Revista Juridica 41 PDF

Nº41 - Diciembre 2009
N°41 - Diciembre 2009

Fiscal Nacional y Representante Legal:
Sabas Chahuán Sarrás
Encargado de la Revista Jurídica del Ministerio Público:

Pablo Campos Muñoz
Comité Editorial:
Pablo Campos Muñoz
Coordinador
Sandra Luco Castro

Ricardo Mestre Araneda
María Cecilia Ramírez Guzmán
Manuel Zárate Campos
Colaboradora:
Andrea González Leiva
La Revista Jurídica del Ministerio Público (ISSN N°0718-6479) es una publicación de la

Fiscalía Nacional de la Institución, continuadora del Boletín del Ministerio Público, cuyo primer
número fue publicado en mayo de 2001. Durante su primer año de publicación, fue editado
mensualmente. Durante el año 2002 lo fue cada dos meses y, en el 2003, el incremento del
material de difusión generado por la Reforma, forzó su edición trimestral, para fortalecer la
recopilación y selección del material a publicar. Contiene 1.- Jurisprudencia; 2.- Comentarios de
Jurisprudencia (artículos en que autores pertenecientes al Ministerio Público o externos analizan
aspectos doctrinarios interesantes de fallos correspondientes al nuevo procedimiento penal) y
3.- Artículos e Informes de autores pertenecientes al Ministerio Público o externos que analizan
diversos temas de derecho, principalmente derecho penal y procesal penal, o se informa sobre
distintos aspectos relativos a la reforma procesal penal.
Toda solicitud de canje o donación de la Revista debe dirigirse a la Biblioteca de la Fiscalía Nacional.
Dirección: General Mackenna 1369, 2° piso, Santiago, Chile.
E-mail: [email protected]
Teléfono: 690 9293

Las sentencias publicadas en esta Revista, se encuentran diagramadas de acuerdo al estilo de edición de
la misma y sus textos son la transcripción de los originales, salvo cuando involucran a menores de edad,
a víctimas de delitos de índole sexual, o testigos cuya identidad no debe ser difundida, caso en el cual,
los nombres de las víctimas y/o testigos y parientes, son reemplazados por sus iniciales para resguardar
su identidad.
Las expresiones contenidas en los artículos publicados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y
no representan, necesariamente, la opinión del Ministerio Público.
ÍNDICE
PRÓLOGO
I. MATERIAS DE INTERÉS GENERAL
Sentencias Comentadas
Sentencia de la Excma. Corte Suprema que acoge recurso de nulidad por
errónea aplicación de derecho. Suspensión del curso de la prescripción de la
acción penal 11
Pablo Campos Muñoz
Recurso de queja rechazado. Omisión de señalar cómo se invocan las causales
en el recurso de nulidad 22
Pablo Campos Muñoz
Fallos
Rechaza recurso de nulidad deducido por la defensa. Robo con violencia o
intimidación alegando orden falsa de alguna autoridad o dándola por sí
fingiéndose funcionario público. Ánimo de apropiación. Iter criminis 24
Corte Suprema
Acoge recurso de nulidad deducido por el Ministerio Público. Aplicación
supletoria de las normas del procedimiento ordinario en el simplificado.
Ministerio Público y el debido proceso 34
Corte Suprema
Rechaza recurso de nulidad deducido por la parte querellante. Introducción de
prueba. Informe de peritos 45
Corte Suprema
Rechaza recurso de nulidad deducido por la defensa. Declaración de perito
en juicio oral. Principio de contradicción. Trascendencia de la infracción de
garantías 50
Corte Suprema
II. UNIDAD ESPECIALIZADA ANTICORRUPCIÓN
Artículos
Reiteración y delito continuado desde la perspectiva de la prescripción de la
acción penal 63
José Luis Cortés Zepeda
Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaza recursos de nulidad
intentados en contra de sentencia del Tribunal Oral de Castro que condenó
a directora de colegio perteneciente a Corporación Municipal por el delito de
falsificación de instrumento público, como también a ex alcalde de Ancud por
el delito de uso malicioso de instrumento público falso 74
Yelica Lusic Nadal
III. UNIDAD ESPECIALIZADA DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Y ESTUPEFACIENTES
Artículos
El objeto material en el delito de tráfico ilícito de drogas 91
Ximena Marcazzolo Awad
Registro de cargas bolivianas conforme al derecho interno y los tratados
internacionales 103
Lorena Rebolledo Latorre
IV. UNIDAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUALES Y VIOLENTOS
Artículos
Acerca del valor de los llamados metaperitajes sobre evaluaciones periciales
psicológicas a víctimas 113
Sofía Huerta Castro y Francisco Maffioletti Celedón
Consideraciones para la investigación del fenómeno del grooming 125
Catalina Duque González
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción aplica la prescripción gradual
de la pena del artículo 103 del Código Penal 131
Alejandra Vera Azocar
Fallos
Corte Suprema califica como cuasidelito del artículo 491 del Código Penal
la muerte de feto producida antes de su nacimiento, como consecuencia del
comportamiento negligente de facultativos 140
Corte Suprema
V. UNIDAD ESPECIALIZADA EN LAVADO DE DINERO, DELITOS ECONÓMICOS Y
CRIMEN ORGANIZADO
Artículos
Algunas consideraciones sobre autoría y participación en estructuras
empresariales 171
Marcos Contreras Enos
Delitos tributarios y recopilación de antecedentes. Comentarios a propósito de
un fallo dictado por el Tribunal Constitucional 185
Alejandro Moreira Dueñas
VI. UNIDAD ESPECIALIZADA EN RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE Y

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Artículos
Análisis del desarrollo moral en adolescentes infractores de ley 215
Miguel Morales Dahmen
Voces silenciadas 222
Carolina Fuentes Remy-Maillet
Amenazas: ¿realidad de un mal o exceso de celo de las víctimas? 231
Juan Yáñez Martinich
Prólogo
El derecho penal usualmente es llamado a actuar como medida de ultima ratio cuando se
producen alteraciones en lo estipulado por nuestro ordenamiento jurídico.
Sin embargo, y especialmente en situaciones de mayor gravedad, independiente de sus
causas, podemos encontrarnos frente a hechos de una envergadura tal, que hacen que el
grupo sienta que requiere que la ley penal se posicione dentro de las primeras líneas de
acción para recuperar así la necesaria sensación de seguridad.
Y cuando frente a una mayor presión social de hecho así lo hace, especial relevancia cobra
todo el estudio en torno al delito que se ha cometido, por cuanto permite un actuar de las
instituciones relacionadas con el quehacer penal, acorde con los principios que nos rigen
como sociedad.
De ahí la gran importancia de la elaboración de documentos de trabajo como el que
ofrecemos en esta revista, porque permite el desarrollo y difusión del estudio del derecho
punitivo y del proceso penal mismo a través de la doctrina y de la jurisprudencia, garanti-
zando con ello que éstos cumplan con su cometido de dar tranquilidad a la sociedad, pero
siempre cumpliendo con el respeto de aquellos derechos que nos asisten a todos.
Más aún, en la medida que mejor estudiada y desarrollada se encuentre nuestra norma-
tiva penal, mayor garantía habrá de que su operación no transgreda valores y derechos
esenciales de las personas, aunque la opinión pública abogue por mayores penas o proce-
dimientos menos rigurosos.
En este orden de ideas es que en este número ofrecemos una amplia muestra de fallos que
se pronuncian respecto del proceso penal que rige para todos los intervinientes.
En ese contexto cabe resaltar el comentario a un fallo en el que la Corte Suprema se
pronuncia sobre la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal y la injerencia
que en ello tienen la querella y la formalización de la investigación, como también aquella
sentencia de la Corte Suprema sobre las normas que regulan un procedimiento tan exten-
dido en su uso como lo es el simplificado, en la que se precisa con claridad cuáles normas
supletorias del procedimiento ordinario pueden recibir aplicación en él.
Por su parte, en las secciones correspondientes a las distintas unidades especializadas,
presentamos diversos artículos y documentadas referencias a sentencias de relevancia
para el lector que busca información de primer nivel y especialización en materia de trá-
fico de drogas, delitos de índole sexual, violencia intrafamiliar, responsabilidad penal de
los adolescentes, delitos contra la función pública y delitos económicos.
Finalmente, y en el ámbito de los delitos tributarios, se contiene un detallado comenta-
rio a una sentencia del Tribunal Constitucional relativa a las facultades del Servicio de
Impuestos Internos.
Sabas Chahuán Sarrás
Fiscal Nacional
Materias de Interés General
SENTENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA QUE ACOGE RECURSO DE

NULIDAD POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE DERECHO. SUSPENSIÓN DEL
CURSO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
Pablo Campos Muñoz1
Comentario:
El Ministerio Público, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 letra
b) del Código Procesal Penal en relación al artículo 376 del mismo cuerpo
legal, decidió someter a la decisión de la Excma. Corte Suprema una discusión
jurídica respecto de la cual existían distintas interpretaciones de las diversas
Cortes de Apelaciones del país, y que decía relación con la suspensión de la
prescripción de la acción penal en el proceso penal regido por el Código Pro-
cesal Penal y, específicamente, si la formalización de la investigación se podía
considerar como el único instituto con el mérito suficiente para provocar tal
efecto.
Según el recurso deducido por el Ministerio Público, el error de derecho con-
sistía en atribuir en forma exclusiva a la formalización de la investigación el
efecto de suspender el plazo de prescripción de la acción penal, dejando de
aplicar lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal.
En el caso en particular, esa errónea interpretación había tenido como conse-
cuencia la absolución del acusado, al entenderse que la acción penal se encon-
traba prescrita, lo cual constituía evidentemente la influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo que hacía procedente este reclamo de nulidad.
En cuanto al contexto fáctico, el acusado había adquirido pasajes aéreos que
pagó con ocho cheques de su cuenta corriente. Todos estos documentos, al ser
presentados a cobro, fueron protestados por cuanto el girador les había dado
luego orden de no pago por incumplimiento de contrato.
Estos protestos se verificaron entre octubre y diciembre de 2006 y ya el 21 de
junio de 2007 se notificó al girador de dichos protestos y no tachó de falsa
su firma ni consignó los fondos suficientes para cubrir el capital, los intereses
y costas, lo que motivó a la empresa afectada a presentar una querella en su
contra el día 25 de julio de 2007, claramente dentro del plazo de vigencia de
la acción penal.
La formalización de la investigación se llevó a cabo el día 14 de diciembre de
2007 y fue esto último lo que motivó a los jueces del Cuarto Tribunal de Juicio
1 Abogado Jefe de la Unidad de Recursos Procesales y Jurisprudencia, Fiscalía Nacional,
Ministerio Público.
11
Revista Jurídica del Ministerio Público N°41
Oral en lo Penal de Santiago a entender que dicha actuación se había llevado

a cabo cuando ya se encontraba prescrita la acción penal, y así lo declararon en
sentencia definitiva dictada el día 5 de junio de 2009 por la que se absolvió al
acusado, precisamente por dicha razón.
La Excma. Corte Suprema ya había tenido oportunidad de pronunciarse sobre
este tema, pero esta era la primera vez que lo hacía en ejercicio de las facultades
que le entrega el artículo 376 del Código Procesal Penal respecto de recursos
de nulidad en que se denuncia una errónea aplicación del derecho, existiendo
sobre el particular distintas interpretaciones.
En efecto, primero lo hizo la Sala de Verano el día 19 de febrero del año 2004,
en la causa ingreso N°5362-2003, conociendo de un recurso de nulidad que se
refería también a una situación similar producida en causa por giro doloso de
cheques, y al fallarlo le reconoció a la querella el efecto de suspender el plazo
de prescripción de la acción penal2.
Luego, una situación muy parecida fue conocida por la Segunda Sala del
máximo Tribunal, en una acción cautelar de amparo, en los autos ingreso
N°2693-2006, ocasión en la que se ratificó este criterio en orden a que no sólo
la formalización de la investigación produce el efecto de suspender el curso del
plazo de la prescripción, sino que el artículo 96 del Código Penal sigue siendo
la norma básica que regula esta materia y no puede ser desatendida3.
Finalmente, en sentencia dictada el 16 de diciembre de 2008, al rechazar un
recurso de nulidad de una defensa en los autos N°6268-2008, la Segunda Sala
de la Corte Suprema al pronunciarse sobre las alegaciones del recurrente sobre
la validez de una querella, corroboró este criterio en orden a que la querella,
aun en las condiciones reclamadas en ese caso, tenía la aptitud de iniciar la
investigación y, por ende, de suspender el plazo de prescripción4.
En la sentencia que comentamos, que acogió tanto el recurso de nulidad dedu-
cido por el Ministerio Público, como aquel impetrado por la parte querellante
y que ésta había dirigido a la Corte de Apelaciones respectiva, la Sala Penal
declaró la existencia de una errónea aplicación del derecho por parte de los
jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal y reconoció en definitiva que la
querella también tiene el mérito de suspender el curso de la prescripción de
2 En esa ocasión la Sala de Verano estuvo integrada por los Ministros señores Enrique Tapia
Wittig, Ricardo Gálvez Blanco, José Luis Pérez Zañartu, la señorita María Antonia Mora-
les Villagrán y el señor Adalis Oyarzún Miranda.
3 Fallo pronunciado el día 13 de junio de 2006, por la Segunda Sala integrada por los Minis-
tros Sres. Alberto Chaigneau del Campo, Nibaldo Segura Peña, Jaime Rodríguez Espoz,
Rubén Ballesteros Cárcamo y el Abogado Integrante Sr. Fernando Castro Álamos.
4 Este fallo fue pronunciado por los Ministros Nibaldo Segura Peña, Jaime Rodríguez
Espoz, Rubén Ballesteros Cárcamo, Hugo Dolmetsch Urra y el Abogado Integrante Sr.
Domingo Hernández Emparanza.
12
la acción penal. Para ello señala que no puede olvidarse que la prescripción
constituye precisamente una sanción contra la inactividad del persecutor o de
la víctima, nada de lo cual había acontecido en el caso particular, en el que la
empresa afectada había presentado oportunamente una querella por el delito
de giro fraudulento de cheques.
Si bien este fallo y los anteriores a que hemos hecho alusión se han referido a
casos sobre giro doloso de cheques, ello ha derivado de la existencia de la pres-
cripción de corto plazo establecida en el artículo 34 del D.F.L. N°707 sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, pero no cabe duda alguna que este
criterio, ya asentado en estas decisiones del máximo Tribunal, resulta aplicable
a la prescripción de la acción penal respecto de cualquier otra figura puni-
ble, más aun considerando que muchas veces las audiencias para formalizar
investigación pueden dilatarse por muchas razones, entre otras por ausencia
del imputado, de modo tal que si se considera que sólo la formalización de
la investigación tiene el mérito para suspender el plazo de prescripción de la
acción penal, el curso de la misma quedaría entregado a la voluntad del propio
imputado o a la disponibilidad en la agenda de los Juzgados de Garantía para
fijar este tipo de audiencias.
Sentencia: prescripción de la acción penal ejer-

cida, sin imponer costas al Ministerio
Santiago, veintisiete de octubre de Público.
dos mil nueve.
En contra de esa decisión, el Minis-
terio Público, por intermedio de
VISTOS: la Fiscal Adjunto doña Alejandra
En estos autos Rol Único de Causa Godoy Ormazábal y el perjudicado
0710014523-K e Interno del tribu- Lan Airlines S.A., a través de su abo-
nal 7-2009, se registra la resolución gado Eduardo Zarhi Hasbún, dedu-
dictada en procedimiento ordinario jeron sendos recursos de nulidad, que
por el Cuarto Tribunal de Juicio Oral corren de fojas 2 a 7 vuelta y 23 a 27
en lo Penal de Santiago, el cinco de vuelta, respectivamente.
junio de dos mil nueve, que rola de Este tribunal estimó admisibles tales
fojas 120 a 127, mediante la cual se arbitrios y dispuso pasar los ante-
absolvió a O.E.A.G., de los cargos cedentes al señor Presidente a fin
librados en su contra por su responde fijar el día de la audiencia para
sabilidad de autor de los delitos rei- la vista de las nulidades intentadas,
terados de giro doloso de cheques, como aparece a fojas 130.
cometidos en Santiago los días diez
y trece de octubre; dos, nueve y trece La audiencia pública se verificó el
de noviembre, así como el cuatro, siete de octubre en curso, con la
once y trece de diciembre de dos mil concurrencia y alegatos de los letra-
seis, por concurrir los presupuestos dos señores Pablo Campos Muñoz,
que hicieron aplicable en la especie la en representación del Ministerio
13
Público; Joshua Jorquera Barría, concluir que no resulta procedente

por el ofendido Lan Airlines S.A., ni relevante la presentación de la
y contra los recursos, el abogado de correspondiente querella criminal
la Defensoría Penal Pública, Sr. Fer- por el delito averiguado, entendiendo
nando Mardones Vargas. Luego de que al enjuiciado se le comunicó que
la vista de los recursos, se citó a los el procedimiento penal se dirigió en
intervinientes a la lectura del fallo su contra sólo con la audiencia ya
para el día de hoy, según consta del indicada.
acta que obra a fojas 134.
SEGUNDO: Que lo expuesto
supone una manifiesta vulneración
CONSIDERANDO: de los artículos 96 del Código Penal
y 233, letra a), del Código Procesal
I.- Recurso de Nulidad del Ministerio Penal, al limitar los efectos de aquél
Público, de fojas 2 a 7 vuelta. exclusivamente a la formalización, no
obstante que dicha norma exige para
PRIMERO: Que el recurso de
que se produzca la suspensión de la
nulidad interpuesto por el persecu-
prescripción, que el procedimiento
tor penal en su libelo de fojas 2 a 7
se dirija en contra del agente, y la
vuelta de estos antecedentes, se sus-
querella es una vía idónea para pro-
tenta en la letra b) del artículo 373
ducirla. Y respecto de la segunda, al
del Código Procesal Penal, consis-
determinar como efecto de la forma-
tente en haberse realizado una erró-
lización la ya referida institución de
nea aplicación del derecho, lo que
la suspensión.
influyó sustancialmente en lo dispo-
sitivo del fallo, y que se produjo luego TERCERO: Que, más adelante, se
que los juridiscentes establecieran en cita el artículo 172 del Código Pro-
el basamento sexto los hechos de la cesal Penal que incluye a la querella
litis, relativos -en síntesis- al giro de como una de las formas de dar ini-
ocho cheques que no fueron pagados cio al procedimiento, lo que unido al
a la data de sus respectivos cobros, hecho que toda persona individua-
en atención a la existencia de órde- lizada como querellada, adquiere la
nes de no pago por incumplimiento calidad de imputada según el artículo
de contrato impartidas por el mismo 7° del mismo texto referido, lo que
girador, y que no fueron solucionados ocurre desde que se le atribuye parti-
en plazo legal, luego de notificados cipación en el hecho punible y a par-
judicialmente sus protestos a aquél; tir de ese momento se pueden ejercer
incurriendo en el error de derecho las facultades, derechos y garantías
que se denuncia, en el razonamiento consagradas en la ley.
séptimo al decidir absolver al encar-
tado, por estimar equivocadamente En similar sentido, convoca el artí-
como corolario único y propio de la culo 113, letra c), de la misma com-
formalización de la investigación, el pilación, que consigna dentro de los
de suspender el curso de la prescrip- requisitos de la querella, que pueda
ción de la acción penal, y entonces contener la identificación del quere-
14
llado, que desde la primera resolución letra a), es aplicable a investigaciones

judicial lo transforma en imputado, y procedimientos en los que no se han
según desprende del artículo 114 del formalizado cargos, la letra relativa a
aludido compendio, donde se indican la suspensión resulta igualmente ase-
las causales de inadmisibilidad de la quible a los mismos, lo que ratifica a
querella, y menciona al delatado como la querella como mecanismo idóneo
incriminado en su letra d). Otro tanto para la suspensión de la prescripción.
acaece con el artículo 93, letra b), del
QUINTO: Que el error interpre-
mismo estatuto, donde se contempla
tativo, al restringir el alcance del
el derecho del convicto a ser asistido
artículo 96 del Código Penal, a la
por un abogado desde los actos ini-
formalización de la investigación,
ciales de la indagación y ocurre igual
excluyendo a la querella, altera su
consecuencia con los artículos 123,
tenor literal, lo que se extiende al
168 y 179, del mismo ordenamiento
artículo 229 de la compilación pro-
procedimental, los que sindican al
cesal penal, así aquél fija la suspen-
imputado como tal incluso antes de sión de la prescripción desde que el
existir formalización. procedimiento se dirige en contra del
CUARTO: Que por lo que toca a la hechor; y por el otro, define la forma-
conclusión de los jueces del fondo, en lización como la comunicación que el
orden a que la formalización cons- fiscal practica al enjuiciado que desa-
tituiría el único momento procesal rrolla actualmente una investigación
apto para originar la suspensión de en su contra respecto de uno o más
la prescripción, ello no es tal, desde delitos específicos, lo que constituye
que existen otros caminos para ese una mera notificación, toda vez que
mismo destino. Así el artículo 233 perfectamente el procedimiento se
del Código Procesal Penal, de ser la pudo haber iniciado mucho antes; y
única norma relativa a los efectos de lo que es peor, de seguir con el cri-
la decisión de no perseverar, resulta terio del tribunal, quedaría el plazo
de prescripción de la acción penal
aplicable a las investigaciones y pro-
entregado a variables administrativas
cedimientos en los que no se han
o de gestión, aspectos no susceptibles
formalizado cargos en contra del
de ser enmendadas por el persecutor
inculpado, lo que sólo procede una
ni la víctima.
vez que la causa ha sido judicializada,
como lo dispone el artículo 167 del SEXTO: Que, por último, no puede
mismo cuerpo legal, al excluir la posi- olvidarse que la prescripción consti-
bilidad de archivo una vez producida tuye precisamente una sanción contra
la intervención del Juez de Garantía. la inactividad del persecutor o de la
De allí, concluye que a partir de la víctima, nada de lo cual acontece en
formalización, el Ministerio Público la especie, y así por demás se ha seña-
sólo puede adoptar la decisión de no lado como el alcance entregado por
perseverar en la investigación, y en la jurisprudencia y la doctrina de los
especial al declarar admisible la que- profesores Cury y Politoff en el tema
rella. Por lo tanto, si el artículo 233, propuesto, trae en su apoyo diversos
15
veredictos en su primer otrosí, los que tintas interpretaciones sobre el tema

procede a reunir en dos grupos: uno, planteado en este recurso, sostenidas
atinente a sentencias que entienden en múltiples fallos, como son los ya
que la suspensión de la prescripción detallados y que se aparejan en un
de la acción penal a que se refiere el otrosí, emanados tanto de diversas
artículo 96 del Código Penal, sólo se Cortes de Apelaciones del país como
produce con la formalización, como de esta Corte Suprema, de suerte que
único instante procesal idóneo, aquí es competente para conocer y fallar
acompaña los fallos de la Corte de el presente recurso de nulidad esta
Apelaciones de La Serena N°216- última, solicitando en su petitorio la
2007, de veintiséis de octubre de dos nulidad del juicio oral y de la senten-
mil siete y otro de la Corte de Ape- cia definitiva pronunciada en estos
laciones de Valparaíso, N°290-2006, autos y disponer la realización de
de veinticuatro de abril de dos mil un nuevo juicio oral, ordenándose la
seis. En tanto que el segundo grupo remisión de los antecedentes al tribu-
de resoluciones, son las que niegan nal no inhabilitado que corresponda,
que el artículo 96 del Código Penal de conformidad al artículo 386 del
se remita exclusivamente a la for- Código Procesal Penal.
malización como la única oportuni-
dad para suspender la prescripción, II.- Recurso de Nulidad de la víctima
reconociendo en la querella igual Lan Airlines S.A., de fojas 23 a
efecto, cita los laudos de las Cortes 27 vuelta.
de Apelaciones de Arica, Temuco y
La Serena, N°s. 164-2006, de doce OCTAVO: Que sobre este recurso
de julio de dos mil seis; 381-2007, de de nulidad se esgrime la causal de la
veintiséis de abril de dos mil siete; y letra b) del artículo 373 del Código
202-2007, de veintiocho de septiem- Procesal Penal, por errónea aplicación
bre de dos mil siete, respectivamente; del derecho con influencia sustancial
además del ingreso N°2.693-2006, en lo dispositivo de lo resuelto, bajo
de esta Corte Suprema, de trece de los mismos supuestos de hecho ya
junio de dos mil seis. precisados con ocasión del arbitrio
anterior, que por razones de econo-
SÉPTIMO: Que en lo que apunta mía procesal no se reiteran.
a la influencia en el fallo cuestio-
nado, ello aparecería claramente al NOVENO: Que como argumento
dictarse, producto del error de dere- de fondo del libelo anulatorio se aduce
cho, una absolución que debió a todo que la base fáctica del raciocinio de
evento ser condenatoria. Y en cuanto los jueces fue desacertada, al asegurar
a la competencia para conocer del que no se suspendió la prescripción
libelo de nulidad, ello corresponde de la acción penal por el hecho de la
a la Corte Suprema, en virtud de presentación de la querella, ni produ-
lo preceptuado en el artículo 376, jeron tal efecto las solicitudes previas
inciso tercero, del Código Procesal de formalización, restándole todo
Penal, frente a la existencia de dis- valor al artículo 96 del Código Penal,
16
entendiendo equivocadamente que la contra de un sujeto determinado, por

única forma de suspenderla, lo es por lo que proceder de la forma en que lo
la formalización del artículo 233 del ha hecho el tribunal oral, favorece la
Código Procesal Penal, a pesar que el impunidad, es derogatorio del 96 del
edicto, en forma totalmente contra- Código Penal, y ello es fruto de razo-
dictoria con lo resuelto, asevera que nar y aquilatar la prescripción como
son normas absolutamente compa- si fuera de índole civil, que tampoco
tibles entre sí, pero acota enorme- resulta apropiada en presencia de
mente sus efectos, para terminar por lo estatuido sobre la materia en el
absolver al acusado. artículo 100 de la Ley N°18.092, de
mil novecientos ochenta y dos, apli-
DÉCIMO: Que se agrega por este cable en razón de lo prevenido en el
compareciente que el artículo 96 del artículo 11, inciso tercero, de la Ley
Código Penal, no fue modificado ni sobre cuentas corrientes bancarias y
derogado por la reforma procesal cheques.
penal y a su turno el artículo 233 del
procesal penal, no contiene una regla UNDÉCIMO: Que en lo que atañe
general de prescripción, puesto que al abandono de la querella, ello de
sólo consigna los efectos que de la ninguna forma permite negarle todo
formalización se producen, entre los valor, porque no es equiparable a una
cuales se halla la interrupción de la nulidad, que permitiese concluir que
prescripción. En cambio, el primero nunca se presentó; y por otro lado, el
de los preceptos recién citados, sí se artículo el 121 del cuerpo procesal
dedica a la interrupción de la pres- penal, regula precisamente los colo-
cripción, por tratarse de una dispo- fones que se producen en tal evento,
sición especial y sustantiva, en tanto que es uno solo: no podrán ejercer los
que el restante es claramente de derechos que en esa calidad le con-
naturaleza adjetiva. fiere la ley.
En seguida se afirma que acerca de DUODÉCIMO: Que, finalmente,

la existencia de numerosas causas en lo que concierne a la influen-
que ingresan al sistema sin necesidad cia en lo resuelto, la absolución sólo
de querella, para cuyos fines rige en se explica por ese error de derecho,
forma absoluta el reseñado artículo que de n o mediar habría significado
233, por cuanto en esos casos no ha necesariamente su condena, por lo
existido un procedimiento dirigido que impetra elevar los antecedentes
en contra del girador, pues sólo con ante la Corte de Apelaciones respec-
la formalización se le da certeza a la tiva, para que ésta conociendo del
persecución penal; en las demás situa- mismo declare la nulidad del juicio
ciones, en que si operó una actuación oral y de la sentencia, decretando que
ante el Juez de Garantía, por medio la causa quede en estado de repetirse
de una querella contra persona deter- el juicio oral y ordenar la realización
minada, ese solo acto interrumpe la de un nuevo juicio oral.
prescripción, ya que no hay dudas que Es menester dejar constancia que
la dirección del procedimiento es en en el primer otrosí de fojas 23 a 27
17
vuelta, el oponente adjuntó jurispru- de dos mil siete, ya había transcu-

dencia uniforme de Tribunales Supe- rrido el plazo de un año de prescrip-
riores de Justicia, de la que destaca ción de la acción penal que consagra
que lo fue: “en el sentido que se viene el artículo 34 de la Ley sobre Cuen-
sosteniendo en el libelo anulatorio”, tas Corrientes Bancarias y Cheques,
correspondiente a los siguientes tri- negándole todo efecto a la querella
bunales: 1.- Esta Corte Suprema, de autos presentada por el quere-
N°s. 2.693-2006, de trece de junio de llante particular.
dos mil seis; y 5.362-2003, de dieci-
nueve de febrero de dos mil cuatro; DÉCIMO QUINTO: Que en
2.- Corte de Apelaciones de Valpa- cuanto a las diversas actuaciones
raíso, N°290-2006, de veinticuatro procesales verificadas en el presente
de mayo de dos mil seis; y 3.- Corte ingreso, es útil previamente efectuar
de Apelaciones de Copiapó, N°113- la siguiente relación de hechos:
2008, de dieciocho de julio de dos
a) Que se emitieron por parte de
mil ocho.
O.E.A.G., ocho cheques, todos
DÉCIMO TERCERO: Que, como provenientes de su cuenta corriente
se aprecia, en ambos recursos se ataca N°xxx, del Banco Santander, por
el mismo defecto de derecho, y que diversos valores, los que fueron
constituye el motivo de decisión del extendidos para diversas fechas entre
presente reclamo, en el sentido de el nueve de octubre y el trece de
estimar si lo resuelto por el Cuarto diciembre de dos mil seis, pero pre-
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal sentados a cobro, fueron protestados
de Santiago, en torno a que la for- por orden de no pago por incumpli-
malización de la investigación es el miento de contrato.
único mecanismo que da acceso a
la suspensión de la prescripción de b) Que notificados judicialmente
la acción penal ejercida, y por con- los protestos, el veintiuno de junio
siguiente, la total intrascendencia de dos mil siete, el girador, dentro
procesal de la querella válidamente del período legal otorgado para tales
promovida en autos y que posterior- propósitos, no tachó de falsa su firma
mente fue declarada como abando- ni pagó el capital, intereses y costas
nada. de los señalados documentos nego-
ciables.
DÉCIMO CUARTO: Que el
soporte del Cuarto Tribunal Oral en c) Que el veinticinco de julio de dos
lo Penal de Santiago, fue que luego mil siete, se presentó por parte de Lan
de constatar que el último de los pro- Airlines S.A., querella criminal por
testos correspondiente al octavo che- el delito de giro doloso de cheques
que suscrito por el encartado, ocurrió (8) en contra de O.E.A.G., la que
el trece de diciembre de dos mil seis, fue declarada admisible por el Sexto
y que a la época de celebración de Tribunal de Garantía de Santiago y
la audiencia de formalización de la remitida al Ministerio Público, que
investigación, el catorce de diciembre la recepcionó el primero de agosto de
18
dos mil siete y abrió una investiga- desde que el procedimiento se dirige
ción desformalizada. en contra del culpable.
d) Que el catorce de diciembre del DÉCIMO SÉPTIMO: Que el

mismo año, se celebró la audiencia de artículo 172 del Código Procesal
formalización. Penal, que encabeza el párrafo 2° del
Título 1 de su Libro Segundo, sobre
e) Por último, el catorce de noviem- Procedimiento Ordinario, prescribe
bre de dos mil ocho, el Ministerio que la querella es uno de los medios
Público formuló acusación en con- idóneos para iniciar la investigación
tra de A.G. en calidad de autor del de un hecho que reviste caracteres de
delito de giro doloso de cheques, en delito. Asimismo, el artículo 113 de
tanto que el querellante particular, al ese estatuto, refiriéndose a los requi-
no adherirse ni presentar una propia, sitos de la querella, señala, además de
su querella se tuvo por abandonada. la identificación de quien la forma-
liza, una relación circunstanciada del
DÉCIMO SEXTO: Que la tesis hecho con apariencia delictiva a pes-
que sustenta el tribunal recurrido, quisar, la individualización del quere-
ya pormenorizada en el basamento llado, con indicación de su profesión
décimo cuarto precedente, no está u oficio, o una designación clara de
de acuerdo con la doctrina sentada su persona, si se ignoraren tales cir-
por esta Corte Suprema, que des- cunstancias y la expresión de las dili-
estima lo resuelto, como lo ha sos- gencias cuya práctica se solicitare al
tenido en diversos fallos, entre los Ministerio Público. La querella se
que se mencionan los siguientes: debe presentar ante el juez de garan-
Ingreso N°5.362-2003, de dieci- tía y, admitida a tramitación por éste,
nueve de febrero de dos mil cuatro; el el querellante queda facultado, según
N°2.693-2006, de trece de junio de el artículo 112, para hacer uso de
dos mil seis; y el N°6.268-08, de die- los derechos que le confiere el artí-
ciséis de diciembre de dos mil ocho, culo 261, entre los que figuran, el de
en los que se ha referido a la eficacia adherir a la acusación del Ministerio
de la querella criminal para suspen- Público o acusar por su parte, el de
der el curso de la prescripción de la ofrecer prueba para sostener sus car-
acción penal, debiéndose tener en gos y el de presentar demanda civil,
cuenta que con arreglo al artículo 233 cuando procediere.
del Código Procesal Penal, junto con DÉCIMO OCTAVO: Que de tales
reconocer en su letra a), como efecto disposiciones legales fluye que la
de la formalización de la investiga- querella se inserta en la etapa de la
ción la suspensión de la prescripción investigación correspondiente al pro-
de la acción penal, indica que ello cedimiento ordinario establecido para
tendrá lugar, en conformidad con el la pesquisa de los delitos de acción
artículo 96 del Código Penal, norma penal pública y que, amén de cons-
sustantiva que rige la materia y, según tituir una de las formas de dar inicio
la cual, la prescripción se suspende a dicho procedimiento, evidencia en
19
quien la formula -asumiendo el rol aserto del mismo tribunal en orden a

de querellante- la clara intención de que dicha querella se tuvo por aban-
cooperar en la actividad desarrollada donada, dejando entrever que no
por el Ministerio Público para la produciría ningún efecto procesal
indagación del hecho delictivo y sus a manera de sanción, como si no se
partícipes; todo lo cual permite con- hubiera presentado para efectos lega-
cluir que la querella, como trámite les, lo que contraría el texto expreso
inicial del procedimiento, produce del artículo 121 del Código Procesal
el efecto de suspender el curso de la Penal, que enfáticamente especifica
acción penal en los términos explici- como único colofón del abandono de
tados por el precitado artículo 96 del la querella, el impedir al querellante
Código punitivo. ejercer los derechos que en esa calidad
le confiere ese ordenamiento y que se
DÉCIMO NONO: Que en con- enmarca en una lógica procedimen-
cordancia con todo lo anteriormente tal, dado que la querella ya obtuvo
expuesto, también surge la letra d) control jurisdiccional al ser declarada
del artículo 114 del Código Procesal admisible por el competente Tribunal
Penal al ordenar que la querella enta- de Garantía, quien luego la remitió al
blada debe ser declarada inadmisible Ministerio Público para dar inicio a
cuando apareciere de manifiesto que la investigación correspondiente, con
la responsabilidad penal del encau- lo que se demostró que la notifica-
sado se halla extinguida, situación ción del protesto se practicó dentro
que no ha acontecido en la especie, del término legal, y se tuvo también
desde el momento que se le dio curso por cierto que la querella se interpuso
a la deducida en autos. dentro del plazo de un año que la ley
VIGÉSIMO: Que, atento a lo ante- respectiva fija, elementos suficientes
rior, cabe entender que la querella para descartar la prescripción alegada,
instaurada en la presente investiga- precisamente por haber operado la
ción en contra del encartado A.G., suspensión de la citada institución
suspendió el plazo de prescripción de en los términos que determina el
la acción penal destinada a perseguir artículo 96 del Código Penal, pues
los delitos de giro doloso de cheques al momento de la interposición de la
que se le reprochan, por lo que la querella -veinticinco de julio de dos
decisión de no reconocerle tal efecto mil siete-, aún pendía el lapso de un
implica que no se encuentra ajustada año correspondiente a la acción penal
a la normativa que gobierna la mate- emanada del delito de giro doloso de
ria, careciendo por ello de asidero cheques, la que había comenzado a
jurídico el fundamento proporcio- correr a partir del último de los pro-
nado por los jueces del Cuarto Tribu- testos, trece de diciembre de dos mil
nal Oral en lo Penal de Santiago, lo seis, de acuerdo al artículo 34 de la
que permite que los presentes recla- ley sobre Cuentas Corrientes Banca-
mos puedan prosperar. rias y Cheques, sin que en la hipótesis
propuesta, por sus particularidades,
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, por pudiera tener trascendencia la for-
lo demás, tampoco resulta acertado el malización de la investigación cele-
20
brada en la audiencia de catorce de la Fiscal del Ministerio Público, doña

diciembre del año siguiente. Alejandra Godoy Ormazábal, y el del
abogado Eduardo Zarhi Hasbún, de
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que,
fojas 23 a 27 vuelta, en representa-
como lo plantean los recurrentes, el
ción de Lan Airlines S.A., dirigidos
tribunal recurrido, incurrió en erró-
ambos en contra de la sentencia de
nea aplicación del derecho, y la pre-
cinco de junio de dos mil nueve, dic-
tendida inobservancia, merced a lo
tada por el Cuarto Tribunal Oral en
argumentado en las consideracio-
lo Penal de Santiago, la que aparece
nes anteladas, se cometió en forma
debidamente transcrita de fojas 120
manifiesta por los sentenciadores del
a 127 del presente cuaderno, y se
Cuarto Tribunal Oral en lo Penal
declara que se anula dicho fallo y el
de Santiago, que no efectuaron una
juicio oral de que es objeto bajo el
correcta aplicación del derecho en
RUC N°0710014523-k, RIT N°7-
su dictamen, desde que no se consi-
2009, y debe la causa retrotraerse
deró ni tuvieron en cuenta las normas
al estado de celebrarse una nueva
vigentes aludidas, y de conformi-
audiencia ante el tribunal oral en lo
dad, además con lo que establece el
penal competente y no inhabilitado
artículo 386, inciso 2°, del Código
que corresponda.
Procesal Penal, a propósito de la
nulidad del juicio oral y de la senten- Regístrese y devuélvase con sus agre-
cia, donde se expresa que: “No será gados.
obstáculo para que se ordene efectuar
un nuevo juicio oral la circunstancia Redacción del Ministro señor Rodrí-
de haberse dado lugar al recurso por guez.
un vicio o defecto cometido en el
Rol N°4064-09.
pronunciamiento mismo de la sen-
tencia”, aparece de manifiesto que se Pronunciado por la Segunda Sala
configuró en la especie, la causal pre- integrada por los Ministros Sres.
vista en la letra b) del artículo 373 del Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez
Código Procesal Penal, por la errónea E., Rubén Ballesteros C. y los abo-
aplicación del derecho que influyó gados integrantes Sres. Benito Mau-
sustancialmente en lo dispositivo del riz A. y Domingo Hernández E. No
fallo, y en atención a la competencia firma el abogado integrante Sr. Her-
que entrega a esta Corte Suprema el nández, no obstante haber estado en
artículo 376, inciso 3°, de la misma la vista de la causa y acuerdo del fallo,
recopilación, los recursos promovidos por estar ausente.
serán acogidos, con los alcances que
en lo resolutivo se mencionan. Autorizada por la Secretaria de esta
Corte Suprema Sra. Rosa María
Por estas consideraciones y visto, Pinto Egusquiza.
además, lo prevenido en los
artículos 372, 373, letra b), 376, 384 En Santiago, a veintisiete de octubre
y 385 del Código Procesal Penal, SE de dos mil nueve, notifiqué en Secre-
ACOGEN los recursos de nulidad taría por el Estado Diario la resolu-
intentados de fojas 2 a 7 vuelta, por ción precedente.
21
RECURSO DE QUEJA RECHAZADO. OMISIÓN DE SEÑALAR CÓMO SE INVOCAN

LAS CAUSALES EN EL RECURSO DE NULIDAD
Pablo Campos Muñoz1
Comentario:
A partir de los últimos meses del año 2004, la Sala Penal de la Corte Suprema
comenzó a declarar inadmisibles aquellos recursos de nulidad en los que
invocándose más de una causal no se daba cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 378 inciso 2° del Código Procesal Penal, esto es, sin indicar si las cau-
sales se invocaban conjunta o subsidiariamente.
Desde entonces han sido múltiples los recursos de nulidad que han sido decla-
rados inadmisibles por esta razón, situación que se ha mantenido hasta la
actualidad2.
En el fallo que ahora comentamos, la Segunda Sala de la Corte Suprema,
integrada por la totalidad de sus miembros titulares, tuvo la oportunidad de
pronunciarse sobre este mismo tema, pero desde el ámbito del ejercicio de
sus facultades disciplinarias, ya que mediante un recurso de queja interpuesto
por una defensa recurrente de nulidad, se reclamaba que había existido falta
o abuso grave por parte de los Ministros de la Segunda Sala de la Corte de
Apelaciones de La Serena al rechazar un recurso de nulidad basados exclusi-
vamente en que no se había indicado cómo se invocaban las causales esgrimi-
das, en circunstancias que ese recurso previamente había sorteado con éxito el
control de admisibilidad que había efectuado la Sala Tramitadora de esa Corte
de Apelaciones3.
En este fallo, que rechaza el recurso de queja, se señala que los recurridos, al
rechazar a su vez el recurso de nulidad por esa razón, pusieron en su justo
lugar el procedimiento, ya que al no indicarse de qué forma concurren entre sí
1 Abogado Jefe de la Unidad de Recursos Procesales y Jurisprudencia, Fiscalía Nacional,

2 Sólo a vía de ejemplo, podemos hacer referencia a lo resuelto por la Corte Suprema en
los autos ingreso N°4377-2004, N°5065-2004, N°5587-2004, N°103-2005, N°813-2005,
N°35-2006, N°95-2006, N°1956-2006, N°2256-2006, N°180-2007, N°878-2007,
N°1232-2007, N°1645-2007, N°155-2008, N°246-2008, N°608-2008. N°1735-2008,
N°2330-2009 y N°6967-2009.
3 Véase también lo resuelto por la Segunda Sala de la Corte Suprema al rechazar un recurso
de queja en los autos ingreso N°5116-2009, en el que también se reclamaba falta o abuso
grave por parte de Ministros de la Corte de Apelaciones de Talca que declararon inadmisi-
ble un recurso de nulidad por esta misma razón. Se señala que al resolver de ese modo, los
recurridos han dado recta aplicación al artículo 378 del Código Procesal Penal.
22
las causales del recurso de nulidad, se deja a los jueces en la imposibilidad de

pronunciarse sobre el mismo, toda vez que quedan para esos efectos limitados
por lo dispuesto en el artículo 360 del Código Procesal Penal frente a la inde-
finición del recurso, en relación a cómo operan las diversas causales.
Sentencia: 3.- En tal situación la resolución

ahora recurrida ha puesto el proce-
Santiago, tres de noviembre de dos dimiento en su justo lugar, de suerte
mil nueve. que no puede reprochársele falta o
A fojas 31: a lo principal y otrosí, abuso alguno.
téngase presente. Y de conformidad, además, con lo dis-
puesto en el artículo 549 del Código
Vistos y teniendo presente: Orgánico de Tribunales, se rechaza
el recurso de queja de lo principal de
1.- Que la resolución impugnada por
fojas 7, interpuesto por el abogado Sr.
esta vía declara la inadmisibilidad del
Rodrigo Enrique Riquelme Matta,
recurso de nulidad que inicialmente
en representación de Yamil de las
la Sala Tramitadora del tribunal ad
Mercedes Alamo Araya.
quem había declarado su admisi-
bilidad ignorando, no obstante los Déjese sin efecto la orden de no
argumentos en contra del Ministerio innovar concedida a fojas 16.
Público, el defecto inexcusable de no
establecer si los diversos capítulos de Devuélvase el expediente tenido a la
reproche se alegaban en forma sub- vista.
sidiaria o conjunta, como lo exige el
Regístrese y archívese.
inciso segundo del artículo 378 de
Código Procesal Penal. Rol N°5120-09.
2.- Que el defecto anotado, frente a Pronunciado por la Segunda Sala
la norma perentoria del artículo 360 integrada por los Ministros Sres.
inciso primero del mismo cuerpo Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez
legal, pone a los jueces en la impo- E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dol-
sibilidad de decidir las cuestiones mestch U. y Carlos Künsemüller L.
debatidas por indefinición de lo que
se pide por el interviniente, estando Autorizada por la Secretaria de esta
prohibido a los falladores proceder Corte Suprema Sra. Rosa María
de oficio al respecto. Pinto Egusquiza.
23
RECHAZA RECURSO DE NULIDAD DEDUCIDO POR LA DEFENSA. ROBO

CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN ALEGANDO ORDEN FALSA DE ALGUNA
AUTORIDAD O DÁNDOLA POR SÍ FINGIÉNDOSE FUNCIONARIO PÚBLICO.
ÁNIMO DE APROPIACIÓN. ITER CRIMINIS
Tribunal: Corte Suprema
Resumen:
La modalidad de violencia empleada por los asaltantes corresponde a la descrita en
el inciso final del artículo 439 del estatuto punitivo, que implica –como se dice en
el fallo– el empleo de un ardid o engaño para lograr apropiarse de las cosas ajenas,
simulando los hechores ser funcionarios de la Policía de Investigaciones con facul-
tades para ingresar al inmueble donde se hallaban las especies, exhibiendo diversos
elementos idóneos para inducir a error a cualquier persona acerca de su actuación y
neutralizar la defensa u oposición, lo que precisamente ocurrió en la especie, manio-
bras que de acuerdo a la ley se equiparan a la fuerza física, como medio para lograr
el apoderamiento de las especies ajenas.
En cuanto al móvil que determinó a los hechores a ejecutar las acciones tenidas por
establecidas, la sentencia objeto del recurso pone de manifiesto una pluralidad de ele-
mentos de juicio, que relacionados lógicamente, producen en el tribunal la convicción
de que los imputados actuaron en la forma en que lo hicieron, con el propósito de
apropiarse de las cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro y sin la voluntad del due-
ño. Los jueces no sólo tuvieron por establecido el dolo propio del tipo de robo debido a
que la defensa no alegó un móvil distinto de la apropiación de especies de valor pre-
tendido por los imputados, sino que consideraron otros múltiples elementos de juicio,
cuya valoración llevó a la conclusión señalada.
Con respecto a la “afección al derecho de dominio”, que el reclamante sostiene que no se
halla acreditada, sino que simplemente “deducida”, basta con recordar la calificación
del delito como robo tentado, etapa del “iter criminis” que precisamente supone la no
producción del resultado lesivo para el bien jurídico tutelado, por falta de progreso de
las acciones iniciadas.
Texto Completo: el doce de agosto del año en curso,

en la causa RIT 101-09 por la cual
Santiago, veinticinco de noviembre se condenó al adolescente infractor
de dos mil nueve. R.F.S.G., como autor del delito ten-
tado de robo con violencia ocurrido
Vistos: el 4 de noviembre de 2008 a las 23:15
horas en Cerro Navia en perjuicio de
En el Primer Tribunal Oral en lo la distribuidora “Huevos y Quesos
Penal de Santiago, se dictó sentencia Del Río”, a cumplir la pena mixta de
24
Fallos
un año de internación en régimen CONSIDERANDO:

cerrado con programa de reinserción
social y complementada por dos años PRIMERO: Que atendido el hecho
y un día de libertad asistida especial. que el abogado recurrente en repre-
Además, se condenó a Emilio José sentación de Jonathan Alexis Flo-
Meza Zapata, Jonathan Alexis Flo- res Olave, Rodrigo Orlando Flores
res Olave, Rodrigo Orlando Flores Olave y Manuel Alejandro Fuentes
Olave y Manuel Alejandro Fuen- Jorquera no compareció a estrados,
tes Jorquera, por el mismo delito, a se tuvo por abandonado su recurso,
5 años y 1 día de presidio mayor en el que por lo tanto, no será anali-
su grado mínimo. Asimismo, se san- zado, habiéndose procedido a escu-
cionó a Manuel Alejandro Fuentes char a los intervinientes sólo sobre
Jorquera como autor del delito de el recurso deducido por la causal del
porte ilegal de arma de fuego ocu- artículo 374 letra e) del Código Pro-
rrido el 4 de noviembre de 2008 cesal Penal, impetrado por la defensa
en Pudahuel, a cumplir 541 días de de Emilio José Meza Zapata, lo que
presidio menor en su grado medio y se hizo después de desechado un
como autor de receptación, ocurrido incidente de incompetencia formu-
el 4 de noviembre de 2008 en Cerro lado por el representante del Minis-
Navia, a 61 días de presidio menor en terio Público, en virtud del principio
su grado mínimo y multa de 5 unida- de radicación, tal como se registró en
des tributarias mensuales. el soporte de audio de esa audiencia.
Esta sentencia fue impugnada por SEGUNDO: Que por el recurso

la defensa de Jonathan Alexis Flo- subsistente, se alega que el Tribunal
res Olave, Rodrigo Orlando Flores infringió la norma del artículo 342
Olave y Manuel Alejandro Fuen- en su letra c) que le exige establecer
tes Jorquera, que dedujo recurso de “la exposición clara, lógica y completa
nulidad asilado en la causal de la de cada uno de los hechos y circuns-
letra a) del artículo 373 del Código tancias que se dieren por probados,
Procesal. Asimismo, la defensa de fueren ellos favorables o desfavo-
Emilio José Meza Zapata, también rables al acusado, y de la valoración
dedujo recurso de nulidad, pero invo- de los medios de prueba en que se
cando sólo la causal de la letra e) del fundamentaren dichas conclusiones
artículo 374 de ese mismo cuerpo de acuerdo con lo dispuesto por el
legal. artículo 297”.
A fs. 58 se ordenó pasar los anteceden- En concepto del recurrente, el tribu-

tes al Presidente de esta Corte quien nal no parece cumplir los elementos
fijó la audiencia del día 5 de noviem- lógicos suficientes para arribar a la
bre del año en curso para el conoci- conclusión a que ha llegado la sen-
miento de ambos recursos, lo que se tencia, tanto en lo que respecta al
llevó a efecto ese día, estando agregada establecimiento del hecho como de
a fs. 66 el acta de esa actuación. la participación del acusado.
25
Fallos
Transcribe los motivos 14, 15, 16 y valor diametralmente opuesto al que

17 del fallo y asevera que los jueces se les dio.
tuvieron por establecido el robo con
violencia, argumentando la exis- TERCERO: Que conforme se apre-
tencia de este último elemento del cia de la sentencia agregada a este
delito, a través de una verdadera legajo, se tuvieron por establecidos
puesta en escena donde los acusados dos hechos:
se hicieron pasar por funcionarios Hecho 1: Que el día 4 de noviem-
de Investigaciones con chaquetas de bre de 2008, alrededor de las 23:00
esa institución. Su objetivo habría horas, en Avda. Salvador Gutiérrez
sido apropiarse de especies que esta- con Santos Medel, comuna de Cerro
ban dentro de la empresa y se hizo Navia, un camión conducido por
presente, además, la semejanza del Carlos Mondaca Ramos, acompa-
vehículo empleado con otro que ñado del peoneta Cristián Urrutia
intervino en el hecho 1 y por el que Inostroza, fue interceptado en su
nadie fue condenado. parte delantera por un automóvil de
color gris, del cual descendieron cua-
Pero alega que el único testigo pre-
tro individuos armados quienes los
sencial dijo que también llevaban
amenazaron y les exigieron la entrega
armas de fuego a la vista y luego se
del dinero recaudado por la empresa
retractó porque no tenía buena visi-
“Del Río Ltda.”, uniéndoseles un
bilidad, precisamente porque los acu-
furgón de color blanco, del cual bajó
sados le iluminaron la cara con una
otro grupo de sujetos que también
linterna; además, omiten los senten-
exigían la entrega del dinero, todos
ciadores que el número de chaquetas
los cuales, al percatarse de la inexis-
y de armas era inferior al número de
tencia de éste en el camión, proce-
acusados, de modo que alguno de
dieron a registrar las vestimentas de
ellos no llevaría chaqueta o, tal vez,
las víctimas sustrayéndoles en el caso
ninguno lo hacía. Finalmente, arguye
del conductor Mondaca, $47.000,
que la defensa no tenía por qué pre-
su teléfono celular y las llaves del
sentar una teoría del caso que expli-
vehículo; y en el caso del peoneta
cara la presencia de los acusados en
Urrutia, su documentación personal,
el lugar, sino que el ente persecutor para luego huir del lugar.
debía probar las intenciones de los
referidos. Este hecho fue calificado como robo
con intimidación en las personas de
Se dice por la defensa que el tribu- Carlos Mondaca y Cristián Urru-
nal omitió elementos que debe haber tia y el único acusado por ese ilícito
tenido en consideración para arribar resultó absuelto.
a su convicción y, también, que se
limitó a citar los medios de prueba Hecho 2: Que el mismo día 4 de
sin valorizarlos ni fundamentar lo noviembre de 2008, alrededor de las
resuelto. Agrega que, en su opinión, 23:15 horas, los imputados junto a
algunos elementos podrían tener un una mujer no identificada, concu-
26
Fallos
rrieron en un furgón marca Hyunday mero resultó condenado, entre otros,

modelo H100 color blanco, hasta el el defendido del recurrente de autos,
local comercial de la empresa Del según se expresó en la parte exposi-
Río Ltda., ubicado en Pasaje Califor- tiva de esta sentencia.
nia con José Joaquín Pérez, comuna
de Cerro Navia, fingiendo ser funcio- CUARTO: Que, en primer término,
narios de Investigaciones, portando cabe advertir que el recurrente no
linternas, vestimentas y placas de esa sólo alega defectos de fundamenta-
Institución, exigiendo al cuidador del ción en relación al cumplimiento por
recinto, a viva voz y pateando el portón el tribunal de las exigencias plasma-
de acceso, ingresar al local aduciendo das en el literal c) del artículo 342
que se trataba de un allanamiento por del Código Procesal Penal, sino que
drogas, acción que no pudieron veri- desliza elementos que no son suscep-
ficar a pesar de sus intentos iniciales, tibles de ser revisados por esta Corte,
por el apersonamiento en el lugar de cual es el caso de la valoración que en
personal motorizado de Carabineros, uno u otro sentido se dio a determi-
ante cuya presencia emprendieron la nados elementos de prueba.
huida, iniciándose una persecución QUINTO: Que para apreciar y
que culminó con la colisión del fur- pronunciarse, en su caso, acerca de
gón con un taxi en el sector de calles la infracción al artículo 342 c) del
General Bonilla con Teniente Cruz, código del ramo, es necesario exa-
comuna de Pudahuel. minar la estructura y contenido del
Luego del impacto, descendió del fallo impugnado, en relación a los
móvil el imputado Manuel Fuentes hechos que se tuvieron por estableci-
Jorquera con un arma de fuego marca dos, sin contradecir los principios de
Taurus, calibre 38 con sus respectivos la lógica, las máximas de experiencia
cartuchos sin percutir, el que no con- y los conocimientos científicamente
taba con la autorización legal para afianzados.
hacerlo. SEXTO: Que respecto al Hecho
Se estableció, además, que el vehículo Nro. 1, en el motivo décimo se lo
marca Hyunday modelo H100, en el califica de robo con intimidación en
cual se desplazaban los imputados, grado de consumado, y se explica la
mantenía encargo policial pendiente forma en que se acreditaron los ele-
por el delito de robo ocurrido en días mentos del tipo penal, a saber: el
anteriores, origen espurio, que Fuen- ánimo de lucro, la ajenidad y natura-
tes Jorquera en su condición de con- leza corporal mueble de las especies
ductor, no podía menos que conocer. sustraídas, la apropiación de éstas y
la intimidación empleada, individua-
Este segundo hecho fue calificado lizando y reproduciendo cada una de
como delito tentado de robo con vio- las probanzas que condujeron a dicha
lencia, existiendo además los ilícitos calificación jurídico- penal, desta-
de porte ilegal de arma de fuego y cando las concordancias o discordan-
receptación de especies. En el pri- cias existentes entre unas y otras.
27
Fallos
Los sentenciadores declaran en el de engañar a los guardias del local y

motivo Undécimo, que los medios de apropiarse de las especies allí exis-
prueba idóneos para producir con- tentes, que actuaron agresivamente,
vicción, más allá de toda duda razo- ordenando la apertura del portón a
nable, acerca del establecimiento del viva voz y dando patadas a la entrada
hecho punible, han sido insuficientes del negocio.
para acreditar la participación como
autor del delito del imputado S.G., La conducta descrita es encuadrada
el que, como ya se dijo, es absuelto en en los artículos 436 inciso primero,
la sentencia. en relación a los artículos 432 y 439
parte final, todos del Código Penal,
SEPTIMO: Que en el motivo proporcionándose los fundamentos
Décimotercero, los jueces enuncian respectivos.
los medios probatorios reunidos en
orden a acreditar el delito de robo con En el párrafo cuarto de la misma
violencia en las personas, en grado de motivación, se expresa que se arriba
tentativa, calificación dada al hecho a la presente conclusión analizando
Nro. 2, y los delitos de receptación la prueba producida en la audiencia
y porte ilegal de arma de fuego cuya de juicio oral y la indiciaria que surge
existencia se tiene por establecida en de la misma, toda vez que no se alegó
el considerando siguiente- “sin con- móvil alguno diverso a la apropiación
tradecir los principios de la lógica, las por parte de las Defensas, que única-
máxima de experiencia y los conoci- mente se limitaron a controvertir el
mientos científicamente afianzados”. ánimo apropiatorio que movilizaba a
los acusados. En el párrafo siguiente,
Que en el considerando Décimo- se contienen las razones que, basadas
quinto, se reproducen todos y cada en los datos fácticos obtenidos, lle-
una de las probanzas reunidas en van a tener por acreditado el “animus
el juicio que llevan a la conclusión rem sibi habendi” con que actuaron
alcanzada, incluyendo los interroga- los asaltantes, señalando que sin que
torios efectuados por los defensores.
tales acciones encuentren explicación
En el motivo siguiente, el tribunal
lógica en un móvil lícito diverso de la
expone razonadamente los motivos
apropiación de especies de valor pre-
que lo llevan a tener por establecido
tendida por los imputados.
que todos los imputa dos concurrie-
ron hasta el local de la Distribuidora OCTAVO: Que en el motivo Déci-
Huevos y Quesos Del Río Limitada, moseptimo, apartándose del parecer
simulando, con vestimentas fide- del acusador, los jueces concluyen
dignas, chalecos antibalas, placas de que el robo con violencia alcanzó
Investigaciones, una baliza y arma- sólo el grado de tentativa, indicando
mento de grueso calibre -evidencias en detalle las razones jurídicas que
que fueron incautadas al interior del conducen a esta decisión.
furgón y en la vía pública- ser agentes
policiales que efectuaban un opera- En los considerados Décimoctavo
tivo profesional por drogas con el fin y Décimonoveno, se desestiman las
28
Fallos
pretensiones de absolución hechas cial, cabe entender que se trataría del

valer por las defensas, con suficiente guardia de la empresa, Patricio Omar
fundamentación. Acuña Ahumada. Por de pronto y
frente al argumento del recurrente,
NOVENO: Que la participación cabe señalar que el motivo decimo-
culpable en calidad de autores, de quinto de la sentencia se reproducen
determinados acusados, se tiene por los dichos de ese testigo y se deja
establecida en el motivo Vigésimo, constancia de que, interrogado por
el cual contiene la exposición de los un defensor, indicó que los sujetos
medios probatorios que llevan a esta
nunca sacaron las armas, alumbraban
conclusión; en cuanto al imputado
con las linternas y se tomaban la cin-
Meza Zapata, el tribunal expone que
tura como si tuvieran un arma; acla-
fue reconocido por el carabinero Luis
rando sus dichos, expresó que no vio
Alejandro Contreras Hormazábal,
armas. En tal virtud, no ha existido la
que participó en la persecución ,lo
omisión que el recurso denuncia.
detuvo personalmente y redujo con
sus esposas y por el carabinero con- Sin perjuicio de lo anterior, del con-
ductor del furgón que acompañaba al siderando citado aparece claramente
sargento 1° Ruiz. que los dichos del testigo aludido no
DECIMO: Que en cuanto a los han sido el único antecedente tenido
delitos de porte ilegal de arma de en consideración por el tribunal,
fuego y receptación, resulta innecesa- puesto que, como se lee en el fallo,
rio hacerse cargo en este fallo, puesto algunos de los funcionarios policiales
que el recurrente fue condenado que participaron del procedimiento,
como responsable del delito de robo llegaron a la empresa cuando aún se
con violencia. hallaban abajo del vehículo los impu-
tados, a los que pudieron ver, incluso
UNDECIMO: Que respecto de las apreciaron sus vestimentas y a quie-
reclamaciones que contiene el libelo, nes persiguieron sin perderlos nunca
cabe puntualizar lo siguiente: de vista, hasta que los detuvieron. Los
carabineros Reyes Lobos, Muñoz
1.- En primer término, le imputa a
Abarzúa y Galleguillos Villamar des-
los sentenciadores haber omitido el
criben lo que apreciaron al momento
hecho de que el único testigo pre-
de arribar a la empresa distribuidora,
sencial del uso de armas por parte
a lo que cabe agregar las versiones de
de los asaltantes, después de afirmar
los funcionarios Ruiz Gacitúa y Con-
este última circunstancia, se contra-
treras Hormazábal, quienes se suma-
dijo durante el contrainterrogatorio,
ron a la persecución hasta su término,
dando a conocer al tribunal que había
declarando sobre lo que advirtieron
mirado por una ventana mientras le
de los ocupantes del vehículo y de las
iluminaban el rostro “por lo que poco
especies encontradas, entre las que
podría haber visto”.
figuraba un arma de fuego. Por otra
A pesar de que el recurrente no indi- parte, el testigo Valin Rivera, pasa-
vidualiza a ese único testigo presen- jero del taxi colisionado, los carabi-
29
Fallos
neros Castro Rosas y Sotelo Rullet, zado esos elementos, o incluso que
pertenecientes a la SIP y los peritos ninguno de ellos los hubiera usado.”
Gutiérrez Ayala, Lobos Gallardo y
Sánchez Aravena, se refieren unívo- Un recurso de nulidad, que debe
camente al hallazgo de una pistola en apoyarse en causales reguladas con
el sitio del suceso. precisión en la ley y que está desti-
nado a evidenciar la infracción de
En todo caso, la cuestión del arma un precepto legal- en este caso, el
no es crucial, ya que la modalidad de artículo 342 letra c) del Código Pro-
violencia empleada por los asaltantes cesal Penal- debe fundarse en erro-
corresponde a la descrita en el inciso res precisos y determinados, que
final del artículo 439 del estatuto fluyan con claridad del fallo que los
punitivo, que implica -como se dice contiene y que impliquen sin duda
en el fallo- el empleo de un ardid o alguna el incumplimiento grave de
engaño para lograr apropiarse de las alguna obligación impuesta a los
cosas ajenas, simulando los hecho- magistrados, al punto que conduzca
res ser funcionarios de Investigacio- ineludiblemente a la anulación de
nes con facultades para ingresar al lo resuelto. La “posibilidad” de que
inmueble donde se hallaban las espe- pudiera haber existido algún hecho
cies, exhibiendo diversos elementos o circunstancia fáctica que esgrime la
idóneos para inducir a error a cual- defensa, esto es, la “aptitud, potencia
quiera persona acerca de su actuación u ocasión para ser o existir las cosas”,
y neutralizar la defensa u oposición, no constituye, en modo alguno y
lo que precisamente ocurrió en la frente a la normativa procesal -por
especie, maniobras que de acuerdo a ser una mera especulación- argu-
la ley se equiparan a la fuerza física, mento suficiente y apto para susten-
como medio para lograr el apodera- tar un recurso dirigido a invalidar
miento de las especies ajenas. Sobre una decisión jurisdiccional.
estas circunstancias que rodearon
la ejecución del delito se reunieron 3.- Por último, en el libelo se atribuye
múltiples pruebas, todas considera- a los sentenciadores el haber puesto
das de acuerdo a la ley en el veredicto de cargo de la defensa la demostra-
impugnado; en consecuencia, y como ción de que el móvil de los imputa-
ya se adelantó, el defecto atribuido dos no era el de apropiarse al ingresar
a los magistrados carece de funda- al local, en circunstancias que “era
mento, por ser ajeno a la sentencia deber del ente persecutor demostrar
que se pretende invalidar. la motivación de los sujetos, e incluso
mucho más, era obligación de la
2.- En segundo término, el recu- sentencia explicar cómo se vencía
rrente le imputa a los sentenciadores el principio de inocencia en mérito
el hecho de haber omitido en su fallo de la prueba para que lógicamente
que el número de sujetos era supe- asumiéramos el ejercicio intelectual
rior al de chaquetas y armas, “por lo desarrollado por los magistrados que
que existe la clara posibilidad de que elaboran su fallo condenatorio.” A
alguno de los sujetos no haya utili- continuación el recurrente sostiene
30
Fallos
que “los sentenciadores olvidaron que debido a que la defensa no alegó un

el tipo penal más allá de la considera- móvil distinto de la apropiación de
ción de ser un tipo como hoy por hoy especies de valor pretendida por los
muchos señalan pluriofensivo, sigue imputados, sino que consideraron los
siendo un tipo penal consignado siguientes elementos de juicio, cuya
en nuestro ordenamiento jurídico valoración llevó a la conclusión seña-
como un delito contra la propiedad, lada:
sin importar la calificación que se le
dé por el medio comisivo, o la con- 1.- Que el segundo hecho tiene
currencia de otros bienes jurídicos lugar momentos después de haber
sido asaltado un camión de la misma
afectados, lo medular es la afección
empresa, ilícito en el cual los hecho-
al derecho de dominio, elemento
res obtuvieron un magro botín;
del tipo que en este caso el senten-
ciador también dedujo, toda vez que 2.- Que el atraco ocurrió a escasas
los involucrados en el hecho jamás cuadras del lugar donde se encuen-
hicieron ingreso al local de la distri- tra emplazada la casa matriz de Dis-
buidora ni se apropiaron de especie tribuidora Del Río, según se aprecia
alguna”. en el documento denominado copia
mapcity, en el que presumiblemente
El argumento transcrito resulta un
los imputados esperaban encontrar
tanto difícil de analizar, ya que por
además de productos propios del
una parte se refiere a “un móvil para
rubro de la empresa, el dinero que no
el ingreso al local”, que no estaría
portaba el conductor del camión pri-
acreditado y por la otra- aparente-
meramente objeto del robo;
mente- se refiere a la falta de lesión
al derecho de dominio, tutelado por 3.- Que en ambos hechos descritos
el tipo penal aplicado a los hechos como Nro. 1 y 2, en la acusación fiscal,
establecidos. intervino un furgón de color blanco
de las características de aquel en el
En cuanto al móvil que determinó a
que se movilizaban los acusados:
los hechores a ejecutar las acciones
tenidas por establecidas, la sentencia 4.- Que ambas acciones fueron eje-
objeto del recurso pone de manifiesto cutadas por un numeroso grupo de
en su considerando décimosexto una sujetos, los que al percatarse de la
pluralidad de elementos de juicio, presencia policial, huyeron a gran
que relacionados lógicamente, pro- velocidad por diferentes arterias de la
ducen en el tribunal la convicción comuna, sin haber sido conminados a
de que los imputados actuaron en detenerse previamente ni controlados
la forma en que lo hicieron, con el por los funcionarios de Carabineros,
propósito de apropiarse de las cosas que no hicieron más que apersonarse
muebles ajenas, con ánimo de lucro y en el local ante la noticia de que indi-
sin la voluntad del dueño. El examen viduos señalando ser funcionarios de
atento del fallo demuestra que los Investigaciones exigían ingresar en
jueces no sólo tuvieron por estable- el contexto de un procedimiento por
cido el dolo propio del tipo de robo drogas;
31
Fallos
5.- Que en su huída frenética, los lógico del por qué el tribunal absol-
acusados colisionaron con un taxi vió del hecho nro. 1 y condenó, en
básico que se encontraba detenido cambio, por el hecho nro. 2, aparece
frente a la luz roja del semáforo. controvertido por lo expresado en el
considerando Décimo del fallo en
Como corolario de los elementos de análisis, en que consta claramente que
juicio precitados, el tribunal concluye el delito de robo con intimidación se
que las acciones descritas no encuen- tuvo por acreditado, pero se absolvió
tran explicación lógica en un móvil al único imputado por el Ministerio
lícito, diverso de la apropiación de Público -R.F.S.G.- sobre la base de
especies de valor pretendida por los no haberse adquirido convicción,
imputados. más allá de toda duda razonable, de
Con respecto a la “afección al dere- la participación que le habría cabido
cho de dominio”, que al parecer el como autor de ese hecho punible,
reclamante sostiene que no se halla conclusión que está fundamentada a
acreditada, sino que simplemente través de un análisis minucioso de las
“deducida”, basta con recordar la cali- probanzas acumuladas.
ficación del delito como robo tentado, DECIMO TERCERO: Que, final-
etapa del “iter criminis” que precisamente, el recurrente afirma en su
mente supone la no producción del libelo que el tribunal omitió elemen-
resultado lesivo para el bien jurídico tos que pueden tener una interpreta-
tutelado, por falta de progreso de ción diametralmente opuesta a la que
las acciones iniciadas. Es más, dicha ha arribado el sentenciador, y en con-
argumentación resulta incompati- sideración a ello, mayor debió ser el
ble con la siguiente, expresada en el cuidado del Tribunal al momento de
recurso, a fojas 45 vta: “De hecho la dictar sentencia en orden a explicar
calificación de tentado del mismo sus raciocinios y fundamentaciones.
se debe justamente a que los sujetos
se retiraron del lugar antes que lle- Basta para desechar esta última alega-
garan los efectivos policiales, por lo ción, el carácter genérico e impreciso
que no se dio el grado de desarrollo de la impugnación, apoyada en una
frustrado solicitado por el Ministerio interpretación propia del recurrente,
Público.” Esta frase indica una con- que no resulta admisible como basa-
formidad de la defensa con el princi- mento del recurso de que se trata, sin
pio de ejecución por hechos directos perjuicio que no se explica la manera
asignado al comportamiento, típico, en que la valoración realizada repug-
antijurídico y culpable de los acusa- naría a las normas de la sana crítica.
dos, que es incompatible con el argu-
mento centrado en la falta de daño al DECIMO CUARTO: Que todos
derecho de propiedad. los antecedentes expuestos motivo del
razonamiento de esta Corte- fueron
DUODECIMO: Que el argumento apreciados por el jueces del Tribunal
expuesto en estrados por el letrado Oral en la forma y dentro de los lími-
recurrente, de que no hay desarrollo tes señalados en el artículo 297 del
32
Fallos
estatuto procesal penal, resultando de nulidad deducido por la defensa

una sentencia motivada, susceptible de Emilio Meza Zapata a fs. 38 de
de un control a posteriori, a través este legajo y se declara que la sen-
del cual se verifica el contenido fác- tencia de doce de agosto de dos mil
tico de las normas jurídico-penales nueve, cuya copia está agregada a fs.
que constituyen el presupuesto para 9 y siguientes, no es nula.
la adjudicación de responsabilidad
penal. (Horvitz López, Derecho Regístrese y devuélvase.
Procesal Penal Chileno, T.II, Edito- Redacción del Ministro Sr. Carlos
rial Jurídica, primera edición, 1994, Künsemüller L.
p. 341).
Rol N°5966-09.
DECIMO QUINTO: Que en tal
virtud, contrariamente a lo aseverado Pronunciado por la Segunda Sala
por el recurrente, los jueces dieron integrada por los Ministros Sres.
cumplimiento a las exigencias del Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez
artículo 342 del Código Procesal E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dol-
Penal, en su literal c), en relación al mestch U. y Carlos Künsemüller L.
artículo 297 del mismo cuerpo legal,
siendo irrelevante para el examen Autorizada por la Secretaria de esta
que corresponde a esta Corte, que la Corte Suprema Sra. Rosa María
defensa no esté de acuerdo con los Pinto Egusquiza.
razonamientos del fallo impugnado.
En Santiago, a veinticinco de
Y visto, además, lo dispuesto en los noviembre de dos mil nueve, notifi-
artículos 342, 374 y 384 del Código qué en Secretaría por el Estado Dia-
Procesal Penal, se rechaza el recurso rio la resolución precedente.
33
Fallos
ACOGE RECURSO DE NULIDAD DEDUCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LAS NORMAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
EN EL SIMPLIFICADO. MINISTERIO PÚBLICO Y EL DEBIDO PROCESO
Resumen:
Ni la Constitución Política de la República, ni el Código Procesal Penal, o cualquier
otro compendio legal, excluyen al Ministerio Público como titular de la garantía del
debido proceso contemplada en la Carta Fundamental.
No es necesario en el requerimiento de procedimiento simplificado que se indiquen
detalladamente los medios de prueba, como es exigible en la acusación en el procedi-
miento ordinario, y basta que ellos puedan deducirse claramente de la exposición que
de los antecedentes o elementos se formulen en la imputación.
La limitación y restricción que contempla la norma sobre la vigencia supletoria con-
templada en el artículo 389 del Código Procesal Penal, que exige que la disposición
que se pretenda aplicar en esa forma, se adecue a la brevedad y simpleza del proce-
dimiento simplificado, impide absolutamente la aplicación supletoria en el procedi-
miento simplificado del artículo 259 del Código del ramo, atinente al contenido de
la acusación.
Texto Completo: restantes, todos del delito previsto

y sancionado en el artículo 80, letra
Santiago, veintinueve de septiembre B, de la Ley N°17.336, con costas de
de dos mil nueve. cargo del Ministerio Público, por no
haber tenido motivos plausibles para
perseguir el delito imputado.
VISTOS:
En contra de esa decisión, el Fis-
En estos autos Rol Único de causa cal Adjunto de la Fiscalía Local de
0800658567-2 e Interno del tribunal Arica, dedujo un recurso de nulidad
5706-2008, se registra la sentencia asilado en la letra a) del artículo 373
dictada en procedimiento oral sim- del Código Procesal Penal, en con-
plificado por el Juzgado de Garantía cordancia con el artículo 19, N°3°,
de Arica, el diecinueve de junio del de la Constitución Política de la
presente año, en la que se absolvió República, solicita que se lo acoja
a R.A.R.H., J.V.G.U., J.I.P.U. y a íntegramente, se anule el veredicto
C.J.P.U. de la acusación librada en y el juicio, así como la audiencia de
su contra mediante el requerimiento preparación del pleito simplificado,
interpuesto por el Ministerio Público, ordenando la remisión de los autos al
por su responsabilidad de autores tribunal no inhabilitado que corres-
los dos primeros y de cómplices los ponda, para que ordene la realización
34
Fallos
de una nueva audiencia de prepara- SEGUNDO: Que el recurrente

ción, y luego, un nuevo juicio oral denuncia transgresión a la garantía
simplificado. que toda sentencia debe fundarse en
un proceso previo legalmente trami-
Este tribunal estimó admisible el tado, que alcanza dos dimensiones,
recurso y dispuso pasar los antece- una relativa a que la vida, libertad,
dentes al señor Presidente a fin de honra o propiedad de una persona no
fijar el día de la audiencia para la puede afectarse sino en virtud de un
vista de la nulidad impetrada, como debido proceso; y otra, la de recibir
aparece a fojas 49. un dictamen inserto en un proce-
La audiencia pública se verificó el dimiento justo y racional para todo
nueve de septiembre en curso, con la aquél que hace valer una pretensión
concurrencia, prueba y alegatos ofre- ante los órganos jurisdiccionales, a lo
cidos por los letrados señores Her- que también tiene derecho el Minis-
nán Ferrera Leiva, en representación terio Público.
del Ministerio Público y el abogado Es así como en el presente caso,
señor Fernando Mardones Vargas arguye el impugnante, el persecutor
por la Defensoría Penal Pública, y penal presentó al Juez de Garantía de
después de la vista del recurso, se citó Arica un requerimiento en procedi-
a los intervinientes a la lectura del miento simplificado en contra de los
fallo para el día de hoy, según consta cuatro incriminados, además de otras
del acta que obra a fojas 53. seis personas, todas detenidas en la
noche del veinticuatro de julio de
CONSIDERANDO: dos mil ocho, en un procedimiento
judicial-policial que permitió incautar
PRIMERO: Que el recurso de nuli- cinco mil setecientas noventa unida-
dad interpuesto en lo principal de des de discos compactos falsificados
fojas 2 a 12 de estos antecedentes, destinados para su comercialización
se sustenta en la letra a) del artículo Dado que no admitieron responsa-
373 del Código Procesal Penal, que bilidad, se procedió a la preparación
preceptúa que dicho arbitrio es pro- de un juicio simplificado, de acuerdo
cedente si en cualquier etapa del pro- al artículo 395 bis del Código Pro-
cedimiento o en el pronunciamiento cesal Penal, oportunidad en que fue
del fallo se hubieren contravenido excluida por ese mismo tribunal
sustancialmente derechos o garan- toda la prueba testimonial (dieci-
tías aseguradas por la Constitución o séis testigos), por impertinente y por
por los tratados internacionales rati- aplicación del artículo 389 del refe-
ficados por Chile y en actual vigor, rido texto, que a criterio del magis-
concreta la deficiencia en la inob- trado habilita extender a este tipo
servancia a la salvaguardia esencial de procedimiento, las exigencias del
del debido proceso, amparada por el artículo 259 de la misma compila-
artículo 19, N°3°, inciso quinto, de la ción, relativo a la acusación formu-
Carta Fundamental. lada en el procedimiento ordinario,
35
Fallos
y en particular la obligación de por- namiento, en cuanto se adecúen a su

menorizar los puntos sobre los cua- brevedad y simpleza, de lo cual infiere
les debía recaer el testimonio de esos el oponente que la aplicación del
testigos. artículo 259 del mismo compendio,
estaba supeditada a que las propias
TERCERO: Que la decisión de reglas del procedimiento simplifi-
excluir toda su prueba testimonial, cado nada dijeren acerca del punto
impidiendo su aportación en el juicio en cuestión. Sin embargo, el artículo
simplificado, significó vulneración 391 del Código adjetivo de penas,
sustancial de la garantía del inciso
especifica lo que debe contener el
5° del artículo 19, N°3°, de la Cons-
requerimiento, así en su letra d) dice:
titución Política de la República, ya
“la exposición de los antecedentes
que se basó en extender errónea-
o elementos que fundamentaren la
mente la aplicación del artículo 259
imputación”; en cambio, el artículo
del Código Procesal Penal, lo que
259 de la misma recopilación, exige a
conculcó el carácter simple y breve
la acusación mencionar los medios de
del procedimiento simplificado, y la
prueba; y si se trata de testigos, pre-
norma de reenvío que se contiene en
cisar los puntos sobre los que habrán
el artículo 389 del mismo estatuto.
de recaer sus atestados, de tal forma
Más adelante agrega que el procedi- que al existir expresa regulación del
miento simplificado está reservado asunto en aquella disposición, que no
sólo para aquellos eventos en que exige la referencia a los temas sobre
la pena solicitada por el Ministe- los que declaran los testigos, no pro-
rio Público no supere la de presidio cedía aplicar supletoriamente ésta al
menor en su grado mínimo, y que se caso de autos, por mediar normativa
desarrolla totalmente ante el Juez de especial que lo resuelve, lo que llevó a
Garantía; en el que se admite for- imponer al requerimiento formulado
mular verbalmente el requerimiento por el Ministerio Público un requi-
(393 bis); faculta la renuncia al jui- sito que la ley no considera, privando
cio (395); por lo tanto, al imponer al persecutor penal de su derecho a
la regla del artículo 259, al requeri- presentar una prueba que apoyaba su
miento regulado en el 391, se obtuvo intervención.
un resultado completamente inverso
al trazado por la ley. QUINTO: Que por lo que toca a su
preparación, se aclara por el compa-
CUARTO: Que, por otro lado, sig- reciente que oportunamente apeló de
nificó también quebrantar el artículo la resolución del Juez de Garantía de
389 del Código Procesal Penal, que excluir su prueba testimonial, el que
a su turno estatuye que el procedi- igualmente fue declarado inadmisi-
miento simplificado se rige por las ble por el mismo magistrado; ello a
normas del Título I Libro IV del su vez motivó un verdadero recurso
Código Procesal Penal, y en lo que de hecho, que fue también fue des-
éste no proveyere, supletoriamente estimado por la Corte de Alzada
por las del Libro II del citado orde- de Arica, en cuyo edicto se sostiene
36
Fallos
que la exclusión por razón de imper- situación lo discutido se encontraría

tinencia no es susceptible de ape- debidamente regulado por la ley, por
lación, aspectos sobre los cuales se lo que no era necesario recurrir a la
rindió la prueba ofrecida en el otrosí aplicación de otros preceptos suple-
del recurso de fojas 2 a 12, como se torios, y que constituye un asunto
acredita con el acta respectiva que de fondo del reclamo, que será debi-
rola a fojas 53, que dejó al Ministerio damente resuelto como se dirá en
Público enfrentando el juicio sim- las reflexiones que siguen. Y, por lo
plificado con una sensible disminu- demás, del mérito de la prueba de
ción de sus medios de prueba, lo que audio y documental rendida en la
resultó decisivo para el pronuncia- audiencia cuya acta figura a fojas 53,
miento absolutorio que finalmente se así como de los antecedentes acom-
emitió, lo que de paso violentó el artí- pañados a la carpeta pertinente, se
culo 19, N°3°, inciso 5°, de la Carta demostró fehacientemente que el
Ministerio Público oportunamente
Magna, lo que sólo resulta reparable
apeló de la decisión de exclusión de
con la invalidación del juicio, de la
su prueba testimonial ofrecida en el
sentencia y de la audiencia de prepa-
primer otrosí de su requerimiento
ración del juicio simplificado, los que
que corre de fojas 13 a 19, recurso
pide anular y ordenar la remisión de
cuyas copias obran de fojas 26 a 29.
los autos al tribunal no inhabilitado Posteriormente, aparece declarado
que corresponde para la realización como inadmisible a fojas 30, por el
de una nueva audiencia de prepara- Juez de Garantía de Arica; nega-
ción, y en seguida un nuevo juicio tiva que a su vez fue atacada con un
oral simplificado, todo ello como lo recurso de hecho que figura de fojas
manda el artículo 386 del Código 31 a 33, para terminar desechado por
Procesal Penal. la Corte de alzada de la misma ciu-
dad, como se desprende de fojas 37
SEXTO: Que, preliminarmente, en
y 38, actividades que despejan cual-
torno a las alegaciones efectuadas en
quier duda en orden al cumplimiento
estrados por la defensa, consistentes
de la exigencia de haber reclamado
en que el vicio denunciado se habría
oportunamente del vicio o defecto.
convalidado; y además, no se habría
dado cumplimiento a la preparación SÉPTIMO: Que, a continuación, es
del recurso que exige el artículo 377 menester analizar un nuevo tópico
del Código Procesal Penal, baste con promovido por la Defensoría Penal
dejar en claro que, sin perjuicio de lo Pública, relativo a la petición que se
ya resuelto a fojas 49, la utilización de deniegue el arbitrio por aspectos for-
otras reglas propias del juicio oral del males, porque al Ministerio Público
Libro II de la compilación procedi- le estaría vedado invocar la garantía
mental ya citado, de ninguna forma del debido proceso, tal cual aparece
implican automáticamente la con- como fundamento de su presenta-
ción de fojas 44 a 49.
validación de la anomalía delatada,
toda vez que lo que se aduce por el OCTAVO: Que como ya se ha dicho
persecutor penal, es que en la actual a propósito de anteriores recursos de
37
Fallos
nulidad N°5.689-04, S.C.S. de vein- En consecuencia, por lo hasta ahora

tiuno de abril; N°437-2005, S.C.S. conjeturado estas alegaciones mani-
de veintiocho de junio; N°3.984-05, festadas por la defensa del acusado
S.C.S. de quince de noviembre; durante la vista del recurso de nuli-
N°4.011-05 de veintiséis de octu- dad, carecen de asidero.
bre; N°4.656-05, S.C.S. de treinta
de noviembre, todos del año dos mil NOVENO: Que también debe
cinco y en el N°3.556-07, S.C.S. de resolver esta Corte si el Ministerio
Público, al presentar la prueba tes-
veintinueve de agosto de dos mil
timonial que pretendía hacer valer
siete, que sobre el particular conviene
en el juicio oral simplificado, desig-
tener en cuenta que ni la Constitu-
nando sólo los testigos que debían
ción Política de la República, ni el
deponer, acató o no las formalidades
Código Procesal Penal, o cualquier
y requisitos legales que el Código
otro compendio legal, excluyen al
Procesal Penal establece en el pro-
Ministerio Público como titular de la
cedimiento simplificado, o por el
garantía del debido proceso contem-
contrario, debió haber dado cumpli-
plada en la Carta Fundamental.
miento a la exigencia de añadir a la
En efecto, el artículo 19 expresa que vez los puntos sobre los cuales iban a
“La Constitución asegura a todas las testificar, materias asimismo contro-
personas”, sin excluir ni hacer distin- vertidas por la defensa, quien validó
ción de personas naturales ni jurídi- la aplicación de las reglas del juicio
cas, de las garantías y derechos que oral al simplificado.
protege, entre ellos la del N°3°, inciso
Corresponde entonces dilucidar
5°, que ordena: “Toda sentencia de
si rige el artículo 391 del Código
un órgano que ejerza jurisdicción
Procesal Penal, como lo sostiene el
debe fundarse en un proceso previo
Ministerio Público, o por el contra-
legalmente tramitado. Correspon-
rio, aplicándose supletoriamente las
derá al legislador establecer siempre
pautas del procedimiento ordinario,
las garantías de un procedimiento y
cabe otorgar vigencia al inciso 2° del
una investigación racionales y jus-
artículo 259 del mismo cuerpo legal.
tos”.
DÉCIMO: Que, en respaldo de su
No fluye del precepto constitucio- pretensión, el Ministerio Público
nal, la exclusión de persona alguna, acompañó como prueba el requeri-
como lo sostiene la Defensoría Penal miento del procedimiento simplifi-
Pública; no existe una razón o un cado en análisis, el que rola de fojas
argumento especial en la aludida 13 a 19, en cuyo primer otrosí anun-
disposición que lleve a descartar al cia a dieciséis testigos para declarar
Ministerio Público de la posibilidad en el juicio, en su mayoría funciona-
de esgrimir dicha garantía constitu- rios policiales.
cional, al encontrarse sometido a la
autoridad judicial durante el desarro- Asimismo como prueba fue incor-
llo de un pleito. porada la audiencia de preparación
38
Fallos
del juicio simplificado, la que rola y desarrollo del litigio que se lleva a
de fojas 20 a 22, donde constan los cabo ante el tribunal colegiado, y son
raciocinios por los cuales el Juez de sus etapas las siguientes: se inicia
Garantía de Arica procedió a excluir con la solicitud o requerimiento del
la prueba testimonial ofrecida por el Ministerio Público, que constituye
persecutor penal; y después, la sen- la acusación formulada en términos
tencia definitiva absolutoria exten- simples en contra del encausado, se
dida en la causa, de fojas 23 a 25. pide su citación a juicio, y cumplir las
exigencias que prevé el artículo 391
En el curso de la vista, se escucharon del Código Procesal Penal, que en lo
los registros de audio, correspondien- que atañe a la prueba, estatuye en la
tes a las dos actuaciones detalladas en letra d) que debe contener “la exposi-
el párrafo precedente, en conformi- ción de los antecedentes o elementos
dad con las cuestiones que se vie- que fundamentaren la imputación”.
nen constatando y que originan el
reclamo del Ministerio Público. El Juez de Garantía, recibido el
requerimiento, lo examinará para
UNDÉCIMO: Que para la ade- comprobar si cumple los requisitos
cuada resolución de la controversia que determina el artículo 391, y citará
planteada, de la que depende el des- al enjuiciado a una audiencia, en la
tino del recurso sub lite, es preciso que se llevarán a efecto las actuacio-
reiterar, tal como ya se ha indicado nes que siguen: el tribunal realizará
en los Nos. 3.556-07 y 380-09, la una breve relación del requerimiento
obligación de describir, a lo menos y de la querella si la hubiere, instruirá
someramente la ritualidad del proce- a la víctima si estuviere presente y
dimiento simplificado que el Código al encartado sobre la posibilidad
Procesal Penal consagra en el Título de poner término al procedimiento
I, del Libro Cuarto. mediante acuerdos reparatorios, en
caso contrario requerirá del incul-
Se aplica al conocimiento y fallo pado si admite responsabilidad, si así
de las faltas y también a los hechos ocurre y no hay necesidad de practi-
constitutivos de simples delitos para car otras diligencias dictará sentencia
los cuales el Ministerio Público de inmediato, de lo contrario, se lleva
requiriere una pena que no exceda de a cabo el juicio, se rendirá la prueba y
presidio o reclusión menores en su oído el imputado, a quien se le con-
grado mínimo. cederá el derecho a la última palabra,
pronunciará fallo.
Se trata de un procedimiento, como
se designa, “simplificado”, que auto- DUODÉCIMO: Que los artícu-
riza por dicha circunstancia, la reali- los 388 a 399 del Código del ramo,
zación del juicio oral ante el Juez de sobre el procedimiento simplificado,
Garantía, un tribunal unipersonal, sin se refieren a la prueba las disposi-
necesidad de efectuarlo ante el Tribu- ciones siguientes: artículo 391, antes
nal de Juicio Oral, desprovisto de las mencionado que contiene como exi-
formalidades, exigencias, preparación gencia del requerimiento o acusación
39
Fallos
“la exposición de los antecedentes toria de las disposiciones que espe-

o elementos que fundamentaren la cifica en la frase “en cuanto las del
imputación”; artículo 393, inciso 3°, procedimiento ordinario se adecuen
que guarda relación con la citación de a la brevedad y simpleza del procedi-
los peritos y testigos; artículo 396 que miento simplificado”.
rige la realización del juicio, en cuyo
De esta manera resulta de la esencia
transcurso se debe recibir la prueba y
y naturaleza del procedimiento sim-
ordenar la citación y comparecencia
plificado, el factor que determina la
de los testigos si se solicitare.
aplicación supletoria de normas en
DÉCIMO TERCERO: Que en lo comento, puesto que, como se expli-
que concierne al procedimiento sim- citó en elucubraciones anteladas, el
plificado en examen, el Título I que procedimiento simplificado tiene
regula su funcionamiento, contempla una ritualidad especial, que se distin-
una regla de carácter supletoria, el gue por su brevedad, sólo una o dos
artículo 389, concebido en los tér- audiencias, la pedida en el requeri-
minos siguientes: “Art. 389.-Normas miento o acusación y la solicitada
Supletorias. El procedimiento sim- para la citación judicial de peritos y
plificado se regirá por las normas de testigos, y de inmediato deviene la
este Título y, en lo que éste no pro- dictación de la sentencia. Constitu-
veyere, supletoriamente por las del yen juicios orales simples que se ven-
Libro Segundo de este Código, en tilan ante el Juez de Garantía cuando
cuanto se adecuen a su brevedad y se reprochan faltas o simples delitos,
simpleza”. hay en él, como también ya se dijo
sólo la acusación, que es el requeri-
A su turno el Libro Segundo de este miento, luego una o dos audiencias,
ordenamiento, en sus Títulos I, II y no hay audiencia ni actuación de pre-
III, artículos 166 a 351, regula el Pro- paración del juicio de la complejidad
cedimiento Ordinario, cuyas normas, de aquella regida por el Título II del
según lo preceptúa el artículo 391 Libro II del Código del ramo.
antes transcrito, se aplicarán suple-
DÉCIMO QUINTO: Que la limi-
toriamente en el procedimiento sim-
tación y restricción que contempla la
plificado.
norma sobre la vigencia supletoria
DÉCIMO CUARTO: Que la apli- reseñada, que exige que la disposi-
cación supletoria de las disposiciones ción que se pretenda aplicar en esa
del procedimiento ordinario al sim- forma, se adecue a la brevedad y sim-
plificado, no es general, no significa pleza del procedimiento simplificado,
que en todo lo que no esté reglado sobre cuyas características ya se ha
en el segundo, deban aplicarse los reflexionado, impide absolutamente
cánones del anterior sin más consi- la aplicación supletoria del artículo
deración. 259 del Código del ramo, atinente al
contenido de la acusación, que pre-
El tenor del artículo 389 en cuestión cede a la audiencia de preparación
limita y restringe la aplicación suple- del juicio oral, un procedimiento que
40
Fallos
no ostenta similitud con el simplifi- más, los puntos sobre los que habrán
cado, y que atendida la circunstancia de recaer sus declaraciones. En el
de ser segmento de un procedimiento mismo escrito deberá individualizar,
complejo y detallista, que gobierna de igual modo, al perito o los peritos
la institución de la “acusación”, pre- cuya comparecencia solicitare, indi-
via a la audiencia de preparación, su cando sus títulos y calidades”.
naturaleza y esencia excede aquellas
del juicio oral simplificado, de suerte Si el legislador hubiere estimado
que no se aviene en lo absoluto con procedente hacer regir estas enun-
su brevedad y simpleza. Basta leer ciaciones tan completas, lo habría
su inciso 1°, que detalla los supues- establecido claramente, sin dejarlo a
tos que debe contener, entre ellos, la la discusión doctrinaria ni judicial.
individualización de los acusados y Abona la tesis expuesta el inciso final
su defensor; la narración circunstan- cuando refiere que la acusación sólo
ciada de el o los hechos atribuidos y podrá aludir “a hechos y personas
de su calificación jurídica; la relación incluidas en la formalización de la
de las circunstancias modificato- investigación”, trámite ausente en el
rias de la responsabilidad penal que procedimiento simplificado.
concurrieren, aún subsidiariamente Será cuestión de estudio particular de
de la petición principal; la participa- cada disposición del procedimiento
ción que se atribuye al incriminado; ordinario, para decidir si es supleto-
la expresión de los preceptos legales ria o no. Sí deberán tenerse muy pre-
aplicables; el señalamiento de los sente, en cada situación, los cotos que
medios de prueba de que el ministe- la norma impone, “que se adecuen a
rio público pensare valerse en la litis; su brevedad y simpleza”, fórmula que
la pena cuya aplicación se solicitare, y el legislador utilizó para evitar que se
en su caso, la petición que se proceda desvirtúe el propósito del procedi-
de acuerdo al procedimiento abre- miento, de resolverse sumariamente
viado, con lo que excede largamente y con rapidez, las materias referidas
las exigencias del requerimiento en el a faltas y delitos menores.
procedimiento simplificado (artículo
391 del Código Procesal Penal). DÉCIMO SEXTO: Que esta inter-
pretación del artículo 389 del Código,
A mayor abundamiento, constituye cuando estatuye que las reglas del
un argumento ya indiscutible el inciso Libro Segundo tendrán aplicación
2°, que a la letra dispone: “Si, de con- supletoria en el juicio simplificado,
formidad a lo establecido en la letra en lo que el Título I, del Libro IV, no
f ) de este artículo, el fiscal ofreciere proveyere, aparece recogida también
rendir prueba de testigos, deberá pre- en la obra sobre Derecho Procesal
sentar una lista individualizándolos Penal Chileno de los profesores Sra.
con nombres y apellidos, profesión María Inés Horvitz Lennon y Julian
y domicilio o residencia, salvo en el López Masle, 1ª edición, tomo II,
caso previsto en el inciso segundo página 478, que al respecto escriben:
del artículo 307, y señalando, ade- “en cuanto constituye un acto jurídico
41
Fallos
análogo a la acusación, su contenido letra a), 376, 384, 386, 398 y 391 del
es muy similar al que exige el Art. 259 Código Procesal Penal y 19, N°3°, de
del Código de Procedimiento Penal. la Constitución Política de la Repú-
Pero, a diferencia de la acusación, y blica, SE ACOGE el recurso de nuli-
por el carácter menos grave de las dad instaurado por Patricio Espinoza
infracciones penales que son perse- González, Fiscal Adjunto de Arica,
guidas a través de este procedimiento en lo principal de su libelo de fojas
más concentrado y simplificado, la 2 a 12, en contra de lo resuelto en la
ley no exige que se expresen determi- audiencia de preparación del proce-
nadamente en el requerimiento los dimiento simplificado celebrada el
medios de prueba que se harán valer quince de diciembre recién pasado,
en el juicio, ellos podrán deducirse que rola de fojas 20 a 22; así como del
únicamente a partir de los antece- posterior juicio y sentencia, ambos
dentes que fundamentan la impu- de diecinueve de junio último, que
tación. El Código sólo requiere que corren de fojas 23 a 25, se declara,
las partes comparezcan a la audiencia por lo tanto, la nulidad de todas
del juicio con sus medios de prueba”. esas actuaciones referidas, restable-
ciéndose el procedimiento al estado
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, de lo de citar a los intervinientes para la
razonado y argumentado precedente- realización de una nueva audiencia
mente, se concluye que no es necesa- de preparación de juicio oral simpli-
rio en el procedimiento simplificado, ficado ante el tribunal no inhabili-
que se indiquen detalladamente los tado que corresponda, y cumplir con
medios de prueba, como es exigible las etapas procesales procedentes con
en la acusación en el procedimiento arreglo a derecho.
ordinario, y basta que ellos puedan
deducirse claramente de la exposición Acordada con el voto en contra del
que de los antecedentes o elementos Ministro Señor Ballesteros quien
se formulen en la imputación. estuvo por negar lugar al recurso de
nulidad interpuesto por el Ministerio
Por consiguiente, de conformidad Público, en virtud de las siguientes
con lo exigido por el texto de la ley, consideraciones:
así como lo enseñado por la doctrina,
la actuación del Ministerio Público se A.- Que el principio llamado del
ha ajustado plenamente a derecho, y “debido proceso” se encuentra ubi-
por ende el sentenciador ha incurrido cado en el capítulo tercero de la
en desconocimiento de las normas Constitución, destinado establecer
del debido proceso, que ha influido los derechos y deberes constituciona-
sustancialmente en lo dispositivo del les, y se le indica en su artículo 19 N°3
pronunciamiento al aceptar las obje- inciso 5° al decir que “Toda sentencia
ciones entabladas por la defensa del de un órgano que ejerza jurisdicción
acusado. debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Correspon-
Por estas consideraciones, y visto lo derá al legislador establecer siempre
dispuesto en los artículos 259, 373, las garantías de un procedimiento y
42
Fallos
una investigación racionales y justos”. acrediten tanto la participación puni-

Vale decir, la legalidad de un juzga- ble como la inocencia del imputado.
miento va a depender directamente Debe proteger a la víctima pero
de un proceso previo, y de una inves- también es interviniente en el pro-
tigación, ambos racionales y justos. ceso penal desde el momento en que
B.- Que del estudio de las Actas de tomando conocimiento de un hecho
las sesiones números 100, 101 y 103 que pueda constituir un delito, debe,
se concluye que este precepto se esta- de oficio, plantear la acción penal
bleció como forma de consagrar en como herramienta de la persecución
nuestro país esta garantía, teniendo penal del imputado que da origen al
como antecedentes la Declaración de proceso penal.
los Derechos Humanos y la Decla- D.- Que así planteadas las cosas no
ración Americana de los Derechos se entiende como podría haberse
y Deberes del Hombre y el Pacto incurrido en violación del debido
de Costa Rica. De esta manera se
proceso de las garantías del Ministe-
establece que este concepto forma
rio Público. Si bien es cierto que la
parte de la temática de los Derechos
Constitución asegura a todas las per-
Humanos y que nació hacia el inte-
sonas, incluso las públicas, la garantía
rior de la defensa de estos derechos
de que la sentencia dictada esté fun-
en todo orden de situaciones y en
dada en un proceso previo legalmente
especial en el de la legalidad del juz-
tramitado seguido conforme a un
gamiento, por lo que la mayoría de
procedimiento e investigación racio-
las disposiciones establecidas en tales
nales y justos, no es menos verdadero
convenciones se refieren a la activi-
que en materia de persecución penal
dad jurisdiccional y especialmente en
el plano de aquella referida a la que la Constitución ha querido conceder
regula el proceso penal. En efecto, esta garantía a quien es perseguido
el carácter tutelar del proceso no por el Estado y no a su órgano per-
sólo asegura a la persona a quien se secutorio, máxime cuando este tiene
le desconoce un derecho que le sea una organización constitucional pro-
reconocido, sino que, además, y para pia donde no se le concede. En efecto
lo que nos interesa, si el Estado o un valerse de un principio que defiende
particular pretenden que se ejerza la al hombre perseguido penalmente
potestad punitiva cuando se le imputa y que le asegura la protección y la
la comisión de un delito, asegura que igualdad frente a la actividad todo-
la pena sea impuesta al imputado a poderosa del Estado que ejerce la
través de un proceso que reúna las potestad de castigar, para anular un
mínimas condiciones que autoricen fallo absolutorio, porque quien persi-
al Estado para castigar. gue tenga derecho a que le aplique el
principio del debido proceso, parece
C.- Que, por otra parte, el Ministerio dudoso.
Público se encarga, por orden consti-
tucional, de dirigir en forma exclu- Anular tal fallo con el objeto de apli-
siva la investigación de los hechos car una pena en virtud de otorgarle
constitutivos de delito, y de los que al Ministerio Público una garantía
43
Fallos
constitucional que no posee, no es Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez

posible. E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dol-
mestch U. y Carlos Künsemüller L.
Regístrese y devuélvase con su agre-
No firma el Ministro Sr. Künsemü-
gado.
ller, no obstante haber estado en la
Redacción del Ministro Sr. Rodrí- vista de la causa y acuerdo del fallo,
guez; y de la disidencia, su autor. por estar con feriado legal.
Rol N°4805-09. Autorizada por la Secretaria de esta
Pronunciado por la Segunda Sala Corte Suprema Sra. Rosa María
integrada por los Ministros Sres. Pinto Egusquiza.
44
Fallos
RECHAZA RECURSO DE NULIDAD DEDUCIDO POR LA PARTE QUERELLANTE.

INTRODUCCIÓN DE PRUEBA. INFORME DE PERITOS
Resumen:
Rechaza recurso de nulidad sustentado en la causal de la letra a) del artículo 373
del Código Procesal Penal, fundada en la supuesta infracción de garantías consti-
tucionales al privársele al querellante del derecho a rendir prueba de cargo ofrecida
oportunamente, admitida por el tribunal de garantía, cercenando ilegítimamente a
su parte la posibilidad de sustentar debidamente la acusación y determinar la au-
tenticidad o falsedad de los documentos públicos dubitados, cuya autoría atribuye a
la imputada.
Se señala en el fallo que la postura del compareciente de estimar que el “informe de
peritos” es el dictamen escrito de éstos, es un error que se aparta ostensiblemente de
la lógica que gobierna la rendición de prueba que impone el sistema acusatorio y los
principios que lo guían.
El medio que forma, o puede legítimamente formar, la convicción del tribunal es la
declaración de los peritos en la audiencia del juicio oral. El informe pericial escrito
puede ser utilizado legítimamente durante su transcurso para refrescar la memoria
del experto y manifestar las inconsistencias relevantes entre las declaraciones actuales
y el informe, según lo regula de manera expresa el artículo 332 del Código Procesal
Penal.
Texto Completo: delito de falsificación de documento

público previsto y sancionado en el
Santiago, a dos de noviembre de dos artículo 192, N°2°, del Código Penal.
mil nueve. Asimismo, desestimó la demanda
civil de indemnización de perjuicios
VISTOS: interpuesta por la querellante contra
la mencionada imputada.
En estos autos Rol Único de Causa
N°0810009007-5 e Interno del Tri- En contra de esa decisión, los abo-
bunal N°121-2009, se registra la gados Homero Caldera Calderón
sentencia dictada en procedimiento y Jaime Villalobos Narbona, por la
ordinario por el Tribunal de Juicio querellante, dedujeron un recurso
Oral en lo Penal de Viña del Mar, de nulidad fundado en la causal del
de veinticuatro de julio de dos mil artículo 373, letra a), del Código Pro-
nueve, complementada por resolu- cesal Penal.
ción de veintiocho de julio pasado,
que en lo decisorio absuelve a Este tribunal estimó admisible el
M.D.C.S. del cargo de ser autora del recurso y dispuso pasar los antece-
45
Fallos
dentes al señor Presidente a fin de del peritaje caligráfico evacuado por

fijar el día de la audiencia para la vista el grafólogo Samuel O´Ryan Bravo,
de la nulidad deducida, como consta pues en la audiencia de rigor, solici-
de fojas 42. tada formalmente su agregación, fue
denegada, procediendo a su exclu-
La audiencia pública se verificó el sión. Sin embargo, sostiene que el
trece de octubre último, con la con- Tribunal de Garantía de Villa Ale-
currencia y alegatos de los letrados mana, en el auto de apertura de juicio
señores Homero Caldera Calderón, oral, decretó la prueba pericial en los
en representación de la parte quere- siguientes términos: Peritaje caligrá-
llante, y Gonzalo Uribe Gil, por la fico evacuado por el perito grafólogo
defensa. Luego de la vista del recurso, judicial, inscrito en la I. Corte de
se citó a los intervinientes a la lec- Apelaciones de Valparaíso, Samuel
tura del fallo para el día de hoy, según O´Ryan Bravo, quien deberá ratificar
consta del acta que rola a fojas 47. el referido informe, indicando cómo
llegó a la conclusión que el docu-
CONSIDERANDO: mento era falso.
PRIMERO: Que el recurso de nuli- Esgrime la defensa que los tribunales

dad interpuesto en el libelo de fojas superiores han resuelto que el auto de
28 a 33 de estos antecedentes, se sus- apertura del juicio oral es una reso-
tenta en la causal del artículo 373, lución judicial y, al no ser recurrida,
letra a), del Código Procesal Penal, queda firme y ejecutoriada produ-
concretando el defecto en el desco- ciendo el efecto de cosa juzgada.
nocimiento de la garantía del debido Acorde a ello y en virtud de lo dis-
proceso consagrada en el artículo 19, puesto en el artículo 18 del Código
N°3, incisos 1° y 5°, de la Carta Fun- Orgánico de Tribunales, aduce que
damental; 14.1, del Pacto Internacio- el tribunal oral carece de facultades
nal de Derechos Civiles y Políticos; y, para conocer de la impugnación de
8.1 de la Convención Americana de resoluciones dictadas por el juez de
Derechos Humanos. garantía ni tiene atribuciones disci-
plinarias respecto de estos magistra-
Asevera el compareciente que el dos, de modo que el auto de apertura
tribunal oral, al dictar la sentencia se torna irrevocable.
definitiva impugnada, infringió sus-
tancialmente derechos o garantías Afirma que de acuerdo a lo prevenido
asegurados por la Constitución o por en el artículo 314 del Código Proce-
tratados internacionales ratificados sal Penal, es permitido a los intervi-
por Chile y que se encuentran vigen- nientes presentar informes de peritos
tes. y solicitar en la audiencia de prepa-
ración del juicio que sean citados a
En aval de sus reproches, asegura que declarar en aquel que se verificará
la causal esgrimida se configura al con posterioridad, cuyo contenido se
impedir el tribunal que su parte pro- extiende en los términos establecidos
cediera a la exhibición y ratificación en el artículo 315 del mismo cuerpo
46
Fallos
legal, lo que viene a ratificar que tales TERCERO: Que el recurso de nuli-
informes deben ser agregados al jui- dad reglado en el estatuto procesal
cio, sin perjuicio de la concurrencia penal ha sido instituido para invali-
de la persona que lo evacuó; por ello dar el juicio oral y la sentencia defini-
el artículo 322, inciso 2°, prescribe tiva o solamente ésta, por las causales
que se podrá leer durante la declara- expresamente señaladas en la ley,
ción de un perito partes del informe esto es, por contravenciones precisas
que él hubiere elaborado. y categóricas cometidas en cualquier
etapa del procedimiento o en el pro-
Asegura que su parte fue privada de nunciamiento del fallo, abriendo paso
ejercer esta prerrogativa durante la a una solución de ineficacia de todos
audiencia del juicio, pues el tribunal aquellos actos en que se hubieren
no le permitió rendir una prueba ya violentado sustancialmente derechos
admitida y procedente, sin respetar o garantías asegurados por la Cons-
las normas del peritaje, pues el auto titución o por los Tratados Interna-
de apertura lo incorporó y ordenó su cionales ratificados por Chile y que
ratificación. En definitiva, critica que se encuentren vigentes - artículo
no se permitió, de modo legítimo, la 373, letra a) -, o cuando en la dicta-
posibilidad de sustentar debidamente ción de la sentencia se hubiere hecho
su acusación, toda vez que la prueba una inexacta aplicación del derecho
omitida resulta fundamental para la que hubiere influido sustancialmente
determinación de la autenticidad o en lo dispositivo del fallo - artículo
falsedad de los documentos dubita- 373, letra b) -; o, por último, cuando
dos y que constituyen los delitos de se incurriere en contravenciones pre-
falsificación de instrumento público, cisas que dieren lugar a los motivos
reiterado, objeto de la persecución. absolutos de nulidad consagrados en
el artículo 374 del Código Procesal
En la conclusión, pide se acoja el
Penal.
recurso y se anule el fallo y el juicio
oral, debiendo la causa retrotraerse al CUARTO: Que, hechas estas con-
estado de celebrar nuevo litigio ante sideraciones previas, corresponde
el tribunal oral no inhabilitado que determinar si la sentencia cuestio-
corresponda, que reciba, además, el nada ha vulnerado las disposiciones
informe pericial ofrecido a fin que de rango superior en que descansa el
sea ratificado por quien lo extendió. recurso al privar al recurrente, según
se sostiene, del derecho a rendir
SEGUNDO: Que según consta de prueba de cargo ofrecida oportuna-
lo pertinente del libelo de fojas 28 a mente, admitida por el tribunal de
33, el recurrente ofreció como prueba garantía y procedente, cercenando
el registro de audio correspondiente ilegítimamente a su parte de la posi-
a una sección d el juicio oral que se bilidad de sustentar debidamente la
pretende anular y de la audiencia de acusación y determinar la autenti-
preparación del mismo. Sin embargo, cidad o falsedad de los documentos
en la oportunidad procesal corres- públicos dubitados, cuya autoría atri-
pondiente, ninguna prueba se rindió. buye a la imputada.
47
Fallos
QUINTO: Que por lo pronto, la que, respecto a la forma en que debe

postura del compareciente de esti- rendirse la prueba pericial, la regla
mar que el “informe de peritos” es el básica es que “ella consiste en la
dictamen escrito de éstos, es un error declaración que en juicio presenta el
que se aparta ostensiblemente de la experto, sin que ella pueda ser reem-
lógica que gobierna la rendición de plazada, sustituida o complementada
prueba que impone el sistema acu- por declaraciones previas registradas
satorio y los principios que lo guían. en actas o por su informe pericial
En efecto, el oponente se confunde escrito, salvo los casos excepcionales
con la regulación del sistema inqui- regulados por el propio Código. Si el
sitivo imperante con anterioridad al perito no va a juicio, por lo que no
Código Procesal Penal, en que dicho explica en la audiencia su peritaje, y
medio probatorio estaba constituido no se somete a las preguntas de exa-
por la materialidad del informe que men directo y contraexamen de las
se entregaba al tribunal y no por el partes -y eventualmente a las pre-
relato del perito, como ocurre hoy; guntas aclaratorias del tribunal- no
lógica que se modifica sustancial- se dispone prueba pericial que pueda
mente con la implementación del ser valorada” (Mauricio Duce J.: “La
nuevo sistema de juicio oral, donde prueba pericial y su admisibilidad a
no hay duda acerca que en la audien- juicio oral en el nuevo proceso penal”
cia respectiva la prueba pericial bási- en Revista Procesal Penal, N°37, sec-
camente consiste en la declaración ción Doctrina, Editorial Lexis Nexis,
personal que debe prestar el experto, pp. 11 y siguientes).
lo que ha sido reconocido por el
artículo 329 del ordenamiento pro- SEXTO: Que conforme con lo
cesal penal, que dispone que la expresado, el medio que forma o
declaración del perito no puede ser puede legítimamente formar la con-
sustituida de ninguna forma por la vicción del tribunal es la declaración
lectura de actas e informes periciales de los peritos en la audiencia del jui-
escritos, salvo algunas excepciones cio oral. El informe pericial escrito
que se establecen en el artículo 331 puede ser utilizado legítimamente
del mencionado estatuto. Así, la regla durante su transcurso para refrescar
fundamental respecto de esta prueba la memoria del experto y manifestar
es que el perito debe comparecer y las inconsistencias relevantes entre las
someterse a las normas del examen declaraciones actuales y el informe,
y contraexamen, con las cuales se según lo regula de manera expresa el
exhibe ante los jueces toda la infor- artículo 332.
mación relevante del peritaje, quie-
nes otorgarán mayor o menor fuerza SÉPTIMO: Que bajo este prisma,
probatoria según el grado de credibi- según se lee de la sentencia cuya
lidad que le otorguen a sus declara- nulidad se reclama, el fundamento
ciones y a su idoneidad profesional. séptimo se hace cargo de la prueba
producida por la querellante para
Lo anterior se encuentra refrendado acreditar los hechos materia de su
por la doctrina nacional al sostenerse acusación, explayándose latamente
48
Fallos
sobre la prueba pericial rendida, con- DÉCIMO: Que, como corolario de

sistente en la declaración de Samuel lo anterior, puede afirmarse que la
Elías O´Ryan Bravo, contador audi- decisión dubitada ha dado recta apli-
tor, grafólogo y calígrafo forense, cación a las normas constitucionales,
quien relata acerca de la labor efec- sustantivas y procesales que se dicen
tuada a requerimiento del acusador quebrantadas, por lo que el recurso
particular respecto de la firma estam- de nulidad promovido, en tanto se
pada en un contrato de compraventa, sustenta en la causal del artículo 373,
extendiéndose, además, a las consul- letra a), del Código Procesal Penal,
tas formuladas por la misma parte no está en condiciones de prosperar
que lo presenta, por la defensa y por por lo que será desestimado.
el tribunal. Por estas consideraciones y de
acuerdo también a lo establecido en
OCTAVO: Que rendida esta pro- los artículos 314, 315, 329, 332, 372,
banza y con el mérito de los restan- 373, letra a), 376 y 384 del Código
tes antecedentes aportados al litigio, Procesal Penal, SE RECHAZA el
los jueces arribaron a la decisión recurso de nulidad interpuesto por
de absolución, al estimar que no se los abogados Homero Caldera Cal-
comprobó de manera indubitada la derón y Jaime Villalobos Narbona,
situación fáctica consistente en que en representación de la parte quere-
las firmas estampadas por quien apa- llante, en contra de la sentencia defi-
recía como vendedor y como man- nitiva dictada por el Tribunal Oral en
dante en las escrituras públicas de Lo Penal de Viña del Mar, el vein-
doce y veinte de septiembre de dos ticuatro de julio de dos mil nueve,
mil cinco, otorgadas ante la notario declarándose que ella no es nula.
suplente M.D.C.S., hubieren sido Regístrese y devuélvase.
realizadas por alguien distinto a la
persona individualizada en las mis- Redacción del Ministro Sr. Rubén
mas, esto es, don M. C. O. Ballesteros Cárcamo.
Rol N°5579-09.
NOVENO: Que, entonces, la tacha
consistente en el rechazo del tribunal Pronunciado por la Segunda Sala
a recibir la prueba de que se trata no integrada por los Ministros Sres.
existe, a pesar de los cuestionamien- Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez
tos del recurrente, pues es de toda E., Rubén Ballesteros C. y los abo-
evidencia que el perito compareció gados integrantes Sres. Luis Bates
H. y Benito Mauriz A. No firma el
a estrados y su relato se ponderó en
abogado integrante Sr. Bates, no obs-
la forma que ordena el artículo 297
tante haber estado en la vista de la
del Código Procesal Penal, sin que el
causa y acuerdo del fallo, por estar
tribunal le otorgara mérito suficiente
ausente.
para desvirtuar la presunción de ino-
cencia de la imputada. Así surge de Autorizada por la Secretaria de esta
los motivos noveno y décimo de la Corte Suprema Sra. Rosa María
sentencia impugnada. Pinto Egusquiza.
49
Fallos
RECHAZA RECURSO DE NULIDAD DEDUCIDO POR LA DEFENSA.

DECLARACIÓN DE PERITO EN JUICIO ORAL. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN.
TRASCENDENCIA DE LA INFRACCIÓN DE GARANTÍAS
Resumen:
El fallecimiento de un perito mientras prestaba declaración en un juicio oral pudo
privar a la recurrente de ejercer sus derechos legales respecto del mismo, sin embargo,
tal circunstancia no devino de la negativa del tribunal o de la actividad de alguno
de los otros intervinientes, sino que por el contrario, se trató de un evento de fuerza
mayor, que además, afectó a todas las partes del juicio por igual.
Aún cuando el médico fallecido prestaba declaración como perito legista, sus dichos
podrían haber sido excluidos de la sentencia, sin que ello condujera a la falta de
prueba de alguna de las circunstancias en que él tuvo intervención y ello deriva de la
simple circunstancia que sobre unos mismos hechos prestaron declaración otros peritos
y también otros testigos, que fueron legalmente examinados y respecto de quienes no
se formuló protesta alguna. En consecuencia, aparece que la supuesta violación de
garantías constitucionales no es tal y no tiene tampoco la trascendencia que exige
la ley.
El artículo 375 del Código Procesal Penal es depositario del principio de trascenden-
cia, por lo que es exigible no sólo que la vulneración de garantías sea efectivamente
verificable, sino que además tal infracción cause un perjuicio constatable que permita
establecer que la garantía en cuestión ha sido efectivamente transgredida, perdiendo
su eficacia jurídico constitucional.
Texto Completo: Además, se acogió la demanda civil,

condenándose al referido acusado, a
Santiago, veintiuno de octubre de pagar la suma de $306.536.671 por
dos mil nueve. concepto de indemnización.
Vistos: Contra este fallo se interpuso recurso
El Tribunal Oral en lo Penal de de nulidad por la defensora pública,
Punta Arenas condenó a José Enri- quien invocó las causales de las letras
que Toledo Mancilla, como autor del a) y b) del artículo 373, con el objeto
parricidio frustrado de su conviviente que tanto el juicio como la sentencia
J.P.L.M., cometido el 6 de agosto fueran anulados, o en subsidio, que
de 2008, a cumplir una condena de sólo lo fuera la sentencia para que en
quince años de presidio mayor en ese caso, se librase la correspondiente
su grado medio, accesorias y costas. sentencia de reemplazo.
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Fallos
A fs. 64 se ordenó pasar estos antece- rada por los jueces que integraban el
dentes al Sr. Presidente de la Corte, tribunal oral, en circunstancias que
quien fijó la audiencia del día jue- nada de ello procedía, puesto que no
ves uno de octubre de dos mil nueve fue íntegra y no estuvieron las partes
para su conocimiento, encontrándose en condición de ejercer sus derechos
agregada el acta de esa actuación a fs. a su respecto. Arguye que el contra
67 de este legajo. examen es la confrontación mínima
para dar confiabilidad y credibilidad
CONSIDERANDO: a la prueba, de acuerdo además, a
lo prevenido en el artículo 14 apar-
1° Que la causal principal deducida tado 3 letra e) del Pacto Internacio-
por la defensa, corresponde a la de la nal de Derechos Civiles y Políticos
letra a) del articulo 373 del Código y artículo 8 apartado 2 letra f ) de la
Procesal Penal, a través de la cual se Convención Americana de Derechos
ha denunciado infracción al artículo Humanos.
19 N°3 inciso 5° de la Constitución
Política, en cuanto al procedimiento Cita a Maier en cuanto a que la posi-
racional y justo y al artículo 329 del bilidad de controlar la prueba inte-
Código Procesal Penal, en relación a gra el principio de contradicción y
que “los peritos deberán exponer bre- corresponde a la facultad del impu-
vemente el contenido y las conclusio- tado de equiparar sus posibilida-
nes de su informe y a continuación se des con el acusador. Sostiene que es
autorizará que sean interrogados por necesario garantizar al imputado las
las partes”. Asimismo, de acuerdo mismas facultades para influir sobre
al artículo 332 aplicable supleto- la reconstrucción fáctica, que las
riamente - las partes pueden leer al reconocidas al Ministerio Público.
perito parte de su informe, como Concluye que con lo actuado, los
ayuda memoria, para demostrar o jueces del Tribunal Oral violaron
superar contradicciones y solicitar los principios básicos de un proce-
aclaraciones. dimiento adversarial, ya que no sólo
Señala la defensa, que en el presente la prueba fue incompleta porque no
caso, el perito -que correspondía al alcanzó a concluir el examen del fis-
médico legista- Sr. Carlos Castro cal, sino que tampoco pudo hacerlo
Aguilar, sufrió un infarto mientras el querellante y la defensa, a pesar de
prestaba declaración y cuando recién lo cual, los referidos jueces le asigna-
comenzaba a ser interrogado por el ron pleno valor probatorio.
Ministerio Público. Debido a ello, la
Se refiere al motivo octavo de la sen-
audiencia debió suspenderse y poste-
tencia que se revisa, en el cual los
riormente el referido perito no pudo
sentenciadores tuvieron presente lo
seguir su exposición por haber falle-
expuesto por el fallecido perito y, ade-
cido.
más, por los peritos médicos Javier
A pesar de lo sucedido, en el fallo Muñoz Lora y Humberto Hurtado
se incorporó esa prueba y fue valo- Yutronic para tener por establecida la
51
Fallos
gravedad de las lesiones sufridas por nes penales para reconocer la concu-
la víctima, su potencialidad mortal y, rrencia de la atenuante.
asimismo, la vía de ingreso y trayec-
toria del proyectil en la cabeza de la Los jueces consideraron, para des-
víctima. De ello deriva la trascenden- cartar la minorante, la existencia de
cia que la infracción tuvo en la deci- peleas de pareja -puesto que nunca
sión de condena. hubo denuncia por violencia intra-
familiar- y la circunstancia de andar
Termina solicitando se acoja esta armado, pero sin considerar que las
causal principal y, en consecuencia, armas estaban inscritas y tenía los
se disponga la nulidad del juicio y permisos respectivos.
de la sentencia, debiendo señalarse
el estado en que quedará el procedi- A consecuencia de ello, se han vio-
miento, remitiéndolo a tribunal no lentado entonces, las normas de la
inhabilitado. ley 20.066 que describe los actos que
deben entenderse como violencia
2°.- Que en forma subsidiaria se intrafamiliar y que establece tam-
deduce la causal de la letra b) del bién, los tribunales competentes para
artículo 373 del Código Procesal, en declarar su existencia.
relación al artículo 11 N°6 del Código
Penal, alegando la existencia de dife- Alega, por otra parte, que no resulta
rentes interpretaciones realizadas por lógico ni racional que si la misma ley
tribunales superiores. ordena no considerar determinados
delitos por el transcurso del tiempo
Sostiene que en el considerando y que otros, simplemente, puedan
décimo quinto, los jueces estimaron ser eliminados de los antecedentes a
que no beneficiaba al acusado la cir- través de un trámite administrativo,
cunstancia atenuante del artículo 11 en el presente caso se niegue la pre-
N°6 mencionada, porque aún cuando rrogativa por observaciones de orden
no registra anotaciones en su extracto moral.
de filiación, existían testimonios ver-
tidos en el juicio sobre la conducta Señala que la influencia de este error
previa del acusado en relación a la de derecho se traduce en la imposi-
víctima (malos tratos y agresiones ción de una pena más alta que la que
verbales) y también al hecho de cir- correspondía, puesto que con la ate-
cular en lugares públicos con armas nuante, el tribunal no podía imponer
de fuego. el máximo de la pena, de donde se
sigue que la sanción pudo ser de 10
Argumenta que el error de dere- años y un día.
cho consiste en haber rechazado la
atenuante con una interpretación En su conclusión, pide se declare la
contraria a la ley penal y al sistema nulidad de la sentencia y que se dicte
procesal vigente, ya que de acuerdo sentencia de reemplazo que aplique
con la doctrina y jurisprudencia, pena no superior a 10 años y 1 día de
basta el extracto exento de anotacio- presidio mayor en su grado medio.
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Fallos
3° Que en la audiencia dispuesta para En cuanto a la incorporación de

conocer del recurso de nulidad, se las láminas, ese hecho no fue tam-
rindió prueba de audio por la parte poco controvertido por los repre-
defensora, consistente en tres sec- sentantes del Ministerio Público y
ciones individualizadas en las pistas la querellante, habiendo alegado, sin
0800699180-8-991-090707-06-05 embargo, el primero, que tal circuns-
que se escuchó desde el minuto 26 tancia no era objeto del recurso, lo
hasta su término y dos pistas sig- que es efectivo.
nadas 0800699180-8-991-090707-
5° Que el hecho que se tuvo por esta-
06-0507-01, completas, y que
blecido en la sentencia, en su motivo
corresponden a la reanudación de la octavo, es el siguiente: “El día 6 de
audiencia justo después del momento agosto de 2008, aproximadamente a
en que el perito Sr. Castro sufrió un las 5 horas de la madrugada, J.P.L.M.,
ataque cardíaco; luego, al inicio, al día en circunstancias que se encontraba
siguiente y a la incorporación de unas en el interior de su domicilio ubicado
láminas que formaban parte del peri- en xxx de esta ciudad, junto a su con-
taje del fallecido experto y que fue viviente, José Enrique Toledo Man-
solicitado por el Ministerio Público. cilla, en el marco de una discusión
4° Que con la referida prueba se ha entre ambos, éste último con un arma
de fuego tipo rifle marca “Marlin”
demostrado la efectividad que el
calibre 22 Magnum, procedió a dis-
perito Sr. Castro no pudo ser inte-
parar a la primera, impactándola con
rrogado, después de haber sufrido un
un proyectil que ingresó por la parte
infarto y que el ente persecutor soli-
posterior parietal alta de su cabeza,
citó la incorporación de unas láminas,
que le provocó una herida con trau-
con posterioridad a ese hecho, que
matismo encéfalo craneano abierto
habrían formado parte del peritaje,
y fractura de cráneo con importante
cuestión a la que se opuso la defensa, pérdida de masa encefálica, lesio-
pero que en definitiva, igualmente nes graves y capaces de producirle
fueron incorporadas en la audiencia. la muerte de no haber mediado los
La primera circunstancia, no fue oportunos y eficaces socorros médi-
objeto de controversia por los demás cos debiendo ser intervenida de
intervinientes en la audiencia, Minis- urgencia para salvarle la vida.”
terio Público y querellante, quienes 6° Que en ese mismo motivo, los juz-
estuvieron de acuerdo en el hecho gadores explicitaron la exigencia del
que el Sr. Perito sufrió un colapso literal c) del artículo 342, en cuanto a
que no le permitió seguir prestando la exposición clara, lógica y completa
declaración y que luego falleció, de de cada uno de los hechos y circuns-
modo que sólo el fiscal alcanzó a for- tancias que se dieron por probados y
mular algunas preguntas, sin termi- la valoración de los medios de prueba
nar su cometido y sin que la defensa y que fundamentaron dichas conclu-
la querellante pudieran hacer uso de siones en relación al artículo 297 de
su derecho a contrainterrogarlo. ese mismo cuerpo legal.
53
Fallos
7° Que en tal argumentación, los Sobre esto último, valga precisar de

jueces precisaron que la conclusión inmediato, que en el párrafo décimo-
acerca de la efectividad de las lesiones cuarto del motivo octavo del fallo, se
sufridas, “su gravedad extrema, en tér- arguye que no sólo fueron los dichos
minos tales que le hubieran costado la de Castro los que sirvieron de fun-
vida sin un tratamiento oportuno; su damento a esa conclusión, sino que
estado actual, sus reales posibilidades además, se consideró lo expuesto por
de recuperación parcial y lo necesario otros dos médicos, uno de ellos, tam-
de un tratamiento que se prolongue bién legista y el siguiente, particular.
en el tiempo”, se tuvo por establecido
8° Que tal como se aprecia de los tes-
con los dichos de los médicos Héctor
timonios transcritos en la sentencia,
Gómez Ojeda, residente de la Uni-
el doctor Muñoz Lora indicó que el
dad de Cuidados Intensivos del Hos-
6 de agosto de 2008 (mismo día del
pital Regional de Punta Arenas, de
hecho) se hizo informe de lesiones
Hernán Rebolledo Berríos, médico
a la víctima. Describe las heridas y
neurocirujano que intervino quirúr-
señala que eran potencialmente mor-
gicamente a la víctima el día de los
tales, ya que se trataba de un trau-
hechos, de Christos Varnava Torres,
matismo encéfalo craneano abierto
quien analizó la situación de la mujer
y cualquier herida de esa naturaleza
durante la mañana de ese mismo día,
presenta alta probabilidad de morta-
y del médico neurólogo Ramiro Fer-
lidad. También precisa que no vio a
nández Calderón (párrafo décimo-
la paciente puesto que ella se encon-
tercero).
traba en pabellón.
Por su parte, con las versiones de
Se observa entonces, que este perito
los peritos balísticos, en especial de
se refirió a las lesiones que presentaba
Nancy Contreras Zuleta, se formó
la víctima y a su calidad de potencial-
convicción sobre el hecho que era
mente mortales.
imposible un disparo en forcejeo ya
que la trayectoria intracorpórea del De la transcripción de lo aseverado
proyectil es de atrás hacia delante por Hurtado Yutronic, aparece que
y que es imposible que la víctima aquél describe las lesiones sufridas
haya estado de pie al momento del por la Sra. L. y su evolución desde el
impacto (párrafo décimoquinto). día del hecho, señalando cada una de
las afecciones que sufrió y como ellas
Finalmente, y reiterando la conclu- fueron superándose, además de ser
sión sobre la gravedad de las lesiones categórico en indicar que sin la inter-
y su potencialidad mortal, así como el vención quirúrgica probablemente
sentido y vía de ingreso del proyectil no se habría salvado su vida.
en el cuerpo de la víctima, se otorgó
mérito a las declaraciones del falle- De esta declaración se aprecia, que
cido perito forense, Sr. Castro Aguilar avaló lo ya dicho sobre la entidad de
y de los médicos Humberto Hurtado las lesiones y su calidad de posible-
Yutronic y Julio Muñoz Lora. mente mortales.
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Fallos
Finalmente, en cuanto a lo consig- bala en la región alta parietal, en la

nado en la sentencia, acerca de los parte alta de la cabeza, “que indica en
dichos del médico fallecido, Sr. Cas- estrados”. Más adelante agregó, que
tro Aguilar, se lee que examinó a la el mayor daño se produce en la salida
víctima el 22 de octubre de 2008, así del proyectil y que en la zona limí-
como los antecedentes de su ficha trofe entre el cráneo y la cara, el hueso
médica, dejándose constancia que el se fracturó en múltiples pedazos, que
diagnóstico fue con base en la obser- buena parte de la región frontal del
vación y examen de la paciente y de cráneo, desapareció.
la ficha médica. Este perito volvió a
describir las lesiones sufridas por la 9° Que en consecuencia, necesario
víctima con motivo del hecho y su resulta concluir, que las lesiones, su
evolución, para terminar refiriéndose naturaleza, calidad y evolución no
a la trayectoria de la bala, la que fue fueron descritas únicamente por el
“establecida mediante la declaración fallecido perito Sr. Carlos Castro
del doctor Rebolledo”. Aguilar, sino que fueron también
ampliamente reseñadas por los doc-
De lo transcrito y revisado en la tores Muñoz Lora y Hurtado Yutro-
sentencia, aparece entonces que este nic, tal como se expresó en el fallo que
perito volvió a referirse, una vez más, se revisa, sin perjuicio que también lo
a la calidad de las lesiones, las que fueron por el Sr. Rebolledo.
describe; y, también, se refirió a la
trayectoria de la bala, pero no lo hizo Luego y en lo que cabe a la trayec-
desde su examen de la paciente, sino toria de la bala, si bien en el motivo
que tal como se aprecia de su decla- octavo, párrafo décimocuarto, se sos-
ración copiada en la sentencia- lo tiene que ella se tuvo por establecida
estableció el doctor Rebolledo y él se también, con el mérito de lo aseve-
limitó a repetirlo. rado por el fallecido perito y, además,
por lo dicho por los peritos Muñoz
Luego, al revisar la declaración del Lora y Hurtado Yutronic, aparece
doctor Rebolledo (que está signada igualmente- y como ya se dejó asen-
con el N°10 del motivo séptimo), tado- que Castro se remitió en esta
es posible verificar que este médico parte a lo dicho por el doctor Rebo-
que fue quien atendió a la víctima el lledo, que declaró en la causa como
día del hecho y quien, por demás, la testigo y que -como ya se precisó pre-
operó para salvar su vida, hizo una viamente- se explayó sobre ese punto,
larga descripción de la trayectoria de mostrando incluso en estrados la vía
la bala y de los motivos por los que de ingreso de la bala en la cabeza de
podía concluir que no se trataba de la víctima.
una lesión de tipo suicida, sino que
por el contrario, que el arma estaba 10° Que de lo hasta aquí relatado, es
lejos de la piel al ser disparada. Indicó efectivo lo señalado por la recurrente,
que la paciente tenía una deformación en el sentido que se vio privada de
frontal, con laceración de cuero cabe- ejercer sus derechos legales respecto
lludo, con lesión menor de entrada de del perito Sr. Carlos Castro Aguilar,
55
Fallos
lo que ella reclama como la vulnera- la nulidad procesal, de modo que

ción del principio de contradicción “para su procedencia deben concu-
o adversarial en cuanto a esa depo- rrir los presupuestos básicos de éstas,
sición. entre las cuales se encuentra el lla-
mado “principio de trascendencia”
Sin embargo, lo primero que ha de que, por lo demás, recoge el artículo
advertirse, es que tal circunstancia no 375 del Código Procesal Penal, en
devino de la negativa del tribunal o virtud del cual se ha sostenido que la
de la actividad de alguno de los otros trasgresión que funde un recurso de
intervinientes, sino que por el con- la naturaleza como el de la especie,
trario, se trató de un evento de fuerza “debe constituir un atentado de tal
mayor, que además, afectó a todas las entidad que importe un perjuicio real
partes del juicio por igual. Asimismo, al litigante afectado que conduzca
es preciso dejar establecido que el a la esterilidad de la garantía, resul-
tribunal oral en lo penal, carece de tando de ello un desconocimiento
facultades para excluir una prueba, del núcleo esencial de ésta, priván-
aún por falta de integridad. dola de eficacia. En otras palabras, se
requiere que el vicio sea sustancial,
Pero, lo que resulta más relevante de
trascendente, de mucha importancia
advertir, es el hecho que aún cuando
o gravedad, de suerte que el defecto
el doctor Castro prestaba declara-
entrabe, limite o elimine el derecho
ción como perito legista, sus dichos
preterido”. (Motivo noveno de la sen-
podrían haber sido excluidos de la tencia recaída en el Rol N°2936-09).
sentencia, sin que ello condujera a
la falta de prueba de alguna de las En consecuencia, no toda infracción
circunstancias en que él tuvo inter- conduce a la nulidad del juicio oral
vención y ello deriva de la simple y de la sentencia, sino que es nece-
circunstancia que sobre unos mismos sario que aquélla sea sustancial, esto
hechos prestaron declaración otros es, “trascendente, de mucha impor-
peritos y también otros testigos, que tancia o gravedad, de tal modo que
fueron legalmente examinados y res- el defecto sea, en definitiva, insalva-
pecto de quienes no se formuló pro- blemente ineficaz frente al derecho
testa alguna. constitucional del debido proceso.”
(Rol N°3.319-02, Revista Procesal
En consecuencia, aparece que la Penal N°4, diciembre 2002, p. 41)
supuesta violación de garantías cons-
titucionales no es tal y no tiene tam- En tal virtud y como lo menciona la
poco la trascendencia que exige la doctrina, se incorpora el artículo 375
ley. como depositario del principio de
trascendencia, por lo que es exigible
11° Que, en efecto y como ya ha sido no sólo que la infracción de garan-
fallado por esta Corte, el recurso de tías sea efectivamente verificable,
nulidad como medio de impugna- sino que además tal infracción cause
ción de una sentencia, debe cumplir un perjuicio constatable que permita
los mismos requisitos que gobiernan establecer que la garantía en cuestión
56
Fallos
ha sido efectivamente transgredida, llos todos los derechos que la ley le

perdiendo su eficacia jurídico consti- franquea, forzoso resulta concluir
tucional. (Andrés Rieutord Alvarado, que la infracción por ella denunciada
El Recurso de Nulidad en el Nuevo no ha sido tal ni ha tenido la entidad
Proceso Penal, Edit. Jurídica, 2007, o trascendencia suficiente como para
pp. 43 -44). Frente a una eventual alzarse en violación de una garantía
discusión acerca de si es o no apli- constitucional.
cable el artículo 375 a la hipótesis
del artículo 373 letra a), los autores Por lo dicho, el primer capítulo de
señalan que “nos parece que la exi- nulidad invocado, deberá ser des-
gencia de influencia sustancial en lo echado.
dispositivo de la sentencia le resulta
13° Que en lo que atañe a la causal
plenamente aplicable, toda vez que
de la letra b) del artículo 373, preciso
el recurso de nulidad supone la exi-
resulta consignar en primer término,
gencia general del agravio, aplicable
que en la forma que ha sido propuesta,
a todo recurso, y la exigencia general
del perjuicio aplicable a toda nulidad.” no es posible concluir la existencia de
Entonces, la infracción sustancial de diferentes interpretaciones sosteni-
derechos o garantías puede servir de das por diversos tribunales superio-
fundamento suficiente al recurso de res, puesto que tal como se aprecia de
nulidad, cuando ha “ocasionado a los las copias de sentencias acompaña-
intervinientes un perjuicio reparable das al recurso, se trata de pronuncia-
sólo con la declaración de nulidad”, mientos hechos en fecha anterior a la
que existirá “cuando la inobservancia de entrada en vigencia de la reforma
de las formas procesales atenta con- procesal penal, en circunstancias que
tra las posibilidades de actuación de esta Corte ya ha precisado que debe
cualquiera de los intervinientes en el tratarse de fallos pronunciados bajo
procedimiento”, conforme a lo pre- la vigencia de la reforma.
visto por el artículo 159 del Código
Sin embargo, dado que la causal de la
del Ramo, (Horvitz-López, ob. cit.,
letra a) del artículo 373 es de compe-
pág. 415), situación que no se da en
tencia natural de esta Corte Suprema,
la especie”. (Rol N°2044-09).
de igual modo y de acuerdo a lo
12° Que, como ya se ha explicado, prevenido en el artículo 376 inciso
de los fundamentos de la sentencia 4°, corresponde a esta el pronuncia-
deriva que la declaración del perito miento sobre la errónea aplicación
Sr. Castro Aguilar no era indispen- del derecho que se reclama.
sable, de modo que si el resto de los
medios probatorios que fueron reci- 14° Que como se aprecia del motivo
bidos por el tribunal y cuyo objeto décimoquinto de la sentencia que se
fue el mismo al que apuntó la decla- revisa, los juzgadores decidieron no
ración del experto mencionado, no reconocer en beneficio del acusado,
fueron impugnados por la defensa, la circunstancia atenuante de la irre-
quien pudo ejercer respecto de aqué- prochable conducta anterior.
57
Fallos
En ese motivo se expresa que aún que, con anterioridad a los hechos
cuando el extracto de filiación y de autos, sí había sido violento en su
antecedentes del acusado no presenta actuar con la misma víctima y que se
anotación alguna, de la testimonial y presentaba en lugares públicos por-
documental agregada en la causa, se tando armas de fuego.
tuvo por demostrado que el impu-
tado circulaba por lugares públicos Estos hechos, así establecidos, no
portando un arma de fuego y que fueron impugnados en el recurso en
forma legal, de modo que se tienen
en diferentes oportunidades habían
por ciertos, a pesar que en su alegato
existido episodios de violencia verbal
la Sra. Defensora pretendió que tales
y física dirigidos contra la víctima.
hechos no eran efectivos y que su
De ello se concluyó que la conducta
valoración debió ser otra. Tales cues-
previa de Toledo Mancilla no estaba
tiones de hecho escapan a las posibi-
exenta de reproche, sino que por el
lidades de intervención de esta Corte
contrario, resultaba posible tener por
y, por lo tanto, resultan inmodificables
demostrado que en su conducta ya
tanto en su establecimiento como en
existían actos violentos contra J.L. y
su valoración.
que cotidianamente portaba armas
de fuego. Y en lo que dice relación con la pre-
tendida infracción de derecho, ésta
15° Que el error de derecho denun-
no resulta efectiva, puesto que como
ciado se ha hecho consistir en que
ya se anticipó, no existe norma legal
bastaría con un extracto de filiación
alguna que indique que la conducta
libre de anotaciones pretéritas para
irreprochable se mide con el extracto
dar por concurrente la circunstancia
de filiación y antecedentes, siendo
atenuante de la irreprochable con-
éste sólo un elemento más que puede
ducta anterior.
configurar prueba sobre esta cir-
16° Que este tribunal no comparte cunstancia. En consecuencia, si se
la apreciación de la Sra. Defensora han presentado testigos que avalan
Pública, puesto que la circunstan- la buena conducta del imputado o
cia que establece el ordinal sexto del documentos que dan cuenta de su
artículo 11 del Código Penal, no está destacada participación en su círculo
restringida, únicamente, a la con- social, sea en el deporte, en la junta
ducta penal de una persona, sino que de vecinos, en su iglesia o cualquiera
a toda ella, pudiendo ser reprochable otro, el tribunal está facultado para
desde una óptica distinta a la sola valorar tales antecedentes en la forma
consideración de si ha cometido o no que sea pertinente. En este caso se
con anterioridad algún delito. prestó declaración por algunos tes-
tigos -en su mayoría vecinos de la
En el caso que se analiza, los senten- pareja- y también se agregaron algu-
ciadores aceptaron que el acusado no nos documentos, que permitieron al
había cometido antes delito alguno tribunal evidenciar la existencia no
por el cual hubiera resultado conde- sólo de conflictos previos que no fue-
nado, pero tuvieron por demostrado ron calificados como simples peleas
58
Fallos
de pareja, como pretendió la defensa, de acuerdo a lo dispuesto en el artí-

sino que más bien agresiones físicas culo 68 del Código Penal, el tribunal
y verbales, ciertas, reales, a pesar de no podía hacer aplicación de la pena
no haberse formulado denuncia por en su grado máximo, lo que no se hizo
violencia intrafamiliar. La sola cir- en autos, dado que se impuso una
cunstancia de haberse omitido la condena de quince años de presidio
denuncia, no implica que tales hechos mayor en su grado medio, razón por
no hayan existido, sino sólo que no la cual, aún en el evento de haberse
fueron puestos en conocimiento de acogido la cuestionada atenuante, el
los tribunales. Del mismo modo, se tribunal oral podía imponer la misma
tuvo por establecido que el agresor se sanción que efectivamente aplicó.
desenvolvía en su vida, portando oca-
sionalmente armas de fuego, lo que Y visto, además, lo dispuesto en los
el tribunal estimó reprochable, aún artículos 375 y 384 del Código Pro-
cuando las armas estuvieran inscritas cesal Penal, se rechaza el recurso de
a su nombre. nulidad deducido por la defensa de
José Enrique Toledo Mancilla y, en
Estos hechos establecidos fueron consecuencia, se declara que la sen-
valorados por el tribunal de forma tencia de trece de julio de dos mil
negativa para el acusado, en el sen- nueve, pronunciada por el Tribunal
tido que su pasado no estaba exento Oral en lo Penal de Punta Arenas y
de reproche, cuestión que no consti- cuya copia corre a fs. 2 y siguientes de
tuye la violación de derecho que se este legajo, no es nula.
pretende, razón por la cual, la causal
deducida en forma subsidiaria, deberá Regístrese y devuélvase.
también ser rechazada. Redacción del abogado integrante Sr.
17° Que, a mayor abundamiento, la Luis Bates Hidalgo.
infracción denunciada carece tam- Rol N°5213-09.
bién de relevancia puesto que no tiene
influencia alguna en el quantum de la Pronunciado por la Segunda Sala
pena que en definitiva se aplicó. integrada por los Ministros Sres.
Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez
En efecto, el delito de parricidio tiene E., Rubén Ballesteros C. y los aboga-
asignada pena de presidio mayor en dos integrantes Sres. Luis Bates H. y
su grado máximo a presidio perpe- Benito Mauriz A.
tuo calificado. Atendido el grado de
desarrollo del delito, ese tramo ha Autorizada por la Secretaria Subro-
de rebajarse en un grado, quedando gante de esta Corte Suprema doña
entonces en presidio mayor en su Carola Herrera Brummer.
grado medio a presidio perpetuo
En Santiago, a veintiuno de octubre
simple.
de dos mil nueve, notifiqué en Secre-
Luego, de estimarse concurrente la taría por el Estado Diario la resolu-
atenuante que se alega por la defensa, ción precedente.
59
Fallos
Unidad Especializada Anticorrupción
REITERACIÓN Y DELITO CONTINUADO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
José Luis Cortés Zepeda1
1. Objeto
Habitualmente la disyuntiva entre calificar los hechos materia de una investi-
gación como delito continuado o reiteración de hechos punibles ha sido abor-
dada desde la perspectiva de las repercusiones en materia de penalidad. De
hecho, la institución del delito continuado fue desarrollada precisamente con
la finalidad de provocar efectos en este ámbito, concretamente, con la finali-
dad de reducir la sanción que resultaba aplicable de acuerdo a las reglas de la
reiteración2.
Si bien en el ordenamiento jurídico nacional la calificación de hechos deter-
minados como delito continuado no importa necesariamente la aplicación de
una penalidad inferior3, no es éste el tema que se pretende revisar en las líneas
que siguen, sino buscamos llamar la atención respecto de otro efecto que la
calificación planteada puede acarrear, ahora en materia de prescripción de la
acción penal, y concretamente, en relación con la interrupción y suspensión de
la misma. En otras palabras, se busca llamar la atención respecto de las conse-
cuencias que una y otra institución pueden tener en esta materia, para que ellas
puedan ser consideradas al momento de evaluar la calificación jurídica por la
que se inste en los casos concretos, ofreciendo, finalmente, una argumentación
jurídica que permita a los fiscales, una vez afirmada una calificación determi-
1 Abogado de la Unidad Especializada Anticorrupción, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.

2 El origen histórico de esta figura –atribuido a los prácticos italianos y principalmente a
Farinaccio– busca disminuir la penalidad aplicable. Así, Etcheberry, Alfredo, Derecho
Penal, Parte General, Tomo II, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 110,
refiriéndose al origen histórico de la figura, señala que “se consideraba autor de un solo
hurto al que, en ocasiones sucesivas, iba sustrayendo el contenido de un saco de trigo hasta
vaciarlo totalmente, con lo cual el hecho podía librarse de la pena de muerte entonces
imperante para el tercer hurto”. En el mismo sentido, Cury, Derecho Penal Parte General,
séptima edición, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, p. 654. Ambos autores,
ob. cit., II, p. 114 y ob. cit., p. 659, no obstante, se refieren al punto a quo del término de
prescripción en caso de delito continuado.
3 Etcheberry, ob. cit., II, p. 114 señala que el criterio jurisprudencial de apreciar delito con-
tinuado cuando no existen medios para acreditar “el numero de... actos” en que se incurrió
“resulta más favorable al reo en cuanto el delito se considera único y no una reiteración
de delitos, pero le es más gravoso en cuanto la suma total de los resultados puede llevar a
una pena más alta que si se tratara de una reiteración de delitos de pequeña cuantía”. Estas
consideraciones son extensibles a los verdaderos delitos continuados.
63
artículos
nada, instar porque la resolución judicial reconozca el efecto pretendido en

cuanto dice relación con la prescripción.
2. El delito continuado y los delitos reiterados

Aunque escapan al objeto del presente trabajo las particularidades de ambas
instituciones, es necesario hacer referencia a sus caracteres más relevantes,
con la finalidad de afirmar aquellos aspectos que servirán de base para la
argumentación en materia de prescripción.
2.1. El delito continuado

El delito continuado es una hipótesis de unidad de acción4, lo que significa
que “el delito es único”5. En otras palabras, apreciar delito continuado implica
considerar que las múltiples acciones deben ser consideradas un solo delito y,
por ende, castigados con la pena que la ley le señale sin aplicar las reglas de la
reiteración6.
Esta figura –que presenta varios aspectos discutidos, incluyendo la propia exis-
tencia de la institución7– reconoce como presupuesto básico la ejecución por
parte del mismo sujeto activo8 de varias acciones, distintas cada una de la otra9,
todas las cuales, no obstante, son consideradas un único delito en atención al
4 Mientras algunos sostienen que se trata de un caso de unidad natural de acción

(Maurach, citado por Cury, ob. cit., p. 653), otros consideran que es una hipótesis de
unidad jurídica de acción (Cury, ob. cit., p. 654; Etcheberry, ob. cit., II, p. 110). En lo
sucesivo, se seguirá esta última tesis con el objeto de simplificar la exposición, no obstante
hacer presente que las conclusiones principales que se alcanzan no se verían modificadas si
se siguiese la opción alternativa.
5 Cury, ob. cit., p. 650.
6 Como en el texto, Etcheberry, ob. cit., II, p. 113: “el delito continuado... recibe única-
mente la pena indicada para el solo delito cometido”; en el mismo sentido, véase también
Matus Acuña, Jean Pierre, artículos 74 a 78, En: Politoff Lifschitz, Sergio / Ortiz
Quiroga, Luis (directores), Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, 2003, p. 468. En contra, Cury, ob. cit., p. 658 sostiene que el delito
continuado debe castigarse según el artículo 75 inciso 2°, por cuanto, en su opinión, sólo
hay delito continuado cuando el fraccionamiento sea necesario (ob. cit., p. 656), de modo
que cada una de las acciones sería un “medio necesario para cometer” las otras.
7 Señala Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, Tomo
II, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 236 que “[e]n relación con el delito
continuado se discuten su fundamento penal, su naturaleza jurídica, sus requisitos y hasta
el tratamiento legal que para él conviene”. Rechaza que reciba aplicación en el ordena-
miento nacional, El Mismo, ob. cit., p. 241 y ss., especialmente, en p. 243.
8 Escribe Matus, Artículos..., p. 388 que “nuestra jurisprudencia... exige... unidad de autor”.
9 Vid. acerca de la pluralidad de acciones, Cury, ob. cit., p. 654 y, especialmente, p. 657, quien
precisa que cada una de ellas debe satisfacer las exigencias del tipo, al igual que lo hace
Etcheberry, ob. cit., II, p. 111, (“esencial es que cada uno de esos actos llene enteramente
la descripción típica”); Matus, Artículos..., p. 388; y Garrido Montt, Mario, Derecho Pe-
64
artículos
vínculo que existe entre ellas. Además, serían necesarios el transcurso de cierto
lapso de tiempo entre una y otra acción10, que los delitos sean de la misma
especie11 y unidad de sujeto pasivo, en caso de bienes jurídicos eminentemente
personales, como la vida o la salud12.
No existe uniformidad acerca de la naturaleza del vínculo de continuidad
que debe existir entre cada una de las acciones para que resulte aplicable la
figura del delito continuado, a pesar que representa el elemento esencial para
trazar la línea divisoria que lo separa de las hipótesis de pluralidad de deli-
tos (reiteración)13. Haciendo presente que no es nuestra intención ahondar
en esta polémica, sino que nos limitamos a llamar la atención respecto de su
existencia.
2.2. La reiteración de delitos

Esta hipótesis –que ha recibido además la denominación de concurso real
o material de delitos14– corresponde a un caso de pluralidad de delitos15 o
concurso16, que está presente “cuando un sujeto ha ejecutado o participado en
la ejecución de dos o más hechos punibles jurídica y fácticamente independientes,
respecto de ninguno de los cuales se ha pronunciado sentencia condenatoria firme
y ejecutoriada”17. Es menester destacar, por la importancia que tendrá para el
nal Parte General, Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, Tomo II, segunda edición,
Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 340.
10 En este sentido, Cury, ob. cit., p. 657; Etcheberry, ob. cit., II, p. 111 (“separadas cronoló-
gicamente”); Garrido, ob. cit., II, p. 340.
11 Como en el texto, Cury, ob. cit., p. 658. Similar, Etcheberry, ob. cit., II, p. 111 quien
prefiere hablar de “unidad de lesión jurídica” señalando que opera entre hechos tentados y
consumados y figuras simples y calificadas.
12 Como en el texto, Cury, ob. cit., p. 658; similar Etcheberry, ob. cit., II, p. 113, distin-
guiendo entre delitos contra las personas (se exige), contra la propiedad (no se exige) y el
resto (se exige generalmente); diferente, Garrido, ob. cit., II, p. 340 quien niega que proce-
da respecto de bienes jurídicos “personalísimos”.
13 En este sentido, Etcheberry, ob. cit., p. 116; las diferentes teorías o criterios respecto al
nexo de continuidad pueden apreciarse en Cury, ob. cit., p. 654 a 657.
14 Cf. Cury, ob. cit., p. 659. En relación con la expresión “reiteración”, Novoa, ob. cit., p. 226
sostiene que se aplica cuando la comisión de los distintos ilícitos es sucesiva; mientras
Etcheberry, ob. cit., II, p. 117, estima que es aplicable cuando se trata de delitos de la
misma especie.
15 Novoa, ob. cit., p. 221 afirma: “pluralidad de conductas que corresponde a una pluralidad
de delitos (concurso real)”.
16 Etcheberry, ob. cit., II, p. 115.
17 Cury, ob. cit., pp. 659-660. Si se trata de hechos independientes, pero entre ellos ha me-
diado sentencia condenatoria firme, estaremos frente a una hipótesis de reincidencia; vid.
sobre el punto con acento en el juzgamiento simultáneo propio del sistema procesal pe-
nal del Código de 1906, Novoa, ob. cit., 224 y, sin esta referencia, Cury, ob. cit., p. 660 y
Etcheberry, ob. cit., p. 116.
65
artículos
análisis que sigue, que es esencial, para apreciar un concurso real, que exista
unidad de sujeto activo18.
Se hace necesario mencionar que, en nuestro ordenamiento punitivo, no se
establece un único tratamiento punitivo para el concurso real de delitos. En
efecto, según los casos, resultarán aplicables para sancionar la reiteración de
delitos, el sistema de la acumulación material –la regla general prevista en el
artículo 74 del Código Penal–, la acumulación jurídica –para la reiteración de
delitos de la misma especie que establece el artículo 351 del Código Procesal
Penal– y la absorción de la pena –regla aplicable, de acuerdo al artículo 75 del
Código Penal, al concurso real medial–19.
3. La interrupción y la suspensión de la prescripción de la acción penal

En lo que aquí nos interesa, conviene tener presente, como punto de partida,
la distinción que hace el legislador entre la prescripción de la acción penal (o
del delito) y de la pena20. Es necesario, para los efectos del presente trabajo, dar
cuenta de algunos aspectos vinculados con la primera clase de prescripción.
El plazo de prescripción de la acción penal que resulte aplicable21 “empieza a

correr desde el día en que se hubiere cometido el delito”, de acuerdo lo dis-
puesto en el artículo 95 del Código Penal. Norma que es objeto de discusión.
Así una parte de la doctrina considera que el delito se entiende cometido una
vez que se ha producido el resultado22, en tanto a la postura contraria le basta,
para que se dé inicio al cómputo de la prescripción, la ejecución completa de
la acción23. La postura que se tome frente esta polémica puede dar lugar dife-
rencias importantes respecto del momento en que se entendería prescrito un
delito en la generalidad de los casos (no sólo en escenarios de reiteración y de
delito continuado), siendo de primera relevancia tener presente este asunto, y
por ello lo hemos mencionado, no obstante lo cual las conclusiones relativas
a reiteración y delito continuado en materia de suspensión e interrupción se
18 Destaca este elemento, Etcheberry, ob. cit., II, p. 115.

19 Cf. Cury, ob. cit., pp. 660 y 662. A lo anterior debe agregarse la regla de punibilidad pre-
vista en el artículo 451 del Código Penal para el caso de reiteración de hurtos.
20 Esta distinción se aprecia en los artículos 93 Nos 6° y 7°, 94, 95, 96, 97, 98 y 99 del Código
Penal.
21 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Penal.
22 Defienden esta posición Novoa, ob. cit., p. 404; Guzmán Dalbora, José Luis,
Artículos 93 a 105, De la Extinción de la Responsabilidad Penal, En: Politoff Lifschitz,
Sergio / Ortiz Quiroga, Luis (directores), Texto y Comentario del Código Penal Chileno,
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 468; y Yuseff Sotomayor, Gonzalo, La
prescripción penal, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 61 y 62. Además,
ha sido recogida en la S. de la Corte de Concepción, de 1 de abril de 1992, rol 15.302-91.
23 En este sentido, Cury, ob. cit., p. 801 y Etcheberry, ob. cit., II, p. 257.
66
artículos
encuentran en un plano paralelo, de modo que las conclusiones que se alcanza-

rán no dependen de la definición del inicio del término de prescripción24.
Ahora bien, la prescripción de la acción penal se interrumpe y se suspende

–diferente es el caso cuando está referida a la pena, pues sólo se interrumpe–25.
Si bien “ambas instituciones, interrupción y prescripción, solamente tienen
cabida en prescripciones que no estén cumplidas”26, los eventos que les dan
lugar y sus efectos son diversos.
Por un lado, la interrupción de la prescripción de la acción penal tiene lugar

“siempre que el delincuente comete nuevamente un crimen o simple delito”27,
caso en el cual se perderá “el tiempo transcurrido”28, de modo que en éste caso,
“el tiempo que precedió al evento determinante ‘cae por completo en el vacío’
(Bettiol, 904), esto es, se pierde y el plazo de prescripción comienza a correr ex
novo et ex integro”29. De esta forma, el día de la comisión del nuevo delito “será
dies a quo de dos plazos prescriptivos, el suyo y el de la vieja infracción”30. La
doctrina nacional parece estar conteste en cuando a que los efectos de la inte-
rrupción exigen que el nuevo delito sea declarado por sentencia condenatoria
firme31. Aunque la literatura revisada no lo afirma tan claramente, creemos y
postulamos que debe entenderse que ésta tiene el solo efecto de reconocer o
declarar que la interrupción ha operado, mas los efectos propios de la institución
24 No así en el caso de la prescripción en el concurso ideal; véase respecto de ésta, Yuseff,

ob. cit., p. 66 y ss.
25 Cf. los artículos 96 y 99 del Código Penal. Véase, además, Novoa, ob. cit., II, pp. 405
y 412.
26 Novoa, ob. cit., II, p. 405.
27 No basta para interrumpir la prescripción la comisión de una falta.
28 Artículo 96 del Código Penal.
29 Guzmán Dalbora, ob. cit., p. 472. Afirma también que el plazo comienza nuevamente,
Etcheberry, ob. cit., II, p. 658.
30 Guzmán Dalbora, ob. cit., p. 474.
31 Así, Cury, ob. cit., p. 802; Guzmán Dalbora, ob. cit., p. 474; Garrido, ob. cit., I, p. 379 y
Yuseff, ob. cit., p. 86. Señala el primero de los autores (loc. cit.) que “[e]n los casos de abso-
lución o sobreseimiento definitivo, por el contrario, no tendrá lugar [la interrupción], y el
plazo deberá computarse normalmente”. Esta afirmación nos parece que debería ser objeto
de revisión por la doctrina cuando la absolución es fundada en circunstancias que no digan
relación con no tener por acreditado el hecho punible y la participación, como, por ejem-
plo, por inimputabilidad, error de prohibición, excusas legales absolutorias y –algo más
complejo– falta de condiciones objetivas de punibilidad, pues en estos casos puede consi-
derarse que el hecho ilícito se cometió, para lo cual deberá entenderse que la referencia al
crimen o simple delito no supone que el hecho sea culpable o punible, sino que busca sólo
excluir las faltas, tal como se afirma para dar aplicación general a la accesoriedad media a
pesar de la referencia similar que hace el artículo 17 del Código Penal. Desde esta última
perspectiva, más cauto es Yuseff, loc. cit. cuando se limita a exigir que la sentencia judicial
firme “verifique su existencia [del nuevo delito] y la culpabilidad del imputado”.
67
artículos
se producen desde el momento de la comisión del nuevo delito32, pues sólo así
se entiende que éste dé origen tanto a su propio término de prescripción como
al delito cuyo plazo tuvo la virtud de interrumpir33.
Por su parte, el efecto de la suspensión de la prescripción de la acción penal
es menos intenso que el de la interrupción, pues es posible que “pueda con-
tinuar corriendo la prescripción no obstante el proceso iniciado”34, de modo
que “hasta la fecha del suceso que la determina se considera útil a efectos de la
prescripción y se suma al tiempo que sigue al instante en que el motivo de la
suspensión cesa”35. Ahora, al decir del profesor Eduardo Novoa, el presupuesto
fáctico de este instituto –que procedimiento se dirija contra el delincuente–
“ha suscitado y suscitará controversias relativas en su exacto alcance”36, a lo que
se ha sumado la norma poco afortunada que atribuye efecto suspensivo de la
prescripción a la formalización de la investigación37.
4. Suspensión e interrupción en caso de delito continuado y de

reiteración
Corresponde ahora revisar la suspensión y la interrupción en caso de reite-
ración de delitos y de un delito continuado. Concretamente, las diferencias
que se señalarán derivan básicamente del hecho de que cuando se habla de
reiteración se está frente una hipótesis en que existen distintos delitos (caso de
pluralidad) que pueden ser sancionados conjuntamente, mientras que el delito
continuado constituye un único ilícito38.
32 Textualmente dicen los autores citados en la cita anterior: “la interrupción sólo ocurre si el
nuevo crimen o simple delito y la responsabilidad consiguiente son declaradas por senten-
cia firme” (Cury, ibid); “la interrupción opera sólo si se dicta sentencia condenatoria por
el nuevo delito” (Guzmán Dalbora, ibid); y “[p]ara que se pierda el tiempo transcurrido
hasta la nueva comisión del nuevo delito, tiene que dictarse sentencia condenatoria ejecu-
toriada respecto de este último hecho” (Garrido, ob. cit., I, p. 86).
33 Sólo sosteniendo esta interpretación es posible dar contenido a las expresiones vertidas
por Cury, ob. cit., p. 802 en cuanto a que “[m]ientras el pronunciamiento sobre el punto
permanece pendiente, también lo está la decisión relativa a la interrupción”. No obstante, si
tal declaración no tiene lugar, no será posible reconocer el efecto de la interrupción.
34 Novoa, ob. cit., p. 405.
35 Guzmán Dalbora, ob. cit., p. 472.
36 Novoa, ob. cit., II, p. 405; cita también a este autor, Guzmán Dalbora, ob. cit., p. 474.
37 La Corte Suprema ha venido sentando la doctrina por la cual la formalización no es la
única actuación que afecta el curso de la prescripción; véase S de 4 /1/2010 RIT 631-
2009, Rol Corte 511-09 y S. 27/10/ 2009, RUC 0710014523-K, RIT 7-2009, Rol Corte
4064-09.
38 El sistema procesal penal vigente terminó con la obligatoriedad del juzgamiento conjunto
de los delitos en concurso real sustituyéndolo por el mecanismo de la unificación de penas
(artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales) que busca hacer aplicables las reglas más
favorables que resulten aplicables a la luz de los artículos 74, 75 y 351, cuando los delitos
han sido investigados y juzgados separadamente; vid. infra nota 50.
68
artículos
Así, la primera consecuencia lógica que se deriva de entender que el delito

continuado es un caso de unidad de delito, es que da lugar a un único plazo
de prescripción. Pues bien, si el plazo es único, no puede sino iniciarse en un
único momento, el que, sin embargo, dependerá de la postura que se adopte
en general respecto de este tema. Así, Cury, partidario de la teoría de la acción,
indica que en caso de delito continuado, “el cómputo de la prescripción de la
acción penal debe iniciarse cuando se consuma la última conducta de la serie o
el último acto ejecutivo de ella, en su caso”39, en tanto, Novoa, quien sostiene la
doctrina del resultado, afirma que “el plazo de prescripción empieza a contarse
a su respecto cuando se ha realizado el último de los hechos que los integran”40.
De este modo, la suspensión que paralice este plazo único afectará todos los
hechos que integren el delito continuado, lo mismo que ocurrirá respecto de la
interrupción, la cual dará inicio a un solo plazo de prescripción para todo el
delito continuado, que correrá en paralelo del delito que tuvo por efecto inte-
rrumpir el curso de la prescripción del delito continuado.
La afirmación del plazo único de prescripción del delito continuado, sin
embargo, ha sido discutida en doctrina. En efecto, Guzmán Dalbora, par-
tidario de la teoría del resultado, sostiene que el “tiempo necesario para la
prescripción del delito continuado debe ser, en consecuencia, el de cada uno
de los delitos singulares que lo componen”41. Funda su opinión en que sostener
la posición, que el mismo califica de mayoritaria, “va en directo perjuicio del
autor y desdibuja el cariz benigno de esta ficción jurídica”42. No compartimos
la opinión del profesor Guzmán Dalbora, pues importa considerar al delito
continuado para los efectos de la penalidad como un solo delito y al mismo
tiempo entenderlo como una pluralidad de ilícitos, lo cual no ofrece una solu-
ción lógica y coherente a la que debe aspirar la dogmática, siendo, en nuestra
opinión, más coherente y sistemática la tesis mayoritaria.
A su vez, la conclusión contraria a la sostenida por la doctrina mayoritaria
respecto del número de plazos de prescripción en hipótesis de reiteración de
delitos, se impone en materia de la reiteración. La pluralidad de delitos en que
consiste conlleva que cada uno de ellos dé origen a su propio plazo de prescrip-
39 Cury, ob. cit., p. 658 (el destacado es nuestro); véase también, ob. cit., p. 801. En el mismo
sentido, Etcheberry, ob. cit., II, pp. 114 y 257.
40 Novoa, ob. cit., II, p. 404 (el destacado es nuestro). Este autor no ahonda en el tema, pero
nos parece que la expresión hecho, sumadas a las consideraciones que El Mismo hace pre-
sente más arriba (ob. cit., p. 404, “el delito debe entenderse cometido en el momento en
que se completa o perfecciona la acción típica, con todas sus exigencias y circunstancias
propias, entre éstas, la producción del resultado, si el tipo lo exige”) nos permiten sostener
que el uso esta palabra es inclusivo del resultado cuando lo exija el tipo.
41 Ob. cit., p. 471.
42 Ibid. Adhieren a la postura de Guzmán Dalbora, Politoff Lifschitz, Sergio / Ma-
tus Acuña, Jean Pierre / Ramírez Guzmán, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 580.
69
artículos
ción, de tal modo que habrá tantos términos como delitos existan, cada uno
de los cuales se inicia en épocas distintas43.
Sin embargo, que los plazos se inicien en distintos momentos no significa que
se cumplan en momentos diferentes. Por el contrario, en virtud de las sucesivas
interrupciones que irán operando por la comisión de los hechos delictuosos
que suceden a los anteriores –asumiendo que se trate de crímenes o simples
delitos–, el último de ellos producirá el efecto de interrumpir los plazos de
prescripción de todos los anteriores44, de modo que el último de los delitos de
la reiteración marca el inicio de los términos de prescripción de todos los
anteriores en que haya incurrido el sujeto, plazos que correrán en paralelo45.
El efecto descrito, no obstante, se producirá sólo en la medida en que entre
cada delito que integre la reiteración y el que lo suceda no haya transcurrido
el plazo de prescripción aplicable al primero de ellos, pues de ser así el plazo
estaría cumplido y no habría plazos de prescripción que el segundo crimen o
simple delito pudiese interrumpir46.
Piénsese, por ejemplo, en el caso de un funcionario público que comete dos
delitos de fraude al fisco (artículo 239 del Código Penal), v. gr. presenta dos
boletas falsas para que se le reembolse, por parte de su servicio, gastos en los
que en verdad no incurrió. Mientras la primera presentación la hizo el día
30 de enero del 2010, la segunda presentación la hizo el día 30 de enero del
201147. Asumiendo un plazo de prescripción de cinco años, el primer plazo
debería vencer a el 30 de enero de 2015, pero jurídicamente la comisión del
segundo fraude al fisco, interrumpe la prescripción dando origen a un nuevo
plazo de prescripción del primer delito, que correrá en paralelo al segundo, y
ambos vencerán el 30 de enero de 2016. De este modo, si se formaliza el día
43 Yuseff, ob. cit., p. 66, señala que “el término de prescripción nace con la comisión de cada
una de las infracciones concurrentes”. Por otro lado, debe tenerse presente que otra vez se
reproducirá aquí la diferencia según la tesis respecto del punto a quo de los plazos.
44 En este sentido se pronuncia Yuseff, ob. cit., p. 66, al afirmar “[e]s preciso tener presente,
sin embargo, que una vez cometida, la primera infracción, y en curso del término prescrip-
tivo que de ella surge, la comisión del nuevo delito vendrá a determinar la interrupción del
término en curso (Art. 96) y el comienzo de un nuevo plazo de prescripción, siempre que
la nueva infracción constituya un crimen o un simple delito, ya que las faltas carecen de
eficacia interruptora”.
45 Desde la perspectiva abstracta, en el caso del delito continuado interrumpido por un cri-
men o simple delito posterior los hechos que lo integran dan lugar a un único plazo de
prescripción, mientras que en el caso de la reiteración son varios los términos que corren
paralelamente.
46 Ello asume que las interrupciones van teniendo lugar sucesivamente, de modo que la pres-
cripción de un delito determinado del concurso se habrá interrumpido tantas veces como
crímenes o simples delitos cometa el sujeto con posterioridad.
47 Para los efectos del ejemplo seguimos la doctrina de la manifestación de voluntad para
determinar el punto a quo del término, mas si siguiésemos la teoría del resultado, conside-
raremos el inicio de ambos términos en el momento en que se produjo el resultado típico
(la disposición patrimonial o el perjuicio fiscal).
70
artículos
1 de febrero de 2015 –asumiendo que no se produjo ningún evento capaz de

suspender la prescripción con anterioridad–, tanto el plazo de prescripción del
primer fraude como el del segundo estarán vigentes y, por lo tanto, podrán ser
ahora suspendidos, por haberse dirigido contra el culpable el procedimiento48.
Como apuntamos, para que los efectos de la interrupción sean reconocidos y
declarados, la comisión del segundo fraude al fisco debe ser establecida por
sentencia firme. Por lo tanto, la sentencia condenatoria que se imponga por
el segundo fraude al fisco –en el ejemplo– tendrá un doble efecto: afirmará la
responsabilidad proveniente del segundo hecho y reconocerá que ha operado
la interrupción del primer hecho49-50.
5. Algunos aspectos procesales

Es posible apreciar algunas dificultades de carácter adjetivo de la propuesta
en torno a las sucesivas interrupciones de la prescripción de la acción penal en
hipótesis de delitos reiterados. En primer lugar, teniendo en cuenta que “en el
sistema procesal vigente no existe obligación de acumular los autos... quedando
la agrupación o separación de investigaciones como una facultad discrecional
del Ministerio Público”51, pueden investigarse separadamente los delitos que
integren el concurso real, siendo perfectamente imaginable que la condena por
un delito posterior –que tendría el efecto de interrumpir la prescripción de los
anteriores– sea pronunciada después de que se juzguen los anteriores, sin que
respecto de éstos se tenga la certeza necesaria para reconocer el efecto de la
interrupción que todavía no ha sido declarada52. Esta dificultad –el legislador
sólo entregó remedio a los efectos relativos a la penalidad derivados de la posi-
bilidad de llevar las investigaciones separadamente– deberá tenerse en cuenta
al momento de ejercer las facultades de separar o agrupar investigaciones
(artículo 185 del Código Procesal Penal).
48 Entendemos que es a este efecto al que Cury, ob. cit., p. 802 dirige el siguiente comentario:
“Son posibles interrupciones sucesivas y, como la ley no establece limitación a este respec-
to, ellas pueden determinar una prolongación casi indefinida del estado de incertidumbre
jurídica”.
49 A contrario sensu de lo que sostiene Guzmán Dalbora, ob. cit., p. 474 (“de haberla, la ab-
solución podría ser también doble”), la conclusión del texto es, si hay condena en el segundo
delito, la condena debería ser doble (por la interrupción de la primera prescripción).
50 Esto permite negar eficacia práctica al criterio de Guzmán Dalbora, supra nota número
41, pues aunque se postulen plazos de prescripción independientes para cada una de las
conductas unidas por el vínculo de continuidad, la interrupción a que dé lugar el último
hecho de la serie dará origen a plazos paralelos que tengan por punto de partida la comi-
sión del último hecho, salvo que se incurra en una segunda contradicción que implique tra-
tar el delito continuado como unidad de delito para la penalidad, considerarlo pluralidad
para el inicio del término de prescripción y volver a entenderlo unidad para la interrup-
ción.
51 Matus Acuña, Jean Pierre, El Régimen Concursal en el Código Penal, acápite 4.
52 Esto no era teóricamente posible bajo la vigencia del Código de 1906 por la obligación de
acumular los autos.
71
artículos
Una segunda dificultad de naturaleza procesal dice relación con las solicitudes
de sobreseimiento definitivo que plantee la defensa argumentando la pres-
cripción de la acción penal. En el evento en que se investigue conjuntamente
el hecho posterior que interrumpe la prescripción de los anteriores, esta soli-
citud de sobreseimiento definitivo deberá ser parcial, pues sólo podría recaer
sobre aquellos hechos cuyos plazos de prescripción se encontraban cumplidos
al tiempo en que se verificó el evento suspensivo, si se cuentan desde la comi-
sión de cada uno de ellos y no desde la comisión del crimen o simple delito
posterior. De acuerdo a lo que hemos consignado supra, en nuestra opinión, la
sentencia condenatoria firme del último delito no es el evento que interrumpe
la prescripción –esta interpretación es contraria al texto expreso del artículo
96 del Código Penal que prevé que se interrumpe “siempre que el delincuente
comete nuevamente un crimen o simple delito”–, sino que sólo tiene un efecto
declarativo. En este entendido, será posible sostener que la eventual prescrip-
ción de los primeros delitos que integran el concurso depende de la resolución
del juez acerca de los delitos concurrentes que le suceden, de modo que, en este
tipo de casos, la prescripción, así como el hecho de haberse cometido el delito
y haberle correspondido en él participación culpable al acusado, son materias
que sólo pueden ser objeto de un pronunciamiento en juicio53.
Finalmente, debe tenerse presente que la interrupción afectará sólo aquellos
autores o partícipes que han intervenido, además, en el delito que le sucede, de
modo no se producirá la interrupción respecto de aquellos que participaron en
el primero, mas no así en los que le siguen54.
6. Conclusiones
Conforme a lo que se ha analizado es posible afirmar:
6.1. El delito continuado, aunque es una figura discutida, constituye un caso
de unidad de delito, en el que debe apreciarse un solo hecho punible.
6.2. La reiteración, por su parte, constituye una hipótesis de pluralidad de
delitos, en que varios hechos punibles fueron cometidos por un mismo
sujeto (sin que se haya pronunciado entre los momentos de comisión de
53 Puede sostenerse que el fundamento de la decisión sobre la prescripción no se encuentra

suficientemente justificado en los antecedentes de la investigación, pues depende de la de-
claración respecto de la existencia del crimen o simple delito posterior y de la participa-
ción en él, requiriéndose para este efecto de la “producción de prueba” (Horvitz Lennon,
María Inés, en Horvitz Lennon, María Inés / López Masle, Julián, Derecho Procesal Pe-
nal, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, 2004, p.38), de manera tal que podría invocarse
el artículo 271 inciso final del Código Procesal Penal, para que se deje su relación para la
audiencia de juicio, en caso que la solicitud de sobreseimiento se ventilase en audiencia de
preparación de juicio oral.
54 No hay concurso real respecto de ellos tampoco, sino solamente un delito; véase supra acá-
pite 2.2 y la doctrina citada en nota 17. En el sentido del texto, Yuseff, ob. cit., pp. 86 y ss.
72
artículos
cada uno de los delitos concurrentes sentencia respecto de algunos de

ellos).
6.3. La suspensión de la prescripción de la acción penal tiene lugar cuando el
procedimiento se dirige contra el culpable, y su efecto no importa la pér-
dida del tiempo transcurrido antes de verificarse el evento suspensivo, el
que contribuirá al cómputo de la prescripción si cesa, de acuerdo a la ley,
la suspensión.
6.4. En cambio, la interrupción de la misma clase de prescripción se produce
cuando el sujeto comete un nuevo crimen o simple delito, provocando la
pérdida del tiempo transcurrido con anterioridad. Sin embargo, para que
se reconozca el efecto de la interrupción, esta debe ser declarada por sen-
tencia condenatoria firme.
6.5. Aunque existe doctrina en contra, el delito continuado da origen a un
solo plazo de prescripción, y la suspensión o interrupción que tenga lugar
producirá efectos respecto de todos los hechos que integran la serie unida
por el vínculo de continuidad.
6.6. Cada uno de los hechos punibles que entran en concurso real dan ori-
gen a un plazo de prescripción independiente. Sin embargo, al existir una
sucesión de delitos, el último de ellos habrá interrumpido todos los ante-
riores, de forma tal que los plazos de prescripción de cada uno de los deli-
tos en concurso real, aunque son independientes, correrán paralelamente,
empezando en el mismo momento –el día en que se comete el último
crimen o simple delito– y, consecuentemente, se cumplirán en el mismo
momento.
6.7. Como consecuencia de lo anterior, para determinar si la dirección del
procedimiento en contra del delincuente ha suspendido la prescripción
de todos los delitos que están en concurso real, deberá tenerse en cuenta
el día de comisión del último hecho punible que lo integra, siempre que
entre cada delito en concurso y el que lo antecede no haya transcurrido el
plazo de prescripción aplicable a éste55.
55 De lo contario, el que lo antecede habría prescrito antes de la comisión del hecho que lo
sucede de modo que no habría plazo vigente que interrumpir.
73
artículos
ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT RECHAZA RECURSOS

DE NULIDAD INTENTADOS EN CONTRA DE SENTENCIA DEL TRIBUNAL ORAL
DE CASTRO QUE CONDENÓ A DIRECTORA DE COLEGIO PERTENECIENTE
A CORPORACIÓN MUNICIPAL POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE
INSTRUMENTO PÚBLICO, COMO TAMBIÉN A EX ALCALDE DE ANCUD POR EL
DELITO DE USO MALICIOSO DE INSTRUMENTO PÚBLICO FALSO
Yelica Lusic Nadal1
Comentario:
En relación a la calidad de funcionario público, y por ende de sujeto activo del
delito de falsificación de instrumentos públicos contemplado en el art. 193
del Código Penal, señala la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, al
conocer y rechazar el recurso de nulidad intentado por la defensa de Direc-
tora de Colegio perteneciente a una Corporación Municipal, “... es la función
de educadora que cumple la señora Rutherford para su empleador, que en
este caso es una Municipalidad, la que determina su carácter de funcionaria
pública, tal como lo explicita el fallo en revisión en sus considerandos decimo-
sexto a decimoctavo, argumentaciones que esta Corte comparte y que permi-
ten tener por acreditada la calidad de empleada pública de la recurrente para
efectos penales...”.
1. Antecedentes de la Causa
La Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, por fallo de fecha 20 de
noviembre de 2009, rechazó los recursos de nulidad deducidos por las defensas
de los acusados Elisabeth Rutherford Mienert y Pablo Ossio Muñoz en contra
de la sentencia de fecha 7 de octubre de 2009, del Tribunal Oral en lo Penal
de Castro, que los condenó, por unanimidad, a las penas de 100 días de presi-
dio menor en su grado mínimo, y la accesoria de suspensión de cargo u oficio
público, durante el tiempo de la condena, en el caso de la Directora del esta-
blecimiento educacional; y a la pena de 3 años y 1 día, de presidio menor en su
grado máximo, las accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para derechos
políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, durante
el tiempo de la condena, respecto del ex Alcalde; por la responsabilidad que
les correspondió como autores de los delitos de falsificación de instrumento
público, y uso malicioso de instrumento público falso, respectivamente.
1 Abogada de la Unidad Especializada Anticorrupción, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
74
Los hechos que motivaron la sentencia condenatoria del tribunal a quo,

la que posteriormente ratificó la Iltma. Corte, estuvieron referidos a que
Elisabeth Rutherford Mienert, directora del establecimiento educacional Cen-
tro de Educación Integrada de Adultos (CEIA) Salomón Fuentes Martínez,
establecimiento educacional dependiente de una Corporación Municipal de
Ancud para la Educación, Salud y Atención del Menor, otorgó –faltando a la
verdad– un Acta de Examen de validación de estudios de educación Media
HC de adultos, documento que acreditaba haberse tomado los exámenes de
validación de estudios correspondiente a 1° a 4° año de enseñanza media de
adultos, en el establecimiento educacional indicado, y la aprobación de los mis-
mos por parte de Pablo Ossio Muñoz (ex alcalde de Ancud, a la fecha del
juicio, y alcalde de dicha localidad al momento de los hechos), lo cual permitió
a éste obtener la correspondiente licencia de enseñanza media, para acompa-
ñarla como documento fundante de su postulación a la elección de Alcalde de
Ancud del año 2008. Entendiéndose configurados así los delitos de falsifica-
ción de instrumento público, del art. 193 N°4 del Código Penal, por parte de la
Directora, y el delito de uso malicioso de instrumento público, del art. 196 del
Código Penal, por parte del ex Alcalde.
Frente al fallo condenatorio las defensas de los condenados decidieron pre-

sentar, separadamente, recursos de nulidad. Así la defensa de Elisabeth
Rutherford Mienert argumentó que el Tribunal Oral en lo Penal de Cas-
tro había incurrido al dictar la sentencia en la casual de nulidad del artículo
373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es, la errónea interpretación del
derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ello
por sostener dicho Tribunal que la condenada revestía la calidad de funcio-
naria pública, no ostentado dicha calidad toda vez que había sido contratada
mediante un contrato de trabajo con la Corporación Municipal de Ancud para
la Educación, Salud y Atención del Menor, Corporación que es una entidad
privada conforme a lo preceptuado en el artículo 12 del DFL 1-3063 de 1980,
época en que se traspasó a los municipios la administración de los sectores de
salud y de educación. Agregando que la Contraloría General de la República
no entendía que los empleados de estas corporaciones investían el carácter de
funcionarios del Estado e indicando que tampoco estas corporaciones forma-
ban parte de la Administración del Estado, sino que se regulan por las normas
del derecho privado y sólo por un mandato expreso del legislador se puede
incluir un determinado ente jurídico dentro de la Administración del Estado;
sosteniendo que los sentenciadores al resolver como lo hicieron, se atribuyeron
facultades legislativas. Indicando además que, según el tenor literal del artículo
260 del Código Penal, dicha definición no alcanza al delito del artículo 193
N°4 y no se puede aplicar por analogía según el mandato del artículo 19 N°3
inciso octavo de la Constitución Política de la República, concluyendo que su
representada no podía ser condenada.
75
En otro orden de ideas, la misma defensa sostuvo que tampoco se configu-

raba el tipo penal por el cual resultó condenada su defendida, art. 193 N°4 del
Código Penal, al no reunirse las características de antijuridicidad que exige el
tipo penal.
La defensa del ex alcalde Pablo Ossio, por su parte, invocó como causal de
nulidad de la sentencia recurrida la del artículo 374 letra e) del Código Pro-
cesal Penal, esto es, cuando en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los
requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e), específicamente la letra
c) del art. 342, en relación al art. 298 del mismo cuerpo legal, indicando que
el razonamiento para condenar a su representado no cumplía con dichas obli-
gaciones de contenido, resultando evidente la contradicción de absolver a dos
de los acusados señalando que no se probó que ellos actuaron con dolo directo,
en circunstancias que no tomaron ningún examen el 24 de julio de 2008, lo
que atentaría a su entender contra toda lógica jurídica. Agregando que en la
sentencia recurrida se descartó la existencia de un concierto entre los acusados,
entre los que se debía incluir a Ossio Muñoz, primero porque no fue señalado
en la acusación y segundo porque no se logró establecer con la prueba rendida
en el juicio. No resultando entendible cómo se condenó a su representado,
quien solamente recibió el documento presuntamente falso, y no tuvo ninguna
participación en su otorgamiento como sí la tuvieron los profesores que lo
firmaron a sabiendas de no haber tomado examen alguno.
La Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt conoce los recursos y escu-
cha alegatos decidiendo rechazarlos, toda vez que entiende no configuradas las
causales de nulidad alegadas.
2. Comentarios del Fallo

El fallo en comento tiene gran trascendencia para las investigaciones de nuestra
especialidad, ya que viene a confirmar la interesante jurisprudencia propuesta
por el Tribunal Oral en lo Penal de Castro, incorporando en el concepto de
funcionario público a los profesores contratados por una Corporación Muni-
cipal de Educación, al indicar rechazar la causal de nulidad consistente en
la falta de la calidad de funcionaria pública de la Directora, invocada por su
defensa: “ella es Directora de un Centro Educacional, que a la vez pertenece a
una Corporación Municipal, que cumple una función de servicio público en el
ámbito de la educación y la cultura; además su contrato de trabajo lo suscribió
con el Alcalde. Por consiguiente, es la función de educadora que cumple la
señora Rutherford para su empleador, que en este caso es una Municipalidad,
la que determina su carácter de funcionaria pública, tal como lo explicita el
fallo en revisión en sus considerandos decimosexto a decimoctavo, argumenta-
ciones que esta Corte comparte y que permite tener por acreditada la calidad
de empleada pública de la recurrente para efectos penales”(C.23°). Señalando
además, en relación a la falta de antijuridicidad de la conducta por la cual se
76
sancionó a la misma, que “conforme a la prueba rendida en el juicio oral se

acreditó fehacientemente que el 24 de julio de 2008 el otro acusado, Pablo
Ossio Muñoz, no rindió examen alguno en el establecimiento dirigido por la
señora Rutheford. Sin embargo esta última, estando en pleno conocimiento
de aquello, extendió y suscribió el Acta de Examen de Validación de Estudios
de Enseñanza Media de Adultos, faltando así a la verdad en la narración de
hechos sustanciales, como lo son además las calificaciones obtenidas y la con-
formación de la comisión examinadora. Este comportamiento constituye un
abuso de su oficio, toda vez que durante todo el proceso se prevaleció de su
condición de Directora del establecimiento educacional en que Ossio debía
rendir sus exámenes, para realizar la conducta ilícita en que incurrió. Lo ante-
rior también se encuentra descrito y acreditado mediante los medios de prueba
citados en los considerandos vigésimo a trigésimo y trigésimo segundo y trigé-
simo tercero del fallo recurrido” (C.24°).
Asimismo, el fallo señala para desestimar el recurso deducido por el ex alcalde:
“Que los considerandos trigésimoctavo a cuadragésimo sexto del fallo en
alzada son lo suficientemente claros y explícitos para determinar la partici-
pación que le cupo a Pablo Ossio Muñoz en el delito por el cual ha sido con-
denado, estimando esta Corte que los jueces de primer grado han ajustado su
proceder a lo dispuesto en el artículo 342 letra c) y 297 del Código Procesal
Penal, apreciando y valorando la prueba conforme a los principios de la lógica,
las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados,
exponiendo en forma prístina y completa los hechos y circunstancias que se
dieron por probados y que permitieron arribar a su convicción de condena a
Ossio Muño” (C.36).
La interpretación sostenida por la Corte en relación a la calidad de funcionaria
pública de la Directora de un establecimiento de educación perteneciente a
una Corporación Municipal es posible entenderla en concordancia con aquella
sostenida por la Excelentísima Corte Suprema, y expresada en sentencia de
fecha 19 de mayo de 2008, en el caso conocido como MOP-Gate, si bien en el
caso del fallo de Puerto Montt con menos argumentos que aquellos mencio-
nados por el Excelentismo Tribunal, que sostiene: “El concepto de ‘empleado
público’, contenido en el artículo 260 del Código Penal, posee dos elementos
constitutivos principales: a) que debe ejercer un ‘cargo o función pública’, y b)
que dicha tarea debe servirse en un ‘organismo creado por el Estado o depen-
diente de él’, sea o no de elección popular. Para los fines del Código Penal, es
empleado público no sólo quien ocupa un cargo creado por ley en la estruc-
tura de un servicio, sea de planta o a contrata, permanente o transitorio, sino
también quien ejerce una ‘función pública’. En efecto, si bien para el Estatuto
Administrativo no son funcionarios públicos quienes se desempeñan sobre la
base de honorarios, sí lo son para efectos penales, toda vez que la norma alu-
dida extiende el concepto de ‘empleado público’ a quienes ejercen una ‘función
pública’, y no ya sólo a la Administración del Estado, sino también a otros
77
organismos creados por o dependientes del mismo Estado Pueden cometer

delitos ministeriales no sólo quienes ocupan un cargo público sino también
quienes adscriben a una ‘función pública’, incluyendo a todos los que cumplen
tareas en el sector público, con el solo requisito de prestar servicios en un
órgano del Estado, englobando la función pública legislativa, administrativa y
judicial, resultando irrelevante que el empleado ocupe o no un cargo público, o
que lo sirva a honorarios o, incluso, ‘ad honores’” 2.
Finalmente, esta interpretación puede permitir sostener nuevas líneas de perse-
cución penal, ya que pudiera hacerse extensiva a los funcionarios que se desem-
peñan en las áreas de cultura y salud, en las Corporaciones Municipales, toda
vez que se trata también de funciones públicas entregadas a éstas y permitiría,
postulamos, sostener que los funcionarios de dichas Instituciones podrían ser
considerados como posibles sujetos activos de delitos funcionarios.
Sentencia: cia de Gendarmería de Chile por el

lapso de un año.
Puerto Montt, veinte de noviembre
de dos mil nueve. A la vez, en estos mismos anteceden-
tes, el abogado don Carlos Castro
Vargas recurre de nulidad en repre-
Vistos: sentación de Pablo Ossio Muñoz,
En antecedentes RUC 0810015857-5, quien fue condenado a la pena de
Rit 36-2009 del Tribunal de Juicio tres años y un día de presidio menor
Oral en lo Penal de Castro, el abo- en su grado máximo y a las acceso-
gado don José Luis Andrés Alarcón rias correspondientes como autor
ha recurrido de nulidad en contra de del delito de uso malicioso de ins-
la sentencia de fecha siete de octubre trumento público falso, cometido
de dos mil nueve, mediante la cual se el 25 de julio de 2008 en la ciudad
condenó con costas a su representada de Ancud. Se le concedió la libertad
Elizabeth Rutheford Mienert a la vigilada por el mismo tiempo que la
pena de cien días de presidio menor condena.
en su grado mínimo, más las acceso- La sentencia recurrida ordenó,
rias legales, en su calidad de autora además, cancelar en los registros
del delito de falsificación de instru- académicos del establecimiento edu-
mento público, previsto y sancionado cacional CEIA Salomón Fuentes
en el artículo 193 N°4 del Código Martinez de Ancud, en la Dirección
Penal, perpetrado en Ancud el 24 de Provincial de Educación de Chiloé y
julio de 2008. Se le otorgó el benefi- en la Secretaría Ministerial de Edu-
cio de la remisión condicional de la cación Regional el documento falsifi-
pena quedando sujeta a la vigilan- cado Acta de Validación de Estudios
2 Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, de fecha 19 de mayo de 2008, Rol

N°2321-2007, en causa caratulada “Fisco de Chile y otros con Carlos Cruz Lorenzen y
otros”. Considerandos cuadragésimo cuarto y cuadragésimo quinto.
78
de Enseñanza Media HC Adultos y SEGUNDO: Que en relación con

la Licencia de Educación de Ense- la causal principal invocada, esto es
ñanza Media, extendida a Pablo cuando en el pronunciamiento de
Adolfo Ossio Muñoz y se decretó el la sentencia se hubiere hecho una
comiso de este último documento. errónea aplicación del derecho que
hubiere influido sustancialmente en
Por último, el fallo absolvió a L.R.A.P. lo dispositivo del fallo, argumenta la
y a J.E.V.G. de la acusación que se les defensa de la señora Rutherforf que
formulara y que los suponía autores su conducta no configura el delito de
del delito de falsificación de instru- falsificación de instrumento público
mento público, perpetrado en Ancud del artículo 193 N°4 del Código
el 24 de julio de 2008. Penal, toda vez que ella no es funcio-
naria pública; en segundo lugar hace
Esta Corte deja constancia que el
presente que el hecho de no haberse
fallo recurrido contiene dos conside-
tomado exámenes el día 24 de julio
randos “duodécimo”.
tampoco configura abuso alguno de
su oficio sino que obedece a la deci-
Y considerando: sión de los dos profesores que vali-
daron los exámenes tomados con
PRIMERO: Que la defensa de Eli-
anterioridad y en tercer lugar que
zabeth Rutheford Mienert interpone no altera sustancialmente la validez
en carácter de principal la causal de del acta el hecho de registrarse como
nulidad prevista en la letra b) del fecha de rendición de los exámenes el
artículo 373 del Código Procesal 24 de julio de 2008, en circunstancias
Penal y en subsidio la del artículo que se tomaron el día 22 del mismo
374 letra e) del mismo Código. mes y año, ya que las pruebas fueron
Expone que de acuerdo a la acusa- efectivamente rendidas y aprobadas.
ción del Ministerio Público y a los TERCERO: Que agrega el recu-
hechos establecidos por el Tribu- rrente, los considerandos décimosexto
nal, su representada, sabiendo que el a décimoctavo del fallo impugnado
imputado Ossio Muñoz no rindió contienen los razonamientos res-
nuevamente los exámenes de valida- pecto de la calidad de funcionaria
ción para enseñanza media, como lo pública de su representada, pero tales
había dispuesto una providencia de razonamientos son inválidos y anto-
la autoridad provincial de educación, jadizos y exceden los límites de una
suscribió en su calidad de Direc- interpretación jurídica lícita. Al con-
tora del establecimiento educacional trario, una interpretación armónica
CEIA Salomón Fuentes Martínez del artículo 260 del Código Penal
de Ancud, el acta de validación de en relación con el 193 N°4 permiten
estudios correspondiente, faltando concluir que su representada no es
así a la verdad al señalar allí que las empleada pública. Ella fue contra-
pruebas fueron tomadas el día 24 de tada mediante un contrato de tra-
julio de 2008. bajo con la Corporación Municipal
79
de Ancud para la Educación, Salud objetadas. Ellos revisaron las tomadas

y Atención del Menor, corporación anteriormente y estando de acuerdo
que es una entidad privada conforme con los planes y programas y con la
a lo preceptuado en el artículo 12 del evaluación de sus anteriores colegas,
DFL 1-3063 de 1980, época en que las validaron colocando sus firmas.
se traspasó a los municipios la admi- Nadie ha faltado a la verdad y las
nistración de los sectores de salud y pruebas tomadas no tuvieron reparo,
de educación. por lo que no existe abuso en el ejer-
cicio de sus funciones de parte de la
CUARTO: Que la Contraloría
Directora del Establecimiento, ya
General de la República también ha
que el asunto se resolvió de acuerdo
entendido que los empleados de estas
al ejercicio de la autonomía docente
corporaciones no invisten el carácter
consagrada en el artículo 16 letra b)
de funcionarios del Estado. Tampoco
de la ley 19.070.
estas corporaciones forman parte de
la Administración del Estado, como SÉPTIMO: Que por otra parte, el
concluyeron los jueces del tribunal hecho de que el acta esté fechada el
oral, sino que se regulan por las nor- 24 de julio de 2008 no altera la vali-
mas del derecho privado y solo por dez del documento, los exámenes fue-
un mandato expreso del legislador se ron tomados y fueron aprobados por
puede incluir un determinado ente Ossio con las notas que allí se seña-
jurídico dentro de la Administración lan. Ello se demuestra con el hecho
del Estado; al resolver como lo hicie- de que es la Licencia de Educación
ron, los sentenciadores se atribuyeron Media la que acredita que aprobó la
facultades legislativas. enseñanza media y no el acta; lo rele-
QUINTO: Que añade el recu- vante es haber rendido los exámenes,
rrente que según el tenor literal del el lugar y el haberlos aprobado. Por lo
artículo 260 del Código Penal, dicha demás, la diferencia de dos días ano-
definición no alcanza al delito del tada en el Acta no reúne las carac-
artículo 193 N°4 y no se puede apli- terísticas de antijuridicidad que exige
car por analogía según el mandato el tipo penal, no implica un daño ni
del artículo 19 N°3 inciso octavo de peligro al bien jurídico protegido
la Constitución Política de la Repú- cual es la fe pública o la seguridad en
blica. Por consiguiente su represen- el tráfico jurídico, en tanto no altera
tada no podía ser condenada. la substancialidad de la información
que contiene el documento.
SEXTO: Que en cuanto a que el 24
de julio de 2008 no se tomó ningún OCTAVO: Que atendido lo ante-
examen al imputado Ossio, el recu- rior, la defensa de la imputada con-
rrente reconoce que ello es efectivo, cluye que existe error de derecho que
pero corresponde a una decisión de afecta sustantivamente lo dispositivo
los dos profesores que concurrieron del fallo, por lo que se configura la
ese día a tomar las pruebas de Filoso- causal de nulidad del artículo 373
fía y de Matemáticas que habían sido letra b) del Código Procesal Penal.
80
NOVENO: Que en subsidio y para buena fe. Los tres hicieron lo mismo,
el evento de que no se acoja la causal suscribieron la misma acta.
de nulidad invocada como principal,
interpone la del artículo 374 letra e) UNDECIMO: Que todo lo dicho
del Código Procesal Penal, esto es, anteriormente irroga un perjuicio
cuando en la sentencia, se hubiere a su defendida, razón por la cual
omitido alguno de los requisitos pre- solicita se acoja, ya sea la causal de
vistos en el artículo 342, letras c), d) nulidad interpuesta en forma prin-
o e), causal que hace consistir en que cipal o la subsidiaria en su caso y se
los sentenciadores de primer grado proceda conforme a derecho según la
no valoraron la prueba rendida por determinación que se adopte en cada
su parte, existiendo contradicciones caso.
al estimar que los profesores V. y DUODECIMO: Que en el otrosí
A. actuaron sin dolo y sí lo hizo su de su presentación el defensor de
representada, a pesar de que los tres la señora Rutherford cita la prueba
participaron en la confección del acta documental de la que se valdrá en la
impugnada. audiencia de vista del recurso, la que
Agrega que su parte rindió prueba se incorporó en dicha oportunidad
testimonial y documental, pero los de conformidad con lo previsto en
sentenciadores no expresan razona- el artículo 359 del Código Procesal
mientos que expliciten si le otorgaron Penal.
o no valor probatorio a los documen- DECIMOTERCERO: Que por
tos incorporados, ni expresaron qué otra parte, el abogado don Carlos
impresión les provocó dicho medio Castro Vargas, en representación de
de convicción. Es así como ignora- Pablo Ossio Muñoz, recurre de nuli-
ron el documento N°1 de la defensa dad por la causal del artículo 374 letra
que contiene la opinión del superior e) del Código Procesal Penal, esto es
jerárquico del testigo Galleguillos, cuando, en la sentencia, se hubiere
quien señaló que existía la prerro- omitido alguno de los requisitos
gativa de repetir los exámenes o de previstos en el artículo 342 letras c),
validar los ya rendidos; lo mismo d) o e), agregando que la letra d) de
sucede con el documento N°2, con esta última disposición legal (pero en
lo cual no se cumple con el artí- realidad transcribe la letra c)) señala
culo 342 letra c), en relación con el que la sentencia debe contener una
artículo 297, ambos del Código Pro- exposición clara, lógica y completa
cesal Penal, omisiones que solo puede cada uno de los hechos y circuns-
den repararse con la anulación del tancias que se dieren por probados,
juicio y de la sentencia. fueren ellos favorables o desfavora-
DÉCIMO: Que acota el recurrente, bles al acusado y de la valoración de
además, que existe una contradicción los medios de prueba que fundamen-
al estimar el tribunal dolosa la actua- taren dichas conclusiones de acuerdo
ción de su representada y no la de los con lo dispuesto en el artículo 297
profesores V. y A. que la estimaron de del mismo Código, norma que dis-
81
pone que los tribunales apreciarán la Muñoz, primero porque no fue

prueba con libertad, pero no podrán señalado en la acusación y segundo
contradecir los principios de la porque no se logró establecer con la
lógica, las máximas de la experiencia prueba rendida en el juicio.
y los conocimientos científicamente
afianzados. No resulta entendible cómo se
condenó a su representado, quien
DECIMOCUARTO: Que con- solamente recibió el documento pre-
forme a las normas antes citadas, los suntamente falso, no tuvo ninguna
argumentos que sustentan las con- participación en su otorgamiento
clusiones de los sentenciadores al como sí la tuvieron los profesores que
establecer los hechos deben ser lógi- lo firmaron a sabiendas de no haber
cos, esto es verdaderos, sin contra- tomado examen alguno.
decir las máximas de la experiencia.
Además estas normas obligan a los DECIMOSEXTO: Que, agrega el
jueces a fundamentar sus decisiones recurrente, el principio de ejecución
de un modo completo, indicando del ilícito presuntamente cometido
las razones que sostienen su estima- por su representado ocurrió el 25 de
ción o desestimación y de este modo julio de 2008, ya que esa fue la fecha
entender las justificaciones de sus en que se le entregó el Acta de Vali-
conclusiones. dación, ya que todo lo ocurrido con
anterioridad no merece reparo alguno
En el fallo recurrido el razonamiento a los sentenciadores. Ossio nunca
para condenar a su representado no presionó a nadie durante la tramita-
cumple con dichas obligaciones de ción ni intervino maliciosamente en
contenido, resultando evidente la la ejecución de los hechos. Hay una
contradicción de absolver a dos de falta de coherencia en el fallo ya que
los acusados señalándose que no se el dolo de Ossio se basa en su cono-
probó que ellos hayan actuado con cimiento de que no había rendido
dolo directo, en circunstancias que prueba alguna el 24 de julio de 2008,
no tomaron ningún examen el 24 de pero lo mismo puede decirse de los
julio de 2008, lo que atenta contra profesores y sin embargo éstos resul-
toda lógica jurídica. El fallo mani- taron absueltos.
fiesta que el elemento subjetivo del
tipo penal no logró ser acreditado DECIMOSEPTIMO: Que los
por los persecutores, lo que evidencia jueces no son enteramente libres para
una carencia probatoria respecto de apreciar las pruebas, ya que el artículo
querer obrar contra ley que debía ser 297 del Código Procesal Penal los
probado si se pretendía condenar a obliga a no contradecir los principios
los acusados. de la lógica, las máximas de la expe-
riencia y los conocimientos científi-
DECIMOQUINTO: Que en la camente afianzados. Al no hacerlo
sentencia se descarta la existencia así han perjudicado al acusado Ossio
de un concierto entre los acusados, Muñoz, por lo que su defensor soli-
entre los que se debía incluir a Ossio cita declarar la nulidad del juicio y de
82
la sentencia y se disponga la realiza- su conducta no se encuadraría en la

ción de uno nuevo por un tribunal no figura típica del artículo 193 N°4 del
inhabilitado. Código Penal, ya que ella no tendría
la calidad de empleada pública, en
DECIMOCTAVO: Que el dos de segundo lugar que el hecho de no
noviembre del presente año se llevó haberse tomado los exámenes el 24
a cabo la audiencia de vista de los de julio de 2008 tampoco constitui-
recursos, alegando los siguientes abo- ría abuso de su oficio, ya que fueron
gados: don José Luis Andrés Alarcón los dos profesores quienes decidieron
por Elizabeth Rutherford Mienert, validar los tomados dos días antes
don Carlos Castro Vargas por Pablo y por último que tampoco alteraría
Ossio Muñoz, don Jaime Moraga sustancialmente la validez del acta
Carrasco como querellante, don Juan extendida el registro que señala como
Carlos Zamora Alarcón por el Con- fecha de rendición de los exámenes el
sejo de Defensa del Estado y doña día 24 de julio de 2008 a pesar de que
Mónica Saavedra Guzmán por el se tomaron dos días antes.
VIGESIMOSEGUNDO: Que la
DECIMONOVENO: Que una vez causal invocada procede cuando en
escuchados los alegatos y resuelta el pronunciamiento de una sentencia
la incidencia de incorporación de se hubiere hecho una errónea aplica-
prueba documental por parte de la ción del derecho que hubiere influido
defensa de la señora Rutheford, se sustancialmente en lo dispositivo del
fija como fecha para comunicación fallo.
del fallo la del día de hoy.
Pues bien, el delito por el cual se ha
VIGESIMO: Que examinados los condenado a Elizabeth Rutherford
antecedentes de la carpeta judicial, Mienert es el de falsificación de ins-
los recursos de nulidad interpuestos, trumento público, previsto y san-
oído los intervinientes que concu- cionado en el artículo 193 N°4 del
rrieron a estrados y el audio del jui- Código Penal, figura que consiste en
cio oral y analizada la sentencia y la que un empleado público, abusando
prueba rendida en la audiencia de de su oficio, comete falsedad, fal-
vista de los recursos, se puede esta- tando a la verdad en la narración de
blecer lo siguiente: hechos sustanciales.
En cuanto al recurso deducido por VIGESIMOTERCERO: Que para
la defensa de Elizabeth Rutheford dilucidar las objeciones de la recu-
Mienert. rrente, en orden a que su represen-
VIGESIMOPRIMERO: Que en tada no reviste la calidad de empleada
relación con la causal principal de pública, cabe tener presente que ella
nulidad interpuesta por su defensa, es Directora de un Centro Educa-
esto es la del artículo 373 letra b) cional, que a la vez pertenece a una
del Código Procesal Penal, la dis- Corporación Municipal, que cumple
cusión se centró en el hecho de que una función de servicio público en el
83
ámbito de la educación y la cultura; medios de prueba citados en los con-

además su contrato de trabajo lo sus- siderandos vigésimo a trigésimo y
cribió con el Alcalde. trigésimo segundo y trigésimo ter-
cero del fallo recurrido.
Por consiguiente, es la función de
educadora que cumple la señora VIGESIMOQUINTO: Que en
Rutherford para su empleador, que relación con lo reflexionado prece-
en este caso es una Municipalidad, dentemente, preciso resulta dejar
la que determina su carácter de fun- sentado que no corresponde a esta
cionaria pública, tal como lo explicita Corte revisar los hechos establecidos
el fallo en revisión en sus conside- por los jueces del tribunal oral en lo
randos decimosexto a decimoctavo, penal, conforme a las facultades pri-
argumentaciones que esta Corte vativas de que disponen, pudiendo
comparte y que permiten tener por tan solo pronunciarse si para esta-
acreditada la calidad de empleada blecer tales hechos se conculcaron
pública de la recurrente para efectos las reglas del artículo 297 del Código
penales. Procesal Penal. Los errores suscepti-
bles de nulidad están taxativamente
VIGESIMOCUARTO: Que con- señalados en los artículos 373 y 374
forme a la prueba rendida en el juicio del Código Procesal Penal y dicen
oral se acreditó fehacientemente que relación con infracción de normas
el 24 de julio de 2008 el otro acu- jurídicas y con la calificación jurídica
sado, Pablo Ossio Muñoz, no rindió de los hechos.
examen alguno en el establecimiento
dirigido por la señora Rutheford. VIGESIMOSEXTO: Que aten-
Sin embargo esta última, estando dido lo anterior, estos sentenciadores
en pleno conocimiento de aquello, estiman que en el caso de Elizabeth
extendió y suscribió el Acta de Exa- Rutheford Mienert el tribunal a
men de Validación de Estudios de quo no ha incurrido en la causal de
Enseñanza Media de Adultos, fal- nulidad del artículo 373 letra b) del
tando así a la verdad en la narración Código Procesal Penal al redactar su
de hechos sustanciales, como lo son sentencia, por lo que esta causal de
además las calificaciones obtenidas nulidad será desestimada.
y la conformación de la comisión
examinadora. Este comportamiento VIGESIMOSEPTIMO: Que en
constituye un abuso de su oficio, toda cuanto a la causal de nulidad subsi-
vez que durante todo el proceso se diaria invocada por la defensa de Eli-
prevaleció de su condición de Direc- zabeth Rutherford Mienert, esto es
tora del establecimiento educacional la del artículo 374 letra e) del Código
en que Ossio debía rendir sus exáme- Procesal Penal, esto es, cuando en la
nes, para realizar la conducta ilícita sentencia, se hubiere omitido alguno
en que incurrió. de los requisitos del artículo 342,
letras c), d) o e), la recurrente la hace
Lo anterior también se encuentra consistir en que el fallo no contiene
descrito y acreditado mediante los una exposición clara, lógica y com-
84
pleta de cada uno de los hechos y derando duodécimo (pags 59 a 69),

circunstancias que se dieren por del fallo da cuenta de la prueba tes-
probados, fueren ellos favorables o timonial y documental rendida por la
desfavorables al acusado, y de la valo- defensa, constando allí que el testigo
ración de los medios de prueba que Mario Gallardo Muñoz, Secretario
fundamentaren dichas conclusio- Regional Ministerial de Educación
nes de acuerdo con lo dispuesto en Regional reconoció el oficio 1667,
el artículo 297 del Código Procesal informativo de lo que debía hacerse
Penal, disposición esta última que para realizar el procedimiento de
prescribe que los tribunales aprecia- validación de estudios, igualmente
rán las pruebas con libertad, pero que reconoció el oficio 1112-2009 diri-
no podrán contradecir los principios gido a la Fiscalía Local de Ancud
de la lógica, las máximas de la expe- indicando que las Corporaciones son
riencia y los conocimientos científi- personas jurídicas de derecho privado
camente afianzados. y que los profesores no son emplea-
dos de la Secretaría Ministerial a su
Agrega el artículo 297 que el tribunal cargo; también reconoció otro oficio
debe hacerse cargo en su fundamen- dirigido a la Fiscalía sobre cambio de
tación incluso de la prueba que ha la normativa y otro relativo al ins-
desestimado, indicando las razones tructivo. También reconoció el Acta
que tuvo en cuenta para ello y que de Validación de Estudios del 24
la valoración de la prueba requiere de julio de 2008 y el oficio 07/493
que en la sentencia se señale el o los de la Jefe de la División Jurídica del
medios de prueba mediante los cua- Ministerio de Educación, señalando
les se dieron por acreditados cada que debía repetirse todo el proceso
uno de los hechos y circunstancias de evaluación.
que se dieron por probados, funda-
mentación que permitirá reproducir TRIGESIMO: Que en el consi-
el razonamiento utilizado para alcan- derando duodécimo (págs 69 a 71)
zar las conclusiones a que se llegó en de la sentencia recurrida se señalan
la sentencia. los hechos que estableció el tribunal
conforme a la prueba total rendida,
VIGESIMOCTAVO: Que la recu-
de lo que se colige que la documental
rrente fundamenta esta causal subsi-
de la defensa fue tomada en cuenta y
diaria en el hecho de que el fallo no
valorada a través de los testimonios,
valora la prueba documental rendida
no sólo del Secretario Ministerial de
y además en que existe una gran con-
Educación quien se refirió a todos
tradicción al estimar que los profeso-
los oficios y demás instrumentos
res V. y A. actuaron sin dolo y sí lo
que se le exhibieron en la audiencia
hizo su representada.
de juicio oral, sino que también por
VIGESIMONOVENO: Que en lo que depusieron Ariel Jara Fuen-
cuanto al hecho de no haberse valo- tes, Homero Ojeda Hagemann, Juan
rado la prueba documental rendida, Galleguillos Herrera, Rosa Pérez
preciso resulta señalar que el consi- Barrientos, José Pérez Muñoz, Hugo
85
Quilahuilque Quilahuilque y Luis letra e). En consecuencia se desesti-

Ampuero Chinguay. mará la causal de nulidad subsidiaria
invocada por la defensa de Elizabeth
TRIGESIMOPRIMERO: Que Rutheford Mienert.
en cuanto a que los profesores A. y V.
actuaron sin dolo directo en la comi- En cuanto al recurso deducido por
sión del delito de falsificación de la defensa de Pablo Ossio Muñoz
instrumento público, cabe tener pre-
sente que conforme a lo razonado en TRIGESIMOCUARTO: Que
los considerandos cuadragésimoctavo la defensa de Pablo Ossio Muñoz
y quincuagésimo a quincuagésimose- hace consistir su recurso en el hecho
gundo del fallo recurrido, ha quedado de que la sentencia no contiene los
suficientemente demostrado que sus razonamientos que sirvieron de base
conductas difieren totalmente de la para condenar a su representado, por
llevada a cabo por la Directora del lo que no cumple con las obligacio-
establecimiento, como ya se ha seña- nes que le impone la letra c) del artí-
lado anteriormente, por lo que no culo 342 del Código Procesal Penal
se advierte contradicción alguna en y el artículo 297 del mismo Código,
que ellos hayan sido absueltos y esta resultando evidente la contradicción
última condenada. de absolver a los dos profesores acu-
sados, situación que atenta contra
TRIGESIMOSEGUNDO: Que toda lógica jurídica. El tribunal ha
respecto de la prueba documental señalado que los dos profesores no
acompañada durante la audiencia actuaron con dolo directo y sí con-
de vista del recurso, consistente fun- denó a Ossio quien solo recibió el
damentalmente en jurisprudencia Acta de Validación presuntamente
administrativa y judicial y un informe falsa sin haber tenido ninguna parti-
en derecho, ella nada nuevo aporta a cipación en su otorgamiento, como sí
lo ya analizado y resuelto por el tribu- la tuvieron los dos profesores que la
nal a quo, razón por la cual tampoco suscribieron sin haberle tomado exá-
influirá en la decisión que adoptará men alguno. Al actuar de esa manera
esta Corte. el tribunal contradijo los principios
de la lógica, las máximas de la expe-
TRIGESIMOTERCERO: Que riencia y los conocimientos científi-
por todo lo expuesto precedente- camente afianzados.
mente se constata que el fallo cumple
con los requisitos del artículo 342 del TRIGESIMOQUINTO: Que en
Código Procesal Penal, en especial esta materia cabe tener presente que
con el mencionado en la letra c) de está acreditado que el documento,
dicha disposición, habiéndose ana- consistente en el Acta de Validación
lizado y valorado la prueba rendida de Estudios fechada el 24 de julio de
conforme a lo preceptuado en el 2008 es falso y que la conducta de
artículo 297 del mismo Código, Pablo Ossio Muñoz se encuadra en
motivo por el cual no existe infrac- la figura típica del artículo 196 del
ción a lo previsto en el artículo 374 Código Penal, esto es, haber hecho
86
uso malicioso de dicho instrumento, a desestimar el recurso deducido en

conducta que se sanciona con la su favor.
misma pena que corresponde al autor
de la falsedad. Por estas consideraciones y atendido
lo dispuesto en los artículos 372 y
TRIGESIMOSEXTO: Que los siguientes del Código Procesal Penal,
considerandos trigésimoctavo a cua- SE RECHAZAN los recursos de
dragésimosexto del fallo en alzada son nulidad interpuestos por los aboga-
lo suficientemente claros y explícitos dos don José Luis Andrés Alarcón
para determinar la participación que y don Carlos Enrique Castro Var-
le cupo a Pablo Ossio Muñoz en el gas, en representación de Elizabeth
delito por el cual ha sido condenado, Rutheford Mienert y Pablo Ossio
estimando esta Corte que los jue- Muñoz respectivamente y en contra
ces de primer grado han ajustado su de la sentencia de fecha 7 de octubre
proceder a lo dispuesto en el artículo de 2009 del Tribunal de Juicio Oral
342 letra c) y 297 del Código Pro- en lo Penal de Castro, declarándose
cesal Penal, apreciando y valorando en consecuencia que dicha sentencia
la prueba conforme a los principios no es nula.
de la lógica, las máximas de la expe- Regístrese y devuélvase.
riencia y los conocimientos científi-
camente afianzados, exponiendo en Redacción del abogado integrante
forma prístina y completa los hechos don Pedro Campos Latorre.
y circunstancias que se dieron por
probados y que permitieron arribar Pronunciada por la Presidente doña
a su convicción de condena a Ossio Teresa Mora Torres, Ministro Titular
Muñoz. don Hernán Crisosto Greisse y Abo-
gado Integrante don Pedro Campos
TRIGESIMOSEPTIMO: Que en Latorre.
tales circunstancias no se advierte la
No firma el Ministro Sr. Crisosto, no
concurrencia de la causal de nulidad
obstante haber concurrido a la vista y
del artículo 374 letra e) del Código
acuerdo del fallo, por encontrarse en
Procesal Penal interpuesta por la
comisión de servicio.
defensa de Pablo Ossio Muñoz,
razón que impulsa a estos juzgadores Rol Corte 218-2009 R.P.P.
87
Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes
EL OBJETO MATERIAL EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Ximena Marcazzolo Awad1
I.- Conceptos generales

En el presente artículo revisaremos el objeto material del delito de tráfico ilí-
cito de drogas, la prueba de su existencia y algunas de las discusiones que se
dan a su respecto. Ello, a la luz de lo dispuesto en la normativa nacional y desde
la perspectiva jurisprudencial.
El objeto material de las figuras delictivas ha sido definido como “el objeto
real sobre el que recae la acción típica”2; “la persona o cosa sobre la que ha de recaer
físicamente la acción, por lo que también se conoce como [objeto de la acción]. Puede
coincidir con el sujeto pasivo (por ejemplo, en el homicidio o en las lesiones), pero no
es preciso (ejemplo: en el delito de hurto es la cosa hurtada, mientras que el sujeto
pasivo es la persona a quien se hurta”3; “...aquella cosa o persona sobre la cual recae
la acción”4.
En el caso del delito de tráfico ilícito de drogas su objeto material se encuentra
mencionado en el artículo 1° de la Ley N°20.000, al que arribamos a través del
reenvío que realiza el artículo 3°, donde se encuentra la descripción típica5. En
concreto nos referimos a las “sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas6
productoras de dependencia física o síquica, capaces o no de provocar graves efec-
tos tóxicos o daños considerables a la salud7”.
En el mismo sentido, el artículo 63° de la Ley N°20.000 dispone que un regla-
mento señalará las sustancias y especies vegetales a que se refieren los artículos
1 Abogada, Subdirectora Unidad de Tráfico Ilícito de Drogas, Fiscalía Nacional del

2 Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Quinta Edición.
Editorial Comares. Página 277.
3 Santiago Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. 6ª Edición. Editorial Reppertor,
pp. 218 y 219.
4 Enrique Cury Urzúa. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Segunda Edición actualizada.
Editorial Jurídica de Chile, p. 280.
5 El delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de drogas se encuentra regulado en el
artículo 4 de la Ley 20.000.
6 La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha definido droga como “cualquier sustancia
natural o sintética que al ser introducida en el organismo es capaz, por sus efectos en el sistema
nervioso central, de alterar la actividad síquica y el funcionamiento del organismo”.
7 Sobre el objeto material véase: Lorena Rebolledo, “El objeto material del delito: droga,
desde una perspectiva farmacológica”, Boletín trimestral, julio a septiembre de 2004, de la
Unidad de Drogas de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público.
91
Artículos
8
1°, 2°, 5° y 8° . El mencionado reglamento fue sancionado mediante el Decreto
N°867, publicado en el Diario Oficial el 19 de febrero de 2008, el cual reem-
plazó al aprobado por el Decreto Supremo N°565 publicado en el Diario Ofi-
cial el 26 de enero de 1996.
Como puede apreciarse, el legislador si bien señala que el objeto material
del delito de tráfico son los estupefacientes y los sicotrópicos productores de
dependencia física o psíquica, el reglamento antes mencionado delimita taxa-
tiva y precisamente cuáles sustancias estupefacientes o sicotrópicas son las que
quedan comprendidas en la figura penal en comento. Se trata por tanto de un
reenvío que la norma legal efectúa a una de rango inferior como es un regla-
mento.
El reglamento actualmente vigente clasifica las sustancias o drogas estupefa-
cientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, capaces de
provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud en su artículo
1°. Por su parte, el artículo 2° del mismo cuerpo normativo enumera aquellas
sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia
física o síquica que no producen graves efectos tóxicos o daños considerables
a la salud.
La distinción mencionada en el párrafo precedente se conoce coloquialmente
como la clasificación entre drogas duras y blandas, la cual obedece a una ten-
dencia seguida en la gran mayoría de los Estados, producto de la clara influen-
9
cia de las Convenciones de Viena de 1961, 1971 y 1988 .
La diferenciación de las sustancias, entre droga dura y blanda, dice relación
con el mayor grado de toxicidad y, por ende, de peligrosidad potencial para la
salud pública. Adicionalmente, la referida clasificación conlleva una impor-
tante consecuencia relativa a la determinación de la sanción concreta a aplicar,
por cuanto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N°20.000,
cuando las sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de
dependencia física o síquica no causen graves efectos tóxicos o daños conside-
rables a la salud, el juez podrá rebajar la pena hasta en un grado.
Se trata de una rebaja facultativa, de resorte judicial, que se resuelve caso a caso.
En la práctica, uno de los argumentos utilizados para dar lugar a la misma es
considerar la cantidad de droga incautada. En este sentido, en algunas oca-
8 El artículo 2° tipifica el desvío de precursores y sustancias químicas esenciales; el artículo

5° el suministro de hidrocarburos y el 8° el cultivo de especies vegetales del género canna-
bis u otras productoras de sustancias estupefaciente o sicotrópicas.
9 Todas estas Convenciones han sido suscritas por Chile e incorporadas a nuestra legislación
interna mediante los Decretos N°35, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1968,
N°570 publicado en el Diario Oficial el 12 de agosto de 1976, N°543 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 20 de Agosto de 1990, respectiva-
mente.
92
Artículos
siones, cuando el volumen de sustancias decomisadas no es muy elevado, los

jueces tienden a conceder la disminución de pena. Ello, no obstante otra parte
importante de la jurisprudencia la aplica atendiendo exclusivamente a si se
trata de droga dura o blanda, concediéndola siempre cuando se trate de sus-
tancias del artículo segundo del Reglamento.
Lo expresado en el párrafo anterior, no se aplica a la figura del tráfico ilícito de
pequeñas cantidades de droga que se encuentra regulada en el artículo 4° de
la Ley N°20.000, ya que ésta se sanciona con una pena única que no admite
rebaja por consideración a la naturaleza de la sustancia de que se trate.
Además de las sustancias consignadas en el reglamento, son objeto material del
delito de tráfico ilícito de drogas las materias primas que sirvan para obtener-
las. Ahora bien, el legislador no ha señalado expresamente que debe entenderse
por ellas.
En concreto, el artículo 3° y el 4° de la Ley de Drogas sanciona el tráfico de
las materias primas que sirvan para obtenerlas, sin que esta disposición ni el
artículo 63° de la ley N°20.000 establezcan que deban estar mencionadas en
el reglamento.
Por materia prima se entiende aquellos “materiales extraídos de la naturaleza que
nos sirven para construir los bienes de consumo. Se clasifican por su origen animal,
vegetal y mineral”10.
Finalmente, en otro orden de ideas, resulta fundamental, a fin de evitar cual-
quier tipo de confusión, hacer la distinción entre el objeto material y el objeto
jurídico o bien jurídico protegido.
El bien jurídico protegido por el delito de tráfico ilícito de drogas es de carác-
ter colectivo y se trata de la salud pública, la cual ha sido definida como “la
salud física y metal de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el
efecto nocivo de las sustancias prohibidas”11. El tráfico de drogas es un delito de
peligro abstracto ya que no es necesario que efectivamente se dañe la salud de
la población, estimando el legislador que las conductas que se realicen en este
ámbito por si mismas llevan incorporada dicha peligrosidad o riesgo, lo cual las
hace acreedoras de una sanción penal.
II.- La prueba del Objeto Material

La Ley N°20.000 consagra un procedimiento a seguir en caso de incautar
drogas estupefacientes o sicotrópicas y sus materias primas, en los artículos
41° a 44°.
10 Wikipedia la enciclopedia libre.
11 Sergio Politoff y Jean Pierre Matus. Lavado de Dinero y Tráfico Ilícito de Estupefacientes.
Editorial Jurídica Conosur Limitada. Año 1999, p. 89.
93
Artículos
En primer término, el artículo 41° de la precitada ley dispone que las drogas
deben ser entregadas dentro de un plazo de veinticuatro horas a los Servicios
de Salud distribuidos a lo largo del país. Desde ya conviene precisar que en la
práctica los mencionados Servicios analizan exclusivamente la cannabis sativa,
las restantes sustancias son enviadas al Instituto de Salud Pública, ubicado en la
Región Metropolitana, pero con competencia para todo el país. Lo anterior, en
virtud del Convenio sobre “análisis y destrucción de estupefacientes” suscrito
en el año 1987, entre los Servicios de Salud y el Instituto de Salud Pública.
Adicionalmente, el mismo artículo 41° dispone que a modo excepcional que,
el juez de garantía, a solicitud del Ministerio Público, previamente requerido
por la policía, puede ampliar hasta en 48 horas el plazo para entregar las drogas
ante los Servicios de Salud o el Instituto de Salud Pública según el caso12. Por
su parte el inciso final se refiere a la destrucción de dichas sustancias, la cual
deberá verificarse por los mismos Servicios dentro del plazo de quince días.
A continuación, el artículo 42° de la Ley N°20.000, establece una sanción de
carácter administrativo respecto de aquellos funcionarios que incurran en un
retardo en el cumplimiento de las obligaciones antes referidas.
Por su parte, el artículo 43° de la misma ley, regula el protocolo de análisis
químico que deben evacuar los Servicios de Salud respecto de las sustancias
incautadas. Luego agrega que dicho protocolo identificará el producto, su peso
o cantidad, naturaleza, contenido, composición, pureza y además acompañará
un informe que refiera los componentes tóxicos y sicoactivos asociados, los
efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública.
La misma norma en su inciso segundo, dispone que se deberá conservar una
cantidad de la sustancia incautada para el evento que cualquier interviniente
solicite una nueva pericia, precisando que dicha muestra se conservará por el
lapso máximo de dos años, transcurrido los cuales deberá ser destruido.
Estas disposiciones, de suma importancia, persiguen en definitiva que institu-
ciones públicas sean las encargadas de analizar y destruir las drogas y estupefa-
cientes incautados, por los consecuentes riesgos que la manipulación de dichas
sustancias genera.
Ahora bien, no obstante la claridad con que la ley expone este procedimiento,
en los juicios se ha alegado –especialmente por las defensas– que esta norma-
tiva debe ser entendida en el sentido que el análisis químico, es decir, la prueba
pericial es la única vía para acreditar ante el tribunal la existencia o no de las
sustancias objeto material del tráfico de drogas.
12 Esta prerrogativa del Juez está dispuesta para casos como por ejemplo: cuando el Minis-
terio Público decreta una entrega controlada de drogas, cuando existe una distancia física
considerable entre el Servicio y el lugar de la incautación, etc.
94
Artículos
Lo anterior, se plantea no obstante las claras normas procesales de presen-

tación e incorporación de los medios de prueba consagrados en el Código
Procesal Penal, las cuales consagran la libertad probatoria en el artículo 295
del Código recién mencionado. De acuerdo a la citada disposición es dable
utilizar cualquier medio de prueba con tal que sea producido e incorporado de
conformidad a la ley.
Es en razón de lo señalado, que en nuestra opinión es perfectamente posible
prescindir del protocolo de análisis para acreditar que la sustancia incautada
corresponde a alguna de las especies enumeradas en el reglamento de sus-
tancias estupefacientes y sicotrópicas. Ello, naturalmente no significa que no
se deba probar su existencia, sino que existen otras vías además del mentado
protocolo para efectuarlo.
Respecto de la afirmación antes realizada, se argumenta que las normas de
la Ley N°20.000 son vinculantes en orden a que el protocolo debe practi-
carse. Ello, a nuestro juicio no es óbice para afirmar que es posible prescindir
del informe pericial y utilizar otros medios de prueba para acreditar el objeto
material del delito de tráfico ilícito de drogas, en atención a las menciona-
das normas sobre medios de prueba y su valoración consagradas en el Código
Procesal Penal. Esto, no obstante ser efectivo el que las drogas deberán ser
analizadas por los respectivos Servicios de Salud aun cuando en el juicio no se
utilice dicha pericia13.
Finalmente respecto de este punto es del caso destacar que la prueba del objeto
material cuando no se ha contado con el protocolo de los Servicios de Salud
o del ISP, se ha reemplazado principalmente por la testimonial de los fun-
cionarios policiales, la prueba de campo u orientativa de la sustancia, pericias
practicadas por los laboratorios de Carabineros de Chile o de la Policía de
Investigaciones de Chile.
Ahora bien, además, lo expresado ha sido objeto de reconocimiento jurispru-
dencial como puede observarse en los siguientes fallos14:
1.- Corte de Apelaciones de Santiago, 03/11/2008, Rol Corte:1862-2008

Ruc: 0800090828-3 Rit: 129-2008:
“10°) Que, atendido lo consignado en los motivos octavo, noveno y décimo de la sen-
tencia recurrida, se debe concluir que el Tercer Tribunal del Juicio Oral en lo Penal
13 En este sentido respecto de las faltas la práctica judicial acepta mayoritariamente acoger
los requerimientos monitorios solo con la prueba de campo, con lo cual se evita esperar la
llegada del protocolo de análisis.
14 Solo por mencionar algunas, véase además 3° TOP de Santiago, de fecha 16/09/07, Ruc
0600143146-1, Rit 48- 2007, TOP Concepción, de fecha 17/08/07, Ruc 0500162570-7,
Rit 183-2007.
95
Artículos
de Santiago, ha hecho una errada aplicación del artículo 43 de la ley 20.000 Sobre
Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, al establecer que al no contarse
con el protocolo de análisis clínico de las sustancias suministradas por el Instituto de
Salud Pública, no resulta posible configurar el tipo penal materia de la acusación,
toda vez que la prueba rendida en la audiencia es apta para adquirir la convicción
en los términos del artículo 340 del Código Procesal Penal, en cuanto a la exis-
tencia del delito de trafico de 104 kilos 611 gramos de cannabis sativa denunciado
por la Fiscalía y a la participación que en ello ha correspondido a los inculpados.
11°) Que el error de derecho que se ha dado por establecido ha influido sustancial-
mente en lo dispositivo del fallo, toda vez como consecuencia de él, no se ha dado
aplicación a lo dispuesto en el artículo 295 del Código Procesal Penal que establece la
libertad de prueba, como uno de los fundamentos del nuevo sistema procesal penal,
absolviendo a los procesados de la denuncia por tráfico ilícito de drogas, motivo por el
cual procede acoger el recurso de nulidad deducido por el Ministerio Público”.
2.- Corte de Apelaciones de Arica, 24/02/2006, Rol N°53-2006:

“SEXTO: Que en consecuencia, atendida la prueba referida precedentemente
indicada , analizada conforme a las normas legales citadas y no siendo el informe
del Servicio de Salud previsto en el artículo 43 de la Ley N°20.000 un medio de
prueba obligatorio para acreditar el delito por el cual se ha perseguido la res-
ponsabilidad de la imputada, estos sentenciadores concluyen que se encuentra
acreditado el atribuido a la imputada Julia Agustina Marazo Huarcusi en el
requerimiento de procedimiento de juicio abreviado”.
3.- Corte de Apelaciones de Talca, 06/05/2005, Rol N°207-2005:

“2) Que de los preceptos anteriormente transcritos se colige que el protocolo de análisis
químico de la sustancia suministrada en autos, que contempla el artículo 43 de la
Ley N°20.000, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, no es el
único medio para determinar su peso o cantidad, naturaleza, contenido, composición
y grado de pureza de la misma, de ahí que la prueba de campo constituye también,
en este caso, un medio probatorio además de la aceptación de los hechos por parte del
imputado, ya que se trata de un procedimiento realizado bajo condiciones estandari-
zadas, de acuerdo con criterios científicos”.
4.- Corte de Apelaciones de Valparaíso, 21/10/2004, Rol N°683-2004:

“CUARTO.- Que la circunstancia, también alegada en estrados por la defensa, en
cuanto se ha cuestionado que los informes periciales de la droga incautada se hayan
evacuado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones y
no por el Servicio de Salud, en nada altera la legitimidad de la prueba, atendido
lo dispuesto en los artículos 314 y 315 del Código Procesal Penal y razonamiento
96
Artículos
contenido al efecto en el considerando duodécimo de la sentencia reproducida, y que

estos sentenciadores comparten”.
5.- TOP Iquique, 16/01/2007, Ruc N°0610003214-5, Rit N°248-2006:

“Duodécimo:... Respecto de la segunda alegación, es necesario dejar establecido sin
lugar a dudas, que conforme lo señala el artículo 295 del Código de Procesal Penal,
en nuestro sistema legal se aplica el principio de la libertad de prueba, según el cual
los hechos y circunstancias pertinentes podrán ser probados por cualquier medio pro-
batorio producido e incorporado en conformidad a la ley. De este modo, se discrepa de
lo afirmado por la Defensa en orden a estimar que la única forma de determinar la
identidad de la sustancia, su peso y valoración, sea a través del protocolo de análisis
químico a que se refiere el artículo 43 de la ley 20.000”.
III.- Discusiones relativas al objeto material

Durante la tramitación de los juicios seguidos por el delito de tráfico ilícito
de drogas15 ha sido bastante recurrente que las defensas formulen alegaciones
relativas a la falta de objeto material por la insignificante cantidad de droga
incautada o su baja pureza. También, bajo estos predicamentos abogan por la
recalificación de los delitos de tráfico a microtráfico o de éste último a la falta
de consumo.
En relación con los casos de cantidad insignificante de droga, aquellos que
lo afirman lo hacen en atención a que la droga incautada sería por su cantidad
incapaz de lesionar o poner en peligro al bien jurídico protegido y por ende la
conducta debiera ser considerada atípica.
Sobre este punto es muy ilustrativo el siguiente fallo:
TOP Concepción, 17/08/20009, Ruc N°0800965771-2, Rit N°276-2009:

“UNDÉCIMO: : Que, en atención a lo señalado precedentemente en este fallo, se
desestimará sin mayores dilaciones la solicitud de absolución formulada por la defensa
del encartado, toda vez que, a diferencia de lo que arguyó en cuanto a este tópico, las
probanzas aportadas en la especie por la Fiscalía cumplen el estándar suficiente para
justificar tanto el ilícito como la participación que se ha asentado, teniendo especial-
mente en cuenta aquí que existen antecedentes claros, fiables y concretos -según lo
dicho más arriba- que apuntan indefectiblemente a establecer la existencia del delito
y la participación del encartado.
En efecto, la Defensa presentó una teoría del caso destinada a obtener la absolución
de su representado estimando que hay controversia respecto de la naturaleza de la
15 Tráfico de drogas en su figura del artículo 3° o el microtráfico regulado en el artículo 4°,

ambos de la Ley 20.000.
97
Artículos
sustancia que le fue incautada a su representado y que por lo tanto el comportamiento

de éste podría no ser considerado por la ley 20.000, por cuanto a la sustancia incau-
tada se le realizó una prueba de campo la que no dio como resultado la presencia de
droga y por otra parte los protocolos del Servicio Nacional de Salud no son capaces
de señalar si se está en presencia de cocaína base o carbonatos, ya que la cantidad
incautada es tan insignificante que no da para establecer un porcentaje de pureza de
la sustancia ilícita, de tal forma que sólo hay un transporte de una sustancia de 0,73
gramos neto que en ciencia cierta no se sabe de que sustancia se trata y por ende se está
frente a una conducta que no reviste caracteres de delito, por cuanto no hay elementos
suficientes para señalar que en este hecho hay un tráfico de sustancias psicotrópicas,
resultando su conducta atípica.
Para el rechazo de esta petición cabe señalar que del peritaje efectuado a la sustancia
incautada se determinó que era pasta base de cocaína y sólo por la pequeña cantidad
confiscada no se logró establecer su grado de pureza y al respecto el artículo 4° de la
ley 20,000 castiga al que sin la competente autorización transporte, guarde o porte
consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas,
y como se observa el citado artículo habla de pequeñas cantidades de droga en una
disposición que por encontrarse incorporada en una norma de carácter penal -y por lo
tanto de derecho estricto- debe ser objeto de una interpretación restrictiva, vale decir
debe estarse al peso objetivo de la droga materia del análisis y por lo tanto no resulta
procedente determinar que no se encuentra ante tal ilícito mediante el arbitrio de
la menor o mayor pureza de la droga o el mayor o menor daño a la salud pública,
parámetros estos que resultan ajenos a la decisión del tribunal. Así lo ha señalado sos-
tenidamente la jurisprudencia (I. Corte de Apelaciones de Arica, sentencia de 3 abril
2007; I. Corte de Apelaciones de San Miguel, sent. de 15 de diciembre. de 2006). En
los delitos de peligro no se requieren para su verificación de la existencia de una lesión
efectiva al bien jurídico protegido, ya que sólo basta con la adecuación del agente a
la conducta típica establecida en la ley, pues la realización del tipo no depende de la
producción del resultado, ni del nivel de peligro concreto, sino de la infracción del
deber impuesta por la prohibición.
Por otra parte sostiene la defensa, que la falta de estipulación en los informes peri-
ciales incorporados por el Ministerio Público y evacuados por el Servicio de Salud en
cuanto a la pureza o concentración de la sustancia decomisada, excluye su tipicidad,
tesis que también debe ser rechazada por el tribunal puesto que la pureza de la droga
no está incluida en la descripción típica del delito de tráfico de pequeñas cantidades y
no le está permitido al juzgador agregar requisitos no contemplados en el tipo penal,
actividad que sobrepasa todas sus atribuciones constitucionales.
Y en lo que dice relación con el principio de proporcionalidad a que alude la defensa
en el sentido de que no existe un equilibrio proporcional entre el daño o peligro gene-
rado por la acción del encartado y el efecto de la pena que ha de aplicarse en su contra,
debe tenerse presente que la figura del artículo 4° inciso primero de la ley 20.000,
tantas veces citado, fue creado por el legislador precisamente con el propósito de some-
98
Artículos
ter a una pena más benigna a aquellos casos en que el tráfico realizado por el actor
era tan reducido que el peligro creado para la salud del grupo social resulta menor,
recordando lo que en este sentido señaló la excelentísima Corte Suprema, en sentencia
de 19 julio 2005 en causa número 2005-05....”
A nuestro juicio la poca cantidad de droga no es argumento para afirmar la
atipicidad de la conducta por falta de objeto material, ya que la Ley N°20.000
establece claramente que la conducta punible es el tráfico de drogas, sin aten-
der a su volumen, salvo para incardinar el ilícito en el artículo 3° o 4° según
corresponda.
Ratifica lo anterior la circunstancia que la propia Ley de Drogas ha establecido
una figura privilegiada para sancionar los delitos de tráfico de drogas que se
refieren a cantidades menores, siendo inclusive la escasa cantidad objeto mate-
rial idóneo para configurar dicho delito. Lo anterior, se ve complementado
por el carácter de ilícito de peligro abstracto de la figura comentada, siendo
la naturaleza de la sustancia lo relevante a la hora de determinar el riesgo que
conlleva la conducta.
En otro orden de ideas, en relación con la baja pureza de las drogas secuestra-
das, se ha señalado que en aquellos casos en que el grado de pureza de la droga
es bajo, la sustancia incautada es objeto material inidóneo para configurar el
delito y por ende la conducta es atípica.
A este respecto valga mencionar que en nuestro país es muy frecuente que
la droga que llega al último destinatario sea de baja pureza, producto de las
consecuentes mezclas y añadiduras que se realizan durante su tránsito hasta
el consumidor final. Dicha condición de la droga en el mercado ha llevado a
que las defensas invoquen recurrentemente esta situación para significar que
el objeto material del delito no es apto para configurar el ilícito o buscar la
recalificación de la figura de tráfico a microtráfico, bajo consideraciones de
tipo aritméticas, es decir, separando hipotéticamente todo lo que no es droga
de aquello que lo es, llegando a cantidades menores de éstas. Ejemplo de esto
último sería el caso de: una incautación de 60 gramos de pasta base de cocaína,
la que una vez analizada por el Instituto de Salud Pública arroja una pureza de
un 10%, por lo que las defensas afirman que la droga incautada no corresponde
a 60 gramos sino tan solo 6 gramos, ya que todo el resto no sería droga.
En relación con las alegaciones mencionadas en el párrafo precedente, es dable
argüir que aquella división mental e hipotética no es posible en la realidad, ya
que la sustancia con mayor o menor cantidad de agregados llega al consumidor,
afecta su salud, produce los efectos sicotrópicos o estupefacientes propios de su
naturaleza. A mayor abundamiento, mientras más se abulte la droga su peligro
potencial de afectar a una mayor cantidad de personas se eleva por generar un
mayor volumen de droga que se inserta en el mercado.
99
Artículos
Adicionalmente, los peritos químicos que analizan las drogas secuestradas,

recurrentemente señalan en sus informes periciales que sin importar la pureza
éstas mantienen su naturaleza dañina. A ello se suma la incierta calidad y
tipo de materia con la que se mezclan o abultan, lo cual aumenta el potencial
dañino y por ende el riesgo a la salud pública. Estos criterios se encuentran
explicitados en fallos, como los que a continuación se reproducen:
1.- TOP de Antofagasta, 02/07/200, Ruc N°0700803104-K, Rit N°99-2008:

“OCTAVO: Del modo anterior se ha desestimado la principal alegación de la defensa
del menor P. C. y planteada subsidiariamente por el defensor de Leiva Valdés, los
que cuestionaron que estuviésemos en presencia del ilícito del artículo 3° de la Ley
20.000.- puesto que se configuraría un tráfico de pequeñas cantidades de droga, del
artículo 4° de la citada ley.
Efectivamente y como tanto lo enfatizó la defensa del menor, acorde al acta de recep-
ción 1366/2007 del Servicio de Salud de Antofagasta de 23 de octubre de 2007,
el decomiso descrito correspondió a la incautación de un polvo beige que en total
ascendió a 107,5 gramos netos (110,9 gramos brutos) que resultó ser pasta base de
cocaína. Más no puede soslayarse –como lo detalló el Carabinero Raúl Aravena del
OS-7– que la misma estaba distribuía no sólo en 91 dosis individuales conocidas
como papelillos, que pesaron 23 gramos, sino además en 56 bolsas de nylon pequeñas
que pesaron 77 gramos, es decir haciendo la proyección, esa cantidad alcanzaría por
lo menos para 300 dosis más y finalmente 13 gramos más de droga a granel envuelta
en un papel, que admitía la posibilidad de 51 dosis individuales adicionales, en total
–y sin perjuicio que la pureza de esa droga, hacía posible duplicar sino triplicar la
cantidad de dosis añadiéndole otras sustancias– los acusados tenían en su poder a lo
menos droga que permitía poner en circulación a lo menos 442 dosis individuales
(monos o papelillos). En efecto la cocaína base en cuestión era de una importante
pureza (57%) si se la compara con los valores fluctuantes entre 10% y 30% que nor-
malmente se acostumbra encontrar en poder de microtraficantes. Así este caso, poten-
cialmente la distribución de la droga –de añadírseles otras sustancias– podía además
haberse aumentado a 800 o 1200 dosis, lo que sustenta la estimación del tribunal de
encontrarnos frente al tráfico de grandes cantidades de drogas.
No fue entonces –como lo pretendieron las defensas– el gramaje aisladamente con-
siderado, el único antecedente a ponderar para establecer si estamos en presencia de
pequeñas o grandes cantidades de droga.
En otro orden, también desestimando la apreciación de la defensora de P., que plan-
teó que la pureza de 57% de la droga, tornaba a la misma menos apta para afectar
la salud pública, destacando que el informe allegado al juicio señalaba que “sólo el
consumo agudo y crónico ocasionaba toxicidad”, de manera que en virtud de los prin-
cipios de proporcionalidad y lesividad, se imponía lo anterior como parámetro para
calificar el ilícito como un microtráfico. Lo cierto es que olvida la defensa que luego
100
Artículos
de la conclusión anterior en torno a la toxicidad, la perito en cuestión agregó que

“cualquier pureza o concentración de la droga es igualmente dañina para la salud
pública...”.
2.- TOP de Iquique, 03/09/2007, Ruc N°0600845808-K, Rit N°181-2007:

“UNDECIMO:...Respecto de la alegación de la defensa de Saldívar, se debe seña-
lar, que a criterio del tribunal, la baja valoración de la droga no resulta un criterio
atendible para establecer la cuantía de la pena, por tratarse el tráfico ilícito de drogas
de un delito de peligro que atenta contra la salud pública, en que la puesta en riesgo
del bien jurídico protegido se consigue de igual manera con sustancias de alta o baja
valoración, máxime si se trata de una cantidad como la incautada.”
3.- 6° TOP de Santiago, 05/02/2008, Ruc: 0700089276-3, Rit N°491-2007:

“VIGESIMO: Que, respecto a lo argumentado por la defensa en cuanto a que de la
droga incautada al acusado sólo alcanzaría un 28 % de clorhidrato de cocaína y el
resto correspondería a otros componentes no ilícitos, por lo que se trataría más bien de
un tráfico en pequeñas cantidades, para rechazar tales expresiones se tiene presente al
respecto que el Informe sobre tráfico y acción de la cocaína en el organismo, emanado
del Instituto de Salud Pública, suscrito por el perito químico Pablo Carmona Acuña,
indica claramente que el consumo de la cocaína ocasiona trastornos cardiovasculares,
cerebrales, respiratorios y psíquicos, y que cualquier pureza y concentración es dañina
para la salud pública, por lo que la alegación de la defensa en este sentido no tiene
asidero científico.
En este mismo orden de ideas, se entiende además que en la especie el 28% de grado
de pureza de la sustancia incautada en poder del acusado, indicado por la pericia
rendida, no permite racionalmente suponer que haya estado destinada al microtrá-
fico, toda vez que su volumen aún podía ser aumentado mediante la adición de otras
sustancias.
A mayor abundamiento, según las máximas de la experiencia, el grado de pureza de
la droga incautada correspondiente al 28 %, está por sobre el común de la que gene-
ralmente se comercializa en las poblaciones del sector sur de Santiago, rechazándose
en consecuencia tales argumentaciones”.
4.- 6° TOP de Santiago, 11/09/2009, Ruc N°0700 519 295-6, Rit N°209-2009:
“DECIMO TERCERO: En cuanto a las alegaciones de la Defensa... Al efecto,
debe tenerse presente que la mezcla es la sustancia ilícita, cualquiera sea el porcentaje
de la pureza de la droga, la que igualmente provoca daños en la salud, porque el
adicto, necesitando una cantidad determinada de cocaína, va a consumir más dosis
para lograr el efecto, por todo lo cual, es que el tribunal desecha en todas sus partes la
pretensión de la defensa de los imputados”.
101
Artículos
5.- 6° TOP de Santiago, 12/09/2009, Ruc N0800836926-8, Rit N°352-2009:

“NOVENO:... Por último, la pureza de la droga es indiferente en este análisis, pues
como bien se destaca en el informe de acción de cocaína en el organismo, cualquier
pureza o concentración de la droga es igualmente dañina para la salud pública...”.
Finalmente, esperamos que las argumentaciones vertidas en relación con la
escasa cantidad o a la baja pureza del objeto material permitan al lector ilus-
trarse acerca del estado actual de la discusión relativa al tráfico de drogas.
102
Artículos
REGISTRO DE CARGAS BOLIVIANAS CONFORME AL DERECHO INTERNO

Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Lorena Rebolledo Latorre1
1. Antecedentes históricos
El día 20 de octubre de 1904, nuestro país suscribió con la República de Boli-
via el “Tratado de Paz, Amistad y Comercio2”, en adelante Tratado de 1904, en
virtud del cual se reconoce el dominio absoluto y perpetuo de Chile sobre los
territorios ocupados por éste, según lo dispuesto en el artículo 2° del Pacto de
Tregua de 4 de abril de 18843, como asimismo, que “[l]a República de Chile
reconoce a favor de la de Bolivia, y a perpetuidad, el más amplio y libre derecho
de tránsito comercial por su territorio y puertos del Pacífico”4.
A su turno, el artículo 7° de este Tratado, establece el derecho en favor de
Bolivia de constituir agencias aduaneras en los puertos que designe para hacer
su comercio, indicándose, por ese momento, como puertos habilitados los de
Arica y Antofagasta. Y, mediante el Decreto N°141, publicado en el Diario
Oficial el 23 de junio de 2008, se habilitó el Puerto de Iquique para el régi-
men de libre tránsito a favor de Bolivia, conforme al Tratado de 1904, para las
mercaderías de ultramar y que vengan manifestadas en libre tránsito a Bolivia
y para las mercaderías provenientes de Bolivia a terceros, bajo el mismo régi-
men5.
Ahora bien, el 16 de agosto de 1937, los gobiernos de Chile y Bolivia suscri-
bieron “La Convención sobre Tránsito”, dictándose al efecto el Decreto N°1.346
bis, que en su artículo 1° “reconoce y garantiza el más amplio y libre tránsito
a través del territorio y puertos mayores para las personas y cargas que cru-
1 Abogada de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes,

Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
2 Nombre original “Tratado de Paz, Amistad i Comercio entre Chile i Bolivia”, publicado en
el Diario Oficial con fecha 27 de marzo de 1905.
Para una mejor comprensión del lector, revisemos el concepto de tratado: “(...) es un acuer-
do de voluntades celebrado por escrito entre sujetos de derecho internacional y regido por
el derecho internacional”. Vargas Carreño, Edmundo. Derecho Internacional Público, de
acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile.
2007. P. 124.
3 Inciso primero del Artículo II, Tratado de 1904.
4 Inciso primero del Artículo VI, Tratado de 1904. En el mismo orden de ideas, véase la Ley
N°2.890, de 1912.
5 Artículo 1°.
103
Artículos
cen por su territorio (chileno)6 de o para Bolivia. Dentro de las estipulaciones

chileno-bolivianas vigentes, el libre tránsito comprende toda clase de carga y
en todo tiempo sin excepción alguna”. Luego, el artículo 2° dispone que tanto
Chile como Bolivia podrán mantener en los puertos o lugares donde se efec-
túen operaciones de tránsito, agentes aduaneros.
Adicionalmente, el 25 de enero de 1953, se firmó entre Chile y Bolivia, la
“Declaración de Arica7”, la cual establece en su artículo 1° que “toda clase
de carga, sin excepción alguna, en tránsito por territorio chileno, de o para
Bolivia, se halla sujeta a la jurisdicción y competencia de las autoridades adua-
neras bolivianas, representadas por los respectivos agentes aduaneros acredita-
dos por el gobierno de Bolivia, desde el momento que las autoridades chilenas
entreguen la carga a los agentes aduaneros bolivianos. Esta entrega de acuerdo
con la letra y con el espíritu del Convenio debe ser hecha en el momento
mismo que la carga arribe a puerto chileno sin que pueda ser interferida por
autoridad alguna. Cualquiera que sea el recinto en el que se deposite la carga
se considera también recinto boliviano”. Luego, en el numeral 3° se indica que
“la intervención de las autoridades aduaneras u otras de la República de Chile
en las operaciones de tránsito para la importación de o para Bolivia, y de las
formalidades a que tales operaciones se hallan sujetas en virtud de los acuerdos
internacionales vigentes, sólo tienen el carácter de vigilancia externa, a fin de
impedir que tal carga salga clandestinamente al consumo local, sin los trámites
aduaneros respectivos, y asimismo evitar la comisión de hechos delictuosos”.
No obstante los instrumentos mencionados, el 5 de marzo de 1991 fue pro-
mulgado “El Acuerdo sobre Transporte Internacional Terrestre”, adoptado el 1 de
enero de 1990 por Chile, Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay - el
Decreto N°257. En su elaboración se consideró que el transporte internacional
terrestre constituye un servicio de interés público fundamental para la inte-
gración, y en el cual la reciprocidad debe entenderse como el régimen más
favorable para optimizar la eficiencia de dicho servicio.
De esta forma, su numeral primero dispone que “[l]os términos de este acuerdo
se aplicarán al transporte internacional terrestre entre los países signatarios
tanto en transporte directo de un país a otro como en tránsito a un tercer país”.
Y en el siguiente numeral se establece que “[e]l transporte internacional de
pasajeros o carga solamente podrá ser realizado por las empresas autorizadas,
en los términos de este Acuerdo y sus Anexos”.
Luego, en el Anexo I de este Acuerdo, denominado “Aspectos Aduaneros”,
en su capítulo XI sobre “Infracciones aduaneras, reclamaciones y accidentes”,
artículo 19, número 1, se indica “Si la Aduana de un país detecta la existencia
de presuntas infracciones aduaneras, adoptará las medidas legales correspon-
6 Paréntesis agregado por la autora.

7 Véase: www.aduana.gov.bo/pagWebArica/paginaprincipal.html
104
Artículos
dientes conforme a su propia legislación. En caso de retención del vehículo, la

empresa autorizada podrá presentar una garantía que satisfaga a las autorida-
des competentes, a fin de obtener la liberación del vehículo, mientras prosigan
los trámites administrativos o judiciales”.
2. Normativa interna. Atribuciones del “Servicio Nacional de Aduanas”

como institución fiscalizadora de mercancías
En primer lugar nos corresponde precisar que el “Servicio Nacional de Aduanas”
es un servicio público que tiene por misión vigilar y fiscalizar el tránsito de
mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de nuestro país, entre otras
funciones que se indican en el artículo 1° de la Ordenanza de Aduanas, DFL
8
N°213, de 1953 .
Cabe agregar, además, que la “Potestad Aduanera” 9 está constituida por un con-
junto de facultades que posee la Aduana para controlar el ingreso y salida de
mercancías hacia y desde el territorio nacional. Esta atribución se extiende a las
personas que pasen por las fronteras, puertos y aeropuertos, y la importación y
exportación de los servicios respecto de los cuales la ley disponga la interven-
ción de la Aduana.
Resulta importante destacar que el referido cuerpo normativo define a la “Zona
Primaria10” como “el espacio de mar o tierra en el cual se efectúan las opera-
ciones materiales marítimas y terrestres de la movilización de las mercancías,
el que, para los efectos de su jurisdicción es recinto aduanero y en el cual han
de cargarse, descargarse, recibirse o revisarse las mercancías para su introduc-
ción o salida del territorio nacional. Corresponderá al Director Nacional de
Aduanas fijar y modificar los límites de la zona primaria”.
Entonces, la Aduana es una “Institución Fiscalizadora11”, y como tal, tiene la
facultad de controlar las mercancías que ingresen, egresen o transiten por el
territorio chileno12.
Como consecuencia lógica, rige esta misma atribución (según los fundamentos
que abordaremos a continuación) para las Aduanas de los Puertos de Arica,
8 Véase además la Ley Orgánica de Aduanas, DFL N°329 de 1979.

9 Artículo 2°, N°1 de la Ordenanza de Aduanas. Véanse además los artículos 14, 15, 17 y 18,
relativos al “Ejercicio de la Potestad Aduanera”, del mismo cuerpo normativo.
10 Artículo 2°, N°5 de la Ordenanza de Aduanas.
11 Artículo 1° de la Ordenanza de Aduanas: “(…) Este Servicio será denominado para todos
los efectos legales como ‘Institución Fiscalizadora’ (…)”.
12 El artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas dispone que “Las infracciones a las dispo-
siciones de la presente Ordenanza o de otras de orden tributario cuyo cumplimiento y
fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas, pueden ser de carácter reglamentario o
constitutivas de delito”.
105
Artículos
Iquique y Antofagasta, no obstante estar habilitados para el libre tránsito

comercial a favor de la República de Bolivia.
En efecto, el propio Servicio Nacional de Aduanas, mediante Resolución
N°6153, de fecha 11 de septiembre de 2009, estableció un procedimiento uni-
forme para las Aduanas de Arica, Iquique y Antofagasta para la recepción,
despacho, almacenamiento y salida de la carga acogida al libre tránsito entre
Chile y Bolivia, según el Tratado de 1904. Dicha Resolución, en su numeral
4°, dispone lo siguiente: “Las Aduanas de Arica, Iquique y Antofagasta, bajo
cuya jurisdicción se encuentren los puertos habilitados para el libre tránsito,
podrán fiscalizar las mercancías que ingresen, salgan o transiten por sus zonas,
debiendo ser asociadas estas en forma previa a un análisis de riesgo en el área
de drogas o contrabando, sin perjuicio que se trate de cargas acogidas al Tra-
tado de Paz, Amistad y Comercio, suscrito en el año 1904, debiendo para tales
efectos coordinarse con la Agencia Aduanera boliviana”.
3. Análisis de las normas internacionales y las normas internas, respecto

al libre tránsito de mercancías, a favor de Bolivia
Iniciamos este artículo relatando los antecedentes históricos relativos al régi-
men de libre tránsito comercial que opera a favor de Bolivia, otorgado por
nuestro país mediante la suscripción del Tratado de 1904.
Sin embargo, vimos también, que en el año 1990 fue adoptado por Chile, Boli-
via y otros países de la Región: “El Acuerdo sobre Transporte Internacional
Terrestre” (ATIT), en el cual el transporte de cargas entre los países signatarios
solamente puede ser realizado en los términos de este Acuerdo. También se
indica expresamente que, en caso de que la Aduana detecte la existencia de
presuntas infracciones aduaneras deberá adoptar las medidas que correspon-
dan según su legislación.
En este orden de ideas, relacionando este último instrumento internacional con
la facultad de registro de cargas que le asiste al Servicio de Aduanas, podemos
concluir que no existe impedimento alguno para que éste se desarrolle, pese
a la vigencia del Tratado de 1904, vale decir, para que este órgano fiscalizador
cumpla su tarea de control, y comunique a la Policía o al Ministerio Público, la
ocurrencia de un hecho en caso que revista caracteres de delito.
Más aún, se desprende de la sola lectura del Tratado de 1904, que este régimen
de libre tránsito comercial no excluye en caso alguno la facultad de registrar las
mercancías en tránsito por la Aduana de nuestro país.
A la luz de lo anterior, la Aduana emitió un pronunciamiento, en el Oficio
N°4852, de fecha 8 de abril de 200813.
13 Oficio Ord. del Subdirector Jurídico del Servicio Nacional de Aduanas, en respuesta al
Oficio Ord. N°4629 de 3 de abril de 2008.
106
Artículos
En este documento se indica que El Acuerdo sobre Transporte Internacional

Terrestre (ATIT) “representa una alternativa complementaria o supletoria a
la normativa señalada precedentemente y es así como, con relación a petición
de habilitación del Puerto de Iquique14, la Directora Nacional de Fronteras y
Límites del Estado, por Oficio 2030 de 30 de diciembre de 2004, informa que
el mismo debe contemplar el ATIT como opción para el usuario, ya que en el
Tratado de 1904 ni las Convenciones posteriores excluyen esta posibilidad”.
Se considera además que “es competencia del Servicio Nacional de Aduanas,
la fiscalización de todas las mercancías que por sus zonas de jurisdicción adua-
nera, ingresen, salgan o transiten por el territorio nacional, de modo que las
mismas deben ser asociadas a un análisis previo de riesgo en el área droga o
contrabando, sin perjuicio de que específicamente en los puertos de Arica y
Antofagasta, se coordine con la Agencia Aduanera Boliviana las fiscalizaciones
pertinentes a las mercancías de tránsito provenientes de Bolivia”.
3.1 Revisión de cargas y delito flagrante

Ahora bien, pongámonos en el caso que, ejecutándose por la Aduana la labor de
control de mercancías en los puertos habilitados como libre tránsito a favor de
Bolivia, nos encontremos ante la comisión de un delito flagrante, ¿cuál sería el
procedimiento a seguir? La respuesta parece bastante lógica según lo que hemos
estado analizando, es decir, si se registra una carga y en ésta se encuentra, por
ejemplo, una sustancia presuntamente ilícita, se aplicarán las normas procesa-
les penales que rigen nuestro sistema. Se dará aviso por parte del personal de
Aduanas, a la Policía y al Ministerio Público. Asimismo, por tratarse de un
delito flagrante, el funcionario de Aduanas respectivo procederá a la detención
de los implicados, los que serán puestos a disposición de la policía.
Pero aquí surge otra interrogante. En el marco de la coordinación que debe
existir con la Agencia Aduanera boliviana apostada en los puertos habilitados,
¿debemos dar aviso a la agencia respectiva? Creemos que no, y somos categóricos
al respecto. Con la Aduana de Bolivia debe existir un nivel de coordinación, en
cuanto a la forma en que se va a fiscalizar en los puertos habilitados, pero no en
cuanto a la fiscalización o registro mismo que se hace a la mercancía.
Es, por lo tanto, una coordinación previa, porque si estamos en presencia de
una infracción penal, se harán las diligencias procesales y administrativas de
rigor. Y de hecho, podría ser necesario coordinar una entrega controlada de
14 El Decreto N°141, publicado en el Diario Oficial con fecha 13 de mayo de 2008, habi-
litó el Puerto de Iquique para el libre tránsito a favor de Bolivia, conforme a las normas
del Tratado de 1904. Su articulado 5° refiere que “[l]as normas del presente decreto su-
premo no afectan la aplicación del Acuerdo sobre Transporte Internacional Terrestre de
1991 (ATIT)”.
107
Artículos
drogas15, la cual podría perfectamente verse frustrada en caso de filtración de

información16.
Ahora bien, ajustándonos a los instrumentos internacionales ya analizados,
indicaremos, en todo caso, que el Tratado de 1904 contempla el libre tránsito
comercial para la República de Bolivia, sin prohibir el registro de las mercan-
cías por parte de los funcionarios aduaneros chilenos.
Además, a nuestro país lo ampara un tratado posterior de transporte interna-
cional ATIT (suscrito por Chile, Bolivia y otros países), el cual contempla el
caso de que si un país signatario detectare la existencia de presuntas infraccio-
nes aduaneras, deberá adoptar las medidas legales correspondientes conforme a su
propia legislación.
3.2 Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia17

Hemos visto que, en relación con el transporte de cargas entre Chile y Bolivia,
coexisten dos tratados; uno bilateral, suscrito en el año 1904, y uno internacio-
nal, suscrito por los mismos Estados y otros de la Región.
En este último tratado, denominado “El Acuerdo sobre Transporte Interna-
cional Terrestre” (ATIT), se contemplan una serie de disposiciones relativas al
transporte de mercancías, algunas de las cuales ya han sido revisadas en acápites
anteriores. Nos interesa, asimismo, mostrar otras normas de este instrumento,
como es el caso del artículo 10 que dispone: “El transporte de mercancías efec-
tuado bajo el régimen de tránsito aduanero internacional se realizará conforme
a las normas que se establecen en el Anexo “Aspectos Aduaneros18”.
Y, en el artículo 1 numeral 8 de este Anexo, se describe el “control aduanero”
como el “conjunto de medidas tomadas con vistas a asegurar el cumplimiento
de las leyes y reglamentos que la aduana está encargada de aplicar”.
15 Al respecto, recordemos el artículo 23 de la Ley N°20.000, que contempla la técnica de

investigación de entrega vigilada o controlada de drogas. En éste, su inciso 3° establece:
“Cuando las sustancias, instrumentos y efectos del delito se encuentren en zonas sujetas
a la potestad aduanera, el Servicio Nacional de Aduanas observará las instrucciones que
imparta el Ministerio Público para los efectos de aplicar esta técnica de investigación”.
16 En efecto, la información podría estar en manos sólo del Ministerio Público y la policía.
17 La Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, de
la Universidad Complutense de Madrid, Ana Gemma López Martín, en su obra denomi-
nada: “Conflicto entre Tratados. ¿Tempestad o Calma en el Derecho del Mar?” comenta,
en relación a la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia, que
para que ello ocurra, se requiere la concurrencia de tres factores: uno subjetivo (uno o más
Estados deben ser partes en ambos acuerdos); uno objetivo (una misma materia debe estar
regulada por una o varias disposiciones de los dos tratados); y uno temporal (los dos acuer-
dos deben hallarse en vigor o debe haberse procedido a su aplicación provisional). Foro,
Nueva época, núm.3/2006:241-278.
18 Anexo I.
108
Artículos
Luego, el artículo 5 reza lo siguiente: “1. Las unidades de transporte precin-

tables utilizadas para el transporte de mercancías en aplicación del presente
Anexo deben estar construidas y fabricadas de tal modo: d) Que todos los
espacios capaces de contener mercancías sean fácilmente accesibles para las
inspecciones aduaneras (...)”.
Como podemos observar, en el mentado Acuerdo existen diversas normas que
regulan el transporte terrestre –en el caso en comento, entre Chile y Bolivia–
y que aluden al control que la aduana respectiva debe realizar conforme a su
normativa local. De hecho, se contempla el registro de la mercancía bajo ciertas
condiciones.
Entonces, si relacionamos lo ya analizado con lo estatuido en el Tratado de
1904 veremos que, sin perjuicio de que éste dispone el libre tránsito comercial
a favor de Bolivia, podemos señalar que un tratado posterior regula la misma
materia, “El ATIT” –es decir, el transporte terrestre de cargas– cuyo contenido,
según este último Acuerdo, puede ser sometido a fiscalización o registro por
los funcionarios aduaneros.
En esta línea, nos detendremos a revisar la “Convención de Viena sobre El
Derecho de los Tratados”, suscrita por Chile el 23 de mayo 1969, y publicada
en el Diario Oficial el 22 de junio de 1981.
En este instrumento se contempla la “Aplicación de tratados sucesivos con-
cernientes a la misma materia19”, indicándose en su numeral 30.3, lo siguiente:
“Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tra-
tado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación
suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente
en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado
posterior”.
Por consiguiente, al hacer aplicable esta norma señalaremos que el libre trán-
sito concedido por nuestro país a la República de Bolivia mediante el Tratado
de 1904, debe ser efectuado conforme con la regulación descrita en el ATIT,
sobre todo en lo concerniente al registro de mercancías provenientes de ese
país por la aduana chilena.
En esta parte, finalmente, concluiremos que los mencionados tratados son
instrumentos internacionales vigentes, no contradictorios y complementarios
entre sí.
4. Comentario final
En resumen, la facultad del Servicio Nacional de Aduanas de vigilar y fiscalizar
el paso de las personas y mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos, se
19 Parte III. Observancia, aplicación e interpretación de los tratados. Sección segunda, Apli-
cación de los tratados.
109
Artículos
ejerce en todo el territorio de la República. Ello, no obstante la vigencia del

Tratado de 1904, pues tal como lo señalamos inicialmente, entendemos que la
coordinación que debe existir con la Agencia Aduanera boliviana para el libre
tránsito comercial, “debe ser previa”, vale decir, en cuanto a la forma en que se
debe controlar en los puertos habilitados, a saber: Arica, Iquique y Antofa-
gasta.
En consecuencia, la Aduana chilena, según lo que establece su propia norma-
tiva, y lógicamente “sin que medie al efecto autorización judicial”, podrá revisar
las cargas o mercancías en tránsito, según el análisis de riesgo que efectúa como
procedimiento normal. Y, en caso que detecte sustancias presuntamente suje-
tas a la Ley N°20.000 “Que Sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas”, deberá dar aviso a la policía y al Ministerio Público,
por tratarse de la comisión de un delito flagrante; aplicándose de esta forma, la
legislación penal y procesal penal que rige en nuestro país.
110
Artículos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos
ACERCA DEL VALOR DE LOS LLAMADOS METAPERITAJES SOBRE EVALUACIONES

PERICIALES PSICOLÓGICAS A VÍCTIMAS
Sofía Huerta Castro

Francisco Maffioletti Celedón1
“Además, si se aceptare que algunos profesionales

magnifican o sobrestiman los síntomas que advierten
en quienes denuncian trasgresiones contra la esfera de su sexualidad,
podría también concluirse, legítimamente,
que otros los minimizan, por las razones que fueren...”.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar
RUC N°0500524390-6
El área pericial ha presentado estos últimos años un crecimiento sin prece-
dentes en la historia judicial chilena. La Reforma Procesal Penal ha sido en
gran parte responsable de que en el sistema público se haya visualizado hace
casi una década la necesidad de modernizar sus metodologías de evaluación
pericial. Un claro ejemplo de ello lo constituyen los organismos auxiliares de
la administración de justicia, tales como el Servicio Médico Legal, la red peri-
cial dependiente del SENAME, y los centros periciales de ambas Policías, los
cuales han aumentado significativamente sus dotaciones de personal, han pro-
fesionalizado las diferentes áreas que los componen y, en el caso de los Labo-
ratorios Criminalísticos, han invertido fuertemente en tecnología de última
generación para estar a la altura de los requerimientos emanados del Ministe-
rio Público y de los Tribunales del Poder Judicial.
Por otra parte, el paso de un sistema inquisitivo a uno de corte acusatorio ha
permitido que, entre otras cosas, en virtud del principio de transparencia, se
puedan conocer los medios de prueba que son utilizados por las partes para
sostener su teoría del caso. Ello ha traído aparejada la visibilización del trabajo
de los peritos en las audiencias, una mayor exigencia en la fundamentación de
sus apreciaciones profesionales, y la posibilidad que sus asertos se vean someti-
dos a contrastación en el proceso de interrogatorio y contrainterrogatorio.
Para la disciplina psicológica, acostumbrada a operar en espacios de intimidad
regidos por el secreto profesional y la confidencialidad en el vínculo con el
paciente, este paso ha sido aún más complejo y no exento de dificultades. Si
bien la práctica pericial psicológica ya antes de la Reforma operaba bajo los
principios de la psicología forense, y no bajo los de la psicología clínica, este
paso a la publicidad de su accionar ha sido decisivo para generar un debate y
1 Psicólogos de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, Fiscalía

Nacional, Ministerio Público.
113
Artículos
una reflexión en cuanto a los alcances y limitaciones de la aplicación práctica

de la psicología a las cuestiones de la Justicia.
Por ello, aún cuando Muñoz Sabaté (1980)2 ya había acuñado hace más de dos
décadas el concepto de psicología para el Derecho, en alusión al rol de la psico-
logía forense, clasificación que él mismo señala como dotada de un carácter
meramente ilustrativo, no podemos desconocer la novedad que ha significado
para nuestro país el posicionamiento de la psicología al servicio de las necesi-
dades de la administración de justicia.
Partir de esta constatación resulta alentador si consideramos los desafíos que se
presentan a la psicología forense, para la cual, en el ejercicio del foro, la psico-
logía clásica representa un sustrato de invaluable valor referencial.
En este contexto de incremento de la demanda de conocimientos especiali-
zados, bajo el alero del Colegio de Psicólogos de Chile A.G., se constituyó el
año 2003 una asociación de profesionales interesados en generar espacios de
discusión y reflexión en temas en que la Psicología y la Justicia requerían de un
puente conceptual y científico que diera sustento a proyectos de Ley, políticas
públicas y fallos judiciales. Dicha asociación de profesionales, que corresponde
hoy a la Asociación Chilena de Psicología Jurídica y Forense, ha generado
dos Congresos a nivel nacional, ha realizado cuatro publicaciones en formato
de libro, ha realizado observaciones a variados proyectos de Ley (Tribuna-
les de Familia, Responsabilidad Penal Adolescente, Medidas de Seguridad,
entre otros), ha efectuado capacitaciones en diversos temas psicojurídicos, y se
encuentra actualmente encaminada a definir criterios de acreditación para la
especialidad en psicología forense.
Lo anterior, responde a una necesidad muy sentida en la práctica psicológica
ligada al mundo del Derecho, considerando lo imperioso que resulta adaptar
el quehacer psicológico a las necesidades judiciales, sin que ello redunde en
un alejamiento de los principios y conductas esperables para la profesión. Así,
se transforma en un imperativo ético el responder de forma profesional a las
cuestiones de la justicia, sin que ello implique traspasar los límites que impone
la propia disciplina.
De la ética en el ejercicio profesional

Si bien la Ley establece una serie de regulaciones encaminadas a proteger a los
ciudadanos del ejercicio ilegal de las profesiones, de la baja calidad de las pres-
taciones recibidas y en definitiva de las vulneraciones a las que se ven expuestos
al requerir de un servicio profesional, existen una serie de conductas que afec-
tan a las personas sin ser necesariamente constitutivas de delito.
2 Muñoz Sabaté, L; Bayés, R. y Munné, F. (1980). Introducción a la Psicología Jurídica.

Editorial Trillas, México.
114
Artículos
En estos casos, incluso se puede tratar de conductas profesionales pernicio-

sas que no son visualizadas o comprendidas por el usuario como tales, pero
que de una u otra forma le afectan directamente. Por otra parte, cuando éstas
son conocidas por el sistema de justicia, éste no dispone del marco referencial
propio de la disciplina para comprender las raíces ontológicas de su reprocha-
bilidad.
En agosto del año 2005, una modificación legal a la Constitución Política de la
República, devolvió a los Colegios Profesionales la tuición ética de sus colegia-
dos. El objetivo de dicha modificación fue precisamente el que se estableciera
un procedimiento imparcial desde la propia profesión para que las conductas
de sus afiliados pudiesen ser analizadas mediante una Comisión Especial -pre-
viamente constituida- que pudiese, a través de un debido proceso, juzgar las
acciones profesionales desarrolladas por sus colegas.
El texto aprobado señala lo siguiente:
“los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que
digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer
de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus
miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados
por los tribunales especiales establecidos en la ley”3.
Actualmente se encuentra en tramitación un Proyecto de Ley que permite
poner en práctica dicha restitución de la tuición ética, encontrándose entre
los principales aspectos de la referida iniciativa parlamentaria la creación del
Registro Nacional Público de Profesionales (RNPP), un nuevo régimen jurí-
dico para los colegios profesionales, la instauración de normas e instrumentos
para la tuición efectiva de la conducta ética profesional, y la creación de Tri-
bunales de Ética.
De los peritajes y los llamados metaperitajes

Desde hace varios años se ha visto como, cada vez con mayor frecuencia, se
incorpora por parte de la defensa la presentación de prueba pericial que se ha
centrado en el análisis y crítica de las pericias psicológicas y psiquiátricas que
presenta el ente persecutor, especialmente en el caso de juicios orales por deli-
tos sexuales, pronunciándose principalmente sobre la idoneidad técnica de
pericias que son parte de la investigación fiscal, por lo que a este tipo de actua-
ciones se le ha denominado metaperitajes, dado su nivel lógico de análisis, es
decir, una pericia sobre una pericia.
3 Constitución Política de la República. Editorial Jurídica de Chile. Undécima Edición,

junio de 2006.
115
Artículos
Cabe señalar que la irrupción de esta práctica no ha estado exenta de debate y

cuestionamientos, tanto en lo que corresponde a lo estrictamente disciplinario,
fundamentado en criterios técnicos y éticos, como a lo procesal.
En el primero de estos aspectos, es decir las implicancias técnicas y éticas, los
metaperitajes han sido objeto de amplia discusión al interior de Asociaciones
de Profesionales vinculadas a la psicología forense, así como en diversos post-
grados de especialización en el área.
A este respecto, la Asociación Chilena de Psicología Jurídica y Forense, adopta
“una posición, en general, contraria a la práctica del metaperitaje, toda vez que
supone un pronunciamiento profesional orientado a evaluar y, eventualmente,
descalificar el trabajo de un/a colega en el contexto público del foro penal y
que, además, en diversas ocasiones ha incorporado una valoración del trabajo
pericial de otro colega sin tener acceso a la persona periciada ni al procedi-
miento de peritaje”4.
En esta misma línea, la Comisión Deontológica del Colegio Oficial de Psi-
cólogos de España, adhiere a lo que plantea su presidente, don Javier Urra
(2002)5, en cuanto a que el psicólogo forense, en su ejercicio profesional, no
debe “desacreditar a otros profesionales (los erróneos contrainformes pericia-
les)”.
Cabe señalar que la valoración disciplinaria de los metaperitajes como un ejer-
cicio no ético, fuera de los límites de la ciencia, tiene repercusiones más allá
del área de conocimiento del cual provienen, dado que al exponer en el foro
un conocimiento proveniente de una ciencia, arte u oficio, lo que se espera de
éste es que ilumine un área del saber respecto del cual el juzgador carece de
dominio.
Para que sea comprendida esta posición fuera de los círculos de la propia dis-
ciplina psicológica, debemos explicitar algunos criterios que resultan trans-
versales a dicha práctica y que, en el caso de los llamados metaperitajes, se
ven vulnerados. Uno de los principios básicos de la psicología es que resulta
improcedente que un profesional emita un pronunciamiento diagnóstico res-
pecto de una persona que no ha entrevistado o evaluado de forma directa y no
mediada, entendiéndose que al no tener éste un contacto directo con la fuente,
se carece de la información básica y necesaria para emitir un juicio fundado.
Ello, porque es precisamente en la relación directa con el entrevistado, en la
cual el evaluador podrá, haciendo uso de todos los recursos que su disciplina
le otorga, aplicar personalmente las técnicas y aquilatar la dinámica relacional
que se establece.
4 Documento de fecha 20 de enero 2009. www.achpsiju.cl

5 Urra, J. (2002). Tratado de Psicología Forense. Siglo XXI de España Editores S.A.,
Madrid. p. 615.
116
Artículos
Sin perjuicio de lo ya señalado, otro gran principio que resulta comprensible

desde cualquier disciplina, es que para pretender analizar críticamente la labor
de otro profesional, el que realiza el análisis debe al menos poseer el mismo
nivel de conocimiento que el profesional sobre cuyo trabajo pretende emitir
una opinión. En la práctica, se ha observado en algunos juicios orales que han
depuesto metaperitos respecto del informe pericial de colegas que poseen for-
mación de postgrado en el área que ellos no tienen, e incluso se han realizado
metaperitajes respecto de informes de otras disciplinas diferentes a las suyas
propias. Esta última situación ha sido consignada explícitamente por los Tri-
bunales Orales en sus sentencias6.
Asimismo, resulta preocupante y grave que algunos metaperitajes, traspasando
los límites que impone la disciplina, no sólo den cuenta del análisis de docu-
mentos destinados a constituirse en medios de prueba en un proceso penal,
sino que en éstos se emita una conclusión o pronunciamiento respecto del
diagnóstico, estado mental o credibilidad de la persona evaluada por otro pro-
fesional. En este sentido, existe un límite muy claro para los metaperitajes en
el área de la salud mental, y éste precisamente está puesto en su imposibilidad
de pronunciarse respecto del contenido de las conclusiones a las que arribó el
perito, pudiendo limitarse tan sólo a cuestionar la idoneidad y cientificidad de
la metodología empleada y las condiciones en que se evaluó.
En lo que respecta al ámbito procesal, de acuerdo a lo señalado en el artículo
314 del Código Procesal Penal, los peritajes son requeridos “siempre que para
apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios
o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio”, eng-
lobándose dentro de esta definición la(s) persona(s) o cosas que han estado
presentes o participado en el momento y lugar en que sucedió el delito, o bien
han jugado un importante papel en su realización.
Por otra parte, el artículo 315 define qué es lo que deberá contener el Informe
de Peritos.
Art. 315. Contenido del informe de peritos. Sin perjuicio del deber de los
peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca de su informe, éste
deberá entregarse por escrito y contener:
a. La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del
estado y modo en que se hallare;
b. La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y
su resultado, y
6 Véase: Sentencia TOP Villarica, 24 de abril de 2007, RUC N°0500630999-4. Sen-

tencia Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, 9 de abril de 2007. RUC
N°0500630007-1.
117
Artículos
c. Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peri-

tos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u
oficio.
No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en análi-
sis de alcoholemia, de ADN y aquéllas que recayeren sobre sustancias
estupefacientes o psicotrópicas, podrán ser incorporadas al juicio oral
mediante la sola presentación del informe respectivo. Sin embargo, si
alguna de las partes lo solicitare fundadamente, la comparecencia del
perito no podrá ser substituida por la presentación del informe7.
Al respecto, dada la diversidad de materias procesales respecto de las cuales se
puede solicitar la realización de peritajes, y en relación a la eventual calidad de
informe pericial de los metaperitajes, se estima oportuno realizar algunas obser-
vaciones en relación al objeto y alcance de lo definido por dicho artículo.
En esta lógica, resulta difícil de comprender que en la audiencia de prepara-
ción de juicio oral se admita como peritaje un análisis de un informe pericial
realizado por otro perito bajo solicitud de alguna de las partes, dado que no
se cumpliría ni con el objetivo ni con las exigencias establecidas por el propio
Código Procesal Penal para una pericial; lo anterior sobretodo si se considera
el limitado valor que posee en el sistema procesal penal el documento escrito
remitido por el perito como consecuencia material de su peritaje, máxime si
este documento no es incorporado como medio de prueba. En este sentido, en
estricto rigor, lo que cobra pleno valor de peritaje es precisamente lo manifes-
tado de forma oral por el perito en la misma audiencia de juicio oral, pudiendo
dicha declaración ser sometida al procedimiento de examen y contraexamen
propias del sistema acusatorio.
Lo anterior ha llevado incluso a que se produzcan situaciones excepcionales en
audiencias de juicio oral, toda vez que se han presentado metaperitajes respecto
de peritajes que no han sido incluidos en audiencia de preparación de jui-
cio oral, produciéndose la insostenible situación de tener en estrado un perito
declarando respecto de un peritaje que no forma parte de la prueba rendida en
el juicio8.
En segundo término, y siguiendo lo planteado por los profesores Baytelman
y Duce (2004)9, “la información puede provenir de otras fuentes probatorias
7 Inciso agregado por la Ley N°20.074, del 14 de noviembre de 2005.

8 Sentencia de la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, de
22 de abril de 2009, RUC 0800516703-6: “De igual forma, la evaluación de los informes
periciales psicológicos de los menores realizados por la psicóloga de la defensa,..., quien no
logra desvirtuar la credibilidad del relato de los niños ya que ella evalúa el procedimiento
realizado pero no la pericia en sí misma e incluso se refiere a un peritaje que no fue incor-
porado en la audiencia, el del menor...”.
9 Baytelman, A. y Duce, M. (2004). Litigación Penal, juicio oral y prueba. Ediciones Univer-
sidad Diego Portales. Capítulo VII, p. 259.
118
Artículos
[distintas a la aportada por los testigos], constituidas fundamentalmente por

objetos y documentos; por ‘cosas’ que se exhiben en el juicio oral. Tal es el caso,
por ejemplo, del arma homicida, la ropa ensangrentada de la víctima, el con-
trato a través del cual se consumó la estafa o el video de seguridad del banco en
que quedó grabado el asalto”.
Como se puede observar, de acuerdo a los profesores citados, estas pruebas
materiales tienen dos características comunes: son producidas sin inmediación
(los jueces no estaban allí cuando el arma pasó a ser el arma homicida) y, por
otra parte, ninguna de ellas está sujeta a contradictoriedad (sin perjuicio que lo
estén los testimonios adosados a dicha prueba).
En este sentido, el informe pericial de la víctima no podría ser considerado
como un objeto a ser metapericiado, toda vez que éste efectivamente se encuen-
tra sujeto a contradictoriedad en la propia audiencia de juicio oral, y se produce
con inmediación del tribunal. El peritaje directo a la víctima es un medio de
prueba que no se exhibe en el juicio oral, dándose cuenta de él mediante la
declaración del perito que lo realizó, por tanto, si algo pudiese ser materia u
objeto de un metaperitaje, sería precisamente la declaración en el juicio oral
del perito respecto de su peritaje, y no el peritaje como documento escrito
(informe pericial).
En tercer lugar, al pretender constituirse el metaperitaje en un peritaje sobre un
peritaje realizado a la víctima, desde su propósito puede ser vislumbrado como
un proceso que necesariamente no logrará cumplir con su fin, en la medida en
que el metaperito no contará con la debida relación directa, no mediada, con
el sujeto de estudio. Lo anterior es aún más delicado y complejo si este tipo
de análisis, los metaperitajes, se realizan sobre materias en extremo complejas
como las relacionadas con la vida psíquica y personalidad de los afectados por
el delito, de tal manera que el metaperitaje sólo logra constituirse en una revi-
sión puramente académica de un informe que sí corresponde en propiedad a
una pericia.
A tal punto resulta impropio este análisis, que en algunos casos de metaperita-
jes sobre pericias de credibilidad del testimonio de la víctima, los profesionales
que elaboran los “análisis de los parámetros de validez de informe sobre pericias
psicológicas forenses”, ante la pregunta del Tribunal respecto de la credibilidad
de la víctima, no pueden más que manifestar que mediante su procedimiento
no se puede arribar a conclusiones al respecto, cuestión central en este tipo
de casos y que, por lo demás, constituye el objeto del peritaje original que se
pretende analizar.
En cuarto lugar, el metaperitaje como medio de prueba, al pretender valorar la
calidad de un peritaje realizado por un profesional, se adentra en un territorio
reservado de forma exclusiva al Tribunal quien, a la luz de la libertad para
valorar las pruebas (art. 297 CPP), mediante los principios de la oralidad y la
119
Artículos
inmediación propias del proceso penal, se formará una convicción acerca del
valor específico del peritaje, su rigor técnico y credibilidad, apoyándose en las
máximas de la experiencia, en los conocimientos científicamente afianzados
y en la no-contradicción de lo depuesto por el perito con los principios de la
lógica.
No está demás señalar que esta intromisión del metaperitaje en la función pri-
vativa del Tribunal en la valoración de la prueba ya ha sido explicitada por
algunos Tribunales orales del país en sus sentencias, cuestión relevante a con-
siderar también en el proceso de regulación de la prueba en la audiencia de
preparación de juicio oral a través de la eventual exclusión de metaperitajes. Al
emitirse opiniones no referentes a hechos particulares, sino que al mérito de
una prueba determinada, cuestión que compete exclusivamente al Tribunal,
se entorpece la labor de este último al existir una injerencia indebida en sus
atribuciones; la exclusión se fundamentaría en atención a que la apreciación
de esta prueba hecha por los jueces se vería contaminada por una apreciación
previa ya realizada por quien no está facultado para realizarla.
Todo lo anterior, se ve ratificado a la luz de la opinión de la Segunda Sala del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, que en su sentencia con-
denatoria por delito de violación y abuso sexual de menor de 14 años, mani-
fiesta respecto del metaperitaje:
“Se desestima esta prueba, por cuanto en primer lugar, más allá del nom-
bre peritaje, metaperitaje o supraperitaje, no se cumple con el requisito
básico de lex artis esto es, el perito debe haber examinado en este caso
a la menor. Tal como lo exige por lo demás, el artículo 315 del Código
Procesal Penal. Situación que no ha realizado. Pues no evaluó a la víc-
tima; sólo ha realizado una lectura a otro peritaje, lo que obviamente
resta validez a toda conclusión que extraiga”10.
Otros ejemplos respecto del mismo tópico se observan en:
“Que la prueba pericial de la defensa consistente en los dichos de [la
metaperito de la defensa] no desvirtúan ni alteran los hechos que se han
establecido, toda vez que la misma cuestiona el peritaje efectuado por
la perito (...), la forma en que ésta la llevó a cabo, pero lo contraataca
sin haber examinado jamás a la menor, por lo que fueron insuficientes
sus argumentaciones para contrarrestar el stress post traumático que dio
cuenta la perito (...), como tampoco tienen la virtud de restar valor ni
poner en dudas la espontaneidad de la develación de los hechos por
parte de la menor, en que ésta por sí sola dio cuenta de lo que le sucedía
con su padre...”11.
10 Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, 11 de julio de 2006,
RUC N°0500244993-7. [el subrayado es nuestro].
11 Segunda Sala de Tribunal Oral en lo Penal de Concepción, 6 de diciembre de 2008, RUC
N°0600448639-9. [el subrayado es nuestro].
120
Artículos
“Que, la defensa (...), en apoyo a su tesis, rindió la misma prueba del

Ministerio Público y además ofreció y rindió el peritaje de doña (...),
sicóloga, domiciliada en calle xxx N°xxx, comuna de xxx, quien depuso
respecto al contenido y conclusiones del informe denominado análisis
de parámetros de validez sobre pericias sicológicas forense y que a juicio
de estas sentenciadoras, se traduce básicamente en una crítica al proce-
dimiento realizado por la perito siquiatra infanto juvenil, para determi-
nar que el testimonio de la niña es creíble y su relato válido. En primer
término, su peritaje no es imparcial, carece de objetividad, toda vez, que
señala que se dedica a hacer este tipo de metapericias para la Defenso-
ría, narrando ante estos jueces que su último peritaje fue precisamente
para la Defensoría y el peritaje que tendría que realizar al día siguiente
también lo era.
En segundo lugar, su labor en estrado se tradujo en valorar la prueba
consistente en peritaje psiquiátrico, función que corresponde exclusi-
vamente a los jueces, no tuvo acceso a los hechos, ni siquiera conoce a
la menor de autos, por ende tampoco se entrevistó con ella, son moti-
vos que conducen a estas magistrados a desechar su peritaje o meta-
pericia, más aún señaló en estrado que tenía que concurrir a juicio al
día siguiente, sin saber de qué se trataba porque no había estudiado,
situación que más fuerza hace a estas jueces para desechar su prueba, la
que consiste en una repetición constante y uniforme en diversos juicios
tendientes a desvirtuar otras pruebas, sin mayor conocimiento sobre los
hechos”12.
Eventualmente este aspecto podría ser considerado en forma anticipada por
los Jueces de Garantía, en las respectivas audiencias de preparación de juicio
oral, mediante la regulación o exclusión de la prueba pericial, aplicando alguna
de las causales que para tal efecto ha establecido el legislador en el Código
Procesal Penal (art. 276), por ejemplo por considerar que ésta es impertinente,
en tanto no ha realizado una valoración de hechos de la causa sino de otro
medio de prueba.
En efecto, se ha definido por la doctrina como prueba impertinente “aquella
que no guarda relación alguna con los hechos materia de la acusación o los
alegados por la defensa, esto es, en que no existe ninguna relación, lógica o
jurídica, entre el hecho y el medio de prueba”, señalándose además que “la
admisibilidad de prueba pertinente o relevante es una exigencia del principio
de economía procesal: ningún ordenamiento jurídico admite el derroche de
actividades procesales consistentes en la introducción de pruebas que a priori
se presentan inútiles para la determinación de los hechos”13. En el caso del
12 Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto, 11 de agosto de 2009, RUC

N°0700630049-3. [el subrayado es nuestro].
13 Horvitz Lennon, M, y López Masle, J (2004). Derecho Procesal Penal Chileno, primera
edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp. 45 y 46.
121
Artículos
metaperitaje la impertinencia de la prueba estaría dada por la falta de contacto

entre el hecho y el medio de prueba.
Observaciones a los cuestionamientos realizados en los Metaperitajes

Los profesionales que realizan metaperitajes en nuestro país han desacredi-
tado la metodología utilizada en la evaluación pericial, la forma en que ésta se
aplica y los resultados a los que arriba, en el caso de reconocidas instituciones
y profesionales que se dedican a la evaluación pericial en el ámbito público en
nuestro país.
Este cuestionamiento se ha efectuado, en general, tanto en los informes escri-

tos como en sus declaraciones en juicio oral, a través del señalamiento de
enunciados de baja acuciosidad científica, extraídos de estudios bibliográficos
parciales y acomodaticios a los objetivos del dispositivo metapericial. Estos
cuestionamientos se han trasladado fundamentalmente a la explicitación de
supuestas características del desarrollo en niños y niñas, que pueden ser extra-
polados a un cuestionamiento de la calidad y capacidad testifical de este grupo
etáreo, así como a los supuestos requerimientos propios a las técnicas periciales
psicológicas.
A este respecto los metaperitajes plantean la necesidad de evaluaciones pericia-

les a través de instrumentos que no resultan pertinentes y propios al objeto de
investigación, sobreestimando la relevancia del uso de instrumentos psicológi-
cos (específicamente neuropsicológicos) que no resultan aplicables a las carac-
terísticas de la situación evaluada para la cual, existe coincidencia al respecto,
el instrumento básico de que dispone el profesional evaluador es la entrevista
psicológica y, en los casos que resulte necesario, la aplicación de herramientas
psicodiagnósticas de acuerdo a las necesidades del caso particular, y que guar-
den relación de sentido con el delito, no existiendo una batería de pruebas
propia al contexto forense. En relación con este punto es preciso señalar que la
experiencia clínica del evaluador en estos casos resulta fundamental, toda vez
que lo provee de un conocimiento acabado de la fenomenología de los delitos
sexuales y su expresión psicológica.
Otro elemento de recurrente cuestionamiento dice relación con la supuesta

existencia de objetivos duales en la demanda de realización de peritajes por
parte del ente persecutor, que la desmarcarían del ámbito psicológico forense
acercándolo a la psicología de la victimización, sobretodo cuando se trata de
la evaluación pericial de daño solicitada conjuntamente con la evaluación de
credibilidad de testimonio. A este respecto debe señalarse que la evaluación
pericial psicológica de daño, en el contexto penal, consiste en valorar las con-
secuencias psicológicas (lesión psíquica o secuelas) del delito, y establecer y
122
Artículos
demostrar el nexo causal entre la situación y el daño psicológico (lesiones psí-

quicas y secuelas emocionales) (Asensi, 2008)14.
De esta manera dicha evaluación se encuentra orientada a la consecución de
un fin propiamente forense, en la medida que responde a una solicitud origi-
nada dentro de un contexto procesal en el que la labor del perito consiste en
determinar la vinculación entre un cierto signo o síntoma psíquico y sus posi-
bles causas. Por tanto, este cuestionamiento referente a la dualidad de objetivos
periciales carece de sustento y resulta falaz.
Los metaperitajes realizan también un cuestionamiento a la utilización de
pruebas proyectivas en la evaluación pericial, deslegitimando su validez en
el contexto forense. A este respecto cabe señalar que las pruebas proyectivas
cuentan con un fuerte reconocimiento y validez a nivel mundial en el ámbito
de la psicología forense, constituyéndose incluso en una subespecialidad, exi-
giéndose un profundo conocimiento de la técnica de aplicación e interpreta-
ción, tanto para la evaluación de aspectos inconscientes de la personalidad,
relaciones interpersonales, autoimagen, percepción del entorno, conflictos
intrapsíquicos; proveyendo además “un componente evidente de valoración de
la capacidad intelectual”15.
Finalmente, y en relación al cuestionamiento recurrente que se realiza en los
metaperitajes respecto a que los peritos no utilizarían metodologías válidas
para la evaluación de credibilidad del testimonio de víctimas de delitos sexua-
les, cabe señalar que existe coincidencia entre las instituciones que forman
parte de la red pericial pública16, así como en la generalidad de los profesiona-
les que se han dedicado a la actividad metapericial, en cuanto a que la metodo-
logía válida para dicha evaluación es el SVA (Statement Validity Assessment),
que comprende el Protocolo de Entrevista Forense, el Análisis de Contenido
Basado en Criterios (CBCA) y el Listado de Validez.
En este ámbito se destaca la necesidad del trabajo en base a hipótesis, propio
del procedimiento científico y que permite el control del sesgo del evaluador,
y habla de su objetividad e imparcialidad en el peritaje, y que, en el caso del
análisis de credibilidad de testimonio, implica que el perito haya valorado la
sugestionabilidad del peritado (hipótesis de la sugestión), las posibles moti-
vaciones para entregar una versión falsa respecto de los hechos (hipótesis del
engaño), y la posibilidad de que el evaluado, aún cuando no sea su intención el
engañar, haya distorsionado la realidad producto de un trastorno mental, que
14 Asensi Pérez, L. (2008). La prueba pericial psicológica en asuntos de violencia de género.

Revista Internauta de Práctica Jurídica, Núm. 21, año enero-junio 2008, pp. 15-29.
15 Carrasco G., Juan y Maza M., Martín (2003). Manual de Psiquiatría Legal y Forense.
Editorial La Ley-Actualidad, S.A. Madrid, p. 174.
16 Véase “Evaluación Pericial Psicológica de Credibilidad de Testimonio. Documento de Tra-
bajo Interinstitucional”. 2008.
123
Artículos
lo haya llevado a afirmar como verdadero algo que no ha ocurrido de tal forma
(hipótesis de la incapacidad). El proceso de contrastación de estas hipótesis en
el curso de la evaluación y análisis de resultados, debiera ser relevado por los
peritos tanto en el informe como en la deposición en estrado, de manera de
dotar de validez y sustento a sus conclusiones.
Discusión y conclusiones
Aquellas actuaciones que dicen relación con pronunciamientos sobre proble-
mas técnicos en la realización de evaluaciones periciales a través de análisis
bibliográficos o posturas teóricas, que no permitan apreciar alguna situación
relevante para la investigación, debieran tener un espacio de discusión en el
ámbito académico y no ser llevadas a juicio, donde el pronunciamiento res-
pecto al rigor técnico y credibilidad de una pericia corresponde al Tribunal en
su función de la valoración de la prueba.
A este respecto, tal como ya se señaló, la Reforma Procesal Penal ha significado
para los profesionales de la psicología que se desempeñan en el ámbito forense
la necesidad de aplicar, con cada vez mayor rigurosidad, metodologías válidas
y reconocidas, con sustento teórico y técnico, que permitan la fundamentación
de sus apreciaciones profesionales, y que les permitan sortear con éxito el pro-
ceso de interrogatorio y contrainterrogatorio.
Resulta sumamente necesaria una mirada crítica permanente, por parte de
quienes participan en el proceso penal y judicial, a los procedimientos peri-
ciales, que garantice una reflexión sistemática respecto de estos tópicos. Sólo
esta mirada permitirá continuar perfeccionando, por parte de los profesionales
involucrados, el conocimiento y aplicación de la metodología de manera rigu-
rosa en miras a constituir un real aporte al proceso penal y judicial, desde los
campos de acción propios a la disciplina.
El constante desarrollo y perfeccionamiento de la metodología, la transmi-
sión de los conocimientos de la disciplina al foro, que haga comprensibles y
conocidos los métodos a través de los cuales el evaluador arriba a sus conclu-
siones, la regulación de las condiciones en que se realiza la evaluación, el uso
de protocolos, la regulación de las condiciones en las cuales se analiza la infor-
mación y se da cuenta de ella (por ejemplo contemplando la videograbación
de la evaluación pericial), darán garantía de validez a la actuación del perito, y
permitirán la consolidación del posicionamiento de la psicología al servicio de
las necesidades de la administración de justicia.
124
Artículos
CONSIDERACIONES PARA LA INVESTIGACIÓN DEL FENÓMENO DEL GROOMING
Catalina Duque González1
Antes de referirse a las consideraciones que se deben tener presente para la

investigación del fenómeno del Grooming, se hace necesaria una breve refe-
rencia a la Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes,
conocido con la sigla “ESCNNA”. La terminología ESCNNA agrupa los
delitos relacionados con la pornografía infantil, y la prostitución infantil, que
corresponden a una realidad criminológica distinta de la criminalidad sexual
común o clásica, lo que nos impone nuevas formas de investigar y el uso más
generalizado de las técnicas de investigación contempladas el artículo 369 ter
del Código Penal.
Ahora, haciendo una primera aproximación a la materia de este artículo, corres-
ponde señalar qué entendemos por el fenómeno de Grooming. Conforme a la
experiencia reunida durante las primeras investigaciones y juicios, así como la
experiencia comparada, entendemos que estamos ante un Grooming por Inter-
net, cuando un adulto en línea (espacios personales o chats), bajo amenazas o
engaño, hace que un niño o niña o adolescente realice acciones de connotación
sexual utilizando Webcams, o lo hace enviar imágenes (fotos; videos) suyas, en
las que realiza actividades sexuales explícitas o expone sus genitales o sus zonas
erógenas.
De lo señalado en el párrafo anterior, se advierte que el Grooming implica, con-
forme a nuestra legislación, la realización de uno o más tipos penales, como son
los relacionados con la pornografía infantil, el abuso sexual impropio, y otros.
Es en este punto en que el Grooming confluye con la ESCNNA, por los delitos
de pornografía infantil, compartiendo con la ESCNNA las características de
una realidad criminológica distinta de la criminalidad sexual común o clásica.
Delitos que involucra el Grooming

Los delitos que principalmente se ven involucrados en el Grooming son el abuso
sexual impropio, los relacionados con la pornografía infantil, las amenazas y la
apropiación de clave.
Se debe tener presente en este punto lo siguiente: Primero hay que establecer
el número y tipos penales involucrados en cada caso en particular, cuestión
relevante para la procedencia de las técnicas de investigación conforme al artí-
culo 369 ter del CP y a los art. 222-225 del CPP, así como para la determina-
1 Abogada de la Unidad Especializada Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional,

125
Artículos
ción de la pena. Segundo que en la declaración de la víctima se debe indagar

la existencia o no de agresión sexual (violación, estupro, abuso sexual propio),
situación que podría presentarse en una fase avanzada del desarrollo del Gro-
oming, ya que el propósito último del adulto que realiza el acoso sexual virtual,
es lograr un encuentro con el niño, niña o adolescente en donde se podría
configurar algún tipo de agresión sexual.
Así las cosas, los tipos penales que involucra el Grooming son:
Abuso sexual impropio. Art. 366 quater del C.P.

“El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para pro-
curar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de
significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o
escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter,
será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de
otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de
significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su
grado máximo.
Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas des-
critas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de
catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1°
del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363”.
Producción de material pornográfico infantil. Art. 366 quinquies del C.P.

“El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea
su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho
años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo”.
Distribución de material pornográfico infantil. Art. 374 bis/ 1 C.P.

“El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utiliza-
dos menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor
en su grado medio a máximo”.
Almacenamiento de material pornográfico infantil. Art. 374 bis/ 2 C.P.

“El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera
sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho
años, será castigado con presidio menor en su grado medio”.
126
Artículos
Amenazas. Arts. 296 y 297 C.P.

“El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en
su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por
los antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho”.
Apropiación de Clave. Art. 2° Ley 19.223

“El que con el ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la infor-
mación contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte,
interfiera o acceda a él, será castigado con presidio menor en su grado mínimo
a medio”.
Como podemos apreciar, se trata de un catálogo con diversidad de conduc-
tas, lo que requiere de un apoyo especializado a nivel informático, además de
demandar recursos tecnológicos y humanos, así como una alta capacitación de
policías, fiscales y jueces en estas materias.
Internet y el Grooming
El medio de comisión de este conjunto de delitos es a través de Internet.
Muchos son los beneficios que aporta esta herramienta, sin embargo una de
las externalidades negativas que presenta es la existencia de fenómeno del
Grooming.
Internet permite a los abusadores, que generalmente ocultan su verdadera
identidad, ingresar a diversas páginas, como por ejemplo fotologs, redes socia-
les (Facebook, Messenger), chat, juegos en línea, y tomar contacto con niños,
niñas y adolescentes, ganarse su confianza y obtener de éstos la realización de
acciones de connotación sexual ya sea utilizando webcams o enviando imágenes
(fotos; videos) suyas, en las realizan actividades sexuales explícitas o exponen
sus genitales o sus zonas erógenas.
Conforme a lo señalado, parte importante de la investigación se vuelca en
Internet para la búsqueda de medios de prueba, así como para la individualiza-
ción del abusador. Desde esta perspectiva adquiere gran importancia solicitar
a la víctima y/o padre o representante legal, autorización para el acceso a la
cuenta de correo, chat u otra página de la víctima con el propósito de recolectar
la mayor cantidad de antecedentes útiles.
Un punto de partida de estas investigaciones, es contar con una dirección IP
(dirección del Internet Protocol, que es un número único que utilizan los dis-
positivos para identificarse y comunicarse entre ellos en una red que utiliza
el estándar del Internet Protocol). A través de Internet, los computadores se
conectan entre sí mediante sus respectivas direcciones IP, y es el proveedor
127
Artículos
de servicios de Internet quien asigna una IP a sus equipos, y por ello son los
proveedores quienes poseen información sobre la identificación completa del
dueño de la conexión IP; tipo de servicio, lugares de conexión de una dirección
IP; registros de conexión de una IP, sus fechas y horas.
En este punto cabe agregar lo señalado en el Oficio del Fiscal Nacional
N°160/2009 que imparte criterios de actuación en los delitos sexuales: “Res-
pecto de las solicitudes de registro del tráfico de llamadas y de las direcciones
físicas de conexión, números de teléfono y nombres de titulares de servicios
con direcciones IP, no se requiere autorización judicial previa, ya que la
información requerida no produce ni restricción ni perturbación en el ejercicio
de algún derecho, conforme lo establecido en el artículo 9° del Código Procesal
Penal. Además, la propia Ley N°19.628, sobre Protección de la Vida Privada,
establece una clara diferencia entre un dato personal, como son los datos de
identificación, y los datos sensibles. Por ello, se permite a las empresas que
manejan datos personales comunicarlos a otras con fines meramente comer-
ciales, sin autorización judicial previa. Cabe tener presente, por último, que
esta solicitud del fiscal se enmarca dentro de lo dispuesto en el inciso tercero
del artículo 180 del Código Procesal Penal”.
No siendo la información identificatoria un dato sensible, se trata de una infor-
mación que las empresas proveedoras de Internet deben tener disponible.
Técnicas de Investigación y el Grooming

Como ya se indicó es posible que nos enfrentemos a uno o más tipos penales
y el medio de comisión de los mismos sea Internet. Tales afirmaciones nos
plantean varias dificultades, pues no nos encontramos ante una “clásica investi-
gación de delitos sexuales”, por cuanto requiere dilucidar dentro de Internet el
número de delitos que se cometen, así como el conocimiento de la herramienta
de Internet para obtener los medios de prueba adecuados y la identificación
del o los autores.
Como es conocido por todos, el artículo 369 ter del Código Penal, señala un
catálogo de técnicas de investigación para la investigación de los delitos sexua-
les previstos en los artículos 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis inciso
primero y 374 ter, todos del Código Penal.
El tenor del artículo 369 ter del CP es el siguiente: “Cuando existieren sospe-
chas fundadas de que una persona o una organización delictiva hubiere come-
tido o preparado la comisión de alguno de los delitos previstos en los artículos
366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter, y la
investigación lo hiciere imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio
Público, podrá autorizar la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de
esa persona o de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación
128
Artículos
u otros medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los

hechos y la grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente
a lo dispuesto en los artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal.
Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente, podrá
el tribunal, a petición del Ministerio Público, autorizar la intervención de
agentes encubiertos. Mediando igual autorización y con el objeto exclusivo de
facilitar la labor de estos agentes, los organismos policiales pertinentes podrán
mantener un registro reservado de producciones del carácter investigado. Asi-
mismo, podrán tener lugar entregas vigiladas de material respecto de la inves-
tigación de hechos que se instigaren o materializaren a través del intercambio
de dichos elementos, en cualquier soporte.
La actuación de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas serán plena-
mente aplicables al caso en que la actuación de los agentes o el traslado o
circulación de producciones se desarrolle a través de un sistema de telecomu-
nicaciones.
Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos
y las entregas vigiladas se regirán por las disposiciones de la Ley N°19.366”.
De la lectura del artículo 369 ter podemos advertir las diversas técnicas investi-
gativas procedentes en los delitos sexuales mencionados en el referido artículo,
tales como el agente encubierto; la interceptación o grabación de las telecomu-
nicaciones; la fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imáge-
nes, y las entregas vigiladas. Particularmente útiles en las investigaciones de los
delitos involucrados en Grooming son el agente encubierto y la interceptación
o grabación de las telecomunicaciones, así como la interceptación y examen de
la correspondencia electrónica.
Una cuestión que es de interés abordar en relación a las técnicas de inves-
tigación es el estándar para su procedencia. Claramente el Oficio del Fis-
cal Nacional N°160/2009, que imparte criterios de actuación en los delitos
sexuales, indica: “El estándar de “sospechas fundadas de que una persona o
una organización delictiva ha cometido o preparado la comisión de los deli-
tos señalados ...” que establece la ley para la procedencia de estas técnicas es
claramente menos exigente que el de “presunciones fundadas” regulado para
la procedencia de las medidas cautelares de los artículos 140 y siguientes del
Código Procesal Penal. Esta mayor flexibilidad se explica por la misma fina-
lidad de las técnicas de investigación, las que precisamente están destinadas
a recabar elementos de prueba en el marco de investigaciones por delitos de
explotación sexual, los que son complejos en su dinámica. En este mismo sen-
tido, a diferencia de lo regulado en la Ley N°20.000, el artículo 369 ter per-
mite, para autorizar la utilización de estas técnicas, que las fundadas sospechas
recaigan no sólo sobre organizaciones delictivas, sino que también respecto de
personas naturales”.
129
Artículos
Refuerza lo señalado precedentemente lo dispuesto en el artículo 222 del CPP,

en cuanto a que para la procedencia de la interceptación y grabación de comu-
nicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación, se requiere de
“fundadas sospechas”.
Finalmente, conforme al uso y resultados de las técnicas investigativas, nos
encontraremos en pie para proceder a solicitar la orden de entrada, registro e
incautación de equipos, computadores o cualquier medio informático, correo
(s), conversaciones MNS o similares, celulares, o derechamente una orden de
detención si procede.
Ya concluyendo estas consideraciones, si bien el Grooming es un fenómeno
relativamente nuevo y no existe una alta tasa de denuncias, no podemos des-
conocer lo indicado en el Estudio Índice Generación Digital 2004-2008,
VTR/ EducarChile/ Adimark que nos señala que en Chile hay cerca de 1,5
millones de conexiones de banda ancha; que el 96% de los escolares se conecta
a Internet desde algún lugar como el colegio, la casa (propia, familiar, amigo) o
un lugar público; que el 71% de los escolares se encuentran solos al conectarse a
Internet, y que como país nos encontramos entre los diez primeros en números
de cuentas de Facebook y páginas de Fotolog. A estos datos hay que sumar la
incorporación de Internet a la telefonía celular.
Lo anterior nos pone ante una realidad que no tenemos que minimizar y para
la cual todos aquellos llamados a intervenir deben que estar preparados para
hacerlo.
130
Artículos
TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE CONCEPCIÓN APLICA LA

PRESCRIPCIÓN GRADUAL DE LA PENA DEL ARTÍCULO 103 DEL CÓDIGO
PENAL
Alejandra Vera Azócar1
Comentario
I. Antecedentes
Con fecha 27 de mayo de 2006, la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de Concepción, condenó al acusado a la pena de tres años y un día de
presidio menor en su grado máximo por el delito de abuso sexual del artículo
366 del Código Penal, en relación con el artículo 361 N°2 del mismo cuerpo
legal2. Tras ser rechazado el recurso de nulidad interpuesto por la defensa, se
dictó el cúmplase de la sentencia recaída en el recurso de nulidad con fecha 8
de agosto de 2006, despachándose ese mismo día orden de aprehensión con-
tra el condenado, el cual no fue habido sino hasta el día 6 de agosto del año
2009.
II. Aspectos relevantes
1. Solicitud de la Defensa
Desde el cúmplase de la sentencia hasta la fecha en que finalmente es habido
el condenado transcurrieron 2 años y 363 días, vale decir, restaban 3 días para
el cumplimiento del lapso total de la pena impuesta en su contra.
En base a dichas circunstancias, la defensa solicita que se aplique a favor del
sentenciado la prescripción gradual de la pena regulada en el artículo 103
del Código Penal, sosteniendo que dicha norma es de aplicación imperativa,
debiendo considerarse el hecho como revestido de dos circunstancias atenuan-
tes muy calificadas y ninguna agravante para los efectos de rebajar la pena
impuesta.
Antes de proceder al comentario propiamente tal del fallo en cuestión, nos
detendremos en dos ítems que nos permitirán comprender más acabadamente
cómo opera la llamada prescripción gradual de la pena.
1 Abogada de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, Fiscalía Nacional,

2 TOP de Concepción, causa RUC N°0500458725-3, RIT N°80-2006.
131
2. Prescripción gradual de la pena

El artículo 103 del Código Penal dispone que “si el responsable se presen-
tare o fuere habido antes de completar el tiempo de prescripción de la acción
penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en
sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el
hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas
y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea
en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta”. Esta norma
consagra la llamada prescripción parcial o gradual del delito (acción penal) y
de la pena3 y contempla además en su última parte, una excepción al principio
de cosa juzgada, al permitir modificar una sentencia ejecutoriada pasando por
sobre tal autoridad.
En este orden de ideas, entendemos que la prescripción gradual o incompleta
consiste en la disminución de la pena que debe imponerse o de la ya impuesta,
por haber transcurrido determinado período de tiempo desde la infracción o
la condena, y siendo además este lapso insuficiente para que se extinga la res-
ponsabilidad penal 4.
3. Plazo de prescripción
El Art. 93, N°7 del Código Penal, señala como causal de extinción de la res-
ponsabilidad penal, la prescripción de la pena. A su vez el artículo 97 del mismo
cuerpo legal, dispone que las penas de simples delitos impuestas por sentencia
ejecutoria, prescriben en cinco años5.
El artículo 366 del Código Penal sanciona el delito de abuso sexual cometido
contra una persona mayor de catorce años, con la pena de presidio menor en
su grado máximo, la que entendemos, de conformidad al Art. 21 de nuestro
Código Punitivo, como una pena de simple delito.
Por consiguiente, de la interpretación armónica de las normas invocadas pode-
mos concluir que la pena impuesta al sentenciado de tres años y un día de pre-
sidio menor en su grado máximo al corresponder a un pena de simple delito,
3 Para Gustavo Labatut, “la prescripción en materia penal consiste en el transcurso de un

determinado espacio de tiempo, en ciertas condiciones, sin que el delito haya sido perse-
guido o sin que la pena haya sido ejecutada. En el primer caso, se trata de la prescripción
de la acción penal; en el segundo, de la prescripción de la pena”.
4 Yuseff Sotomayor Gonzalo. “La prescripción penal”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1994, p. 129.
5 Los plazos de prescripción de la pena, son semejantes en nuestro ordenamiento penal, a los
plazos de prescripción de la acción penal, lo que difiere de la gran mayoría de las legislacio-
nes de otros Estados, en que los plazos de prescripción de la pena son más extensos que los
de la acción penal. Ello, a juicio de Garrido Montt, ha sido el criterio correcto, por cuanto
ambas prescripciones extinguen una única responsabilidad, la penal.
132
prescribe en el lapso de cinco años, contado desde la fecha de la sentencia de

término6.
4. ¿Rebaja facultativa o imperativa de la pena?

Efectuadas las consideraciones previas, es necesario centrar el análisis de este
fallo en determinar si la rebaja de la pena establecida en el artículo 103 del
Código Penal constituye una facultad discrecional del tribunal o un mandato
imperativo para éste.
Desde nuestra perspectiva, el tribunal considera erróneamente que “conforme
al tenor literal del artículo 103 del Código Penal, el tribunal deberá proceder
a la rebaja de la pena, atendido el criterio normativo que la misma disposición
señala...” y “...el tribunal estima del caso, haciendo una interpretación favor
rei, rebajar obligatoriamente la pena impuesta... quedando en consecuencia en
presidio menor en su grado mínimo”.
Dicha interpretación no se ajusta a la voluntad del legislador ni a la inteligen-
cia de la norma, por el contrario, la posibilidad de rebajar la pena contemplada
en el Art. 103 del Código Penal, corresponde a una facultad discrecional del
tribunal. Así lo ha sostenido gran parte de la doctrina, destacando autores
como Yuseff, el cual señala que “el tenor literal de las disposiciones muestra con
toda evidencia que la intención del legislador fue la de dar amplia facultad al
juez”7, entendiéndose discrecional la reducción de la pena por la concurrencia
de atenuantes, ya que no se restringen las facultades del tribunal con términos
tales como “impondrá”, sino que en los artículos 65, 66, 67 y 68 del Código
Penal se utiliza la expresión “podrá”, lo que alude a una atribución, posibilidad,
aptitud o facultad del tribunal para disminuir la pena. En este sentido, la Corte
Suprema8 ha sostenido que el carácter facultativo de esta norma queda de
manifiesto además, al advertir que en los casos en que el legislador quiso tor-
nar como imperativo una rebaja de la pena, lo estableció expresamente con la
terminología “se impondrá”, éste es el caso de los artículos 51 a 54 del Código
Penal, los cuales regulando la aplicación de las penas que corresponden a cóm-
6 Se ha discutido el significado de la terminología “sentencia de término”, ya que esa expre-

sión no se encuentra contemplada en la nomenclatura de las resoluciones judiciales que
establece el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil; para Novoa, debe entenderse
por tal, la sentencia respecto de la cual no procede ningún recurso legal capaz de revocarla
o modificarla, por tanto, la prescripción de la pena comenzará a correr, según su perspecti-
va, desde la fecha misma de la sentencia de término y no del “cúmplase”; para Etcheberry,
se requerirá que se hayan terminado todos los recursos interpuestos o la posibilidad de
interponerlos, modificando con ello su criterio anterior, relativo a exigir, para el comienzo
del plazo de prescripción de la pena, la notificación al condenado de la resolución que la
mandó a cumplir.
7 Yuseff Sotomayor, Gonzalo. “La prescripción penal”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1994, p. 131.
8 Ibíd.
133
plices y encubridores, señalan que “se impondrá la pena inferior...”, lo que sí

constituye un imperativo para el juez.
En ese mismo sentido ha estado conteste Novoa, para quien el beneficio del
artículo 103 del Código Penal, “generalmente se convierte en una rebaja de
pena que puede alcanzar uno, dos o tres grados, según la naturaleza de la san-
ción legal. Cabe, sí, recordar que esas rebajas son puramente facultativas para
el tribunal”9.
A mayor abundamiento, reiterados fallos de la Corte Suprema han recogido
dicha conclusión, sosteniendo el carácter discrecional del artículo 103, pudiendo
mencionar por su importancia, la sentencia relativa al caso de Orlando Lete-
lier, en la cual la Corte Suprema señala en su considerando vigésimo cuarto
que “el sentido que tiene en el artículo 103 antes citado la expresión atenuantes
muy calificadas no puede ser otro que el de privilegiarlas para los efectos de
la reducción de la pena en uno, dos o tres grados a partir del mínimo de la
pena asignada al delito de que se trata, que es de diez años y un día de presi-
dio mayor en su grado medio, como lo contempla el artículo 68 inciso 3° del
Código Penal; pero con el alcance que esta reducción es facultativa, es decir,
que el tribunal puede o no hacer uso de dicha reducción..., de donde resulta
que el sentenciador puede optar por no hacer rebaja alguna...”10.
Por otro parte, la historia fidedigna del establecimiento de la ley ratifica el
carácter facultativo del artículo 103 del Código Punitivo, ya que en la sesión
número 19 se acordó conservar la redacción del artículo 68, el cual incluía el
término “impondrán”, lo que más tarde fue modificado en atención a las obser-
vaciones de la Comisión, la que señaló que mantener dicha redacción restringi-
ría la facultad del juez más de lo necesario, encomendándose al señor Rengifo
el estudio de las modificaciones. Sus indicaciones fueron dadas a conocer en
la sesión siguiente, refiriéndose en definitiva que “en el artículo 65 se limitó la
facultad del juez para bajar sólo dos grados en vez de tres, cuando concurran
dos o más circunstancias atenuantes calificadas, y se dejó como facultativa esta
reducción, en lugar de establecer la reducción en todo caso”11.
Es necesario recordar además, que uno de los antecedentes legislativos de
nuestro Código Penal fue el Código Español, el cual a propósito de la norma
en cuestión, establecía que “los tribunales impondrán la pena inmediata-
mente inferior a la señalada por la ley, según el número y entidad de dichas
9 Novoa Monreal, Eduardo. “Curso de Derecho Penal Chileno”. Tomo II. Editorial Jurídica
de Chile, 2005, p. 414.
10 Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Rol N°3017494, de 30 de mayo de 1995.
En el mismo sentido, sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 20 de diciembre de
1949, Gaceta Jurídica de 1949, 2° semestre, p. 348.
11 Actas de las sesiones de la Comisión Redactora. Edeval. Valparaíso, 1974, pp. 486-494.
134
circunstancias”12, criterio que fue desechado por nuestro legislador, con miras
a establecer un sistema discrecional para el tribunal, en el cual la rebaja fuera
facultativa y no constituyera una obligatoriedad.
De esta forma, efectuando una interpretación armónica y sistemática del artí-
culo 103 del Código Penal, concluimos que lo que ordena dicha norma es, que
en caso de que el responsable se presente o sea habido antes de completar el
plazo de prescripción, pero habiendo transcurrido la mitad del que se exige
en sus respectivos casos, se deberá recurrir a las reglas para la aplicación de las
penas contempladas en los artículos 65, 66, 67 y 68 del Código Penal, y lo que
dichos preceptos establecen, es que la rebaja de la pena es facultativa para el
tribunal.
Por consiguiente y en conformidad a lo señalado precedentemente, es posible
sostener que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción no advierte
que el mandato imperativo de la norma es aplicar los artículos 65 a 68 del
Código Penal, debiendo para este caso en particular, remitirse a la aplicación
del Art. 68, el cual no impone, sino que faculta al tribunal para hacer la rebaja
correspondiente. Recalcamos, con riesgo de sonar redundantes, que en este
artículo se establece el término “podrá” y no “impondrá”, lo que respetando el
tenor literal de la norma, su historia fidedigna y los fines político-criminales
que con ella se persiguen13, constituye manifiestamente una facultad discrecio-
nal para el tribunal.
5. La Pena
Finalmente, el tribunal determina rebajar obligatoriamente la pena impuesta
en dos grados, quedando en consecuencia, en ciento once días de presidio
menor en su grado mínimo, pena que además, da por cumplida con el tiempo
que estuvo el condenado en calidad de rematado, sin detenerse a justificar y
fundamentar las razones para la rebaja de la pena ni las circunstancias conside-
radas para arribar a los mencionados ciento once días.
III. Consideraciones finales

1. El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, considera errónea-
mente que el Art. 103 del Código Penal establece una obligatoriedad para
el tribunal de rebajar la pena impuesta, lo que no se condice con la inter-
pretación armónica del ordenamiento penal, ni con el texto de la ley, el que
12 Revista de Ciencias Penales, 2ª época, tomo XII, p. 50.

13 Teniendo presente que en conformidad a lo señalado por Mezger y Maggiore la ley debe
adaptarse a las necesidades y concepciones del presente, por lo cual, no puede convertirse el
artículo 103 en una norma que premie a todos aquellos que han sido capaces de eludir una
condena.
135
se remite imperativamente a los artículos 65 a 68 del Código Penal, los que

a su vez utilizan la expresión “podrá”.
2. Los artículos 65, 66, 67 y 68 del Código Penal establecen facultades dis-
crecionales para el tribunal, el que podrá determinar la pena, en atención
al número y entidad de las circunstancias, por lo que se efectúa una inter-
pretación contra legis si se considera que dichos artículos contemplan una
reducción obligatoria de la pena.
3. De la interpretación armónica de todos los preceptos mencionados, pode-
mos concluir que en definitiva, el Art. 103 del Código Penal ordena la
aplicación de las reglas de los artículos 65 y siguientes del mencionado
cuerpo normativo, tanto para la imposición de la pena como para rebajar la
ya impuesta, entendiéndose finalmente en atención a éstos como facultativa
dicha decisión para el tribunal.
4. Aunque los fundamentos de la eficacia jurídica de la prescripción han sido
objeto de innumerables debates y divisiones entre los diversos autores14 y
sea comprensible que por razones de índole material pueda resultar incon-
veniente perseverar en la persecución penal transcurrido un período muy
prolongado, igualmente se debe tener presente que puede resultar alta-
mente perjudicial dar una aplicación amplia e irrestricta a esta institución,
considerando procedente u obligatorio una rebaja de la pena en todos los
casos que se encuentren bajo este supuesto, ya que ello derivaría en la dege-
neración de una institución establecida en función de necesidad social, en la
instauración de un poderoso incentivo para los delincuentes, que verán pre-
miada su astucia o capacidad para eludir a la acción de la justicia mediante
la posterior rebaja de las penas impuestas, soslayando los fines de política-
criminal contemplados en el establecimiento de esta norma.
Esta situación fue la que ocurrió en este caso en particular, en que el conde-
nado a tres años y un día sin los beneficios de la Ley N°18.216, atendido el
mérito del informe presentencial emanado a su respecto que no recomendaba
otorgarle la libertad vigilada, se oculta para evitar el cumplimiento de la pena,
siendo en definitiva premiado con la rebaja de ésta a ciento once días, pena que
por lo demás se da por cumplida. Esto vulnera el fin intimidatorio de la pena y
con ello, tanto la prevención general como la prevención especial o individual
de la pena, sembrándose además en la conciencia colectiva de los delincuentes,
que el eludir o quebrantar la condena resultará beneficioso, ya que sólo deberán
mantenerse ocultos y esperar un determinado período para poder obtener una
rebaja de las penas impuestas.
14 Bentham fue uno de los primeros autores en declararse discordante con la aplicación de la
prescripción. En este sentido, los positivistas también se han manifestado contradictorios
a dicha aplicación, por considerarla como una simple impunidad, que contribuye a brindar
un mal ejemplo para las masas.
136
Sentencia: vale decir, cuando estaba por cum-

plirse el lapso de la pena impuesta
Concepción, veinticuatro de noviem- en su contra, de tal suerte que, por
bre de dos mil nueve.- aplicación de la norma imperativa
del artículo 103 del Código Penal, y
VISTO Y CONSIDERANDO: tratándose de un simple delito, pro-
cede que el tribunal estime ese hecho
1°.- Que por presentación de fecha como revestido de dos circunstancias
3 de noviembre del año en curso, la atenuantes muy calificadas y ninguna
abogada Ángela Contreras Saavedra, agravante, para los efectos de rebajar
defensora del sentenciado ANDRÉS la pena impuesta;
HERRERA DURAN, solicita se
aplique a favor de este último la e) que en el caso sub judice, a su juicio,
prescripción gradual de la pena que concurren antecedentes que desde el
le fuera impuesta en esta causa, por punto de vista de la justicia material,
sentencia definitiva de fecha 27 de hacen plausible rebajar la pena en al
mayo de 2006. menos dos grados, lo cual precisa-
mente impetra en este caso, en que
Los argumentos que fundamentarían existe una declaración de la supuesta
su solicitud son los siguientes: ofendida en que, ante Notario, señala
que son falsos los hechos que moti-
a) que por sentencia dictada en esta
varon la condena del acusado.
causa RIT 80-2006, por delito de
abuso sexual del artículo 366 bis 2°.- Que el Ministerio Público, repre-
del Código Penal, se condenó a su sentado por el fiscal don Enzo Osorio
representado Andrés Herrera Durán Salvo, ha señalado que son ciertos los
a la pena de TRES AÑOS Y UN hechos que fundan la solicitud de la
DIA de presidio menor en su grado defensa de Herrera Durán, pero que
máximo, accesorias correspondientes disiente de los efectos jurídicos que la
y pago de las costas de la causa; defensa pretende darle a la prescrip-
ción gradual de la pena invocada. A su
b) que habiendo deducido recurso de
juicio, de acuerdo a la doctrina de los
nulidad en contra del fallo condena-
autores que cita, y a la historia fide-
torio, éste fue rechazado por la Corte
digna del establecimiento de la ley,
de Apelaciones de Concepción, que-
no es obligatoria la rebaja de la pena,
dando en consecuencia firme y eje-
pues si bien es cierto el artículo 103
cutoriado;
del Código Penal tiene una redacción
c) que el cúmplase de la sentencia imperativa, su remisión debe hacerse
recaída en recurso de nulidad se dictó necesariamente en este caso al artí-
con fecha 8 de agosto de 2006, des- culo 68 del mismo cuerpo de leyes,
pachándose ese mismo día orden de norma que no impone, sino faculta al
aprehensión en su contra; tribunal a hacer la rebaja correspon-
diente. Manifiesta que de acuerdo a
d) que su representado no fue habido los antecedentes, específicamente al
sino hasta el día 6 de agosto de 2009, hecho de haberse considerado por el
137
tribunal el mérito del informe pre- una pena privativa de libertad efec-
sentencial para negar la aplicación de tiva de corta duración, y en atención
alguna medida alternativa a la pena a que le fue reconocida al acusado la
privativa de libertad, y a la conducta atenuante de irreprochable conducta
remisa del sentenciado rebelde y anterior, dará la pena por cumplida,
naturaleza objetiva del hecho, no se con el tiempo que ha completado en
justifica la rebaja que pide la defensa calidad de rematado, desde el 6 de
del sentenciado. agosto de 2009 a la fecha.
3°.- Que para los efectos de resolver POR ESTAS CONSIDERACIO-

sobre la solicitud planteada, se ten- NES, y visto lo dispuesto en los artí-
drán por acreditados los requisitos culos 68, 93 N°7, 97 inciso 3°, 98, 101
formales del artículo 103 del Código y 103 del Código Penal; 2, 8, 339, 340,
Penal, los cuales no ha sido contro- 342, 345, 348, 467 y 468 del Código
vertidos. En consecuencia, se tendrá Procesal Penal, e Instrucciones del
por establecido que Andrés Esteban Pleno de la Excma. Corte Suprema
Herrera Durán fue habido tres días sobre el contendido y forma de las
antes de que transcurriese el lapso sentencias dictadas por los tribuna-
total de la pena impuesta. les de le Reforma Procesal penal, se
declara:
4°.- Que conforme al tenor literal del
artículo 103 del Código Penal, el tri- I.- Que se hace lugar a la aplicación
bunal deberá proceder a la rebaja de de la prescripción gradual de la pena
la pena, atendido el criterio norma- impuesta a ANDRÉS ESTEBAN
tivo que la misma disposición legal HERRERA DURÁN, ya indi-
señala, esto es, que en el caso con- vidualizado, y se le rebaja la pena
curren dos circunstancias atenuantes impuesta por sentencia firme y eje-
muy calificadas y ninguna agravante, cutoriada dictada en la causa RUC
dándole el efecto atenuatorio que N°0500458725-3, RIT 80-2006 de
corresponde de acuerdo al artículo este Tribunal de Juicio Oral en lo
68 del mismo cuerpo de leyes. Penal de Concepción, a CIENTO
ONCE DIAS de presidio menor
5°.- Que no obstante la remisión a en su grado mínimo, más accesorias
la norma del artículo 68 del cuerpo correspondientes y pagos de las cos-
de leyes citado, el tribunal estima del tas, en su calidad de autor del delito
caso, haciendo una interpretación de abuso sexual de la menor de ini-
favor rei, rebajar obligatoriamente la ciales V.A.C.T, cometido en Talca-
pena impuesta, pero sólo en dos gra- huano el 18 de septiembre de 2005.
dos, quedando en consecuencia en
presidio menor en su grado mínimo. II.- Que se le mantiene la condena
a la pena de interdicción del dere-
6°.- Que el tribunal, por mayoría, y cho a ejercer la guarda y ser oído
en atención a los fines de la sanción, como pariente en los casos que la ley
en miras a evitar una mayor crimina- designa, y a la pena de sujeción a la
lización que implica la imposición de vigilancia de la autoridad durante los
138
diez años siguientes al cumplimiento Se previene que la magistrado señora

de la pena temporal, en la forma Jimena Loreto Israel Quilodrán,
señalada en la parte final del inciso estuvo por aplicar al sentenciado
primero del artículo 372 del Código Herrera Durán la pena de TRES-
Penal. CIENTOS DÍAS de presidio menor
en su grado mínimo, con sus acceso-
III.- Que atendida la extensión de rias y costas de la causa, por estimar
la pena impuesta, se le da Ésta por que dicha pena temporal es la que
cumplida con el tiempo que lleva pri- mejor se aviene con la naturaleza del
vado de libertad desde el 6 de agosto hecho punible, la extensión del mal
de 2009 hasta el día de hoy 24 de causado, y el mérito del informe pre-
noviembre de 2009, ambas fechas sentencial negativo que se tuvo en
inclusive. vista en su oportunidad.
IV. Devuélvase en su oportunidad Dése orden de libertad inmediata a
la prueba que se incorporó por los favor del sentenciado, a menos de que
intervinientes en apoyo de sus argu- esté privado de ella por otro motivo.
mentos durante la tramitación de la Ofíciese.
incidencia formulada.
Redacción de la magistrado Jimena
Ejecutoriada que sea esta resolu- Loreto Israel Quilodrán.
ción, efectúense las comunicaciones RUC N°0500458725-3
correspondientes a Gendarmería de
Chile, al Servicio de Registro Civil e RIT N°80-2006
Identificación y al Juzgado de Garan- Resolvieron los jueces titulares del
tía de Talcahuano, para los efectos este Tribunal de Juicio oral en lo
legales correspondientes, conforme a Penal de Concepción, don Adolfo
lo prevenido en los artículos 14 letra Cisterna Pino, doña Georgina Solís
f ) y 113 inciso segundo del Código Morgado, y doña Jimena Loreto
Orgánico de Tribunales. Israel Quilodrán.
139
CORTE SUPREMA CALIFICA COMO CUASIDELITO DEL ARTÍCULO 491

DEL CÓDIGO PENAL LA MUERTE DE FETO PRODUCIDA ANTES DE SU
NACIMIENTO, COMO CONSECUENCIA DEL COMPORTAMIENTO NEGLIGENTE
DE FACULTATIVOS
Resumen:
La muerte de la criatura en el claustro materno, por presencia de doble circular de

cordón umbilical en el cuello del feto, es considerada en esta sentencia de la Corte
Suprema como constitutiva de un cuasidelito que causa un mal a la persona de la
madre con resultado de muerte del feto, previsto en el artículo 491 del Código Penal
y sancionado en el artículo 490 N°1 de ese cuerpo legal.
Debido a la falta de intervención oportuna estando en conocimiento de los antece-
dentes de la paciente, a saber, tres abortos espontáneos previos y diabetes gestacional,
diagnosticada a las 34 semanas de embarazo, el fallo le imputa responsabilidad pe-
nal al médico y matrona tratantes de la paciente. Al primero, por no haberse infor-
mado del monitoreo fetal que ordenó tras las primeras contracciones que presentara
su paciente y no haber acudido al recinto asistencial, a pesar de haber sido llamado; y
a la segunda, por haber abandonado el hospital, encargando la realización del citado
monitoreo, a la matrona de turno en el recinto asistencial.
El informe pericial, tenido a la vista por los sentenciadores, señala que el facultativo
debió haber comparecido de inmediato al hospital, para atender personalmente a la
paciente y de esta manera haber diagnosticado al ingreso o en los controles posteriores
el sufrimiento fetal, evitando así una muerte que era prevenible. Más aún, considera
el fallo, al tenor de la declaración de testigos, que éste se negó a intervenirla por tra-
tarse de una alta hora de la madrugada, por lo que su actuar resultó negligente. En
cuanto a la matrona, ésta no siguió las indicaciones recibidas y dejó a la paciente en
manos de terceras personas, cuando abandonó el hospital sin dar aviso personalmente
al médico tratante.
En cuanto al bien jurídico protegido, considera la sentencia, que es la vida orgánica
del feto para prevenir que no se sea víctima de un mal, riesgo que afecta también a
la madre.
En los cuasidelitos y en los casos de negligencia médica es sujeto pasivo el producto
de la concepción, a lo menos en la etapa de nacimiento, que la sitúa en las primeras
contracciones de la parturienta. Sobre las argumentaciones que excluyen la comisión
imprudente en el delito de aborto, la sentencia sostiene que podía ser sujeto pasivo la
madre, puesto que las conductas u omisiones se materializaron en ella.
140
Fallos
Texto Completo: A fs. 1376 se complementó la sen-

tencia, rechazándose la excepción de
Santiago, dieciséis de abril de dos mil prescripción alegada por la defensa
nueve. del acusado J. F. R. C.
Deducidos recursos de casación en
VISTOS: la forma y apelación, por el senten-
En los autos Rol Nº 16.902 del ciado R. C., y habiéndose adherido al
Segundo Juzgado del Crimen de último la parte querellante, la Corte
Coyhaique, por sentencia de primera de Apelaciones de Coyhaique, por
instancia de ocho de agosto de dos sentencia de cinco de marzo de dos
mil seis, se condenó a J. F. R. C. y E. mil ocho, no hizo lugar al recurso de
C. B. H., a sendas penas de sesenta casación en la forma, revocó la sen-
y un días de reclusión menor en su tencia en la parte que condenaba J. F.
grado mínimo, accesorias de suspen- R. C., absolviéndolo de la acusación
sión de cargo y oficio público durante fiscal y la particular por las cuales se
el tiempo de la condena y al pago de le imputaba autoría en el cuasi delito
objeto del juicio criminal y en la
las costas de la causa, como coautores
parte que lo condenaba a pagar soli-
del cuasidelito previsto en el artículo
dariamente la suma de $20.000.000 a
491 en relación con el artículo 490
título de indemnización de perjuicios
N° 1, ambos del Código Penal, per-
por daño moral, declarando que no se
petrado el 1° de noviembre de 2001.
hace lugar a su respecto a la demanda
A ambos se les concedió la medida civil, sin costas, confirmando, en lo
alternativa de las Remisión Condi- demás, la aludida sentencia.
cional de la pena privativa de liber-
La parte querellante de doña M. de
tad impuesta, sometiéndolos a un
las M. M. N., a fs. 1622, presentó
año de observación de la Sección
recurso de casación en el fondo, en
de Tratamiento en el Medio Libre
contra de la referida sentencia.
de Gendarmería de Chile, debiendo
cumplir las condiciones establecidas A fs. 1633 se ordenó traer los autos
en el artículo 5° de la Ley N° 18.216. en relación.
La sentencia acogió con costas la
demanda civil interpuesta y con-
CONSIDERANDO:
denó a los acusados a pagar, solida-
riamente, al actor civil la suma de Primero: Que, previo al análisis
$20.000.000, a título de daño moral, del recurso de casación en el fondo
suma que deberá reajustarse según la deducido, se hace necesario conside-
variación que experimente el Índice rar la existencia de un posible vicio de
de Precios al Consumidor desde la casación en la forma, que fue comu-
fecha de ejecutoria de esta sentencia nicado a las partes en la vista del
hasta su pago efectivo, con los intere- recurso, invitándoseles a alegar sobre
ses para operaciones reajustables que dicha circunstancia atendida la facul-
se devenguen en ese mismo lapso. tad otorgada al tribunal en el artículo
141
Fallos
775 del Código de Procedimiento de juicio que obran en el proceso,

Civil, aplicable en la especie en vir- los cuales le permitieron arribar en
tud de lo dispuesto en el artículo 535 el numeral quinto de la misma a los
del Código de Procedimiento Penal, hechos que tuvo por acreditados,
para invalidar de oficio las sentencias para referirse, en los razonamientos
cuando, conociendo por vía de apela- sexto y séptimo a las declaraciones
ción, consulta o casación o en alguna prestadas por los acusados R. C. y B.
incidencia, los antecedentes mani- H., y luego en los motivos siguientes,
fiesten que ellas adolecen de vicios octavo y noveno, y no obstante señalar
que dan a lugar a la casación en la que negaron su participación, deta-
forma. llan los antecedentes que obran en su
contra, concluyendo que de ellos se
Segundo: Que con arreglo a lo dis-
puede presumir fundadamente que
puesto en el artículo 500 números 4,
ambos intervinieron como autores
5 y 6 del Código de Procedimiento
en el ilícito que se les imputa, mani-
Penal, las sentencias definitivas de
festando en los considerandos undé-
primera instancia y la de segunda
que modifique o revoque la de otro cimo y décimo cuarto, que conforme
tribunal, deben contener las con- con lo expuesto, se tiene por estable-
sideraciones en cuya virtud se dan cida la existencia del “delito” investi-
por probados o por no probados los gado y la participación que a ambos
hechos atribuidos a los procesados; o acusados se les atribuye, rechazando
los que éstos alegan en su descargo, la solicitud de absolución realizada
ya para negar su participación, ya por las defensas, refiriéndose pos-
para eximirse de responsabilidad, ya teriormente, en los razonamientos
para atenuar ésta; las razones legales décimo sexto a décimo octavo, a
o doctrinales que sirven para calificar las circunstancias que inciden en la
el delito y sus circunstancias, tanto determinación de la pena aplicable a
las agravantes como las atenuantes, ambos acusados. Desde los motivos
y para establecer la responsabilidad o décimo noveno a vigésimo sexto se
irresponsabilidad civil de los proce- hizo cargo de la acción civil deducida
sados o de terceros citados al juicio; por la parte querellante en contra de
y, la cita de las leyes o de los princi- los acusados, declarando que éstos se
pios jurídicos en que se funda el fallo. encuentran obligados a indemnizar el
Sólo contando con dicha informa- daño moral, citando las normas lega-
ción será posible, para quien se sienta les que fundamentan su decisión.
agraviado, realizar el correspondiente
Cuarto: Que, por su parte, los jueces
juicio crítico de la sentencia, así como
del fondo de segundo grado, repro-
facilitarse su revisión por el tribunal
dujeron la sentencia en alzada con
correspondiente.
diversas modificaciones, pero eli-
Tercero: Que el juez de primera minaron los considerandos quinto,
instancia, en el motivo cuarto de la octavo, noveno, undécimo, décimo
sentencia de primer grado, realizó cuarto y décimo sexto a vigésimo
el análisis de los diversos elementos sexto, y agregando diversos ante-
142
Fallos
cedentes del proceso, de los que da primera instancia y a las de segunda

cuenta la reflexión sexta, en el sép- que modifiquen o revoquen la de
timo señalaron los hechos que se tie- otro tribunal, deben contener entre
nen por acreditados, realizando luego otros requisitos “Las consideraciones
los razonamientos que los llevaron a en cuya virtud se dan por probados o
concluir, en el fundamento vigésimo por no probados los hechos atribui-
primero que “ni el médico tratante ni dos a los procesados; o los que éstos
la matrona tratante tuvieron cono- alegan en su descargo, ya para negar
cimiento oportuno de las situacio- su participación, ya para eximirse de
nes sobrevenidas a M. de las M. M. responsabilidad, ya para atenuar ésta”,
N. después del primer monitoreo”, así como por el numeral 5° exige que
expresando en los considerandos incluyan “Las razones legales o doc-
siguientes las razones que los lleva- trinales que sirven para calificar el
ron a liberar de responsabilidad al delito sus circunstancias, tanto las
acusado J. F. R. C., y mantener la de agravantes como las atenuantes, y
la matrona E. C. B. H. confirmando para establecer la responsabilidad o
en esa parte el fallo impugnado, no irresponsabilidad civil de los proce-
obstante que entre las citas legales sados o de terceras personas citadas
sólo dejaron subsistentes los artícu- al juicio”, sin perjuicio que también
los 1° del Código Penal, 457 y 500 se deben indicar las citas legales que
del Código de Procedimiento Penal, sirven de fundamento a la decisión.
incorporando el artículo 456 bis del Tales exigencias obligaban a los sen-
último texto legal. tenciadores a explicar los motivos
Quinto: Que, al proceder de dicha por los cuales de acuerdo con la ley
manera, los jueces de segunda instan- o la doctrina, quedaba establecida la
cia, dejaron la sentencia impugnada participación de la sentenciada B. H.
sin las debidas consideraciones en en los hechos acreditados, así como
cuya virtud se dieron por probados las consideraciones en virtud de las
los hechos atribuidos a la interven- cuales resultaba procedente acoger la
ción de la acusada E. C. B. H. e igual- acción civil a su respecto.
mente, dejaron sin análisis la acción
Séptimo: Que, en virtud de lo ex-
civil deducida en su contra.
puesto este tribunal no emitirá pro-
Sexto: Que el artículo 541 N° 9 del nunciamiento acerca del recurso de
Código de Procedimiento Penal, casación en el fondo deducido por la
contempla como causal de invali- parte querellante a fs.1622 y siguientes.
dación formal el hecho de no haber Y visto, además, lo dispuesto en los
sido extendida la sentencia en la artículos 764 y 808 del Código de
forma dispuesta en la ley, remitién- Procedimiento Civil, 535 y 544 del
dose para tales efectos a lo ordenado Código de Procedimiento Penal, se
especialmente en el artículo 500 del anula de oficio de forma la sentencia
Código de Procedimiento Penal, que de cinco de marzo de dos mil ocho,
expresamente en su ordinal 4° esta- escrita de fs. 1584 a 1599 vuelta.
blece que las sentencias definitivas de Díctese acto continuo, separada-
143
Fallos
mente, y sin nueva vista, la sentencia la sentencia que se anula y su consi-

de reemplazo que corresponda. derando sexto.
Atendido lo resuelto y de conformi- EN CUANTO AL RECURSO
dad con lo dispuesto en el artículo DE CASACION EN LA FORMA
808 del Código de Procedimiento DEDUCIDO POR EL SENTEN-
Civil, téngase por no interpuesto el CIADO R. C.
recurso de casación en el fondo dedu-
cido en lo principal de fs. 1622. Primero: Que en lo principal del
escrito de fs. 1250, la defensa del
Regístrese. Redacción del Ministro querellado J. F. R. C. dedujo recurso
Sr. Ballesteros. de casación en la forma en contra
de la sentencia de primera instan-
Rol Nº 1882-08. cia, fundado en la causal prevista en
Pronunciado por la Segunda Sala el artículo 541 N° 9° del Código de
integrada por los Ministros Sres. Procedimiento Penal, en relación con
Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez los literales 4° y 5° del artículo 500
E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dol- del mismo ordenamiento, esto es, no
mestch U., y el abogado integrante Sr. haber sido extendida la sentencia en
Domingo Hernández E. No firma el la forma dispuesta por la ley, al omi-
abogado integrante Sr. Hernández, tir las consideraciones en cuya virtud
no obstante haber estado en la vista se tienen por probados o no proba-
de la causa y acuerdo del fallo, por dos los hechos atribuidos a los pro-
estar ausente. cesados; o los que éstos alegan en su
descargo, ya para negar su participa-
Autorizada por la Secretaria de esta ción, ya para eximirse de responsabi-
Corte Suprema Sra. Rosa María lidad, ya para atenuar ésta; y, omitir
Pinto Egusquiza. las razones legales o doctrinales que
sirven para calificar el delito y sus
SENTENCIA DE REEMPLAZO: circunstancias, tanto las agravantes
como las atenuantes, y para estable-
Santiago, dieciséis de abril de dos mil cer la responsabilidad o la irrespon-
nueve. sabilidad civil de los procesados o
de terceras personas citadas al juicio,
específicamente en cuanto se descar-
VISTOS: tan las argumentaciones y defensas
Se reproduce la sentencia en alzada, realizadas por su parte, omisión que
con excepción de los motivos quinto constituye un gravamen sólo repara-
y undécimo, que se eliminan, así ble con la invalidación del fallo.
como el párrafo final de la letra g) del
Segundo: Que de la lectura del fallo
motivo cuarto, escrito a fs. 1217.
se advierte que contiene las consi-
Igualmente se reproduce la susti- deraciones que permitieron al sen-
tución de las frases indicadas en las tenciador de la instancia establecer
letras a) a l) de la parte expositiva de el hecho punible y determinar la
144
Fallos
participación del acusado en calidad rran copulativamente las exigencias

de autor del cuasidelito, todo lo que o elementos siguientes: 1°.- que el
motivó el rechazo de la solicitud de autor sea un médico, cirujano, far-
absolución formulada por la defensa, macéutico, flebotomiano o matrona
desechándose también las alegacio- y que su actuación se haya desarro-
nes de atipicidad, ausencia de culpa e llado en el ejercicio de la profesión;
inexistencia de la relación causal entre 2°.- que el profesional de que se trate
la conducta desplegada y el resultado haya actuado con negligencia culpa-
provocado, en que tal solicitud se sus- ble; 3°.- que la acción del médico o
tentaba, sin perjuicio, además, que las profesional de la salud haya produ-
anomalías que se denuncian pueden cido un mal a la persona del paciente;
ser enmendadas por la vía de la ape- 4°.- que exista relación de causalidad
lación, recurso que también ha sido entre el acto culposo y el daño resul-
deducido por la asistencia jurídica tante.
del acusado, por lo que, de acuerdo
Quinto: Que con el mérito de los
con lo dispuesto en el artículo 768 antecedentes descritos y relacionados
del Código de Procedimiento Civil, en el capítulo cuarto de la sentencia
el presente arbitrio será rechazado. de primera instancia en alzada, que
EN CUANTO AL RECURSO constituyen presunciones judiciales
DE APELACION DEDUCIDO que reúnen todos los requisitos del
POR LA DEFENSA DEL ACU- artículo 488 del Código de Procedi-
SADO R. C.: miento Penal, se tienen por acredita-
dos los siguientes hechos:
Tercero: Que en el primer otrosí de
fs. 1250 el sentenciado R. C. apeló de En la ciudad de Coyhaique, el día 31
la sentencia condenatoria de primera de octubre de 2001, alrededor de las
instancia, solicitando su absolución y 23.44 horas, M. de las M. M. N., que
el rechazo de la demanda civil dedu- a la sazón presentaba un embarazo de
cida en su contra. término, ingresó con contracciones al
hospital de dicha ciudad, y enterado
Igualmente consta de autos que de esta circunstancia su médico tra-
la sentenciada B. H. no se alzó en tante particular, luego de ser infor-
tiempo y forma en contra de la sen- mado telefónicamente del estado
tencia de primer grado, adhirién- de la parturienta por la matrona
dose a la apelación ya deducida en el -también particular- quien formaba
escrito de fs. 1305, proveyéndose con parte de su equipo, que presentaba
una resolución de téngase presente. un trabajo de parto inicial, ordenó
su hospitalización, instruyendo a la
Cuarto: Que para que pueda haber señalada matrona que le realizara un
responsabilidad penal, por un cua- monitoreo fetal, procedimiento que
sidelito del artículo 491 del Código debía ser repetido posteriormente,
Penal, que ha sido el objeto de la acu- indicándole que si este último se
sación dirigida en contra de J. F. R. C. manifestaba en iguales condiciones
y E. C. B. H., es menester que concu- que el examen anterior la dejara en
145
Fallos
ayunas para operarla al día siguiente lar B. H., a las 12,11 minutos del día
a las 08.00 horas, 1° de noviembre de 1° de noviembre, al que respondió “no
ese año; sin embargo y encontrándose me preocupan tanto los DIPS, pero
el monitor ocupado por otra paciente, ni cagando voy a operar a esta hora”
la matrona particular encargó su (fs. 122 vuelta); a las 04.15 horas de
realización a una matrona de turno la matrona institucional Valdebenito
del Hospital, retirándose del lugar, Torres; y, posteriormente otro de la
no obstante estar en conocimiento matrona B. H., que había regresado
que los antecedentes médicos de la al hospital en esos momentos, éste,
paciente, que se encontraba afectada acudió al establecimiento asistencial,
de diabetes gestacional y que había y al examinar a la paciente le pare-
sufrido tres abortos espontáneos ció percibir una que otra contracción
anteriores, que ameritaban una espe- miocárdica, practicándole a las 04:40
cial atención. Una vez que el moni- horas una intervención de cesárea de
tor pudo ser utilizado, la matrona de extrema urgencia con la finalidad de
turno del Hospital practicó el examen efectuar el salvataje fetal, constatando
requerido, cuyo resultado guardó a la presencia de una doble circular de
la espera que llegara el médico tra- cordón umbilical en el cuello del feto,
tante a imponerse de su resultado, causa de la muerte de la criatura, en
quién en ningún momento acudió el claustro materno.
a dicho nosocomio a examinar a la
paciente e imponerse personalmente Las matronas de turno del hospital
de su estado general y, en particu- actuaron en su condición de profe-
lar del resultado del monitoreo que sionales que se encontraban de turno
había ordenado, pese a encontrarse como funcionarias del hospital, sin
en conocimiento de que su paciente las obligaciones respecto a la madre
había presentado con anterioridad y el hijo por nacer, que correspon-
tres abortos espontáneos y padecía de dían al médico y matrona contrata-
diabetes gestacional, diagnosticada a dos especialmente para el cuidado y
las 34 semanas de embarazo. En la atención de la paciente.
madrugada del día 1° de noviembre Sexto: Que los hechos expuestos
de 2001, a las 04.00 horas, al ser exa- configuran el cuasidelito que causa
minada la paciente por otra matrona mal a la persona de M. de las M. M.
de turno del Hospital, se percató N. con resultado de muerte del feto,
que presentaba una bradicardia fetal previsto en el artículo 491 del Código
de 60-70 por minuto, esto es, una Penal, y sancionado en el artículo 490
frecuencia cardiaca anormalmente N° 1° del mismo texto legal.
lenta -bajo los 100 o 120 latidos por
minuto-, y mientras localizaban al Séptimo: Que para calificar los
médico tratante, nuevamente auscultó hechos en esta forma, se tiene en
al feto, sin lograr ahora identificar cuenta que terceros que estaban a
latidos. Luego de reiterados llama- cargo de la atención médica obstétrica
dos al médico tratante después de la de M. de las M. M. N., antes del parto
medianoche- de la matrona particu- y durante su transcurso, en el período
146
Fallos
en que comenzaron las primeras tancia de haber estado con ésta desde
contracciones el día 31 de Octubre su ingreso al hospital el día 31 de
de 2001, conociendo el hecho que Octubre, en las últimas horas de ese
se iniciaba el proceso de nacimiento día, haber advertido personalmente
con esas primeras manifestaciones las dificultades que presentaba y, no
fisiológicas, descuidaron la atención obstante ello, la abandonó, dejándola
de la paciente y del hijo por nacer, encargada a una matrona y el perso-
un feto con vida en el vientre de su nal de turno, que no tenían la rela-
madre, dejaron transcurrir las horas ción y obligación de prestación de
con conocimiento de la fragilidad de servicios como profesional particular,
los latidos de corazón que presen- sin dar aviso, personalmente, como
taba el feto, no concurrió el médico correspondía, al médico tratante,
al hospital y abandonó dicho recinto acerca de los acontecimientos que
la matrona, procediendo recién a las dieron lugar a los resultados dañosos
04.40 horas del día siguiente, 1° de ya señalados.
noviembre, a practicar en la partu-
rienta una operación de cesárea en Décimo: Que el bien jurídico pro-
carácter de urgente, a fin de salvar la tegido es la vida orgánica del feto,
vida del feto que es luego extraído del sujeto pasivo, para que no sufra un
vientre materno ya fallecido. mal o sea víctima de él, riesgo que
afectó a la madre en cuanto fue aban-
Octavo: Que la negligencia que donada y desatendida por su médico y
se atribuye al médico ginecólogo, a matrona particulares, afectando tam-
cargo de la atención de la parturienta bién al feto, a la criatura que estaba
en el proceso de embarazo y parto, con vida en el claustro materno, que
surge de manifiesto de la circunstan- muere por esa falta de atención y de
cia que, no obstante la información cuidados.
acerca de las dificultades que presen-
taba la señora M. N., que padecía de Las figuras de ilícitos que conforman
diabetes y que anteriormente había el hecho principal en los cuasidelitos
sufrido tres abortos espontáneos, y contra las personas, están constitui-
del conocimiento que tenía de ella das por el homicidio y las lesiones, y
y su proceso de embarazo, además también por el aborto. En el homici-
de los hechos y circunstancias que dio el sujeto pasivo “es otro” como lo
se le estaban comunicando desde el manifiesta el artículo 391 del Código
hospital, concurrió a dicho estableci- Penal, adquiriendo relevancia tras-
miento tardíamente, para realizar un cendental el sentido y alcance de la
procedimiento quirúrgico de cesárea expresión en el ámbito penal. En una
de emergencia, cuando la criatura ya definición civilista “otro” es un sujeto
había muerto. distinto, un hombre vivo diferente
del autor, que ha adquirido la calidad
Noveno: Que por su parte, la negli- de persona desde el momento de su
gencia que se atribuye a la matrona separación completa de la madre y
particular a cargo de la atención de la sobrevive un momento siquiera a esa
paciente, se manifiesta en la circuns- separación, como lo dispone el artí-
147
Fallos
culo 74 del Código Civil. En cambio, de la expresión “causare mal a las per-
en el ámbito penal el concepto, la idea sonas”, que se relaciona con otra, la
de quién es “otro”, ha ido adquiriendo de “el que mate a otro” del artículo
una visión más acorde con la realidad 391 del mismo texto, permiten en
y circunstancias del tipo penal de un examen y análisis más cercano
que se trata, así en los cuasidelitos a la filosofía y principios del Dere-
y en los de negligencia médica que cho Penal, advertir que no es posible
nos preocupa, es también “el otro” el mantener en la interpretación de esas
producto de la concepción, sin lugar normas los criterios civilistas, según
a dudas y discusión, a lo menos, en los cuales el sujeto que es extraído del
la etapa de nacimiento que se inicia vientre materno, al fin del embarazo,
con las primeras contracciones que y particularmente al término del
sufre y experimenta la parturienta, nacimiento, no es “persona” ni es “el
de manera que si durante ese proceso otro”, sino cuando ha sido separado
biológico, cuya vida ha sido auscul- completamente de su madre según así
tada, fallece antes de su extracción del lo establece el artículo 74 del Código
vientre materno, sea por operación Civil, que subordina la existencia
o procedimiento médico o natural- legal al nacer, al hecho de separarse
mente, se habrá originado respon- completamente de su madre, y que
sabilidad penal, si quienes debieron en el inciso 2° dispone que la criatura
controlar, dirigir y realizar las actua- que muera en el vientre materno o
ciones médicas y obstétricas necesa- que perece antes de estar completa-
rias para el parto sin consecuencias, mente separada de su madre, o que
incurrieron en negligencia como la no haya sobrevivido a la separación
comprobada en autos. un momento siquiera, se reputará no
La calidad de persona entonces, haber existido jamás. Sin embargo, a
del “otro” a que se refiere el Código continuación el artículo 75 dispone
Penal, no puede apreciarse con el que “la ley protege la vida del que
rigor y criterios civilistas del entra- está por nacer, y que el juez a petición
mado del Código Civil, así el Dere- de cualquiera o de oficio, adoptará las
cho Penal, en la salvaguardia de la providencias que le parezcan necesa-
vida humana, debe ir varios pasos rias y adecuadas para salvaguardar la
más adelante para su debida protec- existencia del no nacido, siempre que
ción por su condición de prevención crea que de algún modo peligra.”
y de prohibición, y si ocurre su que-
Duodécimo: Que, como adelanta-
brantamiento, debe propender a la
mos, ideas y conceptos, vaciados en
inexistencia de la impunidad.
normativas legales, constitucionales
Undécimo: Que el desarrollo hasta y aún internacionales, han ido acla-
los días de hoy, de concepciones ya rando y precisando que la protección
liberadas de las interpretaciones tra- que el Código Penal debe otorgar al
dicionales de la norma del artículo ser humano se ha extendido a indi-
491 del Código Penal, específica- viduos o sujetos con vida antes de la
mente en cuanto al sentido y alcance expulsión del vientre materno, desde
148
Fallos
la concepción, y a lo menos, durante José de Costa Rica, de fecha de

el período, estadio o etapa del naci- adopción el día 22 de noviembre de
miento o alumbramiento, que se ini- 1969, en vigor en Chile desde el 21
cia con las primeras contracciones de Agosto de 1990, publicada en el
que se producen en la parturienta y diario oficial el 5 de enero de 1991,
que termina con la expulsión natural que en el capítulo II, sobre Derechos
o extracción por procedimiento qui- Civiles y Políticos, artículo 4º del
rúrgico de la placenta y el feto. párrafo del Derecho a la Vida, dis-
pone: “Toda persona tiene derecho a
Décimo tercero: Que, entre la nor- que se respete su vida. Este derecho
mativa a que se alude, resulta útil estará protegido por la Ley, en gene-
mencionar las siguientes: ral, a partir del momento de la con-
a) De la Ley N° 20.120, publicada cepción. Nadie puede ser privado de
en el Diario Oficial del 22 de sep- la vida arbitrariamente”.
tiembre de 2006, sobre La Investi- e) El Pacto Internacional de Dere-
gación Científica en el Ser Humano, chos Civiles y Políticos, de fecha de
su Genoma, y Prohíbe la Clonación adopción el 16 de Diciembre de 1966,
Humana, que en su artículo 1º pres- vigente en Chile desde el 1º de mayo
cribe que “Esta ley tiene por finalidad de 1972, publicado en el diario ofi-
proteger la vida de los seres humanos, cial el 29 de abril de 1989, que en su
desde el momento de la concepción, artículo 6º numeral 1º dispone: “que
su integridad física y psíquica, así el derecho a la vida es inherente a la
como su diversidad e identidad gené- persona humana. Este derecho estará
tica, en relación con la investigación protegido por la Ley. Nadie podrá ser
científica biomédica y sus aplicacio- privado de la vida arbitrariamente”.
nes clínicas”.
En lo doctrinario, se escriben artí-
b) En la Constitución Política de la culos para revistas especializadas
República, en el Capítulo III de los en materias jurídicas, entre ellas, la
Derechos y Deberes Constituciona- revista Actualidad Jurídica de la Uni-
les, el Nº 1 del artículo 19, dispone versidad del Desarrollo, se publica
“que la Constitución asegura a todas con el título de Persona Humana,
las personas el derecho a la vida y a Autonomía Privada y Orden Público
la integridad física y psíquica y que Económico, un texto, por el Vicede-
la ley protege la vida del que está por cano y Profesor de Derecho Civil de
nacer”. la Pontificia Universidad Católica de
c) En el Código Civil, el artículo 55, Chile, Enrique Alcalde Rodríguez,
establece que “son personas todos en relación con el tema de la perso-
los individuos de la especie humana, nalidad natural y de los términos del
cualquiera que sea su edad, sexo, artículo 74 del Código Civil, en una
estirpe o condición”. separata del siguiente tenor: “I bid.,
pág 41. Creemos que constituye un
d) La Convención Americana sobre error entender que el “nacimiento”,
Derechos Humanos o Pacto de San según lo define el artículo 74 aludido,
149
Fallos
marca “el inicio de la personalidad podría estar vinculado con la “viabi-

natural”. En efecto, de acuerdo con el lidad” del recién nacido o cualquier
artículo 55 del Código, son personas otro criterio que se estableciere cum-
“todos los individuos de la especie pliendo con los requisitos formales
humana” debiendo entenderse por para la dictación de la norma.”
individuo, conforme con su acepción
natural y obvia, “cada ser organizado Décimo cuarto: Que de acuerdo con
sea animal o vegetal respecto de la las declaraciones que los acusados
especie a que pertenece”. De este prestaron en autos, relacionadas en
punto de vista dado que la criatura los considerandos sexto y séptimo del
concebida y no nacida constituye un fallo en alzada, ambos reconocieron
ser único e independiente, cuya enti- haber prestado atención médica a la
dad no se confunde con la de sus pro- paciente Sra. M. N., durante el emba-
genitores, cabe por tanto entender razo y en el proceso de parto que cul-
que queda plenamente comprendido minó con la ejecución de una cesárea
dentro del concepto que de la persona de urgencia a efectos de realizar un
tiene nuestro legislador civil. Por lo salvataje fetal, sin lograrlo ya que la
demás, según el propio tenor literal criatura murió en el útero materno,
del art. 74, el “nacimiento” determina pero estiman que en dicha asistencia
la “existencia legal de la persona”, lo obraron con la diligencia debida.
cual se explica en razón de la clase De lo anterior y sin perjuicio de lo
de derechos de que se ocupa nuestro expresado en la sentencia en alzada,
Código Civil, pero no implica que surge la necesidad de determinar si
antes de él aquella no exista para otros las conductas desplegadas u omitidas
efectos tanto o más importantes. Ello por el acusado apelante, se enmarcan
lo corrobora el artículo 80, el cual sí en la figura penal tipificada en el artí-
se refiere a la existencia “natural” de culo 491 del Código Penal.
la persona al disponer que aquélla
termina con la muerte, evidenciando Décimo quinto: Que la culpa,
que ésta es diversa de su existencia siguiendo lo expresado por el pro-
legal. Asimismo, nos parece que exi- fesor Alfredo Etcheberry, en el artí-
gir el “nacimiento” como supuesto culo “La culpa en la Responsabilidad
necesario para adquirir la condición Profesional Médica” (expuesto en el
de persona no implica que antes de Seminario Internacional de Respon-
su verificación no estemos ya frente a sabilidad Profesional Médica, reali-
un sujeto humano y, por ende, titular zado en noviembre de 1999, publicado
de garantías tan esenciales como el por la Fundación de Asistencia Legal
derecho a la vida. No considerarlo así Médica de Chile) requiere de una
implicaría que el status de “persona” predecibilidad en la producción de
dependería, en definitiva, de la defi- un resultado, lo que equivale a la
nición que de tal concepto tuviere el representación de un peligro para la
legislador o el propio constituyente vida o salud ajena, y la obligación de
y que si hoy se asocia por algunos prever su posibilidad y conducirse de
al hecho del parto, el día de mañana modo de evitarlo, lo que constituye
150
Fallos
el deber de cuidado. La extensión de glucosado fue adecuada y oportuna,

ese deber de cuidado, en el ejercicio pues en ese momento no había indi-
de la actividad médica o curativa, cación de llevar a cabo la extracción
se encuentra asociado a un criterio inmediata del feto, pero sí estar pre-
valorativo, la negligencia culpable, en parado para ello. También refiere que
que el agente obligado hace menos el sufrimiento fetal agudo se produjo
de lo que impone ese deber. De esta entre las 2 y las 4 de la madrugada del
manera el médico o profesional de día jueves 1° de noviembre de 2001 y
la salud no debe crear un riesgo que que la decisión del médico, una vez
no existía ni debe aumentar el riesgo que fue avisado de esa situación, de
existente más allá de los límites per- intervenir de inmediato a la paciente
mitidos, lo que se encuentra regu- fue adecuada y oportuna, aunque
lado por la lex artis, que siguiendo al la demora en obtener el pabellón
mismo autor se define como el con- influyó en el resultado desfavorable.
junto de prácticas y reglas técnicas
Igualmente explica que la compre-
que deben observarse en el desarrollo sión del cordón umbilical provoca
de la actividad curativa, que regula su una caída de la frecuencia cardiaca
forma, circunstancias y precauciones fetal de carácter bifásico, con una
que deben adoptarse en sus distintas fase rápida seguida de una lenta, la
etapas, sea en su examen, diagnóstico, primera se caracteriza por la rapidez
pronóstico y aplicación de un trata- con que aparece, por su gran ampli-
miento o terapia, a fin de reducir los tud y rápida recuperación, siendo
riesgos. muy semejante al DIP I, y la segunda
Décimo sexto: Que el informe del produce la hipoxia fetal, sin embargo
Departamento de Responsabilidades ninguno de los registros efectuados
Médicas del Servicio Médico Legal, fueron sugerentes de la presencia de
agregado de fs. 626 a 636, concluye una circular de cordón, lo cual deter-
que conforme con los anteceden- minó que el feto continuara con un
aporte reducido de oxígeno que se
tes del embarazo de la paciente, no
hizo crítico entre las 2 y las 4 de la
estaba indicado practicar una cesá-
madrugada llevándolo a la muerte
rea electiva, antes de que comenzara
pese a las medidas adoptadas por
el trabajo de parto; que luego del
el médico tratante. (Se redujeron a
ingreso a la maternidad y al prac-
ordenar telefónicamente a la matrona
ticarse el monitoreo de los latidos
señora B. H. la hospitalización, la
cardio fetales, éste reveló poca varia-
administración de suero glucosado,
bilidad entre dichos latidos y su caída,
realización de monitoreo fetal y la
bradicardia, durante las contracciones
advertencia, que si la paciente seguía
uterinas que eran poco frecuentes,
en las mismas condiciones, la dejara
lo que se explica por dos razones: la
en ayunas para operar al día siguiente
existencia de una hipoglicemia tran- a las 08,00 horas).
sitoria o la existencia de un feto en
situación de hipoxia, aunque la deci- De acuerdo con este informe, los peri-
sión del médico de administrar suero tos estiman que el médico tratante, J.
151
Fallos
F. R. C., debió haber concurrido de lia Espinosa Burgos, de fs. 284 a 285,
inmediato al centro hospitalario para quien manifestó que la impresión
atender personalmente a la paciente, clínica era que el bebé había falle-
después de conocer el resultado del cido bastantes minutos antes que se
primer monitoreo, que estableció que efectuara la cesárea, por haber estado
la Sra. M. N., presentaba desacele- completamente hipotónico y con
raciones tipo DIP I, pues una de las pupilas fijas sin reacción.
posibilidades diagnósticas era que el
feto se encontraba en situación crí- Por su parte, el médico Pablo Mar-
tica, revelando una hipoxia fetal pre- dones Hennicke, a fs. 372 y siguien-
via al ingreso a la maternidad, lo que tes refirió que la causa de la muerte
no hizo. se debió a un sufrimiento fetal agudo
como consecuencia probable de una
Lo anterior resulta coincidente con circular de cordón umbilical y que la
lo señalado en el Informe de autop- presencia de una diabetes mellitus
sia y auditoria de muerte fetal tardía, gestacional puede alterar el trans-
agregado a fs. 71 y siguientes y fs. porte de oxígeno hacia el feto, y que
300 y siguientes, que indica que de ante el primer monitoreo la conducta
acuerdo a los latidos cardio fetales más apropiada era pensar en la inte-
hubo sufrimiento fetal, y que se tra- rrupción del embarazo, por la vía más
taba de una muerte prevenible, si se expedita, pudiendo plantearse un
hubiera diagnosticado el sufrimiento parto vaginal si el monitoreo hubiese
fetal al ingreso de la paciente o en presentado mejoría en los próximos
los controles posteriores. También minutos después de las medidas
afirma que el sufrimiento fetal agudo adoptadas. Igualmente ratificó la
se produjo por una circular de cor- declaración prestada en el sumario
dón umbilical, existiendo signos de administrativo incoado con ocasión
hipoxia severa, por lo que el diagnós- de estos hechos, en la que indicó que
tico de sufrimiento fetal agudo no se el primer registro de latidos cardio
realizó en forma oportuna. fetales realizado a la paciente Sra.
M. N. no era normal, porque destaca
A su vez, el médico informante, Dr.
una variabilidad muy disminuida con
Carlos Iván Mansilla Andrade, a
fs. 257 y 257 vuelta, expresó que la desaceleraciones variables en rela-
causa de la muerte del feto corres- ción a sus contracciones uterinas y
ponde a un sufrimiento fetal agudo, no corresponden a DIPS I (corres-
por los antecedentes obstétricos de ponde según el traumatólogo Cris-
la cesárea, las marcas que presentaba tian Lira Breitler, médico de turno, a
el cuello del mortinato, y las lesiones bradicardia fetal transitoria durante
hemorrágicas en el cordón umbilical, la contracción uterina que afectaba a
lo que indica que el sufrimiento fetal la paciente a su ingreso al hospital) y
fue prolongado. un primer monitoreo de esas carac-
terísticas, que reflejan un estado de
También resulta concordante con lo hipoxia fetal, orientan a pensar en un
expuesto por la pediatra María Ame- sufrimiento fetal agudo y la conducta
152
Fallos
es la interrupción del embarazo en los elementos en juego en cada caso,

forma perentoria por la variabilidad y en éste, aún disponiéndose de regis-
de latidos cardio fetales muy dismi- tro basal con monitor electrónico, no
nuidos que en ningún momento pre- se advirtió la presencia de un registro
senta reactivación y la existencia de que indicara que las alteraciones de la
desaceleraciones variables profundas. frecuencia cardiaca se debieran a una
circular de cordón y no a otra causa
Coincide con lo señalado el médico de hipoxia fetal, y que una evaluación
Guillermo Antonio Bravo Craig, a fs. oportuna pudo haber modificado el
402 vta., quien ratifica las declaracio-
pronóstico fetal, porque ésta obvia-
nes prestadas en el sumario adminis-
mente, era anterior al ingreso a la
trativo, en las que indica que el primer
maternidad.”
monitoreo practicado a la paciente
presenta una variabilidad disminuida Conforme con lo expuesto, los pro-
y DIPS I, que en primera instancia fesionales señalados concuerdan en
ya habla de un compromiso fetal, por que el sufrimiento fetal agudo que
lo que la conducta médica a adoptar en definitiva ocasionó la muerte del
no ofrece mucho tiempo o demora feto, pudo evitarse con un diagnós-
en la acción: hospitalización, reposo tico oportuno y la interrupción del
de cúbito lateral izquierdo, aporte de embarazo de la paciente.
volumen con solución glucosada y
esperar 30 minutos, con monitoreo Décimo séptimo: Que, por otra
continuo, la respuesta al tratamiento. parte ha quedado establecido que a
Si no se encuentra mejoría en ese quien correspondía diagnosticar el
periodo de tiempo tiene indicación estado que presentaba la paciente y el
de interrumpir el embarazo porque feto, era el médico tratante.
se está ante una hipoxia fetal.
En efecto, en las guías técnicas del
En este punto cabe igualmente con- Servicio de Obstetricia y Ginecolo-
siderar que de acuerdo con el informe gía del Hospital Regional de Coyhai-
elaborado por el patólogo forense Dr. que, en cuanto a la monitorización
Belleti Barrera, la diabetes gestacio- electrónica de la frecuencia cardiaca
nal de la madre “de la que el médico y fetal, se describe el criterio de inter-
la matrona tratante estaban en cono- pretación, para clasificarlo como
cimiento- es un aspecto relevante, y reactivo o no reactivo, y se indica que
que produce efectos sobre el feto, ya dicho examen constituye la prueba
que con dicho padecimiento la cifra de evaluación fetal primaria, el que si
de muerte perinatal es considerable- bien puede ser realizado por personal
mente más alta en comparación a la paramédico capacitado, el informe
población general, que una bradicar- final del examen debe ser efectuado
dia inferior a 120 o 100 latidos por por perinatólogo, ya que su interpre-
minuto es signo de sufrimiento fetal, tación se relaciona con la edad gesta-
y que en todas las circunstancias el cional, cuadro clínico y otras variables
clínico no sólo debe atender a los sig- cardiográficas no mencionadas en
nos de sufrimiento fetal sino a todos la interpretación general analizada,
153
Fallos
pero que tienen importancia clínica En el mismo sentido se pronunciaron

en la toma de decisiones. los médicos Pablo Mardones Hen-
nicke y Guillermo Antonio Bravo
Lo anterior resulta refrendado por Craig, quienes en sus declaracio-
la matrona Yesenia Alejandra Valde- nes, en las que ratificaron los dichos
benito Torres, quién manifestó que vertidos en el sumario administra-
el diagnóstico preciso de la paciente tivo realizado para investigar estos
correspondía a latidos fetales norma- hechos, expresaron que el examen
les y DIPS I, esto es desaceleraciones debe ser evaluado por un médico
de los latidos fetales a la contracción obstetra. El último indicó, además,
uterina, que en la ficha clínica de la que después de una evaluación hay
paciente se consignó que los lati- siempre una conducta obstétrica que
dos fluctuaban entre 120 y 100 por puede ir desde que la paciente pueda
minuto, lo que resultaba normal, sin continuar con el embarazo hasta la
embargo al examinarla personal- interrupción inmediata del mismo
mente se percató que había una bra- y que no se trata de un examen de
dicardia fetal, pues los latidos estaban fácil interpretación. También dijeron
entre 60 y 70 por minutos, dando que tratándose de pacientes privados,
cuenta al médico de turno Dr. Lira del los monitoreos son tomados por la
sufrimiento fetal pesquisado e infor- matrona tratante y evaluados por el
mando a los profesionales tratantes, médico tratante.
Dr. R. C. y matrona B. H. Igualmente
expresó que todo monitoreo debe ser De lo dicho queda en evidencia
evaluado por un médico, porque las que la evaluación del primer moni-
matronas sólo están capacitadas para toreo tomado por la matrona B. H.
distinguir entre un monitoreo bueno correspondía, en este caso al médico
y uno malo, pero no pueden interpre- tratante, R. C., toda vez que se tra-
tarlos, por lo que el primer monito- taba de una paciente particular, a su
reo practicado debió ser evaluado por cargo.
su médico tratante.
Décimo octavo: Que de los ante-
A la misma conclusión arriba la cedentes precisados anteriormente
matrona Luisa Carrillo Martínez, fluye necesariamente que una aten-
quien refirió que sólo se limitó a ción médica ajustada a la lex artis,
efectuar el segundo monitoreo, el debió considerar dentro del diag-
que encontró semejante con el pri- nóstico efectuado, luego de conocer
mer registro practicado, que no le el resultado del primer monitoreo
pareció de riesgo ni ominoso para el efectuado a la paciente, que el feto se
feto porque los latidos cardio fetales encontraba en un grave riesgo, lo que
se encontraban dentro de los rangos obviamente pudo haber modificado
normales, pero que no es responsabi- el curso causal de los acontecimien-
lidad de las matronas interpretar ni tos.
evaluar los monitoreos cardio fetales,
ya que ello es de exclusiva responsa- Tal conclusión se ve refrendada por
bilidad del médico. lo informado por la Sociedad Chi-
154
Fallos
lena de Obstetricia y Ginecología, como cuando éste se establece sin

que establece que la muerte fetal era haber visto ni examinado a la paciente,
evitable si se hubiesen realizado las o no se consideran las eventualidades
acciones debidas en su momento, menos frecuentes o posibles, pero que
vale decir, información por parte de la se tienen en cuenta en el plano cien-
matrona tratante de las condiciones tífico, como que la hipoxia fetal podía
de ingreso de la paciente y evalua- derivarse de un sufrimiento fetal y
ción inmediata del médico tratante, cuando hay, simplemente, abandono
y la realización de diversos exámenes de la paciente.
derivado todo ello de un diagnóstico
oportuno de sufrimiento fetal agudo, En este caso, se ha establecido que el
que habría obligado a la evacuación médico tratante no vio ni examinó a
del feto por la vía más expedita de la paciente luego que ésta ingresara
acuerdo a las condiciones obstétricas por sus propios medios al estable-
presentes. cimiento hospitalario presentando
contracciones y sangrado, y sólo se
Décimo noveno: Que si bien puede limitó a recibir el informe del resul-
estimarse de acuerdo con lo manifestado del primer monitoreo - practi-
tado en el informe del Departamento cado por la matrona particular, con la
de Responsabilidades Médicas del que formaba equipo médico - telefó-
Servicio Médico Legal, que el proce- nicamente, ordenando su hospitaliza-
dimiento médico o medidas terapéu- ción, sin perjuicio que además, indicó
ticas adoptadas luego que el personal la administración de suero glucosado
médico tratante tomara conocimiento con lo que también dispuso de medi-
del resultado del segundo monitoreo das terapéuticas, que no consideraron
fue el adecuado, no debe perderse las eventualidades menos frecuentes
de vista que la etapa diagnóstica del pero posibles, como lo era la hipoxia
mismo no fue la adecuada, conside- fetal, negándose a intervenirla a
rando que una hipoxia fetal era una esa hora, según se desprende de los
de las causas posibles del estado de dichos de la matrona Carrillo Martí-
la paciente. nez y de la acusada, la matrona parti-
cular Sra. B. H.
Así, aunque en una etapa de diagnós-
tico no puede ser exigible la infali- De esta forma, el actuar del médico
bilidad médica, éste (el diagnóstico) tratante no puede sino estimarse
debe establecerse considerando todos negligente, más aún estando en
los factores concurrentes de manera conocimiento que la paciente había
de poder minimizar el riesgo que ello presentado una diabetes gestacional
conlleva, y siguiendo nuevamente al en el embarazo, que de acuerdo con
profesor Etcheberry, es posible esta- el Dr. Belleti en su informe de fs.
blecer la responsabilidad de l faculta- 769 y siguientes, es un factor que se
tivo médico en esa temprana etapa, debe considerar, por lo que ameritaba
entre otros casos, cuando el médico cuidados especiales a fin de prevenir
aplica las medidas terapéuticas sin un resultado adverso, independiente-
haber determinado el diagnóstico, mente que luego de imponerse efec-
155
Fallos
tivamente del estado de la paciente Vigésimo primero: Que resulta

hubiera adoptado las medidas nece- necesaria alguna referencia a la cer-
sarias para salvar a la criatura que la canía de la materia en examen, frente
paciente llevaba en su vientre. a otras conductas que darían lugar a
responsabilidad que dicen relación
Vigésimo: Que de esta manera con la protección de la vida de la
se evidencia que para la asistencia madre y del producto de la concep-
médica que requería la paciente Sra. ción. Es así que tipos delictivos fun-
M. N. se presentaron dos etapas: la damentales para la incriminación de
primera, luego del ingreso al hospital, las conductas atentatorias en contra
en la fase inicial del trabajo de parto, de la vida humana, como el aborto
en que el médico tratante sin haber y homicidio, constituyen sólo diver-
visto personalmente a la paciente y sas instancias en la tutela del bien
conformándose con lo informado jurídico, con lo que se protege tanto
telefónicamente por la matrona par- la vida dependiente cuanto la vida
ticular con la que formaba equipo independiente, así la frontera entre
médico, dispuso su hospitalización, la el homicidio y el aborto deslinda en
realización de monitoreos y la admi- la posibilidad de que la acción pueda
nistración de suero glucosado a fin de o no incidir de manera directa en el
intervenirla al día siguiente, es decir, producto de la concepción, sin afec-
sin haberse impuesto personalmente tar con dicha acción también la de
del estado que presentaba, dio ins- la madre, como cuando a raíz de las
trucciones para que la misma fuese maniobras abortivas se provoca su
tratada por la matrona, la que no sólo deceso, a título culposo, caso en el
no dio cumplimiento a las indicacio- cual incluso pudiera estimarse que se
nes recibidas, sino que además dejó trata de un concurso de delitos.
a la paciente en manos de terceras De lo anterior se desprende que si
personas, abandonando el recinto bien de acuerdo con lo señalado por
hospitalario. De esta forma queda de la doctrina, el aborto “en cuanto para
manifiesto que la conducta de ambos su realización requiere dolo directo-
profesionales, sin duda se aparta de la no admitiría sanción a título de culpa
lex artis, puesto que omitieron el cui- y no se encuentra regulado en el título
dado, dedicación y la realización de de los delitos contra las personas, ello
exámenes personales y directos que en ningún caso implica que aquellas
madre e hijo necesitaban en atención conductas culposas que atentan en
a su estado; y la segunda, consistente contra de la madre, quien se erige
en la intervención cesárea que se le como un sujeto pasivo de la acción
practicó a efectos de efectuar el sal- desplegada, aún cuando sólo puedan
vataje fetal, no logrando ese objetivo, afectar la vida e integridad física o
lo que si bien se ajusta a los procedi- psíquica de ella, no puedan ser com-
mientos que rigen la materia, lo que prendidas en las figuras previstas en
fue sólo para constar la muerte de la los artículos 490 y 491 del Código
criatura. Penal, en tanto afectan la salud inte-
156
Fallos
gral de la primera, también tutelada documentos agregados a fs. 1, 110 y

por dichas figuras. 1.111.
En el caso en análisis no cabe duda Vigésimo segundo: Que de esta
que las conductas, o más bien las omi- forma se configura una omisión cul-
siones en que incurrieron los profe- pable y negligente de parte de los
sionales de la salud, y especialmente acusados - sujetos activos- en contra
el médico R. C. en la atención inicial de la vida de la criatura que estaba
del proceso de parto, se materializa- por nacer “el sujeto pasivo” - y que
ron en la madre, afectando también la como tal queda comprendida entre
vida de la hija que llevaba en su vien- las figuras protegidas por el artículo
tre, y que dependía de ella, de manera 491 del Código Penal, en relación
que sujeto pasivo podría ser la madre, con el artículo 490 del mismo cuerpo
en este caso la paciente, que no reci- legal.
bió la atención médica necesaria y
Vigésimo tercero: Que al contestar
oportuna que debía ser dispensada
la acusación la defensa de R. C. soli-
por el equipo médico particular tra-
citó su absolución por estimar que
tante, quienes generaron con su com-
no concurren los elementos objetivos
portamiento un riesgo jurídicamente
y subjetivos que exige el tipo penal,
desaprobado por el ordenamiento, al
por cuanto, indica, que el daño pre-
no tomar las medidas procedentes
suntamente cometido lo habría sido
para instaurar un tratamiento ade-
en contra del feto, quien no puede
cuado como medio de evitar la evo- ser sujeto pasivo, del cuasidelito
lución desfavorable del cuadro que se imputado, que no hubo negligencia
presentaba, descuidando la asisten- culpable en el desempeño de la pro-
cia y vigilancia del alumbramiento fesión, por aplicación de lo expresado
y omitiendo llevar a cabo un pro- en la teoría de la confianza que debe
cedimiento médico, sin respetar las imperar en el trabajo en equipo, y que
reglas de la lex artis que resultaban no existe la relación de causalidad
obligatorias, las cuales de haber sido que sirve de base al ilícito, lo cual se
cumplidas, deberían haber llevado, rechaza toda vez que la muerte de la
necesariamente a la decisión de prac- criatura que llevaba en su vientre la
ticar oportunamente una cesárea, por madre, es concreción de la situación
lo que cabe concluir que fue el riesgo de peligro que para la producción de
generado por la negligencia omisiva ese resultado supuso la omisión, por
del equipo médico y no otro, el que su parte de los deberes de cuidado
en definitiva se materializó, directa que le incumbían respecto a la asis-
e inequívocamente, en el resultado tencia ginecológica a la embarazada,
de muerte de la criatura que llevaba aún en la etapa inicial del trabajo de
la madre en su vientre, que es quién parto. Resultado que no se habría
tiene la calidad de sujeto pasivo, no producido si el acusado se hubiese
obstante que los hechos provocaron ajustado al deber de cuidado que le
en la madre un síndrome angustioso era exigible y, en definitiva, atendido
depresivo, según se desprende de los el parto en el momento oportuno, sin
157
Fallos
haber omitido los deberes más ele- acciones que en su oportunidad se

mentales que le eran exigibles para entablarán, de las excepciones de
evitar el desenlace ocasionado, lo que prescripción, y en el entendido del
en caso del acusado incluso conlleva demandado J. F. R. C. que derecha-
una mayor reprochabilidad al actuar mente opone dicha excepción en el
con dejación y olvido de los deberes plenario del juicio fundado en que
técnicos que como profesional de la querellante no hizo reserva de la
la medicina y como jefe del equipo acción civil oportunamente, consta
médico tratante le correspondían, claramente en los autos que dicha
siendo especialmente reprochable reserva fue debidamente verificada
que hubiese prescindido del recono- por la querellante señora M. de las
cimiento ginecológico que resultaba M. M. N. en la sección petitoria de
indispensable y obligatorio, cuya la querella criminal deducida el 7 de
omisión no admite excusa, bastán- diciembre de dos mil uno, sección en
dole su control telefónico, sin que que, además de solicitar que se tenga
le sea posible ampararse en que la por presentada la acción penal, insta
matrona incumplió sus deberes ni en nominativamente por la condena de
que la paciente debió ser tratada por los querellados J. F. R. C. y E. C. B.
el personal institucional del Hospital H. al máximo de las penas señaladas
de Coyhaique, toda vez que se trataba en la ley por su responsabilidad en el
de una paciente particular, ingre- ilícito ya acreditado, y a continuación
sada al recinto bajo esa modalidad, expresa textualmente: “sin perjuicio
de conformidad con los convenios de las acciones civiles que me reservo
celebrados con el Servicio de Salud deducir en su oportunidad, todo ello
para la atención de dichos pacien- con expresa condena en costas”, agre-
tes en instituciones de salud pública, gado que es suficiente anuncio de la
de acuerdo con los documentos que manifestación de voluntad de la que-
rolan a fs. 223 y siguientes y que se rellante, de que accionará civilmente
encontraba a su cargo, como jefe del contra los responsables del delito,
equipo médico tratante, de acuerdo a cumpliéndose así, a cabalidad, con
lo informado a fs. 671 y siguientes, la norma citada, que no obstante el
sin haber sido traspasada a la moda- empleo en dicha disposición de la
lidad institucional. expresión “debidamente cursada”,
ello no significa de modo alguno que
EN CUANTO A LA ACCION CIVIL. sólo se satisfaga con la interposición
de una demanda con los requisitos
Vigésimo cuarto: Que en lo rela- del artículo 254 del Código del Pro-
cionado con la reserva de la acción cedimiento Civil.
civil que debe verificarse durante
el sumario del juicio criminal, a fin Esta Corte Suprema, en diversos
de dar cumplimiento a la disposi- fallos se ha referido al tema, pare-
ción del artículo 103 bis del Código ciendo necesario para aclarar con-
de Procedimiento Penal, y para los ceptos la cita de algunos, entre ellos
fines también de poner a salvo las los pronunciados en las causas roles
158
Fallos
704-02, 5605-04, 5604-05 y 6046-05, mal a la persona de M. de las M. M.

además de otros en que se mantiene N. con resultado de la muerte del
la misma tesis. A modo de ejemplo feto, cometido en las últimas horas
se transcribe el considerando 4° de la del día 31 de octubre de 2001 y las
sentencia de veintiséis de diciembre primeras horas del día siguiente 1° de
de dos mil seis, emitida en la causa noviembre de ese año.
Rol N° 5604-05, que es del siguiente
tenor: “Que en tal contexto, no puede Se previene que el Ministro Nibaldo
pretenderse que en la etapa inves- Segura Peña concurre al fallo teniendo
tigativa se ejerza formalmente la particularmente en consideración los
acción civil con todos los requisitos siguientes fundamentos:
dados para el juicio plenario, sino que PRIMERO.- Que el hecho puni-
por el contrario, resulta bastante para ble objeto de la acusación ha sido
satisfacer el requerimiento legisla- el que contempla el artículo 491 del
tivo, cualquier manifestación expresa Código Penal -inserto en el Título
del actor consignada en el proceso X del Libro II de los cuasidelitos-
y verificada durante el sumario, en que dispone que “el médico, ciru-
orden a dejar establecido que ejercerá jano, farmacéutico, flebotomiano o
en el curso del juicio penal propia- matrona que causare mal a las per-
mente tal, esto es, en el plenario, las sonas por negligencia culpable en el
acciones civiles que pudieren derivar desempeño de su profesión, incurrirá
o ser consecuencia del delito que se respectivamente en las penas del artí-
está juzgando y relativos a los casos culo anterior, esto es, reclusión o rele-
y fines que señala el artículo 10 del gación menor en sus grados mínimos
mismo cuerpo legal”. En ese mismo a medios, cuando el hecho importare
fallo, se agregó más adelante: “sin que crimen o la de reclusión o relegación
en la especie sea menester que en tal menores en sus grados mínimos o
ocasión cumpla con otra formalidad multa de once a veinte unidades tri-
o requisito particular, por no exigirlo butarias mensuales, cuando impor-
precepto alguno”. tare simple delito.”
Y visto, además, lo dispuesto en los En el tratamiento de la materia pro-
artículos 514 y 527 del Código de puesta es previo analizar los siguien-
Procedimiento Penal, se declara: a) tes puntos: 1.- si el Nasciturus es o
que se rechaza el recurso de casación no persona, 2.- si fallece antes del
en la forma deducido a fs. 1250; y, proceso de su nacimiento por negli-
b) que se confirma en lo apelado la gencia médica culpable ¿qué delito es
sentencia de ocho de agosto de dos el que sirve de base a la sanción, o no
mil seis, escrita de fs. 1201 a fs. 1248, existe hecho punible?
complementada el nueve de mayo de
dos mil siete, a fs. 1376, con declara- SEGUNDO.- Que, en relación
ción que los acusados J. F. R. C. y E. al primer punto, el artículo 74 del
C. B. H. quedan condenados como Código Civil, inserto en el Título
autores de un cuasidelito que causa II del Libro I que regula el princi-
159
Fallos
pio y fin de la existencia de las per- A.- Conforme al señalado impera-

sona sanciona que “La existencia de tivo es obligado analizar los siguien-
toda persona principia al nacer, esto tes cuerpos legales superiores:
es, al separarse completamente de la
1.- De partida, el artículo 5° de la
madre.” Su inciso segundo declara:
Constitución Política de la República
“La criatura que muere en el vien-
dispone en su inciso 2° que “El ejer-
tre materno, o que perece antes de
cicio de la soberanía reconoce como
estar completamente separada de su
limitación el respeto a los derechos
madre, o que no haya sobrevivido a la esenciales que emanan de la natura-
separación un momento siquiera, se leza humana. Es deber de los órga-
reputará no haber existido jamás.” nos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta
A esta norma se le atribuido plena
Constitución, así como por los tra-
validez tanto en el campo del dere- tados internacionales ratificados por
cho civil como en el penal, al punto Chile y que se encuentren vigentes.”
que es ampliamente reconocido
como válido que no es posible comi- 2.- Nuestra Constitución, cuando
sión de delito de homicidio (en cual- trata De los Derechos y Deberes
quiera de sus formas), y de lesiones, Constitucionales declara en prime-
cuando la criatura por nacer muere rísimo lugar, y en lo que ahora inte-
antes de su total expulsión del claus- resa, que asegura a todas las personas:
tro materno o no haya sobrevivido un Artículo 19 “N° 1°. El derecho a la
momento siquiera; la ley lo protege vida y a la integridad física y psíquica
en su tránsito formativo mediante el de las persona.
delito de aborto, pero éste no es posi- La ley protege la vida del que está
ble cuando en lugar de cometerse por nacer.”
con dolo directo, se produce el resul-
tado de muerte del feto por culpa del 3.- El Pacto Internacional de Dere-
facultativo. De este modo, un hecho chos Civiles y Políticos de 1966, cuyo
de esta naturaleza y de tanta gravedad texto promulgatorio es el Decreto N°
queda impune. ¿Es eso realmente lo 778, del Ministerio de Relaciones
que desea nuestra legislación? Exteriores, publicado en el Diario
Oficial de 29 de abril de 1989, desde
TERCERO.- Que, esta problemá- esa fecha obliga a respetar lo que
tica debe dilucidarse a la luz del giro declara en su artículo 6: “El derecho
que hoy ha tomado la ciencia del a la vida es inherente a la persona
derecho, con particular énfasis en los humana. Este derecho está protegido
Derechos Humanos regulados por por la ley. Nadie podrá ser privado de
las normas constitucionales vigentes la vida arbitrariamente.”
y el Derecho Internacional, que nos 4.- La Convención Americana
rigen, esto es, aquellos tratados que sobre Derechos Humanos denomi-
han sido debidamente ratificados por nada “Pacto de San José de Costa
Chile y que se encuentren vigentes. Rica”, cuyo texto promulgatorio es
160
Fallos
el Decreto N° 873, del Ministerio ellas, que obliga a definir sus alcan-
de Relaciones Exteriores, publicado ces.
en el Diario Oficial de 5 de enero de
1991, en su artículo 4º del párrafo El primero, la existencia legal la
del Derecho a la Vida, dispone: radica en el hecho del nacimiento,
“Toda persona tiene derecho a que se que ocurre con la separación com-
respete su vida. Este derecho estará pleta de la madre, sobreviviendo a
protegido por la Ley, en general, a ello, presumiendo categóricamente
partir del momento de la concepción. que no ha existido jamás cuando la
Nadie puede ser privado de la vida criatura muere en el vientre materno,
arbitrariamente”. o perece antes de estar completa-
mente separada de la madre, o no ha
B.- En el plano de normas simple- sobrevivido un momento siquiera a
mente legales: la separación. Es la norma por la cual
se estima, casi en forma absoluta, que
1.- La Ley N° 20.120, publicada en el sólo es posible atentar contra la vida
Diario Oficial del 22 de septiembre de del feto mediante el delito de aborto,
2006, sobre La Investigación Cientí- tipificado precisamente para sancio-
fica en el Ser Humano, su Genoma, nar cuando se pone fin a la vida del
y Prohíbe la Clonación Humana, en nasciturus “maliciosamente”, y en
su artículo 1º prescribe que “Esta ley ninguna otra forma.
tiene por finalidad proteger la vida de
los seres humanos, desde el momento A su vez, el artículo 55, sin definir
de la concepción, su integridad física lo que entiende por “persona”, da el
y psíquica, así como su diversidad e concepto que tiene de ellas y declara
identidad genética, en relación con la que lo son “todos los individuos de
investigación científica biomédica y la especie humana, cualquiera que sea
sus aplicaciones clínicas”. su edad, sexo, estirpe o condición.”.
Si el léxico entiende por “Individuos”
2.- En el Código Civil, cuando se todos aquellos que son “de la especie
trata de la división de las personas, el humana”, en su acepción 5.- como
artículo 55 establece que “son perso- “sujeto de derecho”; y “especie” como
nas todos los individuos de la especie “conjunto de cosas semejantes entre
humana, cualquiera que sea su edad, si por tener uno o varios caracte-
sexo, estirpe o condición”. res comunes”, ninguna duda puede
CUARTO.- Que de las normas refe- caber que la norma se está refiriendo
ridas es dable arribar a las siguientes ampliamente a todos los seres huma-
conclusiones en base a las reflexiones nos sin distinción, comprendiendo,
que se expresan en cada caso. por tanto a los que se forman y
encuentran en el vientre materno. A
1.- Existe una franca contradicción ellos, precisamente, extiende además
entre lo que disponen los artículos el calificativo de “personas”, voz que
74 y 55 del Código Civil en relación se utiliza profusamente en las leyes y
del concepto “persona” que emana de tratados internacionales.
161
Fallos
De lo dicho concluye que el concepto tenida como “persona”, para todos los
de “personas” que utiliza el artículo efectos legales, particularmente en el
74 es plenamente aplicable sólo en el orden penal, por tanto acreedores
campo civil, extendiendo sus normas de protección en todo cuanto atañe
benefactoras con anterioridad al naci- a su vida, normal desarrollo, y naci-
miento para efectos de protección de miento en las mejores condiciones.
la vida del que está por nacer en la Ello conlleva a precaverlo de accio-
forma que declara en el artículo 75; nes dolosas o culpables arbitrarias
sin embargo, la norma del artículo 55 -como lo declaran los Tratados invo-
es más amplia y comprensible de los cados-, esto es, contrarias a la justicia,
“nasciturus”, a quienes le reconoce la razón o las leyes, dictado solo por
también calidad de “personas”, por la voluntad o el capricho, que aten-
tanto sujetos de derecho. ten contra lo anterior, y sancionarlas
cuando lo afecten.
2.- Que, a su tiempo, el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polí- QUINTO.- Que en lo doctrinario,
ticos de 1966 al declarar que: “El aparte del antecedente recordado
derecho a la vida es inherente a la por la sentencia en el considerando
persona humana. Este derecho está tercero, acápite segundo, es opor-
protegido por la ley. Nadie podrá ser tuno tener en cuenta los que ahora se
privado de la vida arbitrariamente.”, pasan a relacionar.
el “Pacto de San José de Costa Rica”,
El profesor Rodolfo Figueroa García-
al sancionar que “Toda persona tiene Huidobro, en su trabajo “Concepto
derecho a que se respete su vida. Este de Derecho a la Vida”, Ius Praxis,
derecho estará protegido por la Ley, Año 14-N° 1, 2008. Universidad de
en general, a partir del momento de Talca, pp. 261 y ss., explica cinco
la concepción. Nadie puede ser pri- concepciones sobre el tema, a saber:
vado de la vida arbitrariamente”, y el 1.- La que entiende que el derecho a
artículo 5° de la Constitución Polí- la vida consiste en el derecho a vivir,
tica de la República disponer que a permanecer con vida; 2.- la sugiere
“El ejercicio de la soberanía reco- que el derecho a la vidas consiste en
noce como limitación el respeto a el derecho a vivir bien, a permanecer
los derechos esenciales que emanan con vida; 3.- la que entiende que el
de la naturaleza humana. Es deber derecho consiste en el derecho a reci-
de los órganos del Estado respetar y bir todo lo mínimanente necesario
promover tales derechos, garantiza- para no morir de inmediato; 4.- la
dos por esta Constitución, así como que propone entender el derecho a la
por los tratados internacionales rati- vida simplemente en el derecho a que
ficados por Chile y que se encuen- no nos maten , 5.- la que suscribe la
tren vigentes.”, normas superiores idea de que este derecho consisten en
que obligan ser respetadas por los que no nos maten arbitrariamente, y
órganos del Estado, son suficientes explica, respecto a esta última, a la que
a estos sentenciadores para concluir adhiere, que esta concepción parte de
que el ser que está por nacer debe ser la base que el objeto del derecho a la
162
Fallos
vida no es la vida como una realidad concepto del inciso 1° del artículo 74
fenoménica sino una conducta de del Código Civil, y como individuo,
terceros, la de matar arbitrariamente debe estar vivo con existencia inde-
a otro. En consecuencia, esta concep- pendiente, y agrega: “por esta razón
ción del derecho a la vida distingue el feto no puede ser considerado víc-
el derecho a la vida de la vida. El tima de delito de homicidio, ya que
objeto de esta cita no es entrar en las si bien es un ser vivo, no es un indi-
profundidades de las ideas del autor, viduo, pues no tiene vida indepen-
sino dejar constancia que en la lite- diente”” (p. 34).
ratura jurídica nacional varios como
él se preocupan del tema y lo extien- A su turno el profesor Gonzalo
den teniendo como norte el tema del Figueroa Yáñez (Derecho Civil de
derecho a la vida como punto direc- la Persona. Del Genoma al Naci-
tor de cualquiera teoría. miento, Ed. Jurídica, 2007) después
de advertir desde el comienzo que
El distinguido profesor Alfredo las posiciones que sustenta en una
Etcheverry en su Derecho Penal Parte primera parte de su proyecto mayor
Especial, T. III, Ed. Jurídica, 1997, -la contenida en esta obra- se sitúa
pp. 38, comentando el inciso 2° del sólo en lo que concierne al derecho
artículo 74 del Código Civil, expresa civil, formula afirmaciones que no
“La estricta aplicación de esta regla se pueden soslayar, como las conte-
en materia penal nos conduciría a la nidas en su párrafo 38. “el embrión
impunidad del aborto, ya que se tra- implantado, “el que está por nacer”,
taría de un delito imposible o inexis- no es objeto del derecho de propie-
tente: la criatura a que se da muerte dad, no es posible considerarlo “cosa”
en el vientre materno “se reputará susceptible de uso, goce, disposición
no haber existido jamás”, y desde el o abuso, es ajeno al Derecho de los
momento que jamás ha existido, no se Bienes. Por el contrario, es sujeto de
ha podido darle muerte. Esta absurda derechos, como el derecho a la vida o
conclusión pone de manifiesto que el derecho a la integridad física, que
esta última regla debe entenderse “se le han conferido diversos instrumen-
reputará no haber existido jamás para tos internacionales y nuestra legisla-
los efectos civiles”. Si la más elemen- ción interna.”. “Un ser que es titular
tal lógica jurídica exige entender en de derechos (actuales, puros y simples
esta forma el inciso segundo, es evi- y sujetos a modalidades) es un sujeto
dente que igual interpretación debe de derechos, y no siendo cosa, per-
darse al inciso primero del mismo tenece indudablemente a la categoría
artículo, en el sentido de que la regla de “persona”, aunque el artículo 74
sobre existencia “legal” de la persona del C.C. lo excluya de ella. Ya seña-
debe entenderse establecida también lamos que la circunstancia de tener
para los efectos civiles, y no para los derechos inferiores en número a
penales. Pero en lo demás mantiene aquellos de que gozan los ya nacidos
su parecer de estimar que la persona no influye en su naturaleza jurídica.
humana es tal desde que nace en el Por estas consideraciones, estimamos
163
Fallos
indispensable modificar la redacción siderado como persona para los fines

del artículo 74, reuniendo en una de la ley referida,”de modo entonces,
sola fecha la existencia natural y la que si la vida de un ser en gestación
existencia legal, la cual creemos que ha sido interrumpida en las circuns-
debe corresponder al momento de la tancias previstas en la Ley N° 19.123,
implantación del embrión en las pare- éste debe ser estimado como causante
des del útero. Desde ese momento de los beneficios que esta normativa
debe entenderse que ha empezado la regula.” (p. 152).
persona” (p. 150).
SEXTO.- Que, en otro orden de
Al respecto, el profesor Figueroa ideas, se sabe que la formación natu-
recuerda un caso particular que va ral del ser humano comienza con la
en la misma dirección de sus ideas fecundación, proceso que no sucede
anteriores -que, por lo demás, corres- en un momento preciso pues “se
ponde exactamente a los anteceden- trata de un proceso que demora un
tes en que se funda-. Se trata de un tiempo prolongado, como lo destaca
dictamen de la Contraloría General el profesor Gonzalo Figueroa (op.
de la República (N° 25.403, de 21 de Cit. P.101 y siguientes) y a quien
agosto de 1995) en el cual declaró la se sigue básicamente en esta corta
calidad de “persona” a un hijo nonato explicación. La unión del espermato-
de una víctima de violación de los zoide con el óvulo se produce entre
derechos humanos y de violencia doce a veinticuatro horas, dando ori-
política, respecto a los derechos esta- gen a una célula con ambos núcleos,
blecidos por el artículo 17 de la Ley pronúcleo; veinticuatro horas des-
N° 19.123 que concedió pensión de pués se fusionan los cromosomas,
reparación a ciertos familiares de las acción que se denomina “singamia”,
víctimas, que en este caso favorecía la que da origen al cigoto, y treinta
a la madre del que estaba por nacer, horas después se inicia la división
en razón que el artículo 18 dispuso celular dando origen a una mórula
que serán causantes de esa pensión de 16 células. Al llegar ésta al útero
las “personas” declaradas víctimas de se transforma en blastocito y sólo al
tales violaciones o violencia. Comenta séptimo día de la fertilización se ini-
el autor: “En el caso, la víctima era un cia el proceso de implantación en la
niño que no había nacido aún, y el pared uterina que se completa a los
problema era decidir si ese niño era catorce días, recibiendo la denomina-
“persona””. El dictamen de Contra- ción de preembrión que se caracte-
loría “recuerda lo establecido por el riza porque éste “no tiene aún en sus
artículo 19 N° 1 inciso 2° de la Cons- cromosomas, a pesar de tener carac-
titución Política de la República, así terísticas genéticas precisas, toda la
como lo estatuido por el artículo 4° información necesaria para llegar
de la Convención Americana sobre a ser embrión”, en cita que hace el
Derechos Humanos, denominada autor del parecer del Dr. Juan Pablo
Pacto de San José de Costa Rica, y Beca. La etapa siguiente, de embrión,
resuelve que el nonato debe ser con- comienza durante la tercera semana
164
Fallos
desde la fecundación. “Se completa tenido lugar, dentro del proceso largo
en este momento la gastrulación o del parto. Algunos autores han pro-
diferenciación de tejidos, y después puesto establecer diversos momentos,
comienza la organogénesis. El cigoto como aquel en que aparecen los pri-
no es aún un nuevo individuo, no es mero dolores del parto, o aquel en que
siquiera el precursor de uno solo” No comienza o concluye la expulsión del
hay individuo humano hasta que se feto desde el claustro materno, con o
haya establecido la individualidad. sin seccionamiento del cordón umbi-
Este proceso se puede considerar lical, o aquel en que se inicia la respi-
completo a las tres semanas, e inexis- ración pulmonar, o incluso, aquel en
tente antes de los 7 días. La concep- que el niño demuestra ser capaz de
ción se completa con la implantación alimentarse por vía bucal”, posiciones
más que con la fertilización. La etapa que estima agrupables en dos gran-
de embrión se alcanza a la tercera des escuelas: “la doctrina más antigua
semana después de la fecundación, y y más compleja de la viabilidad, y la
se caracteriza porque se ha producido doctrina más moderna y más simple
la plena implantación en el útero y el de la vitalidad””
inicio de intercambio con la madre;
“El embrión es definitivamente un Recordemos también que durante
individuo y reúne todas las condi- esta etapa final de la gestación ya es
ciones para ser considerado persona hecho demostrado que las criaturas
en potencia” (Anota y aclara el autor sienten, escuchan, y están dotados de
que la voz “persona” que utiliza el Dr. actividad cerebral que les permiten
Beca lo es en su acepción común, sociabilizar ante estímulos y perso-
queriendo dignificar “individuo de la nas externas; si una presión las opri-
especie humana y no en su acepción men, rehúyen la molestia cambiando
jurídica de “individuo ya nacido”, de posición, lo mismo si un ruido
y se atribuye el destacado. En esta estridente las inquietan, logrando
etapa el feto adquiere las condicio- que la madre se alerte y las proteja.
nes de viabilidad que le permiten Tampoco es desconocido el hecho
subsistir, y que se alcanza a los 180 que, al contrario, una melodía agra-
días, seis meses, lo que se afirma en dable las atrae y calma. En el caso de
la actualidad. El nacimiento fija el embarazo múltiple, también es cierto
final de la vida humana dependiente, que entre los hermanos se logra una
y el individuo adquiere la calidad de afinidad particular que se gesta desde
“persona”, desde el punto de vista la etapa embrionaria, y que se mani-
netamente civil, como, se recuerda, lo fiesta y potencia posteriormente.
advirtiera el autor desde el comienzo SÉPTIMO.- Que, por lo relacio-
de su libro. Explica que “Como hito nado, este sentenciador considera que
importantísimo en la vida humana, una criatura, con su ciclo embriona-
que acarrea un conjunto de conse- rio completo, que reclama ser libe-
cuencias jurídicas, resulta importante rado del claustro materno a efectos
determinar con precisión el instante de seguir su vida independiente y
preciso (sic) en que el nacimiento ha para lo cual la ciencia médica reco-
165
Fallos
mendaba hacerlo con la interven- disciplina atinente como “la muerte

ción y asistencia medico-profesional inferida al producto del embarazo
oportuna, se frustra y muere dentro que aún no es persona” o “la muerte
de su madre, debe recibir la debida inferida a un feto”, en el decir de
protección del derecho porque, para Soler, al que adhiere la mayor parte
los efectos penales, es persona a favor de los penalistas chilenos.
de quien se ha declarado el derecho
inalienable y superior de tener su 2°.- Que, con relación al primer
vida protegida por normas de rangos punto, si bien la doctrina observa que
superiores desde que quedó implan- pueden ser sujetos activos de este ilí-
tado en el útero de su madre, por lo cito sólo los profesionales menciona-
menos. Consecuencialmente, debe dos, la expresa cita que allí se hace de
ser considerado sujeto pasivo pleno las “matronas” despeja cualquier duda
frente a los hechos y personas que acerca de la legitimidad de su inclu-
atenten contra su vida, independien- sión como potencial partícipe del
temente de aquellos que también mismo. Esta consideración es sufi-
pudieran afectar a su madre, situación ciente para descartar el razonamiento
esta última que en el caso de autos no sobre el particular de la defensa de la
se produjo. matrona involucrada.
Se previene que el Abogado Inte- 3°.- Que, en cambio, es más complejo

grante Sr. Hernández concuerda con el tema de la extensión del tipo penal
la decisión de mayoría, sin perjuicio descrito al “nasciturus” o nonato, en
de adicionar las siguientes considera- la medida que, si bien tradicional-
ciones particulares: mente nuestro ordenamiento jurí-
dico ha dispensado protección a la
1°.- Que “el médico, cirujano, farma- vida del que está por nacer “artículo
céutico, flebotomiano o matrona que 75 del Código Civil, reproducido, en
causare mal a las personas por negli- lo pertinente, en el artículo 19.1° de
gencia culpable en el desempeño de la Constitución Política de la Repú-
su profesión”, incurre en el cuaside-
blica” este amparo se ha traducido,
lito sancionado en el artículo 491 del
en el ámbito criminal, en la punición
Código Penal.
del delito de aborto, pero a partir de
Este precepto presenta dos dificul- la consideración del feto como “un
tades dogmáticas en su aplicación al principio de existencia (porque) hay
caso concreto, cuales son el alcance en él germen de un hombre”. En
de la referencia a los profesionales de otras palabras, lo que se castigaría
la salud que pueden ser sujetos acti- en el aborto “acorde con la tesitura
vos en su comisión y, de otra parte, clásica, reseñada - es la destrucción
la posibilidad de extender el tipo del producto de la concepción, lla-
culposo a la muerte del nonato, en mado a convertirse en una “futura
la medida que el Código punitivo vida humana”, que el constituyente y
castiga el delito de aborto, entendido el legislador acuerdan proteger a tra-
generalmente por los cultores de la vés de la ley, como un objeto jurídico
166
Fallos
valioso, pero que no es identificable resuelto esta misma Corte en varia-

con la persona humana. das oportunidades, v. gr. en las sen-
tencias recaídas en los casos “Molco”
Es precisamente esta falta de equiva- (Rol Nº 559/2.004) y “Cerro Chena”
lencia, en el plano valórico, entre la (Rol Nº3.125/2.004).
persona “nacida” y el nonato, lo que
marca el diverso tratamiento penal Digna de destacar, en esta perspec-
concedido en el Código Penal a los tiva, es la norma del artículo 27 de la
delitos de homicidio de una “per- Convención de Viena sobre Derecho
sona”- y de aborto, referido a la vida de los Tratados, de 1.969, conforme
incipiente del que aún no se separa a la cual “Una parte no podrá invo-
completamente del vientre materno. car las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incum-
4º.- Que, empero, una tal visión del
plimiento de un tratado”. Ese man-
producto de la concepción como una
dato quedaría incumplido en caso de
persona en ciernes, pero que no ha
prescindirse de su aplicación, a pre-
alcanzado todavía el rango de tal,
texto de que nuestro ordenamiento
si bien explicable biológicamente
doméstico no concede al nonato la
al menos a la época de redactarse el
calidad de persona humana.
Código Penal, no tiene ninguna sus-
tentación jurídica en el actual esta- Cúmplase con lo dispuesto en el artí-
dio de desarrollo del vigente Estado culo 509 bis del Código de Procedi-
Democrático Constitucional de miento Penal.
Derecho, que integra a sus normas
“por imperativo del artículo 5º, inciso Regístrese y devuélvase.
2º de la Carta Fundamental” aquellas
Redacción del Ministro señor Balles-
reglas y principios contenidos en el
teros y de las prevenciones sus auto-
Derecho Internacional de los Dere-
res.
chos Humanos, como parte de un
complejo que el profesor Humberto Rol Nº 1882-08.-
Nogueira ha denominado “el bloque
constitucional de derechos”. Pronunciado por la Segunda Sala
integrada por los Ministros Sres.
No cabe duda que, en ese entorno, Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez
es factible incardinar las normas que E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dol-
esta sentencia refiere en su motiva- mestch U., y el abogado integrante Sr.
ción 9ª, las que son muy explícitas en Domingo Hernández E. No firma el
el sentido de establecer que las per- abogado integrante Sr. Hernández,
sonas adquieren el estatuto de tales no obstante haber estado en la vista
desde la concepción. Y como se trata de la causa y acuerdo del fallo, por
de preceptos relativos a derechos fun- estar ausente.
damentales, contenidos en el derecho
convencional de los tratados, su apli- Autorizada por la Secretaria de esta
cación ha de ser preferente respecto Corte Suprema Sra. Rosa María
del derecho interno, como lo ha Pinto Egusquiza .
167
Fallos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN

ESTRUCTURAS EMPRESARIALES
Marcos Contreras Enos1
I. Introducción
Cuando se comete un delito desde o a través de una empresa –por ejemplo,
un delito contra el medio ambiente2 o contra la salud pública3–, dada la actual
configuración del régimen de responsabilidad penal en Chile4, se erige como
pregunta clave la relativa a cómo imputar dicho delito como obra propia de
un individuo perteneciente a la empresa desde la cual se cometió, imputación
que requiere una “constatación de identidad [...] en virtud de la que las obras
del sistema puedan valorarse jurídicamente de modo directo como obras de
la persona física”5. Esa constatación se torna problemática a la luz de la parti-
cular configuración de la empresa moderna, organización que se caracteriza, a
grandes rasgos, por factores que la dotan de eficiencia desde el punto de vista
del gobierno corporativo, a saber: escisión marcada entre propiedad y gestión;
división del trabajo y diferenciación funcional en el seno de la gestión, descen-
1 Abogado de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen

Organizado, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
2 Ejemplo: un gerente de planta ordena el vertido de contaminantes a un cuerpo de agua
ocasionando una mortandad de peces (eventual configuración del delito del art. 136 de la
Ley 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura).
3 Ejemplo: el encargado de una industria del rubro alimenticio ordena la elaboración de un
alimento con un componente infectado, lo que pone en grave peligro la salud de los consu-
midores (eventual configuración del delito del art. 315 del CP).
4 El inc. 2° del art. 58 del CPP establece que “[l]a responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”. La
disposición transcrita consagra el principio de irresponsabilidad penal de las personas jurí-
dicas (“societas delinquere non potest”), el que rige en Chile, a partir del año 2009, no como
regla absoluta, sino sólo como regla general. En efecto, con la dictación de la Ley 20.393,
las personas jurídicas pueden ser responsables, en ciertas circunstancias, de los delitos de
lavado de dinero, financiamiento al terrorismo y cohecho a funcionario público nacional o
extranjero. Lo anterior, sin embargo, no obsta a la indagación de la responsabilidad penal
de las personas naturales respectivas, es más, por regla general, la responsabilidad penal
de las personas naturales será requisito para configurar la responsabilidad de la persona
jurídica en cuyo seno se cometió el delito (la excepción a dicha regla se encuentra en el art.
5° de la Ley 20.393), razón por la cual, aun en el contexto de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas sigue siendo crucial la pregunta por la responsabilidad penal de las
personas naturales que intervinieron en el hecho.
5 SCHÜNEMANN, Bernd, “Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificulta-
des relativas a la individualización de la imputación”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Vol. LV, 2002, Madrid, p. 16.
171
Artículos
tralización de los procesos de acción y decisión y del conocimiento; flujos de

información selectivos6; administración con autonomía e independencia para
tomar decisiones que se coordinan con otras, etc. Conforme a dichos rasgos, al
crecer la organización se hace más compleja su estructura, adquiriendo forma
de pirámide, de modo tal que la empresa se compone de un apéndice estraté-
gico (quienes toman decisiones), de una línea intermedia de mando (los que
transmiten y coordinan las decisiones) y de un núcleo de operaciones (quienes
ejecutan las decisiones)7.
Al respecto se ha señalado que los rasgos de la empresa moderna son supuestos
de desintegración de los elementos que en nuestra clásica comprensión del
delito eran constitutivos para poder afirmar la responsabilidad penal, todo lo
cual puede conducir a una situación tal que prácticamente nadie termina siendo
responsable8. En ese contexto se ha afirmado que la empresa moderna puede
ser un sistema de irresponsabilidad (penal) organizada. En efecto, si aplica-
mos el modelo “clásico” de teoría del delito –designando como tal a aquel que,
teniendo como sustrato teorías de base naturalista, considera prototípicamente
como delito a aquel de autor único, que dolosamente realiza una conducta
activa, que causalmente produce un resultado normalmente empíricamente
medible9– al ámbito de la empresa moderna, a lo más se llegará a imputar
responsabilidad penal al trabajador, es decir, a aquella persona que se encuentra
en el último eslabón de la cadena y que posiblemente sea aquel que recibe el
sueldo más bajo dentro de la estructura empresarial10. Lo anterior iría en con-
tra de la tendencia que se reconoce en la legislación, jurisprudencia y doctrina,
consistente en trasladar la responsabilidad jurídico-penal lo máximo posible
“hacia arriba”, es decir, de responsabilizar penalmente en primera línea a los
órganos directivos y sólo en segunda línea a los órganos que ejecutan11. En la
perspectiva de esa tendencia se ha afirmado en nuestro medio que “político cri-
minalmente es un fin deseable que la responsabilidad penal se haga efectiva en
primera línea en aquéllos que aparecen como los ‘verdaderos’ responsables, en
cuanto depositarios del poder en la organización empresarial y no –o no sólo–
en empleados ubicados en los niveles más inferiores de la escala jerárquica”12.
6 No todos los que deciden, ni todos los que ejecutan, cuentan con la misma base de infor-
mación. GARCÍA CAVERO, Percy, “Problemas de imputación objetiva en estructuras
empresariales”, en Revista de Estudios de la Justicia N°10, 2008, p. 202.
7 MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena, Criminalidad de empresa. La responsabilidad
penal en las estructuras jerárquicamente organizadas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 33.
8 GARCÍA CAVERO, ob. cit., p. 201.
9 Id., p. 200.
10 Ibíd.
11 SCHÜNEMANN, ob. cit., pp. 10 y 11.
12 HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “Apuntes sobre la responsabilidad penal (impru-
dente) de los directivos de empresa”, en Revista de Estudios de la Justicia N°10, 2008, p. 176.
El mismo autor señala en el mismo sentido que se trata de abandonar el modelo de im-
172
Artículos
Pues bien, el afán político criminal al que se ha hecho referencia se expresa, en

términos dogmáticos, en la búsqueda de formas de imputación que alcancen o
abarquen a quienes están al mando de la empresa desde la cual se cometió un
determinado delito de modo tal que se evite las consecuencias de la “irrespon-
sabilidad organizada”. En esa perspectiva, el presente artículo tiene por objeto
abordar las figuras de autoría y participación que eventualmente pueden ser
aplicables cuando un delito cometido desde la empresa es atribuible a decisio-
nes tomadas por los órganos directivos de la misma.
II. Imputación jurídico penal y autoría

Las normas sobre autoría buscan la determinación de un sujeto de imputación,
una base para sostener que un acto específico, una cierta obra, un particular
hecho, pueden ser considerados como propios de una persona13. En ese sen-
tido, se puede señalar que no existe un autor en abstracto, sino que siempre
se es autor de algo, por lo que éste no es quien reúne ciertos requisitos en
abstracto, sino quien, en concreto, se conecta con el hecho típico de modo
tal que se pueda afirmar que realiza la conducta descrita en el tipo respectivo,
definición que implica un juicio de atribución.
Ahora bien, dicho lo anterior, no queda zanjado el modo en que la atribución
se efectuará. Para ello será necesario precisar de qué modo se realizan los res-
pectivos tipos penales. Una opción interpretativa consiste en apreciar el pro-
blema desde un punto de vista naturalista o mecánico-causal y adherir, junto
con ello, a un concepto objetivo-formal de autor (que suele ser el correlato de
la teoría de la equivalencia de las condiciones, teoría utilizada para imputar
los resultados a la conducta en los tipos de resultado14) para, de la mano de él,
sostener, como ejemplarmente lo hace Labatut, que “el calificativo de autor
corresponde únicamente al que ejecuta los actos integrantes del tipo legal de
que se trata”, recibiendo “la calificación de autor inmediato el individuo que
ejecuta por sí mismo la acción constitutiva del tipo delictivo, haciendo reali-
dad la hipótesis descrita en él”15. Como se puede apreciar, el autor citado está
putación “bottom up”, de abajo hacia arriba, a favor del modelo “top down”, de arriba hacia
abajo. Id.
13 Cfr., ETCHEBERRY, Derecho Penal Parte General, t. II, 3ª ed, Ed. Jurídica de Chile, San-
tiago, 1997, p. 85.
14 Esto lo ejemplifica el planteamiento de Novoa, quien, respecto a los delitos de resultado
y sosteniendo una concepción objetivo-formal de la autoría, señala que “[t]oda persona
que pone una condición sin la cual el hecho típico no se hubiere realizado, se convierte en
sujeto activo del tipo”, NOVOA MONREAL, Eduardo, “Algunas consideraciones sobre el
concurso de personas en un hecho punible”, en Revista de Ciencias Penales, 1966, pp. 165 y
169, cit. por SOTO PIÑEIRO, Miguel. “La noción de autor en el Código Penal Chileno”,
en Gaceta Jurídica N°68, 1986, p. 18.
15 LABATUT, Gustavo. Derecho Penal, t I, Parte General, 6ª ed., Ed. Jurídica de Chile, San-
tiago, 1972, p. 357.
173
Artículos
partiendo del presupuesto consistente en que es autor, solamente, el sujeto que

realiza –en sentido mecánico-causal– de propia mano, la totalidad o parte de la
acción descrita en el tipo, o de los actos necesarios para que el mismo se dé16.
En el ámbito empresarial, la consecuencia de una idea como la anterior con-
siste en que, en el mejor de los casos, sólo se llegaría a imputar responsabilidad
penal a quien “mueve los dedos”, al trabajador, a quien “se encuentra en el
último eslabón de la cadena”17 y no a los “verdaderos responsables”18. Por esa
razón, parece más correcto, conforme a las aportaciones de la dogmática con-
temporánea y a las nuevas valoraciones sociales en torno al reparto de respon-
sabilidades19, considerar que la atribución de una conducta debe ser apreciada
en términos normativos, por lo que, para verificar la tipicidad de ella, se deben
utilizar los criterios proporcionados por la teoría de la imputación objetiva de
la conducta o teoría de la conducta típica20 (que no es sino el correlato de la
teoría de la imputación objetiva del resultado, teoría utilizada para imputar los
resultados a la conducta en los tipos de resultado). Pues bien, según la teoría
de la imputación objetiva, realiza el tipo no (o no sólo) quien realiza la última
aportación causal para efectos de generar el resultado previsto en el mismo,
sino quien crea el riesgo prohibido que finalmente se realiza en el concreto
resultado21. Gráficamente: quien crea el riesgo típico es “el que” en los distintos
delitos de la parte especial que utilizan esa fórmula.
16 SOTO PIÑEIRO, ob. cit., p. 17.

17 GARCÍA CAVERO, ob. cit., p. 200.
18 HERNÁNDEZ BASUALTO, ob. cit., p. 176.
19 Al respecto, Van Weezel señala que en los últimos años al menos dos casos de responsabi-
lidad por el producto han dado cuenta de una nueva forma de comprender la distribución
de responsabilidades al interior de la sociedad, a saber: el caso del mortal accidente de un
bus interurbano en el puente sobre el río Tinguiririca (“caso Tur Bus”) y el caso de un pro-
ducto farmacéutico supuestamente defectuoso que habría provocado la muerte de varios
consumidores (“caso ADN”). Para el autor, el hecho de que en esos casos las imputaciones
se dirigieran en primera línea contra quienes tomaron las decisiones claves que luego re-
dundaron en la mala calidad del servicio o del producto “implica un cambio de importan-
cia en la concepción que la sociedad tiene acerca de lo que significa ‘intervenir’ en un he-
cho delictivo”, VAN WEEZEL, Alex, “Intervención delictiva y galantismo penal”, en
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 8/2009, disponible en www.zis-online.com.
20 Wolfgang Frisch ha sostenido que la teoría del tipo no se puede construir exclusivamente
sobre la base de criterios de imputación de resultados, razón por la cual adopta una pers-
pectiva distinta a la sostenida por los defensores de la teoría “clásica” de la imputación
objetiva, centrada en la conducta en sí. Desde esa perspectiva Frisch propone la distinción
entre el juicio objetivo y normativo de desaprobación de la conducta (teoría de la conduc-
ta típica) y el juicio de imputación del resultado a la conducta desaprobada (teoría de la
imputación objetiva). FRISCH, Wolfgang, Comportamiento típico e imputación del resultado
(trad. a cargo de CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO GONZÁLEZ DE
MURILLO, José Luis), Marcial Pons, Madrid, 2004.
21 Cabe señalar, eso sí, que lo normal es que quien crea el riesgo sea, además, quien efectúa la
última aportación causal para la producción del resultado, como ocurriría, por ejemplo, en
un caso de homicidio mediante el disparo de un arma de fuego.
174
Artículos
Elocuente a este respecto es Tiedemann, quien señala, ejemplarmente, que

“productor” de alimentos adulterados no es quien utiliza [tanto] la máquina
como la materia prima para fabricarlos, sino quien actúa en el tráfico como
comerciante; no ‘capta’ clientes con actos engañosos, quien redacta los avisos
publicitarios, los exhibe en escaparates o los difunde en la prensa y televisión,
sino el titular del negocio que origina la publicidad”22. Lo anterior encuentra
correlato en la práctica, ya que actualmente no es extraño que las imputacio-
nes realizadas en el contexto de formalizaciones, acusaciones y condenas por
delitos cometidos desde la empresa no se dirijan contra los trabajadores, sino
contra quienes detentan el poder de decisión respecto de la concreta actividad
empresarial que generó el resultado típico, y sin que ello implique la utilización
de alguna forma de imputación especial que niegue específicamente la respon-
sabilidad del operario, a pesar de su innegable aportación causal al resultado,
limitándose la imputación a señalar al “sujeto de arriba” como autor en térmi-
nos del art. 15 N°1 del CP.
Para efectos de delimitar el objeto de análisis en lo que sigue, se utiliza la
clásica distinción entre imputación de la acción e imputación de la omisión23,
centrando la atención en la primera de ellas para efectos de analizar en su
seno las distintas posibilidades de calificación de intervención en el hecho. La
imputación de la omisión (de deberes de vigilancia y cuidado) no será abor-
dada en esta oportunidad24.
Conforme a lo señalado, serán responsables, a título de acción, en forma alter-
nativa: a) quienes disponen que se realice la actividad peligrosa en las condicio-
nes defectuosas (mediante instrucciones específicas impartidas directamente
o a través de personas ubicadas en un rango inferior), o b) quienes, con poder
de mando en la empresa, han organizado o bien gestionan defectuosamente,
el funcionamiento de ese aspecto de la actividad empresarial, creando de ese
modo el riesgo de una realización típica25.
Esta forma de entender el asunto en modo alguno es contradictoria con la
concepción dominante en derecho nacional en materia de autoría y participa-
ción, a saber, la teoría del dominio del hecho, toda vez que, según ella, autor es
quien controla el desarrollo del hecho teniendo el dominio o señorío sobre el
curso del mismo26, señorío que se puede afirmar respecto de quien, estando al
22 TIEDEMANN, Klaus, “Parte general del derecho penal económico”, en Anuario de

Derecho Penal, p. 21, disponible en www.unifr.ch.
23 Esto, sin pasar por alto que, desde el funcionalismo radical, se ha negado relevancia a la
distinción (vid., JAKOBS, Günther, La imputación penal de la acción y de la omisión, Univer-
sidad Externado de Colombia, 1996), la que, empero, sigue predominando en la doctrina y,
con mayor fuerza aún, en la práctica.
24 Para un tratamiento de dicho tópico, vid. HERNÁNDEZ BASUALTO, ob. cit., pp. 175-198.
25 HERNÁNDEZ BASUALTO, ob. cit., p. 184.
26 Politoff, et al, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte General, 2ª ed., Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, p. 399.
175
Artículos
mando de un ámbito de la organización empresarial, mediante la adopción de

decisiones, crea riesgos típicos que se concretan en el resultado.
III. Autoría del Art. 15 N°1 del CP27

En términos estrictos, para captar la conducta del autor individual, no es
necesario recurrir a lo estipulado por el art. 15 CP, ya que su intervención se
encuentra comprendida en los tipos de la parte especial o, en otros términos, su
conducta se subsume directamente en el tipo respectivo28. Consecuentemente,
se puede sostener que el art. 15 N°1 está concebido para captar hipótesis en
las que intervienen en el hecho delictivo dos o más sujetos que pueden ser
calificados como autores. Ello se sustenta, en la referencia a “los que” que hace
la disposición y en la alusión a “tomar parte”, en cuanto dicha expresión evoca
la idea de una realización típica parcial.
La doctrina confirma esa interpretación. Así, Garrido señala que “el N°1 del
art. 15 reconoce dos formas de actuar del realizador individual del delito, y
en ninguna de ellas requiere que sea el mismo ejecutor quien personalmente ejecute
todo el hecho; se satisface con la realización de cualquiera actividad que ponga
en desarrollo el proceso fáctico en que el delito consiste”29. Labatut, en tanto,
señala que “los coautores [...] quedan comprendidos en el número primero del art.
15, porque toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y
directa”30. Por su parte, Etcheberry señala que “[t]omar parte en la ejecución del
hecho de una manera inmediata y directa [...] significa realizar por sí mismo,
total o parcialmente, la acción típica descrita por la ley, o causar el resultado allí
previsto por acto propio, sin valerse de intermediarios”. Por otro lado, agrega
que “[s]i la ejecución es sólo parcial, no es estrictamente indispensable el con-
cierto previo, pero siempre es necesaria la convergencia de voluntades, es decir,
que todos los que toman parte en la ejecución lo hagan con conciencia de estar
realizando el mismo hecho, que resulta una obra común”31. Aún más explícito
a este respecto es Sergio Yáñez, quien señala que “[p]ara penar a quien realiza
totalmente y por sí mismo el tipo penal, no se requiere recurrir al artículo 15
N°1, ya que son suficientes las disposiciones de la Parte Especial que describen
27 Art. 15 N°1 CP. “Se consideran autores: 1° Los que toman parte en la ejecución
del hecho sea de una manera inmediata y directa sea impidiendo o procurando
impedir que se evite”.
28 Soto Piñeiro señala que el primer autor nacional que decididamente considera dicha idea
es Novoa y, adicionalmente, que ella ha llegado a ser la opinión mayoritaria en nuestra
doctrina. SOTO PIÑEIRO, ob. cit., p. 19. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar
que, en la práctica, tanto en querellas, formalizaciones, acusaciones y sentencias, se suele
recurrir al art. 15 N°1 en conjunto con el tipo específico de la parte especial, para calificar
la intervención del autor individual.
29 GARRIDO MONTT, ob. cit., p. 261. La cursiva es nuestra.
30 LABATUT, ob. cit., p. 358. La cursiva es nuestra.
31 ETCHEBERRY, ob. cit., p. 88.
176
Artículos
los tipos delictivos”, agregando, en lo que interesa, que “[e]l artículo 15 en

general se refiere a situaciones en que interviene en el hecho delictivo más de
una persona. Esto es claro en el N°1 de la disposición citada, pues se habla de
“tomar parte”, lo que supone una contribución a la realización de un todo, intervi-
niendo, entonces, diversas personas en esa realización”32.
Por lo anteriormente señalado, la figura en comento, podría ser utilizada
cuando, desde los presupuestos aquí asumidos, sean dos o más personas las que
realicen el respectivo tipo penal. Piénsese, por ejemplo, en un proceso produc-
tivo en el que intervienen distintos órganos que detentan poder empresarial y
que adoptan decisiones que, al coordinarse, redundan en la realización de un
tipo penal.
IV. Imputación de los directivos como inductores (15 N°2 del CP33)
o como cómplices (Art. 16 del CP34)
En términos generales, estas formas de imputación se podrían utilizar cuando
se busque una fórmula para atribuir responsabilidad penal a los ejecutores
materiales (normalmente, los trabajadores) y además a los sujetos de arriba,
implicando sancionar a los primeros como autores y a los segundos como
inductores o cómplices.
Sin negar a priori la posibilidad de que estas figuras sean aplicables en determi-
nadas constelaciones fácticas, es preciso tener presente que, dado el principio
de accesoriedad en la participación, quedaría descartada de plano la aplicación
de estas figuras en la mayoría de los casos en que no se pueda afirmar la res-
ponsabilidad penal del trabajador35. Por lo demás, estas formas de intervención,
en un importante porcentaje de hipótesis, serán contradictorias con la idea de
que los sujetos de arriba son los “verdaderos responsables”, ya que a éstos se
les sancionaría accesoriamente, radicándose el reproche penal principal en el
ejecutor material. Al respecto, Muñoz Conde señala que estas figuras “no se
ajustan correctamente a la naturaleza de este tipo de intervenciones o rebajan
la importancia de las mismas a un lugar secundario que no concuerda con el
destacado papel que desempeñan en el ámbito de la organizaciones”36.
32 YÁÑEZ PÉREZ, Sergio, “Problemas básicos de la autoría y de la participación en el Có-

digo Penal chileno”, en Revista de Ciencias Penales, 1975, p. 56. La cursiva es nuestra.
33 Art. 15 N°2 CP. “Se consideran autores: 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro
a ejecutarlo”.
34 Art. 16 CP. “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”.
35 Por ejemplo, cuando éste sufre un error de tipo, caso en el que, si concurren otras circuns-
tancias, podría aplicarse la figura de la autoría mediata.
36 MUÑOZ CONDE, Francisco, “¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin
realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delin-
cuencia organizada y empresarial?”, p. 8, disponible en www.unifr.ch.
177
Artículos
V. Coautoría del Art. 15 N°3 del CP37

Díaz y García Conlledo señala que, para la teoría del dominio del hecho, es
coautor quien, en el marco de un acuerdo o plan común con división de fun-
ciones, aporta una contribución esencial al hecho en fase ejecutiva, siendo, por
tanto, los elementos esenciales de la coautoría: el acuerdo o plan común, la
esencialidad de la contribución del sujeto y la prestación de la contribución en
fase ejecutiva38.
En el ámbito nacional, para Garrido concertarse importa unificar propósi-
tos, establecer una intención común entre varias personas mediante la iden-
tificación de las diversas finalidades que pueden tener individualmente; pero
concertarse –continúa el autor– involucra más, pues también significa pactar,
acordar un negocio, por lo que comprende la aceptación de un plan conjunto
de ejecución de la finalidad única39. Pero, además del concierto de voluntades,
según Garrido, el N°3 del art. 15 exige que los sujetos que intervienen parti-
cipen en alguna forma en la ejecución material40. Por su parte, Yáñez sostiene
que en el art. 15 N°3 se trata de varias personas que realizan el hecho en dife-
rentes funciones, de tal modo que cada aporte completa el aporte de los demás,
configurando un hecho unitario, basándose esta forma de autoría en la división
del trabajo y requiriendo de la decisión común respecto del hecho, el concierto
previo y de la realización común del hecho41.
Entendidos los modelos anteriores en clave naturalista y aplicados a la imputa-
ción de “los de arriba” en una estructura empresarial, se presentan los siguientes
problemas: a) dificultad en la afirmación de la existencia de concierto previo, en
casos de empresas de grandes dimensiones en las que, consecuencialmente,
existe una “distancia” considerable entre quien toma la decisión y el que la
ejecuta; y b) tradicionalmente se ha interpretado la ejecución común como eje-
cución material, lo que normalmente no se verificará en el contexto de delitos
cometidos desde la empresa, ya que los “sujetos de arriba” rara vez ejecutan
materialmente el delito en cuestión.
En relación con las dificultades de configuración del mutuo acuerdo o con-
cierto previo, Schünemann42 afirma que “la figura de la coautoría no se puede
37 Art. 15 N°3 CP: “Se consideran autores: 3° Los que, concertados para su ejecu-
ción, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin
tomar parte inmediata en él”.
38 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, “Autoría y participación”, en REJ N°10, 2008,
p. 30. En un sentido similar, aunque sin hacer referencia a la esencialidad de la contribu-
ción, MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 4, y NÚÑEZ CASTAÑO, ob. cit., p. 168.
39 GARRIDO MONTT, ob. cit., p. 316.
40 Id., pp. 319 y 320.
41 YÁÑEZ PÉREZ, ob. cit., p. 59.
42 SCHÜNEMANN, ob. cit., p. 18.
178
Artículos
negar sólo con el argumento de que falta el mutuo acuerdo entre el principal
y el órgano de ejecución, ya que la intensidad débil de la dimensión ‘mutuo
acuerdo’ en la empresa sí podría compensarse con la estrecha vinculación obje-
tiva de las aportaciones del principal y del órgano de ejecución”43.
Tratando de salvar el segundo obstáculo, Muñoz Conde aboga por distinguir
entre coautoría ejecutiva, total o parcial, y coautoría en la que alguno o algunos
de los coautores no están presentes en la ejecución del delito, para, con poste-
rioridad, afirmar respecto de esta última que “si el fundamento de la coautoría
es el llamado dominio funcional del hecho, lo importante no es ya o solamente
la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho
que un individuo tenga, aunque no esté presente en su ejecución”44.
Dichas consideraciones no resultan contradictorias con las conclusiones a que
se arribaría partiendo de lo postulado por la doctrina nacional, ya que ésta:
a) ha interpretado la expresión “facilitar los medios” del art. 15 N°3 en forma
amplia, estimando que incluye los medios intelectuales45, la que, por lo tanto,
podría ser comprensiva de la intervención de un directivo empresarial; y b)
adhiere mayoritariamente a la teoría del dominio del hecho, teoría en virtud
de la cual se ha señalado por la I. Corte Suprema que la coautoría del art. 15
N°3 exige (más que el concierto, facilitar los medios o presenciar el hecho), el
dominio del hecho, esto es, el poder decidir la no consumación46, poder que
normalmente tiene el directivo de una organización empresarial.
VI. Autoría mediata

Para Roxin, un sujeto es autor mediato “[s]i hace ejecutar el hecho mediante
otro cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o que no conoce
el sentido objetivo de la acción de su comportamiento o lo abarca en menor
medida que el sujeto de detrás o que es sustituible a voluntad en el marco de
una maquinaria de poder organizada (dominio de la voluntad)”47. Dejando de
43 Para fundamentar dicha aseveración, Schünemann señala que la caracterización legal de
la coautoría es tan general que se trata de un concepto tipo, es decir, de un concepto con
varios elementos graduables (dimensiones), que no puede ser definido en el sentido clásico,
sino que sólo puede ser concretizado a través de las reglas de aplicación a casos similares
en las que las diferentes dimensiones se representan con distintas intensidades, respectiva-
mente, de modo que, por ejemplo, la intensidad débil de un elemento pueda compensarse
con la intensidad especialmente elevada de otro, pudiéndose de esta forma seguir viéndose
el caso concreto como una forma de aparición del concepto-tipo. Ibid.
44 MUÑOZ CONDE, p. 4. En idéntico sentido, Nuñez Castaño, pp., 168 y 169.
45 YÁÑEZ PÉREZ, ob. cit., p. 60.
46 Corte Suprema (recurso de casación en el fondo), Rol N°2.607-99, sentencia de fecha 14
de septiembre de 1999, cit. por MERA, Jorge/CASTRO, Álvaro, Jurisprudencia penal de la
Corte Suprema, 3ª ed., LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 202 y ss.
47 ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, (traducido por CUELLO
CONTRERAS, Joaquín y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis)
7ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 337.
179
Artículos
lado el supuesto de dominio de la voluntad por medio de estructuras de poder

organizadas –que será analizado en el acápite siguiente– se puede señalar, sin-
téticamente, que la autoría mediata es una forma de autoría que recibe apli-
cación en casos en los que el que ejecuta materialmente no es responsable del
hecho, tratándose de casos de autoría en solitario que sólo parecen de corres-
ponsabilidad, dado que el autor mediato no actúa con el hombre de adelante
sino a través de él.
Para poder afirmar la configuración de este tipo de autoría se requiere la veri-
ficación de un déficit del hombre de adelante, que tenga la eficacia de suprimir
su responsabilidad penal por el hecho de que se trata, ya que, a su respecto, falta
alguno de los elementos necesarios para afirmar dicha responsabilidad. Todo
ello, claro está, en el supuesto que el déficit sea inimputable a quien resulta ins-
trumentalizado. Ahora bien, el déficit en comento puede ser de dos tipos, según
su origen. En primer término, puede tratarse de un déficit por coacción. Al res-
pecto Roxin señala que “una coacción que presta al sujeto de detrás el dominio
de la voluntad, convirtiéndolo en autor mediato, se da siempre que (pero sólo
cuando) el ordenamiento jurídico exonera al agente de responsabilidad penal
por su actuación, merced a la situación creada por el sujeto de detrás”48. Por
lo tanto, se exige como estándar necesario de coacción el mismo que la ley
usa para eximir de responsabilidad por fuerza irresistible o miedo insuperable
(inexigibilidad de otra conducta)49. En segundo término, puede tratarse de un
déficit por error: caso en el que rige el principio del saber superior, exigiéndose
que el hombre de atrás sepa más, que detente un saber “supraordenado” del
hecho y su contexto en relación al saber del hombre de adelante.
Para afirmar la configuración de una hipótesis de autoría mediata, empero,
no basta con el déficit de quien es instrumentalizado, sino que se requiere la
competencia correlativa del hombre de atrás, la que se puede fundar en su res-
ponsabilidad en el déficit del hombre de adelante o en su responsabilidad en el
suceso en el que incide el déficit, como por ejemplo, por no haberlo sacado del
error al instrumento cuando tenía el deber de hacerlo.
En el contexto de delitos cometidos desde la empresa, un número importante
de supuestos se puede solucionar mediante la aplicación de esta figura, ya sea
implícita50 o explícitamente51. Nos referimos primordialmente a los casos en
48 ROXIN, id., p. 193.

49 Roxin utiliza la expresión “estado de necesidad”, ROXIN, id., p. 167. Al respecto, Ríos
Arenaldi señala que dicha expresión corresponde a la exclusión de culpabilidad por no exi-
gibilidad de otra conducta, por fuerza moral o miedo insuperable, del art. 10 N°9 del CP.
RÍOS ARENALDI, Jaime, “De la autoría mediata en general y de si en Chile su inexpre-
sividad legal constituye una laguna de punibilidad”, en Política criminal N°2, pp. 3 y 4, nota
al margen 12.
50 Porque la responsabilidad de quien materialmente realiza la acción típica ni siquiera es
problematizada.
51 Porque se hace referencia a la configuración de una autoría mediata, ya sea situándola en el
respectivo tipo de la parte especial, en el art. 15 N °1 CP o en el art. 15 N°2 CP.
180
Artículos
los que el operario que realiza la última aportación causal tiene un conoci-
miento muy fragmentario e incompleto del devenir que conduce a un resul-
tado típico, por lo que, en definitiva, no sabe que está realizando la acción
típica. A modo de ejemplo, a efectos de dilucidar la responsabilidad penal a
efectos del art. 136 de la Ley 18.89252, pensemos en un trabajador cuya función
es abrir diariamente, después de recibir la orden respectiva, una compuerta
por la que se vierten legalmente residuos líquidos industriales a un cuerpo de
agua. Pues bien, pensemos ahora que, en una oportunidad, dichos residuos
contienen una concentración de agentes químicos en una cantidad superior a
la establecida en la respectiva norma de emisión y, aun así, se ordena su vertido,
lo que genera una mortandad de peces. En una situación como esa, puede ocu-
rrir que el trabajador que abre la compuerta (quien, en términos del art. 136 de
la Ley 18.892, “introduce agentes contaminantes en un cuerpo de agua”) no
tenga conocimiento del carácter contaminante de los vertidos, por lo que, a su
respecto, se podría afirmar que ostenta un déficit por error y, eventualmente,
que fue instrumentalizado por quien, teniendo conocimiento del carácter de
contaminante de los residuos, de todos modos, ordenó el vertido.
Ahora bien, es de la esencia de la autoría mediata que el hombre de ade-
lante, que es el ejecutor material, sea un mero instrumento, razón por la cual la
aplicación de esta figura se problematiza cuando aquel no actúa como instru-
mento. En dicho supuesto la autoría mediata tradicional cede paso a la autoría
mediata mediante el dominio de aparatos organizados de poder, figura que se
analiza a continuación.
VII. Autoría mediata por dominio de la organización

Esta forma de autoría neutralizaría la objeción consistente en que en un gran
número de casos resultaría contra intuitivo considerar el comportamiento de
los sujetos de arriba como accesorio al de los trabajadores ejecutores materiales
(lo que ocurriría, como ya se señaló, de considerar a los sujetos de arriba como
inductores o cómplices de los trabajadores), ya que aquí tanto el ejecutor mate-
rial como el sujeto que detenta el dominio de la organización serían autores.
Roxin afirma la necesidad de esta figura porque los casos que en ella debieran
encuadrarse no podrían ser comprendidos como coautoría ni tampoco como
inducción. No podrían ser comprendidos como autoría ya que falta la eje-
52 Art. 136 inc. 1° de la Ley 18.892. “El que introdujere o mandare introducir en
el mar, ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes contaminantes quí-
micos, biológicos o físicos que causen daño a los recursos hidrobiológicos, sin
que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daños, será sancionado
con multa de 50 a 3.000 unidades tributarias mensuales. Si procediere con dolo,
además de la multa, la pena a aplicar será la de presidio menor en su grado en su
grado mínimo”.
181
Artículos
cución “en común” y tampoco hay una colaboración con reparto de trabajo
mediante aportaciones al hecho entrelazadas. Tampoco podrían ser compren-
didos como inducción porque si bien es cierto hay una circunstancia en común
con dicha figura (que el hombre de atrás provoca al que ejecuta inmediata-
mente el hecho), se diferencian porque el peso objetivo de las contribuciones
al hecho está repartido de modo inverso en la inducción y en el dominio de la
organización, existiendo, por tanto, una divergencia en el reparto de poder. El
inductor se define por no estar en el centro de la decisión acerca de la comisión
del delito, ya que da un impulso, pero entrega todo el dominio del hecho en
manos del inducido, de modo tal que el inductor permanece fuera del suceso y
ha dejado al que actúa inmediatamente la decisión de si y cómo será ejecutado
el hecho. En el dominio organizacional, en cambio, decide el hombre de atrás,
mientras que el hombre de adelante se ve involucrado casi por casualidad. El
hombre de atrás en la palanca de mando del poder toma la determinante deci-
sión de si el hecho debe ser ejecutado, mientras que el que ejecuta inmediata-
mente casi siempre llega sólo casualmente a la concreta situación de acción53.
Las condiciones del dominio de la organización son: a) Poder de mando, esto
es, autoridad para dar órdenes y ejercicio de ella para causar realizaciones del
tipo; b) Desvinculación del ordenamiento jurídico; c) Fungibilidad del eje-
cutor inmediato; y d) La considerablemente elevada disposición al hecho del
ejecutor54.
Ahora bien, el problema que se plantea en el contexto de este análisis es si
las reglas del dominio de la organización son trasladables a delitos cometidos
desde la empresa55. A este respecto es el mismo Roxin quien señala que no se
puede declarar autores mediatos a los superiores de empresas, si determinan
a los empleados de su negocio a cometer delitos, debido a que, de las cuatro
condiciones del dominio de la organización faltarán, generalmente, al menos
tres, a saber: a) las empresas no trabajan por regla general desvinculadas del
53 ROXIN, Claus, “El dominio de la organización como forma independiente de autoría
mediata”, en Revista de Estudios de la Justicia, N°7, 2006, p. 13.
54 Id., pp. 16-20.
55 Históricamente, el debate en torno a esa pregunta se torna intenso a partir de la senten-
cia del Tribunal Supremo alemán de 26 de Julio de 1994, que resuelve los problemas de
la responsabilidad criminal de los altos cargos de la antigua República Democrática de
Alemania. En ella se declara que los miembros del Consejo de Seguridad Nacional son
autores mediatos de las muertes producidas por los soldados de la frontera en el muro de
Berlín. Los miembros del Consejo fueron los que dieron la orden de disparar y los solda-
dos, obedeciendo la orden, los que dispararon a las personas que intentaban huir a través
del muro de Berlín. El tribunal consideró a los altos cargos autores mediatos de los delitos
de homicidio y a los soldados fronterizos autores inmediatos de los mismos hechos. Sin
embargo, el Tribunal Supremo alemán va más allá y señala que “una autoría mediata así
defendida es aplicable no sólo en el caso de abuso de poder estatal, sino también en casos
de delitos organizados mafiosamente, y también los problemas de responsabilidad en el ám-
bito de la empresa se dejan solucionar así”. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, ob. cit.,
pp. 18 y 19.
182
Artículos
Derecho, en tanto no se proponen deliberadamente desde un principio activi-

dades criminales; b) falta la fungibilidad de los que estén dispuestos a acciones
criminales; y c) tampoco se puede hablar de una disponibilidad al hecho con-
siderablemente elevada de los miembros de la empresa porque, como muestra
la realidad, la comisión de delitos contra el medio ambiente lleva consigo un
considerable riesgo de punibilidad y también el riesgo de la pérdida del puesto
en la empresa56.
De los obstáculos enumerados por Roxin, normalmente el más problemático
será el primero, esto es, la desvinculación del derecho, la que, en otros térmi-
nos, exige que el delito se cometa desde una “empresa criminal”. Ello, consi-
derando que lo normal es que la empresa desde donde se cometa un delito no
sea una tal “empresa criminal”, lo que implicaría que la forma de imputación
en comento no sea aplicable a la generalidad de las empresas en el contexto de
delitos económicos, ambientales o contra la salud pública.
VIII. Conclusiones
1. La imputación en el contexto de delitos cometidos desde la empresa se
configurará no (o no sólo) por el aporte mecánico-causal a la realización
de un resultado, sino, fundamentalmente, por el hecho de la creación (o
aumento) de un riesgo prohibido para el bien jurídico respectivo, riesgo
que se ha manifestado en el concreto resultado, siendo responsables, por
lo tanto, a título de acción, en forma alternativa: a) quienes, mediante ins-
trucciones específicas, disponen que se realice la actividad peligrosa en las
condiciones defectuosas, o b) quienes, con poder de mando en la empresa,
han organizado o bien gestionan defectuosamente el funcionamiento de
la actividad empresarial, creando de ese modo el riesgo de una realización
típica. Esta perspectiva es compatible con la teoría del dominio del hecho,
toda vez que se puede señalar que quien, teniendo poder sobre un ámbito
empresarial, crea riesgos típicos que se realizan en el concreto resultado, es
quien controla el desarrollo del hecho.
2. Ahora bien, para captar típicamente la conducta de un “sujeto de arriba” de
la organización empresarial desde la cual se ha cometido un delito, que, en
solitario, ha realizado el respectivo tipo penal mediante el ejercicio de su
poder de decisión, no es necesario recurrir a las figuras del art. 15 CP, ya que
su conducta se subsumiría directamente en el tipo penal respectivo, aunque,
de la mano de la nomenclatura utilizada por los operadores jurídicos, tam-
bién se podría afirmar la autoría del art. 15 N°157. Dicha imputación podría
56 Id., p. 21.
57 Con anterioridad ya se señaló que, en la práctica, las imputaciones al autor individual se
suelen captar mediante la combinación del respectivo tipo de la parte especial y el art. 15
N°1 CP.
183
Artículos
hacerse, como ocurre en muchos casos, sin siquiera tematizar la responsa-

bilidad del operario ejecutor material, o bien, afirmando la configuración
de una hipótesis de autoría mediata. Por lo demás, toda vez que el art. 15
N°1 está concebido para captar hipótesis en las que intervienen en el hecho
delictivo dos o más sujetos que pueden ser calificados como autores, esta
forma de imputación podrá ser utilizada cuando sean dos o más sujetos con
poder dentro de la organización empresarial quienes adopten decisiones
que, al coordinarse, redundan en la realización de un hecho típico.
3. En los supuestos en los que el subordinado-ejecutor es plenamente res-
ponsable, por regla general, debería descartarse el recurso a las figuras de
la inducción o la complicidad para captar la conducta de los directivos de
una empresa, ya que en virtud de dicho expediente el reproche penal más
intenso se predicaría respecto del operario y no respecto de quienes deten-
tan el real poder de determinación dentro de la estructura empresarial.
4. En hipótesis como las del número anterior debería preferirse la aplicación
de la figura de la coautoría considerando al efecto que el déficit en la exi-
gencia relativa al mutuo acuerdo o concierto previo puede compensarse
con la estrecha vinculación objetiva de las aportaciones del principal y del
órgano de ejecución. Asimismo, el déficit en la exigencia relativa a la eje-
cución (material) común se podría subsanar con la mayor intensidad en el
control o dominio del hecho de quien no es ejecutor material del delito.
Tales consideraciones no son contradictorias con la conclusiones a las que
se puede arribar al respecto a partir de las representaciones generalizadas
existentes en el derecho nacional, tales como la inclusión de los medios
intelectuales en la expresión “facilitar los medios” del 15 N°3 y la centrali-
dad atribuida al dominio del hecho (entendido como poder de decidir la no
consumación) para interpretar la disposición ya referida.
5. Las soluciones anteriores debieran ser suficientes para alcanzar la conducta
de quienes, detentando el poder empresarial, deciden la realización de un
hecho típico, no siendo necesario recurrir a una figura que no se adecua
perfectamente a las peculiaridades de la criminalidad de empresa, a saber, la
autoría mediata mediante el dominio de aparatos organizados de poder.
184
Artículos
DELITOS TRIBUTARIOS Y RECOPILACIÓN DE ANTECEDENTES. COMENTARIOS

A PROPÓSITO DE UN FALLO DICTADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Alejandro Moreira Dueñas1
Comentario:
1. Los recursos y la sentencia

El pasado primero de diciembre de 2009, el Tribunal Constitucional resol-
vió dos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que buscaban que
dicha magistratura declarara que la aplicación de los artículos 34 y 161 N°10
del Código Tributario dentro del proceso penal resultaba contraria a la Cons-
titución.
Acerca de estas normas, útil es recordar que el artículo 34 permite a los fun-
cionarios del Servicio de Impuestos Internos (en adelante e indistintamente,
“El Servicio” o el “SII”) tomar declaraciones juradas a los contribuyentes, y
el artículo 161 N°10 faculta a la misma institución a realizar actividades de
incautación de documentación relacionada con el giro del negocio del presunto
infractor, pudiendo solicitar el auxilio de la fuerza pública para ello. Estas nor-
mas tienen aplicación al interior del denominado proceso de “recopilación de
antecedentes”, mecanismo en virtud del cual la autoridad tributaria recoge una
serie de informaciones que puede ser utilizada como fundamento para que el
Director del SII resuelva girar administrativamente un impuesto, o bien, inter-
poner acciones penales, si estima que, finalizada la mencionada recopilación, se
estaría en presencia de un delito tributario.
Cabe recordar que en nuestro país el ejercicio de la acción penal que emana
de los delitos contemplados en el Código Tributario está reservada exclusiva-
mente al Director del SII, quien también podrá solicitar al Consejo de Defensa
del Estado que la ejerza, sin que el Ministerio Público pueda iniciar una inves-
tigación de oficio o por denuncia de terceros.
Volviendo a los recursos, destacamos que uno de los argumentos esgrimidos en
ellos consistió en que la actividad de recopilación de antecedentes violentaba
el artículo 83 de la Constitución Política, pues en virtud de dicho procedi-
miento se permitiría al SII realizar actividades que importan una investigación
de hechos que podrían constituir delito, rol que, de acuerdo a nuestro ordena-
miento jurídico, está reservado en forma exclusiva al Ministerio Público. Ello,
1 Abogado de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen

Organizado, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
185
porque la facultad de tomar declaraciones o incautar documentación, corres-

ponde a acciones que los fiscales pueden desarrollar en el marco de una inves-
tigación penal e incluso algunas de ellas requieren autorización judicial previa.
De esta manera, las facultades entregadas al Servicio lo convierten, en opinión
de los recurrentes, en un organismo que investiga, resuelve y afecta garantías
constitucionales sin que previamente un juez lo autorice.
Conociendo de estos recursos, y pese a haber declarado su admisibilidad, el
Tribunal declaró inadmisibles los requerimientos, pues en opinión de la mayo-
ría de sus integrantes, “…la ‘recopilación de antecedentes’ por parte del Servicio de
Impuestos Internos, a que alude el artículo 161, N°10, del Código Tributario, así
como la facultad de requerir el testimonio de determinados contribuyentes, técnicos o
asesores en la confección de una declaración de impuestos, a que se refiere el artículo
34 del mismo cuerpo legal, ya se ejercieron, sirviendo precisamente de base para la
interposición de las querellas en contra de los requirentes en estos autos de inapli-
cabilidad”. Para concluir afirmando que “…los preceptos legales impugnados en
este proceso de inaplicabilidad ya no podrán ser aplicados en el desarrollo de la causa
RUC N°0710017208-3, RIT N°9504-2007, que substancia el Noveno Juzgado
de Garantía de Santiago, incumpliendo el requisito de admisibilidad contemplado
en el inciso undécimo del artículo 93 de la Carta Fundamental, referido a que las
normas que se impugnen “puedan resultar decisivas en la resolución de un asunto”,
acogiendo de esta manera los argumentos que la Fiscalía señaló en estrados2.
Luego, puede apreciarse que no se emitió pronunciamiento de fondo al res-
pecto, por lo que podría afirmarse que se mantiene la opinión que sobre el par-
ticular expresó el Tribunal Constitucional en los autos ROL N°349-2002, en
2 ROL 1246-08-INA y 1388-09-INA (acumulados). El fallo tiene además algunos aspectos

de interés; en primer lugar, el ministro sr. Carmona promovió una indicación para que el
TC no entrara a resolver el asunto de fondo planteado, pues a su juicio la Magistratura
ya realizó un control de constitucionalidad preventivo en sentencia ROL N°349 de 30 de
abril de 2002. La indicación fue rechazada por siete votos contra dos. En segundo lugar,
destacamos que la sentencia que se comenta fue acordada con el voto en contra de los
ministros sres. Bertelsen, Vodanovic y Fernández señalando que: “la normativa impugnada
constituye legislación de aplicación decisiva, en tanto los antecedentes y pruebas recopiladas en
función de ella pueden llegar a constituir los elementos probatorios principales en el proceso penal,
desde la fase de investigación hasta su término, en la medida que servirán para formar convic-
ción ante el tribunal de juicio oral y contribuir a determinar si existe o no mérito suficiente para
condenar al contribuyente”. Más allá de la confusión terminológica, al equiparar el concepto
procesal penal de prueba con los antecedentes obtenidos por el SII, es interesante destacar
que, para los disidentes, los preceptos impugnados sí podrían tener aplicación en el pro-
ceso penal, cuestión sobre la cual surgen bastantes dudas pues, además de no considerar
la posibilidad que durante la investigación de la Fiscalía puedan realizarse diligencias que
confirmen o descarten la comisión de ilícitos tributarios (dañando de paso la presunción
de inocencia), desconoce la distinta naturaleza del proceso criminal y la fase administrativa
y, por último, no tiene presente que la “evidencia” obtenida por el SII no es equiparable al
cuerpo del delito como si se tratara de un delito de sangre, nada más lejano a aquello, pues
estamos en presencia de documentos que requieren análisis y conclusiones siendo esa la
prueba, y no la materialidad que la administración pudo recopilar.
186
los que, a propósito del examen preventivo de constitucionalidad que se realizó

respecto de la Ley 19.806 (las “leyes adecuatorias”) señaló: “Que, siguiendo el
principio tantas veces aplicado por este Tribunal ‘de interpretación de conformidad
a la Constitución’, y a fin de precaver una eventual contradicción entre el nuevo
numeral 10 del transcrito artículo 161 y el artículo 80 A de la Carta Fundamental,
esta Magistratura aprueba la modificación a aquel precepto, en el entendido de que
la ‘recopilación de antecedentes’ a que él se refiere no importa ni puede constituir una
investigación de aquellas que se mencionan en el citado artículo 80 A y, por ende,
que si en el transcurso de esa recopilación el Servicio verifica que existen motivos
suficientes para iniciar una investigación por la posible comisión de un hecho que
revista caracteres de delito que corresponda sancionar con multa y pena corporal,
deberá abstenerse de continuar en dicha actuación”. En otros términos, pueden
perfectamente coexistir estos dos procedimientos, pues son distintos y persi-
guen diferentes objetivos, uno a cargo del ente persecutor penal y otro a cargo
de un organismo estatal.
Ese, es por tanto, el estado de nuestra jurisprudencia al respecto, pero estima-
mos que este fallo constituye una buena excusa para los efectos de formular
algunos comentarios en relación con este tema, como los que siguen a conti-
nuación.
2. Justificación del proceso de recopilación de antecedentes

¿Por qué existe la recopilación de antecedentes en Chile? ¿Por qué los delitos
tributarios sólo pueden ser investigados una vez que el SII ejerce sus acciones
criminales? Estas inquietudes pertenecen a la esencia de la política-criminal
que ha orientado la persecución de los hechos ilícitos de naturaleza tributaria,
por lo que, en los párrafos que siguen, trataremos de esbozar una breve res-
puesta a dichas preguntas, aunque es evidente que ellas requieren un análisis
extenso y detenido que excede los límites de este artículo.
A este respecto, resulta importante tener presente que, en primer lugar, en
nuestro país los delitos tributarios están consagrados exclusivamente en el
Código Tributario3, en el interminable artículo 97 que, con una técnica legis-
lativa muy objetable, combina infracciones penales con administrativas. Estas
disposiciones criminales tienen distintas estructuras y consecuencias, pero,
para efectos de este artículo, cabe hacer notar una notable diferencia entre
ellas; nos referimos a la complejidad de las conductas incriminadas. En efecto,
y a modo de ejemplo, los números 8 y 9 describen los delitos de comercio
irregular y ejercicio efectivo del comercio clandestino, tipos penales que están
3 En el proyecto de Código Penal presentado por la Comisión del Foro Penal, los delitos
tributarios pasan ahora a ubicarse en el Código punitivo en los artículos 316 y ss. Creemos
que en dicha oportunidad se perdió una ocasión valiosa para realizar una reestructuración
de los tipos penales, ya que en términos generales el proyecto contiene las mismas figuras
que el actual artículo 97 del Código Tributario.
187
formulados de una manera muy simple y fácil de comprender por el destinata-

rio de la norma, pero lo más importante para estos efectos, es que estos ilícitos
en la mayoría de los casos no requieren de “recopilación de antecedentes”, ya que
generalmente este tipo de hechos quedan al descubierto a propósito de la per-
petración de delitos de otra naturaleza, como la venta de productos falsificados
(libros, fonogramas, películas, ropa, etc.) los que casi siempre son detectados en
primera instancia por la policía y luego comunicados por el Ministerio Público
a la autoridad tributaria4, la que, si así lo decide, presentará las acciones penales
correspondientes.
Lo anterior tiene una innegable importancia, pues la mayoría de los delitos
tributarios que se han iniciado durante la reforma procesal penal correspon-
den a ilícitos de dicha clase, esto quiere decir que son minoritarias las opor-
tunidades en que se ha iniciado un proceso penal a continuación que el SII
ha culminado su “recopilación de antecedentes”. Las oportunidades en que fue
necesario este último procedimiento, corresponden principalmente a casos de
aprovechamiento del sistema tributario para obtener beneficios económicos,
ya sea rebajando la carga tributaria, logrando restituciones de dinero producto
de remanentes o aprovechándose indebidamente de mecanismos que la ley
ha creado para incentivar determinadas actividades. En concreto, estamos
hablando de facilitación de facturas falsas, uso e incorporación de las mismas
a la contabilidad de un contribuyente, simulación de exportaciones, rebaja no
permitida de costos, entre otras maniobras. Puede que existan otras acciones
ilícitas que se enmarquen dentro de una planificación tributaria que sea irre-
gular, pero ello ha llegado a sede penal en muy escasas ocasiones, al menos
durante la vigencia del nuevo sistema penal.
En otro orden de ideas, es preciso señalar que los delitos tributarios no cons-
tituyen ilícitos de fácil constatación. En efecto, no se trata de un robo o de un
simple fraude, quizás la acción u omisión investigada no tenga mayor comple-
jidad (piénsese en el caso de la “compra” de una factura), pero siempre habrá
un sistema impositivo relacionado, circunstancia que necesariamente hará más
complejo el escenario. Creemos que este último punto es clave para entender
la lógica de la política criminal tributaria.
En efecto, probablemente en la mente del legislador estuvo el objetivo de apro-
vechar del mejor modo la coexistencia de dos organismos como el Ministerio
Público y el Servicio de Impuestos Internos, instituciones que juegan distintos
roles, persiguen objetivos disímiles, pero que, tratándose de delitos tributarios,
4 Así lo dispone el artículo 162 inciso sexto del Código Tributario. Escenario que podría
cambiar a propósito de estos delitos si se aprueba el proyecto de ley “contra el comercio
ilegal” (Boletín N°5069-03) que dentro de sus disposiciones faculta a las Policías para de-
nunciar directamente a la Fiscalía alguno de los delitos contemplados en los artículos 97
N°8 ó 9.
188
sin duda que debieran trabajar juntos en los ámbitos de su respectiva compe-
tencia.
Es evidente que uno de los objetivos de la reforma era mejorar el sistema de
justicia vigente para toda clase de delitos, sin embargo, también era bastante
claro que no todos los ilícitos pueden ser afrontados de la misma manera, con
los mismos recursos, ya que estos últimos siempre serán escasos, siendo nece-
sario que la Fiscalía centre sus objetivos en la organización de la persecución de
las infracciones de “mayor impacto social”. Luego, creemos que este factor, entre
otros, ayudó al legislador a tomar la decisión de reorganizar la forma en que los
delitos tributarios serían investigados en Chile, para establecer un sistema en
que el Ministerio Público constituya el órgano central de la persecución que
cuente siempre con la colaboración de un ente especializado que actúe como
una especie de guía en esta materia. Esto último es un principio general en
materia de investigación, ya que el artículo 19 del Código Procesal Penal dis-
pone que la Fiscalía podrá solicitar colaboración de cualquier servicio público
para indagar la comisión de un hecho que podría constituir delito. Además, no
debe olvidarse que el SII al presentar acciones penales pasa a tener la calidad
de interviniente, por lo que le asisten todos los derechos y facultades que el
Código Procesal Penal contempla para los querellantes.
Pero en materia tributaria era necesario agregar un matiz, sobre todo teniendo
presente que la detección de alguna de las maniobras antes mencionadas siem-
pre quedará en evidencia cuando se analice el comportamiento tributario de un
contribuyente, labor que no realiza el Ministerio Público, sino que el Servicio
de Impuestos Internos al revisar las declaraciones y operaciones que corres-
pondan, y especialmente, al constatar que alguna de ellas no encajen dentro
del perfil del contribuyente. A primera vista, que un comerciante aparezca
vendiendo tres veces más mercadería que el mes anterior, no tiene por qué
constituir alguna irregularidad, por el contrario, el sistema económico vigente
impulsa el crecimiento personal que supuestamente llevará el progreso y bien-
estar de toda la sociedad, por lo que si una persona ha mejorado sus ventas
es sin duda una situación favorable respecto de la cual no hay motivo para
desconfiar. Sin embargo, ese mismo contribuyente, para seguir con el ejem-
plo, en algún momento deberá declarar sus impuestos y entregar a la autori-
dad los antecedentes relacionados con este explosivo aumento de ventas, y no
porque el Estado desconfíe, sino porque es una carga y obligación vinculante
para todos los ciudadanos, momento en que la documentación entregada debe
ser estudiada y analizada, y en el cual podría presentarse el primer indicio de
alguna irregularidad.
En este punto se marcan las diferencias entre nuestro sistema y el de otros paí-
ses. En España, por ejemplo, la agencia tributaria tiene la obligación inmediata
de denunciar estos hechos y abstenerse de cualquier otra actividad respecto del
contribuyente en cuestión. A continuación, el ente persecutor inicia un pro-
189
cedimiento que podría terminar en una acusación y posterior juicio. En Ale-

mania y Estados Unidos, por su parte, la autoridad tributaria tiene las mismas
facultades que la Fiscalía para investigar hechos de naturaleza penal tributaria,
es decir, un mismo organismo es el que concentra toda la actividad investiga-
tiva, pudiendo incluso fijar el monto de los impuestos adeudados. En Francia,
a su turno, antes que la autoridad pueda denunciar, se realiza una “instancia
previa” ante un Comisión de infracciones que sólo si así lo estima, autorizará
la presentación de acciones ante el Ministerio Público que tendrá a su cargo la
investigación de los hechos5. En Perú, en cambio, cuando el órgano adminis-
trador del tributo considera que existen indicios de la comisión de un delito
tributario, comunicará este hecho inmediatamente al Ministerio Público, ente
que iniciará la investigación pero no podrá formalizarla sin un informe moti-
vado de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria6.
En Holanda, por último, al igual que en Chile, se estableció un procedimiento
distinto, ya que probablemente se consideró que escenarios como los arriba
descritos aún no eran suficientes para echar a andar toda la maquinaria de
persecución penal, entonces se tomó una decisión distinta, entregándose al
Servicio de Impuestos Internos las herramientas necesarias para determinar
si efectivamente en las operaciones cuestionadas existen irregularidades (no
delitos) o hay un cambio en el comportamiento tributario del contribuyente o
simplemente éste hizo un buen negocio.
A nuestro parecer, esta actividad no la puede realizar cualquier persona, es
mucho más eficiente que sea alguien especializado en la materia quien pueda
analizar la información disponible e incluso pueda llevar adelante algunas
actuaciones para corroborar o descartar hipótesis, y nunca podrá descartarse
la posibilidad que el contribuyente no quiera colaborar, ya que probablemente
para él no sea agradable someterse a un proceso de fiscalización, especialmente
si tiene algo que esconder.
Es aquí donde cobra plena justificación el sistema de “recopilación de anteceden-
tes” y las otras facultades que la ley otorga al Servicio de Impuestos Internos.
Todas ellas responden a una lógica de eficiencia que casi no admite reparos,
¿cómo el Estado se asegura que la recopilación de antecedentes sea correcta?
Obviamente, poniendo a cargo de dicho procedimiento a los funcionarios más
capacitados para ello, y esperando que utilicen sus atribuciones con raciona-
lidad, sin incurrir en arbitrariedades y asegurando al afectado la posibilidad
de recurrir a una instancia judicial donde pueda cuestionar la actuación del
5 Primer informe del observatorio administrativo previsto en el convenio de 30 de junio

de 2005 entre la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Secretaría de Estado
de Justicia en materia de prevención y lucha contra el fraude fiscal. España, diciembre de
2006, disponible en www.aeat.es
6 PAREDES CASTAÑEDA ENZO, Los delitos tributarios en el Perú. Editorial Cuzco SAC,
Lima, Perú, 2007, p. 97.
190
órgano fiscalizador. ¿Todo esto para qué? Para que el Director del Servicio
tenga la posibilidad de decidir con la mayor cantidad de antecedentes, seria-
mente obtenidos, si ejercerá o no una acción penal que persiga la responsabili-
dad penal del supuesto infractor.
Entonces, el diseño político-criminal es bastante claro, se busca asegurar al
Estado el mayor rendimiento de sus servicios y dejarlos actuar en los ámbitos
de su competencia, y si a esto le agregamos la obligación de todos los organis-
mos estatales de colaborar con la investigación penal, queda en evidencia que
el sistema de “recopilación de antecedentes” como etapa previa a la investigación
penal, asegura la racionalidad y no inflación penal-tributaria, fenómeno que se
presenta con frecuencia en naciones que no tienen este sistema y que, en defi-
nitiva, provoca una fuerte sensación de impunidad por este tipo de hechos.
Estas razones “prácticas” que, para parte de la doctrina nacional no tienen tanto
peso7, marcan una decisión de diseño que, estimamos, asegura una persecución
racional y no arbitraria de los delitos tributarios.
En cuanto a las razones por las cuales sólo el Director del SII puede promover
la instancia penal, además de ser coherente con la mantención de la facultad de
recopilar antecedentes en el propio Servicio, podría también cobrar relevancia
una de las características más reconocidas del derecho penal: su naturaleza de
ultima ratio, en la medida que efectivamente se promuevan los acuerdos que
eviten llegar a sede penal para la solución del conflicto8.
3. Algunos problemas y alternativas para superarlos

Las anteriores consideraciones no quieren decir que la sistemática creada a
propósito de los delitos tributarios no esté exenta de reparos. Por el contrario,
y más aún cuando la reforma procesal penal está todavía fresca en nuestro país,
la práctica ha demostrado que efectivamente se presentan algunos problemas
que la legislación no ha previsto. A continuación nos referimos sólo a alguno
de ellos.
Es evidente que las atribuciones del SII, como por ejemplo, la de tomar decla-
raciones juradas o entrar en el domicilio de un contribuyente para incautar
documentación, no pueden ejercerse una vez que el proceso penal ya está en
marcha, a menos que se trate de períodos tributarios investigados distintos, y
7 VAN WEEZEL, Alex, “Delitos Tributarios”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

Chile, 2006, p. 158.
8 La propia legislación da un mensaje en este sentido en la medida que acepta la posibilidad
que en materia de delitos tributarios existan acuerdos reparatorios, incluso existiendo en
abstracto un evidente interés en la persecución penal, pues estos ilícitos atacan de manera
importante el orden público económico, eso sí, establece límites en cuanto a los mínimos
de los montos respectivos, develando que en esencia se trata de un problema que puede
solucionarse de una manera distinta a la imposición de una condena.
191
aun en ese escenario, pareciera aconsejable que, si existen sospechas que las
acciones u omisiones investigadas corresponden a un patrón reiterado en el
tiempo, se enmarque su indagación dentro del proceso penal, pues cabe recor-
dar que en dicho procedimiento el Servicio ya figura como denunciante o
querellante, luego, perfectamente puede o ampliar sus acciones o solicitar dili-
gencias a la Fiscalía.
Por otro lado, los antecedentes recopilados, piénsese en libros contables, fac-
turas, boletas, guías de despacho, etc., constituyen evidencia que, luego de ser
analizada, sustentará la acción penal del SII y generalmente será acompañada
al Ministerio Público. ¿Qué puede hacer un fiscal con dicha evidencia? La
primera obligación sin duda será custodiarla, ¿pero podrá introducirla en un
juicio oral? Previo a ello debió desarrollarse una audiencia de preparación de
juicio oral en la cual se podría discutir la “constitucionalidad” y legitimidad de
la obtención de dicha evidencia. Aquí es útil ahondar en alguna de las consi-
deraciones anteriormente expuestas9.
Como primera idea, es preciso destacar que la documentación incautada por
sí sola no demuestra ningún delito tributario, en otras palabras, de la simple
lectura de una factura no es posible colegir que se ha cometido un delito tri-
butario, para ello será indispensable utilizar dicha factura y cotejarla con otros
antecedentes. Incluso cuando la factura es materialmente falsa, la sola materia-
lidad de ella no demuestra nada.
Por lo tanto, la documentación incautada por el SII en su proceso de recopila-
ción de antecedentes no tiene por qué razón constituirse en prueba introducida
al juicio oral, además porque probablemente ello en nada ayude al Tribunal a
determinar los hechos. La prueba la constituirá la declaración del funcionario
del SII que analizó dicha factura y el cotejo con otros antecedentes que pue-
den ser la declaración de otra persona o la revisión de algún registro contable
o cuenta corriente, etc., también siempre podrán existir testigos que declaren
sobre los hechos materia de juicio.
Pareciera que algunas veces no se toma en consideración la separación de etapas
en el proceso penal, ya que la investigación a cargo de la Fiscalía no puede lle-
varse adelante sin contar, al inicio, con los antecedentes que el Servicio aportó
en su querella, que son aquellos que provienen de la recopilación de anteceden-
9 Para algunos autores “…la inclusión de los antecedentes recopilados por el Servicio entre aquellos
que constituyen la investigación del Fiscal, sin lugar a dudas autorizará la alegación de nulidad
conforme a los artículos 159 y ss del Código Procesal Penal, o, posteriormente, podrán ser exclui-
dos de acuerdo al citado art. 276 , por provenir de una investigación efectuada por la autoridad
administrativa pretiriendo la garantía fundamental del procedimiento de investigación que, ga-
rantizado en el art. 19 N°3 de la Constitución Política del Estado, el art 83 del mismo Código
fundamental entrega de manera exclusiva al Ministerio Público”. ULLOA ROSAS, LUIS E.
“Investigación del delito tributario” en Revista de Derecho y Ciencias Penales N°9 / 2007.
Universidad San Sebastián, Concepción, Chile, p. 94.
192
tes, pues estos orientan la indagación del fiscal. Es evidente que si, por ejemplo,
se objeta una operación que se refleja en una factura, probablemente la Fiscalía
decrete diligencias para corroborar su veracidad, luego, ya no es importante el
papel, sino que el resultado de la investigación. A mayor abundamiento, si un
fiscalizador tomó declaraciones juradas, la Fiscalía siempre contará con dos
opciones, o tomar declaración al funcionario (que es testigo de oídas) o citar
nuevamente a la persona que declaró en sede administrativa pero ahora para
que declare ante el fiscal (que puede ser un testigo o el propio imputado, que
siempre gozará de todos los derechos respectivos). Por último, si el Servicio
aportó antecedentes que la propia autoridad generó o que ya están en su poder,
como algún certificado o declaración de impuestos, ¿cuál sería el sentido de
no incorporarlos a la carpeta y nuevamente pedirlos al SII? Razones de eco-
nomía procesal recomiendan simplemente agregarlos a la carpeta y decretar
diligencias a su respecto. Cosa completamente distinta es su incorporación al
juicio, que es la única etapa procesal en que podemos hablar técnicamente de
prueba.
No se nos escapa la crítica a la legitimidad del procedimiento que permitió al
funcionario hacerse de dicha factura o revisar los libros contables, pero justa-
mente dicha actuación se enmarca dentro del ejercicio de la potestad tributaria
del Estado, y además no debe dejarse de lado que la ley otorga al contribuyente
la posibilidad de reclamar de ello ante los Tribunales, quienes decidirán en
última instancia si el procedimiento administrativo fue apegado o no a la ley,
pues no puede olvidarse que si, por ejemplo, un juez (civil) declara que la reco-
pilación de antecedentes fue arbitraria, la Fiscalía puede reiterar las diligencias
objetadas, ya que el proceso penal constituye una etapa distinta, y por lo mismo,
durante la investigación el fiscal podrá solicitar incluso al SII un informe peri-
cial para que analice los mismos antecedentes que ahora el Ministerio Público
ha obtenido, fundándose para ello en el ya mencionado artículo 19.
Afirmar lo contrario, sería abrir un flanco de impunidad que no puede tole-
rarse ya que transformaría a los delitos tributarios en imposibles de perseguir
y juzgar, y además concretaría una de las tantas críticas que desde Sutherland
se hacen a la delincuencia económica, a saber: el trato diferenciado y la escasa
sanción a quienes cometen este tipo de actos.
Sentencia: P.E.G.Y. ha deducido ante este Tri-

bunal Constitucional un requeri-
Santiago, primero de diciembre de miento a los efectos de que se declare
dos mil nueve. la inaplicabilidad por inconstitucio-
nalidad del artículo 161, N°10, del
VISTOS: Código Tributario, específicamente
de sus incisos primero, segundo, ter-
En la causa Rol 1246-08, con fecha cero y cuarto, en la causa criminal
6 de octubre del año 2008, el señor que se sigue en su contra por supues-
193
tas infracciones tributarias, RIT tancia anotada hizo necesario, para

9504-2007, RUC 0710017208-3, cumplir con la normativa constitu-
que se encuentra pendiente ante el cional y legal pertinente (artículos 92
9° Juzgado de Garantía de Santiago. y 93, inciso primero, N°6°, e inciso
Con fecha 14 de octubre de 2008, la undécimo, de la Constitución y 17
Segunda Sala de esta Magistratura de la Ley N°17.997, Orgánica Cons-
declaró admisible este requerimiento titucional del Tribunal Constitucio-
y dispuso, además, la suspensión del nal), decretar una nueva vista de la
procedimiento en el que incide. causa, dejando sin efecto la celebrada,
mediante resolución dictada el 11 de
Consta a fojas 214 que el día jueves agosto del año en curso.
29 de enero de 2009 se verificó la vista
de esta causa a la que concurrieron, En cuanto concierne a la causa Rol
conforme al correspondiente certifi- 1388-09, que se acumuló a la recién
cado, los siguientes ocho Ministros mencionada por resolución del Tri-
de este Tribunal Constitucional: bunal, fechada el 11 de agosto del
señores Juan Colombo Campbell año en curso, la señora J.C.N.R.,
(Presidente), José Luis Cea Egaña, mediante presentación de 15 de mayo
Raúl Bertelsen Repetto, Hernán de 2009, requiere a esta Magistratura
Vodanovic Schnake, Jorge Correa Constitucional para que declare la
Sutil, Marcelo Venegas Palacios, inaplicabilidad por inconstituciona-
señora Marisol Peña Torres y señor lidad de los artículos 34 y 161, N°10,
Francisco Fernández Fredes. del Código Tributario, en la misma
causa judicial ya individualizada, en
Consta asimismo, a fojas 215, que, la que ella aparece como querellada,
culminada la vista de la causa y con junto al señor G.Y.. Esta acción fue
igual fecha, el Tribunal decretó tres declarada admisible por la Segunda
medidas para mejor resolver, habién- Sala en sentencia de fecha 23 de junio
dose cumplido todas ellas según se de 2009, decretándose igualmente la
puede constatar a fojas 220, 221 y suspensión del procedimiento en la
223 de estos autos. gestión pendiente de que se trata.
Por otra parte, el señor Jorge Correa Como antecedentes relevantes de
Sutil, quien estuvo presente en la aquella gestión invocada en ambos
vista de la causa, según se indicó, cesó requerimientos, se pueden mencio-
en su cargo de Ministro del Tribu- nar los siguientes: que ésta se inició
nal Constitucional antes de que se por querella interpuesta por el Ser-
tomara conocimiento del resultado vicio de Impuestos Internos en con-
de las medidas para mejor resolver tra de los requirentes de estos autos
y se adoptara el respectivo acuerdo constitucionales, por su presunta
para decidir, en definitiva, el asunto participación en los delitos contem-
planteado en estos autos de inapli- plados en el artículo 97, N°4, inci-
cabilidad, por lo que no se reunía sos primero y segundo, del Código
el quórum exigido para adoptar el Tributario. Consta también en el
correspondiente acuerdo. La circuns- expediente tenido a la vista que el
194
Ministerio Público ha formalizado la su contra, sin que haya intervenido el

respectiva investigación sin que a la Ministerio Público, conforme a las
fecha se haya fijado su plazo de tér- reglas constitucionales y legales que
mino. Además, previo a la presenta- regulan el proceso penal. Dentro de
ción de la aludida querella criminal la misma argumentación, la actora
y en ejercicio de las facultades que le estima igualmente transgredido,
son asignadas en el N°10 del artículo por la aplicación del precepto legal
161 del Código Tributario, el Servi- reprochado, el artículo 19, N°2°, de la
cio de Impuestos Internos desarro- Constitución Política.
lló un procedimiento denominado
“recopilación de antecedentes” res- CON RESPECTO AL N°10 DEL
pecto de las actividades comerciales ARTÍCULO 161 DEL CÓDIGO
desarrolladas por el señor G.Y. y, en TRIBUTARIO, QUE CONSTI-
ejercicio de la potestad prevista en el TUYE EL PRECEPTO LEGAL
artículo 34 del mismo Código, se le IMPUGNADO EN AMBOS
tomó declaración a la señora N., en REQUERIMIENTOS.
su calidad de asesora tributaria del Como cuestiones generales y pre-
señor G. vias:
EN CUANTO AL CONFLICTO Los requirentes manifiestan que el
DE CONSTITUCIONALIDAD Servicio de Impuestos Internos, en
PLANTEADO EN LA CAUSA aplicación de tal precepto legal, habría
ROL 1388-09 CON RESPECTO efectuado actuaciones y diligencias
A LA APLICACIÓN DEL ARTÍ- que importaron una real investiga-
CULO 34 DEL CÓDIGO TRI- ción en el sentido del artículo 83 de
BUTARIO EN EL PROCESO la Constitución, lo que habría impli-
JUDICIAL SUB LITE. cado una aplicación inconstitucional
de la norma impugnada para el caso
Para la requirente, señora N.R., la
en particular. En este sentido, se pide
facultad entregada al Servicio de
expresamente a este Tribunal Cons-
Impuestos Internos por dicho pre-
titucional resolver “si existe oposi-
cepto legal debiera ser declarada
ción entre el artículo 161, N°10, del
“inaplicable por inconstitucionalidad
Código Tributario y la Constitución,
para este caso en particular”, en razón
en cuanto a la facultad del Director
de lo establecido en el artículo 83 de
del Servicio de Impuestos Internos
la Carta Fundamental, en relación
para ordenar diligencias y/o actua-
con lo prescrito en los artículos 180 y
ciones” que, a su juicio, serían “cons-
190, del Título I del Libro Segundo
titutivas de una investigación en el
del Código Procesal Penal, denomi-
sentido del actual artículo 83 de la
nado “Etapa de Investigación”. En
Constitución Política del Estado
otros términos, la requirente formula
(anterior artículo 80 A), sin autoriza-
una crítica respecto del hecho de que
ción judicial previa”.
el mencionado órgano administrativo
haya procedido a llevar adelante una Se hace hincapié, en este punto, en
verdadera “investigación criminal” en que este mismo Tribunal Constitu-
195
cional, en fallo de 30 de abril de 2002 1. El precepto impugnado vulneraría

(considerando 34°), declaró consti- los artículos 1°, 6° y 7°, en
tucional el N°10 del artículo 161 del
Código Tributario, con el entendido
relación con lo dispuesto en los
de que la referida “Recopilación de artículos 5° y 19, N°2°, de la
Antecedentes” no importa ni puede Constitución Política:
constituir una investigación de las
Básicamente en los requerimientos
que se mencionan en el artículo 80 A
se expresa que las facultades que se
(actual 83), y que, por ende, si durante
entregan al Servicio de Impuestos
el desarrollo de tal actuación admi-
Internos en la norma cuestionada no
nistrativa el Servicio de Impuestos
son controlables en sede judicial, por
Internos verifica que existen motivos
lo que ello acarrea la nulidad de todo
suficientes para iniciar una investi-
lo que el órgano realice en contra de
gación por la posible comisión de
los derechos reconocidos en la Carta
un delito que deba sancionarse con
y en los tratados internacionales rati-
multa y pena corporal, debe abste-
ficados y vigentes. Se puntualiza,
nerse de continuar. A juicio de los
asimismo, que no sería razonable,
requirentes, tal declaración del Tri-
desde la perspectiva de la igualdad
bunal Constitucional no inhibe la
ante la ley asegurada constitucional-
presentación de un requerimiento de
mente, que una norma legal como la
inaplicabilidad en contra del mismo
impugnada admita que un imputado
precepto legal, más aun cuando, en
en un proceso penal goce de todas
su concepto, el mencionado Servicio
las garantías y derechos consagrados
lo ha utilizado de manera contraria a
en la Ley Fundamental mientras que
esas consideraciones.
en un procedimiento administrativo,
También los actores recuerdan que como el desarrollado en este caso por
en sentencia Rol 198, de 1995, esta el Servicio de Impuestos Internos,
Magistratura declaró inconstitucio- un contribuyente, como el señor G.,
nal una normativa similar referida al o un tercero, como la señora N., ten-
Consejo de Defensa del Estado. gan que conformarse con los escasos
derechos procesales consagrados en
Se afirma, por último, que el mismo el artículo 161, N°10, inciso final, del
Servicio ha continuado revisando Código Tributario.
antecedentes incluso con posteriori-
dad a la formulación de la querella de
que se trata, lo que debiese ser mate- 2. En relación con lo dispuesto en el
ria de la investigación llevada ade- N°3°, incisos cuarto y quinto, del
lante por el Ministerio Público en la artículo 19 de la Constitución:
causa criminal sub lite.
Se afirma que la regulación legal de la
Fundamentos constitucionales para denominada “Recopilación de Ante-
apoyar la acción de inaplicabilidad cedentes” sería contraria a la garantía
deducida respecto de la norma legal constitucional consistente en un pro-
citada. cedimiento e investigación racionales
196
y justos. La exigencia de aprobación Recuerdan, en este punto, que esta

judicial previa que establece el artí- Magistratura Constitucional se
culo 83 de la Carta Fundamental refirió al debido proceso al revisar
aquí no se habría respetado. Inclu- la constitucionalidad del proyecto
sive, se dice que el reclamo en contra de ley orgánica constitucional del
de las resoluciones adoptadas por el Ministerio Público, en su senten-
Servicio de Impuestos Internos que cia de 28 de septiembre de 1999, y,
la misma norma legal impugnada de este modo, si dicho organismo
contempla, no obsta al cumplimiento se encuentra sometido a la garantía
de aquéllas. del debido proceso, con mayor razón
debe estarlo el Servicio de Impuestos
A juicio de los accionantes se infringe, Internos.
además, la garantía de que nadie
puede ser juzgado por comisiones Señalan, asimismo, que la Contralo-
especiales, ya que el Departamento de ría General de la República, en dic-
Investigación de Delitos Tributarios tamen N°6635, de 11 de febrero de
ejerce jurisdicción al estar facultado 1988, ha confirmado la inexistencia
para “hacer ejecutar lo resuelto”. legal del Departamento de Investiga-
ción de Delitos Tributarios del Ser-
En cuanto al inciso quinto del pre- vicio de Impuestos Internos y que, en
cepto constitucional invocado, se el caso concreto que los afecta, éste
objeta que el referido servicio público habría actuado, transformándose en
pueda adoptar la resolución de alla- una comisión especial prohibida por
nar con el auxilio de la fuerza pública, el ordenamiento constitucional.
incautar documentos, incluso en un
lugar que no es el domicilio del con-
tribuyente y, con posterioridad, si
3. En relación con el inciso sexto
así lo decide libremente, deducir la del N°3° del artículo 19 de la
correspondiente querella o denun- Carta Fundamental:
cia. A entender de los requirentes,
Se señala que los incisos segundo y
en todos estos casos el Servicio de
tercero del N°10 del artículo 161 del
Impuestos Internos estaría ejerciendo
Código Tributario, impugnado, se
jurisdicción en sentido amplio, pero
refieren al “presunto infractor”, por
sin que exista un procedimiento en
lo que, a juicio de los actores, éstos
la ley que garantice eficazmente los
vulneran el principio de inocencia
derechos de los afectados, por ejem-
reconocido en la norma constitucio-
plo: no existe el emplazamiento, es
nal referida.
decir, sería de carácter secreto; no
se señala plazo para la recopilación Señalan, asimismo, que dichas nor-
de antecedentes; no se contempla la mas legales facultarían al Director
asistencia de abogado defensor ni se del Servicio de Impuestos Internos,
otorgan recursos ordinarios o espe- en base a simples presunciones obte-
ciales para objetar las actuaciones del nidas de un procedimiento adminis-
mismo organismo. trativo denominado “Recopilación
197
de Antecedentes”, para ordenar tales garantías constitucionales que

medidas que implican afectar dere- reconocen lo que en doctrina se
chos fundamentales y, en ese aspecto, conoce como el “derecho a la intimi-
la requirente insiste en sostener que dad de que gozan las personas y su
conforme a lo dispuesto en el artí- familia”.
culo 83 de la Ley Fundamental sólo
corresponde al Ministerio Público Por otra parte, en cuanto al respeto
investigar hechos delictivos y, para a la privacidad, se hace hincapié en
ello, ordenar medidas cautelares que lo señalado por este Tribunal Cons-
afecten derechos o bienes de las per- titucional en sentencia Rol 181, de 2
sonas, pero con previa autorización de noviembre de 2004, y, también, a
judicial, y eso es lo que, precisamente, lo que declaró en su fallo Rol 389-
no contemplaría la norma conte- 2003, sobre la Unidad de Análisis
nida en el N°10 del artículo 161 del Financiero (considerandos 16°, 17°,
Código Tributario que se impugna. 18°, 19°, 20°, 21°, 22° y 23°).
Agregan que la presunción de ino- Luego se agrega que, en este caso,

cencia formaría parte del “bloque las medidas adoptadas por el Servi-
constitucional de derechos, por- cio de Impuestos Internos incluso se
que está asegurado y garantizado habrían ejecutado en la casa particular
tanto en la Convención Americana de un tercero no contribuyente, como
de Derechos Humanos como en el es el caso de la señora J.C.N.R., que
Pacto Internacional de Derechos trabajaba como asesora tributaria del
Civiles y Políticos” y, a mayor abun- señor G.Y..
damiento, indican que tales derechos
constituyen límites a la soberanía, 5. En relación con el principio de
por disposición del artículo 5° de la legalidad en el establecimiento de
Carta Fundamental, según ya lo ha
tribunales de justicia (artículos
reconocido la Corte Suprema. Tam-
bién el principio de inocencia, según 19, N°3°, incisos cuarto y quinto;
sostienen los requirentes, formaría 38, inciso segundo, y 76 de la
parte del derecho al debido proceso, Constitución):
como establecen el artículo 8.2 de la
Convención Americana de Derechos Los requirentes manifiestan que la
Humanos y el artículo 14.2 del Pacto orden emanada del Jefe del Depar-
Internacional de Derechos Civiles y tamento de Investigación de Delitos
Políticos de las Naciones Unidas. Tributarios del Servicio de Impues-
tos Internos, que dispone una incau-
tación y/o un allanamiento con
4. En relación con los numerales fuerza pública, sería ejecutada “Por
4° y 5° del artículo 19 de la Orden del Director Nacional del
Constitución Política: Servicio de Impuestos Internos”, sin
que exista emplazamiento previo de
En el libelo se afirma que la norma los afectados. Aducen, asimismo, que,
impugnada también es contraria a en este caso, un servicio público se
198
habría arrogado facultades de tribu- que se reconoce la fuerza obligatoria

nal de justicia, en circunstancias que de los principios y valores rectores de
la “Recopilación de Antecedentes” la Carta Suprema en la interpretación
prevista en el artículo 161, N°10, del del alcance de la protección constitu-
Código Tributario sólo puede operar cional de los derechos fundamentales
en ejercicio de facultades administra- y se reitera la doctrina previa de este
tivas fiscalizadoras, es decir, no puede mismo Tribunal Constitucional en
implicar el desarrollo de una investi- cuanto entiende, en el contexto de la
gación en el sentido del artículo 83 disposición constitucional invocada,
de la Constitución. Agregan que, a que “un derecho es afectado en su
pesar de que el precepto impugnado esencia cuando se le priva de aquello
“forma parte de una modificación que le es consustancial, de manera tal
efectuada por ley orgánica constitu- que deja de ser reconocible (senten-
cional con arreglo a lo preceptuado cia Rol 43, de 24 de febrero de 1987,
en la disposición quinta transitoria considerando 21°)”.
de la Carta Fundamental, ello no
excluye la contradicción” que se pro- Evacuando el traslado conferido en
duce entre la aplicación de aquél y las los autos, el Servicio de Impuestos
normas permanentes de la Carta. Internos formuló las siguientes con-
sideraciones, a los efectos de que los
6. Por último, en cuanto concierne requerimientos fueran rechazados en
todas sus partes:
a la eventual afectación
de la garantía del numeral Comienza el organismo refiriéndose
26° del artículo 19 de la Ley al sentido y alcance del artículo 161
Fundamental: del Código Tributario, dentro del cual
se ubica el precepto que se ha impug-
Sólo en el requerimiento deducido nado en estos autos, indicando, en
por el señor P.G.Y. –Rol 1246-09- síntesis, que éste constituiría “la pie-
se afirma que los incisos segundo, dra angular del procedimiento gene-
tercero y cuarto de la disposición ral para la aplicación de sanciones
del Código Tributario que impugna administrativas”. Luego, en cuanto
“en ningún caso respetan la esencia al numeral 10 de la misma norma,
de todos los derechos fundamenta- indica que éste entrega al Director
les señalados”, fundando tal aserto del Servicio facultades o potestades
en que dicha disposición “regula sus administrativas orientadas a la reco-
efectos hasta extremos que, en la pilación de antecedentes que sería
práctica, imposibilitan la plenitud necesaria para que pueda adoptar la
de su vigencia o comprimen su con- decisión que por ley le compete pri-
tenido a términos inconciliables con vativamente -según el artículo 162
su fisonomía” y, a continuación, cita del mismo Código-, en relación con
algunas consideraciones de la Sen- el ejercicio de la acción penal por
tencia Rol N°943, dictada por esta hechos constitutivos de delito tribu-
Magistratura Constitucional, en las tario.
199
A continuación, aludiendo a la apli- el proceso criminal que se sigue en su

cación de la norma legal impugnada contra ante el 9° Juzgado de Garantía
al caso concreto de los requirentes de esta ciudad y cuya investigación
de estos autos, el organismo señala lleva adelante el Ministerio Público,
que ha sido “gracias a la utilización como corresponde en derecho.
del procedimiento de recopilación de
antecedentes y a la utilización de las Aduce el Servicio de Impuestos
facultades de incautación de docu- Internos que “si se detectan nuevas
irregularidades de carácter tributa-
mentación tributaria, que se logró
rio” está obligado a ejercer las accio-
determinar” que el señor P.G.Y.
nes que correspondan, acompañando
“había incurrido en gravísimas con-
todos los antecedentes del caso al
ductas constitutivas de infracción a
la normativa tributaria (conforme a
lo dispuesto en el N°4 del artículo 97 En cuanto concierne a los razo-
del Código Tributario), las que con- namientos de inaplicabilidad por
sistieron concretamente en la conta- inconstitucionalidad planteados en
bilización de una gran cantidad de el libelo, el organismo administrativo
facturas falsas, como sustento de IVA observa, en síntesis, que en general
Crédito Fiscal, en los períodos julio los requerimientos estarían plan-
de 2006 a febrero de 2007”. Además, teados en términos que permitirían
según señala el Servicio, dicha per- concluir que lo que se busca es que
sona, en el mismo período indicado, esta Magistratura califique la actua-
habría deducido “indebidamente de ción desarrollada por el Servicio al
la base imponible del Impuesto a la llevar a cabo su labor de fiscalización
Renta costos legalmente rechazados, respecto de los actores y, por consi-
lo que en definitiva conduce a la exis- guiente, no se pretende un pronun-
tencia de evasión tributaria”. ciamiento sobre los posibles efectos
inconstitucionales que podría gene-
También se afirma que no sería efec-
rar la aplicación de las normas lega-
tivo lo señalado por el señor G. en
les impugnadas en un asunto judicial
su requerimiento, en cuanto a que se
pendiente.
le estarían requiriendo nuevos ante-
cedentes por parte de ese organismo Por otra parte, se afirma que si no
administrativo, en circunstancias de existiera el numeral 10 del artículo
que ya se habría iniciado una investi- 161 del Código Tributario impug-
gación en su contra a cargo del Minis- nado, el organismo no podría cumplir
terio Público. Lo anterior, por cuanto su misión de servicio, como órgano
lo que ese Servicio hace actualmente que integra el Estado, y, más con-
es llevar adelante una recopilación de cretamente, indica que “sería impo-
antecedentes que afecta al actor, pero sible tomar conocimiento de hechos
respecto de un período comercial constitutivos de delito tributario, con
posterior -mayo a julio del año 2007- lo que en realidad se imposibilitaría
al que fue objeto del primer procedi- completamente el ejercicio posterior
miento administrativo que derivó en de la acción penal o la aplicación de
200
sanciones de otra índole”. Por con- actuado como “comisión especial” en

siguiente, la norma legal de que se este caso concreto, contrariamente
trata, impediría el ejercicio arbitrario a lo que afirman los requirentes en
de la acción penal en materia tribu- sus respectivos libelos, pues, según
taria, lo cual constituiría una garantía se manifiesta, lo que se ha hecho es
y no una vulneración de las normas ejercer, de manera directa o delegada,
que integran las bases fundamentales una potestad administrativa que la
de la Constitución que se han invo- ley le asigna y de conformidad a las
cado por los actores de estos autos. reglas también determinadas en la
legislación vigente.
El mismo organismo público hace
hincapié en que la norma legal en En cuanto al principio de inocencia
cuestión sí contempla herramientas que se ha invocado como eventual-
eficaces para impugnar judicialmente mente vulnerado por la aplicación
las actuaciones que se desarrollen en este caso del artículo 161, N°10,
en ejercicio de las potestades que del Código Tributario, el Servicio de
aquélla le entrega a la autoridad tri- Impuestos Internos asevera que ello
butaria y que ellas también dejarían no sería efectivo, por cuanto, en caso
de aplicarse, en este caso, si se aco- alguno, se está imputando o atribu-
giera la pretensión que se hace valer, yendo responsabilidad penal a una
generándose, de tal forma, un efecto persona cuando se inicia un proce-
negativo para el propio requirente. dimiento de recopilación de ante-
cedentes al amparo del mencionado
Sobre la eventual vulneración de las
precepto legal, ni tampoco cuando
garantías reconocidas en el N°3° del
se ordenan las medidas específicas
artículo 19 de la Constitución Polí-
de aposición de sellos o de incauta-
tica, el Servicio de Impuestos Internos
ción de documentación contable. Lo
niega que la norma legal impugnada
que se hace, como ya se ha señalado,
contenga un procedimiento que
es llevar a cabo una serie de actua-
pueda calificarse como irracional e
ciones de orden administrativo que
injusto por el solo hecho de que se
permiten al organismo ejercer su rol
inicie sin necesidad de contar con
fiscalizador del cumplimiento de las
autorización judicial, como estima el
requirente. Lo anterior, por cuanto normas tributarias por parte de los
aquél es de naturaleza administrativa contribuyentes y, de esta forma, even-
y no jurisdiccional a cargo de un tri- tualmente detectar irregularidades a
bunal de justicia. En lo demás, insiste los efectos de efectuar la correspon-
el organismo en señalar que dicho diente denuncia ante la justicia para
procedimiento administrativo cum- que ésta determine la responsabili-
ple con las exigencias de racionalidad y las sanciones que deberán ser
dad y justicia a que se refiere el texto aplicadas. El organismo hace hinca-
constitucional citado. pié en el hecho de que la descrita es
una situación que se repite respecto
Se añade que ni el Servicio ni nin- de otros organismos de la Adminis-
guna de sus dependencias habrían tración que cumplen funciones de
201
control de la actividad de los parti- tución que contempla la acción de

culares. inaplicabilidad. En seguida, y sin
perjuicio de lo anterior, el organismo
Luego, en cuanto a la posible contra- entrega criterios que permitirían
vención de los numerales 4° y 5° del diferenciar la actividad jurisdiccional
artículo 19 de la Ley Fundamental, de aquella meramente administra-
el Servicio la niega, ya que, según tiva, y también aquellos que servirían
entiende, el N°10 del artículo 161 del para distinguir los rasgos caracte-
Código del Ramo contendría pre- rísticos de la potestad sancionadora
cisamente las excepciones a las que de la Administración. Lo anterior le
estas disposiciones constitucionales sirve de fundamento al organismo
aluden. administrativo para insistir en que
En otro orden de consideraciones, el la norma impugnada en autos cons-
organismo público afirma que en los tituiría la atribución a ese Servicio
requerimientos no se ha expresado “de las herramientas necesarias para
de qué manera concreta podría verse el cumplimiento de sus cometi-
vulnerada la garantía contenida en dos legales, sin que ello importe la
el numeral 26° del artículo 19 de la adopción de una decisión que afecte
Carta Fundamental por la aplicación en forma definitiva el patrimonio
de la disposición legal que impug- de terceros, estableciendo derechos
nan y que ello se explicaría porque o imponiéndoles obligaciones”, es
tal contravención no existiría en este decir, sin que se le autorice a ejercer
caso, conforme a los argumentos que funciones jurisdiccionales o que per-
se han entregado con relación al resto mita desarrollar actuaciones propias
de las normas constitucionales invo- de una investigación judicial, y todo
cadas. esto, agrega el Servicio, tal como ya
lo declaró esta Magistratura Consti-
Finalmente, en cuanto a la posible tucional en la sentencia Rol 349, del
contravención del principio de lega- año 2002, que también ha sido citada
lidad en el establecimiento de los en el requerimiento.
tribunales de justicia que también
se denuncia, el Servicio de Impues- A su turno, el Ministerio Público se
tos Internos primeramente resalta hizo parte en estos autos y pidió al
el hecho de que se ha errado en la Tribunal tener presente las siguientes
individualización de algunas normas observaciones a los efectos de instar
constitucionales que consagrarían tal por el rechazo de los requerimientos
principio, aludiendo concretamente deducidos:
a la equivocada referencia a los El referido organismo público argu-
artículos 73, inciso primero, y 74, menta en el sentido de que el N°10
inciso primero, lo que lleva a sostener del artículo 161 del Código Tributa-
que esta parte del requerimiento no rio, impugnado, regula “una actividad
contendría una impugnación razo- distinta de la investigación criminal”
nablemente fundada, en los términos que se le entrega a dicha institución,
exigidos por la norma de la Consti- y también recuerda el pronuncia-
202
miento emitido en la materia por que la inaplicación de la norma legal

este Tribunal Constitucional en su impugnada incida en la valoración
sentencia Rol 349. que haga el juez competente respecto
de la licitud o ilicitud de la prueba
Sin perjuicio de lo anterior, el mismo agregada a la respectiva investigación
organismo se encarga de señalar que penal, lo que, a su entender, sería dar
“la persecución penal de los deli- un efecto errado al requerimiento de
tos tributarios (…) sólo (se) puede inaplicabilidad deducido, ya que es al
iniciar por denuncia o querella del Juez de Garantía a quien le corres-
Servicio de Impuestos Internos y el ponda pronunciarse en el caso sub
Consejo de Defensa del Estado, en lite y, de acogerse el requerimiento,
su caso”, y que esta situación está no le está permitido “aplicar la dis-
vinculada con la atribución asignada posición legal objeto del reproche”.
a dicho Servicio para fiscalizar a los
contribuyentes. Agrega el Ministerio Público que
el hecho de que una persona esté
Por otra parte, aduce que la acción siendo investigada criminalmente no
deducida no puede prosperar, aten- la exime, en tanto contribuyente, de
dido que la norma legal que se las actividades fiscalizadoras del Ser-
impugna “ya ha sido aplicada por vicio de Impuestos Internos, como
el órgano facultado para ello en el parece entender erradamente la parte
desarrollo de una actividad previa requirente.
que se encuentra agotada”, como lo
es el denominado procedimiento A juicio del Ministerio Público, la
de “recopilación de antecedentes”, acción deducida debiera ser recha-
y que actualmente lo que enfrentan zada, además, porque contendría una
los requirentes es un procedimiento objeción abstracta que no es propia
diferente, de carácter penal, que se de la naturaleza de aquélla.
encuentra en etapa de investigación
a cargo de la competente Fiscalía del Por último, se niega la veracidad de
Ministerio Público, “de suerte que la afirmación que se formula por
el efecto negativo” que persiguen los los actores en autos, en orden a que
actores (que no se aplique el precepto previo al inicio del proceso de reco-
legal impugnado para la resolución pilación de antecedentes por parte
del asunto sub lite) es “imposible”. del Servicio de Impuestos Internos,
en este caso, el contribuyente estaba
Por lo anterior, el organismo afirma siendo investigado por el Ministerio
que el artículo 161, N°10, del Código Público, acompañando antecedentes
Tributario no puede estimarse deci- que así lo demostrarían.
sivo en la resolución del conflicto
penal pendiente que se ha invocado Habiéndose traído los autos en rela-
por los requirentes en estos autos. ción, el día 3 de septiembre de dos mil
nueve se procedió a la vista conjunta
Señala también que de la lectura del de las causas acumuladas, oyéndose
libelo se puede inferir que se persigue los alegatos de los abogados señor
203
Ricardo García Matus, por los requi- E.P.G.Y. y doña J.C.N.R. han reque-
rentes, señor Patricio Silva-Riesco rido a este Tribunal Constitucional
Ojeda, por el Servicio de Impuestos la declaración de inaplicabilidad del
Internos, y señor Hernán Ferrera artículo 161, N°10, del Código Tri-
Leiva, por el Ministerio Público. butario, en el proceso criminal que se
sustancia ante el Noveno Juzgado de
Garantía de Santiago por supuestas
CONSIDERANDO:
infracciones tributarias, RIT 9504-
2007, RUC 0710017208-3. En
I. El conflicto constitucional relación con la misma gestión pen-
sometido a esta Magistratura. diente, la señora N. ha impugnado,
asimismo, la aplicación del artículo
PRIMERO: Que el artículo 93, 34 del Código Tributario. Las accio-
inciso primero, N°6° de la Constitu- nes de inaplicabilidad deducidas se
ción Política de la República dispone fundan en que la aplicación de los
que es atribución de este Tribu- referidos preceptos legales, en la
nal Constitucional “resolver, por la causa judicial individualizada, resul-
mayoría de sus miembros en ejerci- taría contraria a los artículos 1°, 6°,
cio, la inaplicabilidad de un precepto 7° (en relación con el artículo 5°), 19
legal cuya aplicación en cualquier N°s 2° y 3°, incisos tercero, cuarto y
gestión que se siga ante un tribunal quinto (debió decir cuarto, quinto y
ordinario o especial, resulte contraria sexto, respectivamente), 4°, 5° y 26°,
a la Constitución”; 38, inciso segundo, 73 (debió decir
SEGUNDO: Que la misma norma 76), inciso primero, 74 (debió decir
constitucional señala, en su inciso 77), inciso primero, 83 y Disposición
undécimo, que, en este caso, “la cues- Quinta Transitoria de la Constitu-
tión podrá ser planteada por cual- ción Política;
quiera de las partes o por el juez CUARTO: Que para la acertada
que conoce del asunto” y agrega que resolución del asunto planteado a esta
“corresponderá a cualquiera de las Magistratura, es pertinente recordar
salas del Tribunal declarar, sin ulte- que los preceptos legales impugna-
rior recurso, la admisibilidad de la dos en estos autos señalan:
cuestión siempre que verifique la
existencia de una gestión pendiente “Artículo 34. Están obligados a ates-
ante el tribunal ordinario o especial, tiguar bajo juramento sobre los puntos
que la aplicación del precepto legal contenidos en una declaración, los con-
impugnado pueda resultar decisivo tribuyentes, los que hayan firmado y los
en la resolución de un asunto, que técnicos y asesores que hayan intervenido
la impugnación esté fundada razo- en su confección, o en la preparación de
nablemente y se cumplan los demás ella o de sus antecedentes, siempre que el
requisitos que establezca la ley”; Servicio lo requiera, dentro de los pla-
zos de prescripción. Tratándose de socie-
TERCERO: Que, como se ha dades esta obligación recaerá, además,
señalado en la parte expositiva, don sobre los socios o administradores que
204
señale la Dirección Regional. Si se trata la que será concedida por el Jefe de

de sociedades anónimas o en comandita, Carabineros más inmediato sin más
están obligados a prestar ese juramento trámite que la exhibición de la resolu-
su presidente, vicepresidente, gerente, ción que ordena dicha medida, pudiendo
directores o socios gestores, que, según el procederse con allanamiento y descerra-
caso, indique la Dirección Regional”. jamiento si fuere necesario.
“Artículo 161. Las sanciones por infrac- Contra la resolución que ordene dichas
ción a las disposiciones tributarias, que medidas y sin que ello obste a su cumpli-
no consistan en penas corporales, serán miento, podrá ocurrirse ante el juez de
aplicadas por el Director Regional com- letras en lo civil de turno del domicilio
petente o por funcionarios que designe del contribuyente, quien resolverá con
conforme a las instrucciones que al citación del Jefe del Servicio del lugar
respecto imparta el Director, previo el donde se haya cometido la infracción. El
cumplimiento de los trámites que a con- fallo que se dicte sólo será apelable en lo
tinuación se indican: devolutivo.”;
10. No se aplicará el procedimiento de este
Párrafo tratándose de infracciones que QUINTO: Que el conflicto cons-
este Código sanciona con multa y pena titucional cuya decisión se solicita a
corporal. En estos casos corresponderá al este Tribunal, de conformidad con
Servicio recopilar los antecedentes que lo planteado por ambos requiren-
habrán de servir de fundamento a la tes, permite distinguir las siguientes
decisión del Director a que se refiere el infracciones constitucionales:
artículo 162, inciso tercero. 1. A la regularidad con que deben
Con el objeto de llevar a cabo la recopila- proceder los órganos del Estado en
ción a que se refiere el inciso precedente, sus respectivas actuaciones, de con-
el Director podrá ordenar la aposición formidad con los artículos 6° y 7° de
de sello y la incautación de los libros de la Constitución Política, de modo
contabilidad y demás documentos rela- que si los actos realizados por el Ser-
cionados con el giro del negocio del pre- vicio de Impuestos Internos al ejer-
sunto infractor. cer las facultades contenidas en los
artículos 34 y 161, N°10, del Código
Las medidas mencionadas en el inciso Tributario no son controlables por la
anterior podrán ordenarse para ser cum- vía judicial y contravienen derechos
plidas en el lugar en que se encuentren o constitucionales (garantizados por
puedan encontrarse los respectivos libros la propia Carta Fundamental o por
de contabilidad y documentos, aunque tratados internacionales ratificados
aquél no corresponda al domicilio del por Chile y vigentes), ello acarrea
presunto infractor. la nulidad de derecho público de las
referidas actuaciones;
Para llevar a efecto las medidas de que
tratan los incisos anteriores, el funcio- 2. A la igualdad ante la ley, garanti-
nario encargado de la diligencia podrá zada por el artículo 19 N°2° de la Ley
recurrir al auxilio de la fuerza pública, Suprema, en la medida que se pro-
205
duciría una discriminación arbitraria 5. A la presunción de inocencia que

para el contribuyente a quien se apli- estaría asegurada en el inciso sexto
can las medidas de tomarle declara- del artículo 19 N°3° de la Constitu-
ción jurada sobre ciertos hechos que ción Política, como también en los
investiga el Servicio de Impuestos tratados internacionales que confor-
Internos, así como de recopilar ante- man “el bloque de constitucionali-
cedentes que obran en su poder sin dad”, en el sentido de que las normas
los derechos y garantías que, en situa- impugnadas se refieren al “presunto
ciones similares, gozan los imputados infractor” y permiten adoptar en
en un proceso penal; su contra una serie de medidas que
afectan derechos fundamentales en
3. Al principio de legalidad del Tri- base a simples presunciones;
bunal y a la prohibición de ser juz-
6. A los derechos a la vida privada y a
gado por comisiones especiales, a que
la honra de la persona y de su familia,
alude el numeral 3°, inciso cuarto, del
así como a la inviolabilidad del hogar
artículo 19 de la Carta Fundamen-
y de toda forma de comunicación
tal, así como los artículos 38, inciso
privada, garantizados por el artículo
segundo, y 76 de la misma, desde el 19 de la Ley Fundamental, en sus
momento que un órgano administra- numerales 4° y 5°. Ello en la medida
tivo –el Servicio de Impuestos Inter- que la jurisprudencia emanada de este
nos- estaría ejerciendo jurisdicción Tribunal Constitucional ha puesto
en estos procedimientos de “recopi- especial énfasis en la protección de
lación de antecedentes” al estar facul- la intimidad, en un sentido amplio,
tado para ejecutar lo resuelto; limitando los casos en que ese valor
puede afectarse, con mayor razón
4. Al principio del debido proceso
cuando, como en este caso, tales afec-
legal, garantizado en el inciso quinto
taciones pueden alcanzar a un tercero
de la misma norma antes aludida, no contribuyente como la señora N.;
que exige que las investigaciones y los
procedimientos sean racionales y jus- 7. A la protección de la esencia de los
tos, lo que, en la especie, no ocurriría, derechos antes aludidos, asegurada
toda vez que el Servicio de Impuestos en el numeral 26° del artículo 19 de
Internos puede proceder afectando la Carta Política, pues los precep-
derechos constitucionales de los con- tos legales impugnados regulan las
tribuyentes sin previa autorización medidas que puede adoptar el Ser-
judicial. A juicio de los requirentes, vicio de Impuestos Internos hasta
esta situación cobra aun mayor gra- extremos que, en la práctica, impo-
vedad si se tiene presente que el Ser- sibilitan la plenitud de la vigencia de
vicio puede adoptar la resolución de esos derechos o comprimen su con-
allanar o de incautar documentos con tenido a términos inconciliables con
su fisonomía;
el auxilio de la fuerza pública, incluso
en un lugar que no corresponda al 8. Al artículo 83 de la Constitución,
domicilio del contribuyente; según el cual las investigaciones des-
206
tinadas a perseguir las conductas A y, por ende, que si en el transcurso de

delictivas sólo pueden ser realizadas esa recopilación el Servicio verifica que
por el Ministerio Público y no por un existen motivos suficientes para iniciar
órgano administrativo como el Ser- una investigación por la posible comi-
vicio de Impuestos Internos; sión de un hecho que revista caracteres
de delito que corresponda sancionar con
multa y pena corporal, deberá abste-
II. Cuestiones previas que deberán
nerse de continuar en dicha actuación.”
resolverse. (Considerando 34°) (El subrayado es
nuestro).
1. Improcedencia del pronunciamiento
SÉPTIMO: Que, de esta forma, y a
del Tribunal por haber operado la juicio del Ministro autor de la indi-
cosa juzgada constitucional. cación, nos encontraríamos ante la
situación prevista en los artículos 37,
SEXTO: Que, previo a la decisión
inciso segundo, y 47, inciso segundo,
sobre la inaplicabilidad de los pre-
N°2, de la Ley Orgánica Constitu-
ceptos legales que se impugnan en
cional del Tribunal Constitucional,
esta oportunidad, y al adoptarse el
que impide que esta Magistratura
acuerdo respectivo, el Ministro Car-
pueda resolver de manera distinta en
los Carmona Santander promovió
sede de inaplicabilidad, lo resuelto en
indicación para que este Tribunal no el control preventivo de constitucio-
entrara a resolver el asunto de fondo nalidad, si estamos frente a la invo-
planteado, toda vez que, tal como lo cación del mismo vicio. Si bien estos
indicaron los requirentes, por sen- preceptos, en le época en que se tomó
tencia de 30 de abril de 2002, recaída el presente acuerdo, que sirve de base
en el Rol N°349, esta Magistratura a esta sentencia, no estaban vigen-
controló la constitucionalidad del tes, pues no se había publicado la ley
artículo 161, N°10, del Código Tri- que los incorporó al ordenamiento
butario, en los términos interpretati- jurídico –cosa que sucedió con la
vos que se recuerdan a continuación: Ley N°20.381, publicada en el Dia-
“Que, siguiendo el principio tantas veces rio Oficial el 28 de octubre de 2009,
aplicado por este Tribunal ‘de interpre- no hacen más que consagrar princi-
tación de conformidad a la Constitu- pios que armonizan adecuadamente
el control preventivo con el control
ción’, y a fin de precaver una eventual
represivo de preceptos legales; lo que
contradicción entre el nuevo numeral 10
permite su plena aplicación. Más
del transcrito artículo 161 y el artículo
todavía, si se realizó en la sentencia
80 A de la Carta Fundamental, esta
invocada una única interpretación
Magistratura aprueba la modificación
posible, lo que obliga a esta Magis-
a aquel precepto, en el entendido de que
tratura a su respeto y consideración;
la ‘recopilación de antecedentes’ a que él
se refiere no importa ni puede consti- OCTAVO: Que, sometida a vota-
tuir una investigación de aquellas que ción la indicación antes referida, ella
se mencionan en el citado artículo 80 fue desechada por siete votos con-
207
tra dos, sobre la base de entender ha invocado como gestión pendiente

que dicha norma es aplicable sólo a en estos autos;
los casos en que se ejerce el control
abstracto y preventivo de constitu- DÉCIMO: Que, como puede apre-
cionalidad y no, como en este caso, el ciarse, la referida alegación del Minis-
control concreto de preceptos legales terio Público incide en un requisito
que ya se han incorporado al ordena- de admisibilidad del requerimiento
miento jurídico; de inaplicabilidad contemplado en
el inciso undécimo del artículo 93
de la Carta Fundamental, de modo
2. Improcedencia del pronunciamiento que si aquélla se acogiera, resultaría
del Tribunal por no ser decisivos los inoficioso entrar a analizar si, efecti-
preceptos legales impugnados en la vamente, la aplicación de los precep-
decisión del asunto sub lite. tos legales que se impugnan por los
requirentes podría producir efectos
NOVENO: Que, desechada la contrarios a la Constitución;
indicación precedente, corresponde
que este Tribunal se haga cargo de DECIMOPRIMERO: Que el pre-
una segunda cuestión previa al pro- cepto constitucional aludido esta-
nunciamiento de fondo, alegada por blece que el examen del requisito que
el Ministerio Público, tanto en su se pretende incumplido en la especie
escrito de observaciones a los reque- y la respectiva declaración de inad-
rimientos como en estrados. Dicha misibilidad corresponde hacerlos a
cuestión consiste en que esta Magis- cualquiera de las salas del Tribunal,
tratura no podría entrar a resolver el sin ulterior recurso. Este examen
conflicto de constitucionalidad plan- fue realizado en las causas materia
teado en estos autos, debido a que de autos por la Segunda Sala, admi-
las normas legales que se impugnan tiendo los requerimientos a trami-
“ya ha(n) sido aplicada(s) por el órgano tación por resoluciones de 14 de
facultado para ello en el desarrollo de octubre de 2008 y de 23 de junio de
una actividad previa que se encuentra 2009, respectivamente. Sin perjuicio
agotada, como lo es el denominado pro- de ello y atendido que la Sala consi-
cedimiento de ‘recopilación de antece- deró que este requisito se encontraba
dentes’”. Agrega el Ministerio Público suficientemente cumplido “para el solo
que lo que ahora enfrentan los requi- efecto de pronunciarse sobre su admisi-
rentes es un procedimiento diferente, bilidad” (considerando 7° de ambas
de carácter penal, que se encuentra resoluciones), así como considerando
en etapa de investigación a cargo de el derecho que tienen las partes a
la competente Fiscalía del Ministerio que el Tribunal resuelva todas y cada
Público. Así, resultaría que el artículo una de sus alegaciones, esta Magis-
161 N°10 –y también el artículo 34- tratura entrará al examen del mismo,
del Código Tributario no podrían tal como ha procedido en anteriores
estimarse decisivos para la resolución ocasiones (sentencias Roles N°s. 821,
del conflicto penal pendiente que se 946, 1029 y 1046);
208
DECIMOSEGUNDO: Que, de DECIMOCUARTO: Que la afir-

conformidad con los certificados de mación anterior se ve corroborada
2 de septiembre de 2008 y de 1° de al examinar el acápite signado con
abril de 2009, extendidos por la Jefe la letra d) de la certificación exten-
de Causas y Sala del Noveno Juzgado dida por la Jefe de Unidad de Cau-
de Garantía de Santiago en relación sas y Sala del Noveno Juzgado de
con una y otra causa, respectivamente, Garantía de Santiago, acompañada
los que fueron oportunamente acom- en los autos rol N°1246, que señala:
pañados en estos autos, la gestión “Expresamente consta, en el segundo
pendiente en que inciden ambos otrosí de la querella de autos, lo
requerimientos, RUC 0710017208-3, siguiente: “Sírvase tener presente
RIT N°9504-2007, se originó por que serán acompañados al Ministe-
querella deducida por el Servicio de rio Público, en cadena de custodia,
Impuestos Internos por los delitos los siguientes documentos.” Que el
punto N°3 del otrosí en cuestión señala
tributarios del artículo 97 N°4, inci-
el “Informe Pericial N°87-C, de 26 de
sos primero y segundo, del Código
julio de 2007, emanado de los funcio-
Tributario, en contra, entre otros,
narios fiscalizadores del Departamento
de P.E.G.Y. y de doña J.C.N.R.. Se
de Investigación y Delitos Tribu-
indica que la formalización de ambos
tarios, doña Mónica Rubilar, doña
imputados se produjo con fecha 6 de
Janet Rodríguez Villafán y don Héctor
diciembre de 2007, agregándose que Zúñiga Verdugo, quienes efectuaron la
la causa “se encuentra actualmente en recopilación de antecedentes respecto de
tramitación en la etapa de investigación los delitos, materia de esta querella.”;
ante el Ministerio Público.” (El subra-
yado es nuestro); DECIMOQUINTO: Que, en con-
secuencia, los preceptos legales repro-
DECIMOTERCERO: Que sobre chados por los requirentes ya fueron
la base de las certificaciones recorda- aplicados, constituyendo base de la
das es posible sostener que la “reco- interposición de las respectivas que-
pilación de antecedentes” por parte rellas que han seguido tramitándose
del Servicio de Impuestos Internos, ante el Noveno Juzgado de Garantía
a que alude el artículo 161, N°10, de Santiago de conformidad con las
del Código Tributario, así como la normas vigentes en materia proce-
facultad de requerir el testimonio de sal penal. Según éstas, el Ministerio
determinados contribuyentes, téc- Público dirigirá en forma exclusiva
nicos o asesores en la confección de la investigación de los hechos cons-
una declaración de impuestos, a que titutivos de delito, de los que deter-
se refiere el artículo 34 del mismo minaren la participación punible y de
cuerpo legal, ya se ejercieron, sir- los que acreditaren la inocencia del
viendo precisamente de base para la imputado, en la forma prevista por
interposición de las querellas en con- la Constitución y la ley (artículos 83
tra de los requirentes en estos autos de la Constitución Política y 3° del
de inaplicabilidad; Código Procesal Penal);
209
DECIMOSEXTO: Que, en este DECIMOCTAVO: Que de lo

mismo sentido, cualquier eventual anteriormente razonado se sigue que
vulneración de los derechos de los los preceptos legales impugnados en
querellados como consecuencia de la este proceso de inaplicabilidad ya no
investigación que actualmente desa- podrán ser aplicados en el desarrollo
rrolla el Ministerio Público -y no el de la causa RUC N°0710017208-3,
Servicio de Impuestos Internos- debe RIT N°9504-2007, que substancia
ser impedida por el respectivo Juez el Noveno Juzgado de Garantía de
de Garantía en virtud de lo previsto Santiago, incumpliendo el requisito
en el artículo 10 del Código Procesal de admisibilidad contemplado en el
Penal, cuyo inciso primero precisa: inciso undécimo del artículo 93 de la
“En cualquier etapa del procedimiento Carta Fundamental, referido a que
en que el juez de garantía estimare que las normas que se impugnen “puedan
el imputado no está en condiciones de resultar decisivas en la resolución de
ejercer los derechos que le otorgan las un asunto”, por lo que ambos reque-
garantías judiciales consagradas en la rimientos deben ser rechazados;
Constitución Política, en las leyes o en
los tratados internacionales ratificados Y VISTO lo prescrito en los artícu-
por Chile y que se encuentren vigentes, los 1°, 5°, inciso segundo, 6°, 7°, 19
adoptará, de oficio o a petición de parte, N°s. 2°, 3°, incisos cuarto, quinto y
las medidas necesarias para permitir sexto, 4°, 5° y 26°, 38, inciso segundo,
dicho ejercicio.”; 74, 83, 93, inciso primero, N°6°, e
inciso décimo primero, y Disposi-
DECIMOSÉPTIMO: Que, a ción Quinta Transitoria de la Cons-
mayor abundamiento, el artículo 276 titución Política de la República, así
del Código Procesal Penal permite como en las disposiciones pertinen-
al juez de garantía excluir en el jui- tes de la Ley N°17.997, Orgánica
cio oral aquellas pruebas que provi- Constitucional de este Tribunal
nieren de actuaciones o diligencias Constitucional, modificada por la
que hubieren sido declaradas nulas y Ley N°20.381,
aquellas que hubieren sido obtenidas
con inobservancia de garantías fun- SE RESUELVE:
damentales (inciso tercero). De esta Que se rechazan los requerimien-
forma, si el propio juez de garantía tos deducidos por don E.P.G.Y. y
estimare que en el proceso de recopi- por doña J.C.N.R..
lación de antecedentes efectuado por
el Servicio de Impuestos Internos Déjase sin efecto la suspensión del
antes del inicio de la gestión pen- procedimiento decretada en los
diente de que se trata se han vulne- autos substanciados por el Noveno
rado derechos fundamentales de los Juzgado de Garantía de Santiago,
imputados, podría llegar a excluir del RUC 0710017208-3, RIT N°9504-
juicio oral los antecedentes probato- 2007, oficiándose al efecto a dicho
rios recopilados en forma ilícita; tribunal.
210
Acordada con el voto en contra de abstracto, de mera inconstituciona-

los Ministros señores Raúl Bertelsen lidad y no de inaplicabilidad; si se
Repetto, Hernán Vodanovic Schnake formula después de la aplicación, se
y Mario Fernández Baeza, quie- le estima -según el fallo de que se
nes estuvieron por entrar al conoci- disiente- como una gestión agotada.
miento del asunto y, con el mérito de O sea, no existiría una época cierta
consideraciones de fondo que, por el para ejercitar la acción y, en la prác-
carácter del fallo, es improcedente tica, se estaría atribuyendo un esta-
consignar en esta ocasión, acoger el tuto especial, pétreo, a las normas
requerimiento. Para tal finalidad, tie- objetadas, que no podrían ser decla-
nen presente las motivaciones que se radas inaplicables.
expondrán:
2.- Que la normativa impugnada
1.- Que constituye un error descartar constituye legislación de aplicación
la resolución del conflicto de cons- decisiva, en tanto los antecedentes
titucionalidad porque las normas y pruebas recopiladas en función de
legales que se impugnan ya han sido ella pueden llegar a constituir los
aplicadas por el órgano facultado para elementos probatorios principales
ello en el desarrollo de una actividad en el proceso penal, desde la fase de
previa que se encuentra agotada, toda investigación hasta su término, en la
vez que la Constitución no establece medida que servirán para formar con-
limitaciones de carácter temporal vicción ante el tribunal de juicio oral
para formular tal cuestión, como y contribuir a determinar si existe o
se infiere de su muy claro texto, en no mérito suficiente para condenar al
cuanto se persigue la inaplicabilidad contribuyente.
de “un precepto legal cuya aplicación”
le resulte contraria y siempre que la En este sentido, si bien la fase inves-
misma “pueda resultar decisiva en la tigativa ante el Servicio de Impues-
resolución de un asunto”. tos Internos consagrada en el artículo
161, N°10, del Código Tributario
Así, es la naturaleza del asunto que ya acaeció, la aplicación de dichos
permite la aplicación, ya producida o preceptos no se agota al cerrarse la
eventual, la que determina la admi- misma, en la medida que con su fun-
sibilidad. De lo contrario, se estaría damento se ejercerá la acción.
convalidando la violación de normas
constitucionales, sin perjuicio de 3.- Que la gestión judicial en que
resultar indeterminado el momento incide el recurso corresponde a la
desde y hasta el cual se puede ejerci- etapa de investigación ante el Minis-
tar la acción: si ésta se planteara antes terio Público, antes de que se verifi-
de la aplicación, se impugnaría su que el procedimiento adversarial, en
extemporaneidad señalando que aún el que se calificará, primero, la proce-
no se ha producido la contrariedad dencia y, luego, el valor de las prue-
entre la aplicación del precepto y la bas, constituyendo la inaplicación
Constitución y, por ende, que se está de los preceptos que se impetra en
suscitando una cuestión de carácter esta causa un impedimento absoluto
211
para la admisión de ciertas pruebas. contrario a la Constitución. Así, sin

El requerimiento se ha formulado, la principal probanza, eventualmente
entonces, con la mayor oportunidad el contribuyente no podría verse pri-
y el efecto de la declaración que se vado de su libertad personal al no ser
requiere no puede ser más decisivo condenado, lo que sí podría ocurrir
para la resolución de un asunto en la en caso de no declararse inaplicable
sede jurisdiccional respectiva. la preceptiva impugnada.
Sólo mediante una declaración 5.- Que la naturaleza de la actua-
de inaplicabilidad de los precep- ción llamada “recopilación de ante-
tos impugnados, el juez de garantía cedentes” y su eventual conflicto con
podría excluir la prueba obtenida de la exclusividad de la investigación
acuerdo al artículo 161, N°10, obje- que constitucionalmente se atribuye
tado, pues su obtención la realiza una al Ministerio Público, es uno de los
autoridad facultada por la ley, que a su elementos medulares de este litigio
vez está amparada por la presunción constitucional y, por tanto, debe ser
de constitucionalidad, circunstancia analizado y decidido en la sentencia
que impediría al juez calificarla de de término, como un asunto de fondo
ilícita y excluirla, más aún si de ella y no como una cuestión preliminar
emana el fundamento del ejercicio referida de soslayo.
de la acción penal. Mal podría el juez
de garantía considerar que la prueba Redactaron la sentencia los Minis-
obtenida en la investigación admi- tros señora Marisol Peña Torres y
nistrativa debe ser excluida por ilí- señor Francisco Fernández Fredes y
cita, si esta Magistratura declara que la disidencia, el Ministro señor Her-
dicha indagación y la aplicación de su nán Vodanovic Schnake.
normativa habilitante se consideran Notifíquese, regístrese y archívese.
constitucionales, por lo que es evi-
dente que la declaración de inaplica- ROLES 1246-08-INA y 1388-09-
bilidad solicitada generaría un efecto INA (acumulados).
distinto del que se produce al ser
Pronunciada por el Excmo. Tribu-
rechazada, de lo que resulta claro que
nal Constitucional, integrado por los
la normativa impugnada es de aplica-
Ministros señores Marcelo Venegas
ción decisiva en la gestión sublite.
Palacios (Presidente), José Luis Cea
4.- Que, encontrándose pendiente Egaña, Raúl Bertelsen Repetto, Her-
el proceso penal y siendo decisiva nán Vodanovic Schnake, Mario Fer-
la prueba obtenida en función de la nández Baeza, señora Marisol Peña
normativa impugnada, una declara- Torres y señores Enrique Navarro
ción de inaplicabilidad de dicha pre- Beltrán, Francisco Fernández Fredes
ceptiva privaría de sustento jurídico a y Carlos Carmona Santander. Auto-
tales antecedentes, que -sólo enton- riza la Secretaria Suplente del Tribu-
ces- pasarían a ser prueba ilícita, en nal Constitucional, doña Marta de la
la medida que constituyen un efecto Fuente Olguín.
212
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar
ANÁLISIS DEL DESARROLLO MORAL EN ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEY
Miguel Morales Dahmen1
I. Antecedentes jurídicos del Desarrollo Moral

Una interrogante importante al momento de discutir sobre el comportamiento
delictual de los adolescentes, se refiere a los mecanismos idóneos para conse-
guir que el infractor se dé cuenta de que ha trasgredido los derechos del otro
y/o tome conciencia sobre el daño que ha causado. En otras palabras, cuá-
les son los procesos de intervención eficientes para lograr que el adolescente
detenga su desarrollo delictual.
Al respecto, cabe mencionar que la Ley N°20.084 de Responsabilidad Penal
Adolescente se ha hecho cargo de este asunto a través de la doble finalidad
que menciona en su artículo 20, cual es la responsabilidad de los adolescentes
por los hechos cometidos y su integración social a partir de una intervención
socioeducativa. En este mismo sentido, se encuentra en la historia de la Ley
N°20.084 que las respuestas penales contenidas en esta ley tienen por fina-
lidad “sancionar los hechos que constituyen la infracción y fortalecer el respeto del
adolescente por los derechos y libertades de las demás personas, resguardando siempre
su desarrollo e integración social”2. En consecuencia, se desprende así el afán res-
ponsabilizador de la norma y la intrínseca relación entre responsabilidad del
adolescente por sus actos y el respeto por su integración social.
Si bien el concepto de desarrollo moral no es explícitamente mencionado en la
norma, guarda estrecha relación con las nociones de responsabilidad y respeto,
por lo tanto tiene sentido analizar este concepto a través de las distintas pre-
sentaciones que puede tener en el catálogo de penas de la norma de Respon-
sabilidad Penal Adolescente.
II. Antecedentes psicológicos y sociales del Desarrollo Moral

La Psicología del Desarrollo plantea las causas que conducen a la infracción
penal desde las deficiencias en el desarrollo moral, el empleo de estrategias
desadaptativas de afrontamiento hacia el estrés, y el aprendizaje de conductas
delincuenciales como instrumentos para sobrevivir frente a la adversidad, la
marginalidad, la exclusión social y la pobreza.
1 Psicólogo de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violen-

cia Intrafamiliar, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
2 Historia de la Ley N°20.084. Página 13 de 1207. Primer Trámite Constitucional. Mensaje
Presidencial, 2 de agosto de 2002. Biblioteca del Congreso Nacional.
215
Artículos
Rasgos de personalidad
En lo que respecta a los factores de personalidad y desarrollo moral, la relación
más evidente tiene que ver con el trastorno de déficit de atención por hipe-
ractividad, trastorno oposicionista y trastorno de conducta. Las características
centrales que se describen en estos trastornos infantiles son la dificultad en el
manejo de la ira, la impulsividad y la autorregulación, todas características que
impiden la necesaria reflexión, empatía y capacidad de sentir culpa que están
en la base de un adecuado desarrollo moral.
Contexto escolar
Las consecuencias en el contexto escolar del bajo nivel intelectual provocan
un menoscabo en sí mismo en el educando. Por ejemplo, un niño con proble-
mas de rendimiento escolar producto de bajo nivel intelectual, probablemente,
sentirá mermado su autoconcepto, se alienará de compañeros y profesores, y
puede acabar generando una mala actitud hacia la escuela, oposicionismo o
deserción escolar.
En este sentido, las experiencias de fracaso escolar constituyen un factor de
merma del desarrollo ético y moral, mientras que el logro representa un factor
protector; la actitud del adolescente hacia la escuela y el compromiso con las
metas de aprendizaje incidirán en el logro escolar y en el consecuente desarro-
llo moral del niño3.
La familia
Con respecto a la familia se han identificado factores dinámicos (tales como el
clima familiar, la calidad de las relaciones vinculares, el apego del adolescente
hacia sus padres, la comunicación, los estilos de crianza y disciplina) como
elementos que inciden en la disposición para el desarrollo de códigos éticos y
morales. La supervisión y el monitoreo de los padres, especialmente, parecen
ser factores muy significativos para el desarrollo moral4.
Elementos del Desarrollo Moral

Kohlberg sostiene que actuar de una forma moralmente elevada exige un esta-
dio elevado de razonamiento moral; es decir, una persona no puede seguir unos
principios morales determinados si no los entiende o no cree en ellos. Así,
indica, el razonamiento moral es sólo un factor de la conducta moral (otros
3 Morales Córdova, H. (2005) El Adolescente infractor en conflicto con la Ley Penal: una pers-
pectiva sociopsicológica del Sistema de Justicia Penal Juvenil en el Perú. Revista de Psicología,
ISSN 0254-9247, Vol. 23, N°. 2, pp. 201-247.
4 Morales Córdova, H. (2005) ob. cit.
216
Artículos
muchos factores influyen en el tipo de conductas morales que un individuo

manifiesta), pero es el de mayor importancia o influencia en la conducta.
Desde un enfoque cognitivo-evolutivo, en el que los principales cambios produ-
cidos en el desarrollo suponen importantes reestructuraciones en el significado
que el sujeto concede al mundo (hipótesis cognitiva) y en el que el resultado de
las mismas posibilita formas superiores de adaptación a dicho mundo (hipóte-
sis evolutiva), Kohlberg5 describe el desarrollo moral en una secuencia de tres
niveles (preconvencional, convencional y autónomo) que implican una relación
diferente entre el yo y las reglas y expectativas morales de la sociedad:
- El nivel preconvencional, en el que se incluyen los dos primeros estadios
(moralidad heterónoma y moralidad de intercambio), habla de una pers-
pectiva social del individuo orientada en función de las consecuencias
inmediatas de sus actos (evitación de los castigos o defensa de sus intereses
concretos).
- La perspectiva social del nivel convencional, que corresponde a los niveles
3 (moralidad de la normativa interpersonal) y 4 (moralidad del sistema
social), es la de un miembro de la sociedad que se orienta en función de las
expectativas de los demás o del mantenimiento del sistema social como un
todo.
- La perspectiva social postconvencional, en la que se incluyen los estadios
5 (moralidad de los derechos humanos) y 6 (sin evidencia empírica), se
orienta a la construcción de principios morales autónomos que permitirían
llegar a una sociedad ideal.
Funcionamiento del desarrollo moral

El razonamiento moral trata de lo que debe o no debe hacerse en determina-
das situaciones, lo que se considera justo o injusto; es decir, se orienta más a los
valores que a describir lo que sucede o puede suceder. Para evaluar el nivel de
razonamiento moral, Kohlberg utiliza básicamente la aplicación a los sujetos
de dilemas hipotéticos que contienen valores en conflicto por medio de entre-
vistas individuales, suponiendo que dichos dilemas permiten evaluar el límite,
la estructura superior de razonamiento moral que posee un sujeto.
El razonamiento moral y la acción moral se hallan relacionados; el razona-
miento difiere entre delincuentes y no delincuentes, lo cual indica que existen
diferencias claras en el razonamiento de quienes actúan con baja moralidad y
quienes no lo hacen6.
5 Kohlberg, L. (1987): «El enfoque cognitivo-evolutivo de la educación moral». En Jordán y

Santularia (eds.): La educación moral hoy. Cuestiones y perspectivas. Barcelona; P.P.U.
6 Álvarez Ramos F., Hidalgo Borbujo M. (1997) Desarrollo Moral y justicia de menores: pautas
educativas para favorecer el razonamiento moral desde la justicia. Revista de servicios sociales,
p. 64. ISSN 1134-7147, N°. 31, CAPV.
217
Artículos
Kohlberg indica que la consistencia entre juicio y conducta moral depende del
nivel de autonomía, puesto que dicha consistencia aumenta considerablemente
a medida que el pensamiento de los sujetos se aproxima al nivel postconven-
cional. Las personas, por tanto, con niveles más altos de juicio moral son menos
influenciables por factores situacionales y más dadas a actuar de acuerdo con su
juicio o razonamiento moral.
Sin embargo, el pensamiento no es suficiente para dar cuenta de la acción
moral, ya que la conducta moral depende también de otras características del
propio sujeto (capacidad de autocontrol, fuerza de voluntad) y de la situación
(atmósfera moral del grupo en el que tiene lugar la conducta). Así también, la
relevancia tanto de las emociones como de la empatía o los sentimientos de
culpa en la conducta moral es indudable.
La influencia de los modelos en la estructura del razonamiento moral sólo se
produce hacia el estadio inmediatamente superior al que se encuentra inicial-
mente el sujeto; nunca en sentido inverso (hacia el estadio inferior). De ahí la
conveniencia de diseñar situaciones en las que los sujetos se relacionen con un
estadio de razonamiento superior al que se encuentran para propender a su
desarrollo7.
La experiencia indica que los adolescentes que acuden a la justicia de menores
presentan un desarrollo moral por debajo del estadio 4 (moralidad del sis-
tema social), y que razonar y actuar de acuerdo a ese estadio supondría para
el adolescente la interiorización de una serie de normas y valores compartidos
suficientes para los objetivos de dicha justicia juvenil. Teniendo en cuenta todo
ello, la discusión moral en la que el sujeto participe activamente aparece como
un procedimiento eficaz para hacer avanzar el nivel de razonamiento moral.
Para favorecer el paso de un nivel heterónomo a una moral autónoma y la
comprensión de conductas moralmente erróneas, para favorecer en definitiva
el desarrollo moral, es importante intervenir con estrategias que supongan la
aplicación de la disciplina por reciprocidad (relación lógica entre la falta come-
tida y la sanción aplicada) en lugar de castigos expiatorios (no guardan una
relación lógica entre el castigo y la falta cometida)8.
III. Relación entre las sanciones del sistema penal adolescente y el

Desarrollo Moral
En este apartado se analizarán algunos criterios diagnósticos del adolescente
imputado que inciden en la elección de la condena idónea no privativa de
libertad (Amonestación, Libertad Asistida, Libertad Asistida Especial, Ser-
vicios en Bebeficio de la Comunidad y Reparación del Daño Causado). Los
7 Álvarez Ramos F., Hidalgo Borbujo M. (1997) ob. cit., p. 65.
8 Álvarez Ramos F., Hidalgo Borbujo M. (1997) ob. cit. , p. 68.
218
Artículos
criterios diagnósticos que se describirán provienen de las ciencias humanas

y sociales, enfoque que complementará el análisis penal, aspecto rector en la
determinación de sanción idónea, pero insuficiente para el análisis cabal de la
capacidad moral y responsabilidad penal del adolescente.
Amonestación
La amonestación es una medida que no asume un contenido preciso o prede-
terminado, porque, aún siendo un tipo de sanción establecida en el catálogo de
penas de la LRPA, su significado semántico la aproxima más a la advertencia
que a la censura o al reproche. De este modo, la amonestación normalmente
no asumirá un carácter de sanción9.
En España, la medida de Amonestación suele aplicarse a jóvenes que no

presentan grandes problemas, ni en el ámbito familiar, ni desde el punto de
vista psicológico, que disponen de los medios necesarios para su desarrollo
(no carencia de recursos), pero que en un momento determinado cometen
algún acto reprochable. El éxito de esta medida depende de la receptividad del
menor, ya que se corre el peligro de entender que, a pesar del proceso, no ha
pasado nada10.
Las características revisadas de los adolescentes infractores que inciden en la

elección de la Amonestación como la sanción idónea en los procedimientos
incoados en España, muestran que esta pena dispone de una efectividad muy
limitada. Sin embargo, en procesos contra adolescentes imputados en el ámbito
local, suele observarse una aplicación sucesiva de la pena de amonestación, sin
considerar las características del adolescente, o la probada ineficacia de esta
pena, toda vez que ha sido aplicada en 3, 4 y hasta 10 ocasiones anterior-
mente. En estos casos, la literatura indica que es muy inconveniente la solici-
tud o aplicación sucesiva de la pena de amonestación en el mismo adolescente,
puesto que esta acción penal no estará favoreciendo la toma de conciencia de
la infracción cometida ni promoviendo el desarrollo ético del joven.
9 Montero Hernanz, Tomás (2007), La Justicia Penal Juvenil en España: legislación

y jurisprudencia, Editorial Club Universitario, p. 541, en http://books.google.es/
books?id=ybVjQX7hPaQC&pg=PA542&lpg=PA542&dq=amonestacion+a+menores
&source=bl&ots=msblDg9-CM&sig=Tfmjo3YL09yO_jBA5xQa0nQgFP8&hl=es&e
i=JxUMStOSNJOktwfcrr2RCA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=7#PPA5
41,M1
10 González Rodríguez, María Rosa (Septiembre 2003) Las medidas aplicables a la de-
lincuencia juvenil tras la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor 5/2000
de 12 de enero. Boletín Aranzadi Penal núm. 9/2003, p. 48. Editorial Aranzadi, SA,
Pamplona.
219
Artículos
Libertad Asistida y Libertad Asistida Especial

Según la literatura revisada11, los objetivos de la sanción cumplida en libertad
vigilada (asistida en Chile) debieran ser: favorecer la integración del menor en
la comunidad, intervenir sobre la situación personal y sociofamiliar del menor
de forma individual y globalizada, y favorecer la evolución personal y social
del condenado menor de edad. Las actividades que el adolescente desarrolle
siempre deben estar relacionadas con el tipo de delito cometido y dirigidas a
reparar a la víctima de la acción delictual.
En todo esto se exige a los padres, o adultos responsables, que estimulen el
cumplimiento de estas acciones por parte del adolescente a su cargo. En este
entendido, esta pena requiere de un soporte social mínimo, desaconsejando la
libertad vigilada/asistida para adolescentes con bajo o nulo control parental o
tutelar12.
Servicios en Beneficio de la Comunidad

En la experiencia comparada, los delitos donde aparece aplicada la sanción de
SBC son, habitualmente, amenazas, lesiones no graves, hurtos, robos, infrac-
ciones de tránsito. El perfil tipo de los infractores que se acogen a las presta-
ciones en beneficio de la comunidad responde a un varón, de entre 15 y 17
años, con problemas familiares y fracaso escolar. Los Servicios en beneficio
de la comunidad son una medida que supone escasa intromisión en la vida del
menor, puesto que le permite continuar con su vida de una manera normal.
El propósito de esta medida sería hacer comprender al joven infractor que la
comunidad o determinadas personas han sufrido de modo injustificado las
consecuencias negativas de su conducta. Se pretende que el menor entienda
y asimile que actuó de una manera incorrecta, que merece el reproche de la
sociedad, y que la prestación de los trabajos que se le exigen es un acto de
reparación justo, buscando siempre una conexión entre el hecho cometido y la
actividad que realizará13.
Una característica esencial y distintiva del Servicio en beneficio de la comu-
nidad –en cuanto al impacto que puede tener para definir qué tipo de ado-
lescente es idóneo para desarrollarlo– es que no hay presencia de víctima. Se
puede presumir, por tanto, que la comprensión del sentido de la pena requiere
que el adolescente entienda, asimismo, el significado del delito que cometió,
el cual debiera ser un perjuicio en contra de la idea de comunidad, para que
11 Coy, Ernesto y Torrente, Ginesa (1997) Intervención con menores infractores: Su evo-
lución en España. Anales de Psicología, vol. 13, N°1, 39-49. Copyright 1997: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Murcia. Murcia (España). ISSN: 0212-9728.
12 Coy, Ernesto y Torrente, Ginesa (1997) ob. cit., pp. 39-49.
13 Coy, Ernesto y Torrente, Ginesa (1997) ob. cit., pp. 39-49.
220
Artículos
tenga coherencia condenar a Servicios en beneficio de la comunidad. Así, a

mayor integración social del joven, mayor percepción del valor de reparación
simbólica del servicio comunitario.
Para los jóvenes más desafectados y alienados socialmente, la invitación a
construir o reconstruir lazos sociales que plantea el Servicio en beneficio de
la comunidad podrá ser simplemente rechazada, en tanto que para aquellos
jóvenes que ya están integrados socialmente, y que han desarrollado códigos
éticos de comportamiento social, la reparación de lazos sociales podrá ser algo
plausible. De esta manera, la pena en cuestión es una acción que requiere para
ser cumplida, necesariamente, que el adolescente infractor cuente con una red
familiar de apoyo. Es decir, debe tener un nivel básico de soporte familiar y
social14.
Reparación del daño causado

Respecto de esta pena, la cuestión distintiva con el Servicio en beneficio de la
comunidad es que se requiere la presencia de víctima para sugerir su aplicación.
El joven debe resarcir directamente a la víctima. En este sentido, la Reparación
del daño causado es más exigente en cuanto a las cualidades individuales que
debe tener el adolescente idóneo para recibir esta pena, es decir, de su capaci-
dad de empatía, conciencia ética y, consecuentemente, desarrollo moral.
La mediación
La mediación-reparación implica la confrontación del joven con la propia
conducta y sus consecuencias, la responsabilización de las propias acciones y la
compensación posterior a la víctima mediante la realización de una actividad
en beneficio de ella.
Los objetivos de responsabilización del sujeto infractor sobre el hecho delic-
tivo y los daños causados, de participación del sujeto en el propio proceso
de resolución del conflicto, y de satisfacción ulterior por la reparación efec-
tuada, inciden directamente en el afrontamiento responsable del sujeto sobre
sus conductas, en la reflexión de las mismas y, en definitiva, en el avance en el
desarrollo moral, al ser necesaria la reflexión sobre las causas y consecuencias
de su conducta, y la adopción de la perspectiva de la víctima.
14 DIGNEFFE, F. “Les jeunes et la loi pénale, les significations de la sanction pénale à

l’Adolescence”, Revue de Droit pénal et de Criminologie, 7/8, pp. 825-39, en Díaz (2008).
221
Artículos
VOCES SILENCIADAS
Carolina Fuentes Remy-Maillet1
Comentario:
Cada vez que nos enteramos, generalmente por la prensa, de crímenes o delitos
de los que son víctimas niños pequeños por parte de sus padres, es inevitable
dirigir nuestros peores pensamientos hacia esos progenitores que no cumplie-
ron con el deber de cuidado que la ley les impone, y más aun, que deliberada-
mente causaron daño y dolor a estos pequeños seres.
El caso que comentamos justamente dice relación con un pequeño de tres
años, quien de manera sostenida y reiterada en el tiempo, fue agredido física-
mente por el conviviente de su madre, quien resultara condenado como autor
de lesiones graves cometidas en contexto de violencia intrafamiliar. Algunos
aspectos respecto de los que pretendemos llamar la atención son los siguien-
tes:
1.- Dificultad probatoria, en atención a las especiales circunstancias de la

víctima
La víctima de este caso, de tres años a la ocurrencia de los hechos, presentaba
en su ficha clínica un episodio de meningoencefalitis viral con sospecha de
etiología por herpes virus a los 4 meses de vida, evolucionando con síndrome
convulsivo y retraso del desarrollo sicomotor, además, cuando fuera hospitali-
zado producto de sus lesiones, uno de los exámenes practicados, un Tac cere-
bral, mostró lesiones compatibles con un probable infarto temporal derecho
no reciente y probables calcificaciones vasculares temporo parietal derecho. La
profesional de la Unidad de Víctimas y Testigos que sostuvo entrevista con el
menor y la abuela materna, que quedara a su cuidado según resolución del Tri-
bunal de Familia, señaló en uno de sus informes que era evidente el retraso a
nivel de lenguaje expresivo y comprensivo, por lo que nunca se pudo contar con
el testimonio del menor a objeto de obtener un relato más claro y coherente de
los hechos que configuraron el maltrato.
1 Fiscal Adjunto, Unidad de Violencia Intrafamiliar, Fiscalía Regional Metropolitana

Oriente, Ministerio Público.
222
2.- Necesidad de construir el caso a partir de prueba indiciaria, tanto para

probar la ocurrencia de los hechos como la participación
Se logra ubicar al sentenciador en la posición precisa que le permita llegar al
convencimiento suficiente para vencer la duda razonable y arribar, primero, a
la aceptación por parte del juez de la procedencia de un juicio abreviado, y en
segundo lugar, posibilidad de concluirlo mediante una sentencia condenato-
ria. Ciertamente el Código Procesal Penal establece una serie de exigencias al
juzgador para admitir la solicitud del Ministerio Público para proceder según
las reglas del procedimiento abreviado, siendo relevante en este caso la referida
a la existencia de antecedentes de investigación suficientes. Se ha debatido
particularmente en cuanto al concepto de “suficiencia”, y siendo claro que no
se trata de una exigencia de tipo cuantitativo, es legítimo preguntarse: ¿debe
revisarse la suficiencia de los antecedentes investigativos exigiendo un estándar
necesario para condenar al imputado?
Desde que se admite la posibilidad de dictar sentencias absolutorias en este
tipo de procedimientos, evidentemente es otro el estándar de convicción exi-
gido, no de culpabilidad. Y aquí resurge el conflicto de roles del Juez, y que
caracterizaba al sistema antiguo, ya que el mismo juez que admite a tramita-
ción un procedimiento abreviado en la misma audiencia podría concluir el caso
con una sentencia absolutoria2.
La complejidad del caso comentado, tal como se lee de los hechos de la acusa-
ción, radicaba en lograr una determinación exacta de la ocurrencia de cada una
de las conductas de agresión, que en su conjunto fueron consideradas como
maltrato infantil por el Servicio Médico Legal, quién calificó las lesiones resul-
tantes como graves y su relación de causalidad con el resultado de cada una
de las lesiones descritas. La prueba radicó básicamente en la constatación por
diferentes facultativos de lesiones tales como: “contusión nasal con evidencia de
pitaxis en segundo grado, equimosis antiguas en dorso, lesión cicatricial en hombro
izquierdo mordida, fracturas antiguas en arcos costales de costillas izquierdas núme-
ros 9, 10 y 11 alteración del arco costal anterior de la octava costilla izquierda”, cuyo
origen era un mecanismo de alta energía por la acción de terceros, y los testi-
monios de terceros que sabían de la existencia del maltrato de que era objeto el
niño, fundamentalmente un vecino que a lo largo del período descrito conoció
de malos tratos y conductas negligentes en relación al menor y que fue quien
finalmente lo trasladó hasta un Servicio Asistencial ante el abandono de la
madre. Antecedentes que en este caso fueron suficientes para el sentenciador,
tanto como para aceptar la tramitación de acuerdo al procedimiento abreviado,
como para el estándar de convicción de culpabilidad requerido para condenar.
2 Ver: Horvitz Lennon y López Masle, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo II, año 2004,
pp. 526-530.
223
3.- Abordaje de la posición de garante de la madre ante la conducta activa

de su conviviente de agredir y causar lesiones a su hijo pequeño
Los hechos investigados, y por los cuales se condenó al acusado, son constitu-
tivos del delito de lesiones graves del artículo 397 N°2 del Código Penal. Esta
figura, por su descripción típica, no admite la posibilidad de su realización
por la vía omisiva, por lo que en el caso de la madre del niño, fue formali-
zada y objeto de una suspensión condicional del procedimiento, enmarcando
los hechos como constitutivos de lesiones menos graves del artículo 399 del
Código Penal, las que sí permiten esta posibilidad al no limitar los modos de
comisión en forma independiente a la gravedad del resultado de las lesiones.
Concurriendo en el caso los dos requisitos que ha establecido la literatura para
esta especial forma de comisión: asunción efectiva de la posición de garante y
equivalencia de la comisión por omisión a la comisión activa 3.
Fue descartada la posibilidad de formalizar a la madre por el delito de aban-
dono de niños, contemplado en los artículos 346 y siguientes del Código Penal,
debido al concepto de abandonar, entendido mayoritariamente por la doctrina
como el de “dejar librado a un menor a sus propios medios, interrumpiendo la asis-
tencia que se le debe prestar y sin que otra persona se haga cargo de él”4. En el caso
comentado, la madre entrega a su hijo a un vecino, quien finalmente efectúa
la denuncia respectiva y lleva al niño a un Centro Asistencial, misma persona
que meses atrás asumió el cuidado del menor por un tiempo luego de haberse
ofrecido a hacerlo en forma voluntaria al comprobar el maltrato de que era
objeto.
Sentencia: local de La Florida tras presentar

acusación en la causa antedicha en
Santiago, diecinueve de Noviembre contra de los imputado, solicitó al
de dos mil nueve. Tribunal realizar un procedimiento
abreviado respecto de ERNESTO
VISTOS: EMILIANO HENRÍQUEZ
MUÑOZ, se ignora profesión u ofi-
PRIMERO: Que, ante este 14° Juz- cio, Cédula de identidad: xxx, chi-
gado de Garantía de Santiago en leno, domiciliado en xxx, comuna de
causa rol único N°0800602027-6 y La Florida, por un delito de lesiones
rol interno N°1329-2009 la Fiscalía graves conforme al artículo 397 nro.
3 Politoff, Matus y Ramírez, en sus Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte especial, 2ª
edición actualizada, p. 117, menciona un fallo de la I.C.A. de San Miguel publicado en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia (XCIII, 164) donde se consideró autora por omisión
del delito de lesiones en la persona de su hijo maltratado por su padre, por no haberlo lle-
vado oportunamente a un centro asistencial.
4 Citado por Garrido Montt, Mario; en su obra Derecho Penal, tomo III, parte especial,
segunda edición, p. 236, quien a su vez cita a CFR. En general, Del Río, ob. cit, p. 481;
Labatut, D.P., T. II, p. 141.
224
2 del Código Penal, en contexto de infantil, estos malos tratos y agresio-

violencia intrafamiliar, conforme al nes cesaron el día 29 de mayo, cuando
artículo 5 de la Ley 20066, señalando la madre dejó al menor encargado con
en la precitada acusación verbal los un vecino para no volver nunca más por
siguientes hechos que se reproducen el ya que le señalara que el niño había
en esta resolución: sido nuevamente agredido por su pareja
vecino que en definitiva llevó al menor
“El que menor F.A.R.V. a la fecha de
a un centro de salud donde se diagnosti-
ocurrencia de los hechos de 3 años de
edad, fue agredido de manera soste- caron las lesiones ya mencionadas”.
nida y reiterada en el tiempo durante el Se le atribuye participación en cali-
período que abarca en el mes de enero dad de autor.
de 2008, hasta el 29 de mayo de 2008,
mediante golpes de pies, manos y con Por lo anterior, el Ministerio Público
objetos contundentes por el imputado solicita la pena de 541 días de presi-
Ernesto Emiliano Henríquez Muñoz dio menor en su grado medio, acce-
conviviente de la madre del menor la sorias legales, accesoria del artículo 9
también imputada I.S.V.U., estos hechos letra b) de la Ley 20066, sin costas.
ocurrieron en el domicilio del menor y
los imputados, ubicado en xxx, producto SEGUNDO: Que, en audiencia de
de las reiteras agresiones provocadas por procedimiento abreviado celebrada
el imputado Henríquez Muñoz y que entre los intervinientes, se resolvió
fueron presenciadas o de las que tuvo someter este caso a la tramitación de
conocimiento la madre de la víctima la dicho procedimiento, de conformi-
imputada V.U. quien se encuentra en dad con los artículos 406 y siguientes
posición de garante respecto de la inte- del Código Procesal Penal, resolución
gridad física de su hijo sin que esta se que adoptó el Tribunal acogiendo la
haya opuesto o evitado su resultado el solicitud del Ministerio Público, tras
menor resultó con las siguientes lesiones: constatar la aceptación expresa por
contusión nasal con evidencia de pitaxis parte de cada imputado respecto de
en segundo grado, equimosis antiguas los hechos materia de la acusación y
en dorso, lesión cicatricial en hombro de los antecedentes reunidos durante
izquierdo mordida, fracturas antiguas la investigación; de que ha prestado
en arcos costales de costillas izquier- su consentimiento libre de presiones
das números 9, 10 y 11 alteración del y coacciones; también considerando
arco costal anterior de la octava costilla la pena solicitada por el Ministerio
izquierda las que fueron calificadas por Público y tras haber estimado sufi-
el Servicio Médico Legal en diagnóstico cientes los antecedentes de la investi-
de fecha 26 de septiembre de 2008 como gación para proceder de acuerdo con
de carácter grave explicable por meca- el procedimiento indicado.
nismo de alta energía por la acción de
terceros que suelen sanar en 32 a 35 TERCERO: Que, la defensa del
salvo complicaciones y que según su con- acusado solicitó que se aplicara
clusión serian sugerentes de maltrato lo dispuesto en el artículo 68 del
225
Código Penal, se condene a la pena se tiene por interpuesta solicitud de

solicitada. medida de protección y que atendido
los antecedentes ordena dar a la Bri-
CUARTO: Que, sobre la base de la
sexme que pudiera poner a disposi-
aceptación por el imputado de los
ción del Tribunal los antecedentes
hechos de la acusación y anteceden-
del menor puesto que no se contaba
tes reunidos durante la Investigación
con la identificación del menor.
por el Ministerio Público, se tienen
por establecidos y no discutidos los 4. Informe de la consejera técnica
hechos de la acusación, los cuales de 4 de junio de 2008, doña Beatriz
se reproducen íntegramente en esta Escobar Andrade del 3° Juzgado de
parte del fallo. Familia de Santiago quien señala que
QUINTO: Que, tales hechos se han se contacta con la Asistente Social
tenido por acreditados con el mérito del Hospital Sotero de Río, justa-
de los siguientes antecedentes de la mente para indagar en cuanto a la
investigación, aceptados expresa- identidad del menor se encontraba
mente por el imputado, y en base a dada de alta el menor y que se estaba
los cuales será juzgado: esperando la identificación de él para
proceder en relación a él en un Tri-
1. Parte policial 78 de la 48° Comisa- bunal de Familia.
ría de Asuntos de la Familia de fecha
29 de mayo de 2008, en este parte 5. Correo electrónico de la Asistente
policial aparece como denunciante Social Mercedes Contreras dirigido
don Sergio Fernández Carvajal que al Tribunal de Familia en cuanto a
es el vecino del menor quien habría las gestiones que se hacían para iden-
recibido al menor por parte de la tificar al menor.
mamá, y lo habría trasladado a un
6. Correo electrónico de la doctora
centro asistencial por las evidentes
Jimena Ibarra quien solicita autori-
lesiones con las que vio al niño, señala
que concurrió en primer término al zación al Tribunal de Familia para
consultorio Los Quillayes donde realizar una resonancia magnética
examinaron al menor y en forma cerebral al menor, procedimiento que
inmediata lo trasladaron al hospital requería anestesia puesto que el scan-
Josefina Martínez de la comuna de ner cerebral identificó una probable
Puente Alto, se describen las lesiones malformación cerebral evaluada por
físicas que se habrían constatado en neurología que requiere dicho estu-
la Comisaría. dio.
2. Dato de atención de urgencia 7. Resolución de 10 de julio de 2008

N°42568-08 correspondiente al del Tribunal que autoriza la realiza-
menor N.N. de 29 de mayo de 2008. ción de dicho examen.
3. Resolución del Tribunal de Fami- 8. Informe de consejera técnica de

lia, del 3° Juzgado de Familia de San- fecha 10 de junio de 2008, Bea-
tiago, de 30 de mayo de 2008 donde triz Escobar, quien señala gestiones
226
relación a este examen que se debía tándole esta que el niño estaba mal
hacer. porque su padre lo golpeaba motivo
por el cual la madre del menor, tras-
9. Informe policial 6900 de 12 de ladó a F. hasta el domicilio del entre-
junio de 2008 de la Brigada Inves- vistado para que este se lo cuidara
tigadora de Delitos Sexuales, y por un tiempo; señala el declarante
menores metropolitana, este informe que él no pensó que el menor estaba
policial es la que da con la identidad tan mal ya que este estaba todo amo-
del menor. ratado al ver esta situación ese mismo
10. Asistente Social Mercedes Con- día él le pidió a la madre del niño que
treras del Hospital Sotero del Río lo trasladara al hospital; agrega que
dirigiéndose al Juez Titular del 3° el decirle esto la mujer le respondió
Juzgado de Familia que solicita que tenía que ir al Mall Tobalaba a
medida de protección en relación al juntarse con el padre de sus otros
menor y que se intercede al CTD hijos ocasión en que la mujer se retiró
Remolino de Conchalí. del lugar dejando a F. al cuidado del
entrevistado, no regresando nunca
11. Informe médico de la Dra. Jimena más motivo por el cual él trasladó
Ibarra Pediatra del Servicio Miscelá- al niño al consultorio los Quillayes
neo del Hospital Sotero del Río de señala que en dicho lugar lo hicieron
fecha 18 de junio de 2008. Neuro- pasar le consultaron por lo sucedido
lógico, evaluación por el equipo de lo entrevistaron y el señaló que era
neurología infantil se realiza EEG testigo de las precarias condiciones
por alteraciones de TAC cerebral en las cuales vivía el menor manifes-
que resulta anormal compatible con tando que este dormía en un cajón y
alteración anatómica. Infección, se que su padre lo agredía, manifestando
trata con buena respuesta pediculosis que en dicho consultorio le dijeron
y celulitis de primer dedo de mano que a F. le habían encontrado fractu-
derecha. ras y que el niño presentaba morde-
duras, posteriormente llegó personal
12. Orden de investigar aportada por la
de Carabineros quienes trasladaron
48° Comisaría de Asuntos de la Fami-
al Hospital Sotero del Rio al niño,
lia.
donde quedó hospitalizado. Dice
13. Declaración de doña Magdalena que él anteriormente, había cuidado
Contreras Vega Asistente Social, al niño por un lapso de siete meses
señala que el motivo de este informe aproximadamente siendo entregado
de observación de maltrato infantil. posteriormente a su madre, señala
que la madre del niño nunca le pre-
14. Declaración de Sergio Antonio guntó el nombre completo sólo la
Fernández Carvajal, vecino que habría conoce con E., que un día vino a su
llevado al niño al hospital, señala que casa la abuela paterna del niño que le
no recuerda fecha exacta cuando la dijo que la mamá de F. y el papá de
madre de F. llegó a su domicilio con este y los otros niños se fueron a vivir
la finalidad de pedir ayuda manifes- a la ciudad de Puerto Montt a casa de
227
unos familiares, yo conocí al papá de el menor habría ingresado tras ser

F. por que el vendía cachureos en la dejado al cuidado de un vecino quien
feria, los padres de F. eran alcohólicos pesquisó lesiones en el cuerpo del
y drogadictos yo una vez una vi a F. menor, tras lo cual se dirigió al con-
en una pieza hincado mirando hacia sultorio Quillayes desde donde fue
la muralla castigado por su papá y su derivado al establecimiento indicado,
mamá y una vez vi cuando el papá le se conocían antecedentes del menor
pegó a la mamá de F. con una luma denominado F. N.N., señala que se
y después vi que le pegó a F. y a su realizó estudio radiológico al esque-
hermano, la mamá de F. una vez me leto completo que evidenció fracturas
contó que habían tenido que mandar antiguas en arcos costales de las cos-
a la hija mayor donde su abuela por- tillas 9-10 y 11 y además alteración
que el Tito o sea el papá de F. había del arco anterior de la octava costilla
intentado violar a la niña en una de izquierda, el estudio oftalmológico no
sus borracheras.
demostró la existencia de lesiones se
15. Declaración de don Juan Carrasco realizó TAC de cerebro que concluyó
Andrade, vecino. la hipo densidad del lóbulo tempo-
ral derecho a nivel de fosa media que
16. Declaración de doña A.M.I.H., impresiona corresponder probable-
abuela materna de F. mente a un infarto no reciente y que
17. Entrevista con el del Doctor no era posible descartar, que las ima-
Gonzalo Armando Menchaca Oli- gines cálcicas lineales descrita en el
vares Jefe del Servicio del Hospi- examen de la región temporo parietal
tal Sotero del Río quien señaló que derecha pudieran corresponder a cali-
desde el momento que se pesquisa ficaciones vasculares, fue dado de alta
una fractura ósea esta se encuentra se el 25 de junio con diagnóstico obser-
encuentra catalogada como lesión de vación maltrato, abandono fracturas
carácter grave. costales antiguas, epilepsia en trata-
miento, celulitis tratada, pediculosis
18. Apreciación policial referente a tratada, infección por par influencia
orden de investigar. tres. Como conclusión, las lesiones
19. Informe del Servicio Médico son de pronóstico grave explicable
Legal N°4798-08 de fecha 17 de por mecanismos de alta energía por
febrero de 2009, de F.A.R.V. en que la acción de terceros que suelen sanar
señala, en amnesias traído por fun- en 32 a 35 días salvo complicaciones,
cionarios de CTR-Molino donde las lesiones son altamente sugerentes
habría ingresado el día 25 de junio del diagnóstico de maltrato infantil,
de 2008 como medida de protección lo firma el pediatra legista Doctor
del 3° Juzgado de Familia de San- Armando Valdés Herrera.
tiago, cuenta entre sus antecedentes
hospitalización desde el 29 de mayo 20. Informe ampliación Servicio
de 2008 al 25 de junio de 2008 en Médico Legal en cuanto al término
hospital Sotero del Río – Pediátrico, de lesiones y este informa confirma
228
y mantiene el mismo diagnóstico de Que, no concurre en contra del impu-

lesiones graves. tado ninguna circunstancia agravante
21. Extracto de filiación del impu- de responsabilidad criminal estable-
tado Ernesto Emiliano Henríquez cida en el Código Penal.
Muñoz, con condenas anteriores. OCTAVO: Que, en lo que refiere al
SEXTO: Que, los anteceden- otorgamiento de algunos de los bene-
tes recién reseñados, valorados de ficios de la Ley 18.216 deberá estarse
conformidad con lo dispuesto en a la parte resolutiva de este fallo.
el artículo 297 del Código Proce- Y visto lo dispuesto en los artículos 1,
sal Penal, es decir, con libertad pero 3, 5, 7, 11 N°9, 15, 18, 21, 24, 26, 30, 31,
sin contradecir los principios de la 50, 68, 68 bis, 397 nro. 2 del Código
lógica, las máximas de la experiencia Penal y artículos 1, 2, 3, 4, 172, 180,
y los conocimientos científicamente 229, 235, 247, 259, 297, 340 y 406 y
afianzados, permiten adquirir a este siguientes del Código Procesal Penal,
sentenciador la convicción, más allá Ley 20066, Ley 18.216, se declara:
de toda duda razonable, en los tér-
minos del artículo 340 del Código I. Que, se condena a ERNESTO
Procesal Penal, de que los hechos EMILIANO HENRÍQUEZ
acreditados en este procedimiento y MUÑOZ, ya individualizado, a la
relacionados en el motivo cuarto de pena de QUINIENTOS CUA-
este fallo, son constitutivos del delito RENTA Y UN DÍAS DE PRESI-
de lesiones graves respecto de un DIO MENOR EN SU GRADO
menor de tres años, en contexto de MEDIO, a la pena accesoria gene-
violencia intrafamiliar, de acuerdo al ral de suspensión de cargo u oficio
artículo 397 nro. 2 del Código Penal, público durante el tiempo de la
por cuanto las lesiones inferidas por condena, por su responsabilidad en
el condenado respecto de este niño le calidad de autor del delito de lesiones
causaron enfermedad o incapacidad graves (en un contexto de maltrato
por más de treinta días.
infantil, cuya víctima fue un menor
SÉPTIMO: Que, se reconoce al de tres años de edad), y además en
condenado la atenuante del artículo contexto de violencia intrafamiliar,
11 N°9 del Código Penal, es decir, la hechos cometidos entre los meses de
colaboración sustancial en el esclare- Enero y Mayo del año 2008, en la
cimiento de los hechos, por cuanto comuna de La Florida, Santiago.
su aceptación de los hechos y de los
antecedentes de la investigación per- II. Que, se le condena además a la
mitieron una celeridad del procedi- medida de protección establecida en
miento y un ahorro de costos que el artículo 9 letra b) de la Ley 20066,
difícilmente se habría logrado sin por el lapso de un año, respecto de la
dicha actuación, estimándose como víctima, su domicilio, lugar de estu-
muy calificada, por cuanto deberá dio o trabajo, en un radio no inferior
cumplir pena efectiva. a los 200 metros.
229
III. Que, NO SE LE CONDENA pida entre el 04 de Junio al 31 de Julio

EN COSTAS, en atención a que de 2009, ambos días inclusive.
habiendo acordado el procedimiento
abreviado, aceptó los hechos y ante- Las partes renunciaron a los plazos
cedentes de la investigación, lo cual para deducir recursos en contra del
tuvo como efecto la no realización de fallo. Es ingresado como rematado.
un juicio oral a su respecto y del gasto
asociado a ello. En su oportunidad, dése cumpli-
miento al artículo 468 del Código
IV. Que, de acuerdo a sus antece- Procesal Penal.
dentes personales el condenado no
es merecedor de beneficio alguno, RUC N°0800602027-6.
debiendo cumplir de manera efectiva
la pena impuesta. RIT N°1329-2009.
En caso de cumplimiento efectivo el Dictada por don Marcelo Ignacio

imputado registra como período de Ovalle Bazán, Juez de Garantía
abono el lapso en que estuvo en pri- Titular del Décimo Cuarto Juzgado
sión preventiva en forma ininterrum- de Garantía de Santiago.
230
AMENAZAS: ¿REALIDAD DE UN MAL O EXCESO DE CELO DE LAS VÍCTIMAS?
Juan Yañez Martinich 1
Comentario:
“Te voy a matar”; “Voy a quemar la casa contigo y los niños dentro”; “ te voy a
pegar si vuelves a salir”.
Los Fiscales, muchas mañanas de nuestras vidas, y tal como la luz del sol, vemos
sobre nuestros escritorios partes policiales o denuncias directas que contienen
expresiones como las señaladas, a las cuales ha de unirse últimamente una
declaración de la víctima que indica que no desea ser la número 50, 60 o más
de las víctimas de “femicidio”.
En efecto, dentro de las innumerables situaciones con las que lidiamos a dia-
rio los Fiscales, encontramos, en un número no despreciable, denuncias por
el delito de amenazas en contexto de violencia intrafamiliar, delito de difícil
acreditación, dadas sus exigencias típicas, concluyendo así un alto porcentaje
de investigaciones por alguno de los mecanismos que el principio de selectivi-
dad nos otorga.
No es extraño ver que una denuncia que viene relatada como un hecho que
prácticamente pareciera ser el inicio de episodios de una película policíaca ter-
mina en la declaración de la víctima que indica: “….si estaba curado y no creo
que sea capaz de hacerme nada, ya que siempre lo dice cuando está curado….
yo sólo iba a dejar una constancia pero me tomaron la denuncia…”. Minimi-
zación de la gravedad de los hechos, que suele caracterizar a las víctimas de
violencia intrafamiliar.
Es allí donde nosotros debemos inmiscuirnos directamente en la declaración
de la víctima, en la inmediación de la entrega de información, y en la entrevista
de testigos, ya que será la única forma que logremos ejercer nuestra función
protectora y persecutora ajustada a la ley.
En mis varios años como Fiscal, he tenido que observar como se ha abultado el
ingreso de las Fiscalías con denuncias que a veces sin mayores antecedentes o
reflexión sobre sus consecuencias efectúan las víctimas, y que también a veces,
son derivadas de los Tribunales de Familia sin indagar mas allá de lo corres-
pondiente. Ello hace que se desnaturalice el delito y, peor aún, que entre tantos
hechos, pueda alguno de real gravedad pasar inadvertido dentro del total de
denuncias.
1 Fiscal Adjunto, Fiscalía Local de Tomé, Ministerio Público.
231
Por ello, en primer lugar, debemos responsablemente analizar los hechos, veri-
ficarlos y diagramar nuestro trabajo teniendo siempre presente que las ame-
nazas son un delito de común ocurrencia, de una prueba en extremo difícil
por los estándares exigidos hoy en día, y de resultados nefastos con efectos
permanentes en la sociedad chilena.
A continuación veremos un fallo que se obtuvo en el Tribunal de Garantía de
Tomé, y respecto del cual no pretendemos realizar un comentario de jurispru-
dencia acabado del delito de amenazas, sino más bien se trata de un coloquio
escrito que analizará una situación de común ocurrencia y que pretende, en
forma muy sencilla, traer a colación algo que a veces por ser tan periódico, no
llama la atención.
En consecuencia, y como cuestión previa a la lectura del fallo, nos parece nece-
sario señalar las conductas o acciones que creemos que los Fiscales debemos
realizar cada vez que nos enfrentemos a una causa por amenazas:
1.- Análisis previo y preliminar de la descripción de los hechos y las

amenazas, verificando que estas revistan indiciariamente el carácter de
delito
Aquí yo me he manifestado como un crítico acérrimo de las denuncias que se
recepcionan sin orientar a la persona del denunciante sobre lo que constituye
o no delito en este caso particular. En efecto, no es raro encontrar denuncias
en que las amenazas consisten en “me encantaría que te hubieran matado”, “no
sabes lo que te puede pasar conmigo”, “te voy a hacer la vida un infierno”, etc.
Esa imprecisión de hechos no es constitutiva de amenazas, ya que repugna al
principio de tipicidad y ultima ratio del Derecho Penal la mera potencialidad
de algo que no se responde a sí mismo qué es (no sabes lo que te puede pasar),
a menos que vaya asociada a gestos o señales que lo hagan inteligible; o que ya
transcurrió en el pasado (me encantaría que te hubieran matado), o por ultimo
que comprenda hechos que puedan quedar dentro del ámbito civil o constitu-
cional (te voy a hacer la vida un infierno).
Las amenazas como delito deben ser acciones desplegadas con un fin especí-
fico por parte del hechor, en relación con el bien jurídico protegido por el tipo,
tales como:
- Obtener alguna prestación de la víctima.
- Condicionarla a alguna conducta.
- Coartarle su libertad síquica.
- Coartarle su libertad física.
232
Así es, el autor del delito busca sencillamente transgredir la libertad de la per-
sona y su psiquis de tal forma y entidad de poder condicionarlo a realizar
o abstenerse de conductas que no satisfagan el interés del ofensor. Esto lo
vemos reiteradamente en casos de amenazas de violencia intrafamiliar cuando
el ofensor, por lo general varón, señala a la mujer que no puede salir o debe
llegar temprano a la casa, si no le va a pegar, o que lo debe atender y querer
porque si no la va a matar.
En estos casos la amenaza debe ser tan seria y directa, como además de precisa,
que desde un primer momento pueda llevar a la víctima a autodeterminarse
de tal forma que realice conductas que sólo tengan por objeto satisfacer al
ofensor.
La amenaza, es decir, la expresión verbal o de gesto vertida o efectuada, debe
contener una verosimilitud tal, que a su sola percepción pueda configurar una
“acción” propia y necesaria de la exteriorización penal; y es este punto, quizás,
el más difícil para nosotros, por cuanto la prueba de ello es, por decir lo menos,
“compleja”.
El autor de la amenaza dirá que lo hizo ebrio, o enojado, o bajo otra condición,
lo que llevará sin duda alguna a que los Tribunales lo absuelvan.
Por ello, debemos buscar y obtener de la forma que la ley permite, todo antece-
dente de contexto que resuelva nuestra falencia de prueba. Y es en este punto,
también, donde ha de realizarse un arduo trabajo investigativo y en litigio que
permita a los jueces que hayan de resolver, quebrar el umbral de la duda razo-
nable y condenar. Tarea muy difícil y complicada, ya que los principios de
lógica y máximas de experiencia hoy en día, más que ayudar a condenar, sirven
como argumento para absolver.
Quedamos entonces sumidos bajo un manto de dificultad extrema cuando
estamos frente a un amenazador que estando solo en su hogar amenaza a su
víctima con matarla: no hay testigos, no hay prueba científica, sólo expresiones
que conocen el agresor y su víctima.
¿Qué hacer ante ello?
Veremos un caso como el señalado en el fallo adjunto: un hombre que en la
soledad del hogar amenaza a su víctima, su cónyuge, pero que tiene algo, que
no obstante no formar parte del hecho, le da verosimilitud al mismo, hacién-
dolo creíble; se encuentra cumpliendo condena efectiva a 20 años por homi-
cidio calificado.
Pudiera parecer simple obtener una condena por amenazas para un sujeto con
aquel historial delictual, pero muy por el contrario, es mas difícil, ya que tuvi-
mos que luchar contra los archirrepetidos argumentos defensivos, tales como
233
que no hay que condenar por lo pasado, no hay que predisponer a un tribunal,
no hay que estereotipar al sujeto.
Entonces, luego de entrevistar a la víctima y testigos de contexto, y de ver al
imputado en su condición física y actitud, nos decidimos a requerir por las
amenazas teniendo presente que se podía:
1.- Acreditar la acción con la declaración de la víctima y testigo de contexto.
2.- Establecer la seriedad con la declaración de la víctima, testigo de contexto;
circunstancias de día, hora y lugar.
3.- Fundar la verosimilitud con todo lo señalado previamente, y en especial,
con la presencia del imputado ante el Juez y la inmediación del sistema.
Revisemos, entonces, el fallo del Tribunal a continuación, y veamos los puntos
importantes, que desde ya adelantamos, se encuentran en los acápites Undé-
cimo y Duodécimo.
Sentencia: damente a las 23,00 horas llegó el

requerido S.T.M.R. al domicilio de
Tomé, cinco de octubre de dos mil su cónyuge doña N.C.B.D. ubicado
nueve. en xxx, gracias a que se encontraba
con el beneficio intra penitenciario
VISTO, OÍDO Y CONSIDERANDO: de salida los fines de semana. Llegó
al domicilio bajo los efectos del alco-
PRIMERO: Que ante este Juzgado hol y le señaló expresamente “si no
de Garantía de Tomé, se realizó la me aceptas soy capaz de matarte”,
audiencia de juicio oral seguida con- causándole un profundo temor a la
tra S.T.M.R., alias “petróleo”, agri- victima B.D., atendido que en otras
cultor, cédula de identidad N°xxx; oportunidades le había hecho ame-
con domicilio en el Centro de Cum- nazas de muerte, indicando que no
plimiento Penitenciario de Los le importaba nada que la cárcel había
Angeles. Fue parte acusadora el Fis- sido su casa.
cal Adjunto del Ministerio Público
Juan Yáñez Martinich, domiciliado Que, a juicio de la Fiscalía, los hechos
en calle Nogueira N°1111, Tomé; en antes descritos son constitutivos del
tanto que la defensa estuvo a cargo delito de amenazas, previsto y san-
del Abogado Juan Pablo Villanueva cionado en el artículo 296 N°3 del
Cardemil, domiciliado en calle Soto- Código Penal, en grado de ejecución
mayor N°1137, Tomé. consumado, atribuyendo participa-
ción en calidad de autor directo.
SEGUNDO: Que los hechos y cir-
cunstancias que fueron objeto de la Importante es señalar aquí, que la
acusación son los siguientes: el día conducta descrita y acción desplegada
01 de mayo del año 2009 aproxima- consiste en la expresión “SOY CAPAZ
234
DE MATARTE”, produciendo temor. que si hubo dolo, de todas maneras

Es a esa frase donde la prueba se diri- es impune.
gió, a acreditar que el sujeto activo era
TERCERO: Que, el Fiscal estima
CAPAZ de matar a la víctima. Esta
que no concurren modificatorias de
expresión para nosotros cumplió con lo
responsabilidad penal, por lo que
que una amenaza penal ha de tener:
solicita se imponga la pena de qui-
a) Contener en sí un anuncio de un nientos cuarenta días de presidio
daño, le señala que es capaz de menor en su grado mínimo; la pena
matarla, es decir capaz de causarle accesoria de prohibición de acercarse
una lesión a un bien jurídico prote- a la víctima y a su domicilio, lugar de
gido, que la víctima no está obligada trabajo o estudio por el plazo de un
a sufrir, y que pueda ocurrir en lo año contados desde que recupere su
futuro. libertad por cualquier causa el impu-
tado; accesorias generales conforme
b) Posibilidad de que el daño anunciado al artículo 27 del Código Penal y las
ocurra, lo que logramos determinar costas de la causa conforme a lo dis-
con la declaración de la víctima y el puesto por el artículo 45 y siguientes
historial del imputado. En efecto, de del Código Procesal Penal.
lo visto en la investigación logramos
convencernos que el sujeto activo del CUARTO: Ante la negativa del
requerido a admitir responsabilidad
delito PODÍA realizar la conducta, y
en estos hechos y después de haberse
la podía gobernar hasta consumarla.
celebrado la audiencia prevista en el
Es esencial en este punto que el sujeto
artículo 395 bis del Código Procesal
activo pueda realizar el hecho, y
Penal, se llevó a efecto el juicio oral
pueda gobernarlo. La amenaza de
simplificado.
un hecho imposible (te mataré con
un meteorito) no es tal, puede que QUINTO: El Ministerio Público
produzca en alguna medida efectos no hizo alegato de apertura. En la
en la siquis de la persona ofendida, clausura indicó que el imputado trato
pero hay que estar a la idoneidad de de justificar su conducta, en particu-
la acción desplegada para configurar lar, el excesivo tiempo tomado desde
el delito. que salía desde el centro de cumpli-
miento penitenciario hasta que lle-
No debemos olvidar que para que gaba a la casa, como dice la hija. La
un delito se configure, todos los ele- seriedad y verosimilitud se aprecian
mentos del delito hay que analizar- con la inmediación, con el pavor que
los desde la perspectiva del hechor, sentía la hija al responder las pre-
ej: Para la vecina conocida, podrá guntas del Tribunal. La amenaza del
ser delito de daños que los niños de 01 de mayo la relató claramente la
8 años que están en la calle le hayan víctima, indicando que el imputado
roto el vidrio de una ventana con la tenía los puños apretados, la camisa
pelota de fútbol; pero para nosotros arremangada y los dientes apretados;
no será más que un hecho fortuito, señalando que está cumpliendo con-
235
dena por homicidio calificado y que sal Penal, solicita se le reconozca la

como él mismo le dijo a la víctima, la atenuante del art. 11 N°9, ya que
cárcel ha sido su casa. No se trata del colaboró al señalar que habían dis-
ilícito de maltrato habitual, puesto cusiones y que había tomado, colo-
que se requiere reiteración. cándose en el lugar del hecho. Sin
perjuicio de conceder o no la ate-
En la oportunidad prevista en el artí- nuante, de todas maneras pide que
culo 343 del Código Procesal Penal, se condene al mínimo de 61 días, ya
pide que no se reconozca la colabora- que todo el dolo se agota en la satis-
ción sustancial, ya que con su decla- facción del tipo, siendo las amenazas
ración trató de modificar los alcances menos lesivas y antijurídicas.
de su conducta.
SÉPTIMO: Que, como medio de
SEXTO: Que la defensa, en su ale- defensa, el imputado prestó declara-
gato de apertura indicó que se deberá ción en la audiencia de juicio, expre-
absolver a su representado, ya que sando que nunca la ha amenazado
no ha realizado las amenazas del art. en esa fecha en que llegó a la casa.
296 N°3, puesto que no es efectivo El problema era porque ella le decía
que haya pronunciado esas palabras, que no volviera a la casa y él llegaba
faltando el verbo rector dentro de los después igual. A veces llegaba a la
elementos del tipo, esto es, amenazar. casa porque su hija lo llamaba y otras
Igualmente, agrega que las supuestas veces iba “por las de él nomás”. La
amenazas no revisten los caracteres última vez él le dijo que no volvería.
de seriedad y verosimilitud. Si ella le quiere dar otra oportunidad
él la aceptaría, porque la quiere.
En el alegato de clausura solicita que
se absuelva a su representado, por que Respondiendo a las preguntas del fis-
no ha existido amenaza alguna, como cal dice que cuando iba a la casa por
lo señaló su representado. Se trata eso su propio gusto ella le decía que para
sí de una historia de pareja y sus hijos qué iba a la casa, porque ella no lo
bastante trágica, que no debe solucio- quería allí. El imputado le respondía
narse en este Tribunal. Podría haber que iba porque la hija lo había lla-
un maltrato habitual que sea de com- mado. Le iba a hacer trabajos, pin-
petencia del Juzgado de Familia o de tarle la casa por fuera o por dentro.
Garantía, en todo caso no de carácter Su hija lo llamaba a la cárcel, su hija
físico, ya que ninguna de las testigos se consiguió el teléfono de estadís-
relata agresiones de este tipo; por el tica. El 01 de mayo llegó a las 11 de
cual tampoco se podrá condenar, ya la noche. Salía a las 6 de la tarde de
que no fue materia de requerimiento. Los Ángeles. A veces se iba de a pie
Agrega que el temor de las víctimas hacia el Santo desde Tomé. También
no es suficiente para configurar el caminaba desde la rotonda, ese día
delito de amenazas. no andaba ebrio.
En la oportunidad establecida en En el interrogatorio de la defensa
el artículo 343 del Código Proce- indica que venía desde Los Ángeles
236
porque está privado de libertad. Salía entendió. Lo hizo pasar al living y

con beneficio los viernes. Llegaba de que tomara asiento. Ella también se
noche. Ese día no estaba ebrio, antes sentó y ahí le dijo que no quería que
había tomado una copita antes de tomara, que así no podían seguir y
llegar a la casa, de camino a la casa, que entonces no quería ella que vol-
no sabe dónde, porque no conoce viera, que se fuera al día siguiente y
acá, no es de acá. Cuando venía para no volviera más. Entonces él le res-
acá siempre se tomaba esas copi- pondió “tú no tienes que echarme, lo
tas cuando venía para acá. Ebrio es que tienes que hacer es respetarme y
cuando uno no se da cuenta de lo que quererme, porque yo, la cárcel para
hace, el 01 de mayo había tomado una mi, es mi casa, porque yo soy capaz
copita, siempre lo hacía cuando venía de muchas cosas, hasta de matarte”.
para acá. No sabe en qué momento La testigo en ese momento sintió
llamó su señora a Carabineros. Cree que el corazón se le salía, las piernas
que fue porque él le dijo a su señora le temblaban. Fue donde su nieta, de
que no iba a venir más. Las veces que 10 años. Estaba durmiendo. Estuvo
venía a Tomé se quedaba en la casa, a punto de despertarla porque ella se
porque la hija lo llamaba y a veces sentía sola, pero no lo hizo. Volvió
venía por las de él. En esas ocasiones donde estaba él, la tele estaba apa-
ella le decía que a qué venía porque gada y ella prendió la tele para que la
ella no lo necesitaba allí, le decía que viera. En ese instante él se arremangó
se fuera, pero él se quedaba en la casa las mangas de la casaca y apretaba los
y se iba al día siguiente. Estas eran las dientes, este hombre. Ella miraba
discusiones de siempre, en esas oca- varias veces el reloj, esperando a su
siones no la amenazaba, nunca lo ha hija, la que antes había llamado y le
hecho. había dicho que llegaría temprano. Él
le dijo que qué miraba tanto el reloj,
OCTAVO: Que, en la audiencia de si “esa no va a llegar temprano”. Dos
preparación del juicio oral los inter- meses antes también la había amena-
vinientes no acordaron convenciones zado en el pasillo, porque ella le dijo
probatorias. que no lo quería curado. Él la queda
NOVENO: Que, con la finalidad de mirando con una mirada fija, tras-
acreditar los fundamentos de su acu- pasante y le dice “yo en este instante
sación, el Ministerio Público rindió tuviera un arma, yo te mato mierda”.
prueba testimonial y documental. Después de esto ha estado muy mal,
con desmayos, depresión, constan-
Declaró N.C.B.D., quien advertida temente en el médico y tomando
de sus derechos y luego del juramento, remedios. Está amenazada de mucho
señala que el 01 de mayo en la noche tiempo, él siempre la amenazó, desde
llega su esposo desde la cárcel de Los que lo fue a ver cuando él cayó a la
Ángeles. Le fue a abrir la puerta y vio cárcel. Él está en la cárcel porque
que venía con trago. Él sabe que ella tuvo una discusión con una persona
no quiere que tome, siempre le dijo y la mató. Cuando él cayó a la cár-
lo mismo, que no tomara, pero nunca cel, ella que estaba enferma después
237
se levantó y lo fue a ver. Con mucho zada, estuvo amenazada durante 17

dolor, porque lo quería, pero ahora se años, sólo quiso salir adelante, formar
ha sacado las vendas de los ojos. Ella su hogar y esperarlo cuando saliera,
quedó sola con sus hijos, luchando como lo hizo. Eso fue por el vino.
por 17 años con sus hijos. Ahora está
haciendo los trámites de divorcio. El Prestó declaración S.A.M.B., quien
hecho por el que está cumpliendo advertida de sus derechos y luego
condena, fue una discusión que tuvo del juramento de rigor indica que
con otra persona y su hijo. Ella venía el 01 de mayo de este año, su papá
llegando de una operación, y en la siempre llegaba los días viernes a
noche él salió. Siempre se hizo lo que la casa. Cuando su papá empezó a
él decía, a ella nunca se la tomaba en salir estaban contentos, porque se
cuenta, ella nunca mandó, hizo lo que suponía que iba a cambiar. Empezó
quiso y ahora quería seguir haciendo a tomar y por eso habían problemas,
lo mismo. Ahora se toma en cuenta su mamá no quería eso. No llegaba
ella, no quiere hacer más vida con ese curado, sino que tomado no más.
hombre. Ahora, teniéndolo al frente Siempre llegaba a las 9:00 al centro,
siente que cumplió con lo que tendía por lo que debía llegar temprano,
que hacer, ya basta de ocultar cosas pero llegaba a las 11:30 de la noche.
tantos años. Le tiene mucho miedo. Empezaban a discutir, lo mismo de
Pero incluso cuando él venía ella lo siempre, como cuando ella estaba
esperaba con una cama limpia, recién chica. La testigo trabaja hasta 01:30
bañada, ella vieja y todo, pero limpia. de la noche y cuando llegaba los veía
Siempre le dijo que no con trago, peleando. Ella se preocupó porque su
porque lo que pasó antes fue con mamá estaba sola en la casa con su
trago. Ella quiso hacer una vida con hija, su hija tiene 10 años y no quería
él, su hija que vive en Concepción le que estuviera pasando lo mismo que
dijo que lo perdone, pero ella no lo ella pasó cuando tenía 6 años. Por
puede querer por obligación, él no la eso ese día cuando la testigo llamó
compró, nunca la tomó en cuenta. desde su trabajo, su mamá le pidió
que se fuera temprano. Cuando llegó
Respondiendo a las preguntas del la mamá estaba mal, nerviosa, tras-
Tribunal dice que ella no quería que piraba helado y su papá estaba con
él tomara “por eso mismo”, que “eso las mangas arremangadas y ahí su
me quedó dando vuelta en la cabeza, mamá le dijo que estaban peleando.
lo que cometió por haber tomado Su mamá le dijo que él le había dicho
trago”, cuando tomaba siempre era que tenía que respetarlo y quererlo,
violento, mandaba, amenazándola porque su mamá lo había echado de
siempre a él, alegando solo, curado. la casa. Ahí su mamá le dijo que él
Ahora que ya venía de vuelta ella le manifestó que tenía que respetarlo,
pensaba hacer una vida con él, nunca sino la iba a matar. A su mamá la
tuvo otro hombre. Cuando se fue a encontró mal, nerviosa, cuando ella
la cárcel ella quedó sola, no tuvo otro llegó se puso a llorar. Su mamá le dijo
hombre porque él ya la tenía amena- que cuando su papá le dijo eso, ella se
238
fue al dormitorio donde está su hija pelear la testigo también se asustaba.

y la quiso despertar, pero después lo Le tiene miedo a la noche, porque
pensó mejor, para que si pasaba algo siempre las cosas que pasaron fue-
que le pasara a ella no más y que su ron de noche, de día en cambio no,
hija no viera nada. La testigo lla- porque hay gente. Si pasan las cosas
maba a su padre a veces para que las de noche a ella le da miedo porque
viniera a ver, no recuerda que llegara también está su hija. Cuando pelea-
sin invitación, ellas siempre lo espe- ban de noche y su papá se iba para
raban, a veces iba donde su abuela, o afuera, ellas estaban con miedo aden-
a veces no llegaba el viernes, sino que tro. Tenían temor de que en la noche
el sábado. pasaran las cosas, lo que izo su papá
fue de noche. Tienen más temor de
En el contra examen expresó que las que esas cosas, como de las que fue
discusiones entre su papá y mamá condenado su papá ocurran de noche.
ahora que estaba con los beneficios No hubo destrozos ni agresiones los
los fines de semana eran por la hora días que su papá estuvo en la casa. Ese
en que llegaba, llegaba tarde y la día cuando llegó a la casa su mamá le
mamá al saludarlo al tiro sabía que dijo que su papá le dijo “que bueno
había tomado. Por eso siempre empe- que llegaste, porque te estaba espe-
zaban las discusiones, por llegar tarde rando”, que su papá le había dicho
y tomado. Ella nunca lo vio curado, que por qué miraba tanto el reloj, que
para ella curado es una persona que la testigo no iba a llegar. Esto por-
se cae o tambalea, tomó alcohol, que que cuando su papá empezó a salir la
es diferente a una persona curada. Su testigo empezó a llegar más tarde a
papá estaba consciente de las cosas que la casa desde su trabajo, estaba con-
hacía y decía, podía recordarlo. Esto tenta, nunca pensó que iba a pasar
empezaba cuando ella no estaba en algo malo, salía con amigas. Ese día
la casa. La testigo le decía a la mamá su mamá le contó que su papá dijo
que se callara porque estaban las dos que “que mirai tanto el reloj, si esa
no más en la casa. Ella no estuvo pre- no va a llegar temprano” y su mamá
sente cuando su papá amenazó a la estaba nerviosa, le había encontrado
mamá. La primera vez que la ame- una botella de vino, su papá le había
nazó su mamá le dijo que fue de día, dicho que tenía que respetarlo y que-
su mamá le dijo que ya no lo quería y rerlo, sino la podía matar.
que se fuera, y ahí su papá le dijo que
“en este mismo instante, si tuviera el Respondiendo a las preguntas del
arma te mataría, mierda”. Ella se lo Tribunal responde que sentía miedo
recriminó a su papá, pero él dijo que en la noche, lo mismo cuando estaba
fue un decir y la testigo le dijo que chica, ella y su hermano se escondían
cómo le decía eso porque su mamá se debajo de la cama. Ahora, cuando
cree todo. Esto fue varios meses antes empezaban con las discusiones ella se
del 01 de mayo, no lo observó. Ella le ponía a tiritar, les decía que pararan
creyó a su papá porque ella lo quiere. de discutir, su hija estaba ahí, ella se
En la noche, cuando ellos se ponían a hacía la dormida, pero al otro día le
239
decía a la testigo “mamita, yo escuché vaya a pasar algo, prefiere que le pase a
anoche todo lo que se dijeron” y por ella y no a su nieta. Así lo manifestó en
eso tenía miedo. Temía que a ella o a la audiencia cuando declaró ante el Juez
su hija le hiciera daño. A la pregunta y este Fiscal.
que tipo de daño guarda silencio.
Finalmente indica “a que siguieran De ello se desprende, también, que fue
las peleas, que le hiciera daño a su idónea para crear un estado de alarma,
papá”. Agrega que de repente cuando ni siquiera putativo, sino real, estado
salía su papá para afuera no sabía de alarma, que con las modalidades de
qué andaba haciendo o buscando. la acción (manos y dientes apretados)
A la pregunta de qué pensaba que más la historia de vida del imputado
podía andar buscando, luego de un (condena por homicidio) y condiciones
momento responde “cualquier cosa físicas actuales (ingesta de alcohol), a
para pegarles”. cualquiera persona le habrían causado
pavor.
Además se incorporó al juicio en la
forma establecida en el artículo 333 DÉCIMO: Que, la Defensa se
del Código Procesal Penal, la prueba estuvo a la prueba común ya rendida.
documental consistente en el certifi-
cado de matrimonio celebrado el 26 UNDÉCIMO: Que el Tribunal,
de abril de 1976 entre el imputado apreciando la prueba antes referida
y doña N.C.B.D.; y el extracto de con entera libertad y sin contradecir
filiación y antecedentes, donde apa- los principios de la lógica, las máxi-
rece una condena dictada en la causa mas de la experiencia y los conoci-
Rol N°33.042-1992 del Segundo mientos científicamente afianzados,
Juzgado del Crimen de Los Ángeles, ha llegado a la convicción que se
condenado el 01 de junio de 1993 a encuentran acreditados, más allá de
la pena de 20 años de presidio mayor toda duda razonable, los siguientes
en su grado máximo por el delito de hechos: el día 01 de mayo del año
homicidio calificado. 2009 aproximadamente a las 23,00
horas llegó un apersona al domici-
En este acápite se describe claramente
lio de su cónyuge doña N.C.B.D.
el contexto de la vida de la víctima y
ubicado en xxx, gracias a que se
su hija, su relación con el imputado, el
encontraba con el beneficio intra
temor reverencial y respeto que la víc-
penitenciario de salida los fines de
tima tenía por él, por ser su cónyuge, por
todo lo que significaba en su vida. semana. Llegó al domicilio bajo los
efectos del alcohol y le señaló expre-
Del relato de la víctima y la testigo se samente “si no me aceptas soy capaz
puede deducir claramente que la ame- de matarte”, causándole un profundo
naza es grave, a tal punto que deter- temor a la victima B.D., atendido
mina a la víctima a correr a esconderse que en otras oportunidades le había
a un dormitorio con su nieta; y luego; hecho amenazas de muerte, indi-
arrepentirse de ello, y salir del dormito- cando que no le importaba nada que
rio, ASUMIENDO que en caso que le la cárcel había sido su casa.
240
DUODÉCIMO: Que, para el esta- camisa arremangados, con los puños

blecimiento de los hechos deter- y dientes apretados; acciones físicas
minados en el considerando que que el Tribunal estima se deben valo-
antecede, el Tribunal, apreciando la rar conjuntamente con las expresio-
prueba rendida en la audiencia de nes vertidas y que son demostrativas
juicio oral de conformidad al artículo de que en ese momento el imputado
297 del Código Procesal Penal, ha estaba en un estado de agitación y
tenido en consideración especial la posible descontrol. Estas conduc-
prueba testimonial presentada por el tas anexas a las palabras que utilizó,
Ministerio Público, en particular, con son las que configuran el carácter de
lo expresado por la ofendida y M.B.; serias y verosímiles a las amenazas.
la que resulta idónea para arribar en
definitiva a las concusiones fácticas El mal que se anunció se ocasionaría
que se han tenido recién asentadas. a la ofendida, es uno que ataca direc-
tamente su vida, la que fue proferida
En efecto, cabe dejar establecido que sin observarse en el tenor de la misma
los testimonios señalados resultan ni en las circunstancias exteriores,
en todo concordantes, explicando que se haya manifestado como broma
de una manera coherente, conexa o burla, sino que más bien queda de
y lógica los hechos sobre los cuales manifiesto la intención de concre-
han depuesto, relatando cada una de tar el mal anunciado. En efecto, lo
las testigos los acontecimientos que anterior se colige de diversas circuns-
durante el juicio han referido, dando tancias en las que las testigos están
suficiente razón de sus dichos, tanto plenamente contestes, a saber: que la
en lo que respecta al lugar, oportuni- ofendida y el imputado estaban sólo
dad y a las circunstancias accesorias en compañía de la nieta de 10 años
en que sucedieron, impresionando en de edad; en un domicilio ubicado en
definitiva al Tribunal como elemen- un sector rural; que los sucesos acae-
tos de prueba veraces y creíbles, sin cieron de noche -como era siempre
que, por otro lado, sus dichos hayan que había problemas en la familia-;
resultado controvertidos por prueba que momentos antes el sujeto activo
alguna en contrario, ni por la declara- habría estado bebiendo alcohol, lo
ción parcial del imputado y sin que se que lo ponía violento -como también
advierta un motivo para no ser vera- ocurría antes y que al parecer motivó
ces en sus declaraciones. la conducta homicida del imputado
realizada hace 17 años atrás-; y que
Así, respecto a la acción típica de además de las palabras, el imputado
“amenazar”, es decir, de dar a enten- tuvo gestos intimidantes con la víc-
der con actos o palabras que se quiere tima.
hacer algún mal a otro; ambas testi-
gos están contestes en indicar que el Ahora bien, habiéndose asentado la
imputado profirió la expresión “sería seriedad de la amenaza en cuanto a
capas de matarte”, agregando tam- su existencia como tal, también el
bién que luego de aquello, la ofen- Tribunal ha llegado a la convicción
dida lo encontró con los brazos de la que esta es verosímil respecto al mal
241
con el que se amenaza. Es decir, que tado haber sufrido, y cuando final-
desde la perspectiva de la ofendida, mente lo dijo, lo hijo bajando la vista
por la forma y circunstancias en que y el volumen de su voz; lo que este
fue proferida, para ella resultó tan Tribunal aprecia según las máximas
creíble su realización, que incluso la de la experiencia, como un profundo
movió a dirigirse a la pieza donde terror respecto al sentenciado, el que
estaba durmiendo su nieta y desper- incluso llegaba al extremo de sentir
tarla, para luego arrepentirse, según miedo cuando él salía al patio, ya que
lo manifestado por M.B., ya que si no sabía lo que podía estar buscando,
pasaba algo, la ofendida optó por que como algo con que hacerles daño.
le pasara a ella y no a la niña. Otro
elemento que reafirma esta con- Finalmente, la inmediación permitió
clusión, es que desde ese momento a esta Juez apreciar otra circunstan-
B.D. miraba insistentemente la hora, cia relevante, que es el que siempre
esperando que llegara pronto su hija, ha estado presente en el recuerdo de
a quien antes ya había solicitado vol- la víctima y su hija, algo que no fue-
ver temprano por la presencia inti- ron capaces ninguna de describir con
midante del sentenciado en la casa. detalle o incluso de nombrar con pre-
Es decir, claramente en la víctima cisión frente a las preguntas tanto del
produjo un serio temor de perder su Fiscal, como del Defensor e incluso
vida, temor que además analizado del Tribunal: el hecho que el senten-
objetivamente este Tribunal com- ciado fue condenado por homicidio
parte, en razón de lo expresado en calificado; apreciándose en esta juez
el párrafo precedente y también de evasivas en recordarlo.
la forma que el Tribunal apreció a
la disposición de las testigos en su De esta forma, con la prueba ya valo-
declaración. En efecto, aun cuando la rada, lo cierto es que queda en evi-
ofendida se veía más resuelta y con dencia que se ha atentado contra la
poder de su situación personal actual, seguridad individual de la amena-
al responder las preguntas del Fis- zada como presupuesto de la liber-
cal señaló que al imputado le tiene tad, amenaza no sujeta a condición
miedo y que siempre lo ha tenido, alguna, sino que queda claro que el
describiendo toda una vida de malos actor sólo buscaba infundir temor en
tratos, amenazas -incluso cuando él la seguridad de B.D.
estaba preso-, humillaciones, etc., las
que en conjunto, han servido para De la manera antes referida, la
formar convicción de la seriedad y prueba que ha sido valorada, resulta
verosimilitud del mal que el sen- apta para acreditar, más allá de toda
tenciado anunció. A mayor abunda- duda razonable, los hechos asentados
miento, produjo mayor impresión el precedentemente y motivan al Tribu-
tenor y disposición corporal de la tes- nal a arribar a aquellas conclusiones
tigo M.B., quien no se atrevía a decir fácticas, apreciándola libremente,
la palabra “matar”, para describir la sin contravenir los principios de la
amenaza que su madre le había rela- lógica, las máximas de la experiencia
242
y los conocimientos científicamente al sentenciado, la primera porque

afianzados. lo vio directamente y la segunda
por haberlo escuchado de su madre
DÉCIMO TERCERO: Que, los cuando regresó a la casa, agregando
hechos que se han tenido por acredi- que la encontró mal, nerviosa y que
tados en el motivo séptimo, constitu- cuando llegó se puso a llorar, reac-
yen el delito de amenazas, previsto y ciones físicas en la ofendida que dan
sancionado en el 296 N°3 del Código credibilidad a su relato; lo que ade-
Penal, en grado de consumado, toda más demuestra el dolo directo del
vez que el día 01 de mayo del año sujeto activo, puesto que su conducta,
2009 aproximadamente a las 23,00 tanto de palabra y gestos, se enca-
horas llegó el requerido S.T.M.R. minó a infundir temor en la ofendida
al domicilio de su cónyuge doña -según las testigos- porque su cón-
N.C.B.D. ubicado en xxx, gracias a yuge tenía que aceptarlo, quererlo y
que se encontraba con el beneficio no expulsarlo de la casa.
intra penitenciario de salida los fines
de semana. Llegó al domicilio bajo Se deja igualmente asentado que las
los efectos del alcohol y le señaló testigos están contestes en que el
expresamente “si no me aceptas soy hecho se habría producido cuando
capaz de matarte”, causándole un el imputado se encontraba gozando
profundo temor a la victima B.D., del beneficio de salida los fines de
atendido que en otras oportunidades semana, ya que se encuentra preso en
le había hecho amenazas de muerte, Los Ángeles, lo que explica su pre-
indicando que no le importaba nada sencia en el hogar.
que la cárcel había sido su casa.
DÉCIMO QUINTO: Que, por
DÉCIMO CUARTO: Que, acorde todo lo reflexionado, sobre la base de
a la aseveración tenida por cierta en la prueba producida y que no ha sido
los fundamentos precedentes, no cabe no desvirtuada, esta sentenciadora ha
sino concluir que el acusado M.R. adquirido la convicción, más allá de
intervino en calidad de autor directo toda duda razonable, que la existencia
en el ilícito penal asentado en la del ilícito penal objeto de la acusación
motivación anterior. Efectivamente, formulada por el Ministerio Público
los elementos de prueba analizados fue acreditada durante el juicio oral y
en este fallo llevan al convencimiento que en él efectivamente le correspon-
del Tribunal, más allá de toda duda dió al acusado participación culpable,
razonable, que el Estado ha desvir- en calidad de autor según lo establece
tuado la presunción de inocencia y el artículo 15 N°1 del Código Penal,
demostró que actuó en calidad de el cual se encuentra en grado de desa-
autor ejecutor, desde que tomó parte rrollo consumado.
en la realización del hecho de una
manera inmediata y directa. DÉCIMO SEXTO: Que el Tribu-
nal no hará lugar a lo solicitado por
Así, B.D. y M.B. están contestes la defensa en orden a absolver por no
en imputar autoría material directa haberse acreditado las amenazas o
243
por no ser estas serias y verosímiles; sabilidad penal, según lo dispuesto

en razón de lo ya latamente expresado en el artículo 67 inciso 1 de Código
en el motivo duodécimo, puesto que Penal, el Tribunal está facultado para
hubo amenazas, siendo suficiente a recorrer la pena en toda su extensión.
este respecto la utilización de la frase En este caso, considerando la grave-
“sería capaz de matarte”, la que unida dad del mal con el que se amenazó, la
a los demás elementos de hecho que posibilidad cierta de que se concre-
la rodearon, sólo llevan a concluir en tara, la situación de riesgo de la víc-
que efectivamente se amenazó en los tima, su vulnerabilidad, por la hora y
términos que se entiende esta palabra lugar en que se encontraba, la mayor
por el Diccionario de la Real Acade- extensión del mal ocasionado con el
mia de la Lengua Española, y que delito, por todas las afecciones físicas
esta satisface los presupuestos pena-
y psicológicas que en razón de estos
les copulativos de seriedad y verosi-
hechos se ocasionaron a la ofendida,
militud; por lo que se desechará su
además del temor constante a la pre-
petición en este sentido.
sencia del imputado; se estima que
En conclusión, habiéndose supe- una pena de trescientos días resultará
rado el criterio de duda razonable, se proporcionada al mal ocasionado
estima que la prueba de cargo ha sido con el delito, por lo que se aplicará la
suficiente para producir la convicción sanción en dicha extensión, en forma
del Tribunal. efectiva.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, no se Por estas consideraciones y atendido
acogerá la atenuante del artículo 11 lo dispuesto en los artículos 1, 7. 14
N°9, ya que la declaración del acusado N°1, 15 N°1, 18, 21, 24, 25, 26, 30,
sólo sirve para situarlo en el lugar de 47, 50, 67, 69, 296 y demás aplicables
los hechos, cuestión ya probada con del Código Penal; artículos 1, 2, 7, 9,
los testimonios de las testigos. Por 12, 13, y demás aplicables de la ley
lo demás, en su exposición niega el 20.066; artículo 1, 36, 45, 46, 47, 282,
hecho capital de las expresiones ver- 295, 296, 297, 309, 323, 325, 328,
tidas y niega también otras amenazas
333, 338, 339, 340, 341, 342, 344,
anteriores, respecto a lo cual al menos
346, 348, 388, 389, 393, 394, 395,
en una de ellas existe acuerdo entre
395 bis, 396 y 468 del Código Pro-
las testigos que sí se ocasionaron, por
cesal Penal; se declara:
lo que su declaración ha propendido
a desviar la atención del Tribunal más I.- Que se condena, con costas, a
que a aclarar los hechos, razones sufi- S.T.M.R., ya individualizado, a la
cientes para estimar que no ha cola- pena de trescientos días de presidio
borado, ni siquiera accidentalmente menor en su grado mínimo, por su
con la investigación. responsabilidad en calidad de autor
DÉCIMO OCTAVO: Que, siendo del delito consumado de amenazas
la pena un grado de una divisible, no no condicionales, cometido en esta
existiendo modificatorias de respon- comuna el 01 de mayo de 2009.
244
II.- Que se condena a la accesoria Defensor Juan Pablo Villanueva Car-

legal de suspensión de cargo u oficio demil. Tomé, 06 de octubre de 2009.
público durante el tiempo de la con- “TÚ NO TIENES QUE
dena. ECHARME, LO QUE TIENES
QUE HACER ES RESPETARME
III.- Que, se condena a la pena acce- Y QUERERME, PORQUE YO,
soria establecida en el artículo 9 letra LA CÁRCEL PARA MI, ES
b) de la Ley N°20.066, prohibición MI CASA, PORQUE YO SOY
de acercarse a la víctima y a su domi- CAPAZ DE MUCHAS COSAS,
cilio, lugar de trabajo o estudio, por el HASTA DE MATARTE”.-
plazo de un año contado desde que el
imputado recupere su libertad. Esta frase es el resumen de lo ocurrido
el día de los hechos, pero más que eso, es
IV.- La pena corporal impuesta la lo que la víctima declara ante el Tri-
deberá cumplir en forma efectiva, bunal, el cual, gracias a la existencia de
una vez que termine el cumplimiento la inmediación, pudo corroborar que lo
de la pena dictada en la causa Rol que aconteció ese día, no fue una mera
N°33.042-1992 del Segundo Juz- pelea.
gado del Crimen de Los Ángeles, sin
Hubo amenazas que fueron capaces de
abonos que considerar.
crear un estado de temor o inquietud en
Certifíquese para efectos de lo dis- quien las sufrió, que le impuso trabas a
puesto en el artículo 468 del Código la libertad de la víctima, en forma ile-
Procesal Penal. gítima, limitando su autodeterminación
y libertad.
Regístrese, dése copia y archívese en
su oportunidad. Esas trabas, ese temor, ese dolor, pavor
y pánico, sólo se puede vivir cuando se
RUC N°0900460609-1. tiene a la víctima presente...estos senti-
mientos se vivieron el día 1 de mayo de
RIT N°658-2009.
2009 en la casa de la víctima, pero se
Dictado por doña TANIA GAL- revivieron en el Tribunal de Garantía
GANI UGARTE, Juez de Garantía de Tomé el día del juicio simplificado,
de Tomé. los cuales aún recordamos. Esa vivencia
repetida, a través de la inmediatez en el
CERTIFICO: Que, con esta fecha Tribunal, permitieron más allá de toda
remití la presente sentencia vía duda razonable, condenar a un sujeto,
correo electrónico al Fiscal Adjunto pero más importante aún, proteger a
Juan Yáñez Martinich y al Abogado una víctima.
245
CONTENIDOS Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción
aplica la prescripción gradual de la pena del artículo
Artículos 103 del Código Penal
Alejandra Vera A.
Reiteración y delito continuado desde la perspectiva de
la prescripción de la acción penal Delitos tributarios y recopilación de antecedentes.
José Luis Cortés Z. Comentarios a propósito de un fallo dictado por el
Tribunal Constitucional
El Objeto material en el delito de tráfico ilícito de Alejandro Moreira D.
drogas
Ximena Marcazzolo A. Voces silenciadas
Carolina Fuentes R.
Registro de cargas bolivianas conforme al derecho
interno y los tratados internacionales Amenazas: ¿realidad de un mal o exceso de celo de las
Lorena Rebolledo L. víctimas?
Juan Yáñez M.
Acerca del valor de los llamados metaperitajes sobre
evaluaciones periciales psicológicas a víctimas Fallos
Sofía Huerta C. y Francisco Maffioletti C.
Recurso de nulidad rechazado. Robo con violencia o
Consideraciones para la investigación del fenómeno del intimidación alegando orden falsa de alguna autoridad
grooming o dándola por sí fingiéndose funcionario público.
Catalina Duque G. Ánimo de apropiación. Iter criminis
Corte Suprema
Algunas consideraciones sobre autoría y participación
en estructuras empresariales Acoge recurso de nulidad deducido por el Ministerio
Marcos Contreras E. Público. Aplicación supletoria de las normas del
procedimiento ordinario. Ministerio Público y el debido
Análisis del desarrollo moral en adolescentes infractores proceso
de ley Corte Suprema
Miguel Morales D.
Rechaza recurso de nulidad deducido por la parte
Sentencias Comentadas querellante. Introducción de prueba. Informe de
peritos
Sentencia de la Excma. Corte Suprema que acoge Corte Suprema
recurso de nulidad por errónea aplicación de derecho.
Suspensión del curso de la prescripción de la acción Rechaza recurso de nulidad deducido por la defensa.
penal Declaración de perito en juicio oral. Principio
Pablo Campos M. de contradicción. Trascendencia de la infracción de
garantías
Recurso de queja rechazado. Omisión de señalar cómo Corte Suprema
se invocan las causales en el recurso de nulidad
Pablo Campos M. Corte Suprema califica como cuasidelito del artículo 491
del Código Penal la muerte de feto producida antes de
Recursos de nulidad rechazados. Delito de falsificación su nacimiento, como consecuencia del comportamiento
de instrumento público y de uso malicioso de negligente de facultativos
instrumento público falso Corte Suprema
Yelica Lusic N.

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Nº41 - Diciembre 2009

N°41 - Diciembre 2009

Encargado de la Revista Jurídica del Ministerio Público:

Sandra Luco Castro

La Revista Jurídica del Ministerio Público (ISSN N°0718-6479) es una publicación de la

Dirección: General Mackenna 1369, 2° piso, Santiago, Chile.

Teléfono: 690 9293

I. MATERIAS DE INTERÉS GENERAL

II. UNIDAD ESPECIALIZADA ANTICORRUPCIÓN

III. UNIDAD ESPECIALIZADA DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Y ESTUPEFACIENTES

IV. UNIDAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUALES Y VIOLENTOS

VI. UNIDAD ESPECIALIZADA EN RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE Y

SENTENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA QUE ACOGE RECURSO DE

Pablo Campos Muñoz1

Oral en lo Penal de Santiago a entender que dicha actuación se había llevado

Sentencia: prescripción de la acción penal ejer-

Público; Joshua Jorquera Barría, concluir que no resulta procedente

llado, que desde la primera resolución letra a), es aplicable a investigaciones

veredictos en su primer otrosí, los que tintas interpretaciones sobre el tema

entendiendo equivocadamente que la contra de un sujeto determinado, por

En seguida se afirma que acerca de DUODÉCIMO: Que, finalmente,

vuelta, el oponente adjuntó jurispru- de dos mil siete, ya había transcu-

d) Que el catorce de diciembre del DÉCIMO SÉPTIMO: Que el

quien la formula -asumiendo el rol aserto del mismo tribunal en orden a

brada en la audiencia de catorce de la Fiscal del Ministerio Público, doña

RECURSO DE QUEJA RECHAZADO. OMISIÓN DE SEÑALAR CÓMO SE INVOCAN

Pablo Campos Muñoz1

1 Abogado Jefe de la Unidad de Recursos Procesales y Jurisprudencia, Fiscalía Nacional,

las causales del recurso de nulidad, se deja a los jueces en la imposibilidad de

Sentencia: 3.- En tal situación la resolución

RECHAZA RECURSO DE NULIDAD DEDUCIDO POR LA DEFENSA. ROBO

Tribunal: Corte Suprema

Texto Completo: el doce de agosto del año en curso,

un año de internación en régimen CONSIDERANDO:

Esta sentencia fue impugnada por SEGUNDO: Que por el recurso

A fs. 58 se ordenó pasar los anteceden- En concepto del recurrente, el tribu-

Transcribe los motivos 14, 15, 16 y valor diametralmente opuesto al que

rrieron en un furgón marca Hyunday mero resultó condenado, entre otros,

Los sentenciadores declaran en el de engañar a los guardias del local y

pretensiones de absolución hechas cial, cabe entender que se trataría del

que “los sentenciadores olvidaron que debido a que la defensa no alegó un

estatuto procesal penal, resultando de nulidad deducido por la defensa

ACOGE RECURSO DE NULIDAD DEDUCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Tribunal: Corte Suprema

Texto Completo: restantes, todos del delito previsto

de una nueva audiencia de prepara- SEGUNDO: Que el recurrente

y en particular la obligación de por- namiento, en cuanto se adecúen a su

que la exclusión por razón de imper- situación lo discutido se encontraría

nulidad N°5.689-04, S.C.S. de vein- En consecuencia, por lo hasta ahora

“la exposición de los antecedentes toria de las disposiciones que espe-

una investigación racionales y justos”. acrediten tanto la participación puni-

constitucional que no posee, no es Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez

RECHAZA RECURSO DE NULIDAD DEDUCIDO POR LA PARTE QUERELLANTE.

Tribunal: Corte Suprema

Texto Completo: delito de falsificación de documento

dentes al señor Presidente a fin de del peritaje caligráfico evacuado por

PRIMERO: Que el recurso de nuli- Esgrime la defensa que los tribunales

QUINTO: Que por lo pronto, la que, respecto a la forma en que debe

sobre la prueba pericial rendida, con- DÉCIMO: Que, como corolario de