EL ITER CRIMINIS

LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS PREPARATORIOS

José Carlos Bocanegra Martínez
Introducción:
Es importante señalar que, desde que el delito surge en la mente de su autor
hasta que lo lleve a cabo, el delito puede atravesar diversas fases.
El delito se inicia en la fase interna del sujeto, al inicio tiene la idea de cometer
el delito, luego, analiza o delibera acerca del pro y los contras de su actuar para
después toma la decisión de cometer el delito, es decir la resolución criminal.
Lo anterior es la fase interna para luego dar inicio a la fase externa. Puede
suceder que el sujeto realce el aspecto subjetivo del tipo, pero no llega a
ejecutar el delito o lo realiza parcialmente, estaremos ante la necesidad de
analizar las llamadas formas imperfectas de realización del tipo.
En la doctrina penal se ha presentado varias definiciones sobre el proceso que
se desarrolla para que se configure el delito. Para ello se analizará el iter
criminis.

El Iter Criminis:

El iter criminis –camino o trayectoria del delito- supone la investigación de las

fases por las que pasa el delito, desde la ideación al agotamiento. Todo lo que ocurre
desde que la idea nace en la mente del criminal hasta el agotamiento del delito, esto es,
todo lo que pasa desde que la idea entra en él hasta el logro –o no- de sus afanes.

Entonces, el estudio del “iter criminis” tiene por finalidad determinar cuáles son
esas fases, así como las consecuencias jurídicas que se derivan de cada una
de ellas. Se trata de determinar si el derecho Penal debe intervenir o no en
todas y cada una de ellas, y en su caso, cuál debe ser la gravedad y el
fundamento de dicha intervención.

El iter criminis consta de dos fases, las cuales, a su vez se subdividen:

a) Fase interna –no punible-, que se encuentra conformada por:

Ideación: surge la idea en la cabeza del delincuente, puede abandonarla;
Deliberación: aquí ya comienza a pensar los pros y los contra, es decir el
sujeto sopesa ventajas y desventajas de llevar adelante la idea criminal. Es
relevante para los casos de premeditación (como agravante genérica o
específica). Puede rechazar la idea o transformarse en;
Resolución: se decide a cometer el delito. En esta etapa puede ponerse de
acuerdo con otros para llevar adelante la conducta ilícita. La resolución más o
menos lúcida es el presupuesto de todo hecho doloso.

Ahora bien, en ningún caso la fase interna puede ser objeto del Derecho Penal.
Este postulado que deviene en derecho constitucional se concreta en el
aforismo. “cogitanionis poena nemo partitur” (Ulpiano) que significa “con el
pensamiento no se delinque” por muy contrario a derecho que éste sea.

Jakobs señala al respecto: “La impunidad de los pensamientos se sustenta

fundamentalmente en dos razones: la dificultad de controlarlos (principio de
evitabilidad) y su pertenencia al ámbito estrictamente interno (mandato de
neutralidad del derecho)” (1) Y ello a razón del reconocimiento de la persona
como un sujeto libre y autónomo.

Así nos encontramos con el Principio del hecho” descrito en el Art. 2 inc. 24 – d
de la Constitución Política del Estado (1993) y en el Art. 11 del Código Penal:

Constitución Política del Perú. Art. 2: Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la
libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) d. Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

Código Penal: Art. 11: Delitos y Faltas: son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.

Cuando la resolución de delinquir del sujeto (fase interna) se manifiesta

exteriormente mediante hechos, nos encontraremos en la fase externa del
delito. Sin embargo, no cualquier manifestación externa de la resolución de
delinquir es punible. (2)

b) Fase externa, está compuesta de:

Principio de exteriorización de la voluntad hasta el momento de
consumación o frustración del delito: realiza la actividad para cometer el
ilícito (abarca los actos preparatorios y los actos ejecutivos). Sólo los actos
ejecutivos son, por principio, punibles.

Dentro de esta fase, lo importante es determinar a partir de qué momento está

legitimado el Derecho Penal para intervenir imponiendo una sanción por los
hechos ya realizados.

La doctrina penal ha diferenciado tradicionalmente dos grandes grupos de

actos: Los Actos Preparatorios y los Actos Ejecutivos.

La doctrina penal ha planteado varias teorías para diferenciar los actos

preparatorios de los actos ejecutivos:
- Criterio subjetivo. Es lo que el acto significa para el autor.
- Criterio objetivo- formal: Es la realización de un acto descrito en el tipo
penal.
- Criterio objetivo- material: Es la realización de una actividad que, en
virtud a su necesaria conexión con la acción típica, aparece como parte
integrante de ella, según la concepción natural, comprendiendo así actos
no descritos expresamente en el verbo rector.
 - Criterios Mixtos: Toma en cuenta la importancia de los actos, pero
partiendo de la voluntad del autor: Es el caso de la legislación penal
peruana.

Consumación o frustración y Delito Agotado: donde el efecto buscado ha

sido realizado –se consuma- o no –se frustra-. Punible.
La Consumación está referida a la realización formal de un tipo, se presenta
cuando está totalmente cumplido el tipo.
El Delito Agotado: es la denominada consumación material y se presenta
cuando el sujeto alcanza el fin último que se había propuesto.
Para sancionar el delito no es necesario que se haya agotado, basta con su
consumación, sin embargo, el agotamiento puede ser tomado en cuenta por el
juzgador para la graduación de la pena (Art. 46 inc.4 del Código Penal) (3)

Los Actos Preparatorios: características y razones de su punibilidad:

Los actos preparatorios son aquellos que se presentan con anterioridad a la
ejecución del delito y que están dirigidos a facilitarlo.
De otro lado, “los actos preparatorios integran la fase del delito que se
encuentra ubicada entre el propósito serio de cometerlo y su ejecución. Se trata
de actos externos dirigidos a procurar las condiciones o los instrumentos
necesarios para la realización del delito, sin entrar aún en su ejecución”. (4)
En el Código Penal, se parte de la regla general de que los actos preparatorios
son impunes, lo que se debe, en buena medida, al carácter equivoco de tales
actos debido a que pueden ser entendidos dentro del ámbito de las conductas
socialmente permitidas.
La regla general de la impunidad de los actos preparatorios admite, sin
embargo, excepciones. La incriminación excepcional puede tener lugar por
medio de la criminalización general de ciertas formas de preparación
especialmente graves o a través de la tipificación de específicos actos de
preparación en relación con la lesión de determinados bienes jurídicos.
Los actos preparatorios serán excepcionalmente punibles cuando:
a) Cuando el legislador prevé expresamente que un acto preparatorio (de
otro delito) debe ser delito.
b) Cuando respecto de algunos delitos (muy graves) el legislador considera
punibles la conspiración para cometerlos. (5)
“El fundamento para llevar a cabo la incriminación excepcional de
determinados actos de preparación reside en una circunstancia significativa
que expresa que el delito se va a cometer y pone en tela de juicio, por lo tanto,
la vigencia de la norma” (6)
Esta circunstancia especial puede expresarse de diversas formas, como se ha
señalado anteriormente. En unos casos, la incriminación se produce porque el
acto preparatorio tiene el sentido inequívoco de estar claramente dirigido a una
finalidad delictiva, como es el caso de posesión de instrumentos para la
falsificación de dinero o la conspiración para el delito de sicariato. En otros
casos, la importancia del bien jurídico protegido justificaría el adelantamiento
de la tutela penal a un nivel preparatorio, como es el caso de la conspiración
contra el Estado o la conformación de una agrupación terrorista. Puede ser
también que la elevada probabilidad del uso de un bien jurídico peligroso con
fines delictivos sea lo que justifique la incriminación de un acto de preparación
como sucede con el delito de tenencia ilegal de armas de fuego o con delito de
tráfico de precursores (tráfico ilícito de drogas). (7)
Casos de Actos Preparatorios considerados de forma excepcional como
punibles:
- Cuando el legislador prevé expresamente que un acto preparatorio
(de otro delito) debe ser delito:
Art. 296: Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas
(…) El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas para ser
destinadas a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de
maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie
dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa. (Acto
preparatorio tipificado como delito)
Art. 255: Fabricación y comercio de máquinas e insumos de falsificación de
billetes y monedas:
El que fabrica, introduce en el territorio de la República o retira de él,
maquinas, matrices, cuños o cualquier otra clase de instrumentos o insumos
destinados a la falsificación de billetes o monedas, (…) será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. (Acto preparatorio
tipificado como delito)
Art. 317-A: Marcaje o reglaje:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
el que para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos previstos
en los artículos 106, 107,108, 108 A, 121, 152, 153, 170,171,172,173, 173 A,
175, 176,176 A, 177, 185,186,188,189 y 200 del Código Penal, acopia o
entrega información, realiza vigilancia o seguimiento, o colabora con la
ejecución de tales conductas mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u
otros instrumentos idóneos. (…) (Acto preparatorio tipificado como delito)
- Cuando respecto de algunos delitos (muy graves) el legislador
considera punibles la conspiración para cometerlos:
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la
ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Conforme lo ha resaltado
reiteradamente la doctrina mayoritaria, esta figura no es otra cosa que un caso
de co-autoría anticipada o una tentativa de co-autoría que requiere que los
conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como co-autores. (8)
Art. 349: Conspiración:
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para cometer
delitos de rebelión, sedición o motín, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se
trataba de perpetrar. (Acto preparatorio tipificado como delito)
Art. 296: Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas:
(…)
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover,
favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento
veinte días-multa. (Acto preparatorio tipificado como delito)
Los Actos preparatorios y el Principio de Consunción:
Los actos preparatorios, como delitos autónomos, no pueden ser punibles en
forma independiente, si también se ha producido la agresión final que el
ordenamiento jurídico pretendía evitar, que igualmente es punible.
Entonces, cuando el acto preparatorio va seguido de un acto ejecutivo, la
punición del segundo impide la punición del primero, que quedará consumido
en aquél. (9)
Para poner en claro, el que conspira para traficar droga y después intenta
traficar realmente, responderá solo por tentativa de tráfico ilícito de drogas,
pero ya no por la conspiración para el tráfico de drogas. (relación de
consunción en el Concurso Aparente de leyes).
Cuestiones y críticas a la punibilidad de los actos preparatorios:
García Cavero analiza el tema de la posición de sancionar penalmente algunos
actos de preparación, de tal modo señala: “Al margen de la criminalización
excepcional de los actos de preparación deben estar referidos al ámbito
personal interno. En un Estado de libertades, el ciudadano no debe ser visto
por el Derecho Penal como una mera fuente de peligro, sino como una persona
capaz de decidirse por el derecho y, por lo tanto, al que se le reconoce un
espacio propio necesario para su realización personal”. Al igual, cita a Jakobs,
quien señala: “Este espacio del ciudadano constituye una expresión esencial
de su personalidad que impide la criminalización de los asuntos que se muevan
en dicho espacio”. (10)
De ahí que, sólo en la medida en que se pierda el control de la actuación en
cuanto a favorecer un hecho delictivo o esa actuación se torne objetivamente
unívoca para acondicionar una afectación a terceros, se puede sostener que se
desborda el ámbito estrictamente interno y se produce un hecho externo que
puede alcanzar relevancia penal (11)
Entonces, el legislador al momento de tipificar un acto como delito, siempre
debe observar de manera estricta el mandato de certeza, así como la
proporcionalidad de la sanción en atención al delito de referencia
Otro tema, no menos importante, es que se está observando tanto en nuestro
país como en muchos otros países de América y Europa, el desarrollo de una
tendencia expansionista del Derecho Penal, mediante la cual se busca hacer
frente a los principales problemas de estos tiempos como es la inseguridad
ciudadana por el incremento de la delincuencia. (12)
En este caso, si analizamos el delito de marcaje y reglaje en nuestro
ordenamiento penal, observamos que, siendo actos preparatorios, constituyen
una excepción a las reglas del iter criminis, que supondría ser impunes. El
Derecho Penal eleva estos actos preparatorios a la categoría de delitos
consumados.
Un segundo tema sobre estos delitos, es que el bien jurídico objeto de tutela en
el delito de marcaje o reglaje es la tranquilidad pública, ya que el ilícito antes
mencionado no protege de forma directa bienes jurídicos o valores de
naturaleza personal.
Otro asunto, es que, de acuerdo con la doctrina penal y de política criminal,
para tipificar y sancionar el delito de marcaje o reglaje, se recurre al uso de la
técnica legislativa del adelantamiento de las barreras de punición, mediante la
creación de ilícitos de peligro abstracto o de mera actividad. Esta metodología
como forma de legislar, es debido a la atención especial a diversos actos
criminales que ocurren perturbando a la sociedad, a manera de prevención
como una política criminal del Estado y, por las modificaciones reiteradas al
articulado en mención, ha resultado anti técnico y denota ciertos vacíos legales,
que el legislador debe corregir.
Bibliografía:
(1) Jakobs, Gunther: “Derecho Penal, Parte General”, Apdo. 25. n.m. 1ª. a
(2) Castañeda Ferradas, Carlos: “El Iter Criminis” Grados del desarrollo del
delito” pág. 6
(3) Temas de la Teoría del Delito I: La Tentativa (Módulo IV) pág. 5
(4) Fuentes Osorio: “La preparación delictiva” pág. 11 y ss.
(5) Castañeda Ferradas, Carlos: “El Iter Criminis” Grados del desarrollo del
delito” pág. 8
(6) Jakobs, Gunther: “Derecho Penal, Parte General” Aptdo. 27, n.m. 2
(7) Jakobs, Gunther: “Derecho Penal, Parte General” Aptdo. 6, n.m. 86ª.
(8) Castañeda Ferradas, Carlos: “El Iter Criminis” Grados del desarrollo del
delito” pág. 12
(9) Castañeda Ferradas, Carlos: “El Iter Criminis” Grados del desarrollo del
delito” pág. 15
(10) García Cavero, Percy: “Derecho Penal – Parte General 3era. Edición
pág. 81
(11) Las sociedades modernas tienen como una de sus principales características
la aparición de nuevos riesgos o peligros, ante esta situación los Estados deben
actualizar sus legislaciones, en especial las penales, a fin de “responder
jurídicamente a los problemas de modernización con una modernización del
Derecho” (Polaino Navarrete, pp 66-67) Esta situación ha vuelto a poner en la
palestra un antiguo “debate entre abolicionistas” y “justificadores” del Derecho
Penal (Ferrajoli, p.25) citas por Javier Cuadros GUtierrez en su artículo: “El Delito
de Marcaje o Reglaje como Positivización de la Expansión del Derecho Penal” –
Revista Gaceta Penal & Procesal penal Tomo 127 – Año 2020

(12) Jakobs, Gunther: “Estudios de Derecho Penal”, pág. 303