Lecciones de Derecho Internacional Público

manuales TIRANT LO BLANCH MANUALES
LECCIONES DE
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

DERECHO
INTERNACIONAL
PÚBLICO
2ª EDICIÓN
manuales
José Juste Ruiz
Libros de texto para todas las Mireya Castillo Daudí
especialidades de Derecho, Valentín Bou Franch
Criminología, Economía y Sociología.
Una colección clásica en la literatura
universitaria española.
Todos los títulos de la colección
manuales los encontrará en la página
web de Tirant lo Blanch.
www.tirant.es
manuales
Lecciones
de derecho
internacional
público
2ª edición
José Juste Ruiz

Mireya Castillo Daudí
Valentín Bou Franch
Valencia, 2011
Copyright ® 2011
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reprodu-
cirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo
fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y
sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará

la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.
com).
© JOSÉ JUSTE RUIZ

MIREYA CASTILLO DAUDÍ
VALENTÍN BOU FRANCH
© tirant lo blanch
edita: tirant lo blanch
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia
telfs.: 96/361 00 48 - 50
fax: 96/369 41 51
Email:[email protected]
http://www.tirant.com
Librería virtual: http://www.tirant.es
i.s.b.n.: 978-84-9004-339-4
maqueta: pmc Media
Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser

atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro
Procedimiento de quejas.
Índice
Parte primera
El Ordenamiento Jurídico Internacional
Lección 1
El medio social internacional
I. Formación de la sociedad internacional........................................ 23

A) Los orígenes de la sociedad internacional: la Paz de Westfalia de 1648......... 24
B) La sociedad internacional entre las dos guerras mundiales: la Sociedad de
Naciones (SDN).................................................................................................. 25
II. La sociedad internacional tras la segunda guerra mundial. 26
A) La confrontación Este-Oeste: guerra fría, coexistencia y distensión............... 26
B) La confrontación Norte-Sur: aspectos políticos y económicos.......................... 30
1. El movimiento de países no alineados......................................................... 31
2. La reivindicación de un “nuevo orden económico internacional”............... 33
a) Acción en el marco de las Naciones Unidas.......................................... 33
b) Acontecimientos posteriores................................................................... 37
III. El fin del bipolarismo y el tránsito hacia la globalización. 39
Lección 2
La estructura de la Comunidad Internacional
I. Sujetos y actores en presencia............................................................. 43

II. Elementos societarios y elementos comunitarios.................... 45
III. Relaciones de dominación, relaciones de reciprocidad y
relaciones de cooperación...................................................................... 47
A) Relaciones de dominación: la ley del poder....................................................... 48
B) Relaciones de reciprocidad: la ley del acuerdo.................................................. 49
C) Relaciones de cooperación: la ley de la solidaridad.......................................... 50
IV. Transformaciones estructurales y evolución del Derecho
Internacional.................................................................................................. 51
A) El tránsito de la sociedad “relacional” a la sociedad “institucional”................ 52
B) El tránsito del Derecho de coordinación al Derecho de subordinación........... 54
C) Transformaciones del Derecho internacional en el mundo actual.................. 55
1. El Derecho internacional en la era del bipolarismo................................... 55
2. El Derecho internacional en la era de la globalización.............................. 57
Lección 3
El Derecho Internacional como Ordenamiento
Jurídico
I. La impugnación de la juridicidad del Derecho Internacio-

nal.......................................................................................................................... 61
A) Política de fuerza................................................................................................ 62
8 Índice
B) Comitas gentium................................................................................................ 62
C) Moral internacional........................................................................................... 64
D) Derecho imperfecto............................................................................................ 65
II. La afirmación de la juridicidad del Derecho Internacional. 66
A) Posibilidad del Derecho internacional.............................................................. 66
B) Realidad del Derecho internacional.................................................................. 67
C) Peculiaridad del Derecho internacional............................................................ 70
III. Delimitación, denominación y definición del Derecho Inter-
nacional.............................................................................................................. 71
A) Los criterios de delimitación............................................................................. 71
B) Las denominaciones usuales............................................................................. 73
1. Derecho internacional.................................................................................. 73
2. Derecho de gentes......................................................................................... 73
3. Derecho transnacional................................................................................. 74
C) La definición del Derecho internacional........................................................... 76
Lección 4
Caracteres del Ordenamiento Jurídico Internacional
I. Vigencia del principio de efectividad................................................ 79

A) Proyección del principio de efectividad............................................................. 80
1. Función constitutiva.................................................................................... 80
2. Función modificativa.................................................................................... 81
3. Función adjudicativa.................................................................................... 82
B) Límites del principio de efectividad.................................................................. 83
1. Relativismo doctrinal: efectividad y reconocimiento.................................. 84
2. Radicalismo judicial: la opinión consultiva sobre Namibia de 1971.......... 85
II. Carácter consensualista del ordenamiento Internacional. 87
A) El consentimiento del Estado y la formación de reglas particulares.............. 88
B) El consensus de los Estados y la formación de reglas universales.................. 89
C) La impronta del consensualismo en el Derecho internacional........................ 92
1. Carácter no formalista del consentimiento................................................. 92
2. Tránsito a la universalidad.......................................................................... 92
3. Auctoritas totius orbis.................................................................................. 94
III. EXISTENCIA DE NORMAS IMPERATIVAS: EL IUS COGENS INTERNACIO-
NAL.......................................................................................................................... 95
A) La consagración del ius cogens.......................................................................... 95
B) Los caracteres del ius cogens............................................................................. 96
1. Imperatividad............................................................................................... 96
2. Generalidad.................................................................................................. 97
3. Mutabilidad.................................................................................................. 98
4. Jerarquía....................................................................................................... 98
5. Jurisdiccionabilidad..................................................................................... 99
C) La determinación de las normas de ius cogens................................................ 100
Índice 9
Parte Segunda
La creación del Derecho Internacional
Lección 5
Las fuentes del Derecho Internacional
I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 107

A) Las fuentes formales del Derecho internacional: el artículo 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia................................................................ 107
B) Otros procesos de creación de normas internacionales.................................... 109
1. Los actos unilaterales de los Estados.......................................................... 110
2. Las resoluciones de las Organizaciones internacionales............................ 111
3. Los procedimientos de “soft law”................................................................. 112
C) Las decisiones ex aequo et bono y la equidad.................................................... 113
II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL................................................................... 113
A) Concepto............................................................................................................. 113
B) Elementos de la costumbre internacional........................................................ 114
1. El elemento material: la práctica................................................................ 114
2. El elemento subjetivo: la opinio iuris.......................................................... 115
C) Clases de costumbre internacional................................................................... 116
1. La costumbre general o universal............................................................... 116
2. La costumbre particular: regional o local.................................................... 117
D) La interacción tratado-costumbre..................................................................... 118
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO RECONOCIDOS POR LAS
NACIONES CIVILIZADAS..................................................................................... 119
A) Principios comunes de los ordenamientos internos......................................... 119
B) Principios específicos del Derecho internacional.............................................. 120
IV. LOS MEDIOS AUXILIARES PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS REGLAS
DEL DERECHO INTERNACIONAL..................................................................... 120
A) La jurisprudencia internacional........................................................................ 121
B) La doctrina......................................................................................................... 121
V. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL.................................. 122
A) Concepto y modalidades.................................................................................... 122
B) La obra de codificación en la ONU.................................................................... 123
C) El proceso codificador y la evolución del Derecho internacional..................... 126
Lección 6
Los Tratados Internacionales
I. ASPECTOS GENERALES: EL CONVENIO DE VIENA SOBRE EL DERECHO

DE LOS TRATADOS DE 1969................................................................................ 127
A) Concepto de tratado........................................................................................... 127
B) Evolución histórica y tipología de los tratados................................................. 128
C) Régimen jurídico de los tratados....................................................................... 129
II. CELEBRACIÓN Y ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS........................ 130
A) Celebración de los tratados............................................................................... 130
1. Capacidad y representación del Estado...................................................... 130
2. Negociación, adopción y autenticación del texto......................................... 131
3. Manifestación del consentimiento del Estado en obligarse....................... 133
10 Índice
4. Reservas a los tratados................................................................................ 134

B) Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados............................... 136
III. OBSERVANCIA, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS.. 137
A) Observancia de los tratados.............................................................................. 137
B) Aplicación de los tratados.................................................................................. 137
C) Interpretación de los tratados........................................................................... 138
D) Efectos respecto de Estados terceros................................................................ 139
IV. VICISITUDES QUE AFECTAN AL RÉGIMEN DE APLICACIÓN DE LOS
TRATADOS.............................................................................................................. 140
A) Enmienda y modificación de los tratados......................................................... 140
B) Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados............... 141
V. DEPÓSITO, REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE LOS TRATADOS...................... 142
VI. EL DERECHO ESPAÑOL EN MATERIA DE CELEBRACIÓN DE TRATADOS. 143
A) Competencia para la celebración de tratados................................................... 143
B) Procedimiento de celebración de tratados........................................................ 145
1. Negociación, adopción y autenticación del texto......................................... 145
2. Prestación del consentimiento del Estado en obligarse............................. 146
a) Tratados que requieren autorización mediante Ley orgánica.............. 146
b) Tratados que requieren autorización previa de las Cortes Generales. 147
c) Tratados que no requieren autorización de las Cortes Generales....... 148
d) Tratados que contienen estipulaciones contrarias a al Constitución.. 148
C) Calificación de la naturaleza del tratado.......................................................... 149
Parte Tercera
Los sujetos del Derecho Internacional
Lección 7
La personalidad Internacional
I. ASPECTOS GENERALES: LA SUPUESTA REGLA ATRIBUTIVA DE LA PER-

SONALIDAD INTERNACIONAL.......................................................................... 153
II. SUJETOS CONSAGRADOS: EL ESTADO Y LAS ORGANIZACIONES INTER-
NACIONALES......................................................................................................... 155
A) El Estado............................................................................................................ 155
B) Las Organizaciones internacionales................................................................. 155
III. SUJETOS CONTROVERTIDOS: ENTIDADES POLÍTICAS Y RELIGIOSAS... 158
A) Entidades políticas vinculadas a situaciones de beligerancia......................... 158
B) Los pueblos y los movimientos de liberación nacional..................................... 159
1. Los pueblos................................................................................................... 160
a) Derecho a la libre determinación externa............................................. 160
b) Derecho a la libre determinación interna.............................................. 161
c) Derechos económicos.............................................................................. 162
2. Los movimientos de liberación Nacional..................................................... 163
C) Entidades religiosas: la Iglesia católica y la Soberana Orden de Malta......... 165
1. La Iglesia católica......................................................................................... 165
2. La Soberana Orden de Malta....................................................................... 167
IV. OTROS ACTORES CARENTES DE PERSONALIDAD INTERNACIONAL...... 168
A) Las empresas multinacionales.......................................................................... 168
B) Las organizaciones no gubernamentales.......................................................... 169
Índice 11
C) ¿La humanidad?................................................................................................. 171

V. LA SITUACIÓN DEL INDIVIDUO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL. 173
A) Los derechos de los individuos: su protección por una instancia internacio-
nal....................................................................................................................... 174
B) Las obligaciones de los individuos: su sanción por una instancia internacio-
nal....................................................................................................................... 175
Lección 8
El Estado como sujeto del Derecho Internacional
I. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS........................................ 177

A) La figura del Estado........................................................................................... 177
B) Los elementos constitutivos del Estado............................................................ 179
1. El territorio................................................................................................... 179
2. La población.................................................................................................. 180
3 La organización político-jurídica................................................................. 180
II. LA CONDICIÓN INTERNACIONAL DEL ESTADO........................................... 182
A) La soberanía del Estado.................................................................................... 182
B) Contenido de la soberanía: las competencias del Estado................................. 183
1. Caracteres y alcance de las competencias del Estado................................ 184
2. Límites en el ejercicio de las competencias del Estado.............................. 185
C) Corolarios de la soberanía: igualdad, no intervención e inmunidad del Esta-
do......................................................................................................................... 187
1. Igualdad soberana........................................................................................ 188
2. No intervención en los asuntos internos..................................................... 189
3. Inmunidad soberana del Estado.................................................................. 190
III. DINÁMICA DEL ESTADO: TRANSFORMACIONES POLÍTICAS Y TERRITO-
RIALES.................................................................................................................... 191
A) Identidad y continuidad del Estado.................................................................. 191
B) Nacimiento de nuevos Estados: el reconocimiento de Estados........................ 192
1. Modalidades del reconocimiento.................................................................. 192
2. Carácter discrecional del reconocimiento.................................................... 193
3. Carácter declarativo del reconocimiento..................................................... 194
C) Transformaciones políticas: el reconocimiento de Gobiernos.......................... 195
D) Transformaciones territoriales: la sucesión de Estados................................... 196
Lección 9
Los Órganos estatales de las relaciones
internacionales

II. EL JEFE DE ESTADO, EL JEFE DE GOBIERNO Y EL MINISTRO DE RELA-
CIONES EXTERIORES.......................................................................................... 201
A) Competencia internacional................................................................................ 201
B) Inviolabilidad, privilegios e inmunidades......................................................... 202
C) Derecho Español en la materia......................................................................... 201
III. LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS................................................................... 205
A) Las misiones diplomáticas................................................................................. 205
1. Establecimiento, suspensión y terminación de las misiones diplomáticas. 206
12 Índice
2. Funciones de la misión diplomática............................................................ 207

3. Inviolabilidad, inmunidades y privilegios diplomáticos............................. 207
a) Inviolabilidad, inmunidades y privilegios de la misión........................ 208
b) Inviolabilidad, inmunidades y privilegios de los miembros del personal
de la misión............................................................................................. 209
B) Las misiones especiales..................................................................................... 210
1. Establecimiento, suspensión y terminación................................................ 211
2. Funciones de las misiones especiales.......................................................... 211
3. Inviolabilidad, inmunidades y privilegios................................................... 211
C) La representación ante las Organizaciones internacionales y las delega-
ciones en Conferencias internacionales...................................................... 213
1. Representación de los Estados ante Organizaciones internacionales....... 214
2. Delegaciones ante Conferencias internacionales........................................ 215
IV. LAS RELACIONES CONSULARES...................................................................... 216
A) Establecimiento, suspensión y terminación..................................................... 216
B) Funciones de las oficinas consulares................................................................. 217
C) Inviolabilidad, inmunidades y privilegios......................................................... 217
Lección 10
La organización de las Naciones Unidas (ONU)
I. ANTECEDENTES Y CREACIÓN DE LA ONU: LA CARTA DE LAS NACIONES

UNIDAS................................................................................................................... 221
II. PROPÓSITOS Y PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN.................................... 223
A) Los propósitos de la ONU.................................................................................. 223
B) Los principios de la ONU................................................................................... 225
III. LA CONDICIÓN DE MIEMBRO DE LA ORGANIZACIÓN................................ 227
A) La adquisición de la condición de Miembro...................................................... 227
B) La suspensión del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a la con-
dición de Miembro.............................................................................................. 230
C) La pérdida de la condición de Miembro............................................................ 230
IV. LOS ÓRGANOS DE LAS NACIONES UNIDAS................................................... 231
A) La Asamblea General......................................................................................... 231
B) El Consejo de Seguridad.................................................................................... 233
C) El Consejo Económico y Social.......................................................................... 236
D) El Consejo de Administración Fiduciaria......................................................... 237
E) La Corte Internacional de Justicia.................................................................... 238
F) La Secretaría...................................................................................................... 239
V. REFORMA Y REVISIÓN DE LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS.......... 240
A) La reforma de la Carta...................................................................................... 241
B) La Conferencia General de Revisión................................................................. 242
C) Los procedimientos informales de modificación de la Carta............................ 243
VI. LOS ORGANISMOS ESPECIALIZADOS DE LAS NACIONES UNIDAS.......... 244
Índice 13
Parte Cuarta
La regulación internacional de las competencias del
Estado
Lección 11
Las competencias del Estado sobre el territorio

II. TÍTULOS DE ADQUISICIÓN DEL TERRITORIO............................................... 251
A) Clasificación de los títulos de adquisición........................................................ 251
B) Títulos de adquisición originarios..................................................................... 251
1. Formación del Estado sobre un territorio................................................... 252
2. Ocupación de territorios sin dueño.............................................................. 252
3. Accesión territorial....................................................................................... 254
4. ¿Proximidad geográfica................................................................................ 254
C) Títulos de adquisición derivativos..................................................................... 255
1. Cesión............................................................................................................ 255
2. Conquista...................................................................................................... 256
3. Prescripción adquisitiva............................................................................... 257
4. Uti possidetis iuris........................................................................................ 258
D) Conflictos territoriales....................................................................................... 259
III. LAS FRONTERAS Y LAS RELACIONES DE VECINDAD.................................. 260
A) Las fronteras estatales...................................................................................... 260
B) Las relaciones de vecindad................................................................................ 262
IV. REGÍMENES TERRITORIALES ESPECIALES.................................................. 263
A) Condominio......................................................................................................... 264
B) La ocupación bélica............................................................................................ 265
C) Bases militares extranjeras............................................................................... 268
D) Territorios coloniales.......................................................................................... 270
E) Administración internacional............................................................................ 273
Lección 12
Las competencias del Estado sobre los espacios
marinos y sobre el espacio aéreo
I. COMPETENCIAS SOBRE LOS ESPACIOS MARINOS...................................... 275

A) Aspectos generales............................................................................................. 275
B) Espacios marinos bajo la soberanía o jurisdicción del Estado ribereño.......... 277
1. Líneas de base.............................................................................................. 277
2. Aguas interiores........................................................................................... 278
3. Aguas archipelágicas.................................................................................... 279
4. Mar territorial.............................................................................................. 280
a) Régimen general..................................................................................... 281
b) Régimen de los estrechos........................................................................ 282
5. Zona contigua............................................................................................... 284
6. Zona económica exclusiva............................................................................ 284
a) Derechos, jurisdicción y deberes del Estado ribereño........................... 285
b) Derechos de otros Estados...................................................................... 286
7. Plataforma continental................................................................................ 287
14 Índice
C) Espacios marinos fuera de los límites de la jurisdicción nacional.................. 289

1. Alta mar........................................................................................................ 289
2. La Zona......................................................................................................... 292
II. COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE EL ESPACIO AÉREO....................... 294
A) El espacio aéreo.................................................................................................. 294
B) Régimen jurídico del espacio aéreo nacional.................................................... 294
1. Servicios aéreos internacionales no regulares............................................ 295
2. Servicios aéreos internacionales regulares................................................. 296
C) Régimen jurídico del espacio aéreo internacional............................................ 296
D) Represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacio-
nal....................................................................................................................... 297
Lección 13
Competencias de los Estados sobre otros espacios de
interés internacional
I. LAS VÍAS DE AGUA INTERNACIONALES......................................................... 299

B) Utilización para la navegación.......................................................................... 301
C) Utilización para otros fines................................................................................ 302
D) Los canales internacionales............................................................................... 304
II. LOS ESPACIOS POLARES.................................................................................... 304
A) El Ártico.............................................................................................................. 305
B) La Antártida....................................................................................................... 306
1. Aspectos generales....................................................................................... 306
2. El Tratado Antártico.................................................................................... 309
a) Ámbito de aplicación espacial................................................................ 309
b) Las Partes Consultivas y las demás Partes.......................................... 310
c) Principios básicos del Tratado Antártico............................................... 311
d) Vigencia temporal del Tratado............................................................... 313
C) Los otros Convenios del sistema antártico....................................................... 314
1. El Convenio sobre la Conservación de Focas en el Antártico de 1972....... 314
2. La Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos
Antárticos de 1980........................................................................................ 314
3. El Convenio sobre la regulación de las actividades relativas a los recursos
minerales de la Antártida de 1988.............................................................. 315
4. El Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente
de 1991.......................................................................................................... 316
III. EL ESPACIO ULTRATERRESTRE....................................................................... 317
B) Régimen jurídico del espacio ultraterrestre..................................................... 318
1. Estatuto jurídico del espacio........................................................................ 319
2. Principios rectores de las actividades en el espacio................................... 320
C) Estatuto de las personas y objetos espaciales.................................................. 323
1. Condición jurídica de los astronautas......................................................... 323
2. Régimen de los objetos espaciales............................................................... 324
D) Régimen de las actividades espaciales.............................................................. 326
1. Telecomunicaciones...................................................................................... 326
2. Difusión directa de emisiones de televisión................................................ 327
3. Teleobservación y teledetección................................................................... 328
Índice 15
4. Explotación de los recursos de la Luna y los otros cuerpos celestes.......... 329

E) Responsabilidad de los Estados......................................................................... 329
Lección 14
Las competencias del Estado sobre las personas

II. COMPETENCIAs DEL ESTADO SOBRE SUS NACIONALES.......................... 333
A) Personas físicas.................................................................................................. 333
B) Personas jurídicas.............................................................................................. 335
C) Buques, aeronaves y objetos espaciales............................................................ 335
III. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA....................................................................... 336
A) Concepto y caracteres........................................................................................ 336
B) Condiciones para el ejercicio de la protección diplomática.............................. 339
1. Nacionalidad de la reclamación................................................................... 339
2. Agotamiento de los recursos internos......................................................... 340
3. ¿Manos limpias?........................................................................................... 342
C) Distinción de figuras afines............................................................................... 343
1. La protección consular................................................................................. 343
2. La protección funcional................................................................................ 344
D) La protección diplomática en Derecho español................................................ 344
IV. COMPETENCIAs DEL ESTADO SOBRE LOS EXTRANJEROS....................... 347
A) Régimen de la extranjería................................................................................. 347
B) Estándares de trato a los extranjeros............................................................... 349
C) Regímenes especiales: asilados y refugiados.................................................... 351
1. Asilo territorial............................................................................................. 351
2. Estatuto de los refugiados............................................................................ 353
Lección 15
La protección internacional de los derechos humanos

II. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
EL PLANO UNIVERSAL: LA OBRA DE LAS NACIONES UNIDAS................. 357
A) La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.............................. 358
B) Los Pactos internacionales sobre Derechos humanos de 1966........................ 360
1. El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales....... 360
2. El Pacto internacional de derechos civiles y políticos................................ 362
C) Otros Convenios de la ONU sobre Derechos humanos.................................... 364
D) Mecanismos adicionales de control: los procedimientos extraconvencionales. 365
III. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
EL PLANO REGIONAL.......................................................................................... 365
A) La obra del Consejo de Europa.......................................................................... 366
1. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950................................ 366
2. La Carta Social Europea de 1961................................................................ 368
B) La obra de la Unión Europea............................................................................ 369
C) La obra de la Organización de Estados Americanos........................................ 372
D) La obra de la Organización de la Unidad Africana.......................................... 373
IV. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS.... 375
16 Índice
A) La protección de las víctimas............................................................................ 377

1. Disposiciones aplicables en los conflictos armados internacionales.......... 378
2. Disposiciones aplicables en los conflictos armados internos...................... 380
B) La represión de las infracciones graves del Derecho internacional humanitario 382
Lección 16
La protección internacional del medio ambiente

A) El medio ambiente mundial.............................................................................. 385
1. Problemas transfronterizos y globales........................................................ 386
2. Cooperación internacional y factores condicionantes................................. 388
B) Evolución histórica: Estocolmo 72, Río 92, Johannesburgo 2002.................... 389
1. La Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972................ 390
2. La Conferencia de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
de 1992.......................................................................................................... 391
3. La Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (Johannesburgo 2002). 392
II. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL......... 393
A) La formación del Derecho internacional ambiental......................................... 393
1. Los tratados ambientales............................................................................. 394
2. La costumbre y los principios generales..................................................... 397
3. Los procedimientos normativos informales................................................ 398
B) Aplicación de normas ambientales y solución de controversias...................... 399
1. Mecanismos convencionales......................................................................... 399
2. Solución de controversias............................................................................. 400
III. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
AMBIENTAL........................................................................................................... 401
A) El principio de cooperación internacional para la protección del medio am-
biente.................................................................................................................. 401
B) El principio de prevención del daño ambiental transfronterizo...................... 402
C) El principio de responsabilidad y reparación de daños ambientales.............. 404
D) Los principios de evaluación de impacto ambiental, de precaución y “quien
contamina paga”................................................................................................. 406
E) El principio de participación del público........................................................... 408
IV. MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO: EL DESARROLLO SOSTENIBLE...... 408
Parte Quinta
La aplicación del Derecho Internacional
Lección 17
La aplicación del Derecho Internacional en el
Derecho Interno
I. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO

INTERNO................................................................................................................ 415
II. LOS PROCESOS DE REMISIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO................................................................................... 416
A) Remisión del Derecho internacional al Derecho interno................................. 417
Índice 17
B) Remisión del Derecho interno al Derecho internacional................................. 417

III. LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN EL DERECHO
INTERNO................................................................................................................ 419
A) Planteamiento doctrinal.................................................................................... 419
B) Derecho constitucional comparado.................................................................... 420
C) La Constitución española de 1978.................................................................... 422
1 Las normas de Derecho internacional general........................................... 422
2. Las normas de Derecho internacional convencional.................................. 424
3. Las resoluciones de las Organizaciones internacionales............................ 426
IV. LOS CONFLICTOS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO
INTERNO................................................................................................................ 429
A) La perspectiva del Derecho internacional........................................................ 429
B) La perspectiva del Derecho interno: Derecho constitucional comparado........ 430
C) La Constitución española de 1978.................................................................... 431
Lección 18
La responsabilidad internacional

A) Sujetos y modalidades de la responsabilidad internacional............................ 435
B) Codificación del Derecho de la responsabilidad internacional........................ 438
II. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR HECHOS
ILÍCITOS................................................................................................................. 440
A) El elemento subjetivo: el hecho del Estado....................................................... 440
1. Comportamiento de los órganos del Estado................................................ 441
2. Comportamiento de los particulares........................................................... 442
3. Participación en el hecho ilícito de otro Estado.......................................... 443
B) El elemento objetivo: la violación de una obligación internacional................. 444
1. Naturaleza de la obligación violada............................................................ 444
2. Función del daño resultante........................................................................ 446
C) Circunstancias que excluyen la ilicitud............................................................ 447
1. Consentimiento............................................................................................. 448
2. Legítima defensa.......................................................................................... 449
3. Contramedidas............................................................................................. 449
4. Fuerza mayor, peligro extremo y estado de necesidad............................... 449
D) Consecuencias del hecho ilícito del Estado....................................................... 450
1. Continuidad de la obligación, cesación de la violación y no repetición...... 450
2. La reparación y sus formas: restitución, indemnización y satisfacción..... 451
3. Consecuencias particulares de la violación grave de obligaciones impera-
tivas............................................................................................................... 452
E) Modos de hacer efectiva la responsabilidad..................................................... 453
1. Estados legitimados para reclamar............................................................. 453
2. Condiciones de procedimiento..................................................................... 454
3. Régimen de las contramedidas.................................................................... 454
4. Arreglo de controversias.............................................................................. 455
III. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS PER-
JUDICIALES DE ACTOS NO PROHIBIDOS....................................................... 455
A) Fundamento y caracteres.................................................................................. 456
B) Recepción en el Derecho internacional............................................................. 458
C) Trabajos de codificación en la materia.............................................................. 460
18 Índice
Lección 19
Los mecanismos para asegurar la aplicación del
Derecho Internacional

A) La aplicación espontánea del Derecho internacional....................................... 463
B) Reacción frente al incumplimiento y aplicación forzosa.................................. 465
II. RESPUESTAS UNILATERALES: LAS MEDIDAS DE AUTOTUTELA............. 467
A) Medidas de retorsión.......................................................................................... 467
B) Represalias y contramedidas............................................................................. 469
III. RESPUESTAS MULTILATERALES: SUS MODALIDADES............................... 471
A) Medidas de control internacional...................................................................... 471
B) Medidas institucionales de condena y aislamiento.......................................... 472
C) Las medidas coercitivas del Capítulo VII de la Carta...................................... 473
D) Medidas punitivas: la represión de los crímenes internacionales................... 476
1. Crimen internacional del Estado................................................................. 476
2. Crímenes internacionales de los individuos............................................... 477
Lección 20
El arreglo pacífico de controversias
internacionales: los medios de solución políticos

A) La noción de controversia.................................................................................. 479
B) La obligación de solución pacífica..................................................................... 481
C) La clases de medios de solución........................................................................ 484
D) Las clases de medios de solución....................................................................... 485
II. LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN POLÍTICOS......................................................... 486
A) La negociación diplomática............................................................................... 487
B) Los buenos oficios y la mediación...................................................................... 488
C) La investigación................................................................................................. 490
D) La conciliación.................................................................................................... 491
E) El recurso a organismos o acuerdos regionales................................................ 492
III. EL ARREGLO PACÍFICO DE CONTROVERSIAS POR LAS NACIONES UNI-
DAS........................................................................................................................... 493
A) La acción del Consejo de Seguridad.................................................................. 494
1. Iniciativa....................................................................................................... 494
2. Modalidades.................................................................................................. 495
B) La acción de la Asamblea General.................................................................... 496
C) La acción del Secretario General...................................................................... 497
Lección 21
internacionales: los medios de solución
jurisdiccional

II. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL...................................................................... 501
A) Orígenes y evolución.......................................................................................... 501
Índice 19
B) Concepto y clases............................................................................................... 501

C) Recurso al arbitraje............................................................................................ 503
D) Desarrollo del arbitraje...................................................................................... 504
1. Composición del tribunal arbitral............................................................... 504
2. Procedimiento arbitral y Derecho aplicable................................................ 505
3. Sentencia arbitral......................................................................................... 506
III. EL ARREGLO JUDICIAL INTERNACIONAL..................................................... 507
A) Los Tribunales internacionales......................................................................... 507
B) La Corte Internacional de Justicia.................................................................... 510
1. Organización de la Corte.............................................................................. 510
2. Competencia contenciosa............................................................................. 512
a) Ejercicio ratione personae....................................................................... 512
b) Ejercicio ratione materiae....................................................................... 513
c) Consentimiento de las partes................................................................. 515
3. Competencia consultiva............................................................................... 518
a) Ejercicio ratione personae....................................................................... 519
b) Ejercicio ratione materiae....................................................................... 519
c) Competencia de la Corte........................................................................ 520
4. Procedimiento contencioso y consultivo...................................................... 521
a) El procedimiento contencioso................................................................. 521
b) El procedimiento consultivo................................................................... 523
Lección 22
El mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales
I. LA PROHIBICIÓN DE LA AMENAZA O EL USO DE LA FUERZA.................. 525

A) La consagración de la norma............................................................................. 525
B) El contenido de la norma................................................................................... 528
II. LA LEGÍTIMA DEFENSA...................................................................................... 532
A) Naturaleza jurídica............................................................................................ 532
B) Requisitos y condiciones.................................................................................... 533
1. Ataque armado previo.................................................................................. 533
2. Relación inmediata, necesaria y proporcional............................................ 537
3. Comunicación al Consejo de Seguridad...................................................... 538
C) Legítima defensa frente ataques terroristas.................................................... 539
III. EL SISTEMA DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y de LA SEGURIDAD
INTERNACIONALES EN LA CARTA DE LA ONU............................................. 541
A) La determinación de la existencia de las situaciones cualificadas.................. 543
B) Las medidas provisionales................................................................................. 545
C) Las medidas de sanción que no implican el uso de la fuerza armada............. 546
D) Las medidas de sanción que implican el uso de la fuerza armada.................. 548
IV. LAS OPERACIONES PARA EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ...................... 553
Parte Primera
El Ordenamiento
Jurídico Internacional
Lección 1
El medio social internacional
I. Formación de la sociedad internacional

Toda aproximación al Derecho internacional público debe comenzar por su-
brayar que este ordenamiento jurídico constituye un “producto diferente”, que
supera en buena medida los esquemas típicos de las diversas ramas del Derecho
interno1.
En efecto, si los diferentes ordenamientos nacionales se caracterizan básica-
mente por el rasgo de su estatalidad, el Derecho internacional se define preci-
samente por su carácter fundamentalmente interestatal. El Estado, legislador,
juez y policía único en el orden interno, comparte con los demás Estados la tarea
de elaborar, aplicar e imponer las normas en el marco internacional. Ninguna
autoridad de “superposición” se impone aquí a los Estados, interrelacionados en
una estructura de “yuxtaposición” en la que ellos mismos actúan como creadores
y como destinatarios de las normas (fenómeno que SCELLE bautizó con el nom-
bre de “desdoblamiento funcional”)2. La ausencia de una autoridad universal
con poderes normativos y coactivos, una suerte de super-Estado mundial, sin
duda condiciona grandemente la naturaleza específica del ordenamiento jurí-
dico internacional y le dota de unas características peculiares, configurándolo
como un ordenamiento no autoritario, auto-gestionario y en el que la jerarqui-
zación cede el paso a la coordinación.
Por otra parte, el estudio del Derecho internacional debe comenzar por exa-
minar los rasgos fundamentales que caracterizan al medio social que constituye
su base física, ya que si no correría el enorme riesgo de convertirse en una pura
especulación formal que, desconectada de la savia vital que la informa, acabaría
por perder todo sentido concreto. El jurista, como es sabido, nunca debe perder
de vista la base social en la que el derecho opera; y ello es todavía más apre-
miante en el caso del Derecho internacional que, por aplicarse en un medio social
cuyos elementos se muestran inevitablemente más distantes, podría fácilmente
derivar hacia una formulación puramente de laboratorio, desconectada de la

1
MIAJA DE LA MUELA, A. Introducción al Derecho internacional público, 7ª edición. Madrid
(Atlas), 1979, p. 9.

2
«Les sujets de droit international investis d’une compétence gouvernementale ou administra-
tive font des actes juridiques dont l’effet se produit non pas dans les milieux nationaux dont
ils dépendent, mais dans le milieu juridique international au sein duquel ils exercent leurs
fonctions... Il en résulte, pour les gouvernements et agents nationaux qui deviennent ainsi
gouvernements et agents internationaux, un dédoublement fonctionnel caractéristique des
relations intersociales...» SCELLE, G. Précis de droit des gens, Paris (Sirey), 1932, t. I, p. 43.
24 JOSÉ JUSTE RUIZ, MIREYA CASTILLO DAUDÍ y VALENTÍN BOU FRANCH
realidad social3. Por eso, aun sin adentrarnos en el terreno de la historia, de la

sociología, de la economía o de las relaciones internacionales, se hace necesario
proceder a un somero examen de los rasgos más destacados que caracterizan
al medio social internacional y de la influencia que su particular configuración
ejerce sobre el Derecho destinado a aplicarse en su seno.
A) Los orígenes de la sociedad internacional: la Paz de Westfalia de 1648

Aunque las relaciones entre entidades políticas independientes han existido
desde siempre, los orígenes remotos de la sociedad internacional moderna se
sitúan en la época medieval (siglos IX a XI).
En estos tiempos se desarrollaron intensas relaciones entre entidades polí-
ticas feudales caracterizadas por una común fe cristiana y subordinadas a la
suprema autoridad espiritual y temporal del Papa, dando lugar a un sistema
denominado la Res Publica Christiana. La crisis del universalismo pontificio
dio paso a un sistema de dos cabezas, el Papado y el Imperio, en cuyo seno se
desarrollaron relaciones entre los tres principales centros de poder temporal del
llamado mundo civilizado (el Sacro Imperio Romano Germánico de Carlomagno,
el Imperio Romano de Oriente (Bizancio) y el Califato Islámico de Bagdad). Se
trataba de una estructura basada en el modelo imperial, en la que los Estados
soberanos no habían hecho aún su aparición.
Sin embargo, la sociedad internacional que hoy conocemos tiene sus orígenes
próximos en los siglos XVI y XVII, cuando florecieron en Europa una pluralidad
de Estados nacionales que se afirmaron como independientes tanto del Papado
como del Imperio. En efecto, al terminar la guerra de los Treinta Años, se fir-
maron los Tratados de Paz de Westfalia; los Estados protestantes lo hicieron en
Osnabrück el 6 de agosto de 1648 y los católicos en Munster el 24 de octubre de
1648. Desde este momento, mediante el llamado “orden de Westfalia”, se conso-
lidó en Europa un sistema formado por un conjunto de Estados nacionales (de
acuerdo con el modelo llamado del “Estado-Nación”) que se reconocieron mu-
tuamente como plenamente soberanos, dentro de fronteras precisas, sin que su
diversidad de religión pudiera perjudicar su condición política y sus derechos y
obligaciones jurídicas en el ámbito internacional4. Este “sistema europeo de Es-

3
“Sólo cabe estudiar el Derecho en el marco de la sociedad en la que actúa. Cuando estudiamos
el Derecho (español) podemos dar por supuesto ese contexto, ya que el marco en el que opera
este Derecho resulta familiar para el lector en su vida cotidiana. La cuestión resulta más
compleja con respecto al Derecho internacional, ya que éste, al ocuparse principalmente de re-
laciones entre Estados, trata de problemas muy alejados de nuestras diarias preocupaciones”.
AKEHURST, M. Introducción al Derecho Internacional, 1ª edición, traducida por MEDINA
ORTEGA, M. Madrid (Alianza Universidad), 1973, p. 11.

4
Entre los nuevos Estados nacionales firmantes de los tratados de Westfalia figuraban el Reino
de España, Portugal, Francia, Inglaterra, Suecia, Holanda...
LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 25
tados” constituye efectivamente el punto de partida de la sociedad internacional

moderna, sometida por primera vez a un esquema de reglas jurídicas constituti-
vas de un ordenamiento diferenciado y autónomo: el Derecho internacional.
Sobre la base de un fermento doctrinal muy pujante, entroncado tanto en la
doctrina de los iusnaturalistas españoles e italianos (Vitoria, Suárez, Gentile)
como de los autores de la escuela holandesa, inglesa y suiza (Grocio, Zouche,
Austin, Vattel), el Derecho internacional se desarrolló desde finales del siglo XVI
a la primera mitad del XIX, como un ordenamiento “eurocéntrico”, orientado a
expandirse a todos los confines del planeta. En efecto, este sistema de relaciones
regido por el Derecho internacional fue el que dio cobertura primero a la coloni-
zación española y portuguesa de América en los siglos XVI y XVII y más tarde a
la expansión colonial de otros Estados europeos (Gran Bretaña, Francia, Holan-
da, Alemania...) en Asia, África y Oceanía a lo largo de los siglos XVIII y XIX.
B) La Sociedad internacional entre las dos guerras mundiales: la Socie-

dad de Naciones (SDN)
Al terminar la Primera Guerra Mundial, el Tratado de Versalles de 28 de
junio de 1919 estableció una nueva organización internacional denominada la
Sociedad de Naciones (SDN)5.
Se trata del primer ejemplo de una organización internacional de vocación
universal y de competencia general, destinada a desarrollar la cooperación en-
tre las naciones grandes y pequeñas y a garantizar la paz y la seguridad in-
ternacionales. La SDN disponía de escasos poderes pero llevó a cabo acciones
positivas en el desarrollo del Derecho internacional, entre las que destaca la
creación de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), cuyo estatuto
fue adoptado en el año 1920 y que es precursora de la actual Corte Internacional
de Justicia de La Haya (CIJ). Además de contribuir a la solución pacífica de di-
versos conflictos entre Estados (crisis entre Grecia y Bulgaria en 1925, conflicto
del Chaco entre Bolivia y Paraguay en 1928), la SDN propició la cooperación ins-
titucionalizada en los campos económico, financiero, de transportes y comunica-
ciones, de salud pública y social y laboral. También hay que dejar constancia del
establecimiento del llamado “Sistema de Mandatos”, aplicable a las colonias de
los países derrotados en la Primera Guerra Mundial, basado en el principio de
que el bienestar y desarrollo de los pueblos sometidos a este régimen constituía
para la potencia mandataria una “misión sagrada de civilización”.
Sin embargo, la SDN no llegó a ser suficientemente fuerte para lograr el cum-
plimiento de sus objetivos esenciales, particularmente en el terreno del mante-
nimiento de la paz. La Organización asistió impotente a la invasión de Manchu-

5
El Tratado de Versalles también creó la Organización Internacional del Trabajo (OIT) cuya
“Constitución” se contiene en la parte XII.
ria por Japón en 1931, a la guerra entre Italia y Abisinia entre 1934 y 1935, a la
anexión de la región checa de los Sudetes por Alemania en 1939 y a la invasión
soviética de Finlandia en el mismo año. Por otra parte, la Sociedad de Naciones,
aunque llegó a contar en algún momento con 54 Estados miembros, no tuvo
nunca una composición verdaderamente universal. Estados Unidos, cuyo pre-
sidente Wilson había sido el gran inspirador de la creación de la Organización,
nunca llegó a ser miembro de la SDN por no autorizarlo el Senado. El ingreso
de Alemania quedó anulado con la llegada de Hitler al poder en 1933, Japón se
retiró de la SDN ese mismo año, Italia lo hizo en 1936 y la URSS fue expulsada
en 1939 por la invasión de Finlandia, acelerando el declive de la Organización
que no pudo evitar el desencadenamiento de la Segunda Guerra Mundial.
Pese a su colapso prematuro y su legado relativamente escaso, la SDN ha
proporcionado un modelo institucional que más tarde inspiraría a otras organi-
zaciones, con un cuerpo de funcionarios internacionales independientes de sus
gobiernos a partir del cual la función pública internacional va a desarrollarse
de manera decisiva6.
II. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL TRAS LA SEGUNDA GUERRA

MUNDIAL
Al terminar la segunda guerra mundial, los países vencedores establecie-
ron una nueva organización mundial, la Organización de las Naciones Unidas
(ONU), cuya Carta constitutiva se firmó en San Francisco el 26 de junio de 1945.
Pese a que el propósito fundamental de la nueva Organización era preservar la
paz entre las Naciones, los enfrentamientos entre sus Miembros no han podi-
do ser evitados, tanto por razones de hegemonía mundial (confrontación Este-
Oeste) como por razones derivadas de las disparidades de desarrollo entre los
pueblos (conflicto Norte-Sur).
A) La confrontación Este-Oeste: guerra fría, coexistencia y distensión

La tensión entre las dos superpotencias americana (EEUU) y soviética
(URSS), latente ya durante la fase final de la segunda guerra mundial, se mani-
festó de modo abierto al finalizar ésta dando lugar a la apertura de un período
de “guerra fría”, caracterizado por el profundo enfrentamiento ideológico y po-
lítico entre los bloques capitalista y comunista. Los avatares de la guerra fría
pasaron por momentos de grave tensión en los primeros años de la postguerra
(crisis de Corea en 1950, crisis de Hungría en 1956, crisis de los misiles cubanos

6
Ver: DÍEZ de VELASCO, M. Las organizaciones internacionales, 15ª edición, Madrid (Tecnos)
2008, p. 41.
en 1961...) y estuvieron en ocasiones a punto de precipitar el estallido de una

nueva contienda armada. Pero el antagonismo entre los bloques no desembocó
en una confrontación directa por el efecto disuasorio del equilibrio estratégico
bipolar, que hacía prever que en una contienda nuclear no habría ningún vence-
dor sino únicamente vencidos (teoría de la deterrence o del “equilibrio del terror”
atómico).
La situación comenzó a cambiar hacia fórmulas menos agresivas cuando el
revisionismo del nuevo presidente KRUTSCHEV llevó a la proclamación de la
doctrina de “coexistencia pacífica” en el programa adoptado por el XX Congre-
so del Partido Comunista de la Unión Soviética en 19567. Desde ese momen-
to la doctrina en cuestión se convirtió en guía fundamental (al menos a nivel
de propaganda oficial) de la política exterior de la URSS. Tan insistente fue la
proclamación soviética de su apego a la “coexistencia pacífica” como radical la
oposición del grupo occidental a la aceptación de una doctrina visceralmente
considerada como sospechosa. Con todo, cuando los primeros hielos de la “guerra
fría” comenzaron a diluirse a medida que avanzaba la década de los sesenta, la
idea de una convivencia no agresiva entre los bloques capitalista y socialista
empezó a ser percibida, también desde el bando occidental, como una perspecti-
va fructífera. Faltaba, sin embargo, lograr que la doctrina de la coexistencia pa-
cífica fuera aceptada a escala universal en su formulación primigenia y ésta fue
la larga lucha que la diplomacia soviética llevó tenazmente a cabo en el marco
de las Naciones Unidas. Tras muchos avatares, la partida se terminó por fin sin
que hubiera formalmente vencedores ni vencidos; la Unión Soviética consiguió
que las Naciones Unidas asumieran el contenido substancial de la doctrina por
ella propugnada y los occidentales lograron a su vez que el enunciado de la mis-
ma no se realizara bajo la denominación de la “coexistencia pacífica” sino con
una fórmula perifrástica de apariencia menos comprometida.
Así pudo adoptarse finalmente por aclamación en el seno de la Asamblea
General de las Naciones Unidas la famosa resolución 2625 (XXV) de 24 de octu-
bre de 1970 titulada “Declaración sobre los principios de Derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”8. La adopción de la resolución

7
Las doctrina de la coexistencia pacífica se aleja de la ortodoxia comunista expresada en algu-
nos textos de LENIN donde parecía sentarse la tesis de la “inevitabilidad de la guerra” entre
los bloques capitalista y socialista: “Nosotros no vivimos solamente en un Estado sino en un
sistema de Estados y la existencia de la República Soviética al lado de Estados imperialistas
es impensable durante un largo período. Al fin y al cabo uno u otro debe prevalecer. Y antes de
que este fin sea logrado es inevitable un cierto número de terribles conflictos entre la Repú-
blica Soviética y los Estados burgueses” Citado por TUNKIN, G. Coexistence pacifique et droit
international, en Droit international contemporain. Moscú (Editions du Progrés) 1972, p. 8.

8
La historia de las negociaciones de esta resolución ha sido examinada por SAHOVIC, M. “Co-
dification des principes de droit international des relations amicales et de la coopération entre
les Etats”, RCADI 1972 —III— vol. 137 pp. 243-310; su valor jurídico y contenido substantivo
2625 por la Asamblea General significó, con toda probabilidad, la asunción por
parte de las Naciones Unidas de los principios de la coexistencia pacífica9 que,
recuperando su primitiva sintonía con la tradición afroasiática, con el apoyo a
ultranza de los países socialistas y con la aceptación occidental, adquirieron
finalmente una vigencia universal. Tal como los proclama expresamente la reso-
lución 2625, estos principios son:
“El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de re-
currir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las
Naciones Unidas”.
“El principio de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios
pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional
ni la justicia”.
“El principio relativo a la obligación de no intervenir en los asuntos que son de la juris-
dicción interna de los Estados de conformidad con la Carta”.
“La obligación de los Estados de cooperar entre sí, de conformidad con la Carta”.
“El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos”.
“El principio de la igualdad soberana de los Estados”.
“El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por
ellos de conformidad con la Carta”.
La adopción por las Naciones Unidas de los principios de la coexistencia

pacífica inició una etapa de progresivo apaciguamiento de las tensiones de la
guerra fría que condujo a las superpotencias, y con ellas a los bloques, a la aper-
tura de una era de entendimiento bilateral que la doctrina política bautizó con
el nombre de “distensión” (detente)10. El proceso de la distensión se desarrolló,
efectivamente, en la década de los setenta del pasado siglo a través de una serie
de logros ciertamente significativos: acuerdos USA-URSS sobre limitación de
armas estratégicas (SALT I)11, doctrina de apertura al Este (“ostpolitik”) y admi-
sión de las dos Alemanias en la ONU en 197212, acercamiento de las posiciones
de las dos superpotencias en los temas económicos, debido sin duda a la toma de
ha sido estudiado por ARANGIO-RUIZ, G. “The Normative Role of the General Assambly of
the United Nations and the Declaration of Principles of Friendly Relations with an Appendix
on the Concept of International Law and the Theory of International Organisation”, Ibíd., pp.
319-471.

9
Es significativo al respecto, el título de la obra de la profesora PÉREZ VERA, E. Naciones
Unidas y los principios de la coexistencia pacífica. Madrid (Tecnos), 1973, que constituye, en
realidad, un estudio de la resolución 2625.
10
FUENTES, J. La línea de la distensión. Madrid (M. Huertas) 1980.
11
Tratado USA-URSS sobre la limitación de sistema antibalísticos de 26 de mayo de 1972 y su
Protocolo de 3 de julio de 1974 (conocidos como “Tratados ABM”).
12
CORTESE, G. y PANINI, R. “De la doctrine Halstein a la Ostpolitik”, RGDIP, pp. 124-144.
COLARD, D. “Le traité fondamental du 21 décembre 1972 entre la RFA y la RDA”, RGDIP
1973 pp. 444-447. BETTATI, M. “L’Admission des deux Allemagnes à l’ONU”, AFDI, 1973, pp.
221-232.
conciencia de sus intereses concomitantes en cuanto países desarrollados nece-

sitados de materias primas para sus industrias en expansión.
Pero el proceso empírico de la distensión se prosiguió sobre todo en el plano
político y jurídico mediante la celebración de la Conferencia para la Seguridad y
la Cooperación en Europa (CSCE), cuyos trabajos se desarrollaron en Helsinki
y que culminó con la adopción del Acta Final de la Conferencia el 1 de agosto de
197513. Aunque terminológicamente circunscrita a la situación “en Europa”, el
Acta de Helsinki es un documento de proyección ecuménica14. Su contribución
más caracterizada a la construcción jurídica de la distensión viene establecida
en su llamado “primer cesto” cuyo apartado 1 contiene la “Declaración sobre los
principios rectores de las relaciones entre los Estados participantes”:
I. Igualdad soberana, respeto de los derechos inherentes a la soberanía.
II. Abstención de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.
III. Inviolabilidad de las fronteras.
IV. Integridad territorial de los Estados.
V. Arreglo de controversias por medios pacíficos.
VI. No intervención en los Asuntos internos.
VII. Respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, incluida la liber-
tad de pensamiento, conciencia, religión o creencia.
VIII. Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.
IX. Cooperación entre los Estados.
X. Cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas según el Derecho interna-
cional.
Así, pese a la persistencia de ciertas ambigüedades, resultado inevitable de

los difíciles compromisos políticos logrados (por ejemplo, trueque de la “invio-
labilidad de las fronteras” contra el “respeto de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales”), la formulación de estos principios significó un paso
muy importante en el proceso de construcción de la distensión. Las perspectivas
abiertas por el “espíritu de Helsinki” hicieron incluso acariciar la idea de un
futuro de mayor cooperación entre los bloques con el consiguiente beneficio de la
convivencia mundial y, en definitiva, de la paz15.

13
El texto en su versión castellana puede verse en Revista de Política Internacional, 1976, nº
147, pp. 263 y ss. El conjunto documental de la conferencia para la Seguridad y Cooperación
en Europa está recogido por VALSALICE, L. “I documenti della CSCE”, Affari Esteri, nº VII,
1975.

14
NINCIC. D. “Les implications générales juridiques et historiques de la Déclaration d’Helsinki”,
RCADI 1977 —I— vol. 154 pp. 405-412; GHEBALY, V. Y. “Les principes figurant à l’Acte final
de la Conférence sur la sécurité européenne dans la perspective des Nations Unies”, AFDI,
1975 pp. 73-127; PREVOST, J. F. “Observations sur la nature juridique de l’Acte final de la
Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe”, AFDI, 1973. pp. 125-153.

15
El proceso iniciado en Helsinki se prosiguió a través de una “reunión principal de continuidad”
celebrada en Belgrado (del 4 de octubre de 1977 al 9 de marzo de 1978). Ver: Mc WHINNEY,
E. “International Law Antinomies of an Era of Transition”. Estudios de Derecho internacional,
Homenaje al Profesor MIAJA de la MUELA, Madrid (Tecnos) 1979, t. I, pp. 403-406.
Pero en los albores de la década de los ochenta se produjeron diversos acon-

tecimientos que pusieron de relieve la fragilidad de la distensión. La invasión
soviética de Afganistán en 1979 constituyó el primer elemento de fricción que
condujo poco después al estancamiento y al abandono de las conversaciones so-
bre limitación de armas nucleares SALT II16. El acceso de Ronald REAGAN a la
presidencia de los EEUU en 1982 y la adopción de una política de intransigencia
frente al bloque comunista, no contribuyó en modo alguno al mejoramiento de
las relaciones entre las dos superpotencias ni, por ende, a la profundización del
espíritu de la distensión. Los escasos resultados de la reunión de la CSCE en
Madrid en 1983, seguido de algunos acontecimientos inquietantes (Camboya,
Irán, Malvinas, Granada, Nicaragua, Túnez, Libia) y, sobre todo, la conmoción
originada por la instalación de los primeros misiles nucleares en algunos países
de Europa occidental en 1983, y la consiguiente ruptura de las negociaciones de
desarme de Ginebra y Viena, parecían presagiar la muerte súbita de la disten-
sión.
Si hubiera que hacer un balance de la evolución de las relaciones entre los
bloques durante este período, en el lado positivo podría afirmarse que el acer-
camiento entre los mismos contribuyo poderosamente a mejorar la convivencia
internacional y a consolidar el espíritu (y la práctica) de la paz. Sin embargo,
la era de la coexistencia tuvo también sus aspectos negativos: por un lado, su
eficacia pacificadora no alcanzó nunca a extinguir el rescoldo de la guerra fría
que continuó amenazando permanentemente con resurgir de sus propias ceni-
zas: por otro lado, las fases de apaciguamiento permitieron a las superpotencias
olvidar parcialmente la preocupación prioritaria de un posible enfrentamiento
para concentrarse en la persecución de sus intereses (concomitantes) de ámbito
planetario. No es por ello de extrañar que numerosos países, catalizados en tor-
no a la tragedia histórica del empobrecido Sur, se sintieran cada vez menos con-
cernidos por la evolución de las relaciones entre las superpotencias y los bloques
y trataran de afirmar frente a ellos su identidad política y sus reivindicaciones
económicas.
B) La confrontación Norte-Sur: aspectos políticos y económicos

La resonancia del conflicto Este-Oeste no debe ocultarnos la existencia de
otro conflicto global no menos grave y transcendente que ha enfrentado (y en-
frenta todavía hoy) a los Estados privilegiados del poderoso Norte y a los países
desheredados del impotente Sur. En efecto, como ha escrito BEDJAOUI:

16
El fracaso de las conversaciones SALT II, tras el rechazo del Senado de los Estados Unidos de
la ratificación del Acuerdo CARTER-BREZNEV, celebrado en Viena el 18 de junio de 1980, y la
ulterior congelación del mismo decretada por la administración REAGAN marcaron efectiva-
mente un momento bajo de la distensión.
“Sin minimizar el alcance, la resonancia y la realidad histórica del enfrentamiento ideoló-

gico en nuestro planeta, y por real que sea la línea divisoria entre las fuerzas del socialismo y
las del capitalismo, los países no alineados han afirmado vigorosamente por vez primera que
esta separación ideológica Este-Oeste se encuentra subsumida por una realidad más cruel y
más perceptible, constituida por una “contradicción mayor” entre países ricos y países po-
bres, es decir entre el Sur y el Norte del planeta. Nuestro mundo se encuentra efectivamente
dividido en dos, sobre una base material desde siempre desigualmente repartida en virtud de
mecanismos injustos que aseguran a unos lo superfluo mientras los demás no pueden ni si-
quiera esperar lo indispensable. A la rivalidad ideológica Este-Oeste, se superpone así, según
los no alineados, un gran cisma económico Norte-Sur”17.
El enfrentamiento Norte-Sur, liderado en el seno de la ONU por el llamado

“grupo de los 77”, se centró en la reivindicación por parte del llamado “tercer
mundo” de la instauración de un nuevo orden internacional que viniera a re-
mediar las injusticias del desorden hegemónico existente. La búsqueda de ese
nuevo orden internacional dejó progresivamente de ser una simple evocación
platónica para convertirse en una guía de acción revolucionaria que se manifes-
tó tanto en el plano político, a través del “movimiento de países no alineados”,
como en el plano estrictamente económico, mediante la reivindicación de un
“nuevo orden económico internacional”.
1. El movimiento de países no alineados

Los Estados del tercer mundo, al amparo de su filosofía tradicional y bajo el
impulso de personalidades carismáticas como la de NHERU, mostraron pronto
una decidida tendencia a proclamar una suerte de “neutralismo positivo” ante el
conflicto Este-Oeste, que había de evolucionar más tarde hacia el concepto de “no
alineamiento”18. Sobre las huellas de la conferencia de Bandung de 24 de abril
de 1955, el espíritu del no alineamiento se fue progresivamente generalizando
y, de la mano de personalidades influyentes entre las que destaca el empeño del
mariscal TITO, se configuró progresivamente como un auténtico movimiento
dotado de una cierta estructura y periodicidad en sus reuniones19.
Aunque el movimiento de países no alineados se mostró inevitablemente pe-
netrado por las tensiones derivadas de la opción “capitalista” o “socialista” de
sus distintos miembros en su organización interna (que conllevaba necesaria-
mente una cierta filiación en el marco internacional), se establecieron unos cri-
terios en cuya virtud podía determinarse la auténtica condición de “no alineado”

17
BEDJAOUI, M. “Non-alignement et droit international”. RCADI, 1976 —III— vol. 151. pp.
380-381.

18
BOUTROS GHALI, B. Le mouvement afro-asiatique. Paris (PUF) 1969.

19
SAHOVIC, M. “L’institutionnalisation des non alignés”, AFDI, 1977, pp. 187-196. El movimien-
to de países no alineados ha celebrado ya quince Conferencias de Jefes de Estado o de Gobier-
no, desde la fundacional de Belgrado en 1961 hasta la última en Sharm El Sheikh (Egipto) en
2009.
de un Estado. Tal como fueron fijados en la reunión de El Cairo, preparatoria de

la Iª Conferencia cumbre de Belgrado de 1961, estos criterios son los siguientes:
ejercicio de una política independiente, basada en la coexistencia pacífica; apo-
yo a los movimientos de liberación nacional; no pertenencia a pactos militares
colectivos; no participación en alianzas bilaterales con las grandes potencias; y
rechazo al establecimiento de bases militares extranjeras. El escéptico verá sin
duda en el abigarrado mosaico de los países no alineados, flagrantes contradic-
ciones con los criterios establecidos (algunas tan curiosamente contradictorias
como la de la propia Cuba que posee en su suelo una base militar estadouniden-
se: la de Guantánamo). Sin embargo muchas de esas “contradicciones” son el
fruto de circunstancias históricas que no desvirtúan el empeño de no alineación
de los Estados afectados. Por lo demás, el movimiento de países no alineados
experimentó una dinámica expansiva que acabó por aglutinar grosso modo al
conjunto de los Estados del Tercer mundo. En su seno se integraron efectiva-
mente, bajo el denominador común de su conciencia de subdesarrollo y de la
consiguiente desafectación del conflicto político entre los bloques, una amplia
mayoría de países en desarrollo de todos los continentes, llegando a aglutinar
incluso a ciertos Estados europeos solidarios con la idea del neutralismo activo:
Yugoslavia, que bajo el impulso de TITO fue pionera del movimiento, Malta y
Chipre20.
El hálito de seducción del no alineamiento pareció tentar incluso, en un mo-
mento dado, la orientación de la política exterior de la nueva España democráti-
ca que, también en este terreno, se buscaba difícilmente a sí misma. El gobierno
centrista del presidente Adolfo Suárez inició así un movimiento de acercamien-
to a los países no alineados que se concretó en la presencia de nuestro país en
la cumbre de La Habana de 1979. Al margen de la propia ambigüedad de esta
iniciativa diplomática, las reacciones suscitadas (sobre todo en Washington) pa-
recieron indicar con claridad la necesidad de abandonar toda veleidad de ejer-
cicio de un posible liderazgo del movimiento de los no alineados21. El mensaje
pareció alcanzar también con claridad al Gobierno socialista de Felipe González

20
Esta progresión expansiva del no alineamiento llevó incluso a otros Estados, no siempre reves-
tidos de las condiciones necesarias para una integración de pleno derecho, a participar en las
reuniones del movimiento a título de países invitados u observadores. Pues, como ha señalado
BEDJAOUI: “Es que en verdad, el no alineamiento... se ha convertido desde su creación, y lo
será más todavía probablemente en el futuro, en una opción que seduce progresivamente a un
número creciente de países. Prueba de sus méritos, cuando no de su seducción, es que ha po-
dido atraer..., aunque sea en calidad de Estados invitados, a países como Australia, Finlandia
o Suecia, pertenecientes a una clientela distinta de la del explotado Tercer Mundo en el que el
movimiento se nutre tradicionalmente. Hoy en día el no alineamiento está en vías de seducir
todavía a otros países, tan diferentes como Rumanía, Austria o Portugal que han solicitado y
obtenido participar en las reuniones regulares en calidad de invitados u observadores”. BED-
JAOUI, M. “Non alignement...” cit. pp. 361-362.

21
MORODO, R. “Cumbre de los “no alineados”: algunas razones para acudir a Nueva Delhi”, El
País, de 1 de febrero de 1982.
que, tras su victoria en las elecciones generales de 1982, reenquició sólidamente

la política exterior española en su dimensión europea, occidental y atlántica.
Así, tras la entrada de España en la Alianza Atlántica (OTAN) como resultado
del referéndum de 1986, la asistencia española a algunas reuniones del MPNA
ha sido ya puramente testimonial.
Pese a los cambios sobrevenidos en la esfera internacional tras el fin de la era
bipolar (ver infra sección III) el movimiento de países no alineados se mantiene
activo; tiene su sede en Lusaka (Gambia) y actualmente está integrado por 118
Estados.
2. La reivindicación de un “nuevo orden económico internacional”

Si la toma de conciencia de su propia y desgraciada realidad por parte de los
Estados del Tercer mundo tuvo su cara política en la constitución del movimiento
de países no alineados, el reverso de la misma se concretó en la reivindicación de
un “nuevo orden económico internacional” que pusiera fin a la secular injusticia
de un sistema que había condenado a los países “en desarrollo”, a una situación
endémica de pobreza que se degradaba, además, día a día en proporción inversa
a la imparable progresión económica de una minoría de Estados desarrollados22.
Frente a una “sociedad opulenta”, formada por un reducido número de Estados
que se reparten la mayor parte de las riquezas del planeta, los “desheredados
de la tierra”, que constituyen el 70 por ciento de la población mundial como ha-
bitantes de las “naciones proletarias”, viven efectivamente en el más triste de
los subdesarrollos, debiéndose conformar con el acceso desigual a solo un 30 por
ciento de la riqueza global23.
a) Acción en el marco de las Naciones Unidas

La Organización de las Naciones Unidas, cuya Carta fundacional afirmaba
ya el propósito de promover el desarrollo económico, había de convertirse en la
caja de resonancia de las reivindicaciones de los nuevos Estados, consagrando
una parte creciente de su actividad a la búsqueda de soluciones al problema
del subdesarrollo en el mundo contemporáneo24. Así, coincidiendo con el ingre-
so de 16 nuevos Estados surgidos de la descolonización en el llamado “año de

22
MIAJA de la MUELA, A. “Principios y reglas fundamentales del nuevo orden económico inter-
nacional”. IHLADI, Undécimo Congreso, Madrid (Secretaría General IHLADI) 1976.

23
Ver: FANON, F. Les damnés de la terre. Paris (Maspero) 1961. MOUSSA, P. Les Nations prolé-
taires. Paris (PUF) 3ª edición 1963.

24
Junto al propio Preámbulo, y a algunas disposiciones aisladas del dispositivo, cabe resaltar
en este punto el contenido del artículo 55 de la Carta. Ver: COLARD, D. “Vers l’établissement
d’un nouvel ordre économique international”. La Documentation Française, Notes et Etudes
Documentaires nº 4412-4413-4414. París, 23 de septiembre de 1977.
África” (1960), la Asamblea General de la ONU adoptó la resolución 1710 (XVI)

de 19 de diciembre de 1961, por la que se establecía el primer “Decenio de las
Naciones Unidas para el desarrollo”, que contemplaba el “crecimiento del 5%
en el ingreso nacional global (en cada país insuficientemente desarrollado) al
finalizar el decenio”. Los nuevos Estados, que continuaban ingresando en la
Organización a medida que se liberaban del yugo colonial, hicieron valer en su
propio favor el peso de su mayoría numérica para llevar a la Asamblea General
a la adopción de la resolución 1785 (XVII) de 8 de diciembre de 1962 por la que
se convocaba una Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y De-
sarrollo (UNCTAD). Desde su primera reunión en Ginebra, del 23 de mayo al 16
de julio de 1964, la UNCTAD se convirtió en un importante catalizador de las
reivindicaciones del militante “grupo de los 77” frente a los países pertenecien-
tes al mundo desarrollado. A lo largo de esta década fueron adoptadas también
por la Asamblea General otras resoluciones importantes en la materia entre las
que destaca la 1803 (XVII) de 14 de diciembre de 1962, titulada “Declaración
relativa a la soberanía permanente sobre los recursos y riquezas naturales”25.
Con todo las directrices marcadas en las resoluciones de que se trata, y en par-
ticular la relativa al “crecimiento del 5% en el ingreso nacional global (en cada
país insuficientemente desarrollado) al finalizar el decenio”, no fueron nunca
acompañadas por parte de los países desarrollados de las medidas que hubieran
hecho posible la consecución de los objetivos establecidos.
En medio de esta evolución, la Asamblea General adoptó la resolución 2626
(XXV) de 24 de octubre de 1970 por la que se establecía la “Estrategia interna-
cional del desarrollo para el segundo decenio de las Naciones Unidas para el de-
sarrollo”. Los distintos puntos programáticos de esta nueva estrategia compor-
taban el enunciado de una serie de acciones entre las que destaca la consecución,
como mínimo, de una “tasa media de crecimiento anual del producto bruto de los
países en desarrollo considerados en conjunto... del 6% a cuyo fin se prevé que
cada país económicamente adelantado procurará proporcionar anualmente, a
partir de 1972, a los países en desarrollo, transferencias de recursos financieros
por un importe mínimo neto equivalente al 1% de su producto nacional bruto...”
De nuevo aquí los hechos, o más bien la falta de hechos, habrían de demostrar
que los ambiciosos proyectos del segundo decenio no iban a producir resultados
más positivos que los de su estéril predecesor, fiados como estaban ambos a la
exclusiva buena voluntad de los países desarrollados.
En los primeros años de la década de los 70 se produjeron cambios importan-
tes, entre los que destaca la primera gran crisis del petróleo motivada por las
medidas adoptadas por los países productores pertenecientes a la OPEP, que lle-
vó a la cuadruplicación del precio de los crudos en los últimos tres meses del año

25
Sobre este tema Ver: MIAJA de la MUELA, A. El derecho de los pueblos a sus riquezas y recur-
sos naturales. Lección inaugural del curso 1967-68 (Universidad de Valencia) 1967.
1973. Con ello, los Estados en desarrollo tomaron conciencia de la fuerza que la
posesión de numerosos recursos naturales, imprescindibles para el mundo desa-
rrollado, podía proporcionarles en la lucha por el establecimiento del anhelado
“nuevo orden económico internacional”.
Como resultado de esta nueva situación, las Naciones Unidas concedieron
una inusitada prioridad a los problemas del desarrollo que dominaron la vida de
la Organización a lo largo del año 1974. La Asamblea General, en la que los Es-
tados en vías de desarrollo podían imponer con facilidad sus opiniones mediante
el juego de su “mayoría automática”, se convirtió en el eje de la acción jurídica
en la materia, convocándose incluso una reunión extraordinaria dedicada al es-
tudio de los problemas relativos a las “materias primas y el desarrollo” que tuvo
lugar entre el 9 de abril y el 2 de mayo de 1974 en la sede de Nueva York. A lo
largo de esta sesión extraordinaria se adoptaron por consenso dos resoluciones
de especial interés que constituyen las primeras piedras (piedras de escándalo,
también, para algunos) de las renovadas reivindicaciones de los países en de-
sarrollo: la resolución 3201 (S-VI) de 1 de mayo de 1974 titulada “Declaración
sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional” y la reso-
lución 3202 (S-VI) y titulada “Programa de acción sobre el establecimiento de un
nuevo orden económico internacional”26. En la primera de ellas, junto a la con-
dena más o menos agria del orden antiguo, se establecen los principios básicos
sobre los que debe asentarse la transformación que se desea instaurar, entre los
que destacan, en su párrafo 4:
c) La plena... participación... de todos los países en la solución de los problemas econó-
micos mundiales... prestando especial atención a la adopción de medidas especiales en favor
de los países en desarrollo menos adelantados...
e) La plena soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales y todas sus
actividades económicas (poseyendo) incluso el derecho de nacionalización o transferencia
de la propiedad a sus nacionales, siendo este derecho una expresión de la plena soberanía
permanente del Estado.
g) La reglamentación y supervisión de las actividades de las empresas transnacionales...

26
Aunque el “programa de acción” contenido en la resolución 3202 (S-VI), de 1 de mayo de 1974,
hable de la adopción de “medidas urgentes y eficaces” que habrá que “ejecutar dentro de plazos
prescritos”, los diversos capítulos de la resolución se limitan a una simple evocación genérica
(y desde luego no vinculante jurídicamente, ni sometida a una reglamentación detallada) de
las líneas de actuación que se deberían seguir en las materias que son objeto de sus diversas
secciones: I. Problemas fundamentales de materias primas y productos primarios en su rela-
ción con el comercio internacional y el desarrollo; II. Sistema monetario internacional y finan-
ciación del crecimiento económico de los países en desarrollo; III. Industrialización; IV. Trans-
misión de tecnología; V. Reglamentación y fiscalización de las actividades de las empresas
transnacionales; VI. Carta de Derechos y Deberes económicos de los Estados; VII. Promoción
de la cooperación entre los países en desarrollo; VIII. Asistencia para el ejercicio de la sobe-
ranía permanente de los Estados sobre los recursos naturales; IX. Fortalecimiento del papel
del sistema de la Naciones Unidas en la esfera de la cooperación económica internacional; y X.
Programa especial”.
j) El establecimiento de relaciones justas y equitativas entre los precios (de las exporta-
ciones y las importaciones de los países en desarrollo) con el fin de lograr un mejoramiento
continuo en su insatisfactoria relación de intercambio...
n) El trato preferencial y sin reciprocidad a los países en desarrollo, siempre que sea
factible...
p) La facilitación a los países en desarrollo del acceso a los adelantos de la ciencia y la
tecnología...
La batalla por el establecimiento de un nuevo orden económico internacional

volvió a suscitarse con renovada intensidad en el seno de la sesión ordinaria de
la Asamblea General en octubre de este mismo año de 1974. En esta ocasión se
dio a luz, tras doloroso parto27, la resolución 3281 (XXIX) de 12 de diciembre de
1974 titulada “Carta de derechos y deberes económicos de los Estados”, adopta-
da por 120 votos a favor, 6 votos en contra y 10 abstenciones28. El carácter ex-
tremadamente reivindicativo de esta resolución, a la que se opusieron expresa o
veladamente el conjunto de los países desarrollados de economía de mercado29,
queda patente con la transcripción de sus disposiciones más novedosas y revo-
lucionarias. En el capítulo I destaca el principio i) “Reparación de las injusti-
cias existentes por imperio de la fuerza que priven a una nación de los medios
naturales necesarios para su desarrollo normal”. El capítulo II, que constituye
la parte central de la Carta, incluye ciertas disposiciones particularmente polé-
micas entre las que cabe destacar las que proclaman el derecho de los Estados
a “nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros” (art.
2), a “asociarse en organizaciones de productores de materias primas” (art. 5), a
“aprovechar los avances y el desarrollo de la ciencia y la tecnología para acelerar
su desarrollo económico y social” (art. 13), al establecimiento de “precios esta-
bles, remuneradores y equitativos” en el comercio mundial (art. 6) y al deber de
“aplicar, mejorar y ampliar el sistema de preferencias arancelarias, generaliza-
das, no recíprocas y no discriminatorias, a los países en desarrollo” (art. 18). El
Capítulo III de la “Carta”, titulado “Responsabilidades comunes para la Comu-
nidad internacional”, hace hincapié en el tema, considerado como primordial por

27
Los diversos artículos de la Carta tuvieron que ser aprobados en votación individualizada an-
tes de pasar a la aprobación de la Carta en su conjunto. Ver: sobre este punto: CASTAÑEDA,
J. “La Charte des Droits et Devoirs Economiques des Etats; note sur le procédé d’élaboration”,
AFDI 1979, pp. 31-56.

28
Votaron en contra: EEUU, Gran Bretaña, República Federal de Alemania, Bélgica, Dinamarca
y Luxemburgo. Se abstuvieron: Japón, Canadá, Francia, Italia, Holanda, Irlanda, Austria, Es-
paña, Noruega e Israel.

29
Aunque el valor jurídico de esta resolución haya sido repetidamente cuestionado desde las filas
de la ortodoxia tradicional, lo cierto es que la “Carta” se convirtió progresivamente en punto de
referencia obligado de cuantas querellas —políticas, pero también jurídicas— se suscitaron en
los años siguientes, relativas a las cuestiones del nuevo orden económico internacional. Sobre
el valor jurídico de la Carta ver, en particular, VIRALLY, M. “La Charte des Droits et Devoirs
Economiques des Etats. Notes de lecture”, AFDI 1974 pp. 57-78; FEUER, G. “La Charte des
Droits et Devoirs Economiques des Etats”, RGDIP 1975.
los países en desarrollo, de la consideración de los fondos marinos y oceánicos

como “patrimonio común de la humanidad” (art. 29) y en la responsabilidad de
todos los Estados respecto de la protección, preservación y mejoramiento del
medio ambiente (art. 30).
b) Acontecimientos posteriores
La adopción de las resoluciones anteriores por la Asamblea General marcó
un profundo cisma entre los países desarrollados y los países en desarrollo en el
seno de la ONU, que luego se extendió a otros foros internacionales30. Para tra-
tar de ponerle remedio se inició el llamado “diálogo Norte-Sur”31 cuyos orígenes
hay que situarlos en la resolución 3362 (S-VII) de 16 de septiembre de 1975 ti-
tulada “Desarrollo y cooperación económica internacional”. El diálogo Norte-Sur
se prosiguió a través de una serie de Conferencias internacionales entre las que
destaca la “Conferencia sobre la Cooperación Económica Internacional” (París
del 20 de mayo al 2 de junio de 1977), la Conferencia sobre los países “menos
avanzados” (París del 1 al 13 de septiembre de 1981) y la cumbre económica de
Cancún (22 y 23 de octubre de 1981)32.
Por lo demás, el rechazo manifestado por la administración estadounidense
del presidente Reagan al Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar de 10 de diciembre de 1982, secundado por los principales países de-
sarrollados que se oponían sobre todo al sistema de explotación de los recursos
de la zona de fondos marinos como “patrimonio común de la Humanidad”, sig-
nificó un golpe mortal para las esperanzas de los países en desarrollo y para
las perspectivas del nuevo orden económico internacional. Los acontecimientos

30
El enfrentamiento dialéctico sobre el nuevo orden económico internacional se prosiguió con la
misma apasionada energía, aunque con virulencia variable, en los diversos foros internacio-
nales donde se debatieron los diferentes aspectos del tema: Naciones Unidas, Organizaciones
especializadas, UNCTAD, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar... con-
virtiéndose de este modo en un foco permanente de discusión. Por lo demás, aunque el arma
petrolera continuara asestando importantes golpes a una economía occidental que atravesaba
una época de crisis, los efectos negativos del aumento de los precios de los crudos comenzaron
a sentirse, todavía con mayor intensidad, sobre el conjunto de los países del Tercer mundo y
en particular sobre los denominados “Estados menos desarrollados” que terminaron así, como
tantas veces, siendo las víctimas de sus propias armas.

31
Sobre el diálogo Norte-Sur existe ya una abundante bibliografía, que ha sido recogida en el
AFDI, 1977 pp. 1274 y sigs. Vide también: CATANI, S. “Il “nuovo” dialogo Nord-Sud”, La Co-
munita internazionale, vol. XXXV 1980 (1) pp. 12-18.

32
Los 17 jefes de Estado y los 5 Ministros de Asuntos Exteriores allí reunidos adoptaron una
Declaración en la que los puntos más sobresalientes consistían en afirmar su voluntad de
elaborar un programa internacional para erradicar el hambre en el mundo en el año 2000 y
“(confirmar) la conveniencia de apoyar en las Naciones Unidas, con carácter urgente, un con-
senso para comenzar las negociaciones globales sobre una base mutuamente acordada y en
circunstancias que ofrecen la perspectiva de un progreso significativo, teniendo en cuenta la
urgencia del tema”. Cf. La Vanguardia, Barcelona 25 octubre 1981, p. 5.
ulteriores no hicieron sino confirmar este diagnóstico pesimista que dejaba a

los países en desarrollo, y en particular a los “menos avanzados” cuya suerte fue
de nuevo considerada en una Conferencia reunida en París en 1990, muy pocas
posibilidades de salvación. La deuda galopante que asfixia toda posibilidad de
recuperación aparecía como el cáncer irreversible que podía producir la crisis
terminal33.
Ante esta triste situación, el diálogo Norte-Sur se convirtió en un “diálogo de
sordos”, hasta ser definitivamente abandonado. Las Naciones Unidas, siguieron
impulsando la cooperación económica internacional, pero ni la adopción del ter-
cer (1980) y cuarto (1990) decenios de las Naciones Unidas para el Desarrollo, ni
la proclamación esperanzada del “Derecho al desarrollo” (resolución 41/128 de 9
de diciembre de 1986)34 fueron en realidad capaces de cambiar la situación. Los
propios países en desarrollo, asfixiados por el peso de la miseria e hipotecados
por el problema de la deuda externa, perdieron toda confianza en las soluciones
globales vislumbrando ya como única vía una posible cooperación Sur-Sur35, ba-
sada en la idea de la “autosuficiencia colectiva”.
Por su parte, los países desarrollados del mundo occidental han proseguido
cada vez más su propio camino al compás de las reuniones del grupo llamado
de los “Siete Grandes” (el denominado G7). El G7, formado por Estados Unidos,
Canadá, R. F. de Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y Japón, más un repre-
sentante de la Comunidad Europea, tuvo su primera reunión en Rambouillet en
1975. Aunque sus propósitos iniciales fueran esencialmente económicos (vigilar
la fluctuación de las monedas), con el paso del tiempo ha tomado cada vez más
un protagonismo político, a los que luego vino a unirse Rusia (G8). Actualmente,
este directorio económico (y político) mundial se ha ampliado al G-20 cuya pri-
mera reunión se celebró en Berlín el 15-16 diciembre de 1999. El G-20 incluye a
algunos Estados desarrollados con economías medias (España) y a los principa-
les países en desarrollo con economías emergentes (China, India, Brasil, Corea
del Sur, África del Sur, Méjico...).
El diálogo entre países ricos y países pobres debe hoy ampliarse y reforzarse
lo más posible porque, como escribiera Willy BRANDT, el entendimiento y la
cooperación entre el Norte y el Sur sigue constituyendo una necesidad de super-
vivencia para todos36.

33
Mac LEAN, R. G. “Legal Aspects of the External Debt”, RCADI. 1989, II, vol. 214, pp. 31-126.

34
Ver BERMEJO GARCÍA, R. y DOUGAN BEACA, J. D. “El derecho al desarrollo. Un derecho de
contenido variable”. Anuario de Derecho Internacional, vol. VIII, 19985, pp. 211.249.

35
VELLAS, F. Les échanges Sud-Sud, Paris (Ed. Economica) 1987.

36
BRANDT W. et alterum. Nord-Sud: un programme de survie. Paris (Gallimard) 1980. Vide
también el segundo informe BRANDT: Common Crisis: North-South Cooperation for World
Recovery, Londres (Pan Books) 1983.
III. EL FIN DEL BIPOLARISMO Y EL TRÁNSITO HACIA LA

GLOBALIZACIÓN
A finales de la década de los ochenta, las relaciones entre las dos superpo-
tencias mejoraron considerablemente. Los inquilinos de la Casa Blanca y del
Kremlin reiniciaron sus flirteos en un espíritu de entendimiento que se mecía
suavemente al ritmo de la perestroika (reestructuración)37. Al calor de los acuer-
dos logrados entre un amansado REAGAN y un GORBACHOV necesitado de
conciliación, diversos conflictos regionales se diluyeron progresivamente hasta
enfocar el camino de su solución (Camboya, Afganistán, Namibia). Así, la terce-
ra reunión de continuidad de la CSCE, celebrada en Viena del 4 de noviembre de
1986 al 19 de enero de 1989, significó un progreso considerable en el desarrollo
del proceso de Helsinki y el acuerdo llamado INF, sobre el desmantelamiento de
los misiles nucleares de alcance medio instalados en Europa, marcó el inicio de
una nueva era en el terreno del desarme38. Faltaba saber si todos estos avances
habían de consolidarse o si, por el contrario, constituían meros logros coyuntu-
rales que podían irse al traste con el reflotamiento de alguno de los numerosos
contenciosos pendientes entre las superpotencias (por ejemplo, la Iniciativa de
Defensa Estratégica de los Estados Unidos o “guerra de las galaxias”) o con la
aparición de nuevos conflictos de alcance internacional.
La caída del muro de Berlín a partir del 9 de noviembre de 1989 hizo tomar
un nuevo rumbo a los acontecimientos mundiales, que se aceleraron de modo
imparable dando paso a la reunificación de las dos Alemanias el 12 de abril de
1990. El proceso de Helsinki experimentó un relanzamiento espectacular, adop-
tándose el 21 de noviembre de 1990 la llamada “Carta de París para una Nueva
Europa” en la que se fijaron las bases de una nueva cooperación mundial39. La
acelerada desaparición de la Unión Soviética, cuya acta de defunción fue es-
tablecida por los Acuerdos de Minsk de 8 de diciembre de 1991 y Alma Ata de
21 de diciembre de 199140 vino así a poner punto final a una confrontación que

37
Todo empezó en la Unión Soviética con la substitución de los últimos representantes de la
gerontocracia comunista por un nuevo Secretario General del PCUS, Mijail GORVACHEV
que inició un proceso de reforma basado en la reestructuración de la economía que había de
cambiar la historia: GORVACHEV, M. Perestroika, Madrid (Editorial B) 1990. Ver: también:
QUIGLEY, J. “Perestroika and International Law”, AJIL, 1988, vol. 82, nº 4, pp. 788 y ss.
38
Sobre el acuerdo para la retirada de los misiles nucleares de alcance medio (INF) celebrado
en diciembre de 1988 Ver: JUSTE RUIZ, J. “Aspectos jurídicos del Convenio de desarme USA-
URSS”, Tiempo de paz, núm. 10, pp. 29-43.
39
Vide MARIÑO MENÉNDEZ, F. “La ‘Carta de París para una Nueva Europa’”, RIE 1991, pp.
153-176.
40
Por el acuerdo de Minsk los representantes de las tres antiguas repúblicas de Rusia, Bieloru-
sia y Ucrania decidieron constituir una Comunidad de Estados Independientes que reempla-
zara a la Unión Soviética. Por el Acuerdo de Alma Ata, once de las 15 Repúblicas que consti-
tuían la URSS se integraron en la CEI y decidieron que Rusia se convirtiera en el sucesor de
la URSS en la ONU, incluso como miembro permanente del Consejo de Seguridad. Quedaron
había durado casi cincuenta años. La CSCE se institucionalizó en virtud de la

Declaración de la Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno (Budapest, 6 de
diciembre 1994) convirtiéndose en “una estructura de seguridad que abarca Es-
tados desde Vancouver a Vladivostok” y pasó a denominarse Organización para
la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE).
La crisis del Golfo Pérsico, iniciada por la invasión iraquí del territorio de
Kuwait el 2 de agosto de 1990, constituyó la prueba de fuego que había de dar la
medida de la nueva situación mundial. Por primera vez en la historia del mundo
contemporáneo se produjo la unanimidad de las grandes potencias en el seno
del Consejo de Seguridad, en torno a una situación de beligerancia que afectaba
además a la zona más sensible del mapa mundial. Las Naciones Unidas, ver-
daderamente unidas por primera vez ante una crisis bélica, pudieron adoptar
las decisiones necesarias para aplicar las medidas coercitivas previstas en el
Capítulo VII de la Carta contra el agresor iraquí que fueron ejecutadas por las
fuerzas armadas de los miembros de la Organización41. El imperio del Derecho
internacional encontraba así una definición unánime y un apoyo coactivo en la
primera ocasión que se presentaba tras el fin de la era bipolar. El Consejo de
Seguridad de la ONU, reunido por primera vez a nivel de Jefes de Estado o de
Gobierno, hizo una declaración solemne sobre el ejercicio de sus responsabilida-
des en materia de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales el 31
de diciembre de 199242.
Los cambios sobrevenidos en la esfera internacional, pese a su carácter irre-
versible, dejaron muchos cabos sueltos y plantean todavía numerosos interro-
gantes respecto de su evolución final. La situación de la antigua Yugoslavia,
sacudida por una desmembración nacionalista que originó varias guerras ca-
racterizadas por la brutalidad de la represión y la gravedad de las violaciones
sistemáticas de los derechos humanos, constituye el ejemplo más dramático de
los peligros de la nueva situación. Por lo que respecta a Rusia, la conmoción pro-
ducido por el golpe de Estado abortado de agosto de 1991 y los avatares de la era
Yeltsin, mostró la envergadura de su proceso de descomposición y la necesidad
de proceder a una refundación del Estado mismo en beneficio de la estabilidad
interna e internacional. Así se fueron perfilando las claves del mundo en ges-
tación: desaparición del bloque comunista y fin de la era bipolar; monopolio de
la economía de mercado a escala mundial y aumento de los intercambios bajo
el impulso de la Organización Mundial del Comercio (OMC) creada en 1995;
desde el principio fuera de la CEI las Repúblicas bálticas (Estonia, Letonia y Lituania) que no
firmaron el acuerdo de Alma Ata. También quedó fuera Georgia, que luego se integró en 1993 y,
finalmente, se retiró en agosto de 2008. Turkezistán que era miembro originario pasó a Estado
asociado en el año 2008.

41
La resolución 678 del CS, de 29 de noviembre de 1990, que autorizó a los Estados Miembros
a emplear “todos los medios necesarios” contra Irak fue adoptada por 12 votos a favor, con la
abstención de China y el voto en contra de Cuba y Yemen.

42
ONU, Doc. S/23500 de 31 de enero de 1992.
globalización económica, social y cultural e imperio del “pensamiento único”; by

pass de las Naciones Unidas por los países de la OTAN, que se autoproclamaron
representantes de la Comunidad Internacional43.
Terminada la era del bipolarismo se fue configurando un mundo monopo-
lar, en el que —sólo ya el amigo americano— parecía fraguarse una suerte de
imperio universal sobre un fondo de barras y estrellas44. El progresivo unilate-
ralismo de los EEUU y la incapacidad manifestada por la Unión Europea pa-
ra asumir una política exterior y de seguridad verdaderamente independiente
dejaba espacio para pocas esperanzas. La división entre el Norte opulento y el
Sur empobrecido, abandonado definitivamente a los rigores de la miseria y a
la esperanza de cualquier fundamentalismo, no hizo sino agravarse. El choque
de civilizaciones se cernía, según HUNTTINGTON, sobre la humanidad. Los
acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 y la consiguiente beligerancia de
la nueva Administración BUSH contra el terrorismo internacional y los países
del “Eje del Mal” (Afganistán, Irak y Corea del Norte) mostraron un escenario
inquietante para la humanidad al comienzo del nuevo milenio. La segunda gue-
rra del Golfo, iniciada el 19 de marzo de 2003 con el ataque de una coalición
internacional liderada por los EEUU contra Irak, sin un mandato expreso de las
Naciones Unidas, puso de manifiesto la envergadura de la crisis.
Éstas son las bases, todavía movedizas, sobre las que parece ir asentándose
el nuevo orden mundial al iniciarse el siglo XXI:
“Paradójicamente, el fin de la guerra fría y el enterramiento de la era del bipolarismo han
dado paso a una situación en la que, al desvanecerse el velo del enfrentamiento ideológico,
se han hecho patentes los síntomas de una crisis que es ahora más compleja y, sobre todo,
más global. Por ello, el nuevo orden internacional que ha de construirse para resolver los
difíciles problemas que la humanidad tiene planteados al abordar un nuevo milenio, ha de
ser no solo un orden político (que erradique la violencia y la guerra) sino también un orden
económico (que restaure el equilibrio entre el opulento Norte y el empobrecido Sur) y, lo que
es más novedoso, un orden ecológico (que garantice la salvaguardia del patrimonio natural
de la Humanidad)”45.
Ante esta triste situación ¿cabe todavía esperar una revitalización de las
Naciones Unidas, asentadas cada vez más sólidamente en la promoción de valo-
res democráticos, el desarrollo de todos los países, la protección de los Derechos

43
Es lo que han hecho para justificar la intervención armada en Kosovo el 24 de marzo de 1999,
en violación de la Carta de las Naciones Unidas. Ver: ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P.
“Kosovo: todo por el Derecho Internacional pero sin el Derecho Internacional” MERIDIANO
CERI, agosto 1999, pp. 4-8.

44
Ver: HERRERO de la FUENTE, A. “Las causas de la crisis”, en Reflexiones tras un año de cri-
sis, Valladolid 1996, pp. 18-23.

45
JUSTE RUIZ, J. “El nuevo orden internacional: el principio del desarrollo sostenible tras la
Conferencia de Río-92”, en BALLESTEROS et al. (Coordinadores) Justicia, solidaridad, paz.
Estudios en homenaje al Profesor José María Rojo Sanz. Vol. 2. Valencia 1995, p. 651.
humanos y la preservación del planeta Tierra para las generaciones presentes

y futuras? En la Declaración del Milenio, adoptada en el año 2000, los Jefes de
Estado y de Gobierno reunidos en el seno de la Asamblea General reafirmaron
su fe en la Organización de las Naciones Unidas como cimiento indispensable
de un mundo más pacífico y próspero. El Secretario General de la Organización,
en un informe presentado el 21 de marzo de 2005, propone una visión esperan-
zadora y una oportunidad única para los Estados para alcanzar los objetivos
marcados y fortalecer las Naciones Unidas46.
Del éxito de la empresa depende en definitiva nuestro futuro común.

46
“Un concepto más amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos”.
Informe del Secretario General de las Naciones Unidas. Doc. A/59/2005, 21 de marzo de 2005.
Lección 2
La estructura de la Comunidad
Internacional
I. Sujetos y actores en presencia

Al examinar la estructura de la Comunidad internacional hay que comenzar
por referirse a su composición, es decir, a la identificación de los sujetos y actores
que operan en su seno1.
Aunque la composición de la Comunidad internacional es cada día más he-
terogénea, los Estados soberanos, sujetos originarios del ordenamiento inter-
nacional, continúan siendo el elemento central del sistema. Hay que subrayar,
sin embargo, que los Estados constituyen en realidad un grupo marcado por su
diversidad. En efecto, los aproximadamente 200 Estados existentes hoy en día
en el mundo difieren entre sí considerablemente e influyen de modo muy diver-
so en el desarrollo de las relaciones internacionales. Aunque su status jurídico
venga definido por el principio de la igualdad soberana, lo cierto es que en el
mundo actual los Estados se caracterizan tanto por su extremada diversidad
(viejos y nuevos, grandes y pequeños, ricos y pobres) como por las disparidades
de poder, que colocan en un lugar privilegiado a las grandes potencias mundia-
les2. Tras la segunda guerra mundial, dos grandes superpotencias, los Estados
Unidos y la Unión Soviética se convirtieron en los polos fundamentales de las
relaciones internacionales3. Por sí mismas, a través de la gestión directa de sus
intereses de ámbito planetario, por la mediatización de sus “satélites” y “zonas
de influencia”, mediante la penetración económica e ideológica, o recurriendo a
la intervención militar en casos extremos, las dos superpotencias influyeron en
la evolución de las relaciones internacionales de un modo mucho más determi-
nante que todos los demás Estados4. Sin embargo, la desaparición de la Unión

1
Es lo que el profesor MESA denomina la “ecología” de las relaciones internacionales. MESA
GARRIDO, R. Teoría y práctica de relaciones internacionales, Madrid (Taurus), 1977, pp. 175-
218.

2
Ver: MERLE, M. Les acteurs dans les relations internationales, París (Ed. Economica) 1986, pp.
43-67.

3
MORGENTHAU, H. J., “From Great Powers to Superpowers” en International Politics 1919-
1969, The Aberystwyth Papers, Edited by Brian Porter, London (Oxford University Press) 1972,
pp. 129-139.

4
El desenlace de la crisis de Suez en 1956, cuando la acción de las dos superpotencias paralizó
la intervención franco-británica (e israelí) en la zona, demostró de una vez por todas la invia-
bilidad de una actuación independiente, incluso de los Estados con armamento nuclear, en
contra de la voluntad conjunta de los dos supergrandes. Ver: HOLBRAAD, C. Superpowers and
International Conflict. Great Britain (Mc Millan Press) 1978.
Soviética y del “bloque comunista” al iniciarse la década de los 90 puso fin a la

era del bipolarismo, dejando a los Estados Unidos como única superpotencia
mundial. Sean cuales fueren las “tribulaciones” del Estado soberano en el mo-
mento presente, continúa siendo indiscutible que se trata del eslabón básico en
la configuración de la estructura de la Comunidad internacional5.
También constituyen un elemento vital en la estructura actual del sistema
internacional las Organizaciones internacionales, cuyo origen se sitúa a finales
del siglo XIX. Las organizaciones internacionales son asociaciones de Estados
que se constituyen por acuerdo para alcanzar objetivos comunes por medio de
una cooperación institucionalizada. Tras la experiencia de la Sociedad de Nacio-
nes (SDN), establecida tras la primera guerra mundial, la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) constituye la principal organización internacional de
ámbito mundial y su impronta ha marcado el desarrollo de las relaciones inter-
nacionales en el mundo tras la segunda guerra mundial. Desde su nacimiento
en 1945, la ONU ha propulsado la consecución de objetivos ambiciosos tales
como la erradicación del colonialismo, la promoción de los derechos humanos, la
promoción del desarrollo económico y social de los pueblos y, sobre todo, el man-
tenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Los principios establecidos
en la Carta constitutiva de la ONU (igualdad soberana de los Estados, arreglo
pacífico de las controversias internacionales, prohibición del recurso a la fuer-
za...) constituyen las reglas básicas del Derecho internacional contemporáneo. Y
la propia Organización aparece hoy en gran medida como la forma organizada
de la comunidad internacional universal6.
Junto a los Estados y las Organizaciones internacionales, que son los sujetos
consagrados del Derecho internacional actual, hay que citar también a otros ac-
tores con una influencia creciente en las relaciones internacionales. En este gru-
po hay que incluir a ciertas entidades religiosas (como la Iglesia católica), a las
entidades internacionales de fin económico (empresas multinacionales), a las
organizaciones internacionales no gubernamentales (ONG) y a otras organiza-
ciones representativas de la sociedad civil (sindicatos, patronales, asociaciones).
Entre estas “fuerzas transnacionales” destacan las todopoderosas “empresas
multinacionales” cuyas actividades condicionan profundamente la evolución de
los acontecimientos en el mundo contemporáneo, y de cuya importancia daba ya
cuenta el siguiente texto del profesor CARREAU:
“Entre las cien entidades económicas más grandes del mundo (abstracción hecha de su
forma jurídica) 51 son empresas (según el criterio de su cifra de negocios) y 40 son Estados
(según el criterio de su producto nacional bruto: PNB). La primera empresa mundial —Ge-
neral Motors— se situaría como la 13ª potencia económica entre Méjico y Suecia. Con más

5
Ver: SUR, S. “Sur quelques tribulations de l’État dans la societé interationale”, RGDIP, 1993,
p. 882.

6
Tras la segunda guerra mundial, el mundo se configuró de acuerdo con un nuevo modelo es-
tructural cuyo elemento central fue la Organización de las Naciones Unidas.
de 750.000 empleados, esta firma emplea una mano de obra superior a la población de
Luxemburgo. La cifra de negocios de Ford supera el PNB de Dinamarca, la de IBM o Chrysler
es equivalente al PNB de Corea del Sur o de Filipinas. Los activos líquidos de la Standard Oil
(ESSO) superan el valor de las reservas de oro de los Estados Unidos. La flota petrolera de
esta firma es superior en tonelaje a la de Grecia. Y estos ejemplos podrían multiplicarse. El
movimiento, lejos de disminuir, parece por el contrario acelerarse. Según ciertas previsiones,
300 empresas multinacionales controlarán el 70% de la producción industrial de los países
no socialistas a partir de 1985”7.
También cabría hablar aquí de otros protagonistas todavía más velados (y

perniciosos) que mueven los hilos de lo que podríamos denominar relaciones
internacionales “sumergidas”: servicios de inteligencia (CIA norteamericana,
antigua KGB soviética); redes mundiales de narcotráfico o trata de personas;
estructura organizada del terrorismo internacional (Al Quaeda)...
La interacción de los sujetos y actores mencionados aparece inevitablemente
mediatizada por una serie de factores que han sido convenientemente identifica-
dos por la doctrina especializada en relaciones internacionales: a saber, factores
demográficos, económicos, geopolíticos, culturales y, sobre todo hoy, científicos
y tecnológicos8. En la actual sociedad globalizada el panorama de los sujetos y
actores internacionales está sometido a cambios profundos que todavía es difícil
interpretar9.
II. ELEMENTOS SOCIETARIOS Y ELEMENTOS COMUNITARIOS

La doctrina internacionalista ha tratado de reducir la compleja realidad de
la vida internacional a ciertos conceptos dogmáticos que permitan expresar por
medio de una terminología convencionalmente establecida la esencia del fenó-
meno objeto de estudio. Un primer intento en este sentido, es el que trata de
discernir si el medio internacional constituye una simple “sociedad” o si puede
definirse como una verdadera “comunidad”10.
La definición de estos conceptos fue objeto de una clásica obra de TOENNIES
publicada en 188711. No es éste el momento de remansarse en la consideración

7
CARREAU, D.; JUILLARD, P.; FLORY, Th. Droit international économique. París (LGDJ) 1978
p. 43. Ver, sobre este tema FERNÁNDEZ TOMÁS, A. El control de las empresas multinaciona-
les. Madrid (Tecnos) 1982.

8
MERLE, M. Op. cit., pp. 4-14.

9
MESA GARRIDO, Roberto. “Los sujetos y actores de la sociedad internacional globalizada.
Una reflexión”, en Los nuevos escenarios internacionales y europeos del Derecho y la Seguri-
dad, Colección Escuela Diplomática, Nº 7, Madrid 2003, págs. 23-34.
10
GARCÍA SEGURA, C.; VILARIÑO PINTOS, E. Comunidad internacional y sociedad interna-
cional después del 11 de septiembre de 2001, Guernika (UPV) 2005.
11
TOENNIES, Gemeinschaft und Gesellschaft. Existe una traducción española con el título de
Comunidad y Sociedad, Buenos Aires, 1947. La aplicabilidad de estas categorías dogmáticas
pormenorizada de los diversos elementos apuntados por los autores como rasgos
definitorios de una y otra noción; recordemos únicamente que la sociedad cons-
tituye un modelo menos integrado, creado artificialmente sobre la base de una
vinculación jurídica, mientras que la comunidad expresa un grado mucho más
acabado de integración por cuanto traduce la existencia de una unión natural
entre seres ligados por vínculos éticos y en la que predominan los valores de la
solidaridad.
La elección de uno u otro de estos modelos dogmáticos para definir la rea-
lidad de las relaciones internacionales contemporáneas nos confronta cierta-
mente a una operación extremadamente difícil. La verdad es que las ideas de
“sociedad” y “comunidad” expresan en el fondo una antinomia que está presente
en el hombre mismo y que se traduce en una tensión constante entre el antago-
nismo y la solidaridad con sus semejantes. Esta misma antinomia se expresa a
nivel colectivo por una paralela tensión en la realidad internacional, en la que
las rivalidades entre los Estados no excluyen la manifestación episódica de au-
ténticos impulsos de cooperación y solidaridad. Por otra parte, si las diferencias
entre los sujetos constituyen el obstáculo mayor para la consecución del ideal
comunitario, es claro que este objetivo se mostrará más próximo en aquellos
ámbitos más reducidos donde las afinidades y la homogeneidad política permi-
ten abordar la creación de una estructura más integrada como es el caso de la
Unión Europea.
Con todo, incluso en los reductos más integrados, los elementos societarios y
comunitarios aparecen inevitablemente interpenetrados, de modo que la solida-
ridad se establece sin que desaparezcan los antagonismos y que las divergencias
siempre persistentes no impiden la marcha progresiva hacia la consecución de
un propósito común. Puede afirmarse, pues, recordando las ideas del profesor
MIAJA DE LA MUELA, que lo societario se desarrolla sobre un fondo comuni-
tario y, a su vez, la comunidad se alcanza a través de un proceso de depuración
de la sociedad12.
Así las cosas, y ante la imposibilidad de pronunciarse tajantemente entre dos
estructuras cuyos elementos se encuentran en realidad profundamente inter-
penetrados, quizás la mejor opción sea la apuntada por el profesor Charles de
VISSCHER, consistente en considerar la idea de una comunidad internacional
como el enunciado de una aspiración a la que se pretende llegar:
“La comunidad internacional es un orden en potencia en el espíritu de los hombres, pero
no corresponde a un orden efectivamente establecido”... “La idea de una comunidad interna-
a la realidad internacional ha sido examinada por POCH y GUTIÉRREZ DE CAVIEDES A.

“Comunidad internacional y sociedad internacional”. Revista de Estudios Políticos, Vol. VI, año
III, núm. 12. Madrid 1943, pp. 341-400.

12
“Lo artificial se desarrolla dentro del cuadro de lo natural, lo societario nace y crece en condi-
ciones de viabilidad sólo en cuanto existe un fondo comunitario”. MIAJA DE LA MUELA, A.
Introducción... cit. p. 14.
cional pertenece a la categoría de esas grandes intuiciones, de esas “ideas civilizadoras” que,
pese a ser lentas en su acción y a hallarse sujetas a eclipses, no dejan de constituir fuerzas
positivas, generadoras de transformaciones políticas y sociales”13.
La constitución de una auténtica comunidad internacional aparece así como

un objetivo, como una aspiración que sólo se realizará progresivamente a medi-
da que los “fines humanos del poder” se sobrepongan a los objetivos políticos de
los Estados. Ni que decir tiene que la verdadera comunidad (como la verdadera
democracia o, simplemente, la verdadera libertad) constituye un ideal que no
se alcanzará nunca plenamente. Pero, ante la esterilidad de una mera renuncia
anticipada, parece en todo caso preferible la fijación de un objetivo que, por más
que resulte inalcanzable en lo absoluto, sea capaz de motivar acciones positivas
en ese mundo contingente que es el de las relaciones internacionales del tiempo
que nos ha tocado vivir.
Tales son las razones por las que, con las matizaciones antedichas, cabe su-
marse a la corriente mayoritaria en la doctrina internacional que utiliza con
preferencia el término de Comunidad Internacional14 que constituye actualmen-
te la referencia habitual en los documentos de las Naciones Unidas y en los
principales convenios internacionales.
III. RELACIONES DE DOMINACIÓN, RELACIONES DE

RECIPROCIDAD Y RELACIONES DE COOPERACIÓN
Abordando la cuestión desde un ángulo algo diferente, numerosos autores15
han puesto de relieve la existencia de un triple tipo de interacciones entre los
sujetos del Derecho internacional: a saber, las relaciones de dominación, las re-
laciones de reciprocidad y las relaciones de coordinación (o cooperación).

13
DE VISSCHER; Ch. Teorías y realidades en Derecho internacional público, Barcelona (Bosch)
1962, pp. 106-107.

14
MOSLER, H. “The International Society as a Legal Community”. RCADI, 1974 —IV— vol. 140
pp. 1-30.

15
SCHWARZEMBERGER, G. Power Politics, Londres (Stevens) 1941. Existe una traducción cas-
tellana con el título de La política del poder, México (Fondo de Cultura Económica) 1960, a la
que van referidas las citas del texto, Aunque la paternidad de esta construcción se atribuye
comúnmente al profesor SCHWARZEMBERGER la verdad es que se trata de un plantea-
miento más generalizado que, con matices diferenciales, está presente también en la obra de
autores tales como GIULIANO, LANDHEER, KRYLOV, LEGAZ, REUTER, FRIEDMANN ó
CARRILLO SALCEDO (Ver: CARRILLO SALCEDO, J. A. Soberanía del Estado y Derecho
Internacional, 2ª edición. Madrid (Tecnos) 1976, pp. 15-19).
A) Relaciones de dominación: la ley del poder

En palabras de SCWHARZEMBERGER, “(e)n una sociedad en la que el po-
der es la principal consideración, la función primaria del Derecho es ayudar
al mantenimiento de la supremacía de la fuerza y de las jerarquías estableci-
das con base en el poder y dar a ese sistema la respetabilidad y la sanción del
Derecho”16.
Tal es, según explica el citado autor, la “ley del poder” de la que existen múl-
tiples manifestaciones en las relaciones internacionales contemporáneas: pri-
vilegios de las grandes potencias (derecho de “veto” en el Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas); reconocimiento tácito de la existencia de “zonas de
influencia” de las grandes potencias; monopolio de ciertos tipos de armamento
(acuerdos sobre “no proliferación” de armas nucleares); pervivencia de un orden
económico internacional de estructura imperialista; superposición de la sobera-
nía del Estado al derecho de autodeterminación de las minorías existentes en su
seno... Hoy en día podrían añadirse a estos otros ejemplos de pervivencia de la
“ley del poder” que se manifiesta sobre todo en los ámbitos en los que están en
juego los llamados “intereses vitales” y la seguridad del Estado.
En este contexto, el Derecho internacional muestra claramente el carácter
conservador que en cierta medida es común, por naturaleza, a todo ordenamien-
to jurídico. Los valores de la justicia abstracta deben en ocasiones ceder el paso,
según se dice, a los imperativos de estabilidad y seguridad concretas, que solo
los más fuertes están en medida de garantizar. El propio LEGAZ ha hablado, en
este sentido, de como:
“referida al conjunto (de la sociedad internacional), la relación de dominación (es) el
límite sociológico que, por una especie de concordantia opositorum, patentiza la presencia
de un bien común internacional...”17.
Esta misma idea parece haber servido veladamente de substrato a los plan-
teamientos originales del profesor Myres S. Mc DOUGAL, fundados en la pre-
sencia de un “orden público mundial” (world public order) que el Derecho in-

16
SCHWARZEMBERGER, G. Op. cit., pp. 176 y ss. Con todo, la conciencia moral y jurídica de
la comunidad internacional parece haber evolucionado positivamente en este punto. Así, va-
rios de los ejemplos característicos de la ley del poder, que SCHWARZEMBERGER señalaba
como vigentes en la época en que el libro fue escrito (año 1941) parecen haber perdido ya hoy
“la respetabilidad y la sanción del derecho”. Tal es el caso de “la dignidad y el status legal de
la guerra”, de “la validez de los tratados impuestos por la coacción” y de “la legitimidad de la
expansión imperialista de las naciones occidentales sobre los llamados territorios nullius”, que
corresponden a situaciones que carecen ya de toda legitimación jurídica en el Derecho interna-
cional contemporáneo.

17
LEGAZ LACAMBRA, L. “La sociedad internacional como realidad sociológica”, Escuela de
Funcionarios Internacionales, Cursos y Conferencias, t. I, 1955-56, pp. 478-479.
ternacional debe establecer y garantizar18. Se trata, en cierta manera, de la per-

petuación del primitivo modelo teórico de los grandes imperios universales como
forma organizativa de la sociedad internacional. Y no cabe duda que, las rela-
ciones de dominación (y la consiguiente “ley del poder”) constituyen una parte
importante de la estructura sociológica y jurídica vigente en el actual estadio de
evolución de la comunidad internacional.
B) Relaciones de reciprocidad: la ley del acuerdo

“No obstante, continua diciendo SCHWARZEMBERGER, el Derecho interna-
cional no es solo un Derecho del poder. Es también un Derecho de reciprocidad...
la función normal de los tratados internacionales consiste en dar expresión con-
creta al principio de reciprocidad, en esferas en las cuales, sobre una base de
reciprocidad, los Estados desean limitar el ejercicio de su soberanía...”19.
Efectivamente, las relaciones internacionales aparecen, en una importante
medida, como el resultado del juego de la reciprocidad20, es decir, de la mutua
transacción de las soberanías en beneficio mutuo. Ante la imposibilidad de im-
poner su ley en todas las esferas, de modo constante, a todos los demás sujetos
de las relaciones internacionales (lo que equivaldría, en último término a un
estado de guerra permanente), los Estados deben establecer compromisos mu-
tuamente aceptables que les permitan seguir viviendo en un clima de relativa
paz. Y ello es particularmente necesario en el mundo contemporáneo en el que
la autarquía absoluta constituye un sueño quimérico para cualquier Estado y en
el que, por el contrario, “la interdependencia” aparece como el dato más relevan-
te de la realidad contemporánea y se convierte, por ello mismo, en el concepto
básico del Derecho internacional21.
El acuerdo se convierte así en el elemento principal para el establecimien-
to de toda una serie, cada día más amplia, de relaciones de reciprocidad que
abarcan esferas tan diversas como las inmunidades diplomáticas, la extensión
de las aguas territoriales, la extradición, el régimen de las comunicaciones por
tierra, mar y aire, la protección de los intereses económicos en el extranjero...
A estos ejemplos, señalados ya por SCHWARZEMBERGER, cabría añadir hoy

18
Mc. DOUGAL, M. “International Law, Power and Policy: A Contemporary Conception”. RCADI
1953 —I— vol. 82, pp. 137-259. Vide también: MEDINA ORTEGA, M. “Una nueva concepción
del Derecho internacional: el sociologismo de Myres S. Mc Dougal”, REDI, 1961, pp. 517-533;
“Mc Dougal, Tunkin y el Derecho internacional de la coexistencia pacífica”, Anuario IHLADI,
nº 4, 1973, pp. 155-176.

19
SCHWARZEMBERGER, G. Op. cit., p. 179.

20
VIRALLY, M. “Le principe de réciprocité dans le Droit international contemporain”, RCADI,
1977 —II— vol. 122, pp. 1-105; DECAUX, E. La réciprocité en Droit international, Paris (LGDJ)
1980.

21
JENKS, W. “Interdependence as the Basic Concept of International Law”. Mélanges Rolin,
Paris (Pédone) 1964, pp. 147-156.
otros muchos que continúan haciendo patente su afirmación de que “los tra-
tados sobre la base de reciprocidad siguen haciendo llevadera, cuando menos,
la vida normal en un mundo de Estados soberanos”22. Las relaciones de co-
operación, articuladas por medio de acuerdos en beneficio mutuo, están hoy
efectivamente en la base de las actuaciones de los Estados en las esferas de la
colaboración económica, científica y técnica, que se perciben como objetivos de
interés común.
La función del acuerdo, como manifestación primigenia de la idea de reci-
procidad, y el correspondiente papel del tratado como instrumento formal de
expresión del mismo, alcanza así en Derecho internacional una significación
particularmente destacada. En efecto, cada tratado internacional, aisladamente
considerado, constituye la fuente de derechos y obligaciones particulares para
las partes que lo han suscrito. Pero considerados en una escala macroscópica
(que es en definitiva la de la realidad), el conjunto de estos tratados configura un
entramado normativo global que constituye la expresión principal del Derecho
internacional vigente en un momento histórico determinado.
En tal sentido puede decirse con razón que la “ley de la reciprocidad” consti-
tuye seguramente el soporte fundamental del Derecho internacional en el mun-
do contemporáneo.
C) Relaciones de cooperación: la ley de la solidaridad

Finalmente, nos dirá también SCHWARZEMBERGER, “en esferas remotas
a la política del poder (sic), el Derecho internacional muestra inclusive huellas
en embrión de un Derecho comunitario”23.
Las relaciones internacionales muestran, efectivamente, algunas instancias
en las que los Estados se sienten llamados a cooperar para la satisfacción de
intereses colectivos, sobre la base de apreciaciones basadas en la idea de bien
común o al menos de interés común. Junto a los viejos ejemplos de la abolición
del tráfico de esclavos, la prohibición de la llamada trata de blancas, el control
internacional de las drogas o las mejoras en la condición de los refugiados, ha-
bría que añadir hoy otros muchos ámbitos en los que se han producido actuacio-
nes motivadas por un verdadero impulso de cooperación internacional. En tal
sentido, la acción internacional llevada a cabo en materia de protección de los
Derechos humanos, derecho humanitario bélico, ayuda al desarrollo, proclama-
ción de los espacios celestes y de los fondos marinos como “patrimonio común de
la Humanidad” y protección del medio ambiente, constituyen, entre otros, ejem-
plos patentes, aunque de alcance desgraciadamente limitado, de la existencia de
relaciones de “coordinación” o cooperación en la vida internacional. Con todo, no

22
SCHWARZEMBERGER, G. Op. cit., p. 182.

23
Ibíd, p. 182.
hay que ver en tales actuaciones únicamente la expresión de una cierta solida-
ridad benévola, sino también, como escribió el profesor DIEZ DE VELASCO, la
traducción de una verdadera necesidad de cooperación:
“Determinados problemas solo pueden ser resueltos a escala mundial. Baste señalar el
candente problema de la conservación del medio humano... el aumento de la población
mundial, la distribución de los recursos de la tierra y del mar y la contaminación de la atmós-
fera y de las aguas...”24.
En definitiva, hay que subrayar que las relaciones de dominación, de recipro-

cidad y de cooperación no constituyen categorías estancas que puedan detectar-
se en la realidad internacional en estado puro. Cualquier relación internacional
presentará, aunque en proporción diversa, los estigmas de la dominación, de la
reciprocidad y de la cooperación. Como se ha escrito con razón “las tres estruc-
turas normativas que se acaban de diferenciar, pese a ser distintas en sus prin-
cipios básicos, no operan separadamente (sino que) existe una interacción entre
ellas”25. Frente a las concepciones desmesuradamente “realistas”26, que ven en
las relaciones internacionales solo las huellas de la dominación, y frente a las
apreciaciones idealistas, que ven en ellas únicamente el fruto de la cooperación
benévola entre los Estados, quizás la postura más ajustada a la realidad sea la
de considerar que son las relaciones de reciprocidad entre sujetos mutuamente
interdependientes las que constituyen el núcleo principal de la actividad inter-
nacional en el mundo contemporáneo.
IV. TRANSFORMACIONES ESTRUCTURALES Y EVOLUCIÓN DEL

DERECHO INTERNACIONAL
El anterior intento de describir los rasgos fundamentales de la estructura
del medio social internacional carecería de sentido si no fuera por un dato bien
conocido y que podríamos expresar parafraseando el viejo brocardo ubi societas,
ibi ius: a saber, sicut societas, sic ius.
La doctrina ha subrayado con insistencia el carácter condicionante que la
estructura del medio internacional presenta respecto de la naturaleza misma
del Derecho que en él se genera (aunque no todos los autores hayan extraído las
necesarias consecuencias de esta premisa incontrovertible); y la propia Corte
Internacional de Justicia ha afirmado con claridad a este respecto que:

24
DÍEZ DE VELASCO, M. Instituciones... cit., t, I. p. 62.

25
GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. et al., Curso de Derecho internacional público, 3ª edición revisada,
Madrid (Thomson Civitas), 2003, p. 85.

26
En esta línea cabría situar a los representantes del llamado “realismo político americano”,
como KENNAN, G. F. y MORGENTHAU, M. J. Politics among Nations, Nueva York 1960.
“A lo largo de su historia, el desarrollo del Derecho internacional ha sido influido por las
exigencias de la vida internacional”27.
Sobre estas bases, algunos autores han podido incluso hablar de la existencia
de unos “principios estructurales” del Derecho internacional, que constituyen
de alguna manera la inevitable traducción jurídica de la realidad esencial de la
comunidad internacional. “Existen ciertas reglas estructurales que son la base
en que se sustenta cualquier ordenación”, escribía el profesor MIAJA DE LA
MUELA, dando cuenta de las ideas expuestas por autores tales como QUADRI,
SERENI y AGO con relación al ordenamiento internacional28. En realidad, en el
pensamiento de estos juristas, no parece tratarse tanto de afirmar la existencia
de auténticos “principios” o “reglas” de carácter formal, cuanto de poner de re-
lieve la existencia de una inevitable correlación entre los rasgos estructurales
básicos del medio social internacional y la conformación substantiva del orde-
namiento que en él rige. Se trata, en definitiva, con matices distintos, de la tesis
que nosotros suscribimos según la cual la estructura empírica de la comunidad
internacional condiciona indefectible la configuración ontológica del Derecho
que en ella rige.
Veamos cuales son las transformaciones estructurales más relevantes que
se han producido en la esfera internacional en nuestros días y cómo éstas han
afectado a la evolución del Derecho internacional.
A) El tránsito de la sociedad “relacional” a la sociedad “institucional”

Adoptando una perspectiva totalizadora, una serie de autores como REUTER,
DUPUY y CARRILLO SALCEDO, dejan aquí constancia de un dato de especial
relevancia que, de alguna forma, trasciende a todos los demás y que expresa la
esencia misma de la realidad internacional en el momento presente. Se trata de
la coexistencia de una sociedad universal, en la que los Estados se encuentran
en un plano de yuxtaposición (la sociedad “relationnelle”) y de un complejo de
sociedades particulares, las Organizaciones Internacionales, en cuyo interior los
Estados aparecen relativamente integrados y donde se muestran los primeros
signos de una cierta institucionalización (la sociedad “institutionelle”)29.
La primera de estas sociedades, la sociedad universal de los Estados, constitu-
ye una estructura inorgánica, descentralizada y anárquica. Ante la inexistencia
de una suerte de super-Estado mundial, es decir, en palabras de DUPUY, de una
“autoridad de superposición”, la sociedad “relationnelle” carece de un “aparato

27
TIJ, Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, Avis consultatif, 11 avril
1949, CIJ Recueil, 1949, p. 178.

28
MIAJA DE LA MUELA, A. Introducción... cit., p. 21.

29
Ésta es la terminología empleada por DUPUY, R. J. Le droit international, 3ª ed. Paris (PUF)
1969, p. 21.
institucional general”. No existe un poder central que ejerza su autoridad sobre

los restantes sujetos; se trata de una sociedad plenamente descentralizada. Más
todavía, se trata de una sociedad anárquica (en el sentido etimológico: carente
de mando o autoridad política) en la que los sujetos no aparecen como súbditos
de ninguna autoridad superior a cada uno de ellos. A falta de tal autoridad que
elabore, imponga y haga cumplir las normas, los propios Estados tendrán que
asegurar esas tres funciones por medio de un esquema descentralizado, de “des-
doblamiento funcional”30. Pues, como dijo el profesor MIAJA DE LA MUELA:
“Una sociedad cualquiera no puede existir sin un mínimo de normas que sean cumpli-
das y, cuando la ocasión llegue de una discrepancia de intereses entre sus destinatarios, se
requiere también una declaración acerca de cuál, entre estos intereses en presencia, está
preferentemente protegido por la norma. Es preciso, por consiguiente, el cumplimiento de
las tres funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional, que en la vida internacional es
asumido por órganos de los Estados para suplir la carencia de órganos internacionales que
puedan desempeñar estas funciones”31.
Pero, junto a esta sociedad “relationnelle” se ha establecido progresivamen-

te una nueva sociedad “institutionnelle” compuesta por una variada panoplia
de Organizaciones Internacionales particulares. Cada una de estas Organiza-
ciones establece, aunque en medida que varía grandemente de unas a otras,
una estructura orgánica diferenciada, un esbozo de autoridad centralizada (es
decir, una cierta jerarquización) y una embrionaria división de funciones que
responden de alguna manera a las que en el seno de los Estados se denominan
legislativa, ejecutiva y judicial. Como expresión totalizadora de este conjunto de
Organizaciones, la sociedad “institucional” se define también como una estruc-
tura relativamente organizada, parcialmente centralizada y que muestra las
huellas en embrión de una cierta división de funciones. Y así lo señaló en su día
el profesor DUPUY:
“En la medida en que se pasa de un estadio puramente interestatal, basado sobre una
coordinación voluntaria de las políticas gubernamentales, a una sociedad organizada, se
tiende a acceder a un sistema institucional inspirado en una concepción diferente, suscepti-
ble de reencontrar los caracteres del Derecho interno y de ofrecer la imagen de un conjunto
dotado de órganos competentes para legislar, juzgar y ejecutar. A un ejercicio disgregado de
las funciones sociales debería sustituirle una cierta concentración de poderes, más o menos
avanzada según el grado de solidaridad experimentada por los Estados asociados. Pasaría-
mos así del mundo de las ciudades a la ciudad del mundo”32.
La existencia de esta doble estructura social —de estas dos sociedades inter-
nacionales— continúa respondiendo básicamente a la realidad de las cosas en
el momento presente. Sin embargo, conviene poner de relieve algunos puntos de
30
SCELLE, G. Précis de droit des gens, Paris (Sirey), 1932, t. I, p. 43.
31
MIAJA DE LA MUELA, A. Introducción... cit. p. 20.
32
DUPUY, R. J. Op. cit. pp. 6-7.
gran importancia para un cabal entendimiento de la cuestión. En primer lugar,

el modelo “relacional” y el modelo “institucional” se interpenetran mutuamente
configurando así una realidad internacional que es hoy substancialmente más
compleja. La realidad primaria de una sociedad mundial inorgánica, descentra-
lizada y anárquica se proyecta y condiciona la naturaleza y la evolución de las
Organizaciones internacionales que se constituyen en su seno. Y, recíprocamen-
te, la proliferación de Organizaciones internacionales, caracterizadas por crear
estructuras orgánicas, relativamente centralizadas y en las que se da una cierta
división de poderes-funciones, se proyecta y condiciona la naturaleza y la evo-
lución de la sociedad internacional en su conjunto33. La sociedad internacional
relacional y la sociedad internacional institucional no son pues diacrónicas sino
sincrónicas.
En segundo lugar, pero quizá más significativamente, en el mundo actual
una de esas organizaciones, la Organización de las Naciones Unidas, ha adqui-
rido tal proyección universal, tal incidencia en los asuntos mundiales, tal au-
toridad tanto sobre sus miembros como eventualmente sobre los que no lo son,
que su existencia misma puede considerarse en cierta medida como superadora
de la distinción entre la sociedad “relacional” y la sociedad “institucional”. Sin
suponer, esto debe quedar claro, el paso definitivo de una sociedad a otra, sino
guardando en su misma esencia los rasgos más acusados de la una y de la otra,
la Organización de las Naciones Unidas constituye en el momento presente la
forma organizada de la comunidad internacional universal34. Los primitivos mo-
delos basados en el binomio sociedad universal de Estados/sociedades particula-
res de las diversas Organizaciones internacionales, no han perdido su potencial
explicativo. Pero han quedado superados por una nueva realidad integradora,
la de la Organización de las Naciones Unidas, plena de consecuencias tanto en
el plano sociológico como en el jurídico.
B) El tránsito del Derecho de coordinación al Derecho de subordinación

La difuminación sociológica de los límites entre la sociedad “relacional” y la
sociedad “institucional” ha llevado a una paralela interpenetración de los dos
modelos de estructura jurídica que corresponden a cada una de estas socieda-
des: el Derecho internacional de “coordinación” y el Derecho internacional de
“subordinación”. El Derecho de coordinación entre unidades yuxtapuestas, “que
se limita a favorecer la cooperación entre los Estados” se mezcla hoy con el Dere-
cho de subordinación “aplicable a unidades ensambladas, susceptibles de reen-

33
Este punto había sido ya subrayado por DUPUY, R. J.: “...en realidad, estas dos sociedades,
como las ciudades de San Agustín, permanecen interpenetradas: la segunda está lejos de subs-
tituir a la primera, los mismos Estados pertenecen a una y otra”. Op. cit. p. 21.

34
MEDINA ORTEGA, M. “La Carta de las Naciones Unidas como Derecho Internacional gene-
ral”, REDI, 1971, 1,2, pp. 31-67.
contrar los caracteres del Derecho interno y de ofrecer la imagen de un conjunto

dotado de órganos competentes para legislar, juzgar y ejecutar”35. Los rasgos es-
tructurales del Derecho internacional traducen todavía hoy la persistente ten-
sión entre una sociedad relacional (en la que rige un “Derecho de coordinación”)
y una sociedad institucional (en la que aparece ya un esbozo de un “Derecho de
subordinación”). Así, si en el primer aspecto el Derecho internacional aparece
todavía marcado por las huellas del voluntarismo consensualista, del relativis-
mo particularista y del positivismo formal, ese mismo Derecho internacional
proclama también hoy la existencia de normas de ius cogens que se imponen a
la voluntad de los Estados, afirma la vigencia universal o erga omnes de cier-
tas obligaciones36, respalda la promoción de los intereses fundamentales de la
Comunidad internacional y la sanción de su violación (crimen internacional del
Estado), reconoce la existencia de un “patrimonio común de la humanidad” y
expresa una orientación finalista encaminada a la configuración de un nuevo
orden internacional más justo que el actual.
¿Llegará un día en el que la ciudad del mundo se imponga al mundo de las
ciudades y el Derecho internacional de subordinación impere definitivamente
en una sociedad unificada?37
C) Transformaciones del Derecho internacional en el mundo actual

Las transformaciones estructurales que experimenta la Comunidad interna-
cional tienen un reflejo perceptible en la evolución del Derecho internacional.
Este reflejo se ha manifestado de modo distinto en la pasada era del bipolarismo
y en el actual momento de globalización económica, social y cultural.
1. El Derecho internacional en la era del bipolarismo

El mundo bipolar, dominado por las dos superpotencias que coexistían bajo el
“equilibrio del terror”, dio lugar a un Derecho internacional de perfiles hegemó-
nicos, al que BEDJAOUI acusaba de ser “de contenido geográfico —europeo— de

35
DUPUY, R. J. Op. cit., pp. 5-6.

36
JUSTE RUIZ, J. “Las obligaciones “erga omnes” en Derecho internacional público”, Estudios de
Derecho internacional, Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Madrid (Tecnos) 1979, vol. I,
pp. 219-233.

37
“El avance del mundo hacia una dimensión planetaria ¿obligará a los Estados a unirse en el
seno de una Organización cuya complejidad irá en aumento? Puede pensarse así. Pero las na-
ciones no se disolverán “como un grano de sal en el mar”, la diferencia se mantendrá en el seno
mismo de la unión, so pena de que el mundo presente un día la uniformidad del desierto. En
realidad, la dialéctica de lo singular y de lo colectivo permanece en el fenómeno relacional que
es irreductible. La organización no lo ha podido integrar hasta ahora más que de modo parcial:
ella misma se presenta “como cautiva” en esa sociedad de yuxtaposición a la que se trata, sin
embargo de unificar” DUPUY, R. J. Le droit international... cit., p. 121.
inspiración ético-religiosa —cristiana— de motivación económica —desarrollo

desigual— y de orientación política —imperialista—”38. Con todo, el antagonis-
mo Este-Oeste y su proceso de emulación en la era de la coexistencia pacífi-
ca, fue la fuente de transformaciones importantes en el Derecho internacional.
El profesor TUNKIN sitúa en el activo del bando comunista toda una serie de
“cambios sustanciales” en el Derecho internacional, “que han repercutido ante
todo en sus principios e instituciones fundamentales”:
“Dejaron de existir principios e instituciones de Derecho internacional tales como el
derecho del Estado a la guerra, el derecho del vencedor, las instituciones de la conquista,
las contribuciones y otras. Entre los nuevos principios más importantes de Derecho Interna-
cional están en primer término los de la coexistencia pacífica, la proscripción de la guerra
agresiva y, en general, del uso de la fuerza, la responsabilidad por la guerra agresiva y por
otros crímenes contra la humanidad, la autodeterminación y la igualdad de los pueblos, el
desarme, el respeto de los derechos humanos, etc. Simultáneamente fueron desarrollándose
y se consolidaron los antiguos principios y normas democráticas de Derecho Internacional,
entre ellos el respeto a la soberanía estatal, la no injerencia en los asuntos internos, la igual-
dad de los Estados y el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones internacionales”39.
Los juristas del bloque occidental podrían, a su vez, señalar la contribución

que la acción persistente de estos países ha producido en la configuración de
numerosas reglas e instituciones del Derecho internacional: principio de conti-
nuidad del Estado, protección de la propiedad privada y, en general, de los “dere-
chos adquiridos”, protección internacional de los Derechos humanos y libertades
fundamentales del individuo... En definitiva, la tensión entre el bloque socialis-
ta y el bloque occidental en la era del bipolarismo, y las aportaciones respectivas
de cada uno de ellos, contribuyó poderosamente a la configuración del Derecho
internacional dominante durante este período de la historia.
Igualmente, la confrontación entre el Norte desarrollado y el Sur empobreci-
do en este período ha sido fuente de importantes transformaciones en el ordena-
miento jurídico internacional. La influencia de los “nuevos Estados” en la evolu-
ción del Derecho internacional ha sido, efectivamente, subrayada como un factor
histórico determinante por una numerosa doctrina40. En opinión de BEDJAOUI,
al que como jurista perteneciente a un Estado representativo del movimien-
to tercermundista conviene prestar especial atención, la contribución de estos
países a la configuración del actual Derecho internacional alcanza incluso a las

38
BEDJAOUI, M. “Non alignement...” cit., p. 348.

39
TUNKIN, G. Curso de Derecho Internacional público. Moscú (Editorial Progreso) 1980 t. I. p.
62.

40
FALK, R. “The New States and International Legal Order”. RCADI vol. 118, pp. 1-103. SAHO-
VIC, M. “L’infuence des Etats nuveaux sur la conception du droit international”. AFDI, 1969
pp. 30-49. Societé Française de Droit International, Colloque d’Aix-en-Provence. Pays en voie
de développement et transformation du droit international, Paris (Pédone) 1974. MESA GA-
RRIDO, R. “Los nuevos Estados ante el Derecho internacional público”. Homenaje a MIAJA...
cit., t. I, pp. 235-250.
nociones básicas de este ordenamiento, no sólo en su vertiente económica (Dere-

cho al desarrollo; exigencia de la solidaridad económica entre los miembros de
la Comunidad mundial) sino también en su vertiente política (nueva visión de la
soberanía; nueva concepción de la paz). Así, frente al Derecho establecido en el
mundo bipolar, que se definió como un Derecho oligárquico, hegemónico y basa-
do en la dominación, el tercer mundo ha luchado por imponer un nuevo Derecho
democrático, igualitario y basado en la participación, algunos de cuyos elemen-
tos alcanzaron una cierta recepción en el Derecho internacional positivo41.
En resumen podemos decir, con el profesor PASTOR RIDRUEJO, que el De-
recho internacional que se empieza a formar a partir de 1945, aspira a confi-
gurarse como un ordenamiento jurídico de carácter social, institucionalizado y
democrático42.
2. El Derecho internacional en la era de la globalización

Hoy en día se viven los tiempos de la globalización que plantean escenarios
más complejos en una Comunidad internacional en transición.
La Comunidad internacional contemporánea es efectivamente una “sociedad
global” no solamente por su dimensión universal, sino porque la escala de los
grandes problemas que la agobian se ha hecho planetaria, ya se trate del crimen
organizado, el terrorismo, los flujos migratorios, el deterioro del medio ambien-
te, la crisis financiera o los conflictos bélicos43. Es también una Comunidad que
se hace cada vez más compleja, heterogénea, fragmentada e interdependiente,
pero en la que cabe detectar la permanencia de algunos rasgos estructurales
que resisten al cambio.
En primer lugar, la Comunidad internacional contemporánea, aunque esté
económicamente globalizada, sigue siendo eminentemente interestatal. Es cier-
to que asistimos hoy a una imparable eclosión de actores no estatales con una
visibilidad y participación creciente en la vida internacional (ONG, sociedades
transnacionales, representantes de la sociedad civil) así como al rescate del pa-
pel del individuo en una Comunidad internacional que concede un papel primor-
dial al respeto de los Derechos humanos. Pero, pese a la importancia de estos
cambios, el Estado continúa siendo la viga maestra sobre la que se sustenta la
cohesión de todo el sistema. Como ha señalado el profesor Jiménez Piernas:

41
Ver una referencia a la aportación de los Países del Tercer Mundo en: MIAJA de la MUELA, A.
Ensayo de delimitación del Derecho internacional económico. Valencia (Secretario de Publica-
ciones de la Universidad), 1971, pp. 22-23.
42
PASTOR RIDRUEJO, J. A. Curso de Derecho Internacional público y Organizaciones interna-
cionales, Madrid (Tecnos) 9ª ed. 2003, p. 61.
43
GARCÍA SEGURA, C.; RODRIGO HERNÁNDEZ, A. La seguridad comprometida. Desafíos,
amenazas y conflictos armados. Madrid (Tecnos) 2008.
“Buena prueba de ello es el papel que el Estado ha desempeñado en la gravísima crisis

del sistema financiero internacional que estalló en el otoño de 2008, acudiendo al rescate
de gran número de entidades financieras en franca bancarrota y logrando establecer a duras
penas y al cabo de muchos meses la confianza de los mercados. El Estado soberano ha salido
pues inusitadamente fortalecido de esta crisis como un gesto relativamente fiable de la esta-
bilidad del sistema internacional”44.
La centralidad del Estado soberano aparece, sin embargo, amenazada en va-

rios frentes, lo que ha permitido a algunos impugnadores declarar la muerte del
Estado Westfaliano. Es cierto que permanecen y se acentúan las desigualdades
económicas y políticas entre los Estados, que muestran una mayor debilidad
para cumplir con sus funciones tradicionales y para garantizar su seguridad45.
Asimismo se producen fenómenos inquietantes tales como la aparición de los de-
nominados Estados “canallas” (rogue States) que parecen seguir caminos erráti-
cos al margen de las normas aceptadas por los demás. En el mismo sentido hay
que citar el caso de un creciente número de “Estados fallidos”, que son incapaces
de mantener el orden en su propio territorio, controlado por los señores de la
guerra y asediado por grupos de bandidos y piratas que actúan al margen de
toda legalidad. Y, por último, los Estados se ven hoy cada vez más amenazados
por impulsos secesionistas que ponen en riesgo su integridad territorial.
Las Organizaciones internacionales siguen aumentando en número pero
encuentran dificultades crecientes para ejercer su responsabilidad en la solu-
ción de los graves problemas a los que se enfrenta la humanidad. Aunque su
impronta ha modificado decisivamente la estructura del sistema internacional
y del Derecho que le rige, el tránsito de la sociedad interestatal a la sociedad
institucional todavía no se ha realizado plenamente. Y muchos hablan hoy de
crisis del multilateralismo y de marginación del papel de las organizaciones in-
ternacionales, comenzado por la propia ONU que en algún momento ha parecido
sometida al poder imperial de los Estados Unidos46.
Pese al progresivo proceso de globalización, persiste la tendencia al regiona-
lismo que se manifiesta también de un modo patente en el plano institucional.
La erosión de la figura del Estado ha intensificado el proceso de regionalización
mediante la creación de organismos internacionales o supranacionales que per-
siguen una cooperación más intensa e integrada en materia política, económica,
social y tecnológica. Las organizaciones regionales se mantienen y profundizan

44
JIMÉNEZ PIERNAS, C. Introducción al Derecho internacional público. Práctica española. Ma-
drid (Tecnos) 2009, p. 38.

45
RODRÍGUEZ CARRIÓN, A. J. El derecho internacional en el umbral del siglo XXI, Universi-
dad de Málaga, 1999, p. 74.

46
GARCÍA SEGURA, C.; RODRIGO HERNÁNDEZ, A. El imperio inviable. El orden interna-
cional tras el conflicto de Irak. Madrid (Tecnos) 2004. También, de los mismos autores, Los
límites del proyecto imperial. Estados Unidos y el orden internacional en el siglo XXI. Madrid
(Catarata) 2008.
sus cometidos y funciones, siendo un ejemplo particularmente relevante para

nosotros el proceso de integración regional que se lleva a cabo en el marco de la
Unión Europea.
El Derecho internacional de nuestros días se debate así entre el universalis-
mo y la fragmentación47: la envergadura y dimensiones de los problemas plan-
teados exige cada vez más respuestas planetarias que conciten la cooperación
de todos los Estados y demás actores que se mueven en la esfera internacional.
Pero la ampliación exponencial de las normas del Derecho internacional ha con-
ducido a una progresiva sectorialización de sus contenidos, apareciendo ramas
diferenciadas con una cierta autonomía conceptual y operativa (Derecho Inter-
nacional del Mar, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional Económico, Derecho internacional Ambiental...). Asimismo, las
exigencias materiales requieren a menudo la adopción de regímenes especiales
e instrumentos institucionales particulares que reflejan un cierto grado de frag-
mentación. Este nuevo rasgo estructural se hace particularmente patente en la
aparición de un número creciente de Tribunales internacionales especializados
que comparten el espacio judicial con la Corte Internacional de Justicia.
En el seno de esta nueva Comunidad globalizada se dan sin duda muchos
elementos involutivos, pero se manifiestan también algunos objetivos de soli-
daridad que han generado cambios cualitativos en los principios y normas del
Derecho internacional: reafirmación del principio democrático como parámetro
de la actuación de los Estados, progresos en la protección de los derechos huma-
nos, desarrollo del Derecho internacional humanitario, emergencia del derecho
de asistencia humanitaria, constitución de Tribunales internacionales para la
represión de los crímenes de los individuos, progreso del Derecho internacional
del medio ambiente y búsqueda del desarrollo sostenible...48.

47
RIQUELME CORTADO, R. Derecho internacional. Entre un orden global y fragmentado. Ma-
drid (Editorial Biblioteca Nueva) 2005. SALINAS ALCEGA, S./ TIRADO ROBLES, C. Adap-
tabilidad y fragmentación del Derecho internacional: la crisis de la sectorialización. Zaragoza
(RIEE) 1999.

48
El propio René Jean DUPUY dio una visión más esperanzada en: La clôture du système inter-
national. La cité terrestre, Paris (PUF) 1989.
Lección 3
El Derecho Internacional como
Ordenamiento Jurídico
I. LA IMPUGNACIÓN DE LA JURIDICIDAD DEL DERECHO

INTERNACIONAL
En épocas pasadas el Derecho internacional tuvo que sufrir los desdenes de
sus “impugnadores” que, incapaces de asimilar sus peculiaridades, negaron su
condición de verdadero ordenamiento jurídico1.
Hoy en día, la realidad del ordenamiento jurídico internacional se impone
por sí misma y la huella de los impugnadores aparece como un monumental
error de enfoque que pudo hacer ver gigantes donde tan sólo había molinos. En
realidad, para tener una imagen cabal del fenómeno jurídico internacional, hay
que abandonar el prisma del Derecho interno estatal como único punto de re-
ferencia (la vieja fijación “estatalista”), no midiendo con el mismo rasero lo que
de suyo no responde a un mismo patrón. El profesor SCHWARZEMBERGER,
entre otros, ha hecho hincapié en esta idea:
“¿Cómo puede un sistema ser calificado de jurídico si carece de todos o de algunos de los
caracteres del Derecho interno, órganos legislativos, tribunales y sanciones? Estas preguntas
dan por sentado que sólo hay un tipo de Derecho, el Derecho interno.
La estéril discusión que suscita este problema ignora las diferencias existentes entre el
substrato sociológico del Derecho interno y del Derecho internacional, llevando a la conclu-
sión irreal y eufemística de la identidad de caracteres entre el Derecho interno y el Derecho
internacional o a la aceptación resignada de sus diferencias inexplicables que privan al De-
recho internacional de carácter jurídico”2.
El caso es que numerosos autores antiguos, muchos de ellos “de la máxima

relevancia”, han negado el carácter jurídico de lo que hoy llamamos Derecho
internacional3. Y, aunque en su mayor parte estas concepciones radicalmente
negativas parecen haber abandonado el campo internacionalista4, todavía hoy
se cuestiona en alguna ocasión el verdadero carácter jurídico del Derecho inter-

1
WALZ, G. A. Wesen des Wolkerrechts und Kritic der Volkerrechtsleugner, Stuttgart, 1930. La
traducción castellana, con un estudio preliminar del profesor TRUYOL SERRA, fue publicada
en Madrid en 1943.

2
SCHWARZEMBERGER, G. The Frontiers of International Law. London (Stevens) 1972, p. 20.

3
TRUYOL Y SERRA, A. Fundamentos de Derecho internacional público. Madrid (Tecnos) 4ª ed.
1977, p. 39.

4
“Apenas ofrece hoy otro interés que el retrospectivo conocer las ideas de los “Volkerrechtsleug-
ner”, a los que en estos momentos ningún internacionalista solvente sigue...” MIAJA DE LA
MUELA, A. Introducción al Derecho internacional público. Madrid (Tecnos) 7ª ed. 1979 p. 40.
nacional, es decir, su auténtica consideración como un ordenamiento de pleno

derecho. Cuatro son, en este sentido, los principales pecados originales (y capi-
tales) que se imputan al Derecho internacional.
A) Política de fuerza
Una primera orientación ve en el Derecho internacional únicamente el ex-
ponente de una “política de fuerza” que es en sí misma incompatible con una
consideración verdaderamente jurídica del fenómeno en cuestión:
“La actitud más radical, ha escrito a este respecto el profesor TRUYOL SERRA, es la de
aquellos autores que niegan toda normativa internacional y ven en el llamado Derecho inter-
nacional la simple expresión ideal de la constelación de fuerzas de la política internacional
(SPINOZA, LASSON, GUMPLOWICZ, LUDSTEDT, OLIVECRONA, NIEMEYER, CORBETT,
MORGENTHAU, ARON)”5.
Sin entrar de lleno en un planteamiento que los acontecimientos se han en-

cargado ya de desactualizar, señalemos únicamente que se opera aquí un doble
reduccionismo igualmente criticable. Por un lado, se asume que la fuerza es en
sí misma incompatible con el Derecho, lo cual supone desconocer el papel que el
“poder”, en sus diversas manifestaciones, juega en toda organización jurídica6.
Por otro lado, se comete el error de reducir el conjunto de las relaciones inter-
nacionales al único modelo de la “ley del poder”, ignorando la importante parte
que, en un mundo necesariamente interdependiente, corresponde a las relacio-
nes de “reciprocidad” y aún a las de “coordinación” o cooperación.
B) Comitas gentium
Otros negadores del carácter jurídico del Derecho internacional, vieron en
éste un simple repertorio de reglas sin más peso que el de la Comitas Gentium o
“cortesía internacional” (AUSTIN); una suerte de uso o práctica diplomática sin

5
TRUYOL SERRA, A. Fundamentos... cit., pp. 40-41.

6
La ley del más fuerte no deja de ser, sin embargo, ley: dura lex sed lex. El profesor MIAJA
de la MUELA lo explicaba así “En la misma vida interna la violencia ejerce efectos paralelos
a sus consecuencias en las relaciones entre los Estados; tal ocurre en el caso de la revolu-
ción triunfante, y hasta la dirección política de los Estados democráticos por el partido o
partidos triunfantes en unas elecciones supone el efecto de la victoria, alcanzada en una
lucha incruenta, de que los vencidos tengan que someterse a las leyes de los vencedores”.
Introduction... cit., p. 24. Ver también GIRAUD, E. “Le droit positif; ses rapports avec la
philosophie et la politique”, donde afirma netamente que: “Le droit représente une politique
qui a réussi”. Hommage d’une génération de juristes au Président Basdevant, Paris (Pedone)
1960 p. 234.
valor jurídico estricto y cuya transgresión no produce responsabilidad jurídica,

sino un mero reproche social7.
Es cierto que en muchas ocasiones la línea divisoria entre la comitas y el
Derecho no es susceptible de trazarse con facilidad. En efecto, ambos órdenes
actúan en ocasiones como vasos comunicantes, tal como ha puesto de relieve el
profesor MIAJA, completando la frase de LEGAZ “todo lo que es social es Dere-
cho en potencia”:
“La separación entre ambos órdenes normativos es hecha por el Derecho, que puede
elevar a regla jurídica un simple uso, mientras que la Comitas gentium o cortesía internacio-
nal acoge en su seno las reglas a las que el Derecho internacional priva de vigencia, si por
parte de cierto círculo de sus destinatarios siguen siendo cumplidas. El primer supuesto se da
con frecuencia cuando lo que empezó siendo un uso se transforma en costumbre jurídica,
al surgir una opinio iuris que se une a la repetición de actos ya existentes: así ocurrió con
las inmunidades diplomáticas, aparecidas originariamente en la esfera de la cortesía, y que
llegaron a adquirir la fuerza de una costumbre internacional”8.
Pero los árboles no deben impedirnos ver el bosque: el Derecho internacional

en su conjunto está formado por reglas que sus propios sujetos consideran y
aplican como jurídicas, es decir como generadoras de derechos y obligaciones y
cuyo incumplimiento determina la exigencia de la responsabilidad internacio-
nal del Estado infractor9. Continuar divagando sobre el tema de la comitas gen-
tium, supone hoy ignorar los datos más patentes de la realidad internacional,
razón por la que la cuestión ya no parece suscitar querella alguna ni cuenta con
defensores de talla en el campo internacionalista10.

7
Entre los ejemplos de actuaciones reprobables desde el plano de los usos sociales internaciona-
les, pero que no conculcan regla jurídico-internacional alguna, podría citarse el caso de Krust-
chev golpeando con su zapato en el escaño de la Asamblea General de las Naciones Unidas en
1960; el desplante del Presidente del Gobierno Rodríguez Zapatero que permaneció sentado al
paso de la bandera de los EEUU en el desfile de la victoria de 12 de octubre de 2003; la afirma-
ción del Presidente venezolano Chávez en el año 2006 de que “aquí huele a azufre”, al ocupar el
estrado en la Asamblea General de la ONU tras el Presidente Bush, a quien describió reitera-
damente como “el diablo”; el “porqué no te callas” dirigido por el Rey Juan Carlos en la Cumbre
Iberoamericana de 2007 al propio Presidente Chávez que afirmaba ininterrumpidamente que
el ex-Presidente del Gobierno español Aznar “es un fascista”...

8
MIAJA de la MUELA, A. Introducción... cit., p. 25.

9
“Solo hay un medio de distinguir el Derecho internacional de las reglas no jurídicas aplicables
a las relaciones internacionales, y éste consiste en preguntar ¿Consideran los Estados esta
regla particular como una norma de Derecho Internacional, o no la consideran?”. AKEHURST,
M. Introducción al Derecho internacional, versión española y notas de Manuel Medina Ortega.
Madrid (Alianza Editorial) 1979, p. 15.
10
TUNKIN, G. “International Law and other Social Norms Functioning within the International
System”, Contemporary Problems of International Law. Essays in Honnour of Georg Scwarz-
emberger, Londres 1988, pp. 282 y ss.
C) Moral internacional
Cierto eco mantiene todavía la opinión que ve en el Derecho internacional un
conjunto de normas de carácter moral, que expresan un imperativo de naturale-
za ética pero no una verdadera obligación jurídica11.
También aquí se hace difícil establecer una frontera definida entre moral y
derecho, sobre todo en ciertas zonas tangenciales, pues se trata de conceptos que
se encuentran necesariamente interpenetrados12. No vamos a insistir en este
momento en el fundamento moral del Derecho internacional que ha sido subra-
yado con particular énfasis, desde una perspectiva filosófica, por la doctrina del
Derecho natural. Pero si conviene señalar, en cualquier caso, que más allá de
los juicios morales referidos a la conducta de los Estados13, las propias normas
del Derecho internacional presentan en numerosas ocasiones un incuestionable
componente ético. Así, desde la vieja doctrina de la “guerra justa” hasta la inno-
vadora noción de “crimen internacional”, pasando por la protección internacio-
nal de los derechos humanos o el Derecho humanitario bélico, numerosas reglas
e instituciones históricas y actuales llevan la impronta de esa “moralización del
Derecho” de la que habla el profesor REUTER14.
Más todavía, la moral que gravita como un imperativo axiológico del propio
Derecho de Gentes ha alcanzado en ocasiones una traducción jurídico-positiva
en ciertos textos convencionales. Así, el artículo 227 del Tratado de Versalles
hablaba de la “ofensa suprema contra la Moral internacional y la santidad de los
tratados” por parte del emperador alemán Guillermo II, como determinante de
las responsabilidades jurídicas que se le pretendía exigir. En época más recien-
te, la vinculación entre las normas morales y las reglas del Derecho internacio-
nal ha sido subrayada también por la jurisprudencia de la Corte Internacional
de Justicia, en especial al referirse en varios asuntos a las “consideraciones ele-
mentales de humanidad” cuyo valor jurídico se sustenta en una base moral uni-
versalmente compartida15. De un modo más explícito, en su opinión consultiva
relativa a las reservas al Convenio sobre el genocidio de 1951, la Corte afirmó
que:
“Los orígenes del Convenio muestran la intención de las Naciones Unidas de condenar
y reprimir el genocidio como “un crimen de Derecho de Gentes”... que es contrario a la vez

11
La consideración del Derecho internacional como un repertorio de preceptos sin más valor que
el puramente moral estaba ya presente en las obras de Hobbes: Elements of Law Natural and
Politic, 1640; Elementa philosophica de cive 1642; Leviathan 1651.
12
RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. M. “La diferenciación de moral y Derecho”. en Filosofía y Dere-
cho. Estudios en honor del profesor Corts Grau, Valencia (Universidad) 1977, t. I, pp. 363-372.
13
POLITIS, N. La morale internationale. Neuchàtel (Ed. de la Baconnière) 1943.
14
REUTER, P. La Convention de Vienne sur le Droit des traités, Paris (Colin) 1970, pp. 22-24.
15
Ver: DUPUY, P. M. “Les ‘considérations élémentaires d’humanité’ dans la jurisprudence de la
Cour Internationale de Justice», Mélanges en l’honneur de Jean Valticos, Droit et Justice. Paris
(Pedone) 1999, pp. 117-130.
a la ley moral y al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas... El Convenio ha sido ma-
nifiestamente adoptado con un objetivo puramente humano y civilizador... ya que trata de
confirmar y sancionar los mas elementales principios de moral”16.
Si aceptamos pues, con DÍEZ de VELASCO, que “lo que realmente diferencia
(los) dos órdenes normativos de la moral y el derecho es el diferente grado de
sanción, y más exactamente, por lo que al Ordenamiento internacional se refie-
re, la responsabilidad internacional que la violación del Derecho internacional
público origina”17, obtendremos, sin duda, las conclusiones que se imponen. El
Derecho internacional ofrece un componente moral que inspira el conjunto de su
normativa y que se traduce en el contenido concreto de numerosas de sus reglas
positivas. Pero deducir de ello que este ordenamiento enuncia únicamente una
especie de repertorio de consejos morales, desprovistos de exigencia y responsa-
bilidad jurídica, significa desconocer la realidad misma de las cosas en el actual
momento internacional.
D) Derecho imperfecto
Otros autores han reconocido el carácter verdaderamente jurídico del orde-
namiento internacional, pero han calificado a éste como un Derecho imperfecto
o, de un modo más evasivo, como constitutivo de una normativa sui generis18.
En muchos de estos casos, lo que en realidad se encubre bajo el reproche de
“primitivismo” es la falta de correspondencia con el modelo del Derecho estatal,
considerado de alguna manera como el paradigma de un Derecho “mejor” y más
“perfecto”. Se trata, en este punto, de un error de enfoque que ya hemos criticado
que lleva a una inadecuada extrapolación de lo estructuralmente diferente con
lo cualitativamente inferior. Establecer sobre la base de esta mera diferencia
estructural un paralelo juicio de valor constituye un error de planteamiento
que ya fue denunciado con brillantez por el profesor VIRALLY19. Nosotros no
insistiremos ahora en este punto: bástenos decir que, al igual que en los casos
de reducción del Derecho internacional a la fuerza, a la comitas gentium o a la
moral, se trata del desenfoque de unos datos que, en su enunciación categórica,
no corresponden ya a la realidad.

16
Opinión consultiva de 28 de mayo de 1951, CIJ. Recueil, 1951, p. 23.

17
DÍEZ DE VELASCO, M. Instituciones de Derecho internacional público, Madrid (Tecnos) t. I,
8ª ed. 1988, p. 58.

18
Ver una lista de tales autores en: TRUYOL SERRA, A. Fundamentos... cit., pp. 43-47. Éste fue
también el pensamiento de ORTEGA y GASSET, J. La rebelión de las masas. Epílogo para
ingleses, 12ª ed. Madrid, 1951, pp. 162-163.

19
VIRALLY, M. Sur la prétendue “primitivité” du droit international. Memoires publiés par la
Faculté de Droit de Genève, vol. nº 27, pp. 210-213.
II. LA AFIRMACIÓN DE LA JURIDICIDAD DEL DERECHO

INTERNACIONAL
Al plantearse la cuestión de la existencia del Derecho internacional algu-
nos autores han llegado a la apresurada conclusión de que un “derecho” entre
entidades soberanas era un imposible lógico: la soberanía, considerada como
“absoluta” (suma potestas y plenitudo potestatis), impediría toda posibilidad de
existencia del Derecho internacional.
A) Posibilidad del Derecho internacional

Frente a esta argumentación, muchos han reaccionado atacando el princi-
pio mismo de la soberanía absoluta del Estado. Sin embargo, como explicara
CHAUMONT, la afirmación de la realidad del Derecho internacional no pasa
necesariamente por una capitis diminutio de la soberanía que juega un papel
primordial en la conformación del fenómeno jurídico internacional:
“Una buena parte del Derecho internacional se funda sobre la soberanía, y una buena
parte se inspira en la necesidad de cooperación y en la exigencia de servicio público. Es una
antinomia, pero es una antinomia con la que hay que vivir; y el Derecho internacional ha
realizado la síntesis superando sus contradicciones. Porque la cooperación se realiza a través
de las independencias nacionales, y si tales independencias no existen, entonces ya no se
trata de la cooperación sino de la dominación”20.
El Derecho internacional no nace pues de la abdicación de la soberanía, ni

siquiera de la relativización o limitación de la misma. El Derecho internacional
surge, precisamente, de la soberanía estatal, como el Derecho interno nace de la
libertad individual. En efecto, es precisamente la existencia de una multiplici-
dad de Estados, todos ellos igualmente soberanos al propio tiempo que mutua-
mente interdependientes, la que lleva necesariamente a la aceptación soberana
de unas normas que posibiliten y hagan prosperar la vida en común21. Ésta es
la idea vertebral del libro del profesor CARRILLO sobre Soberanía del Estado y
Derecho internacional:

20
CHAUMONT, Ch. “Cours général de Droit international public”. RCADI 1970 —I—, vol. 129,
pp. 349. Ver también: CHAUMONT, Ch. “Recherche du contenu irreductible du concept de
souveraineté internationale de l’Etat”, Melanges Basdevant... cit. pp. 114-151.

21
La tensión irreductible entre soberanía y Derecho internacional constituye la “gran aporía”
de la que hablaba el profesor RUILOBA SANTANA. Pero la contradicción entre soberanía y
Derecho internacional es más aparente que real porque, como ha escrito HAMARSKJOLD, D.:
“The truest safeguard of sovereignty in an interdependent world is... an effective international
Law”, en International Law in a Changing World, N. Y. (Oceana) 1963, pp. 24-25. Cf. FALK,
R. “The Scope of State Sovereignty versus the Requirements of World Order”, The Yearbook of
World Affairs, 1973, pp. 7-24.
“Creo que lo esencial estriba en tomar conciencia de una realidad básica y de un hecho
indiscutible: la soberanía del Estado... Pero el Estado soberano no vive aislado, sino inmerso
en una pluralidad, el sistema de Estados, y más correctamente aún en un grupo social más
amplio y complejo, la sociedad internacional, que no se reduce a la interestatal. Se establece
así una dinámica y una tensión entre lo individual y lo colectivo, cada uno de estos planos
con sus exigencias propias y distintas, contribuyendo ambos a explicar la situación actual del
Derecho internacional...”22.
En definitiva, pues, en un mundo de Estados soberanos, el Derecho interna-

cional no es sólo teóricamente posible sino también vitalmente necesario23: él
constituye la única vía pacífica para superar la contradicción entre la soberanía
del Estado y la soberanía de cada uno de los demás Estados. En tal sentido, el
Derecho internacional no debilita sino que reafirma la noción de soberanía en
la cual se funda24.
B) Realidad del Derecho internacional

La presencia del Derecho internacional en el mundo contemporáneo puede
percibirse claramente a través de una vía inductiva, basada en la simple obser-
vación de la realidad: “su puesta en práctica en cancillerías, embajadas, tribu-
nales internacionales y Organizaciones supraestatales”25. Sin embargo, como ha
escrito AKEHURST, “la mayor parte de la gente no tiene una experiencia (coti-
diana) en asuntos internacionales”26, de modo que —dejándose llevar de la fácil
tentación de negar lo que se ignora— manifiesta un generalizado escepticismo
sobre la existencia del Derecho internacional.
La verdad es, sin embargo, que la existencia real del Derecho internacional es
objeto de un reconocimiento unánime por parte de sus destinatarios, principal-
mente los propios Estados, que manifiestan de modo constante la adhesión a sus
normas y la convicción en el carácter plenamente obligatorio de las mismas. Ni
siquiera los Estados que han protagonizado las más significativas rupturas his-
tóricas han cuestionado de modo global la vigencia del ordenamiento internacio-
nal en cuanto tal. El “nuevo Estado” soviético surgido de la revolución de 191727,
22
CARRILLO SALCEDO, J. Soberanía del Estado y Derecho internacional. Madrid (Tecnos) 2ª
ed. 1976. p. 17.
23
WOLF, F. “Nécessité croissante des normes internationales”, Le droit international à l’heure de
sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago, Milano (Giuffrè) 1987, vol. I, pp. 553-564.
24
MORIN, J. I. “Droit et souveraineté à l’aube du XXIe. siècle”, Canadian YIL, XXV, 1987, pp. 47
y ss.
25
MIAJA DE LA MUELA, A. Introducción... cit., p. 28.
26
AKEHURST, M. Op. cit. p. 13.
27
TUNKIN explicó así el impacto de “las ideas jurídicas internacionales de la Gran Revolución
socialista de Octubre”: “Después de la victoria de la Revolución de Octubre, por vez primera
surgió en la palestra internacional un Estado que lanzó la gran consigna de la paz y aplicó
nuevos principios en las relaciones entre los pueblos y entre los países. Rechazamos todas las
cláusulas de bandidaje y de violencia, pero aceptamos con satisfacción y no podemos rechazar
la China maoista protagonista de la “revolución cultural” de 196728, o el Irán de

la “revolución islámica” de 198229, todos afirmaron aparentemente con la misma
convicción, su deseo de respetar las normas del Derecho internacional. Esta
coincidencia básica en la afirmación de la vigencia del Derecho internacional
no significa, en modo alguno, que los Estados acepten plenamente como buenas
todas y cada una de las reglas pretendidamente vigentes en un momento dado.
En realidad muchas de esas normas pueden haber sido impugnadas e incluso
el contenido global del Derecho internacional vigente en un momento histórico
puede haber sido puesto en cuestión. Pero lo que nunca se ha dado hasta la fecha
es una negación radical de la existencia misma del ordenamiento internacional,
un non volumus de un Estado cualquiera que afirme seguir solo su propia ley.
El hecho es, pues, que, lo conozca o no el hombre de la calle, el Derecho in-
ternacional se justifica a sí mismo cada día a través de una multiplicidad de
vías que traducen su efectiva puesta en práctica y que demuestran su eficacia
operativa para la regulación jurídica de un tráfico internacional cada día más
amplio y más complejo. Quizás las palabras de JENKS, dirigidas sin duda a
un auditorio de escépticos, puedan ayudar a demostrar la auténtica dimensión
práctica que presenta hoy el Derecho internacional:
las cláusulas que establezcan relaciones de buena vecindad y acuerdos económicos, dijo V. I.
Lenin. Muchos autores burgueses acusaron y acusan al Estado soviético de que en el primer
período de su existencia se negó a reconocer, en general, el Derecho internacional vigente
entonces, causando de este modo gran perjuicio al mismo. Mas es todo lo contrario. El mérito
histórico del Estado socialista soviético estriba precisamente en su repudio de las normas
e instituciones jurídicas internacionales reaccionarias (como, por ejemplo, las colonias y los
protectorados, los tratados desiguales, la intervención, etc.) y en que emprendió la lucha por
abolirlas, por erigir las relaciones internacionales sobre los cimientos de normas jurídicas
democráticas orientadas a robustecer la paz y la cooperación entre los Estados y por instaurar
en el Derecho internacional nuevos principios y reglas, de contenido progresista”. TUNKIN, G.
Curso de Derecho internacional. Moscú (Editorial Progreso) 1979, Libro I, pp. 48-49.

28
El propio MAO escribió al respecto: “Nosotros debemos unirnos a los pueblos de los países
imperialistas y esforzarnos por obtener la coexistencia pacífica con estos países, comerciar con
ellos y evitar toda posibilidad de guerra”. Essai philosophique sur la juste solution des contra-
dictions au sein du peuple. Chapitre XII, in fine.

29
El Irán revolucionario mostró un innegable deseo de continuidad en el plano internacional
manteniendo su representación en las Naciones Unidas y en las restantes organizaciones y
conferencias internacionales y mostró una actitud prudencial en materia económica, no proce-
diendo a las temidas nacionalizaciones masivas de las propiedades de las compañías extranje-
ras concesionarias de yacimientos petroleros. Incluso en el asunto de los rehenes americanos
—donde el gobierno iraní se situaba en abierta violación del Derecho internacional— la carta
enviada al Tribunal para exponer las razones por las que se afirmaba su incompetencia, co-
menzaba con palabras de respetuosa deferencia a esta alta instancia judicial: “Tout d’abord, le
Gouvernement de la Republique islamique de l’Iran tiens à exprimer le respect qu’il voue à la
Cour internationale de Justice et à ses distingués membres pour l’oeuvre par eux accomplie
dans la recherche de solutions justes et équitables aux conflicts juridiques entre Etats”. CIJ.
Recueil 1979, pp. 10-11.
“He recibido una carta, invitándome a dar esta Conferencia, cuando yo me encontraba
en Buenos Aires, gracias a los acuerdos realizados a través de la Unión Postal Universal. He
telegrafiado mi conformidad gracias a las facilidades obtenidas por las reglas de la Unión In-
ternacional de Comunicaciones. Después he atravesado tres continentes, gracias a los servi-
cios aéreos hechos posibles por las reglas y acuerdos de la Organización de la Aviación Civil
Internacional y de la Organización Meteorológica Mundial. Fui dispensado de una posible
cuarentena porque yo tenía un certificado de la Organización Mundial de la Salud. Si me
encuentro ahora aquí ello ha sido posible gracias a siete Organizaciones internacionales”30.
Puede, pues, afirmarse que el ordenamiento internacional regula cada día

a través de una multiplicidad de cauces jurídicos la vida de relación entre sus
sujetos y demuestra su eficacia para lograr una medida aceptable de pacifica-
ción social. Es cierto, sin embargo, que las relaciones internacionales sufren
sobresaltos y convulsiones y que el Derecho internacional no puede por sí mismo
impedir la emergencia de conflictos localizados que implican, en ocasiones, una
violación de sus normas y suponen una ruptura de la paz. Pero ¿qué ordena-
miento jurídico puede garantizar de manera plena y sin fisuras el respeto de
todas las normas por parte de todos los sujetos y el mantenimiento constante y
no sometido a crisis alguna de la paz social? La verdad es que, en este sentido, el
Derecho internacional ofrece una imagen similar —a veces mejor, a veces peor,
según el momento de que se trate y el punto de referencia elegido para la com-
paración— a la de los restantes ordenamientos jurídicos. “La cuestión de ¿cuán
eficiente es el Derecho internacional?” puede responderse pues, con FRIED, en
los siguientes términos: “al menos tan eficiente como el Derecho interno”31. Po-
demos, por lo tanto, concluir con AKEHURST que:
“En definitiva, una consideración detenida del estado de la práctica puede mostrarnos
con claridad tanto la vigencia efectiva del Derecho como instrumento de regulación de las
relaciones internacionales como su eficacia operativa para asegurar que estas relaciones
transcurren mayoritariamente por cauces pacíficos”32.

30
JENKS, W. “Law, Freedom and Welfare in Action for Peace” en International Law in a Chan-
ging World, New York (Oceana) 1963, p. 6.

31
FRIED, J. H. “How Efficient is International Law?”, en Essays in Honour of Leo Gross. Cam-
bridge, Mass. (Schenkman), 1968, p. 130.

32
El profesor AKEHURST ilustra así su afirmación: “los Estados suelen aceptar el carácter ju-
rídico del Derecho internacional y, lo que es aún más importante, suelen ajustarse a él. Es
cierto que el Derecho internacional resulta a veces infringido con total impunidad, pero lo
mismo ocurre con todo sistema jurídico... Las violaciones del Derecho internacional no son
más frecuentes que las de cualquier ordenamiento jurídico, pero se suele creer que se infringe
de modo constante. Creo que existen dos explicaciones para esta impresión generalizada. En
primer lugar, sólo las infracciones del Derecho merecen la atención de los periódicos. Consti-
tuye noticia la comisión de un robo o un asesinato, o el ataque de un Estado a otro Estado,
pero no se informa del cumplimiento de la ley, que se da por supuesto... (L)a mayor parte de
la gente no tiene... experiencia... en los asuntos internacionales y piensa en consecuencia,
que las infracciones del Derecho internacional que se recogen (en los periódicos) son típicas y
no excepcionales. En segundo lugar, suele pensarse que la simple existencia de una disputa
internacional prueba que al menos uno de los Estados ha infringido el Derecho. Ahora bien:
C) Peculiaridad del Derecho internacional

Todo lo dicho hasta aquí no obsta al reconocimiento de una verdad elemental:
el carácter peculiar del ordenamiento jurídico internacional.
Siendo sus destinatarios principales los Estados soberanos, que actúan aisla-
damente o agrupados en el seno de Organizaciones internacionales, el Derecho
internacional es refractario a los procesos autoritarios y reposa principalmente
sobre mecanismos de concertación. El proceso legislativo deja así paso al con-
senso de los Estados, manifestado a través de convenios internacionales o de
reglas consuetudinarias resultantes de una práctica generalmente aceptada. El
arreglo de controversias, basado en los principios de arreglo pacífico y “libre
elección” del medio de solución aplicable, confiere al poder judicial un papel con-
dicionado a la aceptación voluntaria de su competencia por parte de los Estados
en litigio.
Estas características estructurales del ordenamiento internacional deben ser
asimiladas y evaluadas en su justa medida, sobre todo en lo que respecta al pa-
pel de la jurisdicción en la solución de controversias. A diferencia de los sistemas
de Derecho interno, en los que la competencia de los tribunales de justicia tiene
un carácter obligatorio, en el marco del Derecho internacional la competencia
judicial es de naturaleza voluntaria (es decir, depende de la previa aceptación de
las partes en un litigio). Esta diferencia estructural no excluye ni la existencia
de la función jurisdiccional, ejercida a través de Tribunales arbitrales y judicia-
les, ni el papel esencial que desempeña la obra de los mismos como expresión
de la jurisprudencia internacional33. El carácter voluntario de la jurisdicción
internacional constituye en definitiva una de las características peculiares del
ordenamiento jurídico internacional. Pero la multiplicidad y diversidad de los
instrumentos de arreglo y la libertad de elección del medio de solución estimado
más apropiado para cada caso, no excluye la exigencia de lograr una solución
pacífica de las controversias ni desvirtúa el carácter jurídico del ordenamiento
aplicable.
Tampoco existe en el plano internacional un sistema institucionalizado, equi-
valente al que funciona con más o menos eficacia en los ordenamientos nacio-
nales, que garantice la aplicación coercitiva de las normas en todos los casos de
incumplimiento. Pero, como veremos con más detalle en el capítulo correspon-
diente, ello no implica necesariamente la ausencia absoluta de respuesta frente
al incumplimiento de las normas del Derecho internacional cuya observancia se
asegura por otros medios: reclamación de la responsabilidad internacional, me-
las controversias internacionales no se deben necesariamente a violaciones del Derecho inter-

nacional, del mismo modo que los litigios entre particulares no son siempre consecuencia de
violaciones del Derecho interno”. AKEHURST, M. Op. cit., pp. 12-13.

33
JENNINGS, R. “The Judicial Enforcement of International Obligations”, ZaöRV, 1987, vol. 47,
pp. 3 y ss.
didas reactivas unilaterales (retorsión, represalias, contramedidas), sanciones

institucionales, represión de los crímenes internacionales, etc.
III. Delimitación, denominación y definición del

derecho internacional
A) Los criterios de delimitación
La delimitación del ámbito propio del Derecho internacional público plantea
en ciertos casos problemas teóricos y prácticos de difícil solución.
Un ejemplo clásico que pone de manifiesto la dimensión práctica de la cues-
tión es el que se suscitó con ocasión del asunto de los empréstitos serbios y
brasileños, que fue objeto de la sentencia de la Corte Permanente de Justicia
Internacional de 12 de julio de 192934. Ante la alternativa de considerar tales
empréstitos (emisiones de deuda pública del Estado) como negocios jurídicos
regidos por el Derecho internacional o como contratos que había que considerar
regulados por un determinado Derecho interno, la Corte se inclinó por esta se-
gunda solución, afirmando que:
“Todo contrato que no es un contrato entre Estados en tanto que sujetos del Derecho
internacional tiene su fundamento en una ley nacional, la cuestión de saber cuál es esta ley
constituye el objeto de la parte del Derecho que hoy se designa más frecuentemente con el
nombre de Derecho internacional privado o teoría del conflicto de leyes”35.
Para proceder a calificar la naturaleza particular de cada situación con-

creta, los autores han recurrido a aplicar criterios de delimitación que cabe
agrupar en tres grandes categorías: criterios subjetivos (la naturaleza de los

34
Los gobiernos en cuestión habían emitido en 1895 y 1903-1907 sendos empréstitos, suscritos
principalmente por personas privadas de nacionalidad francesa. Llegado el momento del ven-
cimiento, los gobiernos serbio y brasileño alegaron que estos “contratos” estaban regidos por
el Derecho interno francés, cuyo orden público prohibía el pago en “francos oro”, por lo que
pretendían satisfacer la devolución del préstamo y sus intereses mediante el pago en los (fuer-
temente devaluados) “francos papel”. Por el contrario, los suscriptores franceses, por los que
tomó fait et cause el Gobierno de su país, rechazaban tal interpretación, subrayando el carácter
internacional de los “contratos” de referencia y exigiendo el pago en “francos oro”. La cuestión
planteada ante el Tribunal exigía la previa ubicación de la relación jurídica considerada en
el seno de uno u otro de los ordenamientos susceptibles de regularla: si era de aplicación el
Derecho interno francés, podía pensarse que bastaría con el pago en “francos papel”, como
pretendían los Gobiernos involucrados; pero si la relación jurídica se situaba en el marco del
Derecho internacional (público), probablemente sería exigible el pago en “francos oro”. CPJI.
Affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France. Affaire relative au
paiement, en or, des emprunts fédéraux brésiliens émis en France. Sentencias de 12 de julio de
1929 (números 14 y 15). Serie A. Num. 20/21.

35
CPJI. Ibíd., pp. 40-41.
sujetos intervinientes), criterios formales (la naturaleza de las fuentes nor-

mativas aplicables) o criterios materiales (la naturaleza de las relaciones que
constituyen el objeto material de la regulación). Sin embargo, el carácter cir-
cular de estos criterios y la infinita variedad de las situaciones presentes en
la práctica hacen imposible acogerse a un criterio único que permita resolver
todos los casos. Tal sucede, en particular, en una serie de supuestos hoy ca-
da vez más frecuentes que reflejan una práctica innovadora: la existencia de
“acuerdos” jurídicos celebrados entre un Estado y una persona física o jurídica
privada (los llamados “acuerdos entre Estados y particulares”). La naturaleza
de estos acuerdos, que en muchas ocasiones prevén además el recurso a una
instancia arbitral internacional para la solución de las diferencias que puedan
derivarse de su aplicación, plantea delicadas cuestiones en punto a su carac-
terización como sometidos al Derecho interno o, por el contrario, al Derecho
internacional36.
Por ello, parece necesario asumir que en la práctica existe una zona fronteri-
za, en vías de rápida expansión en la actualidad, en la que los elementos inter-
nos e internacionales (al igual que los de naturaleza pública o privada) aparecen
inevitablemente mezclados. En tales casos, las distinciones teóricas establecidas
con carácter general pierden progresivamente su sentido haciéndose necesario
aceptar el hecho de que determinadas relaciones jurídicas presentan una natu-
raleza híbrida que escapa a cualquier definición estricta de carácter unidimen-
sional. Conviene por tanto rechazar la vieja tendencia a efectuar una selección
de uno de los criterios delimitadores con el consiguiente sacrificio de los otros,
para adoptar una perspectiva pluralista en la que los elementos subjetivo, for-
mal y material pueden llegar a ser igualmente relevantes, aunque haya que
reconocer que en la gran mayoría de los casos la presencia del elemento estatal
está llamada a ejercer un efecto determinante.
Sobre estas bases, se puede afirmar pues que el llamado “Derecho internacio-
nal público” se refiere esencialmente a la vida de relación externa de los sujetos
de naturaleza gubernamental: principalmente los Estados y las Organizaciones
internacionales. Pero en un mundo en el que el Derecho internacional coexiste
con otros muchos ordenamientos jurídicos nacionales, no pueden dejar de existir
situaciones en las que ambos estén llamados a aplicarse de modo concurrente,
resultando difícil separar los aspectos de Derecho internacional público y de
Derecho internacional privado37.

36
Ver: AGUILAR NAVARRO, M. Ensayo de delimitación del Derecho internacional económico,
Madrid (Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho) 1972, pp. 22-23.

37
LOWENFELD, A. “Public Law in the International Arena: Conflict of Laws, International Law
and Some Suggestions for their Interaction”, RCADI 1979 —II— vol. 163, pp. 311-436.
B) Las denominaciones usuales

El ordenamiento jurídico internacional ha sido objeto a través de los tiempos
de diversas denominaciones (Derecho internacional, Derecho de Gentes, Dere-
cho interestatal, Derecho transnacional...) cuyo uso traduce no sólo una dife-
renciación puramente terminológica, sino también una correlativa diferencia
definitoria o conceptual38.
1. Derecho internacional
La denominación Derecho internacional, es hoy la más usual y generalizada,
y se corresponde plenamente con el objetivo originario y secular de este ordena-
miento jurídico que era fundamentalmente la regulación de las relaciones entre
los Estados. Sin embargo, como ha recordado el profesor MIAJA de la MUELA,
la terminología “derecho internacional”:
“fue importada de Inglaterra, donde por primera vez, al parecer, fue utilizada la denomi-
nación International Law por Jeremías BENTHAM. Nada de extraño tiene, si pensamos que
Nation, en inglés, significa Estado, y no el grupo racial, religioso o lingüístico, modelado por
la Geografía y por la Historia, al que nosotros, españoles, franceses o italianos, calificamos
de Nación”39.
La expresión “internacional” se generalizó entre los autores que en el siglo

XIX utilizaron las lenguas romances para tratar de la materia y la denomina-
ción quedó definitivamente consagrada entre nosotros, al ser adoptada como
título de las cátedras que en la segunda mitad del siglo pasado se crearon en
las Universidades donde se hablaba lengua derivada del latín. De este modo,
como dice ZICCARDI, “el uso constante de la expresión (Derecho internacional),
con un carácter plenamente general, subsiste desde hace tan largo tiempo que
puede ya considerarse como una práctica consolidada”40. Con las matizaciones
antedichas, la denominación “Derecho internacional” ha superado ya la prueba
de la historia adquiriendo carta de naturaleza a través de un uso incesante y
generalizado.
2. Derecho de gentes
Una denominación alternativa, de rancio abolengo, que todavía hoy se em-
plea con profusión, es la de “Derecho de Gentes”.

38
Ver: REUTER, P. “Quelques réflexions sur le vocabulaire du droit international”, Melanges
offerts a Monsieur le Doyen Louis TROTABAS, Paris (LGDJ) 1970, pp. 423-425.

39

40
ZICCARDI, P. Op. cit., p. 388.
La expresión tiene sus orígenes en el viejo “ius gentium” que comenzó siendo
aquella parte del derecho interno romano que regía las relaciones de los ciu-
dadanos (cives) con los extranjeros o de éstos entre sí (y que era aplicado con
mayor flexibilidad por el praetor peregrinus)41, para pasar a convertirse progre-
sivamente en una suerte de derecho común de ámbito universal. Con la desapa-
rición del imperio romano, el término “ius gentium” pierde progresivamente su
significación primigenia y adquiere nuevas acepciones, entre la que destaca la
del ius inter gentes del que hablaron nuestros clásicos. La expresión “Derecho de
Gentes” se consolidó así a lo largo de la historia como una denominación alter-
nativa para nuestro ordenamiento. Retomada en los países de lengua alemana,
la expresión Völkerrecht (literalmente, Derecho de los pueblos) pasó más tarde
al francés, a lo largo del siglo XVII con el título de droit des gens en la obra de
autores tales como VATTEL y MARTENS, y se generalizó luego en todas las
latitudes: Law of Nations, Derecho de gentes, droit des gens, diritto delle genti,
direito das gentes, dret de gents...42.
Con todo, como dice VERDROSS, esta denominación alternativa ha perdura-
do a través del tiempo por hallarse muy arraigada y por ser “más rica en reso-
nancias emocionales”43. En especial, en el caso del profesor Georges SCELLE, la
preferencia por la expresión “droit des gens” fue objeto de una elección meditada
que respondía a los planteamientos personalistas y universalistas del autor. El
pensamiento Scelliano reencuentra así de alguna manera la línea que habían
adoptado en su día nuestros clásicos, relanzando la expresión Droit des gens so-
bre todo para poner el acento en el individuo, tantas veces ignorado, y que cons-
tituye la célula primaria y principal de toda organización social y jurídica, tanto
interna como internacional. Como ha dicho el profesor MIAJA de la MUELA,
“seguramente el pensamiento de SCELLE iba mucho más allá de las realidades
de 1932, y aún de las de hoy, pero en él existe algo actual: la preocupación por
los valores esenciales humanos...”44.
3. Derecho transnacional
De entre las diversas denominaciones utilizadas hay una que ha conocido
en los últimos años un auge considerable en algunas latitudes y cuyas implica-

41
RUILOBA SANTANA, E. “Conflicto de Leyes y “ius gentium” en el mundo jurídico romano
(Visión retrospectiva desde la problemática permanente del Derecho internacional privado)”,
Estudios jurídicos en homenaje al profesor Santa Cruz Teijeiro. Valencia (Secretaría de Publi-
caciones de la Universidad) 1974, t. I, pp. 325-352.

42
TRUYOL SERRA, A. Fundamentos... cit., pp. 20-21.

43
VERDROSS, A. Derecho internacional público, traducción de la 5ª edición alemana con adicio-
nes y bibliografías complementarias realizadas por TRUYOL SERRA, A. con la colaboración
de MEDINA ORTEGA, M. Madrid (Aguilar) 1976, p. 3.

44
MIAJA de la MUELA, A. Introducción... cit., pp. 37-38.
ciones son no solamente terminológicas sino también metodológicas: Derecho

transnacional.
La expresión “Derecho transnacional”, de cuyo uso han sido encontrados cier-
tos precedentes más lejanos45, fue acuñada por el profesor Philip JESSUP en
una obra que lleva precisamente este título: Transnational Law, publicada en
1956. En el pensamiento del profesor de Harvard, la elección del término trans-
nacional se justifica por el deseo de ofrecer una visión integradora del fenómeno
internacional, que englobe todas las situaciones jurídicas que transcienden de
las fronteras del Estado:
“En lugar del término “Derecho internacional” yo utilizaré la expresión “Derecho trans-
nacional” para incluir todas las normas que regulan acciones o situaciones que transcienden
las fronteras nacionales. Tanto el Derecho internacional público como el Derecho interna-
cional privado quedan así integrados, al igual que otras reglas que no cuadran plenamente
en estas categorías típicas”46.
Concebido en estos términos, el uso de la denominación “Derecho transnacio-

nal” tiene el mérito de aglutinar un conjunto de situaciones que presentan una
dimensión internacional, en una visión totalizadora que trata de superar las
barreras entre lo “público” y lo “privado” cada día más difusas tanto en la teoría
como en la práctica. Estas situaciones transnacionales pueden afectar a indivi-
duos, a sociedades, a Estados, a Organizaciones de Estados o a otros grupos y
todas ellas participan de una misma característica diferencial en la medida que
superan las fronteras jurídicas del ordenamiento estatal47. Frente a la separa-
ción, muchas veces artificiosa, de lo público y lo privado, la nueva terminología
pretende poner el acento en la unidad substancial de los fenómenos de que se
trata, que se producen efectivamente en un marco también único rebautizado
ahora como “transnacional”.
La denominación propuesta por JESSUP ha conocido una amplia difusión
en los medios académicos, principalmente en el mundo jurídico anglosajón48,
debiendo reconocerse que la referencia al fenómeno transnacional resulta par-
ticularmente apropiada en algunos nuevos campos, como sucede en el caso del
45
Aparentemente la expresión “transnacional” había sido usada ya por Aristide BRIAND para
describir sus proyectos de una Europa unida: PRELOT, M. et alterum Les institutions interna-
tionales et transnationales, Paris (PUF) 1951, prefacio.
46
JESSUP, Ph. Transnational Law, New Haven (Yale U. Press) 1956. p. 2.
47
Ibíd, p. 3.
48
La referencia al Transnational Law parece haber adquirido ya carta de naturaleza en los me-
dios académicos de los países anglo-sajones, dando título a numerosas obras científicas e inclu-
so a la publicación de revistas especializadas en esta materia. Son particularmente interesan-
tes, a este respecto, las consideraciones del profesor Rigaux sobre la naturaleza de la “relación
transnacional” y del correspondiente “derecho transnacional” que la regula. Ver: RIGAUX, F.
“Pour un autre ordre international”. Cours de l’Institut des Hautes Etudes Internationales
1979-80. Droit Economique 2, Paris (Pedone), 1979, p. 29; también RIGAUX, F. Droit public et
droit privé dans les relations internationales, Paris (Pedone) 1977, pp. 398-444.
Derecho internacional económico. En efecto, las realidades que constituyen el

objeto propio de este sector de nuestro ordenamiento, presentan las más de las
veces una dimensión mixta donde lo internacional y lo interno, lo público y lo
privado, se amalgaman íntimamente hasta componer una nueva situación hí-
brida, que muchos han dado en denominar “transnacional”. Los antes menciona-
dos “acuerdos entre Estados y particulares” celebrados entre sujetos de distinta
naturaleza, regulados por un complejo normativo heterogéneo y sometidos en
muchas ocasiones a procedimientos de solución de diferencias de naturaleza pe-
culiar (el arbitraje comercial internacional), constituyen el ejemplo paradigmá-
tico de estas situaciones híbridas que superan las categorías establecidas y por
referencia a las cuales se usa hoy cada vez más el nuevo término de “Derecho
transnacional”.
Conviene pues familiarizarse con las particularidades de la denominación
“Derecho transnacional”, cada día más utilizada, y que, de un modo u otro, res-
ponde a un fenómeno difuso pero real.
C) La definición del Derecho Internacional

Las dificultades señaladas en las páginas precedentes se han reproducido en
toda su intensidad al tratar de realizar una definición del Derecho internacio-
nal. Numerosos autores, adoptando una perspectiva que podríamos denominar
unidimensional, han elaborado definiciones basadas en la consideración de uno
u otro de los elementos en presencia: subjetivo, formal o material. Todas ellas
tenían en común el defecto de preferir uno de los elementos en presencia, in-
fravalorando los restantes, y de caer inevitablemente en el círculo vicioso de
las remisiones implícitas. Por ello, se impone la adopción de una perspectiva
“pluralista” o pluridimensional, que trate de englobar en una fórmula sumaria
los elementos subjetivos, objetivos y formales que caracterizan al ordenamien-
to internacional. Quizás la mejor de las definiciones posibles, adoptada por un
creciente número de autores en los últimos tiempos, sea la que describe nuestro
Derecho simplemente como:
“el conjunto de normas que forman el ordenamiento jurídico de la Comunidad
internacional”49.
Se trata de una definición sintética que adopta un enfoque pluridimensional,

tratando de englobar los diferentes elementos en presencia en vez de sacrificar-

49
Así, en la doctrina española, DÍEZ de VELASCO, M. Ibíd., p. 55: “Entendemos (por Derecho
internacional) al conjunto de normas que, agrupados en un sistema, forman el Ordenamiento
jurídico de la Comunidad internacional”; GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. et al. Curso... cit., p. 10
“conjunto de principios y normas que constituyen el ordenamiento jurídico de la Comunidad
internacional en la era de la coexistencia de sistemas estatales distintos por su contenido eco-
nómico, político y social”.
los en beneficio de uno de ellos, considerado arbitrariamente como primordial.

Hay en esta definición una referencia explícita al sistema de normas vigentes
(criterio jurídico-formal o normativo) a la vez que una referencia implícita a
los sujetos a los que tales normas se aplican (elemento subjetivo) y al conjunto
de las relaciones que se desarrollan en la Comunidad internacional (elemento
objetivo).
Lección 4
Caracteres del Ordenamiento
Jurídico Internacional
El ordenamiento jurídico internacional posee unas características propias

que determinan la configuración de su estructura normativa y los procesos de
aplicación de sus reglas. Entre estas características “estructurales”1, destacan la
vigencia del principio de efectividad, el fundamento consensual de sus normas y
la existencia de normas imperativas (ius cogens).
I. VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD

Uno de los rasgos más destacados del ordenamiento jurídico internacional es
la gran proyección que en él presenta el llamado principio de efectividad2.
La efectividad expresa “la condición de aquello que existe de hecho”. La for-
ma más extremada de entenderla consiste en atribuir “las consecuencias jurí-
dicas queridas por sus autores a toda clase de hechos productores de una si-
tuación jurídica nueva, o de un cambio en otra preexistente, dentro de la vida
internacional”3. Basado en la máxima romana ex facto oritur ius, el principio de
efectividad expresa básicamente la tensión dialéctica entre el hecho (sein, ser) y
el derecho (sollen, deber ser), tensión que se resuelve mediante una mutación de
la realidad jurídica que pone fin a la contradicción, ajustando definitivamente
el plano existencial y el plano normativo. El principio de efectividad expresa
así la síntesis jurídica de la tensión permanente entre los hechos y el Derecho
y tiene una proyección particularmente importante en el campo del Derecho
internacional.

1
La idea de las normas “estructurales” ha sido sustentada con matices diversos por distintos
autores. SERENI, las identificaba como “quelli che in un determinato momento storico si re-
collegano alle particolare caractteristiche constituzionali della communitá e dell’ordenamento
internazionale, che ne determinano la structura e le dimensioni...” Diritto internazionale, I
Milán, 1956, p. 112.

2
De VISSCHER, Ch. Les effectivités du droit international public. Paris (Pédone) 1967.

3
MIAJA de la MUELA, A. Introducción al Derecho internacional público. Madrid (Tecnos) 7ª ed.
1979, p. 70. Vide del mismo autor: El principio de efectividad en Derecho internacional, Valla-
dolid (Gráficas Andrés Martín), 1958.
A) Proyección del principio de efectividad

El principio de efectividad desempeña en el Derecho internacional una triple
función: constitutiva, modificativa y adjudicativa.
1. Función constitutiva
La función constitutiva de la efectividad consiste en consolidar definitiva-
mente determinadas situaciones fácticas cuya regularidad jurídica inicial po-
dría estimarse dudosa; en estos caso, se recurre a este principio “para encontrar
la justificación de un orden establecido”4.
El principio de efectividad muestra aquí su faz conservadora, ya que aparece
como una “garantía de orden y estabilidad, dando valor jurídico a los efectos
consolidadores del tiempo... para justificar el orden establecido”5. El profesor
MIAJA señaló varios ejemplos de esta función constitutiva de la efectividad: a)
Existe un Estado para el Derecho internacional, cuando una autoridad ejerce un
poder efectivo sobre unas personas y un territorio; b) Se considera existente un
Gobierno, cuando efectivamente impera sobre el territorio y la población de su
Estado; c) Un Estado extiende su autoridad sobre un territorio hasta entonces
nullius, si sus órganos ejercen en él autoridad efectiva; d) El Derecho de guerra
se aplica en virtud, no de la declaración de guerra, sino de las hostilidades efec-
tivas; e) Un bloqueo, en la guerra marítima, es admitido por el Derecho inter-
nacional cuando es efectivo”6. La Corte Internacional de Justicia, en su opinión
consultiva sobre Namibia de 1971, señaló también que “es la autoridad efectiva
sobre un territorio, y no la soberanía o la legitimidad del título, la que constituye
el fundamento de la responsabilidad del Estado con respecto a actos que afectan
a otros Estados”7.
En estos y en otros supuestos análogos se puede apreciar la función creadora
de la efectividad, al conferir a una situación que inicialmente contaba solo con el
respaldo de su propia realidad, el apoyo y la sanción legitimadora del Derecho8.
El principio de efectividad desempeña, así, una primera función constitutiva,
operando la consolidación definitiva en el plano jurídico de las situaciones cuya
misma existencia y continuidad les hace acreedores de una legitimación y un
asentamiento irrevocable en el plano del derecho.

4
De VISSCHER, Ch. op. cit., p. 13.

5
CARRILLO SALCEDO, J. A. Soberanía del Estado y Derecho internacional, 2ª edición. Madrid
(Tecnos), 1976, p. 227.

6

7
CIJ. Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en
Namibie (Sud-Ouest Africain) nonobstant la Résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité.
Avis consultatif. Recueil 1971, p. 54.

8
TOUSCOZ, J. Le principe d’’effectivité dans l’ordre international, Paris (LGDJ) 1964, pp. 11 y
ss.
2. Función modificativa
El principio de efectividad desempeña también una “función modificativa”,
en cuanto actúa como factor de consolidación de las transformaciones interveni-
das en el Derecho vigente.
Esta función revisionista del principio de efectividad, como factor de transfor-
mación de la realidad social, constituye el substrato jurídico sustentador de la
mayoría de las transformaciones que se han producido en el actual Derecho in-
ternacional9. El proceso de “creación revolucionaria del Derecho internacional”10
estuvo durante largo tiempo al servicio de los países más poderosos que pudie-
ron utilizarlo en su favor, como muestra, por ejemplo, el proceso de consolida-
ción jurídica de las reivindicaciones contenidas en la conocida “Declaración” del
Presidente americano TRUMAN en 1945, relativa a la extensión de las compe-
tencias soberanas de los Estados Unidos sobre la plataforma continental y las
pesquerías adyacentes. Por ello no es sorprendente que los “nuevos Estados”
surgidos de la descolonización intentaran también transformar en su favor las
reglas del Derecho internacional, haciendo jugar la efectividad en apoyo de sus
reivindicaciones innovadoras, tales como la igualdad soberana de los Estados, el
derecho de los pueblos a la autodeterminación, la soberanía sobre los recursos
naturales o ciertas modificaciones del comercio mundial11.
El proceso de transformación jurídica que se realiza a impulsos de la efectivi-
dad, tiene así su prolongación natural en la formación de nuevas reglas de De-
recho internacional que, en asociación con el proceso consuetudinario, consiguen
introducir mutaciones importantes en la normativa internacional vigente12. El
fenómeno jurídico de que se trata puede ser observado con cierta claridad en el
proceso de consolidación de la nueva “zona económica exclusiva” de 200 millas
que, apoyándose en una fuerte y mayoritaria efectividad en los años 70 del pa-
sado siglo, terminó por adquirir carta de naturaleza en el actual Derecho del
Mar13.

9
El principio de efectividad resuelve de este modo lo que la profesora CHEMILLIER-GEN-
DREAU denomina una “contradicción consecutiva”; la que se produce entre una regla jurídica
preexistente que intenta mantener su vigencia y una situación fáctica nueva que pretende
alcanzar el respaldo del Derecho. CHEMILLIER-GENDREAU, M. “A propos de l’effectivité
dans l’ordre international”, Rev. Belge de D. I. 1975, pp. 39-42.
10
KUNZ, J. L. “Revolutionary Creation of Norms in International Law”, AJIL, 1947, pp. 119-
126.
11
CHEMILLIER-GENDREAU, M. “A propos de l’effectivité...” cit., pp. 43.
12
Así la costumbre internacional, fuente normativa particularmente flexible y evolutiva, ha per-
dido progresivamente su condición de “coutume sage” para adoptar la forma de una verdadera
“coutume sauvage” transformadora del Derecho en vigor. Vide DUPUY, R. J. “Coutume sage et
coutume sauvage”, en Melanges offerts a Charles Rousseau, Paris, 1974, pp. 75-87.
13
En efecto, la reivindicación inicialmente revolucionaria de algunos países hispanoamericanos,
extendida luego progresivamente a otros continentes y adoptada finalmente incluso por las
potencias marítimas —refractarias, en principio, a su reconocimiento—, ha pasado a integrar
3. Función adjudicativa
La efectividad desempeña también una tercera función jurídica particular-
mente relevante que podríamos denominar función adjudicativa y que el profe-
sor MIAJA de la MUELA describió en los términos siguientes:
“La efectividad desempeña otros papeles perfectamente normales en Derecho internacio-
nal, tales como el de servir de criterio para la solución de ciertos conflictos de intereses entre
Estados que han realizado aisladamente determinados actos lícitos...”14.
La efectividad actúa aquí, en palabras de TOUSCOZ, como “principio de so-

lución de los conflictos entre títulos jurídicos”, haciendo prevalecer el título más
efectivo sobre el menos efectivo15. El recurso a la efectividad como criterio para
la superación de los conflictos planteados en base a la existencia de títulos ju-
rídicos “competitivos” se suscita con particular nitidez en materia de nacionali-
dad. En efecto, adoptando un criterio que la jurisprudencia arbitral había utili-
zado ya en varias ocasiones a propósito de la protección diplomática en casos de
doble nacionalidad16, la sentencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de
6 de abril de 1955 en el asunto Nottebhom, se inspiró en la idea de la efectividad
para dirimir el litigio planteado entre Guatemala y Liechtenstein:
“la nacionalidad... es un vínculo jurídico que tiene su base en un hecho social... una
solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos, junto con una reciprocidad
de derechos y deberes”.
“Los hechos muestran de modo palmario la ausencia de vínculos entre Nottebohm y
Liechtenstein por una parte y, por otra, la existencia de una estrecha vinculación entre aquél
y Guatemala, vinculación que no ha resultado modificada por la naturalización porque no
se basa en vínculos efectivos y anteriores con Liechtenstein, ni ha afectado al género de vida
de la persona a la que le ha sido concedida en condiciones tan excepcionales de rapidez y
benevolencia... En consecuencia, Guatemala no tiene porqué reconocerla ni Liechtenstein
está fundado en Derecho para proteger a Nottebohm frente a Guatemala, su demanda, por
tanto, es inadmisible”17.
La cuestión de la eficacia de la efectividad como criterio para la solución

de conflictos entre títulos jurídicos competitivos se ha suscitado también en el
el actual corpus iuris maritimi. La “zona económica exclusiva” se ha incorporado así al Dere-
cho internacional contemporáneo sobre la base de su consolidación efectiva, con anterioridad
a su consagración definitiva en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982.
14
15
TOUSCOZ, J. Op. cit. p. 155.
16
Cf. Asunto Cannevaro, Tribunal de Arbitraje, Sentencia de 3 de mayo de 1912, Reports of Inter-
national Arbitral Awards, vol. XI, pp. 705 y ss.; asunto Strumsky-Mergé, Comisión de concilia-
ción italo-norteamericano, junio de 1955, texto en Rivista de Diritto Internazionale, 1956, pp.
77 y ss. Vide también Asunto Flegenheimer, Comisión de Conciliación italo-americana, texto
en Annuaire Suisse de Droit International, 1962, pp. 155 y ss.
17
CIJ. Recueil 1955, pp. 23, 26.
asunto de la controversia fronteriza entre Burkina Faso y Mali. La CIJ ha ana-

lizado con cierto detalle el papel que puede jugar la efectividad con respecto a
los títulos (documentales y cartográficos) que sirven de base a la aplicación del
principio del uti possidetis en su sentencia de 22 de diciembre de 1986:
“
En el caso de que el hecho corresponda exactamente al derecho, es decir, cuando una
administración efectiva viene a añadirse al uti possidetis juris, la “efectividad” no interviene
en realidad mas que para confirmar el ejercicio del derecho nacido de un título jurídico. En
el caso de que el hecho no corresponda al derecho, es decir, cuando el territorio objeto de
controversia es administrado efectivamente por un Estado distinto del que posee el título
jurídico, habría que preferir al poseedor del título. En el caso de que la “efectividad” no co-
exista con ningún título jurídico, entonces ésta debe ser invariablemente tomada en cuenta.
Finalmente, hay casos incluso en los que el título jurídico no posee la virtualidad de mostrar
de modo preciso el ámbito territorial al que se refiere. En tales casos las “efectividades” pue-
den desempeñar un papel fundamental para indicar como debe interpretarse el título en la
práctica”18.
A la luz de lo expuesto queda pues bien claro el importante papel que desem-
peña el principio de efectividad en Derecho internacional en una triple vertiente:
como factor de consolidación jurídica de situaciones o títulos establecidos en el
plano de los hechos, como elemento de transformación que sedimenta los proce-
sos de modificación del Derecho vigente y como criterio para la solución jurídica
de conflictos de intereses motivados por la existencia de títulos competitivos.
B) Límites del principio de efectividad

El principio de efectividad no constituye, pese a todo, un factor absoluto de
legitimación ya que el Derecho internacional establece unos límites más allá de
los cuales su efecto constitutivo, modificativo o adjudicativo cesa de producirse.
Como ha explicado el profesor CARRILLO SALCEDO:
“El recurso sistemático y abusivo al principio de efectividad presenta graves riesgos, pues
llevaría a aceptar la regla ex iniuria jus oritur, lo que ningún sistema jurídico puede tolerar;
pero, en realidad, la efectividad no tiene como consecuencia necesaria permitir que el Dere-
cho surja de la ilegalidad, sino una mayor armonía progresiva y creciente, entre el Derecho
y la realidad social (ex factis jus oritur).
...
En todo caso, la validez y la efectividad de las normas y de las situaciones jurídicas
no pueden permanecer separadas de modo indefinido, pues una y otra se fundamentan
recíprocamente...”19.
Nos movemos pues, en este punto, entre dos condicionantes igualmente com-
pulsivos: por un lado, la nuda efectividad no puede sanar una situación estable-

18
CIJ. Recueil 1986, pp. 586-587, pár. 63.

19
CARRILLO SALCEDO, J. A. Soberanía... cit., pp. 225-227.
cida en violación del Derecho; por otro lado, el Derecho no puede ignorar indefi-
nidamente una situación que se perpetúa en el plano de los hechos, adquiriendo
una consolidación efectiva.
1. Relativismo doctrinal: efectividad y reconocimiento

La síntesis entre las exigencias contradictorias de la legitimidad y de la efec-
tividad ha tendido así a establecerse, durante largo tiempo, sobre la base de
una argumentación que era producto del relativismo fundamental del Derecho
internacional.
En efecto, como explicó el profesor MIAJA de la MUELA; “la regla general
en Derecho internacional es que ex iniuria non oritur ius: ningún acto anti-
jurídico por sí solo crea una situación de Derecho”. Sin embargo, como afirma
este mismo autor, “el Derecho internacional no posee un mecanismo adecuado
para la sanción de toda clase de actos contrarios a él, razón que explica la
frecuencia de casos de tensión entre la juridicidad y la efectividad de una
situación. Tales tensiones se resuelven por medio de la institución del recono-
cimiento, que cada Estado concede o rehúsa a las nuevas situaciones de hecho
de una manera individual y discrecional, inspirándose bien en un criterio de
juridicidad o en el de efectividad”20. El conflicto entre la legitimidad jurídica
y la efectividad real de una situación tendía así a resolverse con arreglo a un
doble criterio: en el plano general, es decir frente al conjunto de los miembros
de la Comunidad internacional, la efectividad no actúa como elemento de con-
validación de un acto inicialmente antijurídico, de modo que la situación así
creada es jurídicamente inoponible erga omnes; sin embargo, en el plano parti-
cular de las relaciones entre el Estado que pretende imponer la validez de una
situación efectiva y aquellos otros que la aceptan “el reconocimiento vendrá
a subsanar el vicio de origen”, legitimando así inter partes la regularidad de
dicha situación21.
Esta construcción “relativista”, mantenida por la doctrina tradicional y que
contaba incluso con el respaldo de una cierta jurisprudencia internacional, se
mostraba pese a todo excesivamente complaciente con el imperio de la efectivi-
dad y demasiado poco atenta a las exigencias profundas del Derecho. La lógica
jurídica y la realidad política encontraban así difícilmente un punto de inestable
equilibrio con ayuda de la vieja institución del reconocimiento; pero quedaban
todavía numerosos cabos sueltos, demasiadas contradicciones jurídicas, que la
propia CIJ se vio llamada a zanjar.

20

21
MIAJA de la MUELA, A. El principio de efectividad en Derecho internacional. Valladolid (Grá-
ficas Andrés Martín), 1958, pp. 75-76.
2. Radicalismo judicial: la opinión consultiva sobre Namibia de 1971

La tradicional concepción relativista del principio de efectividad fue profun-
damente revisada por la CIJ en su opinión consultiva de 21 de junio de 1971
relativa al asunto de Namibia.
En la época de la Sociedad de Naciones, África del Sur había obtenido un
“mandato” del tipo “C” sobre el territorio del Sud-Oeste Africano, hoy denomi-
nado Namibia. Pronto se hizo patente sin embargo que África del Sur incum-
plía las obligaciones propias de la “misión sagrada de civilización” que le había
sido encomendada, situación que llevó finalmente a que la Organización de las
Naciones Unidas (sucesora de la SDN) pusiera fin al Mandato mediante una
resolución de la Asamblea General del año 1966, reiterada por otra del Consejo
de Seguridad en el año 1970. A pesar de todo, África del Sur hizo caso omiso de
las resoluciones de la Organización de las Naciones Unidas, manteniendo efec-
tivamente su dominación sobre el territorio de Namibia. Ante la persistencia de
esta situación, el Consejo de Seguridad de la ONU pidió una opinión consultiva
a la CIJ preguntándole acerca de las “consecuencias jurídicas... de la presencia
continua de África del Sur en Namibia, a pesar de la resolución 276 (1970) del
Consejo de Seguridad”. En su opinión consultiva, emitida el 21 de junio de 1971,
la Corte se pronunció, en punto a lo que ahora interesa, en los términos siguien-
tes:
“Cuando un órgano competente de las Naciones Unidas comprueba de modo obligato-
rio que una situación es ilegal, esta constatación no puede quedar sin efecto jurídico. Ante
una situación semejante, la Corte no cumpliría con su misión judicial si no declarara que,
en especial, los Miembros de las Naciones Unidas tienen la obligación de poner fin a tal
situación...
África del Sur, a quien incumbe la responsabilidad de haber creado y prolongado una
situación que, según la Corte, ha sido válidamente declarada ilegal y que ocupa este terri-
torio sin título... incurre en responsabilidad internacional por violación persistente de una
obligación internacional. Dicho país es también responsable de cualquier otra violación de
sus obligaciones internacionales o de los derechos del pueblo de Namibia. El hecho de que
África del Sur no posea ya un título jurídico que le habilite para administrar el territorio no
la libera de las obligaciones y responsabilidades que el Derecho internacional le impone
frente a los demás Estados y que corresponde al ejercicio de sus poderes en el territorio. Es
la autoridad efectiva sobre un territorio, y no la soberanía o la legitimidad del título, la que
constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado con respecto a actos que afectan
a otros Estados”22.
La doctrina sentada por la CIJ en esta opinión consultiva contiene enseñan-

zas muy concretas sobre el verdadero papel del principio de efectividad en aque-
llas situaciones que, como en el caso de autos, se han constituido en violación
flagrante del Derecho internacional. En primer lugar, el carácter radicalmente

22
CIJ. Conséquences juridiques... cit., Recueil 1971, p. 54.
ilícito de la situación excluye toda posibilidad de consolidación jurídica de la

misma en base a la mera perpetuación de su efectividad: se trata, en definitiva,
de la reafirmación del principio ex iniuria ius non oritur. Pero hay más; la ili-
citud de la situación a la luz del Derecho internacional implica para el Estado
autor de la violación, la obligación de “poner fin” a la misma. Si tal obligación no
es convenientemente cumplida, la efectividad de la situación no mejora en modo
alguno la valoración jurídica de la misma sino que la convierte, por el contrario,
en fuente de responsabilidades nuevas tanto directas como indirectas.
Por otro lado, los demás Estados tampoco son en modo alguno libres de reco-
nocer en sus relaciones mutuas, la situación de que se trata. El reconocimiento
no puede ya desplegar sus efectos sanatorios ni siquiera en el marco “relativo”
de las relaciones inter partes. En efecto, según afirma prolijamente la Corte, los
Estados terceros tienen la obligación fundamental de no reconocer la situación
de que se trata, así como las obligaciones secundarias, derivadas de ese deber
de no reconocimiento, que vienen especificadas en los párrafos 123, 124, 125, y
126 de la opinión consultiva. En definitiva, pues, la efectividad de una situación
establecida en violación del Derecho internacional no invalida la obligación de
no reconocimiento que incumbe —según la Corte— tanto a los Estados miem-
bros de las Naciones Unidas como a los Estados que no son miembros de dicha
Organización. Se trata, así, de una verdadera “obligación erga omnes”23:
“En opinión de la Corte, la cesación del Mandato y la declaración de la ilegalidad de
la presencia de África del Sur en Namibia son oponibles a todos los Estados, de modo que
hacen ilegal erga omnes una situación que se prolonga en violación del Derecho internacio-
nal; en particular, ningún Estado que establezca con África del Sur relaciones que afecten
a Namibia, podrá esperar que la Organización de las Naciones Unidas o sus Miembros
reconozcan la validez o los efectos de esas relaciones o de las consecuencias que de ellas
pudieran derivarse. Desde el momento que se ha puesto fin al Mandato por decisión de la
organización internacional investida del poder de vigilancia del mismo y que el manteni-
miento de la presencia de África del Sur en Namibia ha sido declarada ilegal, los Estados no
miembros deben actuar conforme a tales decisiones”24.
La doctrina establecida por la Corte en la opinión consultiva sobre Namibia

ha venido así a puntualizar los límites a que queda sometido el juego del prin-
cipio de efectividad en el Derecho internacional contemporáneo, sentando clara-
mente la afirmación de que el principio de efectividad no alcanza a legitimar las
situaciones radicalmente antijurídicas, es decir, aquéllas que se han establecido
en abierta violación del Derecho internacional.

23
JUSTE RUIZ, J. “Las obligaciones erga omnes en Derecho internacional público”, Estudios
jurídicos en homenaje al profesor MIAJA de la MUELA. Madrid (Tecnos), 1980, t. I, pp. 220-
221.

24
CIJ. Recueil 1971, p. 56.
II. CARÁCTER CONSENSUALISTA DEL ORDENAMIENTO

INTERNACIONAL
El Derecho internacional puede ser analizado como un ordenamiento jurídico
eminentemente consensualista por cuanto “el consentimiento del Estado” y “el
consensus común” de los Estados, constituyen los elementos fundamentales de
su configuración normativa25.
El carácter eminentemente consensualista del Derecho internacional se
manifiesta fundamentalmente en el plano de la formación de sus normas que,
ante la ausencia de un verdadero legislador internacional dotado de autoridad
a tal efecto, se generan principalmente a través de procesos jurídicos que se
basan en el consentimiento del Estado. El influjo determinante del consenti-
miento del Estado había sido puesto ya de relieve por la doctrina tradicional
que, con distintas perspectivas de análisis, puso el acento en la idea de que
el ordenamiento en cuestión se funda en la “coordinación voluntaria” de sus
sujetos26.
Hoy en día, en un mundo progresivamente institucionalizado bajo el influjo
de las Naciones Unidas, la tensión dialéctica que se manifiesta entre la coor-
dinación voluntaria de los Estados y la subordinación necesaria de estos a las
exigencias de la Comunidad, tiene su punto de equilibrio en una consideración
fundamental que caracteriza la realidad cambiante y evolutiva del Derecho in-
ternacional: su configuración como un Derecho eminentemente consensualista
que responde, por un lado, al consentimiento individual de cada Estado y, por
otro, al consensus común de los Estados que componen la Comunidad interna-
cional27.

25
GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I. y SÁEZ DE SANTAMARÍA, M. P.
Curso de Derecho internacional público. Oviedo (Universidad) 1983, vol. I, p. 892. Vide también
JONES, R. G. “Damnosa hereditas? The Consensual Basis of International Law”, en Essays in
honour of R. P. Wilson, Durham, N. C., 1970, pp. 148 y ss.

26
Con matices diversos esta idea está presente en la obra de autores tales como KAUFMAN, de
LOUTER, HELLER, STRUPP, WALZ, LAUTERPACHT, ROUSSEAU, DUPUY, etc.

27
Como afirmara la Corte Permanente de Justicia Internacional en su conocido dictum en la
Sentencia del “Lotus” de 7 de septiembre de 1927: “El Derecho internacional rige las relaciones
entre Estados independientes. Las reglas de Derecho que vinculan a los Estados proceden,
pues, de la voluntad de éstos, voluntad manifestada en convenciones o en usos que se aceptan
generalmente como consagradores de principios de Derecho y establecidos con el fin de regu-
lar la coexistencia de estas comunidades independientes o con el objeto de la prosecución de
fines comunes. Las limitaciones a la independencia de los Estados, por tanto, no se presumen”.
CPJI, Serie A, núm. 9, p. 18.
A) El consentimiento del Estado y la formación de reglas particulares

El papel fundamental del consentimiento individual de cada Estado, deriva-
do en definitiva de su soberanía, ha sido presentado tradicionalmente como la
clave jurídica de la teoría de las fuentes del Derecho internacional.
Tal sucede, efectivamente, en el caso de los tratados, ámbito en el que el con-
sentimiento del Estado constituye el elemento medular para la formación de las
normas convencionales. El Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 23 de mayo de 1969 aparece centrado en la figura “clásica” del consentimien-
to del Estado de tal modo que todo su régimen jurídico (celebración, aplicación,
reservas, interpretación, nulidad, terminación y suspensión de la aplicación,
etc.) gira efectivamente en torno a la consideración del papel fundamental de
la voluntad de los Estados expresada a través del consentimiento. Como resu-
mió con razón uno de los primeros analistas de la Convención de Viena, “lo que
vincula a los Estados es lo que ellos quieren y porque ellos así lo quieren. Cier-
tamente, esta voluntad confluye en el encuentro de los consentimientos y queda
concretado de este modo”28.
El consentimiento del Estado aparece también como un elemento fundamen-
tal para la formación y aplicación de la costumbre internacional de carácter
particular (regional o local)29. De acuerdo con una reiterada doctrina jurispru-
dencial, la ausencia de una participación efectiva en el proceso de formación
de la costumbre particular, la falta de precedentes provenientes de un Estado
determinado, y especialmente la falta de asentimiento o la objeción por parte
del mismo a la vigencia de la costumbre de que se trata impedirá, si no su na-
cimiento entre los Estados que la hayan efectivamente apoyado, sí al menos su
oponibilidad frente al Estado que no la ha admitido o que la ha repudiado30. Co-
mo señaló acertadamente el profesor JIMÉNEZ de ARÉCHAGA, “el Estado que
invoca una costumbre de esta clase (regional o local) tiene que probar la existen-
cia de la costumbre y el asentimiento del Estado específicamente interesado”31.
El consentimiento desempeña también un papel fundamental con respecto a
la vinculación del Estado por sus actos y declaraciones unilaterales. De acuerdo
con la doctrina sentada por la CIJ en su sentencia de 20 de diciembre de 1974,
relativa al asunto de las pruebas nucleares, la vinculación del Estado autor del

28
REUTER, P. La Convention de Vienne sur le Droit des Traités. Paris (Colin) 1970, pp. 15-16.

29
D’AMATO, A. “The Concept of Special Custom in International Law”. AJIL, 1969, vol. 63, pp.
216 y ss.

30
Ver: CIJ. Affaire du droit d’asile (Colombie c. Pérou) Arrêt du 20 Novembre 1950. CIJ. Recueil
1950, pp. 277-278. La misma doctrina jurisprudencial se recoge en: CIJ. Affaire relative aux
droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, Arrêt du 27 aôut 1952. CIJ Re-
cueil 1952, pp. 200, 219, 220. CIJ Affaire du droit de passage sur territoire indien (fond). Arrêt
du 12 avril 1960. CIJ Recueil 1960, p. 39.

31
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E. “La costumbre como fuente del Derecho internacional”, en Ho-
menaje al profesor MIAJA de la MUELA... cit., t. I, p. 397.
acto unilateral se analiza como una manifestación de la voluntad del Estado,

llevada a cabo con la intención de producir efectos jurídicos obligatorios:
“Es cierto que (las declaraciones unilaterales) pueden producir el efecto de crear obliga-
ciones jurídicas... Cuando el Estado autor de la declaración pretende quedar vinculado de
acuerdo con sus términos, tal intención confiere a su toma de posición el carácter de un com-
promiso jurídico, de modo que el Estado afectado queda desde ese momento jurídicamente
obligado a comportarse de acuerdo con su declaración. Un compromiso de esta naturaleza...
tiene un efecto obligatorio”32.
El consentimiento del Estado aparece así como el elemento esencial para la

formación de normas y obligaciones internacionales particulares.
B) El consensus de los Estados y la formación de reglas universales

La doctrina internacionalista tradicional, influida por los planteamientos del
positivismo voluntarista, no aceptó generalmente la idea de la existencia de
verdaderas reglas universales, obligatorias para todos los Estados. El propio
TRIEPEL lo afirmó tajantemente en su obra Völkerrecht und Landesrecht:
“Una voluntad común surgida aquí, en el ámbito del Derecho internacional, no puede
tener su origen de ningún modo en un acuerdo de mayoría... sólo la voluntad de todos
puede constituir el medio para la creación de una voluntad común... Se excluye totalmente
que una norma de Derecho internacional surgida de un acuerdo colectivo (Vereinbarung)
sea válida para Estados que no han participado en su estipulación... Puesto que el Derecho
internacional solo puede surgir de tal acuerdo, y un acuerdo en el que se hubieran aunado
todos los Estados existentes no puede probarse, queda claro que no puede haber un Derecho
internacional general, en el sentido de obligar igual a todos los Estados del mundo. Antes
bien, cada norma de Derecho internacional tiene una validez limitada que viene dada por
el número de Estados que han participado en su formación y que en cada caso constituyen
solo una parte de los existentes. Existe, si bien puede decirse así, únicamente Derecho inter-
nacional particular, únicamente normas que tienen validez para dos, tres o muchos Estados,
nunca sin embargo para todos”33.
El consentimiento del Estado, reducto inexpugnable de su soberanía, apare-

cía como el último límite frente a la posibilidad de la existencia de reglas uni-
versales de Derecho internacional. El llamado Derecho internacional general
o “común” tenía, desde esta perspectiva, un marco muy reducido ya que sólo
podía resultar del acuerdo unánime de todos los Estados. Tal acuerdo resulta,
como decía TRIEPEL, prácticamente imposible en la práctica, sin que quepa

32
Cf. CIJ Affaire des Essais Nucléaires, Australie c. France; Nouvelle Zélande c. France. Arrêts
du 20 décembre 1974, CIJ, Recueil 1974, pp. 267 y ss. Ver la nota de JUSTE RUIZ, J. en REDI,
1976, pp. 447-461.

33
TRIEPEL, M. Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig 1899, Reinpresión Meisenjeim, 1958, pp.
83-84 (Traducción de CASANOVAS y de la ROSA, O. Prácticas de Derecho internacional públi-
co, 3ª ed. Madrid (Tecnos), 1981, p. 27.
suponer que dicho pacto pueda producirse tácitamente ya que, según el famoso
dictum jurisprudencial “las limitaciones a la independencia de los Estados... no
se presumen”34.
Esta perspectiva de análisis, que ahogaba la posibilidad real de un Derecho
internacional general verdaderamente desarrollado, ha dominado durante largo
tiempo la doctrina internacionalista, pero puede considerarse ya definitivamen-
te superada. En efecto, siguiendo las enseñanzas de la autorizada jurispruden-
cia de la CIJ, puede hoy afirmarse que el Derecho internacional ha superado los
límites del voluntarismo radical, y que su carácter eminentemente “consensua-
lista” no impide en modo alguno la existencia de reglas universales, basadas en
el consensus de los Estados35.
La posibilidad de despliegue de una eficacia normativa universal o erga om-
nes se manifiesta así, en primer lugar, en el caso de ciertos tratados interna-
cionales que pueden obligar a todos los Estados. En efecto, aunque el principio
jurisprudencial pacta tertii neque nocet neque prosunt (recogido en los arts. 34
a 37 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de
1969) continúe siendo la regla básica en la materia, no parece posible excluir la
existencia eventual de ciertas estipulaciones convencionales que lleguen a po-
seer alcance jurídico universal36. El profesor CARRILLO SALCEDO ha afirma-
do así la existencia de estos tratados de alcance universal, señalando una serie
de ejemplos de los mismos:
“Existen sin duda tratados cuyo alcance jurídico va más allá del círculo de Estados par-
tes en los mismos... muchos de ellos de carácter abierto, universal y expresiones jurídicas
de tentativas de alcanzar objetivos propuestos por la comunidad internacional organizada.
Pero en todo caso, desde un punto de vista estrictamente jurídico, lo fundamental estriba en
distinguir entre tratados normativos generales y tratados que establecen regímenes objetivos;
ambos tipos de convenios pueden implicar derogaciones del principio del efecto relativo de
los tratados; los primeros, si sus normas llegan a ser reconocidas y aceptadas por la comuni-
dad internacional de Estados en su conjunto o expresan objetivos a alcanzar propuestos por
la comunidad internacional organizada en su conjunto; los segundos porque, como antes in-
diqué, los terceros Estados tienen el deber de respetar las situaciones convencionales válidas
que no les afectan jurídicamente”37.

34
Affaire du “Lotus”, CPJI, Serie A, Núm. 9, p. 19.

35
Cf. CARRILLO SALCEDO, J. A. “Aspectos doctrinales del problema de la universalidad del
Derecho de Gentes”, REDI, 1964, pp. 3-15; JUSTE RUIZ, J. “Las obligaciones “erga omnes”...
cit., pp. 220 y ss.; SUY, E. “Rôle et signification du consensus dans l’élaboration du droit inter-
national”, Etudes en l’honneur de Roberto Ago... cit., Milano (Giuffré) 1987, pp. 521-542.

36
REUTER, P. Introduction... cit., pp. 101 y ss.; CAHIER, Ph. “Le problème des effets des traités
à l’égard des Etats tiers”. RCADI, 1974 —III— vol. 143, pp. 589-763.

37
Ibid., pp. 239-240. El autor cita como ejemplos: “el Tratado de Estado Austríaco, de 1955; el
Tratado de no militarización y libertad de investigación en la Antártida, de 1959; el Tratado
de prohibición de experiencias termonucleares subterráneas, de 1962; el Tratado de desnu-
clearización de América Latina, recogido luego en la Resolución 2.286 (XXII) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas; el Tratado de no proliferación de armas nucleares, de 1968; el
Existen hoy efectivamente ciertos tratados que pueden llegar a desplegar

una eficacia vinculante universal, bien por tener un carácter “objetivo” (como los
tratados territoriales o que establecen fronteras) o bien por ser expresivos de un
consensus cualificado de los Estados miembros de la Comunidad internacional,
como sucede en el caso de los tratados que configuran la gestión de intereses
comunes por un conjunto de Estados suficientemente representativos. Entre és-
tos últimos podría citarse, además de la Carta de la ONU (art. 2, 6), el Tratado
antártico de 1959, el Tratado sobre no proliferación de armas nucleares de 1968
y el Tratado sobre los principios que deben regir en el espacio ultraterrestre de
1969.
La eficacia normativa del consensus generalizado de los miembros de la Co-
munidad internacional se observa también con relación a la formación y aplica-
ción de la costumbre internacional universal, tal como reconoció expresamente
la CIJ en su sentencia de 20 de febrero de 1969, relativa al asunto de la plata-
forma continental del Mar del Norte38. Como ha escrito el profesor JIMÉNEZ
de ARÉCHAGA, conocedor excepcional de la jurisprudencia de la Corte en la
materia, “las normas consuetudinarias son el resultado del consenso general, no
del consentimiento, expreso o tácito, de un Estado en particular... No hace falta
el asentimiento específico del demandado; lo que la Corte tiene que determinar
es si, como dice el artículo 38 del Estatuto, cierta práctica está “generalmente
aceptada como derecho”39.
Los principios generales del Derecho internacional poseen también una efi-
cacia normativa vinculante para todos los Estados, que ha sido reconocida gene-
ralmente por la doctrina y por la jurisprudencia40. La CIJ ha tenido ocasión de
proclamarlo con especial rotundidad en su opinión consultiva de 28 de mayo de
1951 relativo a las reservas al Convenio sobre el Genocidio:
“Los principios que fundamentan el Convenio son principios reconocidos por las na-
ciones civilizadas como obligatorios para los Estados, incluso al margen de todo vínculo
convencional”41.
Tratado de desnuclearización de los fondos marinos, firmado el 11 de febrero de 1971 y entrado

en vigor el 18 de mayo de 1972, etc.”.

38
CIJ. Affaires du Plateau Continental de la Mer du Nord, ârret, CIJ, Recueil, 969, p. 43.

39
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E. “La costumbre como fuente del Derecho internacional”, en Ho-
menaje al profesor MIAJA de la Muela, Madrid (Tecnos) 1980, t. I, pp. 397-398.

40
FAVRE, V. “Les principes générales du droit, fonds commun du droit des Gens”, en Hommage à
Paul Guggenheim, Genève, 1968, pp. 372-375. La Corte Permanente de Justicia Internacional
había afirmado ya en su sentencia del Lotus que “las palabras “principios de derecho interna-
cional”, según su sentido general, no puede significar, nada más que el Derecho internacional
que está en vigor entre todas las naciones que forman parte de la Comunidad internacional”
Affaire du “Lotus”, arrêt, nº 9, CPJI, Série A, núm. 10, pp. 16-17.

41
TIJ Réserves à la Convention sur le génocide, Avis consultatif. CIJ, Recueil 1951, p. 23.
C) La impronta del consensualismo en el Derecho internacional

El consensualismo que caracteriza al Derecho internacional contemporáneo
se proyecta inevitablemente sobre el proceso de evolución de este ordenamiento.
En el momento presente, las huellas de su impronta pueden detectarse con cier-
ta facilidad en determinados rasgos básicos del mismo.
1. Carácter no formalista del consentimiento

En primer lugar, el consentimiento que origina la aparición de obligaciones
internacionales se configura jurídicamente en una dimensión substantiva, que
atiende a la realidad de la voluntad de los sujetos, y no a la forma externa en
que dicha voluntad se manifiesta. El profesor CARRILLO SALCEDO ha puesto
de relieve la vigencia del “principio del no formalismo del consentimiento” afir-
mando con razón que “el consentimiento vincula al Estado que lo haya otorgado
cualquiera que sea su forma”42. Los ejemplos son, en este punto, tan patentes
que el profesor REUTER ha podido afirmar con carácter general que el Derecho
internacional es un ordenamiento “no formalista”:
“Quizás porque el consentimiento de los Estados es esencial, dicho consentimiento pre-
senta una eficacia tan fuerte que no está sometido a ninguna forma. Todos los actos jurídicos
están desprovistos de formalismo: celebración de los tratados, elaboración de la costumbre,
valor de una declaración unilateral (TIJ. Pruebas nucleares, 1974, p. 42) aceptación de la
competencia de la CIJ. Incluso cuando la forma constituye la expresión de ciertas garantías
constitucionales de los Estados, como en el caso de los tratados, el Derecho internacional
tiende a reconocer el valor de los compromisos que, en ocasiones, quedan exentos de dicha
forma.
No se trata aquí únicamente de un deseo de comodidad, sino del instinto profundo de
una sociedad que debe compensar la ausencia de organización con un registro más amplio
de asentimientos, pero igualmente eficaces desde el punto de vista jurídico”43.
2. Tránsito a la universalidad
En segundo lugar, la superación de una consideración estrictamente particu-
larista del consentimiento y la aparición de la idea del consensus de los Estados
ha propiciado el tránsito a la universalidad de las normas internacionales.
La concepción tradicional, dominada por un voluntarismo extremo y un “re-
lativismo jurídico sin límites”, ha ido perdiendo su vigencia a medida que los
Estados han tomado conciencia de sus intereses comunes para emprender de-

42
CARRILLO SALCEDO, J. A. Soberanía del Estado... cit., 2ª ed. 1976, pp. 209-210.

43
REUTER, P. Droit international public. Paris (PUF) 5ª ed. 1976, p. 17.
finitivamente el camino de la organización internacional44. Como ha escrito el

profesor GONZÁLEZ CAMPOS:
“El proceso de evolución y cambio del ordenamiento no puede ser examinado limitán-
dolo a la perspectiva individual de cada uno de los Estados que intervienen en el mismo sino
que debe plantearse en la dimensión colectiva de una pluralidad de Estados interesados y
afectados por el mismo. De esta suerte, aunque un Estado no preste su consentimiento en
obligarse respecto a una norma jurídica, y consiguientemente ésta no le obligue inicialmen-
te, puede suceder que cualitativamente y cuantitativamente aumente el número de consenti-
mientos individuales en relación a la misma, de manera que llegue a cristalizar el consensus
general a consecuencia de la presión social. Este hecho no es indiferente para el Estado o
Estados que se encuentran en minoría, que no han prestado su consentimiento, pues la gene-
ralidad de la práctica y la suma de una gran mayoría de consentimientos individuales, puede
transformar la norma en general”45.
En el momento presente, la Organización de las Naciones Unidas, “la más

alta expresión de la comunidad jurídica internacional”46, constituye el instru-
mento a través del cual el Derecho de Gentes está pasando definitivamente
del particularismo a la universalidad47. El propio artículo 2, párrafo 6, de la
Carta especifica que los principios de la misma se aplican tanto a los Estados
miembros de la Organización como a los Estados no miembros, en la medida
necesaria para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales48.
Y, por extensión, los “principios de la Carta” han venido a constituir la más
acabada expresión de la normatividad esencial vigente en la Comunidad inter-
nacional49.
Las reglas básicas de la organización internacional establecidas en la Carta
de las Naciones Unidas y desarrolladas por caminos diversos, constituyen hoy
un conjunto normativo con imperatividad universal. Se trata, efectivamente del
“Derecho común de la humanidad”50, un Derecho que expresa las normas fun-
damentales de la Organización de la sociedad internacional actual y que —en

44
REUTER, P. “Principes de Droit international public”. RCADI, 1961, II, t. 103, p. 428, 440.

45
GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. Curso... cit., pp. 93-94. El autor cita como ejemplo la formación y
consolidación del nuevo espacio marino denominado “zona económica exclusiva”.
46
United Nations Conference on International Organization, Documents, vol. VI, p. 730.
47
Ver: BROWNLIE, I. “The United nations as a Form of Government in International Organiza-
tion”, Essays in honour of J. Mc Mahon, London, New York, Toronto, 1974, pp. 26-36.
48
KELSEN, H. The Law of the United Nations, London, 1951, pp. 106-110.
49
Pues, como apunta VIRALLY, M. “(La Charte des Nations Unies) a acquis une situation abso-
lument unique et est devenue véritablement la Charte de la communauté internationale tout
entière. Même les Etats qui n’y ont pas formellement souscrit ne sauraient être tenus pour
libres de violer les principes qu’elle a posés en vue d’assurer la survie de cette communauté”.
L’Organisation mondiale, Paris, 1972, p. 326, Vide también MIAJA de la MUELA, A. Aporta-
ción de la sentencia de la Corte de La Haya en el caso Barcelona Traction (5 de febrero de 1970)
a la jurisprudencia internacional (Gráficas Andrés Martín), Valladolid, 1970, p. 75.
50
JENKS, W. El Derecho común de la humanidad, traducción de M. T. RAMÍREZ DE ARELLA-
NO, Revisión, índices y notas de Manuel Medina, Madrid (Tecnos) 1968.
cuanto tal— obliga por igual a todos los Estados y se impone imperativamente
a su voluntad.
3. Auctoritas totius orbis

Sobre estas bases, parece posible afirmar hoy que el Derecho internacional
ya no es únicamente un ordenamiento particularista, dominado por el relati-
vismo y centrado en la consideración del consentimiento del Estado individual,
sino que se configura también, al propio tiempo, como un Derecho de ámbito
universal, en el que el poder de decisión autónomo de cada Estado cede en oca-
siones ante la autoridad jurídica mayoritaria de la colectividad expresada por
la vía del consensus.
La voluntad de la comunidad internacional en su conjunto, resultante del
consenso de sus miembros, se configura como la base de obligaciones vincu-
lantes a escala universal51. Esta afirmación, progresivamente confirmada por
la realidad jurídico-internacional actual, no se corresponde con los primitivos
planteamientos del positivismo voluntarista en su expresión más radical. Por
ello se impone que el pensamiento ius-internacionalista desborde progresiva-
mente los estrechos límites del voluntarismo particularista para elaborar una
nueva “teoría” que integre al consensus mayoritario de los Estados como un
elemento de capital importancia en la formación de las normas generales del
Derecho internacional52. Se trata aquí, en definitiva, de la idea vitoriana de la
auctoritas totius orbis, expresada inter alia en el siguiente texto de su recolec-
ción De Potestate Civile:
”Ius Gentium non solum habet vim ex pacto et condictio inter homines, sed etiam habet
vim legis. Habet enim totus orbis, qui aliquo modo est una republica, potestate ferendi legis
aequas et omnibus convenientes quale sunt in Jure gentium. Ex quo patet, quod mortaliter
pecant violantes jura gentium, sive in pace, sive in bello, in rebus tamen gravioribus, ut est
de incolumitate legatorum, neque licet uni regno nolle teneri jure gentium; est enim latum
totius orbis autoritater”53.

51
JENKS, W. “The Will of the World Community as the Basis of Obligation in International
Law”, en Hommage d’une generation de juristes au président Basdevant, Paris (Pedone) 1960,
pp. 280-290. Vide también, a este respecto QUADRI, R. “Le fondement du caractère obligatoire
du droit international public”. RCADI 1952 —I— vol. 80, pp. 579-638, especialmente pp. 626-
630; SCHARTER, O. “Towards a Theory of International Obligation”, en The Effectiveness of
International Decisions. New York (Sijthoff-Oceana) 1971, pp. 9-31; RUILOBA SANTANA; E.
Nueva Enciclopedia Jurídica (Seix) voz: obligación.

52
El profesor AGO, en un ensayo publicado en 1956, hablaba ya a este respecto de la necesidad
de superar los viejos planteamientos del voluntarismo formalista para reconocer la existencia
de una suerte de Derecho internacional de formación espontánea, respaldado por “una fuerza
histórica suficiente”. AGO, R. “Derecho positivo y Derecho internacional”, REDI, 1956, p. 614.

53
VITORIA, F. Relecciones. Edición del Padre Getino, t. II, p. 207.
La autoridad de todo el orbe, expresada mediante el consensus mayoritario

de los miembros de la Comunidad internacional, constituye en último término
el fundamento de la existencia de un Derecho internacional de alcance univer-
sal54.
III. EXISTENCIA DE NORMAS IMPERATIVAS: EL IUS COGENS

INTERNACIONAL
El proceso de evolución del Derecho internacional, que se caracteriza por una
progresiva toma en consideración de los intereses generales de la Comunidad
internacional, ha llevado a la consagración de una idea cuya aparición había
sido largo tiempo obstaculizada por los planteamientos dominantes del positi-
vismo voluntarista: la existencia de normas imperativas de Derecho internacio-
nal general (ius cogens)55. Se ha reconocido así la existencia de un mínimo de
normas que, por tutelar un interés general cuya protección incumbe a la Comu-
nidad internacional en su conjunto, excluyen toda posibilidad de derogación por
parte de los sujetos del ordenamiento; éstas son, precisamente, las denominadas
normas imperativas o de ius cogens56.
A) La consagración del ius cogens

Aunque la noción de ius cogens cuenta con precedentes doctrinales ilustres57,
su integración definitiva en el Derecho internacional se ha operado al hilo de
los trabajos de codificación del Derecho de los Tratados que culminaron con la

54
MIAJA de la MUELA, A. “El Derecho “totius orbis” en el pensamiento de Francisco de Vitoria”,
REDI, 1965, pp. 341-364, especialmente p. 363.

55
La teoría general del Derecho ha elaborado una distinción secular entre las normas de carác-
ter “dispositivo” (ius dispositivum), que admiten pacto en contrario, y las normas de carácter
“imperativo” (ius cogens), que no admiten pacto en contrario. En el orden interno, el ejemplo
prototípico de las normas imperativas son las leyes de naturaleza penal, aunque también otras
normas pueden incluir disposiciones de carácter imperativo o de “derecho necesario”.

56
La Comunidad internacional en su conjunto, aparece así dotada de un cierto poder normativo
originario que se expresa por la vía del “consensus general de los Estados respecto a ciertos
valores jurídicos esenciales en el ordenamiento internacional”. GONZÁLEZ CAMPOS, J. D.
Curso... cit., vol. I, p. 58.

57
La necesidad de admitir la existencia de ciertas normas de ius cogens en el plano interna-
cional fue evocada por diversos autores clásicos entre los que figuran los más destacados re-
presentantes de la Escuela española clásica del Derecho internacional (VITORIA, de SOTO,
MENCHACA, SUÁREZ) a los que siguieron también en este punto con matices diversos, otros
autores (BODINO, GENTILE, GROCIO). Ver: GOSALBO BONO, R. Análisis crítico del ius
cogens en Derecho internacional público. Tesis dostoral. Valencia, 1977, pp. 110-136.
adopción del Convenio de Viena de 23 de mayo de 196958, cuyos artículos 53 y 64

afirman respectivamente:
Artículo 53
Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional
general (ius cogens).
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una
norma imperativa de Derecho internacional general. Para los efectos de la presente Con-
vención una norma imperativa de Derecho internacional general es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que
no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
Derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Artículo 64
Aparición de una nueva norma imperativa de Derecho internacional general (ius co-
gens)
Si surge una nueva norma imperativa de Derecho internacional general, todo tratado
existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
Las normas imperativas de Derecho internacional (ius cogens) recibieron así

una consagración formal en un texto convencional resultante de un proceso co-
dificador llevado a cabo a escala universal. La recepción de la figura del ius co-
gens suponía la incorporación de un elemento revolucionario, ya que reconocía
la existencia de un cierto “orden público mundial” que todos los Estados están
llamados a respetar.
B) Los caracteres del ius cogens

A la luz de las disposiciones del Convenio de Viena sobre el Derecho de los
tratados relativos al ius cogens puede afirmarse que los caracteres específicos
que presentan las normas imperativas de Derecho internacional son los siguien-
tes:
1. Imperatividad
La idea de imperatividad implica que las normas dotadas de esta caracterís-
tica poseen una eficacia obligatoria reforzada que las hace insusceptibles de ser
descartadas por sus destinatarios. Son normas respecto de las cuales los Esta-
dos no pueden exceptuarse en modo alguno59.
La imperatividad de las normas de ius cogens se concreta, en primer lugar,
en la inadmisibilidad de todo acuerdo en contrario que, caso de producirse, sería
jurídicamente nulo. Pero la imperatividad de las normas de ius cogens va, con

58
FERRER SÁNCHIS, P. A. “Los conceptos “ius cogens” y “ius dispositivum” y la labor de la Co-
misión de Derecho internacional”, REDI, 1968, p. 765.

59
Anuario CDI, 1966, vol. II, p. 27.
todo, más lejos que la mera producción de la nulidad de todo acuerdo en contra-
rio. En efecto, la característica esencial de la norma imperativa es la de no admi-
tir jurídicamente ninguna excepción, derogación o exclusión de sus exigencias;
y ello no sólo por vía del acuerdo o pacto en contrario sino también por medio de
cualquier “acto” contradictorio con aquella.
Como dijo el profesor MIAJA, imperatividad significa que la vigencia de las
normas de esta naturaleza no “puede ser descartada por los obligados a cum-
plirlas”, lo que implica no solamente que cualquier acto contrario a lo dispuesto
en las mismas puede quedar jurídicamente teñido de nulidad, sino también la
imposibilidad, mientras estén en vigor, de sustraerse a ellas sus destinatarios
de una manera válida60.
2. Generalidad
Una segunda característica de las normas de ius cogens es la de su generali-
dad, es decir, en los propios términos del artículo 53 del Convenio de Viena, la de
estar integrado por normas imperativas “de Derecho internacional general”.
La “generalidad” que caracteriza al ius cogens internacional no implica su
identificación con todo el Derecho internacional común o general, sino que sig-
nifica únicamente que las normas imperativas constituyen una “categoría parti-
cular en el contexto de las normas generales de Derecho internacional”61. Puede
sentarse así una primera conclusión: todas las normas de ius cogens pertenecen
al Derecho internacional general, pero no todas las normas de Derecho interna-
cional general son necesariamente de ius cogens.
Por otra parte, la generalidad que caracteriza al ius cogens se presenta de
modo algo diferente cuando se la analiza con relación a la génesis de la norma
imperativa que cuando se hace con respecto a la proyección de su eficacia vin-
culante. La génesis de las normas imperativas del Derecho internacional no
requiere la unanimidad formal de todos y cada uno de los miembros de la Comu-
nidad internacional62; basta con que se haya formado respecto de su vigencia un
60
MIAJA de la MUELA, A. “Ius cogens...” cit., p. 1122; p. 1131.
61
MIAJA de la MUELA, A. “Ius cogens...” cit., p. 1127.
62
Existe en este punto un testimonio particular importante pues proviene del propio Mustapha
Kamil YASSEEN, Presidente del Comité de redacción, que había introducido las palabras “co-
munidad internacional en su conjunto” durante los trabajos de la Conferencia de Viena. Según
las afirmaciones a que hacemos referencia, lo que se trata de destacar es que no se exige que
una norma sea aceptada y reconocida como imperativa por la unanimidad de los Estados:
“Basta con una amplia mayoría, lo que significa que si un Estado rehúsa aisladamente aceptar
el carácter imperativo de una regla o si este Estado es sostenido por un pequeño número de
Estados, ello no puede afectar a la aceptación y al reconocimiento del carácter imperativo de
esta regla por la Comunidad internacional en su conjunto”. Doc. A/CONF. 39/C. 1/ST. 80, pp.
3-4.
consenso mayoritario que incluya el respaldo de los diversos grupos de Estados

y, en particular, de los “especialmente interesados”.
Pero si la aparición de las normas imperativas puede resultar del consenso
mayoritario de los miembros de la Comunidad internacional en su conjunto,
la eficacia vinculante de las mismas se extiende —una vez establecidas— a la
totalidad de los sujetos de esta misma Comunidad. Lo que la Comunidad in-
ternacional ha creado por medio del consensus, dotándole del carácter de una
norma de ius cogens, tan solo la propia Comunidad lo puede derogar por esta
misma vía.
3. Mutabilidad
Un examen apresurado del significado del ius cogens ha conducido a algunos
autores a una cierta magnificación de sus características que les ha llevado a
definirlo como un derecho inmutable.
Tal afirmación resulta, sin embargo, errónea ya que el carácter dinámico y
evolutivo del ius cogens implica que las normas que lo integran no son inmu-
tables sino por el contrario mutables63. La lógica misma del ius cogens implica,
bien mirado, que el mismo consenso mayoritario de los miembros de la Comu-
nidad internacional que dio nacimiento a la norma imperativa pueda, mediante
su transformación a través del tiempo, producir la modificación de la misma e
incluso su desaparición o su substitución por otra diferente. La cuestión parece
haber quedado expresamente zanjada por el propio texto de los artículos corres-
pondientes del Convenio de Viena; el artículo 53 consagra ya formalmente la
mutabilidad de las normas de ius cogens al afirmar in fine que éstas: “puede(n)
ser modificadas por una norma ulterior de Derecho internacional general que
tenga el mismo carácter”.
Por ello cabe afirmar que el ius cogens, pese ser un Derecho en cierto modo
“superior”, no es en modo alguno inmutable, inmodificable o inderogable, sino
que comparte con las demás normas el carácter evolutivo y dinámico que es
propio del ordenamiento internacional.
4. Jerarquía
Otro rasgo característico del ius cogens internacional es el de su especial
jerarquía en el marco del ordenamiento jurídico internacional, por cuanto su
existencia misma traduce un interés esencial de la Comunidad que la norma

63
“(E)s necesario precaverse de una confusión muy frecuente entre los internacionalistas, entre
la norma de ius cogens y la insusceptible de derogación... Eius est tollere, cuius est condere.”
MIAJA de la MUELA, A. “Ius cogens...” cit., p. 1127.
imperativa trata precisamente de salvaguardar. Se trata, por tanto, de normas

que tienen un carácter “fundamental” en el Derecho internacional actual64.
En tal sentido hablaba el profesor MIAJA de que las normas de ius cogens
poseen una cierta naturaleza “constitucional”65. En efecto, aunque las normas
en cuestión no puedan ser formalmente definidas como constitucionales —en
la medida misma en que la Comunidad internacional no posee hoy por hoy una
Constitución en sentido formal—, dichas normas presentan en todo caso el ran-
go más elevado dentro de la pirámide jurídica internacional, situándose funcio-
nalmente en la cúspide del ordenamiento.
La misma idea ha sido evocada, por quienes atribuyen a las normas de ius
cogens un carácter “estructural” en la medida en que éstas corresponden a los
intereses, valores y propósitos primordiales compartidos en un momento histó-
rico determinado por el conjunto de los miembros de la Comunidad internacio-
nal. El profesor CARRILLO SALCEDO ha subrayado en este sentido que las
reglas de ius cogens, que el Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados
ha recogido, pero no ha creado, son “inherentes a la estructura de la sociedad
internacional en un momento dado”66 y traducen las principales necesidades,
convicciones y exigencias compartidas por la mayoría de los miembros de la mis-
ma. De ahí se deriva, precisamente, su naturaleza imperativa que impide toda
posibilidad de acuerdo (o acto) en contrario, superponiéndolas jurídicamente a
la voluntad de los Estados.
Las normas de ius cogens presentan, pues, un rango jerárquico superior al
resto de las normas y ocupan así un lugar preferente en la estructura jurídica
del ordenamiento internacional. En este sentido, puede decirse que las normas
de ius cogens suponen la emergencia de un “orden público” mundial.
5. Jurisdiccionabilidad
Una última característica que distingue a las normas imperativas de Dere-
cho internacional (ius cogens) es la de su jurisdiccionabilidad.
En su virtud, las controversias relativas a la nulidad de los tratados contra-
rios a una norma de ius cogens pueden ser sometidas, mediante una demanda o
“solicitud escrita” de la parte interesada, a un medio de arreglo jurisdiccional: el
arbitraje o la decisión de la CIJ. La querella respecto de los medios de “control”
de la aplicación de las normas de ius cogens, y en particular la instauración de

64
MACDONALD, R. “Fundamental Norms in Contemporary International Law”, Canadian YIL,
XXV, 1987, pp. 115 y ss.

65
MIAJA de la MUELA, A. “Ius cogens”... cit., pp. 1129-1130.

66
“La noción de ius cogens internacional —que el Convenio de Viena sobre el Derecho de los tra-
tados ha recogido, pero no ha creado—, viene a introducir un nuevo elemento estructural en
el medio colectivo en el que los Estados viven y desarrollan su actividad y en su ordenamiento
jurídico, el Derecho internacional”. CARRILLO SALCEDO, J. A. Soberanía... cit., pp. 258-274.
un mecanismo adecuado para la solución de controversias, constituyó uno de los

principales caballos de batalla de la Conferencia de Viena sobre el Derecho de
los Tratados67. El debate sobre los procedimientos de arreglo, que adquirió en
ocasiones caracteres dramáticos en el seno de la Conferencia, pudo encontrar en
el último momento un desenlace satisfactorio al ser aceptada una solución de
compromiso propuesta por 10 Estados africanos68 cuyo texto integra hoy el tenor
literal del artículo 66 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
titulado “procedimientos de arreglo judicial, de arbitraje y de conciliación”:
“Si, dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que se haya formulado la objeción,
no se ha llegado a ninguna solución conforme al párrafo 3 del artículo 65, se seguirán los
procedimientos siguientes:
a) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o a la interpreta-
ción del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión
de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo
someter la controversia al arbitraje.
.../...”
Las controversias relativas a la aplicación o la interpretación de las normas

de ius cogens pueden ser sometidas, mediante una demanda o “solicitud escrita”
de la parte interesada, a un medio de arreglo jurisdiccional: el arbitraje o la
decisión de la CIJ69.
C) La determinación de las normas de ius cogens

La determinación de las normas de ius cogens requiere, por una parte, preci-
sar las vías a cuyo través tales normas se manifiestan y, por otra, proceder a un
inventario o enumeración de las mismas.

67
Los países del grupo occidental, menos proclives a la consagración de la idea del ius cogens,
hicieron depender su “visto bueno” de la instauración de un mecanismo obligatorio de solución
de controversias que ofreciera las suficientes garantías: en concreto, el establecimiento de una
instancia jurisdiccional obligatoria. Los países del Este, y más todavía los países del Tercer
mundo no veían con buenos ojos la instauración de un sistema de jurisdicción obligatoria que
pusiera la aplicación de las normas de ius cogens bajo el control de la CIJ que, con razón o sin
ella, no les merecía la suficiente confianza. Ver: DUPUY, R. J. “Codification et règlement des
différends. Les débats de Vienne sur les procédures de règlement”. AFDI, 1969, pp. 70-91.

68
Doc. A/CONF. 39/L. 47/Rev. 1.

69
El artículo 66 del Convenio de Viena constituye ya en sí mismo, para los Estados partes, una
“cláusula compromisoria” expresiva de la aceptación de la competencia de la Corte en los tér-
minos fijados. Así lo ha afirmado el profesor DUPUY: “En cualquier caso, por lo que respecta a
la regla del (Convenio de) Viena parece claro que ésta reconoce el derecho de citación directo.
Tal era en efecto la intención de los autores del proyecto propuesto in extremis a la Conferen-
cia y tal era asimismo la convicción de las más altas personalidades que dirigieron y animaron
dicha propuesta. Por la generalidad misma de sus términos (el propio artículo del Convenio)
justifica esta interpretación...” DUPUY, R. J. “Codification... cit.”, p. 88.
Los trabajos de codificación en esta materia intentaron proceder a una enu-

meración de las normas de ius cogens, pero las dificultades del tema llevaron a
la Comisión de Derecho Internacional a abandonar definitivamente toda pre-
tensión “codificadora”, limitándose a evocar la existencia de algunas normas
imperativas a título de mero ejemplo:
“Algunos miembros de la Comisión opinaron que tal vez convendría señalar, a título
de ejemplo, algunas de las más evidentes y arraigadas normas de ius cogens para indicar
el carácter y alcance general de la norma enunciada en el artículo. Los ejemplos sugeridos
comprendían: a) un tratado relativo a un caso de uso ilegítimo de la fuerza con violación de
los principios de la Carta; b) un tratado relativo a la ejecución de cualquier otro acto delictivo
en Derecho internacional, y c) un tratado destinado a realizar o tolerar actos tales como la
trata de esclavos, la piratería o el genocidio, en cuya represión todo Estado está obligado a
cooperar. Otros miembros opinaron que, en caso de citarse ejemplos, no convendría dar la
impresión de limitar al alcance del artículo a los casos en que se trata de actos que consti-
tuyen delitos según el Derecho internacional; también se citaron como posibles ejemplos
los tratados que violen los derechos humanos, la igualdad de los Estados o el principio de
la libre determinación. Sin embargo, la Comisión se pronunció en contra de la inclusión de
cualquier ejemplo de norma de ius cogens en el artículo, por dos razones. En primer lugar,
la mención de algunos casos de tratados nulos por ser contrarios a una norma de ius cogens
podría originar, aunque su redacción fuese muy cuidada, errores de interpretación en cuanto
a la actitud concerniente a otros casos no mencionados en el artículo. En segundo lugar, si la
Comisión intentara establecer una lista, aun de carácter selectivo, de las normas de Derecho
internacional que han de considerarse como de ius cogens, tal vez tendría que emprender un
largo estudio de materias ajenas al ámbito de los presentes artículos”70.
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas rehuyó pro-

fundizar en este punto particularmente complejo, pensando que era más pru-
dente dejar a la práctica ulterior la tarea de establecer los caminos que pueden
llevar a la determinación de las normas de ius cogens, a través “de la práctica de
los Estados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales”. Asimismo, en
el seno de la Conferencia que adoptó el Convenio de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969, el problema de la enumeración “casuística” de las normas
de ius cogens fue evocado en diversos momentos, pero sin llegar nunca a buen
fin. Lo más cercano a esta enumeración fue la propuesta británica (finalmente
desestimada) de que se añadiera en el texto del artículo 53 una disposición se-
gún la cual las normas imperativas deberían irse enumerando “cada vez que
fuera necesario” en protocolos anejos al Convenio de Viena.
Son pues la “práctica” y la “jurisprudencia” internacionales las que deben
propiciar la elaboración de una lista enumerativa de las normas imperativas
vigentes en Derecho internacional contemporáneo. Algunas huellas de cuáles
podrían ser esas normas aparecieron en los trabajos de codificación de la CDI en
materia de responsabilidad internacional de los Estados, que contemplaron la
posibilidad de que determinadas violaciones particularmente graves de normas

70
Anuario CDI, 1966, vol. II, p. 271.
que tutelan intereses generales de la Comunidad internacional en su conjunto

constituyeran un verdadero crimen internacional del Estado. Entre las violacio-
nes graves que podían constituir un crimen de esta naturaleza se enumeraban
la agresión, la dominación colonial, las violaciones graves de los derechos huma-
nos (esclavitud, genocidio, apartheid); y las violaciones graves de obligaciones de
importancia esencial para salvaguardia del medio humano71. Pero, como vere-
mos en la lección correspondiente, la figura del crimen internacional del Estado
(y los ejemplos señalados) no se ha mantenido en el Proyecto de artículos sobre
responsabilidad por hechos ilícitos presentado por la CDI en el año 2001.
La jurisprudencia de la CIJ tampoco se mostró inicialmente demasiado pro-
clive a identificar las normas de ius cogens, ni a referirse a ellas con esa denomi-
nación. En la sentencia relativa al asunto de la Barcelona Traction de 1970, la
Corte enumeró una serie de normas que en su opinión generaban obligaciones
erga omnes, pero no desveló si se trataba o no de obligaciones resultantes de
normas de ius cogens:
“Estas obligaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho internacional contemporáneo
de la condena de los actos de opresión y de genocidio así como de los principios y reglas
relativos a los derechos fundamentales de la persona humana, inclusive la protección contra
la práctica o la esclavitud y de la discriminación racial”72.
Con posterioridad, la CIJ ha identificado diversas situaciones en las que

existían obligaciones “erga omnes”, principios “intransgresibles”, o normas “im-
perativas”, pero durante un largo tiempo se ha mostrado esquiva a consagrar
formalmente la noción de ius cogens. Finalmente, la Corte ha hecho suya explí-
citamente esta figura al referirse con los términos de ius cogens a la prohibición
del genocidio (Sentencia de 3 de febrero de 2006 en el asunto de las actividades
armadas en el territorio del Congo; Sentencia de 26 de febrero de 2007 en el
asunto del genocidio). Otras instancias jurisdiccionales internacionales, tales
como algunos tribunales arbitrales, el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y los Tribunales penales
internacionales, han contribuido también a identificar las normas de ius cogens,
señalando entre ellas la autodeterminación de los pueblos y la prohibición de
la tortura, del genocidio, de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad.
En conclusión, cabe afirmar que los aspectos coincidentes de la doctrina, de
la práctica diplomática y de la jurisprudencia internacional parecen indicar el
carácter de ius cogens de determinadas normas de Derecho internacional vigen-
tes en nuestros días, entre las que cabría señalar:

71
Anuario CDI, 1976, vol. II, segunda parte, p. 91-94.

72
a) la prohibición del recurso a la fuerza (y, muy particularmente, la agre-

sión);
b) el principio de igualdad de los Estados y el de libre determinación de los
pueblos (en los términos reconocidos por el Derecho internacional);
c) las normas relativas a la protección de los derechos fundamentales de la
persona humana (como las que proscriben la esclavitud y la discrimina-
ción racial);
d) las normas relativas a ciertos crímenes internacionales como el crimen de
genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad;
e) las normas que protegen intereses fundamentales relativos a la protec-
ción del medio ambiente común.
Parte Segunda
La creación del Derecho
Internacional
Lección 5
Las fuentes del Derecho Internacional
I. ASPECTOS GENERALES
La expresión “fuentes del Derecho” es ambigua. En su acepción vulgar hace
referencia al lugar de donde surge el Derecho. En sentido material, la expresión
se refiere a los hechos o procesos sociales que determinan la aparición de las
reglas jurídicas, cuestión estudiada por la sociología del Derecho. En sentido
filosófico, las fuentes del Derecho evocan la causa última del Derecho, objeto de
reflexión de la filosofía jurídica. Por último, las fuentes del Derecho en sentido
formal o propio son los actos o procedimientos jurídicos a los que un determina-
do ordenamiento vincula la producción de reglas jurídicas. En este sentido, las
fuentes del Derecho internacional que van a ser objeto de la presente lección son
los procesos de creación de las reglas del Derecho internacional.
A) Las fuentes formales del Derecho internacional: el artículo 38 del Es-

tatuto de la Corte Internacional de Justicia
El estudio de las fuentes formales del Derecho internacional implica una
referencia ineludible al artículo 38 del Estatuto de la Corte internacional de
Justicia (CIJ). Ello requiere una explicación porque esta disposición es, ante
todo, un mandato dirigido a la Corte:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como
Derecho;
c. los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medios auxiliares para la determinación de las reglas de Derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
El art. 38 del Estatuto de la CIJ ha sido considerado tradicionalmente por

la doctrina como el catálogo de las fuentes formales del Derecho internacional1.
Diversas razones justifican esta afirmación.

1
Una visión crítica de este planteamiento tradicional en: SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I. “La
apoteosis del consentimiento: de la noción de fuentes a los procesos de creación de derechos y
Según el art. 92 de la Carta de la ONU, la CIJ es “el órgano judicial principal

de las Naciones Unidas...” En tanto en cuanto la ONU puede ser considerada
como la forma organizada de la comunidad internacional universal, cabe afir-
mar que la CIJ es el órgano judicial principal de la comunidad internacional:
todos los Miembros de la ONU son partes en el Estatuto de la CIJ, e incluso un
Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte
en el Estatuto de la CIJ, de acuerdo con las condiciones que determine en cada
caso la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (art. 93 de
la Carta). Así las cosas, puede decirse que el Estatuto de la CIJ, del que forma
parte el art. 38, tiene una cierta vocación a enunciar el catálogo de las fuentes
del Derecho internacional.
Por otra parte, el art. 38 representa la tradición internacional en materia
de fuentes del Derecho. El Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Inter-
nacional (CPJI), establecido en la época de la Sociedad de Naciones, contenía
ya un artículo 38 con el mismo inventario de fuentes que el actual. Además,
el “Comité de los Diez”, que preparó el Estatuto de la CPJI, se inspiró en
la práctica internacional al efecto, contenida en convenios internacionales y
compromisos arbitrales. El actual Estatuto de la CIJ que “está basado en el
de la Corte Permanente de Justicia Internacional” (art. 92 de la Carta de la
ONU), expresa pues los resultados de una tradición inveterada relativa a las
fuentes del Derecho internacional. Además, la propia redacción del artículo 38
parece querer disipar las dudas acerca de su propio alcance: sus redactores
introdujeron una frase nueva respecto del texto contenido en el Estatuto de la
CPJI: “La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las
controversias que le sean sometidas deberá aplicar...” Lo que parecer querer
indicar que las fuentes enumeradas en el art. 38 son las fuentes del Derecho
internacional.
Finalmente, y por si las razones anteriores no fueran suficientes, el valor
de referencia del art. 38 ha obtenido el reconocimiento de otras disposiciones
convencionales. Tal es el caso del Convenio de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982. Tanto el artículo 74.1, relativo a
la delimitación de la zona económica exclusiva entre Estados con costas adya-
centes o situadas frente a frente, como el art. 83.1, relativo a la delimitación de
la plataforma continental en idénticos casos, afirman:
“La delimitación... se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del Derecho inter-
nacional, a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia...”
En conclusión, puede afirmarse que el art. 38 del Estatuto de la CIJ expresa

el consenso básico de los Estados acerca de cuales son las fuentes formales del
obligaciones internacionales”, IHLADI, XXII Congreso (San Salvador), Madrid, 2002.

Derecho internacional, es decir, “las convenciones internacionales”, “la costum-

bre internacional” y “los principios generales de derecho reconocidos por las na-
ciones civilizadas”. Debe observarse además que el art. 38 del Estatuto de la CIJ
no establece ningún criterio de jerarquización entre estas tres fuentes formales,
que aparecen enunciadas de un modo consecutivo y sin indicación de prioridad
alguna. Como ha escrito el profesor RODRÍGUEZ CARRIÓN:
“el artículo 38 no pretende tampoco establecer una jerarquía normativa entre las dife-
rentes fuentes formales; cualquiera de las fuentes en sentido formal expresa formas diferen-
tes de expresarse la voluntad de los Estados en obligarse internacionalmente, por lo que,
en consecuencia, no puede pretenderse una jerarquización entre las diferentes fuentes. Lo
importante es encontrar la fuente que con mayor concreción perfile la existencia de obliga-
ciones jurídicas entre Estados, que más precisamente denote la voluntad de un Estado y el
ámbito de la misma para vincularse por una determinada norma jurídica o en relación con
una determinada situación jurídica2”.
Por lo tanto, los conflictos que puedan suscitarse en caso de colisión entre
normas resultantes de fuentes diversas deben resolverse atendiendo a la natu-
raleza de las normas en cuestión (por ejemplo, si una de ellas tiene carácter de
ius cogens prevalecerá sobre cualquier otra norma que no tenga dicho carácter)
o recurriendo a los criterios técnicos generalmente aplicados en estos casos (por
ejemplo, lex specialis derogat generalis, lex posterior derogat prius etc.).
B) Otros procesos de creación de normas internacionales

La enumeración de las fuentes formales del Derecho internacional en el artí-
culo 38 del Estatuto de la CIJ no agota la referencia a los procesos de creación de
normas y obligaciones internacionales. La evolución del Derecho internacional
contemporáneo ha mostrado con claridad la aparición de otros procedimientos
que expresan el consentimiento de los Estados y son susceptibles de producir
obligaciones y derechos y convertirse así en modos de creación del Derecho inter-
nacional. Entre los procesos normativos hoy generalmente reconocidos figuran
los actos unilaterales de los Estados y las resoluciones de las Organizaciones
internacionales. Asimismo, con el paso del tiempo han hecho su aparición otros
procedimientos reguladores denominados de “soft law” que, sin crear una obliga-
ción jurídica firme para sus destinatarios, establecen pautas de comportamiento
a los que éstos deberían ajustarse.

2
RODRÍGUEZ CARRIÓN, A. J. Lecciones de Derecho internacional público, 5ª edición, Madrid
(Tecnos) 2002, pág. 162.
1. Los actos unilaterales de los Estados

El carácter vinculante de los actos y comportamientos unilaterales de los
Estados es hoy en día unánimemente admitido y ha sido reconocido claramente
por la jurisprudencia internacional.
La Corte Permanente de Justicia Internacional, en su sentencia de 5 de abril
de 1933 relativa al asunto del estatuto jurídico de Groenlandia Oriental, afirmó
ya que las declaraciones formuladas por el Ministro noruego de Asuntos Exte-
riores afirmando que su país “no pondría dificultades” al establecimiento de la
soberanía de Dinamarca sobre el territorio “obliga al país al que pertenece el
Ministro”. Con mayor claridad y detenimiento, la CIJ abordó la cuestión del
valor jurídico de los actos unilaterales de los Estados en su sentencia de 20 de
diciembre de 1974, relativa al asunto de las pruebas nucleares francesas en
el Pacífico Sur. En este caso, la Corte afirmó que Francia estaba obligada a no
realizar más pruebas nucleares atmosféricas en la zona como resultado de los
compromisos unilateralmente formulados por las autoridades francesas en sus
declaraciones:
”Es cierto que (las declaraciones unilaterales) pueden producir el efecto de crear obliga-
ciones jurídicas... Cuando el Estado autor de la declaración pretende quedar vinculado de
acuerdo con sus términos, tal intención confiere a su toma de posición el carácter de un com-
promiso jurídico, de modo que el Estado afectado queda desde ese momento jurídicamente
obligado a comportarse de acuerdo con su declaración. Un compromiso de esta naturaleza...
tiene un efecto obligatorio”3.
La sentencia de la CIJ en el asunto de las pruebas nucleares examina tam-

bién las condiciones que son necesarias para que se produzca la vinculación
jurídica del Estado autor del acto o declaración unilateral. Estas condiciones son
la capacidad de quien realiza la declaración para comprometer al Estado en el
plano internacional, la publicidad del acto o declaración emitida y la intención
de obligarse manifestada con suficiente claridad. Además, la sentencia subraya
que los actos unilaterales tienen un carácter normativo autónomo porque para
que se produzca la obligación del Estado autor no es necesario que concurra
reacción o toma de posición alguna por parte de los demás Estados. También
afirma que la obligación generada deriva del principio de la buena fe.
En los supuestos en los que no se cumplen las condiciones anteriores, el Es-
tado autor del acto o declaración unilateral puede también resultar obligado si
concurren los elementos necesarios para que se produzca una situación de “es-
toppel”, de acuerdo con la configuración de esta noción proveniente del Derecho
anglo-sajón en Derecho internacional. La CIJ ha aplicado en varias ocasiones la
figura del estoppel, cuyos rasgos esenciales se resumen en la sentencia relativa
a la plataforma continental del mar del Norte de 1969:

3
“Dinamarca y los Países Bajos... sostienen que... en razón de su comportamiento, de sus

declaraciones públicas y de sus proclamaciones, la República Federal (de Alemania) habría
asumido unilateralmente las obligaciones de la convención o manifestado su aceptación del
régimen convencional o reconocido este régimen como generalmente aplicable en materia
de delimitación de la de la plataforma continental.
Con respecto a estas consideraciones de principio, la Corte es de la opinión que sólo la
existencia de una situación de estoppel podría respaldar esta tesis: haría falta que la Repú-
blica Federal no pudiese ya discutir la aplicación del régimen convencional en razón de su
comportamiento, de declaraciones, etc., que no solamente hubieran testimoniado de una
manera clara y constante su aceptación de este régimen sino que hubieran llevado igual-
mente a Dinamarca o a los Países Bajos, fundándose en esta actitud, a modificar su posición
en detrimento propio o a sufrir un perjuicio específico. Nada indica que tal haya sido la
situación en este caso.”4
Como se ve, la Corte reconoce la posible aplicación de la doctrina del estoppel,

cuyos elementos esenciales se concretan en varios pasos: 1) un comportamiento
unilateral de un Estado expresado mediante declaraciones suficientemente cla-
ras para resultar creíbles; 2) una reacción de otro u otros Estados que modifican
sus posiciones fundándose de buena fe en esas declaraciones y que sufrirían un
perjuicio específico si el Estado autor no respetara lo declarado; 3) imposibilidad
jurídica de vuelta atrás al haberse creado una situación de “estoppel”.
2. Las resoluciones de las Organizaciones internacionales

Los actos normativos de las Organizaciones internacionales constituyen un
procedimiento particular de creación de obligaciones internacionales que está
adquiriendo cada vez mayor relevancia en una sociedad internacional progresi-
vamente institucionalizada.
Algunas resoluciones de las Organizaciones internacionales tienen un valor
obligatorio o vinculante reconocido en su propio tratado constitutivo. General-
mente estas resoluciones se limitan al ámbito del Derecho interno de la Organi-
zación y tienen un carácter administrativo o reglamentario (órganos, funciona-
rios, servicios). Sin embargo, en algunas ocasiones las resoluciones vinculantes
de las Organizaciones internacionales pueden dirigirse también a los Estados
miembros y presentar la forma de decisiones obligatorias. Cabe mencionar en
este sentido, junto a las decisiones obligatorias de las Organizaciones interna-
cionales de ámbito universal, como por ejemplo, las decisiones del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas en virtud del artículo 25 de la Carta, los actos
normativos del llamado “derecho derivado” de la Unión Europea que constitu-
yen una fuente de obligaciones para los Estados miembros con primacía sobre
el Derecho nacional.

4
CIJ. Recueil 1969, pars. 27-30.
Asimismo, las resoluciones de las Organizaciones internacionales univer-

sales, como las adoptadas por la Asamblea General de la ONU, pueden llegar
a alcanzar en determinados supuestos un efecto normativo capaz de originar
derechos y obligaciones para los Estados. En efecto, al margen de la obligación
general de considerar de buena fe las exigencias de tales resoluciones, éstas
pueden considerarse en ciertos casos como una expresión autorizada de las obli-
gaciones contenidas en el tratado constitutivo o como la concreción de una regla
consuetudinaria que la resolución consagra. Tal sucede, especialmente, cuando
las resoluciones de que se trata revisten la forma de “Declaraciones” adoptadas
por unanimidad o por una amplia mayoría y se apoyan en una práctica inter-
nacional generalizada y concordante. Así, por ejemplo, la CIJ afirmó en su sen-
tencia de 27 de junio de 1986 en el asunto Nicaragua contra Estados Unidos con
respecto a las resoluciones de la Asamblea General relativas a la prohibición del
recurso a la fuerza, que:
“El efecto de un consentimiento al texto de tales resoluciones (expresado en el momento
de su adopción mediante el voto favorable de los EEUU) no puede considerarse como un
simple recordatorio o especificación del compromiso convencional asumido en la Carta.
Por el contrario, debe interpretarse como una adhesión al valor de la norma o de la serie de
normas declaradas en la resolución y tomadas en sí mismas”.
3. Los procedimientos de “soft law”

Un último elemento de interés, en lo que respecta a los procesos de creación
del Derecho internacional, es el recurso cada día más amplio a los procedimien-
tos llamados de soft law (derecho blando o derecho en agraz). Bajo esta denomi-
nación se incluyen aquéllos procesos normativos que no poseen formalmente un
carácter obligatorio pero que conforman un compromiso diluido o blando al que
las conductas de los Estados deberían ajustarse. En caso de incumplimiento de
una norma de soft law, el Estado infractor no verá puesta en causa su responsa-
bilidad internacional porque no existe propiamente violación de una obligación
a su cargo. Sin embargo, en términos generales la práctica de los Estados suele
acomodarse a las exigencias de estas normas que abren así el paso a la consoli-
dación de nuevas normas formalmente vinculantes. Como escribiera P. M. DU-
PUY, puede decirse que las normas de soft law de hoy prefiguran el contenido de
las normas de hard law de mañana.
Entre los procedimientos de soft law actualmente utilizados en la práctica
internacional cabe citar los acuerdos entre Estados sin carácter formalmente
vinculante (como los “gentleman’s agreements” y los llamados acuerdos “no nor-
mativos” o “políticos”), las recomendaciones de las Organizaciones internaciona-
les, las declaraciones de organismos y conferencias internacionales, y otros ins-
trumentos de nuevo cuño como los “programas de acción”, “códigos de conducta”,
“estrategias”, “directrices” (guidelines) etc. Aunque el uso de estos instrumentos
reguladores suscite todavía ciertas reticencias, no cabe duda de que las normas
de soft law tienen actualmente una presencia destacada en algunos sectores

del Derecho internacional, tales como el Derecho internacional económico y el
Derecho internacional del medio ambiente.
C) Las decisiones ex aequo et bono y la equidad

El art. 38 del Estatuto reconoce asimismo, en su apartado 2, la facultad de la
CIJ de decidir un litigio ex aequo et bono (en español: “según la equidad”), si las
partes así lo convinieren.
En virtud de esta disposición, las partes en una controversia pueden auto-
rizar a la Corte para decidir sobre la misma al margen del Derecho internacio-
nal, aplicando criterios de equidad y actuando a modo de amigable componedor
según su leal saber y entender. En tal supuesto, la Corte resolverá el caso no
conforme a las reglas del Derecho internacional que hubieran sido normalmente
aplicables sino conforme al criterio equitativo de los jueces. Es claro que esta
posibilidad sólo existe cuando ambas partes están de acuerdo en solicitar a la
Corte que decida ex aequo et bono y no conforme al Derecho internacional. Se
trata de un supuesto excepcional de jurisdicción de equidad que nunca se ha
producido en la práctica.
El hecho de que la Corte no pueda resolver un litigio ex aequo et bono si las
partes no le autorizan para ello expresamente, no excluye que la misma pueda
evocar consideraciones de equidad al aplicar las reglas de Derecho internacio-
nal para la solución de los casos que se le sometan. La aplicación equitativa del
Derecho forma parte del normal ejercicio de la función judicial y tanto la CIJ
como las demás jurisdicciones internacionales han evocado, aunque con gran
prudencia, consideraciones de equidad en diversos casos concretos (asunto de
la Plataforma continental del mar del Norte de 1969, asunto de la Barcelona
Traction de 1970, diversos asuntos en matera de delimitaciones marítimas y
terrestres...). Como la propia Corte ha afirmado reiteradamente, se trata aquí
de aplicar las reglas del Derecho internacional de un modo equitativo (equidad
“dentro de la regla” o infra legem) y no de apartarse de las normas para decidir
libremente según la equidad (equidad “fuera de la regla” o contra legem).
II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

A) Concepto
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ se refiere a la costumbre internacio-
nal “como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. La
costumbre es, pues, la expresión de una práctica generalmente seguida por los
sujetos del Derecho internacional con la convicción de que responde a una exi-
gencia jurídica.
B) Elementos de la costumbre internacional

La costumbre internacional está compuesta de dos elementos: el elemen-
to material o práctica y el elemento subjetivo u opinio iuris sive necessitatis
(convicción de obligatoriedad). La jurisprudencia internacional ha subrayado
la necesidad de ambos elementos y ha analizado su sentido y alcance. Así, en la
sentencia de 3 de junio de 1985 relativa a la plataforma continental (Jamahiriya
Árabe Libia/Malta), la CIJ ha reiterado que:
“la substancia del Derecho internacional consuetudinario debe buscarse en primer lugar
en la práctica efectiva y en la opinio iuris de los Estados”5.
1. El elemento material: la práctica

La práctica o elemento material de la costumbre es sinónimo de uso, de repe-
tición de actos, acciones u omisiones, también llamados precedentes.
La práctica constitutiva del elemento material de una costumbre debe pre-
sentar determinadas características tales como la continuidad en el tiempo, la
frecuencia de sus manifestaciones y la uniformidad de su contenido. Todos estos
requisitos han sido perfilados por la jurisprudencia internacional, que siempre
los ha considerado indispensables para la existencia de la costumbre, aunque
haya flexibilizado su determinación en los diversos casos concretos. Así, en la
sentencia ya citada de 3 de junio de 1985, la CIJ ha reiterado que:
“(la práctica debe ser)... continua, siendo indispensable que... la práctica de los Estados,
incluidos aquéllos que están especialmente interesados haya sido frecuente y prácticamente
uniforme en el sentido de la disposición que se invoca...”6.
Así pues, la práctica relevante es la de los Estados “particularmente intere-

sados”, es decir, la de los Estados que estén en situación de seguir tal práctica
(“práctica efectiva”). Esta práctica, además, debe haber sido “frecuente”, es decir,
constante y también “prácticamente uniforme”. Ello no significa, sin embargo,
que la formación de una costumbre internacional general requiera la existencia
de precedentes por parte de todos y cada uno de los Estados miembros de la
Comunidad internacional sino que basta con que se trate de una práctica gene-
ralizada. Tampoco significa que dicha costumbre no pueda formarse si existen
precedentes aislados de su no acatamiento o de su vulneración. En la sentencia
de 27 de junio de 1986, asunto de las actividades militares y paramilitares en y
contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), la CIJ ha tenido
ocasión de interpretar esta característica:
5
Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/ Malte), arrêt CIJ Recueil 1985, p. 13.
6
Ibid.
“...la Corte no piensa que para que una regla esté consuetudinariamente establecida, la
práctica correspondiente deba ser rigurosamente conforme con tal regla. Le parece suficiente
para deducir la existencia de reglas consuetudinarias que los Estados conformen a ella su
conducta de una manera general y que traten ellos mismos los comportamientos no confor-
mes a la regla como violaciones de ella y no como manifestaciones del reconocimiento de
una regla nueva”7.
2. El elemento subjetivo: la opinio iuris

La convicción de obligatoriedad o elemento subjetivo de la costumbre es la
convicción de sus autores de que la práctica seguida responde a una exigencia
jurídica. La CIJ ha precisado también el sentido de este requisito en su senten-
cia ya citada de 1969 relativa a la Plataforma Continental del Mar del Norte:
“Los actos en cuestión no solamente deben suponer una práctica constante sino también
deben tener tal carácter o realizarse de tal forma, que demuestren la creencia de que dicha
práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescriba. La necesidad
de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, se halla implícita en el propio
concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados, por lo tanto, deben sentir
que cumplen lo que supone una obligación jurídica. Ni la frecuencia, ni el carácter habitual
de los actos es bastante. Hay numerosos actos internacionales, en el terreno protocolario por
ejemplo, que se realizan casi invariablemente pero obedecen a simples consideraciones de
cortesía, de conveniencia o de tradición pero no a un sentimiento de deber jurídico”8.
El elemento subjetivo de la costumbre forma parte de la “substancia” de la

regla consuetudinaria, y su presencia debe probarse en cada caso para poder
concluir acerca de la existencia de una regla de tal naturaleza9. Su presencia,
por lo tanto, es imprescindible para la cristalización de la regla consuetudinaria
y, pese a las dificultades derivadas de su naturaleza psicológica, dicha presencia
debe ser conveniente probada. Esta prueba puede resultar difícil en algunas
ocasiones pero debe efectuarse en todo caso, tal como ha reafirmado la propia
CIJ en su sentencia de 12 de octubre de 1984, relativa al asunto de la delimita-
ción de la frontera marítima en la región del Golfo del Maine:

7
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis
d’Amérique), fond, arrêt, CIJ Recueil 1986, p. 14.

8
North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports 1969, p. 24.

9
Así lo ha afirmado la CIJ en la sentencia de 27 de junio de 1986, asunto de las actividades mi-
litares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América): “La
Corte debe asegurarse de que en el Derecho internacional consuetudinario existe una opinio
iuris relativa al valor obligatorio de tal abstención. Con las debidas cautelas, esta opinio iuris
puede deducirse, inter alia, de las actitudes de... los Estados...” Activités militaires et parami-
litaires au Nicaragua... cit. p. 14.
“...la opinio iuris de los Estados se prueba por vía de inducción partiendo de una práctica
suficientemente extensa y convincente y no por vía de deducción partiendo de ideas conce-
bidas a priori”10.
Como se ve, la práctica y la opinio iuris se soportan mutuamente de modo

que el juez internacional no duda en compensar las deficiencias del elemento
material haciendo hincapié en el vigor de la opinio iuris ni, inversamente, duda
en deducir la opinio iuris de la universalidad o de la ancianidad de la práctica11.
Cuando el vigor del elemento subjetivo u opinio iuris se impone sobre una prác-
tica aun deficiente, se habla de coutume sauvage12.
C) Clases de costumbre internacional

En función de su proceso de formación y, consecuentemente, de su ámbito de
aplicación se puede hablar de dos clases de costumbres: a saber, las “costumbres
generales” o universales y las “costumbres particulares”13, de ámbito regional o
local.
1. La costumbre general o universal

La costumbre general es aquélla que tiene un ámbito de aplicación universal
y pertenece, por lo tanto, al Derecho internacional general.
Por su propia naturaleza, las normas pertenecientes a la costumbre univer-
sal son generalmente reglas básicas relativamente elementales que expresan
principios de conducta genéricos. Por consiguiente, tal como ha subrayado la
CIJ, en la sentencia relativa al golfo del Maine, las normas que conforman la
costumbre universal están muy lejos de constituir “un conjunto de reglas deta-
lladas”. Sin embargo, pese a su carácter primario y elemental, su importancia
no debe ser minimizada, ya que se trata de normas básicas que conforman la
estructura medular del Derecho internacional.
Para la configuración de una costumbre general o universal se requiere que
concurran precedentes ampliamente extendidos y que exista una convicción de
obligatoriedad profunda y sin fisuras, que incluya a los Estados especialmente
interesados. Un Estado que se opone a la creación de una costumbre general
debe manifestar clara y reiteradamente su rechazo para impedir que dicha cos-

10
Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, arrêt, CIJ Recueil
1984, p. 246.

11
De VISSCHER, P. “Cours Général de Droit International Public”, RCADI, 1972, II, vol. 136, p.
65.

12
DUPUY, R. J. “Coutume sage et coutume sauvage”, Mélanges Rousseau, Paris (Pedone) 1974,
pp. 75-87.

13
Ver, por ejemplo: Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua... cit., pár. 199.
tumbre cristalice y se haga obligatoria para él (es el caso del Estado “objetor
persistente”). Así lo reconoció ya la CIJ en su sentencia en el asunto de las pes-
querías anglo-noruegas de 1950:
“De todas formas, la regla de las 10 millas aparece como inoponible a Noruega, que se
ha opuesto siempre a su aplicación en la costa noruega”.
Pero la norma consuetudinaria general, una vez debidamente formada, re-

sulta obligatoria para todos los sujetos del Derecho internacional, incluso para
aquellos que no hayan contribuido efectivamente a su gestación mediante una
participación concreta. En las sentencias de 20 de febrero de 1969 relativas a los
asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte, la CIJ caracterizó las
reglas pertenecientes a la costumbre general de la forma siguiente:
“...las reglas y obligaciones de Derecho internacional general o consuetudinario,... por su
naturaleza, deben aplicarse en condiciones iguales a todos los miembros de la comunidad
internacional y no pueden, por lo tanto, quedar subordinadas a un derecho de exclusión
ejercido unilateral y voluntariamente por uno cualquiera de los miembros de la comunidad
internacional en su propio beneficio”14.
2 La costumbre particular: regional o local

La costumbre internacional puede formarse también en un espacio geográ-
fico más reducido, hipótesis en la que se habla de costumbres particulares, ya
sean regionales o locales.
La formación y la aplicación de la costumbre regional o local obedecen a pro-
cesos específicos que han sido analizados por la jurisprudencia internacional y
que, en general, requieren una presencia más singularizada de la práctica y de
la opinio iuris de los Estados involucrados.
Así, por lo que respecta a la costumbre regional, la CIJ en su sentencia de 20
de noviembre de 1950, relativa al asunto del derecho de asilo, afirmó que:
“la Parte que invoca una costumbre de esta naturaleza (regional) debe probar que se
ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra Parte. El Gobierno de
Colombia debe probar que la regla que invoca está de acuerdo con un uso constante y uni-
forme, practicado por los Estados en cuestión, y que dicho uso constituye la expresión de un
derecho a favor del Estado que concede el asilo y una obligación del Estado territorial”15.
En cuanto regla particular del Derecho internacional, la costumbre regional

no puede oponerse al Estado que no la haya aceptado o que la haya rechazado:

14
North Sea Continental Shelf Judgement, ICJ Reports 1969, p. 3.

15
Affaire colombo-péruvienne relative au droit d’asile, Arrêt du 20 novembre 1950: CIJ Recueil
1950, p. 266.
“Aunque esa costumbre existiera solamente entre algunos Estados de América latina, no
podría ser invocada contra Perú que, lejos de haberse adherido a la misma en virtud de su
comportamiento, por el contrario, la ha rechazado...”16.
La CIJ tuvo también ocasión de pronunciarse sobre la costumbre local en

su sentencia de 12 de abril de 1960 relativa al asunto del derecho de paso por
territorio de la India, en el que admitió la existencia de una costumbre local
bilateral:
“Es difícil comprender por qué el número de Estados entre los que puede constituirse una
costumbre local sobre la base de una práctica prolongada deba ser necesariamente superior
a dos. La Corte no ve razón para que una práctica prolongada y continua entre dos Estados,
aceptada por éstos como reguladora de sus relaciones no constituya la base de derechos y
obligaciones recíprocas entre estos dos Estados...
En consecuencia... la Corte debe reconocer un efecto decisivo a esta práctica a efectos
de determinar sus derechos y obligaciones específicas”17.
D) La interacción tratado-costumbre
La práctica internacional muestra con claridad que las diversas fuentes for-
males del Derecho internacional interactúan constantemente entre sí dando lu-
gar a procesos de sinergia normativa. En el asunto de la plataforma continental
del Mar del Norte de 1969, la CIJ examinó con detalle la posible interacción en-
tre el tratado y la costumbre en el proceso de formación de la misma. El profesor
Jiménez de Arréchaga ha resumido la esencia de las afirmaciones de la Corte
del modo siguiente:
“(La Corte) ha reconocido que el derecho consuetudinario no se desarrolla con indepen-
dencia de los tratados (pudiendo) operar en tres formas distintas: el texto de la convención
puede enunciar una norma consuetudinaria existente con anterioridad; puede cristalizar una
norma que está en vías de formación, in statu nascendi, o por último, la disposición de lege
ferenda de un tratado o la propuesta de una conferencia pueden llegar a ser el punto de par-
tida de la práctica estatal posterior y, siguiendo el curso debido, consolidarse en una norma
consuetudinaria.”18
Los tratados pueden pues estar en la base de la formación de la costumbre ya

sea mediante un efecto declarativo de una regla consuetudinaria preexistente,
ya sea mediante un efecto cristalizador de una norma consuetudinaria en fase
de formación avanzada o ya sea mediante un efecto generador, es decir, como un
eslabón inicial de una nueva norma que se configurará con el paso del tiempo al
ir acumulando precedentes y consolidar la opinio iuris.

16
Affaire colombo-péruvienne..., cit., p. 266.

17
Affaire du droit de passage sur territoire indien (fond), Arrêt du 12 avril 1960, CIJ Recueil
1960, p. 6.

18
JIMÉNEZ de ARÉCHAGA, E. Homenaje a Miaja, Madrid (Tecnos) 1989, vol. I, p. 378.
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO RECONOCIDOS

POR LAS NACIONES CIVILIZADAS
Los principios generales del Derecho constituyen una fuente del Derecho in-
ternacional que ha suscitado numerosas controversias doctrinales, aunque la
propia CIJ ha llegado a afirmar que algunos de estos principios son “obligatorios
para todos los Estados al margen de cualquier vínculo convencional”19. Los prin-
cipios generales aplicables en el ámbito internacional pueden agruparse en dos
categorías diferenciadas: a saber, los principios comunes de los ordenamientos
jurídicos internos de los Estados y los principios específicos del Derecho inter-
nacional.
A) Principios comunes de los ordenamientos internos

El artículo 38 del Estatuto de la CIJ menciona entre las reglas que la Corte
deberá aplicar “los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas”, expresión anacrónica que hoy debe entenderse referida a todos los
Estados que componen la Comunidad internacional. La jurisprudencia se ha
referido a estos principios como “las reglas comunes a la mayor parte de las
legislaciones”20, es decir, los principios jurídicos “reconocidos”, enunciados y po-
sitivados en el Derecho interno de los Estados. Se trata pues de los principios
que los Estados proclaman in foro interno y que, en virtud de su reconocimiento
generalizado, han pasado a formar parte del ordenamiento internacional.
Por definición, estos principios tienen un carácter general, pertenecen al
tronco común del Derecho y son aplicables mutatis mutandis a cada una de las
ramas de éste: son pues reglas comunes de Derecho interno de las que pueden
hacer aplicación los Tribunales internacionales21. Los Tribunales internaciona-
les han aplicado en ocasiones principios que proceden tanto del Derecho público
como del Derecho privado. Entre los principios procedentes del Derecho público
están los siguientes: el llamado “principio de la competencia de la competencia”,
es decir el principio en cuya virtud el órgano que tiene poderes jurisdiccionales
es juez de su propia competencia; el principio de que nadie puede ser juez en su
propia causa; el principio procesal de igualdad entre las partes; el “principio de
los poderes implícitos”, en cuya virtud un órgano dispone no sólo de las compe-
tencias explícitas en su acto constitutivo sino también de todas aquellas que son
esenciales y necesarias para la realización de sus funciones. Entre los principios
procedentes del Derecho privado se encuentra el principio de responsabilidad,

19
“Reserves à la Convention sur le génocide, Avis consultatif: CIJ Recueil 1951, p. 15.

20
Laudo de 20 de diciembre de 1896, asunto Fabiani (apud Ch. ROUSSEAU: Principes généraux
du droit international public, Paris (Pedone) 19944, pp. 916-917.

21
MIAJA DE LA MUELA, A. Introducción al Derecho internacional público, 3ª ed., Madrid (At-
las) 1960, p. 111.
en cuya virtud el incumplimiento de un compromiso genera la obligación de

reparar; el principio inadimpleti non est adimplendum, que, en expresión de la
CIJ significa “el derecho a dar por terminada una relación como consecuencia de
la violación deliberada y persistente de obligaciones, lo que destruye el objeto y
el fin de aquella relación”22, etc.
B) Principios específicos del Derecho internacional

Los Tribunales internacionales aplican también, en ocasiones, otros princi-
pios reconocidos por las naciones civilizadas que son específicos del Derecho
internacional. Por su propia naturaleza, tales principios no operan en el ámbito
del Derecho interno de los Estados sino que se configuran en las relaciones de los
Estados con otros sujetos del Derecho Internacional, es decir, in foro externo.
En la sentencia de 7 de septiembre de 1927, relativa al asunto del Lotus, la
Corte Permanente de Justicia Internacional afirmó ya que:
“La Corte considera que, en su acepción general, el sentido de la expresión “principios de
Derecho internacional” significa el Derecho internacional tal como está en vigor entre todas
las naciones que forman parte de la comunidad internacional”23.
Entre estos principios propiamente internacionales está el principio de inde-

pendencia de los Estados; el principio de la primacía del Derecho internacional
sobre el Derecho interno; el principio de identidad o continuidad del Estado; el
principio de agotamiento de los recursos internos; el principio de prohibición del
recurso a la fuerza; el principio de autodeterminación de los pueblos y los prin-
cipios generales del Derecho Humanitario.
IV. LOS MEDIOS AUXILIARES PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS

REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
El art. 38 del Estatuto de la CIJ menciona como medios auxiliares: las “de-
cisiones judiciales” y “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones”. La función de los medios auxiliares no es crear Derecho
sino contribuir a “la determinación de las reglas de Derecho”. No se trata, pues,
de fuentes del Derecho internacional sino de medios auxiliares para su identifi-
cación e interpretación.

22
Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie
(Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité, avis consulta-
tif, CIJ Recueil 1971, p. 16).

23
CPJI, Série A, n. 10, pp. 16-17.
A) La jurisprudencia internacional
El conjunto de las decisiones judiciales de los Tribunales internacionales in-
tegra la jurisprudencia internacional.
Esta jurisprudencia se ha venido elaborando a lo largo de los tiempos por
el conjunto de tribunales arbitrales y judiciales a los que los sujetos del Dere-
cho internacional han recurrido para resolver sus controversias jurídicas. Los
tribunales internacionales, como órganos encargados de aplicar e interpretar
las reglas de Derecho internacional, contribuyen así poderosamente a definir
estas normas y a precisar su sentido en los diversos supuestos concretos. Así,
aunque cada sentencia tenga únicamente fuerza obligatoria de cosa juzgada
para el caso concreto y entre las partes en el litigio, las afirmaciones contenidas
en los pronunciamientos judiciales y arbitrales constituyen un elemento im-
portantísimo para la determinación de la existencia y alcance de las reglas del
Derecho internacional. Incluso los pronunciamientos contenidos en las “opinio-
nes consultivas” que pueden emitir algunos tribunales internacionales (como la
CIJ) forman parte de la jurisprudencia y constituyen un medio auxiliar para la
determinación de las reglas del Derecho internacional.
En tanto en cuanto los diversos Tribunales internacionales son cuerpos de
magistrados independientes y altamente cualificados, su jurisprudencia cons-
tituye una valiosa aportación al corpus del Derecho internacional que ha con-
tribuido, cada una en su contexto, a la evolución del mismo. La jurisprudencia
internacional, en cuanto enuncia el Derecho existente, tiene pues un valor fun-
damental, aunque los jueces no pueden crear normas de Derecho actuando a
modo de legislador internacional. Así ha sido subrayado por la CIJ, en su dicta-
men de 8 de julio de 1996, en el asunto relativo a la licitud de la amenaza o el
uso de armas nucleares:
“La Corte no puede legislar... su misión es la de cumplir con su función judicial normal
de determinar la existencia o la inexistencia de principios y de reglas jurídicas... la Corte...
enuncia el Derecho existente pero no legisla. Esto es así aún cuando, al enunciar y aplicar el
Derecho, deba necesariamente determinar su alcance y tener en cuenta su evolución”24.
B) La doctrina
La doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones
es la llamada “doctrina científica”, que puede ser individual o colectiva.
La doctrina científica individual es la obra de los estudiosos del Derecho in-
ternacional a quienes se puede acudir para conocer la existencia e interpre-

24
Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, CIJ Recueil 1996, p.
226.
tación de las normas internacionales. Aunque hoy en día la doctrina de estos

publicistas no tenga la importancia que tuvo la de los clásicos (VITORIA, GRO-
CIO, VATTEL...), es claro que el manejo de los escritos de los autores más auto-
rizados sigue constituyendo un elemento importante para el conocimiento de las
normas del Derecho internacional.
La doctrina científica colectiva está representada por los institutos científicos
dedicados al estudio del Derecho internacional. Los institutos científicos mas
conocidos por su competencia e independencia son el Institut de Droit Interna-
tional (IDI), la International Law Association (ILA) y el Instituto Hispano-luso-
americano de Derecho Internacional (IHLADI). Los trabajos de estos institutos
son publicados periódicamente y sus resoluciones son objeto de constante re-
ferencia como guía de la evolución del Derecho internacional en sus distintos
sectores. Un caso aparte lo constituye la obra de la Comisión de Derecho In-
ternacional (CDI), órgano subsidiario de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, que se ocupa de la codificación y del desarrollo progresivo del Derecho
internacional. La transcendencia de su labor doctrinal ha sido puesta de mani-
fiesto en la reciente jurisprudencia de la CIJ, que la invoca como argumento de
sus afirmaciones, en la sentencia de 25 de septiembre de 1997, relativa al asunto
del Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros.
La doctrina de los autores que se ocupan del estudio del Derecho internacio-
nal proporciona el marco intelectual adecuado para cualquier discusión cientí-
fica, su labor es muy valiosa y su influencia se acrecienta cuando emana de una
institución científica independiente y prestigiosa.
V. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

A) Concepto y modalidades
El profesor ROUSSEAU ha descrito la codificación como “la conversión de las
normas consuetudinarias en vigor en un cuerpo de normas escritas, sistemáti-
camente agrupadas”. La codificación conlleva así un proceso de positivación del
derecho consuetudinario a la vez que un proceso de racionalización y sistemati-
zación de sus normas.
Aunque algunas instituciones científicas contribuyen a la obra codificadora
sin carácter oficial25, la tarea principal corresponde a la llamada “codificación
oficial” emprendida en el seno de las Organizaciones internacionales compe-

25
Tales como la Harvard Law Schol, el Institut de Droit Internacional o la Internacional Law
Association. Ciertas instituciones no gubernamentales, como el Comité Internacional de la
Cruz Roja, han contribuido poderosamente a la obra de codificación en sectores especializados,
como el Derecho internacional humanitario.
tentes, como la Organización de las Naciones Unidas. Al final de los trabajos de

codificación, la positivación de las normas codificadas corresponde a los propios
Estados, al no existir un legislador internacional que pueda cumplir este come-
tido. Esto se realiza generalmente mediante la adopción de convenios codifica-
dores que tienen lógicamente un carácter sectorial.
El proceso de codificación del Derecho internacional viene efectuándose por
diversos caminos desde una época ya lejana. En ocasiones se realizó mediante
la convocatoria de conferencias internacionales, como las Conferencias de Paz
de La Haya de 1899 y 1907 en las que se codificaron en particular las reglas
del Derecho internacional de los conflictos armados y del Derecho internacional
humanitario. La Sociedad de Naciones (SDN), cuyo Pacto constitutivo no hacía
mención expresa a la obra de codificación, contribuyó a esta tarea mediante la
convocatoria de la Conferencia de Ginebra de 1930, que se saldó con resultados
más bien negativos ya que de los tres capítulos abordados (anchura del mar te-
rritorial, responsabilidad por trato a los extranjeros y nacionalidad) solamente
pudo adoptarse un convenio en éste último ámbito. En la época de las Naciones
Unidas la tarea codificadora, ha sido asignada específicamente a un organismo
institucional habilitado al efecto, la Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas, aunque otros organismos del sistema contribuyen también a
esta labor.
La codificación tiene normalmente un alcance global o universal, ya que tra-
ta de dar forma escrita y sistemática a las normas consuetudinarias que rigen
en la Comunidad internacional en un determinado sector. Pero también se han
realizado procesos de codificación de las normas existentes en ámbitos de par-
ticular interés para determinadas regiones, como los procesos de codificación
emprendidos en América latina o en África.
B) La obra de codificación en la ONU

La Carta de las Naciones Unidas afirma en su artículo 13.1 a) que la Asam-
blea General promoverá estudios y hará recomendaciones para “impulsar el de-
sarrollo progresivo del Derecho internacional y su codificación”.
Mediante la resolución 1744 (II) de 1947, la Asamblea General aprobó el
Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional (CDI), como órgano encar-
gado específicamente de esta misión (art. 1.1). El artículo 15 del Estatuto de la
CDI distingue “por comodidad”, entre el término “codificación” y la expresión
“desarrollo progresivo”. El término “codificación” se emplea para designar “la
más precisa formulación y la sistematización de las normas de Derecho interna-
cional, en materias en las que ya existía una práctica de los Estados, así como
precedentes y doctrinas”. La expresión “desarrollo progresivo” es utilizada para
designar “la elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan
sido regulados todavía por el Derecho internacional o respecto a los cuales los
Estados no han aplicado, en la práctica, normas suficientemente desarrolladas”.
Aunque se contemplan algunas diferencias en lo que respecta a los procedimien-

tos de “codificación” y “desarrollo progresivo”, lo cierto es que la obra de la CDI
se ha realizado llevando a cabo al mismo tiempo ambos propósitos. En realidad,
como ha explicado el profesor Roberto AGO, se trata de lograr un triple objetivo:
precisar las reglas, adaptarlas a las necesidades presentes de la Comunidad
internacional y crear normas complementarias que den al resultado codificador
un carácter completo y acabado.
El artículo 8 del Estatuto de la CDI establece que en la Comisión estarán
representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del
mundo. Aunque la CDI se componía inicialmente de 17 miembros, la Resolución
36/39, aprobada por la Asamblea General el 18 de noviembre de 1981, amplió
el número de los mismos a 34, con el siguiente reparto de puestos: 8 de África,
7 de Asia, 3 de Europa oriental, 6 latinoamericanos, 8 de Europa occidental
u otros y 2 miembros rotatorios. Los miembros de la CDI son elegidos por la
Asamblea General para un período de cinco años y forman parte de la misma
como expertos independientes y no como representantes de los gobiernos de los
que son nacionales. La Comisión se reúne en un período de sesiones anual, que
normalmente dura diez semanas.
El proceso codificador se inicia con la elección del tema a codificar por la
Asamblea General o por la propia CDI bajo la tutela de aquélla. Luego se nom-
bra un ponente o “Relator especial” que presenta sucesivos informes sobre el
tema; los informes son debatidos por la Comisión hasta aprobar un antepro-
yecto de artículos, con sus respectivos comentarios, que será comunicado a los
Gobiernos. Tomando en cuenta las observaciones de éstos, la Comisión prepara
un proyecto de artículos definitivo que somete a la Asamblea General con una
de las siguiente recomendaciones: a) que no adopte medida alguna; b) que tome
nota del informe o lo apruebe mediante una resolución; c) que recomiende el
proyecto a los Estados miembros a fin de que concluyan una convención; o d) que
convoque una conferencia para concluir una convención (Estatuto, Art. 23). La
Asamblea General adopta la solución que estima más pertinente, sin limitarse
necesariamente a las propuestas de la CDI.
La CDI comparte la función codificadora con otros órganos e instituciones de
la ONU, tales como la VIª Comisión de la Asamblea General (Comisión Jurídica),
el Comité de Derechos Humanos (CDH) y la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho mercantil internacional (UNCITRAL). En diversos casos se ha
recurrido a órganos intergubernamentales creados ad hoc para preparar la obra
de codificación en sectores particulares como el derecho del espacio ultraterres-
tre (Comité del Espacio), el régimen de los fondos marinos (Comité de los Fondos
Marinos), los principios rectores de las relaciones de amistad y cooperación en-
tre los Estados (Comité sobre los principios de la Carta) o la reforma de la Carta
y el fortalecimiento del papel de la Organización (Comité del mismo nombre).
En el ámbito del Derecho del Mar, la ONU encomendó la renovación de la obra
codificadora a la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar que, al no disponer de un texto inicial que sirviera de punto de partida,

tardó 13 años en elaborar el vigente Convenio de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 30 de abril de 1982. Algunos organismos especializados del
sistema de las Naciones Unidas (OIT, UNESCO...) han realizado también una
obra codificadora relevante en los ámbitos temáticos que les son propios.
Sobre la base del programa de trabajo establecido en 194926, la CDI ha desa-
rrollado una importante obra codificadora cuyos resultados más notables son:
los Convenios de Ginebra sobre Derecho del Mar de 195827; las Convenciones
sobre relaciones diplomáticas de 1961 y sobre relaciones consulares de 196328,
las Convenciones sobre Derecho de los tratados de 1969 y 198629 y las Conven-
ciones sobre sucesión de Estados de 1978, 1983, y 199930. Sin embargo, otros
proyectos de artículos adoptados por la CDI sobre temas de gran importancia
no han llegado a convertirse en Convenios en vigor31. Un caso particularmente
sangrante es el del Proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados
por hechos internacionalmente ilícitos de 2001, adoptado tras más de 30 años de
esfuerzo codificador, y del que la Asamblea General se ha limitado a tomar nota
sin recomendar su adopción en forma de convenio.
Actualmente la CDI está tratando los temas siguientes: responsabilidad de
las Organizaciones internacionales; responsabilidad por las consecuencias per-
judiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional (responsabilidad
internacional en caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resul-
tante de actividades peligrosas); actos unilaterales de los Estados; reservas a
los tratados; protección diplomática; recursos naturales compartidos y fragmen-

26
El programa de trabajo de 1949 contenía 25 temas de los que la Comisión nunca ha tratado 4
(reconocimiento de Estados y de Gobiernos, competencia sobre crímenes cometidos fuera del
territorio, trato a los extranjeros y derecho de asilo).
27
Convenio sobre mar territorial y zona contigua; Convenio sobre la plataforma continental;
Convenio sobre el alta mar; y Convenio sobre pesca y conservación de los recursos vivos del
mar.
28
Convención sobre relaciones diplomáticas (1961) y Convención sobre relaciones consulares
(1963). Mas tarde se elaboraron la Convención sobre misiones especiales (1969), la Convención
sobre prevención y castigo de los crímenes contra personas internacionalmente protegidas,
incluidos los agentes diplomáticos (1973) y el proyecto de artículos sobre correo diplomático y
valija diplomática no acompañada por el correo diplomático (1989).
29
Convención sobre el Derecho de los Tratados (1969) y Convención sobre Derecho de los trata-
dos celebrados entre Estados y OI o entre OI (1986).
30
Convención sobre la sucesión de Estados en materia de tratados (1978), Convención sobre la
sucesión de Estados en materias de bienes, archivos y deudas (1983) y Proyecto de artículos so-
bre la nacionalidad de las personas naturales en relación con la sucesión de Estados (1999).
31
Por ejemplo: el Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de
1996 (que fue parcialmente recuperado por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacio-
nal de 1998); el Proyecto de artículos sobre los usos de los cursos de agua para fines distintos
de la navegación de 1997; el Proyecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas de 2001.
tación del Derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y

expansión del Derecho internacional.
C) El proceso codificador y la evolución del Derecho internacional

El proceso de codificación contribuye a la evolución del Derecho internacional
por varios caminos distintos.
En primer lugar, en la medida en que la obra de codificación consiste esen-
cialmente en articular en forma escrita las normas del derecho consuetudinario,
las concomitancias entre el proceso de formación de la costumbre y el proceso
codificador adquieren un relieve particular. El proceso codificador se nutre así
de la costumbre internacional, contribuyendo a su fijación y adaptándola a las
nuevas situaciones.
Por otra parte, uno de los límites de la obra codificadora, que se realiza prin-
cipalmente por medio de convenios internacionales, resulta de la eficacia rela-
tiva de los mismos ya que las normas convencionales se aplican únicamente
entre los Estados partes. Este límite puede ser remediado mediante los procesos
de interacción entre el tratado y la costumbre ya que, como señalara la CIJ en
la sentencia de 1969 relativa a la Plataforma continental del mar del Norte, los
convenios codificadores pueden producir un efecto declarativo de costumbres
preexistentes, un efecto cristalizador de reglas consuetudinarias en formación
o un efecto generador de nuevas normas consuetudinarias de alcance general.
Cabe decir, por tanto, que los convenios codificadores tienen una cierta potencia-
lidad expansiva, que les lleva en ocasiones a convertirse en referentes normati-
vos de alcance general (como en el caso de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar de 1982).
Por último, el fenómeno de la codificación ha contribuido poderosamente a
la consolidación del derecho existente y al desarrollo progresivo del mismo en
función de las nuevas necesidades de los Estados. En tal sentido, algunos textos
codificadores, como los proyectos de artículos preparados por la CDI, han ejer-
cido una considerable influencia sobre la práctica, incluso antes de su eventual
entrada en vigor. Así lo demuestra la referencia reiterada a los mismos en la
reciente jurisprudencia de la CIJ: asunto Gavcikovo-Nagymaros de 1977, asun-
to de las actividades armadas en territorio del Congo de 2006, asunto Diallo de
2007... Por todo ello puede decirse que los instrumentos resultantes el proceso
codificador constituyen un elemento importante para conocer el estado de evo-
lución del Derecho internacional y su interpretación en la práctica.
Lección 6
Los Tratados internacionales
I. ASPECTOS GENERALES: EL CONVENIO DE VIENA SOBRE EL

DERECHO DE LOS TRATADOS DE 1969
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, al enume-
rar las normas que ésta deberá aplicar, se refiere en primer lugar a “las con-
venciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes”. En cuanto tales, dichas
convenciones, que la práctica conoce comúnmente como “tratados”, son fuentes
de Derecho positivo internacional.
A) Concepto de tratado
Un tratado internacional es un acuerdo de voluntades entre sujetos del De-
recho internacional, regido por éste ordenamiento y destinado a producir efectos
jurídicos, cualquiera que sea su denominación. No son pues tratados en sentido
propio los acuerdos celebrados por los sujetos del Derecho internacional con
otros sujetos que no pertenecen a este ordenamiento (por ejemplo, los acuerdos
entre Estados y particulares o State’s Contracts), ni los celebrados entre orga-
nismos o entes infraestatales (como los concluidos por algunas Comunidades
Autónomas españolas con sus homólogas extranjeras). Tampoco son tratados en
sentido propio ciertos compromisos internacionales que se consideran no vin-
culantes jurídicamente, tales como los llamados acuerdos no normativos o “po-
líticos” celebrados entre Estados o los “acuerdos entre caballeros” (Gentlemen’s
Agreements) concluidos por sus representantes oficiales que se respetan sólo por
consideración a la palabra dada. En cambio, un tratado internacional puede te-
ner cualquier forma (puede ser incluso un acuerdo verbal) y designarse de muy
diversos modos: Acta, Acuerdo, Arreglo, Carta, Canje de Notas, Constitución,
Convención, Convenio, Declaración, Estatuto, Memorandum, Modus Vivendi,
Pacto, Protocolo... Ni el nombre ni la forma hace la cosa; lo importante es que
el acto tenga una naturaleza convencional y un contenido normativo, siendo la
denominación irrelevante a efectos de su calificación jurídica.
El tratado es la fuente por excelencia del Derecho internacional; es el proce-
dimiento principal de creación de normas jurídicas internacionales, tanto por la
peculiar estructura de la sociedad internacional1 como por el carácter eminente-
1
Como ya hemos visto, en la sociedad internacional relacional, ante la inexistencia de un le-
gislador que elabore las normas, los propios Estados asumen la función de creación de las
mente consensualista del Derecho internacional2. Además, los sujetos del Derecho
internacional encuentran en este instrumento convencional las ventajas de la
seguridad que proporciona el celebrarse generalmente por escrito, junto con la
flexibilidad que permite su régimen jurídico, basado en la voluntad de las partes.
B) Evolución histórica y tipología de los tratados

Desde una perspectiva histórica, resulta interesante referirse a la distinción
entre los llamados “tratados solemnes”, celebrados con arreglo a un ritual com-
plejo que separaba la fase de la firma por los plenipotenciarios y la ratificación
por el monarca (y, en épocas ulteriores, por los Parlamentos), y los llamados
“tratados en forma simplificada”, cuya característica típica era su entrada en
vigor desde la firma, sin requerir ulterior ratificación. Un aspecto importante en
la evolución de los tratados internacionales en la época moderna es el tránsito
progresivo hacia procedimientos cada vez más multilateralizados para su cele-
bración. Se ha pasado así de los acuerdos bilaterales o plurilaterales restringi-
dos, celebrados entre un pequeño número de Estados, a la celebración cada vez
más frecuente de tratados multilaterales generales, negociados en el marco de
conferencias internacionales con una asistencia prácticamente universal. Las
reglas relativas al régimen de los tratados han debido adaptarse a esta nueva
realidad, estableciendo procedimientos de celebración mas dúctiles que susti-
tuyen la exigencia de unanimidad por mayorías más o menos cualificadas (por
ejemplo, para la adopción del texto del tratado en el seno de la Conferencia) y
estableciendo otros procedimientos para hacer más flexible su aplicación, como
es el caso de las llamadas “reservas”.
También resulta interesante referirse a la diversa tipología de tratados cele-
brados a lo largo de la historia, que ha dado lugar a clasificaciones que resultan
clarificadoras a efectos didácticos. La doctrina ha distinguido así entre el deno-
minado “tratado-ley” (que establece un régimen normativo general, como la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982) y el simple
“tratado-contrato” (que establece una contraprestación sinalagmática entre las
partes, como en el caso de un acuerdo comercial entre Estados). Esta distinción
es ilustrativa, aunque lo cierto es que la mayoría de los tratados internacionales
contienen en proporciones diversas disposiciones de naturaleza “contractual” y
otras de carácter “legislativo”. También resulta ilustrativa la distinción entre
los llamados “tratado-marco” (umbrella Convention), que establecen los princi-
pios generales de una acción convencional que se pretende proseguir en el futu-
mismas, principalmente mediante los tratados internacionales.

2
El carácter eminentemente consensualista del ordenamiento internacional se manifiesta fun-
damentalmente en el plano de la formación de las normas, que se generan principalmente a
través de procesos jurídicos que se basan en el consentimiento del Estado y cuyo exponente
más caracterizado es precisamente el tratado internacional.
ro, y sus “protocolos” ulteriores, que son en realidad convenios más detallados
mediante los que se desarrolla la regulación prevista en el tratado marco.
En la actualidad, el formato típico de los tratados presenta normalmente tres
partes diferenciadas: a) el preámbulo, en el que se detallan los fundamentos y
objetivos del acuerdo celebrado; b) el dispositivo o articulado, en el que se con-
tienen las obligaciones y derechos de las Partes; y c) los anexos o apéndices, de
carácter administrativo o técnico. La lógica de esta separación, radica en esta-
blecer mecanismos de enmienda y revisión que permita utilizar procedimientos
acelerados para actualizar los anexos sin necesidad de modificar el dispositivo
del convenio.
C) Régimen jurídico de los tratados

La regulación internacional de los tratados es de origen consuetudinario y
su régimen jurídico reposa sobre el principio pacta sunt servanda, que cons-
tituye la regla secular en la materia. Los tratados son tan antiguos como las
relaciones entre los Estados y, en consecuencia, existe abundantísima práctica
en la materia concretada en miles de tratados bilaterales o multilaterales que
regulan los aspectos más diversos de las relaciones internacionales. Actualmen-
te, buena parte de las reglas consuetudinarias relativas a los mismos han sido
codificadas tanto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 23 de mayo de 19693 (relativa a los tratados celebrados entre Estados) como
por la Convención sobre del Derecho de los Tratados entre Estados y Organiza-
ciones internacionales o entre Organizaciones internacionales de 21 de marzo
de 19864; uno y otro instrumentos constituyen verdaderos “tratados sobre los
tratados”. Con todo, el Derecho consuetudinario sigue su curso porque ni la co-
dificación de las reglas consuetudinarias por estos Convenios ha hecho perder
a estas reglas su naturaleza consuetudinaria, ni estos Convenios han agotado
todas las cuestiones relativas a los tratados. Así lo reconocen ambos Convenios,
al afirmar en sus preámbulos respectivos que “las normas de Derecho interna-
cional consuetudinario continuarán rigiendo las cuestiones no reguladas en las
disposiciones de la presente Convención”.
El estudio del régimen jurídico de los tratados internacionales celebrados en-
tre Estados puede centrarse hoy en el análisis de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, adoptada el 23 de mayo de 1969. Esta Convención es
el resultado de los trabajos de codificación llevados a cabo durante veinte años
por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y entró en
vigor el 13 de junio de 1989. La Convención de Viena ha sido ampliamente sus-

3
BOE de 13 de junio de 1980.

4
Ver texto en: C. GUTIÉRREZ ESPADA y A. L. CALVO CARAVACA: Textos de Derecho Interna-
cional Público, Madrid (Tecnos) 1986, pp. 64-88.
crita por los Estados miembros de la comunidad internacional, por lo que cabe
afirmar que sus disposiciones son generalmente reconocidas como la expresión
del derecho vigente en la materia.
Por el hecho de situarse en un contexto esencialmente “contractual”, la regu-
lación jurídica de los tratados internacionales establecida en la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 gira en torno a la autonomía de
la voluntad de los Estados, con algunas limitaciones.
II. CELEBRACIÓN Y ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS

Para los efectos de la Convención de Viena, se entiende por “tratado” un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Dere-
cho internacional, ya conste en un documento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular (art. 2.1.a). El hecho
de que la Convención se aplique a los tratados celebrados por escrito y entre
Estados, no afectará a la validez de los acuerdos entre Estados que no sean
celebrados por escrito (acuerdos verbales), ni a los tratados celebrados entre
Estados y otros sujetos del Derecho internacional o entre esos otros sujetos en-
tre sí (por ejemplo entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre dos
Organizaciones Internacionales), ni excluirá la aplicación a los mismos de las
reglas contenidas en la Convención que pertenezcan al Derecho internacional
consuetudinario (art. 3).
A) Celebración de los Tratados

Por “celebración” hay que entender el conjunto de actos o procedimientos que
hacen posible la existencia del tratado en cuanto instrumento en sentido ma-
terial y en sentido jurídico. Estos actos o procedimientos son, en primer lugar,
la negociación, la adopción y la autenticación del texto y, en un momento ulte-
rior, la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado.
Cuando el tratado reúne el número de consentimientos necesarios, se produce
finalmente su entrada en vigor.
1. Capacidad y representación del Estado

La Convención de Viena afirma que “todo Estado tiene capacidad para cele-
brar tratados” (art. 6), en el bien entendido de que el vocablo empleado significa
“Estado” en el sentido del Derecho internacional5. Un segundo párrafo de este

5
Ver: el comentario del artículo correspondiente realizado por la CDI en: Anuario de la CDI,
1966, vol. II., pp. 210-211.
artículo, que indicaba que “los Estados miembros de una unión federal podrán
tener capacidad para celebrar tratados si esta capacidad está admitida por la
Constitución federal” fue finalmente eliminado6. En principio, pues, el Convenio
de Viena solo reconoce capacidad para celebrar tratados (ius tractandi o treaty
making power) a los Estados que tienen la condición de tales de acuerdo con el
Derecho internacional.
La celebración del tratado se lleva a cabo por la persona o personas que re-
presentan al Estado, lo que normalmente se acredita en virtud de los “plenos po-
deres”, es decir, mediante un documento que emana de la autoridad competente
de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar
al Estado para ejecutar cualquier acto con respecto a un tratado (art. 2.1.c).
Se considera que una persona representa a su Estado para la negociación,
la adopción o la autenticación del texto de un tratado, o para manifestar el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, si presenta el corres-
pondiente instrumento de plenos poderes o si se deduce de las circunstancias
que la intención de los Estados interesados ha sido considerar a esa persona
representante del Estado y prescindir de los plenos poderes. Además, hay de-
terminados casos en que se considera que una persona representa a su Estado,
en virtud de sus funciones, y sin tener que presentar un instrumento de plenos
poderes. Así, los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones
exteriores representan a su Estado para la ejecución de todos los actos relativos
a la celebración de un tratado. Los jefes de misión diplomática representan a su
Estado para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y
el Estado en el cual se encuentran acreditados. Los representantes acreditados
ante una conferencia internacional, una organización internacional o uno de sus
órganos, representan a su Estado para la adopción del texto de un tratado en tal
conferencia, organización u órgano (art. 7).
Cuando los actos relativos a la celebración de un tratado hayan sido realiza-
dos por una persona que no pueda considerarse autorizada a representar con
tal fin a un Estado, dichos actos no surtirán efectos jurídicos a menos que sean
ulteriormente confirmados por ese Estado (art. 8)7.
2. Negociación, adopción y autenticación del texto

La negociación no está regulada por la Convención de Viena, pero de sus dis-
posiciones podemos deducir que ésta consiste en el proceso de elaboración del

6
Ver: Anuario de la CDI, 1966, vol. II., pp. 210-211.

7
Esta disposición deberá ponerse en relación con el artículo 46 de la Convención, que se refiere
a los supuestos en los que el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado haya sido
manifestado en violación de una norma de su Derecho interno concerniente a la “competencia
para celebrar tratados”.
texto de un tratado, mediante el intercambio de propuestas y contrapropuestas

por parte de los representantes de los Estados, que culmina con la adopción y
autenticación del mismo. La negociación de los tratados es un difícil arte que
se realiza a menudo en conferencias internacionales en las que los Estados son
representados por delegaciones compuestas por agentes gubernamentales, di-
plomáticos y otros expertos técnicos y jurídicos.
La adopción del texto es el acto que pone fin a la negociación, y por el que se
decide la forma y el contenido definitivo del tratado en su totalidad. En prin-
cipio, la adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de
todos los Estados participantes en su elaboración. Sin embargo, cuando el texto
de un tratado se adopta en una conferencia internacional, la adopción se efec-
tuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos
que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente (art. 9).
En el caso de que el texto del tratado se adopte en el marco de una Organiza-
ción internacional, se aplicarán las normas pertinentes de la misma relativas al
procedimiento de adopción de decisiones en el seno del órgano en cuyo seno se
desarrolla la negociación (art. 5).
Los tratados internacionales llevan la fecha de la adopción del texto; por
ejemplo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 23 de mayo
de 1969 indica que en esa fecha se adoptó el texto de la Convención.
La autenticación del texto es el acto por el que se determina que el texto de
un tratado queda establecido como “auténtico y definitivo”. Mediante la auten-
ticación se establece el texto definitivo y se certifica que ese texto es el correcto
y auténtico, es decir que da fe del acuerdo de las partes. La autenticación se
efectúa mediante el procedimiento que se prescriba en el propio tratado o que
convengan los Estados que hayan participado en su elaboración, o, a falta de tal
procedimiento, mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica puesta
por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final
de la conferencia en la que figure el texto (art. 10). Se trata pues de un acto
formal de carácter “notarial” por el que los representantes de los Estados parti-
cipantes en la negociación dan fe de que un determinado ejemplar, que contiene
la versión final del texto negociado, es el auténtico y definitivo8.
Los Estados que han participado en la negociación, adopción y autentica-
ción del texto del tratado, poniendo así fin a la fase colectiva de la celebración
del mismo, se denominan “Estados negociadores”. Aunque el texto autenticado
haya adquirido carácter definitivo e inamovible, el tratado como tal no resulta
todavía jurídicamente obligatorio para los Estados negociadores, a falta de la

8
Como ha explicado el comentario de la Comisión de Derecho Internacional, la autenticación
del texto del tratado es necesaria para que los Estados que han participado en la negociación
sepan, de modo definitivo, antes de decidir si van a ser partes o no en el tratado, cuál es el
contenido inalterable del mismo. Anuario de la CDI, 1966, vol. II. p. 214.
manifestación del consentimiento de cada uno de ellos en obligarse. Sin embar-

go, mientras que no hayan manifestado su intención de no llegar a ser parte en
el tratado, los Estados negociadores deben abstenerse de actos en virtud de los
cuales se frustren el objeto y fin del mismo (artículo 18, a).
3. Manifestación del consentimiento del Estado en obligarse

La manifestación del consentimiento es el acto por el que el Estado hace
constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un trata-
do, dándolo a conocer a los otros Estados negociadores.
Conviene subrayar que la “manifestación” del consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado en el plano internacional va necesariamente precedida
de la formación de dicho consentimiento de acuerdo con las disposiciones de su
Derecho interno. El ordenamiento jurídico de cada Estado regula de modo autó-
nomo los procedimientos o los requisitos que han de concurrir para que los ór-
ganos competentes del Estado presten su consentimiento y procedan a efectuar
el acto internacional por el que se manifiesta el consentimiento del Estado en
obligarse por el tratado. En la fase de prestación del consentimiento, con arreglo
a los procedimientos internos, cada Estado decide con total libertad si dará o no
su consentimiento al tratado de que se trate y cuándo lo hará.
De acuerdo con lo previsto en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, el consentimiento del Estado en obligarse podrá manifestarse, según
los casos, mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tra-
tado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier
otra forma que se hubiera convenido (art. 11). El consentimiento de un Estado
en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma (art. 12) o
mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado (art. 13) cuando
conste de algún modo que los Estados negociadores han convenido que la firma,
la rúbrica, la firma ad referéndum o el canje de instrumentos que constituyen
un tratado tenga tal efecto (es el caso de los llamados “tratados en forma simpli-
ficada”). En los demás casos, el consentimiento del Estado en obligarse deberá
manifestarse mediante un acto ulterior de “ratificación”, “aceptación”, “aproba-
ción” (art. 14) o “adhesión” (art. 15). Los términos “ratificación”, “aceptación”,
“aprobación” y “adhesión”, tienen en esencia el mismo significado: designan,
según el caso, el acto internacional por el cual un Estado hace constar en el
ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado (art. 2.1.b).
El término más clásico y generalizado para referirse al procedimiento de ma-
nifestación del consentimiento del Estado en obligarse por un tratado es el de
“ratificación”, pero también se utiliza en la práctica la fórmula de la “aceptación”
o de la “aprobación” del tratado con un sentido equivalente. En puridad, el tér-
mino “adhesión” debería reservarse para los casos en que un Estado manifiesta
su consentimiento en un tratado que ya está en vigor, aunque en la práctica no
siempre se respeta el rigor terminológico. El Convenio de Viena ha reconocido
igual valor a todos estos procedimientos (ratificación, aceptación, aprobación,

adhesión) y acepta también “cualquiera otra forma que se hubiere convenido”
siempre que mediante la misma se haga constar en el plano internacional el
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado. Las Constituciones de
los Estados emplean en ocasiones una terminología diferente al regular los pro-
cedimientos para hacer constar el consentimiento dado a un tratado; aunque
ello no resulte jurídicamente ortodoxo9, en la práctica se acepta cualquier forma
de manifestación del consentimiento del Estado que tenga un sentido claro. Sal-
vo que el tratado disponga otra cosa, la manifestación del consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado se hará constar mediante uno de estos tres
procedimientos: a) el canje de instrumentos de ratificación, aceptación, apro-
bación o adhesión entre los Estados contratantes; b) su depósito en poder del
depositario o; 3) su notificación a los Estados contratantes o al depositario, si así
se ha convenido (art. 16).
El Estado que ha consentido en obligarse por el tratado se denomina “Estado
contratante” y deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el
objeto y el fin del tratado, durante el período que preceda a la entrada en vigor
del mismo y siempre que ésta no se retarde indebidamente (art. 18, b)10.
4. Reservas a los tratados

La reserva es una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado
o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado (art. 2.1.d).
La reserva es, pues, una declaración unilateral que realiza un Estado en el mo-
mento de la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado, en
relación con una disposición del mismo que, por una u otra razón, no puede o no
quiere aceptar.
Las reservas afectan a la integridad del tratado, ya que permiten establecer
regímenes diferenciados para las partes que las formulan en sus relaciones con
las partes que las aceptan. De hecho, las reservas parecen situarnos en presen-
cia de un sistema convencional formado por diferentes compromisos en cuanto
a su sustancia y en cuanto al círculo de Estados partes11. Todo ello se permite
en aras de una mayor aceptación de los tratados multilaterales, sacrificando en

9
La propia Convención de Viena declara expresamente que los términos empleados en la misma
se entenderán sin perjuicio del empleo de esos términos o del sentido que se les pueda dar en
el Derecho interno de cualquier Estado (art. 2.2).
10
Esta obligación es consecuencia del principio de buena fe que exige la coherencia del compor-
tamiento. No obstante, como los tratados a veces tardan mucho tiempo en entrar en vigor o
nunca llegan a estar vigentes, es necesario fijar un límite temporal a aquella obligación.
11
P. REUTER: Introduction..., cit., p. 132.
cierta medida la integridad del tratado a su aceptación más generalizada. En

efecto, la institución de las reservas está relacionada con la participación en los
tratados multilaterales12 y resulta muy conveniente para las necesidades de la
Comunidad internacional. Como dijera en su día la propia Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas, si se tiene en cuenta que actualmente el
número de Estados negociadores puede ser superior a un centenar y que sus
condiciones culturales, económicas y políticas son muy diversas, la facultad de
formular reservas puede ser un elemento que contribuya a una aceptación mas
general de los tratados multilaterales13.
El régimen de las reservas ha sido regulado por la Convención de Viena sobre
el derecho de los Tratados con talante liberal y gran técnica jurídica, resolvien-
do en particular los problemas relativos a la formulación de las mismas, a la
integración del Estado autor de una reserva como parte en el tratado y a los
efectos de las reservas y de las objeciones a las reservas (arts. 19-23). Por lo que
respecta a la posibilidad de formular reservas, la Convención de Viena permite
a los Estados una amplia libertad, que sólo queda excluida en los casos previstos
en el artículo 19, a saber:
a) que la reserva éste prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas entre
las cuales no figura la reserva de que se trate; o
c) que... la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
La formulación de una reserva que no haya quedado excluida con arreglo a

las disposiciones anteriores no impedirán que el Estado que la ha realizado se
convierta en parte en el tratado, siempre que dicha reserva esté expresamente
autorizada por el tratado (art. 20.1) o cuando la acepte al menos uno de los Es-
tados contratantes (art. 20.4 a). Sin embargo, el Estado que formula una reserva
se verá sometido a condiciones particulares en los casos siguientes:
– cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin
del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad
entre todo las partes es una condición esencial de cada una de ellas en
obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las
partes (art. 20.2)
– cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una Organización
internacional, y a menos que en el se disponga otra cosa, una reserva exi-
girá la aceptación del órgano competente de esa organización (art. 20.3).
Por lo que respecta a los efectos de las reservas, éstos dependen de la acepta-
ción u objeción de las mismas por parte de los otros Estados contratantes. Así en

12
En los tratados bilaterales la reserva no resulta técnicamente posible, simplemente significa
la reapertura de las negociaciones, una vez que ya habían concluido.

13
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1966, vol. II, p. 226.
las relaciones entre el Estado que formula una reserva y el Estado que la acepta,
las disposiciones del tratado a las que se refiere la reserva quedan modificadas
en la medida determinada por la misma (art. 2.1). En las relaciones entre el Es-
tado que formula una reserva y el Estado que la objeta, pero sin negarse a que
el tratado entre en vigor entre ambos, las disposiciones a las que se refiere la
reserva no se aplicarán entre ellos en la medida determinada por la reserva (art.
21.3). En las relaciones entre el Estado que formula una reserva y el Estado que
la objeta, expresando además inequívocamente su intención de que el tratado
no entre en vigor entre ellos, la relación convencional no se establecerá en abso-
luto (art. 20.4 b). Las relaciones entre los demás Estados partes en el tratado no
quedarán modificadas entre sí (art. 21.2).
B) Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados

La entrada en vigor del tratado, que determina su existencia en cuanto ins-
trumento jurídico capaz de producir efectos obligatorios entre los Estados partes,
se producirá cuando concurran el número necesario de consentimientos de los
Estados negociadores14. A menudo, la entrada en vigor de un tratado se demora
largo tiempo15 o no se produce nunca, si no reúne el número de consentimientos
requerido, lo que resulta insatisfactorio.
De acuerdo con el régimen establecido en la Convención de Viena, un tratado
entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden
los Estados negociadores. En su defecto, el tratado entrará en vigor tan pronto
como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en
obligarse por el tratado. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de su entrada en
vigor (caso de la adhesión), éste entrará en vigor con relación a ese Estado en
dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa (art. 24). El Estado que
ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está
en vigor se denomina “Estado parte” (art. 2.1.g) y las obligaciones y derechos
establecidos en el mismo le resultan plenamente aplicables.
La Convención de Viena prevé también la posibilidad de que los tratados
puedan aplicarse provisionalmente, en un esfuerzo por conciliar el respeto de los

14
Hay que esperar, pues, pacientemente que la manifestación del consentimiento de cada Esta-
do venga a sumarse a la de los demás, como si se tratara de las piezas de un puzle. Cuando
concurra el número necesario de esas manifestaciones del consentimiento, las reglas conven-
cionales laboriosamente preparadas, elaboradas, adoptadas y autenticadas se convertirán en
reglas jurídicas para los Estados que las hayan aceptado. R. AGO: “Nouvelles réflexions sur la
codification du droit international”, Revue générale de droit international public, 1988, p. 557.
15
Por ejemplo: la propia Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo
de 1969 entró en vigor el 13 de junio de 1980; la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 entró en vigor el 14 de febrero de 1997.
plazos requeridos por los procedimientos internos de cada Estado para manifes-
tar su consentimiento en obligarse y las exigencias de celeridad en la aplicación
de aquellos tratados que requieren actuaciones urgentes. El artículo 25 de la
convención de Viena dispone así que:
1. Un tratado o una parte de él se aplicarán provisionalmente antes de su entrada en
vigor:
a) si el propio tratado así lo dispone; o
b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
2. La aplicación provisional de un tratado o una parte de él respecto del Estado terminará
si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención
de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negocia-
dores hayan convenido otra cosa al respecto.
III. OBSERVANCIA, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS

TRATADOS
Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en un tratado, las partes deben
proceder a su observancia, aplicación e interpretación con arreglo al régimen
previsto en el Convenio de Viena.
A) Observancia de los tratados

El principio fundamental en la materia es la regla pacta sunt servanda en
cuya virtud “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe” (art. 26) sin que, como regla general, quepa invocar las dispo-
siciones de Derecho interno como justificación del incumplimiento (Art. 27).
B) Aplicación de los tratados

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación temporal, la Convención de Viena
consagra el principio de irretroactividad de los tratados, salvo que exista cons-
tancia de la intención contraria de las Partes (art. 28). En lo relativo al ámbito
territorial de aplicación de los tratados, la Convención de Viena dispone que un
tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la to-
talidad de su territorio, salvo que conste una intención diferente (art. 29).
La Convención de Viena ha abordado también el complejo problema de la
aplicación de tratados sucesivos sobre una misma materia, estableciendo una
serie de reglas sencillas que tratan de resolver los distintos supuestos que pue-
den plantearse (art. 30). En síntesis estas reglas, que tratan de salvaguardar
la continuidad de la aplicación de los tratados en la medida compatible con la
voluntad de las partes, son: 1) las disposiciones de la Carta de las Naciones Uni-
das prevalecen sobre cualquier otro tratado, tal como establece el artículo 103
de la propia Carta; 2) cuando un tratado se declare subordinado a otro tratado
anterior o posterior, las disposiciones de este último (tratado principal) prevale-
cerán; 3) cuando todas las partes en un tratado anterior sean también partes en
el tratado posterior, el tratado anterior solamente se aplicará en la medida en
que sus disposiciones resulten compatibles con el tratado posterior; 4) cuando
las partes en el tratado anterior no sean todas partes en el tratado posterior las
relaciones mutuas entre las partes se regirán por el tratado (anterior o poste-
rior) en el que las mismas coincidan (principio del máximo común vínculo).
C) Interpretación de los tratados

La interpretación es la operación que tiene por objeto la determinación del
sentido, del alcance y del contenido del texto de un tratado. En efecto, ha de pre-
sumirse que el texto es la manifestación auténtica de la intención de las partes
y que, por consiguiente, el punto de partida de la interpretación es el sentido del
texto.
La “regla general de interpretación” de los tratados aparece enunciada en el
artículo 31 de la Convención:
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto
y su fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además
del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebración del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del
tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;
c) toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las par-
tes.
La regla general de interpretación de los tratados está enunciada en singu-

lar para subrayar que el proceso de interpretación constituye una unidad y que
las disposiciones del artículo forman una regla única con partes íntimamente
ligadas entre sí. Tal como subrayó la Comisión de Derecho Internacional en sus
comentarios al Proyecto de artículos sobre el Derecho de los Tratados, “todos
los diferentes elementos, en la medida en que estén presentes en un caso dado,
se mezclarán en el crisol, y su acción recíproca dará entonces la interpretación

jurídica pertinente”16.
Se podrá recurrir a los medios de interpretación complementarios, en par-
ticular a los llamados “trabajos preparatorios” del tratado, únicamente cuando
la interpretación dada de conformidad con la regla general del artículo 31 deje
“ambiguo u obscuro” el sentido del texto o conduzca a un resultado “manifiesta-
mente absurdo o irrazonable” (art. 32). Los textos autenticados en varios idio-
mas tendrán igual valor, a menos que se haya convenido que uno de los textos
prevalezca en caso de discrepancia, y se presumirá que tienen el mismo sentido;
cuando pese a todo subsista una diferencia insalvable de sentido, se adoptará el
sentido que mejor concilie los textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado
(art. 33).
D) Efectos respecto a Estados terceros

La contrapartida de la autonomía de la voluntad de los Estados, piedra an-
gular del régimen establecido en la Convención de Viena, es el relativismo de
los tratados, que se manifiesta en la norma general concerniente a terceros Es-
tados17. En virtud de esta norma general, que traduce el principio pacta tertiis
neque prodest neque nocet, un tratado no crea obligaciones y derechos para un
tercer Estado sin su consentimiento (art. 34).
La posibilidad excepcional de que un tratado establezca obligaciones o dere-
chos para Estados terceros si tal es la voluntad común de los Estados partes y
del Estado tercero está regulada de forma muy estricta para garantizar que esta
voluntad mutua es real (arts. 35, 36 y 37). Así, un tratado podrá dar origen a una
obligación a cargo de un Estado tercero únicamente si el tercer Estado acepta
esta obligación expresamente por escrito (Art. 35). Un tratado podrá conferir un
derecho a un Estado tercero con el asentimiento del mismo, que se presumirá
concedido mientras no haya indicación en contrario (Art. 36). En cualquier caso,
las obligaciones o derechos resultantes no podrán ser revocadas ni modificadas
sin el consentimiento de las partes en el tratado y del tercer Estado (Art. 37).
El Convenio de Viena reconoce que nada impide que las normas de un trata-
do lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre
internacional, es decir, como norma consuetudinaria de Derecho internacional
reconocida como tal (art. 38)18. Conviene recordar también que ciertos tratados,
en razón de sus características particulares, tienen una vocación de universa-
16
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1966, vol. II, p. 241.
17
“Tercer Estado” es un Estado que no es parte en el tratado (art. 2.1.h).
18
Este caso pone de manifiesto la distinción entre el tratado como norma y el tratado como acto
jurídico, que ya se ha apuntado: la norma resulta aplicable a otro u otros Estados sin que aquél
o éstos sean partes en el acto jurídico.
lidad que les hace aplicables a todos los Estados. Tal sucede, por ejemplo, en el
caso de la Carta de las Naciones Unidas cuyo artículo 2.6 afirma que “la Or-
ganización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas
actúen de conformidad con (los) Principios (de la misma) en la medida que sea
necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”.
IV. VICISITUDES QUE AFECTAN AL RÉGIMEN DE APLICACIÓN DE

LOS TRATADOS
En ocasiones, se producen circunstancias que modifican el régimen normal
de observancia y aplicación de los tratados, haciendo necesaria la enmienda o
modificación de los mismos o la determinación de su nulidad, terminación o sus-
pensión de su aplicación. El Convenio de Viena sobre Derecho de los tratados ha
regulado con detalle estas diferentes vicisitudes que afectan al régimen normal
de aplicación de los tratados.
A) Enmienda y modificación de los tratados

Los tratados pueden ser revisados por las Partes para introducir en ellos los
cambios que estimen necesarios, que pueden afectar tanto al tratado en su con-
junto como a algunas de sus disposiciones concretas. La Convención de Viena
dispone que un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes, al
que se aplicarán las normas relativas a la celebración y entrada en vigor de los
tratados, excepto en la medida en que el tratado disponga otra cosa (art. 39).
La Convención regula expresamente el complejo proceso de enmienda de los
tratados multilaterales, es decir, los casos en que se tiene la intención de cele-
brar un acuerdo a fin de modificar el tratado entre todas las partes, establecien-
do garantías de notificación y participación de todas ellas en el procedimiento de
enmienda. El acuerdo de enmienda constituye una suerte de tratado separado,
de modo que las relaciones entre los Estados parte en el tratado originario que
no lleguen a ser parte en el acuerdo de enmienda se regirán por las disposicio-
nes relativas a la aplicación de tratados sucesivos sobre una misma materia
(art. 40).
El término “modificación” se emplea en relación con los acuerdos inter se,
concertados únicamente entre algunas de las partes en un tratado multilateral
y encaminados a cambiar sólo entre ellas, en sus relaciones mutuas, algunas
disposiciones del tratado. El artículo 41 de la Convención examina la cuestión
de determinar las condiciones en las cuales pueden considerarse admisibles los
acuerdos inter se, supuesto que podrá producirse siempre que no esté prohibido
por el tratado y a condición de que tal modificación:
– no afecte al disfrute de los derechos que correspondan a las demás partes

en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y
– no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible
con el objeto y fin del tratado en su conjunto.
B) Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados

Las disposiciones de la Parte V de la Convención de Viena se refieren a una
serie de causas que pueden alegarse como fundamento de la nulidad o termi-
nación de un tratado, de la retirada de una parte en un tratado o de la suspen-
sión de su aplicación. Al principio de esa Parte, la Convención enuncia, en una
disposición general, que la validez y la continuación en vigor de los tratados es
la situación normal, que únicamente podrán alterarse por las causas previstas
en dicha Parte y en las condiciones estipuladas en ella (art. 42). Asimismo, en
todos los casos en que se invalida un tratado, se le pone término, se denuncia
o se suspende su aplicación, ello no exime a las partes del cumplimiento de las
obligaciones enunciadas en el tratado a las que también estuviesen sujetas en
virtud de otras normas del Derecho internacional (art. 43).
En lo relativo a la nulidad de los tratados, el régimen previsto en la Con-
vención de Viena es muy completo y es lógico que así sea ya que se trata de
un supuesto conflictivo que pone en causa el régimen normal de validez de los
mismos. Las únicas causas de nulidad de un tratado que reconoce la Conven-
ción son: irregularidad de la manifestación del consentimiento según el Derecho
interno (arts. 46 y 47)19, error (artículo 48), dolo (artículo 49), corrupción del
representante de un Estado (artículo 50), coacción sobre el representante de un
Estado (artículo 51), coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuer-
za (artículo 52) y conflicto con una norma imperativa de Derecho internacional
general (artículo 53).
La terminación de los tratados y la suspensión de su aplicación pueden tener
lugar en virtud de sus disposiciones, por consentimiento de las partes (arts. 54 y
55) o cuando la posibilidad de su denuncia o retiro se infiera de la intención de
las partes o de la naturaleza del tratado (artículo 56). La suspensión de la apli-
cación de un tratado multilateral por acuerdo entre algunas partes únicamente
será posible cuando tal suspensión esté prevista por el tratado o, cuando no esté
prohibida por el mismo, a condición de que dicha suspensión no afecte al disfru-

19
En relación con esta causa de nulidad, que regula el artículo 46 de la Convención: aunque la
Convención de Viena regula exclusivamente los aspectos internacionales de los tratados, en lo
relativo a la competencia para la celebración de los tratados resulta prácticamente imposible
la separación absoluta entre el Derecho internacional y el Derecho interno (REUTER, P. La
Convention..., cit., p. 11).
te de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones derivadas del tratado ni

sea incompatible con el objeto y fin del mismo (artículo 58).
La terminación definitiva o la suspensión temporal de la aplicación de un
tratado podrá producirse también como consecuencia de la celebración de un
tratado posterior incompatible con el anterior (artículo 59), como consecuencia
de su violación grave por una de las partes (artículo 60), por imposibilidad de
subsiguiente cumplimiento (artículo 61) y por la aparición de una nueva norma
imperativa de Derecho internacional general (artículo 64). Por el contrario, la
reducción del número de partes en un tratado multilateral a un número inferior
al necesario para su entrada en vigor (artículo 55) y la ruptura de las relacio-
nes diplomáticas o consulares entre las partes en un tratado (artículo 63) no
podrán alegarse como causas para dar por terminado un tratado o suspender
su aplicación. El cambio fundamental e imprevisto en las circunstancias, con
respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado, sólo
podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o para retirarse de
el cuando la existencia de esas circunstancias constituye una base esencial del
consentimiento de las partes en obligarse por el tratado y ese cambio tenga por
efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deben
cumplirse en virtud del tratado. Un cambio fundamental de circunstancias no
podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él si
el tratado establece una frontera o si el cambio fundamental de circunstancias
resultan de una violación de sus obligaciones internacionales por la parte que
lo alega (art. 62).
El procedimiento que deberá seguirse para establecer la nulidad o la termi-
nación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de su aplicación, así
como las consecuencias de la misma, están reguladas con detalle en los artículos
65 a 72 de la Convención de Viena. El artículo 66 prevé un procedimiento obli-
gatorio de arbitraje o recurso a la Corte Internacional de Justicia, en el caso de
controversias relativas a la impugnación de la validez de un tratado derivadas
de la aplicación de las normas del ius cogens, y un procedimiento especial de
conciliación previsto en el Anexo de la Convención en los demás casos.
V. DEPÓSITO, REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE LOS TRATADOS

Los tratados, una vez celebrados, suelen depositarse bajo los cuidados de
uno o varios Estados, una Organización internacional o el principal funcionario
administrativo de la misma, que tiene como funciones custodiar el texto del tra-
tado y realizar los actos relativos al mismo que se señalan en el artículo 77 de
la Convención de Viena.
Las funciones del depositario tienen carácter internacional y exigen de éste
que se comporte de modo imparcial en el desempeño de las mismas. En general,
el depositario debe limitarse a las funciones administrativas que se le asignan,
sin adoptar decisiones de fondo que, caso de plantearse, deben ser señaladas a
la atención de las partes.
Los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán por el depo-
sitario a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e ins-
cripción, según el caso, y para su publicación (Art. 80). Desgraciadamente, esta
obligación no se expresa de un modo muy firme en la Convención de Viena, por
lo que no todos los tratados son debidamente publicados en el registro de trata-
dos de la ONU.
VI. EL DERECHO ESPAÑOL EN MATERIA DE CELEBRACIÓN DE

TRATADOS
El Derecho español en materia de celebración de tratados se encuentra, prin-
cipalmente, en la Constitución de 6 de diciembre de 1978 y en el Decreto 801/1972
de 24 de marzo sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado
en materia de tratados internacionales20 en la medida en que no resulte deroga-
do por la Constitución. Al margen de su carácter preconstitucional, el Decreto
801/1972, resulta hoy insuficiente para encuadrar la compleja problemática que
suscita la celebración de tratados internacionales por parte del Estado español.
Por ello, la doctrina considera necesario que se promulgue una verdadera Ley de
tratados, que responda de un modo más actualizado y completo a las exigencias
de esta importante faceta de la acción exterior del Estado.
A) Competencia para la celebración de tratados

La celebración de tratados es una manifestación de las relaciones internacio-
nales de un Estado. En Derecho español, las relaciones internacionales son com-
petencia exclusiva del Estado, según dispone el artículo 149 de la Constitución:
1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
...
3º Relaciones internacionales
...
La expresión “Estado” significa aquí la Administración central del Estado y

no las Comunidades Autónomas que no poseen competencia para celebrar trata-
dos. El Tribunal Constitucional, aunque ha elaborado una construcción restrin-

20
BOE de 8 de abril de 1972.
gida del concepto de relaciones internacionales21, ha mantenido que “en el Dere-

cho español el treaty making power pertenece al Estado y únicamente a él”22.
Las Comunidades Autónomas no pueden pues celebrar tratados en sentido
propio ya que éstos solamente se denominan así cuando se realizan “entre Esta-
dos” y están regidos por el Derecho internacional. Los acuerdos que en ocasiones
celebran las CCAA con otros organismos extranjeros, generalmente reducidos
al ámbito de las relaciones fronterizas, culturales y promocionales, no son pues
verdaderos tratados vinculantes para el Estado, ni regidos por el Derecho inter-
nacional.
Sin embargo, las Comunidades Autónomas sí poseen el derecho de iniciativa
convencional, es decir, el derecho a solicitar del Gobierno que se celebren deter-
minados tratados (los Estatutos de Autonomía de Cataluña, Galicia, Andalucía,
Asturias, Cantabria, Aragón, Castilla-La Mancha, Extremadura, Islas Baleares
y Castilla-León reconocen formalmente este derecho)23. Asimismo, el Gobierno
tiene la obligación de informar a determinadas Comunidades Autónomas, “en la
elaboración de tratados y convenios”, en cuanto afecten a materias de específico
interés para la Comunidad Autónoma. Estas comunidades autónomas son: País
Vasco, Cataluña, Andalucía, Asturias, Murcia, Canarias, Navarra y Madrid24.

21
El TC ha afirmado que pertenecen al ámbito de las relaciones exteriores materia tales como
“tratados, paz y guerra, reconocimiento de Estados, representación exterior, responsabilidad
internacional, etcétera”. Sentencia 153/1989, de 5 de octubre de 1989.
22
TC. Sentencia 137/1989 de 20 de julio, fundamentos jurídicos 4 y 5 (BOE de 10 de agosto de
1989).
23
Cataluña (art. 27.4 Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre de Estatuto de Autonomía de
Cataluña) (BOE de 22 de diciembre de 1979); Galicia (arts. 7.2 y 35.3 Ley Orgánica 1/81, de 6
de abril de Estatuto de Autonomía para Galicia) (BOE de 28 de abril de 1981); Andalucía (art.
23.3 y 72.5 Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomía para Andalu-
cía) (BOE de 11 de enero de 1982); Asturias (art. 8 Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre
de Estatuto de Autonomía para Asturias) (BOE de 11 de enero de 1982); Cantabria (art. 6
Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomía para Cantabria) (BOE de
11 de enero de 1982); Aragón (art. 40.1 Ley Orgánica 8/1982, de 10 de agosto de Estatuto de
Autonomía de Aragón) (BOE de 16 de agosto de 1982); Castilla-La Mancha (arts. 7 y 40.3 Ley
Orgánica 9/1982, de 10 de agosto de Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha) (BOE de
16 de agosto de 1982); Extremadura (art. 3.3 Ley Orgánica 1/1983, de 25 de febrero de Estatu-
to de Autonomía de Extremadura (BOE de 6 de febrero de 1983); Islas Baleares (art. 8.2 Ley
Orgánica 2/1983, de 25 de febrero de Estatuto de Autonomía para las Islas Baleares) (BOE de
1 de marzo de 1983, y Castilla-León (art. 6 Ley Orgánica 4/1983, de 25 de febrero de Estatuto
de Autonomía de Castilla-León) (BOE de 2 de marzo de 1983).
24
País Vasco (art. 20.5 Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para
el País Vasco) (BOE de 22 de diciembre de 1979); Cataluña (art. 27.5 Ley Orgánica 4/1979, de
18 de diciembre de Estatuto de Autonomía de Cataluña) (BOE de 22 de diciembre de 1979);
Andalucía (art. 23.1 Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre de Estatuto de Autonomía para
Andalucía) (BOE de 11 de enero de 1982); Asturias (art. 34.3 Ley Orgánica 7/1981, de 30 de
diciembre de Estatuto de Autonomía para Asturias) (BOE de 11 de enero de 1982); Murcia
(art. 12.2 Ley Orgánica 4/1982, de 9 de junio de Estatuto de Autonomía para la región de
Murcia (BOE de 19 de junio de 1982); Canarias (art. 37.1 Ley Orgánica 10/1982, de 10 de
agosto de Estatuto de Autonomía de Canarias (BOE de 16 de agosto de 1982); Navarra (art. 68
B) Procedimiento de celebración de tratados

El procedimiento diseñado por la Constitución española de 1978 en materia
de celebración de tratados constituye un sistema de competencias compartidas
en el que intervienen a título propio diversos órganos del Estado: principalmen-
te el Gobierno, las Cortes Generales y el Rey.
La competencia en materia de celebración de tratados corresponde esencial-
mente al Gobierno que, según lo dispuesto por el artículo 97 de la Constitución,
“dirige la política interior y exterior...”. La competencia del Gobierno para la
celebración de tratados incluye la iniciativa para la negociación de los mismos,
para la adopción y autenticación del texto e incluso para la prestación del con-
sentimiento del Estado en obligarse por un tratado. Esta competencia, sin em-
bargo, no es absoluta, ya que la acción del Gobierno está controlada por las Cor-
tes Generales25. Además, como luego veremos, la prestación del consentimiento
del Estado español en obligarse por medio de tratados requiere en muchos casos
la intervención de las Cortes Generales.
1. Negociación, adopción y autenticación del texto

La negociación, la adopción y la autenticación de tratados están reguladas
por el Decreto 801/1972 de 24 de marzo, cuyo objetivo esencial es alinear la
acción exterior del Estado español en la materia con las disposiciones del Con-
venio de Viena sobre el Derecho de los tratados.
De acuerdo con este Decreto, la negociación de los tratados es competencia
del Ministerio de Asuntos Exteriores, correspondiendo al Consejo de Ministros
autorizar la negociación y, en su caso, la firma de los mismos, a solicitud del
Ministerio de AAEE. El Decreto 801/1972 amplia los términos previstos en el
artículo 7 del Convenio de Viena, ya que incluye entre las personas que pueden
representar a España para la negociación, la adopción y la autenticación del
texto de un tratado, sin necesidad de presentar plenos poderes, a los Jefes de
misiones especiales enviadas a uno o varios Estados extranjeros respecto de los
tratados con los Estados a los que se envía la misión. Debe señalarse además
que los tratados bilaterales celebrados por nuestro país han de ser autenticados
Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral

de Navarra) (BOE de 16 de agosto de 1982; corrección de errores en BOE de 26 de agosto de
1982), y Madrid (art. 33.1 Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero de Estatuto de Autonomía de
la Comunidad de Madrid) (BOE de 1 de marzo de 1983).

25
De acuerdo con el artículo 66.2 de la Constitución las Cortes Generales “controlan la acción del
Gobierno”. Este control puede hacerse efectivo a través de las interpelaciones y preguntas que
se le formulen en las Cámaras (art. 111.1) y, en especial, mediante la exigencia de la responsa-
bilidad política del Gobierno mediante la moción de censura (art. 113). Asimismo, el Gobierno
tiene la obligación de informar al Rey de la celebración de los tratados, en cuanto se trata de
un asunto de Estado (art. 62.g de la Constitución).
en español, sin perjuicio de que otras lenguas puedan ser también auténticas y
que debe designarse al Estado español con la denominación de “España” o “Rei-
no de España”, con exclusión de cualquier otra expresión26.
2. Prestación del consentimiento del Estado en obligarse

En cuanto a la prestación del consentimiento de España en obligarse, el De-
creto 801/1972 habla sólo de tres modos: la firma, la ratificación y la adhesión,
aunque el Tribunal Constitucional ha entendido que cabe también emplear
cualquier otro de los procedimientos de manifestación del consentimiento del
Estado en obligarse previstos en el Convenio de Viena27.
La prestación del consentimiento del Estado español en obligarse, acto final
de la conclusión de un tratado, está regulada en diversas disposiciones de la
vigente Constitución: el artículo 63.2, el artículo 93, el artículo 94, y el artículo
9528. De acuerdo con el régimen constitucional, al Gobierno le corresponde tomar
la decisión sobre la prestación del consentimiento del Estado, para lo que re-
quiere en diversos casos la previa intervención parlamentaria según lo previsto
en los artículos 93 y 94.1 de la Constitución. Al Rey corresponde “manifestar” el
consentimiento del Estado para obligarse mediante un acto que no tiene carác-
ter substantivo sino meramente formal o protocolario29.
a) Tratados que requieren autorización mediante Ley orgánica

El artículo 93 de la Constitución dispone:
Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atri-
buya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas
de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la ga-
rantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos
internacionales o supranacionales titulares de la cesión.
En virtud de esta disposición, la prestación del consentimiento en obligarse

por un tratado de los contemplados por este artículo requiere la autorización

26
Circulares del Ministerio de Asuntos Exteriores de 28 de noviembre 1977 y de 8 de octubre de
1984, respectivamente.

27
TC: Auto de 11 de abril de 1991.

28
Estas disposiciones no respetan la deseable coherencia lingüística: el artículo 63.2 utiliza la
expresión “manifestar el consentimiento del Estado”; el artículo 93 menciona la “celebración de
tratados”; el artículo 94.1 se sirve de los términos “prestación del consentimiento”; el artículo
94.2 menciona la “conclusión” de tratados y el artículo 95 vuelve a referirse a la “celebración
de tratados”. Sin embargo, todas ellas se refieren al mismo acto jurídico: la prestación del con-
sentimiento del Estado español en obligarse por un tratado.

29
El artículo 63.2 dispone: “Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para
obligarse por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes”.
previa mediante ley orgánica, cuya aprobación exige mayoría absoluta del Con-
greso (art. 81 de la Constitución). Los tratados a los que se refiere este artícu-
lo han sido precisados por el Consejo de Estado, que, en su dictamen número
43.647 de 27 de agosto de 198130, ha afirmado que los tratados contemplados
en el mismo son los tratados relativos a la incorporación a las organizaciones
internacionales “que pudieran tener sobre una materia que en la Constitución
aparece como estatal, una capacidad de decisión directa, en el sentido de que,
sin necesidad de mediación estatal, se imponga automáticamente la voluntad de
la Organización”. Ejemplos paradigmáticos de tratados a los que se refiere este
artículo son el Tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas de 12 de junio
de 1985 (BOE de 1 de enero de 1986) y sus ulteriores modificaciones31.
b) Tratados que requieren autorización previa de las Cortes Generales

El artículo 94.1 de la Constitución dispone:
La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o con-
venios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los siguientes casos:
a) Tratados de carácter político.
b) Tratados o convenios de carácter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos
y deberes fundamentales establecidos en el Título I.
d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pú-
blica.
e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan
medidas legislativas para su ejecución.
La “previa autorización de las Cortes Generales” para la celebración de estos

tratados o convenios significa la intervención de las Cortes Generales, mediante
un acto ad hoc, en la forma prevista en el artículo 74. En su virtud, las Cámaras
se reunirán en sesión conjunta para ejercer esta competencia “no legislativa”
(art. 74.1) y las decisiones de las Cortes Generales se adoptarán por mayoría de
cada una de las Cámaras, iniciándose el procedimiento por el Congreso. Si no
hubiera acuerdo entre Senado y Congreso, se intentará obtener por una Comi-
sión Mixta compuesta de igual número de Diputados y Senadores. La Comisión
presentará un texto, que será votado por ambas Cámaras. Si no se aprueba en la
forma establecida, decidirá el Congreso por mayoría absoluta (art. 74.2)32.

30
Ver REMIRO BROTONS, A. y otros: Derecho Internacional, Madrid (McGraw-Hill) 1997, p.
231.

31
A saber: el Acta Única Europea de 27 de enero de 1986 (BOE de 2 de diciembre de 1986), el
Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 (BOE de 13 de enero de 1994), el Tratado
de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997 (BOE de 7 de mayo de 1999), y el Tratado de Niza de
26 de febrero de 2001 (BOE de 1 de febrero de 2003), etc.

32
La parte de esta disposición que se refiere al caso de desacuerdo entre las Cámaras resulta de
imposible aplicación en relación con el texto de un tratado internacional, negociado, adoptado
c) Tratados que no requieren autorización de las Cortes Generales

El artículo 94.2 de la Constitución dispone:
El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los res-
tantes tratados o convenios.
Esta disposición significa que los tratados internacionales distintos de los

enumerados por el artículo 94.1 pueden ser celebrados por el Gobierno exclusi-
vamente, en cuanto titular de la competencia de dirigir la política exterior (art.
97), mediante acuerdo del Consejo de Ministros y sin necesidad de autorización
parlamentaria. Aunque, en estos casos, el Gobierno debe informar “inmedia-
tamente” de su conclusión al Congreso y al Senado este deber de información,
impuesto al Gobierno por el artículo 94.2, carece de plazo en el que deba eva-
cuarse. En opinión de A. REMIRO la información ha de prestarse tan pronto
como el tratado haya sido estipulado y, en todo caso, antes de su publicación en
el BOE. Sin embargo, como el deber de información carece de específica sanción
jurídica, en ocasiones, el Gobierno dilata la información a las Cortes, informa
a las Cámaras de la conclusión de tratados ya publicados e incluso omite toda
información33.
d) Tratados que contienen estipulaciones contrarias a la Constitución

El artículo 95 de la Constitución dispone:
1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional
para que declare si existe o no esa contradicción.
Esta disposición permite la celebración de tratados que contengan estipu-

laciones contrarias a la Constitución, estableciendo como exigencia previa que
se lleve a cabo la “revisión” de la misma. Parece obvio que el propósito de este
artículo no es referirse exclusivamente a la “revisión”, en sentido técnico, de la
Constitución, prevista en el artículo 168, sino a “la reforma constitucional”, en
general, que regula el título X de aquélla. El título X de la Constitución regu-
la los procedimientos para la reforma constitucional, los cuales pueden condu-
y autenticado, que no es susceptible en modo alguno de modificación unilateral. En consecuen-

cia, no tiene sentido la referencia que hace esta disposición a la presentación de un texto por
la Comisión Mixta; ese texto no puede ser otro que el tratado internacional tal como ha sido
adoptado. Así las cosas, puede presumirse que en caso de desacuerdo entre el Congreso y el
Senado, decidirá el Congreso por mayoría absoluta.

33
REMIRO BROTONS, A. y otros: Derecho Internacional, Madrid (McGraw-Hill) 1997, p. 238.
cir incluso a la consulta popular mediante referéndum de todos los ciudadanos

(arts. 167.3 y 168.3).
El órgano competente para determinar si un tratado ya adoptado contiene
estipulaciones contrarias a la Constitución es el Tribunal Constitucional, que
“puede” ser requerido para que se pronuncie al respecto por el Gobierno o por
cualquiera de las Cámaras. En el caso de los tratados contemplados en el artí-
culo 93, el control previo de constitucionalidad podría obtenerse también por
vía indirecta mediante la impugnación de la Ley Orgánica de autorización de la
celebración del tratado34. En caso de consulta, la declaración del Tribunal es vin-
culante (art. 164) y, en consecuencia, antes de la celebración del tratado, habrá
que proceder a la correspondiente reforma constitucional.
Éste fue el procedimiento seguido con ocasión de la contradicción entre el
Tratado de la Unión de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 y la Consti-
tución Española. En su Declaración de 1 de julio de 1992, el Tribunal Constitu-
cional afirmó que el artículo 8B entraba en contradicción con el artículo 13.2 de
la Constitución. Entonces, las Cortes Generales aprobaron la primera reforma
de la Constitución, según el procedimiento establecido en el artículo 16735. Una
vez reformada la Constitución, las Cortes Generales autorizaron su conclusión
mediante la Ley Orgánica 10/1992, de 28 de diciembre, por la que se autoriza la
ratificación por España del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastri-
cht, el 7 de febrero de 1992.
C) Calificación de la naturaleza del tratado

El análisis de las disposiciones contenidas en los artículos de la Constitución
relativos a la celebración de tratados pone de manifiesto que la intervención de
las Cortes Generales presenta diversas modalidades de intensidad decreciente,
y que el régimen de la celebración de tratados en Derecho español depende de la
calificación del tratado, es decir de su inclusión en la categoría de los tratados
contemplados por el artículo 93; entre los tratados a los que se refiere el artículo
94.1, o entre los tratados del artículo 94.2.
La Ley Orgánica 31/1980 de 22 de abril de 1980, del Consejo de Estado (BOE
de 25 de abril de 1980) establece en su artículo 22 la obligación de que la Comi-
sión Permanente del Consejo de Estado sea consultada:
1. En todos los tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorización
de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado.
En virtud de esta disposición, la Comisión Permanente del Consejo de Es-

tado debe ser consultada, antes de la prestación del consentimiento del Estado

34
Ibíd., p. 243.

35
BOE de 28 de agosto de 1992.
en obligarse por todo tratado, con el fin de que asesore al Gobierno acerca de si
debe o no pedir autorización a las Cortes Generales. El dictamen de la Comisión
Permanente del Consejo de Estado es preceptivo, pero no es vinculante para el
Gobierno aunque éste, en la práctica, no se separa de la calificación del órgano
consultivo. La Comisión Permanente del Consejo de Estado ha sentado la doc-
trina de la consulta obligatoria de todos los instrumentos internacionales a los
efectos de determinar si su conclusión precisa o no autorización de las Cortes36.
En la práctica, es pues la Comisión en cuestión quien procede inicialmente a
la calificación de la naturaleza del tratado, siendo su dictamen generalmente
seguido por el Gobierno.
Con todo, el Gobierno dispone de un gran margen de libertad en lo que res-
pecta a la expresión del consentimiento del Estado español por un tratado. En
efecto, aunque no desee apartarse de la calificación realizada por el Consejo
de Estado, el Gobierno puede decidir si va a continuar con el procedimiento de
aprobación parlamentaria, en el caso de que el dictamen del Consejo de Estado
indique que es necesaria la autorización de las Cortes Generales, o desistir en
su empeño. Además, en última instancia, al Gobierno le queda todavía la com-
petencia residual de vincularse o no internacionalmente por un tratado cuya
celebración haya sido ya autorizada por las Cortes en la forma prevista por el
artículo 93 o por el 94.1, simplemente no comunicando al depositario el corres-
pondiente instrumento de ratificación, aceptación o aprobación.

36
Ibíd., p. 227.
Parte Tercera
Los sujetos del Derecho
Internacional
Lección 7
La personalidad internacional
I. ASPECTOS GENERALES: LA SUPUESTA REGLA ATRIBUTIVA DE

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL
El concepto de personalidad o subjetividad es susceptible de abordarse en di-
versos planos: lingüístico, filosófico, jurídico. Desde la perspectiva jurídica, suje-
to es el ente con capacidad para actuar en un marco jurídico determinado, capaz
de ser destinatario de las normas y de establecer relaciones jurídicas convir-
tiéndose en titular de derechos y obligaciones. Así, el concepto de personalidad
internacional puede definirse inicialmente como la capacidad para actuar en las
relaciones internacionales, para establecer relaciones jurídicas con otros sujetos
internacionales, para ser creador y destinatario de las normas y para ser titular
de derechos y obligaciones regidos por el Derecho internacional.
Quizás excesivamente influida por sus antecedentes civilistas1, la doctrina
clásica del Derecho internacional tendió a configurar la noción de persona jurí-
dica internacional desde una perspectiva legalista, deductiva, o a priori, según
la cual es el propio ordenamiento jurídico internacional el que determina por
medio de una norma cuáles son los sujetos legitimados para actuar en su se-
no. Siguiendo principalmente a Balladore-Pallieri, diversos internacionalistas
se han referido a la existencia de una norma atributiva de la personalidad in-
ternacional que establecería de una vez por todas cuáles son los sujetos de este
ordenamiento. Lo cierto, sin embargo, es que esta norma es difícil de encontrar
en parte alguna y que su supuesto contenido refleja una visión excesivamente
estatomórfica (basada en la consideración del Estado como único sujeto del De-
recho internacional) e insusceptible de abarcar la diversidad de los entes que
de un modo u otro actúan en las relaciones internacionales contemporáneas y
por ello merecen de alguna manera la calificación de sujetos del ordenamiento
jurídico internacional.
Frente a esta concepción apriorista y deductiva, una parte importante de la
doctrina moderna contrapone una concepción más realista, empírica o inductiva
de la personalidad internacional. El primer exponente de relieve de esta concep-

1
Conviene señalar en este punto que las construcciones de origen civilista relativas a la perso-
nalidad jurídica, ya de por sí excesivamente elaboradas, no son susceptibles de transponerse
tal cual y sin ninguna adaptación al plano del Derecho internacional. En particular, la tradi-
cional distinción entre la “capacidad jurídica” general o capacidad de tenencia y la “capacidad
de obrar” o de ejercicio, no parece tener excesivo sentido en un ordenamiento como el interna-
cional, donde no es la ley la que determina quienes son los destinatarios del mismo, sino que
son los propios sujetos los que, al actuar jurídicamente, ponen de manifiesto su personalidad.
ción fue el jurista italiano Ago, al que habían de unirse más tarde prestigiosos
representantes de la escuela francesa tales como Reuter y Dupuy. Desde este
planteamiento la personalidad internacional no pertenecía al mundo de las ca-
tegorías jurídico-formales o “legales”, sino que derivaría de las realidades cons-
tatables en el plano sociológico, en el plano de las relaciones internacionales. La
síntesis entre estas dos corrientes de pensamiento puede quizás efectuarse so-
bre la base de las acotaciones del profesor Miaja de la Muela, para quién la úni-
ca regla atributiva de la personalidad internacional (si se quiere mantener esa
tesis) es la que se concreta en el llamado principio de efectividad. Es, en efecto, el
principio de efectividad el que establece el tránsito de lo fáctico a lo jurídico y el
que en última instancia determina que los entes efectivamente actuantes en el
ordenamiento internacional (que de facto desplieguen actividades que sean ob-
jeto de un cierto reconocimiento) reciban la consideración de personas o sujetos
del orden jurídico de que se trata. Por recurrir a un símil castizo, podría decirse
que en Derecho internacional la velocidad se demuestra andando o, si se quiere,
que la personalidad se muestra actuando.
Esta línea de pensamiento empírica o existencialista impone una cierta re-
consideración de los rígidos esquemas dogmáticos relativos a la personalidad,
imperantes en el campo del Derecho interno. Como ha señalado acertadamente
el profesor Reuter, en el plano internacional la personalidad no obedece a un
modelo o esquema único, sino que es susceptible de diversos niveles en su ma-
nifestación. No se trata de un modelo de confección, sino de un traje cortado a
medida; no existe una sola modalidad de personalidad sino diversos grados de
desarrollo de la misma. ¿Cuándo se puede pues afirmar que un ente actuante en
las relaciones internacionales ha adquirido una proyección suficiente para ser
considerado sujeto del ordenamiento? El profesor Reuter señala a este respecto
una especie de esquema mínimo por debajo del cual la existencia de persona-
lidad internacional parece difícil de afirmar; así, en la opinión del citado autor,
para que un ente actuante en las relaciones internacionales pueda ser conside-
rado como poseedor de personalidad internacional debe hacer desplegado una
gama de actividades que se concreten al menos en estos tres frentes:
– Ejercicio de la facultad de legación (ius comunicationis), es decir, manteni-
miento efectivo de relaciones oficiales con otros Estados u Organizaciones
internacionales.
– Ejercicio de la capacidad para celebrar tratados (ius tractandi) y, en ge-
neral, capacidad para participar en el proceso de creación de normas de
Derecho internacional.
– Capacidad para responder de los actos ilícitos eventualmente cometidos y
de poner en cusa la responsabilidad de otros sujetos de Derecho interna-
cional: es decir, capacidad para ser sujeto activo y pasivo de la responsabi-
lidad internacional.
II. SUJETOS CONSAGRADOS: EL ESTADO Y LAS ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES
Aunque, como hemos visto, la noción de personalidad internacional no está
exenta de un cierto problematismo, se puede afirmar hoy sin duda la existencia
al menos de dos categorías de sujetos definitivamente admitidos como tales en
el ordenamiento internacional: el Estado y las Organizaciones internacionales.
A) El Estado
El Estado es el sujeto primario del Derecho internacional y ocupa un lugar
central en el seno de este ordenamiento, ya que sobre él pivotan la mayoría de
las normas que rigen las relaciones internacionales.
Tan es así que, para algunas concepciones doctrinales, el Estado ha sido y
es el único sujeto del Derecho internacional. Esta concepción exclusivista, que
ignora en todo caso que antes de ser un Derecho interestatal el Derecho interna-
cional fue un Derecho intergrupal (entre grupos políticos aún no constituidos en
la forma de Estados), fue seguida por las corrientes positivistas, especialmente
a partir de la obra de Triepel a finales el siglo XIX. Sin embargo, con el paso del
tiempo, la reducción de la condición de posible sujeto del Derecho internacional
a la figura del Estado se mostró excesivamente dogmática y estrecha frente a la
evolución de la vida internacional. Como resumiera Miaja de la Muela:
“el Estado es el sujeto de las relaciones internacionales por excelencia, el destinatario
normal de las reglas del Derecho de Gentes o la persona internacional con plenitud de capaci-
dad, lo que es exacto, pero no resuelve el problema de si, además de los Estados, existen otros
entes a los que se pueda atribuir la condición de personas ante el Derecho internacional”2.
Hoy en día la realidad ha demostrado definitivamente que el Estado no es el

único sujeto de Derecho internacional. En el mundo actual, junto a los Estados,
sujetos primarios del Derecho internacional, coexisten otros sujetos consagra-
dos, que podríamos llamar “secundarios” por haber sido creados por los propios
Estados: las Organizaciones internacionales, de cuya problemática específica
pasamos a ocuparnos a continuación.
B) Las Organizaciones internacionales

A partir de la segunda mitad del siglo XIX aparecieron en la escena interna-
cional las llamadas Organizaciones internacionales, agrupaciones de Estados
que para la ejecución de sus fines ejercían de hecho determinadas competencias
y asumían ciertas obligaciones en el plano de las relaciones internacionales.

2
Miaja de la Muela, A. Introducción... cit., p. 257.
Para aquellos juristas que profesaban una visión formalista de la personali-

dad y que no concebían que la subjetividad internacional pudiera pertenecer a
entes distintos del Estado, la solución más simple fue la de asimilar estas nue-
vas Organizaciones internacionales al viejo molde del Estado. Así, la Comisión
internacional del Danubio, fue denominada Estado fluvial, y la propia Sociedad
de las Naciones fue inicialmente calificada de los modos más diversos (confede-
ración de Estados, liga de Estados, sindicato de Estados, persona internacional
sui generis), sin que en un primer momento se pensara que podía estarse en
presencia de una nueva categoría de sujetos del Derecho internacional.
De nuevo aquí, la evolución de las relaciones internacionales iba a demostrar
con una progresiva contundencia que las Organizaciones internacionales, que
de facto ejercían funciones y competencias en el orden internacional, constituían
una nueva categoría de sujetos de este ordenamiento. El punto de inflexión de-
finitivo hacia la aceptación de la personalidad de las Organizaciones interna-
cionales viene marcado por el dictamen emitido por la Corte Internacional de
Justicia el 11 de abril de 1949, relativo a la “reparación de ciertos daños sufridos
al servicio de las Naciones Unidas”. Los hechos que motivaron este dictamen se
refieren al asesinato del conde Folke Bernadotte, que había sido enviado por las
Naciones Unidas como mediador en Palestina a raíz del conflicto árabe-israelí
de 1947-48. Ante este asesinato de un agente de la ONU, la Asamblea General
consultó a la Corte Internacional de Justicia sobre la posibilidad de que la pro-
pia Organización presentara una reclamación internacional contra el gobier-
no responsable de la muerte del mencionado agente. Para la CIJ la pregunta
planteada, relativa a la posibilidad de presentar una reclamación internacional,
suscitaba por extensión la cuestión de si la Organización de las Naciones Uni-
das posee en definitiva lo que la doctrina denomina personalidad internacional.
Para responder a esta cuestión, que la Carta de la ONU no había resuelto ex-
presamente, la CIJ adoptó una línea de pensamiento inspirada en la teoría de
las llamadas competencias implícitas3 que sirvió de base a la CIJ para afirmar
la personalidad de la ONU frente a los Estados que la componen y frente a los
otros Estados miembros de la Comunidad Internacional. He aquí las afirmacio-
nes más relevantes de la opinión consultiva de la Corte:
“Los sujetos de Derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en
cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus Derechos; y su naturaleza depende de las ne-
cesidades de la Comunidad. El desarrollo del Derecho internacional, a través de su historia,
y el acrecentamiento progresivo de las actividades colectivas de los Estados ha hecho surgir
ya ejemplos de acciones ejercidas en el plano internacional por ciertas entidades que no
son Estados. Este desarrollo fructificó, en junio de 1945 en la creación de una Organización
internacional cuyos fines y principios están enunciados en la Carta de las Naciones Unidas.

3
La doctrina de las competencias implícitas había sido profusamente utilizada por el Tribunal
Supremo de los EEUU (en especial por el Juez Marshall) para afirmar las competencias de la
Unión frente a los Estados miembros de la misma.
Para alcanzar tales fines es indispensable que la Organización posea la personalidad inter-
nacional”.
“Mientras que el Estado posee en su totalidad los derechos y deberes internacionales
reconocidos por el Derecho internacional, los derechos y deberes de una entidad como la
Organización dependen de sus objetivos y de sus funciones, enunciadas expresa o implíci-
tamente por su Carta constitutiva y desarrolladas por la práctica. Las funciones de la Organi-
zación... no podrían ser efectivamente realizadas si requirieran una acción conjunta de 50 ó
más Ministerios de Asuntos Exteriores...”
“En consecuencia, la Corte llega a la conclusión de que la Organización es una persona
internacional. Esto no equivale a afirmar que la Organización sea un Estado, lo que no es
ciertamente, o que su personalidad jurídica, sus derechos y sus deberes, sean los mismos que
los de un Estado. Todavía menos quiere esto decir que la Organización sea un “super-Estado”
cualquiera que sea el sentido de esta expresión... esto significa que la Organización es un
sujeto de Derecho internacional, que tiene capacidad para ser titular de derechos y deberes
internacionales y que tiene capacidad para valerse de estos derechos por vía de reclamación
internacional”.
Así la Corte llega a la conclusión de que la Organización de las Naciones

Unidas posee efectivamente una personalidad internacional que le capacita en
particular para presentar una reclamación internacional por los daños sufridos
en la persona de su agente tanto frente a cualquier Estado miembro de la Orga-
nización como incluso frente a los Estados que no eran miembros de la misma.
Pues como dice la Corte:
“50 Estados que representan una amplia mayoría de los miembros de la Comunidad
Internacional tenían el poder de crear, conforme al Derecho internacional, una entidad que
posee una personalidad internacional objetiva —no una personalidad reconocida solamente
por ellos mismos— así como la capacidad para presentar una reclamación internacional”.
La contundencia de las afirmaciones de la Corte no dejaba ya lugar a dudas

respecto de la posibilidad de que junto al Estado, sujeto primario del Derecho
internacional, las Organizaciones internacionales constituyeran un sujeto (se-
cundario si se quiere pero sujeto al fin y al cabo) del Derecho internacional. El
mismo razonamiento realizado por la CIJ para el caso de la ONU puede apli-
carse mutatis mutandis a las distintas Organizaciones internacionales que han
proliferado en el seno de la Comunidad internacional y que superan hoy en día
con mucho el número de los Estados. La determinación de la personalidad de
cada una de estas Organizaciones internacionales deberá hacerse lógicamente
caso por caso, atendiendo a las disposiciones del tratado constitutivo y a las fun-
ciones, competencias y responsabilidades ejercidas de hecho por la Organización
de que se trate. Pero, en términos generales, puede afirmarse que la mayoría de
las Organizaciones internacionales de carácter gubernamental poseen hoy en
día la condición de verdaderos sujetos del Derecho internacional4.

4
Recordando el tríptico propuesto por el profesor Reuter es significativo constatar que las Orga-
nizaciones internacionales responden en gran medida a las exigencias requeridas; por lo que
III. SUJETOS CONTROVERTIDOS: ENTIDADES POLÍTICAS Y

RELIGIOSAS
Establecido el concepto de personalidad internacional desde una perspectiva
esencialmente empírica o existencial, es lógico que la cuestión de determinar
en cada caso concreto la subjetividad de determinados entes actuantes en las
relaciones internacionales se presente con una cierta dosis de problematismo5.
Al margen de los Estados y de las Organizaciones internacionales, que son hoy
unánimemente reconocidos como sujetos del Derecho internacional, las otras
entidades que aspiran a esta condición se muestran más bien como sujetos im-
propios, efímeros o fallidos y componen una casuística muy compleja, caracteri-
zada por su carácter problemático y controvertido.
A) Entidades políticas vinculadas a situaciones de beligerancia

Entre los sujetos controvertidos del Derecho internacional aparecen, en pri-
mer lugar, determinados entes de naturaleza política que, sin haber llegado a al-
canzar la condición de Estados, han recibido un cierto reconocimiento en el plano
de las relaciones internacionales. Estos sujetos aparecen vinculados a situacio-
nes de beligerancia o a procesos de cambio revolucionario y generalmente poseen
una existencia efímera, que se extingue naturalmente con el fin del conflicto.
En este grupo figuran los denominados insurgentes o insurrectos que, ha-
biéndose levantado en armas contra el Gobierno legalmente establecido en un
determinado Estado (Gobierno de iure), han adquirido una cierta implantación
territorial en el país. Cuando los insurgentes ejercen de hecho su dominio sobre
parte del territorio, los Estados terceros pueden verse afectados por la situación,
hace a la capacidad de comunicación, ésta se ha desarrollado de tal manera que la propia ONU
ha auspiciado la adopción de un Convenio sobre la representación de los Estados en sus rela-
ciones con las Organizaciones internacionales de carácter universal, adoptado en Viena el 14
de marzo de 1975; por lo que se refiere a la capacidad para celebrar tratados, en 1986 se adoptó
un Convenio sobre los tratados celebrados entre Estados y Organizaciones internacionales o
entre dos o más Organizaciones internacionales, que aún no ha entrado en vigor; la cuestión de
la responsabilidad de las Organizaciones internacionales parece también decantarse progre-
sivamente en un sentido afirmativo, puesto que después de que la CIJ afirmara la capacidad
de responsabilidad activa de la Organización en el dictamen antes examinado, algunos textos
internacionales como el Convenio de las Naciones Unidas relativo a los principios que deben
regir las actividades de los Estados en la exploración del espacio extra-atmosférico incluye un
artículo 13 a cuya luz, si estas actividades son desarrolladas por una Organización internacio-
nal, ésta podría eventualmente constituirse en responsable de los daños que pudieran derivar-
se de esta exploración del espacio extra atmosférico en perjuicio de otros Estados (capacidad
de responsabilidad pasiva).

5
No se trata aquí de aplicar un criterio preestablecido y unívoco sino que se trata de rastrear
en la túpida red de las relaciones internacionales las huellas efectivas de los sujetos en ellas
actuantes y que han evidenciado a través de la práctica un ámbito suficientemente relevante
de actividades y han merecido unas dosis suficientemente significativas de reconocimiento.
habiéndose recurrido en alguna ocasión aislada a formular un “reconocimiento

de insurgencia”. Al margen de ello, la jurisprudencia internacional e interna les
ha reconocido ciertas competencias en el marco del Derecho Internacional; así la
Comisión Arbitral Mixta ítalo-venezolana afirmó en el asunto Gentini en 1903 que
“las autoridades revolucionarias reemplazan a las autoridades legítimas y ejerci-
tan sus funciones”6. Igualmente, los Tribunales ingleses reconocieron la validez del
ejercicio de competencias administrativas por parte de los insurgentes franquistas
contra el Gobierno de la República en la época en la que aún no habían impuesto
su dominio sobre la totalidad del territorio nacional (asunto Banco de Bilbao, de 17
de marzo de 19387; asunto del Aránzazu Mendi, de 23 de febrero de 19398).
Los grupos insurreccionales adquieren una más amplia relevancia interna-
cional a partir del reconocimiento de beligerancia por parte del Estado contra el
que va dirigida la insurrección o por parte de terceros Estados (reconocimiento
de beligerancia por parte de los Estados Unidos a las colonias americanas insur-
gidas contra España en 1817, reconocimiento de beligerancia por parte de Fran-
cia e Inglaterra a los Estados sudistas rebelados contra la Unión en 1861)9. El
reconocimiento de beligerancia confiere a los insurgentes una cierta proyección
internacional, que conlleva la aplicación de determinadas reglas de este orde-
namiento: en especial, les son aplicables las reglas relativas a los conflictos ar-
mados, como las que capacita a los beligerantes para controlar la navegación de
barcos neutrales en alta mar y la que obliga a los terceros Estados a mantener
una postura de estricta neutralidad. El reconocimiento de beligerancia supone
un principio de afirmación de la personalidad internacional, aunque limitado
esencialmente al ámbito del Derecho de la guerra y con una vigencia normal-
mente circunscrita a la duración del conflicto armado.
B) Los pueblos y los movimientos de liberación nacional

En los últimos tiempos, la doctrina ha considerado la posible aparición de
una nueva categoría en el panorama de la subjetividad internacional: el concep-

6
Italia/Venezuela, ONU, Recueil des Sentences Arbitrales, Vol. X, págs. 555-561.

7
Banco de Bilbao v. Sancha and Rey, 17, III 1938. Anual Digest and Reports of Public Interna-
tional Law Cases, 1938-40, pp. 75 y ss.

8
Government of the Republic of Spain v. S. S. Arantzazu Mendi, 23, II, 1939. AJIL, 1939, pp. 583
y ss.

9
El reconocimiento de beligerancia es una práctica que tiene sus orígenes en las primeras dé-
cadas del siglo XIX. El Instituto de Derecho Internacional, en su reunión de Neuchatel de 8
de septiembre de 1900, adoptó un Reglamento en el que se afirmaba que los Estados podían
formular un reconocimiento de beligerancia (sin violar el principio de no intervención en los
asuntos internos del Estado afectado) cuando los insurgentes a) ejercen posesión efectiva so-
bre una parte del territorio; b) sus autoridades ejercen de hecho la jurisdicción en ese territorio
y c) sus tropas poseen una organización y conducen la lucha según las leyes y costumbres de
la guerra. Ver BARBERIS, J. op. cit., p. 124.
to de pueblo10. Como veremos a continuación, el Derecho internacional ha pro-

clamado los derechos políticos, económicos y culturales de los pueblos. Pero, en
la práctica, solamente aquellos pueblos que luchan por adquirir la condición de
Estado a través de un Movimiento de Liberación Nacional (MNL) han recibido
un cierto reconocimiento como poseedores de personalidad internacional.
1. Los pueblos
La cuestión tiene su base positiva en la utilización del término “pueblo” en
numerosos textos internacionales que consideran a este grupo humano como
poseedor de ciertos derechos reconocidos por el ordenamiento internacional. La
propia Carta de las N.U. abrió brecha en esta dirección al encabezar su Preám-
bulo con las palabras: “Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas...” Más
tarde, otros textos internacionales insistieron en situar a los “pueblos” como
titulares de los derechos en ellos enunciados, principalmente en el marco de la
protección de los derechos humanos de carácter colectivo, del derecho de autode-
terminación de los pueblos y del derecho de los pueblos a sus recursos y riquezas
naturales. Así, el art. 21, párrafo 3 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 afirma que “la voluntad del pueblo es la base de la autoridad
del poder público”. El art. 1 del Pacto internacional sobre Derechos civiles y po-
líticos y el art. 1 del Pacto internacional sobre Derechos económicos, sociales y
culturales de 1966 proclaman el derecho de autodeterminación de los pueblos.
Sin embargo, los textos internacionales exigen conciliar el derecho de los pue-
blos a la libre determinación con el respecto de la unidad nacional e integridad
territorial de los Estados, pudiéndose en consecuencia establecer las siguientes
precisiones.
a) Derecho a la libre determinación externa

En su versión externa, el principio de libre determinación de los pueblos im-
plica que los pueblos sometidos a una dominación colonial o a una dominación
extranjera poseen el derecho a luchar por la independencia política. Este dere-
cho ha sido afirmado por numerosas resoluciones de la A. G., comenzando por
la Resolución 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960 denominada “Declaración
sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales”, en cuyo
punto 2 se dice que:
“Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho,
determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económi-
co, social y cultural”.

10
RUILOBA SANTANA, E. Una nueva categoría en el panorama internacional: el concepto de
pueblo. Homenaje a Miaja, Madrid (Fenos), 1979, pp. 303-336.
La atribución a los “pueblos” de la titularidad del derecho de autodetermi-

nación externa ha sido mantenida en numerosas resoluciones que afirman la
legitimidad de la lucha de los pueblos coloniales por su independencia11 y ha
sido confirmada por la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de 24 de
octubre de 1970, titulada “Declaración relativa a los principios referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas”. La Declaración afirma así que “el establecimien-
to de un Estado soberano e independiente, la libre asociación integración con
un Estado independiente o la adquisición de cualquier otra condición política
libremente decidida por un pueblo constituyen formas de ejercicio del derecho
de libre determinación de ese pueblo.” En los supuestos de sometimiento a una
dominación colonial o extranjera, el derecho a la independencia de los pueblos
titulares del derecho de libre determinación se impone al principio de integridad
territorial de los Estados.
Lo mismo sucede en el caso de los regímenes racistas (África del Sur, durante
la época del “apartheid”) o de los pueblos cuyo territorio está sometido a una
ocupación ilegal (territorios palestinos, Sahara Occidental). También cabe pen-
sar que este criterio puede aplicarse cuando se producen violaciones graves de
los Derechos humanos y de los pueblos, como en el caso de la declaración unila-
teral de independencia de Kósovo en el año 200812.
b) Derecho a la libre determinación interna

Los pueblos que no tienen la condición de colonias ni están sometidos a una
dominación extranjera o a una situación de subordinación arbitraria no gozan
del derecho a la independencia política (secesión). La propia Declaración 2625
(XXV) afirma que ninguna de sus disposiciones se entenderá en el sentido de
que autoriza a fomentar cualquier acción encaminada a quebrantar o menos-
preciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos in-
dependientes que estén “dotados de un gobierno que represente a la totalidad
del pueblo perteneciente al territorio sin distinción por motivos de raza, credo
o color”. Los pueblos en cuestión carecen pues del derecho de secesión, aunque
sí poseen otros derechos reconocidos por el ordenamiento internacional, tales
como el derecho a la supervivencia (Convención para la prevención y represión
del crimen de genocidio de 9 de diciembre de 1948), a la no discriminación (Con-
vención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 25
de diciembre de 1965) y al respeto de sus atributos como pueblo (derecho a la

11
IGLESIAS BUHIGUES, J. L. “La prohibición general del recurso a la fuerza y las resoluciones
descolonizadoras de la Asamblea General de las Naciones Unidas”, REDI, vol. XXIV, nº 1-2,
1971, pp. 173-206.

12
CIJ. Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative
au Kosovo, avis consultatif de 22 juillet 2010.
identidad cultural, religiosa o nacional, así como a la autonomía política en el

seno del Estado en el que están integrados).
c) Derechos económicos
En el ámbito económico algunos textos internacionales han contemplado
también a los “pueblos” como titulares de los derechos que en ellos se proclaman.
La Resolución 1803 (XVII) de la AG de 14 de diciembre de 1962 sobre “soberanía
permanente sobre los recursos naturales”, afirma en su artículo 1 que:
“El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus rique-
zas y recursos naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del
pueblo del respectivo Estado”.
Igualmente, las resoluciones que en la década de los setenta definieron los

perfiles del nuevo orden económico internacional13 se refirieron principalmente
al pueblo como titular de los derechos (y eventualmente obligaciones) allí enun-
ciados. Sin embargo la Resolución 3281 (XXIX) de la A. G., de 12 de diciembre
de 1974, titulada “Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados”,
recuperó la terminología habitual al referirse expresamente a los Estados y no a
los pueblos como sujetos de sus disposiciones. También en el ámbito económico,
vinculado a los recursos marinos, la Resolución III de la Conferencia que adoptó
el Convenio de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar el 30 de abril de 1982
afirmó que:
“En el caso de un territorio cuyo pueblo no haya alcanzado la plena independencia u
otro régimen de autonomía reconocido por las Naciones Unidas, o de un territorio bajo
dominación colonial, las disociaciones concernientes a los derechos e intereses con arreglo
a la Convención se aplicarán en beneficio del pueblo del territorio con miras a proveer su
bienestar y desarrollo”.
Esta profusa (y a veces confusa) utilización del concepto de pueblo, como titu-
lar de ciertos derechos reconocidos por el ordenamiento internacional, se explica
fundamentalmente atendiendo a una doble consideración. Desde un perspectiva
histórica, la referencia a la categoría de “pueblo” se imponía necesariamente
en todos aquellos supuestos en que dicha colectividad no se había constituido
todavía de la forma de Estado, como era el caso de los pueblos coloniales o so-
metidos a dominación extranjera (autodeterminación de los pueblos coloniales;
derecho a sus recursos naturales...) Desde una perspectiva más actual, el sus-

13
A. G. Resolución 3201 (S-VI) de 1 de mayo de 1974, titulada “Declaración sobre el estableci-
miento de un nuevo orden económico internacional” y 3202 de 1 de mayo de 1974, titulada
“Programa de acción sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional”.
tantivo “pueblo” posee un cariz democrático14 que lo hace políticamente prefe-

rible a otros términos alternativos y parece estar más de acuerdo con algunas
realidades contemporáneas. Con todo, los pueblos carecen todavía hoy de una
osatura estructural que les permita ejercer efectivamente los derechos de carác-
ter internacional que los textos le atribuyen15.
2. Los Movimientos de Liberación Nacional

En las relaciones internacionales contemporáneas, los pueblos que luchan
efectivamente por la adquisición de la condición de Estado a través de un Mo-
vimiento de Liberación Nacional (MNL) han recibido un cierto reconocimiento
como eventuales poseedores de personalidad internacional. Esta situación se
produce especialmente en el caso de los movimientos independentistas contra
una metrópoli colonizadora de un territorio, cuyo objetivo es hacer efectivo el
principio de autodeterminación.
Así, el FLN argelino, recibió en su día una treintena de reconocimientos y
participó en varias conferencias internacionales, como la de Belgrado de 1961
iniciadora del movimiento de países no alineados. Igualmente los movimientos
de liberación nacional de las colonias africanas fueron objeto de un reconoci-
miento extensivo y de decidido apoyo por parte de la propia ONU en la década
de los setenta: tal sucedió con respecto a los movimientos de liberación nacio-
nal en África del Sur (SWAPO), en Zimbabwe (ANC) y en las diversas colonias
portuguesas (Angola, Guinea Bissau, Cabo Verde, Mozambique, Santo Tomé y
Príncipe)16. Lo mismo cabe decir de los movimientos de liberación que han lu-
chado en los últimos años por hacer efectivo el principio de autodeterminación
de los territorios coloniales que aún subsisten (Frente Polisario saharauí...).
El caso de la Organización para la Liberación de Palestina (OLP) se sitúa
en parte en un contexto distinto al puramente colonial, enmarcado por el litigio
a que dio lugar la creación del Estado de Israel. En cualquier caso, la OLP ha
seguido una línea de afirmación progresiva en el marco de las relaciones inter-

14
La Fundación Lelio Basso para el Derecho y la Liberación de los Pueblos (una organización no
gubernamental sin carácter oficial) promovió la adopción de una “Declaración Universal de los
Derechos de los Pueblos” suscrita en Argel el 4 de julio de 1976. A raíz de esta Declaración se
constituyó también un Tribunal de los Derechos de los pueblos, que ha desplegado una cierta
actividad aunque sus “sentencias” poseen un valor puramente político.

15
El profesor RUILOBA evoca al respecto la crisis del Estado nacional que se manifiesta en
movimientos centrífugos en el orden interno y en la aparición de una tendencia a la Organi-
zación internacional que, saltándose al escalón intermedio del Estado, vincule directamente a
los entes territoriales o regionales. En su opinión, los pueblos tienen capacidad jurídica (son
titulares de derechos) pero carecen de la capacidad de obrar, que posibilita el ejercicio de esos
derechos. Desde la perspectiva empírica e inductiva que aquí hemos adoptado, ello es tanto
como afirmar que los pueblos no tienen todavía hoy personalidad internacional.

16
A. G. Resolución 2918 (XXVII) de 14 de noviembre de 1972; Resolución 3113 (XXIX).
nacionales: ha participado en numerosas conferencias internacionales tanto de

países árabes (Conferencia de Islamabaad en enero de 1980) como de carácter
universal (III Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, Regla-
mento art. 63), tiene un estatuto especial de observador en el seno de numerosas
Organizaciones internacionales (Liga árabe, OUA, e incluso la propia ONU) y
ha sido reconocida expresamente por la casi totalidad de países árabes y por al-
gunos Estados no árabes (fuera del mundo árabe, España es el primer país que
mantuvo contactos a nivel oficial con el líder palestino Yasser Arafat en 1979).
Así aunque la adquisición de la categoría de Estado parece aún estar lejos, por
las dificultados con Israel, la OLP goza ya de una amplia esfera de competencias
reconocidas por los demás Estados, lo que le sitúa en una posición avanzada en
cuanto a la afirmación de su personalidad internacional.
Los movimientos de liberación nacional que luchan por la autodeterminación
contra una dominación colonial o cuasi-colonial (caso de la OLP) han adquiri-
do así un amplio reconocimiento internacional. En el marco de la ONU han
sido contemplados como destinatarios de ayuda, han sido proclamados como
representantes legítimos de sus pueblos y han alcanzado incluso el estatuto
de observador ante la Organización. En el marco del Derecho internacional su
proyección se ha consolidado también progresivamente, en particular en los ám-
bitos del Derecho de los conflictos armados y el Derecho humanitario bélico, en
el Derecho de los tratados y en el de las relaciones diplomáticas. Por ello, en el
ámbito restringido de sus actividades y durante el lapso de tiempo que dura el
proceso de liberación colonial, suele reconocérseles la condición de sujetos del
Derecho internacional17.
***
En definitiva los movimientos que luchan por imponer su autoridad sobre un
territorio y que poseen una organización dotada de su propio aparato institucio-
nal y una cierta implantación territorial han sido reconocidos progresivamente
como poseedores de una cierta personalidad internacional. Con todo, estos mo-
vimientos políticos que luchan por su afirmación mediante el uso de la fuerza
armada o militar (y cuya implantación efectiva varía según los casos) poseen
una existencia claudicante que sólo se afirmará definitivamente con la victoria
final en el conflicto; tanto si el movimiento insurreccional impone su autoridad
sobre la totalidad del territorio (nuevo gobierno), como si lo hace sólo sobre una
parte del mismo (nuevo Estado), su personalidad internacional habrá entrado
en vías de afirmación definitiva y se consolidará mediante el reconocimiento por
parte de los demás Estados18.

17
Ver: BARBERIS, J. op. cit., pp. 125-148, espec. 134, 137 y 148.

18
En este sentido, el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos inter-
nacionalmente ilícitos, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en 2001, reconoce
a un movimiento insurreccional la capacidad de cometer actos ilícitos susceptibles de serle
imputados a título propio —es decir la capacidad para ser titular de responsabilidad interna-
C) Entidades religiosas: la Iglesia católica y la Soberana Orden de Malta

Como escribió Fustel de Coulanges “En las épocas antiguas, la religión y el
Estado eran uno solo; cada pueblo adoraba a su Dios y cada Dios gobernaba a
su pueblo”. Para nosotros, resulta particularmente interesante el estudio del
status internacional de la Iglesia católica, cuyo reino no es de este mundo pero
que ha revestido durante siglos la forma estatal, ligando la soberanía espiritual
y la soberanía temporal.
1. La Iglesia católica
La situación internacional de la Iglesia católica es bastante compleja, no so-
lamente por su peculiar condición a la vez espiritual y temporal sino también
por su estructura una y trina, en la que confluyen la propia Iglesia, la Santa
Sede y el Estado de la Ciudad del Vaticano.
El origen del poder temporal de la Iglesia se sitúa en el momento de la caída
del Imperio de Occidente (siglo V), al convertirse el Papa en la única autoridad
residual en Roma tras el saqueo de la ciudad por los bárbaros. El poder temporal
de “los Estados Pontificios” se mantuvo durante varios siglos, superando incluso
varias guerras, y llegando hasta una época relativamente reciente. Sin embargo,
al producirse la unidad italiana, Pío IX se vio obligado a ceder ante las tropas
del Rey Víctor Manuel, que procedieron a la toma de Roma el 20 de septiembre
de 1870. La incorporación de los territorios pontificios a Italia fue ratificada
mayoritariamente por el pueblo italiano en un plebiscito el 20 de octubre de ese
mismo año.
Tras la desaparición del Estado Pontificio, los poderes de la Iglesia quedaron
establecidos por una Ley italiana de 13 de mayo de 1871, llamada Ley de ga-
rantías. Los Papas nunca admitieron formalmente el régimen establecido por
la Ley de garantías por considerar que, privada la iglesia de un territorio, las
competencias que se reconocían eran de naturaleza meramente simbólica. Con
todo, además del disfrute de los palacios del Vaticano y Letrán y de la Villa de
Castel Gandolfo, la Ley de garantías reconocía a la Iglesia ciertas competencias
temporales que ésta ejerció plenamente, entre las que se cuentan la capacidad
de mantener relaciones diplomáticas y la capacidad de celebrar acuerdos inter-
nacionales con los Estados (concordatos).
La actual situación internacional de la Iglesia tiene su base en los Acuerdos
de Letrán de 11 de febrero de 1929 entre la Santa Sede y el Reino de Italia,
gobernado por Mussolini, mediante los que se ponía fin a una ya larga tiran-
tez entre las dos potencias (conocida con el nombre de “cuestión romana”). Los
cional— en los supuestos en que logre establecer su gobierno sobre todo o parte del territorio
del Estado. Ver: AG, Res. 56/83 de 12 diciembre 2001, Anexo, art. 10.
Acuerdos de Letrán se componen de un Concordato sobre el ejercicio del culto

católico en Italia, un tratado político que crea la Ciudad del Vaticano y regla-
menta las relaciones entre la Iglesia y el Estado italiano, y un acuerdo finan-
ciero. El Tratado de Letrán reconoce a la Santa Sede la “soberanía en el ámbito
internacional” (art. 2), así como “soberana jurisdicción” sobre la Ciudad del Va-
ticano (art. 3), afirmando la Santa Sede su deseo de permanecer alejada de las
disputas temporales entre los Estados a reserva de hacer valer cuando conven-
ga su poder espiritual y moral (art. 24)19. Asimismo, el artículo 26 del Tratado
de Letrán afirma que Italia “reconoce al Estado de la Ciudad del Vaticano”20. El
régimen establecido por los Acuerdos de Letrán fue confirmado por el art. 7 de
la Constitución italiana de 1947.
La Iglesia católica, encabezada por el Papa y la Santa Sede (canon 361 del
Codex Iuris Canonici), con una presencia ecuménica y con un cierto asiento
territorial en el Estado de la Ciudad del Vaticano, despliega hoy una vasta red
de actividades en las relaciones internacionales. Así, la Santa Sede, órgano de
gobierno de la Iglesia católica, ejerce efectivamente el derecho de legación ante
los Estados21, participa en conferencias internacionales, es miembro de varias
Organizaciones Internacionales22, posee estatuto de observador en otras23 y ce-
lebra convenios internacionales entre los que destacan los llamados concorda-
tos (por ejemplo, Concordatos con España de 27 de agosto de 1953 substituidos,
tras la transición democrática por los Acuerdos de 28 de julio de 1976 y 3 de
enero de 1979)24. Por su parte, el Estado de la Ciudad del Vaticano, también
a través de la Santa Sede, mantiene relaciones diplomáticas con numerosos
Estados25, participa en conferencias internacionales (como, la Conferencia para
la seguridad y cooperación en Europa, cuya Declaración de Helsinki firmó el
1 de agosto de 1975), es miembro de varias Organizaciones internacionales26 y
19
En la práctica, el Estado de la Ciudad del Vaticano se ha mantenido desde entonces estricta-
mente neutral en las controversias internacionales (y en particular en la IIª Guerra Mundial).
20
Hay que reconocer que el Estado de la Ciudad del Vaticano constituye una entidad estatal
bastante peculiar: tiene sólo 44 hectáreas de superficie, alrededor de 1.000 habitantes, una
nacionalidad sui generis y una soberanía territorial que se asemeja más a la mera propiedad.
El propio Papa Pablo VI, durante su visita a la ONU en octubre de 1969 expresó con sibilina
ambigüedad el estado de cosas actual al recabar para la Iglesia “(nada) más que una minús-
cula y simbólica soberanía temporal, el mínimo necesario para ser libre de ejercer su misión
espiritual (con independencia) de toda soberanía de este mundo”.
21
La Santa Sede había acreditado 31 Nuncios con rango de embajador en 1962.
22
OIEA, ACNUR.
23
ONU, UNESCO, FAO, OMS, CIME.
24
Texto respectivamente en BOE nº 230, de 24 de septiembre de 1976 y BOE nº 300, de de 15 de
diciembre de 1979. La Santa Sede ha celebrado también Concordatos con Alemania en 1933,
sustituido por el de 26 de febrero de 1965, con Austria en 1962, así como un modus vivendi con
Túnez en 1964...
25
Con 76 en el año 1975.
26
OIEA, UPU, UIT, OMPI, UNIDROIT.
ha suscrito numerosos convenios internacionales tanto bilaterales27 como mul-

tilaterales28.
En definitiva, la Iglesia presenta una fisonomía muy compleja cuyos perfiles
jurídicos son difíciles de precisar; con todo, parece posible afirmar que esta ins-
titución religiosa, tanto por medio de la Santa Sede como a través del Estado
ciudad del Vaticano, despliega una amplia gama de actividades en las relaciones
internacionales que le acreditan como poseedora de personalidad internacional.
2. La Soberana Orden de Malta

La soberana Orden de Malta (u Orden de San Juan de Jerusalén) tiene sus
orígenes en la época de las Cruzadas, cuando se constituyó esta institución de
carácter religioso-militar para atender fundamentalmente la suerte de los en-
fermos y heridos en Tierra Santa y posteriormente para asegurar la defensa de
los santos lugares.
En la historia de la soberana Orden de Malta cabe distinguir varios períodos
que marcan una progresiva tendencia a la desaparición de su base territorial: del
año 1113 al 1291 la Orden tuvo su sede en el hospital de San Juan de Jerusalén,
en Palestina; del año 1292 al 1308 se instaló primero en la isla de Chipre y más
tarde en la isla de Rodas; en el año 1523, por concesión del Emperador Carlos V,
la Orden se asentó en la isla de Malta, donde permaneció hasta su expulsión por
las tropas de Napoleón en 1798; a partir de este momento, la Orden de Malta se
estableció sucesivamente en San Petersburgo, en Messina y en Catania, hasta
que en 1834 se radicó finalmente en Roma, donde tiene actualmente su sede.
A lo largo de su historia, la “soberana” Orden de Malta ha realizado ciertas
actividades internacionales que permiten plantearse la cuestión de su posible
personalidad en este orden jurídico. En efecto, la personalidad internacional
de la soberana Orden de Malta ha sido reconocido por Italia, cuyo Tribunal de
Casación se pronunció al respecto afirmativamente en una sentencia dictada el
13 de mayo de 1935, que ha sido confirmada por una reiterada jurisprudencia de
los tribunales de justicia29. Asimismo la Curia romana, en una época en que en
el propio seno de la Iglesia se cuestionaba la personalidad de la Orden, afirmó en
su sentencia de 24 de enero de 1953 que su condición soberana conllevaba “cier-

27
Sobre todo con Italia, a fin de resolver cuestiones relativas al servicio postal, servicio telegrá-
fico y telefónico, radio, aduana, moneda, servicio militar, circulación de automotores y ferroca-
rriles... Ver BARBERIS, J. Op cit., p. 103.

28
Convenio de las N. U. sobre la apatrídia, Convenio sobre el estatuto de los refugiados de 1951
(firmado el 28 febrero de 1956); Convenio sobre el espacio de 1967, Convenio de Viena sobre el
Derecho de los tratados de 1969, Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de
1982...

29
Ver: MÓNACO, R. “Observazioni sulla condizione giuridica internazionale dell’Ordine di Mal-
ta”; Rivista di Diritto Internazionale, 1981, pp. 25-26.
tas prerrogativas que la Orden posee en virtud del Derecho internacional”30. Hoy
en día, la Orden de Malta mantiene embajadas y legaciones ante casi cuarenta
Estados de Europa, África, Asia y América latina31 y está acreditada ante varias
Organizaciones internacionales (Consejo de Europa, UNESCO, OMS, ACNUR,
CINI, Cruz Roja). Los representantes de la soberana Orden de Malta gozan de
privilegios e inmunidades diplomáticas y la Orden establece pasaportes que han
sido admitidos incluso por Estados que no han reconocido formalmente a esta
institución. Asimismo la soberana Orden de Malta ha celebrado algunos trata-
dos relativos al desarrollo de su acción hospitalaria y asistencial, entre los que
pueden señalarse los celebrados con Grecia en 1823, con San Marino en 1935,
con Camerún en 1961, con Somalia en 1961 y con Gabón en 1962.
En definitiva, la soberana Orden de Malta ejerce ciertas competencias en el
plano internacional y ha sido objeto de un cierto reconocimiento por parte de al-
gunos Estados. Con todo, la Orden aparece hoy en gran medida como un anacro-
nismo histórico; la época en que esta institución tuvo una cierta base territorial
debe considerarse definitivamente superada y si hoy la Orden goza de un cierto
reconocimiento ello es en base a su relevante pasado, así como a la función asis-
tencial y de beneficencia que pretende cumplir en el momento presente.
IV. OTROS ACTORES CARENTES DE PERSONALIDAD

INTERNACIONAL
En el abigarrado panorama internacional aparecen también otras figuras
cuya presencia ha merecido alguna atención. En general, se trata de entidades
que no pueden considerarse verdaderos sujetos del Derecho internacional, ya
sea por tratarse de personas jurídicas de naturaleza privada (las empresas mul-
tinacionales y las organizaciones no gubernamentales), ya sea por ser entidades
simbólicas e incorpóreas sin capacidad jurídica real (la humanidad).
A) Las empresas multinacionales

Con precedentes lejanos en las compañías inglesa y holandesa de Indias, las
empresas multinacionales constituyen en el mundo contemporáneo un fenóme-
no característico del modo de producción capitalista. La ONU, en un estudio
publicado en 1973, definió a estas empresas en sentido lato considerando como
tales “a todas aquéllas que controlan activos, fábricas, minas, oficinas de venta,
etc. en dos o más países”. De las múltiples cuestiones políticas, económicas y

30
Ver: De FISHER, B. “L’ordre souveraim de Malte”, RCADI, 1979 —II—, vol. 163, p. 30.

31
Entre ellos, España, Austria, San Marino, Santa Sede, Argentina, Brasil, Bolivia, Haiti, Fran-
cia, República Federal Alemana, Bélgica, Suiza, Monaco...
jurídicas, que tales empresas plantean vamos a ocuparnos aquí únicamente de

establecer en qué medida pueden considerarse como poseedoras de una cierta
personalidad internacional.
Más allá de su mera dimensión económica, que es por definición internacio-
nal, las empresas multinacionales realizan también determinadas actividades
que se consideran propias de los entes dotados de personalidad internacional.
Por una parte, algunas empresas multinacionales realizan acuerdos con los Es-
tados en los cuales van a desempeñar sus actividades (acuerdos entre un Estado
y una persona privada extranjera) que se han denominado “convenios cuasi-
internacionales”32. Estos acuerdos, que se realizan no sólo cuando la empresa
multinacional va a operar en el sector público (concesiones petroleras), sino
también en el sector privado (por ejemplo, fabricación de automóviles), plantean
graves dificultades en cuanto a su calificación. En muchas ocasiones tales acuer-
dos excluyen expresamente su sumisión al Derecho nacional del país en el que
la empresa va a operar, estableciendo ya sea su sumisión al Derecho internacio-
nal, ya a las disposiciones establecidas en el propio acuerdo (contrato sin ley).
Por si ello fuera poco, las controversias que pudieren surgir de las actividades
de las empresas multinacionales son en ocasiones sometidas a un medio inter-
nacional de solución: el arbitraje internacional (escapando así a la jurisdicción
del Estado en el que la empresa multinacional desarrolla su actividad). La pro-
liferación de este tipo de arbitraje ha llevado incluso al Banco Internacional de
Reconstrucción y Desarrollo (BIRD) a la adopción de un Convenio sobre “arreglo
de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Esta-
dos” el 18 de marzo de 1965 que entró en vigor el año 1966.
Tanto la posibilidad de celebrar acuerdos con los Estados como la de recurrir
al arbitraje internacional como medio de solución de controversias, confiere a las
empresas multinacionales una dimensión particular que les atribuye en alguna
medida rasgos típicos de una persona internacional. Sin embargo, las empresas
multinacionales no parecen poseer una verdadera capacidad de comunicación
con los Estados a su mismo nivel, ni tampoco la capacidad de responsabilidad
internacional activa ni pasiva (en este punto se hallan sometidas como cual-
quier particular al régimen de la protección diplomática). Por ello, como dice el
profesor Miaja, no parece posible mantener que las empresas multinacionales
puedan ser sujetos del ordenamiento internacional, sin desconocer el papel que
como grupos de presión presentan en el mundo contemporáneo.
B) Las organizaciones no gubernamentales

Se denomina organizaciones internacionales no gubernamentales (ONGs) a
las entidades de carácter privado que realizan actividades en el medio inter-

32
Ver: BARBERIS, J. op. cit., pp. 167 y ss.
nacional. Una resolución del Consejo Económico y Social de las N. U. de 27 de

febrero de 1950 las definió del modo siguiente:
“Toda organización internacional que no ha sido creada por vía de un acuerdo intergu-
bernamental será considerada como una organización no gubernamental...”
Las organizaciones no gubernamentales (ONG) poseen un carácter privado

por no estar formadas por Estados y porque su estatuto jurídico viene determi-
nado por el Derecho interno del país en que fueron constituidas. Sin embargo,
un número creciente de ONG desarrollan actividades de carácter internacional
que se llevan a cabo en el marco de la sociedad internacional.
Entre las ONG más antiguas destacan la Cámara de Comercio Internacio-
nal, la Unión Interparlamentaria, el Comité Olímpico Internacional, y la Cruz
Roja Internacional, que por su especial relevancia merece un examen parti-
cular. La Cruz Roja Internacional, fue creada en 1863 como una institución
privada; hoy en día se compone de las sociedades nacionales de la Cruz Roja,
la liga de sociedades de la Cruz Roja y el Comité Internacional de la Cruz Ro-
ja (CICR), que constituye de alguna manera el órgano ejecutivo de la misma.
En particular, el CICR, aunque constituye una asociación sometida al Derecho
suizo, ha celebrado diversos acuerdos de sede referentes a sus delegaciones
en diversos países (durante la segunda guerra mundial tenía ya delegaciones
ante 47 Estados) y ha celebrado otros acuerdos con numerosos Estados (por
ejemplo con los gobiernos de la India y Pakistán para ayudar a los refugiados
en la guerra de Bengala de 1950) y con alguna Organización internacional (por
ejemplo con la ONU en 1948 para asegurar la subsistencia de 1.000.000 de
refugiados de Oriente Medio a raíz de la guerra de Palestina...). Así aunque la
personalidad internacional de las ONG sea unánimemente rechazada por la
doctrina, algunos autores han señalado la posibilidad de considerar, por vía de
excepción, una cierta personalidad de la Cruz Roja y más concretamente de su
Comité Internacional (CICR)33.
Al margen de este caso especial, el estatuto internacional de las ONGs, cuya
presencia es cada vez más amplia e importante, se limita generalmente a la di-
mensión consultiva, es decir al estatuto de “observador” (con voz pero sin voto).
Así, en aplicación de lo previsto en el artículo 71 de la Carta, la ONU viene otor-
gando a diversas organizaciones no gubernamentales un estatuto consultivo an-

33
Así BARBERIS afirma que “además de las funciones atribuidas por las Convenciones de 1949
y los Protocolos de 1977 (relativos al Derecho humanitario bélico) y de la posibilidad de actuar
como potencia protectora o como sustituto de ella, desempeña otras actividades en el plano
internacional: suscribe tratados, goza de inmunidad de jurisdicción, en determinada medida
ejerce la protección de sus funcionarios, cumple funciones análogas a las consulares. Todo ello
muestra que el Comité Internacional de la Cruz Roja es destinatario de derechos y deberes en
el ámbito del Derecho de gentes, o sea que es un sujeto de Derecho internacional”, op. cit., p.
157.
te el Consejo Económico y Social34. Aunque el status internacional de las ONGs

no haya sido definido formalmente con carácter general35, la práctica internacio-
nal ha reconocido ampliamente la importancia de la participación de las ONGs
en todas las esferas relacionadas con sus ámbitos de actividad, confiriéndoles
de un modo cada vez más amplio el estatuto consultivo o de observador en los
foros internacionales. El desarrollo de las ONGs de ámbito internacional es uno
de los fenómenos más destacados en el mundo actual, en los diversos sectores
de actividad: Derecho internacional humanitario (CICR), Derechos humanos
(Amnistía Internacional), asistencia y ayuda humanitaria (Médicos sin Fron-
teras), protección del medio ambiente (Greenpeace International, Friends of the
Earth International, International Union for the Conservation of Nature). Aun-
que no sean sujetos de Derecho internacional, su influencia en las relaciones
internacionales contemporáneas es sin duda determinante en muchas esferas y
su contribución al progreso de las mismas particularmente destacado36. En una
sociedad internacional todavía insuficientemente institucionalizada, las ONGs
actúan efectivamente a modo de representantes de la sociedad civil y cumplen
una misión insustituible.
C) ¿La humanidad?
La posibilidad de considerar a la humanidad como sujeto de Derecho (Le-
gaz) ha iniciado su andadura sobre una base positiva a partir de ciertos textos
internacionales que han reconocido a dicha colectividad una cierta dimensión
jurídica.
Así, siguiendo la Resolución 1962 (XVIII) de la Asamblea General de la ONU,
de 13 de diciembre de 1963, titulada “Declaración sobre los principios jurídicos
que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del
espacio extra-atmosférico”, el Tratado del mismo nombre (comúnmente llamado
“tratado del espacio”) de 27 de enero de 196737 afirmó en su art. 1 que “la explo-
ración y utilización del espacio ultraterreste... incumbe a toda la humanidad”.

34
Las condiciones específicas se establecieron en la Resolución 1296 (XLIV) del ECOSOC, de 23
de mayo de 1968.

35
El Instituto de Derecho Internacional, en una resolución adoptada en 1950 en su reunión de
Bath, elaboró un proyecto de convenio estableciendo un modelo de estatuto de las ONGs que
debía ser reconocido en el Derecho interno de los diversos Estados. El Consejo de Europa ha
elaborado también un Convenio europeo sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica de
las organizaciones no gubernamentales, adoptado el 24 de abril de 1968.

36
Con su habitual clarividencia, el profesor MIAJA de la MUELA, lo dijo ya en su día: las orga-
nizaciones no creadas por un pacto entre Estados carecen de la condición de sujetos del Dere-
cho internacional, lo que, de ninguna manera, significa minimizar el papel sociológico que, en
cuanto grupos de presión, pueden desempeñar fuera de los límites del Estado en que nacieron”.
Introducción al Derecho internacional público, Madrid (Atlas) 7ª ed. 1979, p. 264.

37
En vigor desde el 10 de octubre del mismo año.
Para algunos autores (COCA, BIN-CHENG, LACHS...) el Derecho del espacio

reconocía así una cierta titularidad jurídica a un nuevo sujeto: la humanidad.
Más tarde, la Resolución 2749 (XXV) de la Asamblea General de la ONU, de
17 de diciembre de 1970, titulada “Declaración sobre los principios que rigen
el fondo de los mares y de los océanos así como el subsuelo de los mismos más
allá de la jurisdicción nacional” (comúnmente denominada resolución sobre los
Fondos Marinos) estableció que dichos fondos son patrimonio común de la hu-
manidad, y que la exploración y utilización de sus recursos se hará “en beneficio
de toda la humanidad”. Estos principios han sido recogidos en el Convenio de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 198238, cuyo artículo 136 afirma
que “la Zona (internacional de fondos marinos) y sus recursos son patrimonio
común de la humanidad”.
Sobre estas bases se ha podido plantear si las figuras que personifican a las
colectividades a las que se asignan ciertos derechos o intereses39, como es el
caso de la humanidad, podrían constituir un sujeto de Derecho internacional.
Pese a lo sugestivo de esta consideración en el plano de la filosofía jurídica, la
atribución de una cierta personalidad internacional a la humanidad se enfrenta
todavía a graves dificultades: la principal de ellas es la ausencia de una suficien-
te estructura que soporte y vertebre esa humanidad aún excesivamente incor-
pórea. A falta de una estructura institucional consolidada (sólo la ONU aparece
como una posible expresión de la Comunidad internacional organizada, aunque
de un modo aún deficiente), la humanidad no parece ofrecer una base real sufi-
cientemente sólida para ser un auténtico sujeto de Derecho internacional, capaz
de ejercitar sus derechos y cumplimentar sus obligaciones en este ordenamien-
to. Tras la figuración simbólica de la humanidad, son en realidad los Estados
los que muestran todavía sus caras; imposibilitada de actuar por sí misma, la
humanidad no tiene, pues, una verdadera personalidad internacional propia.
En el marco del Derecho internacional ambiental se hace hoy mención a los
derechos de las generaciones futuras, proclamados inter alia en el principio 3
de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo. Los derechos

38
En vigor desde el 14 de octubre de 1994. La Parte XI del Convenio relativa a la Zona ha sido
enmendada para facilitar la aceptación universal del régimen establecido, pero el principio
mismo del “patrimonio común de la humanidad” no ha sido modificado.

39
Como se recordará, la sentencia de la CIJ, dictada el 5 de febrero de 1970 en el asunto de la
Barcelona Traction, afirmó la existencia de obligaciones de los Estados “frente a la comunidad
internacional en su conjunto” (obligaciones erga omnes) tales como las relativas a la prohibi-
ción de los actos de agresión y genocidio y los que afectan a los Derechos fundamentales de la
persona humana, inclusive la protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación
racial”. Por su parte, la Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre “Medio Ambiente y Desa-
rrollo” afirma que el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma que responda a las necesi-
dades de desarrollo y ambientales “de las generaciones presentes y futuras”. Pero, en el actual
estadio de evolución del ordenamiento internacional, ni la Comunidad internacional ni las
generaciones futuras pueden considerarse como poseedoras de personalidad internacional.
de los aún no nacidos se reconocen así como una exigencia de la equidad inter-
generacional, a la que habrán de atender los sujetos del Derecho internacional,
ampliando el alcance de sus deberes frente a la humanidad.
V. LA SITUACIÓN DEL INDIVIDUO ANTE EL DERECHO

INTERNACIONAL
La situación del individuo (la persona humana individual) en el plano inter-
nacional se caracteriza básicamente por lo que se ha denominado “mediatiza-
ción del hombre por el Estado”40, aunque la progresiva humanización de este or-
denamiento reconoce cada vez más a los individuos una cierta proyección como
destinatarios de algunas de sus normas.
En el Derecho internacional clásico, los Estados monopolizaron efectivamen-
te toda capacidad de actuación en las relaciones internacionales, de modo que
el individuo quedaba totalmente diluido y sólo a través del Estado podía recibir
alguna consideración en el plano del Derecho internacional (protección diplomá-
tica, extradición...). Aunque la escuela sociológica francesa (DUGUIT, SCELLE,
POLITIS) haya reivindicado insistentemente la idea de que el Estado es una
ficción y que sólo el individuo es el sujeto último de toda organización social, la
práctica y la jurisprudencia internacionales (asunto del LOTUS, asunto MA-
VROMMATIS) han mantenido durante largo tiempo una óptica estatalista que
excluía totalmente toda toma en consideración directa del individuo en el plano
internacional. Sin embargo, con el paso del tiempo, numerosas normas e insti-
tuciones internacionales han tomado en consideración a la persona humana,
cuyos intereses específicos han sido objeto de una cierta protección: régimen de
las minorías establecido en los Tratados de Paz de 1919; protección internacio-
nal de los Derechos del Hombre, iniciado con la Declaración Universal de 1948;
Derecho Humanitario bélico... Sin embargo en esta etapa inicial, la persona hu-
mana aparecía sobre todo como punto de referencia u “objeto” de la norma de
Derecho Internacional, siendo solamente los Estados quienes se vinculaban por
las normas en cuestión y quienes podían reclamar su cumplimiento en caso de
violación.
Esta radical mediatización del hombre por el Estado ha sufrido en los últi-
mos tiempos una cierta atenuación, situando al individuo como posible titular
de derechos y obligaciones directamente emanados del ordenamiento jurídico
internacional y eventualmente sancionados por una instancia jurisdiccional de
carácter internacional.

40
VERDROSS, A.
A) Los derechos de los individuos: su protección por una instancia inter-

nacional
En el mundo contemporáneo, paralelamente a la proclamación en el ordena-
miento internacional de ciertos derechos que corresponden directamente a los
individuos, se ha producido un avance progresivo hacia el establecimiento de
mecanismos de tutela de esos derechos efectuado directamente ante una ins-
tancia internacional.
Es sobre todo en el marco de las Organizaciones Internacionales donde la de-
finición y garantía de los derechos de los individuos se ha llevado a cabo con ma-
yor intensidad. Con el antecedente de los Tribunales Arbitrales Mixtos (TAM)
establecidos tras la Primera Guerra Mundial, a los que tenían acceso los par-
ticulares, la Sociedad de las Naciones estableció un procedimiento de petición-
reclamación para los habitantes de los territorios bajo mandato y la propia ONU
estableció un derecho de petición para los habitantes de los territorios bajo ad-
ministración fiduciaria (art. 87, b. de la Carta). También en el marco de la ONU
el Pacto internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 contiene un
Protocolo facultativo en el que se establece un Comité al que pueden presentar
“comunicaciones” los individuos víctimas de una violación de los derechos esta-
blecidos en el Pacto de que se trata (Protocolo, Art. 1). Una posibilidad similar
de recurso individual ha sido establecida por el Convenio de la ONU sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racial de 21 de diciembre
de 1965 (en vigor desde el 4 de enero de 1969). Un caso particular es el de los
“funcionarios internacionales”, que trabajan al servicio de las Organizaciones
Internacionales, cuyo estatuto profesional está determinado por reglas de De-
recho internacional y cuya protección jurídica se realiza a través de Tribunales
Administrativos de carácter igualmente internacional.
Con todo, las cotas mas avanzadas de atribución al individuo de ciertos dere-
chos susceptibles de ser reclamados ante una instancia jurisdiccional interna-
cional se han producido en el ámbito regional, especialmente en el continente
europeo41. En el seno del Consejo de Europa, el Convenio para la salvaguardia
de los derechos del hombre y las libertadas fundamentales de 1950 (cuyas dis-
posiciones son aplicables a todas las personas que se encuentran en el territorio
de los Estados partes, sea cual fuere su nacionalidad), establece la posibilidad
de ejercer un recurso individual ante el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos42. Y con un carácter más general, las Comunidades Europeas han instaura-

41
Sin embargo, el Tribunal de Justicia Centroamericano, creado por el Convenio de 20 de diciem-
bre de 1907 entre las cinco Repúblicas de América Central, admitía el acceso de los individuos
y conoció de hecho cinco reclamaciones individuales durante el período de su existencia. (Quid
Corte Americana de Derechos humanos?).

42
El régimen inicial del Convenio, que preveía la posibilidad de plantear un recurso individual
ante la Comisión Europea de Derechos Humanos (art. 25 y ss.), la cual a su vez podía llevar el
do un sistema de Derecho “supranacional”, cuyas características mas destaca-

das son la aplicabilidad directa de ciertas de sus disposiciones a los ciudadanos
de los Estados miembros y la posibilidad de que estos individuos reclamen la
protección de sus derechos no solamente ante las jurisdicciones nacionales sino
también, en ciertos supuestos, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.
B) Las obligaciones de los individuos: su sanción por una instancia in-

ternacional
Los individuos aparecen también en ciertos casos como destinatarios de nor-
mas internacionales que imponen obligaciones a los mismos y cuya violación
reclama una sanción de carácter represivo que será impuesta por los tribunales
nacionales o, en casos excepcionales, por un tribunal penal internacional.
Un primer paso en esta dirección viene constituido por los llamados delicta
iuris gentium, tales como la piratería, la práctica de la esclavitud, la trata de
personas, la falsificación de moneda, el tráfico de drogas, el secuestro de aero-
naves, cuya tipificación se establece inicialmente por medio de un tratado inter-
nacional pero cuya sanción se atribuye a los Estados por medio de sus propios
tribunales (competencia penal universal). En estos supuestos, aunque las nor-
mas internacionales se refieren a conductas de los individuos, son todavía los
Estados quienes como sujetos directos de las normas en cuestión deberán pro-
ceder a su sanción a través de sus ordenamientos e instancias jurisdiccionales
internas. Así en el caso de la piratería, el art. 105 del Convenio de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar de 198243 dispone que:
“todo Estado puede apresar en alta mar, o en cualquier otro lugar no sometido a la juris-
dicción de ningún Estado, a un buque o a una aeronave pirata (y) detener a las personas...
Los tribunales del Estado que haya efectuado la presa podrán decidir las penas que deben
imponerse...”.
Un cambio importante en esta materia se produjo cuando, tras el precedente

fallido del intento de enjuiciamiento del Káiser Guillermo II tras la Iª guerra
mundial, se establecieron los instrumentos internacionales necesarios para en-
juiciar a los responsables de los crímenes de guerra, crímenes contra la paz
y crímenes contra la humanidad cometidos por los militares del Eje durante
la IIª guerra mundial. Estas nuevas categorías de delitos fueron tipificadas en
un instrumento internacional (el Estatuto de Londres de 8 de agosto de 1945,
asunto ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 48) ha sido substituido hoy por un
sistema de recurso directo, tras la fusión de ambos órganos en el nuevo Tribunal permanente
en virtud de las enmiendas introducidas por el Protocolo 11 de 11 de mayo de 1994.

43
Este artículo reproduce sin modificación el texto del artículo 15 del Convenio de Ginebra de 29
de abril de 1958 sobre el alta mar.
establecido mediante acuerdo entre la Unión Soviética, Estados Unidos, Reino

Unido y Francia) y su sanción se efectuó a través de una instancia jurisdiccional
internacional creada al efecto: los Tribunales de Núremberg y Tokio. Sobre estas
bases, y al margen de otros intentos aislados44, la Comisión de Derecho Interna-
cional de las Naciones Unidas, elaboró un Proyecto de Código de Delitos contra
la Paz y la Seguridad de la Humanidad que fue aprobado en 1996. Por su parte,
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha establecido un Tribunal
penal para la antigua Yugoslavia en 199345 y un Tribunal penal internacional
para Ruanda en 199446, que están actualmente enjuiciando a los individuos acu-
sados de crímenes internacionales en esos terribles conflictos. Más tarde se han
establecido otros tribunales penales internacionales para Timor Leste (1999),
Sierra Leona (2002), Camboya (2003), Irak (2003) y Líbano (2007). Asimismo,
una Conferencia intergubernamental reunida en Roma adoptó el 17 de julio de
1998 el Estatuto de la Corte Penal Internacional que entró en vigor el 1 de julio
de 2002 y constituye la primera instancia de esta naturaleza de competencia y
ámbito universal47.
Todos estos ejemplos demuestran que el individuo aparece como destinatario
de normas de Derecho internacional que tipifican ciertas categorías de delitos
particularmente graves y cuya represión puede efectuarse por medio de tribu-
nales penales internacionales.
44
Por ejemplo, el Convenio de 9 de diciembre de 1948 sobre la prevención y represión del crimen
de genocidio, reitera la responsabilidad de las personas (art. IV) que hayan cometido tal delito
de Derecho de gentes (art. I) y prevé la posibilidad de que el mismo sea eventualmente sancio-
nado por un tribunal penal internacional cuya creación se prevé (art. VI) pero que tampoco ha
sido creado todavía.
45
Establecido en virtud de las resoluciones 808 y 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, aprobadas los días 22 de febrero y 25 de mayo de 1993.
46
Establecido en virtud de la resolución 955 del Consejo de Seguridad, de 8 de noviembre de
1994.
47
El texto del Estatuto de la CPI fue sometido a voto público a solicitud de los EEUU, siendo
aprobado por 120 votos a favor, 7 en contra (entre los que se cuentan Rusia, China, India y los
Estados Unidos) y 21 abstenciones, y se recoge en el Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998.
El Estatuto de la CPI entró en vigor el 2 de julio de 2002 y cuenta ya con 100 Estados Partes.
Lección 8
El Estado como sujeto del Derecho
Internacional
I. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

A) La figura del Estado
El Estado es una realidad compleja que puede ser examinada desde diversas
perspectivas, sociológica, política, jurídica...
El Estado soberano es el elemento fundamental de la sociedad internacio-
nal y el sujeto por antonomasia del Derecho internacional. Por esta razón, el
Estado y el Derecho internacional aparecen vinculados históricamente desde el
momento en que surge el Estado como forma de organización política, con las
monarquías europeas de los siglos XV y XVI. Se puede afirmar que el Estado
moderno se consolida en la fecha simbólica de 1648, con la firma de la paz de
Westfalia1
El Derecho internacional general no contiene norma alguna que defina al
Estado en cuanto sujeto del mismo, limitándose a indicar los requisitos o presu-
puestos que deben concurrir para que una determinada entidad pueda ser cali-
ficada de Estado. La doctrina internacionalista ha descrito la figura del Estado
como “una entidad dotada de un territorio, de una población y de un gobierno,
que es soberana e independiente, en el sentido que no está subordinada a ningún
otro Estado o entidad, dependiendo directamente del Derecho internacional”2.
El nacimiento del Estado es un fenómeno que, por lo general, depende más de
la historia que del Derecho; es una cuestión de hecho de la que el Derecho inter-
nacional se limita a “levantar acta” y de la que deriva una serie de consecuen-
cias jurídicas. Como ya se vio, éste es uno de los supuestos más significativos en
los que juega un papel importante el llamado principio de efectividad.
El nacimiento de los Estados se ha producido así a lo largo de la historia
mediante procesos que a menudo dieron lugar a enfrentamientos y guerras, y
que han ido configurando el mapa político del mundo actual. Uno de los logros
más importantes de la Organización de las Naciones Unidas ha sido el llevar a
buen fin el proceso de descolonización, que en menos de veinte años condujo a
la independencia a más de 100 nuevos Estados. Pero el nacimiento de Estados
es un proceso relativamente constante que sigue produciéndose de diversas ma-

1
Ver: MIAJA DE LA MUELA, A. Introducción al Derecho internacional público, 6ª ed., Madrid
(Atlas) 1974, p. 317.

2
GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. et al., op. cit., p. 422.
neras en el mundo actual: como resultado de una resolución de una Organiza-

ción internacional, como en el caso de Israel en 19473; en virtud de un Acuerdo
internacional, como en el caso de Chipre en 19594; a consecuencia del desmem-
bramiento o disolución de un Estado, como en el caso de la Unión Soviética en
19915, como resultado de una serie de conflictos armados, como en el caso de la
antigua Yugoslavia a partir de 1991; mediante el ejercicio del derecho de auto-
determinación, como en el caso de Timor Oriental, que decidió su independencia
política el 30 de agosto de 19996, etc.
Los alrededor de doscientos Estados que componen la Comunidad interna-
cional contemporánea muestran una tipología diversificada. Hay Estados gran-
des y pequeños, desarrollados y en vías de desarrollo, unitarios y de estructura
compleja (Estado federal, Estado regional, Estado de las autonomías), costeros
y sin litoral... Algunos Estados tienen un estatuto de neutralidad permanente,
reconocido internacionalmente, como es el caso de Suiza. Sin embargo, todos los
Estados, pese a sus grandes diferencias, poseen una misma situación jurídica
ante el Derecho internacional como entes dotados de soberanía y definidos por
el principio de igualdad soberana.
El Estado es la forma de organización política con más permanencia, cohe-
sión y universalidad a lo largo de la historia moderna. Pese a que su papel pa-
rece experimentar un cierto retroceso en los actuales tiempos de globalización,
la presente situación del Estado sigue siendo sólida y su vitalidad se demuestra
en su proliferación7. Como ha escrito el ex Secretario General de las Naciones
Unidas Boutros Gahli en su “programa de paz”, redactado en 1992:
“Una vez más llegan nuevos Estados a ocupar los lugares que les corresponden en la
Asamblea General, lo que confirma la importancia e indispensabilidad del Estado soberano
como entidad fundamental de la Comunidad internacional”.

3
ONU. Asamblea General, resolución 181 (II) de 1947.

4
La República de Chipre fue creada por los Acuerdos de Zurich-Londres de 11 de febrero de
1959 Ver: TENEKIDES, G. “La condition internationale de la République de Chypre”, Annuai-
re français de droit international, 1960, pp. 128-168.

5
La disolución de la Unión Soviética dio lugar al nacimiento de quince nuevos Estados: Arme-
nia, Azerbaiyán, Belarús, Estonia, Georgia, Letonia, Lituania, Kazajstán, Kirguistán, Molda-
via, Rusia, Tayikistán, Turkmenistán, Ucrania, y Uzbekistán. Ver: BHOTE, M. y SCHMIDT,
Ch. “Sur quelques questions de succession posées par la dissolution de l’URSS et celle de la
Yugoslavie”, Revue Générale de droit international public, 1992, pp. 811-841.

6
Durante el período de transición estuvo administrado por las Naciones Unidas, en el contexto
de una operación para el mantenimiento de la paz. El Consejo de Seguridad, en virtud de la
resolución 1272 (1999) de 25 de octubre de 1999, estableció un régimen transitorio de admi-
nistración, llamado UNTAET (United Nations Transitional Administration in East Timor),
que tuvo a su cargo la entera responsabilidad de la administración del territorio y ejerció el
poder legislativo, el poder ejecutivo y la administración de justicia, en estrecha colaboración y
consulta con el pueblo de Timor (Ver: http://www.un.org/peace/etimor/UntaetB.htm).

7
Ver: SUR, S. “Sur quelques tribulations de l’État dans la société internationale”, Revue généra-
le de droit international public 1993, p. 882.
B) Los elementos constitutivos del Estado

Para el Derecho internacional, la existencia de un Estado resulta de la con-
currencia de los siguientes elementos: territorio, población y organización polí-
tico-jurídica; a ellos debe unirse la soberanía, elemento que por su importancia
será examinado separadamente. Como afirmara ya el Tribunal arbitral mixto
germano-polaco en su Sentencia de 1 de agosto de 1929:
”Para que exista un Estado se requiere “un territorio, una colectividad humana que en él
habita, un poder público que se ejerce sobre esta colectividad y ese territorio. Estas condicio-
nes son indispensables y no se puede concebir un Estado sin ellas”8.
1. El territorio
El Estado es un ente de base territorial, en el sentido de que es el único sujeto
del Derecho internacional que dispone de territorio.
El territorio es el soporte del Estado, su base física, sobre la que se asienta la
población del mismo, y sobre la que éste ejerce su soberanía. El territorio del Es-
tado comprende el espacio terrestre, es decir, el suelo, el subsuelo, los ríos y los
lagos, así como determinados espacios marinos: las aguas interiores y el mar te-
rritorial; el territorio del Estado incluye, por último, el espacio aéreo nacional.
Al Derecho internacional le resultan indiferentes las dimensiones del terri-
torio: las islas Seychelles, con un territorio de 280 kilómetros cuadrados son
un Estado, como la República Popular China, cuyo territorio tiene 9.596.961
kilómetros cuadrados de superficie. Los llamados Estados exiguos o micro-Esta-
dos (Andorra, Liechtenstein, San Marino, la Ciudad del Vaticano, Nauru...) han
planteado en el pasado algunas dudas respecto de su capacidad para cumplir
plenamente sus obligaciones internacionales. Hoy en día, han sido admitidos de
forma generalizada como miembros de la ONU, lo que deja clara su condición
estatal a pesar de su escasa superficie y población.
El territorio del Estado está delimitado por las fronteras, aunque no es abso-
lutamente necesario que éstas estén establecidas con certeza en todos sus pun-
tos. Hay muchos Estados que han mantenido o que todavía mantienen disputas
territoriales con sus vecinos; actualmente, por ejemplo, la Corte Internacional
de Justicia (CIJ) conoce de diversos asuntos relativos a controversias de natura-
leza territorial9. Asimismo, el territorio del Estado puede sufrir modificaciones
sin que por ello desaparezca su identidad.

8
Asunto Deustche Continental Gas-Gesellschaft/Estado polaco. Tribunal arbitral mixto germa-
no-polaco. Sentencia de 1 de agosto de 1929. Recueil TAM, IX, pp. 336-348.

9
Asunto de la delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar
c. Bahrein); asunto de la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún c.
El territorio del Estado es inviolable frente a toda actuación exterior. La Car-

ta de la ONU prohíbe así en su Art. 2.4 el uso o la amenaza de la fuerza “contra
la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado”. Y la
resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970 añade que todo Estado debe abs-
tenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza para “violar las fronteras
internacionales existentes de otro Estado” y que el territorio de un Estado no
será objeto de ocupación militar derivada del uso de la fuerza en contravención
de las disposiciones de la Carta ni se reconocerá como legal ninguna adquisición
territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza.
2. La población
La población es la comunidad humana establecida sobre el territorio de un
Estado10; normalmente, las personas que integran esa comunidad están vin-
culadas políticamente al Estado por la nacionalidad, pero esta condición no se
da necesariamente en todos los casos. Puede, por lo tanto, considerarse que la
población del Estado incluye tanto los nacionales como las demás personas (ex-
tranjeros) que habitan en su territorio.
Con todo, la competencia personal del Estado se ejerce principalmente sobre
sus nacionales, tanto si son personas físicas como jurídicas. Además, el Estado
ejerce competencia sobre los buques que enarbolan su pabellón y sobre las ae-
ronaves matriculadas en su territorio, así como sobre los ingenios lanzados al
espacio ultraterrestre. Por último, el Estado puede ejercer ciertas competencias
sobre las personas físicas o jurídicas de su nacionalidad más allá de sus fronte-
ras; en estos casos, las competencias sobre sus nacionales deben conciliarse con
los poderes del Estado en cuyo territorio éstos se encuentran, lo que no siempre
resulta fácil.
3. La organización político-jurídica
Este elemento consiste en la existencia de una estructura gubernamental
y administrativa que hagan posible el ejercicio de las funciones estatales en el
orden interno y en el orden internacional. También implica que el Estado posea
un ordenamiento jurídico capaz de establecer los derechos y obligaciones de los
ciudadanos y de la propia Administración y de asegurar eficazmente el ejercicio
de los mismos.
Nigeria); asunto de la isla de Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibia), y asunto de la soberanía

sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia/Malasia).

10
CARRILLO SALCEDO, J. A. Curso de Derecho Internacional Público, Madrid (Tecnos) 1991,
p. 262. Al Derecho internacional le resulta indiferente el número de personas que integran la
población de un Estado, ya sean los 1.248.1000.000 habitantes que tiene la República Popular
China, o los 66.000 pobladores de las islas Seychelles.
La forma de organización del Estado (Estado unitario, federal, autonómico,

etc.) resulta irrelevante para el Derecho internacional, en virtud del principio
de autoorganización del Estado. Así lo reconoció la CIJ en su dictamen de 16 de
octubre de 1975, relativo al asunto del Sahara Occidental:
“En opinión de la Corte, ninguna regla del Derecho internacional exige que el Estado
tenga una estructura determinada, como lo prueba la diversidad de estructuras estatales que
actualmente existen en el mundo”11.
Sin embargo, la estructura organizativa del Estado debe presentar una confi-
guración mínima para que éste sea reconocido como tal. La organización política
y su ejercicio ad intra y ad extra debe ser efectiva y garantizar el cumplimiento
de las funciones propias del Estado. Este dato ha sido puesto de manifiesto in-
sistentemente por la jurisprudencia internacional (asunto de las Islas Aaland
en 192012, asunto del Sahara Occidental en 1975). Asimismo, la Carta de las Na-
ciones Unidas afirma en su artículo 4 que para ser miembro de la Organización
hace falta ser un Estado “capacitado para cumplir” las obligaciones consignadas
en la misma. Y la doctrina ha subrayado que la existencia de un Estado requie-
re:
“una organización institucional y efectiva a través de la cual puedan llevarse a cabo
las funciones de autoridad pública en su territorio y sobre la población estatal; el gobierno
debe garantizar, incluso, los mecanismos orgánicos necesarias para entrar en relación con
otros Estados y con los demás sujetos del ordenamiento internacional... cuando se afirma
que el Estado no existe sin gobierno, quiere significarse que debe disponer de los órganos
necesarios para ejercer la función legislativa, ejecutiva, judicial, que asegura el control de su
economía, la seguridad nacional y demás servicios públicos frente a otros Estados y respecto
de otras fuerzas sociales internas. Pero, al mismo tiempo, es capaz de asegurar la estabilidad
de las relaciones internacionales ante los restantes Estados”13.
El Derecho internacional exige así la existencia de un Gobierno que garan-

tice el correcto funcionamiento de las estructuras políticas y del orden públi-
co del Estado. En cambio, tradicionalmente, la condición política del Gobierno
resultaba indiferente para el Derecho internacional que no se preocupaba del
carácter democrático o totalitario del régimen de los distintos países. La propia
resolución 2625 consideraba el derecho a elegir libremente la forma de gobierno
como un elemento esencial del principio de igualdad soberana y no intervención
en los asuntos internos:

11
Sahara occidental, avis consultatif, CIJ Recueil 1975, p. 12.

12
En este asunto, el Comité de Juristas nombrados por el Consejo de la Sociedad de Naciones
declaró que resultaba difícil determinar la existencia de Finlandia como Estado soberano “con
anterioridad a la creación de una organización política estable ni con anterioridad a que las
autoridades públicas se hayan consolidado suficientemente como para imponerse en los mis-
mas sobre todo el territorio del Estado sin la ayuda de tropas extranjeras”.

13
GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. et al, op. cit., pp. 427-428.
Todo Estado tiene el derecho inalienable a elegir su sistema político, económico, social
y cultural sin injerencia de ninguna forma por parte de ningún Estado.
Hoy en día, con el auge del consenso universal sobre la protección de los de-
rechos humanos, la democracia política y el Estado de Derecho, estos criterios
están cambiando. Los textos internacionales insisten cada vez con mayor con-
tundencia sobre la necesidad de que los Estados posean gobiernos que represen-
ten la voluntad popular, aunque seguramente no pueda afirmarse todavía que
el carácter democrático del Gobierno constituya una condición de existencia del
Estado.
También se insiste hoy cada vez más en la idea de “gobernanza”. La buena
gobernanza implica una acción eficaz del Gobierno y de la administración del
Estado, niveles reducidos de corrupción gubernamental y social y una cierta
dosis de democracia en el funcionamiento de las instituciones políticas. Cuando
estas exigencias descienden por debajo del umbral mínimo, tiende a hablarse
de la existencia de Estados fallidos (Somalia, Haití)14. En casos extremos, la
carencia de un Gobierno real sobre el territorio y la población puede entrañar
la desaparición del Estado, como sucediera históricamente en los supuestos de
debellatio.
II. LA CONDICIÓN INTERNACIONAL DEL ESTADO

A) La soberanía del Estado
La soberanía es el atributo característico y exclusivo del Estado. En el plano
interno, soberanía significa autoridad suprema (summa potestas) y completa
(plenitudo potestatis), es decir, poder máximo en el marco del Estado. En el pla-
no externo, soberanía significa ausencia de sometimiento a un poder superior al
del propio Estado y equivale a independencia. Tal como afirmara el árbitro Max
Huber, en el laudo relativo al asunto de la isla de Palmas en 1928:
“La soberanía en las relaciones internacionales significa independencia. La independen-
cia en relación con una parte del globo es el derecho a ejercer en ésta las funciones estatales,
con exclusión de cualquier otro Estado”15.
La soberanía del Estado, que implica la competencia exclusiva para el ejer-

cicio de la autoridad sobre un territorio determinado con exclusión de cualquier
otro Estado, constituye el principal elemento estructural del ordenamiento ju-
rídico internacional. Como señalará la CIJ en el asunto del estrecho de Corfú
en 1949 “entre Estados independientes, el respeto de la soberanía territorial es

14
Ver REMIRO BROTÓNS, A. et al., Derecho internacional público, pp. 1066-1075.

15
Nations Unies: Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 829.
una de las bases esenciales en las relaciones internacionales.” La soberanía del

Estado constituye un factor determinante y de primer orden en la actual con-
figuración de la sociedad internacional y del Derecho de gentes. La estructura
de la sociedad internacional continúa siendo básicamente de Estados soberanos
yuxtapuestos, lo que comporta que la soberanía estatal sigue desempeñando un
papel relevante en el Derecho internacional de nuestros días. Como ha escrito el
profesor Carrillo Salcedo, la soberanía del Estado constituye un auténtico prin-
cipio constitucional en el marco jurídico internacional, aunque hay que agregar
que el Estado soberano no vive aislado sino inserto en un medio social, la socie-
dad internacional, y que este medio colectivo en proceso de institucionalización
impone ciertos límites a la soberanía estatal.
En efecto, la soberanía del Estado comporta una amplia esfera de poderes
que éste puede ejercer de modo independiente y autónomo, pero entraña tam-
bién ciertos deberes que derivan de la necesidad de respetar la soberanía de los
demás Estados y de las exigencias que a tal efecto introduce el Derecho inter-
nacional. Así lo afirmo ya el árbitro Max Huber en el laudo ya citado relativo al
asunto de la Isla de Palmas:
”La soberanía... comporta el derecho exclusivo de desplegar las actividades propias de un
Estado. Pero este derecho tiene, como corolario, un deber; la obligación de proteger dentro
de su territorio los derechos de otros Estados, en particular, el derecho a la integridad y a la
inviolabilidad tanto en la paz como en la guerra, conjuntamente con los derechos que los Es-
tados pueden reclamar para sus nacionales en territorio extranjero... a fin de asegurar a éstas,
en cualquier lugar, ese mínimo de protección que garantiza el Derecho internacional”16.
Para el Derecho internacional, Estado y soberanía son indisociables. La so-

beranía es el elemento decisivo del Estado y el que permite distinguirlo de otras
entidades territoriales en las que concurren los elementos anteriores (territorio,
población y organización político-jurídica) pero que dependen jurídicamente de
otra autoridad en el ámbito de las relaciones internas e internacionales. Tal es el
caso de los Estados miembros de una federación (como los Estados miembros de
los EEUU, las Provincias canadienses o los Lander alemanes) o de las Regiones
italianas o las Comunidades Autónomas españolas, que gozan de una amplia
autonomía pero que no poseen soberanía. La soberanía distingue también al Es-
tado de las Organizaciones internacionales que, aun siendo sujetos consagrados
del Derecho internacional contemporáneo, no poseen la condición de soberanas.
B) Contenido de la soberanía: las competencias del Estado

Las competencias del Estado derivan de su soberanía que tiene un carácter
acusadamente funcional. Como ha explicado el profesor Pastor Ridruejo “si el

16
UN. RIAA, vol. II, p. 839.
Derecho internacional reconoce soberanía a los Estados es precisamente para

que éstos realicen su función, consistente en velar por los intereses generales y
permanentes de una comunión humana asentada sobre un territorio. La justifi-
cación del fundamento último de la soberanía reside en el cumplimiento de tal
función y para desempeñarla adecuadamente el Estado necesita tener ciertos
poderes o competencias”17.
1. Caracteres y alcance de las competencias del Estado

Las competencias del Estado se distinguen por su carácter originario, por su
exclusividad y por su plenitud y se ejercen tanto en el plano interno como en el
ámbito internacional
Las competencias del Estado tienen un carácter originario o inherente, ya
que derivan de su soberanía que constituye un atributo esencial reconocido por
el Derecho internacional. En cambio, las competencias de las Organizaciones
internacionales no tienen carácter originario sino que son competencias “de
atribución”, es decir, que resultan de la transferencia realizada por los Estados
a la Organización de acuerdo con los términos del Convenio constitutivo de la
misma.
Las competencias del Estado se configuran como “competencias exclusivas”
que pertenecen a su jurisdicción o dominio reservado (domaine reservé) y res-
pecto de las cuales éste posee un poder de decisión autónomo. La Corte Perma-
nente de Justicia Internacional (CPJI), en su opinión consultiva de 7 de febrero
de 1923, relativa al asunto de los decretos de nacionalidad de Túnez y Marrue-
cos, se refirió a esta cuestión en los siguientes términos:
“Las palabras “competencia exclusiva” parecen referirse a ciertas materias que, aunque
afecten directamente a los intereses de más de un Estado, en principio, no están reguladas
por el Derecho internacional. Por lo que se refiere a estas materias, cada Estado es dueño de
sus decisiones (chaque Etat est seul maître de ses décisions/each State is sole judge).
La cuestión de saber si cierta materia entra o no en la competencia exclusiva de un Estado
es esencialmente relativa: depende del desarrollo de las relaciones internacionales”18.
Las competencias del Estado son también inicialmente plenas. Comprenden

todas las actividades necesarias para cumplir las funciones estatales que abar-
can prácticamente la totalidad de las actuaciones posibles en las relaciones in-
ternacionales. Además, como afirmó la CPJI en el asunto del Lotus en 1927, “las
restricciones a la independencia de los Estados no pueden presumirse”, por lo
que cabe afirmar que los Estados pueden desplegar todas aquellas competencias
PASTOR RIDRUEJO, J. A. op. cit., p. 287-288.

17
CPJI, Serie B. Nº 4. Recueil des Avis Consultatifs, Publications de la Cour de Justice Interna-
18
tionale, Leiden (Sijthoff) 1923.

cuyo ejercicio no haya sido sometido a una restricción específica aceptada por el
Estado o derivada de una obligación internacional.
El ejercicio de las competencias del Estado tiene un carácter autónomo, pu-
diendo ser ejercidas por éste de modo libre y discrecional. El artículo 2.7 de la
Carta de la ONU ha reconocido la existencia de competencias que pertenecen
esencialmente a la jurisdicción interna del Estado y con respecto a cuyo ejercicio
la Organización se abstendrá en principio de intervenir:
Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los
Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente
Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas
en el Capítulo VII.
Las competencias del Estado tienen una doble dimensión, a saber: una di-
mensión interna o nacional y una dimensión externa o internacional. En su
dimensión interna, las competencias del Estado incluyen la facultad de legislar
para la totalidad de su territorio, el ejercicio de la competencia jurisdiccional
por sus tribunales de justicia y el monopolio del poder coactivo dentro de ese
ámbito. Además, el Derecho internacional moderno pone énfasis en el contenido
económico de la soberanía, pues la independencia estatal sería puramente ilu-
soria sin el control de sus propios recursos económicos. De ahí la afirmación del
principio de soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales,
reconocido por la Asamblea General de la ONU en su resolución 1803 (XVII) de
14 de diciembre de 1962 y reafirmado en el artículo 2.1, de la Carta de derechos
y deberes económicos de los Estados [AG. resolución 3281 (XXIX) de 12 de di-
ciembre de 1974]. Por consiguiente, el Derecho internacional actual reconoce al
Estado competencia exclusiva para el aprovechamiento de sus propios recursos
según sus propias políticas de desarrollo19.
En su dimensión externa, las competencias del Estado implican la libertad
para conducir sus relaciones internacionales de un modo independiente y sin
someterse a otras exigencias que las derivadas del propio Derecho internacio-
nal20.
2. Límites en el ejercicio de las competencias del Estado

Al igual que la propia soberanía del Estado, las competencias que de ella
resultan están sometidas a ciertos límites marcados por el Derecho internacio-
nal.

19
Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo, de 12 de agosto de 1992 (Principio
2).

20
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua (Nicaragua c. Etats Unis d’Amérique), fond,
arrêt, CIJ Recueil 1986, párrafo 205.
El primero de estos límites consiste en que las competencias no pueden en

principio ejercerse fuera de las fronteras del Estado, tal como señalara la CPJI
en el asunto del Lotus:
”La limitación primordial que impone el Derecho internacional al Estado es la de excluir
—salvo la existencia de una regla permisiva en contrario— todo ejercicio de su poder en el
territorio de otro Estado. En este sentido la jurisdicción es ciertamente territorial; no puede
ser ejercida fuera del territorio, sino en virtud de una regla permisiva que derive del Derecho
internacional consuetudinario o de una convención”21.
Además, las competencias del Estado quedan limitadas en su ejercicio por las
reglas del Derecho internacional que resulten aplicables en cada caso concreto.
Así, por ejemplo, el Estado no podrá ejercer válidamente una competencia a la
que hubiera renunciado mediante la celebración de un tratado. Como señaló la
CPJI en su sentencia relativa al asunto del navío Wimbledon en 1923, frente a
la alegación de Alemania de que el Tratado de Versalles no podía haberle priva-
do de sus derechos de soberanía con respecto a los buques que navegaban por el
canal de Kiel:
“La Corte no considera que la celebración de un tratado, mediante el cual un Estado se
compromete a realizar —o abstenerse de realizar— un acto determinado, sea un abandono
de su soberanía... El derecho de celebrar acuerdos internacionales es un atributo de la sobe-
ranía estatal”22.
Asimismo, la CPJI, en su opinión consultiva de 7 de febrero de 1923, relativa

al asunto de los decretos de nacionalidad de Túnez y Marruecos, reconoció que el
Derecho internacional confiere competencia a los Estados para regular las cues-
tiones relativas a la nacionalidad de la población asentada en el territorio, pero
cabe que en ese punto los Estados hayan asumido obligaciones convencionales
que limiten el ejercicio de dicha competencia. La Corte se refirió a esta cuestión
en los siguientes términos:
La cuestión de saber si cierta materia entra o no en la competencia exclusiva de un Estado
es esencialmente relativa: depende del desarrollo de las relaciones internacionales23.
Las competencias originarias de los Estados sufren pues un proceso de re-

ducción progresiva a medida que los propios Estados dan nacimiento a nuevas

21
CPJI. Serie A, Nº 10, pp. 18-19.

22
CPJI, Serie A, nº 1, p. 25. Asimismo, la CPJI, en su opinión consultiva de 7 de febrero de 1923,
relativa al asunto de los decretos de nacionalidad de Túnez y Marruecos, reconoció que el De-
recho internacional confiere competencia a los Estados para regular las cuestiones relativas a
la nacionalidad de la población asentada en el territorio, pero cabe que en ese punto los Esta-
dos hayan asumido obligaciones convencionales que limiten el ejercicio de dicha competencia
(CPJI, Serie B. Nº 4).

23
Serie B. Nº 4. Recueil des Avis Consultatifs, Publications de la Cour de Justice Internationale,
Leiden (Sijthoff) 1923.
normas que disciplinan su conducta en el marco de las relaciones internaciona-

les. Numerosos sectores anteriormente no regulados por el Derecho internacio-
nal van incorporando nuevas normas que restringen la competencia discrecio-
nal de los Estados. Por ejemplo, la discrecionalidad del trato a los nacionales ha
sido progresivamente restringida por las normas internacionales relativas a la
protección de los derechos humanos de todas las personas. El ámbito de las com-
petencias reservadas o exclusivas de los Estados se va reduciendo así a medida
que se amplía el proceso de expansión de las normas del Derecho internacional.
Las restricciones que el Derecho internacional impone progresivamente al ejer-
cicio discrecional de las competencias originarias del Estado se hacen todavía
más evidentes en el caso de transferencia del ejercicio de estas competencias a
una Organización internacional. En este punto, el progresivo proceso de insti-
tucionalización de la vida internacional, mediante la creación de un creciente
número de Organizaciones internacionales universales y regionales, impone
progresivamente nuevos límites a la capacidad de actuación autónoma de los
Estados. Estas limitaciones se hacen particularmente patentes en el caso de
Organizaciones de integración más avanzadas, como sucede con respecto a los
Estados miembros de la Unión Europea.
Hoy en día, el Estado encuentra diversas limitaciones en el ejercicio de sus
competencias soberanas, que se ven progresivamente regulados por un número
creciente de normas de Derecho internacional. Las dimensiones de este fenó-
meno han llevado a algunos a preguntarse si existe un mínimo irreductible en
el que la soberanía del Estado permanece intangible, pese a la evolución de las
relaciones internacionales y la expansión de las normas del Derecho interna-
cional. La CIJ, en su sentencia de 27 de junio de 1986, relativa al asunto de las
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, se ha referido al
contenido de los “asuntos respecto de lo cuales el principio de soberanía de los
Estados les reconoce el derecho a decidir libremente”, afirmando que:
“Tal es el caso de la elección del sistema político, económico, social y cultural y de la
formulación de las relaciones exteriores”24.
C) Corolarios de la soberanía: igualdad, no intervención e inmunidad del

Estado
La soberanía del Estado tiene varios corolarios o manifestaciones concretas
entre los que destacan la igualdad soberana, la no intervención de los Estados
en los asuntos internos de otros Estados y la inmunidad de jurisdicción y de
ejecución del Estado extranjero.

24
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua (Nicaragua c. Etats Unis d’Amérique), fond,
arrêt, CIJ Recueil 1986, párrafo 205.
1. Igualdad soberana
La soberanía tiene como consecuencia necesaria la igualdad soberana de los
Estados, principio fundamental del Derecho internacional recogido por el artí-
culo 2.1 de la Carta:
La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miem-
bros.
Este principio ha sido desarrollado en la resolución 2625 (XXV) de la Asam-

blea General de 24 de octubre de 197025, que enuncia una serie de principios
que la propia Asamblea General ha calificado de “principios fundamentales del
Derecho internacional”26:
Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes
y son por igual miembros de la Comunidad internacional, pese a las diferencias de orden
económico, social, político o de otra índole.
En particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes:
a) Los Estados son iguales jurídicamente;
b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía;
c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados;
d) La integridad territorial y la independencia política de un Estado son inviolables;
e) Cada Estado tiene derecho de elegir y llevar adelante libremente su sistema político,
social, económico y cultural;
f) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones in-
ternacionales y de vivir en paz.
El principio de la igualdad soberana de los Estados no significa de suyo que

se haya puesto fin a las disparidades y diferencias efectivas entre los distintos
miembros de la Comunidad internacional. En efecto, el Derecho internacional
reconoce ciertos privilegios a determinados Estados que, en razón de acuerdos
específicos, mantienen una posición preeminente en ciertas esferas determina-
das (por ejemplo, derecho de “veto” de los Miembros permanentes del Consejo de
Seguridad en virtud del artículo 27 de la Carta, voto ponderado de los Estados
miembros en función de sus aportaciones de capital en las instituciones finan-
cieras de la ONU, representación y capacidad de voto desigual de los Estados
Miembros en las Instituciones de la Unión Europea). En sentido inverso, el De-
recho internacional también practica en ocasiones una discriminación positiva
en favor de algunos Estados, con el objeto de conseguir precisamente la efectiva
igualdad de los mismos mediante un trato desigual. Se han establecido así dis-
criminaciones favorables para los países en vías de desarrollo (por ejemplo en el

25
AG, resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970, Declaración sobre los principios de De-
recho internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

26
Ver: la sentencia de la CIJ de 27 de junio de 1986: Activités militaires... cit., párrafo 203.
sistema de en la Organización Mundial del Comercio) así como un trato parti-

cular y más favorable para los Estados perjudicados por su condición geográfica
(Estados sin litoral o en situación geográfica desventajosa en el Convenio de
las Naciones Unidas sobre el derecho del Mar de 1982). Este aspecto aparece
subrayado en el campo del Derecho internacional del medio ambiente, donde
la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992 estableció el
principio de “responsabilidades comunes pero diferenciadas” (principio 7), que
reconoce la responsabilidad principal de los países desarrollados en el logro del
desarrollo sostenible.
2. No intervención en los asuntos internos

El principio de la igualdad soberana de los Estados implica la obligación de
no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados,
de conformidad con la Carta. El principio de no intervención fue afirmado, por
primera vez, por la CIJ en su sentencia de 9 de abril de 1949, relativa al asunto
del estrecho de Corfú:
“El pretendido derecho de intervención no puede ser considerado... más que como la
manifestación de una política de fuerza, política que, en el pasado, ha dado lugar a los más
graves abusos y que, en el presente, cualesquiera que sean las deficiencias de la organiza-
ción internacional, no puede tener cabida en el Derecho internacional27”.
Posteriormente, el principio ha sido reproducido en numerosas resoluciones

adoptadas por diversas Organizaciones internacionales, en particular, por la
Organización de las Naciones Unidas. En efecto, la resolución 2131 (XX) de la
Asamblea General, de 21 de diciembre de 1965, Declaración sobre la inadmisi-
bilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y la protección
de su independencia y soberanía, proclama y desarrolla dicho principio, como
una obligación a cargo de los Estados. El contenido esencial de este principio se
reproduce en la ya citada resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 197028:
Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y
sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por tanto, no
solamente la intervención armada, sino también cualesquiera otras formas de injerencia o de
amenaza atentatoria de la personalidad del Estado o de los elementos políticos, económicos
y culturales que lo constituyen, son violaciones del Derecho internacional.
La CIJ ha analizado minuciosamente este principio en su sentencia de 27 de

junio de 1986 relativa al asunto de las actividades militares y paramilitares en

27
Affaire du détroit de Corfou, Arrêt du 9 avril 1949: CIJ Recueil 1949, p. 35.

28
El principio de referencia es también el objeto de la resolución 36/103, de la AG de la ONU, de
20 de enero de 1982, Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos
internos de los Estados.
y contra Nicaragua. En esta sentencia, la Corte estima que el principio forma

parte del Derecho internacional consuetudinario, afirmando lo siguiente:
“...según las formulaciones generalmente aceptadas, este principio prohíbe a todo Estado
o grupo de Estados intervenir directa o indirectamente en los asuntos internos de otro Estado.
La intervención prohibida debe pues referirse a aquellos asuntos respecto de lo cuales el
principio de soberanía de los Estados les reconoce el derecho a decidir libremente. Tal es el
caso de la elección del sistema político, económico, social y cultural y de la formulación de
las relaciones exteriores”29.
En los últimos tiempos se ha producido una tendencia en la práctica y la

teoría del Derecho internacional que apunta a la introducción de ciertas excep-
ciones a la prohibición de intervención en los asuntos internos de otros Estados,
particularmente en virtud de la llamada asistencia, injerencia o “intervención
humanitaria”. Como ha señalado el profesor Rodríguez Carrión, esta tendencia
debe examinarse con todas las cautelas por el peligroso grado de manipulación
política de que es susceptible30. Últimamente, algunos textos internacionales
han evocado la “responsabilidad de proteger” a las poblaciones cuando el Estado
territorial no cumple debidamente con sus deberes al respecto31. Esta respon-
sabilidad de proteger no constituye un supuesto legitimador de la intervención
sino un compromiso de alentar y ayudar a los Estados a ejercer esa responsabi-
lidad y ayudar a las Naciones Unidas a proteger a las poblaciones del genocidio,
los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad.
3. Inmunidad soberana del Estado

La tercera consecuencia de la igualdad soberana de los Estados es la inmu-
nidad de jurisdicción y de ejecución de los mismos, que excluye que puedan ser
sometidos a la autoridad de las instancias judiciales y de los poderes coactivos
de otro Estado. La razón última de esta inmunidad del Estado radica claramen-
te en su condición soberana y en la igualdad que les caracteriza legalmente (par
inter pares no habet potestas).
La inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero se aplicó durante largo
tiempo de un modo absoluto, de modo que los tribunales de un Estado nunca po-
dían ejercer jurisdicción contra un Estado extranjero sin su consentimiento (es
la llamada teoría absoluta de la inmunidad de jurisdicción). Con el tiempo esta
fórmula rígida ha dejado paso a una concepción más matizada en cuya virtud se
distingue entre los actos del Estado realizados en el ejercicio de sus competen-
cias soberanas (actos iure imperii) y los realizados en el marco de actividades
29
Activités militaires et paramilitaires... cit., párrafo 205.
30
RODRÍGUEZ CARRIÓN, A. op. cit., p. 81.
31
A/RES/60/1, de 16 de septiembre de 2005. Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, párs.
137-139.
civiles y comerciales (actos iure gestionis). De acuerdo con este planteamiento,

la inmunidad de jurisdicción del Estado subsiste para los actos realizados en
el ejercicio de su soberanía pero no necesariamente para los realizados en el
marco de actividades civiles y comerciales (es la llamada teoría relativa de la
inmunidad de jurisdicción). Esta flexibilización comienza a afectar también a la
inmunidad de ejecución del Estado extranjero, aunque la vigencia de la teoría
de la inmunidad absoluta ofrece mayor resistencia al cambio.
Las reglas relativas a las inmunidades de los Estados han sido objeto de
codificación por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas,
mediante la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades juris-
diccionales de los Estados y de sus bienes, aprobada por la Asamblea General
mediante su resolución 59/38, de 16 de diciembre de 2004.
III. DINÁMICA DEL ESTADO: TRANSFORMACIONES POLÍTICAS Y

TERRITORIALES
Los Estados, como cualquier cuerpo social, están sometidos a una dinámica
histórica que les conduce a experimentar cambios y modificaciones, fenómeno
que la doctrina conoce con el nombre de “transformaciones del Estado”. Estas
transformaciones pueden afectar a los diversos elementos componentes del mis-
mo: población, territorio y gobierno, e interesan al Derecho internacional cuando
afectan a sus relaciones con otros Estados.
A) Identidad y continuidad del Estado

El principio fundamental que rige en esta materia es el llamado principio de
“identidad y continuidad” del Estado. Aunque este principio ha sido interpreta-
do de modos diversos en la doctrina, su significado substancial implica que el
ente estatal continua permaneciendo idéntico para el Derecho internacional,
a pesar de los cambios que puedan alterar su estructura personal, política, o
territorial.
Así, los cambios sobrevenidos en la población del Estado no afectan al mismo
como sujeto del Derecho internacional. Lo mismo sucede en el caso de cambios
en el Gobierno, que en principio no modifican la situación del Estado en el marco
internacional. Las transformaciones o modificaciones que afectan al territorio
tampoco alteran la continuidad del ente estatal, aunque en este supuesto hay
que dejar a salvo las cuestiones relativas a la llamada sucesión de Estados que
se estudiarán separadamente (infra apartado D).
Puede afirmarse así, en resumen, que las transformaciones o mutaciones del
Estado no alteran la continuidad de éste como sujeto de Derecho internacional,
pudiéndose concluir que dicha continuidad únicamente se interrumpe en los

casos de extinción del Estado.
B) Nacimiento de nuevos Estados: el reconocimiento de Estados

Las vicisitudes de la vida internacional conducen en ocasiones a la aparición
de nuevos Estados como resultado de procesos distintos: emancipación colonial,
desmembramiento o escisión de otro Estado, unificación de Estados, etc. Cuando
esto sucede, los otros miembros de la Comunidad internacional reaccionan ex-
presando su reconocimiento o no reconocimiento del nuevo Estado.
El nacimiento del Estado es una cuestión de hecho, en cambio, su reconoci-
miento es un acto jurídico regulado por el Derecho internacional. En la sesión de
Bruselas (1936), el Instituto de Derecho Internacional definió el reconocimiento
de un nuevo Estado de la forma siguiente32:
El reconocimiento de un nuevo Estado es el acto libre por el que uno o varios Estados
hacen constar la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana polí-
ticamente organizada, independiente de cualquier otro de los Estados existentes, capaz de
observar las prescripciones del Derecho internacional, y por el que manifiestan, en conse-
cuencia, su voluntad de considerarla como miembro de la Comunidad internacional.
El reconocimiento del Estado es un acto unilateral, libre y que tiene efecto

declarativo.
1. Modalidades del reconocimiento

El reconocimiento implica, por parte del sujeto que reconoce, un comporta-
miento activo, consistente ya sea en una declaración específica a tal efecto (de-
claración de reconocimiento), ya sea en otros actos que implican necesariamente
el reconocimiento del Estado (por ejemplo, el establecimiento de relaciones di-
plomáticas). En el primer caso se habla de reconocimiento expreso o de iure y en
el segundo se habla de reconocimiento tácito o de facto.
La cuestión del reconocimiento tácito, implícito o de facto es bastante com-
pleja, pues se trata de saber de qué comportamientos del Estado cabe inferir la
voluntad de reconocer a un Estado nuevo. Entré estos comportamientos suele
citarse, el envío de un mensaje oficial de congratulación a las autoridades del
nuevo Estado, el hecho de votar en favor de su admisión como miembro en una
Organización Internacional o la celebración de un tratado bilateral con el nuevo
Estado. Sin embargo, la práctica internacional en la materia es muy diversa

32
En la sesión de Bruselas (1936), el Instituto de Derecho Internacional adoptó resoluciones so-
bre el reconocimiento de nuevos Estados y Gobiernos (Ver: texto en: CASANOVAS Y LA ROSA,
O. Casos y textos de Derecho Internacional público, 4ª ed., Madrid (Tecnos) 1984, pp. 158-160.
y fluctuante, por lo que no permite sentar conclusiones definitivas sobre estos

supuestos. Pero sea expreso o tácito, el reconocimiento produce la misma con-
secuencia: el Estado que reconoce acepta, por lo que a él respecta, la existencia
del Estado reconocido y se manifiesta dispuesto a entablar con él relaciones
jurídicas.
El reconocimiento puede ser individual, cuando es un solo sujeto el que re-
conoce, o colectivo, cuando el reconocimiento se realiza conjuntamente por un
grupo o colectividad de sujetos que se han puesto de acuerdo en tal sentido. Un
ejemplo de este tipo de reconocimiento es la “posición común” adoptada por la
Comunidad Europea y sus Estados Miembros, el 17 de diciembre de 1991, res-
pecto del reconocimiento de los nuevos Estados surgidos del desmembramiento
o disolución de la antigua Yugoslavia, que reunieran las condiciones estable-
cidas por la Comunidad Europea y sus Estados Miembros en la Declaración
común de 16 de diciembre de 199133.
2. Carácter discrecional del reconocimiento

El reconocimiento es un acto libre porque es competencia discrecional del
Estado o del sujeto que reconoce que decide con total independencia y en función
de criterios de oportunidad. Esta característica del reconocimiento pone de ma-
nifiesto la naturaleza política del mismo, que puede incluso utilizarse en ocasio-
nes como una forma de “sanción” contra el Estado que no se quiere reconocer.
Sin embargo, la evolución del Derecho internacional pone de manifiesto una
tendencia a limitar la discrecionalidad en materia de reconocimiento. En parti-
cular, el principio que prohíbe el recurso a la amenaza o al uso de la fuerza con-
tra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en
cualquier forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas, implica
que no pueda reconocerse como legal ninguna adquisición territorial derivada
de la amenaza o del uso de la fuerza34. El principio que prohíbe el reconocimien-
to de un Estado cuyo nacimiento sea resultado del recurso a la fuerza cuenta
ya con algún precedente significativo en la práctica internacional. En efecto, en
1974, se produjo en Chipre un golpe de Estado, incitado por los partidarios de la
incorporación de la isla a Grecia, que fue seguido por una intervención militar

33
En esta Declaración común, la Comunidad Europea y sus Estados Miembros fijaron las líneas
directrices del reconocimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unión Soviética.
La Comunidad y sus Estados Miembros afirmaban su voluntad de reconocer a los nuevos Es-
tados que se constituyeran sobre bases democráticas, que aceptaran las obligaciones interna-
cionales pertinentes, y que se hubieran comprometido de buena fe en un proceso pacífico y ne-
gociado (Ver: Bulletin des Communautés Européennes. Commission, 1991-12, pp. 127-129; Ver:
también: J. CHARPENTIER: “Les déclarations des douze sur la reconnaissance des nouveaux
Etats”, Revue générale de droit international public, 1992, pp. 343-355).

34
Ver: Carta de las Naciones Unidas, art. 2.4 y resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General,
de 24 de octubre de 1970.
de Turquía. La situación conllevó la ocupación de una parte del territorio por

el ejército turco, provocando desplazamientos masivos de población del norte
hacia el sur de la isla. Ésta quedó dividida de hecho en dos partes: una zona
situada al sur, en la que las autoridades de la República de Chipre continúan
ejerciendo sus competencias, y otra zona, situada al norte y que representa el
37% del territorio, donde las autoridades de la República de Chipre en realidad
no pueden ejercer sus facultades constitucionales35. El 15 de noviembre de 1983,
la comunidad turca de la parte de Chipre ocupada militarmente por Turquía
se proclamó como Estado independiente con el nombre de “República Turca de
Chipre Septentrional” (RTCS). El 14 de noviembre de 1983, el Consejo de Segu-
ridad en su resolución 541/1983, afirmó que la declaración de creación de dicho
“Estado” carecía de validez jurídica y requirió a todos los Estados para que se
abstuvieran de reconocerlo. Ningún Estado, excepto Turquía, ha reconocido a
la “República Turca de Chipre Septentrional”. Desde el año 2004, Chipre es un
Estado Miembro de la Unión Europea, sin que la cuestión de la RTCS se haya
resuelto definitivamente.
3. Carácter declarativo del reconocimiento

El efecto declarativo del reconocimiento significa que la existencia del Esta-
do, regida por el principio de efectividad, precede al reconocimiento y no depen-
de del mismo. El reconocimiento no crea al Estado reconocido, sino que expresa
simplemente la aceptación de su existencia por parte del Estado que reconoce,
por eso se afirma que el reconocimiento no tiene efecto constitutivo sino mera-
mente declarativo. Como señalaba el Instituto de Derecho Internacional,
“la existencia del nuevo Estado, con todos los efectos jurídicos que dicha existencia lleva
aparejada, no queda afectada por la negativa de reconocimiento de uno o varios Estados”.
El reconocimiento de un Estado no tiene pues por efecto “crear” una entidad

estatal al igual que el no reconocimiento del mismo por parte de uno o varios
Estados no tiene por efecto impedir su existencia. La función propia del reco-
nocimiento consiste en poner de manifiesto que el Estado que reconoce esta
dispuesto a entablar relaciones internacionales con el Estado reconocido. Pero
el carácter puramente declarativo de cada reconocimiento aislado no debe ocul-
tarnos que la consolidación efectiva del Estado depende en definitiva del grado
de reconocimiento que reciba por parte de los otros miembros de la Comunidad
internacional. Un reconocimiento aislado o un reducido número de reconoci-
mientos no crea un Estado nuevo; pero un Estado no puede subsistir indefini-

35
Según el dictamen de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la solicitud de adhesión
de la República de Chipre (Boletín de las Comunidades Europeas, suplemento 5/93, p. 11), en
esa zona existe una fuerza militar turca de 30.000 militares y entre 45.000 y 50.000 colonos
turcos.
damente sin recibir un número suficiente de reconocimientos, que le permita al

menos mantener unas relaciones internacionales mínimas.
C) Transformaciones políticas: el reconocimiento de Gobiernos

Los cambios sobrevenidos en el régimen de Gobierno, por regla general, no
tienen ninguna influencia sobre la condición internacional del Estado que sigue
siendo el mismo cualesquiera que sean los cambios ocurridos en la organización
interna, ya tengan éstos origen constitucional o sean resultado de cambios re-
volucionarios.
Este principio posee gran importancia para el Derecho internacional, pues
mediante el mismo se garantiza a los terceros Estados que sus derechos y
obligaciones serán respetados por el nuevo Gobierno que ocupa el poder en el
Estado. La práctica internacional ha conocido algunos casos en los que se ha
pretendido eludir el principio de continuidad del Estado como consecuencia de
cambios revolucionarios profundos, como sucediera tras la revolución socialista
de octubre de 1917 en Rusia. Efectivamente el “nuevo Estado” soviético denun-
ció “todas las obligaciones internacionales contraídas por el Estado zarista que
eran contrarias a los intereses de la clase trabajadora”. La misma orientación
siguió a partir de 1948 la República Popular China, pero tanto en un caso como
en otro el principio de continuidad en Estado acabó por prevalecer pese a ciertas
incidencias y turbulencias.
En relación con este punto se ha planteado también la cuestión llamada del
“reconocimiento de Gobiernos”, situación que se plantea cuando en el seno de un
Estado sobreviene un cambio revolucionario en la estructura del poder. Aunque
estos cambios en la estructura gubernamental no afectan, como hemos visto,
a la continuidad e identidad del Estado, a veces se plantean problemas en el
mantenimiento de relaciones normales con el nuevo Gobierno establecido por la
fuerza. La cuestión del “reconocimiento de Gobiernos” tiene una entidad menor,
pues implica únicamente la continuidad o no de las relaciones habituales con
el nuevo régimen establecido como Gobierno de facto. Sin proceder a la ruptura
de las relaciones diplomáticas entre los dos Estados, las relaciones con el nuevo
Gobierno quedarían así interrumpidas como resultado de la declaración de no
reconocimiento.
Aunque la decisión de reconocer o no a los Gobiernos de facto constituye
una decisión discrecional de cada Estado, se han producido en la práctica inter-
nacional diversos intentos de someter este proceso a criterios u orientaciones
predeterminadas. Se han propuesto así teorías basadas en criterios de “legi-
timidad” (por ejemplo la doctrina Tobar en 1913 o la doctrina Wilson en 1931,
que preconizaron el no reconocimiento de gobiernos de facto que no gocen del
apoyo popular) o en criterios de “efectividad” (que preconizan el reconocimiento
de cualquier Gobierno de facto que asegure un control efectivo sobre el territo-
rio). Una doctrina original, que en ocasiones ha sido aplicada por España, es la
denominada doctrina Estrada, formulada en la declaración realizada el 27 de

septiembre de 1930 por el Secretario de relaciones exteriores de México, Genaro
Estrada. En virtud de esta doctrina, se consideraba que el reconocimiento de
Gobiernos es “una práctica insultante, ofensiva de la soberanía de otros Esta-
dos, que implica un juicio los asuntos internos de otro país”, por lo que, en lugar
de realizar ninguna declaración de reconocimiento o de no reconocimiento, se
propugnaba “el mantenimiento o la retirada, según parezca conveniente, de los
agentes diplomáticos”. El procedimiento parece ingenioso, pero, como ha puesto
de manifiesto la doctrina, se trata más bien de una forma de reconocimiento (o
no reconocimiento) implícito, que se articula mediante el mantenimiento o la
retirada de los representantes diplomáticos.
D) Transformaciones territoriales: la sucesión de Estados

Las modificaciones del territorio del Estado plantean problemas específicos
que tanto la doctrina como la práctica internacional designan con el nombre de
“sucesión de Estados”.
La expresión “sucesión de Estados” describe el hecho de que un Estado asu-
ma derechos y obligaciones, que anteriormente estaban a cargo de otro Estado,
con respecto a un territorio que ha entrado dentro del ámbito de su soberanía36.
La sucesión de Estados puede definirse sencillamente como la sustitución de un
Estado (Estado predecesor) por otro (Estado sucesor) en la responsabilidad de
las relaciones internacionales de un territorio37.
La sucesión de Estados plantea complejas cuestiones relacionadas, básica-
mente: a) con los tratados celebrados por el Estado predecesor respecto del terri-
torio objeto de la sucesión; b) con otras materias tales como los bienes, archivos y
deudas del Estado predecesor; c) con la condición de Miembro de Organizaciones
internacionales del Estado predecesor; d) con la nacionalidad de la población
del Estado predecesor; e) con la propiedad privada que resulte afectada por la
sucesión, etc.
Algunas de las materias a las que afecta la sucesión de Estados han sido ob-
jeto de codificación internacional mediante diversos convenios multilaterales: la
Convención sobre la sucesión de Estados en materia de Tratados de 23 de agosto
de 1978, y la Convención sobre la sucesión de Estados en materia de bienes,
archivos y deudas de Estado de 8 de abril de 1983. Esta regulación multilateral,

36
Ver: Informe de la Comisión a la Asamblea General, Documento A/9610/REVer:1, Informe de
la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 26º período de sesiones 6
de mayo-26 de junio de 1974, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1974, vol. II,
Primera Parte, p. 167.

37
Ver: artículo 2 del Convenio sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados de 23 de
agosto de 1978 y artículo 2 del Convenio sobre la Sucesión de Estados en Materia de Bienes,
Archivos y Deudas de Estado de 8 de abril de 1983.
sin embargo, ha tenido escaso éxito, seguramente porque tiene más de desarro-
llo progresivo del Derecho internacional en la materia que de codificación de la
práctica internacional. La Convención sobre la sucesión de Estados en materia
de tratados entró en vigor el 6 de noviembre de 1996, pero únicamente vincula
a diecisiete Estados. La Convención sobre la sucesión de Estados en materia de
bienes, archivos y deudas de Estado de 8 de abril de 1983 no está en vigor, ni es
previsible que llegue a estarlo a corto plazo38. La CDI ha adoptado un Proyecto
de artículos sobre la nacionalidad de las personas naturales en relación con la
sucesión de Estados (resolución 55/153 de la Asamblea General de 12 de diciem-
bre de 2000) que no ha entrado en vigor.
En la reciente práctica internacional hay un número considerable de casos de
sucesión de Estados: 1) Sucesión de la República Democrática Alemana por la
República Federal Alemana, el 3 de octubre de 199039; 2) Sucesión de Yugoslavia
por Bosnia-Herzegovina, Croacia, Eslovenia, Macedonia, y Serbia y Montene-
gro, a lo largo del año 199140; 3) Sucesión de la Unión Soviética por Lituania, en
marzo de 1990, por Estonia y por Letonia en agosto de 199141; por Belarús y por
Ucrania en diciembre de 199142; por Armenia, Azerbaiyán, Kazajstán, Kirguis-
tán, Moldavia, Tayikistán, Turkmenistán y Uzbekistán, en diciembre de 199143;
por Rusia, en diciembre de 199144, y por Georgia, en diciembre de 199145; 4) Su-
cesión de Checoslovaquia por la República Checa y por Eslovaquia el 31 de di-
ciembre de 199246; 5) Sucesión de Indonesia por Timor Oriental, el 30 de agosto
de 1999; 6) Sucesión de Portugal por China respecto de Macao, el 20 de diciem-
bre de 199947; 7) Sucesión de Estados Unidos por Panamá respecto del canal de

38
Según el artículo 50 del Convenio, éste entrará en vigor “el trigésimo día a partir de la fecha en
que haya sido depositado el decimoquinto instrumento de ratificación o de adhesión” y, hasta
el mes de diciembre de 1999, sólo cinco Estados se han vinculado por el mismo.

39
La reunificación alemana se produjo por el Tratado de 12 de setiembre de 1990 (Ver: “Chroni-
que des faits internationaux”, Revue générale de droit international public, 1991, pp. 127-128.

40
La sucesión de Yugoslavia por estos Estados se produjo por la vía de hecho (Ver: “Raccolta di
Documenti Ufficiali sulla Crisi Jugoslava”, La Communità Internazionale, 1992, pp. 89-122).

41
La sucesión de la Unión Soviética por estos tres Estados se produjo en virtud de declaraciones
unilaterales de independencia (Ver: J. SALMON: “Reconnaissance d’Etats”, Revue belge de
droit international, 1992, pp. 226-228).

42
La sucesión de la Unión Soviética por estos Estados se produjo en virtud de los Acuerdos de
Minsk de 8 de diciembre de 1991 (Ver: Ibíd., p. 228).

43
La sucesión de la Unión Soviética por estos Estados se produjo en virtud de los Acuerdos de
Alma Ata de 21 de diciembre de 1991 (Ver: Ibíd.).

44
La sucesión de la Unión Soviética por Rusia se produjo por consenso, el 24 de diciembre de
1991 (Ver: Ibíd., p. 231).

45
La sucesión de la Unión Soviética por Georgia se produjo por la vía de hecho (Ver: Ibíd., pp.
230-231).

46
La sucesión de Checoslovaquia por estos dos Estados se produjo en virtud del acuerdo consti-
tucional de 20 de junio de 1992 (Ver: “Chronique des faits internationaux”, Revue générale de
droit international public, 1992, pp. 903-904).

47
Ver: http://www.chinanews.org/.
Panamá, el 31 de diciembre de 199948; 8) sucesión de Serbia por Kosovo tras la

declaración unilateral de independencia el 17 de febrero de 200849.
La práctica internacional pone de manifiesto que, generalmente, los proble-
mas relativos a la sucesión de Estados se resuelven mediante acuerdos parti-
culares entre el Estado predecesor y el Estado sucesor50, que consagran las más
diversas soluciones. En los casos recientes de la de disolución de la Unión Sovié-
tica y de la antigua Yugoslavia se han planteado difíciles cuestiones relativas a
la sucesión como miembro de las Naciones Unidas y parte en el Estatuto de la
CIJ que se han resuelto con criterios dispares.
48
Ver: http://www.pancanal.com.
49
Ver: CIJ. Opinión consultiva de 22 de julio de 2010 (http://www.icj-cij.org).
50
Ver, por ejemplo, el Convenio de Retrocesión de Ifni a Marruecos, celebrado por este país y
España el 4 de enero de 1969 (BOE de 5 de junio de 1969).
Lección 9
Los Órganos Estatales de las relaciones
internacionales
Los Estados no viven aislados sino que entablan relaciones con otros sujetos
del Derecho internacional. Estas relaciones internacionales son diversas y con-
sisten, por ejemplo, en la realización de visitas de Estado para tratar asuntos de
interés común, en la negociación y celebración de tratados, en el establecimiento
y mantenimiento de relaciones diplomáticas y consulares (diplomacia tradicio-
nal), en el envío de misiones especiales (la llamada diplomacia ad hoc), en la
participación en Conferencias internacionales y en la asistencia a las sesiones
de los órganos de las Organizaciones internacionales (la llamada diplomacia
multilateral), etc. La vocación relacional de los Estados ha aumentado con el
paso del tiempo, haciéndose particularmente necesaria en el mundo actual mar-
cado por los rasgos de una creciente interdependencia y globalización. Así, la
Corte Internacional de Justicia (CIJ), en su sentencia de 24 de mayo de 1980,
relativa al asunto del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en
Teherán1, pudo ya afirmar que el régimen de las relaciones diplomáticas cons-
tituye un:
“...edificio jurídico construido por la humanidad a lo largo de los siglos y cuya salvaguar-
dia es esencial para la seguridad y el bienestar de una Comunidad internacional tan compleja
como la actual...”.
Las relaciones internacionales del Estado están a cargo de los órganos a los
que el Derecho interno atribuye tales competencias, asignándoles la represen-
tación del Estado en el plano internacional y la actuación en su nombre y por su
cuenta (principio de autoorganización del Estado). Pero como estos órganos de-
sarrollan su actividad en el marco internacional, poseen un estatuto de Derecho
internacional y gozan de un régimen de inviolabilidad, privilegios e inmunida-
des funcionales reconocidos por este ordenamiento. Conviene subrayar desde el
comienzo que tales inmunidades y privilegios no tienen carácter personal sino
funcional, ya que se conceden no en beneficio de las personas, sino con el fin de
garantizar el desempeño eficaz de sus funciones en calidad de representantes
de los Estados.
1
Personnel diplomatique et consulaire des États Unis à Téhéran, arrêt, CIJ Recueil 1980, p.
3.
El régimen de las relaciones diplomáticas se basa en la idea del consenti-

miento voluntario y del beneficio mutuo, así como en el respeto del equilibrio de
posiciones entre el Estado que envía y el Estado receptor. Ello explica no sola-
mente la inviolabilidad, inmunidades y privilegios de las misiones diplomáticas
y de su personal, sino también el deber de protección especial que afecta al Esta-
do receptor sobre la base del principio ne impeditur legatio. Inversamente, el Es-
tado receptor posee diversas prerrogativas, tales como la no concesión del placet
al Jefe de la misión nombrado por el Estado que envía, la declaración de persona
non grata a aquellos miembros del personal diplomático cuyo mantenimiento en
funciones no desea, o la posibilidad de reclamar que el número de personas que
integran la misión diplomática u oficina consular se mantenga dentro de límites
razonables. En último caso, cualquiera de los dos Estados puede poner fin a la
situación mediante la ruptura o suspensión de las relaciones diplomáticas.
Las normas internacionales de carácter consuetudinario existentes en esta
materia han sido objeto de codificación como resultado de los trabajos de la CDI,
dando lugar a una serie de convenios que establecen una regulación bastante
detallada: Convención sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 19612,
Convención sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 19633, Convención
sobre las misiones Especiales de 16 de diciembre de 1969, Convención sobre
la representación de los Estados en sus relaciones con las Organizaciones in-
ternacionales de carácter universal de 14 de marzo de 1975 (aún no en vigor),
la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas espe-
cialmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos de 14 de diciembre de
19734, etc. Por lo que respecta al Derecho español debe tenerse en cuenta, ade-
más de los preceptos relevantes de la Constitución, varias disposiciones legisla-
tivas pertinentes: a saber, el Real Decreto 632/1987, de 8 de mayo, que regula la
organización de la Administración del Estado en el exterior5; la Ley 6/1997, de
14 de abril, sobre organización y funcionamiento de la Administración General
del Estado6.
Los órganos estatales de las relaciones internacionales son, por una parte, los
órganos del poder central dotados de competencias para las relaciones interna-
cionales (es decir, el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relacio-
nes Exteriores) y, por otra parte, los órganos especializados de la Administración
exterior del Estado (es decir, las Misiones Diplomáticas, las Misiones Especiales,
2
BOE de 24 de enero de 1968.
3
BOE de 6 de marzo de 1970.
4
BOE de 7 de febrero de 1986.
5
BOE de 18 de mayo de 1987. Este Decreto contiene disposiciones expresas sobre las misiones
diplomáticas, las representaciones permanentes y delegaciones, las oficinas consulares y otras
instituciones y servicios del Estado en el exterior.
6
BOE de 15 de abril de 1997. La Ley dedica su Capítulo III a la Administración del Estado en
el exterior, enunciando los órganos que integran sus funciones.
y las Representaciones o Delegaciones en Organizaciones y Conferencias inter-

nacionales, así como las Oficinas Consulares.
II. EL JEFE DE ESTADO, EL JEFE DE GOBIERNO Y EL MINISTRO

DE RELACIONES EXTERIORES
A) Competencia internacional
El Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores
son las autoridades internas dotadas de la máxima competencia para la conduc-
ción de la acción internacional del Estado.
Esta afirmación se sustenta en un dato empírico, pues la mayor parte de las
Constituciones estatales y la práctica constitucional comparada asignan a estos
órganos la capacidad para representar al Estado en la conducción de las relacio-
nes internacionales. El Derecho internacional no define estas figuras sino que
se remite al Derecho interno7; así Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Ministro de
Relaciones Exteriores son aquellas personas que, de conformidad con el Derecho
interno respectivo, poseen tal condición.
En la práctica internacional encontramos también diversos datos que ponen
de manifiesto que el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relacio-
nes Exteriores son órganos estatales encargados de las relaciones internaciona-
les y que los actos que realizan son actos del Estado en cuyo nombre actúan:
– La Corte Permanente de Justicia Internacional, en su sentencia de 5 de
abril de 1933, relativa al asunto del Estatuto jurídico de Groenlandia
Oriental, afirmó que la declaración del Ministro de Asuntos Exteriores de
Noruega comprometía a su Estado:
La Corte considera indiscutible que una respuesta así, dada por el Ministro de Asuntos
Exteriores de su Gobierno a una gestión de un representante diplomático de una Potencia
extranjera, en un asunto de su competencia, obliga al país del que es Ministro”8.
– Según el artículo 7 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados de

23 de mayo de 1969, en virtud de sus funciones y sin tener que presentar
plenos poderes, se considera que los Jefes de Estado, los Jefes de Gobierno

7
Así, por ejemplo, el artículo 1º.1 de la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos
contra personas especialmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos de 14 de diciem-
bre de 1973 (BOE de 7 de febrero de 1986) dispone que se entiende por “persona internacional-
mente protegida”, “un jefe de Estado... cuando, de conformidad con la constitución respectiva,
cumpla las funciones de Jefe de Estado...”.

8
Ver: CASANOVAS Y LA ROSA, O. Casos y textos... cit., p. 132-133.
y los Ministros de Relaciones Exteriores representan a su Estado, para la

ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado.
– La CIJ, en su sentencia de 20 de diciembre de 1974, relativa al asunto de
las pruebas nucleares9, consideró que las declaraciones hechas por el Pre-
sidente de la República francesa debían ser considerados como actos del
Estado francés:
“De entre las declaraciones del Gobierno francés de las que dispone la Corte, las mas
importantes son las del Presidente de la República. Teniendo en cuenta sus funciones, no hay
duda de que las comunicaciones o declaraciones públicas, verbales o escritas, que emanan
de aquel en su calidad de Jefe de Estado, constituyen en el ámbito de las relaciones interna-
cionales actos del Estado francés”.
La práctica internacional reconoce así la capacidad del Jefe del Estado, del
Jefe del Gobierno y del Ministro de relaciones exteriores para actuar en nombre y
por cuenta del Estado. Esta capacidad se reconoce además de un modo pleno, no
pudiéndose alegar las restricciones establecidas por el Derecho interno a no ser
que afecten a una norma fundamental del mismo y sean manifiestas10. Cada Es-
tado deberá pues preocuparse de que quienes en virtud de sus funciones actúen
en su nombre y por su cuenta se mantengan dentro de los límites marcados por
su sistema constitucional y legislativo, ya que incluso los actos que estas personas
realicen fuera de sus competencias (ultra vires) pueden resultarle oponibles.
B) Inviolabilidad, privilegios e inmunidades

El Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores,
cuando se encuentran en un Estado extranjero, gozan de inviolabilidad, inmu-
nidades y privilegios reconocidos por el Derecho internacional.
Así lo afirma el artículo 21 de la Convención sobre las Misiones Especiales de
8 de diciembre de 1969 que resulta aplicable a dichas personas cuando llevan a
cabo una misión diplomática en otro Estado. Las categorías de personas de que
se trata gozan de inviolabilidad personal, lo que supone que no pueden ser obje-
to de medida alguna de arresto o coerción ni en su persona ni en su residencia,
propiedades, equipaje o correspondencia. Además, esas personas se sustraen a
la jurisdicción penal del Estado territorial y gozan también de inmunidad de
jurisdicción civil.
Asimismo, el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones
Exteriores, cuando se encuentran en un Estado extranjero, son “personas inter-
nacionalmente protegidas”, en el sentido de que el Estado en el que se encuen-

9
Ver: Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt... cit.
10
Así se deduce de lo dispuesto en el art. 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
tratados de 1969.
tran debe asumir en su favor unas obligaciones especiales de protección. En

efecto, la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas
especialmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos de 14 de diciembre
de 1973 impone a los Estados Partes la obligación de adoptar medidas apropia-
das y eficaces para la prevención y el castigo de esos delitos11. El Código Penal
español ha tipificado los delitos contra el Jefe del Estado extranjero y otras per-
sonas internacionalmente protegidas en los artículos 606 y 60712.
Sin embargo, hay que subrayar que los privilegios e inmunidades de que
gozan el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno y el Ministro de Relaciones Exte-
riores no son absolutos ni vitalicios, sino que cubren a las personas afectadas
únicamente durante el tiempo que dura su mandato y por los actos realizados
en su condición oficial. La cuestión relativa a los límites entre los privilegios e
inmunidades de que gozan el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno y el Ministro
de Relaciones Exteriores y su inmunidad por la comisión de los denominados
“crímenes internacionales” ha planteado situaciones complejas, como se puso
de manifiesto con ocasión del caso Pinochet13. La CIJ, en su sentencia de 14
de febrero de 2002 (República Democrática del Congo c. Bélgica), decidió que
la emisión de la orden de arresto internacional contra el Ministro en activo de
Asuntos Exteriores congoleño, por la supuesta comisión de crímenes de guerra y
de crímenes contra la humanidad, con anterioridad a que ocupase la cartera del
Ministerio de Asuntos Exteriores:
“suponen la violación de una obligación jurídica por parte del Reino de Bélgica respecto
de la República Democrática del Congo, ya que ha ignorado la inmunidad de jurisdicción
penal y la inviolabilidad que, en virtud del Derecho Internacional, disfruta el Ministro de
Asuntos Exteriores en ejercicio de la República Democrática del Congo”.
La doctrina sentada por la Corte en esta sentencia afirma así el carácter ab-
soluto de la inmunidad penal de los Ministros de Asuntos Exteriores en activo
y sólo reconoce que esta inmunidad pueda dejar de aplicarse en tres supuestos
concretos: cuando sea juzgado por los tribunales internos de su propio Estado
según su Derecho interno; cuando su propio Estado haya decidido retirarle la in-
munidad; y cuando sea imputado ante determinados Tribunales Penales Inter-
nacionales, cuando éstos sean competentes14. Además la sentencia afirma que:

11
En particular, los Estados Partes se obligan a calificar como delitos en su legislación interna
determinadas conductas tipificadas en la Convención (art. 2º), así como a hacer lo necesario
para instituir su jurisdicción sobre tales delitos (art. 3º), y a cooperar en la prevención de tales
delitos (art. 4º).

12
Ver.: Código penal, Tit. XXIV, Delitos contra la comunidad internacional, Cap. I. Delitos contra
el Derecho de Gentes, Arts. 606 y 607.

13
REMIRO BROTONS, A. El caso Pinochet. Los límites de la impunidad, Madrid (Biblioteca
Nueva Política Exterior) 1999.

14
La sentencia menciona expresamente al Tribunal Penal Internacional para la antigua Yu-
goslavia, al Tribunal Penal Internacional para Ruanda, y a la Corte Penal Internacional y
“Cuando se produzca el cese del Ministro en cuestión en su cargo, ella o él dejarán de

disfrutar de inmunidad de jurisdicción en otros Estados. Siempre que se tenga competencia
según el Derecho Internacional, los tribunales de cualquier Estado podrán juzgar a un an-
tiguo Ministro por los actos cometidos antes o después de su mandato, o por los cometidos
durante su mandato pero en su condición privada”.
Estos pronunciamientos, que resultan también aplicables a fortiori a los Je-

fes de Estado y a los Jefes de Gobierno, implican un freno considerable a las ten-
dencias extensivas al ejercicio de jurisdicción penal universal por los tribunales
internos.
C) Derecho Español en la materia

Por lo que se refiere al Derecho español, la capacidad de acción exterior del
Rey, del Presidente del Gobierno y del Ministro de Asuntos Exteriores están cla-
ramente definidas en nuestro sistema constitucional y legislativo. Así, por lo que
respecta al Rey, el artículo 56.1 de la Constitución afirma que “el Rey es el Jefe
del Estado” y como tal, “asume la más alta representación del Estado español en
las relaciones internacionales... y ejerce las funciones que le atribuyen expresa-
mente la Constitución y las leyes”. Pero debe observarse que, de acuerdo con la
situación constitucional de la Corona, los poderes del Rey en el ámbito de las re-
laciones exteriores no son substantivos sino representativos, debiendo limitarse
a formalizar solemnemente los actos decididos por el Gobierno con autorización
de las Cortes Generales en caso necesario. En tal sentido debe interpretarse lo
dispuesto en el artículo 63 de la Constitución:
“1. El Rey acredita a los embajadores y otros representantes diplomáticos. Los represen-
tantes extranjeros en España están acreditados ante él.
2. Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacio-
nalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes
3. Al Rey corresponde, previa autorización de las Cortes Generales, declarar la guerra y
hacer la paz”.
Por su parte el Jefe (Presidente) del Gobierno es quien dirige la acción del
Gobierno (art. 98 de la Constitución) que a su vez es el órgano de dirección de la
política exterior del Estado (art. 97 de la Constitución). Nuestro sistema cons-
titucional y legislativo reconoce así la competencia del Presidente del Gobierno
en la conducción de las relaciones exteriores del Estado, pues en su calidad de
director del órgano del poder ejecutivo constituye una pieza maestra del sistema
para definir y ejecutar toda la política exterior española.
recuerda que el art. 27, pár. 2, de su Estatuto afirma que “las inmunidades y las normas de
procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al Derecho
interno o al Derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre
ella”.
Por lo que respecta al Ministro de Asuntos Exteriores, el artículo 1 del Real

Decreto 1485/1985, de 28 de agosto, establece que “al Ministerio de asuntos ex-
teriores competen, de conformidad con las directrices del Gobierno y la aplica-
ción del principio de unidad de acción en el exterior, las funciones de promover,
proyectar, dirigir y ejecutar la política exterior del Estado; concertar las rela-
ciones con otros Estados y entidades internacionales; defender y fomentar los
intereses españoles en el exterior y llevar a cabo una adecuada y eficaz política
de protección de los ciudadanos españoles en el extranjero”.
II. LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS

Las relaciones diplomáticas se han conducido tradicionalmente por medio
de la llamada diplomacia bilateral, es decir, mediante el establecimiento de mi-
siones diplomáticas estables que constituían embajadas de un Estado en otro
(diplomacia clásica). Con el paso del tiempo han aparecido también otras formas
de diplomacia adaptadas a las nuevas situaciones internacionales, tales como
las misiones especiales (diplomacia ad hoc), o las misiones acreditadas ante or-
ganismos y conferencias internacionales (diplomacia multilateral).
A) Las misiones diplomáticas

Las misiones diplomáticas pueden definirse como órganos permanentes de
representación de un Estado ante otro Estado para realizar una serie de fun-
ciones que se conocen globalmente como relaciones diplomáticas. Así pues, las
misiones diplomáticas son los órganos del Estado que tienen a su cargo la con-
ducción ordinaria de la diplomacia.
El estatuto de las misiones diplomáticas ha sido configurado por reglas de
Derecho internacional consuetudinario que han sido posteriormente codifica-
das15. Hoy en día estas reglas se plasman en la Convención sobre relaciones

15
La CIJ, en su auto de 15 de diciembre de 1979, relativo al asunto del personal diplomático
y consular de Estados Unido en Teherán, subrayó como “a lo largo de la historia, naciones
de todas las creencias y de todas las culturas han observado obligaciones recíprocas al res-
pecto” (Personnel diplomatique... Recueil 1979... cit., párrafo 38). La CIJ, en su auto de 15 de
diciembre de 1979 relativo al asunto del personal diplomático y consular de Estados Unidos
en Teherán afirmó respecto de la misma: “la institución de la diplomacia, con los privilegios
e inmunidades que a ella se vinculan ha resistido la prueba de los siglos y ha probado ser
un instrumento esencial de cooperación eficaz en la Comunidad internacional, que permite
a los Estados, a pesar de las diferencias de sus sistemas constitucionales y sociales, llegar a
comprenderse mutuamente y a resolver sus diferencias por medios pacíficos”. Personnel di-
plomatique et consulaire des États Unis à Téhéran, mesures conservatoires, ordonnance du 15
décembre 1979, CIJ Recueil 1979, p. 7.
diplomáticas de 18 de abril de 1961, que vincula a la práctica totalidad de los

países del mundo16.
La CIJ ha afirmado que no podía dejar de reconocer las obligaciones impe-
rativas que estas reglas contienen17, y ha reafirmado “firmemente” el carácter
fundamental del conjunto de estas reglas internacionales, que constituyen el
Derecho diplomático, así como la importancia capital de las obligaciones que
imponen, para el mantenimiento de buenas relaciones entre los Estados en el
mundo interdependiente de nuestros días18.
1. Establecimiento, suspensión y terminación de las misiones diplomá-

ticas
El establecimiento de relaciones diplomáticas y el envío de misiones diplo-
máticas “se efectúa por consentimiento mutuo” (art. 2)19. El mismo principio se
aplica en lo que respecta a la suspensión o terminación de las relaciones y el
mantenimiento de la misión.
El principio de consentimiento mutuo rige también los demás aspectos vin-
culados al establecimiento de relaciones diplomáticas, tales como el rango de la
misión, la posibilidad de establecer oficinas de la misma en localidades distintas
de la sede principal, la posibilidad de acreditación múltiple (es decir, ante varios
Estados) y el número de personas que forman parte de la misión20. En todo caso,
el Estado acreditante debe asegurarse de que la persona propuesta como jefe de la
misión ha obtenido el asentimiento del Estado receptor (lo que se conoce como el
placet), sin que éste esté obligado a expresar los motivos de su negativa (art. 4).
El principio del consentimiento mutuo domina también el mantenimiento
de las relaciones diplomáticas, de modo que tanto el Estado acreditante como
el Estado receptor pueden decidir la suspensión temporal de las mismas o la
ruptura de las relaciones diplomáticas. En tales casos, el Estado receptor debe-
rá mantener la protección de la misión, pudiendo el Estado acreditante confiar
su custodia así como la protección de sus intereses y los de sus nacionales a un
tercer Estado aceptable para el Estado receptor (art. 45).
16
179 Estados son Partes en la Convención, que entró en vigor el 24 de abril de 1964. España se
adhirió al Convenio el 21 de noviembre de 1967 (BOE de 24 de enero de 1968).
17
Ver: Personnel diplomatique et consulaire... Recueil 1979 cit., párrafo 41.
18
19
El carácter voluntario del mantenimiento de relaciones diplomáticas ha sido subrayado tam-
bién por la CIJ en su auto de 15 de diciembre de 1979 relativo al asunto del personal diplomá-
tico y consular de Estados Unidos en Teherán (Ibíd., párrafo 41).
20
Sobre este punto, que ha dado lugar a muchos problemas en la práctica, el art. 11 de la Conven-
ción señala que “a falta de acuerdo explícito... el Estado receptor podrá exigir que ese número
esté dentro de los límites de lo que considere que es razonable y normal, según las circunstan-
cias de ese Estado y las necesidades de la misión de que se trate”.
2. Funciones de la misión diplomática

Las funciones típicas de las misiones diplomáticas están enumeradas en el
artículo 3 de la Convención:
“Las funciones de una misión diplomática consisten principalmente en: a) representar al
Estado acreditante ante el Estado receptor; b) proteger en el Estado receptor los intereses del
Estado acreditante y los de sus nacionales; c) negociar con el Estado receptor; d) enterarse por
todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Es-
tado receptor e informar sobre ello al Estado acreditante; e) fomentar las relaciones amistosas
y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y
el Estado receptor”.
Estas funciones no constituyen un numerus clausus y el propio artículo 3

de la Convención indica que las misiones diplomáticas podrán ejercer también
funciones consulares (lo que se realiza a menudo estableciendo una sección con-
sular en la Embajada).
Las funciones de las misiones diplomáticas deben desempeñarse con arreglo
al principio de licitud, es decir, del respeto del Derecho internacional e interno.
En tal sentido, la Convención precisa que las personas al servicio de la misión
“deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor” y “no inmiscuir-
se en los asuntos internos de ese Estado” y que “los locales de la misión no deben
ser utilizados de manera incompatible con las funciones” de la misma (art. 41).
Cuando el Estado receptor estime que estas obligaciones no se cumplen de-
bidamente, puede declarar persona non grata a aquellos miembros del personal
de la misión cuya permanencia en funciones no desee o, en caso límite, poner fin
a las relaciones diplomáticas mediante la ruptura de las mismas.
3. Inviolabilidad, inmunidades y privilegios diplomáticos

La inviolabilidad, inmunidades y privilegios diplomáticos se reconocen, por
una parte, a la misión misma, es decir, los locales, los archivos y documentos, la
correspondencia y la valija diplomática de la misión y, por otra, a los miembros
del personal de la misión, es decir las personas físicas que forman parte de la
misma. La CIJ, en su auto de 15 de diciembre de 1979, ha subrayado la impor-
tancia de la inviolabilidad de los diplomáticos y de las embajadas, es decir, los
locales de la misión:
“...en el mantenimiento de relaciones entre los Estados, no hay exigencia más fundamen-
tal que la de la inviolabilidad de los diplomáticos y de las embajadas...”21.

21
Ver: Recueil 1979... cit., párrafo 38.
a) Inviolabilidad, inmunidades y privilegios de la misión

Los locales de la misión22 y la residencia particular del agente diplomático23
son inviolables. Aunque en otras épocas se ha utilizado impropiamente la ficción
de la “extraterritorialidad” para describir esta prerrogativa, lo cierto es que la
inviolabilidad de la misión no tiene su fundamento en la extraterritorialidad
de los locales, sino en la necesidad de garantizar la preservación de los mismos
para el desarrollo de su función.
El artículo 22 de la Convención de Viena de 1961 afirma así que:
1. Los locales de la misión son inviolables. Los agentes del Estado receptor no podrán
penetrar en ellos sin el consentimiento del jefe de la misión.
2. El Estado receptor tiene la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para
proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que se turbe la tranqui-
lidad de la misión o se atente contra su dignidad.
3. Los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos no podrán ser
objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución.
La inviolabilidad de los locales de la misión convierte a ésta en un santuario

en el que no pueden penetrar las fuerzas del orden del Estado territorial. Esto
ha planteado problemas complicados en el caso de las personas que buscaban
el llamado “asilo diplomático” en embajadas extranjeras, lo que constituye una
práctica común en numerosos países hispanoamericanos. El problema se com-
plica porque la Convención de 1961 no contempla la concesión de un salvocon-
ducto que permita a los asilados diplomáticos abandonar los locales de la misión
parra trasladarse a un país extranjero. En tales condiciones la situación tiende
a menudo a eternizarse por lo que, en el caso de que los propio asilados no desis-
tan de su actitud, los Estados interesados deberán resolverla mediante acuerdos
que respeten el principio de inviolabilidad de la misión.
La obligación especial de protección de los locales de la misión es general-
mente cumplida con rigor, aunque han existido episodios clamorosos de despro-
tección y aún de atentado directo por parte de las fuerzas del orden del Estado
territorial. Cabe mencionar en tal sentido la invasión de la Embajada española
en Lisboa en 1975, la ocupación de la Embajada de los Estados Unidos en Tehe-
rán en 1979 por parte de estudiantes revolucionarios y otros grupos organizados
siguiendo instrucciones directas o indirectas de las autoridades iraníes o el ata-
que policial a la Embajada española en Guatemala el 31 de enero de 1980.
La prohibición de aplicar “medidas de ejecución” contra los locales de la mi-
sión, su mobiliario y demás bienes también ha suscitado espinosos problemas,
22
Por “locales de la misión”, se entiende los edificios o las partes de los edificios, sea cual fuere su
propietario, utilizados para las finalidades de la misión, incluyendo la residencia del jefe de la
misión, así como el terreno destinado al servicio de esos edificios o de partes de ellos (art. 1.i).
23
Artículo 30.1.
especialmente con respecto a la posibilidad de embargar las cuentas corrientes

de la misma para cubrir las indemnizaciones a los trabajadores en caso de des-
pido improcedente. Esta posibilidad ha sido rechazada por el Tribunal Constitu-
cional español en sus sentencias 107/1972 de 1 de julio y 292/1994.
La inviolabilidad de la misión incluye los archivos y documentos de la misma
y los del agente diplomático, la correspondencia de la misión y la del agente
diplomático son siempre inviolables (arts. 24, 27.2 y 30.2). La valija diplomática
no puede ser abierta ni retenida (art. 27.3).
La misión diplomática disfruta también de exenciones fiscales y aduaneras,
así como de inmunidad de jurisdicción y de ejecución.
b) Inviolabilidad, inmunidades y privilegios de los miembros del personal de la

misión
Los miembros del personal de la misión son el personal diplomático, el perso-
nal administrativo y técnico y el personal de servicio de la misión (art. 1. c).
Los miembros del personal diplomático24 o agentes diplomáticos25 gozan de
amplias inmunidades y privilegios que se consideran necesarias para el ejerci-
cio de sus funciones. Ante todo la persona del agente diplomático es inviolable:
“La persona del agente diplomático es inviolable, es decir, no puede ser objeto de nin-
guna forma de detención ni arresto. El Estado receptor le tratará con el debido respeto y
adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su
libertad o su dignidad (art. 29).
Los agentes diplomáticos, son también “personas internacionalmente pro-

tegidas”, a las que son aplicables las disposiciones de la Convención sobre la
prevención y el castigo de delitos contra personas especialmente protegidas, in-
clusive los agentes diplomáticos de 14 de diciembre de 1973 (art. 1º b) de este
Convenio).
Los agentes diplomáticos gozan de muy amplias inmunidades y privilegios,
que les cubren personalmente por actos oficiales o privados mientras dure su
acreditación y son extensibles a los familiares que formen parte de su casa (art.
37,1). Estas inmunidades y privilegios incluyen la inmunidad de jurisdicción
penal, civil y administrativa, así como la inmunidad de ejecución, salvo deter-
minadas excepciones y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su
persona o de su residencia (art. 31). Los agentes diplomáticos gozan también de
otras exenciones como las relativas a las disposiciones de seguridad social, en
24
Por “miembros del personal diplomático” se entiende los miembros del personal de la misión
que posean la calidad de diplomático (art. 1.d).
25
Por “agente diplomático”, se entiende el jefe de la misión o un miembro del personal diplomá-
tico de la misión (art. 1.e).
cuanto a los servicios prestados al Estado acreditante (art. 33), las relativas a
los impuestos y gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o muni-
cipales, con determinadas excepciones (art. 34), así como de toda prestación per-
sonal (art. 35). El agente diplomático no ejercerá en el Estado receptor ninguna
actividad profesional o comercial en provecho propio (art. 42).
Los miembros del personal administrativo y técnico26 siempre que no sean
nacionales del Estado receptor ni tengan en él su residencia permanente, gozan
también de similar inviolabilidad, privilegios e inmunidades, aunque estas últi-
mas no se extenderán a los actos realizados fuera del desempeño de sus funcio-
nes (art. 37.2). Los miembros del personal de servicio de la misión27 que no sean
nacionales del Estado receptor ni tengan en él su residencia permanente gozan
de privilegios e inmunidades más reducidos (art. 37.3).
Las personas que gocen de esos privilegios e inmunidades deberán respetar
las leyes y reglamentos del Estado receptor (lo que se entiende que incluye las
normas de circulación y el pago de las multas) y están obligadas a no inmiscuir-
se en los asuntos internos de ese Estado (art. 41.1). Además, el Estado receptor
podrá, en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos de su decisión,
declarar persona non grata a cualquier miembro del personal diplomático o de-
clarar que cualquier otro miembro del personal de la misión no es aceptable,
en cuyo caso el Estado acreditante retirará a dicha persona o pondrá fin a sus
funciones (art. 9). El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de
jurisdicción de sus agentes diplomáticos, siempre que la renuncia se haga de
forma expresa (art. 32).
B) Las misiones especiales

Las misiones especiales constituyen una de las formas de la llamada “diplo-
macia ad hoc”28, que ha surgido de las nuevas exigencias de las relaciones inter-
nacionales, caracterizadas por una creciente necesidad de mantener contactos
directos entre los Estados, así como de la necesidad de encontrar soluciones rá-
pidas a los problemas de la política internacional29.
26
Por “miembros del personal administrativo y técnico” se entiende los miembros del personal de
la misión empleados en el servicio administrativo y técnico de la misión (art. 1.f).
27
Por “miembros del personal de servicio” se entiende los miembros del personal de la misión
empleados en el servicio doméstico de la misión (art. 1.g).
28
Ver: Informe de la Comisión a la Asamblea General. Documentos A/6709 y REVer:1/CORR.2,
Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 19º periodo
de sesiones, 8 de mayo-14 de julio de 1967, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional
1967, vol. II, p. 358, párrafo 8.
29
Ver: DOCUMENTO A/CN.4/166. Informe sobre las misiones especiales, por Milan Bartos, Re-
lator Especial, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1974, vol. II, p. 68.
Las misiones especiales están reguladas por la Convención de 8 de diciembre

de 196930 que las define como:
“una misión temporal, que tenga carácter representativo del Estado, enviada por un Esta-
do ante otro Estado con el consentimiento de este último para tratar con él asuntos determi-
nados o realizar ante él un cometido determinado”.
Las misiones especiales constituyen, pues, una forma distinta de diplomacia,

cuyas características diferenciales son la temporalidad de su duración y la espe-
cificidad de sus cometidos, y constituyen un mecanismo alternativo (por ejemplo,
cuando no existen contactos diplomáticos institucionalizados entre los Estados
en cuestión) o adicional (por ejemplo, cuando la diplomacia institucional resulta
insuficiente para resolver una cuestión determinada) a la diplomacia clásica.
1. Establecimiento, suspensión y terminación

El envío de una misión especial se basa en el acuerdo entre el Estado que
envía y el Estado receptor (art. 2), sin que para ello sea obstáculo la inexistencia
de relaciones diplomáticas o consulares (art. 7). El mismo principio de consenti-
miento mutuo rige para las restantes cuestiones vinculadas al establecimiento
de la misión: número de sus miembros, posibilidad de acreditación múltiple etc.
(arts. 6-8). El paralelismo de la regulación se observa también en lo relativo a la
suspensión y terminación de las misiones especiales.
2. Funciones de las misiones especiales

Las funciones de la misión especial se determinan también por consenti-
miento mutuo del Estado que envía y el Estado receptor (art. 3) y es obvio que
éstas variarán según los casos, dado el carácter ad hoc de los objetivos que han
determinado su establecimiento.
3. Inviolabilidad, inmunidades y privilegios

Las inmunidades y privilegios de una misión especial se reconocen, por una
parte, a los medios materiales de la misión especial, es decir, a los locales y a
los archivos y documentos de la misión especial y, por otra, a los miembros de

30
La Convención entró en vigor el 21 de junio de 1985 y vincula a treinta y un Estados. Aunque
el preámbulo de este Convenio afirma que “en todo tiempo se ha otorgado un trato particular
a las misiones especiales”, no se puede afirmar que existan costumbres jurídicas arraigadas
que tengan carácter de normas universales de Derecho. Ver: Informe sobre las misiones espe-
ciales... cit. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1964, vol. II, pp. 74-77.
la misión especial. Unos31 y otros32 son similares a los aplicables a las misiones
diplomáticas y al personal diplomático y se detallan con precisión en la Conven-
ción sobre Misiones Especiales.

31
El Estado receptor dará a la misión especial las facilidades necesarias para el desempeño de
sus funciones (art. 22). Los locales de la misión y el alojamiento particular de los representan-
tes del Estado que envía en la misión especial, así como el de los miembros del personal diplo-
mático de ésta son inviolables. Los agentes del Estado receptor no podrán penetrar en ellos
sin el consentimiento del jefe de la misión especial. El Estado receptor tiene la obligación de
adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la misión especial contra to-
da intrusión o daño. Los locales de la misión especial, su mobiliario y demás bienes que sirvan
para el funcionamiento de la misión especial no podrán ser objeto de ningún registro, requisa,
embargo o medida de ejecución (art. 25). Los archivos y documentos de la misión especial son
siempre inviolables (art. 26).

32
Cuando la misión especial esté encabezada por el Jefe del Estado que envía, éste gozará de las
facilidades, privilegios e inmunidades reconocidos por el Derecho internacional a los Jefes de
Estado en visita oficial (art. 21.1). El Jefe del Gobierno, el Ministro de relaciones exteriores y
“demás personalidades de rango elevado”, cuando participen en una misión especial del Esta-
do que envía gozarán de las facilidades y de los privilegios e inmunidades reconocidos por el
Derecho internacional (art. 21.2). Los representantes del Estado que envía en la Misión espe-
cial, así como los miembros del personal diplomático de ésta gozan de inviolabilidad personal:
no pueden ser objeto de ninguna forma de detención ni arresto. El Estado receptor le tratará
con el debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado
contra su persona, su libertad o su dignidad (art. 29). Los representantes del Estado que envía
en la misión especial, así como los miembros del personal diplomático de ésta gozan de inmu-
nidad de jurisdicción penal del Estado receptor. Gozan también de inmunidad de jurisdicción
civil y administrativa, con determinadas excepciones; los representantes del Estado que envía
en la misión especial, así como los miembros del personal diplomático de ésta no podrán ser
objeto de ninguna medida de ejecución, salvo determinadas excepciones y con tal de que no su-
fra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su alojamiento (art. 31). Los representantes
del Estado que envía en la misión especial, así como los miembros del personal diplomático de
ésta están exentos de las disposiciones de seguridad social, en cuanto a los servicios prestados
al Estado acreditante (art. 32); asimismo, están exentos de todos los impuestos y gravámenes
personales o reales, nacionales, regionales o municipales, con determinadas excepciones (art.
34), así como de toda prestación personal (art. 34). Ahora bien, los representantes del Estado
que envía en la misión especial, así como los miembros del personal diplomático de ésta que
sean nacionales del Estado receptor o tengan en él residencia permanente sólo gozarán de
inmunidad de jurisdicción e inviolabilidad por los actos oficiales realizados en el desempeño
de sus funciones, excepto en la medida en que el Estado receptor conceda otros privilegios e
inmunidades (art. 40). Los miembros del personal administrativo y técnico, que no tengan
la nacionalidad del Estado receptor ni tengan en él su residencia permanente, gozarán de
inviolabilidad personal y del alojamiento particular; de inmunidad de la jurisdicción penal del
Estado receptor y de inmunidad de jurisdicción civil y administrativa de aquel Estado, que
no se extenderá a los actos realizados fuera del desempeño de sus funciones. Asimismo, están
exentos de la legislación de seguridad social, en cuanto a los servicios prestados al Estado
que envía, de impuestos y gravámenes y de prestaciones personales (art. 36). Los miembros
del personal de servicio de la misión especial, que no sean nacionales del Estado receptor ni
tengan en él su residencia permanente, gozarán de inmunidad por los actos realizados en el
desempeño de sus funciones, así como de determinadas exenciones de impuestos y gravámenes
(art. 37). Sin perjuicio de sus privilegios e inmunidades, todas las personas que gocen de esos
privilegios e inmunidades deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor. Tam-
bién están obligadas a no inmiscuirse en los asuntos internos de ese Estado (art. 47).
C) La representación ante las Organizaciones internacionales y las dele-

gaciones en Conferencias internacionales
El aumento de las Organizaciones internacionales, universales y regionales,
así como la expansión de sus actividades, ha originado una importante desarro-
llo del alcance y del contenido de las relaciones diplomáticas33. A ello contribuye
también la creciente proliferación de Conferencias internacionales, a menudo
convocadas por las propias Organizaciones internacionales, con objetivos diver-
sos.
Las relaciones internacionales de los Estados con las Organizaciones inter-
nacionales y las que se producen en el seno de Conferencias internacionales se
designan con el nombre de “Diplomacia multilateral”34. Este tipo de diplomacia
presenta diferencias fundamentales con las relaciones diplomáticas ordinarias,
en las que se establece una relación bipartita entre el Estado acreditante o el
Estado que envía y el Estado receptor. En cambio, en la diplomacia multilate-
ral, la relación creada equivale a una situación jurídica tripartita que abarca
al Estado territorial o huésped, a la Organización internacional o Conferencia
diplomática y a los Estados miembros de la Organización o participantes en la
Conferencia. Esta relación trilateral implica la necesidad de conciliar intereses
no siempre coincidentes que ponen en conexión órdenes jurídicos distintos, lo
que en la práctica se ha venido haciendo por medio de los Acuerdos de sede35,
los Convenios sobre privilegios e inmunidades de la Organización y los acuerdos
especiales celebrados con ocasión de conferencias diplomáticas.
Para tratar de establecer una regulación más general se elaboró la Conven-
ción sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las Organi-
zaciones internacionales de carácter universal de 14 de marzo de 1975. Esta
Convención se aplica a la representación de los Estados ante las Naciones Uni-
das, sus Instituciones Especializadas, el Organismo Internacional de la Energía
Atómica y cualquier Organización similar de carácter universal (art. 1.2), y a
su representación en Conferencias convocadas por tal Organización o bajo sus

33
Ver: Relaciones entre los Estados y las Organizaciones intergubernamentales. Documentos
A/CN.4/195 Y ADD.1. Segundo Informe sobre las relaciones entre los Estados y las Organi-
zaciones intergubernamentales, por A. El-Erian; Relator Especial, Anuario de la Comisión de
Derecho Internacional 1967, vol. II, p. 143-144.

34
Ver: el preámbulo de la Convención sobre la representación de los Estados en sus Relaciones
con las Organizaciones Internacionales de carácter universal de 14 de marzo de 1975.

35
Las Organizaciones internacionales para poder desempeñar sus funciones establecen su sede
en el territorio de un Estado huésped, en virtud de los llamados Acuerdos de sede que otorgan
una serie de privilegios e inmunidades a las Organizaciones internacionales, a los funcionarios
de éstas y a los representantes de los Estados miembros de las mismas. Por otra parte, ade-
más de sus sedes, en virtud de acuerdos internacionales, algunas Organizaciones establecen
centros y oficinas regionales en Estados miembros e incluso no miembros, que igualmente les
reconocen inmunidades y privilegios.
auspicios (art. 2.1). La Convención de 1975 no ha entrado todavía en vigor ni es

presumible que se aplique en un plazo próximo dadas las severas condiciones
establecidas al respecto36 y el rechazo que numerosas de sus disposiciones han
suscitado por parte de los Estados de sede.
1. Representación de los Estados ante Organizaciones internacionales

La representación de los Estados ante las Organizaciones internacionales
a las que pertenecen se realiza mediante el establecimiento de una Represen-
tación permanente, a la que generalmente se añaden delegaciones ocasionales
que participan en las actividades de sus distintos órganos especializados. Las
representaciones ante las Organizaciones internacionales, que están acredita-
das ante la Organización y no ante el Estados huésped, sirven de enlace entre
el Estado miembro y los órganos de la Organización, actúan como canales de
comunicación entre sus respectivos gobiernos y la Organización, así como con
los demás Estados miembros respecto de los asuntos que son competencia de la
Organización. El régimen de estas representaciones estatales ante la Organi-
zación internacional se regula en los Acuerdos de sede y en los Convenios sobre
inmunidades y privilegios de la respectiva organización37.
La Convención sobre la representación de los Estados en sus relaciones con
las Organizaciones internacionales de carácter universal de 14 de marzo de
1975 establece una regulación que mantiene un cierto paralelismo con las re-
glas aplicables a las misiones diplomáticas. Sin embargo, el particularismo de la
situación trilateral a la que ésta se aplica hace que la Convención de 1975 intro-
duzca algunas variantes. Así, por ejemplo, el establecimiento de representacio-
nes permanentes de los Estados requiere la autorización de la Organización co-
rrespondiente sin que el Estado de sede pueda condicionar ni el ejercicio de sus
actividades, ni la composición de los miembros de la representación, ni tampoco
pueda rechazar a algunos de sus miembros (arts. 9, 14 y 73). Los locales de la
representación gozan de inviolabilidad absoluta ante las autoridades del Estado
de sede, inviolabilidad que se extiende también a los archivos, documentos co-
rrespondencia y valija (arts. 25 y 27), reconociéndose también otras exenciones
fiscales y la libertad de comunicación (arts. 23, 24 y 27). La Convención reconoce
también los privilegios e inmunidades de los miembros del personal diplomáti-
36
Para que se aplique la Convención es necesario que sea aceptada por el Estado huésped de la
Organización y que, después de la entrada en vigor de la Convención, el órgano competente de
la Organización internacional decida aplicar las disposiciones pertinentes de la Convención
(art. 2). Por “Estado huésped” se entiende el Estado en cuyo territorio: a) la Organización tiene
su sede o una oficina, o b) se celebre la reunión del órgano o una Conferencia (art. 1.15).
37
Ver, por ejemplo, la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas de
13 de febrero de 1946 (BOE de 17 de octubre de 1974). La Convención entró en vigor el 31 de
julio de 1974.
co de la representación, en claro paralelismo con las disposiciones aplicables a

las misiones diplomáticas, estableciendo su libertad de circulación (art. 26), su
inviolabilidad personal en el ámbito penal y de residencia (arts. 28 y 29), la in-
munidad de jurisdicción civil y administrativa y la correspondiente inmunidad
de ejecución (art. 30) y las exenciones en materia de seguridad social, régimen
financiero y aduanero (arts. 32 a 35). También se recogen los privilegios e in-
munidades correspondientes a la familia del personal diplomático, del personal
administrativo y técnico y de su familia, del personal de servicio, y del personal
al servicio privado de los miembros de la representación que no sean nacionales
del Estado de sede (art. 36).
2. Delegaciones ante Conferencias internacionales

Las delegaciones en Conferencias internacionales, que muchas veces son con-
vocadas por las propias Organizaciones internacionales, son diferentes a las
representaciones ante las Organizaciones internacionales, ya que dichas Con-
ferencias son reuniones de Estados que tienen carácter ocasional y un objetivo
específico. Su estatuto, por lo general, se precisa en acuerdos especiales con el
Estado huésped en cuyo territorio se celebra la conferencia.
Las disposiciones del Convenio de Viena de 1975 son también aplicables a
estas Conferencias, siempre que hayan sido convocadas por una de las Organi-
zaciones a las que se aplica la Convención. Las disposiciones establecidas son
similares a las que se aplican a las representaciones permanentes aunque se
produce un llamativo silencio respecto a la inviolabilidad de los locales de la
delegación.
La Convención de 1975 todavía no ha entrado en vigor, y resulta muy sig-
nificativo que países como Austria, Francia, Suiza y Estados Unidos, que son
Estados “huésped” de importantes Organizaciones universales, no hayan acep-
tado la misma. Ello indica que en la práctica existe un fuerte rechazo hacia la
Convención por parte de los Estados de sede de las principales Organizaciones
internacionales de carácter universal. Estos Estados entienden que las solucio-
nes de su articulado resultan excesivamente favorables a la inviolabilidad, pri-
vilegios e inmunidades que corresponden a los Estados de envío, con una escasa
capacidad de control respecto a los numerosos y heterogéneos miembros de las
representaciones permanentes o de las delegaciones ante Conferencias interna-
cionales, razón por la cual en su mayoría no han pasado ni siquiera a ser Esta-
dos contratantes. Si tenemos en cuenta que en este ámbito surgen problemas
con relativa frecuencia entre las autoridades del Estado de sede y los miembros
de representaciones y delegaciones hallaremos una explicación plausible de la
incierta situación de la Convención de Viena de 1975.
En espera de que la Convención entre en vigor, el régimen jurídico de las
representaciones ante las Organizaciones internacionales y las delegaciones en
Conferencias internacionales continúa regulándose de modo casuístico median-
te el respectivo Acuerdo de sede, los Convenios sobre privilegios e inmunidades

de cada Organización, y los Acuerdos particulares celebrados, en su caso, con el
Estado en cuyo territorio se celebra la Conferencia internacional.
IV. Las relaciones consulares

Las relaciones consulares se han desarrollado desde tiempos muy lejanos
para atender principalmente a las necesidades del comercio y la navegación
internacionales. Mas tarde, las oficinas consulares han asumido también otras
funciones vinculadas a la defensa de los intereses del Estado que envía y los de
sus nacionales en el Estado receptor. Las oficinas consulares son los consulados
generales, consulados, viceconsulados o agencias consulares que establece un
Estado en ciudades de otro Estado, que tienen a su cargo las relaciones consu-
lares.
Las normas de Derecho internacional consuetudinario que rigen esta institu-
ción secular han sido codificadas por la Convención sobre Relaciones Consulares
de 24 de abril de 1963 (BOE de 6 de marzo de 1970)38.
La CIJ ha afirmado que no podía dejar de reconocer las obligaciones impe-
rativas que estas reglas contienen39, y ha reafirmado “firmemente” el carácter
fundamental del conjunto de estas reglas internacionales, que, constituyen el
Derecho consular, así como la importancia capital de las obligaciones que impo-
nen, para el mantenimiento de buenas relaciones entre los Estados en el mundo
interdependiente de nuestros días40.
A) Establecimiento, suspensión y terminación

El establecimiento de relaciones consulares y la apertura de oficinas con-
sulares se rige por el principio del consentimiento mutuo41, entendiéndose que
el establecimiento de relaciones diplomáticas entre dos Estados implica, salvo
indicación en contrario, el consentimiento para el establecimiento de relaciones
consulares y que la ruptura de las relaciones diplomáticas no entrañará ipso
facto la ruptura de relaciones consulares (art. 2). En cualquier caso, “no se podrá
abrir una oficina consular en el territorio del Estado receptor sin su consenti-
miento” (art. 4.1).
38
La Convención, que entró en vigor el 19 de marzo de 1967, vincula a 163 Estados. http://www.
un.org/Depts/Treaty/final/ts2/newfiles/part_boo/iii_boo/iii_6html.
39
Ver: Personnel diplomatique et consulaire... Recueil 1979... cit., párrafo 41.
40
41
El carácter voluntario del mantenimiento de relaciones consulares ha sido subrayado por la
CIJ, en su auto de 15 de diciembre de 1979 relativo al asunto del personal diplomático y con-
sular de Estados Unidos en Teherán (Recueil 1979... cit.., párrafo 41).
La suspensión y terminación de las relaciones consulares sigue pautas simi-

lares a las que se aplican en las relaciones diplomáticas, estableciéndose debe-
res de protección en caso de ruptura de las mismas (arts. 25-27).
B) Funciones de las oficinas consulares

Las funciones consulares son ejercidas por las Oficinas consulares42, aunque
también pueden ejercerlas las misiones diplomáticas (art. 3). Las funciones con-
sulares son muy amplias y diversas y consisten esencialmente en la protección
en el Estado receptor de los intereses del Estado que envía y de sus naciona-
les, sean personas físicas o jurídicas, así como en fomentar el desarrollo de las
relaciones comerciales, culturales y científicas entre el Estado que envía y el
Estado receptor y promover las relaciones amistosas entre los mismos (art. 5).
Las funciones vinculadas a las actividades de los nacionales, que constituyen el
elemento específico de la acción consular, pueden concretarse en los siguientes
capítulos:
– funciones de asistencia consular (“prestar ayuda y asistencia a los nacio-
nales del Estado que envía”);
– funciones administrativas y jurídicas (extender pasaportes y documentos
de viaje, actuar en calidad de notario, en la de funcionario del registro civil
y en otras similares);
– funciones de cooperación judicial internacional (representar a los naciona-
les del Estado que envía ante los tribunales del Estado receptor y comuni-
car decisiones judiciales y diligenciar comisiones rogatorias); y
– funciones relativas a la navegación marítima y aérea.
C) Inviolabilidad, inmunidades y privilegios

La inviolabilidad, inmunidades y privilegios consulares43 dependen de la
condición de los “funcionarios consulares” (art. 1.d) que dirigen la Oficina con-
sular44. Éstos pueden ser de dos clases: funcionarios consulares de carrera (o
cónsules missi) y funcionarios consulares honorarios (o cónsules electi) (art. 1.2).
42
Por “oficina consular” se entiende todo consulado general, consulado, viceconsulado o agencia
consular (art. 1.a).
43
La CIJ, en su auto de 15 de diciembre de 1979, relativo al asunto del personal diplomático y
consular, consideró que los privilegios e inmunidades de los funcionarios y empleados consu-
lares así como la inviolabilidad de los locales y archivos consulares “son principios de Derecho
internacional profundamente enraizados”. Personnel diplomatique... Recueil 1979... cit., párra-
fo 40.
44
Los miembros de la Oficina consular son los funcionarios y empleados consulares y los miem-
bros del personal de servicio (art. 1.g). Los miembros del personal de servicio son las personas
empleadas en el servicio doméstico de una oficina consular (art. 1.f).
Los funcionarios consulares que son nacionales o residentes permanentes del

Estado receptor tienen una situación particular (art. 1.3).
La inviolabilidad, inmunidades y privilegios aplicables a las Oficinas consu-
lares, a los funcionarios consulares de carrera y a otros miembros de las oficinas
consulares regidas por un funcionario de carrera son similares a las examina-
das en el caso de las misiones diplomáticas y se detallan en el Capítulo II de la
Convención45. La inviolabilidad, inmunidades y privilegios aplicables a las Ofi-
cinas consulares y a los funcionarios consulares honorarios, tienen un alcance
algo menor y se detallan en el Capítulo III de la Convención46 Los funcionarios
consulares que sean nacionales o residentes permanentes del Estado receptor
45
El Estado receptor concederá todas las facilidades para el ejercicio de las funciones de la Ofi-
cina consular, en particular, deberá facilitar la adquisición en su territorio, por el Estado que
envía, de los locales necesarios para la Oficina consular, o ayudarle a obtenerlos de alguna otra
manera (art. 30). Los locales consulares son inviolables; las autoridades del Estado que envía
no podrán penetrar en la parte de los locales consulares que se utilice exclusivamente para
el trabajo de la Oficina consular, salvo con el consentimiento del Jefe de la Oficina consular o
del Jefe de la misión diplomática del Estado que envía. El Estado receptor tiene la obligación
de adoptar todas las medidas apropiadas para proteger los locales consulares contra toda in-
trusión o daño. Los locales consulares, sus muebles y los medios de transporte no podrán ser
objeto de ninguna requisa, por razones de defensa nacional o utilidad pública (art. 31). Los
locales consulares y la residencia del jefe de la Oficina consular de los que sea propietario o
inquilino el Estado que envía, estarán exentos de todos lo impuestos y gravámenes nacionales,
regionales y locales, con determinadas excepciones (art. 32). Los locales consulares no serán
utilizados de manera incompatible con el ejercicio de las funciones consulares (art. 55.2). Los
archivos y documentos consulares son siempre inviolables dondequiera que se encuentren
(art. 33). La valija consular no podrá ser abierta ni retenida (art. 35.3).

Los funcionarios consulares de carrera y los demás miembros de la oficina consular gozan de
las siguientes facilidades, inmunidades y privilegios: el Estado receptor debe tratarlos con
deferencia y adoptar todas las medidas adecuadas para evitar cualquier atentado contra su
persona, su libertad o su dignidad (art. 40). Los funcionarios consulares gozan de inviolabili-
dad personal en el sentido de que no podrán ser detenidos o puestos en prisión preventiva sino
cuando se trate de un delito grave y por decisión de la autoridad judicial competente (art. 41).
Los funcionarios consulares y los empleados consulares no estarán sometidos a la jurisdicción
de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en
el ejercicio de las funciones consulares, con determinadas excepciones (art. 43). Los funciona-
rios y empleados consulares están exentos de la inscripción de extranjeros, del permiso de resi-
dencia, y del permiso de trabajo y del régimen de seguridad social, en cuanto a los servicios que
presten al Estado que envía (arts. 46, 47 y 48). Asimismo, están exentos de todos los impuestos
y gravámenes personales o reales, nacionales, regionales y municipales, con determinadas ex-
cepciones, así como de toda prestación personal (art. 52). Todas las personas que gocen de esos
privilegios e inmunidades deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor (art.
55).
46
Las oficinas consulares regidas por funcionarios consulares honorarios, gozan de una situación
similar a las regidas por funcionarios consulares de carrera, salvo que no se les aplica formal-
mente las disposiciones relativas a la inviolabilidad de las mismas, a las exenciones fiscales y
a la inviolabilidad de los archivos y documentos (art. 58). El Estado receptor tiene la obligación
de adoptar todas las medidas apropiadas para proteger los locales consulares contra toda in-
trusión o daño (art. 59). Los locales consulares no serán utilizados de manera incompatible con
el ejercicio de las funciones consulares (art. 55.2).
sólo gozarán de inmunidad de jurisdicción y de inviolabilidad personal por los

actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones, salvo que el Estado
receptor conceda otras facilidades, privilegios e inmunidades (art. 71).

Los funcionarios consulares honorarios gozan de la misma inmunidad de jurisdicción que los
funcionarios consulares de carrera, están exentos de la inscripción de extranjeros y del permi-
so de residencia y de todos los impuestos y gravámenes sobre las retribuciones y emolumentos
que perciban del Estado que envía como consecuencia del ejercicio de funciones consulares
(art. 58). El Estado receptor tiene la obligación de concederles la protección que puedan nece-
sitar por razón de su carácter oficial (art. 64). Todas las personas que gocen de esos privilegios
e inmunidades deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor (art. 55.1).
Lección 10
La Organización de las Naciones Unidas
(ONU)
I. ANTECEDENTES Y CREACIÓN DE LA ONU: LA CARTA DE LAS

NACIONES UNIDAS
El sistema del “Concierto Europeo de Potencias” que, durante el siglo XIX y
principios del siglo XX, rigió las relaciones internacionales, quebró definitiva-
mente con el estallido de la Primera Guerra Mundial. A su término, el Tratado
de Paz (Versalles, 28 de junio de 1919) entre otras cosas creó la Sociedad de las
Naciones (SDN). La SDN es el antecedente más próximo a la creación de la Or-
ganización de Naciones Unidas (ONU). Ya se ha indicado, sin embargo, que la
SDN no llegó a ser suficientemente fuerte para lograr el cumplimiento de sus
objetivos esenciales, particularmente en el terreno del mantenimiento de la paz.
La SDN asistió impotente a la invasión de Manchuria por Japón en 1931; a la
guerra entre Italia y Abisinia entre 1934 y 1935; a la anexión de la región checa
de los Sudetes por Alemania en 1939; y a la invasión soviética de Finlandia en
el mismo año. Por otra parte, la SDN, aunque llegó a contar en algún momento
con 54 Estados miembros, no tuvo nunca una composición verdaderamente uni-
versal. Estados Unidos, cuyo Presidente Wilson había sido el gran inspirador
de la creación de la Organización, nunca llegó a ser miembro de la SDN por
no autorizarlo el Senado de los Estados Unidos. El ingreso de Alemania quedó
anulado con la llegada de Hitler al poder en 1933; Japón se retiró de la SDN ese
mismo año; Italia lo hizo en 1936; y la Unión Soviética fue expulsada en 1939
por la invasión de Finlandia, acelerando el declive de la SDN que no pudo evitar
el desencadenamiento de la Segunda Guerra Mundial.
El fracaso de la SDN llevó a las Potencias aliadas, durante la Segunda Gue-
rra Mundial, a comenzar a plantearse la necesidad de una nueva Organización
internacional de vocación universal y de fines generales que, cuando terminase
el conflicto bélico, estructurase a la Comunidad internacional. Prueba de ello
son la Declaración de los Aliados, firmada en Londres el 12 de junio de 1941 por
14 Estados aliados; la Carta del Atlántico, firmada el 14 de agosto de 1941 por el
Presidente Roosevelt y el Primer Ministro Churchill; la Declaración de las Na-
ciones Unidas, firmada en Washington el 1 de enero de 1942 por 26 Estados; y
especialmente la Declaración de Moscú, firmada el 30 de octubre de 1943 por los
representantes de las cuatro Potencias aliadas (Estados Unidos, Reino Unido,
Unión Soviética y China) en la que de modo expreso se preveía la creación de
una nueva Organización internacional al término de la Segunda Guerra Mun-
dial.
Concretando lo acordado en esas Declaraciones y en los trabajos preparato-

rios que realizaron las cuatro grandes Potencias en las Conferencias de Dum-
barton Oaks (1944) y Yalta (1945), finalmente se celebró la Conferencia de San
Francisco (del 25 de abril al 16 de junio de 1945), en la que participaron 50
Estados. El resultado de la Conferencia de San Francisco fue la adopción de la
Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la Corte Internacional de Jus-
ticia (CIJ), que figura como anexo a la Carta y es parte integrante de la misma.
Ambos textos fueron firmados el 26 de junio de 1945 y entraron en vigor el 24 de
octubre de ese mismo año1.
La Carta es el tratado constitutivo de la ONU. No es, en ningún caso, un sim-
ple tratado internacional más. Por un lado, la Carta creó la ONU, única Orga-
nización internacional existente que tiene vocación universal y fines generales.
Por otro lado, la gran importancia de la Carta se desprende sin lugar a dudas de
la lectura de su artículo 103, que introduce un principio de jerarquía normativa
en el Derecho Internacional:
“En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones
Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier
otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Car-
ta”.
La superior jerarquía de la Carta ha sido reconocida por la jurisprudencia

internacional. En la Providencia de 14 de abril de 1992 en los asuntos relativos
a las cuestiones de interpretación y de aplicación del Convenio de Montreal de
1971 resultantes del incidente aéreo de (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Uni-
do; Jamahiriya Árabe Libia c. Estados Unidos), la CIJ desestimó las medidas
provisionales solicitadas por Libia, al entender que las obligaciones impuestas
por un tratado internacional, como la Convención de Montreal de 1971, no po-
dían prevalecer sobre el artículo 25 de la Carta, que establece la obligación de
cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad (CS), en este caso de la decisión
contenida en la resolución 748 (1992) del CS, que obligaba a Libia a extraditar a
dos de sus nacionales para ser juzgados como sospechosos de actos de terrorismo
internacional:
“Considerando que tanto Libia como Reino Unido [y Estados Unidos], como Miembros
de las Naciones Unidas, están obligados a aceptar y cumplir las decisiones del CS de acuerdo
con el artículo 25 de la Carta; que la Corte, en este momento del procedimiento relativo a
medidas provisionales considera que prima facie esta obligación se extiende a la decisión
Publicados en el BOE de 16 de noviembre de 1990, con corrección de errores en el BOE de 28 de

1
noviembre de 1990. Sobre la ONU, véanse CARRILLO SALCEDO, J. A., “Las Naciones Unidas
ante la década de los noventa”, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1990, pp.
15-58; FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, C.; QUEL, F. J. (coords.), Las Naciones
Unidas y el Derecho Internacional, Barcelona (Ariel), 1997; MEDINA, M., La Organización de
las Naciones Unidas. Su estructura y funciones, 2ª ed., Madrid (Tecnos), 1974.
contenida en la resolución 748 (1992); y considerando que, de acuerdo con el artículo 103
de la Carta, las obligaciones de las Partes a este respecto prevalecen sobre sus obligaciones
conforme a cualquier otro acuerdo internacional, incluida la Convención de Montreal”2.
II. PROPÓSITOS Y PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN

El Capítulo I de la Carta lleva por título “Propósitos y Principios”. De su re-
dacción se desprende que, mientras los “Propósitos” son los fines u objetivos que
debe pretender alcanzar la ONU y, en consecuencia, son la razón última de su
creación, los “Principios” son las reglas de conducta que deben cumplir tanto la
ONU como sus Miembros para la consecución de esos “Propósitos”.
A) Los Propósitos de la ONU

Según el artículo 1 de la Carta:
“Los Propósitos de las Naciones Unidas son:
1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas
eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u
otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los
principios de la justicia y del Derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o
situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de
la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otras medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de
carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto
a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propó-
sitos comunes”.
El primero y principal de los Propósitos de la ONU consiste en el mante-

nimiento de la paz y la seguridad internacionales. No en balde, en el primer
párrafo del preámbulo de la Carta se afirma decididamente la resolución de
“preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces
durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles”. Pa-
ra la consecución de este Propósito principal, se prevén dos tipos de medidas
que podrá adoptar la ONU. En primer lugar, la adopción de “medidas colectivas
eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de
agresión u otros quebrantamientos de la paz”, disposición que se desarrolla en

2
ICJ Reports, 1992, p. 16, pár. 39; p. 126, pár. 42.
el Capítulo VII de la Carta, titulado “Acción en casos de amenazas a la paz, que-

brantamiento de la paz o actos de agresión”. En segundo lugar, adoptar medidas
que, “por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del
Derecho Internacional, [logren] el ajuste o arreglo de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz”. Dispo-
sición que se desarrolla en el Capítulo VI de la Carta, titulado “Arreglo pacífico
de controversias”. Ambos temas son objeto de una atención particularizada en
otras lecciones de este manual.
El segundo Propósito de la ONU aspira a “fortalecer la paz universal”. Para
ello, la ONU podrá adoptar todas las medidas que considere adecuadas, inclui-
das especialmente las tendentes a “fomentar entre las naciones relaciones de
amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de
la libre determinación de los pueblos” (desarrollados en el art. 55 de la Carta).
Entre estas “medidas adecuadas” se encuentran igualmente el fomento de la
cooperación internacional en el ámbito político entre los Miembros de la ONU y
el impulso de la codificación y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional
[previstas en el art. 13.1.a) de la Carta].
El tercer Propósito de la ONU consiste en realizar la cooperación internacio-
nal en dos grandes ámbitos de materias. Por un lado, en la solución de los pro-
blemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario,
que en la práctica de la ONU se encuadran dentro del objetivo global del “desa-
rrollo y la erradicación de la pobreza”. Por otro lado, en el “desarrollo y estímulo
del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”, que hace más
de un decenio la práctica de la ONU lo persigue dentro del objetivo global de los
“derechos humanos, democracia y buen gobierno”.
El cuarto y último Propósito de la ONU aspira a que esta Organización sirva
“de centro que armonice los esfuerzos de las naciones” por alcanzar los demás
propósitos comunes. A este Propósito, la jurisprudencia de la CIJ le ha dado una
importancia particular. En su opinión consultiva de 11 de abril de 1949 sobre
la reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, la CIJ
afirmó lo siguiente:
“La Carta no se ha contentado con hacer de la Organización creada por ella un centro
«que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes» (art. 1,
pár. 4). Ha equipado a este centro con órganos, y le ha atribuido funciones específicas. Ha
definido la posición de los Miembros respecto de la Organización, al exigirles que le den «to-
da clase de ayuda en cualquier acción que ejerza» (art. 2, pár. 5), y que acepten y ejecuten
las decisiones del CS; autorizando a la Asamblea General (AG) a dirigir recomendaciones a
los Miembros; confiriendo a la Organización capacidad jurídica y privilegios e inmunidades
en el territorio de cada uno de sus Miembros; y regulando la conclusión de acuerdos entre
la Organización y sus Miembros (...). Debe añadirse que la Organización es un ente político,
cargado de funciones políticas de carácter importante y cubriendo un amplio campo, prin-
cipalmente el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, el desarrollo de las rela-
ciones de amistad entre las naciones, y la realización de la cooperación internacional en la
solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario

(art. 1); y que emplea medios políticos al tratar con sus Miembros”3.
Cabe recordar que hay determinados ámbitos en los que la Carta atribuye a
la ONU la responsabilidad primordial en determinadas materias, como el man-
tenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Cuando en tales materias
algún Miembro de la ONU ha prescindido de lo dispuesto en la Carta, la CIJ no
ha dejado de recordarle quién es el órgano principal de la ONU competente en
las mismas. Así sucedió con los bombardeos aéreos del territorio de la República
Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) por diez Estados miembros de la
OTAN durante la crisis de Kosovo. En su Providencia de 2 de junio de 1999 so-
bre la solicitud de medidas provisionales en el asunto relativo a la legalidad del
empleo de la fuerza (Yugoslavia c. España), la CIJ:
“Considerando que cuando una controversia da lugar a una amenaza a la paz, quebran-
tamiento de la paz o acto de agresión, el CS tiene responsabilidades especiales conforme al
Capítulo VII de la Carta”4.
B) Los Principios de la ONU

Para la realización de los Propósitos de la ONU, tanto la propia ONU como
sus Miembros deben comportarse de conformidad con los siete Principios enu-
merados en el artículo 2 de la Carta, que son los siguientes:
1. El Principio de la igualdad soberana de todos los Miembros de la ONU.
2. El Principio de que los Miembros de la ONU cumplirán de buena fe las obligaciones
contraídas por ellos de conformidad con la Carta.
3. El Principio del arreglo de las controversias internacionales por medios pacíficos, de
manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
4. El Principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incom-
patible con los Propósitos de la ONU.
5. El Principio de que los Miembros prestarán a la ONU toda clase de ayuda en cualquier
acción que ejerza de conformidad con la Carta.
6. El Principio de la autoridad de la ONU sobre los Estados no miembros, en la medida
que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.
7. El Principio de la no intervención en los asuntos que son esencialmente de la jurisdic-
ción interna de los Estados.
Desarrollando esta enumeración de los Principios que figuran en el artículo

2 de la Carta, la AG adoptó, el 24 de octubre de 1970, la resolución 2625 (XXV),
titulada “Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes

3
ICJ Reports, 1949, pp. 178-179.

4
ICJ Reports, 1999, p. 773, pár. 39.
a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad

con la Carta de las Naciones Unidas”5. En las “Disposiciones generales” que
figuran al final de la misma, se declara que los Principios incorporados en esta
Declaración “constituyen Principios básicos de Derecho Internacional”, instando
a todos los Estados (y no sólo a los Miembros de la ONU) a que se guíen por estos
Principios en su comportamiento internacional y a que desarrollen sus relacio-
nes mutuas sobre la base de su estricto cumplimiento.
La resolución 2625 (XXV) refleja la doble faceta de la codificación del Derecho
Internacional, pues por un lado (codificación en sentido estricto) recoge varios
Principios que ya figuraban en el artículo 2 de la Carta pero, por otro lado (desa-
rrollo progresivo del Derecho Internacional), formula nuevos Principios. Entre
los Principios de la resolución 2625 (XXV) que ya figuraban en el artículo 2 de
la Carta, se encuentran:
1. El Principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incom-
patible con los Propósitos de la ONU.
2. El Principio del arreglo de controversias internacionales por medios pacíficos, de ma-
nera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
3. El Principio de la no intervención en los asuntos que son de la jurisdicción interna de
los Estados.
4. El Principio de la igualdad soberana de los Estados.
5. El Principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por
ellos de conformidad con la Carta.
Por otro lado, los nuevos Principios que se recogen en esta resolución son: la
obligación de los Estados de cooperar entre sí, de conformidad con la Carta; y
el Principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos.
En consecuencia, quedan como Principios exclusivos de la Carta: el Principio de
que los Miembros prestarán a la ONU toda clase de ayuda en cualquier acción
que ejerza de conformidad con la Carta; y el Principio de la autoridad de la ONU
sobre los Estados no miembros, en la medida que sea necesaria para mantener
la paz y la seguridad internacionales.
Debe señalarse, además, que a diferencia del artículo 2 de la Carta, la reso-
lución 2625 (XXV) dota de contenido material a cada uno de los siete Principios
incorporados en esta Declaración.
Sobre el valor jurídico de la Declaración de Principios, cabe señalar que la
CIJ, en su sentencia sobre el fondo de 27 de junio de 1986, en el asunto de las ac-
tividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados
Unidos de América) sostuvo que los contenidos del Principio de la prohibición
PÉREZ VERA, E., Naciones Unidas y los Principios de la Coexistencia pacífica, Madrid (Tec-
5
nos), 1973, 169 págs.; REMIRO BROTONS, A., Derecho internacional público. 1. Principios
fundamentales, Madrid (Tecnos), 1982, 341 págs.
de la amenaza o del uso de la fuerza y del Principio de la no intervención en

los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, que figuran en la
resolución 2625 (XXV), reflejan el Derecho Internacional consuetudinario6. De
más amplio espectro fue el pronunciamiento de la CIJ en su opinión consultiva
de 22 de julio de 2010 sobre la conformidad con el Derecho Internacional de la
declaración unilateral de independencia de Kosovo, acerca de que:
“La resolución 2625 (XXV) de la AG, titulada «Declaración sobre los principios de De-
recho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Esta-
dos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas», refleja el Derecho Internacional
consuetudinario”7.
III. LA CONDICIÓN DE MIEMBRO DE LA ORGANIZACIÓN

Ser Miembro de la ONU significa aceptar todos los derechos y obligaciones
estipulados en la Carta. De hecho, la Carta regula tres aspectos fundamentales
relativos a la condición de Miembro: la adquisición de esta condición; la sus-
pensión del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a la condición de
Miembro; y, finalmente, la pérdida de esta condición.
A) La adquisición de la condición de Miembro

Los artículos 3 y 4 de la Carta distinguen entre Miembros originarios y
Miembros admitidos en la ONU. Ambas categorías de Miembros disfrutan de
los mismos derechos y obligaciones previstos en la Carta: la distinción se refiere
únicamente al procedimiento de admisión.
Conforme al artículo 3, los Miembros originarios son aquellos Estados que
cumplieron una doble condición: 1) haber participado en la Conferencia de San
Francisco o haber firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas
de 1 de enero de 1942; y 2) haber suscrito y ratificado la Carta, de conformidad
con su artículo 110. Por esta vía, los Miembros originarios de la ONU fueron
51 Estados: los 50 Estados participantes en la Conferencia de San Francisco y
Polonia que, aunque no participó en la misma, había firmado la Declaración de
las Naciones Unidas.
Para la admisión de nuevos Miembros, el artículo 4 de la Carta exige cinco
condiciones de fondo y establece el procedimiento que debe seguirse. Las condi-
ciones de fondo son las siguientes: 1) ser un Estado, es decir, reunir los elemen-
tos constitutivos del Estado; 2) ser un Estado “amante de la paz”, condición que

6
ICJ Reports 1986, pp. 101-103, párs. 191-193.

7
ICJ Reports 2010, pár. 80.
actualmente carece de significado concreto al haberse ya admitido como Miem-

bros de la ONU a los “Estados enemigos” durante la Segunda Guerra Mundial
y se presume, en consecuencia, de todos los Estados; 3) aceptar las obligaciones
contenidas en la Carta, exigiéndose en la práctica una declaración expresa en
este sentido del Estado solicitante. En la actualidad esta condición cobra un
significado especial en el caso de los Estados que han adoptado una política de
neutralidad permanente; 4) estar capacitado para cumplir dichas obligaciones,
extremo que deberá ser constado específicamente por los órganos de la ONU que
deciden sobre la solicitud de admisión; y 5) hallarse dispuesto a cumplirlas.
Estas cinco condiciones de fondo son las únicas que se exigen para la admi-
sión como Miembro de la ONU. Estas condiciones están sometidas al juicio de
la ONU. El juicio de la ONU en este caso significa el juicio de sus dos órganos
mencionados en el párrafo 2 del artículo 4 (el CS y la AG) y, en última instancia,
el juicio de sus Miembros. No obstante, en un momento temprano de la práctica
de la ONU, la Unión Soviética exigió hacer depender la admisión de un Estado
al requisito adicional de que otros Estados del bloque comunista fueran igual-
mente admitidos como Miembros de la ONU. Por ello, la AG planteó dos pregun-
tas a la CIJ, que contestó en lo que fue su primera opinión consultiva, de 28 de
mayo de 1948, sobre las condiciones de admisión de un Estado como Miembro
de las Naciones Unidas. La primera pregunta se refería a si las condiciones es-
tablecidas en el artículo 4 son exhaustivas, en el sentido de que una respuesta
afirmativa llevaría a la conclusión de que un Miembro no está legalmente capa-
citado para hacer depender la admisión de otras condiciones que no están expre-
samente previstas en dicho artículo; mientras que una respuesta negativa, por
el contrario, autorizaría a un Miembro a hacer depender la admisión también de
otras condiciones. La respuesta de la CIJ fue la siguiente:
“El significado natural de los términos utilizados [en el art. 4] lleva a la conclusión de que
estas condiciones constituyen una enumeración exhaustiva y que no están concebidas como
guías o ejemplos. Esta disposición perdería su fuerza y significado si otras condiciones, no
conectadas con las expresamente previstas, pudieran exigirse. Las condiciones establecidas
en el párrafo 1 del artículo 4 deben por lo tanto ser consideradas no meramente como con-
diciones necesarias, sino también como condiciones suficientes.
Tampoco puede argumentarse que las condiciones enumeradas sólo representen un mí-
nimo indispensable, en el sentido de que podrían sobreimponerse a las mismas consideracio-
nes políticas, impidiendo la admisión de un solicitante que las cumpliera. Tal interpretación
sería contradictoria con los términos del párrafo 2 del artículo 4, que regula «la admisión de
tales Estados». Llevaría a conferir a los Miembros un poder indefinido y prácticamente ilimi-
tado de discreción en la imposición de nuevas condiciones. Tal poder sería contradictorio
con el propio carácter del párrafo 1 del artículo 4 que, en razón de la estrecha conexión que
establece entre la condición de Miembro y la observancia de los Principios y obligaciones
de la Carta, claramente constituye una regulación jurídica de la cuestión de la admisión de
nuevos Estados”8.
8
ICJ Reports 1948, pp. 62-63.
La segunda pregunta de la AG se refería, en concreto, a la exigencia de un

Miembro de hacer depender la admisión de un solicitante a la admisión de otros
solicitantes. La CIJ fue contundente en su respuesta:
“Juzgada conforme a la regla que la Corte adopta en su interpretación del artículo 4, tal
exigencia claramente constituye una condición nueva, dado que está totalmente desconec-
tada de las condiciones prescritas en el artículo 4. También es una categoría completamente
distinta de esas condiciones, dado que hace depender la admisión, no de las condiciones
que se requieren de los solicitantes, calificaciones que se supone que deben cumplir, sino de
consideraciones extrañas relativas a Estados distintos del Estado solicitante.
Las disposiciones del artículo 4 necesariamente implican que toda solicitud de admisión
debería examinarse y votarse por separado y sobre sus propios méritos; de otra forma sería
imposible determinar si un solicitante concreto cumple las condiciones necesarias. Subordi-
nar el voto afirmativo sobre la admisión de un Estado solicitante a la condición de que otros
Estados sean admitidos junto con dicho Estado, impediría a los Miembros el ejercer su juicio
en cada caso con completa libertad, dentro del ámbito de las condiciones prescritas. Tal
exigencia es incompatible con la letra y el espíritu del artículo 4 de la Carta”9.
Pese al claro pronunciamiento de la CIJ, el veto del que disponía la Unión

Soviética en el CS sólo se pudo superar con un acuerdo político que permitió la
admisión conjunta de 16 nuevos Miembros el 14 de diciembre de 1955, entre
ellos España, además de varios Estados del bloque comunista y de varios “Esta-
dos enemigos” durante la Segunda Guerra Mundial.
El procedimiento de admisión de nuevos Miembros está regulado en el párra-
fo 2 del artículo 4, que dispone que “la admisión de tales Estados como Miem-
bros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la AG a recomendación
del CS”. Ante el ejercicio del veto de la Unión Soviética por no admitirse su
“exigencia”, la AG volvió a preguntar a la CIJ si la admisión de un Estado como
Miembro de la ONU se podía efectuar por decisión de la AG cuando el CS no
haya adoptado una recomendación para su admisión, debido a que el candidato
no obtuviera la mayoría requerida de votos en el CS o debido al voto negativo de
un miembro permanente del CS. La CIJ, en su opinión consultiva de 3 de marzo
de 1950 sobre la competencia de la AG para la admisión de un Estado a las Na-
ciones Unidas, contestó que no a la pregunta de la AG y, refiriéndose al artículo
4, párrafo 2, afirmó que:
“La Corte no tiene dudas sobre el significado de este texto. Requiere dos cosas para que
se efectúe la admisión: una «recomendación» del CS y una «decisión» de la AG. Está en la
naturaleza de las cosas que la recomendación deba preceder a la decisión. La palabra «reco-
mendación» y el término «a» que la precede, implican la idea de que la recomendación es
el fundamento de la decisión de admitir y que esta última descansa sobre la recomendación.
Ambos actos son indispensables para formar el juicio de la Organización al que se refiere
el párrafo previo del artículo 4. El texto bajo consideración significa que la AG sólo puede
decidir si admite sobre la recomendación del CS; esta disposición determina las funciones

9
Ibíd., p. 65.
respectivas de los dos órganos cuya acción combinada se requiere antes de que la admisión
pueda ser efectuada; en otras palabras, la recomendación del CS es la condición previa a la
decisión de la AG por la que se efectúa la admisión”10.
Desde la admisión de Montenegro el 28 de junio de 2006, la ONU cuenta con

un total de 192 Miembros11.
B) La suspensión del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a la

condición de Miembro
Conforme al artículo 5 de la Carta:
“Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o
coercitiva por parte del CS podrá ser suspendido por la AG, a recomendación del CS, del
ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de Miembro. El ejercicio de
tales derechos y privilegios podrá ser restituido por el CS”.
Por lo tanto, la suspensión del ejercicio de los derechos y privilegios inhe-

rentes a la condición de Miembro es una eventual consecuencia de que dicho
Miembro haya sido objeto de medidas de sanción dictadas previamente por el
CS. La decisión de suspender tales derechos y privilegios corresponde a la AG,
“a recomendación” del CS, mientras que la restitución en el ejercicio de esos de-
rechos y privilegios corresponde exclusivamente al CS, lo que tiene su razón de
ser en el hecho de que previamente habrá sido el CS, en exclusiva, el que le haya
impuesto medidas de sanción. Lo que se suspende es el ejercicio de los derechos
y privilegios inherentes a la condición de Miembro (derecho a participar en los
órganos de la ONU, derecho al voto en la AG,...), pero no las obligaciones que se
desprenden de tal condición.
No ha habido ningún caso en la práctica de la ONU en que se haya decidido
la suspensión de tales derechos y privilegios, debido a la falta de acuerdo entre
los miembros permanentes del CS, pese a que se intentó contra ciertos Estados
como Sudáfrica (por su política de apartheid), Portugal (por su política colonial)
o Israel.
C) La pérdida de la condición de Miembro

Siguiendo el mismo procedimiento previsto para la admisión de nuevos
Miembros (decisión de la AG a recomendación del CS), el artículo 6 establece
que se podrá expulsar a “todo Miembro de la ONU que haya violado repetida-
mente los Principios” contenidos en la Carta. En consecuencia, también para la

10
ICJ Reports 1950, pp. 7-8.

11
La lista de Miembros de la ONU puede consultarse en: «http://www.un.org/es/members».
expulsión cabe que un miembro permanente del CS ejerza su derecho de veto al

votar el proyecto de resolución recomendando la expulsión.
A diferencia de la SDN, que en 1939 expulsó a la Unión Soviética por su in-
vasión de Finlandia, en la práctica de la ONU no existe ningún caso en que se
haya expulsado a un Estado Miembro.
La posibilidad de que un Estado se retire voluntariamente de la ONU no
está contemplada en la Carta, a diferencia de lo que sucedía en el Pacto de
la SDN. Tampoco la Carta contiene una prohibición específica al respecto. La
práctica de la ONU no aporta mucha claridad sobre este particular. Es cierto
que, el 20 de enero de 1965, Indonesia anunció su decisión de retirarse de la
ONU, debido a que se había elegido como miembro del CS a Malasia, Estado al
que Indonesia no reconocía pese a que fuera Miembro de la ONU desde hacía
ocho años. Indonesia dejó de contribuir al presupuesto de la ONU, no participó
en las actividades de sus órganos y dejó de figurar en la lista de Miembros.
Por telegrama de 19 de septiembre de 1966, Indonesia comunicó su decisión de
“reasumir su cooperación plena con la ONU y su participación en las activida-
des de la Organización”. El 28 de septiembre de 1966, la AG tomó nota de esa
decisión y su Presidente invitó a los representantes de Indonesia a ocupar sus
lugares correspondientes en la AG. El hecho de que a Indonesia no se le exigiera
someterse otra vez al procedimiento de admisión de nuevos Miembros genera
la duda de si efectivamente fue un caso de retirada voluntaria de la ONU o, por
el contrario, un supuesto temporal de ejercicio de la política de “silla vacía” en
protesta contra una decisión de la ONU.
IV. LOS ÓRGANOS DE LAS NACIONES UNIDAS

La Carta estableció seis “órganos principales” de la ONU: la AG, el CS, el
Consejo Económico y Social (ECOSOC), el Consejo de Administración Fiducia-
ria (CAF), la CIJ y la Secretaría. Se pueden establecer, conforme dispone la
Carta, los órganos subsidiarios que se estimen necesarios (art. 7).
A) La Asamblea General
La AG es el órgano plenario de la ONU, al estar integrada por todos sus
Miembros que se hacen representar por un máximo de cinco personas, aunque
cada Miembro sólo disponga de un voto (arts. 9 y 18.1). En este sentido, es el ór-
gano principal más igualitario y democrático de la ONU, a pesar de las grandes
diferencias fácticas que caracterizan a los Miembros.
Como órgano plenario, la AG no funciona de manera permanente. En sesión
plenaria la AG se reúne sólo una vez al año en el período ordinario de sesiones,
coincidiendo el inicio de sus trabajos generalmente con el tercer martes del mes
de septiembre. Puede, no obstante, reunirse en sesiones extraordinarias “cada

vez que las circunstancias lo exijan” o incluso en sesiones extraordinarias de
emergencia a solicitud del CS o de la mayoría de los Miembros de la ONU. Una
vez concluido el debate en el plenario, el amplio temario que figura en el orden
del día de cada período de sesiones se distribuye entre las seis Comisiones prin-
cipales de la AG12 para que trabajen sobre los mismos y elaboren proyectos de
resoluciones que se someterán al plenario de la AG para su aprobación.
Las competencias de la AG son muy variadas. Con carácter general:
“La AG podrá discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta
o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta
Carta, y salvo lo dispuesto en el artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos
o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al CS o a éste y a aquéllos” (art. 10).
El artículo 12 establece que, salvo que lo solicite el CS, la AG no hará reco-

mendación alguna sobre las controversias o situaciones respecto de las que el
CS esté desempeñando las funciones que le asigna la Carta. Es decir, en los
asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales la
AG tiene competencias subsidiarias cuyo ejercicio se subordina a que el CS no
“esté desempeñando las funciones que le asigna” la Carta.
Junto a esta cláusula de competencia general, otras disposiciones de la Carta
otorgan a la AG competencias específicas de diversa naturaleza. Además de las
ya comentadas relativas a la condición de Miembro de la ONU, la AG tiene com-
petencias específicas para, entre otras cosas: considerar los principios generales
de la cooperación en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,
incluso los principios que rigen el desarme y la regulación de los armamentos
(art. 11); fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar
la codificación y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional [art. 13.1,
a)]; fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico,
social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos hu-
manos y las libertades fundamentales [art. 13.1, b)]; recomendar medidas para
el arreglo pacífico de controversias (art. 14); competencias en materia de desco-
lonización (art. 16); aprobar el presupuesto de la ONU y determinar las cuotas
que pagará cada Miembro (art. 17); elegir a los miembros no permanentes del

12
La Primera Comisión (Desarme y Seguridad Internacional) se ocupa exclusivamente de cues-
tiones del desarme y otras cuestiones relacionadas con la seguridad internacional; la Segunda
Comisión (Asuntos Económicos y Financieros) se encarga exclusivamente de cuestiones eco-
nómicas; la Tercera Comisión (Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales) atiende exclu-
sivamente de cuestiones sociales y humanitarias; la Cuarta Comisión (Política Especial y de
Descolonización) trata una variedad de asuntos políticos que no son abordados por la Primera
Comisión y también se ocupa de la descolonización; la Quinta Comisión (Asuntos Adminis-
trativos y Presupuestarios) se ocupa exclusivamente de los aspectos administrativos y presu-
puestarios de la ONU; y la Sexta Comisión (Jurídica) se encarga exclusivamente de cuestiones
jurídicas internacionales.
CS, a los miembros del ECOSOC y del CAF (art. 18), a los jueces de la CIJ (art.
4 del Estatuto de la CIJ) y al Secretario General (SG) (art. 97); y establecer los
órganos subsidiarios que estime necesarios para el desempeño de sus funciones
(art. 22)13.
Para la adopción de resoluciones por la AG, la Carta sólo contempla el
procedimiento de la votación mayoritaria entre los Miembros de la ONU. En las
“cuestiones importantes”, el procedimiento consiste en “el voto de una mayoría
de dos tercios de los Miembros presentes y votantes”. Se consideran “cuestiones
importantes”: a) las recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales; b) la elección de los miembros no permanentes del
CS, de los miembros del ECOSOC, de los miembros del CAF; c) la admisión de
nuevos Miembros a las Naciones Unidas, la suspensión de los derechos y pri-
vilegios de los Miembros, así como la expulsión de Miembros; d) las cuestiones
relativas al funcionamiento del régimen de administración fiduciaria; y e) las
cuestiones presupuestarias (art. 18.2). Respecto de las “otras cuestiones”, inclu-
so la determinación de categorías adicionales de cuestiones que deban resolver-
se por mayoría de dos tercios, el procedimiento para la adopción de resoluciones
es la mayoría de los miembros presentes y votantes (art. 18.3). Aunque no está
previsto en la Carta, cada vez resulta más frecuente en la práctica de la ONU
que las resoluciones de la AG se aprueben por consenso, es decir que, tras las
deliberaciones pertinentes, el Presidente de la AG puede proponer que una reso-
lución se apruebe sin someterla a votación. Si ningún Miembro se opone a ello,
el proyecto de resolución queda definitivamente aprobado.
Pese a las competencias tan amplias que se conceden a la AG, ha de seña-
larse que la mayor parte de las resoluciones que adopta la AG contienen reco-
mendaciones no vinculantes, por sí mismas, para los Estados Miembros. Sólo
en materias relativas a la condición de Miembro de la ONU; a la aprobación
del presupuesto ordinario y, en su caso, extraordinario de la Organización; a la
determinación de las cuotas que sufragará cada Miembro de la ONU; a la apro-
bación de su Reglamento de régimen interno; a la elección de su Presidente y de
los miembros de los demás órganos principales de la ONU, la AG puede adoptar
resoluciones que contengan decisiones obligatorias.
B) El Consejo de Seguridad
El CS es un órgano principal de la ONU de composición restringida. En
la actualidad está compuesto por quince miembros, contando cada uno con un
representante, que podrá ser un miembro de su Gobierno o un representan-
te especialmente designado. Cinco son miembros permanentes del CS: China,

13
Los órganos subsidiarios creados por la AG pueden consultarse en la dirección: «http://www.
un.org/es/aboutun/structure».
Francia, Federación Rusa (como sucesora de la Unión Soviética), Reino Unido y

Estados Unidos. Los diez restantes son miembros no permanentes, elegidos por
la AG por un período de dos años no renovable, prestando especial atención, en
primer término, a la contribución de los Miembros de la ONU al mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales y a los demás Propósitos de la Organi-
zación, como también a una “distribución geográfica equitativa” (art. 23). Esta
última condición fue regulada por la resolución de la AG 1991 (XVIII), de 17 de
diciembre de 1963, debiendo ser elegidos 5 Estados de África y Asia; 1 de Europa
Oriental; 2 de América Latina; y 2 de Europa Occidental y otros Estados14. La
composición del CS refleja las grandes diferencias fácticas que existen entre los
Miembros de la ONU. Aunque existe una opinión generalizada acerca de la ne-
cesidad de reformar la composición del CS, la falta de consenso acerca de cómo
hacerlo ha impedido la reforma o la revisión de la Carta.
En cuanto a su funcionamiento, la Carta exige que el CS se organice “de
modo que pueda funcionar continuamente” (art. 28). Para ello, cada miembro del
CS deberá tener en todo momento un representante en la Sede de la ONU15. El
CS celebra reuniones periódicas, normalmente en la Sede pero puede hacerlo en
otro lugar, aunque puede ser convocado a reuniones de urgencia por su Presi-
dente, dadas sus competencias relativas al mantenimiento de la paz, en las que
el CS puede adoptar una “acción rápida”.
La competencia más importante del CS es la relativa al mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales, que se estudia con detalle en otra lección
de este manual. Aunque la AG también tenga competencias concurrentes en
esta materia, el artículo 24 de la Carta confiere al CS la “responsabilidad pri-
mordial” a este respecto. Como afirmó la CIJ en su opinión consultiva de 20 de
julio de 1962 sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo
17 de la Carta):
“La responsabilidad conferida es «primordial», no exclusiva. Esta responsabilidad primor-
dial se confiere al CS, como se afirma en el artículo 24, «a fin de asegurar [una] acción rápida
y eficaz». Para ello, es al CS al que se le da la competencia de imponer una obligación explí-
cita de cumplimiento si, por ejemplo, emite una orden o mandato a un agresor conforme al
Capítulo VII. Es sólo el CS quien puede requerir su ejecución mediante una acción coercitiva
contra un agresor”16.
Cuando el CS desempeña las funciones que le impone esta “responsabilidad

primordial”, todos los Miembros de la ONU reconocen que el CS “actúa en nom-
bre de ellos”.
El CS tiene otras competencias concurrentes con la AG en la admisión, sus-
pensión y expulsión de Miembros de la ONU (arts. 4 a 6 de la Carta); en la elec-
14
España ha sido miembro del CS en los años 1969-1970, 1981-1982, 1993-1994 y 2003-2004.
15
La Sede principal de la ONU está en Nueva York.
16
ICJ Reports 1962, p. 163.
ción de los jueces de la CIJ (art. 4 del Estatuto de la CIJ) y del SG (art. 97); en
la convocatoria de la Conferencia General de Revisión de la Carta (art. 109);...
Entre las competencias exclusivas del CS destacan la de hacer recomendaciones
o dictar medidas para garantizar la ejecución de una sentencia de la CIJ (art.
94.2); y la de establecer los órganos subsidiarios que estime necesarios para el
desempeño de sus funciones (art. 29)17.
Al igual que sucede con la AG, para la adopción de resoluciones por el
CS la Carta sólo contempla el procedimiento de la votación mayoritaria entre
los miembros del CS, teniendo cada miembro un único voto. Las reglas de la
votación varían según se trate de “cuestiones de procedimiento”, o de cuestiones
de fondo (“todas las demás cuestiones”). Las decisiones sobre “cuestiones de pro-
cedimiento” se adoptan con el voto afirmativo de cualesquiera nueve miembros
del CS (art. 27.2). Para “todas las demás cuestiones”, se exige el voto afirmativo
de nueve miembros del CS, incluidos “los votos afirmativos de todos los miem-
bros permanentes” (art. 27.3). Ello significa que en las cuestiones de fondo cada
miembro permanente del CS dispone de un derecho de veto. Hasta el final de la
“guerra fría”, los miembros permanentes ejercieron su derecho de veto de mane-
ra casi generalizada, lo que impidió que el CS pudiera cumplir su responsabili-
dad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales. La práctica
de la ONU ha flexibilizado esta posibilidad, pues se entiende que la abstención
o la ausencia en la votación de un miembro permanente no equivale al ejercicio
del veto: para vetar, hay que votar expresamente en contra. La Carta intentó
limitar el abuso del veto, al disponer que el miembro del CS que fuera parte en
una controversia se abstendrá de votar. Pero el hecho de que este mandato se
refiera explícitamente al Capítulo VI de la Carta (“Arreglo pacífico de controver-
sias”) y no al VII (“Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de
la paz o actos de agresión”), ha determinado que esta disposición apenas se haya
aplicado en la práctica.
Aunque no está previsto en la Carta, desde el fin de la “guerra fría” el CS con
cierta frecuencia adopta sus resoluciones por el método del consenso. Tras de-
batir una cuestión en el seno del CS, su Presidente (actuando en esta condición
y no como representante de un Estado Miembro en el CS) resume el debate y
extrae las conclusiones, manifestando que ellas reflejan la voluntad del CS en su
conjunto. Si ningún miembro del CS plantea objeciones a las mismas, se entien-
den definitivamente adoptadas sin necesidad de recurrir a la votación.
Las resoluciones del CS pueden contener recomendaciones o decisiones. És-
tas últimas son vinculantes para todos los Miembros de la ONU, aunque no
sean miembros del CS o aunque no hayan votado a favor de las mismas, toda
vez que:

17
Los órganos subsidiarios creados por el CS pueden consultarse en la dirección: «http://www.
un.org/es/aboutun/structure».
“Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del
CS de acuerdo con esta Carta” (art. 25).
C) El Consejo Económico y Social

El ECOSOC es un órgano principal de la ONU de composición restringida.
En la actualidad, está integrado por 54 Miembros de la ONU elegidos por la AG,
que se renuevan anualmente por tercios. Cada miembro del ECOSOC tiene un
único representante (art. 61).
En cuanto a su funcionamiento, el ECOSOC “se reunirá cuando sea nece-
sario de acuerdo con su Reglamento” (art. 72). En la práctica, celebra reunio-
nes dos veces al año. Dada la amplitud material de sus funciones, el ECOSOC
ejerce sus competencias de manera descentralizada, distribuyendo los temas
de trabajo entre el plenario y sus diversas “comisiones” (comisiones orgánicas,
comisiones regionales, comités permanentes,...)18. En sus deliberaciones podrán
participar, sin derecho a voto: 1) todo Miembro de la ONU que tenga un interés
particular en cualquier asunto (art. 69); 2) los representantes de los organismos
especializados (art. 70); y 3) los representantes de ONG que traten asuntos de
la competencia del ECOSOC (art. 71).
Las competencias del ECOSOC vienen determinadas en gran medida por
su carácter de órgano consultivo del CS (art. 65) y de la AG (art. 66), a los que de-
berá suministrar toda la información que le soliciten. Más en concreto, el ECO-
SOC podrá realizar informes sobre asuntos internacionales de carácter econó-
mico, social, cultural, educativo y sanitario y formular recomendaciones sobre
tales asuntos; podrá formular recomendaciones para promover el respeto de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, y sobre la efectivi-
dad de tales derechos y libertades; podrá formular proyectos de convención con
respecto a cuestiones de su competencia para someterlos a la AG; y podrá con-
vocar conferencias internacionales sobre asuntos de su competencia (art. 62).
El ECOSOC también es el órgano de la ONU encargado de celebrar acuerdos
de vinculación con los organismos especializados, siendo el responsable de la
coordinación de sus actividades con las de la ONU (arts. 63 y 64). Puede igual-
mente establecer las “comisiones” que estime necesarias para el desempeño de
sus funciones (art. 68).
En la Cumbre Mundial de 2005, los Jefes de Estado y de Gobierno de los
Miembros de la ONU decidieron reforzar el ECOSOC, encomendándole dos
nuevas funciones (resolución 60/1 de la AG). La primera consiste en celebrar

18
Los órganos subsidiarios creados por el ECOSOC pueden consultarse en la dirección: «http://
www.un.org/es/aboutun/structure».
“Exámenes Ministeriales Anuales”19. Estos “Exámenes” pretenden evaluar los

progresos realizados y acelerar las medidas encaminadas hacia el logro de los
objetivos de desarrollo del Milenio y la consecución de los restantes objetivos
que constituyen el Programa de las Naciones Unidas en materia de desarrollo.
La segunda función nueva del ECOSOC consiste en celebrar un “Foro sobre
Cooperación para el Desarrollo” de alto nivel y de periodicidad bianual20. Este
“Foro” deberá:
1) examinar las tendencias de la cooperación internacional para el desarrollo, incluidas
las estrategias, las políticas y la financiación;
2) promover el aumento de la coherencia entre las actividades de desarrollo de los dife-
rentes asociados para el desarrollo; y
3) fortalecer los vínculos entre la labor normativa y la labor operacional de la ONU.
Para la adopción de resoluciones y decisiones, cada miembro del ECO-

SOC tiene un voto, siendo necesario para su aprobación la mayoría de los votos
de los miembros presentes (art. 67).
D) El Consejo de Administración Fiduciaria

La Carta creó en su Capítulo XII un “régimen internacional de administra-
ción fiduciaria” que englobaba a: 1) los territorios que entonces estaban bajo
mandato; 2) los territorios que, como resultado de la Segunda Guerra Mundial,
fueren segregados de los “Estados enemigos”; y c) los territorios voluntariamen-
te colocados bajo este régimen por los Estados responsables de su administra-
ción (art. 77). Con la función de supervisar la administración de los territorios
en fideicomiso puestos bajo el régimen de administración fiduciaria, la Carta
estableció el CAF como uno de los órganos principales de la ONU. El objetivo
principal de este régimen consistía en promover el adelanto de los habitantes de
los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio
o la independencia.
Los propósitos del régimen de administración fiduciaria se han cumplido
hasta tal punto que todos los territorios en fideicomiso han alcanzado el go-
bierno propio o la independencia, ya sea como Estados separados o mediante su
unión con países independientes vecinos. Por ello, el CAF decidió suspender sus
trabajos formalmente el 1 de noviembre de 1994, tras alcanzar la independencia
las Islas Palau. El CAF modificó su Reglamento para eliminar la obligación de
reunirse anualmente y acordó reunirse sólo cuando fuera necesario, por su deci-

19
El ECOSOC llevó a cabo su primer “Examen Ministerial Anual” los días 3 y 4 de julio de 2007,
centrándose en la erradicación de la pobreza extrema y del hambre.

20
El Primer Foro sobre Cooperación para el Desarrollo se celebró en la Sede de la ONU, los días
30 de junio y 1 de julio de 2008.
sión o la decisión de su Presidente o a petición de una mayoría de sus miembros

o de la AG o del CS.
E) La Corte Internacional de Justicia

La CIJ es otro órgano principal de la ONU. De hecho, la CIJ es el “órgano
judicial principal” de la ONU y funciona de conformidad con su Estatuto, que es
un instrumento anexo a la Carta y forma parte integrante de la misma (art. 92).
La CIJ no es, sin embargo, un tribunal que tenga competencia obligatoria sobre
las controversias que surjan entre los Estados. No debe olvidarse que el artículo
33 de la Carta sólo obliga a los Estados partes en una controversia a utilizar
cualquier medio pacífico de su elección para su solución. Además, ninguna dis-
posición de la Carta impide a los Miembros de la ONU encomendar la solución
de sus diferencias a otros tribunales en virtud de acuerdos ya existentes o que
puedan concertarse en el futuro (art. 95).
Aunque la CIJ es objeto de un estudio más pormenorizado en la última lec-
ción de este manual, cabe adelantar algunas nociones introductorias. Todos los
Miembros de la ONU son ipso facto partes en el Estatuto de la CIJ. El resto de
Estados lo podrán ser “de acuerdo con las condiciones que determine en cada
caso la AG a recomendación del CS” (art. 93). Las condiciones exigidas han sido
siempre las mismas, requiriéndose que el Estado tercero que desee ser parte
en el Estatuto de la CIJ deberá depositar en manos del SG un instrumento de
ratificación conteniendo: 1) la aceptación de las disposiciones del Estatuto de la
CIJ; 2) la aceptación de todas las obligaciones asumidas por los Miembros de
la ONU en virtud del artículo 94 de la Carta; y c) el compromiso de contribuir
a los gastos de la CIJ con la cantidad equitativa que señale periódicamente la
AG, previa consulta con el Gobierno de dicho Estado. Por esta vía, llegaron a ser
partes en el Estatuto de la CIJ: Suiza, Liechtenstein, Japón y San Marino.
La CIJ tiene competencia contenciosa para solucionar todas las contro-
versias de carácter jurídico que le sometan los Estados. Los Estados, demandan-
te y demandado, deben cumplir una serie de condiciones acumulativas para que
la CIJ pueda dictar sentencia solucionando una controversia concreta: 1) deben
ser Estados Partes en el Estatuto de la CIJ; 2) deben ser Estados partes en la
controversia de que se trate; y 3) deben ser Estados que hayan reconocido pre-
viamente la competencia de la CIJ para juzgar el tipo de controversia jurídica
que en concreto le plantean a la Corte. Si se dan estos requisitos, la CIJ dictará
sentencia conteniendo una decisión obligatoria para las partes en la controver-
sia. Si una de las partes en un litigio no cumpliera las obligaciones que le im-
ponga una sentencia de la CIJ, la otra parte podrá recurrir al CS, el cual podrá,
si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que
se ejecute la sentencia (art. 94).
La CIJ también tiene competencia consultiva para emitir opiniones con-
sultivas sobre cuestiones jurídicas que le planteen los órganos de la ONU y las
Organizaciones internacionales autorizadas para ello. Conforme al artículo 96

de la Carta, la AG y el CS tienen competencia para solicitar de la CIJ “que emita
una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica”. Los demás órganos de
la ONU y el resto de Organizaciones internacionales podrán igualmente solici-
tar de la CIJ opiniones consultivas sólo si han sido autorizados para ello por la
AG y exclusivamente “sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera
de sus actividades”. La AG ha autorizado a solicitar opiniones consultivas a la
CIJ a tres órganos de la ONU21, a quince organismos especializados22 y a una
Organización internacional con la que mantiene estrechas relaciones de colabo-
ración, pese a no ser un organismo especializado de la ONU23.
Al contrario de las sentencias, las opiniones consultivas no son vinculantes.
El órgano, organismo u Organización solicitante es libre de dar aplicación a la
opinión consultiva por cualquier medio e, incluso, de no hacerlo. No obstante,
algunos tratados internacionales prevén que las opiniones consultivas de la CIJ
tendrán fuerza vinculante (p. ej. los convenios sobre privilegios e inmunidades
de la ONU y de los organismos especializados). En cualquier caso, la autoridad
y el prestigio de la CIJ permanecen reflejados en sus opiniones consultivas y
cuando un órgano, organismo u Organización asume esa opinión, esa decisión se
considera sancionada por el Derecho Internacional.
F) La Secretaría
La Secretaría es el último órgano principal de la ONU. Su funcionamiento es
permanente y está compuesta por el SG y por el personal que requiera la ONU.
El SG es el más alto funcionario administrativo de la ONU y es nombrado por
la AG a recomendación del CS (art. 97). La duración de su mandato no está pre-
vista en la Carta, por lo que la AG y el CS se pusieron de acuerdo en que sería
designado por un período renovable de cinco años. El personal de la Secretaría
es nombrado por el SG de acuerdo con las reglas establecidas por la AG. En su
nombramiento son criterios determinantes la necesidad de asegurar el más alto
grado de eficiencia, competencia e integridad, así como el garantizar que entre
su personal haya la más amplia representación geográfica posible (art. 101).

21
Al ECOSOC, al CAF y al Comité Interino de la AG.

22
De los 19 organismos especializados de la ONU que se mencionan en el último epígrafe de esta
lección, los únicos que no están autorizados para solicitar opiniones consultivas de la CIJ son:
la Unión Postal Universal (UPU); el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI); el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA); y la
Organización Mundial del Turismo (OMT).

23
Es el Organismo Internacional de la Energía Atómica (OIEA). El Acuerdo sobre las relaciones
entre las Naciones Unidas y el OIEA fue aprobado por la AG el 14 de noviembre de 1957, día
de su entrada en vigor. El artículo X de este Acuerdo faculta al OIEA a solicitar opiniones
consultivas a la CIJ.
Como funcionarios internacionales, tanto ellos como el SG sólo rinden cuen-

tas a la ONU y juran no solicitar ni recibir instrucciones de ningún Gobierno ni
autoridad ajena a la ONU. Complementando estas obligaciones, los Miembros
de la ONU se comprometen a respetar el carácter exclusivamente internacional
de las funciones del SG y del personal de la Secretaría y a no tratar de influir
sobre ellos (art. 100).
Las competencias del SG son muy variadas y han ido aumentando en la
práctica de la ONU. El SG tiene un conjunto importante de competencias téc-
nico-administrativas, tales como: 1) preparar el proyecto de presupuesto de
la ONU y el control de gastos e ingresos; 2) organizar el trabajo de la Secretaría
y contratar al personal; 3) actuar como Secretario en todas las sesiones de la
AG, del CS, del ECOSOC y del CAF y desempeñar por delegación las funciones
que le encomienden estos órganos principales (art. 98); 4) preparar estudios e
informes y proporcionar documentos, datos e informaciones a los demás órganos
principales; 5) actuar como el depositario de los tratados internacionales, siendo
el encargado de su registro y publicación; 6) traducir todos los documentos a los
diversos idiomas oficiales de la ONU; 7) coordinar la actividad de los diversos
órganos de la ONU; 8) organizar conferencias internacionales sobre asuntos de
interés mundial; etc.
No obstante, las competencias del SG superan con mucho a las meras funcio-
nes técnico-administrativas, ejerciendo igualmente competencias de natura-
leza política y diplomática. En este sentido, cabe afirmar que las funciones de
la Secretaría son tan variadas como los problemas que trata la ONU. Incluyen
desde la administración de las Operaciones de Mantenimiento de la Paz (OMP)
y la mediación o los buenos oficios en controversias internacionales hasta el
examen de las tendencias y problemas económicos y sociales y la preparación de
estudios sobre derechos humanos y desarrollo sostenible. El SG debe presentar
a la AG un informe anual sobre las actividades de la ONU (art. 98); puede lla-
mar la atención del CS hacia cualquier asunto que, en su opinión, pueda poner
en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (art. 99);
puede celebrar, representando a la ONU, acuerdos internacionales relativos a
los privilegios e inmunidades de la Organización y de sus funcionarios; gestiona
las crisis humanitarias; etc.
V. REFORMA Y REVISIÓN DE LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS

La reforma y la revisión son los dos procedimientos formales previstos en el
Capítulo XVIII de la Carta, titulado “Reformas”, para la eventual modificación
de sus disposiciones. Junto a estos dos procedimientos formales, existe la posi-
bilidad de que algunas disposiciones de la Carta sean modificadas por procedi-
mientos informales, es decir, no previstos en la Carta.
A) La reforma de la Carta
La reforma de la Carta está regulada en su artículo 108, que dispone lo si-
guiente:
“Las reformas a la presente Carta entrarán en vigor para todos los Miembros de las Na-
ciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los
miembros de la AG y ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos cons-
titucionales, por las dos terceras partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo
a todos los miembros permanentes del CS”.
El procedimiento de reforma supone que se deben cumplir los tres requisitos

siguientes: 1) los Miembros de la ONU deben manifestar su consentimiento a
favor del texto de la reforma en dos momentos distintos: cuando la adopción
de la reforma propuesta se vote en la AG y, posteriormente, al ratificarla de
conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales; 2) la adop-
ción de la reforma se basa en el principio democrático de la regla de la mayoría
de dos tercios de los Miembros de la ONU, aplicable tanto a su adopción en el
seno de la AG, como al cómputo de las ratificaciones de los Estados Miembros
necesarias para su entrada en vigor. En el momento actual, la mayoría de dos
tercios supone un mínimo de 128 Estados a favor de la reforma, de entre los 192
Miembros de la ONU; y 3) el principio democrático se rompe al final del proce-
dimiento previsto porque es requisito imprescindible que entre los Estados que
ratifiquen la reforma estén los cinco miembros permanentes del CS. Este requi-
sito otorga a cualquiera de ellos un derecho de veto ante cualquier propuesta
de reforma que resulte adoptada por la AG, aunque reciba una ratificación ma-
yoritaria por el resto de Estados Miembros. Si se cumplen los tres requisitos,
la consecuencia es que la reforma entrará en vigor para todos los Miembros
de la ONU, incluso para los que se abstuvieron o votaron en contra en la AG y
también para los Miembros que no la hayan ratificado. A estos Estados, si no
están de acuerdo con la reforma así adoptada, no les queda más remedio que
retirarse de la ONU.
Aplicando este procedimiento, la Carta ha sido reformada en tres ocasiones.
La primera reforma fue adoptada por la AG el 17 de diciembre de 1963 y entró
en vigor el 31 de agosto de 1965, enmendando los artículos 23, 27 y 61 de la
Carta. La segunda fue adoptada por la AG el 20 de diciembre de 1965 y entró en
vigor el 12 de junio de 1968, enmendando el artículo 109. La tercera fue adop-
tada por la AG el 20 de diciembre de 1971 y entró en vigor el 24 de septiembre
de 1973, enmendando de nuevo el artículo 61. Las reformas así adoptadas han
tenido una importancia menor, pues se han limitado a aumentar el número de
miembros del CS y del ECOSOC, así como el número de votos necesarios para la
adopción de acuerdos en estos dos órganos principales de la ONU.
B) La Conferencia General de Revisión

El segundo procedimiento formal para la modificación de las disposiciones
de la Carta es la revisión, regulada en su artículo 109. Este procedimiento su-
pone que se celebrará una Conferencia General de Revisión en la que podrán
participar todos los Miembros de la ONU con un voto por Estado Miembro. La
convocatoria de la Conferencia se debe acordar por el voto de las dos terceras
partes de los miembros de la AG y por el voto de cualesquiera nueve miembros
del CS, indicando la fecha y lugar de su celebración.
La Conferencia, por el voto de las dos terceras partes de Estados Miembros
participantes en la misma, podrá recomendar la adopción de modificaciones a
la Carta. Estas modificaciones entrarán en vigor cuando sean ratificadas, de
acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las dos ter-
ceras partes de los Miembros de la ONU, incluyendo a todos los miembros per-
manentes del CS. En consecuencia, los miembros permanentes del CS también
disponen de un derecho de veto en esta materia.
El párrafo 3 del artículo 109 dispone:
“Si no se hubiere celebrado tal Conferencia antes de la décima reunión anual de la AG
después de entrar en vigor esta Carta, la proposición de convocar tal Conferencia será puesta
en la agenda de dicha reunión de la AG, y la Conferencia será celebrada si así lo decidieren
la mayoría de los miembros de la AG y siete miembros cualesquiera del CS”.
Cumpliendo esta previsión, en la décima reunión anual de la AG se debatió

sobre la Conferencia de Revisión, pero no se decidió convocarla. En su lugar, la
resolución de la AG 992 (X), de 21 de noviembre de 1955, creó un “Comité de Pre-
parativos” encargado de estudiar esta cuestión. Tras constatar el fracaso de sus
trabajos, la AG, mediante la resolución 3499 (XXX), de 15 de diciembre de 1975,
creó el “Comité Especial de la Carta y del Fortalecimiento del Papel de la Orga-
nización”. Este Comité tiene como mandato el estudiar tanto las propuestas de
revisión de la Carta, como las sugerencias para un funcionamiento más eficaz
de la ONU sin necesidad de reformar la Carta. Desde entonces, este Comité ha
celebrado siempre sesiones anuales de trabajo y ha presentado sus informes a la
AG. Aunque su mandato y su composición se han incrementado hasta incluir a
todos los Miembros de la ONU, hasta la fecha no ha existido nunca el suficiente
consenso político para convocar la Conferencia General de Revisión24.
PONS, X.; OLESTI, A.; TORROJA, H., “La reforma de la Carta de las Naciones Unidas. Infor-
24
me analítico de la práctica de la Organización”, Jornadas sobre el Cincuenta Aniversario de las

Naciones Unidas, Madrid (Colección Escuela Diplomática nº 2), 1995, pp. 79-120; BERMEJO
GARCÍA, R., “Cuestiones en torno a la reforma de la Carta de las Naciones Unidas”. En: A.
Blanc Altemir (ed.), Las Naciones Unidas a final de siglo: retos y líneas de acción, Barcelona,
1998, pp. 151 y ss.
C) Los procedimientos informales de modificación de la Carta

Con un carácter excepcional, la práctica de la ONU demuestra que el texto de
la Carta se puede también modificar por procedimientos informales, distintos de
los previstos en la Carta.
En este sentido, deben considerarse caducadas, por obsoletas, las disposicio-
nes contenidas en los artículos 53, 77 y 107 de la Carta, referidas a los “Estados
enemigos”, es decir, “a todo Estado que durante la segunda guerra mundial haya
sido enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta”. El hecho de que
la AG admitiese en 1955 a Italia como nuevo Miembro de la ONU; en 1956, a
Japón; y en 1973, a la República Federal de Alemania y a la República Democrá-
tica Alemana, significa que, desde entonces, se les considera “Estados amantes
de la paz” (art. 4).
La posibilidad de modificar la Carta por procedimientos informales resultó
más evidente en la opinión consultiva de la CIJ de 21 de junio de 1971 relativa
a las consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de
Sudáfrica en Namibia (Sudoeste Africano), a pesar de la resolución 276 (1970)
del Consejo de Seguridad. El Gobierno de Sudáfrica objetó, por diversas razones,
la resolución 284 (1970) del CS, por la que se solicitó la opinión consultiva de
la Corte, considerándola inválida y, en consecuencia, sostuvo que la CIJ no era
competente para emitir la opinión consultiva solicitada. La primera objeción
planteada por Sudáfrica consistía en que, al votar esta última resolución, dos
miembros permanentes del CS se abstuvieron. Sudáfrica adujo que la resolu-
ción no fue en consecuencia adoptada por el voto afirmativo de nueve miembros,
incluyendo “los votos afirmativos de todos los miembros permanentes” del CS,
como exige el artículo 27.3 de la Carta.
Ante esta alegación, la CIJ sostuvo que:
“Sin embargo, las actas del CS durante un largo período de tiempo proporcionan pruebas
abundantes de que las decisiones de la presidencia y las posiciones adoptadas por los miem-
bros del Consejo, en concreto por sus miembros permanentes, han interpretado constante y
uniformemente la práctica de la abstención voluntaria de un miembro permanente como no
constituyendo un obstáculo para la adopción de resoluciones. La abstención de un miembro
del Consejo no significa que se oponga a la aprobación de lo que se está proponiendo; para
impedir la adopción de una resolución que exija la unanimidad de los miembros permanen-
tes, el miembro permanente no tiene más que emitir un voto negativo. Este procedimiento
seguido por el CS, que ha continuado inalterado tras la enmienda de 1965 al artículo 27 de la
Carta, ha sido generalmente aceptado por los Miembros de las Naciones Unidas y constituye
la prueba de una práctica general de esa Organización”25.
En este caso, la CIJ aceptó que una costumbre interna de la Organización,

como norma consuetudinaria internacional posterior a la adopción de la Carta,

25
ICJ Reports 1971, pp. 21-22, pár. 22.
puede modificar el contenido de sus disposiciones, en concreto, de su artículo

27.3. El carácter excepcional de este procedimiento se debe a que esta costum-
bre interna debe ser el resultado de una práctica “constante y uniforme” de un
órgano principal de la ONU que, además, haya “sido generalmente aceptado por
los Miembros de las Naciones Unidas” y “constituya la prueba de una práctica
general de esa Organización”.
Estos requisitos jurisprudenciales evidencian el carácter excepcional de la po-
sibilidad de modificar la Carta por procedimientos informales, ya que deberán
cumplirse en todos los supuestos informales de modificación de la Carta. Se con-
sidera que estos requisitos jurisprudenciales sí se cumplen respecto de la posi-
bilidad de que la AG y el CS adopten resoluciones por consenso, en lugar de por
votación mayoritaria. Por el contrario, cabe recordar a este respecto que, estando
ausente la Unión Soviética, el CS adoptó la resolución 82 (1950), de 25 de junio,
determinando que el ataque armado a la República de Corea por parte de las
fuerzas de Corea del Norte constituía un “quebrantamiento de la paz”; y, con su
resolución 83 (1950), de 27 de junio, recomendó a los Miembros de la ONU que
proporcionasen a la República de Corea la ayuda necesaria para rechazar el ata-
que armado y restablecer la paz y la seguridad internacionales en la región. El
retorno de la Unión Soviética al CS y el ejercicio sistemático de su derecho de veto
impidieron que el CS pudiera adoptar más medidas en esta crisis. La AG reac-
cionó aprobando el 3 de noviembre de 1950 la resolución 377 (V), titulada “Unión
pro paz”. En esta resolución, en contradicción con lo dispuesto en los artículos 11
y 12 de la Carta, la AG se autoconcedió, en los casos en los que la falta de unani-
midad de los miembros permanentes del CS impidiera al propio CS el cumplir sus
responsabilidades, la potestad de recomendar a los Miembros de la ONU medidas
colectivas que no impliquen el uso de la fuerza armada en los casos de amenazas
a la paz; y, si fuera necesario, medidas colectivas que sí impliquen el uso de la
fuerza armada en los casos de quebrantamientos de la paz o de actos de agresión.
La reiterada protesta de los Estados alineados en el bloque comunista, alegando
la ilegalidad de la resolución 377 (V), junto al hecho de que aunque esta resolu-
ción se haya invocado en diversas crisis posteriores a la de Corea, la AG jamás
haya adoptado medidas basándose en ella, confirman que no se pueda considerar
que la resolución 377 (V) sea, conforme a los requisitos jurisprudenciales mencio-
nados, un procedimiento informal que haya modificado el texto de la Carta.
VI. LOS ORGANISMOS ESPECIALIZADOS DE LAS NACIONES

UNIDAS
Según dispone el artículo 57 de la Carta:
“1. Los distintos organismos especializados establecidos por acuerdos intergubernamen-
tales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas en sus estatutos, y relativas a
materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas, serán
vinculados con la Organización de acuerdo con las disposiciones del artículo 63.
2. Tales organismos especializados así vinculados con la Organización se denominarán
en adelante «los organismos especializados»”.
En consecuencia, los “organismos especializados” son auténticas Organi-

zaciones internacionales, con su propia personalidad jurídica, que actúan de
manera autónoma e independiente de la ONU. De hecho, algunos son ante-
riores en el tiempo a la creación de la propia ONU. Aunque la Carta no lo
exige, los “organismos especializados” son Organizaciones internacionales de
vocación universal que, a diferencia de la ONU, no tienen fines generales sino
específicos. De ahí que sean los responsables de llevar a cabo la cooperación
internacional de carácter sectorial en “materias de carácter económico, social,
cultural, educativo, sanitario, y otras conexas”. No obstante, no basta con que
una Organización internacional cumpla estos requisitos para ser considerada
un “organismo especializado” de la ONU: es condición indispensable que tal
Organización se vincule con la ONU a través del procedimiento previsto en el
artículo 63 de la Carta.
Según esta disposición, el ECOSOC podrá concertar con esas Organiza-
ciones acuerdos internacionales que establezcan las condiciones por las que
se vinculan con la ONU como “organismos especializados”. Estos acuerdos de
vinculación deberán ser aprobados posteriormente por la AG (art. 63.1). En
la actualidad, se han celebrado 19 acuerdos de vinculación con los siguientes
“organismos especializados” de la ONU: la Organización de las Naciones Uni-
das para la Agricultura y la Alimentación (FAO); la Organización de Aviación
Civil Internacional (OACI); el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FI-
DA); la Organización Internacional del Trabajo (OIT); la Organización Marí-
tima Internacional (OMI); el Fondo Monetario Internacional (FMI); la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (UIT); la Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); la Organización
de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI); la Unión Postal
Universal (UPU); el Grupo del Banco Mundial (incluye al Banco Internacional
de Reconstrucción y Fomento [BIRF]; al Centro Internacional de Arreglo de Di-
ferencias Relativas a Inversiones [CIADI]; a la Asociación Internacional de Fo-
mento [AIF]; a la Corporación Financiera Internacional [CFI]; y al Organismo
Multilateral de Garantía de Inversiones [MIGA]); la Organización Mundial de
la Salud (OMS); la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI);
la Organización Meteorológica Mundial (OMM); y la Organización Mundial del
Turismo (OMT).
La vinculación que se establece entre los “organismos especializados” y la
ONU no es una relación de dependencia jerárquica respecto de esta última. La
Carta parte de la idea de la descentralización funcional, estableciendo mecanis-
mos de coordinación con los “organismos especializados”26. A título de ejemplo,

cabe recordar que la ONU formulará “recomendaciones con el objeto de coor-
dinar las normas de acción y las actividades de los organismos especializados”
(art. 58); que el ECOSOC “podrá coordinar las actividades de los organismos es-
pecializados mediante consultas con ellos y haciéndoles recomendaciones, como
también mediante recomendaciones a la AG y a los Miembros” de la ONU (art.
63.2); y que tanto la AG como el ECOSOC han creado diversos órganos subsidia-
rios con la función de coordinar las actividades concurrentes de la ONU y de los
“organismos especializados”27. Los mecanismos de coordinación se concretan y
desarrollan también en los acuerdos de vinculación celebrados con cada uno de
los “organismos especializados”.
Finalmente, conviene señalar que existen otras Organizaciones internacio-
nales de vocación universal y de fines específicos que, sin haber llegado a conver-
tirse en “organismos especializados”, han celebrado acuerdos de cooperación con
la ONU28, manteniendo en ocasiones relaciones de colaboración muy estrechas.
También la ONU mantiene relaciones de colaboración con un buen número de
Organizaciones regionales, lo que refuerza la exigencia de racionalizar y coordi-
nar las actividades de todas ellas. La ONU, los “organismos especializados” y las
demás Organizaciones internacionales, universales o regionales, que colaboran
con la ONU, constituyen el denominado “sistema de las Naciones Unidas”, que
constituye el mayor intento histórico por institucionalizar las relaciones inter-
nacionales.

26
GONZÁLEZ GARCÍA, I., Naciones Unidas y la coordinación para el desarrollo, Madrid (Dy-
kinson), 2005, 363 págs.

27
Destacan el Comité del Programa y de la Coordinación, creado en 1960 por el ECOSOC y que
desde 1966 también es órgano subsidiario de la AG; la Junta de Coordinación de los Jefes
Ejecutivos del sistema de las Naciones Unidas, creado en 1946 por el ECOSOC; y la Comisión
Consultiva en Asuntos Administrativos y de Presupuesto, creada en 1966 por la AG.

28
Éste es el caso del OIEA; de la Organización Mundial del Comercio (OMC); de la Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos (AIFM); y de la Corte Penal Internacional (CPI).
Parte Cuarta
La regulación
internacional de las
competencias del Estado
Lección 11
Las competencias del Estado sobre el
territorio
En el Derecho internacional el territorio del Estado tiene una importancia
primordial ya que constituye uno de los elementos esenciales para su existencia,
que no puede concebirse sin un soporte físico. Actualmente la práctica totalidad
de los territorios habitables del planeta se encuentran sometidos a la soberanía
de los Estados que ejercen sobre ellos su competencia territorial. Sin embargo
no debe olvidarse que existen también otros espacios que se encuentran fuera
de los límites de la soberanía de los Estados, es decir, en zonas situadas más allá
de la jurisdicción nacional.
El territorio ha sido definido como el ámbito espacial en el que el Estado
ejerce sus competencias, es decir, como el soporte material de la soberanía es-
tatal. Las concepciones relativas a la naturaleza del territorio se han sucedido
a lo largo del tiempo con arreglo a diversas construcciones doctrinales. Entre
estas cabe señalar, la teoría del territorio-sujeto (Hauriou, Jellinek), en cuya
virtud el territorio sería la expresión del propio “cuerpo” del Estado; la teoría del
territorio-objeto (Oppenheim, Lauterpacht) según la cual el territorio constituye
el marco físico o material sobre el que se ejerce el poder estatal; la teoría de las
competencias (Kelsen, Verdross, Basdevant), que considera al territorio como
una porción de la superficie terrestre en la cual resulta aplicable y ejecutivo el
sistema jurídico del Estado; y otras teorías con mayor o menor predicamento.
Ninguna de estas doctrinas parece totalmente satisfactoria considerada aisla-
damente, por no dar cumplida explicación de la compleja realidad que caracteri-
za al territorio estatal. En efecto, como ya hemos visto, bajo el término territorio
se incluyen una serie de elementos físicos diversos; la tierra firme, con el suelo
y el subsuelo, los ríos y lagos situados dentro de las fronteras, algunos espacios
marinos (aguas interiores, mar territorial y plataforma continental), y el espacio
aéreo nacional.
El territorio del Estado posee unos caracteres generales que han sido resumi-
dos por la doctrina del modo siguiente. En primer lugar, el territorio del Estado
debe ser estable y resultar vinculado a la población que lo ocupa de un modo
permanente. El territorio del Estado debe estar delimitado mediante el traza-
do de las fronteras que sirven para acotar el espacio en las que éste ejerce sus
funciones y desarrolla sus competencias. Asimismo, el territorio debe presentar
una cierta continuidad geográfica, pero ello no impide que puedan existir te-
rritorios separados por distancias geográficas más o menos considerables (caso
de las Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla) o territorios estatales repartidos en
distintas regiones del planeta (por ejemplo, los territorios franceses de ultramar
—TOM— en América, África y Oceanía).
En último termino, la soberanía territorial requiere la efectividad del ejercicio
de las funciones estatales sobre un territorio determinado pero esta exigencia
aparece matizada por la incidencia de la relatividad que le permite adaptarse
a una gran diversidad de situaciones apreciadas sobre la base de las circuns-
tancias del caso concreto. Además, hay que tener en cuenta que el territorio del
Estado no mantiene una situación estática a lo largo del tiempo sino que está
sometido a vicisitudes y cambios que pueden transformar sus perfiles. En este
sentido adquiere un papel importante el elemento de notoriedad, es decir, el he-
cho de que las transformaciones eventualmente sobrevenidas tengan un reflejo
efectivo en el ejercicio de las competencias del Estado sobre el territorio y que
ello sea perceptible para los demás Estados.
La competencia territorial implica el ejercicio de las funciones de Estado de
un modo exclusivo y pleno en un ámbito geográfico determinado y conlleva una
serie de derechos inherentes. En tal sentido, conviene recordar que la inviolabi-
lidad e integridad territorial de los Estados constituye un principio estructural
del Derecho internacional contemporáneo, de modo que la composición territo-
rial de un Estado sólo puede modificarse por medio de acuerdos voluntarios, sin
intervención de la amenaza o del uso de la fuerza armada. Pero la competencia
territorial conlleva también ciertos deberes, sintetizados en el principio del “uso
no perjudicial del territorio” que fue afirmado con carácter general por la CIJ en
el asunto del Estrecho de Corfú en 1949:
”Los Estados... tienen la obligación de no permitir a sabiendas que se utilice su territorio
para la realización de actos contrarios a los derechos de otros Estados”1.
Aunque el principio del uso no perjudicial del territorio está firmemente

asentado en el Derecho internacional contemporáneo su aplicación ha resultado
en ocasiones problemática, especialmente en lo que se refiere a la obligación
de prevenir los daños ambientales transfronterizos2. La Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas adoptó en el año 2001 un proyecto de
artículos sobre “prevención del daño transfronterizo resultante de actividades
peligrosas” que trata de establecer criterios para la solución de los problemas
que estas situaciones plantean.

1
ICJ. Reports, 1949, p. 22.

2
La sentencia arbitral relativa a la fundición de Trail de 1941, que enfrentó a los Estados Uni-
dos con Canadá por las emisiones de humos contaminantes provenientes de éste país, afirmó
que: “Ningún Estado tiene el derecho de utilizar o permitir la utilización de su territorio de tal
manera que se causen perjuicios por contaminación en el territorio de otro Estado o en las pro-
piedades de las personas que en él habitan, cuando del caso se derivan consecuencias graves y
el perjuicio está clara y convincentemente demostrado.” RIAA, vol. III, p. 1965.
II. TÍTULOS DE ADQUISICIÓN DEL TERRITORIO

El territorio del Estado se adquiere en virtud de un título que habilita para
el ejercicio de competencia soberana sobre el mismo. En el lenguaje habitual, la
expresión “título” se refiere tanto al fundamento legal del modo de adquisición
territorial (título material) como al documento en el que el mismo se contiene
(título documental).
A) Clasificación de los títulos de adquisición

En el Derecho internacional clásico, los títulos de adquisición del territorio
han sido clasificados en originarios y derivativos. Los modos originarios eran
aquellos que conferían la soberanía sobre un territorio sin dueño (terra nullius)
mientras que los modos derivativos o traslaticios eran aquellos que operaban
una transferencia de titularidad de un Estado a otro. Esta concepción clásica,
expresión de una etapa ya superada, ha dejado paso a otra forma de enfocar el
problema que distingue los modos de adquisición que resultan de una situación
de hecho (como la ocupación de un territorio nullius) y los que derivan de un
título jurídico (como un tratado de cesión).
Es cierto que las teorías tradicionales relativas a los modos de adquisición
de la soberanía territorial han sido ampliamente superadas por las realidades
actuales. Estas doctrinas se elaboraron en un mundo caracterizado por la exis-
tencia de numerosos territorios sin dueño (terra nullius), por la consideración
del territorio como una propiedad del Estado (concepción patrimonialista), y por
la utilización de categorías jurídicas propias del Derecho privado, que se proyec-
taban en el ámbito del Derecho internacional. Hoy en día, por el contrario, la si-
tuación se caracteriza por la inexistencia de territorios sin dueño susceptibles de
ocupación, por la incompatibilidad de ciertos títulos con el Derecho internacional
hoy vigente (conquista) y por la obsolescencia en la práctica de otros títulos cuyo
empleo ha decaído notablemente (tratados de cesión territorial, compraventa...).
En todo caso, la distinción entre los títulos de adquisición originarios y deri-
vativos sigue todavía planteándose ya que numerosas controversias territoria-
les que se suscitan en la actualidad se refieren a títulos históricos que hay que
examinar a la luz del Derecho internacional vigente en la época en la que tales
títulos se establecieron.
B) Títulos de adquisición originarios

Los títulos de adquisición originarios que han sido evocados a través de la his-
toria operan básicamente en los siguientes supuestos: que el territorio se encuen-
tre en el origen histórico del Estado, la ocupación de territorios nullius, es decir,
territorios no sometidos a la soberanía anterior de otro Estado, y los casos de
accesión. En ocasiones se ha evocado también como un posible título originario de
adquisición del territorio la contigüidad o continuidad geográfica u otras situacio-

nes más o menos afines (como la teoría de los sectores, con respecto a los espacios
polares), pero estas doctrinas han tenido escaso reconocimiento en la práctica.
1. Formación del Estado sobre un territorio

El caso más común, y quizá por ello más olvidado, es que el territorio se en-
cuentre en el propio origen del Estado que se ha formado sobre ésta base física.
En este caso, la formación del Estado y la adquisición de la soberanía sobre el
territorio son concomitantes y no suscitan problema alguno desde el punto de
vista del Derecho internacional. Ello no excluye que, en ocasiones, puedan pro-
ducirse disputas territoriales relativas al alcance de los títulos históricos que
sirvieron para la adquisición de determinados territorios, sobre todo con rela-
ción a zonas periféricas (enclaves, islas costeras etc.). Varias de estas cuestiones
están latentes en las relaciones entre España y Marruecos, con respecto a Ceuta
y Mellilla y a las llamadas “plazas de soberanía” española en África, cuyo punto
de partida se retrotrae a la época de la formación del reino de Marruecos antes
de su independencia formal en 1956.
2. Ocupación de territorios sin dueño

La ocupación territorial constituye seguramente la más importante de las
formas de adquisición originarias y requiere la concurrencia de varias condi-
ciones que la jurisprudencia internacional ha exigido de modo continuado: a
saber, que el territorio ocupado sea efectivamente un territorio sin dueño (terra
nullius), que se proceda a una ocupación efectiva del mismo (efectividad de la
ocupación) y que ésta esté respaldada por la intención inequívoca de adquirir la
soberanía sobre el mismo (animus ocupandi).
El territorio ocupado debe haber sido un territorio sin dueño en el momento
de la ocupación, punto éste respecto del cual existe una muy amplia jurispru-
dencia arbitral y judicial. La noción de “terra nullius” ha sido descrita por la
Corte internacional de Justicia en su opinión consultiva relativa al asunto del
Sahara occidental en 1975:
la expresión terra nullius constituía un término de técnica jurídica empleado a propósito
de la ocupación, en cuanto ésta constituía uno de los modos jurídicos reconocidos para ad-
quirir la soberanía sobre un territorio. Dado que la ocupación supone en derecho un modo
originario para adquirir pacíficamente la soberanía sobre un territorio, distinto a la cesión o
a la sucesión, una de las condiciones esenciales para una ocupación válida era la de que el
territorio en cuestión fuera una terra nullius —un territorio sin dueño— en el momento de la
realización del acto que se considerase constitutivo de la ocupación3.

3
CIJ Recueil, 1975, p. 39.
La ocupación debe responder también a otras condiciones adicionales, sin

que en ningún caso baste con el mero descubrimiento que no constituye más que
un indicio de título o título embrionario (inchoate title). La primera de estas con-
diciones es que el Estado que pretende adquirir el territorio sin dueño proceda
a la ocupación efectiva del mismo y la segunda que manifieste inequívocamente
su voluntad de hacer suyo el territorio ocupado (ánimus ocupandi). Así lo afir-
mó claramente la sentencia arbitral dictada en el asunto de la isla Clipperton,
disputada entre Méjico y Francia:
es elemento necesario de la ocupación, junto al animus occupandi, la toma de posesión
material y no ficticia. Esta consiste en el acto o actos a través de los cuales el Estado ocu-
pante pone el territorio a su disposición y se coloca en situación de hacer valer su exclusiva
autoridad4.
La cristalización de la ocupación requiere el ejercicio continuado de las funcio-

nes de Estado sobre el conjunto del territorio objeto de ocupación. Como subrayó
la Corte internacional de Justicia en su sentencia de 1953 relativa al asunto
de las Minquiers y Ecréhous, para atribuir a un Estado la soberanía sobre el
territorio en disputa debe tomarse en cuenta la existencia de actos del poder
legislativo, actos jurisdiccionales, actos administrativos y de policía, puesto que
todos esos actos suponen una manifestación genuina de las funciones estatales.
Sobre la base de esta consideración, la Corte adjudicó las islas en cuestión, dis-
putadas entre Francia y el Reino Unido a este último país, al considerar que las
autoridades británicas, durante la mayor parte del siglo XIX y en el siglo XX,
habían ejercido funciones estatales respecto de las mismas5. Sin embargo, como
ya se ha indicado, en ocasiones la relatividad modula y flexibiliza el principio de
efectividad, permitiendo que la intensidad en el ejercicio de las funciones estata-
les sea apreciada de un modo que resulte adaptado a las circunstancias del caso
concreto. Así, la jurisprudencia internacional ha atenuado las exigencias de la
efectividad como requisito de la ocupación, en los casos en los que los territorios
tenían características especiales (islas e islotes deshabitados, zonas cubiertas
de hielo, zonas inundadas, espacios desérticos...)
En definitiva la ocupación se configura como un modo originario de adqui-
rir la soberanía territorial sobre territorios nullius, con voluntad del Estado
ocupante de convertirse en soberano, manifestada a través del ejercicio de sus
funciones propias, con actos de autoridad frente a otros Estados, durante un pla-
zo razonable de tiempo al término del cual el título inicial de simple ocupación

4
Asunto de la Isla Clipperton (Francia-México), Sentencia de 28 de enero de 1931. RIAA, vol. XI,
p. 110. Pese a la rotundidad de éstas afirmaciones, en el caso de autos, dado que la isla consti-
tuía un territorio inhabitado y relativamente remoto, el árbitro consideró que el desembarco
de algunos hombres el 20 de noviembre de 1858 constituía una toma de posesión suficiente
para consolidar la ocupación por parte de Francia.

5
CIJ, Recueil, 1953, pp. 67 y ss.
física deviene un título jurídico definitivo y oponible erga omnes. La sentencia

arbitral de 9 de octubre de 1998, en el asunto de la controversia insular Eritrea/
Yemen, resumió del siguiente modo las reglas del Derecho internacional en la
materia:
el moderno derecho internacional de la adquisición (o atribución) del territorio exige
generalmente que exista: un despliegue intencional de poder y autoridad sobre el territorio,
mediante el ejercicio de la jurisdicción y funciones de Estado, de una forma continua y pací-
fica. Los dos últimos criterios se flexibilizan para adaptarlos a la naturaleza del territorio y al
número de su población, si la hubiera6.
3. Accesión territorial
La accesión se produce cuando nuevas masas terrestres vienen a incorpo-
rarse al territorio de un Estado bien de modo natural (en virtud de procesos
geológicos, como el aluvión, la formación de deltas en los ríos o la aparición de
nuevas islas) o bien de modo artificial (en virtud de la obra del hombre, como en
el caso de en los polders holandeses). La soberanía sobre estas masas terrestres
se adquiere de facto por el Estado soberano del territorio principal, en aplicación
del principio según el cual lo accesorio sigue a lo principal (accesorium sequitur
principale) y sin necesidad de proclamación alguna.
Obviamente, en razón de su propia naturaleza, la accesión constituye un tí-
tulo jurídico de importancia menor en cuanto procedimiento para la adquisición
de la soberanía territorial. Sin embargo, es un procedimiento que mantiene una
presencia continuada en la práctica, a pesar de su importancia relativamente
marginal. Un caso de esta naturaleza que beneficia a España y a Marruecos es
la lengua de arena que se ha consolidado entre el Peñón de Vélez de la Gomera y
la costa continental africana, cuya soberanía hay que entender que corresponde
por partes iguales a los dos Estados.
4. ¿Proximidad geográfica?
En ocasiones se ha evocado la proximidad geográfica como un título de ad-
quisición del territorio, pretensión que se ha articulado jurídicamente sobre la
base de las teorías de la “contigüidad” (adyacencia geográfica) o “continuidad”
(prolongación natural del territorio).
Aunque el argumento de la proximidad geográfica tiene un innegable im-
pacto emocional, su recepción en el Derecho internacional ha sido en la prác-
tica muy escasa en lo que se refiere a la adquisición de territorios. Sí se ha
utilizado este criterio para fundamentar la extensión de la soberanía o juris-

6
Sentencia de 9 octubre 1989 (primera fase), p. 71, par 239. Accesible en: pca-cpa.org.
dicción de los Estados ribereños sobre los espacios marinos adyacentes o sobre
el espacio aéreo. Pero, en lo que se refiere a la adquisición de la soberanía
territorial, su incidencia se ha limitado a operar como un elemento de relativi-
zación de las exigencias de la efectividad en ciertos casos (zonas de hinterland
en los territorios coloniales africanos) y a su utilización como un argumento
subsidiario en ciertos conflictos territoriales (Sahara Occidental, Malvinas).
Más allá de esto, la contigüidad geográfica constituye a lo más una “doctrina
diplomática” (Pellet) sin reconocimiento efectivo en materia de adquisición del
territorio. Como ya dijera el árbitro Max Huber en la sentencia de la Isla de
Palmas en 1928:
“El título de contigüidad, entendido como fundamento de la soberanía territorial, carece
de base en Derecho internacional”7
En tiempos más recientes, la idea de la contigüidad ha sido evocada por al-

gunos Estados con relación a los espacios polares sobre la base de la llamada
teoría de los sectores. En el Ártico, este planteamiento implicaría que cada Es-
tado ribereño tendría derecho a un sector triangular cuya base se situaría en su
línea costera, los lados en los meridianos y su vértice en el polo. En la Antártica,
algunos Estados han fundamentado también sus reivindicaciones de soberanía
sobre la idea de continuidad geográfica, principalmente Argentina que ha in-
sistido en el criterio de la “analogía geológica”. Pero, en la práctica, la doctrina
de la continuidad o contigüidad geográfica ha tenido muy escasa acogida y los
espacios polares han sido sometidos a un régimen especial que no responde a
este criterio.
C) Títulos de adquisición derivativos

Los modos de adquisición derivativos comprenden la cesión voluntaria, la
conquista y la prescripción adquisitiva
1. Cesión
La cesión ha sido definida como la renuncia a la soberanía sobre un territorio
por parte de un Estado en favor de otro que la acepta. Constituye una forma de
adquisición de la soberanía territorial de la que han existido diversos ejemplos
en el pasado y que mantiene todavía hoy formalmente su vigencia.
La historia señala diversos casos de cesión de territorios mediante acuerdos
de diversos tipos, tales como tratados de paz, tratados sucesorios y acuerdos de
cesión a título gratuito u oneroso. De los primeros, existen numerosos ejemplos
en la práctica histórica europea, algunos de ida y vuelta, como la cesión de Alsa-

7
RIAA/RSA, Island of Palmas case (Netherlands, USA), 4 Aprl 1928, Vol. II, p. 869.
cia y Lorena por Francia a Alemania por el Tratado de Frankfurt de 1871 y su

retrocesión por el Tratado de Versalles de 1919. Entre los casos de cesión onero-
sa cabe citar la compra de la Luisiana por los Estados Unidos a Francia en 1803
por 60 millones de francos, la cesión por parte de España del territorio de la
Florida a los Estados Unidos por el Tratado de Washington de 22 de febrero de
1822, la cesión por España a Alemania de la soberanía sobre las islas Carolinas,
Marianas y Palao a cambio de una indemnización pecuniaria de 25 millones de
pesetas por el Tratado de Madrid de 30 de junio de 1889 y la venta del territorio
de Alaska por parte de Rusia a los Estados Unidos por 7.200.000 dólares por el
tratado de 30 de marzo de 1867.
La perfección del título de cesión territorial exige no solamente el acuerdo
formal entre las Partes, sino también el abandono de la administración por par-
te del Estado cedente y el ejercicio efectivo de las funciones de gobierno sobre
el territorio por parte del Estado cesionario. La Corte Permanente de Justicia
internacional, en su sentencia de 25 de mayo de 1926 relativa a ciertos intere-
ses alemanes en Alta Silesia polaca, indicó que la cesión territorial requería “la
completa desaparición de todo vínculo político con el Estado cedente”8.
2. Conquista
La conquista tuvo gran importancia como medio de adquisición de la sobera-
nía territorial en el Derecho internacional clásico, puesto que en aquel tiempo
la guerra estaba permitida como medio de solución de las controversias interna-
cionales. La Corte Permanente de Justicia Internacional, en su sentencia de 5
de abril de 1933 relativo al asunto de Groenlandia Oriental, reconoció la validez
de este título al afirmar que:
“la conquista no actúa como una causa de pérdida de soberanía mas que cuando hay una
guerra entre dos Estados y, como consecuencia de la derrota de uno de ellos, la soberanía
sobre el territorio pasa del Estado vencido al Estado vencedor”9
Sin embargo, la progresiva erradicación del derecho de recurrir al uso de la

fuerza armada en las relaciones internacionales ha eliminado la vigencia de
este título de adquisición de la soberanía territorial. El Secretario de Estado
norteamericano Stimson abrió el camino en esta dirección al comunicar el 7 de
enero de 1930 a Japón el no reconocimiento de la ocupación por la fuerza del
territorio chino de Manchukuo y la creación allí de un “Estado fantasma”. La
llamada “doctrina Stimson” fue aplicada de un modo generalizado en los años
siguientes y contribuyó a eliminar la admisión de la conquista como un medio
válido de adquisición del territorio. Hoy en día, la conquista está repudiada en

8
CPJI, Serie A, nº 7, p. 30.

9
CPJI, Serie A/B, nº 53, p. 47.
el Derecho internacional, toda vez que éste prohíbe el recurso a la amenaza y

al uso de la fuerza conforme a lo dispuesto en el artículo 2.4 de la Carta de las
Naciones Unidas. La resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970 afirma
textualmente que:
”el territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la
amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial
derivada de la amenaza o el uso de la fuerza.”
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha aplicado reiteradamen-

te esta doctrina. Así, tras la guerra de los seis días, la Resolución 242 del CS,
de 22 de noviembre de 1967, declaró nula e ineficaz la adquisición por Israel
de la ciudad de Jerusalén y de los restantes territorios ocupados en Palestina
(Cisjordania, franja de Gaza, altos del Golán y península de Sinaí). Igualmente,
la Resolución 662 del CS, de 9 de agosto de 1990, estableció que la anexión de
Kuwait por Irak carecía de fundamento jurídico y era nula.
3. Prescripción adquisitiva
Entre los modos derivativos de adquisición de la soberanía territorial se evo-
ca también la prescripción adquisitiva (usucapión), es decir, la adquisición de
la soberanía mediante el ejercicio efectivo de funciones estatales durante cierto
tiempo sobre un territorio perteneciente con anterioridad a otro Estado que ya
no ejerce sus competencias sobre el mismo.
Aunque se trata de un título teóricamente admisible, lo cierto es que su im-
portancia ha sido escasa en la práctica y su reconocimiento jurisprudencial muy
ocasional. Además, este título de adquisición es siempre problemático, por la
inexistencia de un plazo determinado para el perfeccionamiento del título ad-
quisitivo y buena parte de la doctrina niega que tenga un carácter verdade-
ramente autónomo. En todo caso, la eficacia de este título requiere la falta de
protesta o aquiescencia por parte del anterior Estado soberano, la efectividad en
el ejercicio de las funciones de gobierno sobre el territorio por parte del Estado
que pretende adquirirlo y el transcurso de un lapso de tiempo suficiente.
La figura de la prescripción adquisitiva aparece involucrada en la contro-
versia hispano-británica sobre el istmo que separa la ciudad, puerto y peñón de
Gibraltar del resto de la península ibérica. El istmo no figuraba entre los terri-
torios cedidos por España a Inglaterra en virtud del Tratado de Utrecht de 13
de julio de 1713, pero fue objeto de ocupación ulterior por los británicos frente
a la protesta reiterada de España. Aunque la ocupación británica del istmo de
Gibraltar es prolongada y efectiva, España niega haber prestado su aquiescen-
cia a tal ocupación, impidiendo así la adquisición del territorio en disputa por
prescripción.
4. Uti possidetis iuris

Un título jurídico de adquisición del territorio que ha recibido un creciente
reconocimiento en la práctica y en la jurisprudencia internacional es el derivado
del principio uti possidetis iuris.
En su virtud, siguiendo la práctica consolidada en el caso de la descoloni-
zación hispanoamericana, los territorios pertenecientes al Estado colonizador
pasan de modo automático y ab initio al nuevo Estado emancipado, con los mis-
mos límites territoriales que tuvieran con anterioridad. Los límites territoriales
internos, que separaban las divisiones administrativas en los territorios perte-
necientes a la Corona española pasan así a convertirse en las fronteras interna-
cionales entre las Repúblicas americanas surgidas del proceso descolonizador.
El título derivado del principio uti possidetis iuris debe tenerse en cuenta tanto
para la atribución de la soberanía territorial a los nuevos Estados como para
la delimitación del territorio frente a los Estados vecinos en caso de controver-
sia. En este sentido, cabe decir que el principio uti possidetis iuris transforma
los límites administrativos establecidos por el Estado colonizador en fronteras
internacionales del nuevo Estado independiente. En el origen de este principio
late la idea de dotar al proceso de emancipación colonial de una cierta certeza
y estabilidad, dando por buenos las divisiones territoriales establecidas por el
Estado colonizador como un mal menor, así como excluir la existencia de tierras
nullius susceptibles de reivindicación por parte de Estados terceros.
Aunque, en sentido propio, el principio uti possidetis parece referirse úni-
camente a los supuestos en los que los territorios afectados pertenecían con
anterioridad a un mismo Estado10, actualmente se admite con carácter general
que dicho principio permitía también conservar como límites territoriales entre
los nuevos Estados los derivados de los tratados internacionales fronterizos con-
cluidos por las potencias coloniales.
En vista de la creciente acogida que el uti possidetis iuris ha recibido en la
reciente jurisprudencia de la CIJ, algún autor ha afirmado que constituye un
principio jurídico universal del actual Derecho internacional cuya importancia
resulta decisiva en la determinación de las fronteras internacionales de los Es-
tados nacidos de un proceso descolonizador11. En efecto, al margen de las situa-

10
En contra: REMIRO BROTONS, A. et alterum, Derecho Internacional público, 2ª ed., Valencia,
Tirant lo Blanch, 2007, pp. 495-496. Un caso particular, dentro de esta última concepción, es el
relativo a la doctrina brasileña del “uti possidetis de facto”. En virtud de este planteamiento,
Brasil habría adquirido todos los territorios pertenecientes a Portugal de acuerdo con los tra-
tados internacionales suscritos con España, con las modificaciones resultantes de la ocupación
efectiva de algunos territorios efectuada por el Brasil ulteriormente. La doctrina brasileña del
uti possidetis de facto no ha recibido una consagración firme en el Derecho internacional.

11
GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. et alterum (2008), p. 612. Ver passim: SÁNCHEZ RODRÍGUEZ,
L. I. «L’uti possidetis et les effectivités dans les contentieux territoriaux et frontaliers», Recueil
des Cours de l’Académie de Droit International, t. 263 (1997), pp. 149 a 381.
ciones postcoloniales americanas, el principio uti possidetis iuris se ha aplicado

también ampliamente en la descolonización en África, y ha inspirado el esta-
blecimiento de las fronteras de los Estados surgidos del desmembramiento de
los países comunistas en la Europa del Este (Unión Soviética, Checoslovaquia,
Yugoslavia...).
La aplicación del principio del uti possidetis iuris plantea dificultades parti-
culares en los supuestos en los que la administración efectiva del territorio es
ejercida por un Estado distinto del detentador del título. Estas dificultades fue-
ron analizadas por la Sala de la Corte internacional de Justicia que dictó la sen-
tencia de 22 de diciembre de 1986 en el caso de la controversia fronteriza entre
Burkina Faso y la República de Malí, que estableció los siguientes criterios: sí el
título y la efectividad concuerdan, el título queda confirmado; si el título jurídico
falta o presenta deficiencias, la efectividad debe ser tomada en consideración;
pero si el título existe y es claro la efectividad de la posesión no prevalece sobre
el uti possidetis.
D) Conflictos territoriales
Las controversias territoriales constituyen uno de los capítulos más nutridos
del contencioso internacional. Hoy en día siguen planteándose de un modo bas-
tante generalizado entre los Estados, existiendo en la actualidad más de 60 con-
flictos en curso relativos a disputas sobre soberanía territorial. En la mayoría de
los casos, estos conflictos acaban siendo sometidos a arreglo judicial o arbitral, lo
que ha dado lugar a una extensa y compleja jurisprudencia en la materia.
Como ya hemos dicho, muchas de estas controversias tienen que ser conside-
radas en el contexto de situaciones históricas pasadas para evaluar la validez de
los títulos de adquisición del territorio en disputa. Esto plantea difíciles cuestio-
nes de derecho intertemporal que ya fueron detectadas por la sentencia arbitral
relativa al asunto de la isla de Palmas, de 4 de abril de 1928:
un acto jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho de la época, y no a la luz del
derecho en vigor en el momento en el que surge o debe solucionarse una controversia rela-
tiva a dicho acto12.
En los contenciosos territoriales se plantea también a menudo la cuestión

de la llamada “fecha crítica”, noción siempre polémica que la doctrina y la ju-
risprudencia no han definido de un modo uniforme. Siguiendo a la profesora
Bastid, puede decirse que, en los contenciosos territoriales, la fecha crítica es
aquella a partir de la cual el comportamiento de las partes deja de ser relevan-

12
Texto en RGDIP, 1935, p. 172.
tes a los efectos de determinar la soberanía sobre el territorio en disputa13. Se

trata, pues, del momento en el que las posiciones de las partes en conflicto han
“cristalizado” y a partir del cual se cierra la posibilidad de aportar nuevos datos
y pruebas. Otra cuestión recurrente en los contenciosos territoriales es la distin-
ción entre conflictos de atribución (se discute el título que confiere la soberanía
sobre un territorio) y conflictos de delimitación (se discute la determinación y el
trazado de las fronteras). Sin embargo, en muchas ocasiones, ambas cuestiones
aparecen interconectadas de modo indisociable, como ha subrayado la Sala de la
Corte internacional de Justicia en la sentencia sobre la controversias fronteriza
entre Burkina Faso y Malí de 1986: “cada delimitación, por estrecha que sea la
zona controvertida que atraviese el trazado, tiene como consecuencia repartir
las parcelas limítrofes a una y otra parte de ese trazado”14.
Por último, debe tenerse en cuenta que las sentencias judiciales y los laudos
arbitrales que resuelven los conflictos territoriales que las partes les plantean
tiene un carácter meramente declarativo. Ello implica que tales decisiones ju-
diciales o arbitrales no constituyen en sí mismas un título de adquisición del
territorio, sino que se limitan a determinar cuál de los títulos alegados por los
Estados en litigio debe prevalecer para la solución del caso controvertido.
III. LAS FRONTERAS Y LAS RELACIONES DE VECINDAD

La delimitación de los espacios que corresponden a la soberanía del Estado
se realiza mediante el trazado de fronteras, lo que determina la aparición de
relaciones especiales vinculadas a la existencia de las fronteras estatales que se
conocen con el nombre de “relaciones de vecindad”.
A) Las fronteras estatales

La frontera, en cuanto categoría jurídica, sirve para delimitar la porción del
territorio en la que cada Estado ejerce su propia autoridad y puede exigir a los
restantes Estados que se abstengan de penetrar o actuar en él.
Al hablar de las fronteras entre los Estados, como líneas de separación de sus
respectivos territorios, debemos recordar que el territorio supone en realidad un
espacio con componentes diversificados, tierras, subsuelo, aguas dulces, aguas
marinas, espacio aéreo etc. Por eso en la práctica existen diversos tipos de fron-
teras, tales como fronteras terrestres, marítimas, aéreas, lacustres y fluviales.
Dado que las fronteras establecen los límites de la soberanía territorial entre los

13
BASTID, S. “Les problèmes territoriaux dans la jurisprudence de la Cour internationale de
Justice”, RCADI, 1862, t. 107, p. 446.

14
CIJJ. Recueil 1986, p. 563.
Estados, no cabe duda de que las mismas adquieren una importancia primordial
para éstos y que su estabilidad constituye un factor importante en el desarrollo
pacífico de las relaciones internacionales. Y no es tampoco de extrañar que las
controversias fronterizas hayan sido objeto de una jurisprudencia internacional
bastante nutrida durante el último siglo y medio y que en la actualidad sigan
existiendo numerosas manifestaciones de conflictos fronterizos abiertos o laten-
tes.
El instrumento principal para el establecimiento de fronteras es el tratado
fronterizo. La Corte internacional de Justicia ha puesto de relieve la importan-
cia que revisten los tratados fronterizos, subrayando que en ocasiones la fron-
tera establecida pervive por encima del tratado mismo que la estableció. En el
asunto de la controversia fronteriza Libia/Chad, la CIJ afirmó así que:
una frontera establecida por un tratado adquiere así una permanencia que el tratado
mismo no necesariamente conoce. Un tratado puede dejar de estar en vigor sin que la conti-
nuidad de la frontera se vea afectada. En este caso, las partes no han ejercido su facultad de
terminar el tratado, pero se ejercite o no la opción, la frontera permanece15.
Los sistemas utilizados para el establecimiento de fronteras por medio de

tratados varían según se trate de fronteras terrestres, marítimas, aéreas etc.
aunque existe en los Estados una cierta predisposición al empleo de fronteras
naturales. En las cadenas montañosas, la línea fronteriza puede unir las crestas
más altas, el pie de las montañas o el punto de caída de las aguas. En los ríos, la
línea fronteriza puede estar situada en una de las orillas, seguir el criterio de la
línea media o equidistante entre ambas orillas o emplear el criterio del thalweg,
esto es la línea media del canal navegable principal del río, para favorecer los
intereses que la navegación fluvial.
En ocasiones se emplean elementos artificiales que implican la actuación
humana, construyendo determinados artificios o instalaciones para el trazado
de la línea fronteriza, tales como los muros, alambradas, canales etc. Se utilizan
también con cierta generalidad los llamados criterios imaginarios, tales como
las líneas astronómicas de paralelos o meridianos o las líneas geométricas tra-
zadas desde determinados puntos. Este trazado imaginario se ha aplicado tam-
bién con respecto a la delimitación de los espacios marinos y, sobre todo, para el
trazado de las fronteras aéreas, que están constituidas por una línea imaginaria
de puntos elevada verticalmente desde el extremo de las fronteras terrestres y
marítimas hasta el límite superior del espacio aéreo nacional.
La frontera se concreta en una línea que establece el límite exterior del te-
rritorio del Estado y su trazado se desdobla en dos momentos distintos: deli-
mitación y demarcación. En primer lugar, hay que proceder a la delimitación,
que constituye un acto complejo cuyo objeto es determinar el límite del poder

15
CIJ Recueil, 1994, p. 37.
territorial entre dos o más Estados. A menudo la delimitación se lleva a cabo

a través de las llamadas comisiones de límites, cuya composición y poderes se
acuerda por los Estados interesados en el tratado de fronteras, con objeto de
establecer su trazado. En algunos casos, estas comisiones de delimitación tienen
competencias amplias como ocurre, por ejemplo, con la Comisión Internacional
de los Pirineos, creada en 1875 para resolver las cuestiones fronterizas pendien-
tes entre España y Francia, interpretar sus respectivos convenios de límites y
proponer a los gobiernos francés y español cuantas medidas se estimen opor-
tunas en materia fronteriza. A continuación viene el proceso de demarcación
o ejecución puramente material de los límites previamente establecidos. Esta
suele realizarse también por medio de comisiones de demarcación, compuestos
por expertos técnicos, que se limitan a fijar materialmente sobre el terreno los
límites previamente decididos.
Hay que subrayar también que la existencia de una frontera acordada expre-
samente por los Estados interesados en un tratado internacional no siempre re-
suelve de modo definitivo la totalidad de problemas en presencia. Por el contra-
rio, la práctica internacional muestra que la interpretación de los acuerdos de
fronteras es fuente de numerosas controversias que deben resolverse mediante
acuerdos complementarios o por vía arbitral o judicial. La jurisprudencia en la
materia ha destacado que, además de a las reglas generales de interpretación,
debe atenderse aquí a dos criterios adicionales importantes: por una parte, el
interés de los Estados en que las soluciones contenidas en el tratado de frontera
tengan un carácter estable y definitivo y, por otra parte, la búsqueda del efecto
útil del tratando fronterizo, de modo que éste tenga sentido para un arreglo
global del problema.
B) Las relaciones de vecindad

Desde una perspectiva jurídica, la noción de vecindad está ligada íntima-
mente al concepto de frontera, pues ésta no constituye exclusivamente la línea
de separación de dos soberanías territoriales sino también el lugar de encuen-
tro y contacto de la soberanía de dos Estados. En tal sentido se ha subrayado
que existe una unidad sustancial entre los espacios situados a ambos lados de
la frontera, tendiendo a apartarse de la idea de frontera-línea para utilizar la
expresión frontera-zona, que pretende poner de relieve las especiales relaciones
recíprocas originadas en los espacios y poblaciones situadas a ambos lados de la
misma. Otros autores han preferido utilizar la idea de confines, es decir de zonas
de extensión variable en las que se manifiestan relaciones de interdependencia
que surgen como consecuencia de la proximidad física de los espacios situados
a ambos lados de la frontera, constituyendo la base de las relaciones de vecin-
dad.
Así, las relaciones de vecindad han sido definidas como el conjunto de reglas
convencionales o consuetudinarias que rigen las relaciones mutuas entre Esta-
dos vecinos en las porciones limítrofes de sus territorios. El elemento principal

de las relaciones de vecindad es la aparición de un principio en cuya virtud se
establece una comunidad jurídica de intereses entre los Estados situados a am-
bos lados del límite territorial. La idea de la comunidad de intereses implica un
deber de cooperación internacional entre los Estados fronterizos para el logro de
ciertos intereses y objetivos comunes, vinculados a sus territorios y poblaciones
vecinas. En la práctica, en aplicación del principio de comunidad de intereses,
las relaciones de vecindad se concretan en acuerdos de cooperación que consi-
deran la frontera como una línea de coincidencia de competencias estatales. La
práctica internacional existente en la materia señala que las áreas más típicas
de cooperación fronteriza son: las comunicaciones terrestres, el uso de ríos y la-
gos fronterizos, el aprovechamiento de los recursos naturales compartidos entre
Estados limítrofes y, más recientemente, la vecindad en materia de protección
del medio ambiente.
El Estado español mantiene relaciones de vecindad relativamente fructífe-
ras con los países vecinos, Francia, Portugal y Andorra. A esta tarea colaboran
también otras entidades territoriales fronterizas mediante diversas actuaciones
que se desarrollan principalmente en aplicación del Convenio marco europeo
sobre la cooperación transfronteriza entre entidades o autoridades territoriales,
celebrado en el marco del Consejo de Europa el 8 de marzo de 1980. Ya antes de
la ratificación del Convenio por España en 199016, diversas Comunidades Autó-
nomas españolas (Cataluña, Aragón, País Vasco y Navarra) constituyeron junto
con otras regiones francesas y con Andorra la llamada “Comunidad de Trabajo
de los Pirineos” el 5 de noviembre de 1983, con objeto de alentar la cooperación
transfronteriza en la región17. Además el 10 de marzo de 1995 España y Francia
firmaron en Bayona el Tratado sobre cooperación transfronterizo entre entida-
des territoriales, en vigor del 24 de febrero de 199718.
IV. REGÍMENES TERRITORIALES ESPECIALES

A lo largo del tiempo algunos territorios han estado sometidos a situaciones
especiales en cuya virtud algunos Estados ejercían poderes territoriales en otros
Estados, tales como Protectorados, servidumbres internacionales, cesiones en

16
BOE de 16 de octubre de 1990.

17
Ver: ÁLVAREZ de EULATE, M. “La Comunidad de Trabajo de los Pirineos en el contexto Eu-
ropeo de cooperación transfronteriza” REDI., 1984-2, pp. 469 y ss.

18
A este respecto, conviene observar que, de acuerdo con el Real Decreto 1317/1997, de 1 de
agosto, la producción de efectos en España de los “convenios” de cooperación transfronteriza
suscritos por Comunidades Autónomas y entidades locales con sus homólogas extranjeras al
amparo de los tratados internacionales está condicionada a su comunicación, previa a la firma,
a la Administración General del Estado (BOE de 29 de agosto de 1997).
arriendo, concesiones etc.19. Aunque generalmente estos regímenes se estable-

cían por acuerdo, en realidad respondían de un modo u otro a situaciones de
dominación resultantes de la acción hegemónica de las grandes potencias que
intervenían abiertamente en el ámbito territorial de los países más débiles. Las
cesiones en administración o arrendamiento y las concesiones fueron utilizadas
frecuentemente en la fase de expansión occidental europea durante el siglo XIX,
principalmente en China y en la India. Una situación similar se produjo en
América donde el tratado de 18 de noviembre de 1903 entre Estados Unidos y
Panamá estableció una cesión de uso a perpetuidad de una franja de 10 millas
de anchura, donde se construiría el canal de Panamá. Este régimen fue deroga-
do por los tratados de 1997 que mantuvieron la administración estadounidense
del canal hasta el año 2000.
El actual Derecho internacional rechaza este tipo de situaciones que mo-
difican la competencia territorial de los Estados, habiendo perdido muchas de
ellas su vigencia en la práctica. El Derecho internacional contemporáneo admite
únicamente las modificaciones de la competencia territorial que respondan al
consentimiento del Estado afectado, el cual se concreta de modo usual en un tra-
tado. A continuación se examinarán algunas situaciones territoriales especiales
que mantienen un interés histórico o actual.
A) Condominio
El condominio supone el ejercicio de competencias estatales concurrentes
o conjuntas sobre un ámbito espacial concreto, rompiéndose la característica
general de exclusividad propia de las competencias territoriales. El condomi-
nio ha sido definido como el “estatuto de un territorio respecto al cual el goce
y el ejercicio de las competencias reconocidas a los Estados por el derecho de
gentes pertenece a una comunidad internacional parcial caracterizada por la
igualdad jurídica y funcional de los Estados que la componen, ejerciendo sus
competencias por medio de órganos internacionales particulares, mediatos o
inmediatos”20. En algunos casos, la doctrina acude a la idea de cosoberanía para
explicar la naturaleza del condominio, aunque la referencia es equívoca porque
ninguno de los Estados es auténtico soberano del territorio, ya que no existen
competencias plenas y exclusivas, sino competencias territoriales concurrentes
y compartidas.
Aunque los condominios históricos de tipo colonial han perdido vigencia y
se han extinguido con el paso del tiempo, en la actualidad todavía subsisten

19
En teoría, el régimen de Protectorado afectaba únicamente a las relaciones exteriores del
Estado protegido que quedaban en manos del Estado protector. Pero, en la práctica, el Estado
protector intervenía también a menudo en la administración interna del protectorado y ejercía
competencias territoriales más o menos amplias según los casos.

20
CORET, A, Le condominium, Paris (LGDJ) 1960.
algunos ejemplos en los que las situaciones de condominio se mantienen efec-

tivamente. Tal es el caso del condominio ejercido por los tres Estados ribereños
(Nicaragua, Honduras y El Salvador) sobre una parte de las aguas históricas de
la bahía de Fonseca, que ha sido reconocido por la Sala de la Corte internacional
de Justicia en el asunto de la controversia fronteriza terrestre insular y maríti-
ma (sentencia de 11 de septiembre de1992)21. Por lo que se refiere a España, hay
que subrayar la existencia de un condominio fronterizo, el condominio hispano
francés sobre la Isla de los Faisanes situada en el cauce del río Bidasoa, estable-
cido en el artículo 97 del tratado de Bayona de 2 de diciembre de 1856:
La Isla de los Faisanes, conocida también con el nombre de Isla de la Conferencia, a
la cual se refieren tantos recuerdos históricos comunes a ambas naciones, pertenecerá pro
indiviso a España y a Francia.
Las autoridades respectivas fronterizas deberán concertarse para la represión de cual-
quier delito que se cometa en el territorio de dicha isla.
Los dos gobiernos adoptarán de común acuerdo las medidas que juzguen oportunas para
preservar la Isla de los Faisanes de la destrucción que la amenaza y ejecutar en ella, a gastos
iguales, los trabajos que se estimen útiles para con su conservación y embellecimiento.
B) La ocupación bélica
En ocasiones, como consecuencia de un conflicto armado, se producen situa-
ciones de ocupación militar del territorio de un Estado por fuerzas armadas de
otro u otros Estados. Tal es el caso, por ejemplo, de los territorios palestino ocu-
pados por Israel, de la ocupación del Norte de Chipre por Turquía desde 1974,
de la ocupación de Kuwait por Irak en 1990 y de la ocupación del propio Irak
por las llamadas “fuerzas de la coalición”, actuando bajo el mando unificado de
la Autoridad Provisional de la Coalición, a partir de mayo de 2003.
En principio, la ocupación militar del territorio de otro Estado en violación
de las disposiciones de la Carta de la ONU constituye un acto ilícito de acuerdo
con el Derecho internacional; la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General
afirma categóricamente que
“El territorio de un Estado no será objeto de ocupación militar derivada del uso de la
fuerza en contravención de las disposiciones de la Carta”.
Con todo, la ocupación militar es una situación de hecho sobre la que se pro-
yecta el principio de efectividad, y que produce consecuencias jurídicas según
el Derecho internacional durante el tiempo que dura la misma. El territorio de
un Estado se considera ocupado cuando se encuentra de hecho colocado bajo
la autoridad de un ejército extranjero, habiendo pasado la autoridad del poder
legal a manos del Estado ocupante. La simple declaración de la ocupación del

21
CIJ, Recueil, 1992, pp. 598-616.
territorio de un Estado no basta: la ocupación del territorio enemigo se produce

cuando las fuerzas armadas del adversario lo someten a su control inmedia-
to, duradero y efectivo (Tribunal Permanente de Arbitraje: sentencia de 22 de
mayo de 1909, Asunto de Casablanca22). La ocupación se distingue tanto de la
invasión del territorio, que tiene lugar sólo a efectos del combate, y que hace del
territorio invadido un simple campo de batalla, como de las operaciones mili-
tares ocasionales ejecutadas en territorio enemigo. La práctica prueba que la
potencia ocupante suele manifestar públicamente que ha procedido a ocupar el
territorio afectado, que ha asumido el control de las instituciones militares y de
seguridad del Estado ocupado y que sus Fuerzas Armadas están en condiciones
de mantener la seguridad y el orden. Por su propia naturaleza, se trata de una
situación temporal, que puede resultar más o menos duradera, durante la cual
un territorio y su población se encuentran bajo una potencia de ocupación.
A la ocupación militar se aplican, al margen de las resoluciones pertinen-
tes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, las reglas generales del
Derecho internacional y las reglas específicas contenidas en los Convenios de
Derecho Internacional Humanitario23 y el Derecho internacional de los derechos
humanos. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, se ha pronuncia-
do en diversas ocasiones sobre situaciones de ocupación militar. Así sucedió en
relación con la ocupación por Israel de los territorios palestinos, mediante la
resolución 242 (1967) de 22 de noviembre, en relación con la ocupación turca de
la isla de Chipre, mediante la resolución 541 (1983) de 14 de noviembre de 1983,
y en relación con la ocupación de Irak, mediante la resolución 1483 (2003) de 22
de mayo de 2003.
Por lo que respecta a las reglas generales del Derecho internacional, debe
subrayarse que, una vez erradicado el título basado en la conquista como conse-
cuencia del principio que prohíbe el recurso a la fuerza en las relaciones inter-
nacionales, la ocupación militar del territorio de otro Estado no es susceptible
de generar la adquisición del territorio ocupado por parte del Estado ocupante
ni de modificar de cualquier modo el estatuto del territorio con carácter de-
finitivo. Como ya vimos al hablar del repudio de la conquista como título de
adquisición del territorio, la regla fundamental es que la ocupación militar no
supone la transferencia de la soberanía territorial y que el Estado ocupante no
puede modificar el estatuto del territorio ocupado. Esta regla deriva del princi-
pio que prohíbe el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales, conforme al artículo 2.4 de la Carta, y está desarrollada en la
Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General que afirma que “no se recono-

22
V. Affaire de Casablanca, Recueil des sentences arbitrales, vol. XI, p. 128.

23
En el Derecho Internacional Humanitario, la ocupación militar está regulada por la Conven-
ción II de La Haya de 29 de julio de 1889, relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y el
Reglamento Anejo (arts. 42 a 56), por el Convenio IV de La Haya de 18 de octubre de 1907, así
como por el Convenio IV de 1949 y el Protocolo I de 1977.
cerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso

de la fuerza.” Asimismo, el artículo 4 del Protocolo 1 adicional a los convenios
de Ginebra de 1949, adoptado el 8 de junio de 1977, afirma que “la ocupación de
un territorio... no afectará al estatuto jurídico del mismo”. Además, cómo expli-
cara la Corte internacional de Justicia en su opinión consultiva de 21 de junio
de 1971 relativa al asunto de Namibia, aunque la perpetuación de la ocupación
militar del territorio no produce transferencia alguna de la soberanía sobre el
mismo, sí genera por el contrario la responsabilidad internacional del Estado
ocupante con respecto a todas las violaciones del Derecho internacional que se
cometan en el territorio ocupado durante el tiempo que dure la ocupación24.
Los Convenios de Ginebra de 1949, y en particular el Convenio IV relativo
a la protección de personas civiles en tiempo de guerra y sus Protocolos, están
inspirados en el principio del respeto de las “personas protegidas”25 y resultan
aplicables a los casos de ocupación militar. Respecto de los bienes, el derecho
Internacional Humanitario prohíbe el pillaje, la confiscación de la propiedad
privada (aunque no excluye la requisición) y la destrucción de los bienes, con
ciertas reservas. De acuerdo con el artículo 3 b) del Protocolo I, de 8 de junio de
1977, adicional a los Convenios de Ginebra de 194926, relativo a la protección de
las víctimas de los conflictos armados internacionales, en el caso de los territo-
rios ocupados la aplicación de las disposiciones previstas en los mismos cesarán
al término de la ocupación, excepto para las personas cuya liberación definitiva,
repatriación o reasentamiento tenga lugar posteriormente.
En relación con el Derecho internacional de los derechos humanos, la juris-
prudencia internacional ha afirmado categóricamente la aplicabilidad de sus
disposiciones en caso de ocupación militar. La Corte internacional de Justicia,
en su opinión consultiva de 9 de julio de 2004 sobre las consecuencias jurídicas
de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, ha afirmado
que no cabe excluir que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales “se aplique tanto a los territorios sobre los cuales un Estado Parte

24
Ver supra, lección 4, p. 77.

25
Según el artículo 4 del Convenio IV de Ginebra, las “personas protegidas” son “las personas
que en un momento cualquiera y de cualquier manera que sea, se encontraren, en caso... de
ocupación, en poder de una potencia ocupante de la cual no sean súbditas”. Sin embargo, los
súbditos de un Estado que no sea parte en el Convenio no están protegidos por él. En conse-
cuencia puede afirmarse que la filosofía que inspira los Convenios de Ginebra no es la protec-
ción de los derechos humanos que, por definición, se reconocen a todos los seres humanos, sino
sólo la protección de determinadas categorías de personas.

26
El Convenio IV de Ginebra establece que las disposiciones relativas a la ocupación militar se
aplican desde el comienzo de la ocupación armada y dejan de aplicarse un año después del
cese de las operaciones militares. Sin embargo, el propio Convenio IV añade que la potencia
ocupante sigue obligada por determinadas disposiciones mientras dure la ocupación, en la
medida en que siga ejerciendo funciones gubernamentales en el territorio de que se trate (art.
6 del Convenio IV de Ginebra de 1949) Estas obligaciones están contenidas en los siguientes
artículos del Convenio IV de Ginebra: 1 a 22, 27, 29 a 34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61, 77 y 143.
tiene soberanía como a aquéllos sobre los que ese Estado ejerce una jurisdicción
territorial”. Asimismo, basándose en la interpretación del artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que hace el Comité de Derechos
Humanos, la opinión consultiva afirma:
“La Corte señala que, si bien la jurisdicción de los Estados es primordialmente territorial,
en ocasiones puede ejercerse fuera del territorio nacional. Teniendo en cuenta el objeto y el
fin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, parece lógico pensar que, aunque
así sea, los Estados que son parte en el Pacto están obligados a cumplir sus disposiciones”27.
El Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha interpretado que el artículo 1

del Convenio Europeo de Derechos Humanos permite afirmar que el Convenio
Europeo resulta aplicable en los casos en que una Parte Contratante ejerce ju-
risdicción extraterritorial a consecuencia de la ocupación militar del territorio
de otro Estado28.
C) Bases militares extranjeras

Otro tipo de situación territorial particular es la que se produce como conse-
cuencia de los acuerdos que permiten la existencia de bases militares extranje-
ras en el territorio de un Estado.
La correcta comprensión de estas situaciones implica subrayar que no su-
ponen una cesión territorial de un Estado a otro, sino solamente la concesión
del permiso para la utilización de ciertas partes del territorio por las fuerzas
armadas de otro Estado. La posible contradicción entre la plenitud y exclusivi-
dad de la soberanía territorial y la presencia de fuerzas armadas extranjeras en
el territorio de un Estado puede explicarse por las necesidades de cooperación
internacional en materia de defensa, sobre un sistema de base convencional. En
la medida en que el Estado cede el disfrute del territorio para usos militares y
no el territorio en sí, las cesiones de que se trata tienen generalmente un carác-
ter temporal aunque, en los casos en que las cesiones se realizan a perpetuidad
o sin un plazo determinado, resulta difícil ponerles fin. Así, por ejemplo, hasta
hoy ha resultado imposible poner fin a la presencia militar estadounidense en la
base de Guantánamo, establecida a perpetuidad por sendos Tratados de 1903 y
1934 entre la República de Cuba y los Estados Unidos de América.
La situación española presenta interés por la relación mantenido con los Es-
tados Unidos de América en virtud de diversos acuerdos celebrados a partir de

27
CIJ, Recueil 2004, par. 112 y par. 109.

28
Sentencias de 23 de marzo de 1995, asunto Loizidou c. Turquía (excepciones preliminares), de
18 de diciembre de 1996, asunto Loizidou c. Turquía (fondo), y de 10 de mayo de 2001, asunto
Chipre c. Turquía. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede con-
sultarse en Internet: http://hudoc.echr.coe.int.
195329 que han establecido tres regímenes sucesivos: arrendamiento, utiliza-

ción conjunta y autorización de uso. Este último régimen es el que estableció
el Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América sobre
Cooperación para la Defensa, hecho en Madrid el 1 de diciembre de 198830 y
revisado por un Protocolo de enmienda de 10 de abril de 2002, que está en vigor
desde el 12 de febrero de 200331, al objeto de adaptarlo a los nuevos requisitos
de seguridad.
Como señala Rodríguez Carrión, desde una perspectiva técnica, actualmente
no hay bases militares extranjeras en nuestro territorio, sino bases españolas
cuyo uso se autoriza a los Estados Unidos, de conformidad con dispuesto en el
artículo 2.2 del Convenio:
... España concede a los Estados Unidos de América el uso de instalaciones de apoyo y
otorga autorizaciones de uso en el territorio, mar territorial y espacio aéreo españoles para
objetivos dentro del ámbito bilateral o multilateral de este Convenio. Cualquier uso que vaya
más allá de esos objetivos exigirá la autorización previa del Gobierno español...
Con todo, aunque los elementos más estridentes de la relación entre las par-
tes han sido mitigados progresivamente, el texto actualmente vigente establece
la obligación para España de conceder a los Estados Unidos el uso de las insta-
laciones de apoyo (IDA), situadas en las bases aéreas de Zaragoza y Morón, en la
base naval de Rota, en los establecimientos de comunicaciones de Estaca de Ba-
res, Humosa, Inogués, Menorca y Sóller y el destacamento de Torrejón. También
establece la obligación de otorgar las autorizaciones de uso (ADU) contempladas
en los Capítulos II y III del convenio en el territorio, mar territorial y espacio
aéreo españoles. La presencia de las fuerzas armadas norteamericanas en suelo
español no supone la integración de las mismas con las tropas españolas, puesto
que las autoridades militares de los Estados Unidos poseen exclusivamente el
mando de sus fuerzas en territorio español. Tampoco se trata de un acuerdo de
defensa mutua, que obligue a las partes a la adopción de medidas en caso de una
agresión exterior, ya que el artículo 12.1 dispone que
”En caso de amenaza o ataque exterior contra cualquiera de las dos Partes... el momento
y modo de utilización de los apoyos a que se refiere el los capítulos II y III de este Convenio
serán objeto de consultas urgentes entre ambos Gobiernos y se determinarán por mutuo
acuerdo, sin perjuicio del derecho inherente de cada parte a la directa e inmediata legitima
defensa.”
No obstante, se prevé la creación de un sistema integrado de cooperación,

institucionalizado a través de un Comité Bilateral de Defensa de Alto Nivel, co-

29
Convenio de 26 de septiembre de 1953, Convenio de 6 de agosto de 1970, Convenio de 24 de
enero de 1976, Convenio de 2 de julio de 1982 y Convenio de 1 de diciembre de 1988.

30
En vigor desde el 4 de mayo de 1989. BOE de 6 de mayo de 1989.

31
mo órgano de consulta política entre los dos países, y de un Comité Permanente,

presidido por representantes de los respectivos organismos de defensa, al que se
confía la coordinación, el estudio y la solución de los problemas que plantee la
aplicación del Convenio.
Las cuestiones relativas a las armas nucleares y otras armas de destruc-
ción masiva estadounidenses han sido objeto de un tratamiento matizado cuyos
elementos esenciales son los siguientes: la instalación almacenamiento o in-
troducción en territorio español de armas nucleares o no convencionales o sus
componentes, quedarán supeditadas al acuerdo del Gobierno español (art. 11,
2); ambos Gobiernos otorgarán las autorizaciones relativas a las escalas de los
buques sin solicitar información sobre el tipo de armas a bordo de los mismos
(Anejo 3, apartado 7). Finalmente, una nota española anexa al Convenio mani-
fiesta que: “es política del Gobierno español que no sobrevuelen España aerona-
ves con armamento y material nuclear a bordo, y que cualquier cambio en esta
práctica exige el consentimiento del gobierno de España”.
D) Territorios coloniales
El descubrimiento de América en 1492 supuso el inició una etapa de expan-
sión colonial de los Estados europeos en el resto del mundo. Tras la conquista e
incorporación de los territorios americanos a las coronas de España y Portugal
otros países siguieron su ejemplo. El Acta General de Berlín de 1885 organizó la
colonización del continente africano sobre la base de dos reglas básicas: notifica-
ción y ocupación efectiva. Durante el siglo XX otros territorios situados en Asia
y Oceanía fueron sometidos a dominación colonial, tarea en la que se involucra-
ron todas las grandes potencias, incluidos los Estados Unidos de América que
tomaron posesión de las Filipinas y de la isla de Guam tras su victoria militar
sobre España en la guerra de Cuba de 1898. Es importante destacar que, para
el Derecho internacional de la época, los territorios coloniales constituían una
parte integrante del territorio del Estado colonizador con la misma condición
jurídica que el propio territorio metropolitano.
Al final de la Primera Guerra Mundial comenzaron a hacerse oír las prime-
ras voces contrarias a la colonización y se pensó que, en todo caso, debía ponerse
fin a las colonias que habían pertenecido a Alemania y al imperio otomano tras
su derrota bélica. A tal efecto, se estableció el régimen llamado de los mandatos
cuyas bases se establecieron en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Na-
ciones:
1.– Los principios siguientes se aplican a las colonias y territorios que, a raíz de la guerra,
han cesado de hallarse bajo la soberanía de los Estados que los gobernaban anteriormente
y que son habitados por pueblos aun incapaces de regirse por sí mismos en las condiciones
particularmente difíciles del mundo moderno. El bienestar y desarrollo de esos pueblos cons-
tituye una misión sagrada de civilización, y conviene incluir en el presente pacto garantías
para el cumplimiento de esta misión.
2.– El mejor método para realizar prácticamente este principio consiste en confiar la tu-
tela de esos pueblos a las naciones adelantadas que, gracias a sus recursos, su experiencia o
su posición geográfica, están en mejores condiciones para asumir esta responsabilidad y que
consienten en aceptarla. Ellas ejercerán esta tutela en calidad de mandatarios y en nombre
de la sociedad.
3.– El carácter del mandato debe diferir según el grado de desarrollo del pueblo, la situa-
ción geográfica del territorio, sus condiciones económicas y cualquiera otra circunstancia
análoga.
4.– Ciertas comunidades que antes pertenecían al Imperio Otomano, han alcanzado tal
grado de desarrollo que su existencia como naciones independientes puede ser reconocida
provisoriamente a condición de que los consejos y la ayuda de un mandatario guíen su
administración hasta el momento en que ellas sean capaces de manejarse solas. Los deseos
de esas comunidades deben ser tomados en especial consideración para la elección del
mandatario.
5.– El grado de desarrollo en que se encuentran otros pueblos, especialmente los del
África Central, exige que el mandatario asuma la administración del territorio en condiciones
que, con la prohibición de abusos tales como la trata de esclavos, el tráfico de armas y de
alcohol, garanticen la libertad de conciencia y de religión sin otras limitaciones que las que
puede imponer el mantenimiento del orden público y de las buenas costumbres, y la prohi-
bición de establecer fortificaciones o bases militares o navales y de dar instrucción militar
a los indígenas para otros fines que los de policía o defensa del territorio, y que aseguren
igualmente a los otros miembros de la sociedad, condiciones de igualdad para el intercambio
y el comercio.
6.– Existen, por fin, territorios tales como el Sudoeste Africano y ciertas islas del Pacífico
Austral, que debido a su escasa población, a su superficie reducida, a su alejamiento de los
centros de civilización, a su contigüidad geográfica con el territorio del mandatario, o a otras
circunstancias; no podrían ser mejor administrados que bajo las leyes del mandatario, como
parte integrante de su territorio, bajo reserva de las garantías previstas más arriba en interés
de la población indígena.
7.– En todos los casos, el mandatario deberá presentar al consejo un informe anual con-
cerniente a los territorios a su cargo.
8.– Si el grado de autoridad, de contralor o de administración a ejercerse por el manda-
tario no hubiera sido objeto de una convención anterior entre los miembros de la sociedad,
el consejo se pronunciará expresamente sobre el particular.
9.– Se constituirá una comisión permanente encargada de recibir y examinar los informes
anuales de los mandatarios y de dar al consejo su opinión sobre todas las cuestiones relativas
a la ejecución de los mandatos.
Los mandatos a los que se refiere el párrafo 4 del artículo transcrito se de-
nominaron de tipo A, mientras que los contemplados en los párrafos 5 y 6 se
denominaron respectivamente mandatos B y C. El régimen de mandatos expe-
rimentó diversas vicisitudes y no pocos problemas a lo largo de su existencia,
pero puede considerarse que en conjunto constituyó una experiencia exitosa.
Los territorios bajo mandato tipo A accedieron en su totalidad a la independen-
cia en plazos más o menos largos: Irak, bajo mandato británico, en 1930, Siria y
Líbano, bajo mandato francés, en 1946 y Transjordania y Palestina, bajo man-
dato británico, en 1948, momento en el que se desencadenó la primera Guerra
árabe-israelí.
Al fundarse las Naciones Unidas en 1945 se hizo necesario precisar la suerte

de los mandatos del tipo B y C todavía subsistentes así como de las colonias
pertenecientes a Italia y Japón, vencidos junto con Alemania en la Segunda
Guerra Mundial. A ello se dedicó el capítulo XII de la Carta titulado “Régimen
internacional de administración fiduciaria” que estableció reglas detalladas pa-
ra la “administración y vigilancia” de los territorios colocados bajo este régimen
(territorios fideicometidos). En virtud de acuerdos especiales celebrados entre
la ONU y el Estado encargado de su administración, el régimen establecido
debía aplicarse a las categorías de territorios enumerados en el artículo 77 de
la Carta:
a) territorios actualmente bajo mandato;
b) territorios que, como resultado de la segunda guerra mundial, fueren segregados de
Estados enemigos, y
c) territorios voluntariamente colocados bajo este régimen por los Estados responsables
de su administración.
Los objetivos del régimen de administración fiduciaria, establecidos en el ar-

tículo 76 de la Carta incluían el compromiso de “promover el adelanto político,
económico, social y educativo de los habitantes de los territorios fideicometidos,
y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia, teniendo
en cuenta las circunstancias particulares de cada territorio y de sus pueblos y
los deseos libremente expresados por los interesados”. El control del régimen de
administración fiduciaria se encomendó a un órgano especial establecido en el
Capítulo XIII: el Consejo de administración fiduciaria, con la misma composi-
ción que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Todos los territorios
sometidos al régimen de administración fiduciaria son hoy en día independien-
tes, por lo que el Consejo de administración fiduciaria carece actualmente de
funciones.
La Carta de las Naciones Unidas se ocupó también, por primera vez en la
historia, del régimen aplicable a los territorios coloniales todavía existentes a
los que denominó “territorios no autónomos” y a los que dedicó una declaración
contenida en el Capítulo XI (art. 73 de la Carta). La Declaración relativa a los
territorios no autónomos supuso un compromiso entre los países que aún de-
fendían el régimen colonial y las tesis anticolonialistas cada día más pujantes.
Aunque la Declaración se limita a establecer algunos compromisos genéricos,
sin mencionar expresamente la concesión de la independencia, y un leve siste-
ma de control sobre los territorios no autónomos, mediante la transmisión regu-
lar de información al Secretario General, sus modestos objetivos se convirtieron
en el germen de una onda descolonizadora que había de resultar imparable. Así,
al amparo de la resolución de la Asamblea General 1514 de 14 de diciembre de
1960 sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales y
de otras resoluciones descolonizadoras subsiguientes se produjo la emancipación
efectiva de casi un centenar de países coloniales que se convirtieron progresiva-
mente en Estados independientes y nuevos miembros de la Organización. Hoy
en día puede considerarse que la obra descolonizadora de las Naciones Unidas

constituye uno de sus máximos logros históricos y sólo quedan ya algunos casos
enquistados pendientes de solución final: Sahara occidental, Gibraltar...32.
E) Administración internacional
Se habla de administración internacional cuando una organización interna-
cional ejerce temporalmente las prerrogativas del poder sobre un territorio con
objeto de proteger a la población, contribuir al mantenimiento de la paz y la
seguridad o procurar la reconstrucción nacional, en países con problemas graves
de gobernabilidad.
La Sociedad de Naciones ejerció labores de esta naturaleza en el territorio
del Sarre (1919-1935), en la ciudad libre de Dantzig (1919-1939) y en la ciudad
y el distrito colombiano de Leticia (1933-1934). La Organización de las Naciones
Unidas ha desarrollado tareas de administración internacional en el territorio
de Trieste (1947-1954), en el Congo (1960-1964), en Irían occidental (1962-1963)
y en la ciudad de Jerusalén. En el contexto de las operaciones de la ONU pa-
ra el mantenimiento de la paz se han desarrollado también algunas misiones
que incluyen funciones de supervisión del Gobierno local (Bosnia-Herzegovina,
Camboya33), funciones de asesoría y asistencia a las autoridades del Estado
(Afganistán34) y otras misiones diversas cuyos mandatos se especifican en las
resoluciones correspondientes del Consejo de Seguridad.
Sin embargo, la administración internacional de territorios en sentido propio
es aquella que tiene un carácter global y supone la asunción del conjunto de las
tareas de gobierno por una Organización internacional. Una administración in-
ternacional que resultó exitosa fue la establecida por el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas por la resolución 1292 (1999) del 25 octubre 1999 al comenzar
el proceso de transición a la independencia del territorio de Timor oriental. En
su virtud, la Administración de Transición de las Naciones Unidas para Timor
Oriental (ATNUTO) ejerció la responsabilidad general de la administración de
este territorio, con facultades legislativas, ejecutivas y de administración de jus-

32
En 1945, cuando se fundó la Organización de Naciones Unidas, existían más de 80 territo-
rios no autónomos bajo régimen colonial, en los que vivían 750 millones de personas, lo que
representaba una tercera parte de la población mundial. En 2010, de acuerdo con la lista
elaborada por el Comité Especial de Descolonización (conocido también como Comité de los
24) establecido por la Asamblea General en 1961, aún existen 16 territorios no autónomos a
ser descolonizados: Anguila, Bermudas, Gibraltar, Guam, Islas Caimán, Islas Malvinas, Islas
Turcas y Caicos, Islas Vírgenes Británicas, Islas Vírgenes de los Estados Unidos, Montserrat,
Nueva Caledonia, Pitcairn, Sahara Occidental, Samoa Americana, Santa Helena y Tokelau.
También se encuentra sometido a consideración por el Comité de Descolonización el caso del
territorio Estado libre asociado de Puerto Rico.

33
CS. Resolución 745 (1992) de 22 de febrero.

34
CS. Resolución 1401 (2002) de 28 de marzo.
ticia, para contribuir al desarrollo sostenible, mantener la seguridad y el orden

público, establecer una administración eficaz y fomentar la capacidad de auto-
gobierno. Tras tres años de intensa labor preparatoria por parte de ATNUTO,
Timor oriental pasó a ser un Estado independiente el 20 de mayo de 2002 y fue
admitido como miembro de Naciones Unidas el 27 de septiembre de 2002 con
el nombre de Republica Democrática de Timor-Leste. Tras la independencia, la
ONU mantuvo una misión de apoyo (UNMISET) que se constituyó el 17 de ma-
yo 2002 por la resolución 1410 (2002) del Consejo de Seguridad y cuyo mandato
se extendió hasta el año 2008.
Otras tareas avanzadas de administración internacional se han desarrollado
en el territorio de la antigua Yugoslavia. Primero se estableció un régimen de
administración de la ciudad de bosnia de Mostar, confiado a la Unión Europea
en virtud del memorándum de acuerdo firmado el 5 julio 1994 que se prolongó
hasta el 1 de enero de 1997. Más tarde, tras la intervención militar de la OTAN
en 1999 y la retirada de las fuerzas de seguridad de la República Federati-
va de Yugoslavia, se estableció la Misión de Administración Provisional de las
Naciones Unidas en Kosovo (MINUK) mediante la resolución 1244 (1999) de
10 junio. Esta resolución permitió al Secretario General de la ONU establecer,
con asistencia de las organizaciones internacionales competentes, una presen-
cia internacional civil en Kosovo junto con una presencia militar internacional
(la KFOR). La misión de seguridad civil, encabezada por el enviado especial del
Secretario General debía desarrollar su misión en cuatro pilares fundamenta-
les: un componente humanitario, coordinado por el ACNUR, un componente de
administración civil, bajo la responsabilidad directa de Naciones Unidas, un
componente de fomento institucional, dirigido por la OSCE y un componente
de reconstrucción, encomendado la Unión Europea. En este marco la MINUK
colaboró activamente con las Instituciones Provisionales de Gobierno Autónomo
de Kosovo en el proceso de transferencia de responsabilidades, en la celebración
de elecciones a la Asamblea Legislativa y en la articulación del futuro Estatuto
de Kosovo con el objetivo, en última instancia, de constituir un gobierno re-
presentativo estable y eficaz. Como es sabido, las autoridades provisionales de
autogobierno declararon unilateralmente la independencia de Kosovo el 17 de
febrero de 2008 sin que el proceso establecido en las resoluciones del Consejo
de Seguridad hubiera alcanzado su fin. La Corte Internacional de Justicia, en
su opinión consultiva de 22 de julio de 2010, ha firmado que esta declaración
unilateral de independencia, que de facto pone un fin abrupto al proceso de ad-
ministración internacional, “no violaba ninguna norma aplicable del Derecho
internacional”35.

35
CIJ. Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative
au Kosovo, avis consultatif de 22 juillet 2010, p. 43, par. 122.
Lección 12
Las competencias del Estado sobre los
espacios marinos y sobre el espacio aéreo
I. COMPETENCIAS SOBRE LOS ESPACIOS MARINOS

A) Aspectos generales
El Estado también ejerce sus competencias sobre los espacios marinos ad-
yacentes a sus costas. Esas competencias se han desarrollado a lo largo de los
siglos, impulsadas por una tendencia incontenible a la expansión de la juris-
dicción del Estado ribereño hacia el mar. Este impulso se acentúa cuando los
Estados toman conciencia de que el mar no es sólo un medio de comunicación y
un ámbito estratégico de su poder militar sino, también, una fuente de recursos
económicos. En todo caso, teniendo en cuenta que el Estado es un ente de base
territorial, su proyección hacia el mar deriva de su asentamiento en la tierra
firme, lo que se ha expresado en el principio jurisprudencial según el cual “la
tierra domina al mar”.
Las normas internacionales que regulan los espacios marinos son, en buena
parte, reglas consuetudinarias, que han sido codificadas por diversos convenios
internacionales. Tras un intento fallido en la época de la Sociedad de Naciones
(Conferencia de La Haya de 1930), la primera Conferencia de las Naciones Uni-
das sobre el Derecho del Mar adoptó las cuatro Convenciones de Ginebra de 29
de abril de 1958: la Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua1, la
Convención sobre la Plataforma Continental2; la Convención sobre el Alta Mar3
y la Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos del Alta Mar4.
Una segunda Conferencia, celebrada también en Ginebra en 1960, intentó re-
solver la cuestión de la anchura máxima del mar territorial que había quedado
pendiente, pero no consiguió lograr un acuerdo suficiente al respecto.
El régimen establecido por las Convenciones de Ginebra de 1958 empezó a
deteriorarse por un conjunto de factores económicos, estratégicos y tecnológicos,
con el trasfondo político del nacimiento de nuevos Estados como consecuencia de
la descolonización. Todo ello hizo necesaria la revisión del conjunto del Derecho
del Mar, que se llevó a cabo por la IIIª Conferencia de las Naciones Unidas sobre
1
BOE de 24 de diciembre de 1971. La Convención entró en vigor el 10 de setiembre de 1961.
2
BOE de 24 de diciembre de 1971. La Convención entró en vigor el 10 de junio de 1964.
3
BOE de 27 de diciembre de 1971. La Convención entró en vigor el 30 de septiembre de 1962.
4
BOE de 27 de diciembre de 1971. La Convención entró en vigor el 20 de marzo de 1966.
el Derecho del Mar durante nueve años de negociaciones5. El resultado final

de estas negociaciones no permitió que la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (CNUDM) fuera adoptada por consenso, ya que las
principales potencias mundiales lideradas por Estados Unidos se mostraron en
desacuerdo con el régimen establecido con respecto a la Zona de fondos marinos
y oceánicos más allá de la jurisdicción nacional, consagrada en la Parte XI de la
CNUDM como “patrimonio común de la humanidad”. La CNUDM fue adoptada
el 30 de abril de 1982 por 130 votos a favor, 4 en contra (Estados Unidos, Israel,
Turquía y Venezuela) y 17 abstenciones (entre ellas, la de España).
Cuando la CNUDM estaba a punto de completar el número de 60 instru-
mentos de ratificación o adhesión necesarios para su entrada en vigor (art. 308),
se intensificaron los esfuerzos para lograr su aceptación por los Estados desa-
rrollados opuestos al régimen de la Zona. Como resultado de estos esfuerzos,
la Asamblea General (AG) de las Naciones Unidas (ONU) adoptó la resolución
48/623, de 28 de julio de 1994, que incluye el Acuerdo relativo a la aplicación de
la Parte XI de la CNUDM de 10 de diciembre de 1982. Las enmiendas introdu-
cidas mediante este Acuerdo dieron paso a la entrada en vigor de la CNUDM
el 16 de noviembre de 19946. En la actualidad, son parte en la CNUDM más de
ciento treinta y dos Estados entre los que se encuentra España7.
El artículo 311 de la CNUDM resuelve en los siguientes términos los proble-
mas concernientes a su relación con los Convenios de Ginebra de 1958 y otros
acuerdos internacionales:

5
La Convención se negoció mediante la técnica del package deal o “negociación en bloque” lo
que explica la larga duración del proceso. La idea del package deal está recogida en el Regla-
mento de la IIIª Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que adoptó la
Convención, el cual declara: “Teniendo presente que los problemas del espacio oceánico están
estrechamente relacionados entre sí y deben considerarse como un todo, y la conveniencia de
adoptar una Convención sobre el Derecho del Mar que logre la máxima aceptación posible... La
Conferencia debe hacer todos los esfuerzos posibles para que los acuerdos sobre los asuntos de
fondo se tomen por consenso, y dichos asuntos no deberán someterse a votación hasta tanto no
se hayan agotado todos los esfuerzos por llegar a un consenso” (citado por PASTOR RIDRUE-
JO, J. A. Curso de Derecho internacional público., 7ª ed., Madrid (Tecnos) 1999, p. 338.

6
La resolución afirma que “el Acuerdo y la Parte XI serán interpretados y aplicados en forma
conjunta como un sólo instrumento”, de tal manera que el consentimiento en obligarse por la
Convención constituye, además, consentimiento en obligarse por el Acuerdo, y que no es posi-
ble vincularse por el Acuerdo, sin vincularse igualmente por la Convención (Ver: División de
Asuntos Oceánicos y del Derecho del Mar, Oficina de Asuntos Legales: Boletín del Derecho del
Mar, número extraordinario IV, 16 de noviembre de 1994, p. 10). Por otra parte, la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre las Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorias
adoptó la Convención para la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a las Poblaciones de Peces Transzonales y Altamen-
te Migratorias el 4 de agosto de 1995.

7
España se vinculó por la CNUDM, con inclusión del Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte
XI (BOE de 13 de febrero de 1997).
“1. Esta Convención prevalecerá, en las relaciones entre los Estados Partes, sobre las
Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 29 de abril de 1958.
2. Esta Convención no modificará los derechos ni las obligaciones dimanantes de otros
acuerdos compatibles con ella y que no afecten al disfrute de los derechos ni al cumplimien-
to de las obligaciones que a los demás Estados correspondan en virtud de la Convención”.
La regulación de los espacios marinos que seguidamente se va a estudiar es

la establecida en la CNUDM de 1982, y a él se refieren los artículos que se citan.
Como se podrá comprobar, la unidad física del medio marino no se corresponde
con su compartimentación jurídica, ya que la CNUDM establece una pluralidad
de espacios marinos, a veces superpuestos, con distintos regímenes jurídicos
que consagran la expansión de la jurisdicción de los Estados ribereños hacia el
mar.
En una aproximación general es posible distinguir entre espacios marinos
sometidos a la soberanía o jurisdicción del Estado ribereño y espacios marinos
situados fuera de los límites de la jurisdicción nacional.
B) Espacios marinos bajo la soberanía o jurisdicción del Estado ribere-

ño
Los espacios marinos sometidos a la soberanía o jurisdicción del Estado ri-
bereño son: las aguas interiores, el mar territorial, la zona contigua, la zona
económica exclusiva, la plataforma continental y, en el caso de los Estados archi-
pelágicos, las aguas archipelágicas. El examen de su régimen jurídico requiere
aclarar previamente el papel que juegan las llamadas “líneas de base”, cuestión
de la que nos ocuparemos en primer lugar.
1. Líneas de base
La “línea de base” es el concepto jurídico fundamental para la determinación
de los espacios marinos, ya que establece el trazado a partir del cual debe fijarse
la extensión de los mismos. La CNUDM distingue entre línea de base normal,
líneas de base rectas y, en el caso de los Estados archipelágicos, líneas de base
archipelágicas.
La línea de base normal (que se contempla especialmente con relación al
mar territorial) es la línea de bajamar a lo largo de la costa, “tal como aparece
marcada mediante el signo apropiado en cartas a gran escala reconocidas ofi-
cialmente por el Estado ribereño” (art. 5). Sin embargo, en los casos en que la
costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en los que haya una franja de
islas a lo largo de la costa situada en su proximidad inmediata, puede adoptar-
se como método para trazar la línea de base desde la que a de medirse el mar
territorial, el de líneas de base rectas que unan los puntos apropiados (art. 7.1).
La CNUDM establece reglas particulares para el trazado de las líneas de base
en las desembocaduras de los ríos (art. 9), en las bahías (art. 10), en los puertos
y radas (arts. 11 y 12) y respecto de elevaciones en bajamar (art. 13). El Estado
ribereño podrá determinar las líneas de base combinando cualesquiera de los
métodos establecidos por la CNUDM, según las circunstancias (art. 14). Los
Estados archipelágicos podrán trazar líneas de base archipelágicas rectas que
unan los puntos extremos de las islas y los arrecifes emergentes mas alejados
del archipiélago, bajo determinadas condiciones (art. 47.1). Dentro de sus aguas
archipelágicas, el Estado archipelágico podrá trazar líneas de cierre para la de-
limitación de sus aguas interiores (art. 50). Las líneas de base así determinadas
deben figurar en cartas a escala o en listas de coordenadas geográficas de pun-
tos a las que el Estado ribereño debe dar la debida publicidad, depositando un
ejemplar en poder del Secretario General (SG) de la ONU (art. 16 y 47.8 y 9).
España adoptó el Decreto 627/1976 de 5 de marzo de 1976 sobre trazado
de líneas de base rectas, modificado por el actualmente vigente Real Decreto
2510/1977, de 5 de agosto de 1977, que establece éstas en todo el territorio pe-
ninsular e insular, con excepción de Gibraltar y de los territorios de soberanía
española en el norte de África. La Ley 10/1977 de 4 de enero de 1977 sobre el
mar territorial, aunque afirma en su artículo 2 que el límite interior del mar
territorial viene determinado por la línea de bajamar escorada, confirma en su
disposición transitoria la vigencia de las líneas de base rectas establecidas por
los decretos de 1976 y 1977 antes citados. Por último, la Ley 15/1978, de 20 de fe-
brero de 1978, sobre Zona Económica afirma que “en el caso de los archipiélagos,
el límite exterior de la zona económica se medirá a partir de las líneas de base
rectas que una los puntos extremos de las islas e islotes que respectivamente los
componen, de manera que el perímetro resultante siga la configuración general
de cada archipiélago.” Sin embargo, ésta previsión, que supondría un trazado
impropio de líneas de base archipelágicas, permanece incumplida al no haberse
adoptado hasta hoy las disposiciones necesarias para su aplicación.
2. Aguas interiores
Las aguas interiores son las aguas situadas en el interior de la línea de base
del mar territorial (art. 8.1). Se trata pues de las aguas marinas que quedan del
lado de la tierra firme una vez trazadas por el Estado ribereño las líneas de base
a lo largo de sus costas.
El régimen jurídico de las aguas interiores es el de soberanía del Estado ribe-
reño8, tal como establece expresamente el artículo 2.1 de la CNUDM:

8
La Corte Internacional de Justicia (CIJ), en su sentencia de 27 de junio de 1986, en el asunto
sobre las actividades militares y paramilitares de Estados Unidos en y contra Nicaragua (Ni-
caragua c. Estados Unidos), afirmó: “El concepto jurídico fundamental de la soberanía de los
Estados en Derecho internacional consuetudinario, consagrado especialmente en el artículo 2,
“La soberanía del Estado ribereño se extiende mas allá de su territorio y de sus aguas
interiores...”.
El Estado ribereño ejerce sobre sus aguas interiores la totalidad de las com-
petencias que integran su soberanía, por lo que sus poderes son equivalentes a
los que despliega sobre el territorio. El Estado ribereño ni siquiera está obligado
a permitir el paso inocente de buques extranjeros a través de sus aguas interio-
res, salvo cuando el trazado de líneas de base rectas encierre aguas que ante-
riormente no se consideraban como tales (art. 8.2). El Estado ribereño tiene, por
lo tanto, derecho a regular de modo discrecional el acceso de buques extranjeros
a sus aguas interiores y a sus puertos (art. 25.2)9.
3. Aguas archipelágicas
El artículo 46 de la CNUDM consagra la nueva figura del Estado archipelá-
gico, afirmando que:
“Para los efectos de esta Convención:
a) Por «Estado archipelágico» se entiende un Estado constituido totalmente por uno o
varios archipiélagos y que podrá incluir otras islas;
b) Por «archipiélago» se entiende un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas
que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados en-
tre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica
y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal”.
Debe observarse que esta definición excluye a los Estados mixtos, es decir,
aquéllos cuyo territorio tiene una parte continental y otra parte archipelágica.
Tal es el caso de España, que posee los archipiélagos balear y canario pero que,
al tener también una parte continental, no constituye un Estado archipelágico
a los efectos de la CNUDM.
El Estado archipelágico puede establecer sus espacios marinos a partir de
las “líneas de base archipelágicas”, cuyo trazado se regula en el artículo 47. Este
artículo establece tres condiciones básicas para el establecimiento de las líneas
de base archipelágicas: que la relación entre la superficie marina y la superficie
terrestre sea entre 1 a 1 y 9 a 1; que la longitud de cada línea de base no exceda
de 100 millas marinas (aunque hasta un 3% de las mismas podrán exceder de
esa longitud, hasta un máximo de 125 millas); y que el trazado de las líneas de
base incluya las principales islas y no se desvíe apreciablemente de la configu-
ración general del archipiélago.
parágrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas, se extiende a las aguas interiores y al mar
territorial de todo Estado”. ICJ Reports, 1986, p. 111, pár. 212.

9
Ibíd., p. 111, pár. 213.
Las aguas encerradas por las líneas de base archipelágicas se denominan

“aguas archipelágicas” y están sometidas a la soberanía del Estado archipelá-
gico; esta soberanía se extiende también al lecho y al subsuelo de esas aguas y
a los recursos contenidos en ellos (art. 49.1 y 2). Sin embargo, la soberanía del
Estado archipelágico está limitada por el derecho de paso inocente ya que “los
buques de todos los Estados gozan del derecho de paso inocente a través de las
aguas archipelágicas”; este derecho debe ejercerse en las mismas condiciones
que el paso inocente por el mar territorial, y respetando la delimitación de las
aguas interiores establecida por el Estado ribereño (art. 52.1). Por otra parte, los
Estados archipelágicos podrán designar vías marítimas archipelágicas, y rutas
aéreas sobre ellas, en las que todos los buques y aeronaves gozan del derecho
de paso. Pero si un Estado archipelágico no designare tales vías marítimas y
aéreas, el derecho de paso por vías marítimas archipelágicas podrá ser ejercido
a través de las rutas utilizadas normalmente para la navegación internacional.
Las vías marítimas y rutas aéreas establecidas deben ser adecuadas para el
paso ininterrumpido y rápido de buques y aeronaves extranjeros por o sobre
sus aguas archipelágicas y el mar territorial adyacente. Por “paso por las vías
marítimas archipelágicas” se entiende el ejercicio de los derechos de navega-
ción y sobrevuelo en el modo normal, exclusivamente para los fines de tránsito
ininterrumpido, rápido y sin trabas entre una parte de la alta mar o de una
zona económica exclusiva y otra parte de la alta mar o de una zona económica
exclusiva (art. 53). Los buques y aeronaves que ejerzan el derecho de paso por
las vías marítimas archipelágicas deben respetar durante su paso los deberes
previstos en el artículo 54.
Los restantes espacios marinos del Estado archipelágico, es decir, todos los
espacios marinos distintos de las aguas interiores y de las aguas archipelágicas,
se miden a partir de las líneas de base archipelágicas. La CNUDM afirma ex-
presamente que “la anchura del mar territorial, de la zona contigua, de la zona
económica exclusiva y de la plataforma continental se medirá a partir de las
líneas de base archipelágicas” (art. 48). Éste régimen implica ventajas impor-
tante para los Estados archipelágicos, ya que éstos no solamente extienden su
soberanía a las aguas archipelágicas, que antes no les correspondían, sino que
también pueden determinar la anchura de los otros espacios marinos a partir
de las líneas de base archipelágicas que unan los puntos extremos de las islas y
los arrecifes emergentes más alejados.
4. Mar territorial
El mar territorial es la franja de mar adyacente al territorio o a las aguas
interiores del Estado ribereño (art. 2.1). Todo Estado tiene derecho a establecer
la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas
marinas medidas desde la línea de base determinadas de conformidad con la
CNUDM (art. 3). En el caso de los Estados archipelágicos, la anchura del mar
territorial se medirá a partir de las líneas de base archipelágicas (art. 48). Los
límites de mar territorial deben figurar en cartas a escala o en listas de coor-
denadas geográficas de puntos. El Estado ribereño debe darles la debida publi-
cidad y depositar un ejemplar de cada una de ellas en poder del SG de la ONU
(arts. 16 y 48.8 y 9).
a) Régimen general
El artículo 2 de la CNUDM establece el régimen jurídico del mar territorial,
que se extiende al espacio aéreo sobre el mismo así como a su lecho y su subsue-
lo, afirmando en particular que:
“La soberanía del Estado ribereño se extiende... (al) mar territorial”.
En consecuencia, el Estado ribereño ejerce sobre el mar territorial el conjun-

to de competencias que integran la soberanía10, con la única excepción del dere-
cho de “paso inocente” consuetudinariamente reconocido a los buques (pero no a
las aeronaves) de todos los Estados, sean ribereños o sin litoral11. El artículo 17
de la CNUDM enuncia el derecho de paso inocente por el mar territorial en los
términos siguientes:
“Con sujeción a esta Convención, los buques de todos los Estados, sean ribereños o sin
litoral, gozan del derecho de paso inocente a través del mar territorial”.
Así, los buques de todos los Estados tienen derecho a navegar por el mar te-
rritorial con el fin de atravesarlo, sin penetrar en las aguas interiores, o dirigirse
a las aguas interiores o salir de ellas. El paso inocente por el mar territorial debe
ser rápido e ininterrumpido, aunque comprende la detención y el fondeo en la
medida que constituyan incidentes normales de la navegación o sean impuestos
por fuerza mayor, dificultad grave o auxilio a personas, buques o aeronaves en
peligro (art. 18). El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el
buen orden o la seguridad del Estado ribereño y debe efectuarse con arreglo a
la CNUDM y otras normas de Derecho internacional (art. 19.1); durante el paso
inocente los buques extranjeros no pueden realizar ninguna de las actividades

10
La CIJ ha afirmado: “El concepto jurídico fundamental de la soberanía de los Estados, con-
sagrado especialmente en el artículo 2, parágrafo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, se
extiende... al mar territorial de todo Estado... la Convención de Ginebra de 1958 sobre el mar
territorial, precisa que la soberanía del Estado ribereño se extiende al mar territorial y al
espacio aéreo situado sobre éste, lo que también hace la Convención sobre el Derecho del Mar
adoptada el 10 de diciembre de 1982. Para la CIJ, no hay duda de que estas normas convencio-
nales corresponden a convicciones que, desde hace mucho tiempo, están bien establecidas en
el Derecho internacional consuetudinario”. Ibíd., p. 111, pár. 212.

11
Ibíd., pp. 111-112, pár. 214. BOU FRANCH, V., La navegación por el mar territorial, incluidos
los estrechos internacionales y las aguas archipelágicas, en tiempos de paz, Madrid (Colegio de
Oficiales de la Marina Mercante Española), 1994, pp. 1-305.
enumeradas en el artículo 19.2 y los submarinos y otros sumergibles deberán

navegar en la superficie y enarbolar su pabellón (art. 20). El Estado ribereño
podrá suspender temporalmente el paso inocente en determinadas áreas de su
mar territorial si ello es indispensable para la protección de su seguridad; tam-
bién podrá tomar en su mar territorial todas las medidas necesarias para impe-
dir todo paso que no sea inocente (art. 25).
La CNUDM regula con cierta minuciosidad el alcance de la jurisdicción penal
y civil del Estado ribereño con respecto a los buques mercantes y a los buques de
guerra extranjeros que pasen por el mar territorial (arts. 27 a 32). Si un buque
de guerra extranjero no cumple las leyes y reglamentos del Estado ribereño en
materia de paso y no acata la invitación que se le haga para que los cumpla,
dicho Estado podrá exigirle que salga inmediatamente del mar territorial (art.
30)
Por lo que respecta a las cuestiones de delimitación, la Convención dispone
que, cuando las costas de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas
frente a frente, ningún Estado tendrá derecho, salvo acuerdo en contrario o por
circunstancias especiales, a extender su mar territorial mas allá de una línea
media cuyos puntos sean equidistantes de los puntos mas próximos de las líneas
de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada uno
de esos Estados (art. 15). A falta de acuerdo entre los Estados limítrofes12, la
regla aplicable es pues la equidistancia, salvo que existan derechos históricos u
otras circunstancias especiales que hagan necesario delimitar el mar territorial
de otra forma.
España adoptó la Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre mar territorial, que fija
su anchura en 12 millas (art. 3) y establece la equidistancia como criterio de
delimitación (art. 4).
b) Régimen de los estrechos

Un estrecho es un paso natural que constituye una contracción del mar y que
pone en comunicación una parte del alta mar o de una zona económica exclusiva
con otra parte del alta mar o de una zona económica exclusiva (elemento geo-
gráfico), a través del mar territorial de uno o varios Estados ribereños (elemento

12
Tal como ha subrayado la CIJ en su sentencia de 12 de octubre de 1984, en el asunto de la
delimitación marítima en la región del golfo del Maine (Canadá/Estados Unidos de América):
“tanto el Derecho internacional convencional como el Derecho internacional consuetudinario
coinciden en reconocer que el criterio prioritario respecto de cualquier otro en materia de de-
limitación marítima, tanto si se refiere al mar territorial como a la plataforma continental o
a la zona económica exclusiva, es el tratar por todos los medios que la delimitación se efectúe
por acuerdo entre las partes interesadas, respetando el Derecho internacional. El recurso a la
delimitación por vía arbitral o judicial, en última instancia, no es más que un sucedáneo del
arreglo directo y amigable entre las partes”. ICJ Reports, 1984, p. 266, pár. 22.
jurídico) y es utilizado para la navegación internacional (elemento funcional).

El régimen jurídico tradicional de los estrechos utilizados para la navegación
internacional, tal como resultaba de la costumbre internacional y de la codifica-
ción que de ella hizo el convenio de Ginebra de 1958 sobre mar territorial y zona
contigua, era el de paso inocente por el mar territorial, aunque sin posibilidad
de suspensión. Sin embargo, de acuerdo con el nuevo régimen específico estable-
cido para los estrechos utilizados para la navegación internacional en la Parte
III de la CNUDM, dichos estrechos pueden clasificarse en tres categorías.
En primer lugar, encontramos los estrechos a los que se aplica el llamado
derecho de “paso en tránsito”, que constituye el régimen general en la materia
y resulta aplicable, por ejemplo, en el estrecho de Gibraltar. De acuerdo con lo
previsto en el artículo 38.2:
“Se entenderá por paso en tránsito el ejercicio... de la libertad de navegación y sobre-
vuelo exclusivamente para los fines de tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho entre
una parte de la alta mar a una zona económica exclusiva y otra parte de la alta mar o de una
zona económica exclusiva”.
Debe subrayarse que el régimen de paso en tránsito comprende tanto la na-

vegación (buques) como el sobrevuelo (aeronaves) a través del estrecho. Además,
los buques que ejercen el derecho de paso en tránsito a través de un estrecho
de esta naturaleza navegarán de acuerdo con sus “modalidades normales” (art.
39,1, c), lo que se interpreta generalmente en el sentido de que, en el caso de los
submarinos, éstos pueden navegar en inmersión. El régimen de “paso en trán-
sito” establecido por la CNUDM para la gran mayoría de los estrechos interna-
cionales satisface los intereses comerciales y militares de las grandes potencias,
pero resulta perjudicial para los intereses de los Estados ribereños. Por ello,
España, que combatió dicho régimen durante las negociaciones de la IIIª Confe-
rencia, realizó sendas declaraciones al firmar y ratificar la CNUDM, mediante
las que pretende salvaguardar su posición jurídica con respecto a los estrechos
españoles.
En segundo lugar, se encuentran los estrechos a los que se continuará apli-
cando el régimen de “paso inocente” (sin posibilidad de suspensión), por excep-
ción al régimen general. Estos estrechos son los formados por una isla de un
Estado ribereño de ese estrecho y su territorio continental, cuando del otro lado
de la isla exista una ruta de navegación igualmente conveniente (como en el
caso del estrecho de Mesina) y los estrechos situados entre una parte de la alta
mar o de una zona económica exclusiva y el mar territorial de otro Estado (como
en el caso del estrecho de Tirana) (art. 45).
Por último, en los estrechos regulados por regímenes convencionales de larga
data y aún vigentes se aplicarán las disposiciones especiales de esos convenios
(es el caso de los estrechos turcos del Bósforo y Dardanelos y del Estrecho de
Magallanes) (art. 35, c).
5. Zona contigua
La zona así denominada es “una zona contigua al mar territorial” (art. 33.1),
la cual no podrá extenderse mas allá de 24 millas marinas contadas desde las
líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial (art.
33.2). La extensión de la zona contigua está en función de la anchura del mar
territorial, ya que podrá tener una mayor extensión en el caso de que el Estado
ribereño decida establecer un mar territorial que tenga una anchura inferior a
doce millas marinas.
El origen histórico de esta figura se remonta a la época en que, dada la li-
mitada extensión del mar territorial (3 millas), ciertos Estados consideraron
necesario ejercer jurisdicción en una zona contigua a éste para reprimir las in-
fracciones a las leyes cometidas por buques extranjeros cerca de sus costas (por
ejemplo, para combatir el contrabando de alcohol). La Convención de Ginebra
de 1958 sobre Mar Territorial y Zona Contigua reconoció esta noción en su artí-
culo 24, que adquirió así carta de naturaleza en el Derecho del Mar. La CNUDM
establece que en la zona contigua el Estado puede tomar las “medidas de fisca-
lización” necesarias para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan en
su territorio o en su mar territorial (art. 33.1). El Estado ribereño podrá también
fiscalizar el tráfico de los objetos arqueológicos o históricos removidos de la zona
contigua sin su autorización, conforme a lo previsto en el artículo 303.
En cualquier caso, puede afirmarse que se trata de un zona por así decir “im-
propia” (ya que, en realidad, las aguas de la zona contigua forman parte bien de
la zona económica exclusiva o bien del alta mar) sobre la cual el Estado ribereño
puede únicamente ejercer ciertas competencias especializadas para su mejor
protección frente a ciertas infracciones.
6. Zona económica exclusiva

La zona económica exclusiva es un área situada mas allá del mar territorial
y adyacente a éste (art. 55) que no se extenderá mas allá de 200 millas marinas
contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial (art. 57). Las líneas del límite exterior de la zona económica
exclusiva se indicarán en cartas a escala o listas de coordenadas geográficas
para precisar su ubicación. El Estado ribereño debe darles la debida publicidad
y depositar un ejemplar de cada una de ellas en poder del SG de la ONU (art.
75). Conviene subrayar que la zona económica exclusiva no tiene un carácter
inherente o automático, sino que depende de su establecimiento mediante una
declaración expresa que determine su existencia y extensión. Así, por ejemplo,
España ha establecido, mediante la Ley 15/1978 de 20 de febrero, una zona eco-
nómica exclusiva de 200 millas en el Atlántico, pero no en el Mediterráneo.
La zona económica exclusiva posee una naturaleza jurídica propia y autóno-

ma, sometida al régimen jurídico específico previsto en la CNUDM, que deter-
mina “los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y liber-
tades de los demás Estados” (art. 55). Tanto el Estado ribereño (art. 56.2) como
los demás Estados (art. 58.3) deben tener en cuenta sus derechos y deberes
respectivos, aunque pueden plantearse problemas difíciles cuando los derechos
o jurisdicción de unos y otros no estén atribuidos claramente en la Convención
(como sucede con respecto a los llamados “usos residuales”). En los casos en los
que surja un conflicto entre los intereses del Estados ribereño y los de cualquier
otro Estado, el conflicto debería ser resuelto sobre una base de equidad y a la
luz de todas las circunstancias pertinentes, teniendo en cuenta la importancia
respectiva que revistan los intereses de que se trate para las partes, así para
como para la comunidad internacional en su conjunto (art. 59).
a) Derechos, jurisdicción y deberes del Estado ribereño

De acuerdo con lo previsto en el artículo 56, en la zona económica exclusiva,
el Estado ribereño tiene:
“a) derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y
administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas supraya-
centes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras
a la exploración y explotación económicas de la zona, tal como la producción de energía
derivada del agua, de las corrientes y de los vientos13;
b) jurisdicción con respecto a: i) el establecimiento y la utilización de islas artificiales,
instalaciones y estructuras; ii) la investigación científica marina, y iii) la protección y preser-
vación del medio marino;
c) otros derechos y deberes previstos en la Convención”.
El Estado que establece una zona económica exclusiva de hasta 200 millas
de extensión a partir de las líneas de base adquiere con ello derechos de sobe-
ranía en todo lo que se refiere al aprovechamiento de los recursos naturales de
la misma, tanto vivos (recursos biológicos o pesqueros), como no vivos (recursos
minerales del lecho y del subsuelo, como los yacimientos de hidrocarburos) así
como, en general, sobre cualesquiera actividades relacionadas con la utilización
económica de la misma.
Por lo que se refiere al aprovechamiento de los recursos pesqueros, el artículo
62.2 establece que el Estado ribereño determinará su capacidad de capturar los
recursos vivos de la zona económica exclusiva y, cuando él mismo no tenga capa-
cidad para exportar toda la captura permisible, dará acceso a otros Estados al
excedente de la misma, mediante acuerdos u otros arreglos, teniendo especial-

13
Los derechos relativos al lecho y al subsuelo del mar se ejercerán de conformidad con las dis-
posiciones relativas a la plataforma continental (art. 56.3).
mente en cuenta los derechos de los Estados sin litoral o en situación económica
desventajosa. En esta parte de la CNUDM se establecen disposiciones particu-
lares para determinadas poblaciones de peces (especies transzonales, especies
altamente migratorias, mamíferos marinos, poblaciones anádromas, especies
catádromas y especies sedentarias).
En la zona económica exclusiva, el Estado ribereño posee también el derecho
exclusivo de construir, así como de autorizar y reglamentar la construcción de
islas artificiales, instalaciones o estructuras para finalidades económicas (art.
60). En general, puede decirse que todas las actividades relativas a la utiliza-
ción económica de la zona (recursos vivos y no vivos, producción de energía, islas
artificiales, instalaciones y otras estructuras, investigación científica marina y
protección y preservación del medio marino) corresponden con carácter exclusi-
vo al Estado ribereño.
b) Derechos de otros Estados

En la zona económica exclusiva, la CNUDM reconoce también ciertos de-
rechos a los Estados terceros, relativos principalmente a las comunicaciones
internacionales (libertad de navegación y sobrevuelo) y al aprovechamiento de
los excedentes pesqueros. Los primeros derechos corresponden a todos los Es-
tados, mientras que los segundos corresponden sólo a determinadas categorías
de Estados.
Entre los derechos que corresponden a todos los Estados están las liberta-
des de navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinos,
así como otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con di-
chas libertades (art. 58). La mayoría de los artículos relativos al régimen del
alta mar, y en particular las disposiciones relativas al ejercicio de la libertad
de navegación de los buques de todos los Estados, son aplicables también en la
zona económica exclusiva. Por ello, aunque se recuerda que los Estados tendrán
debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumplirán
las leyes y reglamentos dictados por éste de conformidad con la CNUDM, las
numerosas garantías establecidas en favor de la libertad de navegación a lo lar-
go de la CNUDM constituyen la principal limitación de los poderes del Estado
ribereño en la zona económica exclusiva.
Otros derechos reconocidos por la CNUDM en la zona económica exclusiva
corresponden sólo a los Estados sin litoral (art. 69) y a los Estados “en situación
geográfica desventajosa” (art. 70). Esos derechos consisten, esencialmente, en el
derecho a participar en la explotación de una parte del excedente de recursos
vivos de las zonas económicas exclusivas de los Estados de la misma subregión
o región, y deben hacerse efectivos mediante los oportunos acuerdos internacio-
nales.
Las cuestiones relativas a la delimitación de la zona económica exclusiva
fueron objeto de un debate muy intenso en el seno de la III Conferencia, y ter-
minaron con la victoria de los partidarios de la “delimitación equitativa” sobre

los partidarios de la “equidistancia” (entre los que se encontraba España). El
artículo 74 de la CNUDM establece que:
“La delimitación de la zona económica exclusiva entre Estados con costas adyacentes o
situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho inter-
nacional, a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, con el fin de llegar
a una solución equitativa”.
El propio artículo 74 dispone que si no se llega a un acuerdo “dentro de un

plazo razonable”, los Estados recurrirán a los procedimientos previstos en la
Parte XV de la CNUDM, relativa a la solución de controversias.
España adoptó la Ley 15/1978, de 20 de febrero, sobre zona económica exclu-
siva, que establece una zona de esta naturaleza en las costas españolas del Océa-
no Atlántico, peninsulares e insulares, habilitando al Gobierno para acordar su
extensión a otras costas españolas (disposición final primera). En dicha zona, el
Estado español tiene derechos soberanos a los efectos de la exploración y explo-
tación de los recursos naturales del lecho y del subsuelo marino y de las aguas
suprayacentes (art. 1). El “ejercicio de la pesca queda reservado a los españoles”,
salvo que existan acuerdos con otros Gobiernos o tratados internacionales en
los que España sea parte (art. 3). La Ley establece a efectos de delimitación la
línea media o equidistante (art. 2), salvo que se disponga otra cosa en tratados
internacionales con los Estados limítrofes. Mediante una Orden Ministerial de
10 de agosto de 1977, España adoptó una zona de protección pesquera en el
Mediterráneo, que partiendo del Cabo de Gata, sigue la línea de equidistancia
pasando al este de las Islas Baleares hasta la frontera con Francia.
7. Plataforma continental
La CNUDM define la plataforma continental, en el artículo 76.1, de la forma
siguiente:
“La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de
las áreas submarinas que se extienden mas allá de su mar territorial y a todo lo largo de la
prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien
hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen
continental no llegue a esa distancia”.
En el caso de que el Estado disponga de una plataforma continental amplia

que se extienda hasta el borde exterior del margen continental más allá de 200
millas (caso de Argentina, Brasil, Australia, Canadá e India, así como de la pla-
taforma continental española en áreas del Cantábrico, Galicia y Canarias), el
límite exterior de aquélla deberá estar situado a una distancia que no exceda
de 350 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales
se mide la anchura del mar territorial o de 100 millas marinas contadas desde
la línea isobática de 2.500 metros, que es una línea que une profundidades de
2.500 metros (art. 76.5).
Las líneas del límite exterior de la plataforma continental se indicarán en
cartas a escala o listas de coordenadas geográficas para precisar su ubicación.
El Estado ribereño debe darles la debida publicidad y depositar un ejemplar de
cada una de ellas en poder del SG de la ONU (art. 84).
El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continen-
tal a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales
(art. 77.1). Estos recursos naturales son los recursos minerales y otros recursos
no vivos del lecho del mar y su subsuelo, así como los organismos vivos perte-
necientes a especies sedentarias (art. 77.4). Los derechos del Estado ribereño
sobre la plataforma continental son exclusivos e inmanentes. Son exclusivos en
el sentido de que si el Estado ribereño no explora la plataforma continental o no
explota los recursos naturales de ésta, nadie podrá hacerlo sin expreso consenti-
miento de dicho Estado (art. 77.2); y son inmanentes porque son independientes
de su ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa (art. 77.3).
Como la plataforma continental sólo comprende el lecho y el subsuelo de las
correspondientes áreas submarinas, los derechos del Estado ribereño sobre la
misma no afectan a la condición jurídica de las aguas suprayacentes. (art. 78.1)
que, según el caso, pueden ser aguas de la zona contigua, de la zona económica
exclusiva o aguas del alta mar. El ejercicio de los derechos del Estado ribereño
sobre la plataforma continental no deberá afectar a la navegación ni a otros
derechos y libertades de los demás Estados, previstos en la Convención (art.
78.2), como el derecho a tender cables y tuberías submarinos en la plataforma
continental de conformidad con el artículo 79.
Por lo que respecta a la delimitación de la plataforma continental, el artículo
83 de la CNUDM dispone que:
“La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o si-
tuadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho interna-
cional, a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, con el fin de llegar a
una solución equitativa”.
La CNUDM dispone también que si no se llega a un acuerdo “dentro de un

plazo razonable”, los Estados recurrirán a los procedimientos previstos en la
Parte XV de la CNUDM, relativa a la solución de controversias.
En España, la extensión de la plataforma continental en sentido geológico es
en general escasa, por lo que la regulación de la CNUDM nos resulta favorable.
Sin embargo, en lo que respecta a la delimitación, España prefería el criterio de
la equidistancia que el del “resultado equitativo” finalmente establecido en la
CNUDM (art. 83). Por el momento, España ha celebrado solamente acuerdos de
delimitación de la plataforma continental con Francia en el Mar Cantábrico (29
de enero de 1974) y con Italia (19 de febrero de 1974).
C) Espacios marinos fuera de los límites de la jurisdicción nacional

Los espacios marinos situados fuera de los límites de la jurisdicción nacional
son el alta mar y la Zona de fondos marinos y oceánicos.
1. Alta mar
Teniendo en cuenta la tendencia a la expansión de las competencias del Es-
tado al conjunto del mar, el alta mar aparece como un espacio residual, que se
define por exclusión, tal como pone de manifiesto la definición del alta mar que
hace la CNUDM en su artículo 86:
“Las disposiciones de esta Parte se aplican a todas las partes del mar no incluidas en la
zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en
las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico...”.
Así pues, la determinación precisa del ámbito de las aguas pertenecientes

al alta mar dependerá de los límites exteriores de los espacios marinos de cada
Estado ribereño. Para ello, resultan de gran relevancia las copias de las cartas
a escala o listas de coordenadas geográficas que los Estados están obligados a
entregar al SG, de conformidad con lo dispuesto en la CNUDM.
El régimen jurídico del alta mar es un régimen de libertad que el artículo 87
de la CNUDM enuncia en los siguientes términos:
“1. La alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral. La libertad del
alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención y por las otras normas
de Derecho internacional. Comprenderá, entre otras, para los Estados ribereños y los Estados
sin litoral:
a) La libertad de navegación;
b) La libertad de sobrevuelo;
c) La libertad de tender cables y tuberías submarinos...
d) La libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el Derecho
internacional...
e) La libertad de pesca...
f) La libertad de investigación científica...
2. Estas libertades serán ejercidas por todos los Estados teniendo debidamente en cuenta
los intereses de otros Estados en su ejercicio de la libertad de la alta mar, así como los dere-
chos previstos en esta Convención con respecto a las actividades en la Zona”.
El alta mar debe ser utilizada exclusivamente con fines pacíficos (art. 88) y
las reivindicaciones de soberanía sobre el alta mar son ilegítimas (art. 89).
La CNUDM regula detalladamente el derecho de navegación, es decir, el
derecho de todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, a que los buques
que enarbolan su pabellón naveguen en alta mar (art. 90). Los buques posee-
rán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar,
aunque “ha de existir una relación autentica entre el Estado y el buque” (art.
91.1)14. Salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tra-
tados internacionales o en la CNUDM, los buques estarán sometidos en alta
mar a la jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón (art. 92). Sin embargo,
todo Estado deberá ejercer de manera efectiva su jurisdicción y control sobre
los buques que enarbolen su pabellón, en particular en las cuestiones admi-
nistrativas, técnicas y sociales enumeradas en el artículo 94. Los buques de
guerra en alta mar gozan de completa inmunidad de jurisdicción respecto de
cualquier otro Estado que no sea el de su pabellón (art. 95).
La CNUDM regula las excepciones a la jurisdicción exclusiva del Estado del
pabellón sobre los buques mercantes que naveguen en alta mar, permitiendo la
visita o el apresamiento de los mismos por los buques de guerra o aeronaves mi-
litares (u otros buques debidamente autorizados, que sean identificables como
buques o aeronaves al servicio de un gobierno) del Estado habilitado a tal efecto
en cada caso. Estas excepciones son las siguientes:
a) El derecho de visita (art. 110.1.a) y el derecho a apresar en alta mar un
buque o aeronave pirata15 o un buque o aeronave capturado como conse-
cuencia de actos de piratería que esté en poder de piratas, y detener a las
personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo (art. 105).
Estos derechos corresponden a los buques de guerra o aeronaves militares
u otros buques o aeronaves de todo Estado, debidamente autorizados, que
sean identificables como buques al servicio de un gobierno (arts. 107 y
110.5).
b) El derecho de visita (art. 110.1 c) y el derecho a apresar a un buque que
efectúe transmisiones no autorizadas de radio o televisión desde el alta mar
dirigidas al público en general en violación de los reglamentos internacio-
nales, apresar a las personas que realizan las transmisiones no autoriza-
das y confiscar el equipo emisor (art. 109.4). Estos derechos corresponden
a los buques de guerra o aeronaves militares u otros buques, debidamente
autorizados, que sean identificables como buques o aeronaves al servicio de
un gobierno [art. 110.1.c) y 5] de cualquier Estado en que puedan recibirse
las transmisiones, o de cualquier Estado cuyos servicios autorizados de ra-
diocomunicación sufran interferencias [art. 109.2 y 3.d) y e].
c) El derecho de persecución (hot pursuit) y apresamiento en alta mar de un
buque extranjero, cuando las autoridades competentes del Estado ribe-

14
La inexistencia de reglas de Derecho internacional que precisen el contenido concreto de esta
exigencia hace que los Estados dispongan de un amplio margen de discrecionalidad en la con-
figuración de las disposiciones nacionales relativas al abanderamiento de buques; esto ha dado
lugar a los llamados “pabellones de complacencia”, concedidos por un Estado sin que exista un
verdadero vinculo substancial entre él y el buque.

15
Se consideran buques o aeronaves piratas los destinados por las personas bajo cuyo mando
efectivo se encuentran a cometer cualquiera de los actos de piratería definidos por la Conven-
ción (arts. 101 a 103).
reño tengan motivos fundados para creer, según el caso, que el buque ha
cometido una infracción de leyes y reglamentos de ese Estado, o que ha
violado los derechos para cuya protección fue creada la zona en la que se
haya cometido la infracción, o que ha cometido infracciones de las leyes
y reglamentos que sean aplicables al espacio marino de que se trate. La
persecución habrá de empezar mientras el buque o una de sus lanchas se
encuentre en las aguas interiores, en las aguas archipelágicas, en el mar
territorial, en la zona contigua, en la zona económica exclusiva o en las
aguas suprayacentes a la plataforma continental del Estado perseguidor,
y sólo podrá continuar fuera del espacio marino en cuestión a condición de
no haberse interrumpido (art. 111). El derecho de persecución sólo podrá
ser ejercido por buques de guerra o aeronaves militares o por otros buques
o aeronaves debidamente autorizados del Estado ribereño (art. 111.5).
d) El derecho de visita de un buque extranjero (pero no el de apresar el bu-
que o su tripulación), cuando haya motivo razonable para sospechar que
un buque i) se dedica a la trata de esclavos16, ii) no tiene nacionalidad o
iii) tiene en realidad la misma nacionalidad del buque de guerra, aunque
enarbole pabellón extranjero o se niegue a izar su pabellón. Estos dere-
chos corresponden a los buques de guerra o aeronaves militares u otros
buques debidamente autorizados, que sean identificables como buques o
aeronaves al servicio de un gobierno, de cualquier Estado [art. 110.1.b), d),
e) y 5].
La represión del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas no
constituye una excepción a la regla general de la competencia exclusiva del Es-
tado del pabellón y, “salvo casos excepcionales previstos de modo expreso en los
tratados internacionales”, sólo puede ser reprimido por los buques del Estado
del pabellón del buque, el cual podrá solicitar la cooperación de otros Estados
para poner fin a tal tráfico (art. 108). El 20 de diciembre de 1989 se adoptó en
Viena el Convenio de las Naciones Unidas de lucha contra el tráfico de drogas y
sustancias sicotrópicas que introduce algunas medidas cooperativas para la vi-
gilancia y represión de éstas prácticas; este Convenio fue ratificado por España
el 13 de agosto de 199017. El 23 de marzo de 1990, España e Italia firmaron el
Tratado para la represión del tráfico ilícito de droga en el mar18, en cuya virtud
se reconocen mutuamente el derecho de intervención mas allá del mar territo-
rial sobre los buques que enarbolen el pabellón del otro Estado, en el caso de sos-
pecha fundada de realización de alguno de los hechos previstos en el Tratado.

16
En el caso de los buques que se dedican al transporte de esclavos, el profesor Scovazzi sugiere
que los oficiales del Estado que efectúa la visita favorezcan la fuga de los esclavos, que reco-
bran la libertad por el solo hecho de refugiarse a bordo de otro buque (art. 99). SCOVAZZI, T.;
BOU FRANCH, V., Elementos de Derecho internacional del mar, Madrid (Tecnos) 1995, p. 55.

17
BOE de 10 de noviembre de 1990.

18
BOE de 6 de mayo de 1994.
La libertad de pesca en alta mar no es absoluta, sino que está condicionada

por la obligación de todo los Estados de adoptar con respecto a sus nacionales
las medidas que sean necesarias para garantizar la conservación de los recursos
biológicos y de cooperar con otros Estados en la adopción de tales medidas (art.
117). La cooperación se realiza a través de tratados multilaterales, que estable-
cen órganos dotados de competencias específicas en materias como cuotas de
capturas, aparejos prohibidos, períodos de pesca y similares. Estos tratados se
pueden aplicar a determinadas regiones marinas19 o bien a especies concretas,
como el Convenio para la conservación del atún atlántico (Madrid, 14 de ma-
yo de 1966). De especial interés resulta el Convenio sobre la caza de ballenas
(Washington, 2 de diciembre de 1946), que en los últimos tiempos ha permitido
a la mayoría de los Estados prohibir la captura de esta especie particularmente
amenazada. La controvertida cuestión de la pesca en las zonas de alta mar ad-
yacentes a la zona económica exclusiva de un Estado, que dio lugar entre otros
al incidente del “Estai” entre España y Canadá en 199520, ha entrado en vías de
solución mediante el Acuerdo de las Naciones Unidas relativo a la conservación
y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces
altamente migratorias, celebrado en Nueva York el 4 de agosto de 1995.
Por último hay que subrayar que los Estados asumen también un deber de
asistencia en alta mar. En su virtud, los Estados deben exigir a los capitanes
de los buques que enarbolen su pabellón que, siempre que pueda hacerlo sin
grave peligro para el buque, su tripulación o sus pasajeros, presten auxilio a
toda persona en peligro, así como a los buques en caso de abordaje; todo Estado
ribereño fomentará la creación, funcionamiento y mantenimiento de un sistema
de salvamento adecuado y eficaz para garantizar la seguridad marítima y aérea
(art. 98).
2. La Zona
Por “Zona” se entiende los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de
los límites de la jurisdicción nacional (art. 1.1.1). La determinación precisa de la
Zona dependerá pues de la extensión del límite exterior de la plataforma conti-
nental de los Estados ribereños. Para ello resultan de gran relevancia las copias
19
Por ejemplo: el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en las pesquerías del At-
lántico nordeste (Ottawa 24 de octubre de 1998), el Convenio sobre la conservación de los
recursos vivos marinos antárticos (Canberra, 20 de mayo de 1980), o el Convenio relativo a la
cooperación pesquera entre Estados africanos ribereños del océano Atlántico (Dakar, 5 de julio
de 1991), entre otros.
20
JUSTE RUIZ, J. “La Sentencia del TIJ en el asunto de la competencia en materia de pesque-
rías España/Canadá) de 4 de diciembre de 1998 ¿Ocasión frustrada o punto de inflexión?”,
Revista Española de Derecho Internacional, 51 (1999) pp. 141-154.
de las cartas a escala o listas de coordenadas geográficas que los Estados están
obligados a entregar al SG, de conformidad con lo dispuesto en la CNUDM.
La CNUDM establece que la Zona y sus recursos son “patrimonio común de
la humanidad” (art. 136). Ningún Estado podrá reivindicar o ejercer soberanía
o derechos soberanos sobre la Zona o sus recursos, y ningún Estado o persona
natural o jurídica podrá apropiarse de parte alguna de la Zona o sus recursos21.
No se reconocerán tal reivindicación o ejercicio de soberanía o de derechos sobe-
ranos ni tal apropiación (art. 137). Las actividades de exploración y explotación
de los recursos de la Zona se realizarán en beneficio de toda la humanidad,
prestando consideración especial a los intereses y necesidades de los Estados en
desarrollo (art. 140). La Zona debe utilizarse exclusivamente con fines pacíficos
(art. 141).
En nombre de la humanidad actúa la Autoridad Internacional de los Fondos
Marinos (arts. 1.1.2), 137.2 y 156 a 191). La Autoridad es la Organización inter-
nacional por medio de la cual los Estados organizarán y controlarán las activi-
dades de exploración y explotación de los recursos en la Zona (art. 157). Todos
los Estados Partes en la Convención son ipso facto miembros de la Autoridad
(art. 156.2), la cual se basa en el principio de la igualdad soberana de todos sus
miembros (art. 157.3).
La CNUDM estableció en su Parte XI un régimen complejo, innovador y equi-
tativo, de aprovechamiento de los recursos en la Zona, que toma especialmente
en cuenta los intereses de los países en desarrollo. Sin embargo, los países de-
sarrollados, que debían proporcionar los recursos económicos y la tecnología ne-
cesaria para la exploración y explotación de los recursos de la Zona, no estaban
dispuestos a vincularse por la CNUDM, precisamente por su rechazo a la Parte
XI. Por esta razón, fue necesario negociar un nuevo Acuerdo relativo a esta par-
te de la Convención, que resultara aceptable para todos los Estados. Como ya
hemos visto, el “Acuerdo relativo a la Aplicación de la Parte XI de la CNUDM de
10 de diciembre de 1982” fue adoptado mediante la resolución 48/623 de la AG
de la ONU, de 28 de julio de 1994, y entró en vigor el 28 de julio de 199622.
El Acuerdo relativo a la Parte XI enmienda, sin reconocerlo formalmente,
algunos aspectos del régimen relativo a la Zona y sus recursos: el sistema de
exploración y explotación de los recursos de la Zona. Las disposiciones de este
Acuerdo y de la Parte XI de la Convención deben ser interpretadas y aplicadas
en forma conjunta como un solo instrumento. Y en caso de discrepancia entre
este Acuerdo y la Parte XI, prevalecerán las disposiciones del Acuerdo (art. 2 del
Acuerdo).

21
La Zona contiene recursos minerales, sólidos, líquidos y gaseosos, en particular, nódulos poli-
metálicos, ricos en cobalto, cobre, manganeso y níquel.

22
El Acuerdo se aplicó provisionalmente desde el 16 de noviembre de 1994, fecha de la entrada
en vigor de la CNUDM.
II. COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE EL ESPACIO AÉREO

A) El espacio aéreo
El espacio aéreo es el “espacio atmosférico”23 situado sobre la Tierra. El límite
superior del espacio aéreo es el espacio ultraterrestre, aunque no se conoce el
límite preciso entre el uno y el otro.
Así pues, el espacio aéreo está situado, por una parte, sobre espacios some-
tidos a la soberanía del Estado, es decir, el territorio del Estado, las aguas in-
teriores, el mar territorial, y las aguas archipelágicas, en el caso de un Estado
archipelágico, y sus límites laterales son una proyección vertical de las fronteras
terrestres y de los límites del mar territorial o de las aguas archipelágicas, en su
caso. Por otra parte, el espacio aéreo está situado sobre espacios no sometidos a
la soberanía del Estado, es decir, la zona contigua, la zona económica exclusiva,
el alta mar y la Antártida. La situación del espacio aéreo determina las compe-
tencias que el Estado ejerce sobre el mismo, es decir, su régimen jurídico.
Inicialmente el régimen del espacio aéreo estuvo sometido a discusiones doc-
trinales entre los partidarios de la libertad absoluta del aire (Nys) y quienes
sostenía que dicha libertad debía ser conciliada con los derechos de protección
del Estado de sobrevuelo (Fauchille). La práctica internacional se orientó sin
embargo por caminos más pragmáticos, estableciendo un régimen diferenciado
para el espacio aéreo nacional y para el espacio aéreo internacional.
B) Régimen jurídico del espacio aéreo nacional

El espacio aéreo nacional es el suprayacente a los espacios sometidos a la
soberanía del Estado, y está también sometido a la soberanía del mismo.
La Convención de la Aviación Civil internacional, celebrada en Chicago el 7
de diciembre de 194424, dispone en su artículo 1º:
“Los Estados contratantes reconocen que cada Estado tiene soberanía exclusiva y absolu-
ta sobre el espacio aéreo correspondiente a su territorio”25.

23
Sentencia de la CIJ de 27 de junio de 1986, en el asunto sobre las actividades militares y
paramilitares de Estados Unidos en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), ICJ
Reports, 1986, p. 111, pár. 212.

24
La Convención de Chicago entró en vigor el 7 de abril de 1947. BOE de 29 de diciembre de
1969.

25
A los fines de la Convención de Chicago de 1944, se consideran como territorio de un Estado “la
extensión terrestre y las aguas territoriales adyacentes a éste que estén bajo la soberanía... de
dicho Estado” (art. 2º). La CNUDM afirma, por su parte, que la soberanía del Estado ribereño
“se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial” (art. 2.2) y el artículo 49.4 reconoce la
soberanía del Estado archipelágico sobre el espacio aéreo de las aguas archipelágicas.
La consecuencia de la soberanía “completa y exclusiva” del Estado sobre su

espacio aéreo nacional es que el sobrevuelo de su territorio o el aterrizaje en el
mismo sólo puede efectuarse con el consentimiento del Estado. Durante largo
tiempo se ha debatido si este derecho soberano del Estado territorial le permitía
derribar los aviones civiles que sobrevolaran su territorio sin autorización. Ante
la gravedad de los incidentes que se produjeron en repetidas ocasiones, el Con-
venio de Chicago de 1944 introdujo una enmienda en 1984 mediante la que se
estableció que todo Estado tiene derecho a exigir el aterrizaje de una aeronave
civil que sobrevuele su territorio sin estar facultado para ello, así como darle
toda otra orientación necesaria para poner fin a este acto de violación. Sin em-
bargo, los Estados contratantes reconocen que todo Estado debe abstenerse de
recurrir al uso de las armas en contra de las aeronaves civiles y que en caso de
interpretación no debe ponerse en peligro la vida de los ocupantes de la aerona-
ve ni la seguridad de éstas (art. 3 bis).
La aplicación del principio de la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo
nacional dificultó el desarrollo de la aviación civil internacional hasta la adopción
de la ya citada Convención de la Aviación Civil internacional de 7 de diciembre
de 1944, cuyo fin es facilitar el establecimiento de los servicios internacionales
de transporte aéreo26. La Convención ha establecido también una organización
internacional, la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), cuyos
objetivos son desarrollar los principios y técnicas de la navegación aérea inter-
nacional y fomentar la organización y el desenvolvimiento del transporte aéreo
internacional27. La Convención de Chicago de 1944 distingue entre “servicios
aéreos internacionales no regulares” y “servicios aéreos internacionales regula-
res”, y cada uno de ellos se somete a un régimen jurídico diferente.
1. Servicios aéreos internacionales no regulares

En virtud de la Convención, los servicios aéreos internacionales no regulares
se benefician de una serie de derechos (las llamadas cinco libertades del aire)
establecidos en el artículo 5º:
“Cada Estado contratante conviene en que todas las aeronaves de los demás Estados con-
tratantes que no se utilicen en servicios aéreos internacionales regulares tendrán derecho, de
acuerdo con lo estipulado en la presente Convención a penetrar sobre su territorio o sobre-
volarlo sin escalas, y a hacer escalas en él con fines no comerciales, sin necesidad de obtener
permiso previo, y a reserva del derecho del Estado sobrevolado de exigir aterrizaje...
Si dichas aeronaves se utilizan en servicios distintos de los aéreos internacionales re-
gulares, en el transporte de pasajeros, correo o carga por remuneración o alquiler, tendrán

26
La Convención de Chicago vincula hoy a más de ciento treinta Estados. LOWENFELD, A. F.
Aviation Law. Cases and Materials (Documents Supplement), 2ª ed., Nueva York (Matthew
Bender), 1981, pp. 362-365.

27
Ver los artículos 43 a 63 de la Convención de Chicago de 1944.
también el privilegio, con sujeción a las disposiciones del artículo 728, de embarcar o desem-
barcar pasajeros, carga o correo, sin perjuicio del derecho del Estado donde tenga lugar el
embarque o desembarque a imponer las reglamentaciones, condiciones o restricciones que
considere convenientes”.
2. Servicios aéreos internacionales regulares

Los servicios aéreos internacionales regulares no se benefician de los dere-
chos o libertades del aire de carácter comercial, ya que la Convención de la
Aviación Civil internacional dispone en su artículo 6º que:
“Ningún servicio aéreo internacional regular podrá explotarse en el territorio o sobre el
territorio de un Estado contratante, excepto con el permiso especial u otra autorización de
dicho Estado y de conformidad con las condiciones de dicho permiso o autorización”.
Así las cosas, las aeronaves extranjeras gozan de las dos primeras libertades
(sobrevuelo y escala técnica), pero no de las otras tres (las libertades comercia-
les o de tráfico), que solo pueden establecerse mediante acuerdos bilaterales
de tráfico aéreo. Sin embargo, sobre el modelo del acuerdo celebrado entre los
Estados Unidos y el Reino Unido el 11 de febrero de 1946 (Acuerdo llamado Ber-
mudas I), se han celebrado un numero creciente de acuerdos que han propiciado
un desarrollo espectacular de la aviación comercial internacional. El estableci-
miento de los servicios aéreos internacionales regulares se efectúa así en virtud
de acuerdos bilaterales, llamados “Acuerdos de línea”, de los que actualmente
existen más de once mil29.
C) Régimen jurídico del espacio aéreo internacional

El espacio aéreo internacional es el espacio aéreo suprayacente a espacios
que no están sometidos a la soberanía del Estado.
El régimen jurídico del espacio aéreo internacional es el de libertad de sobre-
vuelo. Así se deduce de las disposiciones que establecen el régimen jurídico del
espacio aéreo nacional a sensu contrario, y así lo afirman expresamente diver-
sas disposiciones de la CNUDM. En efecto, el artículo 58.1 de esta Convención
reconoce a todos los Estados, el derecho a la libertad de sobrevuelo en la zona

28
En virtud de esta disposición, cada Estado contratante se reserva el cabotaje, y tiene derecho
a negar a las aeronaves de los demás Estados contratantes el permiso de embarcar en su te-
rritorio pasajeros, correo o carga para transportarlos mediante remuneración o alquiler, con
destino a otro punto situado en su territorio.

29
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E., El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid (Tecnos)
1980, p. 237.
económica exclusiva y el artículo 87.1 dispone que la libertad del alta mar com-
prende la libertad de sobrevuelo30.
D) Represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil in-

ternacional
La aviación civil se ha visto gravemente afectada por actos de violencia co-
metidos por individuos contra las personas a bordo de aeronaves y contra las
propias aeronaves (apoderamiento, secuestro y destrucción de aeronaves), así
como contra las instalaciones y servicios de navegación. Pueden recordarse en-
tre los acontecimientos más dramáticos la explosión de un avión de Pan Am
(vuelo 103) sobre Lockerbie (Escocia) el 21 de diciembre de 1988, atentado en el
que murieron 270 personas, y de un avión de UTA (vuelo 727) en el Níger, el 19
de septiembre de 1989, causando la muerte de 171 personas. Un caso sin paran-
gón son los atentados contra las Torres Gemelas (Nueva York) y el Pentágono
(Washington) mediante el uso de aviones civiles por parte de terroristas de Al
Quaeda el 11 de septiembre de 2001, que costó más de 3000 víctimas.
Con el fin de prevenir y sancionar estos actos ilícitos contra la seguridad
de la aviación civil internacional, particularmente frente a actos de terrorismo,
los Estados han adoptado en el pasado diversas medidas y reglamentaciones,
siendo en particular de destacar la celebración de varios convenios. Entre estos
convenios hay que citar: el Convenio de Tokio, de 14 de septiembre de 1963, so-
bre infracciones y otros actos cometidos a bordo de aeronaves31; el Convenio de
La Haya de 16 de diciembre de 1970, sobre represión del apoderamiento ilícito
de aeronaves32; y el Convenio de Montreal de 23 septiembre de 1971 sobre repre-
sión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil33.
30
La libertad de sobrevuelo en la zona contigua se deduce de lo dispuesto en el artículo 33 de la
Convención a sensu contrario. La libertad de sobrevuelo de la Antártida se deduce del régimen
jurídico aplicable a la misma, en particular de lo dispuesto en el artículo 6 del Tratado Antár-
tico de 1 de diciembre de 1959 (BOE de 26 de junio de 1992).
31
BOE de 25 de diciembre de 1969.
32
33
Lección 13
Competencias de los Estados sobre otros
espacios de interés internacional
Algunos espacios sobre los que los Estados ejercen sus competencias presen-
tan un interés internacional y requieren una cooperación más intensa entre
los Estados que tienen un interés en su utilización y gestión. Es el caso de las
denominadas vías de agua internacionales, es decir los ríos y lagos internacio-
nales y los canales internacionales, que atraviesan el territorio de los Estados
cuyo curso comparten. Pero es también el caso de ciertos espacios que presentan
un interés colectivo para el conjunto de la Comunidad internacional, como los
espacios polares y el espacio ultraterrestre. Unos y otros serán examinados se-
paradamente a continuación.
I. LAS VÍAS DE AGUA INTERNACIONALES

Las vías de agua internacionales son los ríos, lagos y canales internacionales.
Se consideran internacionales los cursos de agua que atraviesan (ríos sucesivos)
o delimitan (ríos contiguos) el territorio de varios Estados. Tradicionalmente los
ríos y lagos internacionales se utilizaban principalmente para la navegación y
en menor medida para la pesca. Hoy en día se usan también para otros fines,
como los usos agrícolas e industriales, que han suscitado nuevos problemas vin-
culados a los derechos de uso y a la protección ambiental. Los canales son cons-
trucciones artificiales que ponen en comunicación espacios marinos utilizados
para la navegación internacional.
Las vías de agua internacionales plantean problemas complejos derivados
de su doble dimensión: territorial (o nacional) y extraterritorial (o colectiva).
En efecto, las vías de agua internacionales están situadas en el territorio de
los Estados que atraviesan o delimitan, lo que les confiere una cierta atracción
territorial, pero sirven a fines que afectan a la colectividad de Estados ribereños
o, en muchos casos, incluso a terceros Estados.
En el Derecho internacional tradicional, los cursos de agua internacionales
han conocido un régimen marcado por la libertad de uso y la exigencia de coope-
ración, aunque limitado a un uso preferente y en muchas ocasiones exclusivo: la
navegación. Pese a sus limitaciones inherentes, el régimen fluvial internacional
se articuló en torno al principio de “comunidad de intereses”, proclamado por la
Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) en su sentencia relativa al

asunto de la jurisdicción territorial de la Comisión internacional del río Oder
de 1929:
“(...) cuando se examina de qué manera han considerado los Estados las condiciones
concretas creadas por el hecho de que una misma corriente de agua atraviese o separe el
territorio de más de un Estado y la posibilidad de realizar las exigencias de justicia y las consi-
deraciones de utilidad que este hecho pone de relieve, se observa enseguida que la solución
del problema no se ha buscado en la idea de un derecho de paso en favor de los Estados
situados corriente arriba, sino en la de una cierta comunidad de intereses de los Estados ri-
bereños. Esta comunidad de intereses sobre un río navegable se convierte en la base de una
comunidad de Derecho cuyos rasgos esenciales son la perfecta igualdad de todos los Estados
ribereños en el uso de todo el recorrido del río y la exclusión de todo privilegio en favor de
un ribereño cualquiera en relación con los otros”1.
Con el paso del tiempo, los problemas relativos a los cursos de agua inter-
nacionales ampliaron considerablemente su espectro debido a la aparición de
nuevos usos, como los agrícolas e industriales, que han dificultado su regulación.
En este contexto se ha planteado el insidioso problema de los desvíos o trasvases
de caudal, que constituye una cuestión pendiente del moderno derecho fluvial
internacional. El tribunal arbitral que resolvió la controversia entre España
y Francia en el asunto relativo al lago Lanós, afirmó en su sentencia de 16
de noviembre de 1957 que los Estados interesados tenían la obligación de en-
tablar negociaciones antes de emprender actuaciones susceptibles de resultar
perjudiciales para la otra Parte del curso de agua. Más tarde se abrió camino el
concepto de “recurso natural compartido”, aplicado por la CIJ en la sentencia de
25 de septiembre de 1997 relativa al Proyecto de Gavcikovo-Nagymaros en el río
Danubio (Hungría c. Eslovaquia) y en la sentencia de 20 de abril de 2010 en el
asunto de las fabricas de celulosa sobre el río Uruguay (Argentina c. Uruguay).
La Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas ha ela-
borado una Convención sobre el Derecho de los usos de los cursos de agua inter-
nacionales para fines distintos de la navegación, adoptada en Nueva York el 21
de mayo de 19772, que está todavía lejos de alcanzar el numero de 35 ratificacio-
nes necesarias para su entrada en vigor. En el ámbito europeo se ha adoptado el
Convenio sobre la protección y utilización de los cursos de agua transfronterizos

1
CPJI, Série A, nº 23, p. 27.

2
La Convención fue adoptada por la Asamblea General (AG) de la ONU mediante la resolución
51/229 de 21 de mayo de 1997 y abierta a la firma el mismo día. Votaron a favor de la adopción
del texto 103 Estados, votaron en contra tres (Burundi, China y Turquía) y se abstuvieron 27
(Andorra, Argentina, Azerbaiyán, Bélgica, Bolivia, Bulgaria, Colombia, Cuba, Ecuador, Egipto,
Etiopía, Francia, Ghana, Guatemala, India, Israel, Malí, Mónaco, Mongolia, Pakistán, Panamá,
Paraguay, Perú, Ruanda, España, Tanzania y Uzbekistán.). Para un análisis de la Convención
ver: CASTILLO DAUDÍ, M., “La protección y preservación...”. op. cit., pp. 115-158. CAFLISH,
L., “La Convention du 21 mai 1997 sur l’utilisation des tours d’eau internationaux à des fins
autres que la navigation”, Annuaire Français de Droit International, 1997, pp. 751-798.
y de los lagos internacionales, Helsinki el 17 de marzo de 1992, que entró en

vigor el 6 de octubre de 19963.
El derecho fluvial internacional constituye, por lo tanto, un capítulo relativa-
mente desequilibrado marcado por una orientación aperturista en materia de
navegación frente a una conflictividad de intereses difícilmente conciliables en
lo que respecta a los otros usos. En conjunto, cabe decir que la reglamentación
convencional ha tenido un crecimiento espectacular, mediante convenios espe-
ciales relativos a los distintos cursos de agua existentes en los cinco continentes.
Sin embargo, los convenios universales resultantes de la obra de codificación
han resultado, por el momento, fallidos. En estas condiciones, resulta difícil pre-
cisar el alcance de las normas generales de naturaleza consuetudinaria even-
tualmente aplicables, que la sentencia de la CIJ en el asunto de las fábricas de
celulosa sobre el Río Uruguay de 10 de abril de 2010 tampoco ha precisado con
claridad4.
B) Utilización para la navegación

El principio de libertad de navegación por los ríos internacionales se ha im-
puesto desde los inicios del Derecho fluvial internacional. El Congreso de Viena
de 1815 consagró la libertad de navegación en las aguas del Rin, estableció la
Comisión Central para la Navegación del Rin, y expresó el compromiso de los Es-
tados de celebrar convenios para regular la libertad de navegación por los otros
ríos que pasaran por sus territorios. Esta orientación liberal en lo que respecta a
los ríos europeos tuvo pronto que enfrentarse a una reacción territorialista cuya
máxima expresión se encuentra en la denominada “doctrina Harmon”, expuesta
por el procurador general de Estados Unidos el 12 de diciembre de 1895:
“El principio fundamental del derecho internacional es la soberanía absoluta de cada
nación dentro de su propio territorio... Las circunstancias pueden hacer posible o apropiada
la adopción de alguna medida por razones de cortesía... pero ni las reglas ni los principios, ni
los precedentes del derecho internacional imponen obligaciones NI responsabilidad alguna
a los Estados Unidos”5.
La corriente liberal en materia de navegación por los ríos internacionales se

recuperó plenamente a partir de los Tratados de Paz que pusieron fin a la prime-
ra guerra mundial, donde el artículo 338 del Tratado de Versalles de 1919 afirmo

3
El Convenio de Helsinki vincula a la Comunidad Europea y a más de treinta Estados de toda
Europa, entre los que se cuenta España desde el 16 de mayo de 2000 (BOE nº 81, de 4 de abril
de 2000).

4
JUSTE RUIZ, J.; BOU FRANCH, V., “El caso de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay:
sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 20 de abril de 2010”, Revista electrónica de
estudios internacionales, 2011, pp. 1-31.

5
BARBERIS, J., Los recursos naturales compartidos entre Estados y el Derecho internacional,
Madrid (Tecnos) 1979, p. 16 nota 1 y 2.
que la libertad de navegación quedaba garantizada en los principales ríos euro-

peos: Elba, Rin, Danubio, Oder, Niemen... Más tarde se celebró la Convención de
Barcelona de 20 de abril de 19216, con su Estatuto y Protocolo anexos, en la que
por primera vez la denominación de ríos internacionales fue sustituida por la de
“vías de agua de interés internacional” (expresión que comprendía también los
lagos transfronterizos), estableciéndose el principio de libertad de navegación
en régimen de igualdad para todos los buques de los Estados contratantes con
excepción de los buques de cabotaje.
C) Utilización para otros fines

La utilización de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la
navegación fue objeto de una resolución del Instituto de Derecho Internacional
(IDI) relativa a la “Reglamentación internacional de los usos de los cursos de
agua internacionales” de 1911, claramente inspirada en la idea de “comunidad
de intereses”:
“Los Estados ribereños de un mismo curso de agua se encuentran en una situación de
dependencia física permanente que excluye la idea de una completa autonomía de cada uno
de ellos respecto de la parte de la vía de agua natural sometida a su soberanía... El Derecho
internacional que ya se ha ocupado del derecho de navegación por los ríos internacionales,
no ha regulado la explotación del agua de los ríos internacionales para usos industriales, de
la agricultura, etc. Así las cosas, parece oportuno colmar esta laguna mediante la constata-
ción de las reglas de Derecho que se derivan de la indiscutible interdependencia existente
entre los Estados ribereños de un mismo curso de agua y entre Estados cuyos territorios son
atravesados por el mismo curso de agua”7.
La Convención de Ginebra de 9 de diciembre de 1923, relativa al aprove-

chamiento de las fuerzas hidráulicas que interesan a varios Estados8, trató de
combinar el principio de soberanía territorial (y su corolario, la libertad en el
aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas) con el principio de cooperación, es-
tableciendo la necesidad de entablar negociaciones previas con los Estados que
pudieran resultar afectados. Debe señalarse, sin embargo que el Convenio de
Ginebra de 1923 recibió solamente dos ratificaciones, por lo que su aplicación
resultó, en la práctica, muy limitada.
La Convención sobre el Derecho de los usos de los cursos de agua interna-
cionales para fines distintos de la navegación, adoptada en Nueva York el 21 de
mayo de 1977, se aplica a los usos de los cursos de agua internacionales y de

6
Convention and Statute on the Regime of Navigable Waterways of International Concern,
Barcelona, 20 April 1921. Texto en: League of Nations. Treaty Series, Vol. VII., p. 37.

7
IDI, Annuaire de l’Institut de Droit International, Paris (Pédone) 1911, p. 365.

8
Convention Relating to the Development of Hydraulic Power Affecting More than One State
and Protocol of Signature, Geneva 9 December 1923. Texto en: League of Nations. Treaty Se-
ries, Vol. XXXVI, p. 77.
sus aguas para fines distintos de la navegación y a las medidas de protección,

preservación y ordenación relacionadas con los mismos (art. 1.1). Como se puede
apreciar, el concepto de referencia no es ya el término “río” sino el “curso de agua
internacional”, entendiendo por tal todo “curso de agua alguna de cuyas partes
se encuentren en Estados distintos” (art. 2, b). El marco geográfico retenido no
recoge la moderna tendencia a utilizar el concepto de “cuenca hidrográfica” o
“cuenca de drenaje”9. Sin embargo, el alcance del concepto de “curso de agua” es
relativamente amplio ya que se entiende por tal:
“un sistema de aguas de superficie y subterráneas que, en virtud de su relación física,
constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común” (art.
2, a).
Los principios generales establecidos por la Convención de 1997 pueden re-

sumirse en tres: la utilización y participación equitativa y razonable (art. 5),
la obligación de no causar daños sensibles (art. 7) y la obligación general de
cooperar (art. 8). Estos principios substituyen al concepto de “recurso natural
compartido”, cuya formulación no era aceptable para algunos Estados negocia-
dores, pero garantizan suficientemente la toma en consideración de los intere-
ses comunes de los Estados ribereños de un curso de agua internacional.
La Convención de 1997 contiene disposiciones específicas sobre la protección
de los cursos de agua internacionales que se formulan en la Parte IV, titulada
“Protección, preservación y gestión”. El artículo 20 de la Convención, que se
refiere a la protección y preservación de los ecosistemas, constituye una de las
primeras manifestaciones normativas del llamado “enfoque ecosistémico”, ba-
sado en la consideración de cada ecosistema del curso de agua en su conjunto.
Esta obligación general de proteger los ecosistemas del curso de agua, se com-
pleta con la prohibición de introducir especies extrañas o nuevas, que formula
el artículo 22. El artículo 21, relativo a la prevención, reducción y control de
la contaminación, establece la obligación fundamental de prevenir, reducir y
controlar la contaminación de los cursos de agua internacionales, sin alcanzar
la exigencia de “eliminar” dicha contaminación como hacen otros instrumentos
más ambiciosos10. Se establece por tanto una obligación de actuar con la debida

9
Este concepto más amplio, que comprende el conjunto del área geográfica en la que se sitúan
todas las fuentes superficiales y subterráneas que proveen de aguas a un río principal, fue
el adoptado por la International Law Association en las llamadas “Reglas de Helsinki” sobre
el uso de las aguas de los ríos internacionales de 1966: ILA, Report of the Fifty-Second Con-
ference, Helsinki, 1996, art. II, pp. 484-485. La CDI recogió inicialmente en sus trabajos el
concepto de cuenca hidrográfica pero, ante las objeciones presentadas por algunos Estados
(Brasil, Ecuador, España), acabó por adoptar la definición más restringida de “curso de agua
internacional” que figura actualmente en el art. 2 de la Convención.
10
Es el caso del Convenio para la protección del medio marino del Atlántico Noreste de 1992
(Convenio OSPAR) cuyo artículo 2, 1 a) afirma que las Partes tienen la obligación de prevenir
y “eliminar” la contaminación. Asimismo, el Convenio para la protección del medio marino y
diligencia para prevenir los daños de contaminación a otros Estados del curso de
agua y adoptar las medidas que sean necesarias para proteger el medio marino
en donde el río desemboca.
La Parte IV de la Convención contiene otras disposiciones relativas a las
“medidas de gestión”, destinadas a promover la ordenación del curso de agua
(art. 24), la regulación de su caudal (art. 25) y el mantenimiento y protección de
las instalaciones (art. 26).
D) Los canales internacionales

Los canales internacionales son vías de agua artificiales construidas para
establecer una comunicación navegable entre dos partes del mar a través del
territorio de un Estado. Los canales se encuentran enteramente incluidos en el
territorio del Estado que atraviesan y, por lo tanto, se consideran sometidos a su
soberanía territorial.
Sin embargo, el régimen de los canales ha sido a menudo internacionalizado
por vía convencional con el fin de garantizar la libertad de paso a los buques
extranjeros. Tal es el caso de los tres canales más importantes existentes actual-
mente: el Canal de Kiel, cuya internacionalización resulta de los artículos 380 a
386 del Tratado de Versalles de 1919; el Canal de Suez, internacionalizado por
la Convención multilateral de Constantinopla de 1888 que el Gobierno de Egip-
to aceptó mediante una declaración unilateral en 1957; y finalmente el Canal de
Panamá, en virtud del Convenio de 1903 entre Estados Unidos y Panamá, que
confirió su administración a los Estados Unidos hasta que un nuevo Tratado de
1977 la retornó a las autoridades panameñas a partir del año 2000.
II. LOS ESPACIOS POLARES

Los espacios polares tienen un estatuto jurídico particular en virtud de sus
características peculiares y de su importancia en los planos científico y ambien-
tal. En realidad, se trata de dos regiones similares pero distintas en su confi-
guración ya que el Ártico es esencialmente un océano helado mientras que la
Antártica es un inmenso continente cubierto de hielo.
de la región costera del Mediterráneo (Convenio de Barcelona, enmendado en 1995) establece

en su art. 4.1 la obligación de prevenir, reducir, combatir y “eliminar” la contaminación, en la
medida de lo posible. Ver: JUSTE RUIZ, J., Derecho internacional del medio ambiente. Madrid
(McGRaw-Hill), 1999. pp. 215 y 244.
A) El Ártico
El Ártico es una cuenca marítima helada que se extiende al norte del círculo
polar ártico, situado en el paralelo 66° 30’ de latitud Norte. Se trata de una zona
de gran importancia estratégica así como particularmente frágil desde el punto
de vista ambiental, en cuyo subsuelo parecen existir importantes yacimientos
de hidrocarburos.
En principio, los Estados árticos (Canadá, Dinamarca, Finlandia, Islandia,
Noruega, Federación Rusa, Suecia y Estados Unidos) poseen soberanía sobre
sus territorios y sobre los espacios marinos correspondientes en el área de que
se trata, siendo el resto de la zona parte del alta mar y de la zona internacional
de fondos marinos. Sin embargo, los Estados de la región han pretendido ex-
tender sus competencias territoriales sobre el espacio ártico con justificaciones
diversas entre las que destaca la teoría de los sectores triangulares. Esta teoría
fue formulada por el senador canadiense Pascal Poirier el 19 de febrero de 1907
y ulteriormente aplicada por la URSS que, mediante una Ley de 15 de abril de
1926, declaró como parte de su territorio “todas las tierras e islas, descubiertas
o por descubrir” situadas en el sector correspondiente del Océano Glacial Ártico.
En la práctica, las reivindicaciones territoriales en el Ártico se han ido resol-
viendo con arreglo a las normas comunes del Derecho internacional relativas a
la adquisición de la soberanía territorial, sin que la teoría de los sectores haya
recibido aplicación en las decisiones judiciales pronunciadas (sentencia de la
CPJI sobre Groenlandia Oriental de 3 de abril de 1933; sentencia de la CIJ
relativa a la delimitación marítima entre Groenlandia y la isla de Jean Mayen
de 14 de junio de 1993...). Por lo que respecta a los espacios marinos, se aplica
también el régimen común aunque el Ártico se ha visto reconocer un régimen
particular en lo que respecta a la protección y preservación ambiental, que ha
quedado reflejado en el artículo 234 de la Convención de Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar. Este artículo ha venido a consagrar las reivindicaciones pro-
teccionistas reiteradas por parte del Canadá que había establecido en 1970 una
legislación nacional al respecto, la Arctic Waters Protection Act, que restringía
la navegación de petroleros en las zonas heladas situadas hasta 200 millas de
sus costas.
Mediante la Declaración de Ottawa de 19 septiembre 1996, los ocho Estados
árticos crearon el Consejo Ártico como un foro intergubernamental de alto nivel
encargado de promover la cooperación entre sí, con la participación de las comu-
nidades indígenas, en asuntos de interés común, especialmente los vinculados
al desarrollo sostenible y la protección ambiental. Mediante la Declaración de
Ilulissat (Groenlandia) de 28 mayo 2008, los países ribereños del Océano Glacial
Ártico han confirmado que los problemas relativos a las actividades marítimas
deben resolverse mediante la aplicación de las reglas pertinentes del Derecho
del Mar, sin que se requiera establecer un régimen jurídico especial.
B) La Antártida
1. Aspectos generales
La Antártida es una estructura continental, de una superficie de 11.900.000
km2, cubierta de hielo y rodeada de un cinturón marino formado por la conjun-
ción de los océanos Atlántico, Indico y Pacífico11. Está situada al Sur de los 60º
de latitud Sur.
La Antártida es rica en recursos naturales tanto biológicos como minerales12.
Las extremas condiciones meteorológicas reinantes13, que han mantenido un
medio ambiente prácticamente virgen, hacen de ella un inmenso laboratorio na-
tural, de extraordinario valor para la investigación científica. También posee un
valor estratégico que ha interesado especialmente a los Estados con intereses
militares en la región.
Las costas de la Antártida han sido objeto de numerosas exploraciones desde
el siglo XVIII. En la primera mitad del siglo XIX la caza de ballenas y de focas
se convirtió en la actividad económica preponderante, hasta tal punto que casi
se provocó su total extinción. A finales de ese mismo siglo dieron comienzo las
expediciones científicas hacia el interior del continente. El 14 de diciembre de
1911, el noruego Roald Amundsen llegó al Polo Sur.
A partir de 1908, Argentina, Australia, Chile, Francia, Nueva Zelanda, No-
ruega y Reino Unido, que habían establecido bases en la Antártida, empezaron
a reclamar derechos de soberanía territorial sobre determinadas partes de la
misma, invocando diversos títulos14. Otros Estados, tales como Bélgica, Estados
Unidos y la Unión Soviética, que también habían desempeñado un importante

11
La superficie total del área antártica, que incluye todas las islas y las barreras de hielo, es de
13.661.000 km2 (los datos relevantes relacionados con la Antártida pueden consultarse en:
http://www.scar.org/Antartic).

12
El riguroso clima hace que la flora antártica sea muy pobre y se limite a algunos musgos y
líquenes. La fauna, sin embargo, es muy rica: krill (pequeño crustáceo muy rico en proteínas),
salmones, ballenas, focas y, sobre todo aves, especialmente el pingüino. Entre los recursos mi-
nerales se encuentran los siguientes: cobalto, estaño, hierro, molibdeno, oro, plata, titanio, torio
y uranio, y, en la plataforma continental, se han encontrado rastros de hidrocarburos. Además,
los hielos antárticos contienen el 80% de las reservas mundiales de agua dulce (v.: http://www.
pnra.it.ANTARTIDE/HTML).

13
La temperatura media oscila entre los -25ºC, en el verano austral, y los -55ºC en invierno, con
vientos constantes superiores a los 100 kms/hora.

14
Estos títulos eran, por ejemplo: el descubrimiento (Reino Unido); descubrimiento y posesión
(Noruega); ocupación (Francia); ocupación (Australia)... CASARINI, M. P., “Activities in An-
tarctica Before the Conclusion of the Antarctic Treaty”, International Law for Antarctica, 2ª
ed., La Haya/Londres/Boston (Kluwer) 1996, pp. 628-681). La parte de la Antártida que no es
objeto de reclamaciones territoriales representa sólo el 15% de la superficie total. Las recla-
maciones territoriales de algunos Estados se solapan: tal es el caso de las reclamaciones del
Reino Unido, Argentina y Chile; otros Estados se reconocen mutuamente sus reclamaciones
territoriales: tal es el caso de Australia, Francia, Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido.
papel en el descubrimiento y la exploración del continente austral y que también

disponían de bases en la Antártida, manifestaron que no tenían reclamaciones
territoriales sobre la misma, aunque tampoco reconocían las ya formuladas. Ale-
mania y Japón, que tenían la intención de afirmar sus derechos sobre la Antár-
tida, fueron compelidos a abandonar sus pretensiones, al resultar vencidos en la
IIª Guerra Mundial15.
A comienzos de la década de los cincuenta, a esas controversias territoriales
vinieron a añadirse otros factores de confrontación de distinto signo: las riva-
lidades entre Estados Unidos y la Unión Soviética, con el telón de fondo de la
guerra fría; las diferencias entre los Estados con intereses pesqueros (Japón, Po-
lonia y la Unión Soviética) y los Estados que carecían de aquéllos, y la oposición
entre los Estados deseosos de explotar determinados recursos (Estados Unidos
y la Unión Soviética) y los Estados interesados en conservarlos16.
En 1955, el Consejo Internacional de Uniones Científicas (ICSU)17 convocó
el Tercer Año Geofísico Internacional (AGI o IGY), que debía celebrarse entre el
mes de julio de 1957 y el mes de diciembre de 1958. Uno de los aspectos funda-
mentales del AGI tenía por objeto la investigación científica en la Antártida y se
concretó en la creación por el ICSU de veinte estaciones científicas en esa zona
polar. El ICSU tuvo buen cuidado de subrayar que las actividades que se iban a
llevar a cabo en esas estaciones no afectarían a las reclamaciones territoriales
de los Estados18. Todos los Estados con bases en la Antártida permitieron el libre
acceso a las mismas a los científicos de cualquier nacionalidad así como el libre
intercambio de los resultados de las investigaciones. El éxito sin precedentes del
AGI y el espíritu de cooperación internacional que lo hizo posible propiciaron la
adopción de un régimen internacional convencional para la Antártida.
En el mes de mayo de 1958, el presidente de los Estados Unidos, D. Eis-
enhower, invitó a los “Estados interesados” a reunirse en Washington, en una
Conferencia internacional, para adoptar, mediante el acuerdo unánime de todos
ellos, un tratado internacional aplicable a ese espacio polar. Los “Estados inte-
resados” eran, por una parte, los Estados que reclamaban derechos de soberanía
sobre la Antártida, es decir, Argentina, Australia, Chile, Francia, Nueva Zelan-
BERMEJO, R., L’Antarctique et ses ressources minérales: le nouveau cadre juridique, París
(Presses Universitaires de France) 1990, pp. 1-2.

15
VAN DER ESSEN, A., “The Origin of the Antarctic System”, International Law for Antarctica
cit., pp. 17-29.

16
Ibíd., p. 2.

17
El ICSU es una organización no gubernamental, fundada en 1931, con el objeto de armonizar
internacionalmente las actividades de los científicos especialistas en ciencias naturales (sobre
el ICSU v.: http://www.icsu.org.).

18
Esta decisión del ICSU no obligaba a los Estados que, sin embargo, la respetaron. El ICSU pro-
cedió a la creación de un comité especial, el Scientific Committee on Antartic Research (SCAR),
encargado de coordinar la investigación científica que iba a llevarse a cabo en la Antártida en
ese período (VAN DER ESSEN, A., “The Origin...”, cit.). Sobre el SCAR v. http://www.scar.org.
da, Noruega y Reino Unido. Y, por otra parte, los Estados que habían realizado
actividades científicas en la Antártida, en el contexto del AGI, es decir, África
del Sur, Bélgica, Estados Unidos, Japón y la Unión Soviética. Todos ellos par-
ticiparon en la Conferencia que negoció el Tratado, que se celebró durante los
meses de octubre y noviembre de 1959, y en la adopción del texto del Tratado
Antártico, que tuvo lugar el 1 de diciembre de 195919.
El Tratado Antártico ha sido completado por otras medidas y convenios
complementarios que desarrollan sus disposiciones, a saber: el Convenio sobre
la Conservación de Focas en el Antártico de 1 de junio de 197220; la Conven-
ción sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos de 20 de
mayo de 198021; el Convenio sobre la regulación de las actividades relativas a
los recursos minerales de la Antártida de 2 de junio de 198822, y el Protocolo
al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente de 4 de octubre de
199123.
El conjunto de estos convenios internacionales y de las medidas adoptadas
para su aplicación que estén en vigor, se designan con el nombre de “Sistema
del Tratado Antártico”24. El Tratado Antártico es el instrumento fundamental
del sistema, y los propósitos y principios del mismo constituyen sus elementos
nucleares y poseen una proyección general, aunque no se exige formalmente que
se sea Parte en el Tratado antártico para poder suscribir los otros convenios del
sistema25.

19
El Tratado Antártico entró en vigor el 25 de junio de 1961. España se convirtió en Parte el 31
de marzo de 1982 (BOE de 26 de junio de 1982).

20
Texto en: CEOTMA-CIFCA: Calidad de vida, Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.
Textos internacionales, Madrid (Gráficas Coculsa) 1982, vol. III, pp. 215-221.

21
La Convención entró en vigor el 7 de abril de 1982. España se convirtió en Parte el 9 de mayo
de 1984 (BOE de 25 de mayo de 1985).

22
Texto en International Legal Materials, 1988, pp. 859-900. El Convenio no está en vigor.

23
El Protocolo entró en vigor en general y para España el 14 de enero de 1998 (BOE de 18 de
febrero de 1998).

24
Esta expresión aparece en los artículos 2.1 y 10.1 del Convenio sobre la regulación de las
actividades relativas a los recursos minerales de la Antártida de 2 de junio de 1988, y ha sido
consagrada por el artículo 1(e) del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio
Ambiente. Según esta disposición, la expresión “Sistema del Tratado Antártico” significa el
Tratado Antártico, las medidas en vigor según ese Tratado, sus instrumentos internacionales
asociados separados en vigor y las medidas en vigor según esos instrumentos”. Al conjunto de
acuerdos internacionales relativos a la Antártida hay que añadir el Convenio internacional
sobre la regulación de la caza de la ballena de 2 de diciembre de 1946, enmendado por el Proto-
colo del Convenio internacional sobre la regulación de la caza de la ballena de 19 de noviembre
de 1956, que, sin embargo, no forman parte propiamente del “Sistema del Tratado Antártico”
(textos del Convenio y del Protocolo en: http://www. tufts.edu/fletcher/multi/texts/BH200.txt).

25
El artículo III y IV.1 de la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos establece
que las Partes en la misma estarán vinculadas por determinadas obligaciones contenidas en
el Tratado antártico “sean o no Partes” en dicho tratado.
2. El Tratado Antártico
El régimen jurídico básico de la Antártida está contenido en las disposiciones
del Tratado Antártico de 1 de diciembre de 1959.
a) Ámbito de aplicación espacial

El ámbito de aplicación espacial del Tratado Antártico se establece en el ar-
tículo VI:
“Las disposiciones del presente Tratado se aplicarán a la región situada al sur de los
60º de latitud Sur, incluidas todas las barreras de hielo, pero nada en el presente Tratado
perjudicará o afectará en modo alguno los derechos o el ejercicio de los derechos de cual-
quier Estado conforme al Derecho internacional en lo relativo a la alta mar dentro de esa
región”.
Los restantes convenios del sistema antártico poseen en principio este

mismo ámbito de aplicación, pero con algunas peculiaridades establecidas en
función de sus objetivos particulares que, en ocasiones, requieren una cierta
ampliación. Tal es el caso del Convenio sobre la Conservación de Focas en la
Antártida (art. 1), que se aplica también en el alta mar, y del Convenio sobre la
regulación de las actividades relativas a los recursos minerales de la Antártida
(art. 5), que se aplica también a la Plataforma continental más allá de los 60º de
latitud sur. Por su parte, la Convención sobre la Conservación de los Recursos
Vivos Marinos Antárticos, en cuanto tiene por objeto la protección del ecosiste-
ma marino antártico, se aplica no solo a los recursos vivos marinos antárticos
de la zona situada al Sur de los 60º de latitud Sur, sino también a los recursos
vivos marinos antárticos de la zona comprendida entre dicha latitud y la Con-
vergencia Antártica que forman parte del ecosistema marino antártico (art. I,
1)26. El Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente mantiene formalmente
el mismo ámbito de aplicación del Tratado Antártico (arts. 1 (b) y 3), aunque
diversas disposiciones del mismo parecen evocar una proyección aplicativa más
extensa27.

26
La Convergencia Antártica es una zona situada alrededor del continente antártico, entre los
56-58º de latitud Sur, que forma un frente de separación natural en el que las frías aguas su-
perficiales de la Antártida se precipitan bajo las aguas subantárticas mas cálidas. CASARINI,
M. P., “Activities...”, cit., pp. 628-681.

27
BOU FRANCH, V., Régimen jurídico de la Antártida. Sus relaciones con las zonas marítimas
del Océano Austral, Valencia (Servicio de publicaciones de la Universidad de Valencia, 1996,
436 pp.
b) Las Partes Consultivas y las demás Partes

El ámbito de aplicación personal del Tratado Antártico merece consideración
especial, ya que establece entre las partes contratantes una distinción esencial
entre las “partes consultivas” y las “demás partes”.
Las “Partes Contratantes” originarias son los 12 Estados nombrados en el
preámbulo del Tratado, a saber: África del Sur, Argentina, Australia, Bélgica,
Chile, Estados Unidos, Francia, Japón, Nueva Zelanda, Noruega y Reino Uni-
do y la Unión Soviética. Por otra parte, el Tratado Antártico “está abierto a la
adhesión de cualquier Estado que sea miembro de las Naciones Unidas o de
cualquier otro Estado que pueda ser invitado a adherirse al tratado con el con-
sentimiento unánime de aquellos Estados (art. XIII). Numerosos Estados se han
ido adhiriendo al Tratado Antártico con el paso del tiempo, de modo que en la
actualidad, son “Partes Contratantes” en el mismo cuarenta y tres Estados28.
Sin embargo, el Tratado no reconoce el mismo estatuto convencional a todas
las “Partes Contratantes” sino que distingue entre las llamadas “Partes Consul-
tivas del Tratado Antártico”29, y las “demás Partes”. Las “Partes Consultivas del
Tratado Antártico” son los doce Estados Partes originarios y los Estados que se
hayan adherido al Tratado Antártico que demuestren “su interés en la Antár-
tida mediante la realización en ella de investigaciones científicas importantes,
como el establecimiento de una estación científica o el envío de una expedición
científica” (art. IX.2). Hasta hoy, quince nuevos Estados (entre ellos España) han
adquirido la condición de Partes Consultivas, con el consentimiento unánime de
las otras Partes Consultivas, con lo que el número total de las mismas asciende
ya a veintisiete. Las “demás Partes” son aquellos Estados que se han adherido
al Tratado pero no han demostrado su interés especial mediante la realización
de investigaciones científicas importantes (hasta hoy otros 16 Estados, sobre un
total de 43 Partes en el Tratado Antártico).
Las Partes Consultivas tienen un estatuto convencional privilegiado del que
carecen las demás Partes, cuyo elemento esencial es el poder participar en la
Reuniones Consultivas que se celebran anualmente para adoptar las medidas
necesarias para la aplicación del Tratado Antártico (art. IX.1 y 2)30. Las Partes
Consultivas poseen también otros privilegios entre los que se cuenta el derecho
a designar observadores para llevar a cabo inspecciones previstas y realizar

28
La relación de los Estados Partes puede consultarse en: http://www.pnra.it/ANTARTIDE/HT-
ML_it/Antartide/trattato.html.

29
Esta expresión, habitualmente utilizada en la práctica, se define en el artículo V.3 de la Con-
vención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos.

30
El artículo IX señala que los representantes de las Partes (consultivas) se reunirán, a inter-
valos y en lugares apropiados, “con el fin de intercambiar informaciones, consultarse mutua-
mente sobre asuntos de interés común relacionados con la Antártida y formular, considerar y
recomendar a sus Gobiernos medidas para promover los principios y objetivos del Tratado”.
observación aérea sobre todas y cada una de las regiones de la Antártida (art.
VII) y la necesidad de contar con su consentimiento unánime para la enmienda
y modificación del Tratado (art. XII) y para la adhesión de nuevos miembros
(art. XIII.1).
Los demás instrumentos convencionales del Sistema del Tratado Antártico
reconocen también la condición especial de las “Partes Consultivas del Trata-
do Antártico”, consagrando así el “doble estándar” de las Partes en tales trata-
dos31.
c) Principios básicos del Tratado Antártico

Los principios aplicables a la Antártida son:
1. Utilización exclusiva para fines pacíficos: este principio está enunciado en
el artículo I del Tratado Antártico en los términos siguientes:
“1. La Antártida se utilizará exclusivamente para fines pacíficos. Se prohíbe, entre otras,
toda medida de carácter militar, tal como el establecimiento de bases y fortificaciones milita-
res, la realización de maniobras militares, así como los ensayos de toda clase de armas.
2. El presente Tratado no impedirá el empleo de personal o equipo militares para investi-
gaciones científicas o para cualquier otro fin pacífico”.
El principio fundamental de utilización pacífica se reafirma en los preám-

bulos de la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos
Antárticos, del Convenio sobre la regulación de las actividades relativas a los
recursos minerales de la Antártida, y del Protocolo al Tratado Antártico sobre
Protección del Medio Ambiente.
2. Libertad de investigación científica, tal como dispone el artículo II del Tra-
tado:
“La libertad de investigación científica en la Antártida y la cooperación hacia ese fin,
como fueron aplicadas durante el Año Geofísico Internacional, continuarán sujetas a las
disposiciones del presente Tratado”.
La libertad de investigación científica se completa con el compromiso de pro-

mover la cooperación internacional en la investigación científica en la Antárti-
da, que establece el artículo III del Tratado. En su virtud, las Partes acuerdan
proceder, en la medida mas amplia posible: a) al intercambio de información
sobre los proyectos de Programas científicos en la Antártida; b) al intercambio
de personal científico entre las expediciones y estaciones en la Antártida; y c)
al intercambio de observaciones y resultados científicos sobre la Antártida, los
cuales estarán disponibles libremente.
Por ejemplo, el artículo 25.2 del Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente.
31
En la actualidad, hay en la Antártida cuarenta y tres estaciones científicas

operativas, pertenecientes a dieciocho Estados32.
3. El principio relativo a la congelación de las reivindicaciones de sobera-
nía territorial, conocido como “acuerdo sobre el desacuerdo” (agreement to des-
agree).
La solución aportada al problema de las reclamaciones de soberanía terri-
torial y a las distintas posturas de los Estados al respecto es el principal logro
del Tratado Antártico y constituye la auténtica piedra angular del sistema que
consagra el artículo IV:
“1. Ninguna disposición del presente Tratado se interpretará:
a) Como una renuncia, por cualquiera de las Partes Contratantes, a sus derechos de so-
beranía territorial o a las reclamaciones territoriales en la Antártida que hubiera hecho valer
precedentemente.
b) Como una renuncia o menoscabo por cualquiera de las Partes Contratantes o cual-
quier fundamento de reclamación de soberanía territorial en la Antártida que pudiera tener,
ya sea como resultado de sus actividades o de las de sus nacionales en la Antártida, o por
cualquier otro motivo.
c) Como perjudicial a la posición de cualquiera de las Partes Contratantes en lo con-
cerniente a su reconocimiento o no reconocimiento del derecho de soberanía territorial de
cualquier otro Estado en la Antártida.
2. Ningún acto o actividad que se lleve a cabo mientras el presente Tratado se halle en
vigencia constituirá fundamento para hacer valer, apoyar o negar una reclamación de so-
beranía territorial en la Antártida, ni para crear derechos de soberanía en esta región. No se
harán nuevas reclamaciones de soberanía territorial en la Antártida, ni se ampliarán las recla-
maciones anteriormente hechas valer, mientras el presente Tratado se halle en vigencia”.
En virtud de esta disposición, que se repite en otros instrumentos convencio-

nales del Sistema Antártico33, puede afirmarse que el status quo territorial de
la Antártida está “congelado” durante el periodo de vigencia del Tratado Antár-
tico.
4. El principio de desnuclearización, es decir, la prohibición de toda explosión
nuclear en la Antártida y de la eliminación de desechos radiactivos en dicha
región, que establece el artículo V:
“1. Toda explosión nuclear en la Antártida y la eliminación de desechos radiactivos en
dicha región quedan prohibidas.
2. En caso de que se concluyan acuerdos internacionales relativos al uso de la energía
nuclear, comprendidas las explosiones nucleares y la eliminación de deshechos radiactivos,
en los que sean partes todas las Partes Contratantes cuyos representantes estén facultados a
participar en las reuniones previstas en el artículo IX, las normas establecidas en tales acuer-
dos se aplicarán en la Antártida”.
España dispone de una base que solo es operativa en el verano austral.

32
Por ejemplo, el artículo IV.2 de la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Ma-
33
rinos, y el artículo 9 del Convenio sobre la regulación de las actividades relativas a los recursos
minerales.
Esta disposición pone de manifiesto el espíritu anticipatorio del Tratado en

lo relativo a la protección del medio ambiente antártico, ya que el Tratado An-
tártico se adoptó antes de que surgiera la preocupación internacional por las
cuestiones ecológicas. Ese espíritu se manifiesta también en la referencia que
hace el artículo IX f) del Tratado a las medidas relacionadas con la “protección y
conservación de los recursos vivos de la Antártida”.
5. Principio que puede calificarse de “transparencia” o de “luz y taquígrafos”.
Para asegurar la aplicación de las disposiciones del Tratado, el Convenio es-
tablece un original mecanismo de control, consistente en el sistema de “observa-
dores”. Cada una de las Partes Consultivas tiene derecho a designar observado-
res34 para llevar a cabo las inspecciones que establece el artículo VII del Tratado.
Los observadores gozan de entera libertad de acceso, en cualquier momento, a
cada una y a todas las regiones de la Antártida. Todas las regiones de la Antár-
tida, y todas las estaciones, instalaciones y equipos que allí se encuentren, así
como todos los buques y aeronaves en los puntos de embarque y desembarque
de personal o de carga en la Antártida, estarán abiertos en todo momento a la
inspección por parte de cualquiera de esos observadores.
Además, en cualquier momento podrá efectuarse observación aérea sobre
todas y cada una de las regiones de la Antártida, por cualquiera de las Partes
Consultivas. Por último, cada una de las Partes en el Tratado debe informar a
las demás, por adelantado sobre: a) toda expedición a la Antártida y dentro de
la Antártida en la que participen sus buques o sus nacionales; b) todas las es-
taciones en la Antártida ocupadas por sus nacionales; c) todo personal o equipo
militares que proyecte introducir en la Antártida.
d) Vigencia temporal del Tratado

La vigencia temporal del Tratado Antártico está establecida en el artícu-
lo XII.2. En su virtud, después de expirados treinta años, contados desde su
entrada en vigor35, cualquiera de las Partes Consultivas podía solicitar que se
celebrara una Conferencia internacional de todas las Partes “para revisar el
funcionamiento” del tratado.
El plazo de treinta años expiró el 23 de junio de 1991 sin que ninguna de
las Partes Consultivas solicitase una Conferencia de revisión. En la Reunión
celebrada en Bonn, del 7 al 18 de octubre de 1991, las partes adoptaron la De-

34
Los observadores serán nacionales de la Parte que los designa y sus nombres deben ser comu-
nicados a cada una de las demás Partes que tienen derecho a designar observadores. Tanto los
observadores como los miembros del personal acompañante estarán sometidos sólo a la juris-
dicción de la Parte de la que sean nacionales, en lo referente a las acciones u omisiones que
tengan lugar mientras se encuentren en la Antártida para ejercer sus funciones. Esta regla se
aplica también a los investigadores y al personal que les acompaña (art. VIII.1).

35
El Tratado entró en vigor el 23 de junio de 1961.
claration by Contracting Parties on the 30th Anniversary of the Entry into Force
of the Antarctic Treaty36, reafirmando los objetivos del Tratado, declarándose
orgullosas de los resultados conseguidos durante esos treinta años, y afirmando
su determinación de mantener y fortalecer el Tratado y de proteger el medio
ambiente antártico, tal como ponía de manifiesto la reciente adopción del Proto-
colo sobre Protección del Medio Ambiente Antártico.
El Tratado Antártico goza, pues, de muy buena salud y su vigencia temporal
ha sido mantenida por tiempo indeterminado.
C) Los otros Convenios del sistema antártico

Basándose en las disposiciones del Tratado Antártico, las Partes Consultivas
han hecho de la protección y la conservación de los recursos vivos antárticos y de
la protección del medio ambiente antártico, objeto principal de su acción. Una y
otra han tenido un desarrollo espectacular por medio de diversos Convenios que
configuran el sistema antártico.
1. El Convenio sobre la Conservación de Focas en el Antártico de 1972

El proceso de desarrollo convencional se inició con la adopción del Convenio
sobre la Conservación de Focas en el Antártico de 1 de junio de 1972. El Conve-
nio sobre las focas tenía por objeto asegurar que las medidas protectoras acor-
dadas con anterioridad por las Partes Consultivas se aplicarían también en las
zonas de alta mar, superando el marco estricto de lo dispuesto en el artículo VI
del Tratado Antártico.
2. La Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos

Antárticos de 1980
El proceso continuó, con mayores ambiciones, con la adopción de la Conven-
ción sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos de 20 de
mayo de 1980, que entró en vigor en 1982 (España se adhirió en 1984)37. Como
ya se ha señalado, el ámbito geográfico de aplicación de este Convenio excede los
límites de los 60º de latitud Sur y se aplica también a los recursos vivos marinos
comprendidos en la convergencia antártica que forman parte del ecosistema
marino antártico (art. I). El objetivo del Convenio es “la conservación de los
recursos vivos marinos antárticos” lo que incluye su “utilización racional” (art.

36
Texto de la Declaración en: Environmental Policy and Law, 21/5/ (1991), pp. 259-260.

37
BOU FRANCH, V., “La conservación de los recursos vivos marinos antárticos en la Convención
de Canberra de 1980”. En: Estudios en recuerdo de la profesora Sylvia Romeu Alfaro, Valencia
(Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia), 1989, pp. 155-168.
II.1), a cuyo fin se formulan una serie de principios de conservación (art. II, 2).
El Convenio establece una Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos
Marinos Antárticos (art. VII) con capacidad para formular, adoptar y revisar
medidas de conservación que serán obligatorias para todos los miembros de la
Comisión que no hayan comunicado en un plazo de noventa días desde su noti-
ficación que no pueden aceptarla total o parcialmente (opting out) (art. IX). El
Convenio prevé también un sistema de observación e inspección bastante inno-
vador con el fin de asegurar el cumplimiento de sus disposiciones (art. XXIV).
3. El Convenio sobre la regulación de las actividades relativas a los re-

cursos minerales de la Antártida de 1988
El Convenio sobre la regulación de las actividades relativas a los recursos
minerales de la Antártida de 2 de junio de 1988 establece el marco jurídico gene-
ral de las actividades relativas a los recursos minerales de la Antártida, para el
caso de que llegaran a iniciarse algún día, con objeto de asegurar su compatibi-
lidad con las exigencias de la protección del medio ambiente antártico (arts. 2 y
4)38. Las disposiciones del Convenio, cuya aplicación se extiende a la plataforma
continental adyacente a la Antártida mas allá de los 60º de latitud Sur (art. 5),
establecen una serie de principios entre los que se recoge el deber de velar por
la protección del medio ambiente antártico y los ecosistemas asociados así como
el de tomar en cuenta los intereses de la Humanidad en su conjunto. La regula-
ción de las actividades de prospección, exploración y exploración de los recursos
minerales se somete a una reglamentación compleja, estableciendo una estruc-
tura institucional a la que se confía el control y supervisión de las actividades
mineras, pero cuyas competencias quedan muy lejos de las que el Convenio de
Jamaica había asignado a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos.
Sin embargo, los hechos iban a demostrar muy pronto los riesgos potenciales
de las actividades relativas a los recursos minerales, que ya habían sido puestos
de manifiesto por las organizaciones ecologistas, especialmente por Greenpeace.
El 28 de enero de 1989, una buena parte de las ochocientas toneladas de pe-
tróleo que transportaba el buque argentino Bahía Paraíso se derramó en las
aguas antárticas, a consecuencia de un accidente, contaminando gravemente la
zona afectada39. En el mes de agosto de ese año, Australia y Francia anunciaron
conjuntamente que no se vincularían por el Convenio sobre la regulación de las
actividades relativas a los recursos minerales de 2 de junio de 1988, propugnan-
do que la Antártida fuera declarada “una reserva natural, tierra de ciencia”, en
la que toda actividad relativa a los recursos minerales estuviera prohibida. Por
otra parte, numerosos Miembros de la ONU objetaron que un reducido número

38
BERMEJO, R., L’Antarctique..., cit., pp. 75 y ss.

39
Ibíd., p. 77.
de Estados pudiera decidir sobre la distribución de los recursos minerales de la

Antártida. La conjunción de la presión de las posturas ecologistas, de la desvin-
culación francesa y australiana, de la oposición de numerosos países en desarro-
llo y de las dificultades para obtener el número de ratificaciones suficientes para
su entrada en vigor del Convenio, llevó finalmente al mismo a una auténtica
vía muerta. Hoy se estima generalmente que el Convenio sobre las actividades
relativas a los recursos minerales no entrará en vigor.
4. El Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Am-

biente de 1991
El 4 de octubre de 1991 fue adoptado en Madrid el Protocolo al Tratado An-
tártico sobre Protección del Medio Ambiente40. En su virtud, las Partes se com-
prometen a la protección global del medio ambiente antártico y los ecosistemas
dependientes y asociados, y “designan a la Antártida como reserva natural, con-
sagrada a la paz y a la ciencia” (art. 2). El Protocolo contiene un catálogo de
principios ambientales, previéndose la posibilidad de terminar con toda activi-
dad que provoque o amenace con provocar daños al medio ambiente antártico.
En particular se contempla la obligación de someter las actividades proyectadas
a una evaluación previa de impacto ambiental (art. 8), la realización de inspec-
ciones individuales o colectivas (art. 15) y la información del público (art. 11).
También se establece un Comité para la Protección del Medio Ambiente, encar-
gado de proporcionar asesoramiento y formular recomendaciones a las Partes
en relación con el Protocolo y sus Anexos41.
Sin embargo, la disposición más transcendental del Protocolo sobre medio
ambiente es la que establece la prohibición formal de explotar los recursos mi-
nerales, con un carácter prácticamente irreversible42. En efecto, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 7 del Protocolo:

40
Sobre los orígenes y la negociación del Protocolo, véase BERMEJO GARCÍA, R.; BOU FRANCH,
V., “La celebración del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente:
Orígenes y Negociaciones”, Anuario de Derecho Internacional, 1993, pp. 155-211. Sobre su con-
tenido, BERMEJO GARCÍA, R.; BOU FRANCH, V., “El Protocolo al Tratado Antártico sobre
protección del medio ambiente: algunas reflexiones”, Anuario de Derecho Internacional, 1994,
pp. 325-334.

41
Los cuatro anexos del Protocolo se refieren respectivamente a la evaluación del impacto sobre
el medio ambiente (Anexo 1), a la conservación de la fauna y flora antárticas (Anexo II), a la
eliminación y tratamiento de residuos (Anexo III) y a la prevención de la contaminación ma-
rina (Anexo IV). El 17 de octubre del mismo año se añadió un quinto anexo sobre áreas prote-
gidas. Posteriormente se iniciaron trabajos para la elaboración de nuevos anexos en materia
de responsabilidad por daños causados en la realización de actividades en la Antártida y en
materia de turismo.

42
Esta prohibición puede terminar en cualquier momento, por acuerdo unánime de las Partes
Consultivas, o bien, si así se decide en el seno de una conferencia internacional que puede ce-
lebrase, con el fin de revisar el Protocolo, después de transcurridos cincuenta años, desde de la
“Cualquier actividad relacionada con los recursos minerales, salvo la investigación cien-
tífica, está prohibida”.
Así pues, hay que subrayar que el acuerdo de los Estados ha hecho posible
que un inmenso continente haya sido sustraído al contencioso de la soberanía
territorial y sea una reserva natural, dedicada a la paz y a la ciencia.
III. EL ESPACIO ULTRATERRESTRE

Se denomina usualmente espacio ultraterrestre al espacio cósmico situado
“más allá” del espacio aéreo y, por lo tanto, no sometido a la soberanía del Esta-
do.
El “descubrimiento” efectivo del espacio ultraterrestre como un área suscep-
tible de ser alcanzada por los habitantes de la Tierra es muy reciente. El primer
satélite artificial o sputnik fue lanzado al espacio por la Unión Soviética el 4 de
octubre de 1957. Desde entonces, un número incalculable de objetos espaciales,
tripulados o no, han atravesado en sus órbitas el espacio situado sobre el terri-
torio de los Estados, para alcanzar el espacio ultraterrestre, sin que conste que
se haya formulado protesta alguna por considerar que tales hechos constituían
una violación de su espacio aéreo. Desde un punto de vista práctico, el número
de territorios nacionales surcados por un objeto espacial, navegando a gran ve-
locidad, convierte en irreal cualquier idea de control por parte del soberano te-
rritorial. De ello resulta que, la conducta de los Estados y de las Organizaciones
internacionales que lanzan objetos al espacio, combinada con la aquiescencia de
los demás Estados, ha generado una nueva regla permisiva de Derecho inter-
nacional, en cuya virtud los sujetos del Derecho internacional tienen derecho a
lanzar objetos al espacio y a ponerlos en órbita fija43 o geoestacionaria44 sobre el
territorio de los Estados.
Esa regla permisiva difiere de la regla aplicable al espacio aéreo, sometido a
la soberanía del Estado, razón por la que resulta relevante determinar cual es el
fecha de la entrada en vigor del Protocolo, si así lo solicita cualquiera de las Partes Consultivas
del Tratado Antártico (art. 25.1).

43
Los satélites emplazados en órbita fija están situados en un punto del espacio, de tal modo que
los lugares subyacentes de la superficie terrestre, que se mueven por efecto de la rotación de la
Tierra, pasan por debajo del satélite artificial.

44
La órbita geoestacionaria, que es la más favorable para los satélites artificiales, está situada
encima del ecuador, a una distancia aproximada de 36.000 kilómetros de la Tierra. Los saté-
lites artificiales que están emplazados en ella se mueven en sincronía con la rotación de la
Tierra, de modo que permanecen inmóviles respecto a los lugares subyacentes en la superficie
terrestre. PASTOR RIDRUEJO, J. A., Curso..., cit., p. 429).
punto en que termina el espacio aéreo y empieza el espacio ultraterrestre. Aun-

que la ubicación precisa de esa línea de delimitación no ha podido establecerse
con certeza45, tal falta de determinación no afecta a los principios ni al régimen
jurídico aplicable al espacio ultraterrestre46. La única afirmación que parece
cierta es que el límite superior del espacio aéreo coincide con el límite inferior
del espacio ultraterrestre, aunque no se sepa con exactitud donde acaba uno
y donde empieza el otro. Con el tiempo también se ha puesto de manifiesto la
necesidad de distinguir entre el régimen general del espacio ultraterrestre y la
condición jurídica de la Luna y los otros cuerpos celestes situados en su seno.
El espacio ultraterrestre posee numerosos elementos de interés que han sus-
citado las apetencias de los Estados, especialmente de las grandes potencias, a
saber, exploración e investigación científica, comunicaciones por satélite, telede-
tección y teleobservación, usos estratégicos y militares, exploración y explotación
de los recursos minerales de la Luna y otros cuerpos celestes... Sin embargo, en
relación con el espacio ultraterrestre también se ha manifestado prontamente
una tendencia “colectivista”, orquestada esencialmente en el marco de la ONU,
que ha logrado que éste se configure como un espacio internacionalizado some-
tido a un régimen jurídico especial en beneficio de toda la Humanidad.
B) Régimen jurídico del espacio ultraterrestre

Tras el lanzamiento del primer satélite espacial, la AG de la ONU adoptó
diversas iniciativas orientadas a conseguir que la “conquista del espacio” no se
convirtiera en un nuevo campo de enfrentamiento entre los Estados.
Entre estas iniciativas se cuenta la adopción de la resolución 1348 (XIII) de
la AG, de 13 de diciembre de 1958, relativa a la Cuestión de los Usos Pacíficos
del Espacio Ultraterrestre, mediante la que se creó el Comité para la Utilización
Pacífica del Espacio Ultraterrestre. Este Comité, de composición restringida,
se desglosa a su vez en dos sub-comités: el Sub-Comité Científico y Técnico y el
Sub-Comité Jurídico, cuyo trabajo ha sido fundamental en la elaboración del
Derecho del espacio.
Los elementos esenciales del régimen jurídico internacional del espacio ultra-
terrestre fueron establecidos en la resolución 1962 (XVIII) de la AG de la ONU
de 13 de diciembre de 1963, Declaración de los principios jurídicos que regulan

45
A tal efecto se han sugerido diversas teorías basadas ya sea en criterios científicos (límite exte-
rior de la atmósfera o del campo gravitatorio terrestre), en criterios funcionales (aptitud para
la navegación de las aeronaves que vuelan por reacción contra el viento) o en criterios zonales
(fijación de un límite convencional de separación en una altura determinada, por ejemplo, a los
15.000 mts). Sin embargo, ninguno de estos criterios resulta plenamente satisfactorio, por lo
que hay que reconocer que la fijación precisa del límite inferior del espacio ultraterrestre está
aún por determinar.

46
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E., El Derecho..., cit., p. 299.
las actividades de los Estados en materia de exploración y utilización del espacio

ultraterrestre, que fue adoptada por unanimidad. Esta resolución contiene los
principios jurídicos básicos del “Derecho del espacio ultraterrestre”, que serían
confirmados e incorporados después en su totalidad en el Tratado sobre los prin-
cipios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utiliza-
ción del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes de 27 de
enero de 196747. La doctrina considera que esos principios básicos, formados en
un período de tiempo muy breve, son principios de Derecho Internacional consue-
tudinario que ningún sujeto de este ordenamiento puede eludir48.
El Derecho del espacio ultraterrestre ha sido completado y desarrollado en
sucesivas resoluciones de la AG de la ONU49, que han ido ocupándose de las
distintas cuestiones suscitadas por la acelerada evolución de las actividades
espaciales. Sobre estas bases se han adoptado también, en el seno de la AG,
otros cuatro convenios internacionales que constituyen el núcleo duro del actual
Derecho del espacio, a saber: el Acuerdo sobre el Salvamento y la Devolución de
Astronautas y de la Restitución de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre
de 22 de abril de 196850; el Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por
Daños Causados por Objetos Espaciales de 29 de mayo de 197251; el Convenio
sobre el Registro de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre de 14 de enero
de 197552, y el Acuerdo que debe Regir las Actividades de los Estados en la Luna
y Otros Cuerpos Celestes de 19 de diciembre de 197953.
1. Estatuto jurídico del espacio

En el vigente Derecho del espacio no existe una definición del espacio ultra-
terrestre ni tampoco, como ya hemos dicho, una delimitación precisa de la línea
de separación entre el espacio aéreo nacional y el espacio ultraterrestre.

47
Este tratado, conocido por el nombre de “Tratado del Espacio” entró en vigor el 10 de octubre
de 1967. BOE de 4 de febrero de 1969.

48
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E. El Derecho..., cit., pp. 299-300. Varios autores han señalado que
el Derecho del espacio es un área particularmente proclive a la aparición de reglas consuetu-
dinarias formadas en un plazo de tiempo muy breve. Así lo afirmó, por ejemplo, BIN CHENG,
evocando la figura de la “costumbre instantánea” (instant custom) o, mas tarde, René Jean
DUPUY, con sus consideraciones sobre la “costumbre irregular” (coutume sauvage).

49
Estas resoluciones pueden consultarse en: http://www.un.or.at/OOSA/treat/treat.html.

50
Este tratado es conocido por el nombre de “Tratado de Salvamento” (http://www.un.or.at/
OOSA/treat/treat.html). El Acuerdo entró en vigor el 3 de diciembre de 1968. (http://www.
tufts.edu/departments/fletcher/multi/texts/BH523.txt).

51
Este tratado es conocido por el nombre de “Tratado de Responsabilidad”. El Tratado entró en
vigor el 1 de septiembre de 1972. BOE de 2 de mayo de 1980.

52
Este tratado es conocido por el nombre de “Tratado de Registro”. El Tratado entró en vigor el
15 de setiembre de 1976. BOE de 29 de enero de 1979.

53
Este tratado es conocido por el nombre de “Tratado de la Luna”. El Acuerdo entró en vigor el
11 de julio de 1984 (http://www.tufts.edu/departments/fletcher/multi/texts/BH766.txt).
En 1967, el Sub-Comité Científico y Técnico del Comité de las Naciones Uni-

das sobre los Usos Pacíficos del Espacio Ultraterrestre afirmó que no era posible
identificar los criterios científicos y técnicos que hicieran posible una definición
precisa y duradera del mismo. Aunque esta afirmación puede mantenerse toda-
vía hoy54, al menos debe quedar claro que el concepto jurídico de espacio ultrate-
rrestre engloba tanto el espacio cósmico propiamente dicho, como la Luna y los
otros cuerpos celestes del sistema solar55.
El espacio ultraterrestre, la Luna y los otros cuerpos celestes poseen un régi-
men jurídico particular basado en la idea del patrimonio colectivo y la interna-
cionalización de su utilización.
2. Principios rectores de las actividades en el espacio

La exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros
cuerpos celestes deben hacerse de acuerdo con los siguientes principios:
a) Interés colectivo. La exploración y utilización del espacio ultraterrestre
deben hacerse en provecho e interés de todos los países, sea cual fuere su desa-
rrollo económico y científico, e “incumben a toda la humanidad” (art. I del Tra-
tado del espacio). El tratado de la Luna afirma en particular que “la Luna y sus
recursos naturales son patrimonio común de la humanidad” (art. 11, 1)56.
b) Libertad de exploración, utilización e investigación. El espacio ultraterres-
tre, incluso la Luna y los cuerpos celestes, están abiertos a todos los Estados
para su exploración y utilización sin discriminación alguna en condiciones de
igualdad (art. I del Tratado del Espacio). El Tratado de la Luna extiende formal-
mente esta misma libertad a las Organizaciones internacionales que realicen
actividades en el espacio ultraterrestre (art. 4.1 d)57. El espacio ultraterrestre
está abierto, en especial, a la investigación científica y los Estados facilitarán
y fomentarán la cooperación internacional en dichas investigaciones (art. I del
Tratado del Espacio). Sin embargo, el Tratado de la Luna parece limitar la li-
bertad de investigación científica en la Luna a los Estados Partes y a las Orga-

54
LACHS, M., “Freedoms of the Air-The Way to the Outer Space”, Air and Space Law: De Lege
Ferenda. Essays in Honour of Henri A. Wassenbergh, Dordrecht/Boston/London (Nijhoff) 1992,
pp. 241-245.
55
El Tratado de la Luna se aplica “a otros cuerpos celestes del sistema solar distintos de la Tie-
rra” (art. 1.1); las referencias a la Luna incluyen “las órbitas alrededor de ésta u otras trayec-
torias hacia ella o alrededor de ella” (art. 1.2).
56
Precisamente por esta razón, “deben tenerse en cuenta los intereses de las generaciones pre-
sentes y venideras” (art. 4.1 del Tratado de la Luna).
57
Con determinadas excepciones, las disposiciones del Tratado de la Luna se aplican también a
cualquiera de estas organizaciones internacionales, siempre que tal organización declare que
acepta los derechos y las obligaciones estipulados en el Acuerdo y que la mayoría de los Esta-
dos miembros de la Organización sean Partes en el Tratado del Espacio y en el Tratado de la
Luna (art. 16 del Tratado de la Luna).
nizaciones internacionales a las que se aplica, ya que sólo ellos tienen derecho
a recoger y extraer de la Luna muestras de sus minerales y otras sustancias,
para utilizarlas con fines científicos y “para apoyo de sus misiones” (art. 6.1 y 2
del Tratado de la Luna).
c) No apropiación ni soberanía. El espacio ultraterrestre, incluidos la Luna y
otros cuerpos celestes, no pueden ser objeto de apropiación nacional mediante
reivindicación de soberanía, por medio del uso o la ocupación, ni de ninguna
otra manera (Tratado del Espacio art. II y Acuerdo sobre la Luna art. 11.2). Este
último acuerdo añade que ni la superficie ni el subsuelo de la Luna o de otros
cuerpos celestes, ni ninguna de sus partes o recursos naturales, podrán ser obje-
to de propiedad sin perjuicio, por lo que se refiera a los recursos naturales, de lo
que se disponga en el régimen internacional para su explotación (art. 11.3).
Hasta la fecha no se ha producido ninguna reclamación de soberanía sobre
el espacio ni sobre los cuerpos celestes, ni siquiera por parte de los Estados
que han llegado a la Luna (Estados Unidos en 1969 y la URSS en 1979). Sí ha
habido, sin embargo, reivindicaciones estatales sobre la órbita geoestacionaria
situada encima del Ecuador a una distancia de 36.000 km. En 1976, mediante la
declaración de Bogotá, 6 Estados ecuatoriales (Colombia, Congo, Ecuador, Indo-
nesia, Kenia, Uganda y Zaire) proclamaron su soberanía sobre los segmentos de
la órbita situados sobre sus respectivos territorios. Estas reivindicación nunca
han sido aceptadas ni reconocidas en el plano internacional y los países ecua-
toriales han moderado su posición reclamando ahora únicamente un régimen
especial para la órbita que les garantice ciertos derechos preferentes.
d) Uso pacífico. Las actividades espaciales deberán realizarse con fines pacífi-
cos, de acuerdo con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, “en interés
del mantenimiento de la paz” (Tratado del espacio, art. III)58. En consecuencia,
se prohíbe recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, así como a cualquier otro
acto hostil o a la amenaza de esos actos en la Luna. Se prohíbe también utilizar
la Luna para cometer tales actos o para hacer tales amenazas respecto a la Tie-
rra, a la Luna, a naves espaciales, a tripulaciones de naves espaciales o a objetos
espaciales artificiales. Sin embargo, el artículo IV del Tratado del Espacio, que
desarrolla este principio, permite establecer una diferencia entre las exigencias
del principio de uso pacífico en el espacio, por un lado, y en la Luna y los otros
cuerpos celestes, por otro lado.

58
Las actividades de exploración y utilización del espacio ultraterrestre que realicen los Estados
Partes y las Organizaciones internacionales, así como todas las actividades que desarrollen en
la Luna, se realizarán de conformidad con el Derecho internacional, en especial la Carta de las
Naciones Unidas y teniendo en cuenta la Declaración sobre los principios de Derecho interna-
cional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas, aprobada por la AG el 24 de octubre de 1970 (art. III del
Tratado del Espacio y art. 2 del Tratado de la Luna). En particular, aquéllos deben guiarse por
el principio de la cooperación y asistencia mutuas (art. IX del Tratado del Espacio y art. 4.2 del
Tratado de la Luna).
En efecto, el principio de uso pacífico implica la prohibición formal de colocar

en el espacio o en los cuerpos celestes armas nucleares u otras armas de destruc-
ción masiva (Tratado del espacio, art. IV). Debe observarse, sin embargo, que
esté prohibición no se extiende a las armas que no sean de destrucción masiva,
por lo que aparentemente no afecta a la colocación en el espacio de armas con-
vencionales. Tampoco parece afectar a la colocación en el espacio de instrumen-
tos militares de carácter defensivo, tales como los que contemplaba la Iniciativa
de Defensa Estratégica de la Administración REAGAN en 1983 o el proyecto de
Escudo Antimisiles de la anterior presidencia BUSH.
Sin embargo, la Luna y los otros cuerpos celestes son objeto de una desmilita-
rización total, que afecta no solamente a la instalación de armas de destrucción
masiva sino de todo tipo de armas, ya que esos astros deben utilizarse “exclu-
sivamente con fines pacíficos”. Consiguientemente “queda prohibido establecer
en los cuerpos celestes bases, instalaciones y fortificaciones militares, efectuar
ensayos con cualquier tipo de armas y realizar maniobras militares.” No se pro-
híbe la utilización de personal militar para investigaciones científicas ni para
cualquier otro fin pacífico (art. IV del Tratado del espacio y art. 7.1 del Tratado
de la Luna).
e) Responsabilidad de los Estados. Los artículos VI y VII del Tratado del es-
pacio afirman con claridad la idea de la responsabilidad de los Estados por los
daños causados por los objetos lanzados al espacio, que ha sido confirmada en el
Acuerdo sobre la Luna de 1979. El Convenio sobre la Responsabilidad Interna-
cional por Daños Casados por Objetos Espaciales de 29 de mayo de 1972 ha desa-
rrollado estos principios, tal como veremos en el último epígrafe de esta lección.
f) Protección ecológica. La exploración y utilización del espacio ultraterrestre
debe hacerse de tal forma que no se produzca una contaminación nociva ni cam-
bios desfavorables en el medio ambiente de la Tierra como consecuencia de la
introducción en él de materias extraterrestres (art. IX del Tratado del Espacio
y art. 7.1 del Tratado de la Luna). En particular, al explorar y utilizar la Luna,
los Estados Partes y las Organizaciones internacionales tomarán medidas para
que no se perturbe el actual equilibrio de su medio59. Las zonas de la Luna que
tengan especial interés científico pueden ser declaradas “reservas científicas in-
ternacionales” para las que han de concertarse acuerdos de protección especia-
les (art. 7.3 del Tratado de la Luna).

59
Esos Estados y esas Organizaciones internacionales deben informar al Secretario General
(SG) de la ONU de las medidas que estén adoptando al respecto (art. 7.1 del Tratado de la
Luna). Asimismo deben notificarle por anticipado, en la mayor medida posible, todos los em-
plazamientos que hagan de materiales radioactivos en la Luna y los fines de dichos empla-
zamientos (art. 7.2 del Tratado de la Luna). La utilización de plantas nucleares en el espacio
ultraterrestre está regulada por la resolución 47/68 de la AG, de 14 de diciembre de 1992,
titulada “Principios pertinentes a la utilización de fuentes de energía nuclear en el espacio
ultraterrestre”.
g) Derecho de visita. Para asegurarse de que las actividades de los Estados

Partes y de las Organizaciones internacionales en la utilización y exploración de
la Luna son compatibles con las disposiciones de los tratados, todo Estado Parte
tendrá acceso a todos los vehículos espaciales, el equipo, el material, las estacio-
nes y las instalaciones que se encuentren en la Luna y otros cuerpos celestes.
Dichos Estados Partes deben notificar “con antelación razonable” su intención
de hacer una visita, con objeto de que sea posible celebrar las consultas que pro-
cedan y adoptar el máximo de precauciones para velar por la seguridad y evitar
toda perturbación del funcionamiento normal de la instalación visitada (art. XII
del Tratado del Espacio y art. 15 del Tratado de la Luna).
C) Estatuto de las personas y objetos espaciales

El régimen jurídico de las personas y objetos lanzados al espacio se ordena
en torno a la idea de protección y asistencia a los astronautas (art. V del Trata-
do del Espacio) y de la obligación de devolver al Estado de registro los objetos
espaciales y las partes de los mismos encontrados fuera de su territorio (art. V
del Tratado del Espacio). Estos principios han sido desarrollados por el Acuerdo
sobre el Salvamento y la Devolución de Astronautas y de la restitución de obje-
tos lanzados al espacio ultraterrestre de 22 de abril de 1968 y por el Tratado de
la Luna de 18 de diciembre de 1979.
1. Condición jurídica de los astronautas

El término “astronauta” designa a todo el personal de un objeto espacial, a la
tripulación de una nave espacial e incluso, “a toda persona que se encuentre en
la Luna”60. Los astronautas deben ser considerados como “enviados de la huma-
nidad en el espacio ultraterrestre” (art. V del Tratado del Espacio, y art. 10.1 del
Tratado de la Luna”).
El personal de un objeto lanzado al espacio ultraterrestre o que se encuentre
en la Luna, cualquiera que sea su nacionalidad, está sometido a la jurisdicción y
control del Estado de lanzamiento (art. VIII del Tratado del Espacio y art. 12.1
del Tratado de la Luna).
Los Estados Partes en el Tratado de la Luna y las Organizaciones internacio-
nales a las que se les aplica deben adoptar todas las medidas posibles para pro-
teger la vida y la salud de las personas que se encuentre en la Luna y ofrecerán
refugio en sus estaciones, instalaciones, vehículos o equipo a las personas que se
encuentren en peligro en la Luna (art. 10 del Tratado de la Luna). Asimismo, de-
ben prestar a los astronautas toda la ayuda posible en caso de accidente, peligro
o aterrizaje forzoso en el territorio de otro Estado Parte o en alta mar. Cuando

60
Artículo 10.1 del Tratado de la Luna.
los astronautas hagan tal aterrizaje serán devueltos sin demora al Estado de
registro de su nave espacial (art. V del Tratado del Espacio).
Precisamente para regular el salvamento y la devolución de astronautas se
adoptó el Acuerdo sobre el Salvamento y la Devolución de Astronautas y de la
restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 22 de abril de 1968.
En virtud de este Acuerdo, todo Estado Parte que descubra que la tripulación
de una nave espacial ha sufrido un accidente, se encuentra en situación de peli-
gro o ha realizado un aterrizaje forzoso o involuntario en un territorio colocado
bajo su jurisdicción61, en alta mar o en cualquier otro lugar no colocado bajo la
jurisdicción de ningún Estado62, inmediatamente lo notificará a la autoridad de
lanzamiento, o lo hará público por todos los medios apropiados de comunicación
de que disponga, y al SG de la ONU, el cual debe difundir sin tardanza la noticia
(art. 1).
Si, debido a accidente, peligro o aterrizaje forzoso o involuntario, la tripula-
ción de una nave espacial desciende en un territorio colocado bajo jurisdicción
de un Estado Parte, o ha sido hallada en alta mar o en cualquier otro lugar no
colocado bajo la jurisdicción de ningún Estado, será devuelta con seguridad y sin
demora a la autoridad de lanzamiento (art. 4).
2. Régimen de los objetos espaciales

El término “objeto espacial” designa las partes componentes de un objeto
espacial, así como el vehículo propulsor y sus partes63.
Según el artículo VIII del Tratado del Espacio, los objetos lanzados al espacio
ultraterrestre están sometidos a la jurisdicción y control del Estado en cuyo re-
gistro figuran, mientras se encuentren en el espacio ultraterrestre o en un cuer-
po celeste. Consecuentemente, era necesario establecer un sistema obligatorio
de registro de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre, con objeto de ayudar
a su identificación y a otros efectos. Éste es el fin del Convenio sobre el Registro
de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre de 14 de enero de 1975.
Cuando un objeto espacial sea lanzado “en órbita terrestre o mas allá”, el Es-
tado de lanzamiento64 registrará el objeto espacial por medio de su inscripción
en un registro apropiado que llevará a tal efecto y cuya creación debe notificar

61
En este caso, el Estado Parte debe adoptar inmediatamente todas las medidas posibles para
salvar a la tripulación y prestarle toda la ayuda necesaria (art. 2).
62
En cualquiera de estos casos, los Estados Partes que se hallen en condiciones de hacerlo pres-
tarán asistencia en las operaciones de búsqueda y salvamento de la tripulación, a fin de lograr
su rápido salvamento (art. 3).
63
Artículo 1.d) del Convenio de Responsabilidad y artículo I.b) del Convenio de Registro.
64
Por “Estado de lanzamiento” se entenderá: i) un Estado que lance o promueva el lanzamiento
de un objeto espacial; ii) un Estado desde cuyo territorio o desde cuyas instalaciones se lance
un objeto espacial (art. I.a).
al SG de la ONU (art. II)65. Todo Estado de registro debe proporcionar al SG de

la ONU, en cuanto sea factible, toda una serie de datos relevantes sobre cada
objeto espacial inscrito66.
Asimismo, el SG de la ONU llevará un Registro “central” en el que se ins-
cribirá la información relativa a esos datos relevantes que le proporcionen los
Estados sobre cada objeto espacial inscrito en su registro. El acceso a la infor-
mación consignada en ese Registro será pleno y libre (art. III)67.
Cuando los objetos lanzados al espacio ultraterrestre sean hallados fuera de
los límites del Estado Parte en cuyo registro figuran, deben serle devueltos a ese
Estado (art. VIII del Tratado del Espacio). Precisamente, la restitución de los
objetos lanzados al espacio ultraterrestre está regulada por el Acuerdo sobre el
Salvamento y la devolución de Astronautas y de la restitución de objetos lanza-
dos al espacio ultraterrestre de 22 de abril de 1968.
En virtud de este Acuerdo, todo Estado Parte que sepa o descubra que un
objeto espacial o partes componentes del mismo han vuelto a la Tierra en terri-
torio colocado bajo su jurisdicción, en alta mar o en cualquier lugar “no colocado
bajo la jurisdicción de ningún Estado”, lo notificará a la autoridad de lanzamien-
to68 y al SG de la ONU (art. 5.1).
Todo Estado Parte que tenga jurisdicción sobre el territorio en que el objeto
espacial o partes componentes del mismo hayan sido descubiertos deberá adop-
tar, a petición de la autoridad de lanzamiento, todas las medidas que juzgue
factibles para recuperar el objeto o las partes componentes, los cuales serán
restituidos a la autoridad de lanzamiento (art. 5.2 y 3).
La práctica ha demostrado que el Convenio de 1968 resuelve satisfactoria-
mente los problemas planteados por la restitución de objetos espaciales. En
1978, el Convenio se aplicó al incidente del Cosmos-95469: el 8 de febrero de ese
año, Canadá notificó al SG de la ONU que había descubierto en su territorio
partes componentes de un objeto espacial, de naturaleza peligrosa por su alta
radioactividad. El 3 de marzo de ese mismo año, Canadá procedió a notificarlo
a la Unión Soviética, que era la “autoridad de lanzamiento”, y le anunció que,
en un momento posterior, le presentaría una reclamación por los gastos reali-

65
Once Estados, entre ellos España, y una Organización internacional, la Agencia Espacial Eu-
ropea, han notificado al SG la creación de los respectivos registros (v.: http://www.un.or.at/
OOSA/treat/reg/infidx.html).

66
Esos datos son: a) nombre del Estado o de los Estados de lanzamiento; b) número de registro
del objeto espacial o una designación apropiada del mismo; c) fecha y territorio o lugar de lan-
zamiento; d) parámetros orbitales básicos; y e) función general del objeto espacial (art. IV.1).

67
Este Registro fue establecido el 16 de noviembre de 1976 (http://www.un.or.at/OOSA/treat/reg/
infidx.html).

68
Se entiende por “autoridad de lanzamiento” el Estado de lanzamiento, y, bajo determinadas
condiciones, una Organización internacional que fuese responsable del lanzamiento (art. 6).

69
Sobre este incidente, véase COURTEIX, S., “Questions d’actualité en matière de droit de
l’espace”, Annuaire français de droit international, 1978, pp. 890-919.
zados70; la Unión Soviética facilitó a Canadá los datos de identificación y demás

características técnicas del objeto, y procedió a adoptar las medidas eficaces
para eliminar el posible peligro de daños, de conformidad con lo previsto en el
Acuerdo de Salvamento71.
D) Régimen de las actividades espaciales

Las actividades espaciales tienen múltiples aplicaciones con incidencia inter-
nacional (telecomunicaciones, difusión directa de televisión, teleobservación y
teledetección, explotación de los recursos de los cuerpos celestes), pero el estable-
cimiento de un régimen jurídico para su regulación ha experimentado múltiples
dificultades tanto por su complejidad técnica como por sus dimensiones políticas.
1. Telecomunicaciones
Uno de los principales usos del espacio ultraterrestre es el emplazamiento de
satélites de telecomunicaciones destinados principalmente a prestar servicios
de comunicación telegráfica, telefónica, y televisiva. Para que este tipo de acti-
vidades se desarrollen debidamente es necesario reglamentar el uso de las ban-
das de frecuencia utilizadas por los satélites de telecomunicaciones, así como la
fijación de posiciones en la órbita geoestacionaria.
Desde 1959 la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) ha dado
respuesta a estos problemas aplicando las reglas codificadas en el Convenio in-
ternacional de las telecomunicaciones a las actividades espaciales y reservando
una porción del espectro de frecuencias para este tipo de emisiones. El régimen
establecido por la UIT, inicialmente fundado en el principio de prioridad en el
tiempo, ha evolucionado ulteriormente hacia la aplicación del principio de ac-
ceso equitativo de los Estados tanto a las frecuencias como a la órbita de los
satélites geoestacionarios, lo que exigió la modificación a tal fin del Convenio
internacional de telecomunicaciones en 1973.
En materia de telecomunicaciones espaciales hay que subrayar el desarrollo
de la cooperación internacional, motivado en gran medida por la necesidad de
aunar esfuerzos en vista de la dificultades tecnológicas y financieras que plan-
tea la construcción y el emplazamiento de los satélites. La primera organización
establecida a estos efectos fue la Organización Internacional de Telecomunica-

70
Los gastos realizados para dar cumplimiento a las obligaciones de rescatar y restituir un objeto
espacial o sus partes componentes estarán a cargo de la autoridad de lanzamiento (art. 5.5).
71
Según este Tratado, la Parte Contratante que tenga motivos para creer que un objeto espacial
o partes componentes del mismo, descubiertos en territorio bajo su jurisdicción, o recuperados
por ella en otro lugar, son de naturaleza peligrosa o nociva, podrá notificarlo a la autoridad
de lanzamiento, la que deberá adoptar inmediatamente medidas eficaces, bajo la dirección y
control de dicha Parte Contratante, para eliminar el posible peligro de daños (art. 5.4).
ciones por Satélite (INTELSAT), creada mediante el Convenio de Washington

de 1964, modificado por el Acuerdo de 20 de agosto de 197172, que cuenta en la
actualidad con más de cien Estados partes. Las reticencias de la Unión Soviética
frente a esta Organización le llevaron a constituir en 1971 el llamado Sistema y
Organización Internacional de Comunicaciones Espaciales (INTERSPUTNIK).
Más tarde se creó, bajo los auspicios de la Organización Marítima Internacio-
nal (OMI), la Organización Internacional de Telecomunicaciones Marítimas por
Satélite (INMARSAT), mediante el Acuerdo de 3 de septiembre de 197673, que
ha establecido un sistema de alcance mundial para la asistencia marítima por
satélite y para garantizar las comunicaciones y la seguridad en el mar.
En el plano regional hay que señalar la creación de otras organizaciones
de telecomunicaciones, tales como la Agencia Espacial Europea, creada por el
Acuerdo de 30 de mayo de 197574, la Organización Árabe de Comunicaciones Es-
paciales (ARABSAT) creada por el Acuerdo de 14 de abril de 197675, la Organi-
zación Europea de Telecomunicaciones por Satélite (EUTELSAT), creada por el
Acuerdo de 15 de julio de 198276, y el Programa COSPAS-SARSAT, que reúne a
Estados Unidos, Canadá, Rusia y Francia, establecido mediante los memoranda
de 1980 y 1984 y el Acuerdo de París de 1988.
2. Difusión directa de emisiones de televisión

Los avances tecnológicos que se han producido en los últimos tiempos han
hecho posible la puesta en funcionamiento de la televisión directa por satélite,
que permite que las emisiones que se transmiten desde el espacio lleguen direc-
tamente a los televisores de los usuarios.
Las cuestiones técnicas que estas emisiones suscitan llevó a la UIT a estable-
cer en 1977 un plan que comportaban la asignación de frecuencias y posiciones
orbitales en tres regiones del mundo: 1) Europa y África; 2) América; y 3) Asia,
Australia y Nueva Zelanda. Este plan, completado en 1985, no está fundado en
el principio tradicional de prioridad en el tiempo (primer llegado, primer ser-
vido), que favorecería injustamente a las grandes potencias espaciales, sino en
el principio de acceso equitativo al espectro radioeléctrico. Las asignaciones de
frecuencias a las estaciones instaladas en satélites deben ser comunicadas al
Comité Internacional de Registro de Frecuencias que, tras comprobar su confor-
midad, procede a su registro.
72
73
74
Texto en FOUILLOUX. G.; KILANI, S.; WEISHAUPT, G., Recueil de textes relatifs au droit
international de l’air et de l’espace, Gardanne (Imprimerie Esmenjaud) 1983, vol. II, pp. 453-
514.
75
Ibíd., pp. 655-671.
76
Ibíd., pp. 672-734.
Más complicado ha resultado encauzar los problemas políticos y jurídicos

planteados por la radiotelevisión directa, ya que numerosos Estados, especial-
mente los países en desarrollo y los Estados del bloque socialista, han defendido
la tesis de que la difusión de este tipo de emisiones debe quedar subordinada al
consentimiento previo del Estado de recepción, evocando al respecto el principio
de soberanía territorial. La AG de la ONU adoptó el 10 de diciembre de 1982
la resolución 37/92 sobre los principios que han de regir la utilización por los
Estados de satélites artificiales para transmisiones internacionales directas de
televisión, que establece un régimen basado en la idea de la información previa
a los Estados receptores y la iniciación de consultas si éstos lo solicitan. Esta
resolución no fue objeto de una aprobación unánime, ya que trece Estados (entre
ellos España) votaron en contra de la misma, por lo que su obligatoriedad resul-
ta discutible desde el punto de vista jurídico77. En realidad, sin esperar a una
regulación internacional, muchos Estados autorizan la instalación de antenas
parabólicas receptoras de señales de radio y televisión emitidas desde satélites,
como en el caso de España.
En el ámbito europeo se han desarrollado reglas propias en materia de ra-
diodifusión televisiva directa. En el marco de la Comunidad Europea, el primer
instrumento regulador fue la Directiva 89/552 de la CE de 3 de octubre de 1989,
sobre radiodifusión televisiva. En el marco del Consejo de Europa se ha desa-
rrollado también una importante actividad en la materia que fructificó con la
adopción del Convenio europeo sobre televisión transfronteriza de 15 de marzo
de 1989.
3. Teleobservación y teledetección
La utilización de satélites permite también observar las actividades huma-
nas y los fenómenos naturales así como el estado de los recursos naturales del
planeta. Las principales cuestiones que estas técnicas suscitan se refieren a la
notificación al Estado observado, al acceso de éste a la información obtenida y a
la divulgación de los datos referentes al Estado observado. Al margen de otras
posibles utilizaciones non sanctas, su licitud ha sido impugnada sobre todo evo-
cando el principio de soberanía territorial de los Estados y el principio de sobe-
ranía permanente sobre los recursos naturales.
En virtud de estas consideraciones, diversos Estados invocaron que las ope-
raciones de teledetección y teleobservación debían quedar sometidas al consen-
timiento previo del Estado observado. El 4 de diciembre de 1986 la AG de la
ONU adoptó la resolución 41/65 sobre los principios relativos a la teledetección

77
Votaron a favor de la resolución 37/92 107 Estados (la mayoría de los Estados en desarrollo y
los Estados socialistas), en contra 13 (la mayoría de los Miembros de la UE, Estados Unidos e
Israel) y se abstuvieron 13 Estados.
de la Tierra desde el espacio. En esta resolución se afirma que las actividades en

cuestión se realizarán en provecho de todos países teniendo especialmente en
cuenta los intereses de los países en desarrollo y se enuncian principios basados
en la obligación de comunicar los programas de teledetección al SG de la ONU,
así como a los Estados que lo soliciten, dar acceso al Estado observado sin dis-
criminación y a un costo razonable de los datos obtenidos y celebrar consultas
con el Estado observado cuando éste lo solicite para ofrecer la oportunidad de
participar en el programa.
Uno de los ámbitos en los que la teleobservación ha dado resultados notables
es el de la meteorología. A este respecto, cabe destacar el programa Meteosat de
la Agencia Espacial Europea y el programa de investigación atmosférica de la
Organización Meteorológica Mundial.
4. Explotación de los recursos de la Luna y los otros cuerpos celestes

El régimen de explotación de los recursos naturales de la Luna y otros cuer-
pos celestes está previsto en el Acuerdo de 1979.
Los Estados partes en dicho Acuerdo se comprometen a establecer un régi-
men internacional cuando la explotación de los recursos naturales de la Luna y
otros cuerpos celestes esté a punto de ser posible (art. 11.5). El propio Acuerdo
establece los grandes principios que deben regir dicho régimen internacional: a)
el desarrollo ordenado y seguro de los recursos; b) su ordenación racional; c) la
ampliación de las oportunidades para su uso; y d) la participación equitativa de
todos los Estados en los beneficios obtenidos, teniendo especialmente en cuenta
los intereses y necesidades de los países en desarrollo y de los países que han
contribuido directa o indirectamente a la exploración de la Luna y otros cuerpos
celestes (art. 11.7).
Los principios enunciados se asemejan a los que inspiran el régimen de ex-
plotación de los recursos de la Zona internacional de fondos marinos y oceánicos.
Pero debe tenerse en cuenta que las disposiciones del Acuerdo de 1979 relativas
a la explotación de los recursos naturales de la Luna y otros cuerpos celestes no
resultan pacíficas. La negativa de Estados Unidos a participar en el Acuerdo tie-
ne su base esencialmente en la oposición de la industria privada norteamericana
a las limitaciones que de aquéllas se derivan para el principio de libre empresa.
E) Responsabilidad de los Estados

Las actividades espaciales y especialmente los objetos lanzados al espacio
pueden causar daños tanto en el propio espacio ultraterrestre, como en la super-
ficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo en el espacio aéreo terrestre.
Tanto el Tratado del Espacio como el Tratado de la Luna afirman que los
Estados Partes son internacionalmente responsables de las actividades na-
cionales que realicen en el espacio ultraterrestre y en la Luna los organismos

gubernamentales o las entidades no gubernamentales y deberán asegurar que
tales actividades se efectúen de conformidad con lo dispuesto en los tratados
en cuestión (art. VI del Tratado del Espacio y art. 14 del Tratado de la Luna)78.
Consecuentemente, tanto el Estado que lance o promueva el lanzamiento de un
objeto al espacio como todo Estado Parte desde cuyo territorio o desde cuyas ins-
talaciones se lance un objeto será responsable internacionalmente de los daños
causados a otro Estado Parte en el Tratado o a sus personas naturales o jurídi-
cas por dicho objeto o sus partes componentes en la Tierra, en el espacio aéreo
o en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes (art. VII
del Tratado del Espacio).
Estas disposiciones de los tratados parecen indicar claramente que los daños
resultantes de las actividades espaciales se atribuyen a los Estados de lanza-
miento y que dichos Estados deben asumir la responsabilidad internacional de-
rivada de los daños eventualmente causados. Se trata de un esquema basado en
la canalización de la responsabilidad a un sujeto predeterminado (el Estado de
lanzamiento) y en la correspondiente asignación al mismo de una responsabili-
dad internacional objetiva (es decir, que no exige la existencia de un acto ilícito
sino solamente la producción de un resultado dañoso). Este esquema operativo,
poco habitual en el marco del Derecho internacional público, responde a la idea
de la peligrosidad de las actividades espaciales (consideradas como ultra hazar-
dous activities) y a la voluntad de garantizar la debida protección de los Estados
terceros que no participan en dichas actividades.
Sobre estas bases, era necesario elaborar normas y procedimientos interna-
cionales más detallados y eficaces sobre la responsabilidad por daños causa-
dos por objetos espaciales y, en particular, asegurar una indemnización plena
y equitativa a las víctimas de tales daños. Éste es el fin del Convenio sobre la
Responsabilidad Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales de
29 de mayo de 1972.
En virtud de sus disposiciones, el Estado de lanzamiento79 y cualquier Or-
ganización internacional que se dedique a actividades espaciales80 tendrán res-

78
Ambos tratados afirman también que las actividades espaciales de las entidades no guberna-
mentales deben ser autorizadas y fiscalizadas constantemente por el Estado Parte pertinente
(art. VI del Tratado del Espacio y art. 14, 2 del Acuerdo de la Luna). Cuando se trate de activi-
dades que realiza en el espacio ultraterrestre una Organización internacional, la responsabili-
dad corresponderá a esa Organización internacional y a los Estados Partes en el Tratado que
pertenecen a ella (art. VI del Tratado del Espacio).
79
Se entenderá por Estado de lanzamiento: i) un Estado que lance o promueva el lanzamiento
de un objeto espacial; ii) un Estado desde cuyo territorio o desde cuyas instalaciones se lance
un objeto espacial (art. 1.c). El término “lanzamiento” denotará también todo intento de lanza-
miento (art. 1.c).
80
Para que el Convenio de Responsabilidad sea aplicable a una Organización internacional de
este tipo, ésta debe declarar que acepta los derechos y obligaciones previstos en este Convenio,
ponsabilidad absoluta81 y responderán de los daños82 causados por un objeto

espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo (art. 2).
En cambio, cuando los daños se produzcan fuera de la superficie de la Tierra,
afectando a dos o más objetos espaciales lanzados por distintos Estados de lan-
zamiento, será responsable de los daños aquel Estado cuya culpa quede estable-
cida (art. 3). Este sistema dual en lo que respecta al origen de la responsabilidad
internacional responde a la consideración de que en el caso de los daños causa-
dos en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo los Estados afectados
eran ajenos a las actividades espaciales y merecen una garantía de protección
frente a los mismos, mientras que en el caso de los accidentes en el espacio los
Estados afectados habían asumido riesgos paralelos que solamente deberán ser
cubiertos por el Estado que resulte culpable.
El Convenio establece también que, en el caso de lanzamientos conjuntos
entre dos o mas Estados, su responsabilidad será solidaria, pudiendo el Estado
que pagó la indemnización repetir de los otros o bien concertar acuerdos acerca
de la distribución entre sí de la carga financiera respecto de la cual son solida-
riamente responsables (art. V). Las reclamaciones de indemnización por daños
serán presentadas por los Estados por vía diplomática (art. IX) en el plazo de
un año desde la producción del accidente o la identificación del Estado de lan-
zamiento que sea responsable (art. X). Para presentar al Estado de lanzamiento
una reclamación de indemnización por daños no será necesario haber agotado
previamente los recursos nacionales de que pudiera disponerse, pero si tales
recursos internos son iniciados no se podrán introducir reclamaciones estatales
por los mismos daños mientras las reclamaciones judiciales o administrativas
se estén tramitando (art. XI).
La indemnización que en virtud de este Convenio esté obligado a pagar el
Estado responsable por los daños causados se determinará conforme al Dere-
cho internacional y a los principios de justicia y equidad, a fin de reparar esos
y, además, una mayoría de sus Estados miembros deben ser Partes en este Convenio y en el
Tratado del Espacio (art. 22.1). Si una de tales Organizaciones internacionales es responsable
de daños en virtud del Tratado de Responsabilidad, esa Organización y sus miembros que sean
Estados Partes en este Convenio serán mancomunada y solidariamente responsables (art.
22.3).

81
El sujeto responsable sólo quedará exento de esta responsabilidad en la medida en que de-
muestre que los daños son total o parcialmente resultado de negligencia grave o de un acto u
omisión cometido con la intención de causar daños por parte de un Estado demandante o de
personas físicas o jurídicas a quienes este último Estado represente (art. 6.1). No se concederá
exención alguna en los casos en que los daños sean resultado de actividades desarrolladas por
un Estado o por una Organización a la que le sea aplicable el Convenio, en las que no se respe-
te el Derecho internacional, incluso la Carta de las Naciones Unidas y el Tratado del Espacio
(art. 6.2).

82
Se entenderá por “daño” la pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales u otros perjuicios
a la salud, así como la pérdida de bienes o los perjuicios causados a bienes de Estados o de
personas físicas o morales, o de Organizaciones internacionales (art. 1.a).
daños de manera tal que se reponga a la persona física o jurídica, al Estado o a

la Organización internacional en cuyo nombre se presente la reclamación en la
condición que habría existido de no haber ocurrido los daños (art. XII). La in-
demnización responde, pues, al principio de la restitutio in integrum, es decir, el
restablecimiento de la situación que existía antes de haberse causado el daño.
En la práctica este Convenio se ha aplicado para resolver el incidente del
Cosmos 954. La reclamación de indemnización de daños presentada por Canadá
al Estado de lanzamiento, es decir, la Unión Soviética, se resolvió mediante el
Acuerdo bilateral de 2 de abril de 1981, en cuya virtud los Estados Partes acor-
daron que la Unión Soviética pagaría a Canadá la suma de tres millones de dó-
lares canadienses, en concepto de total y definitivo arreglo de cualquier cuestión
relativa a la desintegración del satélite soviético “Cosmos 954” en enero de 1978,
incluida la reclamación planteada por Canadá83.

83
Canadá-Unión Soviética: Protocolo sobre la Reclamación Canadiense por daños causados por
el “Cosmos 954”.
Lección 14
Las competencias del Estado sobre
las personas
La soberanía del Estado puede analizarse jurídicamente como un conjunto
de competencias que se ejercen en función de sus elementos constitutivos: te-
rritorio, población y organización político-jurídica. Vamos a examinar ahora las
competencias del Estado sobre las personas o, como se denomina generalmente,
la “competencia personal del Estado”.
El estudio de las competencias sobre las personas presenta un enfoque am-
plio ya que éstas se ejercen sobre la población del Estado en su conjunto, esto es
sobre sus nacionales pero también sobre los extranjeros que se encuentran en su
territorio. Además el ejercicio de la competencia personal sobre los nacionales
afecta tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas (sociedades) y
se extiende también a los buques que enarbolan su pabellón, así como a las ae-
ronaves matriculadas y a los objetos espaciales registrados en su territorio. La
competencia personal del Estado se mantiene incluso cuando sus nacionales se
encuentran en el extranjero, en cuyo caso el ejercicio de la competencia personal
del Estado sobre sus nacionales debe conciliarse con el ejercicio de las competen-
cias territoriales del Estado donde éstos se encuentran.
Los aspectos concretos del régimen de la nacionalidad y la extranjería, ma-
terias que pertenecen esencialmente al ámbito de la competencia legislativa
nacional, se estudian con detalle en la disciplina Derecho internacional privado.
Aquí nos limitaremos, por tanto, a examinar los aspectos generales que afectan
al ejercicio de la competencia personal de los Estados en el marco del Derecho
internacional público.
II. COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE SUS NACIONALES

El fundamento jurídico de las competencias personales del Estado es el vín-
culo de la nacionalidad.
A) Personas físicas
La nacionalidad fue definida por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en
su sentencia de 6 de abril de 1955, relativa al asunto Nottebohm (Liechtenstein
c. Guatemala) en los términos siguientes:
“(...) la nacionalidad es un vínculo jurídico basado en un hecho social de conexión, en

una efectiva solidaridad de existencia, de intereses y de sentimientos, unida a una reciproci-
dad de derechos y deberes...
La nacionalidad sirve ante todo para determinar que aquel al que le ha sido conferida
goza de los derechos y está sujeto a las obligaciones que la legislación de ese Estado otorga
o impone a sus nacionales...
Puede decirse que (la nacionalidad) constituye la expresión jurídica del hecho de que el
individuo al cual se confiere... está, de hecho, más estrechamente vinculado a la población
del Estado que se la ha conferido que a la de cualquier otro”1.
La atribución de la nacionalidad es competencia discrecional del Estado, es

decir, es una materia que pertenece a la jurisdicción exclusiva del Estado. Como
afirmara la Corte Permanente de Justicia internacional (CPJI) en su opinión
consultiva de 7 de febrero de 1923, sobre los decretos de nacionalidad promul-
gados en Túnez y Marruecos:
“en el estado actual del Derecho internacional... las cuestiones de nacionalidad están
comprendidas en principio en la esfera de la competencia exclusiva del Estado”2.
Sin embargo, aunque la concesión de la nacionalidad pertenezca a la juris-

dicción exclusiva del Estado, ésta no producirá efectos frente a otros Estados o
frente a otros sujetos del Derecho internacional si no responde a una relación
efectiva. Por consiguiente, la atribución de la nacionalidad de acuerdo con el De-
recho interno será válida en el plano nacional, pero no resultará oponible frente
a terceros Estados a los efectos de ejercer la protección diplomática, si dicha
nacionalidad no es efectiva.
Por otra parte, en la concesión de la nacionalidad, el Estado debe tener tam-
bién en cuenta ciertas exigencias derivadas de las normas internacionales en
materia de derechos humanos. Conviene recordar en este sentido que la Decla-
ración universal de derechos humanos de 1948 afirma en su artículo 15 que:
“1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad y del derecho a cambiar de
nacionalidad”.
La discrecionalidad de los Estados en lo relativo a la formulación de las re-

glas sobre la adquisición y pérdida de la nacionalidad puede provocar situacio-
nes anómalas que suscitan los llamados “conflictos de nacionalidad”; conflictos
positivos, en el caso de doble o múltiple nacionalidad, y conflictos negativos, en
el caso de apatridia. Por lo que respecta a esta última situación, conviene recor-
dar la existencia del Convenio de las Naciones Unidas para reducir los casos
de apatridia, realizado en Nueva York el 30 de agosto con de 1961. Y también

1
ICJ Reports, 1955, p. 23.

2
CPJI Serie B, núm. 4. p. 24.
conviene señalar que la Constitución española afirma en el artículo 11.2 que

“ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”.
B) Personas jurídicas
La competencia personal del Estado se extiende, igualmente, a las personas
jurídicas (sociedades). Para la determinación de su nacionalidad se han utiliza-
do diversos criterios, pero en la práctica contemporánea el criterio comúnmente
aceptado es el del lugar de constitución de la entidad, que coincide generalmen-
te con el del domicilio social. Así lo ha afirmado la Corte internacional de Justi-
cia en su sentencia de 5 de febrero de 1970, relativa al asunto de la Barcelona
Traction, Light and Power Company (Bélgica c. España):
“Cuando se trata de establecer un nexo entre una sociedad y tal o cual Estado a los fines
de la protección diplomática, el Derecho internacional se basa, si bien sólo en medida limi-
tada, en una analogía con las normas que rigen la nacionalidad de los individuos. La norma
tradicional atribuye el derecho a ejercer la protección diplomática de una sociedad al Estado
bajo cuyas leyes se ha constituido y en cuyo territorio tiene su sede. Estos dos criterios han
sido confirmados por una larga práctica y por muchos instrumentos internacionales”3.
C) Buques, aeronaves y objetos espaciales

Existen también una serie de objetos que el Derecho internacional vincula a
los Estados a través de un nexo que se puede asimilar a la nacionalidad: buques,
aeronaves, objetos lanzados al espacio ultraterrestre etc.
En el caso de los buques, las reglas del Derecho del Mar exigen la existencia
de una vinculación efectiva entre el buque y el Estado del pabellón, lo que no ha
impedido en la práctica la existencia y proliferación de los llamados “pabellones
de complacencia”. El Convenio de Ginebra de 1958 afirmaba ya en su artículo
5 que “los buques poseen la nacionalidad del Estado cuya bandera están auto-
rizados a enarbolar” y que “ha de existir una relación auténtica entre el Estado
y el buque; en particular, el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción
y su autoridad sobre los buques que enarbolan su pabellón, en los aspectos ad-
ministrativo, técnico y social.” La Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 1982, afirma también en el artículo 21 que “ha de existir
una relación auténtica entre el Estado y el buque.” El Tribunal Internacional
del Derecho del Mar ha interpretado el alcance de éste artículo de un modo to-
lerante al afirmar que su objetivo es:

3
“asegurar un respeto más eficaz por los Estados del pabellón de sus obligaciones, y no
establece criterios susceptibles de ser invocados por otros Estados para impugnar la validez
de la matriculación de un buque en un Estado del pabellón”4.
Esta jurisprudencia parece admitir el carácter inimpugnable de las legisla-

ciones nacionales relativas al abanderamiento de buques, pero refuerza la obli-
gación del Estado de pabellón de ejercer un control efectivo sobre los buques.
III. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

Como ha puesto de relieve la jurisprudencia internacional, el Estado tie-
ne “el derecho a que sea respetado en la persona de sus súbditos el Derecho
internacional”5. Este derecho se garantiza mediante la institución de la protec-
ción diplomática.
A) Concepto y caracteres
La protección diplomática es una institución internacional de formación con-
suetudinaria cuyos elementos han sido precisados por la jurisprudencia inter-
nacional. La protección diplomática fue definida por la CPJI en su sentencia de
30 de agosto de 1924, en el asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina
(Grecia c. Reino Unido), en los términos siguientes:
“Un principio elemental de Derecho internacional faculta al Estado para proteger a sus
nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho internacional cometidos por otro
Estado y respecto de los cuales no haya podido obtener satisfacción por las vías internas
ordinarias. Al asumir la reclamación de uno de los suyos, al iniciar en su favor la acción
diplomática o la acción judicial internacional, dicho Estado, en realidad, ejercita su propio
derecho, el derecho que tiene a que sea respetado en la persona de sus súbditos el Derecho
internacional...”6.
La protección diplomática es, pues, la protección que ejerce el Estado en fa-

vor de sus nacionales “lesionados por actos contrarios al Derecho internacional
cometidos por otro Estado y respecto de los cuales no haya podido obtener satis-
facción por las vías internas ordinarias”. El presupuesto o la base de la protec-
ción diplomática es el hecho de que un Estado haya cometido actos contrarios
al Derecho internacional, que hayan lesionado a los nacionales de otro Estado.

4
Asunto M/V Saiga (Nº 2).

5
En el laudo de 4 de abril de 1928, relativo al asunto de la isla de Palmas, el árbitro Max Huber
subrayó que la soberanía territorial tenía como corolario el deber de proteger en el territorio
los derechos de otros Estados, en particular, los derechos que todo Estado puede hacer valer en
favor de sus nacionales en dicho territorio.

6
CPJI série A, nº 2, p. 11.
En el punto de partida debe haber, pues, un acto o una omisión ilícitos que cons-
tituya una violación de las obligaciones del Estado relativas a los extranjeros.
Estas obligaciones son correlativas a los derechos que los otros Estados tienen,
en virtud del Derecho internacional, en lo que respecta al trato que debe darse
a sus nacionales.
El ejercicio de la protección diplomática se sitúa en el plano del Derecho in-
ternacional, que ha desarrollado reglas bastante precisas en la materia. Estas
reglas se basan en dos principios fundamentales: que la protección diplomática
constituye una relación de Estado a Estado y que su ejercicio supone hacer valer
un derecho propio del Estado y no del particular afectado.
En primer lugar, la reclamación del Estado para exigir la protección diplo-
mática genera una relación de Estado a Estado, que se sitúa en el plano de las
relaciones regidas por el Derecho internacional. Su ejercicio se hace efectivo
mediante “la acción diplomática o la acción judicial”, es decir, recurriendo a “los
métodos habituales reconocidos por el Derecho internacional destinados al es-
tablecimiento, la presentación y el arreglo de las reclamaciones. Entre estos
métodos se pueden mencionar la protesta, la investigación, la negociación y la
sumisión del asunto a un tribunal arbitral o a la Corte”7.
En segundo lugar, el ejercicio de la protección diplomática constituye un de-
recho propio del Estado y no del particular afectado. Como ya dijera en 1924
la CPJI en el asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina, al ejercer
la protección diplomática, el Estado “en realidad ejercita su propio derecho, el
derecho que tiene a que sea respetado en la persona de sus súbditos el Derecho
internacional”8. Ello implica que, desde la perspectiva del Derecho internacio-
nal, el Estado lesionado puede decidir discrecionalmente si ejerce o no la protec-
ción diplomática a favor del particular afectado. Este aspecto de la protección
diplomática ha sido desarrollado con claridad por la CIJ, en su sentencia de 5
de febrero de 1970, relativa al asunto de la Barcelona Traction, Light and Power
Company:
“La Corte recuerda que, dentro de los límites fijados por el Derecho internacional, un
Estado puede ejercer su protección diplomática por los medios y en la medida en que estime
apropiados, ya que es su derecho el que alega. Si las personas físicas o morales por cuenta de
las cuales actúa estiman que sus derechos no están suficientemente protegidos, se encuen-
tran sin recursos en Derecho internacional... El legislador nacional puede imponer al Estado
la obligación de proteger a sus ciudadanos en el extranjero. Puede igualmente conceder a
los ciudadanos el derecho de exigir que esa obligación sea respetada... Pero todas esas cues-
tiones son de la competencia del Derecho interno y no modifican la situación en el plano
internacional.

7
CIJ, opinión consultiva sobre la reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones
Unidas, ICJ Reports, 1959, p. 174.

8
CPJI serie A, nº 2, p. 11.
El Estado debe ser considerado como el único juez facultado para decidir si concederá
su protección, en qué medida lo hará y cuándo le pondrá fin. Posee a este respecto un poder
discrecional... el Estado goza de una total libertad de acción... los titulares de los derechos no
están obligados a ejercerlos. A veces sucede que no se ejerce ningún recurso aunque se haya
lesionado un derecho. Afirmar que en tales casos se crea un vacío sería asimilar un derecho
a una obligación”9.
Estas afirmaciones pueden resultar chocantes desde el punto de vista del

particular perjudicado pero, como ha subrayado la CIJ en el asunto de la Barce-
lona Traction, Light and Power Company, “(l)a protección diplomática afecta a
un sector muy delicado de las relaciones internacionales puesto que el derecho
del Estado extranjero a proteger a sus nacionales choca con los derechos del
soberano territorial, hecho que debe ser tomado en consideración por el derecho
general en la materia a fin de evitar los abusos y las fricciones”10. Por ello se con-
sidera que el Estado puede ejercer o no la protección diplomática a favor de sus
nacionales, desistir en el ejercicio de la misma una vez iniciada e incluso decidir
discrecionalmente el destino de la indemnización eventualmente obtenida. En
la práctica, es bastante usual que las reclamaciones diplomáticas se resuelvan
mediante acuerdos de indemnización por una cantidad global acordada entre
los Estados en litigio (lump-sum agreements), que luego el Estado reclamante
distribuirá entre las personas cuyos derechos han sido lesionados.
Otra cuestión interesante que se ha planteado en este punto es la de saber si
el particular podía renunciar a la protección diplomática por parte del Estado
del que es nacional. Esta renuncia se estableció en numerosos contratos de in-
versiones realizados a finales del siglo XIX y principios del XX en los países de
Hispanoamérica. En estos contratos los países receptores del capital exigían a
los inversionistas extranjeros la renuncia a la protección diplomática, estable-
ciéndose normalmente a cambio una cláusula por la que las controversias que
surgieran se resolverían por medio del recurso al arbitraje entre el Estado y el
inversor extranjero (es la llamada “cláusula Calvo”). La jurisprudencia relati-
va a la aplicación de la cláusula Calvo, expresada en ciertas decisiones de la
Comisión de Reclamaciones entre Estados Unidos y Méjico en 1930 y 1931, ha
sido relativamente proclive a aceptar la validez de la renuncia contractual a la
protección diplomática y la sumisión obligatoria al arbitraje. Sin embargo, pa-
rece claro que, tratándose en último término de un derecho del Estado y no del
particular, una eventual reclamación del Estado en el ejercicio de la protección
diplomática a favor de su nacional no podría considerarse inadmisible a la luz
del Derecho internacional.
Una solución interesante a este problema ha sido establecida en el Convenio
de Washington de 1965 sobre el arreglo de controversias relativas a inversiones

9
10
Ibíd.
entre Estados y nacionales de otros Estados. Este Convenio, celebrado entre

Estados y por lo tanto jurídicamente vinculante para las Partes, establece un
sistema de arbitraje obligatorio entre el inversos extranjero y el Estado receptor
de la inversión, dejando abierta la posibilidad de que se ejerza la protección di-
plomática en favor del inversor únicamente en el caso de que el Estado no acate
la sentencia dictada.
B) Condiciones para el ejercicio de la protección diplomática

Las condiciones de las que depende la admisibilidad de la reclamación en
ejercicio del derecho de protección diplomática se contienen en reglas consue-
tudinarias que han sido precisadas por la jurisprudencia internacional. Estas
condiciones son: la “nacionalidad de la reclamación” y el agotamiento de los re-
cursos internos, siendo más discutible la existencia de la condición llamada de
las “manos limpias”.
1. Nacionalidad de la reclamación
Por lo que se refiere a la nacionalidad de la reclamación, la jurisprudencia in-
ternacional ha afirmado que “salvo que haya acuerdos particulares, sólo el vínculo
de la nacionalidad atribuye al Estado el derecho de protección diplomática”11.
La nacionalidad, cuando es invocada por el Estado que la ha conferido como
título para ejercer la protección diplomática, debe presentar determinados ca-
racteres tales como la efectividad, la continuidad y la exclusividad. Ante todo,
la nacionalidad debe aparecer como una vinculación efectiva entre el Estado
que ejerce la protección diplomática y su nacional, de tal forma que pueda ser
considerada como “la expresión jurídica exacta de un fenómeno social de vincu-
lación”. Tal como subrayaba CIJ en su sentencia relativa al asunto Nottebohm:
“la nacionalidad conferida por un Estado no le otorga un título para ejercer la protección
frente a otro Estado más que si esta concesión representa la traducción, en términos jurídicos,
de la vinculación entre el individuo considerado y el Estado que le ha hecho su nacional”12.
La misma exigencia ha sido establecida con respecto a las personas jurídicas,

de acuerdo con las afirmaciones de la CIJ en su sentencia de 5 de febrero de
1970, relativa al asunto de la Barcelona Traction, Light and Power Company,
donde la Corte reconoció que debía existir entre la sociedad y el Estado un lazo
de conexión efectivo como el que es bien conocido en otros ámbitos del Derecho
internacional y concluyó del examen de los datos que:

11
CPJI, sentencia de 28 de febrero de 1939 en el asunto del ferrocarril de Panevezys-Saldutiskis
(Estonia c. Lituania), CPJI, Serie A/B, núm. 76 (1939), pp. 16-17.

12
“Así se creó un vínculo estrecho y permanente que se ha reforzado más aún con el trans-
curso de más de medio siglo. Dicho vínculo no se ha debilitado en absoluto por el hecho
de que la sociedad ejerciera desde sus comienzos actividades mercantiles fuera del Canadá,
pues tal era su objeto declarado. Las relaciones entre la Barcelona Traction y el Canadá son
pues múltiples...”13.
La condición de nacionalidad requiere también que ésta responda a la nota

de continuidad en el tiempo, es decir que se mantenga cuando se produce el acto
ilícito, cuando se presenta la reclamación diplomática contra el Estado y cuando
se resuelve finalmente la misma. Además, en los casos de doble nacionalidad, el
Estado del que una persona es nacional no podrá ejercer la protección diplomá-
tica frente a otro Estado del que ésta tenga también la nacionalidad14.
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en las disposiciones re-
lativas a la “ciudadanía de la Unión” (arts. 20.2.c y 23), contempla la posibilidad
de acogerse a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de un
Estado Miembro distinto del de la nacionalidad, si éste no posee representación
diplomática en el Estado donde el particular ha sufrido el agravio. Esta dispo-
sición, introducida por el Tratado de Maastricht de 1992, no parece referirse a
la “protección diplomática” en sentido propio, que solamente puede ejercerse en
favor de los nacionales a menos que el Estado tercero lo acepte15.
2. Agotamiento de los recursos internos

La CPJI, al definir la protección diplomática en el asunto de las concesiones
Mavrommatis en Palestina, subrayaba el dato de que los nacionales lesionados
por actos contrarios al Derecho internacional que hubiera podido cometer otro
Estado no habían podido obtener satisfacción “a través de las vías ordinarias”.
Esta perífrasis hace referencia al segundo de los requisitos de los que depende
la protección diplomática: el “agotamiento de los recursos internos”.
El agotamiento de los recursos internos es una regla sólidamente establecida
de Derecho internacional consuetudinario, que también ha sido reconocida por
el Derecho internacional convencional, especialmente por los convenios interna-
cionales relativos a la protección de los derechos humanos16. Tal como afirmó el

13
ICJ Reports, 1970, párs. 70-71.

14
Ésta fue la decisión adoptada por la sentencia arbitral de 1912 en el asunto Canevaro (Italia
c. Perú), confirmada por la Convención de La Haya sobre ciertas cuestiones relativas a los con-
flictos de leyes en materia de nacionalidad de 1930 (art. 4).
15
En efecto, como la protección diplomática de los ciudadanos europeos no nacionales no es po-
sible sin el asentimiento del Estado contra el que se dirige la reclamación, el propio tratado
de Maastricht preveía la necesidad de entablar “las negociaciones internacionales requeridas
para garantizar dicha protección” (Tratado CE, art. 8 C).
16
Por ejemplo: el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (art. 35) (BOE de 10 de octubre de 1979; el Pacto
internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966 (art. 41.1.c) (BOE de
laudo arbitral de 6 de marzo de 1956 en el asunto Ambatielos (Grecia y Reino

Unido), el agotamiento previo de los recursos internos significa que:
“el Estado contra el que se presenta una reclamación internacional por los perjuicios su-
fridos por particulares tiene el derecho a oponerse a la misma si los particulares perjudicados
no han agotado previamente los recursos internos disponibles en el Derecho interno”17.
Esta regla tiene su justificación en la razón de que, “antes de recurrir a la

jurisdicción internacional, es necesario que el Estado en el que se ha cometido
la lesión pueda ponerle remedio por sus propios medios, en el ámbito de su De-
recho interno”18. Consecuentemente, el Estado demandado debe probar que, en
su Derecho interno, existen recursos que no han sido agotados.
Agotar los recursos internos significa presentar la sustancia de la demanda
ante las jurisdicciones internas competentes, perseverar en la misma tanto co-
mo lo permitan las leyes y los procedimientos locales y fracasar en el intento19.
Los recursos internos incluyen la utilización de todos los medios procesales que
la legislación interna pone a disposición de los litigantes. La totalidad del siste-
ma de protección jurídica que proporciona el Derecho interno debe ser puesto a
prueba, antes de que un Estado proteja a sus nacionales mediante la presenta-
ción de una reclamación en el plano internacional20.
La jurisprudencia internacional, en particular, el Tribunal arbitral que re-
solvió el asunto Ambatielos, subraya que los precedentes judiciales coinciden en
que la regla del agotamiento previo de los recursos internos no se aplica cuando
los recursos son manifiestamente ineficaces, irrelevantes o inútiles, es decir, que
no pueden rectificar la situación. El Derecho internacional convencional, por
su parte, ha completado el alcance de esta regla precisando que la regla no se
aplica cuando la tramitación de los recursos internos se prolongue injustifica-
damente21.
30 de abril de 1977); el Protocolo Facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y po-
líticos de 16 de diciembre de 1966 (art. 5) (BOE de 2 de abril de 1985), y el Protocolo nº 11 del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de
4 de noviembre de 1950, relativo a la reestructuración del mecanismo de control establecido
por el Convenio (art. 35) (BOE de 26 de junio de 1998).

17
ONU, Recueil des sentences arbitrales, vol. XII, p. 83.

18
Sentencia de la CIJ de 21 de marzo de 1959 en el asunto Interhandel (Suiza c. Estados Unidos
de América), ICJ Reports, 1959, p. 6.

19
CIJ, sentencia de 20 de julio de 1989 en el asunto Ellettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados
Unidos de América c. Italia), ICJ Reports, 1989, p. 15.

20
Laudo de 6 de marzo de 1956 en el asunto Ambatielos (Grecia c. Reino Unido). ONU: Recueil
des sentences arbitrales, vol. XII, p. 83.

21
Artículo 41.1.c) del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de
1966, y artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y políti-
cos de 16 de diciembre de 1966.
3. ¿Manos limpias?
Algunos autores (BIN CHENG, FITZMAURICE, ROUSSEAU, SCHACHTER)
han mantenido que, además de las dos condiciones que acaban de ser analiza-
das, la admisibilidad de la reclamación en ejercicio de la protección diplomática
dependería de un tercer requisito: la conducta correcta del particular perjudica-
do. Esta concepción es una manifestación de la llamada doctrina de “las manos
limpias” (clean hands), en cuya virtud, si el daño causado al particular deriva
de la propia conducta de éste y, además, existe un nexo causal entre la conducta
incorrecta y el daño sufrido, no es admisible el ejercicio de la protección diplo-
mática.
La doctrina internacional pone de manifiesto una cierta confusión entre dos
concepciones de las “manos limpias”: la que acaba de ser expuesta, que se plan-
tea en el contexto de la protección diplomática, y la que, en ocasiones, se ha
invocado en relación con la responsabilidad internacional del Estado, según la
cual, la parte que reclama justicia debe tener las manos limpias. Sea cual fuere
el alcance de esta condición en el marco de la responsabilidad de los Estados,
es claro que se sitúa en un contexto distinto ya que el que debe tener las manos
limpias es el Estado mismo y no el particular perjudicado22.
Por otra parte, la práctica diplomática tampoco es muy clara en lo que respec-
ta a la supuesta condición de las manos limpias de la persona protegida, que no
se ha aplicado expresamente en ningún caso aunque, en ocasiones, ha aparecido
como una manifestación del principio general de que nadie puede beneficiarse
de sus propias faltas23.
La CIJ, por su parte, en su sentencia de 5 de febrero de 1970, en el asunto de
la Barcelona Traction, Light and Power Company, también parece rechazar la
tesis de las manos limpias en el pasaje siguiente:
“Por una parte, se ha mantenido que las autoridades administrativas y judiciales españo-
las han cometido actos ilícitos y que estos actos engendran la responsabilidad internacional
de España. Por otra parte, se ha afirmado que, en el desarrollo de sus actividades, la Bar-
celona Traction y sus filiales han violado la ley española y han perjudicado a la economía
española. Aún suponiendo que aquellos hechos y éstos hubieran sido probados, los últimos
no podrían legitimar a los primeros en ningún caso”24.
La conclusión que se puede deducir de lo expuesto es que la conducta inco-

rrecta del particular perjudicado no puede justificar la violación de las obligacio-

22
Véase, por ejemplo, la opinión disidente del juez SCHWEBEL adjunta a la sentencia de la CIJ
de 27 de junio de 1986, en el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), ICJ Reports, 1986, p. 249.

23
Véase SALMON, J. “Des mains propres comme condition de recevabilité des réclamations in-
ternationales”, Annuaire Français de droit international, 1964, pp. 225-266.

24
nes internacionales por parte del Estado ni impedir el ejercicio de la protección

diplomática en favor del particular. No se da pues una suerte de compensación
de culpas, que aborte el posible ejercicio de la protección diplomática; pero la
conducta incorrecta de la persona protegida puede constituir un elemento rele-
vante en el momento de establecer el alcance de la responsabilidad del Estado y
de la reparación correspondiente.
C) Distinción de figuras afines

La definición de la protección diplomática permite distinguirla de otras figu-
ras afines, pero diferentes: la protección consular de los nacionales en el extran-
jero y la protección funcional de las Organizaciones internacionales respecto a
sus agentes.
1. La protección consular
La llamada protección consular hace referencia a una de las funciones que
incumben a las Oficinas consulares, de conformidad con lo dispuesto en el Con-
venio sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 196325: a saber, la protección
de los intereses de los nacionales del Estado que envía (art. 5.a), así como la
prestación de ayuda y asistencia a los mismos en el Estado receptor (art. 5.e).
La “protección consular” se realiza mediante la presentación de una recla-
mación ante las autoridades locales en favor del nacional afectado por una in-
fracción, pero se distingue de la “protección diplomática” en sentido propio por
tres rasgos principales. En primer lugar, la protección consular puede ejercerse
aunque no exista una violación del Derecho internacional por parte del Estado
territorial, bastando con que haya una violación de su Derecho interno; en se-
gundo lugar, la reclamación se realiza por el Jefe de la Oficina Consular y no se
presenta ante el Gobierno del Estado territorial sino ante al órgano que cometió
la violación; y, en tercer lugar, no se requiere el agotamiento previo de los recur-
sos internos por parte del particular afectado26.
La protección consular se distingue de la mera “asistencia consular” para
cuyo ejercicio no se requiere que haya una violación del Derecho internacional o
interno por las autoridades del Estado receptor, sino que responde únicamente a
una situación de dificultad, necesidad o desgracia del nacional a quien se presta
asistencia.

25

26
En realidad, como ha señalado Pastor Ridruejo, la protección consular es coetánea a la acción
que los particulares deben intentar, mediante el ejercicio de los recursos internos, existiendo
una cierta complementariedad entre el ejercicio de la protección consular y la acción de los
particulares en defensa de sus derechos. PASTOR RIDRUEJO, J. A., Curso... cit., p. 273.
2. La protección funcional
A la luz de las consideraciones formuladas por la CIJ en su opinión consul-
tiva de 11 de abril de 1949, relativa a la reparación de los daños sufridos al
servicio de las Naciones Unidas27, se puede afirmar que la protección funcional
es el derecho que tiene una Organización internacional a presentar una recla-
mación para proteger a sus agentes que, en cumplimiento de su misión, hayan
sido lesionados por actos contrarios al Derecho internacional cometidos por un
Estado. Al presentar una reclamación de reparación en favor de sus agentes, di-
cha Organización invoca su propio derecho, el derecho a que sean respetadas las
obligaciones internacionales que afectan a sus agentes. El presupuesto o la base
de la protección funcional es el hecho de que un Estado haya cometido actos
contrarios al Derecho internacional, que hayan lesionado a los agentes de una
Organización internacional en el ejercicio de sus funciones. Debe haber, pues,
un acto o una omisión ilícitos que constituyan una violación de las obligaciones
asumidas por el Estado para con la Organización. La base de la protección diplo-
mática y la base de la protección funcional son, pues, diferentes ya que la acción
ejercida por la Organización no se funda en la nacionalidad de la víctima sino
en su calidad de agente de la Organización.
D) La protección diplomática en Derecho español

En España, la Constitución de 6 de diciembre de 1978 no contiene ninguna
referencia expresa a la protección diplomática, aunque su preámbulo proclama
la voluntad de “proteger a todos los españoles”. Sobre estas bases, la jurispru-
dencia ha podido afirmar que la adecuada protección de los nacionales forma
parte de los “cometidos esenciales del Estado conforme a la Constitución”28. Pero
esta protección genérica se puede efectuar de modos muy diversos, no siendo
obligatorio en todos los casos que el Estado recurra a la “protección diplomática”
en sentido propio.
La actuación del Estado español en materia de protección diplomática com-
pete al Ministerio de Asuntos Exteriores29 a cuyos servicios puede el nacional
afectado presentar la correspondiente solicitud. Antes de formalizar una recla-
mación deberá ser consultado el Consejo de Estado, en cuanto órgano consultivo
del Gobierno, cuyo dictamen es preceptivo pero no vinculante. La Ley Orgánica
del Consejo de Estado dispone en su artículo 21, apartado 5, que el Consejo de
Estado en pleno deberá ser consultado en las:

27
ICJ Reports, 1949. pp.

28
Tribunal Supremo (Sala 4ª), sentencia de 29 de diciembre de 1986. Ver comentario en Revista
Española de Derecho Internacional, 1988, vol. X, pp. 175-176.

29
Real Decreto 1881/1996 de 2 de agosto de Estructura Orgánica Básica del Ministerio de Asun-
tos Exteriores (BOE de 6 de agosto de 1996).
“Reclamaciones que se formalicen como consecuencia del ejercicio de la protección

diplomática”30.
La concepción de la protección diplomática como un derecho del Estado y no

del individuo es compartida por nuestra jurisprudencia que se ha referido a ello
de un modo reiterado. El Tribunal Supremo (Sala 3ª) en su sentencia de 6 de
febrero de 1987 ha afirmado que:
“(...) es una realidad que la protección diplomática es un derecho del Estado, pero no es
un derecho del individuo, por ello es indiscutible que si ésta se solicitase, el Estado puede
llegar a rechazarla por consideraciones de orden político nacional o internacional, con las
consecuencias que son deducibles de dicho corolario...”31.
En aplicación de este criterio, la jurisprudencia ha venido manteniendo que

el Estado español tiene competencia para decidir si ejerce o no la protección
diplomática y, en caso afirmativo, para desistir de la misma y para acordar
con el Estado reclamado las modalidades reparatorias del daño causado sin
necesidad de consulta o aprobación alguna por parte del particular afectado.
Así las cosas, cabe preguntarse qué puede hacer el particular perjudicado ante
la eventual negativa del Estado a ejercer la protección diplomática frente a un
Estado extranjero o cuando los resultados de su ejercicio no resultan satisfac-
torios para el damnificado. Bajo la anterior legislación, la capacidad de reacción
legal del particular lesionado era prácticamente nula porque las decisiones gu-
bernamentales sobre la concesión o denegación de la protección diplomática se
consideraban como actos de Gobierno insusceptibles de recurso judicial32. Sin
embargo, el Derecho español ha cambiado en este punto desde la entrada en vi-
gor de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa33, que admite el recurso contencioso-administrativo en relación
con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin
30
Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril del Consejo de Estado. BOE de 25 de abril de 1980.
31
Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia 1987, nº 516.
32
El Tribunal Supremo (Sala 3ª), en su sentencia de 16 de noviembre de 1974, afirmó que: “(...)
la decisión que en este punto adoptara el Gobierno tendría el carácter de acto no susceptible
de ser recurrido, netamente comprendido en la norma excluyente del art. 2.b) de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y sin otro medio posible restaurador, en su caso, que
el de la indemnización a tenor de lo dispuesto en el mismo artículo y en el artículo 40,1 de la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado”. Aranzadi, Repertorio de Jurispru-
dencia 1974, nº 4510.
33
BOE de 14 de julio de 1998. En efecto, en su Exposición de motivos, esta Ley expone que: “La
Ley parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurí-
dico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible
con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad —llámense actos
políticos, de Gobierno, o de dirección política— excluida per se del control jurisdiccional. Sería
ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legal de la Juris-
dicción Contencioso-Administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución, llevase a cabo la
introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al derecho...”.
a la vía administrativa, y crea un recurso contra la inactividad de la Adminis-

tración, otorgando así un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la
pasividad y las dilaciones administrativas. En consecuencia, puede afirmarse
que la negativa o la pasividad del Estado en relación con el ejercicio de la pro-
tección diplomática podrían ser objeto de tal recurso, aunque las expectativas
de obtener un pronunciamiento favorable sobre el fondo parecen muy remotas
ya que la decisión sobre el ejercicio de la protección diplomática constituye
un derecho propio del Estado y corresponde a la competencia esencialmente
discrecional del mismo. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional
de 18 de junio de 1999 reconoció que cabe realizar un control jurisdiccional en
sede contencioso administrativa, bien por falta de actividad del Estado... o por
causa de su ejercicio con resultado objetivamente insatisfactorio, pero señaló
también que:
“si bien en su formulación más pura, el ejercicio de la protección diplomática es una
cuestión ajena al ciudadano, es posible, dado su carácter discrecional, efectuar un control
jurisdiccional sobre su ejercicio, que, debe reconocerse, plantea grandes dificultades por la
propia naturaleza del instituto”34.
Ante este panorama poco prometedor, el particular perjudicado puede inten-

tar, en los casos apropiados, un remedio alternativo consistente en invocar ante
los Tribunales la responsabilidad de la Administración por la lesión patrimonial
resultante del funcionamiento de los servicios públicos, contemplado en el artí-
culo 106.2 de la Constitución. Tal como ya reconoció el Tribunal Supremo en la
sentencia ya citada de 16 de noviembre de 197435, la lesión patrimonial no satis-
fecha por la vía de la protección diplomática puede justificar una indemnización
en el contexto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En el
mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 28 de septiembre
de 1995, señaló que “si los poderes públicos no adoptaran las medidas adecuadas
para proteger los derechos e intereses del particular, por ejemplo, no ejerciendo
la protección diplomática cuando la misma sea procedente... pese a haberla soli-
citado, este podrá eventualmente ejercitar una petición de indemnizatoria ante
los Juzgados y Tribunales españoles”36. Esta doctrina jurisprudencial puede ser
aplicada también en los supuestos en los que, habiendo ejercido la protección
diplomática a favor de sus nacionales, los resultados de la misma no fueran
satisfactorios para los afectados por no suponer una indemnización plena de
los perjuicios sufridos. Reclamaciones de este último tipo se han presentado con

34
Sentencia de 18 de junio de 1999 de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administra-
tivo), Actualidad Administrativa, nº 44, 1999, nº 837.

35
Ver supra, nota 32.

36
Tribunal Constitucional (Pleno) Sentencia nº 140/1995 de 28 de septiembre, FJ 10.
respecto a los acuerdos de compensación global celebrados por España con Ma-
rruecos en 197937, con Cuba en 198638 y con Portugal en 2002.
Con todo, como ha señalado con acierto el profesor Remiro Brotóns, no cabe
suponer que el Estado español “se convierta en una especie de responsable sub-
sidiario de los incumplimientos protagonizados por otros Estados”39. Su respon-
sabilidad patrimonial solo se dará cuando exista una conexión causal entre el
daño irrogado al particular por un Estado extranjero y la actuación de la Admi-
nistración española en el ejercicio de la protección diplomática y concurran las
condiciones previstas por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26
de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del proce-
dimiento administrativo común40.
IV. COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LOS EXTRANJEROS

Extranjeros son los que no tienen la nacionalidad del Estado en el que se
encuentran, bien porque tienen la nacionalidad de otro Estado o bien porque
carecen de nacionalidad (apátridas).
A) Régimen de la extranjería
Por regla general, el título de un Estado para el ejercicio de competencias so-
bre los extranjeros deriva del hecho de que éstos se encuentren en su territorio.
Por eso, en realidad, el ejercicio de la competencia personal sobre los mismos
resulta esencialmente una consecuencia de la soberanía territorial. En tal senti-
do, el derecho de extranjería pertenece esencialmente a la esfera de competencia
doméstica del Estado y tiene por consiguiente una dimensión predominante-
mente interna.
No obstante, el régimen de la extranjería ha experimentado en los últimos
años un fuerte proceso de internacionalización, derivado de la creciente regla-
mentación internacional en la materia (principalmente a través de tratados de
paz y amistad, de comercio, de establecimiento o de protección de inversiones)
así como de la incidencia de las normas internacionales relativas a la protec-
ción de los derechos humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
recordado así que los Estados tienen, “en virtud de un principio de Derecho

37
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1998 (desestimatoria).

38
Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 junio 1999, sentencias del Tribunal Supremo de 10
y 12 de diciembre de 2003 y 19 de febrero y 30 de junio de 2004 (desestimatorias).

39
REMIRO BROTÓNS, A. et alterum, Derecho internacional. Curso general, Valencia (Tirant lo
Blanch), 2010, p. 4.

40
BOE de 27 de noviembre de 1992, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de
enero de 1999).
internacional bien establecido, el derecho de controlar la entrada, la estancia y

la expulsión de los no nacionales” pero que esta facultad debe compatibilizarse
con el respecto de las obligaciones que se derivan del Convenio (Europeo de De-
rechos Humanos) y otros tratados internacionales.
La doctrina reconoce que en materia de extranjería existen ciertas reglas
universales que obligan a todos los Estados con independencia de la existencia
de convenios particulares. En la misma dirección se ha pronunciado la juris-
prudencia internacional; concretamente, en el asunto de las reclamaciones bri-
tánicas en la zona española de Marruecos, el árbitro único M. Huber aludió a la
existencia de unos principios del derecho de gentes que en ausencia de tratado,
reglamentan los derechos de los extranjeros. Sin embargo, la regulación inter-
nacional de la extranjería se realiza generalmente por medio de tratados, ya
que la generalidad de los sistemas internos suelen remitirse a los tratados para
estas cuestiones (p. ej., art. 13 de la Constitución española, art. 27 del Código
civil y art. 15 del Código de comercio).
La primera manifestación de las competencias del Estado sobre los extranje-
ros se plantea en relación con la admisión de los mismos en su territorio. Según
el Derecho internacional general, la admisión de extranjeros pertenece a la es-
fera de la competencia discrecional del Estado, por lo que éste puede denegarla
o someterla a los requisitos que juzgue necesarios (pasaporte, visado, permiso
de trabajo...). Ahora bien, tal como afirmara la CIJ en su sentencia de 5 de
febrero de 1970, relativa al asunto de la Barcelona Traction, Light and Power
Company:
“En tanto en cuanto un Estado admite extranjeros en su territorio, tanto si se trata de per-
sonas físicas como de personas jurídicas, está obligado a proporcionarles la protección de la
ley y asume ciertas obligaciones en lo relativo a su trato”41.
Conviene recordar aquí que los nacionales de los Estados miembros de la

Unión Europea gozan del derecho de libre circulación y residencia, que consti-
tuye uno de los atributos de la “ciudadanía europea” proclamada en el Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (art. 20.2.a). El beneficio de la libre cir-
culación se concede también a los extranjeros que residen legalmente en uno de
los Estados miembros, en las condiciones previstas en el Tratado de Schengen
de 1985, relativo a la supresión gradual de las fronteras comunes.
Ninguna norma de Derecho internacional general prohíbe tampoco la expul-
sión de extranjeros del territorio de un Estado, aunque la libertad de éste en-
cuentra ciertos límites. Si se trata de extranjeros ilegales, estos límites son muy
tenues y derivan únicamente de las exigencias básicas de las normas internacio-
nales relativas a la protección de los derechos humanos, que deben ser recogidas
en la legislación nacional. Si se trata de extranjeros que residen legalmente en

41
el territorio, los límites de la discrecionalidad del Estado son más firmes y se

concretan en determinados requisitos procesales, tales como conceder un trámi-
te de audiencia y un derecho de recurso en favor del extranjero cuya expulsión
se contempla. Recordemos también que el Pacto de las Naciones Unidas sobre
derechos civiles y políticos de 1966 dispone en su artículo 13 que:
“El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en el presente
Pacto, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme
a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se oponga a ello, se per-
mitirá a tal extranjero exponer las razones que le asistan en contra de su expulsión, así como
someter su caso a revisión ante la autoridad competente, o bien ante la persona o personas
designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin
ante ellas”.
El Tribunal Supremo español, en sentencia de 14 de julio de 1982, aplicó esta

disposición del Pacto de derechos civiles y políticos, en virtud de lo previsto por
los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución, anulando la orden de expulsión de
un súbdito británico por no haberse otorgado audiencia previa en el expediente
al extranjero afectado42.
B) Estándares de trato a los extranjeros

Como ya hemos visto, cuando un Estado admite extranjeros en su territorio
asume ciertas obligaciones en lo relativo a su trato; éstas obligaciones configu-
ran los denominados estándares, es decir, el conjunto de derechos y obligaciones
que integran la condición del extranjero, situación que en la práctica ha variado
con arreglo a diversos criterios o modelos típicos.
El Estado puede reconocer así a los extranjeros el llamado estándar de “trato
nacional”, en cuya virtud éste sólo estaría obligado a tratar a los extranjeros de
la misma forma que trata a sus nacionales. Aunque, aparentemente, el estándar
nacional pueda parecer atractivo, las apariencias engañan porque el trato nacio-
nal puede dar al extranjero, a la vez, más y menos de lo debido según el Derecho
internacional. El Estado puede dar también a los extranjeros el trato o “están-
dar de reciprocidad”, según el cual éste trataría a los extranjeros de la misma
forma que sus propios nacionales fueran tratados en el Estado respectivo. Este
régimen es el que prevén numerosas legislaciones internas y recogen un buen
número de tratados internacionales, pero el mismo no siempre asegura que los
extranjeros van a recibir el trato debido. Algunos tratados establecen la denomi-
nada “cláusula de la nación más favorecida”, mediante la cual cada Estado parte
concede automáticamente a los súbditos de los otros Estados parte los derechos
que haya otorgado convencionalmente a los nacionales de un tercer Estado.

42
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, 1982, nº 5410.
En la actualidad, como resultado de la evolución de la jurisprudencia inter-

nacional en la materia43, parece claro que debe aplicarse el llamado “estándar
mínimo internacional”, en cuya virtud los criterios sobre trato a los extranjeros
viene marcados por las exigencias mínimas del Derecho internacional. En virtud
de este planteamiento, el Estado está obligado a reconocer a todos los extranje-
ros un estándar mínimo cuyo contenido viene fijado por las reglas generales del
Derecho internacional en la materia.
La determinación del contenido concreto del estándar mínimo internacional
ofrece alguna dificultad y es objeto de discusión, pero el recurso a diversos Con-
venios en materia de derechos humanos puede servir de guía para precisarlo.
Así, en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre
de 1966, los Estados Partes “se comprometen a respetar y a garantizar a todos
los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción”
los derechos reconocidos en el mismo (art. 2), existiendo determinados derechos y
obligaciones correlativas que no pueden ser suspendidos en ningún caso (art. 4)44.
Tales derechos son el derecho a la vida (art. 6), la prohibición de la tortura y de
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, incluida la prohibición de que
nadie pueda ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o
científicos (art. 7), la prohibición de la esclavitud o servidumbre (art. 8 párrafos 1
y 2), la prohibición de encarcelamiento por el sólo hecho de no poder cumplir una
obligación contractual (art. 11), el principio de legalidad (art. 15), el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano (art. 16) y el derecho
a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18). Disposiciones
similares se encuentran en el Convenio Europeo para la protección de los dere-
chos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 195045 y

43
Ver las decisiones de la Comisión General de Reclamaciones Estados Unidos-Méjico en el caso
Neer (RSA, vol. IV, p. 61) y en el caso Roberts (RSA, vol. IV, p. 80).

44
Artículo 4: “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya
existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto po-
drán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el Derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión y origen social. 2. La disposición precedente no autoriza suspensión
alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18...”.

45
Los Estados Partes en el Convenio Europeo “reconocen a toda persona dependiente de su
jurisdicción” los derechos y libertades definidos en el Convenio (art. 1), algunos de los cuales
no pueden derogarse en ningún caso por su carácter fundamental. Conforme al artículo 15.
titulado “Derogación en caso de estado de urgencia”: “1. En caso de guerra o de otro peligro
público que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medi-
das que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en
que lo exija la situación, y supuesto que tales medidas no estén en contradicción con las otras
obligaciones que dimanan del Derecho internacional. 2. La disposición precedente no autoriza
ninguna derogación al artículo 2, salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de
guerra, y a los artículos 3, 4 (párrafo 1) y 7...”. Tales derechos son: el derecho a la vida (art. 2),
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 22 de noviembre de

196946.
El carácter prácticamente universal de Pacto internacional de derechos ci-
viles y políticos, que vincula a ciento cuarenta y dos Estados, permite afirmar
que los derechos y obligaciones cuya suspensión excluye integran el contenido
actual del estándar mínimo o internacional en materia de trato de extranjeros...
y de nacionales, en el contexto de la protección internacional de los derechos hu-
manos. Se puede, así, afirmar como conclusión que tales derechos se reconocen a
todos los seres humanos sin discriminación, en cualquier circunstancia y sin que
puedan ser objeto de derogación ni de suspensión en ningún caso; se trata, pues,
de derechos humanos fundamentales que integran el contenido del estándar
mínimo aplicable a los extranjeros.
C) Regímenes especiales: asilados y refugiados

Una situación particular es la que afecta a los asilados y refugiados, es decir
a las personas que por una u otra razón se ven abocadas a buscar amparo en el
territorio de un Estado extranjero. Ambas figuras tienen perfiles muy próximos
y su regulación internacional se muestra hoy insuficiente para resolver los gra-
ves problemas que con relación a ellas se plantean en nuestro convulso mundo.
1. Asilo territorial
El asilo territorial, que se concede a las personas que sufren persecución por
motivos políticos o ideológicos, se presta en el territorio del Estado receptor, y
constituye por tanto una facultad inherente al ejercicio de la soberanía47.
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1940
establece en su artículo 14 que:
“1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho buscar asilo y a disfrutar de él
en cualquier país
la prohibición de la tortura y de penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 3), la prohibición

de la esclavitud o servidumbre (art. 4.1) y el llamado principio de legalidad, en cuya virtud
nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya sido
cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional (art. 7).

46
En la Convención Americana los Estados partes se comprometen “a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté
sujeta a su jurisdicción...” (art. 1).

47
El asilo territorial debe distinguirse de la figura del asilo diplomático, que se lleva a cabo en la
misión diplomática del Estado protector situada en el territorio de un Estado extranjero. En
realidad, la figura del asilo diplomático constituye únicamente una institución de Derecho in-
ternacional iberoamericano, que no ha sido recogida expresamente en la Convención de Viena
de 18 de abril de 1961 sobre relaciones diplomáticas.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por
delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.
Pese a lo que parece a primera vista, la Declaración Universal no establece

el derecho a obtener asilo en caso de persecución, sino solamente el derecho a
buscarlo y disfrutar de él... en el caso de que sea concedido por el Estado de aco-
gida. Cuando se redactaron los Pactos de las Naciones Unidas sobre derechos
humanos se hicieron propuestas para la inclusión de un artículo relativo al de-
recho de asilo, pero éstas no prosperaron habida cuenta de las dificultades para
conseguir un acuerdo sobre las categorías de personas que podrían beneficiarse
de tal derecho. Las Naciones Unidas convocaron más tarde una conferencia in-
ternacional con vistas a la adopción de un convenio sobre el derecho de asilo te-
rritorial, que se reunió en Ginebra entre el 10 de enero y el 4 de febrero de 1977,
sin que hubiera tampoco un acuerdo que permitiera adoptar la convención.
El único instrumento existente en la materia es, por lo tanto, la resolución
2312 (XXIII) de la Asamblea General (AG) de 14 de diciembre 1967 que contiene
la Declaración sobre el derecho de asilo territorial. Esta Declaración enuncia
una serie de principios fundamentales:
1) la concesión de asilo es un acto humanitario pacífico y, en tanto que tal, no
puede ser considerado por otro Estado como inamistoso;
2) si un Estado considera difícil conceder el asilo o continuar en su concesión,
otros Estados, individual o conjuntamente a través de las Naciones Uni-
das considerarán, con espíritu de solidaridad internacional, las medidas
adecuadas para aligerar la carga del primer Estado;
3) ninguna persona podrá ser rechazada en la frontera, expulsada de vuelta
al país en el que es objeto de persecución (es el llamado principio de non
refoulement).
Como quiera que esta Declaración no tiene efectos obligatorios (soft law),
cabe afirmar con Mariño Menéndez que “el derecho humano al asilo territorial
es todavía de lege ferenda”48. Las personas que sufren persecución por motivos
políticos tienen ciertamente derecho a buscar asilo permanente en un Estado de
acogida, pero el Derecho internacional convencional no garantiza todavía hoy la
concesión de este beneficio. En todo caso, las personas que buscan asilo tienen
derecho a un trato humanitario que respete los derechos humanos mínimos que
asisten a toda persona.

48
MARIÑO MENÉNDEZ, F., “Los derechos de los extranjeros en el Derecho internacional”, en:
F. Mariño Menéndez y otros, Derecho de extranjería, asilo y refugio, Madrid (Ministerio de
Asuntos Sociales), 1996, p. 117.
2. Estatuto de los refugiados

Un caso particular es el que afecta a los refugiados, personas que por razones
diversas (persecución, conflictos bélicos, catástrofes naturales...) se ven aboca-
das a penetrar en el territorio de un Estado extranjero en busca de protección.
Esta cuestión ha sido objeto de una importante acción por parte de las Nacio-
nes Unidas que, mediante la resolución de la AG 319 (IV) de 3 de diciembre de
1949 estableció el Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR).
El régimen de los refugiados viene regulado por la Convención de Ginebra
relativa al estatuto de los refugiados de 28 de junio de 1951, completado por el
Protocolo relativo al estatuto de los refugiados de 31 de enero de 1967. De acuer-
do con lo previsto en el artículo 1.2 de la Convención el término “refugiado” se
aplica a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por mo-
tivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u
opiniones políticas, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no pueda o,
a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país. La con-
cesión de la condición de refugiado constituye una decisión soberana del Estado
territorial, que caso de ser positiva no podrá considerarse como inamistosa por
parte del Estado del que el refugiado posee la nacionalidad o del que proviene
efectivamente. La persona que busca refugio, no posee un derecho convencional
a que se reconozca su situación y se le conceda el estatuto de refugiado, aunque
sí tiene un derecho inexcusable a no ser devuelto al Estado del que ha huido por
causa de la persecución. El Convenio regula de modo detallado el estatuto de las
personas que obtienen la condición de refugiados, estableciendo disposiciones
relativas a su documentación (arts. 25, 27, y 28) y a los derechos de los que pue-
den prevalerse en el país de acogida. Estos derechos se conceden en ocasiones
en las mismas condiciones que a los otros extranjeros residentes en el territorio
(arts. 6, y 26), pero en otros casos confieren a los refugiados un estándar privile-
giado que, según la materia, puede ser de “exención de reciprocidad” (art. 7), de
“trato nacional” (arts. 16, 20, 22, 23, 24, 29) o del “trato más favorable posible”
(arts. 13, 15, 17, 18, 19, 21). Sin embargo, como ya hemos dicho, el rasgo más
característico que define el régimen convencional aplicable a los refugiados es
el principio de “non refoulement”, recogido en el artículo 33 sobre prohibición de
expulsión y de devolución:
“1. Ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno
un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa
de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social, o de sus opi-
niones políticas.
2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado
que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país
donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito
particularmente grave, constituya una amenaza a la comunidad de tal país”.
Sin embargo, el estatuto internacional de los refugiados establecido por estos

instrumentos se ha quedado bastante raquítico en relación con la envergadura
del problema en los tiempos que corren, a lo que debe unirse el dato de la escasa
aceptación que el Convenio y su Protocolo han recibido hasta la fecha. La figura
del refugio, concebida inicialmente en una dimensión esencialmente individual,
ha dado paso con el tiempo a la aparición de otras situaciones de carácter más
bien colectivo, dando lugar al llamado refugio colectivo por razones humanita-
rias (refugiados en masa)49. La figura de los refugiados en masa, por razones de
orden público o de emergencia humanitaria distintas de los motivos políticos
contemplados en el Convenio sobre los refugiados de 1951, ha sido recogida por
distintos instrumentos convencionales de alcance regional, entre los que desta-
ca la Convención de la OUA de 6 de septiembre de 1969 sobre los refugiados50.
La Comunidad Internacional en su conjunto, actuando especialmente a través
del ACNUR, está estableciendo progresivamente las bases de la “función asis-
tencial internacional” que incluye particularmente la ayuda dirigida a refugia-
dos y desplazados internacionales en masa, amén de buscar muy directamente
la prevención de desplazamientos por encima de las fronteras de las víctimas
internas, en situaciones de grave quebranto del orden público en el Estado de
procedencia. En opinión del profesor Mariño “se está formando aceleradamente
una norma general de Derecho internacional que impone a los Estados más
directamente implicados la obligación de dar refugio temporal, por razones hu-
manitarias, a los extranjeros en tales circunstancias”, siendo el profesor citado
de la opinión de que “esta obligación se ha formado ya en la región europea”51.
España se adhirió a la Convención de Ginebra de 1951 y al Protocolo de 1967,
relativos al estatuto de los refugiados, el 14 de agosto de 1978. Además, en cum-
plimiento de lo dispuesto en el artículo 13.4 de la Constitución, se ha adoptado
la Ley 5/1984 de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición
de refugiado, reformada por la Ley 9/1994 de 19 mayo y actualizada por la Ley
12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección
subsidiaria (BOE de 31 de octubre de 2009).
49
PONTE IGLESIAS, M. T., Conflictos armados, refugiados y desplazados internos en el Derecho
internacional actual, Santiago (Tórculo Edicións), 2000, pp. 121-233.
50
El artículo 1.2 de esta Convención afirma que “El término refugiado se aplica igualmente a
toda persona que por razón de una agresión, una ocupación exterior, una dominación extranje-
ra, un acontecimiento que lesiona gravemente el orden público en una parte o en la totalidad
de su país de origen o del país cuya nacionalidad ostente, se ve obligada a abandonar su re-
sidencia habitual para buscar refugio en otro país, fuera de su país de origen o del país cuya
nacionalidad tiene.”
51
MARIÑO MENÉNDEZ, F., op. cit., p. 513.
Lección 15
La protección internacional de los
derechos humanos
Los derechos humanos son aquellos atributos esenciales de las personas que
son inherentes a su naturaleza y dignidad.
Las competencias del Estado sobre las personas, nacionales o extranjeros,
están limitadas por reglas de Derecho internacional relativas a los derechos
humanos. En virtud de estas reglas, el Estado está obligado a reconocer a todo
ser humano el conjunto de derechos y libertades fundamentales que integran
el contenido del estándar mínimo internacional. El estado actual del Derecho
internacional en esta materia es el resultado de una evolución en la que ha sido
determinante la obra de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
El Derecho internacional clásico, no protegía los derechos de los seres hu-
manos en cuanto tales; únicamente se ocupaba, en su caso, de los derechos de
los extranjeros, por lo que ésta condición resultaba decisiva en este contexto. El
trato que el Estado diera a sus nacionales formaba parte del contenido de su ju-
risdicción interna o exclusiva, de su competencia nacional o discrecional, insus-
ceptible de control internacional. Por el contrario, el trato que un Estado diera
a los extranjeros era objeto de diferente consideración por el Derecho interna-
cional, ya que el Estado nacional de éstos podía ejercer en su favor la protección
diplomática, en caso de violación de sus derechos por el Estado territorial.
Esta situación ha cambiado radicalmente tras la Segunda Guerra Mundial,
al tomarse conciencia de dos datos importantes. En primer lugar, que en muchas
ocasiones es el propio Estado el primer y más importante violador de los dere-
chos humanos, como ha demostrado la experiencia de los regímenes autoritarios
en numerosos países. En segundo lugar, que existe una relación innegable entre
el respeto de los derechos humanos dentro de los Estados y el mantenimiento
de la paz en la comunidad internacional. Así, la protección de los derechos hu-
manos se ha convertido progresivamente en un objetivo prioritario del Derecho
internacional contemporáneo1.
1
Sobre la protección internacional de los derechos humanos en general, véanse BOU FRANCH,
V.; CASTILLO DAUDÍ, M., Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2ª ed.,
Valencia (Tiran lo Blanch), 2010, 428 pp.; FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, C.
(coord.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 3ª ed., Paracuellos de Jarama (Di-
lex), 2007.
En efecto, en la era de la ONU se han elaborado numerosas normas interna-

cionales relativas a la protección de los derechos humanos que, en ocasiones, in-
cluyen también mecanismos para garantizar la aplicación de las mismas. Como
consecuencia, esta materia ha dejado de pertenecer al ámbito de la competencia
interna y exclusiva de los Estados y ha dejado también de estar cubierta por la
disposición contenida en el artículo 2, párrafo 7 de la Carta de la ONU, en cuya
virtud la Organización no intervendrá en los asuntos que pertenezcan esencial-
mente a la jurisdicción interna de los Estados.
La propia Corte Internacional de Justicia (CIJ), en el asunto de la Barcelona
Traction, Light and Power Company (Bélgica c. España) afirmó a este respecto
que “los principios y las reglas relativos a los derechos fundamentales de la
persona humana” representan “obligaciones de los Estados hacia la comunidad
internacional en su conjunto (erga omnes)”. Puede decirse por tanto, con el pro-
fesor Pastor Ridruejo, que las normas internacionales sobre protección de los de-
rechos del hombre forman parte del ius cogens internacional y que constituyen,
por lo tanto, obligaciones erga omnes. También conviene recordar en este punto
que el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, adoptado
por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la ONU en 1966, consideró
como uno de los ejemplos de un crimen internacional del Estado, “una violación
grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial
para salvaguardar el ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el geno-
cidio, y el apartheid” (art. 19).
El Derecho internacional de los derechos humanos ha distinguido tradicio-
nalmente entre los derechos civiles y políticos, cuyo respeto y garantía incumbe
principalmente al Estado, y los derechos económicos sociales y culturales, cuya
promoción corresponde también al Estado. Pero, mientras los derechos civiles y
políticos imponen al Estado obligaciones esencialmente negativas, que pueden
ser garantizados en todo momento y lugar, el disfrute de los derechos económi-
cos, sociales y culturales impone al Estado obligaciones esencialmente positivas,
cuya realización depende más de las condiciones de desarrollo de los pueblos,
por lo que no pueden someterse a los mismos mecanismos de garantía que los
anteriores. Con el paso del tiempo, el catálogo de los derechos humanos inter-
nacionalmente reconocidos se ha ido ampliando, apareciendo los denominados
derechos humanos colectivos (los derechos de los pueblos) y otros derechos lla-
mados en ocasiones “de la solidaridad” (derecho al desarrollo, derecho al medio
ambiente, derecho a la paz...). Mientras se despejan las dudas sobre cuáles de
estos últimos pertenecen realmente al ámbito de los derechos humanos en senti-
do propio, conviene recordar que la Declaración final de la Conferencia Mundial
de derechos humanos, celebrada en Viena en 1993 ha afirmado que:
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están
relacionados entre sí”.
Por lo demás, en el ámbito de la protección internacional de los derechos

humanos, hay que distinguir dos aspectos bien distintos. En primer lugar, la
definición y alcance de los derechos protegidos mediante instrumentos inter-
nacionales, lo cual sin duda es un elemento importante. Pero más importante
todavía resulta el segundo elemento, a saber, la existencia de instancias inter-
nacionales de control y garantía que resulten efectivas para proteger los dere-
chos establecidos. Y, a este respecto, puede afirmarse que la acción internacional
desarrollada hasta la fecha es muy relevante en lo que respecta a la adopción de
instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos. Pero
la implantación de instrumentos eficaces de garantía de los mismos se ha lleva-
do a efecto principalmente en el marco regional europeo (mediante la obra del
Consejo de Europa) y respecto de una categoría particular de derechos humanos
(los derechos civiles y políticos).
II. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PLANO

UNIVERSAL: LA OBRA DE LAS NACIONES UNIDAS
En el preámbulo de la Carta constitutiva de la ONU, los Estados que la adop-
taron se declaran “resueltos... a reafirmar la fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres...”. El artículo 1.3 de la Carta, incluye entre los
propósitos de las Naciones Unidas el “respeto a los derechos humanos y liberta-
des fundamentales de todos”, y el artículo 13.1 establece que la Asamblea Ge-
neral (AG) promoverá estudios y hará recomendaciones con el fin de “ayudar a
hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos”.
Asimismo, en el contexto de la cooperación internacional económica y social, el
artículo 55, c) de la Carta afirma el compromiso de la Organización de promo-
ver:
“El respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales
derechos y libertades”.
En el artículo 56 se afirma el compromiso de todos los Miembros de la Orga-

nización de “tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la
Organización”, para la realización de los propósitos del artículo 55. Y el artículo
76 c) señala que uno de los objetivos básicos del régimen aplicable a los territo-
rios sometidos a administración fiduciaria es “promover el respeto de los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales de todos” en dichos territorios.
Aunque los compromisos en materia de derechos humanos vinculan a todos
los órganos de la ONU, la Carta asigna al Consejo Económico y Social (ECO-
SOC), que es uno de los órganos principales de las Naciones Unidas, el encargo
de “hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales

derechos y libertades” (art. 62.2). Igualmente se le confía la misión de establecer
“comisiones... para la promoción de los derechos humanos” (art. 68). En virtud
de esta disposición, el ECOSOC creó en 1946 un órgano subsidiario de carácter
intergubernamental, la Comisión de Derechos Humanos2, compuesto por 54 Es-
tados miembros elegidos mediante un sistema destinado a garantizar una re-
presentación geográfica equitativa. De acuerdo con su mandato, la Comisión de
Derechos Humanos ha desempeñado un importante cometido en la elaboración
de instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos y
ha desarrollado funciones de asistencia técnica y de control de su aplicación,
convirtiéndose en el principal órgano especializado de la ONU en la materia.
El modelo institucional descrito experimentó importantes modificaciones
tras los cambios sobrevenidos en la escena internacional al final de la década
de los años ochenta del pasado siglo. En 1993, la AG estableció una Oficina del
Alto Comisionado para los Derechos Humanos, con el mandato de promover y
proteger el goce y la plena realización de todos los derechos humanos para todas
las personas3. En el año 2006, la Asamblea General decidió también substituir
la Comisión de Derechos Humanos por el Consejo de Derechos Humanos4, un
órgano subsidiario de la AG de carácter intergubernamental, compuesto por
47 Estados miembros, que ha asumido y ampliado las funciones asignadas a la
extinta Comisión de Derechos Humanos.
La obra de las Naciones Unidas ha sido determinante en la elaboración de
una serie de instrumentos jurídicos de carácter universal para la protección
de los derechos humanos que han ampliado considerablemente el corpus iuris
gentium en esta materia5.
A) La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948

La Carta guarda silencio respecto de la enumeración de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales cuya protección se promueve. Esta laguna
fue pronto colmada por la AG que, el 10 de diciembre de 1948, adoptó la reso-
lución 217 (III), que proclama la Declaración Universal de Derechos Humanos
“como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse...”6.
Los derechos y libertades enumerados en la Declaración, que incluye tanto
derechos civiles y políticos, como derechos económicos, sociales y culturales, se
2
ECOSOC, resoluciones 5 (I) de 16 de febrero de 1946 y 9 (II) y 12 (II) de 21 de junio de 1946.
3
AG, resolución 48/141, de 20 de diciembre de 1993.
4
AG, resolución 60/251, de 15 de marzo de 2006.
5
CARRILLO SALCEDO, J. A., Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho
Internacional Contemporáneo, Madrid (Tecnos), 1995.
6
La Declaración recibió 48 votos a favor, ninguno en contra y 8 abstenciones (la URSS y otros
Estados socialistas, Arabia Saudita y África del Sur).
reconocen a todos los seres humanos (art. 1), es decir, “a toda persona sin distin-
ción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición” (art. 2.1).
Los derechos reconocidos son los siguientes: derecho a la vida a la libertad
y a la seguridad; prohibición de la esclavitud, de la servidumbre; prohibición
de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; dere-
cho al reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano; derecho a la
igualdad ante la ley; derecho al recurso efectivo ante los tribunales nacionales y
derecho a un juicio justo; derecho a la presunción de inocencia y al principio de
legalidad; derecho al respeto de la vida privada y familiar; derecho a la libertad
de circulación de personas; derecho al asilo en caso de persecución; derecho a
una nacionalidad; derecho al matrimonio; derecho a la propiedad; derecho a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; derecho a la libertad de
opinión y de expresión; derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífi-
cas; derecho a participar en el gobierno del país del que se es nacional; derecho
a la seguridad social y a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales indispensables a la dignidad humana; derecho al trabajo y a la pro-
tección contra el desempleo; derecho a igual salario por trabajo igual; derecho
a una remuneración equitativa; derecho de sindicación; derecho al descanso y a
vacaciones periódicas pagadas; derecho a un nivel de vida adecuado; derecho a
la educación; derecho a tomar parte en la vida cultural de la comunidad; dere-
cho a la protección de los derechos de autor; y derecho al establecimiento de un
orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en
la Declaración se hagan plenamente efectivos.
La Declaración Universal, en cuanto resolución de la AG, no es formalmente
obligatoria para los Estados miembros ni establece ningún mecanismo jurídico
para asegurar la realización efectiva de los derechos enunciados. Sin embargo,
cualquiera que sea su valor jurídico, puede afirmarse con Truyol Serra que la
Declaración es “indudablemente la expresión de la conciencia jurídica de la Hu-
manidad, representada en la ONU y, como tal, fuente de un «derecho superior»,
un higher law cuyos principios no pueden desconocer sus miembros”7. En la
práctica, la Declaración ha servido de pauta superior de inspiración y criterio de
interpretación para los órganos internos o internacionales8 llamados a configu-
rar el Derecho internacional positivo de los derechos humanos.

7
TRUYOL SERRA, A., Los derechos humanos, 2ª ed., Madrid (Tecnos) 1977, p. 31.

8
Así, por ejemplo, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 27 de junio de
1981, afirma expresamente en su artículo 60 que la Comisión Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos, que es el órgano de control del cumplimiento de las obligaciones asumidas por
los Estados partes, debe inspirarse en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Un ejemplo del impacto de la Declaración Universal en los ordenamientos

nacionales es el artículo 10.2 de la Constitución española de 6 de diciembre de
1978, que la cita expresamente como pauta de interpretación de la misma:
“Las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitución re-
conoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos...”.
B) Los Pactos internacionales sobre Derechos humanos de 1966

Los derechos humanos contenidos en la Declaración Universal fueron positi-
vados por el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales9
y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos10, adoptados ambos
el 16 de diciembre de 1966 mediante la Resolución 2200 (XXI) de la AG. De esta
forma, los derechos humanos enunciados en los Pactos se han transformado en
obligaciones convencionales.
1. El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y cultura-

les
El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales consagra
un artículo a los derechos de los pueblos (art. 1) y el resto a los derechos que
corresponde a “toda persona” sin discriminación alguna (arts. 2 y ss.). En el
artículo 1, los Estados Partes en el pacto internacional de derechos económicos
sociales y culturales afirman, que “todos los pueblos tienen el derecho de libre
determinación” y “pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos natu-
rales”. Sin embargo, el Pacto no define el concepto de pueblo, lo que plantea de-
licados problemas de interpretación, condicionados por intereses políticos. Con
todo, situando el derecho de libre determinación de los pueblos en su contexto,
las disposiciones examinadas parecen referirse a los pueblos coloniales (es decir,
a los habitantes de los territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, a
los que se refiere expresamente el propio art. 1.3 del Pacto)11. Además, según
el Pacto, los Estados Partes deben respetar ese derecho de conformidad con las
disposiciones de la Carta de la ONU.
Por lo que se refiere a los demás derechos enunciados en el Pacto, los Esta-
dos Partes declaran que los reconocen a “toda persona”. Sin embargo, no puede

9
El Pacto entró en vigor el 3 de enero de 1976 y vincula a 142 Estados, entre ellos España (BOE
de 30 de abril de 1977).
10
El Pacto entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y vincula a 144 Estados, entre ellos España
(BOE de 30 de abril de 1977).
11
Los “territorios no autónomos” se contemplan en el Capítulo XI de la Carta y los sometidos al
“régimen internacional de administración fiduciaria” en el Capítulo XII.
decirse que constituyan verdaderos derechos subjetivos en el sentido propio del

término. En efecto, los derechos económicos, sociales y culturales, por su espe-
cial naturaleza, no siempre se pueden hacer efectivos inmediatamente, y, por lo
tanto, no son directamente exigibles. Por ello, hay que subrayar que se considera
generalmente que el Pacto establece únicamente obligaciones de comportamien-
to en cuya virtud, según dispone el artículo 1.2:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especial-
mente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive, en particular la adopción de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
Los derechos que reconoce el Pacto son: el derecho de toda persona a trabajar,
a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, a fundar sindica-
tos y a afiliarse al de su elección, a la seguridad social, a un nivel de vida adecua-
do, al disfrute del mas alto nivel posible de salud física y mental, a la educación
y a participar en la vida cultural.
El control del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados con
respecto a los derechos económicos, sociales y culturales ha sido hasta hoy poco
exigente. El procedimiento establecido en el Pacto consiste en el compromiso
que asumen los Estados Partes de presentar informes sobre las medidas que
hayan adoptado y los progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto de
los derechos reconocidos en el mismo (reporting system). Tales informes serán
presentados al Secretario General (SG) de la ONU, que los transmitirá al ECO-
SOC para que los examine (art. 16), función que el ECOSOC realiza por medio
de un Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, compuesto por 18
personas independientes12. El ECOSOC podrá a su vez trasmitir estos informes
a la Comisión de Derechos Humanos (reemplazada hoy por el Consejo de De-
rechos Humanos) y a otros órganos de la ONU y Organismos especializados y
podrá también presentar a la AG informes periódicos que contengan “recomen-
daciones de carácter general” (art. 21). Aunque estas recomendaciones no son
obligatorias para los Estados afectados, el informe presentado por el ECOSOC
a la AG es de carácter público y, como señala el profesor Pastor Ridruejo, “en
esta publicidad, y en la presión moral y política que ella puede generar, reside
la eficacia del sistema”13.
En el año 2008 se ha adoptado un Protocolo facultativo del Pacto internacio-
nal de derechos económicos, sociales y culturales cuya finalidad es permitir la
presentación de denuncias estatales e individuales ante el Comité de derechos
económicos, sociales y culturales por las violaciones cometidas por los Estados
ECOSOC, resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985.

12
PASTOR RIDRUEJO, J. A., Curso..., cit., 10ª ed., Madrid (Tecnos), 2006, p. 205.
13
que suscriban el Protocolo14. El Comité utilizara sus buenos oficios para propi-
ciar una solución amigable y, si ésta no se logra, hará llegar a las partes intere-
sadas su dictamen, sus recomendaciones y las observaciones que estime perti-
nentes, que no son jurídicamente obligatorias. En los casos de violaciones graves
o sistemáticas, el Comité podrá llevar a cabo una investigación con respecto a
los Estados que hayan reconocido esta competencia mediante una declaración
adicional. Una vez finalizada la investigación, y tras consultar con el Estado
parte interesado, el Comité podrá tomar la decisión de incluir un resumen de los
resultados de la misma en su informe anual. Los Estados partes se comprome-
ten a facilitar el acceso a la información sobre los dictámenes y recomendaciones
del Comité.
2. El Pacto internacional de derechos civiles y políticos

El Pacto internacional de derechos civiles y políticos consagra un artículo a
los derechos de los pueblos (art. 1) y el resto a los derechos de las personas, es
decir, “de todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén someti-
dos a su jurisdicción” (arts. 2 y ss.). Los Estados Partes del Pacto internacional
de derechos civiles y políticos reconocen a “todos los pueblos” el derecho de libre
determinación, así como el derecho a disponer libremente de sus riquezas y re-
cursos naturales. El Pacto internacional de derechos civiles y políticos tampoco
define el concepto de pueblo, pero puede afirmarse que tiene el mismo sentido
que en el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales.
En lo relativo a los demás derechos, ya no colectivos sino individuales, el ar-
tículo 2.1 del Pacto dispone:
“Cada uno de los Estados en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los
derechos reconocidos en el presente Pacto sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
En su virtud, los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Ci-

viles y Políticos asumen obligaciones de resultado, inmediatamente exigibles,
tanto de respeto (no vulneración) como de garantía (prestaciones positivas) de
los derechos reconocidos. Esos derechos son el derecho de toda persona a la vida;
la prohibición de torturas y de penas o tratos crueles inhumanos o degradantes;
la prohibición de la esclavitud, de la servidumbre y del trabajo forzado; derecho
a la libertad y a la seguridad personales; derecho a ser tratado humanamente
en caso de privación de libertad; la prohibición de la prisión por deudas; derecho
a la libertad de circulación de las personas; la prohibición de la expulsión arbi-

14
Resolución de la AG 63/117, de 10 de diciembre de 2008.
traria de extranjeros; derecho a un juicio justo y a la presunción de inocencia;

el principio de legalidad; derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
de todo ser humano; derecho al respeto de la vida privada y familiar; derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; derecho a la libertad de
expresión; la prohibición de la propaganda en favor de la guerra y de la apología
del odio nacional, racial o religioso; derecho de reunión pacífica; derecho a la
libertad de asociación; derecho de los niños a protección y a una nacionalidad;
el derecho de participación política, la igualdad ante la ley, y el derecho de las
minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a tener su propia vida cultural, a pro-
fesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
Un aspecto interesante del Pacto internacional de derechos civiles y políticos
es el relativo a los procedimientos de protección. En efecto, el Pacto establece
un órgano independiente de control del cumplimiento de las obligaciones asu-
midas por los Estados Partes, así como varios mecanismos de protección de los
derechos reconocidos. El órgano de control es el Comité de Derechos Humanos,
establecido en su Parte IV (arts. 28 a 45), que no tiene una composición inter-
gubernamental sino que está compuesto por 18 personas “de gran integridad
moral, con reconocida competencia en materia de Derechos humanos” (art. 28),
elegidos por los Estados Partes.
Los medios de protección establecidos son esencialmente tres, a saber, un
sistema de informes nacionales, que es obligatorio, un sistema de comunicacio-
nes (o denuncias) estatales y un sistema de comunicaciones (o denuncias) indi-
viduales (estos dos últimos son facultativos u opcionales). Conforme al primer
procedimiento, los Estados se comprometen a presentar informes sobre las dis-
posiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el
Pacto. Tales informes se presentarán al SG de la ONU, quien los transmitirá al
Comité de Derechos Humanos para su examen; el informe y los comentarios del
propio Comité serán comunicados a los Estados partes y, eventualmente, a los
organismos de la ONU interesados (art. 40). Un resumen de estas actividades se
hace público en el informe del Comité al ECOSOC y a la AG (art. 45).
El segundo procedimiento, que ya no es obligatorio sino opcional, se aplica
a las reclamaciones que puede presentar un Estado Parte contra otro Estado
parte por violación de las obligaciones del Pacto15. En efecto, todo Estado Parte
en el Pacto puede declarar en cualquier momento que reconoce la competencia
del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte
alegue que otro Estado parte no cumple las obligaciones que le impone el Pacto.
En estos casos, se desarrollará un procedimiento minuciosamente detallado en
el que el Comité pondrá sus buenos oficios a disposición de los Estados a fin de

15
España ha aceptado a partir 17 de abril 1985 la competencia del Comité en virtud del artículo
41 del Pacto, es decir, para los casos de reclamaciones procedentes de otros Estados que hayan
hecho la misma declaración (BOE de 17 de abril de 1985).
llegar a una solución amistosa “fundada en el respeto de los derechos humanos

y las libertades fundamentales reconocidas en el presente Pacto”. Si el resultado
amistoso no se lograra en un plazo de 12 meses, el Comité presentará un infor-
me con una breve exposición de los hechos y las exposiciones escritas u orales
que hayan hecho los Estados partes interesados, que se enviará a éstos (art. 41).
En todo caso, el Comité debe incluir en su informe al ECOSOC y a la AG un
resumen de estas actividades (art. 45).
El tercer procedimiento se basa en las reclamaciones individuales de las per-
sonas que hayan sido víctimas de las violaciones del Pacto y tiene, como en el
caso anterior, carácter opcional. En efecto, en virtud del Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de
196616, todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en este Protocolo
reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones
de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser
víctimas de una violación, por ese Estado parte, de cualquiera de los derechos
enunciados en el Pacto (art. 1). El Protocolo establece la posibilidad de presentar
comunicaciones (denuncias) individuales por los particulares afectados por vio-
laciones del Pacto, pero este mecanismo solo se aplica, como ya se ha dicho, con
relación a aquellos Estados que hayan aceptado esta posibilidad suscribiendo
no solamente el Pacto de derechos civiles y políticos sino también el Protocolo
adicional. Cuando se presente una comunicación individual, el Comité exami-
nará las alegaciones contenidas en la misma y las explicaciones o declaraciones
del Estado (art. 4) y presentará sus observaciones al Estado Parte interesado y
al individuo (art. 5.4). Pero dado que, según el artículo 6 del Protocolo, el Comi-
té debe incluir en su informe anual al ECOSOC y a la AG un resumen de sus
actividades en esta materia, y habida cuenta de que tal informe es público, la
eficacia del sistema radica de nuevo en la presión moral y política que dicha
publicidad pueda engendrar
C) Otros Convenios de la ONU sobre Derechos humanos

La ONU ha realizado, además, un gran esfuerzo codificador de los derechos
humanos mediante numerosos tratados internacionales específicos: prevención
y sanción del crimen de genocidio, imprescriptibilidad de los crímenes de guerra
y de los crímenes de lesa humanidad, eliminación de la discriminación racial,
estatuto de los refugiados y de los apátridas, derechos políticos de la mujer y na-
cionalidad de la mujer casada, represión de la trata de seres humanos, derechos
del niño, etc.

16
El Protocolo entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y vincula a 95 Estados, entre ellos España
(BOE de 2 de abril de 1985. Corrección de errores en el BOE de 4 de mayo de 1985).
D) Mecanismos adicionales de control: los procedimientos extraconven-

cionales
Con independencia de los mecanismos específicos de garantía previstos por
los diversos convenios internacionales sobre derechos humanos, la ONU ha
establecido también procedimientos adicionales de control de carácter inter-
gubernamental, que se desarrollan bajo la tutela de la Comisión de Derechos
Humanos establecida en 1946 (hoy reemplazada por el Consejo de Derechos
Humanos). Son los llamados “procedimientos extraconvencionales”, basados en
los poderes generales que la Carta atribuye a la Organización en la materia, que
se han formalizado a partir de la resolución 8/XXIII, adoptada por la Comisión
de Derechos Humanos el 16 de marzo de 1967.
Sobre estas bases, el Consejo Económico y Social ha desarrollado dos tipos de
procedimientos extraconvencionales: los “procedimientos confidenciales” (o pro-
cedimiento 1503)17 y los “procedimientos públicos especiales” (o procedimiento
1535)18. Estos mecanismos se aplican cuando se reciben comunicaciones sobre
situaciones de violaciones generalizadas de los derechos humanos, bien sea en
un territorio determinado (procedimientos por países) o bien respecto de dere-
chos determinados (procedimientos temáticos). En tales casos, se realiza una
misión de información por órganos colectivos o unipersonales creados al efecto
(grupos de trabajo, grupos de expertos, relatores especiales, enviados especiales,
representantes especiales, expertos) que tienen por misión determinar y eva-
luar la situación. Sobre la base de los informes recibidos, el Consejo de Derechos
Humanos formula recomendaciones generales sobre las medidas a adoptar que
no son formalmente obligatorias desde el punto de vista jurídico. Sin embargo,
en el caso de los procedimientos públicos especiales, la publicidad del proce-
dimiento ejerce una presión política y moral muy poderosa sobre los Estados
afectados.
III. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS EN EL PLANO REGIONAL
La protección internacional de los derechos humanos se ha desarrollado tam-
bién en diversos contextos regionales, con resultados desiguales.

17
Establecido por la resolución 1503/XLVIII, de 27 de mayo de 1970.

18
Establecido por la resolución 1235/XLII, de 6 de junio de 1967, ulteriormente modificada por
la resolución 2000/3, de 16 de junio de 2000.
A) La obra del Consejo de Europa

Europa occidental es el ámbito regional en el que mas lejos se ha llegado en
materia de protección de los derechos humanos, en particular de los derechos
civiles y políticos, gracias sobre todo a la obra del Consejo de Europa, organiza-
ción internacional creada el 5 de mayo de 1949. Esta Organización europea, cu-
yos objetivos son esencialmente de carácter político, constituye una comunidad
ideológica basada en el triple pilar de la democracia parlamentaria, el Estado de
derecho y el respeto de los derechos humanos19.
1. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950

El Consejo de Europa ha instaurado un verdadero sistema convencional des-
tinado al reconocimiento y la garantía de los derechos humanos. El instrumento
clave es el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las liberta-
des fundamentales, adoptado en Roma el 4 de noviembre de 195020, que ha sido
completado por trece protocolos adicionales, de los que el Protocolo número 11
relativo a la reestructuración del mecanismo de control establecido por el Con-
venio, de 11 de mayo de 199421 resulta especialmente relevante.
Los Estados parte reconocen los derechos y libertades enumerados en el Con-
venio “a toda persona dependiente de su jurisdicción” (art. 1), estableciendo así
obligaciones de resultado en cuya virtud los derechos reconocidos son inmedia-
tamente exigibles. El entramado de disposiciones contenidas en el Convenio y
sus Protocolos protege esencialmente derechos civiles y políticos, aunque tam-
bién tutela algunos derechos de carácter social y cultural. Los derechos recono-
cidos por el Convenio son: el derecho de toda persona a la vida; la prohibición de
torturas y de penas o tratos crueles inhumanos o degradantes; la prohibición de
la esclavitud, de la servidumbre y del trabajo forzado; el derecho a la libertad
y a la seguridad; el derecho a un proceso equitativo; el principio de legalidad;
el derecho al respeto de la vida privada y familiar; el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; el derecho a la libertad de expresión;
el derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación; el dere-
cho a contraer matrimonio; el derecho a un recurso efectivo ante una instancia
nacional en caso de violación de los derechos y libertades reconocidos por el
Convenio, y la prohibición de discriminación.
El Convenio para la protección de los derechos humanos de 1950, tras las
reformas introducidas por el Protocolo 11, mantiene el órgano fundamental de

19
España ingresó en el Consejo de Europa en 1977, tras la transición a la democracia. Ver: BOE
de 1 de marzo de 1978.

20
El Convenio entró en vigor el 3 de septiembre de 1953. España lo ratificó el 4 de octubre de
1979 (BOE de 10 de octubre de 1979).

21
El Protocolo entró en vigor el 1 de noviembre de 1998. (Ver: BOE de 26 de junio de 1998).
control del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados y de ga-
rantía de los derechos reconocidos: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH). Éste es el elemento más característico del Convenio, que establece
un auténtico sistema de garantía judicial de los derechos humanos mediante
un Tribunal competente para conocer no solo de asuntos entre Estados Partes,
sino también de las comunicaciones (denuncias) individuales, presentadas por
las personas físicas o jurídicas contra el Estado que ha lesionado sus dere-
chos.
En efecto, por un lado, todo Estado Parte puede someter al TEDH cualquier
incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio,
pueda ser imputado a otro Estado Parte. Por otro lado, el TEDH puede conocer
de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gu-
bernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación
por un Estado Parte, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos.
El TEDH esta formado por un número de jueces igual al de los Estados partes
en el Convenio (actualmente 43), pudiendo actuar en Comités de tres jueces,
en Salas de siete jueces o, eventualmente, en una Gran Sala de 17 jueces. El
procedimiento ante el TEDH se inicia con una fase de admisibilidad, en la que
se verifica si los hechos denunciados constituyen prima facie una vulneración
de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio y sus Protocolos y en la
que, en el caso de las demandas individuales, se verifica también si el recurren-
te ha agotado las vías de recurso internas y si la demanda reúne los requisitos
formales previstos en el artículo 35 del Convenio. Si la demanda se declara in-
admisible, el asunto es archivado.
Las demandas admitidas a trámite pasan por una segunda fase de examen
contradictorio y, eventualmente, de arreglo amistoso. Si se produce este acuerdo,
el TEDH dicta una resolución con un breve resumen de los hechos y de la solu-
ción que han acordado las partes (arts. 38 y 39 del Convenio). Si no se logra el
acuerdo amistoso, el procedimiento continúa hasta terminar con una sentencia
motivada del TEDH en la que éste declara si ha habido o no violación de los
derechos reconocidos por el Convenio y sus Protocolos. Las sentencias del Tri-
bunal, que son definitivas y obligatorias, se transmiten al Comité de Ministros
del Consejo de Europa, quien “velará por su ejecución”. La sentencia deberá ser
cumplida por el Estado condenado de acuerdo con los procedimientos previstos
en su legislación interna, lo que debe conducir normalmente a la revisión del
acto causante de la vulneración (según la recomendación de 19 de enero de 2000
del Comité de Ministros). En los casos en los que el derecho interno del Estado
sólo permita de forma imperfecta reparar las consecuencias de la medida cau-
sante de la vulneración, la sentencia del TEDH fijará una indemnización ade-
cuada a la parte lesionada (art. 41).
2. La Carta Social Europea de 1961

En el Consejo de Europa, los derechos económicos sociales y culturales están
protegidos por la Carta Social Europea de 18 de octubre de 196122, completada
por el Protocolo de enmienda de la Carta Social Europea de 21 de octubre de
1991, que aún no ha entrado en vigor. Aunque el Convenio para la protección
de los derechos humanos de 1950 incluía ya algunos derechos de esta natura-
leza (como el derecho de libre sindicación, el derecho de propiedad y el derecho
a la educación), se consideró que el sistema de control y garantía previsto en
el mismo era impracticable en relación con los derechos económicos, sociales y
culturales.
Esto explica también la original estructura de la Carta Social Europea, en
cuya Parte I se contiene una extensa lista de derechos que se consideran única-
mente “como objetivo de una política que aplicarán por todos los medios útiles,
tanto en el plano nacional como en el internacional, la realización de condiciones
propias para asegurar el ejercicio efectivo” de los mismos. En la Parte II se de-
sarrolla con detalle el contenido y alcance de los derechos a proteger, que son: el
derecho al trabajo, el derecho a condiciones de trabajo equitativas, el derecho a
la seguridad y la higiene en el trabajo, el derecho a una remuneración equitati-
va, el derecho sindical, el derecho de negociación colectiva, el derecho de los ni-
ños y los adolescentes a protección, el derecho de las trabajadoras a protección,
el derecho a la orientación profesional, el derecho a la formación profesional, el
derecho a la protección de la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho
a la asistencia social y médica, el derecho al beneficio de los servicios sociales,
el derecho de las personas físicas o mentalmente disminuidas a la formación
profesional y a la readaptación profesional y social, el derecho de la familia a la
protección social, jurídica y económica, el derecho de la madre y del niño a una
protección social y económica, el derecho al ejercicio de una actividad lucrativa
en el territorio de las demás Partes Contratantes, y el derecho de los trabajado-
res migrantes y de sus familias a la protección y asistencia.
Sin embargo, de acuerdo con lo previsto en la Parte III, cada una de las Par-
tes Contratantes se compromete, en primer lugar, a considerar la Parte I de la
Carta “como una declaración que determina los objetivos cuya realización se
perseguirá por todos los medios adecuados”; en segundo lugar, “a considerarse
obligada” al menos por cinco de siete artículos concretos contenidos en la Parte
II23; y, en tercer lugar, “a considerarse obligada, además”, por un número adicio-

22
La mayoría de los Estados partes del Consejo de Europa han ratificado también la Carta So-
cial Europea. España lo hizo el 6 de mayo de 1980 (BOE de 26 de junio de 1980).

23
Éstos son concretamente los artículos: 1 (derecho al trabajo), 5 (derecho de libertad sindical), 6
(derecho de negociación colectiva), 12 (derecho a la seguridad social), 13 (derecho a asistencia
social y médica), 16 (derecho a protección social jurídica y económica de la familia) y 19 (dere-
chos de los trabajadores emigrantes y de sus familias).
nal de artículos o párrafos de la Parte II de la Carta que cada Parte Contratante

elija, siempre que el total de preceptos por los que un Estado se obligue no sea
inferior a diez artículos o a 45 párrafos, pudiendo aceptar facultativamente el
número suplementario de los mismos que estime oportuno (art. 20). De este mo-
do, no existe uniformidad en las obligaciones asumidas por los Estados partes.
Tampoco existe un verdadero mecanismo de control jurisdiccional de la apli-
cación de la Carta. Cada Estado parte debe presentar al Secretario General del
Consejo de Europa un informe bienal sobre la aplicación de las disposiciones
de la Carta que haya aceptado. Además, cada Estado Parte debe presentar al
Secretario General del Consejo de Europa, a petición del Comité de Ministros
de esta Organización, informes relativos a las disposiciones de la Carta que no
haya aceptado. Estos informes serán examinados por el Comité de Expertos es-
tablecido por el Convenio y sus conclusiones pueden dar lugar a que el Comité
de Ministros formule las recomendaciones que estime pertinentes a los Estados
Partes (art. 29).
B) La obra de la Unión Europea

Los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, adoptados en la
década de los años cincuenta del pasado siglo, no incluyeron ninguna mención
explícita a los derechos humanos. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia ha reconocido que “los derechos fundamentales de la persona sub-
yacen en los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto garan-
tiza el Tribunal de Justicia”24 y que la salvaguardia de estos derechos, “aunque
se inspiren en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miem-
bros, debe ser garantizada en el marco de la estructura y de los objetivos de la
Comunidad”25. En la sentencia relativa al asunto Nold, de 14 de mayo de 1974,
el Tribunal consolidó y sistematizó su doctrina anterior, añadiendo que “los Tra-
tados internacionales para la protección de los derechos humanos en los cuales
han sido parte o a los cuales se han adherido los Estados miembros también
pueden aportar indicaciones que conviene tener en cuenta en el marco del Dere-
cho comunitario”26. En su jurisprudencia más reciente y significativa en la mate-
ria, relativa a los asuntos Kadi y Al Barakaat International Foundation, de 3 de
septiembre de 2008, el Tribunal ha declarado que todos los actos comunitarios
deben respetar los derechos fundamentales, pues el respeto de estos derechos
constituye un requisito de legalidad de dichos actos, cuyo control incumbe al
Tribunal de Justicia. El Tribunal ha añadido, además, que entre los principios

24
Sentencia de 11 de noviembre de 1969 (asunto 26/69, Stauder), pár. 7.

25
Sentencia de 17 de diciembre de 1970 (asunto 11/70, Internationnale handelsgesellschaft), pár.
4.

26
Sentencia de 14 de mayo de 1974 (asunto 4/73, Nold), pár. 13.
que constituyen las propias bases del ordenamiento comunitario se encuentra el

de la protección de los derechos fundamentales27.
Con todo, aunque las sucesivas revisiones de los tratados a partir del Acta
Única Europea de 1986 incorporaron algunas referencias expresas a los derechos
humanos28, el ordenamiento jurídico comunitario carecía de un instrumento en
el que estuvieran positivados los derechos fundamentales. Por ello, a propuesta
de la Comisión Europea, este déficit trató de subsanarse por una doble vía: a)
mediante la adhesión de la Comunidad Europea al Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos de 1950; y b) mediante la elaboración y
adopción de un catálogo propio de derechos humanos.
La adhesión de la Comunidad Europea al Convenio Europeo para la Protec-
ción de los Derechos Humanos planteaba problemas, tanto desde el punto de
vista del Derecho Comunitario como desde la perspectiva del propio Convenio
Europeo. En efecto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en
su Dictamen 2/94, de 28 de marzo de 1996, declaró que “en el estado actual del
Derecho Comunitario, la Comunidad no tiene competencia para adherirse al
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos”. Por otra parte,
en ese momento, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Huma-
nos sólo estaba abierto a la firma y ratificación de “los Miembros del Consejo de
Europa”, lo que hacía imposible la adhesión de la Comunidad.
La idea de dotar a la Unión Europea (UE) de una declaración propia de de-
rechos fundamentales se concretó en la adopción de la “Carta de los Derechos
fundamentales de la UE”, proclamada solemnemente como Declaración Común
de la Comisión Europea, el Parlamento Europeo y el Consejo, en el Consejo
Europeo de Niza, celebrado los días 7 a 9 de diciembre de 200029. La Carta así
proclamada expresaba las tradiciones constitucionales y las obligaciones inter-
nacionales comunes de los Estados miembros pero, al no ser finalmente incluida
en el texto del Tratado de Niza de 2001, carecía formalmente de fuerza jurídica
vinculante30. La Carta fue revisada el 12 de diciembre de 2007 y, en su redacción

27
Sentencia de 3 de septiembre de 2008 (asuntos acumulados C-402 /05 P y C-415/05 P, Kadi y
Al Barakaat International Foundation), párs. 285 y 304.

28
Se incluyeron disposiciones relativas a los derechos humanos en el Acta Única Europea de
1986, en el Tratado de Maastrich o Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, en el
Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997, en el Tratado de Niza de 26 de febrero de 2001,
y en el fallido Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa de 29 de octubre
de 2004.

29
DOCE C 364, de 18 de diciembre de 2000.

30
En su versión original de 2000 el Preámbulo de la Carta reafirmaba “los derechos reconocidos
especialmente por las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes
de los Estados miembros..., el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el
Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunida-
des Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.
actual, consta de 54 artículos que enuncian los derechos, libertades y principios

que configuran los derechos fundamentales en el marco de la UE31.
Actualmente, el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, en vigor desde
el 1 de diciembre de 2009, consagra el respeto de los derechos humanos como
uno de los valores en los que se fundamenta la UE (art. 2 TUE). El respeto de
estos valores y el compromiso de promoverlos constituye un compromiso general
que se proyecta sobre todas las actuaciones de las instituciones y órganos de la
UE en su acción interior y exterior32 y es condición indispensable para solicitar
el ingreso como miembro en la UE (art. 49 TUE). Sin embargo, la protección de
los derechos humanos no constituye propiamente una política autónoma de la
UE, que carece de competencias específicas en la materia, sino que se configu-
ra como un objetivo general que integrará las demás políticas y acciones de la
UE. Las disposiciones concretas sobre el régimen de protección de los derechos
humanos en la UE se contienen en el artículo 6 del TUE y no están exentas de
una cierta ambigüedad:
“1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de
los Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de
diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”,
si bien las “disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la
Unión tal como se definen en los Tratados”...
“2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Huma-
nos y de las Libertades Fundamentales”. Esta adhesión no modificará las competencias de la
Unión que se definen en los Tratados”.
“3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tra-
diciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la
Unión como principios generales”.
El TUE confirma así que el respeto de los derechos humanos contenidos en la

Carta de derechos fundamentales y en el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales constituye uno
de los valores que fundamentan la UE y forma parte de los principios generales
del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal. Asimismo, el TUE reafirma que
este mismo respeto debe garantizarse en los Estados miembros de la UE al in-
cluir en su artículo 7 un mecanismo de control preventivo del riesgo de violación
de los valores enunciados en el artículo 2, así como un mecanismo de sanción en
caso de violación “grave y persistente” de los mismos por un Estado miembro.

31
Ver: MANGAS MARTÍN, A. (ed.), Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea:
comentario artículo por artículo, Bilbao (Fundación BBVA) 2008.

32
Los valores enunciados en el artículo 2 se aplican también a la acción exterior de la Unión
(art. 21 TUE), a saber, a la Política Exterior y de Seguridad Común, a la Cooperación para el
Desarrollo, a la Cooperación económica, financiera y técnica con terceros países, y a la Ayuda
Humanitaria.
C) La obra de la Organización de Estados Americanos

La protección internacional de los derechos humanos ha tenido manifestacio-
nes tempranas, y en gran medida pioneras, en el ámbito hispanoamericano. En
efecto, tras la adopción de la Carta constitutiva de la Organización de Estados
Americanos (OEA), el 30 de abril de 1948, se adoptó la Declaración americana
de derechos y deberes del hombre y la Carta interamericana de garantía socia-
les. Más tarde, en el año 1959, se creó también la Comisión interamericana de
derechos humanos, como órgano permanente de la OEA.
Por lo que respecta a los instrumentos de carácter convencional, en el seno
de la Organización de Estados Americanos (OEA) se adoptó la Convención ame-
ricana sobre derechos humanos, de 22 de noviembre de 1969, también llamada
Pacto de San José de Costa Rica33. La Convención americana ha sido completada
por el Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos
en materia de derechos económicos sociales y culturales y de 17 de noviembre de
1988 (que aún no está en vigor) y por el Protocolo de la Convención americana
sobre derechos humanos relativo a la abolición de la pena de muerte de 9 de
junio de 199034.
La Convención americana de 1969 no sólo enuncia derechos civiles y políti-
cos, sino que también incluye un compromiso programático de reconocimiento
de derechos económicos sociales y culturales. Los Estados Partes en la Conven-
ción americana “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconoci-
dos en ella y a garantizar su libre ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción” (art. 1). Sin embargo, los términos categóricos de esta disposición,
que parece establecer obligaciones de resultado, están matizados por la disposi-
ción del artículo 2, que establece obligaciones de comportamiento:
“Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de Derecho interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se compro-
meten a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades”.
Los derechos reconocidos por la Convención americana son: derecho a la vida,

derecho a la integridad personal, prohibición de la esclavitud y servidumbre,
derecho a la libertad personal, garantías judiciales, principio de legalidad y de
retroactividad (sic), derecho a indemnización por error judicial, protección de la
honra y de la dignidad; libertad de conciencia y de religión, libertad de pensa-
miento y de expresión, derecho de rectificación o respuesta, derecho de reunión;
libertad de asociación, protección a la familia, derecho al nombre, derecho a la

33
La Convención entró en vigor el 18 de julio de 1978.

34
Este Protocolo entró en vigor el 28 de agosto de1991.
nacionalidad, derecho a la propiedad privada, derecho de circulación y de resi-

dencia, derechos políticos, igualdad ante la ley, y protección judicial.
La Convención instaura dos órganos de control del cumplimiento de las obli-
gaciones asumidas por los Estados partes: la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión
Interamericana tiene, entre otras, las funciones de formular recomendaciones a
los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas
en favor de los derechos humanos, al igual que disposiciones apropiadas para
fomentar el debido respeto a esos derechos, así como solicitar de los gobiernos
de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que
adopten en materia de derechos humanos.
Los mecanismos de protección de los derechos reconocidos en la Convención
americana son tres, pero solamente el primero es obligatorio mientras que los
otros dos requieren la previa aceptación por los Estados involucrados. El proce-
dimiento obligatorio es el sistema de informes, que deben someter los Estados
partes ante la Comisión Interamericana, que podrá formular las correspondien-
tes recomendaciones (art. 43). El segundo procedimiento, cuya puesta en prác-
tica requiere que los dos Estados implicados hayan reconocido previamente la
competencia de la Comisión Interamericana al efecto, es el sistema de comuni-
caciones interestatales, es decir, dirigidas por un Estado parte contra otro Esta-
do parte por violación de algunos de los derechos reconocidos en la Convención
americana (art. 45). La Comisión o el Estado parte podrán elevar el caso a la
decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siempre que los
Estados partes hayan reconocido o reconozcan dicha competencia (art. 62.3). El
tercer mecanismo consiste en el procedimiento de peticiones individuales dirigi-
das contra un Estado parte al que se imputa la violación de los derechos consa-
grados en la Convención americana, que puedan presentar “cualquier persona
o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno
o mas Estados miembros” de la OEA. Las peticiones individuales se presentan
ante la Comisión Interamericana (art. 44); pero la cuestión puede ser elevada
a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando la
competencia de ésta a tal efecto haya sido aceptada por el Estado demandado
(art. 62.3), sin que en todo caso pueda intervenir como parte el propio particular
lesionado.
Vemos pues que el sistema americano va más allá que el europeo en cuanto
al alcance de los derechos protegidos, pero está menos desarrollado en cuanto a
los mecanismos de garantía judicial en caso de violación.
D) La obra de la Organización de la Unidad Africana

En el seno de la Organización de la Unidad Africana (OUA), organización
regional creada el 25 de mayo de 1963, se adoptó la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos de 27 de junio de 1981, también llamada Carta de
Banjul35. En ella, los Estados africanos pretenden dar acogida a las tradiciones
propias de su continente y reflejar su concepción particular de los derechos hu-
manos objeto de protección. En junio de 1998, los Estados miembros de la OUA
adoptaron un Protocolo por el que se prevé el establecimiento de Tribunal afri-
cano de derechos humanos y de los pueblos (aún no en vigor).
Los Estados Partes de la Carta africana reconocen, por una parte, derechos hu-
manos (o de las personas) y, por otra, derechos de los pueblos. Los Estados Partes
declaran que reconocen los derechos, deberes y libertades enunciados en la Carta,
pero no asumen una obligación de resultado ni tampoco un compromiso inmedia-
tamente exigible. Por el contrario, los Estados Partes parecen comprometerse úni-
camente a adoptar medidas legislativas o de otro tipo para aplicar tales derechos,
deberes y libertades; se trata, pues, de una obligación de comportamiento.
Los derechos humanos que se reconocen a “toda persona” son: la igualdad ante
la ley, el derecho a la vida y a la integridad personal, el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica, la prohibición de la esclavitud, de la tortura y de las
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a la libertad y a la se-
guridad, el derecho a un proceso equitativo, la libertad de conciencia y de religión;
el derecho a recibir información y a la libertad de opinión; el derecho a la libertad
de asociación y de reunión, el derecho a la libertad de circulación y de residencia
en el interior de un Estado, el derecho de asilo, la prohibición de las expulsiones
arbitrarias o masivas de extranjeros, el derecho a participar en el gobierno del
país del que se es nacional, el derecho a la propiedad, el derecho al trabajo y de-
recho a igual salario por trabajo igual, el derecho a la salud, el derecho a la edu-
cación, el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad, y el derecho
de las personas mayores y de los disminuidos a especiales medidas de protección.
Una peculiaridad de la Carta Africana o Carta de Banjul es que también enuncia
deberes del individuo para con su familia, la sociedad, el Estado, otras comunida-
des legalmente reconocidas y para con la comunidad internacional.
En cuanto a los derechos de los pueblos, la Carta africana no define qué debe
entenderse por “pueblo” pero, según el Preámbulo, puede afirmarse que se trata
de los pueblos que luchan por su independencia y su dignidad contra el colonia-
lismo, el neocolonialismo, el apartheid, el sionismo, el desmantelamiento de las
bases militares extranjeras agresivas, así como contra cualquier forma de discri-
minación, en especial, las basadas en la raza, la etnia, el color, el sexo, la lengua,
la religión o la opinión política. Los derechos de los pueblos reconocidos en la
Carta son: la igualdad de derechos y la dignidad de todos los pueblos, el derecho
a la existencia y a la libre determinación, el derecho a liberarse de la dominación
extranjera ya sea política, económica o cultural, el derecho a disponer de sus
riquezas y recursos naturales y el derecho a recuperarlos en caso de expolio, así
como el derecho a obtener una compensación adecuada, el derecho al desarrollo

35
La Carta Africana entró en vigor el 21 de octubre de 1986.
económico, social y cultural así como el derecho a disfrutar del patrimonio común
de la humanidad, el derecho a la paz y a la seguridad nacional e internacional, y
derecho a un medio ambiente satisfactorio y global, favorable al desarrollo.
La Carta establece un órgano de control del cumplimiento de las obligaciones
asumidas: la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Una de
las funciones de la Comisión Africana es garantizar la protección de los derechos
humanos y de los pueblos en las condiciones fijadas por la Carta. La Comisión
Africana es competente para recibir comunicaciones de los Estados partes de la
Carta, en el caso de que tengan razones fundadas para creer que otro Estado
Parte ha violado las disposiciones de aquélla. Asimismo, la Comisión Africana es
también competente para recibir “otras comunicaciones” relativas a los derechos
humanos y de los pueblos, distintas de las que pueden presentar los Estados, sin
que la Carta precise quién puede presentarlas. En todo caso, las comunicaciones
que sean presentadas ante la Comisión Africana sólo darán lugar a la emisión
de un informe no vinculante que será presentado a la Reunión de Jefes de Esta-
do y de Gobierno, única instancia que podría adoptar decisiones obligatorias en
esta materia. Se trata pues de un sistema de control en cuyo vértice se encuen-
tra un órgano político, la Reunión de Jefes de Estado y de Gobierno.
Para mejorar esta situación, se ha adoptado el Protocolo de junio de 1998,
aún no en vigor, por el que se crea el Tribunal Africano de Derechos Humanos y
de los Pueblos, compuesto por once jueces, elegidos por la Conferencia de Jefes
de Estado y de Gobierno de la OUA. Aunque está previsto que el Tribunal Afri-
cano puede interpretar no sólo la Carta africana y el Protocolo, sino también
cualquier otro instrumento sobre derechos humanos ratificado por los Estados
africanos, su competencia para conocer demandas individuales o de organiza-
ciones no gubernamentales es facultativa, pues debe haber sido previamente
aceptada por el Estado parte mediante una declaración en la que se reconozca
la competencia del Tribunal Africano en estos casos.
Hay que subrayar que, pese a la generosidad con que se reconocen los dere-
chos humanos, en términos cuantitativos, en África, el estado del respeto de los
mismos dista mucho de ser satisfactorio. La explicación de esa aparente parado-
ja radica, en gran medida, en la extrema pobreza de gran parte de la población
y en las desigualdades sociales que se perpetúan.
IV. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS

ARMADOS
A partir de la adopción de la Declaración de París de 18 de abril de 185636,
comenzaron a aparecer una diversidad de instrumentos internacionales que re-
Publicada en Gaceta de Madrid de 22 de enero de 1908.

36
gulaban los medios de combate, los métodos de combate y la protección de las

víctimas de los conflictos armados. Es el “derecho de la guerra” (ius in bello), que
originariamente se denominó como las “leyes y usos de la guerra” y actualmente
se conoce como el Derecho internacional de los conflictos armados.
Dentro del Derecho internacional de los conflictos armados, un número im-
portante de convenios internacionales tienen una finalidad principalmente hu-
manitaria, por cuanto persiguen la protección de las víctimas de los conflictos
armados. De ahí que se consideran como un sector específico al que se denomi-
na Derecho internacional humanitario, “uno de cuyos objetivos fundamentales
consiste en proteger la vida de las personas civiles”37. Esta tendencia se inició
tras la batalla de Solferino y la acción insistente de Henry Dunant, que llevó
a la creación del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), adoptándose
el Convenio para mejorar la suerte de los militares heridos en campaña (Gi-
nebra, 22 de agosto de 1864)38, que fue revisado en varias ocasiones y com-
plementado con otros tratados internacionales. En la actualidad, el Derecho
internacional humanitario se contiene principalmente en los cuatro Convenios
de Ginebra, adoptados el 12 de agosto de 1949, y en los dos Protocolos adicio-
nales a los mismos, adoptados también en Ginebra el 8 de junio de 1977. Todos
ellos fueron promovidos por el CICR. Los cuatro Convenios de Ginebra son: el
Convenio para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las
fuerzas armadas en campaña (Convenio I)39; el Convenio para aliviar la suerte
que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas
en el mar (Convenio II)40; el Convenio relativo al trato debido a los prisione-
ros de guerra (Convenio III)41; y el Convenio relativo a la protección debida a
las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV)42. Estos Convenios se
complementaron con la adopción de los Protocolos relativos a la protección de
las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) e internos
(Protocolo II)43.
Por su finalidad humanitaria, el Derecho internacional humanitario guarda
una relación muy estrecha con el Derecho internacional de los derechos huma-
nos. En su opinión consultiva de 8 de julio de 1996 sobre la legalidad de la ame-
naza o el empleo de armas nucleares, la CIJ rechazó el argumento presentado
por varios Estados acerca de que el Pacto internacional de derechos civiles y

37
Opinión consultiva de la CIJ de 9 de julio de 2004 sobre las consecuencias jurídicas de la cons-
trucción de un muro en el territorio palestino ocupado, ICJ Reports, 2004, pár. 162.
38
Publicado en Gaceta de Madrid de 2 de agosto de 1865.
39
40
BOE, de 26 de agosto de 1952.
41
BOE, de 5 de septiembre de 1952.
42
BOE de 2 de septiembre de 1952.
43
Los dos Protocolos Adicionales se publicaron en el BOE de 26 de julio de 1989, con corrección
de errores en el BOE de 7 de octubre de 1989, y en el BOE de 9 de octubre de 1989.
políticos tenía por objeto proteger los derechos humanos en tiempo de paz, pero
no en caso de conflicto armado44.
La CIJ volvió a abordar esta cuestión con un carácter más general en su
opinión consultiva de 9 de julio de 2004 sobre las consecuencias jurídicas de la
construcción de un muro en territorio palestino ocupado. En esta ocasión, afirmó
lo siguiente:
“Más en general, la Corte considera que la protección que ofrecen los convenios y con-
venciones de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado, salvo en caso de
que se apliquen disposiciones de suspensión como las que figuran en el artículo 4 del Pacto
internacional de derechos civiles y políticos. En cuanto a la relación entre el Derecho in-
ternacional humanitario y el Derecho de los derechos humanos, pueden presentarse tres
situaciones: algunos derechos pueden estar contemplados exclusivamente en el Derecho
internacional humanitario, otros pueden estar contemplados exclusivamente en el Derecho
de los derechos humanos, y otros pueden estar contemplados en ambas ramas del Derecho
internacional. Para responder a la cuestión que se le ha planteado, la Corte tendrá que tomar
en consideración ambas ramas del Derecho internacional, es decir, el Derecho de los dere-
chos humanos y, como lex specialis, el Derecho internacional humanitario”45.
A) La protección de las víctimas

Desarrollando disposiciones que provienen de convenios adoptados durante
el siglo XIX y que tienen un origen consuetudinario, los cuatro Convenios de
Ginebra contienen disposiciones que protegen sobre todo a los combatientes,
incluidos a los prisioneros de guerra, así como a los heridos, enfermos y náufra-
gos. La protección de la población civil durante los conflictos armados comenzó
a tenerse en cuenta a partir sobre todo de la adopción del Convenio IV de Gi-
nebra. Como señaló la CIJ en su opinión consultiva de 9 de julio de 2004 sobre
las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en territorio palestino
ocupado:
“Aunque los redactores de las Reglas de La Haya de 1907 estaban tan interesados en
proteger los derechos de un Estado cuyo territorio fuera ocupado como en proteger a los
habitantes de dicho territorio, los redactores del Cuarto Convenio de Ginebra pretendían
44
La argumentación de la CIJ fue la siguiente:

“La protección prevista en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos no cesa en tiem-
pos de guerra, excepto cuando se aplica el artículo 4 del Pacto, según el cual algunas disposicio-
nes pueden ser suspendidas cuando se da una situación de emergencia nacional. Sin embargo,
el respeto del derecho a la vida no es una de esas disposiciones. En principio, el derecho a no
ser privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades. Ahora
bien, para determinar si la privación de la vida es arbitraria hay que referirse a la lex specialis
aplicable, a saber, el Derecho aplicable en caso de conflicto armado, que tiene por objeto regir
las situaciones de hostilidades”. ICJ Reports 1996 (I), p. 240, pár. 25.
45
ICJ Reports, 2004, pár. 106.
garantizar la protección de las personas civiles en tiempo de guerra, independientemente del

estatuto de los territorios ocupados, tal como demuestra el artículo 47 del Convenio”46.
El Convenio IV47, aunque proclamó la obligación de respetar a la persona hu-

mana y a sus derechos fundamentales (art. 27), introdujo sólo algunas medidas
para la protección de la población civil, tales como: la designación de “zonas y
localidades sanitarias y de seguridad organizadas de manera que se pueda pro-
teger contra los efectos de la guerra a los heridos y a los enfermos, a los inváli-
dos, a los ancianos, a los niños menores de quince años, a las mujeres encintas y
a las madres de niños de menos de siete años” (art. 14); la prohibición de atacar
“los hospitales civiles organizados para prestar asistencia a los heridos, a los
enfermos, a los inválidos y a las parturientas” (art. 18); la prohibición de usar a
los civiles como “escudos humanos” contra las operaciones militares (art. 28); la
prohibición de imponer castigos colectivos, así como “las medidas de represalia
contra las personas protegidas y sus bienes” (art. 33); la prohibición de la toma
de rehenes (art. 34); etc. No obstante, las disposiciones del Convenio IV no pudie-
ron evitar que, en los años siguientes, creciera exponencialmente el número de
víctimas civiles durante los conflictos armados. Ello motivó precisamente que,
en 1977, se adoptaran dos Protocolos adicionales tendentes a proteger, respec-
tivamente, a las víctimas de los conflictos armados internacionales e internos48.
Ello ha determinado que la protección jurídica de las víctimas sea desigual, en
función de la distinta naturaleza, internacional o interna, del conflicto armado
de que se trate.
1. Disposiciones aplicables en los conflictos armados internacionales

Los conflictos armados internacionales se definieron en el artículo 2, común a
los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Los conflictos armados internaciona-
les a los que se les aplican los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 son de dos
clases: 1) los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que
surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes; y 2) todos los casos de ocu-
pación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal
46
Ibíd., pár. 95.
47
PICTET, J. S. (ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949. Commentary. IV Geneva Con-
vention relative to the protection of civilian persons in time of war, Ginebra (ICRC), 1958 (1ª
reimpresión en 1994), 660 pp.
48
Los Protocolos de 1977 son, además, la mejor muestra de una tendencia constatable en el De-
recho internacional humanitario, pues si en sus orígenes todo el Derecho internacional de los
conflictos armados se limitaba a las situaciones de beligerancia entre Estados (los denomina-
dos “conflictos armados internacionales”), a partir del bombardeo aéreo de la ciudad de Barce-
lona durante la Guerra Civil española, la Sociedad de las Naciones (SDN) comenzó a extender
tímidamente, y en menor medida, este sector normativo a las situaciones de insurgencia (los
denominados “conflictos armados internos”). Véase la resolución, de la Asamblea de la SDN,
sobre la Guerra Civil española y la Guerra Chino-Japonesa, de 30 de septiembre de 1938.
ocupación no encuentre resistencia militar. Esta definición de conflicto armado

internacional fue ampliada por el Protocolo I, al añadir un tercer supuesto como
consecuencia de la enorme presión que ejercieron durante su celebración los
Estados de reciente independencia. Así, los conflictos armados internacionales
también “comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra
la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas,
en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación” (art. 1.4 del
Protocolo I). En consecuencia, las guerras de liberación nacional dejaron de con-
siderarse como conflictos armados internos para ser reconocidas como conflictos
armados de carácter internacional49.
En los cuatro Convenios de Ginebra y en el Protocolo I se tipifican un número
importante de disposiciones que protegen a las víctimas de los conflictos arma-
dos internacionales. Sin embargo, sólo el incumplimiento de algunas de ellas
tienen la consideración de “infracciones graves”, que pueden ser cometidas res-
pecto de las personas protegidas50 en cada uno de ellos. En virtud de lo dispuesto
en el Protocolo I, las “infracciones graves” a los Convenios de Ginebra y al propio
Protocolo se consideran, además, “crímenes de guerra” (art. 85.5).
En los Convenios de Ginebra, las “infracciones graves” son las que implican
alguno de los actos siguientes cometidos contra personas o bienes protegidos por
dichos Convenios51:
“homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, el
hecho de causar de propósito grandes sufrimientos o realizar atentados graves a la integridad
física o la salud, la destrucción y apropiación de bienes no justificada por necesidades mili-
tares y ejecutadas en gran escala de manera ilícita y arbitraria” (Convenio I, art. 50; Convenio
II, art. 51).
Según el Protocolo I, constituye “infracción grave”

“toda acción u omisión deliberada que ponga gravemente en peligro la salud o la inte-
gridad física o mental de toda persona en poder de una Parte distinta de la que depende, sea
que viole cualquiera de las prohibiciones señaladas en los párrafos 1 y 2, sea que no cumpla
las exigencias descritas en el párrafo 3” (art. 11.4).

49
ABI-SAAB, G., “Wars of National Liberation in the Geneva Conventions and Protocols”, RCA-
DI, 165, 1979, pp. 353-445; MANGAS MARTÍN, A., “La calificación de las guerras de liberación
nacional como conflictos armados internacionales. Consecuencias para el Derecho Internacio-
nal Humanitario”, ADI, 1990-1991, pp. 11 y ss.

50
Las personas protegidas en los cuatro Convenios de Ginebra son: “las personas que no partici-
pen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan
depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, he-
rida, detención o por cualquier otra causa” (art. 3.1 común a los cuatro Convenios). Sobre las
personas protegidas por los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, MERON, T., “The Humani-
zation of humanitarian Law”, American Journal of International Law, 94, 2000, pp. 260-263.

51
Convenio I, art. 50; Convenio II, art. 51. Los Convenios III y IV contienen disposiciones simila-
res.
Además, el Protocolo I considera “infracciones graves” los actos calificados

como tales en los Convenios de Ginebra si se cometen contra prisioneros de
guerra y refugiados y apátridas, así como contra heridos, enfermos o náufragos,
o contra el personal sanitario o religioso, las unidades sanitarias o los medios de
transporte sanitarios (art. 85.2).
También se considerarán “infracciones graves” del Protocolo I los actos que
se cometan intencionalmente y en violación del Protocolo contra la población
civil o los monumentos históricos o cuando ultrajen la dignidad de las personas
protegidas o su derecho a ser juzgadas imparcialmente (art. 85.3 y 4).
2. Disposiciones aplicables en los conflictos armados internos

Los conflictos armados sin carácter internacional a los que se aplica el ar-
tículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 quedaron definidos
de una forma muy amplia, pues para no ser conflictos de índole internacional
sólo se requiere que el conflicto armado no involucre a dos o más Estados y que
el conflicto surja en el territorio de un Estado que sea Parte Contratante en los
Convenios ginebrinos. Sin embargo, con la adopción del Protocolo II, la defini-
ción de lo que constituyen los conflictos armados internos quedó muy reducida,
y no sólo porque las guerras de liberación nacional pasaran a considerarse como
conflictos armados de carácter internacional. El Protocolo II también ha reduci-
do la noción de conflicto armado no interno52, al establecer que sus disposiciones
sólo se aplican a los conflictos armados “que se desarrollen en el territorio de
una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas di-
sidentes o grupos armados organizados pero no a los conflictos armados que se
produzcan exclusivamente entre “fuerzas armadas disidentes o grupos armados
organizados” sin intervención de las fuerzas armadas del Estado en cuyo terri-
torio se produce el conflicto.
La protección de las víctimas de los conflictos armados internos es ostensible-
mente inferior a la que gozan las víctimas de los conflictos armados internacio-
nales. Durante muchos años, la única protección que el Derecho internacional
humanitario ofrecía a las víctimas de todo tipo de conflictos armados internos
estuvo representada por el artículo 3, común a los cuatro Convenios de Ginebra.
Según esta disposición:
“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el te-
rritorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las partes en conflicto tendrá la
obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

52
El Protocolo II no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores,
tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros análogos, que no
son “conflictos armados” (art. 1.2).
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miem-
bros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de
combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las
circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada
en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier
otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas
arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y de-
gradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamen-
te constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos...”.
Posteriormente, con la adopción del Protocolo II, mejoró un poco la protección

que el Derecho internacional humanitario ofrece a las víctimas de un tipo muy
concreto de conflicto armado interno: los que se desarrollen en el territorio de
una Parte contratante entre sus fuerza armadas y fuerzas armadas disidentes
o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable
ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita reali-
zar operaciones militares sostenidas y concertadas (art. 1.1). Para este tipo de
conflictos armados internos, en el Protocolo II se incluye una disposición en la
que se tipifican determinadas “conductas prohibidas” (art. 4), con respecto a las
personas protegidas53. De esta forma, quedan prohibidos en todo tiempo y lugar,
con respecto a las personas protegidas por el mismo:
“a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas,
en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda
forma de pena corporal; b) los castigos colectivos; c) la toma de rehenes; d) los actos de
terrorismo; e) los atentados contra la dignidad personal, en especial, los tratos humillantes y
degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor; f) la
esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas; g) el pillaje; h) las amenazas de realizar
los actos mencionados” (art. 4).

53
Las personas protegidas en el Protocolo II son todas “las personas que no participen directa-
mente en las hostilidades o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de
libertad” (art. 4.1).
B) La represión de las infracciones graves del Derecho internacional hu-

manitario
En los Convenios de Ginebra de 1949 y en el Protocolo I se hace una distin-
ción entre la represión de las “infracciones graves” o “crímenes de guerra” y la
represión de las demás infracciones de estos instrumentos. El Protocolo II guar-
da silencio respecto de la represión de las conductas prohibidas en el mismo.
Por lo que se refiere a las “infracciones graves” o “crímenes de guerra”, cada
Parte Contratante tiene la obligación de buscar a las personas acusadas de ha-
ber cometido o mandado cometer cualquiera de las “infracciones graves” enun-
ciadas en los Convenios o en el Protocolo I, debiendo hacerlas comparecer ante
sus propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad (Convenio I, art. 49; Con-
venio II, art. 50; Convenio III, art. 129, Convenio IV, art. 146, y Protocolo I, art.
85.1). En los Convenios de Ginebra y en el Protocolo I, las penas a imponer a
quienes cometan “infracciones graves” no están determinadas, sino que son los
Estados parte los que asumen la obligación de fijarlas en su Derecho interno54.
Así, los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas legislativas ne-
cesarias para determinar las sanciones penales adecuadas que deban aplicarse
a las personas que hayan cometido o dado orden de cometer las “infracciones
graves” enunciadas en cada uno de los Convenios y en el Protocolo I.
Por lo que se refiere a los actos contrarios al resto de las disposiciones de cada
uno de los cuatro Convenios de Ginebra y del Protocolo I, se impone a las Partes
Contratantes la obligación de tomar las medidas “necesarias” o “convenientes”
para que cesen todos los actos contrarios a aquéllas (Convenio I, art. 49; Con-
venio II, art. 50; Convenio III, art. 129; Convenio IV, art. 146; y Protocolo I, art.
86.1).
Así pues, en todos estos convenios de Derecho internacional humanitario, el
individuo debe responder ante los tribunales internos. Circunstancia que deter-
minó que, en muchas ocasiones, los incumplimientos de estas normas quedaran
en una situación de absoluta impunidad. De ahí que las gravísimas violaciones
de los derechos humanos y de las reglas de Derecho internacional humanitario
cometidas en los conflictos armados, producidas en el siglo XX, persuadieron
progresivamente a los Estados de la conveniencia de atribuir a tribunales inter-
nacionales la competencia para conocer de determinados “crímenes internacio-
nales”, es decir, determinados actos u omisiones particularmente odiosos por ser
contrarios a los estándares de civilización, cometidos por individuos.
Los hitos del proceso tendente a la definición y a la exigencia de la responsa-
bilidad penal del individuo ante tribunales internacionales por la comisión de

54
Véase “Analysis of the Punishments Applicable to International Crimes (War Crimes, Crimes
Against Humanity an Genocide) in Domestic Law and Practice”, en Revue internationale de la
Croix Rouge, 2008, nº 870, disponible en: «http://www.icrc.org».
crímenes internacionales, incluidos los crímenes de guerra55, comenzaron con el

establecimiento, una vez concluida la Segunda Guerra Mundial, de los Tribu-
nales Militares Internacionales de Nuremberg56 y Tokio57. Tras varias décadas
de olvido, el Consejo de Seguridad (CS) de la ONU, actuando en el marco del
Capítulo VII de la Carta, creó en 1993 y en 1994 los Tribunales Internacionales
Penales para la antigua Yugoslavia58 y para Ruanda59. Ello dio, a su vez, un
renovado impulso a los trabajos codificadores de la Comisión de Derecho Inter-
nacional, que llevó a que la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de
las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional
(CPI) adoptase el Estatuto de Roma de la CPI el 17 de julio de 199860. Hasta la
entrada en vigor del Estatuto de Roma, de nuevo el CS de la ONU abrió la vía
de la creación de tribunales penales internacionalizados con el establecimiento
de los “Paneles especiales” en Timor Leste61. En este caso, se trata de un tri-
bunal híbrido, a mitad camino entre los tribunales nacionales y los tribunales
internacionales, tanto por lo que se refiere a la procedencia de los magistrados y
fiscales, como al Derecho aplicable. Esta vía se siguió en dos ocasiones más, me-
diante la celebración del correspondiente tratado internacional entre el Estado
interesado y la ONU. De esta forma, se crearon el Tribunal Especial para Sierra
Leona62 y las Salas Extraordinarias de Camboya63. La entrada en vigor del Es-
tatuto de Roma puso fin a la proliferación de tribunales penales internacionales
o internacionalizados.
En todos estos instrumentos se establece la responsabilidad internacional
del individuo por la comisión de “crímenes internacionales”, tipificados en el
55
CASTILLO DAUDÍ, M.; SALINAS ALCEGA, S., Responsabilidad penal del individuo ante los
tribunales internacionales, Valencia (Tirant lo Blanch), 2007, 238 pp.
56
Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 sobre el Proceso y Castigo de los Grandes Crimina-
les de Guerra del Eje Europeo y el Estatuto del Tribunal Militar Internacional. Texto disponi-
ble en «http:/www./icrc.org».
57
Carta del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, de 19 de enero de 1946, en-
mendada el 26 de abril de 1946. Texto disponible en: «http://www.yale.edu/lawweb/avalon/
imtfech.htm».
58
Resolución 827 (1993) del CS, de 25 de mayo de 1993.
59
Resolución 955 (1994) del CS, de 8 de noviembre de 1994.
60
BOE de 5 de octubre de 2000 y de 27 de mayo de 2002.
61
Estos “Paneles especiales” fueron creados por la Administración de Transición de las Naciones
Unidas en Timor Oriental (UNTAET) en 1999, de conformidad con lo dispuesto en la resolu-
ción 1272 (1999) del CS de 25 de octubre de 1999. Texto en «http://www.un.org/peace/etimor/
docs/9931277E.htm».
62
Acuerdo entre las Naciones Unidas y Sierra Leona sobre el Establecimiento de un Tribunal
Especial para Sierra Leona, de 16 de enero de 2002. Texto disponible en: «http://www.sc-sl.
org».
63
Acuerdo celebrado entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya para juzgar por
el Derecho de Camboya los crímenes cometidos durante el período de la República Democráti-
ca de Kampuchea de 6 de junio de 2003. Texto disponible en: «http://www.cambodia.gov.kh/krt/
pdfs/Agreement».
estatuto de cada tribunal internaciona. Esta responsabilidad penal del indivi-

duo puede ser calificada apropiadamente de “internacional”, en tanto en cuanto
tiene su fuente en un tratado o en otro instrumento internacional64.

64
BOLLO AROCENA, M. D., Derecho internacional penal. Estudio de los crímenes internacio-
nales y de las técnicas para su represión, Bilbao (Servicio editorial de la Universidad del País
Vasco), 2004, p. 42. MERON, T., “Criminalization of Internal Atrocities”, American Journal of
International Law, 89, 1995, pp. 554-577.
Lección 16
La protección internacional
del medio ambiente
La protección del medio ambiente constituye actualmente una de las mayo-
res preocupaciones de las personas, de los Estados y de la propia Comunidad
Internacional1. En su sentencia de 25 de septiembre de 1997, en el asunto re-
lativo al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungría c. Eslovenia), la Corte Inter-
nacional de Justicia (CIJ) subrayó “la gran importancia que concede al respeto
del medio ambiente, no solamente para los Estados sino para el conjunto de la
humanidad”2.
A) El medio ambiente mundial

Aunque no existe una definición normativa del concepto de “medio ambien-
te”, la CIJ, en su opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo
de armas nucleares de 6 de julio de 1996, afirmó que:
“el medio ambiente no es una abstracción sino el espacio en el que viven los seres
humanos y del que depende la calidad de su vida y su salud, inclusive de las generaciones
futuras”3.
Las palabras de la CIJ ponen de manifiesto los elementos esenciales que,

desde una perspectiva jurídica, identifican el concepto de medio ambiente. Por
un lado, se afirma que se trata del “espacio en el que viven los seres humanos”,
contemplado desde una nueva perspectiva que se preocupa de su “calidad” para
sustentar dignamente la vida humana. Por otra parte, queda patente que los
problemas que se suscitan derivan de la interacción entre el hombre y su entor-
no, que debe ser reordenada para lograr un desarrollo sostenible, que asegure
también las condiciones de vida de las generaciones futuras.
La acción del hombre sobre su entorno ha generado efectivamente un pro-
ceso progresivo de degradación, debido al aumento de la población mundial y
al incremento de los impactos impuestos al medio ambiente como resultado

1
HARDGROVE, J. L. (ed.) Law, Institutions and the Global Environment, New York, Leiden
(Oceana, Sijthoff), 1972, p. 98. Ver también BIRNIE, P. W.; BOYLE, A. E., International Law
and the Environment, Oxford (Clarendon Press), 1992. p. 83.

2

3
del desarrollo industrial, científico y tecnológico. La principal manifestación

de los daños que el hombre produce al medio ambiente se ha concretado en la
figura de la “contaminación”, pero ésta no constituye el único factor de degra-
dación ambiental. Otros muchos fenómenos derivados de las actividades huma-
nas afectan al medio ambiente y contribuyen a su deterioro; entre estos puede
señalarse el agotamiento progresivo de los recursos naturales, el empobreci-
miento de la naturaleza y la pérdida irreversible de la diversidad biológica, el
incremento de la sequía y de la desertización, y los problemas de la calidad del
aire y, en especial, el cambio climático, debido a las emisiones de gases de efecto
invernadero.
1. Problemas transfronterizos y globales

Según los científicos, los distintos componentes del medio ambiente forman
parte de un único ecosistema global que tiene una dimensión planetaria. La
primera ley de la ecología afirma que “todo está interrelacionado”, de modo que
los impactos sobre el medio ambiente pueden manifestar sus efectos a gran-
des distancias y se comunican de un sector a otro (tierras, mares, atmósfera,
naturaleza). Como sugiere la imagen del llamado síndrome de la mariposa, el
vuelo de una mariposa en China puede producir un tifón en Texas. Sin embargo
desde una perspectiva jurídica, este mundo que es ecológicamente único está
compartimentado en numerosos espacios estatales, sometidos a la acción inde-
pendiente de cada uno de sus titulares políticos, mientras que otros espacios del
planeta no están sometidos a la soberanía estatal y son, por lo tanto, territorios
“sin dueño” (alta mar, zona de fondos marinos y oceánicos, atmósfera, Antártida,
espacio ultraterrestre)4. Tanto unos como otros constituyen una parte vital del
ecosistema planetario y encierran riquezas naturales de las que depende en
gran medida la supervivencia de la humanidad, siendo necesario que su tutela
se organice de un modo colectivo, mediante una acción concertada.
Los problemas internacionales del medio ambiente se han manifestado en
un primer momento en relación con la “contaminación transfronteriza”, es decir,
aquella que teniendo su origen en el territorio de un Estado proyecta sus efectos
más allá de éste. En la sentencia arbitral de 1941 relativa al asunto de la Fundi-
ción de Trail, que enfrentó a los Estados Unidos y Canadá por las emisiones de
gases sulfurosos que contaminaban el territorio americano, se afirmó ya que:
“El Tribunal considera que... tanto según los principios de Derecho internacional, como
según el Derecho de los Estados Unidos, ningún Estado tiene derecho a usar su territorio o a
permitir el uso del mismo, de suerte que las emanaciones de humos causen un perjuicio en
el territorio de otro Estado o a las propiedades de las personas que allí se encuentran, siem-

4
HARDIN, G., “The Tragedy of the Commons”, Science, 162 (1968 nº 3860), pp. 1243 y ss.;
CROWE, “The Tragedy of the Commons Revisited”, Science, 166 (1969 nº 3909) pp. 1103 y ss.
pre que se trate de consecuencias graves, y el perjuicio sea demostrado por pruebas claras
y convincentes”5.
Pronto se advirtió también que la contaminación no se planteaba únicamente

en el marco de las relaciones de vecindad, sino que sus efectos podían afectar a
Estados situados a gran distancia6 o a zonas situadas más allá de la jurisdicción
nacional y que existían otros supuestos de “exportación de la contaminación”
igualmente preocupantes7. Pero la mayor transformación se ha producido con
la progresiva percepción de la existencia de ciertos problemas ambientales que
tienen dimensiones globales, tanto por sus orígenes difusos (proceden de todas
partes), como por sus efectos generalizados (afectan a todos los Estados). Tal es
el caso, por ejemplo, de la contaminación marina que se produce en todas las
zonas geográficas y degrada irremisiblemente al conjunto oceánico o, más cla-
ramente, de los procesos de deterioro de la atmósfera (lluvia ácida, disminución
de la capa de ozono, cambio climático) que constituyen claros exponentes de la
“mundialización de los problemas” ambientales.
Un tercer factor de internacionalización de los problemas ambientales, me-
nos aparente pero no menos real, deriva del creciente globalismo del sistema
económico. En efecto, la desigual regulación a escala nacional de las actividades
económicas que afectan al medio ambiente puede tener consecuencias indesea-
bles sobre el buen funcionamiento de los intercambios en el mercado mundial.
Las exigencias legislativas de carácter ambiental pueden constituir una desven-
taja comparativa para las empresas nacionales frente a los productos de otros
países cuya legislación ambiental sea menos exigente o simplemente no exista;
las restricciones a la importación de productos potencialmente perjudiciales pa-
ra el medio ambiente pueden constituir una barrera comercial encubierta; las
ayudas estatales para la modernización ambiental pueden constituir subsidios
incompatibles con las exigencias de las reglas que rigen el comercio internacio-
nal y constituir una forma de dumping ecológico... En un mundo caracterizado
por la interdependencia económica, se hace necesario un mínimo de uniformi-
dad en las legislaciones ambientales nacionales que afectan a los productos que
se comercializan en el mercado mundial8.

5
ONU, RIAA, vol. III, p. 1965.

6
La importancia de este tipo de contaminación determinó, por ejemplo, la adopción del Conve-
nio de Ginebra de 13 de noviembre de 1979 sobre contaminación atmosférica transfronteriza
a gran distancia.

7
Como en el caso del transporte marítimo de substancias peligrosas (mareas negras), los verti-
dos marinos de desechos, los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos o la ubica-
ción de las instalaciones contaminantes o peligrosas en países que se presentan como “paraí-
sos de la contaminación”. Las consecuencias trágicas que ello puede llegar a tener en caso de
accidente quedaron patentes en el suceso de Bophal (India) en 1984, que se saldó con más de
2.000 muertos por intoxicación de gas.

8
KISS, A. Ch., “L’état du droit de l’environnement en 1981: problèmes et solutions”, JDI (1981)
pp. 509 y ss.
2. Cooperación internacional y factores condicionantes

La acción desarrollada por los Estados para intentar dar respuesta a los pro-
blemas ambientales que presentan una dimensión internacional está condicio-
nada por una serie de factores que revisten una importancia particular.
El primer factor relevante es la consideración de los datos que proporcio-
na la ciencia y la técnica para cada situación. Sin embargo, los conocimientos
científicos sobre los impactos de las actividades humanas en el medio ambiente
son todavía insuficientes; además, en el mundo en que vivimos la ciencia y la
tecnología están también desigualmente repartidos, por lo que debe tenerse en
cuenta las exigencias de la cooperación internacional en el plano científico y la
necesidad de garantizar, en condiciones equitativas, la transferencia de tecnolo-
gías ambientales a los países que no las poseen.
El segundo factor a considerar es el factor económico, es decir, el coste pre-
sumible de las medidas a adoptar, que constituye un elemento determinante
de la viabilidad real de las mismas. La particular sensibilidad que todos los
Estados manifiestan frente a este factor se agrava al tomar en consideración el
desigual nivel de desarrollo económico de los diferentes países, desarrollados y
en desarrollo. Toda acción internacional que no tome en cuenta las disparidades
de desarrollo entre los Estados resultará, a la postre, no solamente esencial-
mente injusta, sino también materialmente ineficaz. La Declaración de Río de
1992 sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo ha prestado especial atención a
los aspectos económicos de los problemas ambientales, proclamando las respon-
sabilidades “comunes pero diferenciadas” de los Estados y asignando a los más
desarrollados una responsabilidad primordial (Principio 7).
El último de los factores en presencia, y sin duda no el menos importante, es
el factor político. Los Estados adoptan a menudo posiciones condicionadas por
alianzas políticas o por intereses particulares que no siempre responden a la
mejor opción ambiental. En un plano más general, hay que observar también
que las relaciones de reciprocidad, que se caracterizan por el intercambio de
prestaciones contrapuestas quid pro quo, tienen escaso margen de aplicación en
el plano ambiental. El establecimiento de una reglamentación internacional pa-
ra la protección de los bienes ambientales posee en general una escasa relación
con la técnica del do ut des y no conlleva normalmente la obtención de ventajas
recíprocas inmediatas9. La ausencia de la acción benéfica de la reciprocidad10 de-
9
Por ello, los tratados y acuerdos internacionales, que constituyen el instrumento más común
de actuación en el terreno ambiental, ofrecen generalmente una fisonomía más cercana al
modelo del “tratado ley”, que establece una reglamentación uniforme, que al del “tratado con-
trato”, que organiza un intercambio mutuo de prestaciones entre las Partes contratantes.
10
Como ha señalado el profesor Kiss, “en una sociedad internacional no institucionalizada la
reciprocidad constituye una garantía esencial del respeto a la palabra dada, gracias al auto-
be substituirse por una mayor conciencia de la necesidad de cooperación basada

en la idea de interés común11. Como ha dicho Orrego Vicuña:
“La preocupación por el medio ambiente constituye un interés en el que coinciden los
intereses de los Estados y el interés de la humanidad en su conjunto”12.
Así se reafirma en el horizonte la idea de un patrimonio ecológico de la hu-

manidad, pertenencia común de los individuos que la conforman en el momento
presente y de las generaciones futuras, cuya salvaguardia requiere un nuevo
orden ecológico internacional que aparece, cada vez más, como un objetivo tan
deseable como necesario.
B) Evolución histórica: Estocolmo 72, Río 92, Johannesburgo 2002

Aunque la “prehistoria” del Derecho internacional ambiental se inicia a co-
mienzos del siglo XX con la adopción de algunos instrumentos convencionales
con un contenido ambiental, la era ecológica propiamente dicha comienza al
final de la década de los sesenta del pasado siglo y es también deudora del fer-
mento filosófico que puso en crisis los valores de la “sociedad de consumo” y que
tuvo su capítulo más destacado en la llamada “revolución de mayo” francesa
de 1968. En los años siguientes, la alarma lanzada por los científicos propició
el nacimiento de un nuevo pensamiento ecológico o “verde”, al que siguió una
movilización ciudadana que alcanzó gran pujanza en algunos países (Estados
Unidos, R. F. de Alemania). Fruto de esta evolución fueron los primeros conve-
nios internacionales cuyo objeto era la protección de diversos sectores del medio
ambiente particularmente necesitados de una acción urgente13.
matismo de la sanción que dicha reciprocidad comporta automáticamente”. KISS, A. Ch., Droit
international de l’environnement, París (Pedone), 1989, p. 19.

11
Se trata de satisfacer los intereses comunes de los Estados en la protección del patrimonio
ecológico mundial, objetivo que se configura a su vez como un interés colectivo de la Comuni-
dad internacional en su conjunto. Ello nos conduce necesariamente, como ha escrito E. Brown
Weiss, a una redefinición de la idea de interés nacional en el marco del Derecho internacio-
nal ambiental: “The traditional definition of national interest, based on the underlying as-
sumption that one state’s national interest conflicts with that of other states, is increasingly
irrelevant. Environmental protection is not a zero-sum game”. BROWN WEISS, E., “Global
Environmental Change and International Law: The Introductory Framework”, en: E. Brown
Weiss (ed.) Environmental Change and International Law, Tokyo (United Nations University
Press), 1992, p. 14.

12
ORREGO VICUÑA, F., “State Responsibility, Liability, and Remedial Measures under Inter-
national Law: New Criteria for Environmental Protection”, en: E. Brown Weiss (ed.), Envi-
ronmental Change and International Law, Tokyo (United Nations University Press), 1992, p.
158.

13
Así, bajo los auspicios de la Organización Marítima Internacional (OMI) se celebró el Convenio
de Bruselas de 29 de noviembre de 1969 sobre intervención en alta mar en casos de accidentes
que causen una contaminación por hidrocarburos, el Convenio de Bruselas de 29 de noviembre
de 1969 sobre responsabilidad civil nacida de daños de contaminación por hidrocarburos y
1. La Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972

En el año 1968, la ONU tomó la iniciativa de promover la Conferencia Mun-
dial sobre el Medio Humano14. Esta primera “Cumbre de la Tierra”, que se cele-
bró en Estocolmo entre el 5 y el 16 de junio de 1972, sentó las bases de toda la
acción desarrollada posteriormente en este ámbito.
Los instrumentos adoptados en la Conferencia de Estocolmo no poseen una
naturaleza convencional sino un carácter meramente declarativo, sin duda por-
que el momento era más apropiado para el diagnóstico y la adopción de di-
rectrices políticas que para la regulación específica por medio de tratados de
cuestiones que todavía necesitaban de una cierta maduración. El primero de
estos instrumentos es la Declaración de Estocolmo de 1972, que se compone de
un Preámbulo y 26 Principios en los que se abordan las principales cuestiones
ambientales que afectan al entorno mundial, sentando los criterios aplicables
para su tratamiento a escala internacional y nacional15. En general, puede afir-
marse que el diagnóstico realizado es tan atinado como clarividente, y que el
texto de la Declaración todavía hoy resulta admirable por la acertada orienta-
ción de la mayoría de sus propuestas, en un terreno tan novedoso como complejo.
La Conferencia de Estocolmo adoptó también un Plan de Acción para el Medio
Ambiente, compuesto de 109 Declaraciones relativas a los diversos sectores de
actuación, elaboradas en torno a tres ejes fundamentales: evaluación de los pro-
blemas, medidas de gestión y medidas de apoyo16.
Las directrices establecidas en la Conferencia de Estocolmo de 1972 no resul-
taron en absoluto letra muerta. En el plano institucional, se estableció el Pro-
grama de las Naciones sobre el Medio Ambiente (PNUMA), mediante la resolu-
ción 2997 (XXVII) adoptada por la AG de la ONU el 15 de diciembre de 197217.
Su misión esencial consiste en proveer orientación ejecutiva (policy guidance) y
actuar como catalizador para el desarrollo de programas de cooperación inter-
nacional en materia ambiental. Está gobernado por un Consejo de Administra-
ción compuesto por 58 Estados y cuenta con un “pequeño secretariado” a cuya
cabeza figura un Director Ejecutivo. Los gastos administrativos del PNUMA se
financian a través del presupuesto regular de la ONU, estableciéndose además
el Convenio de Bruselas de 18 de diciembre de 1971 sobre la constitución de un fondo inter-

nacional de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos. También
destaca en este período el Convenio de Ramsar de 2 de febrero de 1971 sobre la conservación
de las zonas húmedas de importancia internacional o el Convenio de Londres de 1 de junio de
1972 sobre la protección de las focas antárticas.

14
Convocada por la Asamblea General (AG) mediante la resolución 2398 (XXIII) de 3 de diciem-
bre de 1968.

15
Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Estocolmo, 16
de junio de 1972. ONU, doc. A/CONF 48/14, Rev. 1. pp. 2 y ss.

16
Ibíd., pp. 10-62.

17
Disponible en «http://www.un.org/es/ga/65/resolutions.shtml».
un Fondo para el medio ambiente, nutrido mediante contribuciones voluntarias,

para la financiación de nuevos programas ambientales de interés general en el
marco del sistema de las Naciones Unidas.
En los años siguientes a la Conferencia de Estocolmo se adoptaron nume-
rosos instrumentos y convenios internacionales cuya regulación fue cubriendo
progresivamente los diversos sectores del medio ambiente necesitados de pro-
tección, tanto en el marco universal como a escala regional18.
2. La Conferencia de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desa-

rrollo de 1992
El proceso que culminó con la convocatoria de la Conferencia de Río de Ja-
neiro tiene su punto de partida en el denominado Informe Brundtland, que fue
publicado en el año 1987 como resultado de los trabajos de la Comisión de las
Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo19. En vista de las alar-
mantes conclusiones de este Informe, la AG puso en marcha el proceso para la
celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y
Desarrollo20, que se celebró finalmente en Río de Janeiro, entre los días 1 y 15 de
junio de 1992, con la participación de ciento setenta y seis Estados, en muchos
casos representados por sus Jefes de Estado o de Gobierno.
Los instrumentos adoptados como resultado de la Conferencia de Río se ca-
racterizan por su diversidad y complementariedad. El instrumento central es
la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que contiene 27
principios que tratan de establecer los criterios en cuya virtud tendrán que ha-
cerse compatibles las exigencias del desarrollo con las de la protección del medio
ambiente. También se adoptó una Declaración “no jurídicamente vinculante”
sobre bosques, ya que no se pudo alcanzar un acuerdo para celebrar un convenio
en la materia21. Sí pudieron adoptarse, sin embargo, dos convenios sobre temas

18
Entre los instrumentos de naturaleza declarativa puede destacarse la Carta de derechos y de-
beres económicos de los Estados de 12 de diciembre de 1974 [resolución de la AG 3281 (XXIX)]
(art. 30); los Principios de conducta en el ámbito del medio ambiente en materia de conser-
vación y utilización armoniosa de los recursos naturales compartidos por dos o más Estados,
aprobados por el Consejo de Administración del PNUMA en 1978 (UNEP, Governing Council,
Decision 6/14, 19 May 1978 and Decision 6/16 of 18 May 1978) y, sobre todo, la Carta Mundial
de la Naturaleza, adoptada mediante resolución de la AG el 28 de octubre de 1982.

19
BRUNDTLAND, G. H., et al., Nuestro futuro común, Comisión mundial sobre Medio Ambiente
y Desarrollo, 1987. La versión inglesa del informe Brundtland ha sido publicada por: World
Commission on Environment and Development, Our Common Future, Londres (Oxford Uni-
versity Press), 1987.

20
AG, resolución 44/228 de 22 de diciembre de 1989. Doc. A/44/746/Add. 7.

21
La declaración sobre bosques da total prioridad a las políticas nacionales de desarrollo sobre
las necesarias medidas de protección de las riquezas boscosas, siempre que éstas impliquen
restricciones en la explotación y en el comercio. Dada la importancia y la dimensión global
del problema, habría que esperar que este tímido texto constituya solamente un paso inicial
particularmente importantes: el Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre

el Cambio Climático y el Convenio sobre la Diversidad Biológica. La obra de Río
se cerró con el Programa 21, un extenso documento en el que se contiene un plan
de acción para el desarrollo sostenible al encarar el siglo XXI.
3. La Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (Johannesburgo

2002)
La AG de la ONU realizó en 1997 una sesión especial con el objeto de revisar
la ejecución del Programa 21 y convocó una nueva Cumbre Mundial sobre el
Desarrollo Sostenible, que se celebró en Johannesburgo (Sudáfrica), del 26 de
agosto al 4 de septiembre de 2002.
La Cumbre aprobó una Declaración Política y un Plan de Aplicación de las
Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible22. La Decla-
ración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible reafirma el compromi-
so en pro del desarrollo sostenible comprometiéndose a construir una sociedad
mundial humanitaria, equitativa y generosa, consciente de la necesidad de res-
petar la dignidad de todos los seres humanos. En la Declaración se expresa la
responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local, nacional,
regional y mundial, el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección
ambiental, pilares independientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. Tam-
bién se afirma que la erradicación de la pobreza, la modificación de pautas in-
sostenibles de producción y consumo, así como la protección y ordenación de la
base de recursos naturales para el desarrollo social y económico son objetivos
primordiales y requisitos fundamentales de un desarrollo sostenible. La Decla-
ración reconoce que el medio ambiente mundial sigue deteriorándose y afirma
estar resuelta a aumentar rápidamente el acceso a los servicios básicos, como el
suministro de agua potable, el saneamiento, una vivienda adecuada, la energía,
la atención de la salud, la seguridad alimentaria y la protección de la biodiver-
sidad. También expresa la Declaración el compromiso de los participantes de co-
laborar para ayudarse mutuamente en varios aspectos, tales como tener acceso
a recursos financieros, beneficiarse de la apertura de los mercados, promover la
creación de capacidad, utilizar la tecnología moderna para lograr el desarrollo y
asegurarse de que se fomenten la transferencia de tecnología, el mejoramiento
de los recursos humanos, la educación y la capacitación a fin de erradicar para
siempre el subdesarrollo. La Declaración afirma que el multilateralismo es el
y que en el futuro se proceda a reexaminar el conjunto del problema de la preservación de los

bosques, desde una óptica a la vez proteccionista y solidaria, aunque en los trabajos de Río no
se hizo ninguna referencia explícita a la posibilidad de elaborar en el futuro un convenio sobre
esta materia.

22
NACIONES UNIDAS, Informe de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible. Johannes-
burgo (Sudáfrica), 26 de agosto - 4 de septiembre de 2002. Doc. A/CONF.199/20.
futuro y debe configurarse como un proceso inclusivo (sic) en el que han de inter-
venir todos los grandes grupos y gobiernos que han participado en la histórica
Cumbre de Johannesburgo.
El Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desa-
rrollo Sostenible se centra en diez actuaciones concretas concernientes a temas
prioritarios insistiendo en la necesidad de fortalecer los medios de ejecución y el
marco institucional para el desarrollo sostenible23.
II. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

AMBIENTAL
El Derecho internacional ambiental es la rama más reciente del ordenamien-
to jurídico internacional y aglutina una normativa cada día más amplia, diver-
sificada y compleja, que ha adquirido definitivamente carta de naturaleza en
este ordenamiento. Entre los rasgos que le caracterizan destaca su orientación
eminentemente preventiva, que fue subrayada por la CIJ en la sentencia relati-
va al asunto relativo al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros:
“La Corte no pierde de vista que, en el ámbito de la protección del medio ambiente, la vi-
gilancia y la prevención se imponen en razón del carácter a menudo irreversible de los daños
causados al medio ambiente y de los límites inherentes al propio mecanismo de reparación
de este tipo de daños”24.
En virtud de estas premisas, el Derecho internacional ambiental aparece co-

mo un sistema jurídico de contextura flexible, que presenta a menudo los perfi-
les característicos de lo que ha dado en denominarse soft law25.
A) La formación del Derecho internacional ambiental

Las fuentes del Derecho internacional del medio ambiente son, en substan-
cia, las mismas que las del Derecho internacional en general, aunque las carac-

23
Estos 10 temas son: la erradicación de la pobreza, la modificación de las modalidades insos-
tenibles de consumo y producción, la protección y gestión de la base de recursos naturales del
desarrollo económico y social, el desarrollo sostenible en un mundo en vías de globalización, la
salud y el desarrollo sostenible, el desarrollo sostenible de los pequeños Estados insulares en
desarrollo, el desarrollo sostenible para África, y otras iniciativas regionales.

24

25
El fenómeno del soft law constituye una de las modalidades del proceso normativo internacio-
nal que se ha consolidado progresivamente, sobre todo en algunos sectores particulares como
el del Derecho internacional del medio ambiente. Ver: DUPUY, P. M., “Soft Law and the Inter-
national Law of the Environment”, Michigan Journal of International Law, 12 (1991, nº 2), pp.
420-435.
terísticas particulares del objeto regulado confieren a los procesos de formación

de las normas ambientales unos rasgos peculiares que conviene examinar.
1. Los tratados ambientales

Los tratados ambientales constituyen el principal elemento de la normativa
internacional en la materia26. Estos tratados presentan un carácter sectorial,
no existiendo ningún convenio multilateral general que se ocupe de los diversos
aspectos de la protección del medio ambiente en su conjunto27. Además, el nivel
de cumplimiento efectivo de los convenios ambientales es todavía hoy, en nu-
merosas ocasiones, deficiente pese a que se han adoptado métodos innovadores
para reforzar su cumplimiento. En todo caso, los tratados constituyen hoy por
hoy la pieza central del corpus normativo internacional en materia ambiental
porque, como ha escrito Paolillo:
“Los tratados se muestran, pues, como el instrumento legal que ofrece las mejores expec-
tativas de respuesta a la necesidad de desarrollar el Derecho ambiental, especialmente tras
haber mostrado un considerable grado de flexibilidad, que les hace susceptibles de adaptarse
a las cambiantes necesidades y percepciones de la crisis ambiental”28.
Los convenios ambientales internacionales poseen unos rasgos o característi-

cas comunes que les dotan de una cierta originalidad. El primero de estos rasgos
es su configuración como “tratado-ley”, es decir, como un acuerdo que establece
una reglamentación común para el logro de un objetivo colectivo de las Partes, y
no como “tratado-contrato” que establece obligaciones contrapuestas de carácter
sinalagmático entre Partes que persiguen objetivos distintos. Como ya se expli-
có anteriormente, los tratados ambientales se alejan generalmente de la técnica
del do tu des para configurar regímenes normativos de carácter uniforme que
establecen una reglamentación general en un ámbito determinado, asemeján-
dose por tanto más a la figura del “tratado-ley” que a la del “tratado-contrato”.

26
En 1981, el profesor Kiss, evaluaba ya en más de 300 los tratados multilaterales existentes en
la materia (ver KISS, “L’état...”, cit, p. 523.
27
A. Ch. Kiss abogó ya hace tiempo por la elaboración de “une convention générale [accompag-
née] d’un certain nombre de dispositions en précisant la mise en œuvre, à l’instar des Pactes
des Nations Unies relatifs aux droits de l’homme”. KISS, A. Ch., “Nouvelles tendances en
droit international de l’environnement”, GYIL, 32 (1989), p. 258. Esta vieja aspiración de un
convenio internacional de alcance general tiene ya hoy una respuesta oficiosa; en efecto, con
ocasión del Congreso de las Naciones Unidas sobre el Derecho Internacional de 1995, la Unión
Internacional para la Conservación de la Naturaleza (IUCN), en cooperación con el Consejo
Internacional de Derecho Ambiental (ICEL), presentaron el texto del Draft Covenant on Envi-
ronment and Developement, que constituye un depurado modelo doctrinal de un instrumento
convencional omnicompresivo, relativo al medio ambiente y al desarrollo. IUCN, Draft Inter-
national Covenant on Environment and Development, Environmental Policy and Law. Paper
Nº 31, 1995.
28
PAOLILLO, op. cit., p. 367.
Por otra parte, debe observarse que el rigor jurídico-formal de los tratados am-
bientales se ha visto frecuentemente contrapesado por una particular vaguedad
de su contenido material. Los compromisos jurídicos en ellos establecidos son
a veces formulados en términos poco contundentes, viéndose a menudo acom-
pañados de matizaciones reduccionistas y de prescripciones condicionales o, en
ocasiones, abiertamente potestativas29.
Una segunda característica de los tratados ambientales es la tendencia a la
institucionalización, es decir, a la implantación de mecanismos institucionales
para su aplicación. La gran mayoría de los convenios ambientales han estable-
cido órganos de aplicación institucionalizados, entre los que destaca la “Confe-
rencia de las Partes” (COP), que se reúne periódicamente para adoptar las me-
didas de aplicación necesarias. A ello se une, generalmente, la existencia de una
pequeña Secretaría y, en algunos casos, el establecimiento de otros organismos
institucionales encargados de funciones de naturaleza diversa, generalmente de
carácter científico, jurídico, o, más raramente, de supervisión.
Otro rasgo característico de los convenios ambientales es su tendencia a divi-
dir el texto en dos bloques o cuerpos separados; por una parte, las disposiciones
substantivas destinadas a mantener una cierta permanencia y, por otra parte,
las disposiciones técnicas generalmente denominadas “anexos”, que suelen es-
tar sometidos a procedimientos de enmienda o modificación más fáciles30. En

29
Las fórmulas escapatorias aparecen sobre todo en los artículos relativos a las obligaciones
de las partes donde es usual el recurso a los tiempos verbales condicionales (“deberían”, en
lugar de “deberán”) así como a las expresiones relativizadoras como “en casos apropiados”,
“en la medida de lo posible”, “en cuanto sea factible”, “siempre que sea conveniente”, “si no
producen costes excesivos”, etc. Esta situación se ha producido sobre todo en el caso de los
convenios abiertos a una amplia participación, en los que el precio a pagar para su conclusión
y aceptación ha sido frecuentemente el de una particular indeterminación de las obligacio-
nes estipuladas. Asimismo, las transacciones políticamente necesarias o convenientes, que se
manifiestan durante el proceso negociador, reducen a menudo el resultado final a una suerte
de mínimo común denominador convencional. Un exponente paradigmático de esta situación,
citado a menudo como ejemplo del minimalismo de los compromisos jurídicos en los textos de
los tratados ambientales, es el Convenio de Ginebra de 13 de noviembre de 1979 sobre conta-
minación atmosférica transfronteriza a gran distancia, cuyo artículo 2 afirma que las Partes
Contratantes “se esforzarán por limitar y, en la medida de lo posible, reducir gradualmente e
impedir la contaminación atmosférica”, incluida la contaminación atmosférica transfronteriza
a gran distancia.

30
Éste es, justamente, otro de los rasgos característicos de los convenios ambientales, a saber, su
especial tendencia a establecer procedimientos de enmienda y modificación particularmente
simplificados, especialmente en el caso de los anexos o apéndices, para permitir su rápida
adaptación a las nuevas exigencias y necesidades de las situaciones cambiantes. Este rasgo
típico, expresión del carácter evolutivo de los convenios sobre medio ambiente, ha sido tam-
bién puesto de relieve por Kiss que subraya la existencia de procedimientos aligerados para
su modificación. Aunque las fórmulas procesales utilizadas varían en los diferentes casos, es
habitual el recurso a la técnica denominada de la aceptación tácita o “no objeción”, en cuya
virtud las enmiendas adoptadas por una mayoría de Partes entran en vigor y se convierten en
obligatorias para todos aquellos Estados Partes que, en un plazo de tiempo fijado, no hayan
todo caso, hay que subrayar que las disposiciones de cada convenio y las de sus
anexos forman igualmente parte del texto del tratado y son también igualmente
vinculantes para las Partes31. La separación formal en dos series de disposi-
ciones no tiene por objeto subordinar o reducir el contenido obligatorio de los
anexos técnicos, sino hacer posible su adaptación a los cambios que puedan so-
brevenir, mediante procedimientos aligerados de enmienda o modificación.
Otro de los elementos característicos de los convenios ambientales es lo que
puede denominarse la continuidad del proceso normativo, es decir, la técnica
consistente en la elaboración de un convenio-marco que será completado por su-
cesivos acuerdos que lo desarrollan, normalmente denominados “protocolos”. En
efecto, cuando existe un problema ambiental que requiere una acción normativa
internacional, pero no se dan todavía las condiciones o la voluntad política ne-
cesarias para adoptar compromisos definitivos, se tiende a establecer al menos
un marco convencional de cooperación, el convenio de base o convenio-marco, al
que seguirán en su momento los protocolos específicos necesarios para dotar de
contenido concreto a sus prescripciones. Esta técnica ha sido empleada inicial-
mente con notable éxito en los convenios sobre protección del medio marino, de
la que es un ejemplo paradigmático la Convención de Barcelona de 1976 para
la protección del Mar Mediterráneo contra la contaminación, completada hasta
hoy por siete protocolos adicionales.
Otra técnica innovadora cada día más utilizada es la consistente en relativi-
zar los compromisos establecidos en los instrumentos convencionales, que no se
formulan en términos absolutos, sino por referencia a calendarios de aplicación
diferenciados32. La última etapa en esta evolución viene marcada por lo que
podríamos llamar la “asimetría convencional”, técnica consistente en la diversi-
ficación de las obligaciones y derechos de las partes según el respectivo grado de
desarrollo económico y científico. Esta técnica, basada en el establecimiento de
incentivos para determinados Estados, derogaciones particulares, obligaciones
diferenciadas, períodos de gracia, regionalización, etc., ha tenido también su
campo de aplicación preferente en la protección del medio ambiente atmosféri-
co33.
Una última característica de los convenios internacionales en materia de
medio ambiente es su creciente complejidad, que los convierte cada vez más
en instrumentos de difícil lectura y comprensión. Esta complejidad resulta en
parte de causas, por así decir, naturales ya que los instrumentos convencionales
manifestado formalmente su objeción a aceptar la enmienda de que se trata. Ver: KISS, A. Ch.,
“L’état...”, cit., p. 529.

31
Artículo 31.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

32
KISS, A. Ch., “Nouvelles tendances en droit international de l’environnement”, GYIL, 32, 1989,
p. 260.

33
CARON, D., “La protection de la couche d’ozone stratosphérique et la structure de l’activité
normative internationale en matière d’environnement, AFDI, pp. 722-724.
tienen que regular a menudo materias que son, de suyo, complicadas en razón
de sus dimensiones científicas y técnicas o de sus connotaciones económicas
y financieras. Pero, en otras ocasiones, los convenios sobre medio ambiente se
complican para acomodar los intereses contrapuestos de los diversos Estados
negociadores, que solamente se pueden conciliar al precio de una redacción eva-
siva, por no decir directamente ambigua34.
2. La costumbre y los principios generales

La costumbre internacional ofrece por el momento escasa presencia en el
terreno ambiental, dado que existen una serie de dificultades estructurales que
dificultan su aparición. La principal razón que explica esta situación deriva,
precisamente, de la propia novedad de este sector del ordenamiento. La emer-
gencia de una regla consuetudinaria requiere la existencia de una práctica
continuada en el tiempo; y, aunque es verdad que este tiempo puede relativi-
zarse y acortarse, cuando aparece compensado por una poderosa “convicción de
obligatoriedad”, hay que reconocer que la extraordinaria juventud del Derecho
internacional del medio ambiente ha cercenado las posibilidades de gestación
de un elenco bien nutrido de reglas consuetudinarias específicas. Además, las
normas consuetudinarias se acomodan mal a las exigencias y necesidades es-
pecíficas de este sector normativo. En efecto, la norma consuetudinaria carece
de la flexibilidad necesaria para adaptarse a la diversidad y evolutividad de las
situaciones, así como de la precisión necesaria para reglamentar con detalle las
cuestiones técnicas que requieren una reglamentación35. Por ello se ha podido
observar que la naturaleza misma de la regla consuetudinaria se acomoda mal
a las exigencias y necesidades específicas del Derecho internacional del medio
ambiente.
Esta ausencia de reglas consuetudinarias específicas no debe ocultarnos la
importancia que reviste el proceso consuetudinario en la formación de los prin-
cipios generales que se han configurado como normas fundamentales en mate-
ria de protección del medio ambiente.

34
Un ejemplo verdaderamente extremo en este sentido es el artículo 3, apartado 3 del Anexo
II del Convenio OSPAR de 1992 para la protección del medio marino en el Atlántico Noreste,
redactado para acoger las exigencias franco-británicas para exceptuarse de la obligación de no
verter desechos radiactivos en el mar, y cuyo entendimiento requiere altas dosis de concentra-
ción por parte del lector.

35
“Customary law lacks flexibility and the capability to react quickly to the changes that inces-
santly occur in the social, economic and scientific contexts where environmental problems ari-
se. Those changes require the continuous and rapid adaptation of the rule, something difficult
to obtain from customary law”. PAOLILLO, op. cit., p. 359.
3. Los procedimientos normativos informales

Tratándose de un sector del ordenamiento internacional particularmente
proclive a las técnicas del soft law, no es de extrañar que haya que referirse aquí
a toda una serie de procedimientos informales que contribuyen a la aparición de
las normas internacionales en materia de medio ambiente.
Ya se ha señalado la importancia de ciertas resoluciones de Organizaciones
internacionales y declaraciones de Conferencias internacionales, tales como la
Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta de Derechos y Deberes Económicos
de los Estados, adoptada por la AG de la ONU en su resolución 3281 (XXIX)
de 12 de diciembre de 1974, la Carta Mundial de la Naturaleza, adoptada por
la AG de la ONU en su resolución 37/7, de 28 de octubre de 1982 y la Decla-
ración de Río, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Me-
dio Ambiente y Desarrollo de 1992. También merecen una mención particular
las resoluciones de los órganos institucionales de aplicación de los convenios
ambientales, que constituyen procedimientos de desarrollo de las normas con-
vencionales y que, en algún caso especial, pueden incluso adoptar la forma de
decisiones con efectos jurídicos obligatorios. Todos estos procedimientos han
dado lugar a una gran diversidad de actos jurídicos tales como “programas de
acción”36, “códigos de conducta”37, “estrategias”, “directrices” (guidelines), “pro-
gramas y medidas”... que son muy utilizados en este sector del ordenamiento
internacional.
Últimamente se ha desarrollado también una cierta tendencia a la utilización
de los llamados “instrumentos económicos y de mercado”, cuya importancia ha
sido evocada por el propio Programa 21. Se trata de mecanismos tales como el
etiquetado ambiental (las ecoetiquetas), las auditorias ambientales (ecoaudito-
rías) o las certificaciones de sostenibilidad (sustainability labelling), concedidas
bien con arreglo a procedimientos establecidos por organismos internacionales
(como en el caso de la UE) o bien como resultado de iniciativas privadas. Estos
procedimientos incipientes no están exentos de incertidumbre y de riesgos, pero
pueden contribuir positivamente al logro de los objetivos que se persiguen me-
diante esquemas voluntarios basados en la credibilidad y en la selectividad del
consumidor.

36
Así, el Programa de acción adoptado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano, Estocolmo 1972 (vide, Informe... cit., Doc. A/CONF. 48/14, Rev. 1) y el Programa 21,
adoptado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Río
de Janeiro 1992. También en el marco regional se han adoptado programas dignos de mención
tales como, por ejemplo, los seis Programas de acción adoptados por la Comunidad Europea en
materia de medio ambiente.
37
Por ejemplo: “Principios de conducta en el campo del medio ambiente para orientar a los Esta-
dos en la conservación y utilización armoniosa de los recursos naturales, compartidos por dos
o más Estados”. UNEP/ IG/2 (ILM. 1978, p. 1091).
Un caso particularmente interesante del uso de instrumentos de mercado es

el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero establecido
en el artículo 17 del Protocolo de Kyoto de 1997.
B) Aplicación de normas ambientales y solución de controversias

La fluidez que caracteriza esencialmente al Derecho internacional del medio
ambiente aparece también en el plano aplicativo, ámbito en el que es frecuente
el recurso a mecanismos y procedimientos de contextura flexible.
1. Mecanismos convencionales
La mayoría de los convenios internacionales relativos a la protección del me-
dio ambiente dejan a las reuniones de las partes la tarea de verificar el cumpli-
miento de los compromisos y de adoptar las medidas necesarias para su facili-
tación. En este marco se utilizan los llamados “procedimientos informativos”,
entre los que el más común es el llamado sistema de informes (reporting system)
que los Estados deben presentar periódicamente a la Conferencia de las Partes.
Pese a que la redacción de estos informes nacionales queda exclusivamente en
manos de cada Estado Parte, y aunque el nivel de diligencia en el cumplimiento
del deber de informar no siempre sea ejemplar, no hay que minimizar el efecto
positivo que este mecanismo opera sobre el cumplimiento de sus compromisos
ambientales por parte de los Estados. En efecto, como dijo en su día el profesor
Kiss:
“El control se realiza generalmente en base a los informes que remiten periódicamente
los Estados... cuya eficacia es mucho mayor de lo que se podría suponer. En efecto... aunque
los informes emitidos... pueden adornar la situación, el mero hecho de deberlos redactar
ejerce sobre los Estados una cierta presión”38.
En tiempos más recientes han aparecido también nuevos “procedimientos

admonitorios”, establecidos con el objeto de lograr un mejor cumplimiento de
las obligaciones convencionales. Entre éstos destacan los llamados procedimien-
tos para determinar el cumplimiento (compliance procedures) que han sido pre-
vistos en diversos convenios internacionales. En general, estos procedimientos
tienen una orientación más cooperativa que punitiva, ya que su objeto es deter-
minar las razones por las que un Estado no ha logrado cumplir las obligaciones
previstas en el convenio, para establecer los mecanismos de asistencia y ayuda
que le permitan ponerse al día lo mas rápidamente posible en el cumplimiento
de las mismas.

38
KISS, A. Ch., “L’état...”, cit, p. 531.
Un mecanismo más avanzado de fiscalización ha sido establecido en la Con-

vención de Canberra de 20 de mayo de 1980 sobre conservación de los recursos
vivos marinos de la Antártida, cuyo artículo XXIV prevé el establecimiento de
un sistema de observación e inspección que incluye la visita a bordo de los bar-
cos que operan en la zona de la Convención, por parte de observadores e ins-
pectores nombrados al efecto. Asimismo, el Protocolo al Tratado Antártico sobre
Protección del Medio Ambiente, adoptado en Madrid en 1991, contiene sendas
disposiciones relativas respectivamente al “cumplimiento” del mismo (art. 13) y
a la “inspección” para asegurarlo (art. 14).
2. Solución de controversias
En principio, la solución de controversias en materia ambiental pasa necesa-
riamente por la aplicación de los principios generales del Derecho internacional
que rigen en este campo: a saber, obligación de los Estados de resolver sus con-
troversias exclusivamente por medios pacíficos y libertad de elección del medio
de solución determinado de común acuerdo.
En cumplimiento de esta obligación general, los Estados han concluido
numerosos tratados en los que las disposiciones substantivas establecidas se
acompañan de disposiciones específicas para la solución pacífica de las contro-
versias que pudieren suscitarse. En general, se contempla la posibilidad del
arreglo jurisdiccional (judicial o arbitral) ya sea con carácter exclusivo o, más
generalmente, en combinación con otras posibilidades opcionales y siempre con
carácter voluntario39. La Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar (CNUDM) de 1982 contempla la posibilidad de configurar un arbitraje es-
pecializado, mediante tribunales compuestos por expertos con conocimientos
particulares en materia ambiental40. La misma tendencia a la especialización se
ha manifestado en el seno de la Corte Permanente de Arbitraje, que mantiene
una lista de expertos en Derecho internacional ambiental.
Los procedimientos de solución contemplados en los convenios internacio-
nales han tenido una aplicación relativamente limitada, aunque ya comienza a
haber una jurisprudencia relevante en la materia. Esta situación se explica no

39
BILDER, R. B., “The Settlement of Disputes in the Field of the International Law of the En-
vironment”. RCADI, 144 (1975-I) pp. 139-239, especialmente pp. 149-151; KISS, A. Ch., “Le
règlement des différends dans les conventions multilatérales relatives à la protection de
l’environnement”, ADI Colloque, 1982, Le règlement des différends sur les nouvelles ressources
naturelles, pp. 119-130.

40
El artículo 287 de la CNUDM prevé así, inter alia, la posibilidad de los Estados de elegir “un
tribunal arbitral especial, constituido de conformidad con el Anexo VIII para una o varías de
las categorías de controversias que en él se especifican”, entre las que se encuentran las rela-
tivas a la protección y preservación del medio marino. El establecimiento y mantenimiento de
la lista de expertos en esta materia corresponderá al PNUMA, con arreglo a las previsiones del
Anexo VIII a tal efecto (Ver: arts. 2 y ss. del Anexo VIII de la CNUDM).
por la inexistencia de conflictos internacionales de contenido ambiental, sino

más bien por las características estructurales de este sector del ordenamiento
que hacen difícil que las controversias se materialicen en términos jurídicos
o, en todo caso, que se sometan a los procedimientos formales de solución es-
tablecidos. El predominio de las normas de soft law, la preferencia por los sis-
temas de reparación de naturaleza privada o civil y la tendencia endémica a
evitar la puesta en causa de la responsabilidad internacional de los Estados,
constituyen poderosas razones para explicar la desactivación operativa de los
mecanismos de solución de controversias establecidos en los instrumentos con-
vencionales.
En general, como ya hemos visto, los convenios ambientales modernos suelen
incluir procedimientos para la verificación del cumplimiento de sus disposicio-
nes, que, de hecho, substituyen con ventaja a los mecanismos tradicionales de
solución de controversias. Puede concluirse así, parafraseando al profesor Rey
Caro, que los mecanismos de solución de controversias existentes deben per-
feccionarse y también crearse nuevos procedimientos, pues “de la bondad y efi-
cacia de ellos dependerá la credibilidad y el robustecimiento del ordenamiento
jurídico”41.
III. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

INTERNACIONAL AMBIENTAL
El Derecho internacional ambiental se ordena hoy en torno a ciertos princi-
pios rectores que constituyen sus bases estructurales y definen su orientación
general, aunque no está claro cuál es la naturaleza jurídica precisa de estos
principios.
A) El principio de cooperación internacional para la protección del me-

dio ambiente
El más general de los principios del Derecho ambiental internacional es el
que establece el deber de proteger el medio ambiente y postula la cooperación
internacional para tal fin. La Declaración de Estocolmo de 1972 afirmaba ya en
su Principio 24 que “(t)odos los países, grandes o pequeños, deben ocuparse con
espíritu de cooperación y en pie de igualdad de las cuestiones internacionales
relativas a la protección y mejoramiento del medio”. La Declaración de Río de
1992 se refiere expresamente a esta cuestión en varias de sus disposiciones,
afirmando especialmente la obligación de los Estados de cooperar para el logro

41
Ibíd., p. 121.
del desarrollo sostenible en un marco de responsabilidades comunes pero dife-

renciadas en el Principio 7:
“Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, pro-
teger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han
contribuido en distinta media a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados
tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la
responsabilidad principal que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sosteni-
ble, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de
las tecnologías y los recursos financieros de que disponen”.
El principio general de cooperación se concreta en diversas manifestaciones

más precisas, tales como el deber de promover la conclusión de tratados y otros
instrumentos internacionales con esta finalidad, el deber de intercambiar infor-
mación relevante para la protección del medio ambiente y el deber de notificar
prontamente y prestar asistencia a otros Estados en situaciones de emergencia
que pueden producir consecuencias ambientales dañosas42. El principio de co-
operación implica también otros deberes, tales como promover la investigación
científica y tecnológica, procurar asistencia técnica y financiera a los países ne-
cesitados, establecer programas de vigilancia y evaluación ambiental, etc. Todos
estos objetivos podrán desarrollarse en el plano mundial o regional, según re-
sulte más conveniente, y deberán llevarse a cabo ya sea directamente ya sea a
través de las organizaciones internacionales competentes.
B) El principio de prevención del daño ambiental transfronterizo

El principio de prevención del daño ambiental transfronterizo deriva de una
regla básica de buena vecindad que traduce el viejo brocardo romano sic utere
tuo ut alterum non laedeas, convertido en pauta de comportamiento de los Esta-
dos en el terreno ambiental.
El principio de que se trata posee unos orígenes jurisprudenciales ya anti-
guos y bien conocidos ya que fue formulado en la sentencia arbitral relativa al
asunto de la Fundición de Trail de 194143 y, de un modo más indirecto, en la sen-
tencia de la CIJ relativa al asunto del Estrecho de Corfú de 9 de abril de 194944 y

42
El Principio 18 de la Declaración de Río ha afirmado a este respecto que: “Los Estados deberán
notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de
emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de esos Esta-
dos. La Comunidad internacional deberá hacer todo lo posible para ayudar a los Estados que
resulten afectados.” Un precedente de ello son los convenios adoptados, bajo los auspicios del
Organismo Internacional de la Energía Atómica (OIEA), tras el accidente de Chernobil de 26
de abril de 1989, sobre “pronta notificación de accidentes nucleares” y sobre “asistencia en caso
de accidente nuclear o emergencia radiológica”, ambos adoptados el 15 de agosto de 1986.

43
ONU, RIAA, vol. III, p. 1965.

44
en la sentencia arbitral de 16 de noviembre de 1956 en el asunto del Lago Lanós

(España c. Francia)45. La prevención del daño ambiental trasfronterizo inspiró
también las reclamaciones de Australia y Nueva Zelanda contra Francia ante
la CIJ en los asuntos de las pruebas nucleares de 197446 y 199547 y la demanda
de Argentina contra Uruguay en el asunto de las fabricas de celulosa sobre el
río Uruguay (Argentina c. Uruguay), resuelta por la sentencia de 20 de abril de
201048. La obligación de que se trata fue proclamada de un modo tajante por la
Declaración de Estocolmo de 1972 en su Principio 2149 y ha sido reafirmada, en
términos algo más matizados, por la Declaración de Río en el Principio 2:
“De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del Derecho inter-
nacional, los Estados tienen... la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas
dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros
Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional”.
Considerado en un plano jurídico-teórico, el principio de prevención del daño

ambiental transfronterizo sin duda inspira y vertebra el Derecho internacional
del medio ambiente y constituye una obligación jurídicamente exigible, suscep-
tible de generar responsabilidad en caso de violación. Sin embargo, hay que
reconocer que la generalidad del principio y su dependencia del criterio de la
“debida diligencia” hace difícil que su exigencia pueda resultar operativa en los
diferentes casos concretos, en su infinita variedad50. Ésta es la razón por la que
el principio de prevención del daño ambiental transfronterizo ha debido concre-
tarse en prescripciones más específicas que, alejándose de las prohibiciones ab-
solutas, muchas veces de imposible cumplimiento, formulen exigencias de con-

45
ONU, RIAA, vol. XII, p. 285.

46
CIJ, orden de protección provisional de 22 de junio de 1973 en el asunto de las pruebas nu-
cleares, ICJ Reports, 1973, p. 99 y sentencia de 20 de diciembre de 1974, ICJ Reports, 1974,
pp. 253. Ver: DUPUY, P. M., “L’affaire des essais nucléaires français et le contentieux de la
responsabilité internationale publique”, GYIL, 20 (1977), pp. 375-405.

47
CIJ. Demande d’examen de la situation au titre du paragraphe 63 de l’arrêt rendu par la Cour
le 290 décembre 1974 dans l’affaire des essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), ICJ
Reports, 1995, p. 228. Ver: SANDS, Ph., “L’affaire des essais nucléaires II (Nouvelle-Zélande c.
France): contribution de l’instance au droit international de l’environnement”, RGDIP (1997-
2), pp. 447-474.

48
JUSTE RUIZ, J.; BOU FRANCH, V., “El caso de las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay:
sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 20 de abril de 2010”, Revista electrónica de
estudios internacionales, 2011, pp. 1-31.

49
El Principio 21 de la Declaración de Estocolmo afirma especialmente que los Estados tienen
“la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción
o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda
jurisdicción nacional”.

50
Entre las dificultades que suscita la aplicación de este principio cabe señalar la definición del
daño ambiental, la determinación del estándar de diligencia aplicable, la delimitación de las
consecuencias de la violación cometida y la extensión de la eventual reparación. Ver: SANDS,
Ph., op. cit., p. 191.
ducta relativizadas que permitan establecer un equilibrio razonable entre los

intereses estatales en presencia51. Entre estas prescripciones específicas cabe
señalar las obligaciones generales de información, notificación y consulta, que
han sido formalmente reconocidas en el Principio 19 de la Declaración de Río52.
La vigencia del principio de prevención del daño ambiental trasfronterizo ha
sido proclamado por la CIJ en su opinión consultiva relativa a la legalidad de la
amenaza o el empleo de armas nucleares de 8 de julio de 1996, en la que afirma
que:
“La existencia de la obligación general de que los Estados velen por que las actividades
realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no dañen al medio ambiente de otros
Estados o zonas que estén fuera de su jurisdicción nacional forma parte ya del corpus de
normas internacionales en materia de medio ambiente”53.
La Comisión de Derecho Internacional (CDI) adoptó en el año 2001 un Pro-

yecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo resultante de activi-
dades peligrosas que establece un procedimiento de autorización previa, basado
en el intercambio de información y las consultas entre los Estados interesados,
a fin de llegar a un resultado equitativo, con el objeto de minimizar los riesgos
de causar un daño transfronterizo sensible54.
C) El principio de responsabilidad y reparación de daños ambientales

Las reglas generales del Derecho internacional relativos a la responsabili-
dad de los Estados y a la reparación de los daños causados rigen también en el
terreno ambiental, aunque su aplicación efectiva en la práctica ha encontrado
graves dificultades.
Durante los trabajos de codificación de la CDI en materia de responsabili-
dad internacional se contempló incluso la figura del crimen ecológico interna-

51
Ésta es la función que cumplen los llamados eco-estándares, que delimitan el alcance de la
conducta que resulta jurídicamente exigible en relación con sectores o actividades determina-
das, dotando así de concreción al principio de prevención del daño ambiental transfronterizo.
Ver: SCHACHTER, O., International Law in Theory and in Practice, La Haya (Martinus Ni-
jhoff Publishers), 1991, pp. 368-369.

52
En el asunto del Proyecto Gabcykovo-Nagimaros, Hungría sostenía que Eslovaquia había vio-
lado la obligación general de cooperar de buena fe y más concretamente los deberes de negociar
de buena fe para evitar la disputa, el deber de notificar oportunamente los planes relativos a
actividades que pueden conllevar interferencias o riesgos significativos y el deber de entablar
consultas de buena fe para llegar a una solución equitativa de la situación. ICJ Reports, 1997,
pár. 140 y ss.

53
ICJ Reports, 1996. p. 242, pár. 29.

54
NACIONES UNIDAS, Informe de la CDI, 53º período de sesiones (23 de abril a 1º de junio y 2
de julio a 10 de agosto de 2001). Asamblea General, Documentos Oficiales del 56º período de
sesiones Suplemento Nº 10 (A/56/10), p. 423.
cional de los Estados55, que finalmente no ha sido mantenida en el Proyecto de

artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos adoptado en el año 200156. También se consideró que, en ciertos casos,
los Estados podían llegar a incurrir en responsabilidad por las consecuencias
perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional, cuestión que
desembocó en el Proyecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas, adoptado por la CDI en el año 200157. Aun-
que los trabajos en la materia continúan, hay que reconocer que en la práctica
las dificultades técnicas del tema y la percepción de las reticencias políticas que
produce, han frenado el desarrollo de este sector del Derecho internacional. Se
ha generado así una tendencia hacia la adopción de procedimientos flexibles
(soft responsibility), marcados por el progresivo abandono del terreno de la res-
ponsabilidad de los Estados en beneficio de los mecanismos de responsabilidad
civil de los particulares.
Por eso, los textos internacionales que formulan el principio de responsa-
bilidad y reparación de daños ambientales lo hacen en un tono esencialmente
exhortatorio, cercano a un pronunciamiento de lege ferenda. El Principio 22 de
la Declaración de Estocolmo afirmó así que “los Estados deben cooperar para
seguir desarrollando el Derecho internacional en lo que se refiere a la respon-
sabilidad y la indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños
ambientales”. La Declaración de Río afirma en su Principio 13 que:
“Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los
Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración
de nuevas leyes (sic) internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos
adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su juris-
dicción o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción”.

55
El Proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional de los Estados, elaborado por
la CDI de la ONU en 1996 incluyó en el artículo 19 una referencia concreta al crimen interna-
cional que “resulta de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial
para la salvaguardia de intereses fundamentales de la Comunidad internacional que su viola-
ción está reconocida como crimen por esa Comunidad en su conjunto”; el texto añadía que un
crimen internacional podía resultar en particular “de una violación grave de una obligación
internacional de importancia esencial para la salvaguardia y la protección del medio humano,
como las que prohíben la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares” (art. 19.3,d).
Ver: Anuario CDI, 1996, II, 2ª Parte, p. 141.

56
Texto aprobado por la CDI en segunda lectura en sus 53º período de sesiones (2001). La AG
tomó nota del Proyecto en su resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001.

57
Tras examinar el Proyecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas aprobado por la CDI en el año 2001, la AG le pidió que continuara su
examen de los aspectos del tema relacionados con la responsabilidad, lo que llevó a la adopción
de los “Principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas”, del que la AG tomó nota en su resolución 61/36, de 4 de diciembre
2006.
La lectura de este texto es bastante aclaratoria de los caminos por los que
discurren los esfuerzos en la materia: preferencia por los mecanismos de la res-
ponsabilidad civil, orientación “victimista” y compromisos genéricos de desarro-
llo ulterior de los aspectos relativos a la responsabilidad de los Estados que, pe-
se a las llamadas a una acción “expedita y más decidida”, no dejan de relegarse
ad calendas graecas.
D) Los principios de evaluación de impacto ambiental, de precaución y

“quien contamina paga”
Los principios recogidos en esta rúbrica tienen en común su carácter esen-
cialmente procedimental, su consagración más reciente y su vocación a ser apli-
cados preferentemente en el plano del Derecho interno como instrumentos de
política nacional.
El principio de evaluación de impacto ambiental aparece formulado en el
Principio 17 de la Declaración de Río, que afirma:
“Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento
nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un
impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una
autoridad nacional competente”58.
El principio o criterio de precaución ha inspirado en los últimos años la evo-

lución del pensamiento científico, político y jurídico en materia ambiental59.
Aunque terminológicamente podría confundirse con el ya conocido principio de
prevención, se diferencia substancialmente de aquél porque su objeto es respon-
der a los supuestos en los que existen riesgos probables de daños graves o irre-
versibles, aunque no haya una certeza científica absoluta al respecto. La formu-
lación más general del principio de precaución es la contenida en la Declaración
de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, cuyo Principio 15 afirma que:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el
criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de un daño grave e
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para pos-

58
La CIJ, en su sentencia de 25 de septiembre de 1997, relativa al asunto del Proyecto Gavcyko-
vo-Nagimaros, ha aportado un respaldo jurisprudencial a la aplicación de este principio, al
afirmar que: “La conciencia de que el medio ambiente es vulnerable y el reconocimiento de
que hay que evaluar continuamente los riesgos ecológicos se ha afirmado cada vez más...”. ICJ
Reports, 1997, pár. 112.

59
Ver passim SCOVAZZI, T., “Sul principio precauzionale nel diritto internazionale dell’ambiente”,
Rivista di diritto internazionale, LXXV. (1992, nº 3), pp. 699-715; HEY, E., “The Precautionary
Concept in Environmental Policy and Law: Institutionalising Caution”, Georgia Int’l. Envtl.
L. Rev., 4 (1992) p. 303; HOHMANN, H., Precautionary Legal Duties and Principles of Modern
International Environmental Law, Londres (Graham & Trotman), 1994.
tergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación
del medio ambiente”.
Pese a las ambigüedades que todavía arrastra, el principio de precaución

constituye un nuevo parámetro del pensamiento y la acción ambiental y, como
ha escrito Philip Sands, ya ha recibido un soporte suficientemente amplio en la
práctica internacional como para justificar la afirmación de que refleja un prin-
cipio de derecho consuetudinario60.
El principio “quien contamina paga” es el que más nos acerca al terreno de
la economía, ciencia en la que tiene su origen y de la que han debido tomarlo los
textos jurídicos61. En rigor, se trata de un principio de “internalización” de los
costes que conlleva el saneamiento de los efectos negativos de la contaminación
sobre el medio ambiente, que deben ser soportados por quien está en el origen de
aquélla. El principio busca de este modo invertir la tendencia a la “externaliza-
ción” de los costes en cuestión, evitando su transferencia hacia terceros que, sin
ser causantes de la contaminación, tendrían sin embargo que pagar por ella. El
principio “quien contamina paga” fue introducido ya por la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en sucesivas recomendaciones
adoptadas en 197262, en 197463 y en 198964, y ha encontrado un camino jurídico
expedito en el marco de la UE donde ha guiado desde sus inicios la acción en
materia de medio ambiente. El principio de que se trata ha sido reconocido en el
Principio 16 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo:
“Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos
ambientales y el uso de los instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que
el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo
debidamente en cuenta el interés publico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones
internacionales”.
Con todo, no puede dejarse de admitir que el principio examinado suscita

todavía muchas reticencias fuera del continente europeo. Por ello pueden com-
partirse las dudas de Philip Sands sobre si el principio “quien contamina paga”
ha alcanzado ya el status de una regla generalmente aplicable del Derecho in-
ternacional consuetudinario, “excepto quizás respecto de los Estados de la Co-

60
SANDS, Ph., op. cit., p. 213.

61
SMETS, H., “Le principe pollueur payeur, un principe économique érigé en principe de droit de
l’environnement?”, RGDIP, 1993, pp. 339-364.

62
Recommandation sur les principes directeurs relatifs aux aspects économiques des politiques
de l’environnement sur le plan international C(72)128 OCDE, 1972. Texto en inglés en ILM,
14 (1975) p. 236.

63
Recommandation sur la mise en œuvre du principe pollueur-payeur C(74)223, OCDE 1974.
Texto en inglés en ILM, 14 (1975) p. 236.

64
Recommendation on the Application of the Polluter-Pays Principle to Accidental Pollution
C(89)88 (Final) OECD 1989, publicado en ILM, 28 1320.
munidad Europea, de la Comisión Económica para Europa de la ONU y de la

OCDE”65.
E) El principio de participación del público

El principio de participación del público o participación ciudadana ocupa
un terreno compartido con el Derecho estatal, en el que en definitiva tiene su
asiento final, y tiene también una clara conexión con la doctrina de los derechos
humanos. El principio de participación ciudadana se recoge en la Declaración de
Río, cuyo Principio 10 proclama que:
“El mejor medio de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona de-
berá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las
autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que ofre-
cen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de
adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y partici-
pación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse
acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento
de daños y los recursos pertinentes”.
Un importante desarrollo de este principio se ha llevado a cabo en el ámbito

de la Comisión Económica para Europa de la ONU mediante la adopción de la
Convención sobre el acceso a la información, la participación del público y el
acceso a la justicia en asuntos ambientales, hecha en Aarhus el 25 de junio de
199866.
IV. MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO: EL DESARROLLO

SOSTENIBLE
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo
de 1992 ha tratado de sentar las bases para una progresiva armonización de
los imperativos de la economía y de la ecología mediante la formulación de un
nuevo paradigma: el desarrollo sostenible67. El origen inmediato del principio
del desarrollo sostenible debe situarse en los trabajos que realizó la Comisión
65
SANDS, Ph., op. cit., p. 213.
66
Doc. ECE/CEP/INFORMAL/1999/1, de 15 de enero de 1999.
67
En la ciencia económica, la noción de desarrollo sostenible marca el tránsito hacia la denomi-
nada “economía ambiental” (environmental economics) y busca integrar la externalidades am-
bientales en el proceso de decisión económico mediante un enfoque que, según un economista
del Banco Mundial, puede definirse como: “...un enfoque que permitirá una mejoría continuada
de la actual calidad de vida, con una menor intensidad en el uso de los recursos, dejando así a
las generaciones futuras un volumen mantenido o incluso aumentado de recursos naturales y
Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, respondiendo al encargo de la AG

de la ONU de elaborar “un programa global para el cambio”68. El informe final
de esta Comisión, publicado el 20 de marzo de 1987 con el título de “Nuestro
Futuro Común” y también conocido como Informe Brundtland, concede un papel
central al concepto de desarrollo duradero, que define en estos términos:
“El desarrollo duradero es el desarrollo que satisface las necesidades de la generación
presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus pro-
pias necesidades. Encierra en si dos conceptos fundamentales:
– el concepto de «necesidades» en particular las necesidades esenciales de los pobres, a
las que se debe otorgar prioridad preponderante
– la idea de limitaciones impuestas por la capacidad del medio ambiente para satisfacer
las necesidades presentes y futuras”.
Según explica el propio informe Brundtland, el desarrollo duradero debe

ser un proceso solidario, que permita alcanzar niveles mínimos de desarrollo
a quienes viven por debajo de las necesidades esenciales humanas y que exi-
ja una contención del crecimiento para aquéllos que viven por encima de los
medios ecológicamente aceptables. Debe ser también un proceso ilustrado, que
sepa sacar el mejor partido ambiental de la evolución tecnológica y que tenga
en cuenta que la evolución demográfica debe estar en armonía con el cambiante
potencial productivo del ecosistema. Debe ser, finalmente, un proceso equitativo
que garantice a todos la capacidad de acceso a los recursos naturales restringi-
dos y que asegure a las generaciones futuras la disponibilidad de los recursos
no renovables (o sus sucedáneos) y la pervivencia de las especies vegetales y
animales69.
“En suma, el desarrollo duradero es un proceso de cambio en el cual la explotación de
los recursos, la orientación de la tecnología y la modificación de las instituciones están acor-
des y acrecientan el potencial actual y futuro para satisfacer las necesidades y aspiraciones
humanas”.
El nuevo paradigma del desarrollo sostenible ha puesto fin a varios mitos que
habían enturbiado la comprensión de los verdaderos límites que impone la pre-
servación del ecosistema planetario para las generaciones presentes y futuras:
otros bienes”. MUNASINGHE, M., Environmental Economics and Sustainable Development,

World Bank Environment Paper Number 3, 1993, p. 1.

68
En 1985 se estableció también un grupo de expertos en Derecho Ambiental que preparó un in-
forme para la Comisión Bruntland, terminado en 1986. Ver: Experts Group on Environmental
Law of the World Commission on Environment and Development, Environmental Protection
and Sustainable Development, London, Dordrecht, Boston: Graham & Trotman-Martinus Ni-
jhoff, 1987.

69
El PNUMA ha añadido que el desarrollo sostenible requiere: “The maintenance, rational use
and enhancement of the natural resource base that underpins ecological resilience and eco-
nomic growth (and) implies progress towards international equity”. UNEP Governing Council
Decision 15/2, May 1989.
el mito de la inagotabilidad de los recursos naturales, y el mito de la capacidad

de resistencia o capacidad asimilativa y regenerativa del medio ambiente, que
le permitiría recuperarse de cualesquiera daños causados al mismo. Ninguno de
estos postulados tiene hoy vigencia en el campo científico, ni es compatible con
el principio de sostenibilidad que constituye el nuevo paradigma.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo
ha proclamado el principio del desarrollo sostenible, consagrado como uno de
los objetivos fundamentales de la Declaración de Río. El punto de partida de la
Declaración es que el “desarrollo sostenible” está orientado a garantizar a los
seres humanos el derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la
naturaleza (Principio 1). En su virtud, se afirma también que la protección del
medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y
no podrá considerarse en forma aislada (Principio 4), que los países desarrolla-
dos reconocen la responsabilidad (primordial) que les cabe en la búsqueda inter-
nacional del desarrollo sostenible (Principio 7), que los Estados deberían reducir
y eliminar los sistemas de producción y consumo insostenibles y fomentar polí-
ticas demográficas apropiadas (Principio 8) y que los Estados deberían cooperar
aumentando el saber científico mediante el intercambio de conocimientos cien-
tíficos y tecnológicos, e intensificando el desarrollo, la adaptación, la difusión y
la transferencia de tecnologías, entre éstas, tecnologías nuevas o innovadoras
(Principio 9). La Declaración de Río postula también la promoción de un sistema
económico y comercial internacional abierto, como uno de los elementos para
lograr el desarrollo sostenible, afirmando en el Principio 12 que:
“Los Estados deberían cooperar para promover un sistema económico internacional fa-
vorable y abierto que llevará al desarrollo sostenible de todos los países, a fin de abordar
en mejor forma los problemas de la degradación ambiental. Las medidas de política comer-
cial para fines ambientales no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o
injustificable ni una restricción velada del comercio internacional. Se debería evitar tomar
medidas unilaterales para solucionar los problemas ambientales que se producen fuera de la
jurisdicción del país importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas ambientales
transfronterizos o mundiales deberían, en la medida de lo posible, basarse en un consenso
internacional”.
El concepto de desarrollo sostenible está llamado así a convertirse en el cri-

terio esencial para la reorientación de las políticas económicas de los Estados a
escala universal, regional y local y para el logro de un desarrollo compatible con
la preservación del medio ambiente70. La CIJ, en su sentencia de 1997 relativa
al asunto del Proyecto Gavcikovo-Nagymaros, ha afirmado que “la necesidad de
conciliar el desarrollo económico con el respeto del medio ambiente está ade-

70
Ver passim GOODLAND, R.; DALY, H; EL SRAFY, S.; VON DROSTE, B. (eds.), Environmen-
tally Sustainable Economic Development: Building on Brundtland, Belgium (UNESCO), 2nd.
ed., 1992. Existe una versión en español titulada Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más
allá del Informe Brundtland, Madrid: Trotta, 1997.
cuadamente expresada en el concepto de desarrollo sostenible”71. Paso a paso, el

objetivo del desarrollo sostenible va adquiriendo una implantación progresiva
como un nuevo principio del Derecho internacional72. Y, mientras se confirma
como una nueva norma jurídica, la noción de desarrollo sostenible da lugar a
nuevos planteamientos y actitudes que tienen ya sin duda una proyección real,
pues, como ha escrito G. Handl:
“El desarrollo sostenible es una noción en torno a la cual han comenzado a cristalizar
expectativas relativas a la conducta ambiental que son jurídicamente significativas”73.

71

72
SINGH, N., “Right to Environment and Sustainable Development as a Principle of Internatio-
nal Law”, Studia Diplomatica, 1988, nº 1, pp. 45-61.

73
HANDL, G., “Environmental Security and Global Change”, Yearbook of International Environ-
mental Law, 1, p. 25.
Parte Quinta
La aplicación del
Derecho Internacional
Lección 17
La aplicación del Derecho Internacional en
el Derecho Interno
I. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL

DERECHO INTERNO
El Derecho internacional y los sistemas jurídicos internos son ordenamientos
distintos por las diferencias que se derivan de sus fuentes, de su objeto y de sus
destinatarios. Estas diferencias no les hacen impenetrables entre sí, ni impiden
las relaciones entre ellos que, en ocasiones, presentan zonas de tangencia y de
fricción.
Las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno se plan-
tean por el solapamiento inevitable de sus normas, que se aplican en definitiva
en un mismo mundo en el que el Estado ocupa el lugar central. Por una parte,
los Estados son gestores del ordenamiento internacional: son los creadores de
las normas y los encargados de cumplirlas y hacerlas cumplir, en virtud del fe-
nómeno llamado “desdoblamiento funcional”. Por otra parte, cada Estado está
encargado de crear y aplicar las normas del Derecho interno o nacional. El Es-
tado es, pues, la bisagra, la correa de transmisión entre el Derecho internacional
y el Derecho interno.
Las cuestiones relativas a las relaciones sistémicas entre el Derecho interna-
cional y los ordenamientos internos deben resolverse a la luz de tres principios
fundamentales. En primer lugar, debe partirse de la premisa de que los Estados
están obligados a observar de buena fe las obligaciones asumidas en virtud del
Derecho internacional consuetudinario o convencional (pacta sunt servanda)1.
En segundo lugar debe aplicarse el principio de coherencia entre la acción del
Estado en el plano exterior y en el plano interno, lo que exige que se eliminen
las antinomias o contradicciones que puedan surgir entre las normas interna-
cionales aplicables al Estado y las normas de su orden jurídico interno. En ter-
cer lugar, hay que atender también al postulado o principio de la primacía del
Derecho internacional, en cuya virtud las obligaciones asumidas por el Estado
en virtud una norma internacional priman sobre las que establece su Derecho
interno. Estos principios son exponentes de una lógica elemental, ya que carece
de sentido que el Estado concierte con otros Estados normas internacionales
para luego adoptar normas internas contradictorias que violen los compromisos
asumidos y generen su responsabilidad internacional.

1
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, Artículo 26: “Pacta sunt servan-
da. Todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
La práctica muestra, pese a todo, que las relaciones entre el Derecho inter-
nacional y los ordenamientos internos plantean en ocasiones complejas cues-
tiones, por lo que el profesor VIRALLY pudo decir que este tema constituía un
“pont aux ânes”2. Las dificultades principales se plantean en los casos en los que
las normas internacionales deben aplicarse en el ordenamiento estatal por los
órganos administrativos y judiciales internos ya que éstos no siempre están fa-
miliarizados o son proclives a aplicar normas pertenecientes a un ordenamiento
jurídico distinto del habitual. En este contexto, hay que tomar en cuenta varios
elementos que pueden ayudar a comprender mejor la situación. En primer lu-
gar, resulta más factible la aplicación de las normas contenidas en los tratados
que las pertenecientes al Derecho internacional general o consuetudinario, que
es un derecho no escrito, de más difícil prueba y aplicación en lo que respecta a
las situaciones que afectan a los particulares. En segundo lugar, la aplicación
directa de las normas internacionales por las administraciones y tribunales in-
ternos solamente resulta posible en los casos de normas internacionales comple-
tas y acabadas, que no requieren desarrollo legislativo o administrativo alguno
para su plena operatividad (normas llamadas “self executing”). Estas normas
internacionales son, en realidad, poco habituales, por lo que en la mayoría de los
casos los operadores jurídicos internos se ven compelidos a esperar a que se pro-
duzcan los desarrollos legislativos pertinentes en el Derecho nacional. Por últi-
mo, los operadores jurídicos nacionales experimentan mayores dificultades para
aplicar las normas internacionales en el orden interno cuando éstas afectan a
sectores próximos al núcleo duro de la soberanía estatal, tales como el Derecho
constitucional, el Derecho penal e incluso el Derecho Administrativo.
Con estos planteamientos, el tema puede estudiarse examinando sucesiva-
mente tres aspectos distintos: los procesos de remisión mutua entre el Derecho
internacional y el Derecho interno; los modos en los que el Derecho interno
integra y hace suyas las normas del Derecho internacional y las situaciones de
conflicto que se producen en caso de disparidad entre la norma de Derecho inter-
nacional y la norma de Derecho interno aplicables en un caso dado.
II. LOS PROCESOS DE REMISIÓN ENTRE EL DERECHO

INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
El ordenamiento jurídico internacional y los Derechos nacionales se recono-
cen mutuamente y establecen en ocasiones procedimientos de remisión de uno
al otro.

2
Expresión familiar francesa que designa un obstáculo aparente que, en realidad, no lo es. Ver:
Virally, M. “Sur un pont-aux-ânes: les rapports entre droit international et droits internes”,
Mélanges H. Rolin, Paris, Pedone, 1964, p. 488 et s.
A) Remisión del Derecho internacional al Derecho interno

En ciertas ocasiones las relaciones entre el Derecho internacional y el Dere-
cho interno se producen por vía de una “remisión descendente”, es decir, median-
te el establecimiento de normas internacionales para cuyo desarrollo y aplica-
ción se contempla la utilización de los cauces del Derecho interno.
Esta situación se produce, por ejemplo, cuando una norma internacional per-
misiva habilita expresamente a los Estados para regular una determinada si-
tuación mediante una norma interna. Tal es el caso de las reglas de Derecho del
Mar que permiten a los Estados establecer una zona económica exclusiva de 200
millas o proclamar una plataforma continental extendida, en las condiciones
previstas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982. La misma situación se produce cuando una norma convencional in-
ternacional establece la obligación de adoptar determinadas medidas internas
de ejecución, que los Estados partes deberán efectuar en su legislación interna.
Así sucede, por ejemplo, en el caso de los convenios internacionales relativos a
materias penales, en los que a menudo se contempla únicamente un tipo penal
genérico (por ejemplo, la “piratería”) encomendándose a los Estados partes que
sancionen el delito en cuestión con las penas que se establezcan en su ordena-
miento jurídico interno3.
B) Remisión del Derecho interno al Derecho internacional

El ordenamiento jurídico de cada Estado es permeable al Derecho internacio-
nal al cual toma en consideración incluso “inconscientemente”, por ejemplo, al
utilizar de modo habitual la terminología internacional: “tratado”, “organización
internacional”, “representantes diplomáticos” etc.4. Una manifestación más ela-
borada de esta relación se da en los casos de “remisión ascendente”, consistente
en la redacción de normas internas incompletas que solo adquieren su pleno
sentido recurriendo al Derecho internacional. Esta remisión ascendente puede
tener una dimensión puramente interpretativa, como sucede cuando la norma
de Derecho interno afirma que su interpretación debe realizarse de acuerdo con
las normas pertinentes del Derecho internacional. Tal es el caso que se produce,
por ejemplo, en el Art. 10, 2 de la vigente Constitución española:

3
El Art. 101 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 define
el delito de piratería mientras que el art. 105 indica que “los Tribunales del Estado que haya
efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que deban imponerse...”.

4
En la Constitución española de 6 de diciembre de 1978 hay varias disposiciones que ilustran
esta afirmación: el art. 10.2 (“tratados y acuerdos internacionales”), el art. 39.4 (“acuerdos in-
ternacionales”), el art. 63.1 (“embajadores y representantes diplomáticos”), el art. 63.2 (“mani-
festar el consentimiento del Estado en obligarse internacionalmente por medio de tratados”),
el art. 93 (“celebración de tratados”, “organización o institución internacional”, “resoluciones...
de los organismos internacionales”), etc.
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España.
Pero, la remisión del Derecho interno al Derecho internacional puede tener

también una dimensión material o substantiva, lo que se produce cuando la nor-
ma interna remite a una norma internacional para determinar su propio con-
tenido (es lo que la doctrina denomina la “remisión por referencia”). Así sucede,
por ejemplo, en diversas disposiciones de la propia Constitución española:
Artículo 13
1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente
Título en los términos que establezcan los tratados y la ley.
2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23,
salvo lo que atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para
el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
3. La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendien-
do al principio de reciprocidad.
...
Artículo 39, 4
Los niños gozarán de la protección prevista en los tratados internacionales que velan por
sus derechos.
En la misma línea se sitúan otras leyes españolas que se remiten a las nor-
mas internacionales para determinar el alcance de sus disposiciones. Tal es el
caso, por ejemplo, de la disposición contenida en el artículo 21 de la Ley Orgáni-
ca 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial5:
1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en terri-
torio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros, con arreglo
a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que
España sea parte.
2. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos
por las normas de Derecho Internacional Público.
La práctica demuestra que la mutua toma en consideración del Derecho in-

ternacional y el Derecho interno, y su aplicación coordinada en una dimensión
ascendente o descendente, es una realidad bastante generalizada en la actua-
lidad.

5
BOE de 2 de julio de 1985 (reformada por la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre (BOE
de 9 de noviembre de 1994), por la Ley Orgánica13/2007, de 19 de noviembre y por la Ley Or-
gánica 1/2009 de 13 de noviembre).
III. LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN EL

DERECHO INTERNO
La cuestión que aquí se plantea alude a las vías mediante las cuales el Dere-
cho de cada país incorpora las normas internacionales a su ordenamiento inter-
no y garantiza su aplicación de acuerdo con la Constitución.
A) Planteamiento doctrinal
El planteamiento doctrinal de las relaciones entre el ordenamiento jurídico
internacional y los ordenamientos internos puede simplificarse en dos grandes
teorías, la dualista y la monista, las cuales han influido en las Constituciones
estatales6.
Los principales representantes de la doctrina dualista son el alemán H.
TRIEPPEL y el italiano D. ANZILOTTI. Para el dualismo, el Derecho interna-
cional y el interno son sistemas jurídicos esencialmente diferentes por razón de
las fuentes jurídicas, del contenido de las normas, de las relaciones reguladas y
de los destinatarios de las normas. La consecuencia práctica del dualismo es la
imposibilidad de que las normas internacionales sean aplicadas en el ordena-
miento interno a menos que sean transformadas en normas internas mediante
una fuente del Derecho interno. De tal manera la doctrina dualista considera
que los órganos del Estado no aplican nunca las reglas de Derecho internacional
en cuanto tales, sino las normas internas que reproducen su contenido. Esta
concepción parece implicar que las normas nacionales priman sobre las del De-
recho internacional.
Para la doctrina monista, cuyo representante principal es H. KELSEN, el
ordenamiento jurídico forma un sistema unitario, comprensivo del ordenamien-
to internacional y de los internos, en el que cada una de las normas jurídicas
emana de una norma superior que le sirve de fundamento de validez. Así se es-
calonan las normas hasta llegar a la cúspide de la pirámide kelseniana en la que
se encuentra la norma fundamental o grundnorm (pacta sunt servanda), que
garantiza la unidad del ordenamiento jurídico. Para la corriente principal de
las teorías monistas, el Derecho internacional constituye un sistema universal
que se sitúa por encima de los Derechos internos, por lo que se afirma su prima-
cía7. Sin embargo, alguna corriente minoritaria del monismo (caso del francés
Decenière-Ferrandière) ha afirmado la primacía del Derecho interno, lo que en

6
Ver un resumen de estas teorías en: MIAJA DE LA MUELA, A. Introducción al Derecho Inter-
nacional Público, 7ª ed., Madrid (Atlas) 1979, pp. 232-238.

7
Se parte así de la premisa de que el Derecho internacional es el que reconoce competencias a
los Estados para crear reglas jurídicas; una huella de este planteamiento podría verse en el
art. 15.8 del Pacto de la Sociedad de Naciones que se refería a las cuestiones que “el Derecho
internacional deja a la competencia exclusiva” de los Estados.
término lógicos resulta poco coherente aunque sus huellas aparecen ocasional-
mente en algunos razonamientos judiciales. En cualquier caso, el corolario prin-
cipal del monismo es que las normas internacionales pueden ser aplicadas en
el ordenamiento interno en cuanto tales, sin necesidad de transformación en
reglas internas mediante una fuente del Derecho interno.
Las teorías dualistas y monistas, con sus diversas variantes, han polarizado
durante largo tiempo las opiniones doctrinales y han tenido una acogida más o
menos clara en los regímenes constitucionales de diversos países.
B) Derecho constitucional comparado

En las constituciones de algunos países de nuestro entorno se encuentran
disposiciones que regulan las relaciones entre el Derecho internacional y el De-
recho interno. En ocasiones, las constituciones distinguen entre las reglas de
Derecho internacional general y las reglas de Derecho internacional convencio-
nal. En cualquier caso, hay que ser consciente que esta “opción constitucional”
admite versiones muy variadas y a menudo relativamente ambiguas, por lo que
no siempre resulta fácil determinar la situación que impera realmente en la
práctica de cada país.
Por lo que respecta a las normas de Derecho internacional general, la pro-
pia naturaleza de estas normas explica que su integración o recepción en el orden
interno de los Estados se plantee en general sin necesidad de un acto formal y
específico de incorporación. Puede decirse así que el constitucionalismo compa-
rado refleja una presunción en cuya virtud las normas del Derecho internacional
general de carácter consuetudinario pasan a formar parte del Derecho interno
desde su formación y, por consiguiente, son directamente aplicables por el juez
nacional. Esta presunción se ha formulado en el Derecho anglosajón por medio
del principio constitucional “International law is a part of the law of the land”, que
ha sido aplicado de modo general por la jurisprudencia interna. El mismo princi-
pio ha sido recogido en un buen número de constituciones escritas, comenzando
por la Constitución alemana de 1919, cuyo artículo 4 afirmaba que “las reglas
universalmente reconocidas del Derecho internacional forman parte integrante
del Derecho alemán”. En la misma línea se sitúan otras constituciones ulteriores
tales como la Constitución de la República Italiana de 1 de enero de 19488, la
Constitución de la República Federal de Alemania de 23 de mayo de 19499, o la

8
Artículo 10: “El ordenamiento jurídico italiano se conforma a las reglas de Derecho internacio-
nal generalmente reconocidas”.

9
Artículo 25. “Las normas generales del Derecho internacional público forman parte integrante
del Derecho federal. Priman sobre las leyes y originan directamente derechos y obligaciones
para los habitantes el territorio federal...”
Constitución de la República Portuguesa de 2 de abril de 197610. Como se ve,

todas estas constituciones consagran una incorporación inmediata y automática
del Derecho internacional general al Derecho interno, sin necesidad de transfor-
mación alguna. Pero estos pronunciamientos deben contemplarse sobre todo co-
mo un reconocimiento constitucional de acatamiento a las normas generales del
Derecho internacional ya que, por su propia naturaleza, las normas generales
de Derecho internacional consuetudinario no afectan usualmente a los derechos
y deberes de los particulares.
En relación con el Derecho internacional convencional, cuyas normas
establecen a menudo derechos y obligaciones capaces de afectar a los particu-
lares, las soluciones difieren de unas constituciones a otras y no siempre son
expresadas con claridad. Entre los sistemas que manifiestan una orientación
dualista, por exigir un acto legislativo interno para la recepción de los tratados
en el derecho nacional, cabe señalar el caso del Reino Unido (que no posee una
Constitución escrita), así como la Constitución de la República italiana de 1 de
enero de 194811 y la Constitución de la República Federal de Alemania de 23 de
mayo de 1949, cuyo artículo 59,2 afirma que:
“Los tratados que regulan las relaciones políticas de la Federación o que se refieren a
materias de la legislación federal, requieren la aprobación o intervención, a través de una ley
federal, de los respectivos órganos competentes de legislación federal...”.
En otros Estados, las constituciones consagran soluciones monistas, que son

menos radicales y, al mismo tiempo, más respetuosas con las exigencias de la
seguridad jurídica. En su virtud, se establece el principio de la aplicación de
las normas contenidas en los tratados internacionales desde su publicación, sin
necesidad de transformación alguna mediante un acto legislativo interno. Tal
sucede, por ejemplo, en el caso de la Constitución de la República francesa de
1958, cuyo artículo 55 afirma que “los tratados o acuerdos regularmente rati-
ficados o aprobados poseen desde su publicación una autoridad superior a las
leyes, a reserva... de su aplicación por la otra Parte”. Una redacción similar se
encuentra en la Constitución de la República Portuguesa de 2 de abril de 1976,
que afirma en su Artículo 8, 2 que:
Las normas patentes de convenios internacionales regularmente ratificados o aprobados
regirán en el ámbito interno después de su publicación oficial y en la medida en que obli-
guen internacionalmente al Estado portugués.

10
Constitución portuguesa, Art. 8. “Derecho internacional. 1. Las normas y principios de Derecho
internacional general o común forman parte integrante del Derecho portugués... “

11
Aunque la Constitución italiana no contiene una disposición expresa al respecto, en la prácti-
ca se exige una “ordine di esecuzione”, es decir, un acto legislativo interno que confiere plena
ejecución al tratado e incorpora el texto íntegro del mismo. Ver: GIULIANO, M.-SCOVAZZI,
T.-TREVES, T. Diritto ineternazionale. Parte Generale, Milano (Giuffrè) 1991, pp. 578 y s.
A la misma concepción responde la Constitución de los Países Bajos, revisada

el 17 de febrero de 1983, que afirma que “(l) as disposiciones de los tratados...
serán obligatorias después de que hayan sido publicadas” (Artículo 93).
En general, puede afirmarse que las soluciones monistas resultan teórica-
mente más satisfactorias que las dualistas. En éstas últimas, el contenido del
tratado internacional se incorpora a “la ley”, es decir, a una fuente de Derecho
interno, para que sea posible su aplicación por los órganos del Estado, lo que
da origen a muchos problemas. En efecto, este mecanismo de transformación
desnaturaliza el Derecho internacional convencional, convirtiéndolo en Derecho
interno, lo que no es en modo alguno. Por otra parte, la incorporación del tratado
internacional a una fuente interna mixtifica el Derecho internacional, porque
los órganos del Estado no aplican el tratado internacional en cuanto tal sino la
ley interna de transformación, lo que confunde a los destinatarios de la norma
jurídica. Por último, de esa forma, al Derecho internacional se le hace correr
la suerte del Derecho interno, por ejemplo, en lo relativo a la vacatio legis, a la
jerarquía normativa, a la derogación, etc.
C) La Constitución española de 1978

La Constitución española de 1978 sigue una orientación internacionalista
que algunos califican de “monismo moderado”. En su virtud, se reconoce tácita-
mente la aplicación de las normas de Derecho internacional general en nuestro
ordenamiento y se proclama expresamente la incorporación de las normas con-
tenidas en los tratados desde su publicación oficial.
1. Las normas de Derecho internacional general

La Constitución española de 1978 guarda silencio en lo relativo a la integra-
ción del Derecho internacional general en el Derecho interno, pese a que así se
había afirmado en el Art. 7, 1 del borrador de la Ponencia que elaboró el texto.
Sin embargo, la recepción automática de las normas del Derecho internacio-
nal general en el Derecho interno español, que corresponde a nuestra tradición
histórica12, puede ser deducida tanto del análisis del preámbulo de la Constitu-
ción13 como de lo dispuesto en el artículo 96, apartado 1, que se refiere expre-
samente a las normas generales de Derecho internacional. Según A. MANGAS
MARTIN, en el Artículo 96, 1 de la Constitución hay “una recepción automática,

12
La Constitución republicana de 1931 disponía así en su artículo 7 que, “el Estado español aca-
ta las normas universales de derecho internacional, incorporándolas a su derecho positivo”.

13
El preámbulo de la Constitución proclama efectivamente “la voluntad de España de colaborar
en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pue-
blos de la Tierra.”
aunque parcial” de las normas generales del derecho internacional en relación

con el proceso de conclusión de tratados”14. Sobre estas bases, la doctrina más
autorizada ha podido generalizar este principio afirmando que “cabe estimar, en
efecto, que el postulado general (de la recepción automática de las normas del
Derecho internacional general) se contiene implícitamente en nuestro sistema,
de manera que las normas consuetudinarias internacionales, desde su forma-
ción, pasan a formar parte del derecho español y son aplicables por los tribuna-
les. Se trata aquí de una exigencia del principio de coherencia de la actividad del
Estado en el orden internacional y en el orden interno; pues si el Estado español
se halla obligado internacionalmente en virtud de una norma consuetudinaria,
estas obligaciones deben ser igualmente relevantes en el orden interno. Lo con-
trario sería tanto como admitir de forma general la responsabilidad internacio-
nal del Estado por incumplimiento de sus obligaciones internacionales15.
En la práctica, además, la integración automática de las normas del Dere-
cho internacional general, ya se trate de normas existentes en el momento de
entrar en vigor la Constitución o de nuevas normas consuetudinaria formadas
posteriormente, ha sido generalmente reconocido y aplicado por la jurispruden-
cia. Cabe destacar en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 6ª)
de 6 de marzo de 1982 que acepta expresamente que las normas contenidas
“en las costumbres internacionales” resultan perfectamente aptas para limitar
directamente las normas españolas sobre competencia judicial internacional.
Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 13 de junio de 1991
fundamenta el reconocimiento a los extranjeros del derecho a la tutela judicial
efectiva ante nuestros tribunales en “una norma de derecho internacional ge-
neral... relevante en un ordenamiento que como el español está abierto al inter-
nacionalismo (párrafo final del preámbulo de la Constitución española)”. La ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional, también ha reconocido en algún caso
la aplicabilidad de las normas generales del Derecho internacional en nuestro
ordenamiento interno (por ejemplo, STC 237/2005, de 26 de septiembre, que se
basa en la costumbre internacional para establecer el alcance y los límites del
principio de jurisdicción penal universal en el ordenamiento español).
Conviene observar, en todo caso, que la práctica jurisprudencial española no
es absolutamente monolítica en este punto, habiéndose producido pronuncia-
mientos discordantes en algunos casos especialmente en materias relacionadas
con el Derecho penal16. Como ha resumido JIMÉNEZ PIERNAS, “la aplicación

14
Ver: DIEZ DE VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Público, 17ª ed., Madrid
(Tecnos) 2009, p. 247.

15
GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. et al., op. cit., 4ª ed revisada (Thomson-Civitas) 2008, p. 327.

16
Así, por ejemplo, en su Sentencia de 1/10/2007, el TS (Sala de lo Penal) afirmó que “las normas
de Derecho Internacional Penal, fundamentalmente consuetudinarias, que se refieren a los
delitos contra al núcleo central de los Derechos Humanos esenciales... (no son directamente
aplicables) siendo necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, a me-
directa e inmediata de la costumbre internacional por los órganos internos ad-

ministrativos y jurisdiccionales no siempre es tarea fácil” por las dificultades
que puede presentar la prueba de su existencia y, sobre todo, la determinación
de su contenido material17.
2. Las normas de Derecho internacional convencional

Por lo que se refiere al Derecho internacional convencional, su integración
automática en el Derecho interno español aparece claramente expresada en el
texto del Artículo 96, 1 de la Constitución:
Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser deroga-
das, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con
las normas generales del Derecho internacional.
La disposición transcrita hace depender la integración de los tratados vá-

lidamente celebrados en el ordenamiento interno de su publicación oficial en
España. En este sentido, el artículo 1.5 del Código civil, que también trata de
las relaciones entre el Derecho internacional convencional y el Derecho interno,
tiene una redacción algo diferente pero que no cambia nada en lo sustancial:
Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación di-
recta en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante
su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.
En el artículo 96.1 de la Constitución, la expresión “tratados válidamente

celebrados” se refiere a la exigencia de que éstos hayan sido celebrados de con-
formidad con lo dispuesto en el Derecho interno en la materia. La referencia a
la publicación “oficial” significa publicación con efectos jurídicos en España, es
decir, publicación en el BOE18. Así pues, la publicación oficial en España de “los
tratados válidamente celebrados” determina que éstos pasen a formar “parte
del ordenamiento interno” en cuanto tales tratados, sin transformarse en norma
interna y resultan por lo tanto aplicables para regular las relaciones jurídicas
a las que se refieren. Una sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 22 de
mayo de 1989, particularmente proclive a una concepción internacionalista de
las fuentes del Derecho, ha podido afirmar a este respecto que:
nos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan a eficacia directa de las normas
internacionales” (FJ, 6º, par. 3 y 6).

17
JIMÉNEZ PIERNAS, C. Introducción al Derecho Internacional Público. Práctica española.
Madrid (Tecnos), 2009, p. 152.

18
Debe recordarse, a este respecto, que el artículo 34 del Decreto 81/1972, de 24 de marzo, con-
templada la publicación periódica de tratados internacionales en los que sea parte España por
el Ministerio de Asuntos Exteriores, previsión que facilita su conocimiento general.
”frente a la antigua doctrina dominante entre los internacionalistas clásicos, que soste-
nían el criterio de que los tratados y convenios internacionales no eran en sí mismos fuente
creadora de derecho interno, sino una regla solamente vinculante entre los Estados signata-
rios que para dotarla de fuerza de obligar respecto de sus ciudadanos necesitaba del acto
jurídico interno adecuado (Ley, Real Decreto, etc.), la práctica de las más intensas y coordi-
nadas relaciones internacionales y la consagración plena de organizaciones supranacionales
ha llevado a ese reconocimiento de la aplicación en los Estados signatarios como derecho
interno, una vez cumplidas las formalidades previstas para formar parte del ordenamiento
jurídico interno de cada uno de los Estados firmantes, sin necesidad de que se produzca nin-
guna otra disposición legislativa por parte de estos confirmadora o desarrolladora de lo que
ya pasa a ser derecho interno”.
Hay que entender, por lo tanto, que las normas contenidas en los tratados se
incorporan automáticamente a nuestro ordenamiento y reciben aplicación plena
desde su publicación, sin que deba cumplirse en este caso un periodo adicional
de vacatio legis.
La publicidad de las normas es una exigencia garantizada por el artículo 9. 3
de la Constitución, y en el caso de los tratados su publicación se efectúa median-
te una Orden ministerial remitida al BOE por la Secretaría General Técnica del
Ministerio de Asuntos Exteriores. De acuerdo con el Decreto 801/1972 (arts. 28
a 34) la publicación en el BOE ha de ser “íntegra”, es decir, debe incluir el texto
completo del tratado y de todos los instrumentos convencionales anejos (proto-
colos, declaraciones, reservas, etc.)19. La publicación del tratado es, pues, deter-
minante para su integración en el ordenamiento español, lo que no significa que
en la práctica las actuaciones relativas a la publicación se cumplan siempre con
la diligencia que sería de desear, habiéndose producido en algunos casos desfa-
ses clamorosos20. En los supuestos en los que un tratado internacional no haya
sido debidamente publicado en el BOE, la situación que se crea puede resolverse
con arreglo a los siguientes criterios. En el plano interno, la falta de publicación
hace que el tratado no sea oponible a los particulares, en el sentido de que no
crea obligaciones a su cargo que sean exigibles por el Estado21. En cambio, cabe

19
La publicación debería también incluir, si los hubiere, los instrumentos mediante los cuales
se ha autorizado la conclusión del tratado, ya sea mediante Ley Orgánica (Art. 93 de la Cons-
titución) o mediante simple autorización parlamentaria (Art. 94, 1 de la Constitución). La
publicación debe ser también continuada, es decir, debe incluir cualquier variación subjetiva,
temporal, espacial o material relativa al tratado y que pueda influir en su aplicación (adhesio-
nes, denuncias, reservas y declaraciones de los Estados contratantes relativas a la suspensión
o enmienda de un tratado, etc.) Ver: REMIRO BROTÓNS, A. “La aplicación de los tratados
internacionales en el Derecho español”, La Ley (Madrid), nº 572, pp. 1-3.

20
A título de ejemplo, se puede citar el Tratado de la Unión Europea, celebrado en Maastricht
el 9 de diciembre de 1991, que entró en vigor para todos los Estados miembros de las Comuni-
dades Europeas el 1 de noviembre de 1993, y que fue publicado en España en el BOE de 13 de
enero de 1994.

21
Como explica JIMÉNEZ PIERNAS “la Administración española y los órganos jurisdiccionales
no pueden aplicar a un particular un tratado internacional que no ha sido publicado en el BOE
ya que de lo contrario se estaría vulnerando el principio de publicidad de las normas prevista
pensar que los particulares sí podrían invocar frente a la Administración los

derechos que el tratado no publicado crea en su favor, porque la Administración
no puede dar como excusa para aplicar un tratado su propio incumplimiento
(“turpitudine propia non est allegans”). Por otra parte, ningún particular podrá
exigir judicialmente frente a otro la aplicación de las disposiciones contenidas
en un tratado no publicado en el BOE, si bien esa falta de publicación podría
permitirle exigir la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que
pudieran resultar del anormal funcionamiento de los servicios públicos22. En
el plano internacional, la falta de publicación oficial de un tratado puede llegar
a poner en causa la responsabilidad internacional de España, en la medida en
que las disposiciones del mismo no reciban aplicación efectiva por no haber sido
convenientemente incorporadas al ordenamiento interno mediante su publica-
ción oficial.
Por último, conviene señalar que la exigencia de publicidad establecida en
nuestra Constitución implica claramente el rechazo de los llamados tratados o
acuerdos secretos y, en particular, impide que un tratado de esta clase tenga efi-
cacia alguna para la regulación de las relaciones internas. El principio general
de publicidad de las normas establecido en la artículo 9, 3 de la Constitución,
junto a la exigencia específica formulada en el artículo 96, 1 de la misma y en
el artículo 1,5 del Código civil, eliminan toda posibilidad de que las autoridades
judiciales y administrativas españolas puedan proceder a aplicar en el plano
interno tratados secretos.
3. Las resoluciones de las Organizaciones internacionales

Una cuestión que se plantea cada día con mayor intensidad es la de la inte-
gración y eficacia interna de las resoluciones de las organizaciones internacio-
nales que tienen carácter obligatorio (caso de las decisiones del Consejo de Se-
guridad de la ONU) y son susceptibles de afectar a las relaciones jurídicas que
se despliegan en el plano del derecho nacional por ser de aplicación a los parti-
culares. La cuestión se plantea con particular intensidad en el caso de los actos
normativos de la Unión Europea que, de acuerdo con los Tratados constitutivos,
poseen efecto directo y primacía sobre el Derecho de los Estados Miembros.
Nuestro texto constitucional contiene una disposición específica que resulta
relevante al respecto. En efecto, el artículo 93 de la CE afirma que mediante ley
orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados “por los que se transfie-
en el artículo 9. 3 de la Constitución y por ende las garantías propias de un Estado de derecho,

en concreto el principio de seguridad jurídica”. JIMÉNEZ PIERNAS, C. op. cit., p. 154.

22
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de régimen jurídico de las admi-
nistraciones públicas y del procedimiento administrativo común (Ley 30/1992 de 26 noviem-
bre).
ran competencias derivadas de la Constitución a una organización o institución

internacional”, y añade que:
“Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cum-
plimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales
o supranacionales titulares dela cesión.”
El cumplimiento de este mandato constitucional se ha seguido en la práctica

un itinerario progresivamente orientado a la recepción automática de las nor-
mas obligatorias contenidas en resoluciones de organizaciones internacionales
en el ordenamiento interno español. En un primer momento, no pareció aceptar-
se la aplicabilidad directa de dichas resoluciones ya que la práctica tradicional
en la materia consistía usualmente en la incorporación de las disposiciones de
la resolución internacional correspondiente, normalmente mediante una orden
ministerial “subordinada” que daba recepción a esta disposición a efectos de
su aplicación interna. Así se hizo, por ejemplo, con la resolución 661 (1990) del
Consejo de Seguridad, por la que se establecía un embargo sobre el comercio con
Irak y Kuwait23.
Esta práctica fue revisada por el Consejo de Estado, en su dictamen de 9 de
septiembre de 1993, relativo a la resolución 827 (1993) del Consejo de Seguri-
dad, de 25 de mayo de 1993, por la que se creó el Tribunal Internacional para el
enjuiciamiento de los posibles responsables de las violaciones graves del Dere-
cho internacional Humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia24.
En su dictamen, el Consejo de Estado afirmo que:
[...] a los efectos del artículo 96. 1 de la Constitución, las resoluciones de las organi-
zaciones internacionales en las que España participe se asimilan a los tratados celebrados
por España con lo que tales resoluciones quedan automáticamente incorporadas a nuestro
derecho interno una vez que se han perfeccionado en la esfera internacional y que se han
publicado en el boletín oficial del Estado. Bastará, sin embargo, la publicación en el diario
oficial de la organización de que se trate cuando así se prevea en el tratado constitutivo de
la organización.
En opinión del Consejo de Estado, la incorporación al Derecho español de la

resolución en cuestión se efectúa mediante su publicación en el BOE, sin perjui-
cio de que, aquellas de sus disposiciones que no sean ejecutables por sí mismas
(not self executing), requieran la publicación de una ley a efectos de su ejecución.

23
Ver: Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 4 de agosto de 1990 por la que se some-
ten a autorización determinadas transacciones financieras con Kuwait (BOE de 6 de agosto
de 1990); Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 6 de agosto de 1990 por la que se
someten a autorización determinadas transacciones financieras entre España e Irak (BOE de
7 de agosto de 1990), y Orden de 10 de agosto de 1990 por la que se modifica el régimen comer-
cial aplicable a las exportaciones de productos alimenticios destinadas a Irak o Kuwait (BOE
de 17 de agosto de 1990).

24
Consejo de Estado, Dictamen nº 984/93/927/93, de 9 de septiembre de 1993.
De acuerdo con esta doctrina, la resolución 827 del Consejo de Seguridad fue
publicada en el BOE de 24 de noviembre de 1993 “a efectos de su incorporación
al ordenamiento jurídico español”. Sin embargo, para dar efecto en nuestro or-
denamiento a las disposiciones de aquella resolución que no fueran suscepti-
bles de aplicación directa (not self executing), España promulgó la Ley Orgánica
15/1994, de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal Internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho
Internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia (BOE
de 2 de junio de 1994). El mismo procedimiento se ha seguido en relación la
Resolución 955 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 8 de no-
viembre de 1994, por la que se creó un Tribunal internacional para el enjuicia-
miento de los responsables de genocidio y otras graves violaciones del Derecho
Internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda, así como de los
ciudadanos de Ruanda responsables de violaciones de esta misma naturaleza
cometidas en el territorio de Estados vecinos, que fue publicada en el BOE de
24 de mayo de 1995. Para dar efecto a las disposiciones not self executing de
aquella resolución, España promulgó la Ley Orgánica 4/1998, de 1 de julio para
la Cooperación con el Tribunal internacional para Ruanda (BOE de 2 de julio de
1998). También se ha publicado en España la Resolución 1329 (2000) del Conse-
jo de Seguridad por la que se enmiendan los Estatutos de estos Tribunales (BOE
de 15 de marzo de 2001) y la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad
sobre medidas para combatir el terrorismo. Posteriormente, la práctica de la
incorporación automática de las disposiciones obligatorias contenidas en los ac-
tos normativos de ciertos organismos internacionales mediante su publicación
directa en el Boletín Oficial del Estado parece haberse generalizado. Así ha su-
cedido, por ejemplo, en el caso de las decisiones adoptadas por la Comisión del
Convenio OSPAR para la protección del medio marino del Atlántico Nordeste
de 1992, incorporadas al Derecho interno español mediante su publicación en el
BOE de 9 de junio de 2000.
Por último, debe considerarse separadamente el caso particular de los actos
de contenido obligatorio adoptados por las Instituciones de la Unión Europea,
que reciben un tratamiento específico en virtud de lo previsto en el artículo 93
de la Constitución española. Como pusiera de manifiesto la sentencia del Tribu-
nal Constitucional 28/1991, 14 de febrero:
”al amparo (del artículo 93 de la Constitución), la Ley orgánica 10/1985, de 2 de agosto,
autorizó la ratificación del Tratado de Adhesión de España a las Comunidades Europeas...
De acuerdo con el Acta relativa a las condiciones de adhesión, adjunta al Tratado, desde el
momento de tal adhesión, las disposiciones de los tratados originarios y los actos adoptados
por las instituciones comunitarias anteriores a la adhesión obligan al Estado español y son en
él aplicables... En resumidas cuentas, a partir de la fecha de su adhesión, el Reino de España
se halla vinculado al derecho de las comunidades europeas, originario y derivado, el cual
—por decirlo con palabras del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas— constitu-
ye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros
y que se impone a sus jurisdicciones.”
La aplicabilidad directa del Derecho de la Unión Europea en nuestro orde-

namiento ha sido confirmada por el Tribunal constitucional en su Declaración
1/2004, el 13 diciembre 2004, emitida con ocasión de la propuesta de ratificación
del fallido Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, en la
que afirmó que:
El artículo 93 CE es sin duda soporte constitucional básico de la integración de otros or-
denamientos con el nuestro, a través de la cesión del ejercicio de competencias derivadas de
la Constitución... En términos metafóricos podría decirse que el artículo 93 CE opera como
bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema constitucional
a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias. De este
modo se confiere al artículo 93 CE una dimensión sustantiva material que no cabe ignorar.
Los actos normativos de las Instituciones de la Unión Europea son, pues,

aplicables en nuestro ordenamiento interno desde su publicación en el Diario
Oficial de la Unión Europea, de acuerdo con lo previsto en los tratados constitu-
tivos (Artículos 288 y siguientes del TFUE).
IV. LOS CONFLICTOS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL

DERECHO INTERNO
En ocasiones, el Derecho internacional y el Derecho interno tienen fricciones
derivadas de la incompatibilidad entre las normas internacionales y las disposi-
ciones legislativas nacionales. En tales casos se plantea un conflicto normativo
que debe resolverse mediante la aplicación de criterios de rango o preferencia
que permitan dilucidar a qué regla debe reconocerse la primacía. Los conflictos
normativos entre el Derecho internacional y el Derecho interno pueden anali-
zarse desde la perspectiva del Derecho internacional o desde el punto de vista
del Derecho interno.
A) La perspectiva del Derecho internacional

El ordenamiento internacional proclama su supremacía indiscutible sobre el
Derecho interno, con independencia del rango de la norma interna incompatible
y de la posición que el propio Derecho interno adopte al respecto. Como afirma
el profesor REMIRO “un órgano internacional siempre aplicará las normas y
obligaciones internacionales sea cual fuere su grado de compatibilidad con las
normas internas de un Estado”, que para el Derecho internacional tienen la
consideración de meros hechos25.

25
REMIRO, A. et alterum, Derecho Internacional, 2ª ed., Valencia (Tirant lo Blanch), 2007, p.
396.
La jurisprudencia internacional ha afirmado categóricamente la primacía

del Derecho internacional:
“Un Estado no puede alegar ante un Tribunal que el incumplimiento de sus obligaciones
internacionales o la violación de un tratado es debida a su Constitución o a los actos u omi-
siones por parte de sus órganos legislativos, judiciales o administrativos...” (TPJI, Serie A, nº
5, pp. 42-43)”.
La Corte internacional de Justicia ha reiterado esta jurisprudencia invete-

rada en el dictamen de 8 de abril de 1988, en el asunto de la aplicabilidad de la
obligación de arbitraje contenido en el Acuerdo de sede de la ONU, frente a la
alegación de los Estados Unidos de que su derecho interno no permitía cumplir
tal obligación:
“Baste recordar el principio fundamental de Derecho internacional de la primacía de este
Derecho sobre el derecho interno. Esta primacía ha sido consagrada por la jurisprudencia
desde la sentencia arbitral dictada el 14 de septiembre de 1872 en el asunto del Alabama
entre Estados Unidos y Gran Bretaña y ha sido recordada a menudo desde entonces...”26.
Así pues, desde el punto de vista del Derecho internacional, las normas in-
ternacionales tanto consuetudinarias como convencionales prevalecen sobre las
normas o prácticas internas en caso de conflicto entre ambas. Sin embargo, de
acuerdo con el Derecho interno, tales normas o prácticas pueden seguir siendo
plenamente válidas y susceptibles de aplicación por los órganos internos. El Es-
tado no puede ser jurídicamente obligado a modificarlas, pero su mantenimiento
puede constituir un hecho internacionalmente ilícito y dar lugar a su responsa-
bilidad internacional.
B) La perspectiva del Derecho interno: Derecho constitucional comparado

Algunas constituciones de países de nuestro entorno evocan la cuestión que
nos ocupa, generalmente para afirmar la prioridad de las normas internaciona-
les en caso de colisión. En ocasiones, dichas constituciones distinguen entre las
reglas de Derecho internacional general y las reglas de Derecho internacional
convencional.
Así, en lo relativo al Derecho internacional general, la Constitución de
la República Federal Alemana de 23 de mayo de 1949 dispone en su Artículo 25
que:
Las normas generales del Derecho internacional público son parte integrante del Dere-
cho federal, tienen primacía sobre las leyes y son fuente directa de derechos y obligaciones
para los habitantes del territorio federal.

26
Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947
relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies, avis consultatif, CIJ Recueil 1988, p. 12.
En relación con el Derecho internacional convencional, cabe citar el ca-

so de la Constitución de los Estados Unidos de 1787 cuyo artículo VI, párrafo
II, equipara a ésta con los tratados y las leyes federales y los considera como
“suprema ley” del país (supremacy clause):
esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se promulguen y
todos los tratados estipulados que se estipulen bajo la autoridad de los Estados Unidos serán
la suprema ley del país.
Algunas Constituciones modernas, como la griega de 1975, proclaman que los

tratados “poseen un valor superior a cualquier disposición contraria de la ley”
(Artículo 28). Entre las constituciones que siguen esta tendencia, llama la aten-
ción la posición radicalmente internacionalista que consagra la Constitución del
Reino de los Países Bajos de 17 de febrero de 1983:
Artículo 63
Cuando lo exija el desarrollo del ordenamiento jurídico internacional, un tratado podrá
derogar los preceptos de la Constitución. En este caso, la ratificación sólo podrá conferirse de
forma expresa, y las Cámaras de los Estados Generales solamente podrán aprobar el corres-
pondiente proyecto de ley por mayoría de dos tercios de los votos emitidos.
Artículo 94
No serán aplicables las normas jurídicas vigentes en el Reino cuando su aplicación sea
incompatible con las disposiciones de un tratado o con las resoluciones de las instituciones
internacionales que obliguen a los particulares.
En general cabe pues afirmar que la tendencia dominante en el constitucio-

nalismo comparado implica el reconocimiento de la primacía de las normas del
Derecho internacional, consuetudinarias o convencionales, sobre las del orde-
namiento interno. Incluso en los ordenamientos nacionales en los que no existe
una respuesta constitucional explícita de esta cuestión, cabría llegar a la misma
conclusión ya que el principio de coherencia entre la actuación interna e inter-
nacional del Estado quedaría en entredicho en el caso de considerar que el Dere-
cho internacional tiene un rango inferior al Derecho interno y la inobservancia
de obligaciones contenidas en normas internacionales consuetudinarias o con-
vencionales que le vinculan podría generar su responsabilidad internacional.
C) La Constitución española de 1978

El vigente texto constitucional español no contiene un pronunciamiento ex-
preso que declare explícitamente la primacía del Derecho internacional (consue-
tudinario o convencional) sobre el Derecho interno. Sin embargo, dicha primacía
puede deducirse de lo dispuesto en el párrafo final del artículo 96.1:
Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser deroga-
das, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con
las normas generales del Derecho internacional.
Por lo que respecta al Derecho internacional general o consuetudina-

rio, el artículo transcrito contiene una referencia expresa a “las normas genera-
les del Derecho internacional” en la que queda clara al menos su equiparación
con las normas contenidas en los tratados, que solamente podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en una norma internacional.
Así, aunque el texto no afirme expresamente la primacía de las normas gene-
rales del derecho internacional consuetudinario sobre las del ordenamiento
interno, parece claro que tal primacía queda implícitamente consagrada en el
mismo (de un modo, si se quiere, indirecto), tal como se ha venido considerando
generalmente.
Por lo que respecta a las normas contenidas en los tratados internaciona-
les, la interpretación del artículo 96,1 de la Constitución ha permitido a la doc-
trina afirmar la primacía de las mismas sobre las otras normas Derecho interno
español, sin perjuicio de la supremacía que se reconoce a la propia Constitución.
En el primer aspecto, conviene recordar que la supralegalidad de los tratados
ha sido generalmente reconocida por la jurisprudencia a lo largo de las diversas
etapas constitucionales27. En los trabajos preparatorios del actual texto consti-
tucional, el artículo 7, 2 del borrador y el artículo 6, 1 del Anteproyecto de Cons-
titución, señalaban que los tratados internacionales tendrán, una vez publica-
dos, “jerarquía superior a la de las leyes”. Aunque, esta disposición no figura en
el artículo 96.1 de la Constitución, la doctrina coincide en afirmar el principio de
la superioridad de los tratados sobre las disposiciones internas del ordenamien-
to jurídico español deriva con claridad del propio texto constitucional28.
Además, debe tenerse en cuenta que nuestros tribunales suelen resolver los
conflictos entre normas convencionales y normas internas anteriores o poste-
riores reconociendo prioridad al Derecho internacional convencional en virtud
del efecto acumulado de los artículos 9,3 y 96,1 de la Constitución. El Tribunal
Supremo español, en su sentencia de 30 de septiembre de 1982 (Sala 3ª), sos-
tuvo que la primacía del derecho internacional convencional sobre las normas
españolas contrarias se deduce del artículo 96,1 de la Constitución, del artículo
2 de la Carta de las Naciones Unidas y de los artículos 27 y 46 de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969. Esta misma doctrina aparece
formulada expresamente en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 22

27
Incluso en el periodo franquista la prioridad de las normas internacionales fue recogida, por
ejemplo, en el dictamen del Consejo de Estado de 25 de septiembre de 1958 y en la sentencia
del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 27 de febrero de unos 1970.

28
Así, tanto si se utiliza el criterio tradicional de la jerarquía (preferido por numerosos inter-
nacionalistas), como el criterio basado en el principio de la competencia (preferido por los
administrativistas, encabezados por García de Enterría), como el criterio de la identidad del
procedimiento legislativo (preferido por algunos constitucionalistas, como I. de Otto), todos los
itinerarios conducen a la misma conclusión afirmativa de la prevalencia del derecho interna-
cional convencional sobre el derecho interno.
de mayo de 1989 cuando, al analizar el conflicto entre una norma convencional

internacional y una disposición legal posterior, afirma que
”el convenio, al haber pasado a formar parte del ordenamiento jurídico español, tiene
plena vigencia en nuestro país, sin poder entenderse derogado por el Estatuto de los trabaja-
dores de posterior publicación, porque al garantizar la Constitución española el principio de
legalidad y jerarquía normativa (Artículo 9,3) ha de primar el citado Convenio.”
Esta lectura del sistema en términos de supralegalidad de los tratados parece

ser compartida por el Tribunal Constitucional que lo ha reconocido entre otras
en sus sentencias de 28 de noviembre de 1984 y de 11/1985 de 30 de enero29.
Por lo que respecta a la relación entre las normas contenidas en los tratados
y la propia Constitución, resulta relevante subrayar que el Tribunal Constitu-
cional mantiene una orientación conciliadora y aperturista, que queda reflejada
en la sentencia 140/1995 de 28 de septiembre:
“...cuando la soberanía estatal se proyecta en el ámbito internacional en cualquiera de
sus dimensiones, incluida la potestad jurisdiccional, no cabe entender que la Constitución
la configure como un poder absoluto e ilimitado frente a otros Estados, sino como un haz
de potestades cuyo ejercicio por los poderes públicos está sujeto al Derecho... la soberanía
estatal está limitada por las obligaciones que el Derecho internacional público impone a los
Estados...”30.
Además, hay que observar que la posibilidad de un choque frontal entre nor-
mas internacionales y disposiciones constitucionales se presentará muy rara-
mente en la práctica ya que nuestra Constitución prevé en su Artículo 95 que la
celebración de tratados que contengan estipulaciones contrarias a la Constitu-
ción exige la previa revisión constitucional, pudiendo el Gobierno o cualquiera
de las Cámaras requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o
no esa contradicción (normalmente, previo dictamen del Consejo de Estado). Así
se hizo, efectivamente, con ocasión de la autorización de la ratificación del Tra-
tado de Maastricht de 1992, caso en el que el Tribunal Constitucional determinó
que hacía falta la revisión previa del Artículo 13 de la Constitución para añadir
el derecho de sufragio “pasivo” de los ciudadanos europeos en las elecciones mu-
nicipales, autonómicas y europeas (Declaración 1/1992 de 1 de julio). También
se requirió la intervención del Tribunal Constitucional para determinar si el
fallido Tratado por el que se establece una Constitución para Europa requería
la previa revisión constitucional, a lo que respondió negativamente en su Decla-
ración 1/2004 de 13 de diciembre.
Ello no obstante, la doctrina pone de relieve que la cuestión de la infraconsti-
tucionalidad de los tratados puede seguir planteándose como consecuencia de la
existencia de controles de constitucionalidad a posteriori que se aplican también

29
Ver: Boletín de Jurisprudencia Constitucional, 47, marzo de 1985, pp. 226-233.

30
Ver texto en ibíd., 174, octubre de 1995, pp. 65-79.
a las normas contenidas en tratados internacionales: el “recurso de inconstitu-

cionalidad” y la “cuestión de inconstitucionalidad”. En efecto, cabe interponer un
recurso de inconstitucionalidad contra las disposiciones normativas contenidas
en los tratados internacionales al amparo de lo previsto en el artículo 161,1 a) de
la Constitución y del artículo 27, 2 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-
cional (LOTC). De igual modo, los propios tribunales pueden también plantear,
de oficio o a instancia de parte, una cuestión de inconstitucionalidad contra una
norma contenida en un tratado internacional aplicable en un proceso, al ampa-
ro del artículo 163 de la Constitución y 35 y siguientes de la LO en TC31. Todas
estas posibilidades han sido ya consideradas y admitidas por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, como confirma la sentencia 78/2007, de 5 febrero
2007 en la que clarifica también que la declaración de inconstitucionalidad de
un tratado internacional no tiene como consecuencia su nulidad sino su inapli-
cación en el ámbito del Derecho interno español.
En definitiva, se puede afirmar que en el ordenamiento jurídico español los
tratados internacionales tienen primacía sobre las leyes ordinarias, pero están
jerárquicamente subordinados a la supremacía de la Constitución.

31
El profesor REMIRO señala que cualquier persona física o jurídica puede también interponer
un recurso de amparo en virtud del artículo 53, 2 de la Constitución cuando estime que las
disposiciones de un tratado internacional vulneran sus derechos fundamentales, recursos que
son relativamente numerosos en la práctica aunque ninguno ha prosperado hasta la fecha. op.
cit., p. 399.
Lección 18
La responsabilidad internacional
Todos los ordenamientos jurídicos establecen normas y procedimientos re-
lativos a la responsabilidad que se produce cuando se comete una violación de
reglas u obligaciones y/o se genera un daño injustificado a terceros. También el
Derecho internacional posee un sistema de responsabilidad que responde a las
características particulares de este ordenamiento1 y que posee un carácter hí-
brido, ya que en él confluyen los elementos relativos a la sanción de la violación
(elemento penal o sancionatorio) y a la reparación del daño (elemento civil o
resarcitorio). Aunque la responsabilidad internacional tiene un carácter multi-
facético, uno de sus rasgos principales consiste en constituir un medio para ase-
gurar la aplicación de las normas internacionales, mediante el restablecimiento
de la legalidad violada y la reparación de los perjuicios causados.
A) Sujetos y modalidades de la responsabilidad internacional

La jurisprudencia internacional ha afirmado de modo constante la vigencia
del principio de responsabilidad de los Estados por la comisión de actos ilícitos,
tal como señaló la sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional
(CPJI) en el asunto de la fábrica de Chorzow:
“El Tribunal hace constar que constituye un principio de derecho internacional, incluso
un concepto jurídico de carácter general, que cualquier violación de una obligación implica
el deber de reparar”2.
El principio de la responsabilidad de los Estados por la comisión de actos

ilícitos, es decir, por los comportamientos que suponen la violación de una obli-
gación internacional a su cargo, se ha mantenido siempre como un elemento
central del sistema internacional, aunque algunos de sus elementos esenciales
(como el papel que juegan la culpa o el daño) hayan sido objeto de interpretacio-
nes diversas.
Los sujetos ordinarios de la responsabilidad internacional son los propios
Estados, de modo que la relación de responsabilidad ha sido caracterizada por la
doctrina y la jurisprudencia como una relación de Estado a Estado. Así lo afirmó

1
En tal sentido se ha subrayado que las normas en la materia “adolecen del carácter descentra-
lizado, inorgánico e incierto propio del Derecho de una sociedad escasamente institucionaliza-
da”. REMIRO, A. et al., Derecho internacional público, Madrid (MacGraw-Hill) 1997, p. 409.

2
CPJI, fond, arrêt nº 13, 1928, CPJI, Serie A, nº 17, p. 29.
la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de los fosfatos de

Marruecos, al indicar que cuando un hecho imputable a un Estado resulta con-
trario a los derechos convencionales de otros, “la responsabilidad internacional
se establece directamente en el plano de las relaciones entre dichos Estados”3.
Esta situación no queda modificada cuando la violación de una obligación pro-
duce un daño a un nacional del Estado que ejerce en su favor la llamada protec-
ción diplomática, porque en este caso se considera que el daño ha sido sufrido
por el Estado mismo en la persona de su nacional. Así lo indicó claramente la
Corte Internacional de Justicia en el asunto Mavrommatis al afirmar que:
“al hacerse cargo un Estado de la causa de uno de sus nacionales lesionado por un acto
contrario al derecho internacional cometido por otro Estado, no hace sino valer su propio
derecho, el de ver respetado en la persona de sus súbditos el Derecho internacional”4.
Con el paso del tiempo, también las Organizaciones Internacionales guber-

namentales han podido convertirse en sujetos activos y pasivos de responsabili-
dad internacional. La Corte Internacional de Justicia, en su dictamen de 11 de
abril de 1949, afirmó ya tajantemente la capacidad de las Naciones Unidas para
ser sujeto activo de una reclamación de responsabilidad internacional contra el
Estado presuntamente culpable de una violación del Derecho internacional:
“la Organización de Naciones Unidas goza en amplia medida de personalidad interna-
cional y de capacidad para actuar en el plano internacional... ello significa que la organiza-
ción es un sujeto de derecho internacional, que tiene capacidad para ser titular de derechos
y deberes internacionales y para prevalerse de sus derechos por vía de reclamación interna-
cional... Se trata de una reclamación contra un Estado para obtener reparación en razón de
un perjuicio que proviene de un daño causado a un agente de la Organización en el ejercicio
de sus funciones... el Tribunal llega a la conclusión de que los miembros han conferido a la
Organización calidad para presentar las reclamaciones internacionales que necesite en el
ejercicio de sus funciones.”
Hoy en día, el contencioso de la responsabilidad internacional afecta ya de

lleno a numerosas Organizaciones internacionales, tanto en su dimensión acti-
va (reclamación de la Organización) como en su dimensión pasiva (reclamación
contra la Organización). La responsabilidad de las Organizaciones internacio-
nales constituye uno de los temas que se encuentran actualmente en proceso de
codificación por parte de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas.
Una última línea de evolución en la materia viene marcada por la progresiva
aparición del individuo como posible sujeto activo y pasivo de responsabilidad
internacional. Esta irrupción del individuo tiene un alcance todavía limitado y
se manifiesta, en primer lugar, en la posibilidad de aparecer como reclamante

3
CPJI., Serie A/B nº 74, p. 28.

4
CPJI, Serie A, nº 2, p. 12.
frente a un Estado responsable de haber cometido una violación de una obliga-

ción internacional que le afecta personalmente. Tal sucede en los ámbitos en los
que ciertos instrumentos convencionales han establecido reglas protectoras de
los derechos humanos que admiten la posibilidad de presentar una reclamación
individual contra el Estado que ha cometido una violación ante los mecanismos
de protección establecidos (por ejemplo, ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos celebrado
en Roma en 1950). También algunos tratados comerciales establecen la posibi-
lidad de introducir reclamaciones de responsabilidad por parte de las personas
o empresas afectadas por una violación de sus derechos (por ejemplo, el Tratado
de Libre Comercio de América del Norte, NAFTA). Por otra parte, los individuos
pueden ser también sujetos pasivos de responsabilidad penal internacional en
los casos previstos en los instrumentos internacionales relativos a la represión
de los crímenes internacionales, tales como los instituidos por los Estatutos de
los Tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia, Rwanda,
Sierra Leona, Timor Occidental o la Corte Penal Internacional).
La evolución experimentada por el Derecho de la responsabilidad interna-
cional permite hoy considerar nuevas modalidades o regímenes de responsabi-
lidad. En primer lugar, se ha planteado la posibilidad de configurar un régimen
de responsabilidad que no estuviera subordinado a la comisión de actos ilícitos,
sino que respondiera meramente a la necesidad de reparar los daños causados
a víctimas inocentes. Ello se ha producido, a impulsos del progreso tecnológico,
con respecto a la realización de actividades que conllevan serios riesgos de pro-
ducir daños que pueden afectar al territorio de otros Estados o zonas situadas
más allá de la jurisdicción nacional. La introducción de este nuevo régimen de
responsabilidad, que la Comisión de Derecho Internacional ha denominado “res-
ponsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no pro-
hibidos por el derecho internacional”, ha suscitado un amplio debate doctrinal,
siendo mayoritarios los autores que afirman que este tipo de responsabilidad
sólo tiene cabida cuando ha sido establecido formalmente por vía convencional.
Una segunda tendencia en este campo, perceptible sobre todo en los sectores
en los que se aplican tecnologías innovadoras que entrañan riesgos para la sa-
lud humana o el medio ambiente, viene marcada por la creciente asignación de
responsabilidades a las personas físicas y jurídicas, mediante la configuración
por parte de los Estados de regímenes internacionales de “responsabilidad civil”
que sitúan la reparación a cargo de personas y entidades privadas. Los Esta-
dos manifiestan así claramente su intención de autoexcluirse progresivamente
del escenario legal de la responsabilidad internacional, diseñando a cambio un
esquema de responsabilidad civil a cargo de los individuos para garantizar la
reparación de los daños sufridos por las víctimas inocentes. Se produce así una
suerte de “privatización” de los mecanismos de la responsabilidad internacional
que pasan del Derecho internacional público (relaciones entre los Estados) al
Derecho internacional privado (relaciones entre los particulares).
B) Codificación del Derecho de la responsabilidad internacional

Las normas de derecho internacional relativas a la responsabilidad de los
Estados han siendo objeto de una obra de codificación iniciada hace ya largo
tiempo. Al margen de los trabajos realizados por instituciones privadas, como el
Institut de Droit International (IDI) o la Harvard Law School, el primer intento
oficial en la materia se llevó a cabo durante la época de la Sociedad de Naciones,
bajo cuyos auspicios se convocó una conferencia de codificación en La Haya en
1930 que resultó infructuosa, especialmente en el capítulo relativo a la respon-
sabilidad de los Estados por daños causados a los extranjeros.
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, incluyó en
su agenda desde el año 1949 la codificación del derecho de la responsabilidad
internacional en sus diversas facetas, materia que se ha mostrado en general de
muy difícil tratamiento por sus aristas jurídicas y políticas. Pese a todo, y no sin
introducir cambios drásticos de última hora, la Comisión de Derecho Interna-
cional ha podido adoptar en el año 2001 un proyecto de artículos sobre la “res-
ponsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, que ha puesto
fin a los trabajos de codificación en este sector específico. Ese mismo año, la CDI
adoptó también un proyecto de artículos sobre la “prevención del daño trasfron-
terizo resultante de actividades peligrosas”, como antecedente necesario para
proseguir su trabajo sobre la “responsabilidad internacional por las consecuen-
cias perjudiciales a de actos no prohibidos por el derecho internacional” (ahora
retitulada también como “responsabilidad internacional en caso de pérdida cau-
sada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”). Por lo
que respecta a la responsabilidad internacional del individuo en materia penal,
la CDI ha elaborado un proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguri-
dad de la humanidad, aprobado en 1996, así como diversos convenios específicos
relativos a algunos crímenes internacionales.
Durante los trabajos de codificación en el ámbito de la responsabilidad inter-
nacional, se han establecido diversas premisas metodológicas que, aunque no
están exentas de dificultades conceptuales y aplicativas, parecen haber recibido
una aceptación generalizada por la doctrina. Por una parte, se ha establecido
una tajante distinción entre las “normas primarias”, que son aquellas que defi-
nen las obligaciones substantivas de los Estados, y las llamadas “normas secun-
darias”, que son las relativas a la responsabilidad que se deriva de la violación
de aquellas. Estas normas secundarias regulan las “nuevas relaciones” que se
establecen entre el sujeto que reclama por la violación de una obligación que ha
afectado sus derechos o intereses (el Estado lesionado) y el sujeto contra el que
se dirige la reclamación por imputársele la comisión de un hecho ilícito (el Es-
tado responsable). Las reglas relativas a la responsabilidad internacional de los
Estados son por lo tanto normas secundarias, que determinan las consecuencias
que resultan para los Estados de la violación de las obligaciones establecidas en
las normas primarias.
La aparición de las figuras de las normas imperativas de derecho internacio-

nal general (ius cogens) y de las obligaciones erga omnes, llevó a la Comisión de
Derecho Internacional a introducir en sus trabajos de codificación la polémica fi-
gura del “crimen internacional” del Estado. Esta iniciativa, introducida en 1975
por el relator especial Roberto AGO, distinguía entre los supuestos de violación
de obligaciones ordinarias de los Estados (el simple delito internacional) y los
casos de violación de obligaciones que afectaban a intereses generales de la
comunidad internacional en su conjunto (el crimen internacional del Estado),
supuesto que requería la aplicación de un régimen agravado de responsabilidad.
La definición y enumeración de los comportamientos susceptibles de constituir
un crimen internacional del Estado fue enunciado en el ya famoso artículo 19
del proyecto adoptado por la CDI en 1996, que tenía la formulación siguiente:
“Artículo 19. Crímenes y delitos internacionales
1. El hecho de un Estado que constituye una violación de una obligación internacional es
un hecho internacionalmente ilícito, sea cual fuere el objeto de la obligación internacional
violada.
2. El hecho internacionalmente ilícito, que resulta de una violación por un Estado de una
obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la
Comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa Comunidad
en su conjunto, constituye un crimen internacional.
3. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 2 y de conformidad con las normas de
Derecho internacional en vigor, un crimen internacional puede resultar en particular:
a) de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como la que prohíbe la agresión;
b) de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para
la salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos, como la que prohíbe el
establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial;
c) de una violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importan-
cia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el
genocidio, el apartheid;
d) de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para
la salvaguardia y la protección del medio humano, como las que prohíben la contaminación
masiva de la atmósfera o de los mares.
4. Todo hecho internacionalmente ilícito que no sea un crimen internacional conforme
al párrafo 2, constituye un delito internacional”5.
Sin embargo, la falta de consenso sobre la figura del crimen internacional

(que nunca fue del agrado de las grandes potencias) y la dificultad de precisar
el régimen agravado de responsabilidad que se derivaría de la comisión de uno
de estos crímenes, ha llevado al abandono de este concepto en los trabajos de
codificación en la materia.

5
Anuario CDI 1976, II, 2ª Parte, p. 94. Vide PEDAUYE. A., “Los crímenes de los Estados”, REDI
1978-79, pp. 24-38.
Por otra parte, el propio proyecto de artículos sobre la responsabilidad del

Estado por hechos internacionalmente ilícitos, reconoce la existencia de “regí-
menes especiales” de responsabilidad (lex specialis), que configuran sistemas
autónomos aplicables en sectores particulares6 (Derecho de la Unión Europea,
Derecho del comercio internacional, Derecho del espacio ultraterrestre, regíme-
nes convencionales de responsabilidad civil por daños de contaminación marina,
convenios sobre responsabilidad civil por daños nucleares...). A falta de mayores
precisiones al respecto, cabe preguntarse si estos regímenes especiales de res-
ponsabilidad agotan la posibilidad del Estado lesionado de recurrir también al
régimen general o permiten, eventualmente, una aplicación acumulativa de los
mismos7.
II. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR

HECHOS ILÍCITOS
Para que se produzca la responsabilidad del Estado por hechos internacio-
nalmente ilícitos deben concurrir dos elementos principales. Por un lado, debe
haber una conducta atribuible al Estado (elemento subjetivo o atribución). Por
otro lado, esa conducta debe implicar la violación de una obligación internacio-
nal a cargo del Estado (elemento objetivo o violación). El artículo 2 del proyecto
de la CDI, titulado “elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado”,
afirma así rotundamente que:
“Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consisten-
te en una acción u omisión:
a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y
b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado”.
A) El elemento subjetivo: el hecho del Estado

El llamado elemento subjetivo de la responsabilidad implica la existencia de
un comportamiento (acción u omisión) atribuible a un sujeto del Derecho inter-
nacional. La obra de codificación en la materia ha preferido utilizar el término
“atribución” en lugar de “imputación” para designar la relación de causalidad
entre el hecho del Estado y la violación de la obligación, por considerarlo más
objetivo y más alejado de las construcciones penalistas relativas a la concepción
subjetiva de la culpa que no son transponibles al ámbito de la responsabilidad
internacional.
Proyecto CDI, art. 55.

6
REMIRO, A. et al., op. cit., p. 413.

7
1. Comportamiento de los órganos del Estado

El Derecho internacional ha asignado desde siempre al Estado las actua-
ciones de las personas que ostentan la condición de órganos del mismo. Esta
orientación “organicista” está claramente recogida en el artículo 4 del Proyecto
sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos que
afirma:
“se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de
toda persona o entidad que tenga la condición de órgano del Estado según el derecho inter-
no”
Se considera pues un hecho del Estado, todo comportamiento de quienes os-

tentan oficialmente la condición de órganos del mismo según el derecho interno
de ese Estado8. A los efectos de la atribución al Estado, resulta indiferente tanto
la naturaleza de sus funciones (legislativas, ejecutivas, judiciales o de cualquier
otra índole) como la posición del órgano en la organización del Estado (su rango
jerárquico); asimismo, la atribución al Estado se dará tanto si el órgano perte-
nece al gobierno central como a una división territorial del mismo (por ejemplo,
los órganos autonómicos en España). En todos estos casos se presumirá que las
personas o entidades han actuado en su condición de órganos, es decir en su ca-
pacidad oficial, debiendo probarse lo contrario en caso de que hubieran actuado
exclusivamente a título personal o privado.
También se considera atribuible al Estado el comportamiento de toda perso-
na o entidad que, sin ser formalmente un órgano del Estado, esté facultada por
el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre
que actúe en esa capacidad (art 5). Se trata de los casos en los que el Estado
actúa por medio de personas o entidades que no ostentan la condición formal de
órganos gubernamentales pero que están habilitadas legalmente para ejercer
atribuciones del poder público (por ejemplo, un servicio de seguridad contratado
para proteger determinadas instalaciones). En estos casos su actuación a título
oficial no se presume, debiendo probarse que las personas o entidades de que se
trata han actuado efectivamente en el desempeño de las atribuciones del poder
público para las que han sido facultadas.
Lo mismo cabe decir en el caso de órganos puestos a disposición de un Estado
por parte de otro Estado; el comportamiento de estos órganos se considerará co-
mo hecho del Estado a cuya disposición se encuentran, siempre que los mismos
actúen en el ejercicio de atribuciones del poder público (art. 6). Como se ve, en
este caso también debe probarse que los órganos puestos a disposición de otro
Proyecto CDI. art. 4.2. En aplicación del principio de “autoorganización” del Estado tendrán
8
la consideración de “órganos” las personas o entidades a las que el derecho interno del Estado
asigne tal condición...
Estado han actuado efectivamente en el desempeño de las atribuciones del po-

der público.
El comportamiento de los órganos de Estado, o de las personas o entidades
facultadas para ejercer prerrogativas del poder público que actúen en tal condi-
ción, serán atribuibles al Estado incluso si dichos órganos, personas o entidades
han actuado ultra vires, es decir, incluso si se exceden en sus competencias o
contravienen las instrucciones recibidas (art. 7). Lógicamente, aunque el artí-
culo no lo afirme expresamente, esta regla se aplicaría también en el caso de
órganos puestos a su disposición por otro Estado.
2. Comportamiento de los particulares

El comportamiento de los particulares, es decir de las personas físicas y ju-
rídicas, no resulta, en principio, atribuible al Estado. Tampoco lo es, por lo tan-
to, el comportamiento de los buques y aeronaves comerciales que enarbolan su
pabellón o están matriculados en su territorio o de las empresas que poseen su
nacionalidad, aunque desarrollen actividades comerciales transnacionales (em-
presas multinacionales)9.
Sin embargo, la atribución al Estado del comportamiento de los particulares
puede producirse excepcionalmente en varios casos concretos, a saber:
– cuando los particulares actúan de hecho por instrucciones o bajo la direc-
ción o el control de ese Estado (art. 8)
– cuando los particulares ejercen de hecho atribuciones del poder público en
ausencia o en defecto de las autoridades oficiales (art. 9) o
– cuando se trata de un movimiento insurreccional que se convierte final-
mente en el nuevo gobierno del Estado o establece un nuevo Estado en
parte del territorio de un Estado preexistente (art. 10).
Conviene subrayar, a este respecto, que el Estado se verá atribuir también
cualquier comportamiento ilícito de sus órganos que tenga relación con los actos
cometidos por particulares, como sucede por ejemplo cuando el Estado no ejerce
la debida diligencia para prevenir, controlar o reprimir los actos que lesionan
derechos de Estados extranjeros. Resultan ilustrativos al respecto los pronun-
ciamientos de la Corte Internacional de Justicia en relación con los ataques
perpetrados en 1979 por militantes islámicos contra la Embajada de los Esta-
dos Unidos en Teherán y contra los consulados norteamericanas en Tabriz y
Chiraz. En su sentencia de 24 de mayo de 1980, la Corte sostuvo que, aunque
los militantes islámicos no podían ser considerados como “agentes” u órganos

9
El proyecto de la CDI no afirma directamente el principio de no atribución al Estado de los
actos de los particulares, pero el mismo se deduce con claridad del contexto de las disposiciones
en la materia.
del Estado iraní, ello no significaba que Irán quedase exonerado de toda res-
ponsabilidad a propósito de los ataques perpetrados por estos, ya que su propio
comportamiento:
“era incompatible con sus obligaciones internacionales, pues en virtud de diversas dispo-
siciones de los Convenios de Viena de 1961 y 1963 (sobre relaciones diplomáticas y sobre
relaciones consulares), Irán tenía, en tanto de Estado receptor, la obligación formal de tomar
las medidas apropiadas para proteger la embajada y los consulados de los Estados Unidos,
su personal, sus archivos, sus medios de comunicación y la libertad de movimientos de los
miembros de su personal”10.
La propia sentencia indicó que si bien la toma de los locales había sido ini-
cialmente obra de los estudiantes desvinculados del gobierno iraní, la falta de
acción de las autoridades iraníes para forzarles o persuadirles de evacuarlos y
liberar a los rehenes constituía una violación de sus obligaciones internaciona-
les por parte del propio Estado:
”esta política ha tenido por efecto de transformar radicalmente la naturaleza jurídica de la
situación creada por la ocupación de la embajada y la detención de miembros del personal
diplomático y consular como rehenes. La aprobación dada a estos hechos por el Ayatollah
Jomeini y otros órganos del Estado de Irán, junto con la decisión de perpetuarlos, convirtie-
ron la ocupación permanente de la embajada y la retención persistente de los rehenes en
actos de ese Estado. Los militantes se convirtieron así en agentes del Estado de Irán, por cuyos
actos el propio Estado era internacionalmente responsable”11.
Este caso muestra como los comportamientos de los particulares pueden lle-
gar a ser atribuibles al Estado mismo no solamente cuando los hechos se produ-
cen bajo el control del propio Estado12 o en ausencia o en defecto de las autori-
dades oficiales13, sino también en la medida en que el Estado reconoce y adopta
ese comportamiento como propio (art. 11).
3. Participación en el hecho ilícito de otro Estado

El proyecto de la CDI recoge en su Capítulo IV diversos supuestos en los
que se produce la “responsabilidad del Estado en relación con el hecho de otro
Estado”.
Ello sucede cuando un Estado presta ayuda o asistencia a otro Estado en la
comisión de un hecho internacionalmente ilícito (art. 16), cuando dirige y con-
trola a otro Estado en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito (art.
17) o cuando coacciona a otro para que cometa un hecho internacionalmente
10
CIJ Recueil 1980, p. 30, par. 61.
11
Ibíd., p. 35, par. 74.
12
13
ilícito (art. 18)14. Por su parte, el artículo 47 se refiere al caso en el que exista
una “pluralidad de Estados responsables”, supuesto en el que se podrá invocar
la responsabilidad de cada uno de ellos en relación con ese hecho, aunque el
Estado lesionado no está autorizado a percibir una indemnización superior al
daño sufrido.
Estas disposiciones sientan las bases sobre las que hay que examinar los
casos de auxilio, participación o coautoría de los Estados en la comisión de he-
chos internacionalmente ilícitos, pero las reglas establecidas distan mucho de
resolver las múltiples y complejas cuestiones concretas que en estos supuestos
pueden suscitarse.
B) El elemento objetivo: la violación de una obligación internacional

Para que el comportamiento atribuible al Estado genere su responsabilidad
internacional hace falta que dicho comportamiento constituya un hecho ilícito,
resultante de “una violación de una obligación internacional del Estado” (art.
2 b), de acuerdo con el Derecho internacional (art. 3). Como señalara la Corte
Permanente de Justicia Internacional en el asunto de los fosfatos de Marruecos,
una violación de esta naturaleza implica necesariamente “un acto contrario a
los derechos de otro Estado”15 y justifica que el Estado lesionado reclame la res-
ponsabilidad en la que incurre el Estado autor de la misma.
1. Naturaleza de la obligación violada

Existe un hecho ilícito siempre que el comportamiento del Estado no esté en
conformidad con lo que exige una obligación internacional actualmente vigente
respecto de ese Estado16, sea cual fuere el origen o la naturaleza dicha obligación
(art. 12).
Es indiferente, por lo tanto, cual sea la fuente de la obligación violada que
puede resultar de una regla convencional (tratado), de una regla consuetudi-
naria, de un principio general de derecho, de un acto unilateral del Estado o de
cualquier otra fuente de obligaciones internacionales. Solamente habría que de-
jar al margen el supuesto de las llamadas normas de soft law, ya que por su pro-
pia naturaleza dichas normas no generan una obligación jurídica firme y, por lo

14
En el Proyecto de la CDI, todos estos casos resultan algo extemporáneos, en particular en el
caso de la coacción de un Estado sobre otro, supuesto que encontraría una ubicación sistemá-
tica más apropiada en el capítulo relativo a las causas excluyentes de la ilicitud.

15
CPJI, Série A/B, Phosphates du Maroc, arrêt du 14 juin 1938, p. 22.

16
El proyecto de la CDI indica que la obligación violada debe estar vigente para el Estado en el
momento en que se produce el hecho (art. 13), estableciendo previsiones específicas para los
supuestos de “extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacional” (art. 14)
y para la “violación consistente en un hecho compuesto” (art. 15).
tanto, los comportamientos contrarios a las mismas no suponen la violación de

una obligación internacional por parte del Estado17. Tampoco resulta relevante
la naturaleza o el contenido de la obligación violada que puede ser una obliga-
ción de hacer, una obligación de no hacer, una obligación de comportamiento,
una obligación de resultado o incluso una obligación de prevenir un aconteci-
miento dado...18. Lo único que resulta relevante es que, en el caso concreto, esa
obligación esté vigente y resulte vinculante para el Estado cuyo comportamien-
to no está en conformidad con la exigencia contenida en la misma.
Sin embargo, la naturaleza de la obligación violada puede tener interés cuan-
do la violación cometida afecta a una obligación que tutela intereses generales
de la comunidad internacional en su conjunto, lo que la sitúa en la órbita de las
normas imperativas o de ius cogens, generadoras de obligaciones erga omnes19.
Como ya hemos visto, los trabajos de codificación de la Comisión de Derecho In-
ternacional señalaron que la violación de las obligaciones de que se trata debía
dar lugar a un régimen de responsabilidad internacional particularmente seve-
ro, que podría constituir incluso, cuando la violación fuera suficientemente gra-
ve, un “crimen internacional” del Estado. El carácter extraordinario del régimen
de la responsabilidad correspondiente a estas violaciones debería traducirse,
por una parte, en la posible aplicación de sanciones contra el Estado autor del
crimen internacional, que fueran más allá de las consecuencias normales que
entraña la responsabilidad derivada de la violación de obligaciones ordinarias.

17
Antonio REMIRO ha señalado así que “no da lugar a responsabilidad internacional el incum-
plimiento de compromisos asumidos por otro Estado en virtud de un acuerdo no normativo,
puesto que las obligaciones derivadas del mismo son de naturaleza política; ni de los contratos
de Estado celebrados con particulares extranjeros... También debe desecharse del campo teó-
rico de la responsabilidad internacional la lesión de los intereses de un tercer Estado, como
admitiera la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction (1970), pues sólo un derecho lesionado
hace nacer la responsabilidad del infractor”. REMIRO, A. et al., op. cit., p. 427.

18
Todas estas variantes de obligaciones internacionales se contemplaban en el proyecto de la
CDI de 1996. En particular, el art. 23 se refería al caso de “violación de una obligación interna-
cional de prevenir un acontecimiento dado” afirmando al respecto que “sólo habrá violación de
esa obligación si el Estado, mediante el comportamiento observado, no logra ese resultado”.

19
La Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 5 de febrero de 1970 relativa al asunto
de la Barcelona Traction, estableció ya una clara distinción entre las obligaciones interna-
cionales, afirmando que: “En particular, debe establecerse una distinción esencial entre las
obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
frente a otro Estado en el marco de la protección diplomática. Por su propia naturaleza, las
primeras conciernen a todos los Estados. Vista la importancia de los derechos en causa, todos
los Estados pueden considerarse como titulares de un interés jurídico a que esos derechos sean
protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes”. Estas obligaciones
derivan por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la puesta fuera de la ley de
los actos de agresión y de genocidio así como de los principios y reglas relativos a los derechos
fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra la práctica de la esclavitud
y la discriminación racial. Ciertos derechos de protección correspondientes se han incorporado
al derecho internacional general... y otros son establecidos por instrumentos internacionales
de carácter universal o casi universal.” CIJ Recueil, 1970, p. 23, par. 33 y 34.
Por otra parte, la violación de obligaciones que tutelan intereses generales de

la comunidad internacional debería conllevar una ampliación del ámbito de los
sujetos lesionados, susceptibles de presentar una reclamación contra el Estado
autor de la violación, que serían por definición todos los Estados miembros de la
comunidad internacional.
El último relator especial en la materia, James CRAWFORD, introdujo im-
portantes modificaciones es este punto, abandonando no solamente la termino-
logía con connotaciones penales sino también buena parte del contenido asig-
nado a la figura del crimen internacional del Estado. El proyecto de artículos
adoptado por la CDI en el año 2001 no recoge esta figura, aunque en su segunda
parte relativa al “contenido de la responsabilidad internacional”, dedica un Ca-
pítulo III a las “violaciones graves de obligaciones emanadas de normas impe-
rativas de derecho internacional general” que muchos autores consideran como
un sucedáneo insuficiente20.
2. Función del daño resultante

En las etapas iniciales del derecho de la responsabilidad internacional, la
producción de un daño material constituía un elemento esencial del hecho ilíci-
to. Pero hoy en día se admite que el hecho ilícito puede existir sin que su autor
haya causado daños materiales al Estado lesionado. Así por ejemplo, cuando
una aeronave militar realiza un vuelo no autorizado por el espacio aéreo de otro
Estado, el ilícito imputable al Estado de matrícula se origina con independencia
de que se produzcan daños materiales al Estado territorial21. Los trabajos de co-
dificación en materia de responsabilidad de los Estados han seguido esta orien-
tación, optando claramente por no hacer alusión al daño o perjuicio causado al
Estado como elemento independiente o autónomo del hecho internacionalmente
ilícito. La Comisión de Derecho Internacional ha considerado a este respecto que
la mera violación de una obligación internacional constituía ya un daño en sí
mismo, por lo que era ocioso establecer una exigencia adicional al respecto:
“el daño inherente a todo hecho internacionalmente ilícito es el que al mismo tiempo es
inherente a toda violación de una obligación internacional”22.
La exclusión del daño como elemento constitutivo del hecho ilícito generador
de la responsabilidad internacional del Estado, no debe llevarnos sin embargo a
minimizar la importancia que la existencia de un perjuicio efectivo puede llegar
a presentar en diversos supuestos concretos. Por una parte, la existencia de un
20
Por ejemplo: FERNÁNDEZ de CASADEVANTE ROMANÍ, C. Derecho Internacional Público,
Madrid (Editorial Silex) 2003, pp. 79-94.
21
REMIRO, A. et al., op. cit., pp. 414-415.
22
Informe de la CDI sobre su XXVº período de sesiones, pp. 186-187.
daño material puede constituir un elemento necesario para la existencia de un

hecho ilícito del Estado en los casos en los que la obligación violada exigía pre-
cisamente que tal resultado no se produjese. DÍEZ DE VELASCO ha señalado
como ejemplo los casos en que está en juego un deber de protección de locales
diplomáticos extranjeros, supuesto en el que no bastaría con comprobar la ne-
gligencia del Estado territorial, sino que se precisaría la perpetración de actos
generadores de daños23. Por otra parte, la existencia y la magnitud del resultado
dañoso pueden tener una influencia notable en la determinación de la cuantía
de la reparación exigible como consecuencia de la responsabilidad internacional
del Estado. Como ha escrito el profesor REMIRO:
“descartar que el daño material sea un elemento constitutivo del ilícito internacional no
implica, al igual que sucede con la falta del sujeto infractor, negarle un papel en el marco de
la responsabilidad. Muy al contrario, lo tendrá a los efectos de determinar las modalidades
de la reparación que debe el sujeto infractor al sujeto lesionado”24.
Cabe señalar también que el daño o perjuicio sufrido presenta cierta relevan-
cia con respecto a la determinación del Estado lesionado. En efecto, aunque Es-
tado lesionado es aquel cuyo derecho subjetivo o interés jurídico ha sido violado,
el hecho de haber sido particularmente “afectado” constituye un elemento deter-
minante para su consideración como tal en el caso de violación de obligaciones
que tutelan intereses colectivos de un grupo de Estados o de la comunidad in-
ternacional en su conjunto. En estos casos, el artículo 42 del Proyecto de la CDI
considera únicamente como Estado “lesionado” a aquel a quien la violación de
una obligación colectiva “afecta especialmente” o cuya “situación” modifica radi-
calmente con respecto al ulterior cumplimiento de dicha obligación.
Por último, fuera ya del marco de la responsabilidad de los Estados por acto
ilícito, la existencia efectiva de un daño o perjuicio constituye la razón, causa ju-
rídica u origen de la eventual responsabilidad correspondiente a las actividades
ultrapeligrosas. La propia Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas ha definido esta modalidad de responsabilidad con la denominación de
“responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por
el derecho internacional”.
C) Circunstancias que excluyen la ilicitud

Para que se produzca la violación de una obligación internacional se requie-
re que, en el caso de que se trate, no concurran circunstancias excepcionales
que excluyan la ilicitud del comportamiento del Estado. Debe subrayarse que la
presencia eventual de una de éstas circunstancias excluyentes no solo elimina

23
DIEZ de VELASCO, M. op. cit., p. 686.

24
REMIRO, A. op. cit., p. 415.
la responsabilidad del Estado, sino que actúa sobre la raíz, eliminando directa-
mente la ilicitud del comportamiento estatal25. El proyecto de la CDI señala que
las circunstancia excluyentes de la ilicitud no se aplican en el caso de obligacio-
nes dimanantes de una norma imperativa de derecho internacional general (art.
26), ya que las normas de ius cogens no admiten derogación alguna. Asimismo,
la invocación del una circunstancia excluyente de la ilicitud deja al margen la
cuestión de la posible indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por
el comportamiento de que se trata (art. 27). No parece haber un acuerdo doctri-
nal unánime sobre el número, identidad y denominación de las circunstancias
excluyentes de la ilicitud del comportamiento del Estado, por lo que nos limita-
remos aquí a examinar las recogidas finalmente en el proyecto de artículos de
la CDI de 200126.
1. Consentimiento
Por lo que respecta al “consentimiento”, el artículo 20 del proyecto de la CDI
afirma que “el consentimiento válido del Estado a la comisión por otro Estado de
un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el primer
Estado en la medida en que el hecho permanece dentro de los límites de dicho
consentimiento”.
La exclusión del carácter ilícito de un comportamiento que ha sido consen-
tido por el Estado lesionado resulta un principio problemático por el carácter
altamente político de las situaciones en las que ésta circunstancia se aplica nor-
malmente. Por ello se ha exigido tradicionalmente que dicho consentimiento sea
efectivo (es decir real), auténtico (es decir manifestado por un órgano guberna-
mental competente), válido (es decir no viciado por causas tales como el error, el
dolo, la corrupción o la coacción) y que haya sido expresado con anterioridad a la
comisión del hecho cuya ilicitud excluye. Además el consentimiento solamente
tendrá la facultad de excluir la ilicitud en la medida en que el hecho del Estado
se mantenga dentro de los límites del consentimiento otorgado, cuestión que
habrá de interpretarse de un modo restrictivo a la hora de fijar el alcance real
del consentimiento prestado por el Estado lesionado.
Por último, es claro que el consentimiento del Estado no podrá constituir una
circunstancia excluyente de la ilicitud cuando suponga la violación de una nor-
ma imperativa de Derecho internacional general, que por definición no admite
consentimiento en contrario.

25

26
A saber: el consentimiento válido del Estado lesionado (art. 20), las medidas lícitas de legítima
defensa tomadas de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (art. 21), las contrame-
didas en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito tomadas de acuerdo con lo dispuesto
en el capítulo II de la tercera parte del proyecto (art. 22) y los casos de fuerza mayor (art. 23),
peligro extremo (art. 24) y estado de necesidad (art. 25).
2. Legítima defensa
El artículo 21 del proyecto de la CDI se refiere a la legítima defensa afirman-
do que “la ilicitud del hecho en el Estado quede excluida si ese hecho constituye
una medida lícita de legítima defensa, de conformidad con la Carta de las Na-
ciones Unidas”.
La legítima defensa actúa así como una circunstancia excluyente de la ilici-
tud cuando ha sido ejercida de una forma “lícita” de conformidad con la Carta
de la ONU (que se refiere a esta noción en su art. 51). El proyecto de la CDI no
ha descendido a precisar en qué consiste el ejercicio “lícito” del derecho de legí-
tima defensa por dos razones principales. Por una parte, porque se trata de una
institución compleja y controvertida, cuyo análisis hubiera reabierto debates
interminables con pocas expectativas de concluir en un acuerdo. Por otra parte,
porque se trata de una figura perteneciente al ámbito de las reglas primarias,
cuyo tratamiento no debería reabrirse en el contexto de la codificación de las re-
glas secundarias relativas a la responsabilidad internacional de los Estados. Por
eso la Comisión de Derecho Internacional decidió formular de manera genérica
esta circunstancia excluyente de la ilicitud, sin profundizar en su indefinición,
ni en la determinación de sus condiciones y límites de aplicación y sin precisar
su conexión con el sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas
3. Contramedidas
El artículo 22 del proyecto de la CDI se refiere a las “contramedidas en razón
de un hecho internacionalmente ilícito”, afirmando al respecto que “la ilicitud
del hecho del Estado que no esté en conformidad con una obligación internacio-
nal suya para con otro Estado quedará excluida en el caso y en la medida en
que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de
acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II de la tercera parte”.
4. Fuerza mayor, peligro extremo y estado de necesidad

El proyecto de artículos de la CDI recoge estas circunstancias excluyentes de
la ilicitud respectivamente en los artículos 23 (fuerza mayor), 24 (peligro extre-
mo) y 25 (estado de necesidad).
La fuerza mayor se define como “una fuerza irresistible o un acontecimiento
imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible en
las circunstancias del caso cumplir con la obligación.”27 Como se ve se incluye en
esta circunstancia no solamente la fuerza irresistible (o fuerza mayor en sentido

27
Se ha eliminado así la referencia separada al caso fortuito, consistente en un acontecimiento
exterior imprevisible, que había recibido un tratamiento autónomo en el proyecto de la CDI
propio) como el supuesto como el que resulta de un acontecimiento imprevis-

to (generalmente conocido como caso fortuito), ya que ambos supuestos tienen
en común el hacer materialmente imposible el cumplimiento de la obligación.
Esta circunstancia excluyente de la ilicitud no es aplicable cuando la situación
de fuerza mayor o el acontecimiento imprevisto se debe al comportamiento del
Estado que la invoca o “si el Estado (que la invoca) ha asumido el riesgo de que
se produzca esa situación” (art. 23), punto este último que resulta más enigmá-
tico.
Las excepciones de peligro extremo y estado de necesidad se diferencian del
caso anterior porque suponen un comportamiento voluntario del sujeto que las
invoca, cuya ilicitud podría eventualmente excluirse por la presencia de una de
estas circunstancias perentorias. Una situación de peligro extremo puede así
excluir la ilicitud del hecho del Estado si su autor “no tiene razonablemente
otro modo de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado”,
siempre que la situación de peligro extremo no se deba al comportamiento del
Estado que la invoca ni resulte probable que el hecho en cuestión cree un peligro
comparable o mayor (art. 24).
La circunstancia de estado de necesidad, que se formula en negativo para su-
brayar la excepcionalidad de la misma, solamente se admite como circunstancia
excluyente de la ilicitud cuando sea “el único modo de salvaguardar un interés
esencial del Estado contra un peligro grave e inminente” y no afecte gravemente
a una interés esencial de los otros Estados con respecto a los cuales existe la
obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto. En todo caso, nin-
gún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la
ilicitud si la obligación internacional de que se trate lo excluye formalmente o si
el Estado que la invoca a contribuido a que se produzca el estado de necesidad
(art. 25).
D) Consecuencias del hecho ilícito del Estado

1. Continuidad de la obligación, cesación de la violación y no repeti-
ción
La comisión de un hecho internacionalmente ilícito no afecta a la continui-
dad del deber del Estado responsable de cumplir la obligación violada (art. 29)
y la consiguiente obligación de poner fin a la violación y ofrecer seguridades y
garantías de no repetición (art. 30).
de 1996 (art. 31, 2) por considerar que no se diferencia suficientemente del supuesto de fuerza
mayor.
2. La reparación y sus formas: restitución, indemnización y satisfac-

ción
Con todo, la obligación esencial del Estado responsable consiste en reparar
íntegramente el perjuicio tanto material como moral causado por el hecho in-
ternacionalmente ilícito (art. 31). El deber de reparar, enunciado ya por la CPJI
en el caso de la fábrica de Chorzow, ha sido exigido de modo constante por la
jurisprudencia internacional, siendo reafirmado por la Corte Internacional de
Justicia en su sentencia de 24 de mayo de 1980 en el asunto al personal diplo-
mático y consular de los Estados Unidos en Teherán:
“las violaciones continuas y sucesivas por Irán de las obligaciones que le incumben...
originan la responsabilidad internacional de Irán respecto de los Estados Unidos. Una conse-
cuencia evidente de esta verificación es que el Estado iraní tiene la obligación de reparar el
perjuicio causado a los Estados Unidos”28.
Como se desprende de estas afirmaciones, la reparación es debida al Estado

o los Estados cuyos derechos han sido lesionados por la violación cometida por
el Estado responsable. A tal efecto, el proyecto de artículos de la CDI recuerda
que las obligaciones del Estado responsable pueden existir con relación a otro
Estado, a varios Estados y a la comunidad internacional en su conjunto (art. 33),
lo que sin duda deberá tener consecuencias a la hora de determinar los Estados
que pueden reclamar la reparación del perjuicio causado.
La reparación íntegra puede adoptar diversas formas, siendo la primera de
ellas la restitución (restitutio in integrum). La restitución consiste en restable-
cer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que
ésta resulte materialmente posible y no entrañe una carga totalmente despro-
porcionada con relación a una eventual indemnización substitutoria (art. 35).
En la medida en que el daño causado no sea debidamente reparado mediante
la restitutio in integrum, el Estado responsable está obligado a reparar el mismo
mediante una indemnización por equivalencia, mediante una compensación fi-
nanciera en cuya evaluación deberá incluirse también el lucro cesante que haya
sido debidamente comprobado (art. 36). En este caso, deberán pagarse también
intereses sobre el principal adeudado, en la medida necesaria para asegurar la
reparación íntegra. La tasa de interés y el modo de cálculo se fijarán de manera
que se alcance la reparación íntegra y se devengarán desde la fecha en que de-
bería haberse pagado la suma principal (art. 38). Sin embargo, en la fijación del
monto de la indemnización, se tendrá también en cuenta la contribución al per-
juicio por la acción u omisión, intencional o negligente, del Estado lesionado o de
toda persona o entidad con relación a la cual se exija la reparación (art. 39).

28
CIJ Recueil 1980, p. 42, par. 90.
Cuando el perjuicio causado no pueda ser reparado mediante la restitución

o la indemnización, el Estado responsable está obligado a dar una satisfacción
adecuada, ya sea mediante el reconocimiento de la violación, mediante una ex-
presión de pesar, mediante una disculpa formal o mediante cualquier otra mo-
dalidad adecuada que no resulte desproporcionada ni humillante para el Estado
responsable (art. 37).
3. Consecuencias particulares de la violación grave de obligaciones im-

perativas
Cuando la responsabilidad resulta de una violación grave de obligaciones
derivadas de normas imperativas cabe esperar que se produzcan consecuencias
particulares que constituyen una respuesta más contundente y establezcan una
suerte de “sanción” por la trasgresión cometida.
El proyecto de artículos adoptado por la CDI en 2001 mantiene esta orienta-
ción, pero ha minimizado drásticamente las dimensiones punitivas de las con-
secuencias particulares que se derivan de la violación de una obligación de esta
naturaleza por el Estado responsable. Se exige así que la violación de una obli-
gación emanada de normas imperativas de derecho internacional general haya
sido “grave”, lo cual sucede si la violación cometida implica el incumplimiento
“flagrante o sistemático” de dicha obligación por el Estado responsable (art. 40).
Además, las “consecuencias particulares” que conlleva la violación grave de una
obligación emanada de normas imperativas de derecho internacional general
afectan menos al Estado autor de la violación que a los Estados terceros. En
efecto, de acuerdo con las disposiciones del proyecto de la CDI, todos los Estados
deberán cooperar para poner fin, por medios lícitos, a dicha violación grave y no
deberán reconocer como lícita la situación creada, ni prestarán ayuda o asisten-
cia para su mantenimiento, sin perjuicio de las demás consecuencias enunciadas
en esta parte o que puedan generarse según el derecho internacional (art. 41).
Como se ve, se abandona casi totalmente la idea de una “sanción” agravada de
carácter punitivo contra el Estado que conculca una obligación derivada de una
norma imperativa de derecho internacional general, que solamente asume la
obligación de reparar que es común a todos los supuestos de responsabilidad29.

29
El proyecto aprobado provisionalmente en 2000 mantenía la obligación adicional de pagar
“daños y perjuicios que reflejen la gravedad de la violación” (art. 51, 2). El proyecto final adop-
tado en 2001 eliminó la referencia a los “daños y perjuicios” con lo que, como ha escrito GU-
TIÉRREZ ESPADA, “el Estado responsable de una violación grave de normas imperativas no
asume ninguna consecuencia adicional directa que al hacer más gravosa su responsabilidad
refleje lo ignominioso de su comportamiento”, lo que en opinión de este autor, no resulta “co-
herente ni razonable”. “¿Quo vadis responsabilidad? (del crimen internacional a la violación
grave de normas imperativas. CEBDI, vol. V, 2001, p. 461.
E) Modos de hacer efectiva la responsabilidad

La cuestión de los modos de hacer efectiva la responsabilidad se aborda en la
tercera parte del proyecto de artículos de la CDI, que resultaba una de las más
herméticas y de más difícil comprensión del mismo.
1. Estados legitimados para reclamar

Ante todo, puede invocar la responsabilidad el Estado que haya resultado
“lesionado”, figura que el proyecto de la CDI delimita atendiendo a tres hipó-
tesis distintas. En primer lugar, se considera a un Estado como lesionado si la
obligación violada existe con relación a ese Estado individualmente; en segundo
lugar, se considera a un Estado como lesionado si la violación existe con relación
a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte, siempre que la violación
le afecte especialmente o modifique radicalmente su situación con respecto al
ulterior cumplimiento de ésta; en tercer lugar, se considera a un Estado como le-
sionado si la obligación violada existe con relación a la comunidad internacional
en su conjunto, siempre que, también aquí, la violación le afecte especialmente
o modifique radicalmente su situación con respecto al ulterior cumplimiento de
ésta (art. 42). En el caso de violación de obligaciones colectivas se consideran co-
mo Estados lesionados solamente aquellos que se ven especialmente afectados
por la violación cometida o para los que resulta de la misma una modificación
radical de su situación.
También tendrá derecho a invocar la responsabilidad un Estado distinto del
Estado lesionado, en los supuestos de violación de obligaciones colectivas, pero
solamente en condiciones y con límites bastante restringidos30. En efecto, el de-
recho de un Estado distinto del Estado lesionado a invocar la responsabilidad
resulta bastante restringido en su alcance ya que únicamente podrá reclamar,
de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.2:
a) la cesación del hecho internacionalmente ilícito y las seguridades y garantías de no
repetición; y
b) el cumplimiento de la obligación de reparación... en interés del Estado lesionado o de
los beneficiarios de la obligación violada.
Un Estado distinto del Estado lesionado puede así invocar la responsabilidad

del Estado que hubiere cometido la violación de una obligación que existe con
relación a un grupo de Estados o a la comunidad internacional en su conjunto.
Sin embargo, esta posibilidad no configura un derecho a presentar una recla-
mación plena, similar a la que podría presentar el propio Estado lesionado, ya

30
En estos casos, un Estado “distinto del Estado lesionado” sería aquel al que la violación de
la obligación colectiva no le afecte especialmente ni modifique radicalmente su situación con
respecto al cumplimiento de ésta.
que debe limitarse a reclamar “la cesación del hecho ilícito y las seguridades y
garantías de la repetición” y “el cumplimiento de la reparación” pero no en be-
neficio propio sino solo “en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de
la obligación violada”.
2. Condiciones de procedimiento
La invocación de la responsabilidad del Estado está sometida a condiciones
de procedimiento relativamente severas que incluyen el deber de notificar la
reclamación al Estado responsable (art. 43) y, en su caso, el cumplimiento de
los requisitos propios del ejercicio de la protección diplomática (art. 44). Resulta
también necesario que no haya habido una renuncia previa al derecho a invocar
la responsabilidad (art. 45), dándose un trato particular a los casos en los que
existe una pluralidad de Estados lesionados (art. 46) o de Estados responsables
(art. 47).
3. Régimen de las contramedidas

Las contramedidas constituyen, como ya hemos dicho, circunstancias exclu-
yentes de la ilicitud, aunque el proyecto de la CDI las regula con detalle en la
parte relativa a los modos de hacer efectiva la responsabilidad (Tercera Parte,
Capítulo II).
En este marco, se afirma que las contramedidas podrán ser adoptadas por
el Estado lesionado solamente con el objeto de inducir al Estado responsable a
cumplir con las obligaciones que le incumben; además, las contramedidas debe-
rán tener un carácter temporal, permitiendo la pronta reanudación del cumpli-
miento de las obligaciones por parte del Estado contra el que éstas se dirigen
(art. 49). También se señala que las contramedidas “no afectarán” a ciertas obli-
gaciones de cuyo cumplimiento el Estado no puede quedar exento en ningún
caso y que se enumeran en el artículo 50:
Artículo 50
Obligaciones que no pueden ser afectadas por contramedidas
1. Las contramedidas no afectarán:
a) la obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como está
enunciada en la Carta de la ONU;
b) las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamen-
tales;
c) las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias;
d) otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional ge-
neral
2. El Estado que adopte contramedidas no quedará exento del cumplimiento de las obli-
gaciones que le incumban.
a) en virtud de cualquier procedimiento de solución de controversias aplicable entre
dicho estado y el Estado responsable
b) de respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomá-

ticos o consulares.
Las contramedidas deberán ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo

en cuenta la gravedad del hecho cometido (art. 51). Además, el recurso a las
contramedidas deberá someterse a las condiciones de procedimiento estableci-
das (requerimiento previo y propuesta de negociación) y no podrán tomarse o
deberán suspenderse si el hecho que las motiva ha cesado y la controversia se ha
sometido a una corte o un tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes
para las partes (art. 52).
No se prejuzga acerca del derecho que pueda tener un Estado distinto del
Estado lesionado, que esté facultado para invocar la responsabilidad de otro
Estado en virtud de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 48, a tomar “me-
didas lícitas” contra ese Estado para asegurar la cesación de la violación y la
reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación
violada (art. 54).
4. Arreglo de controversias
Un aspecto importante en la invocación de la responsabilidad del Estado, es
es el de los medios de solución para el caso de que se produzca una controversia
como resultado de la reclamación presentada. El proyecto de la Comisión de
Derecho Internacional, que había contemplado la posibilidad de establecer el
recurso obligatorio a medios de solución jurisdiccional, ha terminado finalmente
por omitir toda referencia concreta al arreglo de controversias. Puede afirmarse
por lo tanto que, más allá de los procedimientos que puedan resultar aplicables
en virtud de las reglas generales del Derecho internacional en materia de solu-
ción de controversias, no existe hoy en día un que mecanismo obligatorio de so-
lución judicial o arbitral aplicable a las controversias que se susciten en materia
de responsabilidad internacional de los Estados.
III. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS

CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DE ACTOS NO PROHIBIDOS
En el proceso de codificación del derecho de la responsabilidad internacional,
la CDI identificó desde 1978 la figura de la responsabilidad de los Estados “por
las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos”, sometiendo su regula-
ción a un tratamiento separado cuya configuración ha sido muy dificultosa y que
presenta todavía hoy numerosos puntos oscuros.
A) Fundamento y caracteres
La responsabilidad de los Estados por actos “no prohibidos por el Derecho in-
ternacional” no tiene lógicamente su fundamento en la noción de acto ilícito sino
en la necesidad o conveniencia de reparar los perjuicios resultantes de ciertas
actividades. En general, este tipo de responsabilidad se vincula a las llamadas
actividades “ultra-peligrosas”, aunque puede llegar a darse también en otros
supuestos no vinculados a la idea de peligrosidad31. La terminología en la ma-
teria es particularmente variada, lo que da idea de las dificultades inherentes a
esta noción; en particular, la doctrina anglo-sajona denomina a esta figura “in-
ternational liability”, terminología que no tiene correspondencia en las lenguas
romances32.
La aparición de este tipo de responsabilidad internacional responde esen-
cialmente a la consideración del carácter particularmente peligroso de deter-
minadas actividades33, cuyas eventuales consecuencias dañosas pueden causar
perjuicios considerables a terceros. La idea que la fundamenta es que la peli-
grosidad inherente a ciertas actividades, que se sitúan en el límite de lo que el
hombre domina y es capaz de controlar, debe llevar aparejada el establecimien-
to de una garantía extraordinaria, que asegure la reparación de los daños even-
tuales que tales actividades puedan producir cuando estos perjuicios afectan
a otros Estados o a zonas situadas más allá de la jurisdicción nacional (daños
transfronterizos). Los riesgos así creados34 resultan típicamente de la aplica-
ción de tecnologías avanzadas que afectan, por ejemplo, a las actividades espa-
ciales, al uso de la energía nuclear, al transporte masivo de hidrocarburos, o a
la producción y utilización de organismos genéticamente modificados (trans-

31
Así, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 afir-
ma en su artículo 106, titulado “Responsabilidad por apresamiento sin motivo suficiente” que:
“Cuando un buque o una aeronave sea apresado por sospechas de piratería sin motivos sufi-
cientes, el Estado que lo haya apresado será responsable ante el Estado de la nacionalidad del
buque o de la aeronave de todo perjuicio o daño causado por la captura.” Otras disposiciones
similares relativas a la responsabilidad por daños se encuentran en los artículos 31, 42, 235 y
304 de la CNUDM.

32
La doctrina jurídica anglosajona suele reservar la expresión liability para este tipo de respon-
sabilidad, distinguiéndola así de la auténtica responsibility por violación de una obligación. En
general, la terminología comúnmente utilizada para referirse a este tipo de responsabilidad
se muestra tan diversificada como poco asentada, lo cual no deja de ser un mal síntoma. Así,
la responsabilidad internacional de que se trata aparece denominada con nombres muy va-
riados: liability, responsabilidad causal, responsabilidad por riesgo, responsabilidad sin culpa,
responsabilidad por daños, responsabilidad objetiva, responsabilidad estricta, responsabilidad
absoluta...

33
JENKS. W, “Liability for Ultra-Hazardous Activities in International Law”, RCADI, 1966, I,
Vol. 177, pp. 105-200. KELSON. “State Responsability and the Abnormally Dangereous Activi-
ty”, 13 Harvard LJ. 1972, pp. 197 y ss.

34
CAHIER, P. R., “Le problème de la responsabilité pour risque en droit international” en IHEI.
Les relations internationales dans un monde en mutation, Genève, 1977, pp. 432 y ss.
génicos). Las actividades de que se trata son generalmente realizadas por los
particulares en el marco de actividades industriales o comerciales, pero las con-
secuencias de las mismas pueden tener efectos transfronterizos catastróficos
que afectan especialmente a la salud humana y al medio ambiente35. Por ello se
considera que los Estados que autorizan o controlan estas actividades peligro-
sas deben asumir un compromiso de reparar los perjuicios resultantes. Quien
se adentre en estos terrenos difíciles, que entrañan peligros excepcionales de
producir daños transfronterizos, debe hacerlo a su propio riesgo, asumiendo de
antemano el compromiso de reparar cualesquiera daños que pudieran resultar
de su actuación. Bajo consideraciones de prevención y garantía subyace aquí
un principio de justicia y equidad: ningún Estado debe pagar los daños deriva-
dos de riesgos extraordinarios creados por otro Estado en su propio interés. Se
tiende así a establecer un equilibrio compensatorio entre los intereses contra-
puestos de quienes quieren realizar actividades peligrosas, y quienes buscan
una garantía frente a sus eventuales consecuencias perjudiciales. El punto de
equilibrio entre estos intereses contradictorios tiende así a situarse en el es-
tablecimiento de un régimen más estricto de responsabilidad, que obligue al
Estado a reparar, en cualquier caso, los daños transfronterizos derivados de
tales actividades.
Los perfiles jurídicos básicos que caracterizan a la figura de la responsabi-
lidad de los Estados por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos
son los siguientes. En primer lugar, esta responsabilidad responde a un efecto
de mera causalidad material, debiendo existir únicamente una relación demos-
trable entre el comportamiento atribuible al Estado y el resultado transfronte-
rizo dañoso. Por otro lado, su carácter “absoluto” excluye substancialmente la
toma en consideración de eventuales causas de exoneración; producido el daño
transfronterizo, el Estado causante debe responder. El daño resultante tiene
que presentar un alcance transfronterizo, concepto que incluye no solamente
los daños causados a otros Estados sino también los que afectan a “zonas situa-
das fuera de su jurisdicción” (global commons), cuya preservación interesa por
igual a todos los Estados. Finalmente, el fundamento teórico y jurídico de esta
institución se centra, como su propia denominación indica, no ya en la idea de la
responsabilidad por la violación de una obligación internacional, sino en el sim-
ple establecimiento de una garantía jurídica de reparación de los posibles daños
resultantes de ciertas actividades no prohibidas, pero peligrosas.

35
La figura de la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos
tiene una cierta vocación a aplicarse especialmente en el campo del Derecho internacional del
medio ambiente. Cf. TORRES UGENA. N., “Responsabilidad internacional y contaminación
del medio ambiente”. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid, núm. 68, 1983, pp. 109-142.
B) Recepción en el Derecho internacional

Llegados a este punto, cabe plantearse en qué medida la responsabilidad por
las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos ha tenido recepción en el
Derecho internacional general.
La jurisprudencia internacional contiene diversos pronunciamientos que
respaldan la idea de la posible responsabilidad de los Estados por ciertas acti-
vidades realizadas en su territorio o bajo su jurisdicción o control que producen
consecuencias dañosas de carácter transfronterizos. La afirmación más carac-
terizada puede encontrarse en la sentencia arbitral de la Fundición de Trail
de 1941, relativa a las emisiones de gases sulfurosos desde una instalación in-
dustrial canadiense que causaron graves daños en el territorio de los Estados
Unidos. En este asunto, el laudo arbitral afirmó en particular que:
“si se produjera algún daño... por la incapacidad de la fundición para cumplir con las exi-
gencias aquí establecidas... debería indemnizarse por ese daño, pero solo cuando y si los dos
gobiernos han acordado mecanismos para resolver las reclamaciones de indemnización”
La práctica diplomática da también cuenta de algunos casos que pueden con-

siderarse como precedentes de este tipo de responsabilidad. En tal sentido ha
sido evocado, por ejemplo, el incidente del pesquero japonés Lucky Dragon en
1954. En este caso, el Gobierno de los Estados Unidos pagó 2 millones de dólares
como compensación por los daños producidos por la radiactividad derivada de
las pruebas nucleares americanas en la zona del Pacífico, que causaron daños
a ciudadanos japoneses36. Algunos autores consideran que, en estos casos, las
indemnizaciones satisfechas por los gobiernos responsables aparecían susten-
tadas en una auténtica convicción de obligatoriedad (opinio iuris), aunque los
propios Estados afirmaran que se trataba de indemnizaciones voluntarias o ex
gratia.
En la práctica convencional, se citan diversos tratados que establecen regíme-
nes convencionales que prevén la reparación de los daños causados por ciertas
actividades peligrosas tales como las actividades nucleares, el transporte marí-
timo de hidrocarburos y otras substancias toxicas y peligrosas y las actividades
espaciales37. Hay que subrayar, sin embargo, que la mayoría de estos tratados

36
Cf. Settlement of Japanese Claims for Personal and Properties Damages Resulting from Nu-
clear Tests in the Marshal Islands in 1954. 4 enero 1975. 1. TIAS nº 3160. Cf. NANDA, V, “The
Establishement of International Standards for Transnational Enviromental Injury”, 60 Iowa
Law Review, 1975, pp. 1089-1125.

37
Este tipo de responsabilidad internacional objetiva ha sido configurado en diversos tratados
relativos a las actividades aeronáuticas, del uso de la energía nuclear (Convenio sobre res-
ponsabilidad civil en materia de energía nuclear, París 29 de julio de 1950; Convenio sobre
responsabilidad de los explotadores de navíos nucleares, Bruselas 25 de mayo 1962; Convenio
sobre responsabilidad civil por daños nucleares, Viena 21 de mayo de 1963; Convenio sobre
responsabilidad civil en la esfera del transporte marítimo de substancias nucleares, Bruselas,
establecen regímenes especiales de responsabilidad civil de los particulares y no

constituyen, por lo tanto, precedentes válidos con respecto a la responsabilidad
de los Estados. La única excepción existente hasta hoy es el Convenio sobre la
responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales de 29
de marzo de 1972, que sí se refiere a la responsabilidad de los Estados en su
artículo 2:
“Un Estado de lanzamiento tendrá responsabilidad absoluta y responderá de los daños
causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en
vuelo”38.
El caso del accidente del satélite Cosmos 954 soviético en 1979, que produjo
la caída de residuos radiactivos sobre la Tierra, principalmente en Canadá, da
muestras de las reticencias que suscita la aplicación de un régimen de respon-
sabilidad objetiva, incluso cuando puede estar basado en un convenio vigente.
En efecto, el Gobierno de la URSS aceptó la reclamación canadiense y pagó 2,5
millones de dólares como indemnización, pero se negó a que en el acuerdo final
celebrado entre ambos Estados se hiciera mención expresa de su “responsabili-
dad” por los daños causados.
En conclusión, hay que decir que la gran mayoría de la doctrina sostiene
que la responsabilidad de los Estados por los daños transfronterizos resultantes
de actividades peligrosas no pertenece al Derecho internacional general sino
que solo se da cuando está prevista por un régimen convencional específico. Los
Estados también son reacios a admitir este tipo de responsabilidad, que puede
llevarles a pagar indemnizaciones muy costosas, y ello sucede especialmente
en el caso de los Estados desarrollados que utilizan ampliamente las nuevas
tecnologías y pueden resultar sujetos a reparar en caso de accidente. Por eso, el
régimen de la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no
17 de diciembre de 1971) y de la contaminación del mar por hidrocarburos (Convenio inter-

nacional sobre responsabilidad civil por daños de contaminación por hidrocarburos Bruselas,
1969; Convenio sobre la constitución de un Fondo internacional de indemnización de daños
causados por la contaminación de hidrocarburos. Bruselas, 18 diciembre 1971, Convenio sobre
responsabilidad civil por los peligros de la contaminación por hidrocarburos, resultante de
la explotación de los recursos minerales de los fondos marinos, Londres, 1 mayo 1977) Ver:
Ver: MARÍN LÓPEZ. A., “Aspectos actuales de la responsabilidad internacional”. Homenaje
al profesor MIAJA DE LA MUELA, t. I, Madrid (Tecnos), 1979, p. 818. CASTILLO DAUDÍ,
M., La contaminación del mar por hidrocarburos ante el Derecho internacional, Tesis doctoral,
Valencia, 1973.

38
Cf. Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales
AG. Res. 2777 (XXVI) de 29 de noviembre de 1971, entrado en vigor el 1 octubre 1972. Ver: GU-
TIÉRREZ ESPADA, C., La responsabilidad internacional por daños en el Derecho del espacio,
Murcia (Secretaría de Publicaciones de la Universidad) 1979. DUPUY. P. M., La responsabilité
internationale des Etats pour les dommages d’origine iechnologique et industrielle, París (Pe-
done) 1976, pp. 43-93, esp. pp. 70-74. LACHS, M., El Derecho del espacio ultraterrestre, Méjico
(Fondo de Cultura Económica), 1977, espec. pp. 159-175.
prohibidos tiene todavía hoy una presencia puramente excepcional y no parece

que resulte aplicable si no está previsto en un tratado o convenio que la esta-
blezca39.
C) Trabajos de codificación en la materia

La figura de la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudi-
ciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional constituye uno de los
temas más complejos de la agenda de la Comisión de Derecho internacional y
dista todavía mucho de presentar unos contornos jurídicos precisos tanto en el
plano terminológico como en el propiamente jurídico, dando lugar a un debate
que parece interminable40.
Como ya se ha dicho, la Comisión de Derecho Internacional inició la tarea de
codificación de la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos
no prohibidos por el derecho internacional en el año 1978. Muy pronto se hizo
patente que la cuestión era muy compleja y tenía una importante dimensión de
desarrollo progresivo, por lo que encontró graves objeciones políticas por parte
de los Estados, en particular los más desarrollados. A la vista de los problemas
de fondo que obstaculizaban avanzar con éxito por el camino iniciado, la CDI
decidió concretar el trabajo de codificación al análisis de la responsabilidad por
los daños trasfronterizos resultantes de actividades peligrosas. Así, a partir de
1997, el último Relator Especial en la materia, P. S. RAO, retuvo como título del
proyecto de artículos la “Responsabilidad internacional por las consecuencias
perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (prevención
de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas)”. Más tarde, la
obra de la Comisión se centró en la definición de las reglas primarias sobre la
prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, de-
jando para un momento ulterior el examen de la responsabilidad eventual que
pudiera suscitarse en caso de daños resultantes de las mismas. Así, culminando
sus trabajos en la materia, la CDI adoptó el 1 de agosto de 2001 un proyecto de

39
DUPUY, P. M., La responsabilité.. cit., 209-210: “Le problème ici posé n’est pas de savoir où
la responsabilité internationale objective trouve à l’heure actuelle sa source. On a en effet
démontré que celle ci n’était, que conventionnelle. La convention sur les dommages causés par
les objets spatiaux en offre á ce jour le seul type vraiment accompli. Il n’y a pas, dans le droit
international positif, de principe coutumier, ou de principe général du droit, affirmant ce type
de responsabilité, pour les activités comportant des risques exceptionnels ou pour dommages
à l’environnement”.

40
El profesor P. M. DUPUY ha llegado a poner en duda el planteamiento mismo de la cuestión
por parte de la CDI: “La Commission de Droit international se trouve bien embarrasée qui se
trouve aujourd’hui saisie d’un problème juridiquement mal posé !... La question n’est en effet
pas à rendre du coté du fondement de la responsabilité mais de celui des modalités pratiques
de la réparation. On a confondu une question théorique et un problème pratique...”. DUPUY,
P. M., “La réparation…” cit., p. 436.
artículos titulado “Prevención del daño transfronterizo resultante de activida-

des peligrosas”.
Las disposiciones del proyecto de artículos de 2001 se aplican a las activida-
des no prohibidas por el derecho internacional que se realicen en el territorio
de un Estado o que de alguna otra manera estén bajo jurisdicción o control del
mismo, y que entrañen un riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un
daño transfronterizo sensible (art. 1). El proyecto pone énfasis en la idea de
prevención, exigiendo a los Estados que adopten “todas las medidas necesarias
para prevenir o minimizar el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible”
(art. 3). Esta obligación de prevención está basada en la idea de la diligencia de-
bida y establece el deber de adoptar todas las medidas necesarias para prevenir
o minimizar el riesgo por medio de disposiciones legislativas, administrativas
o de cualquier índole por parte del Estado que emprende las actividades peli-
grosas (art. 5). La mecánica establecida para lograr los resultados deseados se
basa en la exigencia de la autorización previa del Estado bajo cuya jurisdicción
o control vayan a realizarse tales actividades (art. 7), debiendo basarse dicha
autorización en la evaluación de los posibles efectos de la actividad sobre las
personas o los bienes y el medio ambiente de los otros Estados (art. 8). Además,
el Estado de origen tiene la obligación de informar antes del inicio de la activi-
dad a los Estados que pueden resultar afectados por ella (art. 10). Los Estados
interesados deben consultarse y cooperar en la adopción y aplicación de medi-
das preventivas basadas en soluciones equitativas pero, a falta de acuerdo, el
Estado de origen puede proseguir la actividad bajo su responsabilidad, teniendo
en cuenta los intereses de los Estados que puedan resultar afectados (art. 11).
Entre los factores que los Estados deben tener en cuenta en la búsqueda de un
equilibrio equitativo de intereses se señalan, entre otros, el riesgo de daño y la
disponibilidad de medios para interior reducir al mínimo el riesgo o para repa-
rar el daño; la importancia de la actividad en relación con el daño potencial; la
viabilidad económica de la actividad en relación con los costos de la prevención
y con la posibilidad de realizar la en otro lugar o por los medios con sustituirla
por otra actividad (art. 12). Como se puede apreciar la regulación establecida es
bastante conservadora e incluso regresiva, pudiéndose subrayar que el proyecto
de artículos no recoge expresamente el principio de precaución, ni el principio
de que quien contamina paga y reduce su ámbito de aplicación a los daños físi-
cos que tengan un carácter transfronterizos, por afectar al territorio o a otros
lugares bajo la jurisdicción o el control de otros Estados. Esta delimitación re-
duccionista excluye la prevención y reparación de los daños causados a zonas
situadas más allá de la jurisdicción nacional (alta mar, zona internacional de
fondos marinos, atmósfera, global commons en general), lo que constituye una
regresión lamentable con respecto a un principio bien consolidado del Derecho
internacional contemporáneo.
En la actualidad, la Comisión de Derecho Internacional, a solicitud de la
Asamblea General, continúa trabajando sobre la segunda parte de este tema
(que constituía su mandato inicial), relativa a la responsabilidad y a la compen-

sación de las pérdidas resultantes de los daños transfronterizos resultantes de
actividades peligrosas. En el año 2006, la CDI aprobó un proyecto de principios
sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de
actividades peligrosas, que la Asamblea General señaló a la atención de los go-
biernos mediante su resolución 61/36 de 4 de diciembre de 2006.
Lección 19
Los mecanismos para asegurar la
aplicación del Derecho Internacional
Al examinar los problemas que suscita la aplicación del Derecho internacional
debe tenerse en cuenta que se trata de un ordenamiento jurídico esencialmente
descentralizado en el que no existe un poder judicial con competencia obliga-
toria para determinar los casos de violación de las normas ni una autoridad
supranacional encargada de asegurar su cumplimiento de modo coactivo. En
estas circunstancias, los Estados poseen un amplio margen de apreciación de las
situaciones jurídicas que les afectan y, consiguientemente, un margen también
amplio de actuación para aplicar medidas de autoprotección o autotutela en el
caso de que consideren que otros Estados han violado sus derechos e intereses
legítimos. En tiempos pasados este poder de autoprotección incluía el recurso a
la guerra en caso necesario, pero en la sociedad internacional contemporánea el
recurso a la fuerza armada está prohibido en los términos previstos en la Carta
de las Naciones Unidas (Artículo 2, 4). Hoy en día, las normas internacionales
se aplican normalmente de modo espontáneo pero, en los casos excepcionales en
los que esto no sucede, se suscitan dificultades para asegurar el cumplimiento
de las normas por parte de los Estados que las han violado.
A) Aplicación espontánea del Derecho internacional

El proceso ordinario de aplicación de las normas internacionales se realiza
en la mayoría de los casos de un modo espontáneo. La “aplicación pacífica del
Derecho”, que constituye una práctica generalizada en todos los órdenes jurí-
dicos1, es especialmente patente en el campo del Derecho internacional donde,
según ha explicado AKEHURST:
1
Así sucede en el Derecho interno: “Si la gente se abstiene de cometer asesinatos, esta absten-
ción no es generalmente imputable al miedo al castigo, sino a la educación que hace impensa-
ble el asesinato; el hábito, conciencia, moralidad, afecto o tolerancia juegan un papel mucho
más importante que las sanciones mismas. Las sanciones solo son eficaces si los infractores
constituyen una pequeña minoría; de no ocurrir tal cosa las sanciones resultan impotentes
para conseguir la observancia del Derecho...” AKEHURST, M. Introducción al Derecho Interna-
cional, 1ª edición, traducida por MEDINA ORTEGA, M. Madrid (Alianza Universidad), 1973,
p. 19.
”El miedo a las sanciones poco tiene que ver con (la obediencia de los Estados a las nor-
mas). Existen otros factores inherentes a la naturaleza misma del Derecho internacional y de
la sociedad internacional que inducen a los Estados a cumplir el Derecho internacional”2.
Por ello, diversos autores han señalado que “en la inmensa mayoría de los
casos, el Derecho internacional se aplica de un modo absolutamente natural”3
ya que la simple convicción de “la obligatoriedad de las normas es, en muchos
casos, suficiente para su cumplimiento efectivo”4. Este cumplimiento espontá-
neo no resulta de una convicción idealista en la bondad de las normas, sino de la
apreciación realista de que el cumplimiento del Derecho internacional favorece
en definitiva los intereses a largo plazo de los propios Estados5. Así lo ha subra-
yado, muy convincentemente, DEUTSCH:
”La razón principal de la aplicación del Derecho internacional no deriva de su imposi-
ción por una autoridad internacional o supranacional, ni por la acción conjunta de varios
gobiernos, sino del alto coste que supone su incumplimiento. Del mismo modo que el riesgo
de un posible accidente puede contribuir más que el temor a la multa para conseguir que
los conductores respeten la luz roja en los cruces de carretera, el probable riesgo de incerti-
dumbre, aislamiento y disputa permanente en las relaciones exteriores de un Estado puede
bastar para que sus gobernantes observen la mayor parte del tiempo la mayoría de las reglas
del Derecho internacional”6.
En la práctica cotidiana, el proceso de aplicación espontánea del Derecho

internacional se realiza efectivamente a través de cauces múltiples: aplicación
diplomática por las cancillerías, embajadas y consulados; aplicación institu-
cional por las Organizaciones internacionales; aplicación jurisdiccional por los
Tribunales internacionales eventualmente competentes; aplicación nacional
mediante la incorporación de las normas internacionales en el Derecho interno
de los Estados, etc. Este proceso de aplicación ordinaria asegura el cumplimien-
to de las normas internacionales en la mayoría de los casos, sin que resulte
necesario apelar a la problemática figura de la sanción o de la ejecución for-

2
Ibíd., Entre estos factores destaca el autor los siguientes: 1. (Paradójicamente) la falta de un
órgano legislativo; 2. El carácter fundamentalmente consuetudinario del Derecho internacio-
nal; 3. El hecho de que los Estados sean escasos en número, lo que les fuerza a mantener una
“reputación de ajustarse al Derecho” como único medio de evitar el aislamiento del resto del
mundo —imposible de soportar a largo plazo—.

3
FRIEDMAN, W. De l’efficacité des institutions internationales, traduc do y adapta do porc Si-
mone DREYFUS. Paris (Colin) 1970, p. 27.

4

5
Así lo afirmó el antiguo Secretario de la ONU Dag Hammarskjold: “The strengthening of In-
ternational Law, is consequently in the long-term interest of states... Since the life of state is
measured in centuries and their activities are mainfold, statesman have every reason to take
a long-rage objective view”. HAMMARSKJOLD, D. “Liberty and Law in International Law”, en
International Law in a Changing World, New York (Oceana) 1963, pp. 24-25.

6
DEUTSCH, K. W. “The Probability of International Law”, Essays in honnour of Leo GROSS,
Cambridge, Mass. (Schenkman) 1968, p. 71.
zosa7. Como dijo hace ya tiempo Louis HENKIN, la observación de la realidad

demuestra que “casi todas las naciones observan casi todas sus obligaciones en
casi todas las ocasiones”.
B) Reacción frente al incumplimiento y aplicación forzosa

En los supuestos en los que las normas internacionales no se cumplen de
modo espontáneo, los Estados recurren a técnicas muy diversificadas para de-
fender sus derechos e intereses jurídicos frente al incumplimiento de sus obliga-
ciones por parte de otros Estados.
En la mayoría de los casos, los Estados responden a los supuestos de incum-
plimiento mediante el empleo de los métodos jurídicos de reacción que pone a su
disposición el propio ordenamiento internacional, entre los que se encuentran:
• las alegaciones de inoponibilidad8, no reconocimiento9 o nulidad de deter-
minados actos jurídicos;
• el recurso a la protección diplomática de los nacionales que han sido vícti-
mas de una violación del Derecho internacional;
• la exigencia de la responsabilidad internacional del Estado autor de un ac-
to ilícito, conforme a las reglas del Derecho internacional en la materia10;

7
Como ha explicado Jean Salmon: «Le problème des sanctions en droit international fait l’objet
de discussions aussi traditionnelles que vaines; les uns n’ayant jamais pu parvenir à convain-
cre les autres”». SALMON, J. «La régle de droit international public», en La régle de Droit,
Etudes publiés par Ch. PERELMAN. Bruxelles (Bruylant) 1971, p. 207.

8
Un ejemplo clásico en esta materia es el planteado por el asunto Nottebhom. La naturalización
apresurada concedida por Liechtenstein a este ciudadano originariamente alemán (sin que
existiera una “vinculación efectiva” con el Principado) no podía ser declarada nula, porque
la atribución de la nacionalidad constituye en principio un acto que pertenece al domaine
reservé del Estado que la otorga, pero su eficacia frente a terceros Estados queda condicionada
a la regularidad de su concesión a la luz del Derecho internacional. En tales condiciones, la
Corte Internacional de Justicia determinó que la naturalización concedida a Nottebhom por
Liechtenstein no era oponible a Guatemala, país que cuestionaba su regularidad, de modo que
Liechtenstein no podía ejercer la protección diplomática del ciudadano en cuestión frente a
Guatemala. CIJ. Affaire Nottebhom. Sentence du 6 avril 1955 Recueil 1955, pp. 21-26.

9
La institución del “no reconocimiento” implica que un Estado rechaza la aceptación de una
situación de hecho, que en su opinión no se ha constituido regularmente a la luz del Derecho
internacional. Un ejemplo clásico podría ser la denominada doctrina “Stimson” por la que el
mencionado Secretario de Estado de los Estados Unidos declaró el 7 de enero de 1932 que su
país no reconocería las situaciones impuestas por la fuerza o en violación de los tratados in-
ternacionales. En aplicación de este mismo principio la Sociedad de Naciones rehusó en 1934
reconocer la creación del denominado “Estado fantasma” de Manchukuo por parte del Japón y,
más tarde, la anexión de Etiopía por parte de Italia (1936-1941). Durante la II guerra mundial,
los aliados aplicaron generalmente la doctrina del no reconocimiento frente a las anexiones
realizadas en violación del Derecho internacional por las potencias del Eje.
10
Como lo ha subrayado el profesor SALMON: “La responsabilidad internacional desempeña un
papel considerable en las relaciones internacionales y es ejercitada de un modo mucho más
• el recurso a los medios pacíficos de arreglo de controversias (políticos y/o

jurisdiccionales) existentes en el Derecho internacional.
En otros casos, sin embargo, los Estados recurren a mecanismos de aplica-
ción forzosa, bien sea porque los medios de solución pacífica no han dado un
resultado satisfactorio o bien porque, en las circunstancias del caso, los Estados
afectados estiman preferible acudir directamente a defender sus derechos por
medios coactivos. El Derecho internacional no prohíbe totalmente estas reaccio-
nes coactivas frente a los supuestos de incumplimiento, pero trata de regular su
ejercicio para mantenerlo dentro de límites razonables, excluyendo en todo caso
el recurso a la fuerza armada contrario a la Carta de la ONU11. Debe observarse,
en todo caso, que las cuestiones de incumplimiento de las normas internaciona-
les no se plantean normalmente en un marco abstracto o ideal de “respeto a la
ley” sino en un contexto situacional en el que juegan un papel importante las
apreciaciones e intereses políticos subyacentes y sin que generalmente haya
habido una determinación objetiva de los hechos por parte de una autoridad
imparcial. Por otra parte, debe reconocerse que las medidas reactivas para ga-
rantizar la aplicación del Derecho internacional, que algunos Estados califican
impropiamente como “sanciones”12, solamente resultan eficaces cuando las em-
plean Estados poderosos contra otros más débiles o éstos entre sí. Pero su apli-
cación es ilusoria cuando se trata de acciones emprendidas por Estados débiles
contra Estados poderosos, que quedan así al margen de todo efecto intimidatorio
como muestra con claridad la práctica reciente. En todo caso, puede afirmarse
que la legitimidad de estas medidas reactivas desaparece cuando superan el
umbral de la proporcionalidad o afectan indebidamente a Estados terceros, co-
mo ocurriera con la llamada ley Helms-Burton adoptada por los Estados Unidos
en 199613.
En conclusión, hay que reconocer que las carencias estructurales del siste-
ma internacional se reflejan en los mecanismos para asegurar su aplicación,
frecuente de lo que podría pensarse, si se tiene en cuenta que las cancillerías suelen ser muy
discretas en estas cuestiones”. SALMON, J. Op. cit., p. 212.

11
Aunque en épocas pasadas las medidas de autotutela no excluían el recurso a la coacción física
en su forma más contundente: la guerra, la evolución del Derecho internacional ha llevado a
la progresiva proscripción de la fuerza armada en todas sus manifestaciones, por lo que las
medidas de autotutela de los propios derechos no incluyen hoy la posibilidad de recurrir al uso
de la fuerza contra el Estado infractor.

12
El profesor Remiro advierte, con razón, que “de manera impropia Estados y grupos de Es-
tados... se sirven frecuentemente de esta terminología —sanción— para dar lustre a meras
retorsiones o, lo que es más grave, para legitimar en Derecho internacional acciones que son
simplemente hechos ilícitos... Que un Estado califique sus medidas de presión como sanciones
no añade un ápice más de legitimidad a las mismas”. REMIRO BROTÓNS, A. et alterum, De-
recho internacional. Curso general. Valencia (Tirant lo Blanch) 2010, p. 446.

13
La Ley Helms-Burton impone sanciones económicas e incluso penales a quienes adquieran
bienes nacionalizados por el Gobierno revolucionario cubano que hubieran pertenecido origi-
nariamente a ciudadanos o empresas estadounidenses.
convirtiendo la aplicación forzosa de las normas en una cuestión particular-

mente compleja. Para su estudio conviene distinguir entre los casos en los que
los Estados pueden recurrir a medidas unilaterales para apoyar su reclama-
ción de cumplimiento y aquellos otros en los que se han establecido respuestas
colectivas para asegurar el cumplimiento de las normas en un marco institu-
cional.
II. RESPUESTAS UNILATERALES: LAS MEDIDAS DE AUTOTUTELA

Las medidas unilaterales de autotutela se plantean de un modo inevitable en
una sociedad como la internacional, formada por Estados soberanos e iguales,
en la que no existe un órgano superior que pueda asegurar coactivamente la
aplicación del Derecho internacional. En este medio descentralizado, los Esta-
dos se ven a menudo abocados a adoptar medidas unilaterales de reacción fren-
te a la comisión de actos ilícitos o lesivos por parte de otros Estados, dentro de
los límites marcados por el Derecho internacional, que excluye —como ya hemos
dicho— la utilización de la fuerza armada. Entre las medidas de autotutela que
los Estados pueden utilizar suele distinguirse entre las medidas de retorsión y
las medidas de represalia o contramedidas.
A) Medidas de retorsión
Las medidas de retorsión consisten en el “ejercicio riguroso de un derecho
como medio para constreñir a otro Estado” a poner fin a una situación perjudi-
cial14. Su aplicación implica la realización por un Estado de actos perjudiciales o
inamistosos, pero lícitos desde el punto de vista del Derecho internacional, para
responder a actos similares realizados con anterioridad por otro Estado. Las me-
didas de retorsión, se caracterizan por el hecho de que su aplicación no supone
la vulneración de ninguna obligación jurídica por parte el Estado que las aplica.
Su objeto es, en general, suprimir o restringir facilidades o beneficios concedidos
a otro Estado para que éste modifique una conducta que el Estado que recurre a
la retorsión estima perjudicial. Se trata pues de medidas de presión que pueden
resultar inamistosas o lesivas pero que se mantienen dentro del ejercicio estric-
to de los derechos del Estado que las aplica.
Las medidas de retorsión que los Estados suelen utilizar se plantean gene-
ralmente en el plano de las relaciones diplomáticas y consisten en el enfria-
miento, la congelación o la ruptura de las relaciones diplomáticas o la expulsión
de miembros del personal diplomático o consular (declarándolos como persona
“non grata” o “no aceptable”). En otros casos, las medidas de retorsión consisten

14
BASDEVANT, J. Dictionnaire de la terminologie du droit international, pp. 543.
en la imposición de restricciones a la entrada, residencia o ejercicio de activida-

des profesionales de los nacionales de ese Estado, la expulsión de aquellos que
están en situación irregular, o el establecimiento de limitaciones al acceso de bu-
ques y aeronaves a los puertos y aeropuertos del Estado que adopta las medidas.
Aunque lo más habitual es que estas medidas se adopten a título individual (por
ejemplo: España rompió las relaciones diplomáticas con Guatemala en 1980 por
el asalto de su Embajada por la policía local sin autorización del Embajador),
en ocasiones las medidas de retorsión han sido adoptadas a título colectivo por
varios Estados15. En la práctica internacional, el recurso a las medidas de retor-
sión es relativamente habitual, aunque los Estados evitan definirlas como tales
empleando otras denominaciones menos comprometidas generalmente inspira-
das en la idea de reciprocidad.
La eficacia de las medidas de retorsión no debe ser minimizada, pues en
ocasiones pueden significar un importante instrumento de presión contra un
Estado que ha violado el Derecho internacional. Un ejemplo ilustrativo es el de
las medidas adoptadas por los Estados Unidos frente a Irán como respuesta a
la ocupación de la Embajada americana en Teherán por parte de los estudiantes
islámicos, respaldados por el gobierno del Imán JOMEINI en 1979. Las medi-
das de retorsión incluían, además de la ruptura de relaciones diplomáticas, la
escrupulosa revisión de la situación legal de los ciudadanos iraníes residentes
en los EEUU (que condujo a la expulsión del país de más de 50.000 personas), la
interrupción de las importaciones de petróleo iraní, la congelación de los activos
iraníes en los bancos americanos16 y la restricción de las ventas de productos
alimenticios, sobre todo cereales, que el Estado iraní necesitaba de modo acu-
ciante. El desenlace del incidente de los rehenes americanos en Teherán parece
venir a demostrar que las medidas de retorsión pueden en muchos casos bastar
para conseguir la cesación de una actuación perjudicial o ilícita. En efecto, en el
ejemplo considerado, las medidas de retorsión adoptadas por la Administración
americana condujeron a la puesta en libertad de los rehenes americanos el día
20 de enero de 1981 y a la asunción de la responsabilidad internacional por los
actos ilícitos cometidos por Irán17.
15
Por ejemplo: ruptura de ciertos Estados con Francia a raíz de la explosión de una bomba ató-
mica en el Sahara en 1950, ruptura de los Estados árabes con Francia e Inglaterra con ocasión
del asunto de Suez en 1956...).
16
La legalidad de ésta congelación es más dudosa y ha suscitado opiniones divergentes: RGDIP,
1980, pp. 876-894. Ver también EDWARS, R. W. “Extraterritorial Application of the US Iranian
Assets Control Regulations”, AJIL 1981, pp. 870-900.
17
La Corte internacional de Justicia afirmó en su sentencia de 24 de mayo de 1980 la responsa-
bilidad internacional del Estado iraní (CIJ. Recueil 1980, pp. 45-46, par. 95). Ulteriormente, los
llamados “acuerdos de Argel” establecieron una Comisión internacional encargado de determi-
nar el importe de las reparaciones debidas. Ver: AUDIT, B. “Les “accords” d’Alger du 19 janvier
1981 tendant au règlement des différends entre les Etats Unis et l’Iran”, Journal de D. I. 1981,
pp. 713-787.
En la práctica internacional actual los Estados siguen recurriendo a las me-

didas de retorsión cuando las circunstancias lo aconsejan, aunque en ocasiones
resulta difícil determinar si las medidas empleadas rebasan o no los límites de
la legalidad internacional18.
B) Represalias y contramedidas
En los casos en que las medidas de retorsión se estiman insuficientes, los Es-
tados recurren a la aplicación de represalias o contramedidas, que consisten en
“actos contrarios en sí mismos al Derecho internacional por los que un Estado
responde frente a (los actos) contrarios al Derecho internacional cometidos con-
tra él por otro Estado, a fin de constreñir a este último a cesar en su actividad
perjudicial y reparar el daño causado”19.
La jurisprudencia arbitral introdujo progresivamente ciertas condiciones al
uso de las represalias, indicando que éstas no son admisibles a falta de “un mo-
tivo suficiente, de una advertencia previa y de una proporción admisible entre
la ofensa allegada y las represalias ejercidas”20 y que “las represalias solo son
admisibles contra el Estado provocador” de modo que el Estado que las emplee
deberá esforzarse siempre por evitar o limitar en todo lo posible que éstas afec-
ten a los nacionales de un Estado tercero21. Con el paso del tiempo, el término
“represalias” ha perdido el favor de los medios jurídicos que han tendido a cir-
cunscribir su empleo al ámbito del Derecho de los conflictos armados (represalias
bélicas), siendo progresivamente substituido por el nuevo concepto más genérico
de “contramedidas”22. La noción de contramedidas fue consagrada expresamente
por la sentencia arbitral de 1978 relativa al asunto de interpretación del acuerdo
aéreo entre Francia y Estados Unidos de 27 de marzo de 1946 al declarar que:
”en el estado actual del Derecho internacional general... cada Estado aprecia por sí mis-
mo su situación jurídica respecto a los otros Estados. En presencia de una situación que
comporta en su opinión la violación de una obligación internacional por otro Estado, éste
tiene derecho, bajo reserva de las reglas generales del Derecho internacional relativas al uso
la fuerza, a hacer respetar sus derechos por medio de contramedidas”23.
18
Por ejemplo, en 1998 la Comunidad Europea y sus Estados miembros decidieron congelar los
fondos en el extranjero y acordaron la prohibición inmediata de vuelos a Serbia y Montenegro
en respuesta a la crisis humanitaria existente en Kosovo, causada por las violaciones graves
y masivas de los derechos humanos por parte del ejército y la policía serbios. Algunos autores
describen estas actuaciones como medidas de retorsión mientras otros las consideran como
contramedidas.
19
BASDEVANT, J. Dictionnaire... cit., p. 529.
20
Asuntos de “Naulilaa” (1928), RSA, Vol. II, p. 1028.
21
Asunto del “Cysne” (1930), RSA, Vol. II, p. 1057.
22
ZOLLER, E. Peacetime Unilateral Remedies: an Analysis of Countermeasures, New York
(Transnational Publishers Inc.) 1984.
23
RSA, Vol. II, p. 443. par. 81.
De acuerdo con esta jurisprudencia, las contramedidas son medidas reacti-

vas adoptadas por un Estado que conllevan la violación de una obligación jurí-
dica, pero que en el caso concreto resultan justificadas por la existencia de una
violación previa del Derecho internacional por el Estado contra el que van diri-
gidas. De este modo, aun cuando las contramedidas constituirían actos ilícitos
si se consideraran aisladamente, resultan legitimadas en razón de su finalidad
consistente en dar respuesta a un acto ilícito previo contrario al Derecho inter-
nacional por parte del otro Estado24.
La teoría de las contramedidas ha sido desarrollada en los trabajos de la Co-
misión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas relativos a la respon-
sabilidad de los Estados25. La cuestión ha sido examinada también por la Corte
internacional de Justicia en el asunto de las actividades militares y paramilita-
res de los Estados Unidos en y contra Nicaragua en 1986, en el que la sentencia
dictada excluyó que las contramedidas pudieran ser adoptadas válidamente por
un Estado distinto del afectado26. En la sentencia de 25 de septiembre de 1997,
relativa al asunto del proyecto Gabcíkovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia) la
Corte precisó con cierto detalle las condiciones que deben revestir las contrame-
didas, que pueden resumirse del modo siguiente:
a) Las contramedidas solamente pueden ser adoptadas por el Estado que ha
sufrido la lesión ilícita y no por otros Estados, aunque actúen en su nombre.
b) La finalidad de las contramedidas debe ser incitar al autor del hecho ilí-
cito a ejecutar las obligaciones internacionales que le incumben, de modo
que la contramedida debe ser reversible.
c) El Estado lesionado debe haber invitado al autor del hecho ilícito a poner
fin a su comportamiento ilícito o satisfacer una reparación por el perjuicio
causado (es decir, que debe existir una previa reclamación internacional).
d) Los efectos de las contramedidas deben ser proporcionales a los daños
sufridos, teniendo en cuenta los derechos afectados.
e) Y, en todo caso, las contramedidas no pueden incluir el uso o la amenaza
de la fuerza armada27.

24
En la práctica diplomática, se cita como un ejemplo de contramedidas la ley de 1986 por la que
los Estados Unidos suspendieron todos los derechos de aterrizaje de South African Airways
en territorio americano en contradicción con lo dispuesto en el acuerdo de aviación concertado
en 1947 entre Estados Unidos y Sudáfrica. Tales medidas, que en si mismas constituían una
violación del tratado de navegación aérea, se justificaron como una respuesta lícita dirigida a
poner fin al sistema de discriminación racial impuesto por el gobierno sudafricano (apartheid).
JIMÉNEZ PIERNAS, C. Introducción al Derecho internacional público. Práctica española. Ma-
drid (Tecnos) 2009, p. 467.

25
Ver: Proyecto de artículos de la CDI sobre “Responsabilidad del Estado por hechos internacio-
nalmente ilícitos”, recogido en A/RES/56/83, de 12 de diciembre de 2001.

26
CIJ Recueil 1986, p. 127, par 249.

27
CIJ Recueil 1997, pp. 52, par. 69-106.
Las medidas de autotutela se emplean todavía hoy de un modo bastante ge-

neralizado pese a su carácter rudimentario y a su proclividad a ser contamina-
das por consideraciones de naturaleza política.
III. RESPUESTAS MULTILATERALES: SUS MODALIDADES

La progresiva institucionalización de la sociedad internacional ha permitido
contemplar nuevas formas de reacción colectiva mediante acciones institucio-
nales que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de las normas, bien sea
mediante la vigilancia y fiscalización de las actuaciones de los Estados o bien
mediante la presión sobre el Estado infractor.
A) Medidas de control internacional

Para contribuir a una detección más precisa y objetiva de los supuestos de
incumplimiento de las normas y obligaciones de los Estados, diversas organiza-
ciones y convenios internacionales han establecido mecanismos de control colec-
tivo que han experimentado un desarrollo considerable en los últimos tiempos28.
Encontramos así una variada panoplia de procedimientos internacionales de
información, vigilancia y verificación cuyo objetivo es detectar los supuestos de
violación y mejorar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Esta-
dos29.
Entre las Organizaciones internacionales que han establecido procedimien-
tos de control particularmente efectivos cabe destacar los casos de la OIT, de la
OACI, de la FAO, de la OMS o de la AIEA. Esta última, ejerce amplias compe-
tencias en materia de verificación de las instalaciones nucleares de los países
miembros con el fin de garantizar su utilización exclusiva para fines pacíficos.
Numerosos convenios internacionales han establecido también mecanismos de
control basados generalmente en la metodología llamada “sistema de informes”,
que deben presentar periódicamente los Estados partes para dar cuenta de su
cumplimiento. Entre los ámbitos en los que estos mecanismos de verificación y
control han adquirido mayor proyección cabe citar el Derecho internacional de

28
MÓNACO, R. “Del coordinamento al controllo nell’ordinamento internazionale”, Études en
l’honneur de Roberto Ago... cit., Milano (Giuffré) 1987, vol. I, pp. 355-372. GARZÓN CLARIA-
NA, G. “El control internacional. Contribución al estudio de los controles jurídicos”. REDI, vol.
XXXV, 1983, pp. 109 y ss.

29
Algunas Organizaciones internacionales poseen también sus propios mecanismos para deter-
minar los casos de incumplimiento y proveer a remediarlos por lo cauces procesales pertinen-
tes. Es el caso, por ejemplo, de la Organización Mundial del Comercio y de la Unión Europea
que poseen sistemas para garantizar la aplicación de las normas que incluyen el recurso obli-
gatorio a una instancia judicial.
los derechos humanos, el Derecho del desarme, el Derecho internacional eco-

nómico, el Derecho del mar (especialmente en materia de pesca) y el Derecho
internacional ambiental. En este último sector se han desarrollado mecanismos
originales de “verificación del cumplimiento” (compliance procedures) que ha
adquirido un alto grado de desarrollo y sofisticación.
Estos procedimientos, de uso creciente en la práctica contemporánea, cons-
tituyen una instancia colectiva de verificación del cumplimiento que, caso de
no ser satisfactoriamente superada, acarreará una evaluación negativa sobre
el comportamiento del Estado afectado, que puede ir seguido de otras medidas
admonitorias o, más raramente, sancionatorias30.
B) Medidas institucionales de condena y aislamiento

En el seno de las organizaciones internacionales se han establecido también
distintas formas de reacción frente al incumplimiento con el objeto de iden-
tificar a los infractores y garantizar la observancia de las normas. La forma
más elemental de reacción institucional es la condena pública que, pese a su
apariencia poco contundente, deteriora gravemente la imagen internacional del
Estado afectado y constituye una forma de publicidad negativa a la que éstos
son particularmente sensibles:
“Los Estados sienten horror de que se pretenda que han violado el Derecho internacional
y harán cualquier cosa para evitar que se les acuse. Este mecanismo existe en particular en
las Organizaciones que ejercen funciones de control (como) la OIT, la Comisión de estupefa-
cientes, el Consejo de Europa y diversas Comisiones de la ONU (descolonización, derechos
humanos...)”31.
En otras ocasiones, se recurre al “no reconocimiento” por parte de la Orga-

nización de las situaciones establecidas en violación del Derecho internacional,
recordando asimismo a sus miembros la obligación de no reconocer la validez
de dichas situaciones. Así se ha hecho en diversas ocasiones entre las que cabe
destacar las siguientes: frente a la declaración unilateral de independencia de
Rhodesia del Sur (hoy Zimbawe) por parte de la minoría blanca liderada por Ian
SMITH en 1961; frente a la ocupación de territorios árabes por parte de Israel
como resultado de sus victorias militares y, especialmente, de la “guerra de los
seis días” en 1967; frente al mantenimiento de la ocupación por parte de África
del Sur del territorio del Sudoeste Africano (hoy Namibia) una vez extinguido el
Mandato32; y frente a la invasión de Kuwait por Irak en agosto de 1990.

30
TREVES, T. et alterum (Eds). Non-Compliance Procedures and Mechanisms and the Effective-
ness of International Environmental Agreeements. The Hague (TMC Asser Press) 2009.

31
SALMON, J. XXX, p. 210.

32
CIJ: Consequences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en
Namibie (Sud-Ouest Africain) nonobstant la Résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité.
Una forma más contundente de sanción colectiva de carácter institucional

son las medidas disciplinarias tendentes al aislamiento del Estado que viola las
normas internacionales. Estas medidas pueden tener un efecto considerable en
un medio social donde la interdependencia es un elemento fundamental. Las
modalidades más típicas de las medidas de aislamiento son la no admisión en el
seno de la Organización33 la suspensión del ejercicio de los derechos inherentes
a la calidad de miembro34 y la expulsión de la Organización en caso extremo35
(como en el caso de la expulsión de la Unión Soviética de la Sociedad de Na-
ciones por su agresión contra Finlandia en 1939). Aunque el ejercicio de estas
medidas de sanción en el marco de las Organizaciones internacionales resulte
inevitablemente condicionado por consideraciones de naturaleza política, que
han dificultado o imposibilitado su aplicación en casos determinados (como los
intentos de expulsión de la República Sudafricana y de Israel de la ONU), lo
cierto es que la mera iniciación del procedimiento sancionador coloca ya al Es-
tado contra el que va dirigido en una situación muy comprometida que puede
llevarle incluso a precipitar su retirada de la Organización, antes de sufrir la
afrenta de una expulsión formal considerada como vergonzosa. Tal fue efectiva-
mente el caso de la Grecia de los coroneles, que se retiró del Consejo de Europa
el 12 de diciembre de 1969, el mismo día que iba a decidirse su expulsión36.
C) Las medidas coercitivas del Capítulo VII de la Carta

La forma más radical de reacción institucional contra un Estado que viola
sus obligaciones, poniendo en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, consiste en la posibilidad de adoptar contra él las “medidas
coercitivas” contempladas en el Capítulo VII de la Carta de la ONU, que han
recibido la denominación de “sanciones internacionales”37. Debe observarse, sin
embargo, que estas medidas colectivas no tienen propiamente por objeto espe-
cífico garantizar el cumplimiento de las normas del Derecho internacional sino
mantener la seguridad colectiva en los casos en los que, a juicio del Consejo de
Avis consultatif. CIJ Recueil 1971 pp. 55-56.

33
Carta ONU, Art. 4.
34
Carta ONU, Art. 5.
35
Carta ONU, Art. 6.
36
Annuaire Européen, 1969, pp. 324-328. También en RUZIÉ, D. Organisations Internationales
et sanctions internationales, Paris (Colin) 1971, pp. 33-38.
37
Como ha explicado la Comisión de Derecho Internacional en sus trabajos relativos al proyecto
de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, en el
Derecho internacional contemporáneo se manifiesta una orientación encaminada a “reservar
el empleo de la palabra “sanción” para las medidas de reacción aplicadas en virtud de una
decisión tomada por la organización internacional a consecuencia de la violación de una obli-
gación internacional que tiene graves consecuencias para toda la comunidad internacional”.
Ver también: CAVARE, L. “Les sanctions dans le cadre de l’ONU”, RCADI 1952-1, vol. 30, pp.
191-291.
Seguridad, se ha producido una amenaza de la paz, quebrantamiento de la paz o

acto de agresión. Se trata, pues, de acciones encaminadas al mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales, pero que normalmente responderán a una
situación de incumplimiento de las normas internacionales por parte del Estado
contra el que se dirigen las medidas coercitivas.
Las medidas coercitivas que puede adoptar el CS en virtud del Capítulo VII
de la Carta son sanciones jurídicamente vinculantes que los Estados miembros
están obligados a “aceptar y cumplir” conforme a lo dispuesto en el Artículo
25. Estas medidas pueden ser tanto de carácter político y económico, es decir,
“que no impliquen el uso de la fuerza armada” (artículo 41), como de carácter
militar, es decir, medidas llevadas a cabo “por medio de fuerzas aéreas, navales
o terrestres” (artículo 42)38. Durante la época de la guerra fría la aplicación de
medidas coercitivas por parte de la Organización se hizo cada vez más difícil
por la falta de unanimidad entre las Grandes Potencias. Tras las dificultades
encontradas por la acción armada de las Naciones Unidas en Corea en 1950, las
sanciones de carácter militar tuvieron que ser abandonadas, pero se mantuvo la
aplicación ocasional de sanciones económicas contra determinados Estados poco
respetuosos del principio de libre determinación de los pueblos coloniales y de la
no discriminación racial (Portugal, Rhodesia, África del Sur). A partir de 1990,
la nueva etapa de cooperación entre las grandes potencias tras el fin de la era bi-
polar permitió recuperar la posibilidad de aplicar con todo su rigor las medidas
coercitivas previstas en el Capítulo VII de la Carta. La agresión iraquí contra
Kuwait en agosto de 1990 y la ulterior escalada de las violaciones del Derecho
internacional por parte del Estado agresor, se encontró así con la firme reacción
de las Naciones Unidas que decretaron sanciones económicas (embargo) y mili-
tares (bloqueo) y, ante la insuficiencia de las mismas, autorizaron a los Estados
miembros “a utilizar todos los medios necesarios” para el efectivo cumplimiento
de las resoluciones del Consejo de Seguridad y para el restablecimiento de la
paz y la seguridad en la región (Resolución 678 del CS, de 28 de noviembre de
1990). Tras la intervención armada de una coalición militar formada por vein-
tiún Estados y liderada por los Estados Unidos, durante la denominada primera
“guerra del Golfo” (1990-1991), el CS adoptó la Resolución 687, de 3 de abril de
1991, por la que se impusieron a Irak severas sanciones políticas y económicas.
Ulteriormente, el Consejo de Seguridad ha aplicado el Capítulo VII de la Carta
para adoptar sanciones económicas, y en alguna ocasión también militares, en
una serie de casos en los que consideró que existía una amenaza para la paz o la
seguridad internacionales, entre los que cabe señalar: R. F. de Yugoslavia (1992-

38
Ver. RUZIE, D. Organisations internationales et sanctions internationales, Paris, 1971; DOXEY,
M. P. Economic Sanctions and International Enforcement, Oxford 1971; PÉREZ VERA, E. “As-
pectos jurídicos de las sanciones económicas internacionales”. Anuario de Estudios Sociales
y Jurídicos, Granada, vol. III, 1974, pp. 207-247; COMBACAU, J. Le pouvoir de sanction de
l’ONU (Etude théorique de la coercition militaire). Paris, 1974.
1995 y 1998), Libia (1992 y 1993), Liberia (1992 y 2001), Somalia (1992 y 2001),
Haití (1993), Sudán (1996), Sierra Leona (1997 y 2000), Afganistán (1999, 2000
y 2001) y Libia (2011)39.
El uso reiterado de estas medidas de sanción por parte del Consejo de Se-
guridad ha puesto de relieve varios problemas que han sido subrayados por la
doctrina. Por una parte, se han ampliado los supuestos contemplados en el Ca-
pítulo VII de la Carta, dando al Consejo de Seguridad un amplio margen para
definir los casos en los que estimaba necesario recurrir a las medidas coercitivas
contra un Estado. Por otra parte, las medidas coercitivas adoptadas por el CS
han perseguido finalidades y objetivos muy diferentes, tales como proteger a la
población en un conflicto armado y facilitarle ayuda humanitaria (conflicto de
los Balcanes 1992-1998), garantizar la eficacia de las operaciones para el man-
tenimiento de la paz o ciertas medidas de embargo y bloqueo (Somalia 1992),
asegurar el respeto al resultado del referéndum de libre determinación (Timor
Oriental 1999) y, sobre todo, la lucha contra el terrorismo internacional tras los
atentados del 11 de septiembre de 2001 (Resolución 1368 (2001) de 12 de sep-
tiembre. En la práctica reciente se ha producido también una creciente confu-
sión entre las medidas coercitivas en sentido propio, adoptadas por el Consejo de
Seguridad a título de sanción, y las llamadas “operaciones para el mantenimien-
to de la paz”, que consisten en el despliegue de fuerzas de las Naciones Unidas
(los cascos azules) para realizar misiones de policía con el consentimiento de los
Estados en cuyo territorio actúan.
La proliferación de casos de aplicación del capítulo VII de la Carta ha puesto
de relieve algunas deficiencias del sistema. Con respecto a las medidas coer-
citivas de carácter militar se ha cuestionado la falta de control del Consejo de
Seguridad sobre el desarrollo de las acciones militares por parte de los Estados
autorizados a emplear “todos los medios necesarios” (eufemismo utilizado para
referirse al uso de la fuerza armada). También se ha puesto de relieve que las
medidas coercitivas adoptadas por el Consejo de Seguridad suponen a menudo
efectos negativos para terceros Estados, sin que las previsiones del artículo 50

39
Hay que subrayar que la intervención de los países de la OTAN en Kosovo en 1999, sin la au-
torización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, no constituyó propiamente una
medida coercitiva de la Organización sino una acción unilateral de los Estados implicados.
Lo mismo cabe decir de la intervención militar de los Estados Unidos en Afganistán en 1992,
como reacción contra los atentados terroristas de 11 S en ejercicio de la legítima defensa, y de
la subsiguiente intervención militar de una coalición liderada por dicho país en el marco de la
operación “libertad duradera” cuya autorización por parte del Consejo de Seguridad en la Re-
solución 1368 (2001) de 12 de septiembre y siguientes no es explícita. Asimismo, la mayoría de
la doctrina estima que la intervención armada en Irak, iniciada por las “fuerzas de la coalición”
lideradas por los Estados Unidos el 20 de marzo de 2003, carecía de la necesaria autorización
del Consejo de Seguridad dada la ambigüedad de la Resolución 1441 (2002). La intervención
en Libia en 2011, sobre la base de las resoluciones del CS 1970 (2011) de 26 de febrero de 2011
y 1973 (2011) de 17 de marzo 2011, sí que está expresamente autorizada aunque solo para los
fines y con los límites previstos en las mismas.
de la Carta, que establece que los Estados que confronten problemas económi-
cos especiales originados por la ejecución de dichas medidas tendrán el derecho
de consultar al Consejo de Seguridad acerca de la solución de esos problemas,
hayan resultado efectivas. Por último, las sanciones económicas y militares pro-
ducen en ocasiones consecuencias indeseables sobre el conjunto de la población
civil del Estado afectado por lo que se ha sugerido el uso de otras alternativas
más selectivas y eficaces (“sanciones inteligentes” o smart sanctions) que en la
práctica no están resultando fáciles de diseñar y aplicar.
Las medidas coercitivas, previstas en el Capítulo VII de la Carta de las Na-
ciones Unidas, constituyen, con todas sus deficiencias, una forma instituciona-
lizada de sanción coactiva que la Organización puede utilizar eventualmente
contra el Estado que haya violado el Derecho internacional poniendo con ello en
peligro el mantenimiento de la paz.
D) Medidas punitivas: la represión de los crímenes internacionales

En el Derecho internacional actual existen ciertas modalidades de sanción
que presentan un carácter punitivo y constituyen la respuesta más contundente
a las violaciones particularmente graves de las normas que protegen intereses
fundamentales de la Comunidad internacional40. La idea de una sanción repre-
siva de carácter punitivo frente a la comisión de actos ilícitos particularmente
graves ha inspirado la fallida figura del “crimen internacional” del Estado y la
más exitosa represión de los “crímenes internacionales de los individuos” ante
los Tribunales penales internacionales creados a partir de 1945.
1. Crimen internacional del Estado

Los trabajos de codificación de la CDI en materia de responsabilidad interna-
cional contemplaron la posibilidad de que determinadas violaciones del Derecho
internacional particularmente graves, tanto por la naturaleza de las normas
conculcadas como por las proporciones mismas de la violación, constituyeran
un verdadero crimen internacional del Estado al que debía corresponder una
forma de responsabilidad particularmente agravada: una verdadera “sanción”
represiva por parte de los miembros de la Comunidad internacional.
Haciéndose eco de la evolución de las opiniones de los juristas, de la práctica
de los Estados y de la jurisprudencia internacional en esta materia, el relator
Roberto Ago incluyó en el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad in-
ternacional de los Estados presentado a la Comisión de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas en 1975 una disposición específica que consagraba ex-

40
NOSSAL, K. R. “International Sanctions as International Punishement”, International Orga-
nization, vol. 43, 2, 1989, pp. 301 y ss.
presamente la noción de “crimen internacional” del Estado (Artículo 19)41. La

noción de crimen internacional del Estado, resultante de una violación grave de
una obligación “esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la
Comunidad internacional”, que reclama un régimen de sanción a la medida de
su excepcional gravedad, hizo así una aparición autorizada en los trabajos de co-
dificación en materia de responsabilidad de los Estados42. Sin embargo, la figura
de que se trata fue recibida con mucha reticencia por los Estados y ha resultado
muy controvertida en la doctrina, teniendo en todo caso una acogida muy escasa
en la práctica internacional. Por estas razones, el proyecto de artículos sobre
la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos final-
mente adoptado por la CDI en el año 2001 ha omitido toda referencia expresa al
“crimen internacional” del Estado, siendo dudoso hasta qué punto el concepto de
que se trata pervive efectivamente en el Derecho internacional actual.
2. Crímenes internacionales de los individuos

El Derecho internacional clásico reconoció progresivamente la figura de los
denominados crímenes internacionales de los individuos (crimina iuris gen-
tium), tales como la piratería, el tráfico de personas, el secuestro de aeronaves
etc., que atentaban contra intereses fundamentales de la Comunidad interna-
cional. De acuerdo con la metodología tradicional, estos delitos eran tipificados
en convenios internacionales que los Estados debían incorporar a su Derecho
interno a fin de asegurar su represión a través de los mecanismos jurisdicciona-
les propios de este ordenamiento.
En tiempos más recientes, la represión de ciertos crímenes internacionales
ha sido realizada por tribunales de carácter internacional, establecidos para
castigar los crímenes internacionales de los individuos43. Junto a otros prece-
dentes históricos44, hay que citar aquí el caso de las sanciones penales impuestas
por los Tribunales internacionales de Nüremberg y Tokio, contra los individuos
personalmente responsables de “crímenes de guerra, crímenes contra la paz y
crímenes contra la Humanidad” cometidos en el bando alemán y japonés con

41
Anuario CDI, 1976, vol. II, segunda parte, p. 94.

42
CARDONA LLORENS, J. “La responsabilidad internacional por violación grave de obligacio-
nes esenciales para la salvaguardia de intereses fundamentales de la Comunidad internacio-
nal en su conjunto (El “crimen internacional”)”, Anuario D. I., VIII-1985, pp. 265-336.

43
Ver: CASTILLO DAUDÍ, M./ SALINAS ALCEGA, S. Responsabilidad internacional del indivi-
duo ante los Tribunales internacionales, Valencia (Tirant lo Blanch) 2007.

44
Los artículos 227 a 229 del Tratado de Versalles de 18 de junio de 1919, que puso fin a la pri-
mera guerra mundial, contemplaron el enjuiciamiento del emperador Guillermo II acusado de
“ofensa suprema contra la moral internacional y la santidad de los tratados” por un Tribunal
internacional. Sin embargo, tras rehusar los Países Bajos la entrega del Emperador el juicio
contra éste nunca llegó a celebrase.
ocasión de la segunda guerra mundial45. Aunque la acción de estos tribunales

ha suscitado una larga polémica en la literatura jurídica, su existencia misma
constituye un precedente incuestionable de aplicación de una sanción penal in-
ternacional contra las personas que han infringido gravemente las normas del
Derecho internacional y se han convertido en personalmente responsables de
los crímenes cometidos.
En los últimos años se ha producido un progreso espectacular en este campo:
el Consejo de Seguridad estableció un Tribunal internacional para el castigo de
los crímenes internacionales cometidos en la Antigua Yugoslavia en 199346 y un
Tribunal internacional para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales
perpetrados en Ruanda en 199447. Posteriormente se han establecido otros tri-
bunales especiales para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales come-
tidos en diversos lugares, bien sea bajo la autoridad del Consejo de Seguridad,
como en el caso de Timor-Leste (2000), bien sea mediante acuerdos entre la
ONU y el Estado afectado, como en los caso de Sierra Leona (2002), Camboya
(2003), y Líbano (2005) o bien mediante una decisión de la Autoridad de ocupa-
ción, como en el caso de Irak (2003). Estos tribunales ad hoc de “segunda gene-
ración” son generalmente de carácter mixto, pues incluyen jueces nacionales e
internacionales, y responden a una casuística muy variada en su composición y
funcionamiento. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas
adoptó un proyecto de Código de delitos contra la paz y la seguridad de la hu-
manidad el 5 de julio de 1996, que pretendía establecer el marco normativo para
la represión de estos delitos. Pero, al no haber entrado en vigor este proyecto de
Código, son los diversos Estatutos de los Tribunales penales internacionales los
que definen los crímenes objeto de su competencia.
Mientras estos tribunales penales “ad hoc” prosiguen sus respectivos cometi-
dos, una Conferencia diplomática reunida en Roma adoptó el 17 de julio de 1998
el Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuya entrada en vigor el 1 de julio
de 2002 ha permitido el establecimiento de una verdadera instancia judicial
permanente y universal para la represión de los crímenes internacionales de los
individuos.
45
Por lo que hace a los crímenes cometidos en Europa, los “cuatro grandes” instituyeron, median-
te el acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 el Tribunal militar internacional de Nürem-
berg. En cuanto a los crímenes cometidos en extremo oriente, una proclamación paralela de las
cuatro grandes potencias de 19 de enero de 1946 constituyó el llamado “International Military
Tribunal for the Far East”. Cf. LOMBOIS, C. Droit penal international, Paris (Dalloz) 2. ed.
1979, pp. 136 y ss.
46
Resolución 827 (1993) de 25 de mayo (BOE de 24 de noviembre de 1993; p. A. 3154).
47
Resolución 995 (1994) de 8 de noviembre (BOE de 24 de mayo de 1994; p. A. 1527).
Lección 20
políticos
En las relaciones internacionales se producen a menudo crisis o situaciones
conflictivas que involucran a los sujetos en presencia, Estados y Organizaciones
internacionales. Estas situaciones conflictivas pueden examinarse desde una
perspectiva genérica, es decir, como causas que generan una desestabilización
de las relaciones internacionales que puede comprometer el mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales, sin que haya un conflicto definido entre
partes determinadas; desde esta perspectiva se habla de “tensiones”, “alarmas”,
“conflictos”, “crisis” etc. Pero estas situaciones conflictivas pueden examinarse
también desde una perspectiva más concreta que se plantea cuando partes de-
terminadas se enfrentan entre sí por existir entre ellas una divergencia que ha
alcanzado un punto crítico. Se habla entonces propiamente de “controversias”
internacionales (en inglés: international disputes; en francés: différends inter-
nationaux) y se plantea el problema de su solución pacífica.
A) La noción de controversia
La Corte Permanente de Justicia Internacional en su sentencia de 26 de mar-
zo de 1925, relativa al asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina
(Grecia c. Reino Unido), afirmó que
“una controversia es un desacuerdo sobre un punto de Derecho o de hecho, una contra-
dicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas”1.
Esta definición clásica debe matizarse añadiendo que el desacuerdo de que

se trata debe plantearse entre sujetos del Derecho internacional (Estados u Or-
ganizaciones Internacionales) y manifestarse de una forma objetiva y exteriori-
zada. La Corte internacional de Justicia ha precisado que “la existencia de una
controversia internacional debe ser establecida objetivamente, no hay que con-
cluir que no existe simplemente porque se discuta su existencia”2. Tampoco bas-
ta que una parte afirme que tiene una controversia con otra parte para que la

1
Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt nº2, 1924, CPJI série A nº 2, p. 11.

2
Interprétation des traités de paix, Avis consultatif: CIJ Recueil 1950, p. 13.
controversia exista, ya que, como ha dicho también la CIJ, para que exista una
controversia hay que demostrar que la reclamación de una parte se enfrenta a
la oposición manifiesta de la otra parte3. La existencia o no de una verdadera
controversia entre Estados ha sido discutida en numerosas ocasiones en sede ju-
dicial como una “excepción preliminar” ya que su inexistencia podría constituir
una barrera al ejercicio de la competencia arbitral o judicial sobre el asunto4.
Tradicionalmente, la doctrina distingue entre controversias jurídicas y con-
troversias no jurídicas o políticas. Las controversias jurídicas serían las que
el artículo 36.2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia califica de
“controversias de orden jurídico”, es decir, las controversias que versen sobre: a)
la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de Derecho internacional;
c) la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de
una obligación internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación que
ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. En este
mismo sentido, la Corte Internacional de Justicia se ha referido a las controver-
sias de orden jurídico, afirmando que son aquellas que resultan susceptibles de
solución “por aplicación de principios y reglas de Derecho internacional”5. La
idea subyacente a esta calificación consiste en la suposición de que las contro-
versias de orden jurídico deberían resolverse por medios de carácter jurisdiccio-
nal, es decir, mediante el recurso al arbitraje o al arreglo judicial.
Las controversias no jurídicas (o políticas) serían las controversias distintas
a las que se acaban de enumerar, es decir, aquellas que no son susceptibles de
ser resueltas por aplicación del Derecho internacional. Sería el caso, por ejemplo,
de las controversias en las que lo que se pretende es un cambio en el Derecho
vigente o en el que las partes consideran que sus intereses no son susceptibles
de ser adecuadamente protegidos teniendo en cuenta únicamente las normas
jurídicas existentes. En estos supuestos la controversia debería tender a resol-
verse mediante el recurso a medios de arreglo políticos tales como la negociación
diplomática, los buenos oficios, la mediación etc...
Sin embargo, la distinción entre controversias jurídicas y no jurídicas o polí-
ticas es esencialmente relativa, al igual que lo es la supuesta vocación objetiva
de una controversia a ser resuelta por medios de un tipo u otro. Lo decisivo es

3
Affaires du Sud-Ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud; Libéria c. Afrique du Sud), Excep-
tions préliminaires, Arrêt du 21 décembre 1962, CIJ Recueil 1962, p. 328.

4
Entre los casos recientes en los que la alegación de la inexistencia de una controversia se ha
planteado ante la Corte Internacional de Justicia, el profesor Remiro señala los siguientes:
delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, 1994, 1995; Timor
oriental, 1995; genocidio en Bosnia, 1996; plataformas petrolíferas, 2003; licitud del empleo
de la fuerza, 2004; determinados bienes, Liechtenstein contra Alemania, 2005; controversia
territorial y marítima, Nicaragua contra Colombia, 2007. REMIRO BROTÓNS, A. et alterum,
Derecho internacional. Curso general. Valencia (Tirant lo Blanch) 2010, p. 603.

5
Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), Compétence de la
Cour et Recevabilité de la requête. Arrêt du 20 décembre 1988, CIJ Recueil, 1988, p. 26.
la actitud de los Estados en litigio y su coincidencia en calificar la controversia

de un modo u otro6.
B) La obligación de solución pacífica

A finales del siglo XIX surge un movimiento ideológico orientado hacia el
establecimiento de la paz por medio del Derecho y la limitación del recurso a la
guerra. A él responden las Conferencias de la Paz de La Haya, de 1899 y 1907,
convocadas por el zar Alejandro II, fruto de las cuales fue el Convenio para el
arreglo pacífico de los conflictos internacionales de 18 de octubre de 19077.
Tras la Iª Guerra Mundial se creó la Sociedad de Naciones, el 28 de abril
de 1919. En virtud de su Pacto constitutivo8, los Estados Miembros asumieron
ciertos compromisos de arreglo pacífico de controversias y de limitación del re-
curso a la guerra, abriendo una doble vía política y jurídica para la solución de
las controversias entre Estados miembros y también, bajo ciertas condiciones,
no miembros de la SDN. Pero, como ha resumido el profesor Remiro “en tanto el
Pacto no proscribía el recurso a la guerra y aceptaba otras manifestaciones de la
fuerza armada, no podía hablarse todavía de una obligación de arreglo pacífico.
Fue en 1928, con la firma en París del Tratado general de renuncia a la guerra
(Pacto Briand-Kellog), cuando los Estados contratantes —que llegaron a ser 60
en una sociedad de apenas 70 miembros— reconocieron que la solución de sus
diferencias, sea el que fuere su origen o naturaleza, debía buscarse sólo por me-
dios pacíficos (Artículo 2)”9. Las deficiencias del sistema quedaron patentes en
la práctica de la Sociedad que, pese a los esfuerzos desplegados, no logró evitar
la IIª Guerra Mundial.
El 25 de abril de 1945 fue creada la Organización de las Naciones Unidas. En
el preámbulo de la Carta constitutiva de la Organización, los Estados fundado-
res se declaran “resueltos a preservar a las generaciones futuras del flagelo de
la guerra...”. Uno de los propósitos de la Organización, enunciados en el artículo

6
La Corte permanente de Justicia internacional afirmó en el asunto de los derechos de las
minorías en Alta Silesia (escuelas minoritarias) que “no existe controversia que los Estados
facultados para comparecer ante la Corte no puedan someterle”. CPJI, Serie A, núm. 15, p. 22.
La Corte internacional de Justicia ha afirmado en el asunto relativo a las acciones armadas
fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Honduras) que: “La Corte no ignora que toda con-
troversia jurídica planteada ante ella puede presentar aspectos políticos. Pero en tanto que
órgano judicial debe limitarse solamente a determinar... si la controversia que le es sometida
es de orden jurídico, es decir, si es susceptible de ser resuelta por aplicación de los principios y
reglas del derecho internacional” Asunto relativo a las acciones armadas fronterizas y trans-
fronterizas (Nicaragua c. Honduras), competencia y admisibilidad, CIJ, Recueil 1988, p. 91.
7
Publicado en Gaceta de Madrid de 20 de junio de 1913.
8
El texto del Pacto de la Sociedad de Naciones puede consultarse en L. GARCÍA ARIAS: Corpus
Iuris Gentium, Zaragoza (Octavio y Felez) 1968, pp. 13-20.
9
REMIRO BROTÓNS, A. et al., op. cit., p. 604.
1 de la Carta, es “mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin...

lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia
y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz”. Para
la realización de estos propósitos, los Miembros de las Naciones Unidas deben
proceder de acuerdo con los principios, consignados en el artículo 2, entre los
que cabe destacar en particular:
...
3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por
medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad interna-
cionales ni la justicia.
4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de
las Naciones Unidas.
El Capítulo VI de la Carta precisa el alcance de la obligación de arreglo pa-

cífico de controversias en sus artículos 33 a 37. Esta obligación ha sido después
desarrollada en otros instrumentos internacionales, en particular por la Reso-
lución 2625 (XXV) de la Asamblea General de 24 de octubre de 1970, Declara-
ción sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas10; por la Resolución A/37/10 de la Asamblea General de 15 de
noviembre de 1982, Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de las con-
troversias internacionales11 y por la Resolución 43/51 de la Asamblea General,
de 5 de diciembre de 1988, Declaración sobre la prevención y eliminación de
controversias y situaciones que puedan poner en peligro el mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales y sobre el papel de la Organización de las
Naciones Unidas en este campo12.
Así pues, la Carta de las Naciones Unidas consagra el nacimiento de la obli-
gación de arreglo pacífico de las controversias internacionales como regla de
Derecho internacional general. Numerosos instrumentos internacionales uni-
versales y regionales han proclamado también la obligación de resolver las con-
troversias internacionales por medios pacíficos (Pacto de la Liga de Estados
Árabes de 1945, artículo 5; Carta de la OEA de 1948, artículo 3, i; Acta final de
Helsinki de 1975 de la CSCE, par. V del decálogo; Acta Constitutiva de la Unión
Africana de 2001, artículo 4. e, f). La Corte Internacional de Justicia ha subraya-

10
Ver texto en: J. D. GONZÁLEZ CAMPOS y otros: Materiales de Prácticas de Derecho Interna-
cional Público, 2ª de., Madrid (Tecnos) 1992, pp. 819-824.

11
Ibíd., pp. 1009-1012.

12
Ver texto en: J. PUEYO LOSA y Mª T. PONTE IGLESIAS: Derecho Internacional Público, Or-
ganización Internacional, Unión Europea, Santiago de Compostela (Tórculo Edicións), 1998,
pp. 247-250.
do que el principio del arreglo pacífico de las controversias internacionales, prin-

cipio complementario del principio que prohíbe recurrir a la amenaza o al uso de
la fuerza, es una regla de derecho consuetudinario cuyo respeto es esencial en el
mundo actual13 y que las obligaciones de la Carta relativas al arreglo pacífico de
controversias tienen un carácter “manifiestamente imperativo”14. Estamos pues
en presencia de una norma general que tiene carácter imperativo y pertenece al
Derecho internacional consuetudinario.
La obligación establecida en la Carta, y desarrollada por la práctica citada,
presenta sin embargo unos rasgos característicos que conviene destacar. Ante
todo, la obligación de arreglo pacífico se circunscribe a las controversias “cuya
continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales” (Art. 33, 1 de la Carta). Solamente las controversias
que alcanzan un nivel de gravedad suficiente para poner en peligro la paz y la
seguridad “internacionales” caen, pues, bajo el mandato estricto de la obligación
de arreglo pacífico establecida en la Carta. Ello ha llevado a considerar que es-
ta obligación no se aplica a los conflictos puramente internos, en la medida en
que no afectean a la paz y seguridad internacionales. Además, la obligación de
arreglo pacífico de las controversias internacionales constituye una obligación
de comportamiento y no una obligación de resultado: los Estados “tratarán de
buscarle solución”, afirma el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas;
“procurarán llegar a un arreglo pronto y justo de sus controversias internacio-
nales”, declara la Resolución 2625 (XXV); las partes deben procurarlo “de buena
fe y con espíritu de cooperación”, enuncia la Declaración de Manila. Al procurar
llegar a ese arreglo, las partes deben valerse de los medios pacíficos que resulten
adecuados a las circunstancias y a la naturaleza de la controversia. Dada la le-
vedad de su contenido normativo, algunos han calificado a esta obligación como
una “obligación imperfecta”15.
Lo dicho hasta aquí no implica, que la obligación de arreglo pacífico de las
controversias internacionales sea puramente platónica o desprovista de exigen-
cias de comportamiento concretas. En efecto, en primer lugar, los Estados par-
tes en la controversia deben abstenerse “de toda medida que pueda agravar la
situación de modo que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales y obrarán en conformidad con los propósitos y principios de las
Naciones Unidas” (Resolución 2625 (XXV). Asimismo, los Estados en cuestión
“deben continuar respetando en sus relaciones mutuas las obligaciones que les
incumben en virtud de los principios fundamentales del Derecho internacio-
nal relativos a la soberanía, la independencia y la integridad territorial de los

13
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis
d’Amérique, fond, arrêt, CIJ Recueil 1986, p. 14.

14
Plateau continental de la mer Egée, mesures conservatoires, ordonnance du 11 septembre 1976,
CIJ Recueil 1976, p. 13.

15
Estados, así como los demás principios y reglas de Derecho internacional ge-
neralmente reconocidos” (Declaración de Manila). Además, las partes en una
controversia tienen el deber, en caso de que no se logre una solución por uno de
los medios pacíficos mencionados, “de seguir tratando de arreglar la controver-
sia por otros medios pacíficos acordados por ellas” (Resolución 2625 (XXV). Por
último, “ni la existencia de una controversia ni el fracaso de un procedimiento
de arreglo pacífico de una controversia autorizan a las partes en ella a recurrir
a la amenaza o al uso de la fuerza” (Declaración de Manila). De esta forma se
destaca la interrelación entre el principio de arreglo pacífico de controversias y
el de prohibición del recurso a la fuerza.
C) La libertad de elección del medio de solución

La obligación de arreglo pacífico de las controversias internacionales tiene
como contrapeso un principio que traduce el papel central que el consentimien-
to del Estado juega también en este ámbito: el principio de libre elección de los
medios o procedimientos de arreglo a utilizar en cada caso. Este principio fue ya
afirmado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en su sentencia de
23 de julio de 1923 relativa al asunto del Estatuto de Carelia Oriental16:
“Está perfectamente establecido en Derecho Internacional que ningún Estado puede ser
obligado a someter sus controversias con otros Estados a la mediación, al arbitraje o a cual-
quier otro medio de solución pacífica sin su consentimiento”.
La Corte Internacional de Justicia ha reafirmado este principio en su senten-

cia de 14 de diciembre de 1998, relativa a la competencia en materia de pesque-
rías (España c. Canadá)17:
“Todas las controversias... deben ser resueltas por medios pacíficos; el artículo 33 de la
Carta deja al arbitrio de las partes la elección del medio”.
El principio de libre elección de los medios de solución pacifica es un corolario

de la igualdad soberana de los Estados. En consecuencia, el recurso a un proce-
dimiento de arreglo aceptado libremente por los Estados en litigio es expresión
de la voluntad soberana de ambos y, por lo tanto, no se considerará incompatible
con la igualdad soberana de los mismos (Resolución 2625 (XXV).
La Carta de las Naciones Unidas, en el artículo 33, y la Resolución 2625
(XXV) enumeran la mayor parte de los procedimientos o medios de arreglo pací-
fico: la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos, acuerdos o sistemas regionales u otros
medios pacíficos de su elección. La Declaración de Manila incluye, además, los

16
CPJI, Serie B, nº 5 (1923).

17
Ver texto en: http://www.ici-cij/cijwww/cdocket/cec/cecjudgement.
buenos oficios. Los Estados son libres de decidir el medio de solución a aplicar
en un caso dado, pudiendo elegir cualquiera de los enumerados en los textos
anteriores, combinarlos a su arbitrio o acordar cualquier otro medio pacífico li-
bremente diseñado por ellos. Lo único que resulta imperativo es que el medio de
solución elegido sea pacífico y que su aplicación haya sido establecida mediante
el acuerdo libremente consentido de las partes.
El consentimiento de las partes en la controversia con respecto a su solución
mediante un procedimiento determinado resulta en todo caso imprescindible,
en aplicación del principio de libertad de elección. Pero debe tenerse en cuenta
que la elección de un medio de solución pacífica puede producirse bien una vez
que la controversia ha cristalizado (elección ex post) o bien puede haber sido
establecido con anterioridad mediante cualquier medio expresivo del consenti-
miento de las partes al efecto (elección ex ante). Esta última situación se produce
habitualmente mediante la celebración de tratados generales de arreglo pacífico
o de acuerdos regionales o bilaterales, que establecen la obligación de recurrir
a medios pacíficos determinados en caso de controversia. Obviamente, ambos
modos de expresar el acuerdo de las partes sobre el medio de solución pacífica
elegido son igualmente válidos y obligatorios para ellas18.
D) Las clases de medios de solución

Los medios de arreglo pacífico de las controversias internacionales se clasifi-
can, tradicionalmente en procedimientos políticos o diplomáticos y procedimien-
tos jurídicos o jurisdiccionales. La práctica muestra que pueden darse también
combinaciones entre éstos o recurrirse a procedimientos diferentes, siempre de
acuerdo con la voluntad de las partes.
Los medios de arreglo políticos o diplomáticos son, la negociación, los buenos
oficios, la mediación, la investigación, la conciliación, el recurso a organismos,
acuerdos o sistemas regionales o cualesquiera otros que las Partes acepten. En
los medios de arreglo políticos o diplomáticos, las soluciones contempladas no
tiene porqué estar basada exclusivamente en consideraciones jurídicas y sus
resultados no son en principio obligatorios para las partes en la controversia.
Concluido el procedimiento, las partes conservan su libertad de acción y de deci-
sión respecto del resultado final, de modo que la controversia puede quedar sin
solución real19.

18
Sin embargo, incluso en estos supuestos, el acuerdo de las partes continuará siendo necesario
para el desarrollo del procedimiento elegido (por ejemplo, para la determinación de la persona
a quien se encargan los buenos oficios o la mediación, para fijar la composición y el procedi-
miento de las comisiones de encuesta o conciliación, para la elección de los árbitros etc.).
19
PASTOR RIDRUEJO, J. A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones interna-
cionales, 7ª ed., Madrid (Tecnos) 1999, p. 573.
Los medios de arreglo jurisdiccional son el arbitraje y el arreglo judicial. En

ambos casos la solución de la controversia se somete a un tercero imparcial que
dicta un fallo obligatorio fundado en el Derecho. Pero si en el arbitraje se trata
de un órgano constituido ad hoc compuesto por árbitros elegidos por la partes, el
arreglo judicial corresponde a un órgano permanente de carácter institucional
formado por jueces predeterminados. En los medios de arreglo jurisdiccionales,
la solución está basada en el Derecho internacional (salvo que las partes hayan
autorizado al órgano jurisdiccional a dictar sentencia o laudo ex aequo et bono)
y, además, es obligatoria para las partes.
Tal como reconoce el artículo 33.1 de la Carta, junto a los medios políticos
y jurisdiccionales, hay “otros medios pacíficos” de arreglo de controversias que
pueden ser elegidos por las partes. Estas palabras indican que la lista de méto-
dos que se encuentra en dicho artículo no es exhaustiva sino que se realiza solo
ad exemplum. El análisis de la práctica revela que los Estados, en ocasiones,
utilizan medios de solución totalmente nuevos o recurren a la adaptación de
medios conocidos, tales como acordar la atribución de carácter vinculante al
informe de un mediador20. En ocasiones, por razones esencialmente políticas,
las denominaciones de los procedimientos utilizados no se corresponden con su
naturaleza real, definiéndose como mediación lo que en realidad es un arbitraje
(la mediación del Secretario General de la ONU, Pérez de Cuéllar, en el asun-
to del “Rainbow Warrior” entre Francia y Nueva Zelanda) o definiéndose como
arbitraje lo que en realidad es una mediación (intervención del Papa León XIII
para resolver el conflicto entre España y Alemania relativo a la soberanía sobre
las islas Carolinas en 1985)21.
Recientemente, han aparecido en a práctica nuevos procedimientos pacíficos
que, sin ser propiamente métodos de solución de controversias, contribuyen a su
prevención y arreglo precoz; un ejemplo interesante son los “procedimientos de
cumplimiento” (compliance procedures) que se aplican hoy de forma generaliza-
da en los tratados celebrados en el ámbito del Derecho internacional ambien-
tal.
II. LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN POLÍTICOS

Los medios de solución políticos son los buenos oficios, la mediación, la inves-
tigación, la conciliación, el recurso a arreglos u organismos regionales o cuales-
quiera otros que las Partes convengan.
20
PASTOR RIDRUEJO cita como ejemplo la remisión de la causa a un órgano político de una
organización internacional para que emita un dictamen, o la sumisión de una controversia a
un grupo de expertos; Ibíd.
21
REMIRO BROTÓNS, A. op. cit., p. 606.
A) La negociación diplomática
La negociación es la esencia de la diplomacia, y así se habla de las “negocia-
ciones diplomáticas” que se desarrollan habitualmente entre los Estados. Pero
en el contexto del arreglo pacífico de las controversias, la negociación tiene un
sentido técnico y designa un medio flexible de arreglo de diferencias en el que el
arreglo se intenta directamente por las partes interesadas, sin la intervención
de un tercero. Es, pues, un procedimiento de autocomposición o autosolución,
a diferencia de los demás medios de arreglo políticos en los que interviene un
tercero y constituyen, por lo tanto, procedimientos de heterocomposición o hete-
rosolución. Por su discreción, flexibilidad, inmediatez y capacidad de aplicarse
a cualquier tipo de controversia internacional, las negociaciones diplomáticas
constituyen el principal instrumento de solución de las controversias interna-
cionales, lo que ha permitido a la Corte Internacional de Justicia afirmar que
“no hay necesidad de insistir en el carácter fundamental de este método de arre-
glo” (Plataforma continental del Mar del Norte, 1969)
La Declaración de Manila subraya que, cuando los Estados recurren a las
negociaciones directas, deben comportarse de tal forma que la negociación tenga
sentido, de manera que sea posible llegar rápidamente a un arreglo aceptable
para las partes. Este aspecto esencial de la negociación, constituye una manifes-
tación de la exigencia de buena fe; en su virtud, “existe una obligación de acep-
tar de buena fe todas las entrevistas y los contactos que, mediante una amplia
confrontación de intereses y una buena voluntad recíproca, pongan a las partes
en las mejores condiciones...”22. Esta obligación de comportamiento fue puesta
de manifiesto por la Corte Internacional de Justicia en sus sentencias de 20 de
febrero de 1969, relativas a los asuntos de la Plataforma continental del mar
del Norte:
“...no se trata simplemente de proceder a una negociación formal... las partes tienen la
obligación de comportarse de tal manera que la negociación tenga sentido, lo que no ocurre
cuando una de ellas insiste en su propia posición sin plantearse ninguna modificación de la
misma”23.
La negociación diplomática directa es la forma más inmediata de solución

de controversias entre sujetos de Derecho internacional y puede servir para
la solución de cualquier tipo de controversias. No es por ello de extrañar que
sea la primera forma de arreglo a la que normalmente recurren las partes en
la práctica ni que numerosos instrumentos internacionales hayan previsto la
obligación de recurrir “en primer lugar” a la negociación para la solución de
las controversias entre las partes. De ello ha querido deducirse una supuesta

22
Laudo de 16 de noviembre de 1957: asunto del lago Lanós (partes: España, Francia) (ONU:
Recueil des sentences arbitrales, vol. XII, p. 308).

23
Plateau continental de la mer du Nord, arrêt, CIJ Recueil 1969, p. 47.
regla de “prioridad del recurso a la negociación” que, aunque tiene un contenido

lógico, no constituye en modo alguno una verdadera obligación jurídica. En su
reciente sentencia dictada en el asunto de la frontera terrestre y marítima entre
Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria; Guinea ecuatorial interviniente), la
Corte Internacional de Justicia ha reafirmado que:
“en la Carta y en el Derecho internacional no figura ninguna norma general a los efectos
de que el agotamiento de las negociaciones diplomáticas constituya una condición previa
para que un asunto se remita a la Corte y que esa condición previa tampoco aparece en el
Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, en contra de una propuesta for-
mulada por el Comité Consultivo de Juristas en 1920. Tampoco figura en el Artículo 36 del
Estatuto de la Corte” (párrafo 56).
Puede afirmarse, por lo tanto, que en el Derecho internacional no existe una

regla general que establezca el agotamiento previo de las negociaciones diplo-
máticas como condición para aplicar otros medios de solución elegidos por las
Partes.
B) Los buenos oficios y la mediación

Los buenos oficios y la mediación son procedimientos que implican la inter-
vención de un tercero para facilitar la solución de la controversia cuando las
relaciones entre las Partes son tensas o se han roto. Son dos medios de solución
muy afines que se distingue esencialmente por el grado de intensidad de la in-
tervención del tercero facilitador, más acusada en el caso de la mediación, pero
que en ninguno de los dos casos tiene efecto vinculante.
Los buenos oficios consisten en la acción de un tercero para tratar de
aproximar a las partes en la controversia, pero sin aportar su propio punto de
vista sobre aquélla. Se trata, por tanto, de una intervención muy modesta cuyo
objeto es facilitar que las Partes entablen negociaciones encaminadas a solucio-
nar la controversia entre ellas.
Los buenos oficios pueden ser ejercidos por un Estado amigo, por una Orga-
nización internacional (o un alto funcionario o agente de la misma) o por una
personalidad eminente, tanto por su propia iniciativa como a solicitud de las
Partes en la controversia. Las modalidades de su desarrollo son generalmente
informales (no están reglamentadas) y varían mucho según los casos. Las ac-
tuaciones de la persona que ejerce los buenos oficios tienen exclusivamente ca-
rácter de consejo y no son por lo tanto obligatorias para las Partes24. En el seno
de las Organizaciones internacionales, sus órganos principales y, en ocasiones,
sus “representantes personales”, desarrollan también una función permanente

24
Así lo afirma el artículo 6 del Convenio para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales
de 18 de octubre de 1907: “los buenos oficios y la mediación... tienen exclusivamente el carácter
de consejo y nunca fuerza obligatoria”.
de buenos oficios para apaciguar las controversias que afectan a sus Miembros.
A título de ejemplo, puede citarse los buenos oficios de Francia en la última fase
del conflicto entre Vietnam del Norte y los Estados Unidos que sentó las bases
para la celebración de los tratados de paz de París de 1973. También cabe citar
los buenos oficios del Rey de España en la controversia entre Uruguay y Argen-
tina a raíz de la construcción de dos plantas de celulosa en la ribera uruguaya
del rio Uruguay. A través de sus buenos oficios, el monarca español favoreció el
restablecimiento del diálogo bilateral entre las partes para buscar una solución
a la controversia, como quedó plasmado en la Declaración de Madrid suscrita
por ambos Estados el 20 abril 2007.
La mediación no siempre se distingue claramente de los buenos oficios, por-
que entre uno y otro medio de arreglo pacífico sólo hay una diferencia de grado.
La mediación consiste en la acción de un tercero (Estado, Organización Interna-
cional, personalidad de reconocida autoridad) para conciliar las reclamaciones
de las partes en conflicto, asumiendo mayor protagonismo que en los buenos
oficios.
Según el Convenio para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales de
18 de octubre de 1907, el papel del mediador consiste en:
“conciliar las pretensiones opuestas y en apaciguar los resentimientos que puedan haber-
se producido entre los Estados en conflicto” (artículo 4).
En la práctica, el mediador suele tener una intervención algo más directa e

intensa entre las partes, tratando de aproximar sus posiciones, actuando como
vía de comunicación entre ellas, sugiriéndoles posibles vías de acuerdo y reali-
zando esfuerzos para acomodar las posiciones respectivas de ambas. En algunos
casos, el mediador puede incluso presentar sus propias propuestas encaminadas
a una solución transaccional mutuamente aceptable25.
Como los buenos oficios, la mediación tiene exclusivamente carácter de con-
sejo y sus resultados no son obligatorios para las Partes26. Entre los casos en
los que se ha llevado a cabo una mediación exitosa cabe citar: la mediación de
Estados Unidos entre Egipto e Israel que condujo a los acuerdos de Camp David
preparatorios del tratado de paz de 1978 entre os dos países; la mediación de
Argelia entre Estados Unidos e Irán en el conflicto de los rehenes que permitió
el establecimiento del Tribunal de reclamaciones Irán/EEUU en 1981; la media-
ción de los Estados Unidos en el conflicto de la antigua Yugoslavia, que condujo
a los acuerdos de Dayton-París que fijaron el marco general de paz en Bosnia
y Herzegovina en 1999; y la labor continua del “cuarteto” de mediadores para

25
Ver: Oficina de Asuntos Jurídicos-División de Codificación: Manual sobre el arreglo pacífico de
controversias entre Estados, Nueva York (Naciones Unidas), 1992, p. 42.

26
Artículo 6 del Convenio para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales de 18 de octu-
bre de 1907.
Oriente próximo (compuesto por la ONU, la UE, Estados Unidos y Rusia) que
diseñó la “hoja de ruta” para la paz en 2003. También puede reseñarse en este
sentido la intervención del Secretario de Estado de los Estados Unidos Colin
Powell en el incidente hispano-marroquí del islote de Perejil en el año 2002, pese
a que el Estado español no reconoce que éste actuara en funciones de auténtico
mediador.
C) La investigación
La investigación es un término intercambiable por el de “encuesta” (traduc-
ción impropia del francés “enquête”) o “determinación de los hechos” (en inglés
“fact finding”) y consiste en la intervención de un tercero para facilitar la solu-
ción del litigio cuando la controversia internacional resulta de una divergencia
de apreciación sobre puntos de hecho. Una característica de este medio de solu-
ción es que el tercero interviniente no suele ser una persona o ente individual
sino un órgano colectivo: la comisión internacional de investigación.
El procedimiento de investigación de los hechos fue concebido por la Conven-
ción de La Haya de 1899 y se aplicó con éxito en el incidente del Dogger Bank
(1894-1895), provocado por el ataque de una escuadra rusa a pesqueros británi-
cos a los que se confundió con torpederos japoneses. Más tarde, la Convención de
La Haya de 1907 desarrolló y precisó las reglas propias de este procedimiento
(artículos 19 a 36). El procedimiento de investigación se generalizó en el mar-
co de los denominados tratados Bryan, celebrados entre 1913 y 1914 por los
Estados Unidos con una treintena de Estados europeos y latino-americanos,
que imponían la sumisión a comisiones permanentes de investigación de todas
las controversias que surgieran entre las partes. Los tratados Bryan, que toda-
vía están vigentes y se emplean de tanto en tanto, eliminaron las restricciones
contenidas en los convenios de La Haya de 1899 y 1907, que sólo permitían el
recurso al procedimiento de investigación en las controversias que no afectaran
“al honor y los intereses vitales de los Estados”.
La investigación consiste, pues, en la intervención de una comisión de veri-
ficación, que se constituye con el acuerdo de las partes en la controversia, con
objeto de esclarecer las cuestiones de hecho por medio de un examen imparcial
y concienzudo. Para facilitar la configuración de la composición de la comisión
de investigación, que debe hacerse de común acuerdo las partes, los convenios
internacionales que prevén el recurso a este modo de solución suelen contener
listas de expertos propuestos a tal fin. Al tratarse de un medio más técnico
y complejo, las partes suelen regular con cierto detalle el procedimiento a se-
guir por la comisión, que deberá proceder al examen contradictorio de los datos
presentados a fin de establecer una determinación imparcial de los hechos. En
consecuencia, las partes deben facilitar a la comisión todos los medios y darle
todas las facilidades necesarias para el conocimiento completo de los hechos;
además, la comisión puede solicitar de las partes en la controversia las explica-
ciones que considere convenientes y proceder al examen de testigos y a visitas

sobre el terreno. Con respecto a este último punto, a veces se ha planteado si la
comisión está legitimada para proceder a una inspección física en el territorio
de una de las Partes sin su consentimiento; en principio, si la cuestión no está
resuelta en las reglas de procedimiento establecidas, esta posibilidad resulta
bastante dudosa.
El trabajo de la comisión termina con la elaboración de un informe, limitado
a la comprobación de los hechos, que se entregará a las partes. Este informe,
que tiene un carácter eminentemente técnico, debe haber sido elaborado con-
trastando debidamente los datos evocados por las partes, pero su contenido final
es un mero testimonio de los hechos, sin que contenga elementos de solución ni
propuestas concretas al respecto. Son las Partes las que, a la luz de los hechos
establecidos en el informe de la Comisión de investigación, acordarán las medi-
das a adoptar para resolver la controversia27.
D) La conciliación
La conciliación consiste en la intervención de un tercero, la comisión de con-
ciliación, que se constituye con el acuerdo de las partes, con objeto de dilucidar
las cuestiones en litigio, señalando a la atención de las partes todas las medidas
que puedan facilitar una solución amistosa de la controversia y haciéndoles pro-
puestas con tal fin.
El procedimiento de conciliación no fue contemplado expresamente en los
Convenios de La Haya de 1899 y 1907 pero se desarrolló en la época de la So-
ciedad de Naciones incluyéndose en más de 200 tratados de arreglo pacífico,
multilaterales y bilaterales, concertados en el periodo de entreguerras. El mo-
delo fue consagrado en el Acta General para el arreglo pacífico de controversias
internacionales de 1928, luego revisada por las Naciones Unidas en 1949, que lo
definía del modo siguiente:
“La tarea de la Comisión de conciliación consistirá en dilucidar las cuestiones objeto de
controversia, acopiar con este fin de información necesaria mediante investigaciones o por
otros medios, y procurar que las partes lleguen a un acuerdo. Una vez examinado el caso,
puede informar a las partes de los términos de arreglo que le parecen apropiados y establecer
el periodo dentro del cual las partes han de adoptar una decisión con mi (Artículo 15, 1).

27
En el seno de las Organizaciones internacionales, en especial de las Naciones Unidas, resulta
también especialmente útil el empleo de la investigación con objeto de lograr el cabal conoci-
miento de los hechos relevantes de toda situación o controversia susceptible de poner en peli-
gro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Ver: Resolución 46/59 de 9 de
diciembre de 1991 de la Asamblea General, Declaración sobre determinación de los hechos por
las Naciones Unidas en el ámbito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales
(A/RES/46/59, Annex, 17 January 1992).
La conciliación se realiza por un órgano colectivo, la comisión de conciliación,

cuyas reglas de procedimiento y alcance de sus funciones son establecidos con
detalle por las Partes. Los miembros de la comisión suelen elegirse no tanto por
su relevancia política sino más bien teniendo en cuenta su autoridad y prestigio
personal, estando habitualmente compuestas por juristas. Los convenios inter-
nacionales que prevén este medio de solución de controversias suelen establecer
una lista de conciliadores para facilitar la elaboración de la composición de la
Comisión por las partes en la controversia. La comisión de conciliación realizará
una instrucción contradictoria del caso, contemplando sus elementos de hecho y
de Derecho, y se esforzará en presentar a las partes un informe con recomenda-
ciones que incluyan las líneas básicas de una propuesta de arreglo. El informe
de la comisión y sus recomendaciones no son obligatorios, sino que se somete a
las partes para su consideración a fin de facilitar una solución amistosa de la
controversia.
La conciliación es un medio de solución de controversias bastante habitual
en la práctica y que se sigue utilizando ampliamente en la actualidad. Como
ha indicado el profesor Remiro, la conciliación “se sitúa como el procedimiento
estrella en las cláusulas compromisario es de los tratados de codificación y desa-
rrollo progresivo auspiciados por Naciones Unidas”, ya sea como procedimiento
único ya sea como etapa previa a otros medios de solución generalmente de
naturaleza jurisdiccional. Entre los convenios internacionales que establecen el
recurso a la conciliación puede citarse: el Convenio de Viena sobre el Derecho de
los tratados de 23 de mayo de 1969 (artículo 66), el Convenio sobre la sucesión
de Estados en materia de tratados de 1978 (artículo 42), el Convenio sobre la
sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado de 1983
(artículo 43) y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982 (Anexo V).
E) El recurso a organismos o acuerdos regionales

El recurso a organismos o acuerdos regionales (artículo 33 de la Carta de la
ONU) o sistemas regionales (Resolución 2625 (XXV) hace referencia a la acción
pacificadora de las organizaciones y/o acuerdos que tienen un ámbito de aplica-
ción vinculado a un espacio o “región” en la que existe una cierta comunidad de
intereses entre los miembros del organismo o las partes del acuerdo28.
Los organismos o acuerdos regionales son objeto del Capítulo VIII de la Car-
ta de las Naciones Unidas, que contempla en particular el papel que les corres-
ponde en lo que respecta al arreglo pacífico de controversias. El Artículo 52 de la
Carta, que organiza las relaciones entre el Consejo de Seguridad de las Naciones

28
Ver: J. P. COT y A. PELLET (directores): La Charte des Nations Unies, Paris-Bruselas (Econo-
mica-Bruylant) 1985, pp. 811-812.
Unidas y los organismos y acuerdos regionales en lo relativo al mantenimiento

de la paz, declara en sus apartados 2 y 3 que:
2. Los Miembros de las Naciones Unidas que sean partes en dichos acuerdos o que cons-
tituyan dichos organismos, harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico
de las controversias de carácter local por medio de tales acuerdos u organismos regionales,
antes de someterlos al Consejo de Seguridad.
3. El Consejo de Seguridad promoverá el desarrollo del arreglo pacífico de las controver-
sias de carácter local por medio de dichos acuerdos u organismos regionales procediendo,
bien a iniciativa de los Estados interesados, bien a instancias del Consejo de Seguridad.
La Declaración de Manila insiste en la consideración de que el recurso a los

organismos o acuerdos regionales resulta apropiado para el arreglo pacífico de
controversias de carácter local. La práctica de los órganos de la ONU permite
afirmar que por “controversias de carácter local” hay que entender las contro-
versias que surgen en la región en la que se aplican los acuerdos regionales de
referencia.
III. EL ARREGLO PACÍFICO DE CONTROVERSIAS POR LAS

NACIONES UNIDAS
Uno de los propósitos de la ONU es el mantenimiento de la paz y la seguri-
dad internacionales (artículo 1.1 de la Carta). La responsabilidad primordial
del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales corresponden al
Consejo de Seguridad (artículo 24.1 de la Carta), pero la Carta confiere también
un papel importante a la Asamblea General y al Secretario General, tal como
subrayan tanto la Declaración de Manila como la Resolución 43/51 de la Asam-
blea General, de 5 de diciembre de 1988.
La Carta de las Naciones Unidas regula el arreglo pacífico de las contro-
versias internacionales en diversas disposiciones, en especial en el Capítulo VI
(artículos 33 a 38). Resulta chocante que la Carta, al enumerar en el artículo
33 los medios de arreglo pacífico de las controversias internacionales no haga
referencia alguna a la función que puede desempeñar la propia Organización en
esta materia.
Al regular el arreglo pacífico de las controversias por la propia Organización,
la Carta habla no solo de “controversias” sino también de “situaciones”, termino
aparentemente más general, pero la práctica el Consejo de Seguridad no se ha
preocupado de distinguir entre unas y otras. En relación con esta cuestión, hay
dos elementos que han sido destacados con acierto por la doctrina. En primer
lugar, en la práctica es el Estado que plantea la cuestión ante el Consejo de Se-
guridad quien en principio determina que ésta se registre como “controversia” o
como “situación”. Y aunque el Consejo de Seguridad puede modificar esta califi-
cación provisional, en la práctica la misma suele ser generalmente mantenida.
En segundo lugar, el carácter impreciso del término “situación” ha permitido

al Consejo de Seguridad intervenir en el arreglo pacífico de diversos conflictos
que podrían considerarse “internos”, pese a la reserva de competencia domés-
tica de los Estados establecida en el artículo 2,7 de la Carta. Esto hace que el
sistema establecido en la carta de la ONU permita a ésta operar ante cualquier
“controversia” o “situación” que pueda afectar al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales.
En todo caso, la Carta reserva la acción de la propia Organización para el
arreglo pacífico de las controversias internacionales más graves, es decir, aque-
llas “cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales” (artículo 33.1), así como para las situa-
ciones susceptibles “de conducir a fricción internacional o dar origen a una con-
troversia” (artículo 34). Esta disposición responde a la filosofía que inspiró a los
redactores de la Carta de la ONU en cuya virtud “en principio, la Organización
no debe tomar a su cargo las controversias de importancia mínima que no ponen
en peligro la paz entre las partes”29.
La Carta reconoce competencias en esta materia tanto al Consejo de Seguri-
dad como a la Asamblea General y al Secretario General de la Organización, con
independencia del papel que corresponde a la Corte internacional de Justicia en
el arreglo judicial de controversias.
A) La acción del Consejo de Seguridad

El artículo 24 de la Carta confiere al Consejo de Seguridad “la responsabi-
lidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales” y en el
ejercicio de esta función desempeña una importante función en el arreglo de
controversias internacionales.
1. Iniciativa
La actuación del Consejo de Seguridad puede iniciarse a iniciativa propia (ex
oficio), pudiendo así “investigar toda controversia o todas situación susceptibles
de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia” (artículo
34)
El Consejo de Seguridad también puede actuar a petición tanto de un Estado
Miembro de la Organización como de un Estado que no sea Miembro. En efecto,
en virtud del principio de libre elección de medios, todo Miembro de las Naciones
Unidas podrá llevar “cualquier controversia” o cualquier “situación” susceptible

29
Cf. Documents de la Conférence des Nations Unies sur l’Organisation Internationale, San Fran-
cisco, 1945, t. VI Commission I, Dispositions Générales, Londres-Nueva York (United Nations
Conference on International Organization) vol. 6, p. 473.
de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a la aten-

ción del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General (artículo 35.1). Esta
facultad se convierte en obligación en el caso de que se trate de una controversia
cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales, y las partes en la misma no hayan logrado
arreglarla por los medios indicados en el artículo 33; en este caso, la someterán
al Consejo de Seguridad (artículo 37.1). Así lo reafirma expresamente la Decla-
ración de Manila, al recordarles a los Estados “que deben ser plenamente cons-
cientes de su obligación de someter al Consejo de Seguridad tales controversias
en las que sean partes”. Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas
también puede recurrir al procedimiento de arreglo del Capítulo VI, llevando a
la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controver-
sia en que sea parte si acepta de antemano las obligaciones de arreglo pacífico
establecidas en la Carta (artículo 35.2).
Igualmente, la Asamblea General puede llamar la atención del Consejo de
Seguridad sobre las situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la se-
guridad internacionales (artículo 11.3).
Por último, el Secretario general de la ONU podrá llamar la atención del
Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que su opinión pueda poner en pe-
ligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (artículo 99). La
Carta le reconoce así un derecho discrecional de iniciativa, paralelo al derecho
reconocido a la Asamblea General en virtud del artículo 11.3, al que la relevante
personalidad de la mayor parte de los Secretarios Generales de la Organización
ha dotado de gran transcendencia práctica.
2. Modalidades
La actuación del Consejo de Seguridad para el arreglo pacífico de las contro-
versias o situaciones puede presentar diversas modalidades. En primer lugar, el
Consejo de Seguridad, a iniciativa propia, puede “investigar” toda controversia
o toda situación susceptibles de conducir a fricción internacional o dar origen
a una controversia, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia
o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales (artículo 34).
En segundo lugar, el Consejo de Seguridad puede “instar” a las partes a arre-
glar la controversia o situación por medios pacíficos, dejándoles en libertad de
elegir los medios de que se trata (Artículo 33,2). En tercer lugar, si por cual-
quier razón esta invitación no prospera, el Consejo de Seguridad puede pasar
a una acción más directa pudiendo “recomendar los procedimientos o métodos
de ajuste que sean apropiados”, tomando en consideración todo procedimiento
que las partes hayan adoptado y tomando también en consideración que las con-
troversias de orden jurídico, por regla general, deben ser sometidas a la Corte
internacional de Justicia (Artículo 36). En Cuarto lugar, si el Consejo de Segu-
ridad estima que la controversia es realmente susceptible de poner en peligro

el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, podrá “recomendar los
términos de arreglo que considere apropiados “ (artículo 37,2). Finalmente, el
Consejo de Seguridad podrá, si así lo solicitan todas las partes en una contro-
versia, hacerles recomendaciones a efectos de que se llegue a un arreglo pacífico
(artículo 38).
Vemos pues que el Consejo de Seguridad tiene a su disposición una serie de
medidas que podrá utilizar gradualmente de acuerdo con su estimación de la
situación o controversia. Pese a las diferencias de redacción en los distintos artí-
culos, la práctica demuestra que se trata en todo caso de una facultad del Conse-
jo, que puede decidir el tipo de actuación a emplear según lo considere oportuno.
Hay que subrayar también que, mientras actúa en el ámbito del Capítulo VI, el
Consejo adopta sólo recomendaciones, en las que sugiere la conveniencia de una
determinada conducta, pero que carecen de fuerza obligatoria para las partes
en la controversia. Con todo, la Declaración de Manila recuerda a los Estados
que “de conformidad con la Carta, deberían tenerlas debidamente en cuenta, en
la medida en que resulte conveniente”. Cuando el Consejo de Seguridad estime
que existe una amenaza de la paz, quebrantamiento de la paz o un acto de agre-
sión, podrá adoptar las medidas obligatorias previstas en el Capítulo VII de la
Carta.
B) La acción de la Asamblea General

En virtud del artículo 10 de la Carta, la Asamblea General puede discutir
cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de la Carta, y puede hacer
recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Nacio-
nes Unidas y al Consejo de Seguridad. Estas competencias incluyen la facultad
de discutir cuestiones relativas al arreglo de controversias y hacer recomenda-
ciones sobre tales cuestiones.
La actuación de la Asamblea General puede producirse de la forma siguiente:
cualquier Miembro de las Naciones Unidas, un Estado que no es Miembro de
las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad pueden presentar a la Asamblea
General toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad inter-
nacionales; la Asamblea General podrá hacer recomendaciones acerca de tales
cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y
a aquéllos (artículo 11.2). Sin embargo, mientras el Consejo de Seguridad esté
desempeñando las funciones que le asigna la Carta con respecto a una contro-
versia o situación, la Asamblea General se abstendrá de hacer recomendación
alguna al respecto, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad (artículo
12.1). Además, toda cuestión de esa naturaleza con respecto a la cual se requiera
acción debe ser referida por la Asamblea General al Consejo de Seguridad, antes
o después de discutirla (artículo 11.2).
C) La acción del Secretario General

El Secretario General es el más alto funcionario administrativo de la Organi-
zación (artículo 97 de la Carta), pero sus funciones no son sólo administrativas.
En primer lugar, porque el artículo 98 dispone que el Secretario General desem-
peñará las demás funciones que le encomienden otros órganos principales de la
Organización, y aquéllas pueden incluir funciones en el ámbito del arreglo pací-
fico de las controversias internacionales. Además, el artículo 99 establece que
“El Secretario General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier
asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales”
La Declaración de Manila animaba e instaba al Secretario General a asumir

plenamente las responsabilidades que le confía la Carta. Así ha sucedido en la
práctica desde la asunción de la Secretaría General por Dag Hammarskjöld.
En efecto, tanto el propio Dag Hammarskjöld, como U. Thant, Kurt Waldheim,
J. Pérez de Cuéllar, B. Boutros-Ghali, Kofi Annan y Ban Ki-Moon, el actual Se-
cretario General, por sí mismos o por medio de sus representantes personales o
solicitando la asistencia de un tercer Estado han demostrado que sus funciones
en este terreno van mas allá de la letra de la Carta: todos ellos han desarrollado
lo que se ha calificado de quiet diplomacy, inspirada en el espíritu de la Carta.
Entre esas funciones diplomáticas figuran las siguientes: conversaciones y con-
sultas con las partes, actividades de determinación de los hechos, participación
en las negociaciones encaminadas al arreglo de una controversia o prestación
de asistencia en esas negociaciones, participación en la ejecución de un arreglo
convenido, etc.30.
Desde el punto de vista jurídico, la actuación práctica del Secretario Gene-
ral fue consagrada por la Resolución 43/51 de la Asamblea General, de 5 de
diciembre de 1988. Esta Resolución sugiere que, en el caso de que los Estados
directamente afectados por una controversia o una situación se dirijan al Secre-
tario General, éste responda rápidamente invitándoles a buscar una solución o
un ajuste por los medios pacíficos de su elección de conformidad con la Carta,
y ofreciéndoles sus buenos oficios o poniendo otros medios a su disposición, si
lo estima apropiado. Asimismo, la Resolución citada propone la conveniencia
de que el Secretario General, de motu proprio, se ponga en contacto con los
Estados directamente afectados por una controversia o una situación con el fin
de impedir que aquélla o ésta pongan en peligro el mantenimiento de la paz y
la seguridad internacionales; por último la Resolución indica que el Secretario
General debería hacer uso de sus facultades de investigación, en particular, en-
viando, con el consentimiento del Estado de recepción, a un representante suyo

30
Oficina de Asuntos Jurídicos-División de Codificación: Manual sobre el arreglo pacífico de con-
troversias... cit. p. 135.
o a una misión de investigación, a las zonas donde existe una controversia o una
situación. E incluso, si fuera necesario, el Secretario General debería plantearse
la posibilidad de adoptar las medidas apropiadas.
Con todo, hay que destacar que las posibilidades del papel que puede desem-
peñar el Secretario General en el arreglo pacífico de controversias solo pueden
ser eficaces sobre la base de la interacción con el Consejo de Seguridad y de la
Asamblea General, y a condición de que goce del pleno apoyo de los Estados31.

31
Ibíd., p. 139.
Lección 21
jurisdiccional
Los medios de solución de las controversias internacionales de carácter juris-
diccional son el arbitraje y el arreglo judicial. Se denominan medios de arreglo
jurisdiccional porque la solución de la controversia se encomienda a un tercero
imparcial, el árbitro o el juez, que ejerce su jurisdicción (juris dictio) emitiendo
una decisión obligatoria basada en el Derecho.
Los medios de solución jurisdiccionales, como los medios de arreglo políticos,
se basan en la voluntad de las partes, ya que las controversias internacionales
no pueden ser sometidas al arbitraje o al arreglo judicial sin su consentimiento.
Este consentimiento puede ser anterior o posterior al nacimiento de la contro-
versia, pero es en todo caso necesario para que el órgano arbitral o judicial
pueda ejercer su jurisdicción sobre las partes en la misma. La impronta de la
voluntad de las partes, derivada del principio de libertad de elección que domina
el arreglo pacífico de controversias, no se limita únicamente a la sumisión a los
medios de solución jurisdiccional sino que afecta también al desarrollo ulterior
de los mismos. El carácter moldeable de la institución es particularmente nota-
ble en el caso del arbitraje, que se acomoda fácilmente al diseño que los Estados
que lo establecen quieran configurar.
A diferencia de lo que ocurre en los medios de arreglo políticos, en los medios
de arreglo jurisdiccionales, la solución establecida por el árbitro o por el juez
estará basada en la aplicación de las normas del Derecho internacional (salvo
que las partes decidan solicitar una decisión ex aequo et bono) y la solución
de la controversia, contenida en la decisión del órgano arbitral o judicial, será
obligatoria para las partes. Por esta razón, se dice que tanto el arbitraje como el
arreglo judicial son métodos “obligatorios” de solución de controversias. Ello no
significa, sin embargo, que los sujetos del Derecho internacional deban acudir
a estos medios de solución obligatoriamente (ya que el recurso a los mismos
es voluntario y requiere el acuerdo de las partes) sino que, si se recurre a ellos
voluntariamente, se acepta también necesariamente que la decisión final del
árbitro o juez tendrá carácter obligatorio para las partes.
En apariencia, los medios de arreglo jurisdiccionales parecen apropiados pa-
ra la solución de controversias jurídicas. Así lo reconoce, respecto del arbitraje,
el Convenio para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales de 18 de
octubre de 1907, al afirmar que “En las cuestiones de orden jurídico y en primer
término en las de interpretación o aplicación de los Convenios internacionales,

las Potencias signatarias reconocen el arbitraje como el medio más eficaz y al
mismo tiempo más equitativo, para el arreglo de los litigios que no han sido
resueltos por vía diplomática” (art. 38). Sin embargo, el arbitraje constituye un
procedimiento particularmente flexible y moldeable, por lo que en ocasiones se
ha contemplado someter a este modo de solución todas las controversias, tanto
jurídicas como políticas. Así, el Tratado interamericano para el arreglo pacífico
de controversias de 30 de abril de 1948 (“Pacto de Bogotá”) afirma que las Partes
pueden someter al arbitraje “las diferencias de cualquier naturaleza, sean o no
jurídicas que hayan surgido o surgieren en lo sucesivo entre ellas” (art. XXX-
VIII). Y, lo que resulta más sorprendente, el Convenio Europeo para el arreglo
pacífico de controversias de 29 de abril de 1957 dispone, en su artículo 19, que
las Partes sometan a arbitraje todas las controversias que puedan surgir entre
ellas, a excepción de las controversias jurídicas, que deben someterse al Tribu-
nal Internacional de Justicia1.
Por lo que se refiere al arreglo judicial, la Declaración de Manila sobre el arre-
glo pacífico de las controversias internacionales llama la atención de los Estados
acerca de las posibilidades que ofrece el Tribunal Internacional de Justicia para
el arreglo de las controversias de orden jurídico, sugiriendo a las partes que,
como regla general, le sometan tales controversias, de conformidad con su Es-
tatuto. Aunque la propia Declaración reconoce también que los Estados pueden
confiar la solución de sus controversias a otros tribunales, en virtud de acuerdos
ya concluidos o que pudieran concluir en el futuro. Eso es lo que ha sucedido
efectivamente mediante la instauración de diversos tribunales especializados
tanto de ámbito regional (como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) co-
mo de ámbito universal (como el Tribunal Internacional de Derecho del Mar o la
Corte Penal Internacional).
Conviene, sin embargo, reiterar aquí que la relatividad de la distinción entre
controversias jurídicas y controversias políticas no permite establecer conclu-
siones muy tajantes en este punto2. Así las cosas, se puede concluir que, en vir-
tud del principio de libre elección de medios de solución, aplicable en materia de
arreglo pacífico de controversias, lo que determina el medio de arreglo no es la
naturaleza, jurídica o política, de la controversia, sino la voluntad de las partes
en la misma. En consecuencia, más que de controversias jurídicas o políticas,

1
Ver texto en: Annuaire Européen, vol. V, 1959, pp. 345-362.

2
Así lo ha reconocido la propia CIJ, en el asunto relativo a las acciones armadas fronterizas y
transfronterizas (Nicaragua contra Honduras), cuando afirma “no ignorar que toda controver-
sia jurídica llevada ante él puede presentar aspectos políticos...” Actions armées frontalières et
transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), Compétence de la Cour et recevabilité de la requête.
Arrêt du 20 décembre 1988, Recueil 1988, p. 26.
hay que hablar de controversias que se someten a medios jurídicos o jurisdiccio-

nales de arreglo y controversias que se someten a medios políticos de solución3.
II. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

A) Orígenes y evolución
El arbitraje internacional es el procedimiento jurisdiccional de arreglo de
controversias más antiguo. Sus orígenes modernos se sitúan en el denominado
Tratado Jay de 1794, celebrado entre Gran Bretaña y Estados Unidos, por el que
se encomendó a varias comisiones mixtas el arbitraje de diversas cuestiones de-
rivadas de la Guerra de la independencia. El primer caso en el que se constituyó
un verdadero tribunal arbitral fue el asunto del Alabama en 1872, que decidió
sobre las reclamaciones formuladas por los Estados Unidos contra Gran Bre-
taña por violación de sus obligaciones como Estado neutral durante la guerra
de secesión. Más tarde, el arbitraje se reguló en las Conferencias de Paz de La
Haya de 1899 y 1907 y recibió un impulso considerable en el período de la Socie-
dad de Naciones, cuyo Pacto constitutivo le asignaba un papel relevante entre
sus disposiciones relativas al mantenimiento de la paz. Durante este período se
adoptaron varios instrumentos internacionales que contemplaban el arbitraje
como medio para resolver controversias jurídicas y no jurídicas: a saber, el Pro-
tocolo de Ginebra de 1924, los acuerdos de Locarno de 1925 y el Acta General
para el arreglo pacífico de controversias (o Acta General de Arbitraje) de 1928.
B) Concepto y clases
El Convenio de La Haya para el arreglo pacífico de los conflictos internacio-
nales de 18 de octubre de 1907 afirmó que:
“el objeto del arbitraje internacional es arreglar los litigios entre los Estados mediante
jueces por ellos elegidos y sobre la base de respeto al Derecho”.
La Corte Internacional de Justicia, en el asunto relativo a la delimitación

marítima y cuestiones territoriales entre Quatar y Bahréin, ha afirmado asi-
mismo que:
el término arbitraje, a los fines del Derecho internacional público, se refiere usualmente
al “arreglo de controversias entre Estados por jueces de su elección, y sobre la base del res-
peto del derecho”. Esta redacción fue adoptada en el artículo 15 del Convenio de La Haya
para el arreglo pacífico de controversias internacionales, fechado el 29 de julio de 1899.
Fue repetida en el artículo 37 del Convenio de La Haya fechado el 18 de octubre de 1907,
PASTOR RIDRUEJO, J. A. Curso de Derecho internacional público... cit., p. 578.

3
sobre el mismo tema... fue adoptado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en su
opinión consultiva de 21 de noviembre de 1925... fue reafirmado en el trabajo de la Comi-
sión de derecho internacional, que reservó el caso en el que las partes hayan decidido que
la decisión solicitada pueda ser adoptada ex aequo el bono...
Cabe afirmar, a la luz de estas referencias, que el arbitraje internacional es

un medio jurisdiccional de solución de controversias entre sujetos de Derecho
internacional, realizado por árbitros elegidos por las partes, sobre la base del
Derecho internacional, cuyo resultado se plasma en una decisión obligatoria
denominada sentencia o laudo arbitral.
Por lo que respecta a las partes, dada su particular flexibilidad, el arbitraje se
aplica no solo a los litigios entre Estados sino también a las controversias entre
Estados y otros sujetos del Derecho internacional, en particular, las Organiza-
ciones internacionales. Así lo prevé, por ejemplo, el Acuerdo de 26 de junio de
1947 relativo a la sede de las Naciones Unidas, celebrado entre Estados Unidos
y la ONU, que establece, en su artículo 21, la obligación de recurrir al arbitraje
para resolver las controversias que puedan surgir entre las Partes4. Existen
también otras modalidades de arbitrajes celebrados entre Estados y otros ac-
tores que no tiene la condición de sujetos del Derecho internacional, tales como
los particulares (personas físicas o jurídicas), como los que llevaron a cabo los
Tribunales Arbitrales Mixtos (TAM) que resolvieron las reclamaciones de los
particulares tras la Iª guerra mundial5. Asimismo, en el ámbito del Derecho
internacional económico, el arbitraje ha conocido en los últimos decenios un
desarrollo espectacular para el arreglo de controversias relativas a inversiones
entre Estados y nacionales de otros Estados, especialmente sociedades6. Incluso
se ha recurrido al arbitraje para resolver una controversia internacional entre
un Estado y una organización no gubernamental (ONG)7.
Pero estas formas de arbitraje entre Estados y particulares (conocidas como
arbitraje “transnacional”) no se asimilan plenamente con el arbitraje ortodoxo,

4
Ver: CIJ, Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin
1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies, avis consultatif, CIJ Recueil 1988, p.
12).

5
Otro ejemplo reciente de esta misma naturaleza es el Tribunal arbitral especial de reclama-
ciones Irán-Estados Unidos, establecido por los Acuerdos de Argel de 19 de enero de 1981, que
contempla la posibilidad de entender de reclamaciones presentadas por ciudadanos de cada
uno de los dos Estados contra el otro.

6
Ver: DUPUY, P. M. Droit international public, 3ª ed., Paris (Dalloz), 1995, pp. 415-416, y A.
REMIRO BROTÓNS y otros: Derecho internacional, cit. pp. 856-857.

7
Francia y Greenpeace recurrieron al arbitraje para resolver la controversia derivada del sa-
botaje del buque Rainbow Warrior, hundido en el puerto de Auckland (Nueva Zelanda). El
acuerdo de arbitraje se celebró en diciembre de 1985, en Nueva York, a instancias de Nueva
Zelanda y bajo los auspicios del Secretario General de las Naciones Unidas. El tribunal arbi-
tral se constituyó en Ginebra en 1986 y condenó a Francia a pagar una elevada indemnización.
Ver: Revue général de droit international public 1986, p. 996 y 1094, y 1987, p. 623.
es decir, el celebrado entre Estados o entre Estados y Organizaciones interna-

cionales.
C) Recurso al arbitraje
La existencia de los tribunales arbitrales se basa exclusivamente en la vo-
luntad de las partes, de modo que el fundamento del arbitraje se encuentra en
el acuerdo de las partes en la controversia. Como afirmó la Corte internacional
de Justicia en el asunto Ambatielos:
”constituye un principio bien establecido en Derecho internacional y aceptado por su
jurisprudencia así como por la de permanente de Justicia internacional, que un Estado no
está obligado a someter sus controversias al arbitraje sin su consentimiento”8.
El consentimiento de las partes puede establecerse por medio de tres moda-

lidades usuales: a saber, en virtud de un tratado general de arreglo pacífico de
controversias, por medio de una cláusula compromisoria contenida en un trata-
do o mediante un compromiso arbitral establecido para un litigio concreto. Los
tratados de arreglo pacífico de controversias son tratados, normalmente mul-
tilaterales, cuyo objeto es precisamente el arreglo pacífico de las controversias
que puedan surgir entre las partes en el futuro. Ejemplos de tratados de este
tipo son el Convenio para el arreglo pacifico de los conflictos internacionales de
18 de octubre de 1907, el Acta General para el Arreglo Pacífico de las diferencias
internacionales de 23 de septiembre de 1928, revisada el 28 de abril de 19499,
y el Tratado interamericano para la soluciones pacífica de controversias de 30
de abril de 1948 (Pacto de Bogotá). Una cláusula compromisoria es una dispo-
sición de un tratado, cualquiera que sea su objeto, que dispone la sumisión al
arbitraje de algunas o de todas las controversias que puedan surgir en relación
con la interpretación o la aplicación de ese tratado. Tal es el caso, por ejemplo,
de la cláusula contenida en el artículo 66 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 y la que incluye el Protocolo al
Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente de 4 de octubre de 1991
(arts. 1-13 del Apéndice del Protocolo)10. Un compromiso arbitral es, por último,
un acuerdo ad hoc celebrado por las partes en una controversia existente entre
ellas para dar solución a la misma por medio del arbitraje.
En todos estos supuestos, pero especialmente en el caso del compromiso ar-
bitral, las partes disponen de un amplio margen de libertad, no solo en cuanto
a la definición del objeto del litigio sometido al arbitraje y a la constitución y la

8
Asunto Ambatielos (Fondo) CIJ. Recueil 1953, p. 19.

9
El Acta fue adoptada por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 26 de septiembre de 1928
y revisada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 28 de abril de 1949. Ver texto
del Acta en GARCÍA ARIAS, L. Corpus Iuris... cit., pp. 648 y s.
10
composición del órgano arbitral, sino también en cuanto a la determinación del

procedimiento y del Derecho aplicable.
D) Desarrollo del arbitraje

1. Composición del tribunal arbitral
La constitución del órgano arbitral ha adoptado históricamente tres formas
distintas. En algunos casos se utilizó la formula del árbitro único (Jefe de Es-
tado, el Papa, un diplomático o jurista de reconocida competencia)11. En otros
casos se procedió al establecimiento de comisiones mixtas, compuestas por un
árbitro nombrado por cada una de las partes y un “superárbitro” encargado de
dirimir el posible empate. En tercer lugar, a partir del arbitraje en el asunto del
Alabama en 1872, se inició la práctica de establecer un tribunal arbitral forma-
do por especialistas elegidos por las partes y compuesto de ordinario por tres o
cinco miembros.
El órgano arbitral, unipersonal (árbitro único) o colegiado (tribunal arbitral),
se constituye para el caso concreto y se extingue en cuanto termina sus fun-
ciones. El Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907 incluyó una Parte II
relativa al llamado Tribunal Permanente de Arbitraje12, que en realidad no es
un verdadero tribunal sino una mera lista de personas13 entre las que las Partes
pueden eventualmente elegir los componentes del tribunal arbitral14. Hay que
subrayar, en este punto, que la idea misma de un tribunal arbitral permanente
resulta contradictoria con las características propias de la institución arbitral
que, precisamente, se distingue de la institución judicial por su carácter ocasio-
nal.

11
Naturalmente, en los casos de arbitrajes encomendados a personalidades como un Jefe de Es-
tado o el Papa, lo usual es que éste designe a su vez una comisión, formada por especialistas,
que redacta un informe técnico sobre cuya base el árbitro elegido pronuncia la sentencia.

12
En realidad, en La Haya está la “Oficina internacional” (International Bureau), creada por
el Convenio de 1907, que sirve de “Escribanía” o Secretaría del Tribunal (art. 43). La Oficina
Internacional está dirigida por el “Consejo de Administración Permanente”, compuesto de los
representantes diplomáticos de las “Potencias signatarias” acreditadas en La Haya y del Mi-
nistro “de Negocios Extranjeros” de los Países Bajos (art. 49).

13
Debe tratarse de personas “de reconocida competencia en cuestiones de Derecho internacional,
que gocen de la mas alta consideración moral y se hallen dispuestas a aceptar las funciones de
árbitro”, nombradas por “las Potencias signatarias”

14
Cuando las “Potencias signatarias” deseen dirigirse al Tribunal Permanente para el arreglo de
una controversia surgida entre ellas, procederán a la elección de los árbitros de la lista general
de miembros del Tribunal. En cuanto se forma el Tribunal, las Partes notifican a la Oficina su
decisión de dirigirse al Tribunal, el texto de su compromiso y los nombres de los árbitros. La
Oficina puede poner sus locales y su organización a disposición de las Partes para el funciona-
miento de la jurisdicción especial de arbitraje (arts. 45, 46 y 47).
Salvo acuerdo en contrario, el órgano arbitral es juez de su propia competen-

cia y tiene el poder de interpretar los instrumentos que la establecen; es decir
que, en el caso de que alguna de las partes en la controversia discuta la compe-
tencia del órgano arbitral, es éste el que decide15.
2. Procedimiento arbitral y Derecho aplicable

El procedimiento arbitral es el fijado por las partes en la controversia o, en su
defecto, por el propio órgano arbitral.
El Convenio de La Haya de 1907 establece unas reglas de procedimiento
arbitral que, con frecuencia, sirven de referencia para los procedimientos arbi-
trales. Por regla general, el procedimiento arbitral comprende una fase escrita y
una fase oral y sus diferentes elementos siguen las líneas usuales de los proce-
dimientos jurisdiccionales de carácter contencioso.
El Derecho aplicable es el determinado por las partes, que normalmente será
el derecho internacional. Hay que advertir, sin embargo, que los diversos instru-
mentos internacionales16 existentes en la materia y los numerosos compromisos
arbitrales que se han venido celebrando17 han establecido fórmulas distintas en
cuanto al Derecho aplicable y que algunos de ellos se refieren tanto al Derecho
internacional como a la posibilidad de decidir ex aequo et bono. Así, por ejemplo,
el Acta General para el Arreglo Pacífico de las diferencias internacionales de 23
de septiembre de 1928, revisada el 28 de abril de 1949, dispone la aplicación de
“las reglas de fondo enumeradas en el artículo 38 del Estatuto de Internacional
de Justicia” y autoriza al Tribunal arbitral a juzgar ex aequo et bono, en caso de
que no existieran reglas aplicables a la materia (art. XXVIII).
En el período de la Sociedad de Naciones se registró un movimiento encami-
nado a la sumisión de las controversias no jurídicas al arbitraje, para que el ór-
gano arbitral decidiera éstas ex aequo bono. Esto originó el llamado “neoarbitra-
je”, contemplado en el Acta General de 1928, de donde pasaría al Acta General

15
Este principio está firmemente establecido en el Derecho internacional común, ha sido recono-
cido en diversos instrumentos internacionales y ha sido también afirmado expresamente por
la jurisprudencia internacional (ver: “Affaire Nottebohm (exception préliminaire), Arrêt du 18
novembre 1953: CIJ Recueil 1953, p. 111”).

16
El Convenio de La Haya de arreglo pacífico de diferencias de 1907 estipula la aplicación ge-
nérica de “el Derecho” o de las “reglas de Derecho” (arts. 37 y 73); el “Pacto de Bogotá” de 1948
guarda silencio en cuanto al Derecho aplicable; el Protocolo al Tratado Antártico de 1991 se
refiere a las “normas y principios de Derecho internacional aplicables” (art. 10 d).

17
El Acuerdo de 3 de agosto de 1935 entre Estados Unidos y Canadá, relativo a la Fundición de
Trail, ordenó al Tribunal arbitral que aplicara “el derecho y la práctica seguida en la materia
en los Estados Unidos de América” (Ibíd., vol. III, p. 1908). En ocasiones, los compromisos
arbitrales se refieren a “los principios del derecho y de la equidad”. Tal es el caso del Acuerdo
de 30 de junio de 1921 entre Estados Unidos y Noruega relativo a las reclamaciones de los
Armadores Noruegos (ONU: Recueil des sentences arbitrales, vol. I, p. 310).
revisada de 1949 y al Convenio europeo para el arreglo pacífico de controversias

de 1957. En estos instrumentos, si bien en las controversias de orden jurídico es
el Derecho internacional el aplicable, en las controversias no jurídicas cabe que
el órgano arbitral decida sólo en equidad, si así lo convienen las partes18.
3. Sentencia arbitral
La sentencia arbitral es obligatoria para las partes en litigio, es definitiva y
debe recibir inmediata ejecución.
La sentencia arbitral, también llamada laudo, se adopta por el voto del ár-
bitro único o de la mayoría de los miembros del Tribunal. En cualquier caso,
los árbitros pueden emitir “opiniones individuales” o “declaraciones”, así como
“opiniones disidentes” en las que manifiestan su disconformidad con el fallo de
la sentencia. Las opiniones individuales o declaraciones personales de los jue-
ces que han votado a favor de la sentencia no modifican en ningún caso el voto
propiamente dicho, como se ha puesto de manifiesto en el asunto de la sentencia
arbitral de 31 de julio de 1989 (Camerún c. Guinea-Bissau).
La sentencia arbitral es obligatoria porque, como afirma el artículo 37 del
Convenio de 1907, el acuerdo de arbitraje implica el compromiso de someterse
de buena fe a la sentencia arbitral. La sentencia es, pues, obligatoria para las
partes y posee autoridad de cosa juzgada; esta autoridad de cosa juzgada es re-
lativa pues su obligatoriedad se limita a las partes en el arbitraje y respecto de
la cuestión decidida en el mismo.
La sentencia resuelve la controversia de modo definitivo, sin que exista la po-
sibilidad de ulterior recurso de apelación ante otra instancia arbitral o judicial.
Sí cabe, sin embargo, la posibilidad de interponer recursos de interpretación,
reforma o revisión ante el propio Tribunal que ha dictado la sentencia arbitral,
pero ello sólo puede hacerse con el previo consentimiento de las partes19. En el
recurso de interpretación, los árbitros que dictaron la sentencia pueden precisar
la misma, aclarando uno o varios extremos o rectificando un error material, pero
no pueden alterar ni el razonamiento ni el fallo emitido. En el recurso de revi-
sión, que se podrá plantear cuando se conozca un hecho nuevo que si se hubiere
conocido antes habría llevado al Tribunal a juzgar de manera diferente, se abre,
en cambio, la posibilidad de volver a considerar lo decidido en la sentencia y
modificar el razonamiento y el fallo.
La nulidad de la sentencia arbitral puede plantearse por varias causas o
motivos: a saber, cuando el acuerdo arbitral esté afectado por una de las causas

18
GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. et. al., op. cit., p. 856.

19
Como afirmara la Corte Permanente de Justicia Internacional “si el consentimiento de las
partes no existe, el árbitro no está calificado para interpretar su sentencia.” CPJI, Asunto
Jaworzina, Serie B, núm. 8.
de nulidad de los tratados, cuando resulte que el árbitro ha desconocido mani-

fiestamente la competencia que le fue atribuida por el compromiso, o cuando
exista defecto de motivación de la sentencia. En realidad, cuando se plantea
una causa de nulidad de la sentencia arbitral, surge una nueva controversia
entre las partes que deberá ser tratada separadamente y sometida al medio de
solución apropiado que las partes establezcan. Esto es lo que ha sucedido en
diversos casos en los que las partes han impugnado la validez de una sentencia
arbitral, planteando al respecto un contencioso separado que, en ocasiones, ha
sido sometido al Tribunal Internacional de Justicia (asunto de la sentencia arbi-
tral del Rey de España de 1906 (Honduras c. Nicaragua), Sentencia de la CIJ de
18 de noviembre de 1960; asunto de la sentencia arbitral de 31 de julio de 1989
(Camerún c. Guinea-Bissau), sentencia de la CIJ de 1991).
La sentencia arbitral debe recibir inmediata ejecución, aunque no sea de
aplicación en este caso el recurso a las medidas del Consejo de Seguridad a
efecto de la ejecución del fallo, previsto en el artículo 94,2 de la Carta. La ejecu-
ción de la sentencia arbitral responde, pues, al principio general de buena fe y
si cualquiera de las partes no cumple debidamente sus prescripciones incurrirá
en responsabilidad internacional. La práctica internacional pone de manifiesto
que, normalmente, las sentencias son ejecutadas por las partes en un tiempo
razonable.
El recurso al arbitraje ha constituido tradicionalmente una forma de solución
de controversias que ha gozado de la preferencia de muchos Estados; desde la
década de los setenta del pasado siglo, numerosas controversias internacionales
han sido resueltas por este medio de arreglo flexible y respetuoso de la voluntad
de las partes20.
III. EL ARREGLO JUDICIAL INTERNACIONAL

A) Los Tribunales internacionales
El arreglo judicial es un medio de solución pacífico que consiste en la sumi-
sión de las controversias internacionales a un tribunal preconstituido y perma-
nente cuyas decisiones son vinculantes para las partes.
El deseo de establecer una jurisdicción internacional permanente ha sido
una constante en la comunidad internacional, aunque su realización efectiva ha
resultado difícil. Al margen de algunos intentos fallidos en la segunda Conferen-
cia de paz de La Haya de1907, la primera instancia judicial internacional que
se creó fue la Corte de Justicia Centroamericana, establecida en virtud de un
convenio firmado entre las cinco repúblicas centroamericanas en 1907, que fun-

20
Ver: DUPUY, P. M. Droit international... cit., p. 415.
cionó entre 1908 y 1917 y dictó diez sentencias. La primera jurisdicción interna-
cional de ámbito universal fue la Corte Permanente de Justicia internacional,
prevista por el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones y cuyo estatuto
fue adoptado mediante un protocolo separado que entró en vigor en 1921, siendo
revisado en 1936. La labor de la Corte Permanente de Justicia Internacional
fue muy importante hasta que dejó de funcionar al iniciarse la segunda guerra
mundial, siendo formalmente disuelta en 1946. Entre 1922 y 1940, la Corte
Permanente se ocupó de 66 asuntos, dictando 27 dictámenes consultivos y 32
sentencias. La sucesora de la Corte Permanente de Justicia internacional es la
actual Corte internacional de Justicia, cuyo régimen estudiaremos más deteni-
damente en otros epígrafes de esta lección. La desaparición de la Corte perma-
nente y su substitución por la actual Corte no ha constituido una ruptura radi-
cal, ya que sus respectivos estatutos tienen un contenido casi idéntico; además,
la competencia atribuida a la Corte Permanente se extendió automáticamente
en beneficio de actual y las instalaciones, archivos servicios y bienes de aquélla
se traspasaron también a la nueva jurisdicción.
Actualmente, existen diversos tribunales internacionales de ámbito univer-
sal o regional, con competencias en materia de arreglo pacífico de controversias.
Son tribunales internacionales de ámbito universal, el Tribunal Internacional
de Justicia21 y el Tribunal Internacional del Derecho del Mar22. Son tribunales
internacionales de ámbito regional: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos23,

21
El Tribunal Internacional de Justicia fue creado por la Carta de las Naciones Unidas de 25 de
abril de 1945 (BOE de 16 de noviembre de 1990); su Estatuto forma parte de la Carta de la
ONU. El Tribunal Internacional de Justicia es el único tribunal internacional con competen-
cias generales y será estudiado seguidamente.

22
El Tribunal Internacional del Derecho del Mar ha sido creado por el Convenio de las Nacio-
nes Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 (art. 287). El Tribunal es
competente para conocer de las controversias relativas a la interpretación o la aplicación del
Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que se le sometan por las partes en
la controversia, si éstas lo han aceptado así al firmar o ratificar el Convenio de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar o al adherirse a él o en cualquier momento posterior, me-
diante una declaración escrita (art. 287). El Tribunal también será competente para conocer
de las controversias relativas a la interpretación o la aplicación de un acuerdo internacional
“concerniente a los fines” del Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que se le
sometan conforme a ese acuerdo (art. 288).

23
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido creado por el Convenio para la protec-
ción de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950
(BOE de 10 de octubre de 1979) y modificado por el Protocolo 11 al Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales relativo a la Rees-
tructuración de los Mecanismo de control establecidos en el Convenio de 11 de mayo de 1994
(BOE de 26 de junio de 1998) y por el Protocolo 14 al Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales por el que se Modifica el Sistema
de Control Establecido por el Convenio, de 13 de mayo de 2004 (BOE de 28 de mayo de 2010).
Además de las competencias que le atribuyen el Convenio y los Protocolos, El Tribunal es com-
petente para conocer “asuntos entre Estados” (art. 33). El Tribunal es competente en virtud
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea24, el Tribunal Europeo sobre Inmu-

nidad de los Estados25, la Corte Interamericana de Derechos Humanos26, y el
Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, actualmente convertido en el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina27.
Los tribunales internacionales son órganos judiciales permanentes y están
constituidos con anterioridad al nacimiento de una controversia; su constitución,
sus competencias y sus normas de procedimiento están determinadas por sus res-
pectivos estatutos y desarrolladas en sus reglamentos. Como en los demás medios
de arreglo de controversias, el recurso al arreglo judicial depende de la voluntad
de las partes: el principio de la libre elección de medios se manifiesta en este con-
texto mediante el carácter voluntario de la jurisdicción internacional. La voluntad
de las partes puede manifestarse mediante un acuerdo especial entre las partes
en la controversia (compromiso), mediante un convenio de arreglo pacífico que
incluya el arreglo judicial, mediante una cláusula compromisoria incluida en un
tratado que contemple la sumisión, de la controversia a un tribunal28, o por otros
medios que traduzcan su voluntad de someter la controversia a un tribunal29.
del consentimiento otorgado por cada Estado al vincularse por el Convenio y los Protocolos, sin
necesidad de compromiso.

24
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es una Institución cuya misión es garantizar
el respeto del Derecho en la interpretación y en la aplicación de los Tratados. Ver: MANGAS
MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D. J. Instituciones y Derecho de la Unión Europea, 6ª ed.,
Madrid (Tecnos) 2010, pp. 437-440.

25
El Tribunal Europeo sobre Inmunidad de los Estados ha sido creado por el Protocolo Adicional
al Convenio Europeo sobre Inmunidad de los Estados de 16 de mayo de 1972. El Tribunal es
competente para conocer las controversias que puedan surgir entre dos o varios Estados par-
tes en el Protocolo, relativas a la interpretación o a la aplicación del Convenio Europeo sobre
Inmunidad de los Estados, que le sean sometidas mediante demanda presentada por una de
las partes en la controversia o en virtud de un compromiso (art. 2 del Protocolo). El Tribunal
también será competente para conocer de las controversias que puedan surgir entre dos o
varios Estados partes en el Convenio Europeo sobre Inmunidad de los Estados, relativas a la
interpretación o a la aplicación del mismo, que le sean sometidas en virtud de un compromiso,
aunque aquellos Estados o alguno ellos no sean partes en el Protocolo (art. 3 del Protocolo).
Ver texto en: Revue trimestrielle de droit européen 1973, pp. 313-328. En junio de 2011, este
Protocolo estaba en vigor entre los siguientes Estados: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre,
Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Suiza.

26
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido creada por el Convenio Americano de
Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969. tiene competencia para conocer de los casos
relativos a la interpretación y la aplicación de las disposiciones de la Convención Americana
de 1969, que le sean sometidos, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o
reconozcan dicha competencia (art. 62).

27
El Tribunal fue creado por el Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartage-
na de 28 de mayo de 1979 y modificado por el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina de 10 de mayo de 1996.

28
Hay muchos tratados que contienen cláusulas de este tipo; tal es el caso, por ejemplo, del artí-
culo 66 a) del Convenio sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969.

29
Ver.: Manual sobre el arreglo... cit., p. 73. Entre esos “otros medios” en cuya virtud los Estados
pueden aceptar la competencia de los tribunales internacionales está, por ejemplo, la llamada
Excepcionalmente, algunos tratados que establecen un tribunal internacio-

nal le confieren automáticamente jurisdicción, sin necesidad de que los Estados
hagan una declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria del mismo.
Tal es el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre
de 1950, modificado por el Protocolo 11 y por el Protocolo 14, y de los Tratados
Constitutivos de la Unión Europea.
B) La Corte Internacional de Justicia

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) o Tribunal Internacional de Justicia
ha sido establecida por la Carta de las Naciones Unidas como órgano judicial
principal de la Organización (art. 92). Se trata, pues de una institución judicial
preconstituida y permanente que está preparada para cumplir con su misión
en todo momento, de acuerdo con lo previsto en su estatuto y su reglamento de
procedimiento. La CIJ se ha descrito a sí misma afirmando que:
“no es un Tribunal arbitral constituido en virtud de un acuerdo especial entre las partes
con objeto de estatuir sobre una controversia particular, sino una institución preestablecida en
virtud de un acto internacional que define su competencia y regula su funcionamiento”30.
El “acto internacional” al que se refiere la Corte es su Estatuto, que forma

parte de la Carta de las Naciones Unidas.
1. Organización de la Corte
La Corte internacional de Justicia está compuesta por quince miembros, sin
que dos de ellos puedan ser de la misma nacionalidad (art. 10, 3 del Estatuto).
Los jueces son elegidos por un periodo de nueve años31 de entre personas que
gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para
el ejercicio de las mas altas funciones judiciales en sus respectivos países, o que
sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de Derecho interna-
cional (arts. 2 y 3 del Estatuto). En el conjunto de los magistrados de la Corte
deben estar representadas “las grandes civilizaciones y los principales sistemas
jurídicos del mundo” (art. 9 del Estatuto). En la práctica, desde 1946 esta dis-
“cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria” del artículo 36.2 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia, que se estudiará seguidamente.

30
“Affaire Nottebohm (exception preliminaire)... cit. p. 111.

31
Los miembros de la CIJ son elegidos, en votación simultánea e independiente, por la Asamblea
General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de una nómina de candidatos pro-
puestos por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje (art. 5 del Estatuto).
Para resultar elegido, un candidato debe haber obtenido la mayoría absoluta de votos en la
Asamblea General y en el Consejo de Seguridad, sin que opere en este caso el llamado derecho
de “veto” de los miembros permanentes (art. 10 del Estatuto).
posición se traduce en un reparto del número de miembros de la Corte con la

siguiente distribución: África: 3; América Latina: 2; Asia: 3; Europa oriental: 2;
Europa occidental y otros Estados: 5. En la Corte siempre ha habido jueces de
la nacionalidad de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad,
es decir, Estados Unidos, Francia, Reino Unido, Rusia, y China (a excepción del
período 1967-1985)32. La Corte es un cuerpo de magistrados independientes,
sometidos a un régimen de incompatibilidades. Los jueces no pueden ejercer
funciones políticas o administrativas, ni dedicarse a ninguna otra ocupación de
carácter profesional33. Los jueces son funcionarios internacionales y gozan de
privilegios e inmunidades diplomáticos.
Una institución interesante, que afecta a la composición de la Corte, es la del
llamado Juez ad hoc, contemplado en el artículo 31 del Estatuto. En su virtud,
cuando la Corte incluya entre los magistrados que conozcan de un asunto uno de
la nacionalidad de una de las partes, cualquier otra parte podrá designar a una
persona de su elección para que tome asiento en calidad de magistrado (art. 31,
2 del Estatuto). Asimismo, si la Corte no incluyera entre los magistrados que co-
nozcan del asunto ningún magistrado de la nacionalidad de las partes, cada una
de éstas podrá designar uno (art. 31, 3 del Estatuto). Conviene subrayar que las
partes en litigio no están obligadas a designar como jueces ad hoc a nacionales
suyos, pudiendo nombrar nacionales de un estado tercero. Ni tampoco están
obligadas a proceder a la designación de un juez ad hoc, dado que el artículo 31
del Estatuto está redactado en términos facultativos. Por otra parte, dado que
este artículo no restringe expresamente la posibilidad de nombrar jueces ad hoc
únicamente en los asuntos contenciosos, la práctica ha admitido que se nom-
bren también jueces ad hoc en los procedimientos consultivos (aunque en estos
asuntos no existen propiamente “partes” en litigio). Así se hizo, por ejemplo, en
el asunto del Sahara occidental donde la Corte aceptó la solicitud de Marrue-
cos para nombrar un juez ad hoc, rechazando en cambio la de Mauritania, por
estimar que solamente en el caso de Marruecos existía una cuestión de orden
jurídico pendiente con España.
Como regla general, la Corte ejerce sus funciones en sesión plenaria pero,
cuando sea necesario, podrá constituir Salas, compuestas de tres o más magis-
trados, elegidos por los miembros de la Corte, para conocer de determinadas
categorías de asuntos. Estas Salas, cuyas decisiones poseen los mismos efectos
jurídicos que si emanaran del pleno del tribunal (art. 27 del Estatuto), pueden
ser de dos clases: a saber, salas ordinarias y salas ad hoc. Las salas ordinarias
son las salas especiales, previstas para ciertas materias en el art. 26.1 del Es-
tatuto, y las salas de procedimiento sumario, previstas en el art. 29 del mismo,

32
(J. P. COT y A. PELLET (dir.): La Charte des Nations Unies cit., p. 1247).

33
Antes de asumir las obligaciones del cargo, cada miembro de la Corte debe declarar solemne-
mente, en sesión pública, que ejercerá sus funciones con toda imparcialidad y conciencia (art.
20 del Estatuto).
cuya actividad ha sido prácticamente inexistente hasta la fecha. En segundo

término, existen también las llamadas salas ad hoc, que pueden ser constituidas
en cualquier momento por la Corte a solicitud de las partes para conocer de un
asunto determinado (art. 26.2 del Estatuto). Tras la reforma del Reglamento
efectuada en 1978, que ha potenciado esta segunda posibilidad34, los Estados
vienen haciendo un uso creciente de las salas ad hoc, por la flexibilidad que
ofrecen para configurar el órgano judicial, dado que las partes son consultadas
sobre su composición. Así ha sucedido en los asuntos de la delimitación de la
frontera marítima en la región del Golfo del Maine (Estados Unidos/ Canadá),
en el asunto de la controversia fronteriza (Burkina Faso/ Mali), en el al asunto
de la Elettronica Sicula SpA (ELSI) (Estados Unidos c. Italia) y en el asunto de
la controversia fronteriza terrestre, insular y marítima (El Salvador c. Hondu-
ras). Hasta cierto punto, estas Salas parecen una mezcla de órgano judicial y
tribunal arbitral y acercan el arreglo judicial al arbitraje.
La Corte ejerce dos tipos de competencias: a saber, la competencia contencio-
sa y la competencia consultiva.
2. Competencia contenciosa
La competencia contenciosa, cuyo objeto es el arreglo de controversias de
orden jurídico entre Estados, constituye la función esencial de la Corte. Así lo
afirma categóricamente el artículo 38.1 del Estatuto al enunciar que su función
es “decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean so-
metidas...”.
a) Ejercicio ratione personae

Por razón de las personas (ratione personae), la competencia contenciosa de
la Corte se limita a las controversias entre Estados, ya que sólo éstos pueden ser
partes en casos ante la misma (art. 34 del Estatuto). Sin embargo, la posibilidad
de acceso a la Corte se extiende a los Estados miembros de la Organización y
partes en el Estatuto, a los Estados no miembros de la Organización que lleguen
a ser partes en el Estatuto e incluso a los Estados que no son miembros de la
Organización ni partes en el Estatuto.
La Corte está abierta a los Estados partes en el Estatuto (art. 35.1) que son,
en primer lugar, todos los Estados miembros de Naciones Unidas, que adquieren

34
El Reglamento de la CIJ, adoptado el 14 de abril de 1978, contempla la posibilidad de que las
Salas se constituyan a solicitud de y con el acuerdo de las partes en la controversia. En este
caso, el Presidente de la CIJ “indagará la opinión” de cada una de las partes en lo relativo a
la composición de la Sala e informará a la CIJ al respecto., una vez que haya fijado, con el
asentimiento de las partes, el número de sus miembros que compondrán la Sala, procederá a
su elección por votación secreta (art. 17 del Reglamento).
esta condición ipso facto (art. 93.1 de la Carta). Un Estado que no sea miembro
de las Naciones Unidas podrá llegar a ser parte en el Estatuto de acuerdo con
las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General a recomen-
dación del Consejo de Seguridad (art. 93.3 de la Carta). En la práctica, esas
condiciones han sido siempre las que se fijaron, en su día, para Suiza, que fue el
primer Estado no miembro que invocó la disposición del artículo 93.2 de la Car-
ta: 1) aceptación del Estatuto de la Corte; 2) aceptación de las obligaciones que
el artículo 94 de la Carta establece para los Estados miembros; y 3) compromiso
de contribuir a los gastos de la Corte, en la proporción fijada por la Asamblea
General, tras consultar con el Estado en cuestión35.
El Estatuto dispone que la Corte está también abierta a “otros Estados” (art.
35.2), es decir, a Estados que no sean partes en el Estatuto, ni miembros de la
Organización (art. 35.3 del Estatuto). Las condiciones bajo las cuales la Corte
estará abierta a tales Estados debían ser fijadas por el Consejo de Seguridad
que el 15 de octubre de 1946 adoptó la Resolución 9 (1946) en la que estableció
las condiciones siguientes: 1) el Estado en cuestión debe depositar ante la Secre-
taría de la Corte una declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte, de
conformidad con las disposiciones de la Carta, del Estatuto y del Reglamento de
la Corte, y del compromiso de cumplir de buena fe las decisiones de la Corte, así
como las obligaciones que el artículo 94 de la Carta establece para los Estados
miembros de la ONU; 2) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.3 del
Estatuto, los Estados no miembros de Naciones Unidas, que no contribuyan a
los gastos de la Corte, y que sean partes en un asunto deben contribuir a los
gastos de la Corte, con la cantidad fijada por ésta.
Actualmente, estas disposiciones carecen de especial transcendencia prácti-
ca, por el carácter prácticamente universal de la ONU, cuyos 192 Estados miem-
bros son ipso facto partes en el Estatuto de la CIJ.
b) Ejercicio ratione materiae

La competencia por razón de la materia (ratione materiae) está regulada por
el artículo 36 del Estatuto.
La competencia de la Corte se extiende “a todos los litigios” que las partes
le sometan (art. 36.1). El apartado 2 de esta disposición refiere la jurisdicción
de la Corte a “todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a) la
interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de Derecho internacional;
c) la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de
una obligación internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación que
ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. Ya se ha
subrayado la relatividad de la noción de “controversias jurídicas” y como el pro-

35
COT, J. P. y PELLET, A.: La Charte... cit, pp. 1257-1267.
pio Tribunal ha afirmado “no ignorar que toda controversia jurídica llevada ante
él puede presentar aspectos políticos...”36. La jurisprudencia de la Corte pone de
manifiesto que la cuestión de precisar si un conflicto entra o no en la categoría
de “conflictos jurídicos” puede constituir en sí misma una controversia que debe
decidir la Corte37.
La Corte debe decidir “conforme al Derecho internacional” (art. 38.1 del Es-
tatuto), aunque tiene también la facultad de decidir un litigio ex aequo et bono,
si las partes así lo convienen (art. 38.2). Según dispone el artículo 38.1, cuando
la Corte decide conforme al Derecho internacional debe aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medios auxiliares para la determinación de las reglas de Derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
La decisión ex aequo et bono, prevista en el artículo 38.2 para el caso de que

las partes así lo convinieren, tiene por objeto permitir a la CIJ estatuir en jus-
ticia y en equidad, sin tener que limitarse a la aplicación rigurosa de las reglas
de Derecho existentes. Con todo, la facultad de decidir ex aequo et bono debe
respetar ciertos límites ya que la Corte debe actuar en todo caso como órgano
judicial y no puede nunca caer en la arbitrariedad, entendida como lo opuesto al
“reino de la ley”38. No hay que confundir la facultad de decidir ex aequo et bono ni
con la aplicación de los principios generales del Derecho ni con la aplicación de
los principios equitativos del Derecho internacional. Unos y otros principios son
fuente del Derecho internacional que la Corte debe aplicar, en su caso, cuando
decide “conforme al Derecho internacional”, en el contexto del artículo 38.1. En
estos dos casos, la Corte debe mantenerse necesariamente dentro de los límites
del Derecho existente, mientras que en el ejercicio de la facultad de pronunciar-
se ex aequo et bono, no está obligada a tomar en consideración las reglas del
Derecho internacional e incluso puede excluirlas. La Corte nunca ha decidido un
litigio ex aequo et bono porque las partes no lo han solicitado.

36
Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), Compétence de la
Cour et Recevabilité de la requête. Arrêt du 20 décembre 1988, p. 26.

37
Ver: Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci... arrêt... CIJ Recueil
1986... cit.

38
Sobre esta noción ver: asunto de la Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), arrêt, CIJ Recueil 1989, p.
15.
c) Consentimiento de las partes

La competencia contenciosa de la Corte tiene su fundamento en la voluntad
de las partes. La Corte ha afirmado constantemente el carácter voluntario de
su jurisdicción, subrayando, además, que el consentimiento voluntario debe ser
“indiscutible”39. Así lo ha reiterado recientemente en su sentencia de 30 de junio
de 1995 relativa al asunto de Timor Oriental:
“la Corte recuerda en este sentido que uno de los principios fundamentales de su Estatuto
es que no puede conocer de una controversia entre Estados sin que éstos hayan consentido
a su jurisdicción”40.
El consentimiento de los Estados puede manifestarse de diversas formas: a

saber, 1) mediante un compromiso ad hoc; 2) mediante un tratado general de
arreglo de controversias o mediante una cláusula compromisoria prevista en un
tratado concreto; 3) mediante la llamada “cláusula facultativa de jurisdicción
obligatoria”; y 4) de otro modo, mediante el llamado fórum prorrógateme. Exa-
minaremos a continuación cada uno de estos supuestos.
1) El mecanismo del compromiso está previsto en el párrafo 1 del artículo
36 del Estatuto que afirma, en primer lugar, que “la competencia de la Corte se
extiende a todos los asuntos que las partes le sometan...”. Se trata aquí de un
acuerdo ad hoc celebrado por las partes en una controversia con posterioridad
al nacimiento de la misma por la que deciden someter su solución a la Corte.
Dentro del marco institucional que rige la actuación de la Corte, las partes pue-
den definir en el compromiso el objeto de la controversia y determinar el alcance
de la competencia y la función que éstas le asignan. El compromiso es, en rea-
lidad, un acuerdo internacional y, por lo tanto, las cuestiones que afecten a su
validez, alcance e interpretación deberán resolverse con arreglo a lo dispuesto
en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Para que el
compromiso surta efectos procesales, debe ser registrado en la Secretaría de la
ONU y notificado a la Corte (art. 39 del Reglamento).
2) La competencia de la Corte puede también ser establecida mediante un
tratado a tal efecto, celebrado con anterioridad a la aparición de la controversia
que se plantea ante ésta. Esta es la segunda posibilidad prevista en el párrafo
1 del artículo 36, cuando afirma que “la competencia de la Corte se extiende... a
todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas
o en los tratados y convenciones vigentes”. En estos supuestos, la competencia
de la Corte puede establecerse bien mediante un tratado general de arreglo de

39
Ver: Affaire relative à l’application de la convention pour la prévention et la répression du crime
de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yugoslavie) (exceptions préliminaires), arrêt du 11 juillet
1996.

40
Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt, CIJ Recueil 1995, p. 90. En este mismo asunto, el
Tribunal cita toda su jurisprudencia anterior en relación con ese mismo principio.
controversias entre las partes o bien mediante una cláusula específica de arre-
glo judicial incluida en un tratado concreto, en la que se contemple la sumisión
a la Corte de las controversias relativas a la interpretación y aplicación del
mismo (clausula compromisoria). Muchos tratados vigentes incluyen disposi-
ciones y cláusulas de esta naturaleza41, por ejemplo, el Tratado Interamericano
de Solución Pacífica de Controversias (“Pacto de Bogotá”) de 30 de abril de 1948
(art. XXXI), el Convenio Europeo sobre el Arreglo Pacífico de Controversias In-
ternacionales de 29 de abril de 1957 (art. 38), la Convención de Viena sobre el
Derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969 (art. 66.a), y la Convención de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 (art.
287.1.b).
3) La llamada “cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria” está descrita
en el apartado 2 del artículo 36 del Estatuto:
“Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial respecto a cualquier otro Es-
tado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de en todas las controversias de orden
jurídico...”
Este ingenioso procedimiento permite que una serie de declaraciones uni-

laterales, formuladas en momentos distintos, generen eventualmente un en-
cuentro mutuo que sirva de base a la competencia de la Corte. La propia Corte
ha afirmado que esta declaración de aceptación de la competencia obligato-
ria:
“es un acto unilateral de la soberanía del Estado. Al mismo tiempo, establece un nexo
consensual y un vínculo de jurisdicción potencial con todos los Estados que hayan hecho la
declaración contemplada en el artículo 36.2 del Estatuto, y es una oferta abierta a todos los
Estados partes en el Estatuto que todavía no hayan hecho tal declaración”42.
Como ha señalado Torres Bernárdez, se requiere pues no sólo un criterio de

“mutualidad” (que ambos Estados partes en la controversia hayan hecho una
declaración aceptando la jurisdicción de la Corte) sino también un criterio de
“reciprocidad” (que uno y otro Estado, en sus declaraciones, hayan aceptado pa-
ra la concreta controversia de que se trate, la misma obligación de someterla al
arreglo judicial).

41
En su Informe presentado al 65º período de sesiones de la Asamblea General, 1 de agosto 2009
a 31 de julio 2010, la CIJ indica que alrededor de 300 convenios multilaterales o bilaterales
incluyen disposiciones relativas a su competencia (ver: Informe de la Corte Internacional de
Justicia 1 de agosto de 2009 a 31 de julio de 2010, Naciones Unidas, Nueva York, 2010.

42
Ver Affaire de la compétence en matière de pechêries (Espagne c. Canada), arrêt du décembre
1998 (compétence de la Cour) (v. texto en: http://www.icj-cij.org/cijwww/cdocket/cec/cecjudge-
ment).
El objetivo último de estas declaraciones es atribuir jurisdicción a la Corte,

potenciando el alcance de la justicia obligatoria. Sin embargo, dado el carácter
facultativo de la cláusula y la exigencia del consentimiento de los Estados en
relación con la competencia de la Corte, la eficacia operativa de la cláusula
se reduce en la práctica considerablemente. Así, puesto que “los Estados son
absolutamente libres de suscribir o no suscribir” tales declaraciones43, éstos
son también libres de establecer las restricciones, reservas y condiciones que
estimen convenientes. Estas restricciones han sido establecidas ampliamente
en la práctica, afectando tanto al alcance temporal de la declaración, como a los
Estados respecto de los cuales ésta se aplica, como incluso a las materias objeto
de la misma44. En algún caso, algunos Estados han procedido a formular la de-
nominada “reserva automática”, en cuya virtud la eficacia de la declaración no
se extendía a las controversias pertenecientes esencialmente a su jurisdicción
interna, de acuerdo con la apreciación del propio Estado que había formulado
la reserva (es el caso de la reserva incluida en la declaración formulada en
1946 por los Estados Unidos, conocida como reserva Connally)45. En los últi-
mos años, la Corte se ha mostrado particularmente complaciente en la inter-
pretación de las reservas contenidas en las declaraciones de aceptación de su
competencia, negándose sistemáticamente a ejercer su jurisdicción contra la
voluntad del Estado autor de la declaración. De esta forma, como ha señalado
la doctrina, parece que el dogma del carácter voluntario de la jurisdicción in-
ternacional atenaza a la Corte impidiéndole cualquier interpretación evolutiva
del sistema46. Actualmente, sesenta y seis Estados han hecho la declaración
prevista en el artículo 36.2, entre ellos España (BOE de 16 de noviembre de
1990).
4) Por último, en alguna ocasión, la Corte ha considerado que la aceptación
de su jurisdicción se derivaba de hechos concluyentes, deducidos del comporta-
miento de los Estados, en virtud de la institución llamada forum prorogatum.
En este supuesto, la sumisión a la jurisdicción de la Corte se produce por acepta-
ción tácita, mediante hechos concluyentes, al no formular el Estado demandado
su oposición a la competencia de la Corte ante la demanda presentada por otro

43
CIJ, Recueil 1984, p. 418.

44
Varias de estas restricciones se incluyen también a la declaración formulada por España (BOE
de 16 de noviembre de 1990).

45
Esta reserva automática, cuya validez podría cuestionarse y cuya nulidad podría afectar tanto
a la reserva misma como a la propia declaración en la que ésta se inserta, presenta en todo ca-
so la contrapartida de poder ser utilizada a la recíproca, como hiciera Noruega contra Francia
en el asunto de los empréstitos noruegos de 1957. Por ello, los Estados que la han formulado
con el paso del tiempo la han retirado (caso de Estados Unidos y Francia). En estos momentos
solamente cinco Estados mantienen a la reserva automática en sus declaraciones (México,
Liberia, Sudán, Malawi y Filipinas).

46
GONZÁLEZ CAMPOS, J. D. et al. op. cit., p. 871.
Estado. Así ocurrió, por ejemplo, en el asunto del estrecho de Corfú (Reino Unido
c. Albania)47 y en el asunto Haya de la Torre (Colombia c. Perú)48.
3. Competencia consultiva
La Corte, en cuanto órgano judicial principal de la Organización, dispone
también de competencia consultiva. En su virtud la Corte “podrá emitir opinio-
nes consultivas respecto de cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier
organismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de acuer-
do con las disposiciones de la misma” (art. 65.1 del Estatuto). El artículo 96 de
la Carta precisa el alcance esta disposición:
“1. La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrán solicitar de que emita una
opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica.
2. Los otros órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados que en
cualquier momento sean autorizados para ello por la Asamblea General podrán igualmente
solicitar de opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que surjan en la esfera de sus
actividades”.
La función consultiva es una forma adicional de participación de la Corte,

órgano judicial principal de las Naciones Unidas, en la acción de la Organiza-
ción. La finalidad de la función consultiva no es resolver controversias entre
Estados, sino asesorar jurídicamente a los órganos e instituciones que solicitan
la opinión consultiva, tal como ha subrayado la propia Corte49. Sin embargo, en
ocasiones, la solicitud de una opinión consultiva puede estar relacionada con
una controversia entre Estados. En estos casos, la Corte ha subrayado que, aun-
que el asunto tenga que ver con una cuestión jurídica pendiente entre Estados,
el ejercicio de la función consultiva puede desarrollarse pese a todo, ya que la
opinión consultiva emitida no se dirige a los Estados sino al órgano que se la ha
solicitado, tiene sólo un carácter consultivo y no produce efectos obligatorios50.

47
Al ser demandada ante la CIJ por el Reino Unido, Albania, que no había aceptado la com-
petencia de la Corte, manifestó su disposición a comparecer ante el Tribunal y designó a su
agente. La Corte afirmó al respecto que ello implicaba la aceptación de su competencia y que
“ni el Estatuto ni el Reglamento requieren que ese consentimiento se exprese en una forma
determinada” (ver: “Affaire du détroit de Corfou, Ordonnance du 31 juillet 1947: CIJ Recueil
1947-1948, p. 27).

48
En su sentencia de 13 de junio de 1951, la Corte describió la conducta de las partes, funda-
mento de su competencia: “En el presente asunto, las Partes han aceptado la competencia del
Tribunal. Ellas han discutido a fondo todas las cuestiones sometidas a él y no se han opuesto a
una decisión sobre el fondo. Esta actitud de las partes es suficiente para fundamentar la com-
petencia del Tribunal” (v.: “Affaire Haya de la Torre, Arrêt du 13 juin 1951: CIJ Recueil 1951,
p. 71”).

49
Ver: Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, CIJ Recueil 1996,
p. 226.

50
Ver: Sahara occidental, avis consultatif, CIJ Recueil 1975, p. 12.
a) Ejercicio ratione personae

La Corte puede emitir opiniones consultivas “a solicitud de cualquier orga-
nismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo
con las disposiciones de la misma” (art. 65.1 del Estatuto).
Los organismos autorizados por la Carta para solicitar una opinión consulti-
va de la Corte son la Asamblea General y el Consejo de Seguridad (art. 96.1 de
la Carta).
La Asamblea General puede autorizar también a los otros órganos de las
Naciones Unidas y a los organismos especializados para que soliciten de la Cor-
te opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que surjan en el ámbito de
sus actividades (art. 96.2 de la Carta). En la actualidad, los otros órganos de
las Naciones Unidas, autorizados para solicitar opiniones consultivas son: la
Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, el
Consejo de Administración Fiduciaria y la Comisión interina de de la Asamblea
General. Además, quince organismos especializados de las Naciones Unidas han
sido autorizados por la Asamblea General para solicitar opiniones consultivas
de la Corte51.
Los Estados no están legitimados para solicitar opiniones consultivas de la
Corte.
b) Ejercicio ratione materiae

El objeto de la opinión consultiva es “cualquier cuestión jurídica”, es decir, en
palabras de la Corte, cuestiones “formuladas en términos jurídicos y que plan-
tean problemas de Derecho internacional... susceptibles, por su propia natura-
leza, de recibir una respuesta fundamentada en el Derecho...”52.
La Corte ha subrayado que aunque una cuestión tenga también aspectos
políticos, como sucede, por la fuerza de las cosas, con muchas de las cuestiones

51
Los organismos especializados autorizados para solicitar opiniones consultivas son: la Orga-
nización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación (FAO), la Organización de las Naciones Unidas para la Cien-
cia y la Cultura (UNESCO), la Organización para la Aviación Civil Internacional (OACI), la
Organización Mundial de la Salud (OMS), el Banco Mundial (BIRD), la Sociedad Financiera
Internacional o Corporación Financiera Internacional (SFI o CFI), la Asociación Internacional
para el Desarrollo o Asociación Internacional de Fomento (AID o AIF), el Fondo Monetario
Internacional (FMI), la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), la Organización
Meteorológica Mundial (OMM), la Organización Marítima Internacional (OMI), la Organiza-
ción Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el Fondo Internacional de Desarrollo Agrí-
cola (FIDA) y la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI).
La Agencia Internacional de la Energía Atómica (AIEA) está también autorizada. Ver: http://
www.icj-cij.org/jurisdiction/index.

52
Ver Sahara occidental, avis consultatif... cit.
que se plantean en la vida internacional, ello no es suficiente para privarla de

su carácter de “cuestión jurídica”53. Por otra parte, en el asunto de la licitud del
empleo de armas nucleares, la Corte ha estimado que, cualesquiera que sean
los aspectos políticos de la cuestión que se le somete, no puede dejar de recono-
cer su carácter jurídico cuando tal cuestión le invita a cumplir con una función
esencialmente judicial, a saber, la apreciación de la licitud de eventuales com-
portamientos de los Estados en relación con las obligaciones que les impone el
Derecho internacional54.
c) Competencia de la Corte
Antes de proceder a emitir una opinión consultiva, la Corte debe examinar
si tiene competencia para hacerlo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 65.1
de su Estatuto, precisado por el artículo 96.2 de la Carta55. La Corte debe pues
cerciorarse de la cuestión planteada tiene un carácter jurídico, que el organis-
mo solicitante está debidamente autorizado para solicitar el dictamen y que la
cuestión planteada ha surgido dentro de la esfera de actividades del organismo
solicitante.
La competencia consultiva de la Corte es facultativa en el sentido de que,
una vez que ésta ha establecido su propia competencia, su Estatuto le confiere
el poder discrecional de decidir si debe o no emitir la opinión consultiva que le
ha sido solicitada, como la propia Corte ha indicado en diversas ocasiones56. Sin
embargo, la Corte, “consciente de sus responsabilidades en cuanto órgano judi-
cial principal de las Naciones Unidas”, siempre ha considerado que, en principio,
no debe negarse a emitir una opinión consultiva, y que sólo “razones decisivas”
podrían llevarle a no emitirlo. De hecho, la Corte jamás se ha negado a emitir
una opinión consultiva57.
La jurisprudencia de la Corte pone de manifiesto que los principios jurídicos
que aplica en el ámbito de su función consultiva son básicamente los mismos
que aplica en el ámbito de su función judicial58.

53
Ver Licéité de l’utilisation des armes nucléaires... cit.

54
Ver: Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé, avis consul-
tatif, CIJ Recueil 1996, p. 66.

55
Ibíd.

56
Ver: Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, CIJ Recueil 1996,
p. 266.

57
Ibíd. En el asunto relativo a la Licitud de la utilización de armas nucleares por un Estado en
caso de conflicto armado, la Corte se abstuvo de emitir la opinión consultiva solicitada por la
Organización Mundial de la Salud, porque consideró que la petición de dictamen no se refería
a una cuestión jurídica surgida “dentro de la esfera de sus actividades”, tal como dispone el
artículo 96.2 de la Carta. En consecuencia, la Corte estimó que carecía de competencia (ver:
Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat... cit.).

58
Ver: P. M. DUPUY: Droit international... cit., p. 426.
4. Procedimiento contencioso y consultivo

El procedimiento ante la Corte, que no puede modifcarse por la voluntad de
las partes, se contiene en el Capítulo III del Estatuto y en el Reglamento de la
Corte, adoptado en 1946, modificado en 1972 y cuya última versión es de 14 de
abril de 1978.
Los idiomas oficiales de la Corte son el francés y el inglés, pero si lo solicitare
una de las partes, la Corte la autorizará para usar cualquier idioma que no sea
ni el francés ni el inglés (art. 39 del Estatuto).
a) El procedimiento contencioso
El procedimiento contencioso puede iniciarse, según el caso, conjuntamente
por las partes, mediante notificación del compromiso, o unilateralmente por la
parte demandante, mediante solicitud escrita dirigida al Secretario de la Corte.
En ambos casos se indicarán el objeto de la controversia y las partes (art. 40 del
Estatuto).
Cuando el procedimiento sea incoado mediante la notificación de un com-
promiso, ésta deberá ir acompañada del original del compromiso o de una copia
certificada del mismo. La notificación indicará asimismo, si ello no aparece de
forma patente en el compromiso, el objeto preciso de la controversia (art. 39 del
Reglamento).
Cuando el procedimiento sea incoado unilateralmente mediante solicitud es-
crita, ésta debe indicar los fundamentos de derecho en que se basa el demandan-
te para considerar competente a la Corte, la naturaleza precisa de lo demandado
y contendrá una exposición sucinta de los hechos y fundamentos en que se basa
la demanda (art. 38 del Reglamento). En diversos asuntos una de las partes
se ha abstenido de comparecer. Así ocurrió, por ejemplo, en los asuntos de las
pruebas nucleares (Australia c. Francia59 y Nueva Zelanda c. Francia60), en los
que Francia se abstuvo de comparecer, y en el asunto del personal diplomático y
consular de Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos c. Irán)61, en el que Irán
se abstuvo de comparecer. El Estatuto dispone que, cuando una de las partes no
comparezca ante o se abstenga de defender su caso, la otra parte podrá pedir al
Tribunal que decida en su favor. Antes de dictar su decisión debe asegurarse no
solo de que tiene competencia sino también de que la demanda está bien funda-
da (art. 53).

59
Ver: Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p.
253).

60
Ver: Essais nucléaires (Nouvelle Zélande c. France), arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil
1974, p. 457.

61
Ver: Personnel diplomatique et consulaire des Etats Unis à Téhéran, arrêt, CIJ Recueil 1980, p.
3.
Durante el proceso, las partes están representadas ante la Corte por agentes;
además pueden tener consejeros y abogados; todos ellos gozan de privilegios e
inmunidades.
El procedimiento tiene dos fases, una escrita y otra oral y está dominado por
el principio fundamental de la rigurosa igualdad de las partes. La fase escrita
comprende la comunicación, a la Corte y a las partes, por conducto del Secreta-
rio, de memorias, contra-memorias y, si fuera necesario, de réplicas y dúplicas,
así como de todo documento en apoyo de las mismas. La fase oral consiste en
las vistas ante la Corte, en las que los agentes, los abogados y consejeros de las
partes fundamentan el caso, pudiendo presentar también testigos o peritos. Las
vistas son dirigidas por el Presidente y son públicas, salvo que la Corte disponga
lo contrario, o que las partes pidan que no se admita al público. Cuando las par-
tes hayan completado la presentación de su caso, conforme a lo dispuesto por la
Corte, el Presidente declara terminada la vista y la Corte se retira a deliberar.
Las deliberaciones se celebran en privado y permanecen secretas. Las decisio-
nes de la Corte se toman por mayoría de votos de los magistrados presentes. En
caso de empate, decide el voto del Presidente.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 41 del Estatuto, la Corte tendrá
facultad para indicar las medidas provisionales que deban tomarse para res-
guardar los derechos de cada uno de las partes; estas medidas provisionales
son obligatorias para las partes62. El procedimiento contencioso termina con el
fallo o sentencia, que debe ser motivado. El fallo debe mencionar el nombre de
los magistrados que han tomado parte en él, y será firmado por el Presidente
y el Secretario. Si el fallo no expresa en todo o en parte la opinión unánime de
los magistrados, cualquiera de éstos tiene derecho a que se agregue al mismo
su opinión disidente. El fallo será leído en sesión pública después de notificarse
a los agentes.
La sentencia es obligatoria para las partes en litigio y respecto del caso
que ha sido decidido, es decir que goza de la llamada autoridad relativa de la
cosa juzgada (art. 59 del Estatuto). En virtud de la Carta, cada miembro de
las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte en todo
litigio en que sea parte. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir
las obligaciones que le imponga una sentencia de la Corte, la otra parte podrá
recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer reco-
mendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución
del fallo (art. 94 de la Carta). Este artículo nunca se ha aplicado. En la práctica,
los Estados suelen dar cumplimiento a las sentencias de la Corte63, aunque lo

62
Ver: Certaines Activités Menées par le Nicaragua dans la Région Frontalière (Costa Rica c.
Nicaragua). Demande en Indication de Mesures Conservatoires. Ordonnace du 8 mars 2011.

63
Islandia no dio cumplimiento a la sentencia de la Corte de 25 de julio de 1974, en el asunto de
la competencia en materia de pesquerías (Compétence en matière de pêcheries (Royaume Uni c.
Islande), fond, arrêt, CIJ Recueil 1974, p. 3), pero la evolución posterior del Derecho del Mar,
hagan con retraso, con dificultades, o por razones ajenas a las indicadas en la
sentencia64.
La sentencia es definitiva e inapelable. Ello no impide que cualquiera de las
partes pueda presentar ante la Corte un recurso de interpretación, en caso de
desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo (art. 60 del Estatuto), o de revi-
sión, en caso de descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser
factor decisivo y que, al pronunciarse la sentencia, fuera desconocido de la Corte
y de la parte que pide la revisión (art. 61 del Estatuto).
Cada parte debe sufragar sus propias costas, salvo que la Corte disponga otra
cosa.
b) El procedimiento consultivo
El procedimiento consultivo se inicia con la presentación de una solicitud
escrita por el órgano u organismo autorizado. La solicitud escrita debe formular
en términos precisos la cuestión respecto de la cual se haga la consulta. La soli-
citud debe ir acompañada de todos los documentos que puedan arrojar luz sobre
la cuestión (art. 65 del Estatuto).
Tan pronto como se reciba la solicitud escrita, el Secretario la notificará a
todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte. Ésta puede
recibir exposiciones escritas u oír exposiciones orales, en audiencia pública, de
tales Estados y de toda Organización internacional que, a juicio de la Corte, pue-
dan suministrar alguna información relativa a la cuestión objeto de la solicitud
de dictamen. En el ejercicio de sus funciones consultivas, la Corte se guiará por
las disposiciones del Estatuto que rijan en materia contenciosa, en la medida en
que la propia Corte las considere aplicables (art. 68 del Estatuto).
El procedimiento consultivo termina con la opinión consultiva o dictamen. La
Corte pronuncia sus opiniones consultivas en audiencia pública, previa notifica-
ción al Secretario General de las Naciones Unidas y a los representantes de los
Miembros de las Naciones Unidas, de los otros Estados y de las Organizaciones
internacionales directamente interesados.
La opinión consultiva no tiene efectos obligatorios65.
Transcurridos más de cincuenta años desde la creación de la Corte, se puede
afirmar que, en actualidad, ésta desempeña de forma creciente un papel central
que ya se vislumbraba durante el procedimiento ante la Corte, vino a legitimar las tesis que
Islandia había mantenido a lo largo del proceso.

64
Irán dio cumplimiento a la sentencia de la Corte de 24 de mayo de 1980, gracias a la celebra-
ción de los “Acuerdos” de Argel de 19 de enero de 1981 (v. B. AUDIT: “Les “Accords” d’Alger du
19 janvier 1981 tendant au règlement des différends entre les Etats Unis et l’Iran”, Journal de
Droit International, 1981, pp. 713-787).

65
Ver: Sahara occidental, avis consultatif... cit.
en el arreglo pacífico de controversias internacionales. Cada año se incrementa

el número de asuntos que se someten a su actividad judicial, procedentes de
los cinco continentes. Entre el 22 de mayo de 1947 y el 28 de junio de 2011, se
sometieron a la competencia de la Corte 151 asuntos66.

66
Ver: http://www.icj-cij.org/docket/index.
Lección 22
El mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales
I. LA PROHIBICIÓN DE LA AMENAZA O EL USO DE LA FUERZA

Durante mucho tiempo el uso de la fuerza en las relaciones internacionales
no estuvo prohibido por el Derecho internacional. Es más, se consideraba confor-
me a este ordenamiento jurídico el que los Estados usaran la fuerza para asegu-
rar su supervivencia o como medida de autotutela para proteger sus intereses
o los de sus nacionales. No obstante, durante el siglo XX se fue consagrando
progresivamente la norma que prohíbe el empleo de la fuerza en las relaciones
internacionales.
A) La consagración de la norma
En 1902, Italia, Alemania y Reino Unido ejercieron represalias armadas, blo-
queos marítimos y bombardearon diversos puertos de Venezuela por su retraso
en el pago de sus deudas. Para evitar situaciones similares, la segunda Confe-
rencia de la Paz (La Haya, 1907) adoptó la Convención sobre la prohibición del
uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales1. Esta Convención fue el
primer paso importante hacia la prohibición del uso de la fuerza en las relacio-
nes internacionales, al establecer la obligación de no recurrir a la fuerza contra
un país deudor, salvo en el caso de que éste no aceptase la solución del conflicto
mediante el arbitraje internacional.
Tras la conclusión de la Primera Guerra Mundial se creó, con la finalidad de
reducir el riesgo de futuros conflictos armados, una Organización internacional
“para fomentar la cooperación entre las naciones y para garantizar la paz y la
seguridad” (Preámbulo, pár. 1). Fue la Sociedad de las Naciones (SDN), esta-
blecida mediante el Pacto aprobado por la Conferencia de la Paz el 28 de abril
de 1919 e incluido como Parte I del Tratado de Paz firmado por las potencias
vencedoras con Alemania (Versalles, 1919), Austria (Saint-Germain-en-Laye,
1919), Bulgaria (Neuilly-sur-Seine, 1919) y Hungría (Trianon, 1920). El Pacto
no prohibió a los Estados Miembros el recurso a la guerra, pero lo subordinó a
unos procedimientos previos de arreglo pacífico que, en el peor de los casos, re-
trasaban el recurso a la guerra:

1
Conocida como Convención Drago-Porter, en recuerdo del argentino Luís María Drago y del
estadounidense Horacio Porter que hicieron posible su adopción.
“Todos los Miembros de la Sociedad convienen en que si surge entre ellos algún des-
acuerdo capaz de ocasionar una ruptura, lo someterán al procedimiento de arbitraje o arre-
glo judicial, o al examen del Consejo. Convienen además, en que en ningún caso deberán
recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de tres meses después de la
sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo” (art. 12).
El Pacto vinculaba el cumplimiento de esas obligaciones procedimentales con

un mecanismo de seguridad colectiva en el que se imponían sanciones automá-
ticas a los Miembros de la SDN que recurrieran a la guerra incumpliendo el
Pacto. Si un Miembro de la SDN recurría a la guerra sin cumplir esas obligacio-
nes procedimentales, se le consideraba “ipso facto como si hubiese cometido un
acto de guerra contra todos los demás Miembros de la SDN” (art. 16). Éstos se
comprometían a romper inmediatamente toda relación comercial o financiera
con él, a prohibir toda relación de sus respectivos nacionales con los del Estado
que hubiera quebrantado el Pacto y a hacer que cesasen todas las comunicacio-
nes financieras, comerciales o personales entre los nacionales de dicho Estado y
los de cualquier otro Estado, fuera o no Miembro de la SDN. Además, el Consejo
tenía el deber de recomendar a los diversos Gobiernos interesados los efectivos
militares, navales o aéreos con que los Miembros de la SDN habían de contri-
buir respectivamente a las fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los
compromisos del Pacto2.
Otro hito importante en la consagración de la norma que prohíbe el recurso
a la guerra y establece la obligación de solucionar las controversias por medios
pacíficos fue la adopción del Pacto general de renuncia a la guerra (París, 27
de agosto de 1928)3. El Pacto era un acuerdo multilateral ampliamente acepta-
do que sólo contenía dos disposiciones sustantivas. En su artículo I, las Partes
Contratantes declaraban solemnemente que condenaban el recurso a la guerra
para la solución de las controversias internacionales y renunciaban a la misma
como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas. Su artículo II
recogía el compromiso de las Partes de que el arreglo o solución de todas las dis-
putas o controversias de cualquier naturaleza y cualquiera que fuera su origen
que pudieran surgir entre ellas siempre se solucionarían por medios pacíficos.
Al término de la Segunda Guerra Mundial, la herencia ideológica de la SDN
fue asumida por la Carta de las Naciones Unidas. La Organización de las Na-
ciones Unidas (ONU) se estableció sobre la base de la necesidad de “preservar a
las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nues-
tra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles” (Preámbulo). El
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es el propósito primero

2
RAPPARD, “Vues rétrospectives sur la Société des Nations”, Recueil des cours de l’Académie de
droit international de La Haye, 1947, núm. 2, pp. 117 y ss.
3
Conocido como Pacto Briand-Kellogg, en recuerdo del político francés Aristides Briand y del
Secretario de Estado de los Estados Unidos Frank B. Kellogg que hicieron posible su adop-
ción.
y principal de la ONU (art. 1.1), aunque no el único. Para lograrlo, la Carta pro-
híbe a los Estados Miembros con carácter general el uso de la fuerza:
“Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de
las Naciones Unidas” (art. 2.4).
La prohibición del uso de la fuerza es, en consecuencia, una norma conven-

cional obligatoria para los Miembros de la ONU. En su sentencia de 27 de junio
de 1986 en el asunto sobre las actividades militares y paramilitares de Estados
Unidos en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), la Corte Interna-
cional de Justicia (CIJ) afirmó que la prohibición del uso de la fuerza prevista
en el artículo 2.4 de la Carta puede también considerarse como “un principio de
Derecho internacional consuetudinario”4. La CIJ añadió:
“Una confirmación adicional de la validez como Derecho internacional consuetudinario
del principio de la prohibición del uso de la fuerza expresado en el párrafo 4 del artículo 2
de la Carta de las Naciones Unidas puede encontrarse en el hecho de que las declaraciones
de los representantes estatales frecuentemente se refieren al mismo como siendo no sólo un
principio de Derecho internacional consuetudinario, sino además un principio fundamental
o cardinal de tal Derecho”5.
El carácter de norma consuetudinaria internacional de la prohibición del uso

de la fuerza tiene consecuencias jurídicas importantes. De una parte, es una
norma obligatoria para todos los Estados, incluidos los que no sean Miembros de
la ONU (Ciudad del Vaticano, Islas Cook, Niué...). De otra parte, la norma con-
suetudinaria deberá ser aplicada por la CIJ aún en los casos en que un Miembro
de la ONU haya excluido de la competencia de la Corte, mediante la formulación
de la correspondiente reserva, la aplicación de la norma convencional prevista
en el artículo 2.4 de la Carta6.
El carácter de principio cardinal o fundamental del Derecho internacional
también es relevante jurídicamente. La resolución de la Asamblea General (AG)
2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, titulada “Declaración sobre los principios
de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coopera-
ción entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” lo
4
ICJ Reports, 1986, p. 100, pár. 188. La CIJ igualmente señaló que ambos tipos de norma, con-
vencional y consuetudinaria, no tienen idéntico contenido. La prohibición del uso de la fuerza
como norma consuetudinaria internacional no está condicionada por las disposiciones de la
Carta relativas a la seguridad colectiva, ni por los medios y contingentes que los Estados de-
berán poner a disposición del CS en virtud del artículo 43 de la Carta.
5
ICJ Reports, 1986, p. 100, pár. 190. Véase CHARNEY, “Customary International Law in the
Nicaragua Case Judgment on the Merits”, Harvard International Law Journal, 1988, pp. 16 y
ss.
6
ICJ Reports, 1986, pp. 92-97, párs. 172-182.
calificó como “principio básico del Derecho internacional”. Además, en su comen-

tario al que posteriormente se convirtió en el artículo 53 de la Convención sobre
el derecho de los tratados (Viena, 23 de mayo de 1969), la Comisión de Derecho
Internacional (CDI) afirmó que “las normas de la Carta por las que se prohíbe
el uso de la fuerza constituyen por sí mismas un ejemplo patente de normas de
Derecho internacional que tienen carácter de jus cogens”7.
Los únicos dos casos en los que se consiente el uso de la fuerza están expresa-
mente previstos en la Carta: la legítima defensa contra un ataque armado, con
los límites indicados en su artículo 51; y las acciones militares desarrolladas so-
bre la base de una decisión del Consejo de Seguridad (CS) de la ONU actuando
en el marco del Capítulo VII de la Carta, cuando el propio CS haya determinado
previamente la existencia de una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la
paz o un acto de agresión8. Ambos casos excepcionales encuentran una explica-
ción en la lógica del sistema establecido por la Carta. La renuncia al uso uni-
lateral de la fuerza se compensa con la atribución al CS de la “responsabilidad
primordial” del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y la
competencia de decidir la adopción de medidas al respecto. Si, pese a ello, un
Estado resulta atacado, conserva el derecho a usar la fuerza para defenderse.
B) El contenido de la norma
El artículo 2.4 de la Carta prohíbe tanto el uso como la amenaza del uso de
la fuerza armada en las relaciones internacionales, siempre que esa fuerza se
dirija contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado, o sea de cualquier forma incompatible con los Propósitos de la ONU.
El contenido del principio establecido en el artículo 2.4 de la Carta ha sido
desarrollado por la AG en su resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970,
antes citada, a la que la CIJ ha considerado en varias ocasiones que refleja el
Derecho internacional consuetudinario9. En el asunto sobre las actividades mi-
litares y paramilitares de Estados Unidos en y contra Nicaragua, la CIJ afirmó
que entre los contenidos de este principio previstos en la resolución 2625 (XXV),
resulta necesario distinguir entre “las formas más graves del uso de la fuerza”

7
Anuario de la CDI, 1966, vol. II, p. 271.

8
La Carta preveía una tercera excepción, al establecer que no “impedía cualquier acción ejer-
cida o autorizada como resultado de la Segunda Guerra Mundial con respecto a un Estado
enemigo” (art. 107). Debe tenerse en cuenta que, al adoptarse la Carta, la guerra todavía con-
tinuaba con el Japón. El hecho de que años después ingresaran como Miembros de la ONU los
“Estados enemigos” durante esa contienda, significa que desde entonces se les considera como
“Estados amantes de la paz”, quedando derogada por obsoleta la disposición del artículo 107.

9
Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, ICJ Reports, 1986,
pp. 101-103, párs. 191-193; y opinión consultiva de 22 de julio de 2010 sobre la conformidad
con el Derecho Internacional de la declaración unilateral de independencia de Kosovo, ICJ
Reports, 2010, pár. 80.
(aquéllas que constituyen un ataque armado o agresión) de “otras formas menos

graves”10.
Respecto de las primeras, la AG afirmó que “la agresión constituye la forma
más grave y peligrosa del uso ilegítimo de la fuerza”, en su resolución 3314
(XXIX), de 14 de diciembre de 1974, titulada “Definición de la agresión”. Confor-
me a esta resolución, “la agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado
contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones
Unidas” (art. 1). También la CIJ ha mantenido una interpretación amplia de lo
que constituye un “ataque armado” al afirmar que:
“Actualmente parece existir acuerdo general sobre la naturaleza de los actos que pue-
den considerarse como constitutivos de un ataque armado. En concreto, puede considerarse
aceptado que por ataque armado se debe entender no sólo la acción de fuerzas armadas
regulares que cruzan una frontera internacional, sino también «el envío por un Estado, o en
su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos
de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables» (inter alia) a un
verdadero ataque armado realizado por fuerzas regulares «o su sustancial participación en
dichos actos». Esta descripción, que se encuentra en el artículo 3, párrafo (g), de la Defini-
ción de la agresión anexada a la resolución 3314 (XXIX) de la AG, puede considerarse que
refleja el Derecho internacional consuetudinario. La Corte no encuentra ninguna razón para
negar que, en el Derecho internacional consuetudinario, la prohibición de realizar ataques
armados puede aplicarse al envío por un Estado de bandas armadas al territorio de otro
Estado si dicha operación, por sus dimensiones y sus efectos, hubiera sido calificada como
ataque armado, y no como un mero incidente fronterizo, en el caso de haber sido realizada
por fuerzas armadas regulares. Pero la Corte no cree que el concepto de «ataque armado» in-
cluya sólo los actos de bandas armadas cuando tales actos revistan un volumen considerable,
sino también la ayuda a los rebeldes en forma de suministro de armas o ayuda logística o de
otra clase. Dicha ayuda puede considerarse como una amenaza o un uso de la fuerza, o ser
equivalente a una intervención en los asuntos internos o externos de otros Estados”11.
En su sentencia de 19 de diciembre de 2005 en el asunto de las actividades

armadas en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Ugan-
da), la CIJ consideró como una “violación grave” de la prohibición del uso de la
fuerza expresada en el artículo 2.4 de la Carta la intervención militar ilegal de
Uganda en el territorio de la República Democrática del Congo12.
Respecto de “las otras formas menos graves” del uso de la fuerza, la CIJ en
el asunto sobre las actividades militares y paramilitares de Estados Unidos en y
contra Nicaragua, la CIJ afirmó que “junto a algunas descripciones que pueden
referirse a la agresión, este texto incluye otras que sólo se refieren a formas me-
nos graves del uso de la fuerza”. En concreto, según dicha resolución:
10
ICJ Reports, 1986, p. 101, pár. 191.
11
ICJ Reports, 1986, pp. 103-104, pár. 195.
12
ICJ Reports, 2005, p. 227, pár. 165.
“Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza

para violar las fronteras internacionales existentes de otro Estado o como medio de resolver
controversias internacionales, incluso las controversias territoriales y los problemas relativos
a las fronteras de los Estados. (...)
Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de
la fuerza.
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que
prive de su derecho a la libre determinación y a la libertad y a la independencia a los pueblos
aludidos en la formulación del principio de la igualdad de derechos y de la libre determina-
ción de su derecho a la libre determinación y a la libertad y a la independencia.
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o fomentar la organización de
fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones
en el territorio de otro Estado13.
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en
actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades orga-
nizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos
a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza”14.
La amenaza o el uso de la fuerza que no vaya dirigida contra la integridad

territorial o la independencia política de los Estados y que no sea incompatible
con los Propósitos de la ONU se podrán considerar lícita en algunas circuns-
tancias. La propia jurisprudencia internacional se ha referido en ocasiones a
estos “usos mínimos” de la fuerza, sobre todo en relación con los poderes de
policía que los Estados pueden ejercer en los diversos espacios marinos. Cabe
recordar a este respecto que, el 9 de marzo de 1995, dos patrulleras y un buque
guardacostas canadienses, tras ametrallar y bombardear al buque pesquero
español Estai, lo abordaron y arrestaron, manteniéndolo detenido en un puerto
canadiense donde juzgaron a su capitán por incumplir la legislación pesquera
del Canadá en alta mar. Sobre este incidente, la CIJ en su sentencia de 4 de
diciembre de 1998 en el asunto de la competencia pesquera (España c. Canadá),
sostuvo que:
“Por todas estas razones, la Corte concluye que el uso de la fuerza autorizado por la
legislación y los reglamentos canadienses se incluye dentro del ámbito de lo que se entiende
comúnmente como la aplicación de las medidas de gestión y de conservación [de los recur-
sos pesqueros]... El abordaje, la inspección, el arresto y el uso mínimo de la fuerza para lograr
estos propósitos son todas actividades contenidas dentro del concepto de la aplicación de las

13
No obstante, “en opinión de la Corte, mientras que armar y entrenar a los contras puede cierta-
mente considerarse que implican la amenaza o el uso de la fuerza contra Nicaragua, no ocurre
necesariamente lo mismo respecto a todas las formas de ayuda prestadas por el Gobierno de
los Estados Unidos. En concreto, la Corte considera que el simple envío de fondos a los contras,
aunque constituya sin ninguna duda un acto de intervención en los asuntos internos de Nica-
ragua (...) no equivale en sí mismo a un uso de la fuerza”. ICJ Reports, 1986, p. 119, pár. 228.

14
ICJ Reports, 1986, p. 101, pár. 191.
medidas de gestión y de conservación [de los recursos pesqueros] conforme a una interpre-
tación «natural y razonable» de este concepto”15.
Estos “usos mínimos” de la fuerza también están regulados y limitados por el

Derecho internacional. En su sentencia de 1 de julio de 1999 en el asunto (núm.
2) M/V Saiga (San Vicente y las Granadinas c. Guinea), el Tribunal Interna-
cional del Derecho del Mar (TIDM) decidió que, al detener y arrestar al buque
Saiga, Guinea usó una fuerza excesiva contraria al Derecho internacional y, en
consecuencia, violó los derechos de San Vicente y las Granadinas. De una forma
más elaborada que en el anterior pronunciamiento de la CIJ, el TIDM explicó
cómo debía ejercerse el “uso mínimo de la fuerza” al ejecutar los poderes de po-
licía marítima que los Estados tienen:
“Al considerar la fuerza utilizada por Guinea en el arresto del buque Saiga, el Tribunal
debe tener en cuenta las circunstancias concretas del arresto en el contexto de las normas
aplicables del Derecho internacional. Aunque la Convención de las Naciones Unidas sobre
el derecho del mar (CNUDM) no contenga disposiciones expresas relativas al uso de la fuer-
za en el arresto de buques, el Derecho internacional, que es aplicable en virtud del artículo
293 de la CNUDM, requiere que el uso de la fuerza deba evitarse en la medida en que sea
posible y, cuando sea inevitable, no deba ir más allá de lo que sea razonable y necesario en
las circunstancias concretas. Las consideraciones de humanidad deben aplicarse en el Dere-
cho del mar, de la misma forma en que se hace en otras áreas del Derecho internacional.
Estos principios se han seguido durante años en las operaciones de aplicación del Dere-
cho en el mar. La práctica normal utilizada para detener a un buque en el mar consiste en
primer lugar en dar una señal visual o auditiva para que se detenga, utilizando las señales
reconocidas internacionalmente. Cuando no se tenga éxito, se pueden adoptar una variedad
de acciones, incluido el disparo de tiros por encima de la proa del buque. Sólo cuando las
acciones apropiadas hayan fracasado, el buque perseguidor puede, como último recurso,
usar la fuerza. Incluso entonces, deben emitirse advertencias apropiadas al buque perseguido
y deberían realizarse todos los esfuerzos para asegurar que la vida no se ponga en peligro
(asunto S. S. «I’m Alone» [Canadá/Estados Unidos, 1935], UNRIAA, vol. III, p. 1609; asunto
The Red Crusader [Comisión de Investigación, Dinamarca-Reino Unido, 1962], ILR, vol. 35,
p. 485). El principio básico relativo al uso de la fuerza en el arresto de buques en el mar ha
sido reafirmado en el Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la CNUDM de 10
de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces
transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios. El párrafo 1.f) del artículo 22
del Acuerdo dispone «1. El Estado que realiza la inspección velará por que sus inspectores
debidamente autorizados: f) eviten el uso de la fuerza, salvo en las circunstancias y en la
medida en que sea necesario para garantizar la seguridad de los inspectores y cuando se obs-
taculiza a los inspectores en el cumplimiento de sus funciones. El grado de fuerza empleado
no excederá el que razonablemente exijan las circunstancias»“16.

15
Párs. 155 y 156. El texto de esta sentencia está disponible en la dirección de Internet: «http://
16
www.itlos.org».
II. LA LEGÍTIMA DEFENSA

A) Naturaleza jurídica
La legítima defensa está reconocida como una excepción a la prohibición del
uso de la fuerza17. En la opinión consultiva de 8 de julio de 1997 sobre la legali-
dad de la amenaza o empleo de las armas nucleares, la CIJ afirmó que no podía
“perder de vista el derecho fundamental de todo Estado a su supervivencia y,
en consecuencia, su derecho a recurrir a la legítima defensa de conformidad con
el artículo 51 de la Carta en el caso de que su supervivencia estuviera amena-
zada18. El artículo 51 de la Carta regula la legítima defensa en los siguientes
términos:
“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima de-
fensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones
Unidas, hasta tanto que el CS haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho
de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al CS, y no afectarán en manera
alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer
en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la
paz y la seguridad internacionales”.
Esta disposición califica a la legítima defensa (“self-defence” en la versión in-

glesa de la Carta) como un derecho inmanente (“inherent right” o “droit naturel”
en las versiones inglesa y francesa de la Carta) de los Miembros de la ONU. Con
este calificativo se hace referencia a que la legítima defensa es un derecho del
Estado, cuya existencia en el Derecho internacional consuetudinario es anterior
a la adopción de la Carta y, en consecuencia, no ha sido creada por ella19. Así, la
propia Carta deja constancia de la existencia previa del derecho de legítima de-
fensa individual o colectiva en el Derecho internacional consuetudinario. Cabe
destacar además que, en la Declaración de principios de Derecho internacional
contenida en la resolución de la AG 2625 (XXV), a la referencia sobre la prohi-
bición del uso de la fuerza le sigue a continuación un párrafo que establece que
ninguna de las disposiciones de esta resolución se interpretará en el sentido de
que amplía o disminuye en forma alguna el alcance de las disposiciones de la
Carta relativas a los casos en que es legítimo el uso de la fuerza. En opinión de
la CIJ, este párrafo “demuestra que los Estados representados en la AG con-
sideran que la excepción a la prohibición del uso de la fuerza constituida por

17
Asunto relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, ICJ Reports,
1986, p. 102, pár. 193.

18

19
1986, p. 94, pár. 176.
el derecho de legítima defensa individual o colectiva ya pertenecía al Derecho

internacional consuetudinario”20.
B) Requisitos y condiciones
La licitud del uso de la fuerza basado en la legítima defensa dependerá de
que se cumplan diversos requisitos y condiciones. Algunos de ellos son inma-
nentes al concepto mismo de la legítima defensa, mientras que otros derivan del
artículo 51 de la Carta21. En cualquier caso, la cuestión de si se cumplen o no
estos requisitos y condiciones no depende exclusivamente del juicio subjetivo del
Estado que invoca la legítima defensa como justificación de su uso de la fuerza,
sino que pueden ser valorados y controlados por la CIJ22. Es más, en el asunto
relativo a las plataformas petroleras, a la pretensión de Estados Unidos consis-
tente en que los Estados debían tener un “margen de discreción” en la aplicación
de medidas de fuerza para proteger sus intereses de seguridad esenciales, la CIJ
respondió que los requisitos y condiciones que rigen la aplicación de medidas de
fuerza en ejercicio del derecho de legítima defensa son estrictos y objetivos, no
permitiendo ningún “margen de discreción” en su aplicación23. Sólo cuando se
cumplen todos los requisitos y condiciones, resulta lícito el uso de la fuerza como
medida adoptada en legítima defensa. Como afirmó la CIJ en el único asunto en
el que ha apreciado la licitud de la legítima defensa:
“A la vista de la conclusión de que Uganda participó en una operación militar ilegal
contra la República Democrática del Congo (RDC), la Corte considera que la RDC estaba
legitimada para utilizar la fuerza para repeler los ataques de Uganda. (...) Se desprende que
cualquier acción militar seguida por la RDC contra Uganda durante este período no podría
considerarse ilegal, dado que estaría justificada como una acción adoptada en legítima de-
fensa conforme al artículo 51 de la Carta de la ONU”24.
1. Ataque armado previo

El uso de la fuerza en las relaciones internacionales basado en la legítima
defensa está subordinado, como requisito de validez, a que previamente se haya
producido un ataque armado (“agression armée” en la versión francesa de la

20
Ibíd., ICJ Reports, 1986, p. 102, pár. 193.

21
Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o empleo de las armas nucleares, ICJ
Reports, 1997, p. 244, pár. 40.

22
1986, p. 141, pár. 282; y sentencia de 6 de noviembre de 2003 en el asunto relativo a las pla-
taformas petroleras (República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América), ICJ Reports,
2003, p. 183, pár. 43.

23

24
Asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo, ICJ Reports, 2005, pp. 222-223,
párs. 146-147.
Carta). La CIJ ha calificado a este requisito como “condición sine qua non exigi-
da para el ejercicio del derecho de legítima defensa”. Si este requisito no se ha
producido, las medidas de fuerza adoptadas por el Estado que invoca la legítima
defensa no serían lícitas aún cuando se cumplieran estrictamente el resto de las
condiciones del ejercicio del derecho de la legítima defensa. Si, sin embargo, esas
otras condiciones no se hubieran respetado, ello podría constituir una causa
adicional de ilicitud25.
Ser la víctima de un “ataque armado” no es lo mismo que sufrir un “uso de
la fuerza” realizado por otro Estado. Como la CIJ tuvo ocasión de repetir en el
asunto relativo a las plataformas petroleras:
“Por lo tanto, para establecer que estaba legalmente justificado el atacar a las plataformas
iraníes en ejercicio del derecho de legítima defensa individual, los Estados Unidos deben
demostrar que se habían producido ataques en su contra de los que Irán era el responsable; y
que esos ataques eran de una naturaleza tal como para ser calificados de «ataques armados»
conforme al significado de esta expresión en el artículo 51 de la Carta de la ONU y como se
entiende en el derecho consuetudinario sobre el uso de la fuerza. Como la Corte observó en
el asunto relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, resulta
necesario distinguir entre «las formas más graves del uso de la fuerza (aquéllas que constitu-
yen un ataque armado) de otras formas menos graves» (ICJ Reports, 1986, p. 101, pár. 191),
dado que «en el caso de la legítima defensa individual, el ejercicio de este derecho está
condicionado a que el Estado interesado haya sido víctima de un ataque armado» (ibíd., p.
103, pár. 195)”26.
La CIJ se ha llegado incluso a plantear la posibilidad de si una serie combi-

nada de ataques que, por sí solos, no son constitutivos de “las formas más graves
del uso de la fuerza”, pudieran ser sin embargo calificados en su conjunto como
un “ataque armado” que justificara el uso de la fuerza en legítima defensa. En el
asunto relativo a las plataformas petroleras, la CIJ llegó a la conclusión de que
los diversos ataques sufridos por Estados Unidos, a pesar incluso de que no se
hubiera demostrado que los había realizado Irán, considerados en su conjunto
tampoco llegaban a constituir un ataque armado contra Estados Unidos que se
pudiera calificar como “las formas más graves del uso de la fuerza”27.
Se ha discutido sobre la eventual licitud de la denominada legítima de-
fensa preventiva. El problema de la licitud de una respuesta armada a la
amenaza inminente de un ataque armado que todavía no se ha producido no se
ha planteado ante la CIJ, quien en consecuencia no se ha pronunciado específi-
camente sobre esta cuestión28. No obstante, cabe recordar que la jurisprudencia
25
1986, pp. 122-123, pár. 237.
26
27
Ibíd., pp. 191-192, pár. 64.
28
1986, p. 103, pár. 194; y asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo, ICJ Re-
de la CIJ de manera constante y uniforme ha exigido siempre el requisito de que

se haya producido previamente un ataque armado. El uso de la fuerza en ejer-
cicio de un pretendido derecho de legítima defensa “preventiva” siempre sería
contrario al artículo 51 de la Carta, ya que este “artículo reconoce la existencia
de un derecho inmanente de legítima defensa en caso de ataque armado de un
Estado contra otro”29. La eventual licitud de la legítima defensa “preventiva”
sólo podría justificarse sobre la base del Derecho internacional consuetudinario
independiente de la Carta, pero ha sido justamente en el único asunto que la
CIJ resolvió exclusivamente aplicando las normas consuetudinarias interna-
cionales relativas a la legítima defensa cuando la CIJ afirmó que el requisito
de que se haya producido un ataque armado es una “condición sine qua non”30.
Por otro lado, si se invocara la legítima defensa para justificar la adopción de
medidas que de otra forma serían un incumplimiento tanto del Derecho inter-
nacional consuetudinario como del contenido en la Carta, cabría esperar que las
condiciones establecidas en la Carta debieran ser respetadas31.
Cabe recordar que durante el mandato del Presidente George W. Bush, Esta-
dos Unidos adoptó en septiembre de 2002 una “Estrategia de seguridad nacio-
nal” en la que propugnaba el recurso a la legítima defensa preventiva ante las
nuevas amenazas a la seguridad de Estados Unidos procedentes del terrorismo
internacional global y de la proliferación de armas nucleares. En esa “Estrategia
de seguridad nacional” se defendía el derecho de Estados Unidos de actuar pre-
ventivamente para impedir o prevenir los actos hostiles de sus eventuales ad-
versarios. Esta concepción de la legítima defensa preventiva como guía directriz
de la política exterior de un Estado es contraria al Derecho internacional32. Es
conveniente recordar que, en el asunto de las actividades armadas en el territo-
rio del Congo, Uganda trató de justificar sus actividades armadas basándose en
la legítima defensa y adujo que, aunque no hubiera sufrido un ataque armado
previo por parte de la RDC, tales actividades eran necesarias para proteger sus
intereses de seguridad nacional. La respuesta de la CIJ fue tajante:
“El artículo 51 de la Carta puede justificar el uso de la fuerza en legítima defensa sólo
dentro de los límites que allí se establecen. Este artículo no permite el uso de la fuerza por
un Estado para proteger los intereses de seguridad que perciba más allá de estos parámetros.
ports, 2005, p. 222, pár. 143.

29
Opinión consultiva de 9 de julio de 2004 sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de
un muro en el territorio palestino ocupado, ICJ Reports, 2004, p. 194, pár. 139.
30
1986, pp. 122-123, pár. 237.
31
Ibíd., p. 105, pár. 200.
32
PÉREZ GONZÁLEZ, M., “La legítima defensa puesta en su sitio: observaciones críticas sobre
la doctrina Bush de la acción preventiva”, Revista Española de Derecho Internacional, 2003,
pp. 187-204.
Para ello, otros medios están disponibles para el Estado en cuestión, incluyendo, en concre-
to, el recurso al CS”33.
El Estado que haya sido víctima de un ataque armado tiene derecho a defen-
derse recurriendo a la legítima defensa individual o colectiva. En la legí-
tima defensa colectiva resulta evidente que corresponde al Estado que ha sido
víctima de un ataque armado valorar y declarar que así ha ocurrido. No existe
ninguna norma en el Derecho internacional que permita a otro Estado ejercer
el derecho de legítima defensa colectiva fundándose en su propia valoración de
la situación34. Además, tampoco en el Derecho internacional existe norma algu-
na que permita el ejercicio de la legítima defensa colectiva en ausencia de una
solicitud por parte del Estado que se considere a sí mismo víctima de un ataque
armado. La CIJ llegó a la conclusión de que el requisito de la solicitud del Es-
tado que ha sido víctima del pretendido ataque se acumula al requisito de que
dicho Estado haya declarado que él mismo ha sido atacado35.
Si se cumplen estos requisitos, el Estado que haya sido víctima de un ataque
armado tiene derecho a solicitar a cualquier Estado o Estados que le ayuden
en el uso de la fuerza como respuesta de legítima defensa frente a ese ataque
armado. No obstante, desde hace varios siglos es frecuente que los Estados ce-
lebren tratados bilaterales de asistencia recíproca en caso de ataque armado,
en los que se garantiza que una de las partes acudirá en legítima defensa de
la otra parte si esta última resulta atacada. Más recientes y menos frecuentes
en la práctica son los casos de tratados multilaterales en los que se contiene tal
previsión (Tratado interamericano de asistencia recíproca de 1947, Tratado de
la Organización del Atlántico Norte [OTAN] de 1949, Tratado de la Unión Eu-
ropea desde 2007,...). A título de ejemplo, cabe citar el artículo 5 del Tratado de
la OTAN:
“Las Partes convienen en que un ataque armado contra una o contra varias de ellas,
acaecido en Europa o en América del Norte, se considerará como un ataque dirigido contra
todas ellas y en consecuencia acuerdan que si tal ataque se produce, cada una de ellas, en
ejercicio del derecho de legítima defensa individual o colectiva, reconocido por el artículo
51 de la Carta de las Naciones Unidas, asistirá a la Parte o Partes así atacadas, adoptando
seguidamente, individualmente y de acuerdo con las otras Partes, las medidas que juzgue
necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada para restablecer y mantener la seguridad
en la región del Atlántico Norte”.

33

34
1986, pp. 103-104, pár. 195.

35
Ibíd., ICJ Reports, 1986, p. 105, pár. 199 y p. 120, pár. 232; y asunto relativo a las plataformas
petroleras, ICJ Reports, 2003, pp. 186-187, pár. 51.
2. Reacción inmediata, necesaria y proporcional

La licitud del uso de la fuerza en ejercicio de la legítima defensa, tanto indi-
vidual como colectiva, está subordinada al cumplimiento de ciertas condiciones
jurídicas. En el Derecho internacional consuetudinario anterior a la adopción
de la Carta estas condiciones consistían en que la respuesta armada debía ser
inmediata, necesaria y proporcional al ataque armado sufrido previamente. Sin
embargo, el requisito de la inmediatez, es decir, la proximidad temporal entre
la respuesta armada y el ataque armado, no se ha visto reflejado en la jurispru-
dencia de la CIJ. Por el contrario, la CIJ ha insistido reiteradamente en que una
norma bien establecida en el Derecho internacional consuetudinario y que se
aplica igualmente al artículo 51 de la Carta consiste en que la legítima defensa
sólo justificaría medidas de fuerza que fueran proporcionales al ataque armado
y necesarias para responder a éste, sea cual sea el medio de fuerza que se uti-
lice en legítima defensa36. Para concretar que no se cumplía la condición de la
necesidad, la CIJ consideró relevante que la fecha de adopción de medidas de
fuerza en legítima defensa fuera posterior en el tiempo al momento en el que el
“presunto” ataque armado hubiera sido ya repelido. Igualmente, la CIJ conside-
ró que no se cumplía la condición de la proporcionalidad cuando la reacción ar-
mada en legítima defensa continuó mucho tiempo después del período en el que
razonablemente pudiera considerarse la existencia de algún “presunto” ataque
armado37. La CIJ ha precisado que las medidas de fuerza adoptadas no deben
simplemente tender a proteger los intereses vitales de seguridad del Estado
que las adopta, sino que deben ser “necesarias” para lograr ese fin38. También
ha considerado relevante para precisar el cumplimiento de las condiciones de
necesidad y proporcionalidad el determinar si lo que fue objeto de medidas de
fuerza adoptadas sobre la base de la legítima defensa eran o no objetivos milita-
res legítimos, susceptibles de ser atacados en el ejercicio del derecho de legítima
defensa39. Para concretar el cumplimiento de la condición de proporcionalidad,
la CIJ ha considerado indispensable el no valorar de manera aislada la acción
armada que se practicó como legítima defensa en respuesta a un “presunto” ata-
que armado, sino al conjunto de las operaciones de las que esta acción armada
forma parte. Cuando la misma forma parte de una operación militar en la que

36
1986, p. 94, pár. 176 y p. 103, pár. 194; opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o
empleo de las armas nucleares, ICJ Reports, 1997, p. 245, pár. 41; asunto relativo a las platafor-
mas petroleras, ICJ Reports, 2003, p. 183, pár. 43, pp. 196-197, pár. 74 y p. 198, pár. 76; y asunto
de las actividades armadas en el territorio del Congo, ICJ Reports, 2005, p. 223, pár. 147.

37
1986, pp. 122-123, pár. 237.

38
Ibíd., ICJ Reports, 1986, p. 141, pár. 282; y asunto relativo a las plataformas petroleras, ICJ
Reports, 2003, p. 183, pár. 43.

39
Ibíd., ICJ Reports, 2003, pp. 186-187, pár. 51 y pp. 196-198, párs. 74-76; y asunto de las activi-
dades armadas en el territorio del Congo, ICJ Reports, 2005, p. 223, pár. 147.
se persiguen objetivos más amplios no se cumple la condición de la proporcio-

nalidad40.
3. Comunicación al Consejo de Seguridad

Además de las condiciones de necesidad y proporcionalidad, el artículo 51
de la Carta exige específicamente que las medidas que adopten los Estados en
ejercicio del derecho de legítima defensa sean comunicadas inmediatamente al
CS41. Este deber de información es una exigencia específica de la Carta. La
CIJ afirmó que resulta “evidente que en el Derecho internacional consuetudina-
rio no es una condición de licitud del uso de la fuerza en legítima defensa que un
procedimiento tan íntimamente vinculado al contenido de un compromiso con-
vencional y a las instituciones que en él se han establecido, deba ser observado”.
Aún así, la CIJ sostuvo que en el examen realizado sobre la base del derecho
consuetudinario, la falta de comunicación al CS puede ser uno de los elementos
que indiquen si el Estado en cuestión tenía el convencimiento de que estaba
actuando en legítima defensa42. La CIJ no ha dejado de constatar el incumpli-
miento de este requisito, tanto cuando Uganda realizó actividades armadas en
el territorio del Congo sobre la base de la legítima defensa individual prevista
en el artículo 51 de la Carta43, como cuando Estados Unidos realizó actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua sobre la base de la legítima
defensa colectiva regulada en el Derecho internacional consuetudinario44.
Conforme al artículo 51 de la Carta, deberá ser el Estado que adopte medidas
de fuerza en ejercicio del derecho de legítima defensa quien deba comunicárselo
inmediatamente al CS. No obstante, la CIJ ha reconocido que es evidente que
el Estado víctima, en tanto que es el directamente más consciente de que se ha
producido o se está produciendo un ataque armado, es el que probablemente
llamará en primer lugar la atención del CS45. Ello no exime al Estado que invoca
la legítima defensa como justificación de las medidas de fuerza que ha adoptado
de su deber de informar al CS.
Este deber de información al CS se explica por la responsabilidad primor-
dial que tiene este órgano principal de la ONU en el mantenimiento de la

40
Asunto relativo a las plataformas petroleras, ICJ Reports, 2003, p. 198-199, pár. 77; y asunto de
las actividades armadas en el territorio del Congo, ICJ Reports, 2005, p. 222, pár. 143.

41
Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o empleo de las armas nucleares, ICJ
Reports, 1997, p. 245, pár. 44.

42
Asunto relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua
c. Estados Unidos de América), ICJ Reports, 1986, p. 105, pár. 200.

43
Asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo, ICJ Reports, 2005, p. 222, pár.
145.

44
1986, pp. 121-122, pár. 235.

45
Ibíd., ICJ Reports, 1986, p. 120, pár. 232.
paz y de la seguridad internacionales. De ahí que las medidas de fuerza que

adopten los Estados en el ejercicio del derecho de legítima defensa individual
o colectiva tengan un carácter provisional y subsidiario, pues deberán ce-
sar cuando “el CS haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz
y la seguridad internacionales” (art. 51). La “responsabilidad primordial” del
CS queda igualmente salvaguarda por el hecho de que las medidas de fuerza
tomadas por los Miembros de la ONU en ejercicio del derecho de legítima de-
fensa “no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Con-
sejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción
que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales”.
Nada impide, sin embargo, que coexistan las medidas adoptadas en legíti-
ma defensa con las decididas por el CS, cuando el propio CS estime que estas
últimas no son por sí solas suficientes para mantener la paz y la seguridad
internacionales. Así, en su resolución 661 (1990), al mismo tiempo que seguía
afirmando “el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en
respuesta al ataque armado del Irak contra Kuwait, de conformidad con el artí-
culo 51 de la Carta”, el CS decidió imponer a Irak diversas medidas de sanción
que no implicaban el uso de la fuerza armada para lograr que el Irak cumpliera
la orden de retirada inmediata e incondicional de todas sus fuerzas del territorio
kuwaití y restablecer la autoridad del Gobierno legítimo de Kuwait.
C) Legítima defensa frente ataques terroristas

Al día siguiente de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 en
Nueva York, Washington, D. C. y Pensilvania, el CS adoptó la resolución 1368
(2001) en la que por primera vez reconoció el derecho inmanente de legítima de-
fensa individual o colectiva de conformidad con la Carta de la ONU ante actos
de terrorismo46. El 7 de octubre de 2001, fuerzas armadas de Estados Unidos
y Reino Unido comenzaron a realizar operaciones militares en Afganistán para
derrotar a la red terrorista Al-Qaida y derrocar al régimen talibán por haber
permitido que el Afganistán fuera utilizado como base para la exportación del
terrorismo. Esta actuación del CS supuso un cambio importante en la concep-
ción de la legítima defensa, pues hasta entonces se había entendido que el ata-
que armado debía ser cometido por un Estado contra otro.

46
Este derecho de legítima defensa fue confirmado por la resolución 1373 (2001), aprobada por
el CS el 28 de septiembre de 2001. Véanse GONZÁLEZ VEGA, J. A., “Los atentados del 11
de septiembre, la operación «Libertad duradera» y el derecho de legítima defensa”, Revista
Española de Derecho Internacional, 2001, pp. 247-271; REMIRO BROTÓNS, A., “Terrorismo,
mantenimiento de la paz y nuevo orden”, Revista Española de Derecho Internacional, 2001, pp.
125-172.
La posibilidad de ejercer la fuerza en legítima defensa ante ataques arma-

dos realizados por actores no estatales de momento no ha sido acogida por la
jurisprudencia de la CIJ. Ante la pretensión de Israel de que la construcción de
un muro en los territorios palestinos ocupados era “una medida totalmente en
consonancia con el derecho de legítima defensa de los Estados consagrado en
el artículo 51 de la Carta, y que en las resoluciones del CS a las que se hacía
referencia se reconocía claramente el derecho de los Estados a usar la fuerza en
defensa propia contra ataques terroristas, por lo que sin duda se debería reco-
nocer el derecho a usar medidas no basadas en la fuerza para ese mismo fin”, la
CIJ afirmó que en el artículo 51 de la Carta:
“(...) se reconoce, pues, la existencia de un derecho inmanente de legítima defensa en
caso de ataque armado de un Estado contra otro. Ahora bien, el Estado de Israel no alega que
los ataques dirigidos contra él sean imputables a un Estado extranjero.
La Corte señala también que Israel ejerce el control en el territorio palestino ocupado y
que, como señala él mismo, la amenaza por la que considera justificada la construcción del
muro proviene de dentro, no de fuera, de ese territorio. Por lo tanto, la situación es diferente
de la que se prevé en las resoluciones del CS 1368 (2001) y 1373 (2001), razón por la cual
Israel no puede en ningún caso invocar esas resoluciones para apoyar su argumentación de
que está ejerciendo su derecho de legítima defensa.
Por consiguiente, la Corte concluye que el artículo 51 de la Carta no es pertinente en
este caso”47.
En el asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo, Uganda

argumentó que sus actividades militares en el Congo se debían al ejercicio del
derecho de legítima defensa frente a los continuos ataques que sufría de grupos
armados antiugandeses que operaban desde territorio congoleño. La CIJ declinó
expresamente pronunciarse sobre esta posibilidad, con una argumentación que
dificulta que lo pueda hacer en el futuro:
“Debe además observarse que, mientras que Uganda pretendió que había actuado en
legítima defensa, jamás sostuvo que había sufrido un ataque armado por las fuerzas arma-
das de la RDC. Los «ataques armados» a los que hizo referencia procedían más bien de las
«Fuerzas Democráticas Aliadas». La Corte anteriormente ha determinado (párrafos 131-135)
que no existe ninguna prueba satisfactoria sobre la participación en estos ataques, directa
o indirectamente, del Gobierno de la RDC. Los ataques no procedían de bandas armadas
o grupos irregulares enviados por la RDC, o en su nombre, conforme al artículo 3 g) de la
resolución de la AG 3314 (XXIX) sobre la definición de la agresión, adoptada el 14 de di-
ciembre de 1974. La Corte es de la opinión que, basándose en las pruebas presentadas, aún
cuando esta serie de ataques deplorables pudieran acumularse, todavía seguirían siendo no
atribuibles a la RDC.
Por todas estas razones, la Corte concluye que no se daban las circunstancias fácticas y
legales para el ejercicio del derecho de legítima defensa por Uganda contra la RDC. En con-
secuencia, la Corte no tiene necesidad de responder a las alegaciones de las partes relativas

47
Opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el terri-
torio palestino ocupado, ICJ Reports, 2004, p. 194, pár. 139.
a si, y en qué circunstancias, el Derecho internacional contemporáneo permite un derecho

de legítima defensa contra ataques a gran escala realizados por fuerzas irregulares”48.
III. EL SISTEMA DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y DE LA

SEGURIDAD INTERNACIONALES EN LA CARTA DE LA ONU
El CS es el órgano de la ONU al que los Estados Miembros han conferido la
responsabilidad primordial en materia de mantenimiento de la paz y la seguri-
dad internacionales49. En consecuencia, el CS tiene por mandato la competencia
específica de decidir las acciones a adoptar al respecto.
“A fin de asegurar una acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus
Miembros confieren al CS la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad
internacionales, y reconocen que el CS actúa en nombre de ellos al desempeñar las funcio-
nes que le impone aquella responsabilidad” (art. 24.1).
Siendo el CS un órgano de composición restringida, tanto los criterios para

la composición del propio CS, como el procedimiento de votación, condicionan
necesariamente la manera cómo el CS ejerce de hecho su responsabilidad pri-
mordial. La concesión de un derecho de veto a los miembros permanentes del
CS fue la condición necesaria para que las principales potencias vencedoras de
la Segunda Guerra Mundial aceptasen un sistema colectivo de seguridad que
implica la renuncia al uso unilateral de la fuerza. Será extremadamente difícil,
por no decir imposible, que el CS, que es un órgano de naturaleza política (y
no jurídica), condene la actuación de uno de los cinco miembros permanentes o
adopte una medida dirigida contra uno de ellos. Resulta también poco probable
que el CS adopte una medida dirigida contra un Estado que goce de un fuerte
apoyo político de cualquiera de los cinco miembros permanentes.

48
Asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo, ICJ Reports, 2005, p. 268, pár.
304.

49
Vide, entre otros: ABELLÁN HONRUBIA, V., “La ampliación del concepto de mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas:
fundamento jurídico y discrecionalidad política”. En: Hacia un nuevo orden internacional y
europeo. Homenaje al profesor M. Díez de Velasco, Madrid, 1993, pp. 3 y ss.; FERNÁNDEZ DE
CASADEVANTE ROMANÍ, C., “El poder y el Derecho en las Naciones Unidas: la discrecio-
nalidad del Consejo de Seguridad”. En: C. Fernández de Casadevante; F. J. Quel (eds.), Las
Naciones Unidas y el Derecho Internacional, Barcelona, 1997, pp. 40 y ss.; RUBIO PÉREZ, E.
M., El sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas, Murcia, 1999¸ BOU FRANCH,
V., “Acción e inacción del Consejo de Seguridad en el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales”. En: C. E. Febres Fajardo (coord.), El Derecho Internacional en tiempos de
globalización. Libro homenaje a D. Carlos Febres Poveda, Universidad de los Andes (Mérida),
2006, pp. 151-226.
Durante los años que duró el enfrentamiento bipolar conocido como la “gue-
rra fría”, fue muy frecuente el ejercicio del derecho de veto en la aplicación del
mecanismo de seguridad colectiva. El resultado fue que evidentes supuestos de
amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión, no fueron
calificados como tales por el CS. Por ejemplo, la invasión y anexión del Tíbet por
China, la guerra de Vietnam, la invasión y ocupación de Afganistán por la Unión
Soviética en 1979; la invasión de Granada por Estados Unidos en 1983; etc. El
final de la “guerra fría” y el consiguiente acercamiento de las superpotencias
permitieron que el recurso al ejercicio del derecho de veto por parte de los miem-
bros permanentes del CS se atenuase. La invasión y anexión de Kuwait por Irak
en 199050 marcó el inicio de una nueva etapa, en la que el CS ha aumentado
cuantitativa y cualitativamente las medidas adoptadas en casos de amenazas a
la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión.
La práctica del CS a su vez ha determinado una ampliación del concepto de
paz y seguridad internacionales, que ya no se limita a evitar el uso de la fuerza
en las relaciones entre Estados. En 1992, el Informe titulado “Un Programa
de Paz”, elaborado por el entonces Secretario General de la ONU, Butros Ga-
li, clasificaba las medidas que debía adoptar la ONU en relación con la paz y
la seguridad internacionales en medidas de prevención de conflictos, estableci-
miento de la paz, mantenimiento de la paz, imposición de la paz y consolidación
de la paz. Este enfoque desborda al Capítulo VII de la Carta, pues las primeras
medidas se deben dar en el marco del Capítulo VI, dedicado al arreglo pacífico
de controversias, mientras que la consolidación de la paz sólo será posible si
las medidas adoptadas aplicando el Capítulo VII han tenido éxito. Como conse-
cuencia de la Cumbre Mundial 2005, se creó la Comisión de Consolidación de
la Paz [resolución 1645 (2005) del CS y resolución 60/180 de la AG], un nuevo
órgano de la ONU que, tras el fin de un conflicto armado, pretende lograr la re-
cuperación económica, social e institucional del Estado que lo ha padecido, con
la finalidad de evitar la reaparición del conflicto51. No obstante, el núcleo central
de medidas en materia de mantenimiento de la paz y seguridad internaciona-
les sigue estando en el Capítulo VII de la Carta. Cabe incluso observar que el
Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 establece la responsabilidad de
proteger a las poblaciones del genocidio, los crímenes de guerra, la depuración
étnica y los crímenes de lesa humanidad. Para ello, los Estados se mostraron
decididos tanto a recurrir a medios pacíficos, como a:
“adoptar medidas colectivas, de manera oportuna y decisiva, por conducto del CS, de
conformidad con la Carta, incluido su Capítulo VII (...) si se demuestra que los medios pa-

50
SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I., “La invasión de Kuwait por Irak y la acción del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas”, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1991,
pp. 15 y ss.

51
MARZÁ BATALER, M. J., Medidas para una transición múltiple: la gestión internacional pos-
conflicto, 2011, Valencia, Tesis Doctoral, 777 pp.
cíficos son inadecuados y que las autoridades nacionales no protegen manifiestamente a su

población del genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa
humanidad”.
El CS adoptó medidas colectivas basadas en la responsabilidad de proteger

contra Libia en sus resoluciones 1970 y 1973 (2011).
A) La determinación de la existencia de las situaciones cualificadas

El CS podrá investigar toda controversia o toda situación a fin de determi-
nar si su prolongación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales (art. 34). El Capítulo VII de la Carta se dedica expre-
samente a las medidas que el CS podrá adoptar en casos de amenazas a la paz,
quebrantamientos de la paz o actos de agresión. La primera operación que, en
un orden lógico-temporal, compete al CS es la determinación de la existencia de
una de las situaciones cualificadas del Capítulo VII:
“El CS determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz
o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá que medidas serán tomadas de con-
formidad con los artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad interna-
cionales” (art. 39).
La determinación de la existencia de una de las situaciones previstas en el

artículo 39 se incluye entre las decisiones de naturaleza no procedimental a las
que se refiere el artículo 27.3, con la subsiguiente posibilidad de que uno cual-
quiera de los miembros permanentes del CS decida ejercer su derecho de veto.
El artículo 39 no realiza ninguna distinción entre conflictos armados internos
e internacionales. Por lo tanto, esta disposición puede dar cobertura también a
aquellas situaciones internas de un Estado que, por su gravedad y sus reper-
cusiones, sean susceptibles de constituir una amenaza a la paz, un quebranta-
miento de la paz o un acto de agresión (p. ej., los conflictos entre un movimiento
insurreccional y las autoridades gubernamentales).
La diferencia entre una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz y
un acto de agresión no resulta clara, no estando estos términos definidos en la
Carta. En general, la noción de amenaza a la paz no implica necesariamente
la identificación del causante de la misma, mientras que las otras dos nociones
presuponen la determinación de quién es el responsable de un quebrantamiento
de la paz o de una agresión. Además, la determinación por el CS de la existencia
de uno de estos tres tipos cualificados en un caso concreto no está sometida al
control posterior de ningún otro órgano de la ONU, por lo que resulta evidente la
gran discrecionalidad de la que goza el CS al proceder a su concreción práctica.
Una definición de la agresión resultó aprobada sin votación el 14 de diciem-
bre de 1974 por la AG mediante su resolución 3314 (XXIX). Esta definición de
la agresión no tiene carácter vinculante y es una mera recomendación de la
AG al CS para que, cuando proceda, la tenga en cuenta como orientación para

determinar, de conformidad con la Carta, la existencia de un acto de agresión.
Aunque se precisa que la lista de actos caracterizados como actos de agresión no
es exhaustiva, se trata de una lista amplia, en la que además de los actos de na-
turaleza agresiva directa, se incluyen también tanto la complicidad de un tercer
Estado que permita que su territorio sea utilizado por otro Estado para realizar
un acto de agresión [art. 3.f)], como el envío por un Estado, o en su nombre, de
bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de
fuerza armada contra otro Estado, o su sustancial participación en actos simi-
lares [art. 3.g)].
De la constatación de la existencia de una amenaza a la paz, quebrantamien-
to de la paz o acto de agresión, que constituyen el presupuesto sobre el que se
fundamenta la competencia del CS de conformidad con el Capítulo VII, se pue-
den derivar consecuencias diversas. El CS podrá adoptar una recomendación
o decidir una medida o una acción. Los amplios márgenes de discrecionalidad
que la Carta deja al CS confirman la naturaleza política del órgano al que se le
atribuye la responsabilidad principal en el mantenimiento de la paz y la segu-
ridad internacionales. Una resolución del CS que sea claramente identificable
con una decisión, y no ya con una recomendación, será obligatoria para todos los
Miembros de la ONU, quienes deberán cumplirla (art. 25).
Ya desde los años de la “guerra fría”, la práctica del CS se mostró muy diversa.
En algunos casos, el CS entendió que la situación no presentaba una gravedad
tal como para exigir una medida más incisiva que una simple recomendación.
Por ejemplo, con la resolución 1467 (2003), el CS expresó su preocupación por
el grave problema regional que para África occidental representa la prolifera-
ción de armas pequeñas o ligeras y de mercenarios, limitándose a recomendar
maneras de resolver el problema. En otros muchos casos, sucedió que cualquier
decisión de adoptar medidas concretas o de llevar a cabo una acción determina-
da resultó imposible por causa del ejercicio del derecho de veto (real o previsible)
por parte de un miembro permanente. Esto explica porqué, en algunos eventos,
el CS se limitó a extraer algunas consecuencias obvias deducidas a partir de la
constatación de una situación calificable en alguno de los tipos del artículo 39,
sin adoptar ninguna recomendación ni decisión sobre medidas más incisivas.
Por ejemplo, tras el bombardeo del territorio tunecino donde tenía su sede el
cuartel general de la Organización para la Liberación de Palestina (OLP), con
la resolución 573 (1985) el CS condenó enérgica y unánimemente “el acto de
agresión armada perpetrado por Israel contra el territorio de Túnez en patente
violación de la Carta de las Naciones Unidas y del Derecho y de las normas de
conducta internacionales”. Pero el CS sólo afirmó que Túnez tenía “derecho a
una reparación apropiada por las pérdidas de vidas humanas y por los daños
materiales que ha sufrido y de los que Israel se reconoce responsable”. El CS no
recomendó ni decidió ninguna medida ulterior.
En algunas ocasiones, el CS ha considerado oportuno limitarse a expresar su

apoyo a un proceso de paz ya iniciado (o concluido) en otra sede, sin recomendar
ni decidir la adopción de otras medidas. Así, por ejemplo, con la resolución 1031
(1995), el CS expresó por unanimidad su beneplácito y apoyo al Acuerdo Marco
General de Paz en Bosnia-Herzegovina. Lo mismo ocurrió con la resolución 1464
(2003), respecto de la situación en Costa de Marfil; con la 1445 (2002) en la si-
tuación de la RDC; etc.
En otros casos, el CS anunció la probable adopción de medidas, si una de-
terminada situación persistía. Por ejemplo, en su resolución 1214 (1998), el CS,
tras haber expresado su grave preocupación por el agravamiento del conflicto
interno en Afganistán como resultado de la ofensiva de las fuerzas talibanas, lo
que “representa una amenaza cada vez más grave contra la paz y la seguridad
regionales e internacionales”, anunció “su disposición de considerar la imposi-
ción de medidas” sancionadoras. Éstas fueron adoptadas casi un año después,
con la resolución 1267 (1999). En su resolución 1441 (2002), el CS recordó a Irak
que su resolución 687 (1991) le exigía eliminar todas las armas de destrucción
en masa y los misiles balísticos con un alcance de más de 150 kilómetros bajo
un sistema de inspección internacional. Ante las dificultades que Irak impuso a
los inspectores internacionales, el CS le recordó “que, de seguir infringiendo sus
obligaciones, se expondrá a graves consecuencias”. No obstante, el CS ni reco-
mendó ni decidió nuevas medidas de sanción contra Irak.
B) Las medidas provisionales

La Carta dispone que:
“A fin de evitar que la situación se agrave, el CS, antes de hacer las recomendaciones
o decidir las medidas de que trata el artículo 39, podrá instar a las partes interesadas a que
cumplan con las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables. Dichas medi-
das provisionales no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes
interesadas. El CS tomará debida nota del incumplimiento de dichas medidas provisionales”
(art. 40).
La potestad de dictar medidas provisionales para evitar que una situación

se agrave es una competencia discrecional del CS, como también lo es la de con-
cretar las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables en cada
caso. Los únicos límites que tiene la eventual adopción de medidas provisionales
son los objetivos que persiguen (“a fin de evitar que la situación se agrave”) y el
hecho de que no prejuzgarán el fondo de la controversia (“no perjudicarán los
derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas”). Lo más
frecuente en la práctica ha sido que, como medidas provisionales, el CS decre-
tara la suspensión de hostilidades o creara, entre los contendientes, una zona
neutralizada bajo control internacional. Por ejemplo, en la crisis de Kuwait el
CS, en su resolución 660 (1990), exigió al Irak que “retire de inmediato e incon-
dicionalmente todas sus fuerzas” del territorio kuwaití que habían invadido.
Según la Carta, el CS tiene la obligación de tomar debida nota del incumpli-

miento de las medidas provisionales que haya dictado. No obstante, de ello no
se sigue necesariamente que el CS deba adoptar medidas de sanción contra el
incumplidor. El derecho de veto de algún miembro permanente o, simplemente,
criterios de conveniencia política, pueden llevar a ello. Por ejemplo, en la resolu-
ción 598 (1987) el CS declaró por unanimidad que el inicio y la continuación del
conflicto entre Irán e Irak constituían un quebrantamiento de la paz y exigía,
“como primera medida” para llegar a un arreglo negociado, que ambos conten-
dientes observasen inmediatamente una orden de cese el fuego, suspendiesen
todas las acciones militares y retirasen todas las fuerzas hasta las fronteras
reconocidas internacionalmente. El CS no decidió ninguna medida de sanción
posterior, aunque el incumplimiento de estas medidas provisionales por los dos
Estados implicados fuera evidente durante varios años.
C) Las medidas de sanción que no implican el uso de la fuerza armada

Si sus decisiones iniciales no han tenido efecto, e incluso si estima que es
previsible que no lo tengan, el CS puede decidir la adopción de medidas que no
impliquen el uso de la fuerza armada y que son de naturaleza económica o polí-
tica (las denominadas “sanciones que no implican el uso de la fuerza armada”).
El artículo 41 proporciona un elenco amplio, aunque no exhaustivo, de este tipo
de medidas:
“El CS podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de
emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones
Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o par-
cial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas,
postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura
de relaciones diplomáticas”.
También en este caso, cualquier decisión sobre la oportunidad o conveniencia

de adoptar medidas y, en caso afirmativo, sobre el tipo concreto de medida a
adoptar, tiene naturaleza política y se enmarcan en la amplia esfera de discre-
cionalidad del CS. No obstante, una vez adoptada, la decisión crea obligacio-
nes jurídicas para los sujetos que son sus destinatarios y, en concreto, para los
Miembros de la ONU, que deberán abstenerse de mantener con el sujeto desti-
natario de esas medidas las relaciones prohibidas. Cabe señalar que el artículo
50 de la Carta prevé que si cualquier Estado confronta problemas económicos
especiales originados por la ejecución de las medidas adoptadas por el CS (p. ej.
cuando una parte importante de las exportaciones de un Estado se dirigen al
territorio del Estado objeto de las sanciones), tiene el derecho de consultar al
propio CS sobre la solución de estos problemas. Cabe igualmente referirse al
deber de los Miembros de la ONU de prestarse ayuda mutua para la ejecución
de las medidas decididas por el CS (art. 49).
Durante los años de la “guerra fría”, la práctica relativa a la aplicación del ar-
tículo 41 se limitó a los únicos casos de las sanciones adoptadas en relación con
Rodesia del Sur en 1966 [prohibición de importaciones y exportaciones y otras
medidas, según las resoluciones 232 (1966) y 253 (1968)]; y con Sudáfrica en
1977 [embargo a la venta de armas y material militar, según la resolución 418
(1977)], a causa de sus políticas de discriminación racial. Tras el fin de la “gue-
rra fría”, las medidas adoptadas conforme al artículo 41 de la Carta han tenido
un desarrollo espectacular. A veces, las medidas de embargo a la venta de armas
y material militar han afectado a un Estado o a un movimiento insurreccional
responsable de incumplimientos concretos. En otros casos, las medidas, consis-
tentes sobre todo en la prohibición de suministrar armas o materiales milita-
res, han tenido el objetivo de prevenir la continuación o el agravamiento de un
conflicto, sin que se precisara cuál de las partes era la responsable. Este tipo de
medidas se adoptaron contra Irak [resolución 661 (1990)], Somalia [resolución
773 (1992)], República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) [resolu-
ción 757 (1992)], Liberia [resolución 788 (1992)], etc. Las medidas de embargo
también pueden tener como destinatarios a los movimientos insurreccionales,
como sucedió con la prohibición de venta o suministro de material militar a la
UNITA (Uniao Nacional para a Independência Total de Angola) [resolución 864
(1993)] o, en el caso de Sierra Leona, a los dirigentes de la ex Junta Militar y al
Frente Revolucionario Unido [resolución 1171 (1998)].
En la práctica del CS se encuentran igualmente varios ejemplos de medidas
atípicas, no expresamente previstas en ningún artículo de la Carta, pero adop-
tadas por el CS actuando en el marco del Capítulo VII de la Carta. Entre estas
medidas se incluyen decisiones que tienen objetivos muy heterogéneos. En oca-
siones, se ha tratado de medidas de carácter político, como el restablecimiento
de un gobierno legítimamente electo [en Haití, con la resolución 841 (1993); en
Sierra Leona, con la 1132 (1997); etc.]52. Otras veces, el CS ha adoptado medi-
das cuasi judiciales, como la creación de los tribunales internacionales penales
para la antigua Yugoslavia y para Ruanda y la creación del Tribunal Especial
para el Líbano; la exigencia de sometimiento a juicio de individuos acusados de
graves actos de terrorismo o la remisión de situaciones a la CPI [la situación en
Darfur (Sudán) y la situación en Libia, mediante las resoluciones 1593 (2005) y
1970 (2011)]. El CS también ha adoptado medidas cuasi legislativas, obligando
a los Miembros de la ONU tanto a adoptar leyes nacionales tipificando y cas-
tigando los actos de terrorismo [resolución 1373 (2001)], como a introducir en
su legislación nacional medidas relativas al control de armamentos y la lucha

52
ESCUDERO ESPINOSA, “¿Hacia una intervención armada en favor de la democracia? El pre-
cedente de Haití”, Anuario de Derecho Internacional, 1996, pp. 297 y ss.; REMIRO BROTÓNS,
A., “No intervención versus injerencia humanitaria y principio democrático”, Anuaro Argenti-
no de Derecho Internacional, 1996-1997, pp. 105 y ss.
contra la proliferación de armas nucleares, químicas y biológicas [resolución

1540 (2004)].
Los interrogantes sobre la conformidad con la Carta de las medidas atípicas
y de la amplia noción de la expresión “amenazas a la paz” que tales medidas
presuponen deben ser resueltos con una respuesta afirmativa, considerando el
carácter tan genérico de los artículos 39 y 41 de la Carta. Las medidas atípicas
comprenden todas las medidas que, en relación a las circunstancias propias de
los casos concretos y según el amplio margen de discrecionalidad política que
le compete, parezcan al CS apropiadas para hacer frente a una situación. Los
únicos límites a tan amplio margen de discrecionalidad del CS, que no puede
transformarse en un órgano desvinculado de la legalidad, se dan por la confor-
midad de sus acciones con el ámbito “constitucional” de la competencia de la
ONU. Debe, por lo tanto, determinarse una efectiva situación de amenaza a la
paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y que la medida atípica sea
potencialmente idónea para ponerle remedio. En este sentido, en la sentencia de
2 de octubre de 1995 en el asunto Tadic53, el Tribunal Penal Internacional para
la antigua Yugoslavia llegó a la conclusión de que el propio Tribunal había sido
legítimamente establecido por el CS como una medida adoptada sobre la base
del Capítulo VII de la Carta que contribuye a la restauración o mantenimiento
de la paz en la antigua Yugoslavia.
D) Las medidas de sanción que implican el uso de la fuerza armada

Si las medidas de carácter económico o político se demuestran o se consideran
inadecuadas, el CS puede decidir recurrir a una acción de naturaleza militar:
“Si el CS estimare que las medidas de que trata el artículo 41 pueden ser inadecuadas
o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la
acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por
fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas” (art. 42).
Las decisiones sobre la oportunidad y conveniencia de emprender una acción

que implique el uso de la fuerza y, en caso afirmativo, la decisión sobre el tipo
concreto de acción (demostraciones, bloqueos, bombardeos aéreos, operaciones
con tropas terrestres u otras operaciones) tienen naturaleza política y se inclu-
yen de nuevo en la amplia esfera de discrecionalidad del CS.
También los años siguientes al final de la “guerra fría” han visto una eclosión
de medidas de sanción adoptadas por el CS que implican el uso de la fuerza. És-
tas aparecieron cuando el CS decidió restaurar la efectiva soberanía territorial
de las autoridades de Kuwait, cuyo territorio había sido objeto de una invasión

53
International Legal Materials, 1996, p. 45.
ilegal y de su anexión por parte de otro Estado. Con la resolución 678 (1990), el
CS autorizó “a los Estados Miembros que cooperan con el Gobierno de Kuwait
para que, a menos que el Irak cumpla plenamente para el 15 de enero de 1991
o antes las resoluciones que anteceden (...), utilicen todos los medios necesarios
para hacer valer y llevar a la práctica la resolución 660 (1990) y todas las reso-
luciones pertinentes que las siguieron y para restablecer la paz y la seguridad
internacionales en la región”. Las operaciones militares llevadas a cabo por di-
versos Miembros de la ONU se extendieron hasta el 6 de abril de 1991, fecha
en la que el Irak aceptó cumplir las resoluciones del CS y, en concreto, la 687
(1991), en la que el CS le impuso estrictas condiciones de paz.
En algunos casos, las acciones que implican el uso de la fuerza armada han
tenido como único fin el garantizar el cumplimiento de las medidas económicas
previamente decididas por el CS relativas al embargo comercial o al suminis-
tro de armas. Así, por ejemplo, en la resolución 665 (1990), el CS gravemente
alarmado por los intentos de Irak de romper el embargo comercial a la venta de
petróleo que previamente le había impuesto, instó, con una redacción muy pon-
derada, “a los Estados Miembros que cooperan con el Gobierno de Kuwait que
están desplegando fuerzas marítimas en la región a que utilicen las medidas
proporcionadas a las circunstancias concretas que sean necesarias bajo la auto-
ridad del CS para detener a todo el transporte marítimo que entre y salga a fin
de inspeccionar y verificar sus cargamentos y destinos y asegurar la aplicación
estricta de las disposiciones relativas al transporte marítimo establecidas en la
resolución 661 (1990)”. El CS utilizó fórmulas similares para imponer el bloque
marítimo, terrestre o aéreo en las resoluciones 787 (1992), relativa a Yugoslavia;
875 (1993), concerniente al embargo contra Haití; 1973 (2011) sobre Libia; etc.
En otros casos, las acciones que implican el uso de la fuerza se cualificaron
con un objetivo preciso, como el garantizar, en una situación de guerra civil y ca-
restía, la efectiva distribución a sus destinatarios de la ayuda suministrada a tí-
tulo humanitario [por ejemplo, con la resolución 794 (1992), el CS autorizó a los
Miembros de la ONU a emplear “todos los medios necesarios a fin de establecer
cuanto antes un ambiente seguro para las operaciones de socorro humanitario
en Somalia”; con la 770 (1992), el CS instó a los Estados a adoptar “todas las me-
didas necesarias” para facilitar el suministro de asistencia humanitaria a Sara-
jevo y a todas las demás partes de Bosnia-Herzegovina en que fuera necesario;
etc.]; el restaurar a la legítima autoridad política [con la resolución 940 (1994),
el CS autorizó a los Estados Miembros para que constituyeran “una fuerza mul-
tinacional bajo mando y control unificados y, dentro de ese marco, para que re-
curran a todos los medios necesarios a fin de facilitar la partida de Haití de los
dirigentes militares (...), el pronto regreso del Presidente legítimamente elegido
y el restablecimiento de las autoridades legítimas del Gobierno de Haití”]; evi-
tar la continuación de un genocidio [el CS autorizó mediante la resolución 929
(1994) a los Miembros de la ONU a ejecutar una operación dirigida a proteger a
las personas en peligro y a utilizar “todos los medios necesarios” para alcanzar
tales objetivos humanitarios en Ruanda]; el proteger a la población civil de los

bombardeos aéreos que estaba padeciendo [con la resolución 1973 (2011), el CS
autorizó a los Estados Miembros a que “adopten todas las medidas necesarias
(...) para proteger a los civiles y las zonas pobladas por civiles que estén bajo
amenaza de ataque en la Jamahiriya Árabe Libia (...), aunque excluyendo el uso
de una fuerza de ocupación extranjera de cualquier clase en cualquier parte del
territorio libio”]; etc.
También en el caso del recurso a la fuerza, los únicos límites al muy amplio
margen de discrecionalidad del CS vienen dados por la conformidad de sus ac-
ciones al ámbito “constitucional” de la competencia de la ONU. El CS debe, en
consecuencia, verificar la existencia de una situación efectiva de amenaza a la
paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, así como valorar que las
acciones militares decididas sean “necesaria(s) para mantener o restablecer la
paz y la seguridad internacionales” (art. 42), quedando excluido cualquier uso
de la fuerza que responda a otras finalidades. Cabe recordar, en todo caso, que
a las acciones militares decididas por el CS también se les aplican las normas
del Derecho internacional de los conflictos armados, que regulan el desarrollo
de las operaciones y establecen derechos que tutelan a los combatientes y a la
población civil.
En todas estas ocasiones, el CS ha autorizado a los Estados que han sumi-
nistrado contingentes militares a utilizar la fuerza o, por retomar el eufemismo
utilizado por el CS, a “utilizar todos los medios necesarios” para restablecer la
paz y la seguridad internacionales. La práctica de las autorizaciones para utili-
zar la fuerza armada debe, no obstante, considerarse conforme al espíritu, que
no a la letra, de la Carta de San Francisco. Nada prohíbe al CS que delegue en
otros lo que él mismo tendría título válido para realizar directamente. La conse-
cución del objetivo del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,
que constituye la responsabilidad principal del CS, prevalece sobre la interpre-
tación contraria, demasiado literal y formalista, de las normas pertinentes de
la Carta.
Debe subrayarse que la acción desarrollada por algunos Estados sobre la
base de una autorización del CS permanece en todo caso sometida al control del
órgano autorizante y no podrá sobrepasar los límites y los objetivos indicados
en la propia autorización. Además, el propio contenido de una autorización para
utilizar la fuerza tiene que interpretarse en sentido restrictivo. La autorización
para utilizar la fuerza no puede por lo tanto deducirse implícitamente de una
resolución del CS que emplee términos ambiguos, ni de una resolución que se
limite a determinar la existencia de una amenaza a la paz y la seguridad inter-
nacionales o a condenar una determinada acción llevada a cabo por un Estado
o a establecer sanciones, sin mencionar sin embargo el desarrollo de una acción
militar. Para que los Estados resulten autorizados para utilizar la fuerza arma-
da es necesaria la existencia de una decisión del CS, que lo prevea en términos
específicos y explícitos, aunque sea bajo la forma del eufemismo habitual de la

“autorización para utilizar todos los medios necesarios”.
Los contingentes militares y los otros instrumentos necesarios para desarro-
llar las acciones militares que decida el CS (por ejemplo, los medios y los sumi-
nistros, las bases militares, el uso del territorio,...) son medios que los Miembros
de la ONU se comprometen a poner a disposición del CS cuando éste lo solicite
y de conformidad con los convenios especiales que previamente se habrán cele-
brado entre el CS y los Miembros de la ONU (art. 43). Aunque esta disposición
es una manifestación concreta de la obligación general de los Miembros de co-
operar con la ONU (art. 2, párs. 2 y 5), ninguno de estos convenios especiales se
ha llegado a celebrar efectivamente.
La Carta prevé igualmente el establecimiento de un Comité de Estado Ma-
yor, compuesto por los Jefes de Estado Mayor de los 5 miembros permanentes
del CS y encargado, entre otras cosas, de ayudar al CS en los planes para el
empleo de la fuerza armada y asumir la dirección estratégica de las fuerzas
puestas a su disposición. Durante los años que duró la denominada “guerra
fría”, las disposiciones de la Carta relativas al Comité de Estado Mayor (arts. 45
a 47) no se aplicaron debido a la persistente indisponibilidad de varios Estados
para someter sus propias fuerzas armadas a un mando extranjero. El único caso
durante este período en el que el CS autorizó a los Miembros de la ONU a uti-
lizar la fuerza fue durante la crisis de Corea. En esta ocasión, el CS adoptó tres
resoluciones en ausencia de la Unión Soviética, debida a su protesta contra la
presencia, en los órganos de la ONU, de la China nacionalista en lugar de la Chi-
na popular. Con la resolución 82 (1950), el CS determinó que el ataque armado a
la República de Corea por parte de las fuerzas de Corea del Norte constituía un
quebrantamiento de la paz. Con la 83 (1950), el CS recomendó a los Miembros
de la ONU que proporcionasen a la República de Corea la ayuda necesaria para
rechazar el ataque armado y restablecer la paz y la seguridad internacionales
en la región. Con la 84 (1950), el CS solicitó a Estados Unidos que designase al
comandante de las fuerzas suministradas por los Miembros de la ONU y autori-
zó el uso de la bandera de la ONU junto a las de los varios Miembros participan-
tes en las operaciones. Durante los años posteriores a la “guerra fría”, tampoco
las disposiciones de la Carta relativas al Comité de Estado Mayor se han podido
aplicar, debido al mismo motivo. Surgen, en consecuencia, dudas acerca de si las
disposiciones de la Carta sobre el Comité de Estado Mayor han dejado de estar
en vigor por desuetudo.
Según la Carta, la acción requerida para llevar a cabo las decisiones del CS
para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales será ejercida
por todos los Miembros de la ONU o por algunos de ellos (art. 48). El CS también
puede utilizar los acuerdos u organismos regionales previstos en el Capítulo
VIII de la Carta, cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimien-
to de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción regional
(art. 52), para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Estos acuerdos u
organismos regionales no pueden, sin embargo, aplicar medidas coercitivas sin

la autorización del CS (art. 53).
En la práctica, ante la no celebración de ningún convenio especial y el no esta-
blecimiento del Comité de Estado Mayor, la ONU se ha valido de fuerzas que, no
estando bajo la dirección de un órgano militar auxiliar del CS, han permanecido
bajo las órdenes de sus propios mandos nacionales, quienes han asegurado la
disciplina militar y se han coordinado recíprocamente. Tres posibilidades se de-
tectan en la práctica de la ONU. En ocasiones, para llevar a cabo estas sanciones
el CS ha autorizado, basándose exclusivamente en el Capítulo VII de la Carta, la
creación de fuerzas multinacionales de intervención, invitando a los Miembros
de la ONU a aportar contingentes militares54. En otras ocasiones, combinando
los Capítulos VII y VIII de la Carta, el CS ha creado fuerzas multinacionales en
las que el peso de la operación lo asignó a algún acuerdo u organismo regional,
si bien el CS también invitó a todos los Miembros de la ONU que lo deseasen a
participar enviando contingentes militares. A título de ejemplo, así ha ocurrido
con la Comunidad Económica de Estados del África Occidental (CEDEAO) en
los conflictos de Liberia [resolución 911 (1994)] y de Costa de Marfil [resolución
1464 (2003)]; con la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Eu-
ropa (OSCE) en Bosnia-Herzegovina [resolución 1031 (1995)]; con la OTAN en
Bosnia-Herzegovina [resoluciones 1031 (1995) y 1088 (1996), entre otras] y en
Kosovo [resolución 1244 (1999)]; con la Unión Europea y la OTAN para reprimir
la piratería en aguas próximas a Somalia [resolución 1846 (2008)]; con la Unión
Africana en Somalia [resoluciones 1772 (2007) y 1814 (2008)]; etc. Finalmente,
sólo en el caso de Sierra Leona el CS encomendó a un acuerdo u organismo re-
gional (la CEDEAO) el garantizar el estricto cumplimiento de las medidas de
sanción que el CS había decidido. De ahí que el CS se basara en esta ocasión
exclusivamente en el Capítulo VIII de la Carta [resolución 1132 (1997)]. A estas
fuerzas multinacionales se les ha autorizado a usar la fuerza para garantizar el
cumplimiento de las medidas de sanción impuestas por el CS, así como en casos
de legítima defensa.
En una sumaria visión de conjunto, cabe destacar que, desde el final de la
“guerra fría”, el Capítulo VII de la Carta se ha aplicado, con mayor o menor
intensidad, en una variedad de supuestos importantes. Ello sin duda diferencia
la práctica del CS al cumplir su responsabilidad primordial de mantener la
paz y la seguridad internacionales respecto de los primeros 45 años de vida de
la ONU. En este sentido, cabe considerar que, desde 1990, se ha producido un
renacimiento del CS en la praxis internacional. Sin embargo, no se puede dejar

54
Así, por ejemplo, en Somalia, mediante la resolución 494 (1992); en Ruanda, mediante la 929
(1994); en Albania, mediante la 1101 (1997); en la República Centroafricana, mediante la 1125
(1997); en Timor oriental, mediante la 1264 (1999); en Afganistán, mediante la 1386 (2001);
en la RDC, mediante la 1484 (2003); en Liberia, mediante la 1497 (2003); en Irak, mediante la
1511 (2003); en Haití, mediante la 1529 (2004); etc.
de mencionar que, al menos en tres supuestos (intervención de la OTAN en Ko-

sovo en 1999, guerra contra Afganistán en 2001 y guerra contra Irak en 2003),
diversas coaliciones de Estados, entre las que se encontraban algunos miembros
permanentes del CS, prefirieron realizar acciones de uso de la fuerza sin autori-
zación del CS y al margen del mismo.
IV. LAS OPERACIONES PARA EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ

Las Operaciones para el Mantenimiento de la Paz (OMP)55 nacieron como
una práctica de la ONU debido al bloqueo del CS como consecuencia del ejerci-
cio del derecho de veto por los miembros permanentes durante la “guerra fría”.
Las OMP aparecieron como el despliegue de contingentes armados de varios
Miembros de la ONU (conocidos como “cascos azules”) que actúan bajo su man-
dato, con el consentimiento previo del Estado en cuyo territorio se realiza el
despliegue y la cooperación de todas las partes implicadas, con la finalidad de
interponerse entre las partes enfrentadas o controlar el alto el fuego o una zona
desmilitarizada. Las OMP son distintas de las medidas de sanción que impli-
can el uso de la fuerza armada que el CS puede adoptar en virtud del artículo
42 de la Carta. De hecho, las OMP no están previstas en ninguna disposición
de la Carta, ni han sido reguladas con carácter general de otra manera. Su
fundamento se encuentra en el consentimiento previo que da el Estado en cuyo
territorio se desplieguen.
Las OMP nacieron en 1956, cuando Egipto nacionalizó el Canal de Suez. Ello
provocó, además del conflicto con Israel, una intervención militar franco-britá-
nica. Ante el veto de Francia y Reino Unido en el CS, la AG creó la Fuerza de
Urgencia de las Naciones Unidas (FUNU), previa aceptación de Egipto y de las
demás partes implicadas, “encargada de lograr y vigilar la cesación de las hos-
tilidades” [resolución 1000 (S I)], incluida la retirada de las fuerzas francesas,
británicas e israelíes de territorio egipcio y, posteriormente, de interponerse en-
tre las fuerzas egipcias e israelíes. Dos años después, el CS creó una nueva OMP
solicitada por Líbano para impedir la entrada ilegal en su territorio de personas
y armamento. En 1960, el Secretario General (SG) de la ONU, en ejecución del
mandato recibido del CS de prestar la asistencia militar que pudiera necesitar
la República del Congo hasta que las fuerzas de seguridad nacionales fueran
capaces de cumplir plenamente con sus cometidos [resolución 163 (1960)], creó
una nueva OMP ante la situación creada por la intervención belga y la secesión

55
CARDONA LLORENS, J., “Las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Uni-
das: ¿hacia una revisión de sus principios fundamentales?”, Cursos Euromediterráneos Banca-
ja de Derecho Internacional, 6, 2002, pp. 759 y ss.; VACAS FERNÁNDEZ, F., Las operaciones de
mantenimiento de la paz de Naciones Unidas y el principio de no intervención, Valencia (Tirant
lo blanch), 2003.
de la provincia de Katanga. Estas primeras OMP suscitaron problemas prácti-

cos: su conformidad con las disposiciones de la Carta era incierta; varios Miem-
bros de la ONU se negaron a financiar los gastos de estas operaciones; e, incluso,
la Unión Soviética impugnó la legalidad de la FUNU por haber sido creada por
la AG y no por el CS. Por ello, la AG preguntó a la CIJ si los gastos de estas ope-
raciones debían considerarse como “gastos de la ONU”, lo que a su vez implicaba
que estas operaciones eran conformes con la Carta y que sus gastos debían ser
sufragados por todos los Miembros de la ONU. En su opinión consultiva de 20
de julio de 1962 en el asunto relativo a ciertos gastos de las Naciones Unidas, la
CIJ sostuvo que los costes de la FUNU se incluían en los “gastos de la ONU” y,
en consecuencia, la AG estaba autorizada a distribuirlos entre los Miembros de
la ONU56. Además, la CIJ, tras excluir que la FUNU fuese reconducible a una ac-
ción coercitiva de las previstas en el artículo 42 de la Carta, añadió que “resulta
obvio que las operaciones se desarrollaron para lograr un propósito primordial
de las Naciones Unidas, es decir, para promover y mantener un arreglo pacífico
de la situación”57. Posteriormente un acuerdo político alcanzado en el seno del
Comité Especial sobre OMP determinó que para las futuras OMP que se esta-
blecieran, sería el CS (y no la AG) el órgano que tendría la autoridad para crear-
las, dirigirlas y controlarlas, siendo el SG el comandante en jefe de cada OMP.
En consecuencia, es el CS quien deberá adoptar una resolución en la que
se decida la creación de un OMP. En esta resolución se especificará el número
máximo de militares y civiles que integran la OMP, su mandato (es decir, las
funciones que tiene asignadas) y su duración. En función de cómo se desarrollen
los acontecimientos, será igualmente el CS quien decida si la OMP ya ha cum-
plido sus objetivos y debe terminar; si es necesario ampliar o prorrogar su man-
dato; si es necesario aumentar el número máximo de componentes militares y
civiles que la integran; etc. Será igualmente en la resolución del CS que cree una
OMP donde el CS, actuando de conformidad con el Capítulo VII, establezca si
autoriza el uso de la fuerza para cumplir el mandato.
En la práctica, una vez el CS decida la creación de una OMP, corresponde al
SG negociar con los Miembros de la ONU el envío de los contingentes armados.
Estas fuerzas se hayan bajo la autoridad del SG, aunque las operaciones concre-
tas se dirijan por los mandos militares nacionales. La planificación, preparación
y gestión de las OMP la realiza el Departamento de OMP58, dirigido por el SG
Adjunto, mientras que la dirección operativa de los contingentes armados se
reserva al Representante Especial del SG o al Comandante de la fuerza, ambos
bajo las órdenes directas del SG.
56
57
Ibíd., p. 171.
58
Véase la dirección de Internet: «http://www.un.org/spanish/Depts/dpko/dpko/dpko.shtml».
Durante la “guerra fría” se establecieron 13 OMP cuyo mandato se reducía a

controlar el alto el fuego o a interponerse entre los contendientes para crear las
condiciones que hicieran posible el mantenimiento de la paz. Tras la “guerra
fría”, las OMP han aumentado cuantitativa (a 30 de abril de 2011, se han desa-
rrollado 64 OMP) y cualitativamente. Las OMP desarrolladas desde entonces
ya no se limitan al mantenimiento de la paz: sus mandatos se han ampliado,
pues también persiguen la prevención de conflictos, la imposición de la paz y,
sobre todo, la consolidación de la paz. Para ello, además de en los conflictos
internacionales, se interponen también en los conflictos internos. Además de
estar compuestas por contingentes militares y policiales, cada vez más se nu-
tren de personal civil especializado que pueda prestar los mínimos servicios
públicos (sanitarios, educativos, justicia...), garantizar el respeto de los dere-
chos humanos o asegurar la limpieza de procesos electorales en Estados que
normalmente se consideran “fallidos”. Son, en consecuencia, OMP multifuncio-
nales. Los ejemplos más ambiciosos han sido la creación de la Misión de Admi-
nistración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK), creada por
la resolución 1244 (1999), y la Administración de Transición de las Naciones
Unidas para Timor Oriental (UNTAET), creada por la resolución 1272 (1999).
En ambos casos, estas OMP debían administrar un territorio y una población
ejerciendo los poderes legislativo, ejecutivo y judicial propios de un Gobierno
estatal.
Las OMP están sometidas a tres principios básicos. En primer lugar, la
creación, constitución y mantenimiento de los contingentes armados que cons-
tituyen cada OMP están subordinados a la obtención previa del consenti-
miento del Estado afectado. Ello las diferencia de las sanciones coercitivas
del artículo 42 de la Carta. Se debe intentar también tener el consentimiento
de las demás partes implicadas. Debe tenerse en cuenta que, tras la “guerra
fría”, las OMP no se han limitado a situaciones de conflictos internacionales,
sino que se han extendido también a los conflictos internos y, en ocasiones, el
alto número de grupos armados enfrentados dificulta el contar con la colabo-
ración de todos ellos. Se han planteado problemas en los casos de retirada del
consentimiento previo. En 1967, Egipto solicitó al SG que la FUNU se retirase
de su territorio. El SG, sin consultar al CS, retiró a los contingentes armados
de la FUNU de territorio egipcio, por no contar ya con su consentimiento. Ape-
nas unos días más tarde, se inició la Guerra de los Seis Días entre los países
árabes e Israel. De ahí que, cuando en 1972 la India solicitó al SG que reti-
rase al Grupo de Observadores Militares de las Naciones Unidas en la India
y el Pakistán (UNMOGIP) de su territorio, el SG le contestase que sólo una
decisión el CS podía poner fin a esta OMP y que, en ausencia de tal decisión,
la UNMOGIP continuaría cumpliendo su mandato, que perdura hasta la ac-
tualidad.
El segundo principio es el de la imparcialidad. La imparcialidad significa
que cada OMP deberá desarrollar su mandato sin favorecer o perjudicar los
intereses de ninguna de las partes en conflicto. Las OMP que se desarrolla-

ron durante la “guerra fría” no tuvieron especiales problemas en cumplir este
principio, toda vez que su mandato se reducía a controlar el alto el fuego o a
interponerse entre los combatientes. Después de la “guerra fría”, con la enorme
ampliación que han experimentado los mandatos de las OMP, la situación no
es tan fácil. Imparcialidad sigue significando que las OMP no se crean para
ayudar a una de las partes en un conflicto frente a la o las otras partes del
mismo, ya que deben contar con la cooperación de todas ellas. Pero imparcia-
lidad no debe significar neutralidad: las OMP deberán intervenir con la fuer-
za cuando ante ella se produzcan violaciones de un acuerdo de paz, o de las
normas y principios que, conforme a su mandato, la OMP tenga la obligación
de hacer respetar, en especial en materia de derechos humanos y de Derecho
internacional humanitario. Las lamentables experiencias de Srebrenica (Bos-
nia-Herzegovina) y Ruanda, en las que las OMP desplegadas sobre el terreno,
permanecieron “neutrales” durante la comisión de sendos genocidios, están en
el origen de este cambio.
El último de los principios es el de la no utilización de la fuerza armada.
Durante la “guerra fría”, las OMP tuvieron siempre prohibido la utilización de
la fuerza, salvo en casos de legítima defensa. La única excepción fue la Ope-
ración de las Naciones Unidas en el Congo (ONUC). Cuando la situación en
la República del Congo se agravó, el CS [resolución 161 (1961)] autorizó a la
ONUC:
“(...) a que adopten inmediatamente todas las medidas apropiadas para impedir que se
produzca una guerra civil en el Congo, inclusive arreglos para la cesación del fuego, la sus-
pensión de todas las actividades militares, la prevención de los choques y el uso de la fuerza,
en caso necesario, como último recurso”.
Una vez concluida la “guerra fría”, se constata en la práctica que a los com-
ponentes militares de las OMP únicamente se les sigue autorizando a usar la
fuerza armada en legítima defensa, si bien el CS, actuando en el marco del Ca-
pítulo VII, ha extendido esta autorización también a la legítima defensa de los
componentes civiles de las diversas OMP, así como a la defensa de su mandato.
En la mayoría de los casos, la autorización de uso de la fuerza se ha realizado
en el marco de operaciones mixtas de mantenimiento de la paz (peace-keeping) y
de imposición de la paz (peace-enforcement), es decir, operaciones para el mante-
nimiento de la paz autorizadas a hacer uso de la fuerza cuando tal uso se consi-
dere necesario para dar cumplimiento a su mandato. A título ilustrativo, puede
señalarse que se han dado autorizaciones para “utilizar todos los medios nece-
sarios, en la medida de sus posibilidades y dentro de sus zonas de despliegue”
para proteger al personal, los servicios, las instalaciones y el equipo de la OMP;
para proteger a la población civil que esté bajo amenaza inminente de violencia
física, con arreglo a sus posibilidades y sin perjuicio de los esfuerzos que lleve a
cabo el Gobierno del Estado donde se despliegan; para prevenir los intentos de
frenar o boicotear los procesos de paz; o para ayudar a las autoridades naciona-
les a mantener el orden público59.

59
Resoluciones 1270 (1999) para la Misión de las Naciones Unidas en Sierra Leona (UNAMSIL);
1272 (1999) para la Administración de Transición de las Naciones Unidas para Timor Oriental
(UNTAET); 1291 (2000) para la Misión de las Naciones Unidas en la República Democrática
del Congo (MONUC); 1509 (2003) respecto de la Misión de las Naciones Unidas en Liberia
(UNMIL); 1528 (2004) para la Operación de las Naciones Unidas en Costa de Marfil (ONUCI);
1545 (2004) para la Operación de las Naciones Unidas en Burundi (ONUB); 1590 (2005) para
la Misión de las Naciones Unidas en el Sudán (UNMIS); etc.

Lecciones de Derecho Internacional Público

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Lecciones de Derecho Internacional Público

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Lecciones de Derecho Internacional Público

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

manuales TIRANT LO BLANCH MANUALES

LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Una colección clásica en la literatura

Todos los títulos de la colección

manuales los encontrará en la página

web de Tirant lo Blanch.

José Juste Ruiz

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará

© JOSÉ JUSTE RUIZ

Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser

I. Formación de la sociedad internacional........................................ 23

I. Sujetos y actores en presencia............................................................. 43

I. La impugnación de la juridicidad del Derecho Internacio-

I. Vigencia del principio de efectividad................................................ 79

I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 107

I. ASPECTOS GENERALES: EL CONVENIO DE VIENA SOBRE EL DERECHO

4. Reservas a los tratados................................................................................ 134

I. ASPECTOS GENERALES: LA SUPUESTA REGLA ATRIBUTIVA DE LA PER-

C) ¿La humanidad?................................................................................................. 171

I. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS........................................ 177

I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 199

2. Funciones de la misión diplomática............................................................ 207

I. ANTECEDENTES Y CREACIÓN DE LA ONU: LA CARTA DE LAS NACIONES

I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 249

I. COMPETENCIAS SOBRE LOS ESPACIOS MARINOS...................................... 275

C) Espacios marinos fuera de los límites de la jurisdicción nacional.................. 289

I. LAS VÍAS DE AGUA INTERNACIONALES......................................................... 299

4. Explotación de los recursos de la Luna y los otros cuerpos celestes.......... 329

I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 333

I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 355

A) La protección de las víctimas............................................................................ 377

I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 385

I. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO

B) Remisión del Derecho interno al Derecho internacional................................. 417

I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 435

I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 463

I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 479

I. ASPECTOS GENERALES...................................................................................... 499

B) Concepto y clases............................................................................................... 501

I. LA PROHIBICIÓN DE LA AMENAZA O EL USO DE LA FUERZA.................. 525

I. Formación de la sociedad internacional

realidad social3. Por eso, aun sin adentrarnos en el terreno de la historia, de la

A) Los orígenes de la sociedad internacional: la Paz de Westfalia de 1648

tados” constituye efectivamente el punto de partida de la sociedad internacional

B) La Sociedad internacional entre las dos guerras mundiales: la Socie-

II. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL TRAS LA SEGUNDA GUERRA

A) La confrontación Este-Oeste: guerra fría, coexistencia y distensión

en 1961...) y estuvieron en ocasiones a punto de precipitar el estallido de una

La adopción por las Naciones Unidas de los principios de la coexistencia

conciencia de sus intereses concomitantes en cuanto países desarrollados nece-

Así, pese a la persistencia de ciertas ambigüedades, resultado inevitable de

Pero en los albores de la década de los ochenta se produjeron diversos acon-

B) La confrontación Norte-Sur: aspectos políticos y económicos

“Sin minimizar el alcance, la resonancia y la realidad histórica del enfrentamiento ideoló-

El enfrentamiento Norte-Sur, liderado en el seno de la ONU por el llamado

1. El movimiento de países no alineados

de un Estado. Tal como fueron fijados en la reunión de El Cairo, preparatoria de

que, tras su victoria en las elecciones generales de 1982, reenquició sólidamente

2. La reivindicación de un “nuevo orden económico internacional”