Retos Actuales Del Derecho Del Trabajo. BRONSTEIN PDF

RETOS ACTUALES DEL Resumen: Actualmente es innegable que el dere-
DERECHO DEL TRABAJO* cho del trabajo conoce una fuerte crisis y está
expuesto a embates que lo someten a ruda prue-
ba. De allí a hablar del fin del derecho del trabajo
Arturo BRONSTEIN** hay un solo paso, y hoy no faltan quienes estén
tentados a darlo. Sin embargo, no pienso que
solamente existen motivos de desaliento. La li-
bertad sindical ha indiscutiblemente conocido
más avances que retrocesos; también se ha avan-
zado mucho en materia de protección de los de-
rechos fundamentales en el lugar de trabajo, an-
te todo en la Unión Europea y en medida algo
menor en otras regiones del mundo.
I. INTRODUCCIÓN
C omo cualquier rama del derecho, y quizá más que las otras, el derecho
del trabajo es un reflejo de un entorno jurídico, pero también social,
económico, político, cultural e ideológico. Cualquier cambio en las variables
que conforman ese entorno debería por lo tanto también determinar un cam-
bio en el derecho del trabajo. Mi propósito aquí es tratar de ubicar los retos
del derecho del trabajo dentro del marco de los cambios que ha conocido el
mundo en la última parte del siglo pasado y que se han acentuado al comen-
zar el presente siglo. Si el derecho del trabajo conoce una crisis profunda y ha
sufrido cambios que se pueden calificar de traumáticos, es porque el mundo
en el que vivimos se ha alejado mucho del paradigma de los Treinta Gloriosos1
* No obstante que el tema de este volumen es sobre seguridad social, por su importancia
el presente trabajo se publica en el segundo número.
** Secretario general de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y Seguridad So-
cial.
1 Los Treinta Gloriosos (Les Trente Glorieuses) es el título de una célebre obra del sociólogo
francés Jean Fourastié, publicada en 1979 y muchas veces reeditada, que designa para ciertos
países, como Francia, el periodo de tres decenios de expansión económica entre 1945 y 1973,
durante los cuales se alcanzaron el pleno empleo y altos de niveles de bienestar.
Revista Latinoamericana de Derecho Social

Núm. 2, enero-junio de 2006, pp. 3-54
4 ARTURO BRONSTEIN
dentro del que el Estado de bienestar llegó a su máxima expresión; el pleno

empleo era la norma, la sociedad era industrial, lo esencial del comercio interna-
cional se hacía entre países que compartían valores similares y a la economía
de mercado se agregaba el adjetivo de social. Considerábamos en aquella épo-
ca que el derecho del trabajo cumplía una función que en lo político coadyu-
vaba a fortalecer la democracia y en lo económico y social buscaba consolidar
la justicia distributiva, y esto tenía gran importancia en un mundo dividido
entre dos sistemas políticos e ideológicos antagónicos. Imaginábamos tam-
bién que la economía continuaría creciendo indefinidamente, que siempre
habría empleos asegurados para todos los que desearan trabajar, y los salarios
sólo podrían aumentar. Así, nuestro razonamiento nos llevaba casi inevitable-
mente a la conclusión de que el derecho del trabajo estaba destinado a pro-
gresar de una manera, por así decirlo, geológica, o por sedimentaciones sucesivas,
pues solamente se podía concebir un cambio de legislación laboral cuando su
objeto era agregar nuevos derechos a los ya existentes, los que se suponían
definitivamente adquiridos para los trabajadores y por eso mismo irrevoca-
bles.
Apenas parece necesario agregar que desde entonces el mundo cambió
mucho, pero la evolución del derecho del trabajo no correspondió a nuestras
expectativas. Por el contrario, es innegable que hoy conoce una fuerte crisis
—a ella me referiré en primer lugar— y está expuesto a embates que lo some-
ten a ruda prueba. De allí a hablar del fin del derecho del trabajo hay un solo
paso, y hoy no faltan quienes estén tentados a darlo.
Sin embargo, no pienso que solamente existen motivos de desaliento. Si es
cierto que ha existido y ciertamente existe una tendencia a socavar parte de
los avances sociales del siglo XX, no lo es menos que también ha habido pro-
gresos cuya importancia no se debería subestimar. La libertad sindical ha in-
discutiblemente conocido más avances que retrocesos; también se ha avanza-
do mucho en materia de protección de los derechos fundamentales en el
lugar de trabajo, ante todo en la Unión Europea y en medida algo menor en
otras regiones del mundo. Abordaré estos progresos en la segunda parte de
este trabajo.
Se trata obviamente de un ejercicio con muchas limitaciones, y la más im-
portante de ellas es la imposibilidad de hacer un análisis igualmente válido pa-
ra todas las regiones del mundo. Prácticamente todos los países del mundo
tienen un sistema de reglas jurídicas que se aplican a la prestación de trabajo
subordinado o por cuenta ajena, al que llamamos derecho del trabajo, aun
cuando en los diferentes ámbitos nacionales quizá se llame de otra manera.
RETOS ACTUALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 5
Casi todos ellos son miembros de la Organización Internacional del Trabajo

(OIT) y una inmensa mayoría ha ratificado convenios internacionales del tra-
bajo cuyo cumplimiento exige la adopción de medidas que muy a menudo
obligan a adoptar legislación. Diremos también que ciertos problemas atinen-
tes al derecho del trabajo son compartidos por prácticamente todos los paí-
ses, y sobre este punto volveremos más adelante cuando presentemos algu-
nos temas en particular. Sin embargo, las diferencias son tan importantes o
mayores aún que las similitudes, y esto nos invita a la cautela cuando se pre-
tende presentar un panorama global de los problemas del derecho del trabajo
en general. De ahí que parezca necesario aclarar que el análisis que sigue está
particularmente centrado en la experiencia europea: en primer lugar de Euro-
pa occidental, y en menor medida de Europa central y en algunos casos tam-
bién de Europa del este, que a partir de la caída del Muro de Berlín ha tratado
de seguir los pasos del llamado modelo europeo, que dicho sea de paso no es ho-
mogéneo. En algunos aspectos, el análisis que sigue puede ser aplicable a
otras regiones del mundo, mientras que en otras no lo será.
II. LAS CRISIS DEL DERECHO DEL TRABAJO
A mi juicio, las crisis que hoy conoce el derecho del trabajo corresponden
a cuatro tipos diferentes, que denominaré de cobertura, de adaptación, de territo-
rialidad y, finalmente, la ideológica.
En primer lugar corresponde hablar de una crisis de cobertura. Una de las ca-
racterísticas del derecho del trabajo en el siglo pasado fue su naturaleza ex-
pansiva. Derecho obrero en un primer momento —y recordemos que las prime-
ras cátedras de derecho del trabajo se llamaban de legislación industrial—, sus
primeras preocupaciones estuvieron centradas en la limitación de la jornada
de trabajo, la indemnización de los accidentes y enfermedades ocasionadas
por el trabajo industrial y el trabajo de las mujeres y menores en la industria,
incluyendo a la minería. Sin embargo, no tardó en extender su campo de apli-
cación, primero al comercio y los servicios y más adelante al trabajo rural, sin
olvidar tampoco su efecto de transposición en la administración pública a
través de los estatutos del servicio civil que adaptaron gran parte de las insti-
tuciones del derecho del trabajo a las relaciones entre el Estado y sus servido-
res. Su punto culminante fueron los decenios de los setenta y ochenta, cuan-
do prácticamente toda relación entre una persona física que ejecutaba un
trabajo o prestaba un servicio y otra persona, física o moral, para quien dicho
6 ARTURO BRONSTEIN
trabajo se ejecutaba o dicho servicio se prestaba, se presumía que entraba en

el ámbito de una relación de trabajo, si era en el sector privado, o de empleo,
si era en el servicio público.
¿Qué sucede ahora? Todo indica que el ámbito del derecho del trabajo tie-
ne hoy una tendencia a la contracción. Si nuestro análisis pretende abarcar al
mundo en su conjunto, no podemos sino constatar que en los países en desa-
rrollo una abrumadora mayoría de los empleos que hoy se crean lo son den-
tro del ámbito de la llamada economía informal, y por tanto escapan a la aplica-
ción del derecho del trabajo, si no de jure, cuando menos de hecho. En muchos
casos esto no es novedoso, pero sí lo son las dimensiones que ha cobrado es-
te fenómeno. Por ejemplo, los estudios de la OIT muestran que en América
Latina, entre 1990 y 2003, de cada diez nuevas personas ocupadas, seis traba-
jan en la llamada economía informal.2
Pero este fenómeno no se limita únicamente a los países en vías de desa-
rrollo. También en los países industrializados es indiscutible que si el trabajo
asalariado sigue siendo mayoritario, ya no es tan hegemónico como lo fue en
la segunda mitad del siglo pasado, y se encuentra en retroceso frente al traba-
jo autónomo y otras formas de empleo, que siguiendo la terminología italiana
llamaremos parasubordinadas. La explicación de este fenómeno es bastante
compleja y ciertamente no se debe a una causa única. Más adelante volvere-
mos sobre este tema, cuando examinemos la problemática del ámbito de la
relación de trabajo.
Hablamos en segundo lugar de crisis de adaptación, pues si el derecho del tra-
bajo se desarrolló dentro de una organización del trabajo que fue primero taylo-
rista y luego fordista, hoy tiene dificultades para adaptarse frente a la emergen-
cia de una nueva forma de organización, que a falta de mejor denominación
llamaremos pos-fordista. Tanto la empresa taylorista como la fordista se caracte-
rizaban por la unidad estratégica y la concentración productiva. Todos los
procesos productivos, y a menudo también la distribución de la producción,
respondían a un mando único, y dentro de una misma empresa el colectivo
laboral tendía a estar subordinado a un empleador único. Subordinación y depen-
dencia eran términos prácticamente sinónimos y por lo general intercambia-
bles, y casi no se discutía la llamada laboralidad de la prestación de trabajo o de
servicios. Si la subcontratación y la externalización eran prácticas que tenían
2 OIT, Panorama laboral de América Latina y el Caribe, 2004, disponible en: http://www.oit.org.
pe/portal/documentos/panorama_laboral_2004.pdf.
presencia importante en algunas industrias o actividades, en las demás se las

tendía a considerar como un fenómeno marginal.
Este panorama hoy ha cambiado, pues el modelo taylorista-fordista del siglo
XX está en retroceso frente al modelo que denominamos pos-fordista. A seme-
janza de la empresa taylorista-fordista, la empresa pos-fordista mantiene su unidad
estratégica. Sin embargo, en contraste con aquélla se caracteriza por una ten-
dencia bien marcada a la desintegración operacional; de ahí que se hable de
descentralización productiva, concepto que se presta a diferentes definiciones,
abarca prácticas sumamente variadas, y da abundante materia para la discu-
sión en foros nacionales e internacionales de derecho del trabajo.3 La empre-
sa pos-fordista define las actividades u operaciones que guarda bajo su control
directo, que casi siempre son también las de mayor valor añadido, y procura
descentralizar las demás a otras empresas. Este proceso puede tomar diferentes
formas; algunas, como las transferencias, fusiones o absorciones de empresas o
partes de ellas, son ya bien conocidas y sus efectos legales por lo general están
bien tratados por la legislación laboral. Sin embargo, otras modalidades de
descentralización se expresan bajo formas de arreglos que el derecho del tra-
bajo o el derecho en general tienen mucha mayor dificultad para abordar. El
trabajo en red (networking), el outsourcing, las sociedades holding o la franquicia
(franchising) entran dentro de esta categoría. Los préstamos de mano de obra en-
tre empresas jurídicamente diferenciadas, o el suministro de mano de obra a
través de empresas de trabajo temporal, tienden también a formar parte de la
misma estrategia, como lo hace igualmente el uso de contratos civiles y comer-
ciales para la ejecución de tareas o la prestación de servicios que en el modelo
fordista eran ejecutados o prestados por trabajadores asalariados. El término
externalización4 de operaciones puede ser utilizado para referirse a los arreglos de
subcontratación/outsourcing entre empresas, mientras que el de externalización de la
mano de obra se aplicaría únicamente al suministro de trabajo.
En todos los casos esta estrategia tiene un impacto potencialmente deses-
tabilizador sobre la protección jurídica del trabajador, cuyo empleo y condi-
3 Así, el tema fue abordado en el X Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social, Zaragoza, España, 1999 y será debatido en el XVIII Congreso Mundial de la Sociedad
Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, a celebrarse en París en sep-
tiembre de 2006. Véase, también, Rivero Lamas, Juan (dir.), Val Tena, Ángel Luis de (coord.),
Descentralización productiva y responsabilidades empresariales: el “outsourcing”, Navarra, Aranzadi,
2003.
4 También se utilizan externalización y exteriorización.
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ciones de trabajo en los hechos dependen de decisiones estratégicas de un em-

presario que jurídicamente ha dejado de ser su empleador o nunca lo ha sido.
En el derecho del trabajo está implícita la noción del riesgo de empresa: quien
desarrolla un proyecto empresarial cosecha sus beneficios pero también asu-
me sus riesgos, incluyendo por supuesto los dimanantes de las relaciones de
trabajo con sus trabajadores que le están subordinados. Sin embargo, en una
lógica de descentralización productiva, el empresario principal no asume los
riesgos del empleador con relación a los trabajadores de sus empresas filiales
o contratistas. El derecho del trabajo aún no ha sabido adaptarse ni menos
aún dar una respuesta coherente a este problema.
La tercera crisis, que llamaré de territorialidad, es la que emerge del fenóme-
no de la mundialización o globalización. Los cambios tecnológicos, la apertu-
ra del comercio y la liberalización de las transacciones internacionales han da-
do como resultado que hoy día los movimientos de capital y de tecnología, y
por ende las inversiones, por así decirlo, saltan las fronteras, mientras que la ley
no lo hace ni puede hacerlo. Ahora bien, al margen de sus fundamentos éti-
cos y sociales, sería ingenuo negar que la legislación laboral y la protección
social en general conllevan un costo que el empresario debe pagar. Esto ob-
viamente tiene su importancia en el momento de decidir una inversión, ya
que a igualdad de otros factores, un costo laboral moderado o la existencia de
una legislación laboral favorable al mundo empresarial (business friendly) pue-
den operar como alicientes de importancia. Al mismo tiempo, las barreras
arancelarias y otras formas de protección tienden a desaparecer, lo que priva
a los Estados de un recurso importante para proteger su mercado interno,
evitar deslocalizaciones, y de esa manera proteger a los trabajadores locales.
Hoy día, un Estado que pretende formular o reformular su legislación laboral
o de protección social tendrá grandes dificultades para escoger soberanamen-
te sus opciones de política legislativa, pues no puede mejorar sus propios ni-
veles de protección social sin tener en cuenta los riesgos dimanantes de la
competencia de otro Estado que no hace lo mismo. Esto no puede sino limi-
tar la eficacia del derecho del trabajo dentro de un ámbito puramente nacio-
nal, y por eso hablaremos de crisis territorial, pues la economía es mundial
mientras que el derecho es territorial. Mientras el derecho del trabajo no se
globalice, como lo ha hecho la economía, será muy dudoso que pueda reto-
mar la dinámica que le permitió ofrecer más y mejor protección a cada vez
más trabajadores a lo largo de casi todo el siglo pasado.
La cuarta crisis es la política e ideológica, consecutiva a la influencia que el

pensamiento de los economistas neoclásicos tiene hoy en las instancias de de-
cisión política de la mayoría de países del mundo. Como se sabe, el pensa-
miento neoclásico ha dado origen a las políticas llamadas de ajuste estructural,
también conocidas como neoliberales, las que muy a menudo han sido exigidas
por las instituciones financieras internacionales. Su dogma es la fe absoluta
en la capacidad del mercado para autorregularse y funcionar de manera ópti-
ma, y el pecado son las regulaciones heterónomas que sólo pueden producir
disfunciones en el mercado; cuando mucho pueden ser consideradas como
un mal necesario, pero en toda la medida de lo posible sus efectos deben limi-
tarse. En otros términos, se vuelve a la famosa mano invisible de Adam Smith,
uno de cuyos efectos visibles es la puesta en tela de juicio de la protección so-
cial en general y la del trabajador en particular. El pensamiento neoclásico se
refleja inclusive en su terminología, que despersonaliza al trabajador llamán-
dolo mano de obra, fuerza de trabajo o recursos humanos, al tiempo que el derecho
del trabajo es la reglamentación del mercado de trabajo, y como a toda reglamenta-
ción, sólo se le puede adjudicar connotaciones negativas. El conocido docu-
mento Doing Business del Banco Mundial5 resume bien este pensamiento, pues
examina el peso de la legislación laboral, sobre todo la relativa a la contrata-
ción y despido de trabajadores, en distintos países, a quienes se adjudican ín-
dices más altos o menos altos según el mayor o menor grado de protección
del trabajador. El premio mayor es el índice 0, que significa que no existen
restricciones reglamentarias para la contratación y el despido de los trabajado-
res, y cuanto más alto es el índice, se considera que el país ofrece condiciones
más desfavorables a la inversión y los negocios.6 Añadiremos que el pensa-
miento neoclásico asume que el mercado es perfecto, y por tanto no existen
monopolios ni carteles, ni menos aún subsidios ocultos; las reglas de derecho
son respetadas por todos, no hay corrupción pública ni privada, los consumi-
dores están perfectamente bien informados y todos los empresarios tienen
acceso a las mismas facilidades de crédito.
Apenas parece necesario decir que esta visión idílica no resiste a la prueba
de la verdad. En lo que hace a la cuestión concreta de la reglamentación labo-
5 Véase su introducción en http://rru.worldbank.org/DoingBusiness/.

6 Curiosamente, Doing Business no considera contradictorio pronunciarse en favor de una
reglamentación más fuerte cuando se trata de proteger los derechos de propiedad o la libertad
de comercio.
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ral, por lo menos en lo concerniente al reclutamiento y despido, los errores

metodológicos de Doing Business son bastante groseros, como lo ha puesto
de manifiesto un documento reciente de la CIOSL.7 Basándose en una inves-
tigación realizada en Europa central y oriental, la OIT tampoco encontró evi-
dencia que permita fundar la suposición de que la legislación protectora con-
tra el despido injustificado tiene un impacto negativo en el empleo,8 y la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) lle-
gó algunos años atrás a una conclusión similar9 con respecto a los Estados
miembros de dicha organización.
Tampoco se ha hecho esfuerzo alguno dentro de la teoría neoclásica para
examinar los efectos económicos positivos de la reglamentación del trabajo;
así, la seguridad e higiene indiscutiblemente tienen efectos benéficos sobre la
productividad; las vacaciones pagadas estimulan la industria del turismo; el
permiso de maternidad contribuye a la reproducción de la fuerza de trabajo, y
una mayor estabilidad en el empleo confiere mayor experiencia al trabajador
y muy probablemente lo hace más productivo. Se trata, no obstante, de con-
sideraciones que el pensamiento neoclásico pasa por alto en su cuestiona-
miento ideológico de la legislación laboral. El hecho es que numerosas refor-
mas laborales han sido ideológicamente inspiradas en la economía neoclásica
y esto plantea hoy un reto de enorme importancia para el derecho del trabajo.
Las raíces de la crisis
Los orígenes de esta crisis se relacionan con diversos fenómenos, algunos

de los cuales comenzaron a manifestarse a partir de la segunda mitad de los
años setenta del siglo pasado, mientras que otros son más recientes. El pri-
mero fue el cierre del largo ciclo de pleno empleo y bienestar asegurado por
el Estado durante los Treinta Gloriosos (1945-1975), el que perdió impulso al
concluir lo esencial de la reconstrucción europea de la posguerra. También
fue desestabilizado por el alza del costo de la energía a partir de 1973, lo mis-
mo que por la emergencia de nuevos actores —diríamos más bien competido -
res— en el comercio internacional. El advenimiento de la tercera revolución in-
7Disponible en línea en: http://www.icftu.org/www/pdf/wbdoingbusinessicftugufcomments.pdf.

8Véase Auer, Peter y Cazes, Sandrine, La estabilidad del empleo en una época de flexibilidad: testi-
monios de varios países industrializados, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003.
9 Employment Outlook 1990, visible en http://www.oecd.org/dataoecd/9/46/2079974. pdf.
dustrial, asociada a la tecnología digital y la necesidad de llevar a cabo impor-

tantísimas reestructuraciones en sectores industriales muy tradicionales, co-
mo la minería, el acero, industrias mecánicas en general y la industria textil,
también datan de esta época.
Siguió a ello el cambio del modelo organizacional de la empresa, a partir
de los años ochenta, cuando comienza la transformación de la empresa for-
dista en el modelo de descentralización productiva al que ya se ha hecho refe-
rencia. Luego, en el decenio siguiente, vino el derrumbe del mundo comunis-
ta, uno de cuyos efectos, por así llamarlos, secundarios, fue la ruptura de las
antiguas alianzas entre el capitalismo liberal y el movimiento sindical libre
que habían conferido legitimidad al modelo de sociedad industrial avanzada,
también llamada de economía social de mercado, de las grandes democracias occi-
dentales. Este modelo comenzó entonces a sufrir los embates del pensamien-
to económico neoclásico, y de su efecto político: el neoliberalismo. Final-
mente, junto con la globalización hizo irrupción la temática relacionada con
el costo de la legislación laboral de cara a la competencia internacional, con lo
que se inició un movimiento a la revisión peyorativa de la legislación laboral,
la que después de haber sido considerada como un indicador de progreso so-
cial pasó ahora a ser tratada como una variable de la economía.
Ninguno de estos factores hubieran por sí mismos desestabilizado al dere-
cho del trabajo como lo hicieron si, al mismo tiempo, no hubieran tenido un
impacto tan dramático en las tasas de paro. A mi juicio, los efectos de una ley
en el nivel de empleo, o de paro, o en las modalidades a que se ajusta la ejecu-
ción del trabajo, son mucho menores que los que dimanan de las condiciones
del mercado y en particular del nivel del paro. Como se ha dicho alguna vez
—pienso que es bastante exagerado pero no del todo equivocado—, el mejor
código de trabajo es un mercado de trabajo con escasez de mano de obra. En una econo-
mía de mercado, los empleos son creados, modificados y destruidos ante todo
por el propio mercado (sin perjuicio de lo que el Estado pueda hacer a través
de sus políticas activas de empleo para orientar el gasto público hacia activi-
dades generadoras de empleo, que es bastante pero nunca suficiente en una
situación de paro generalizado). En este caso, la legislación del trabajo puede
cuando mucho cumplir funciones moderadoras y ofrecer marcos jurídicos a
los cambios ocasionados por los comportamientos del mercado, pero todo
indica que tiene muy poco impacto en los niveles de empleo. Todo muestra,
en efecto, que de un lado se han equivocado quienes pensaban que alcanzaba
con hacer más difícil y caro el despido para evitar que fueran suprimidos los
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empleos que las condiciones del mercado condenaban a desaparecer. Del

otro lado también se han equivocado quienes postulaban que la flexibiliza-
ción de la ley laboral —en particular el reclutamiento y despido de trabajado-
res— era el buen camino para crear empleos que el mercado no podía crear.
Los cambios políticos, los cuestionamientos ideológicos y otros factores ins-
titucionales han podido tener alguna importancia en los cambios legislativos
que ha conocido el derecho del trabajo en los últimos tres decenios, lo mis-
mo que en la variación de las modalidades bajo las que se presta el trabajo; sin
embargo, pienso que esos cambios no hubieran sido posibles, ni siquiera
contemplados, en el marco de una economía con pleno empleo.
III. ALGUNOS TEMAS EN PARTICULAR
1. El trabajo (aún) llamado atípico: del rechazo a la integración

en el derecho del trabajo
La atención sobre la emergencia del llamado trabajo atípico comenzó a ma-

nifestarse en el decenio de los setenta y es por tanto coetánea a los inicios del
debate sobre la flexibilización del trabajo, lo que no debe sorprender. La pros-
peridad de los Treinta Gloriosos —y ante todo los muy bajos índices de paro de
entonces— se había expresado a través de un modelo de relación de trabajo
conforme al cual un trabajador ejecutaba trabajo o prestaba servicios a un em-
pleador con arreglo a un contrato de trabajo a tiempo completo, de duración
indefinida, por cuenta de un solo empleador, y en el entorno físico de una
empresa o establecimiento. Además, dicho trabajador estaba protegido con-
tra el despido injustificado. Se añadía a ello la idea de que el trabajador se incor-
poraba a una empresa con miras a trabajar para ella durante toda su vida profe-
sional o al menos buena parte de la misma; de ahí que tuviesen tanta
importancia las nociones de antigüedad y de carrera.
Existían, por supuesto, el trabajo a tiempo parcial, a domicilio, itinerante,
lo mismo que el contrato de trabajo de duración determinada o por obra o
servicios determinados, así como cierto número de estatutos especiales, pero
frente al modelo predominante de relación de trabajo estas modalidades eran
muy minoritarias o suponíamos que lo eran. La aceptación social y política de
este modelo de relación de trabajo era tan grande que en 1982 la Conferencia
Internacional del Trabajo prácticamente no enfrentó problemas para obtener
la mayoría de dos tercios indispensable para adoptar el Convenio sobre la

Terminación de la Relación de Trabajo (núm. 158),10 cuyo presupuesto lógi-
co es precisamente el contrato de trabajo de duración indeterminada y prote-
gido contra el despido injustificado.11
A partir de los años setenta, este modelo comenzó a resquebrajarse como
efecto de la aparición de formas diferentes de relación de trabajo a las que fal-
taban alguno o varios de los antedichos atributos. Quizá lo que entonces más
llamó la atención fue el suministro de trabajadores a través de empresas de
trabajo temporal (ETT), pues el establecimiento de una relación triangular
entre un trabajador, un empleador legal (la ETT) y un tercero (la empresa
usuaria de quien el trabajador era subordinado en los hechos) daba por tierra
con el binomio empleador-trabajador sobre cuya base había sido construido
el concepto de la relación individual de trabajo. Si bien no se puede decir que
antes había sido inexistente —una ETT como Manpower existe desde 1948—,
la difusión del trabajo temporal fue cuasi confidencial hasta los años sesenta.
Sin embargo adquirió ya una visibilidad bastante notable en el decenio si-
guiente, al punto que varios países como Alemania, Bélgica, Francia o los Paí-
ses Bajos consideraron necesario reconocerlo y reglamentarlo.12
Al propio tiempo también vino en aumento la contratación de trabajado-
res en virtud de contratos de trabajo de duración determinada (CDD), mo-
dalidad que en muchos casos fue fomentada por las autoridades públicas a
través de medidas de fomento del empleo que depositaban gran fe en las vir-
tudes del CDD como medio para estimular la contratación de trabajadores y
con ello reducir las tasas de paro. Se añadió a ello el trabajo a tiempo parcial,
10 Aunque quizá este Convenio ya fue adoptado a destiempo, como lo sugeriría el hecho de
que a más de veinte años de su adopción solamente lo han ratificado 33 Estados miembros
de la OIT.
11 Es cierto que el Convenio núm. 158 permite la exclusión de los trabajadores bajo contra-
to de duración determinada o por obra o servicios determinados. Sin embargo, también exige
que se establezcan garantías contra el recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto
sea eludir la protección que prevé el presente Convenio (artículo 2.3).
12 Otros países, como España, lo prohibieron, basándose para ello en una opinión (no vin-
culante) de la Oficina Internacional del Trabajo que consideraba que la actividad de las empre-
sas de trabajo temporal era asimilable a las de las agencias de colocación con fines de lucro. Por
lo tanto entraban en el campo de aplicación del Convenio sobre las Agencias Privadas de Co-
locación (revisado), de 1949 (núm. 96), que preveía su supresión o una reglamentación muy es-
tricta. La OIT revisó posteriormente su posición con respecto al trabajo temporal, y en 1997
adoptó el Convenio sobre las Agencias de Empleo Privadas, de 1997 (núm. 181), que legitima
la actividad de las empresas de trabajo temporal (ETT).
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cuyo gran motor fue el incremento de la tasa de participación de la mujer en

el mercado de trabajo; en algunos países apareció también el trabajo a la de-
manda (labour on-call), y el trabajo a domicilio comenzó a tener un perfil más
cercano a la economía de servicios que a la industrial, lo que se acentuó a par-
tir de los años noventa con la eclosión del teletrabajo. Se sumaron, en fin,
otras formas de contratación laboral que escapaban al modelo tradicional, y
su importancia desde entonces no dejó de crecer. En 1985 la Sociedad Inter-
nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social puso este tema en la
agenda de su 11o. Congreso Mundial, y en 1986, un artículo publicado en la Re-
vista Internacional del Trabajo reconocía la amplitud que estaba cobrando este
fenómeno al tiempo que proponía diversas pistas para su tratamiento.13
¿Cuál fue la actitud de la doctrina del derecho del trabajo frente a la emer-
gencia de este fenómeno? El tema fue por cierto muy controvertido y aún
continúa siéndolo. Si examinamos los trabajos del Congreso Mundial de la
SIDTSS de 1985, lo mismo que buena parte de la literatura del derecho del
trabajo, es evidente que durante largo tiempo la actitud de una mayoría de la
doctrina fue el rechazo de las modalidades de empleo diferentes de la rela-
ción de trabajo tradicional. Esto ya se percibe en la misma connotación peyo-
rativa que se atribuye a la expresión trabajo atípico, casi siempre asociada a la
noción de empleo precario.
Al margen de la realidad —y nadie pretenderá negar que frente al contrato
de trabajo tradicional, un estatuto de trabajador atípico es por lo general más
desfavorable al trabajador— se debe reconocer no obstante que este rechazo
encierra su cuota de ideología. Así, en primer lugar, llama precario al trabajo atípi-
co, y éste no siempre lo es. A contrario, presume que la relación de trabajo típica
no es precaria, lo que a menudo es irreal, pues ninguna ley puede garantizar
de por vida el empleo de un trabajador en el sector privado. En segundo lu-
gar, también presume que la proliferación del trabajo atípico forma parte de
programas de gobiernos de derecha, ideológicamente interesados en destruir o
cuando menos debilitar al derecho del trabajo, cuando los hechos muestran
que ha sido fomentado tanto por gobiernos de derecha como de izquierda.
En tercero, desconoce que existen ciertas formas de trabajo atípico que son
apreciadas por los propios trabajadores, como lo es el trabajo a tiempo par-
cial voluntario, y algunas de ellas como el suministro de trabajadores por in-
13 Córdova, Efrén, “Del empleo total al trabajo atípico: hacia un viraje en la evolución de
las relaciones laborales”, Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, 105, 4, 1986, pp. 431-449.
termedio de empresas de trabajo temporal han tenido un impacto positivo en

el mercado de trabajo.14 Al margen de ello, también es cierto que la cuota de
ideología no es menor en aquellos que asignan connotación peyorativa a la ri-
gidez laboral, y consecuentemente otorgan una buena nota a la flexibilidad labo-
ral, en la que ven una panacea capaz de dinamizar la economía y crear em-
pleos. Sin embargo, la realidad también muestra que prácticamente ninguna
flexibilización laboral ha creado nuevos empleos pero sí ha tenido un impac-
to más o menos importante en la precarización de los empleos existentes.
Ciertos indicios tienden ahora a mostrar que el antagonismo entre la rela-
ción de trabajo típica y la atípica está comenzando a dejarse atrás. Por un la-
do, ya no parece posible seguir negando la realidad de que el modelo de rela-
ción de trabajo de los Treinta Gloriosos se ajusta a la realidad del mercado de
trabajo en muchos casos, pero no en todos, pues los cambios económicos,
tecnológicos, sociales y políticos que ya hemos evocado no pueden sino te-
ner un impacto profundo en la manera como se presta el trabajo en la eco-
nomía y la sociedad actuales. Por el otro lado, como lo muestran todos los
análisis del mercado de trabajo, la relación de trabajo típica continúa siendo
predominante en las sociedades capitalistas avanzadas, y no hay nada que su-
giera que la progresión que han tenido las otras formas de relación de trabajo
llevará al punto en que las mismas la suplantarán. Más aún, si bien muchas re-
formas legislativas han venido ensanchando el espacio de las relaciones de tra-
bajo atípicas, no parecería que ninguna de ellas ha buscado invertir el principio
de que el contrato de trabajo se presume concluído por una duración indeter-
minada y establece un vínculo entre un trabajador y un empleador único.
Resta que las formas que por comodidad seguiremos llamando atípicas de
relación entre dadores y prestadores de trabajo también existen, y es harto
dudoso que su restricción por el derecho del trabajo pueda llegar a poner tér-
mino a las mismas. De ahí que si la legislación reconoce la existencia del trabajo
atípico, su esfuerzo se orienta ahora a ofrecer un marco jurídico a las relacio-
nes atípicas con objeto de proteger a los trabajadores comprendidos en las
mismas y evitar que sean utilizadas con el solo o principal propósito de negar
la protección que normalmente se reconoce a los trabajadores subordinados.
La ley sobre flexibilidad y seguridad holandesa de 1999, llamada también de
14 Está demostrado que el empleo temporal sirve en muchos casos como trampolín para ac-
ceder a un empleo regular; véase Bronstein, Arturo S., “Trabajo temporal en Europa occiden-
tal: ¿antagonista o complemento del empleo permanente?”, Revista Internacional del Trabajo, Gi-
nebra, 110, 4, 1991, pp. 485-507.
16 ARTURO BRONSTEIN
flexiguridad, lo mismo que la reforma del mercado de trabajo en Italia, en

2003, llamada reforma Biagi, ejemplifican esta tendencia, como también lo hace
la directiva de la Comunidad Europea sobre el trabajo de duración determi-
nada, cuyo preámbulo declara que “ilustra la voluntad de los interlocutores
sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a
los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos
contra la discriminación, y con el fin de utilizar contratos laborales de dura-
ción determinada sobre una base aceptable para los empresarios y los trabaja-
dores”. Lo mismo se puede decir de la directiva de la Comunidad Europea
sobre el trabajo a tiempo parcial.15
2. Los dependientes-independientes o el desenfoque de la relación de trabajo
La atención que en los años ochenta se centraba en el trabajo entonces lla-

mado atípico hoy se ha desplazado hacia otras formas de trabajo de las que se
discute si están o no en el ámbito del derecho del trabajo. No quedan dudas
de que algunas de ellas se encuentran dentro de una zona gris, en la que no se
puede determinar con precisión si responden o no a la definición de la rela-
ción de trabajo tal como ha sido elaborada por el derecho del trabajo. De otras
se dice que son formas de empleo económicamente dependientes pero jurídi-
camente independientes. En fin, quedan aún aquellas otras en donde a poco
de indagar se puede llegar a separar la realidad del trabajo subordinado de un
envoltorio jurídico de derecho civil o comercial que las partes interesadas le
han querido dar, a menudo de buena fe pero a veces también motivadas por
el solo interés de encubrir la existencia de una verdadera relación de trabajo.
Frente a estas nuevas (y no tan nuevas) formas de relación jurídica en tor-
no a la prestación de trabajo, la reacción del derecho del trabajo ha sido de
desconcierto. Durante mucho tiempo se aceptaba sin mayores problemas
que el trabajo sólo podía ser subordinado o independiente, y el derecho del
trabajo sólo se ocupaba del primero. Por trabajo subordinado se entendía
aquel en donde el empleador ejercía sobre el trabajador los poderes de direc-
15 Directiva 1999/70/CE del Consejo, del 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco
de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, Diario Oficial de las
Comunidades Europeas, núm. L 175 del 10 de julio de 1999. En la misma orientación apunta la di-
rectiva 97/81/CE del Consejo, del 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre
el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, Diario Oficial, núm. L
014 del 20 de enero de 1998, pp. 0009-0014.
ción, de control de la actividad y disciplinario, al que se agregaban algunos

elementos como la continuidad y el pago regular de una remuneración, gene-
ralmente en función del tiempo de trabajo y sólo en menor medida de la pro-
ducción o los resultados. Todo lo que no encajaba dentro de esos parámetros
era trabajo independiente, el que según los casos caía dentro del ámbito de
aplicación de la legislación civil o la comercial, pero no en el del derecho del
trabajo.
Simple, coherente y ajustado al entorno social en el que se formuló, este
enfoque se revela sin embargo simplista e insuficiente, además de injusto,
cuando la realidad actual nos muestra que un número creciente de trabajado-
res prestan servicios en condiciones reales de dependencia sin que por ello se
les reconozca la calidad de trabajadores empleados o asalariados. Quizá no
subordinados, pero en todo caso dependientes, estos trabajadores se encuentran
en una situación mucho más vulnerable que la de quienes se benefician de la
protección dimanante del derecho del trabajo. Como lo ha destacado desde
hace años la OIT, se ha producido un fenómeno de desenfoque de la relación
de trabajo, término que se utilizó por primera vez con motivo de la elabora-
ción de un documento técnico sometido a una reunión de expertos sobre tra-
bajadores en situaciones que necesitan protección,16 caracterizada por el hecho de que
la legislación del trabajo, por así decirlo, apunta en una dirección, pero los tra-
bajadores que necesitan su protección se encuentran en otra.
Este desenfoque puede presentar diferentes variables que responden a tres
tipologías principales. Una de ellas es la relación de trabajo objetivamente am-
bigua que existe por ejemplo cuando un prestador de servicios aparentemen-
te autónomo trabaja exclusivamente para un solo cliente y además lo hace en
condiciones de cuasi subordinación. Otra, quizá la más fácil de resolver, es la
relación de trabajo encubierta bajo la forma de un contrato de prestación de
servicios de tipo civil y comercial; en este caso, el fraude laboral es más o me-
nos evidente y su sanción es la sumisión de dicha relación al derecho del tra-
bajo. A ellas se añaden ciertas relaciones de trabajo triangulares en donde la
dificultad consiste en identificar quién es el verdadero empleador de un tra-
bajador.
El denominador común de todas estas situaciones es la desprotección del
trabajador. Sin embargo, su variedad hace que no sea posible ofrecer a las
16 El documento se puede consultar en línea, en inglés, en http://www.ilo.org/public/english/

dialogue/ifpdial/publ/mewnp/ch3.htm#32.
18 ARTURO BRONSTEIN
mismas una solución común. La propia OIT pretendió abarcarlas a todas en

un solo proyecto de instrumento sobre el Trabajo en régimen de subcontratación, el
que luego de dos discusiones en las reuniones de la Conferencia de 1997 y
1998 tuvo que ser dejado de lado.
En la actualidad, los trabajos de la OIT se orientan hacia la elaboración de
un instrumento que debería estar centrado en las relaciones de trabajo encu-
biertas, y la Conferencia deberá discutir sobre el mismo en oportunidad de su
95a. reunión, en 2006. En el ámbito nacional ya comienza a haber un desarro-
llo interesante de la legislación y la jurisprudencia, que paulatinamente van
ampliando la definición de trabajador de manera de poder abarcar situaciones
en donde la naturaleza de la prestación del trabajo, o el tipo de relaciones en-
tre prestadores de trabajo y empresas, sitúan a éstas en una zona gris, pues el
trabajador no está totalmente subordinado a la empresa ni tampoco es total-
mente autónomo. En este punto es interesante constatar que el principio de
la primacía de la realidad se ha transformado en un criterio preponderante
para determinar la naturaleza laboral o civil de una prestación de trabajo o de
servicios, y ello en países tan diferentes como Canadá,17 Nueva Zelanda,18 Su-
dáfrica o una mayoría de países de América Latina, mientras que en Irlanda
los propios interlocutores sociales han identificado un grupo de indicios19 cuya
presencia permitiría determinar si se está o no en presencia de una relación de
trabajo.
Pero además se insinúa una tendencia hacia la extensión de ciertas formas
de protección laboral a situaciones jurídicas fronterizas entre la relación de
17 Así, la Ley de Relaciones de Trabajo de la provincia de Ontario considera como emplea-

do subordinado al llamado “contratista dependiente”, que es definido como “una persona,
empleada o no en virtud de un contrato de trabajo, y aportando o no herramientas, vehículos,
equipo, maquinaria u otros bienes de su propiedad, ejecuta trabajos o presta servicios para otra
persona mediante compensación o retribución, en términos tales que se encuentra en posición
de dependencia económica y bajo obligación de ejecutar tareas para la otra persona en condi-
ciones más próximas a una relación de trabajo que a la de un contratista independiente”.
18 Véase la definición de empleado del artículo 6o. de la Ley de Relaciones de Trabajo, 2000,
disponible en el sitio Web del Departamento de Trabajo: http://www.ers.dol.govt.nz/.
19 Estos indicios serían, entre otros: la forma de determinar el trabajo, el cumplimiento o
no de un horario, las modalidades del pago del servicio, la naturaleza personal o no de la pres-
tación del trabajo o del servicio, el ejercicio o no de un poder de supervisión por el “cliente”, el
suministro de herramientas, útiles, equipo o software por el prestador del servicio o el cliente, la
asunción de ganancias, regularidad del trabajo, acceso directo a la clientela, exclusividad del
servicio, etcétera.
trabajo y la prestación de trabajo o servicios dentro del marco de un contrato

civil o comercial. Así, la directiva de la Comunidad Europea 86/652/EEC
sobre los agentes comerciales independientes20 exige que éstos tengan una re-
muneración mínima y demanda que la terminación de su relación con la em-
presa esté sujeta a un periodo de preaviso. De la misma manera, la ley inglesa
de 1998, sobre salario mínimo, se aplica no sólo a los trabajadores asalariados
sino también a otros trabajadores que prestan servicios personales aun cuan-
do no tienen formalmente la condición jurídica de empleados. La ley sudafri-
cana sobre condiciones básicas de empleo permite que la autoridad pública
decida su extensión total o parcial a trabajadores cuya relación jurídica ha si-
do definida como de “contratistas dependientes”. No menos conocidos son
los casos de las personas que en derecho alemán se definen como en situa-
ción semejante a la del empleado (Arbeitnehmerähnliche personnen), a quienes en
razón de su dependencia económica se les reconocen ciertos derechos pro-
pios de los asalariados (por ejemplo vacaciones, seguridad e higiene, negocia-
ción colectiva, acceso a los tribunales de trabajo), pero no todos; o los geren-
tes de fondos de comercio en el derecho francés, a quienes se considera como
trabajadores independientes en sus relaciones con terceros pero asalariados
en sus relaciones con el proveedor. Aún más allá ha ido el Código de Trabajo
francés, que expresamente confiere la condición de asalariados a trabajadores
de ciertas categorías profesionales, como los trabajadores a domicilio, asis-
tentes de maternidad, periodistas free lance y artistas de espectáculo, que en ra-
zón de las condiciones en que desempeñan su actividad podrían haber sido
considerados como trabajadores autónomos. Y finalmente, pero no en últi-
mo lugar, se debe citar al tratamiento que hace en Italia la reforma Biagi, de la
llamada collaborazione coordinata e continuativa, la que reconoce una condición ju-
rídica cuasi laboral a ciertos trabajadores parasubordinados. Todos estos pro-
blemas son motivo de creciente atención por parte de la Unión Europea, que
patrocinó el estudio sobre “Transformación del trabajo y futuro del derecho
del trabajo en Europa”, de 1999, conocido como Informe Supiot, por el nom-
bre de su coordinador,21 el que junto con el informe de la OIT sobre el ámbi-
20 Directiva 86/653/CEE del Consejo, del 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordina-

ción de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales inde-
pendientes, Diario Oficial, núm. L 382 del 31 de diciembre de 1986, pp. 17-21.
21 Supiot, A. (dir.), Cambios en el trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa, Valencia, Espa-
ña, Tirant Lo Blanch, 1999. Su versión en inglés está disponible en línea: http://europa.eu.int/
comm/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf.
20 ARTURO BRONSTEIN
to de la relación de trabajo, sometido a la reunión de la Conferencia de

2003,22 constituyen referencias ineludibles en el estudio de esta problemática.
Más recientemente, en el ámbito de la Unión Europea se ha comenzado a uti-
lizar la expresión trabajadores económicamente dependientes para referirse a aquellos
trabajadores que son jurídicamente autónomos pero en los hechos dependen
de una sola fuente de trabajo.23
En suma, el reto con el que hoy nos enfrentamos es ni más ni menos el
reenfoque de la legislación del trabajo, o quizá con mayor propiedad, el reto de
dotarla de un objetivo gran angular de suerte que pueda enfocar no sólo al trabajo
subordinado en sentido estricto del término, sino también a los trabajadores
que se encuentran en su periferia, de quienes hoy se puede decir que son ob-
jetivamente dependientes pero no jurídicamente subordinados.
3. ¿Cómo se define al empleador?
Tradicionalmente, el derecho del trabajo no había tenido grandes dificul-

tades para definir al empleador, pues se trataba simplemente de la persona fí-
sica o jurídica en favor de la cual un trabajador ejecutaba su trabajo o presta-
ba un servicio en condiciones de dependencia o subordinación. Se trataba de
un concepto sencillo y bien adecuado a la empresa taylorista-fordista. Si acaso
había algunos problemas de tercerización, éstos se resolvían mediante la distin-
ción entre contratista e intermediario. El primero era un empresario que asumía
riesgos propios, disponía de capital, equipo, tecnología, clientela, etcétera, y
dirigía el trabajo de sus asalariados dentro del marco de un contrato de obra o
de prestación de servicios a una empresa principal. Así definido, un contratis-
ta era empleador de sus propios trabajadores, quienes no tenían relación jurí-
dica con el empresario principal. Cuando mucho, pero no siempre, como lo
hace el artículo 42 LET, la ley exigía que este último cumpliese determinados
22 Véase El ámbito de la relación de trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 91a. reu-
nión, 2003, Informe V. Se encuentra disponible en línea en http://www.ilo.org/public/spanish/
standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf. También se puede consultar el primer informe de la OIT
para la reunión de la Conferencia de 2006, en la que se procurará adoptar un instrumento in-
ternacional: http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf.
23 Perulli, Adalberto, “Travail économiquement dépendant / parasubordination: les as-
pects juridiques, sociales et économiques”, estudio solicitado por la Comisión Europea. Su
texto está disponible en línea en: http://www.social-law.net/IMG/pdf/parasubordination_report_fr.
pdf.
deberes de diligencia, como verificar que su contratista tenía a sus trabajado-

res regularmente registrados y cumplía sus demás obligaciones laborales. En
contraste con el primero, el intermediario no se ocupaba más que del recluta-
miento y a veces la organización del suministro de trabajo a la empresa prin-
cipal. En esos casos la ley consideraba que existía una relación de trabajo di-
recta entre esta última y el asalariado, siendo irrelevante la interposición de un
intermediario, cuando no era lisa y llanamente un delito, como el marchandage
del derecho francés.
Este razonamiento enfrenta problemas en una lógica de descentralización
productiva como la que tenemos hoy, y ello porque quien es jurídicamente el
empleador de un trabajador no es siempre la persona que toma las decisiones
de las que dependen el trabajo y las condiciones de empleo de este último. La
situación de los asalariados que las empresas de trabajo temporal ponen a dis-
posición de una empresa usuaria —y la determinación de las obligaciones
respectivas de la ETT y la usuaria frente al trabajador— ya son materia de
buen tratamiento legislativo y jurisprudencial, e inclusive la OIT le ha consa-
grado buena parte de su Convenio sobre Agencias de Empleo Privadas de
1997 (núm. 181), que entre otras disposiciones exige que los Estados miem-
bros adopten medidas para delimitar las obligaciones respectivas de la ETT y
la empresa usuaria en relación con los trabajadores que la primera pone a dis-
posición de la segunda. Más difícil es en cambio el abordaje de las relaciones
entre trabajadores y empleadores en el seno de un grupo de empresas, en
donde la empresa dominante, o empresa matriz, se sirve de la filialización o el
trabajo en red para transferir a las empresas subsidiarias los riesgos que un
empleador debe normalmente asumir frente a sus empleados como conse-
cuencia de la subordinación o dependencia de estos últimos. Más aún, a me-
nudo las decisiones que afectan a los trabajadores, como puede ser una fu-
sión o el cierre de una planta o su deslocalización a un tercer país, provienen
de centros de poder muy alejados del lugar de trabajo, frecuentemente situa-
dos en otros países o continentes.
Si bien el derecho del trabajo, como el derecho en general, tiene grandes
dificultades para aprehender esta realidad, ya comienza a ofrecer algunas pis-
tas interesantes. Por ejemplo, la negociación de grupo es una realidad en el
derecho francés, en donde a tenor de la ley de 4 de mayo de 2004 es posible
concluir un convenio o acuerdo de grupo entre, por una parte, el empleador de
la empresa dominante o uno o varios representantes de los empleadores de las empresas com-
prendidas en el ámbito del convenio o el acuerdo y, por otra, las organizaciones sindicales
22 ARTURO BRONSTEIN
de trabajadores asalariados representativas en el grupo o en el conjunto de las empresas com-

prendidas en dicho ámbito. En el mismo sentido se orienta el derecho comunita-
rio europeo a través, por ejemplo, de la directiva 94/45/CE del Consejo, del
22 de septiembre de 1994,24 sobre la constitución de un comité de empresa
europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores
en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria. Esta direc-
tiva define como “grupo de empresas” a un grupo que comprenda una empresa que
ejerce el control y las empresas controladas.25 Sin embargo, aún queda mucho cami-
no por recorrer antes de que estas soluciones tengan universalidad.
4. Comercio internacional y normas laborales
La relación entre el comercio internacional y las normas laborales no es por

supuesto un tema nuevo, pero ha despertado una preocupación creciente con
la apertura de la economía y la multiplicación de los intercambios comerciales
entre países con normas y costos laborales muy diferentes. No es nuevo, pues
ya estaba subyacente en las preocupaciones que condujeron en 1919 a la crea-
ción de la OIT, cuya Constitución recuerda en su preámbulo que si cualquier
nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un
obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores
en sus propios países. Este texto lleva implícito el mensaje de que la internacio-
nalización de la norma laboral es una condición muy deseable, cuando no in-
dispensable, si en el marco de una economía internacionalmente abierta un
país se compromete en una política de progreso social. La misma idea se en-
cuentra implícita en el Tratado de la Comunidad Europea, cuyo artículo 94
(antiguo artículo 100) confiere competencia a la Comunidad para adoptar di-
rectivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el estableci-
miento o funcionamiento del mercado común. Este texto ha sido utilizado como fun-
damento jurídico para la adopción de buena parte de la legislación comunita-
ria en materia laboral.
También vale la pena recordar que el artículo 141 (antiguo artículo 119)
del Tratado de la Comunidad Europea (CE), que establece la regla de la igual-
24 Diario Oficial, núm. L 254 del 30 de septiembre de 1994, pp. 0064-0072.

25 Como antecedente vale la pena señalar que esta solución ya existía en el derecho brasile-
ño desde 1943 y en el colombiano desde 1965.
dad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un tra-

bajo de igual valor, tiene un fundamento económico, pues durante la nego-
ciación del Tratado de Roma, un país como Francia, que había ratificado el
Convenio de la OIT sobre Igualdad de Remuneración de 1951 (núm. 100),
temía la competencia de sus interlocutores comunitarios que todavía no lo
habían hecho, y por consiguiente no estaban obligados a garantizar el pago de
los mismos salarios a hombres y mujeres.26 Casi no parece necesario acotar
que desde entonces se ha reconocido, como lo ha hecho el Tribunal de Justi-
cia de la Comunidad Europea, que el artículo 141 CE (antiguo 119 CE) tiene
fundamentos que son a la vez económicos y sociales.27
La novedad no viene tanto de las ideas, sino de los cambios materiales, po-
líticos, económicos y sobre todo institucionales que ha venido conociendo el
mundo a partir de los dos últimos decenios del siglo pasado, y sobre todo
desde que las negociaciones de la Ronda Uruguay del antiguo GATT (1986-
1994) abrieron el camino a la apertura del comercio internacional y la intensi-
ficación de los intercambios entre países del mundo con niveles muy distin-
tos de reglamentación social y costos laborales. Si estos intercambios siempre
existieron, jamás habían tenido la amplitud que alcanzaron en los últimos de-
cenios. Aún mucho más importante que la intensificación cuantitativa de los
intercambios fue la diversificación de lo que pasó a comerciarse entre países
de alto y bajo costo laboral. En efecto, durante decenios el mundo había co-
nocido por un lado flujos de intercambio de productos competitivos entre
países con reglamentación y costos laborales comparables y, por el otro lado,
flujos de intercambio de productos complementarios (es decir, que no esta-
ban en competencia entre ellos) entre países con reglamentación y costos la-
26 Ya entonces el problema se agudizaba en la industria textil, que contaba con una muy al-
ta participación femenina en la fuerza de trabajo.
27 En el caso 43-75, llamado Defrenne II (Recueil de jurisprudence, 1976, p. 00455), el TJCE re-
cordó que el artículo 119 CE (actual artículo 141 CE) tiene por objeto evitar que en el marco
de la competencia intracomunitaria las empresas establecidas en Estados que han realizado el
principio de la igualdad de remuneración no estén en desventaja en relación con las empresas
establecidas en países que aún no han eliminado la discriminación salarial en perjuicio de las
trabajadoras. Pero también esta disposición “forma parte de los objetivos sociales de la Comu-
nidad, que no se limitan a una unión económica, sino que al mismo tiempo deben por una ac-
ción común asegurar el progreso social y propender al mejoramiento constante de las condi-
ciones de vida y de empleo de los pueblos europeos, como lo subraya el preámbulo del
Tratado de la Comunidad Europea... Debido a esta doble finalidad, económica y social, el
principio de la igualdad de remuneración forma parte de los fundamentos de la Comunidad”.
24 ARTURO BRONSTEIN
borales diferentes. Tradicionalmente, los países con fuerte reglamentación y

altos costos laborales intercambiaban entre ellos productos y servicios de alto
valor añadido, mientras que se abastecían de materias primas y productos de
bajo valor añadido en países con reglamentación y costos laborales bajos,
quienes a su vez eran sus clientes para los productos de mayor sofisticación.
El comercio con estos últimos no afectaba por lo tanto los niveles de empleo
ni las condiciones de trabajo de los primeros, pues las transacciones entre
unos y otros rara vez eran sobre productos o servicios concurrentes y menos
aún sustitutivos, y cuando sí lo eran no dejaban de establecerse protecciones
en favor de la producción nacional. Ahora bien, la situación conoció un cam-
bio drástico en los últimos treinta años, puesto que al tiempo que se abolían
las restricciones proteccionistas, los países con reglamentación y costos labo-
rales bajos comenzaron también a producir bienes y servicios competitivos, y
ya no solamente complementarios, de la producción de los países con alto
costo laboral y social. La competencia de los países con bajos costos de mano
de obra comenzó entonces a ser vista como una amenaza para el empleo y las
condiciones de trabajo de los países de alto costo laboral, y ello de dos mane-
ras: en primer lugar, por la sustitución de la producción nacional por la im-
portada, y en segundo por la deslocalización de industrias enteras o de partes
de producción hacia países de bajo costo laboral. Fue en este contexto que el
movimiento sindical internacional, primero, al que luego siguieron numero-
sos gobiernos, consideraron que era indispensable establecer reglas de juego
para el comercio internacional. Si bien no pusieron en tela de juicio la legiti-
midad de que los países tuvieran reglas y costos laborales diferentes, sí cues-
tionaron que dichas reglas y costos fueran mantenidos artificialmente bajos,
en algunos de ellos mediante el desconocimiento de los derechos fundamen-
tales de los trabajadores, y que esta política formara parte de una estrategia
comercial a la hora de ganar mercados internacionales.
Distintas estrategias se pueden imaginar con ese objeto. Todas persiguen
el propósito de internacionalizar al derecho del trabajo, o algunas de sus insti-
tuciones. La primera, y más conocida, es la estrategia tradicional de la OIT
consistente en la elaboración de normas internacionales del trabajo que im-
ponen a los Estados miembros la obligación de asegurar derechos y condi-
ciones mínimas de trabajo a sus trabajadores. Su lógica reposa en el hecho de
que si todos los Estados respetan dichas normas, ninguno de ellos podrá me-
jorar su competitividad comercial frente a los demás como consecuencia de
la inexistencia o el desconocimiento de esos derechos en su propio país. Su
debilidad estriba en que las obligaciones internacionales dimanantes de un con-

venio internacional del trabajo no existen sino en la medida en que un Estado
ha ratificado el convenio en cuestión, lo que obviamente es potestativo de es-
te último. Además, el incumplimiento por un Estado miembro de las obliga-
ciones internacionales dimanantes de la ratificación de un convenio de la OIT
solamente son susceptibles de una sanción de tipo moral.28
La segunda estrategia es la armonización de la legislación laboral. Su finali-
dad apunta a que todos los Estados que participan en un mercado común
tengan una legislación laboral comparable, de modo que ninguno de ellos
pueda obtener ventajas comparativas que pudieran resultar de una legislación
laboral más desfavorable para los trabajadores que la legislación de sus com-
petidores. Ha sido intentada en el marco de algunos acuerdos regionales, como
la Comunidad Andina y el Mercosur. Una variante es el proyecto de código
de trabajo uniforme de la Organización para la Armonización del Derecho de
los Negocios en África (OHADA), que agrupa a dieciséis países africanos
de lengua oficial francesa y Guinea Ecuatorial. Sin embargo, ninguna de estas
iniciativas ha llevado a resultados concretos.
La tercera estrategia es la supranacionalidad de la norma internacional labo-
ral, es decir, el establecimiento por una autoridad internacional de reglas jurí-
dicas que se aplicarían directamente en cada Estado, sin necesidad de ratifica-
ción por el mismo, y cuyos jueces estarían obligados a aplicarlas como si se
tratara de normas de derecho interno. La supranacionalidad es una caracterís-
tica esencial del derecho comunitario europeo y su eficacia está demostrada.
Su inconveniente es que exige un nivel de voluntad política que hasta ahora
solamente se ha encontrado en el marco de la Unión Europea.
La cuarta estrategia es la cláusula social, la que puede ser de fuente multilate-
ral o unilateral. En el primer caso, la cláusula social se incorpora a un tratado o
acuerdo internacional en materia de comercio, y tiene por objeto permitir la
investigación y eventualmente sancionar pecuniariamente a los Estados par-
tes en el acuerdo que deniegan o violan derechos laborales fundamentales
con el fin o el efecto de mantener o mejorar su competitividad internacional.
28 Excepcionalmente, a tenor del artículo 33 de la Constitución de la OIT, la Conferencia

puede pedir a la comunidad internacional que adopte “medidas adecuadas” para exigir que un
país dé cumplimiento a las recomendaciones de una comisión de encuesta o a una decisión de
la Corte Internacional de Justicia consecutivas al incumplimiento por un país de un convenio
que ha ratificado. Esta disposición hasta ahora se utilizó sólo una vez, en el caso abierto con
motivo del incumplimiento por Myanmar del Convenio sobre el Trabajo Forzoso (núm. 29)
de 1930.
26 ARTURO BRONSTEIN
La cláusula social fue materia de intenso debate durante las negociaciones

que dieron origen a la Organización Mundial del Comercio (OMC). No obs-
tante la insistencia de los Estados Unidos y algunos países de la Unión Euro-
pea, y la movilización de las centrales sindicales internacionales, no figuró en
el Acta Final de Marrakech, de 1994, y fue nuevamente rechazada en la Con-
ferencia Ministerial de la OMC en Singapur en 1996, en donde se declaró en-
fáticamente que la OMC se ocupa del comercio, mientras que las cuestiones
laborales son de competencia de la OIT.29
Mayor eficacia ha tenido en cambio la cláusula social de tipo unilateral, es
decir, la que un Estado incorpora a una ley nacional de comercio exterior. Su
ejemplo más conocido es el Sistema Generalizado de Preferencias de los
Estados Unidos (SGP). Así, desde 1986, la ley faculta al gobierno de los Esta-
dos Unidos a retirar exenciones arancelarias a importaciones provenientes de
países que no toman medidas para respetar los derechos internacionalmente reconocidos a
los trabajadores, y quedan pocas dudas de que el riesgo de ser sancionado me-
diante la privación de beneficios comerciales por un país como los Estados
Unidos no es algo que se pueda tomar a la ligera. Todo hace pensar que la
amenaza de esas sanciones fue un factor determinante en la revisión de la le-
gislación laboral en países como Costa Rica (1993), El Salvador (1994) y Re-
pública Dominicana (1992), y algunos años después Guatemala, que corrían
el riesgo de perder sus privilegios arancelarios si no mejoraban la protección
de los derechos sindicales. Hace pocos años, en 2001, la perspectiva de obte-
ner un aumento en la cuota de exportación textil hacia los Estados Unidos
fue también un argumento mayor para la reforma de la legislación sindical en
Camboya. La Unión Europea tiene un programa similar al SGP estadouni-
dense, y lo ha aplicado con respecto a Myanmar.
A las estrategias antedichas se puede agregar la incorporación de la temáti-
ca laboral en acuerdos de libre comercio, cuyo ejemplo más conocido es el
29 Extractos de la Declaración de Singapur: “Renovamos nuestro compromiso de respetar

las normas fundamentales del trabajo internacionalmente reconocidas. La Organización Inter-
nacional del Trabajo (OIT) es el órgano competente para establecer esas normas y ocuparse de
ellas, y afirmamos nuestro apoyo a su labor de promoción de las mismas. Consideramos que el
crecimiento y el desarrollo económicos impulsados por el incremento del comercio y la mayor
liberalización comercial contribuirán a la promoción de esas normas. Rechazamos la utiliza-
ción de las normas del trabajo con fines proteccionistas y convenimos en que no debe cuestio-
narse en absoluto la ventaja comparativa de los países, en particular de los países en desarrollo
de bajos salarios. A este respecto, tomamos nota de que las Secretarías de la OMC y la OIT
proseguirán su actual colaboración”.
Protocolo de Cooperación Laboral anexo al Tratado de Libre Comercio en-

tre Estados Unidos, Canadá y México, de 1993, en el que se ha establecido un
mecanismo bastante sofisticado de seguimiento y aplicación.30 Otros tratados
de libre comercio suscritos por los Estados Unidos, con Chile y con Centroa-
mérica y República Dominicana, también tienen un capítulo relativo a las
cuestiones laborales, como también lo hacen los acuerdos de cooperación la-
boral anexos a los tratados de libre comercio de Canadá con Chile y con Cos-
ta Rica. La Declaración Sociolaboral del Mercosur suscrita en 1998 por los
presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, y la Declaración del
CARICOM de Principios Laborales y Relaciones de Trabajo (CARICOM De-
claration of Labour and Industrial Relations Principles) también responden a la in-
quietud de integrar la temática laboral en los acuerdos de libre comercio. La
eficacia de esta estrategia queda aún por demostrarse.
Una última estrategia se caracteriza por su naturaleza privada, ya que se
centra en la acción de la sociedad civil sobre los grandes actores económicos,
en especial las empresas trasnacionales. Esta estrategia contempla la formula-
ción de códigos de conducta, la celebración de acuerdos mundiales o la elaboración
de normas de responsabilidad social que las empresas trasnacionales se compro-
meten a respetar y, más importante aún, a imponer su cumplimiento por par-
te de sus contratistas y proveedores diseminados por el mundo. Tres tipos de
instrumentos expresan esta tendencia. En primer lugar corresponde identifi-
car a los llamados códigos de conducta, que son por lo general instrumentos uni-
laterales dimanantes de la propia empresa, o a veces también de una asocia-
ción de empleadores, en los que se proclama la intención de la empresa no
sólo de respetar la ley del país por sus filiales en el exterior, sino también de
imponer su respeto por parte de sus contratistas y proveedores. La sanción
implícita o (más raramente) explícita es la exclusión de los proveedores o
contratistas que en contravención al código de conducta no se avienen a res-
petar los derechos fundamentales de los trabajadores. Este tipo de instru-
mento se ha difundido predominantemente entre las empresas multinaciona-
les estadounidenses.
En segundo lugar se tiene a los llamados acuerdos mundiales. A diferencia de
los códigos de conducta, estos instrumentos son de naturaleza bilateral y por
regla general se suscriben entre la dirección mundial de una empresa multina-
cional y un sindicato internacional. A principios de 2005, alrededor de treinta
30 Véase la página Web de la Comisión para la Cooperación Laboral establecida en virtud

de este acuerdo paralelo: http://www.naalc.org/index_spanish.html.
28 ARTURO BRONSTEIN
y cinco empresas multinacionales habían celebrado acuerdos mundiales con

sindicatos internacionales, los que cubrían a aproximadamente tres millones
de trabajadores en todo el mundo, pero principalmente de países en desarro-
llo. En general, estos acuerdos incluyen el compromiso de la empresa y el sin-
dicato de respetar y hacer respetar los derechos de los trabajadores consagra-
dos en los convenios fundamentales de la OIT, en todos los países donde la
empresa tiene operaciones. Buen número de ellos incluyen algún mecanismo
para su seguimiento y algunos prevén también un procedimiento de monito-
reo. Casi todos conciernen a empresas multinacionales con sede en Europa
occidental.31
El tercer tipo de instrumento son las llamadas normas de responsabilidad social.
Más cerca de los códigos voluntarios que de los acuerdos globales, las normas
de responsabilidad social ofrecen la particularidad de ser voluntariamente acep-
tadas por las empresas, pero han sido desarrolladas por organizaciones no gu-
bernamentales militantes en materia de derechos humanos, generalmente so-
bre la base de los convenios fundamentales de la OIT, y a veces también de
otros convenios relativos a condiciones de trabajo e higiene y seguridad.
Estas normas aspiran a devenir estándares de responsabilidad social de las em-
presas, que funcionarían de manera comparable a los estándares de calidad de
las bien conocidas normas ISO, hoy casi indispensables para que una empre-
sa adquiera respetabilidad internacional. Por ejemplo, la norma SA (Social
Accountability) 8000, desarrollada por Social Accountability International, es
muy conocida, pero no es la única, pues bastantes organizaciones no guber-
namentales han desarrollado otras normas y ofrecen monitoreo y certifica-
ción conforme a ellas;32 al tiempo que otras ofrecen monitorear la aplicación
de códigos de conducta unilaterales de algunas empresas trasnacionales.33
31 Un número importante de códigos voluntarios como de acuerdos mundiales han sido

incorporados en la base de datos BASI de la OIT: http://www.ilo.org/dyn/basi/VpiSearch.Main.
32 Véase la página Web de Social Accountability International (http://www.cepaa.org), que
ha desarrollado la norma SA 8000. Otra organización no gubernamental muy activa en el te-
rreno de la certificación social de empresas multinacionales es Fair Labor (http://www.fairla-
bor.org). Fair Labor tiene su propio código de conducta y ha acreditado inspectores en un nú-
mero importante de países, incluyendo América central.
33 Por ejemplo, en Guatemala se ha creado una Comisión para la Verificación de Códigos
de Conducta (COVERCO: http://www.coverco.org/esp/), organización sin fines de lucro que
ofrece monitoreo independiente sobre la conformidad de lugares de trabajo con estándares la-
borales en las industrias de exportación más importantes de Guatemala, incluyendo las de ro-
pa, bananos, café y electricidad, para compañías multinacionales y organizaciones internacio-
En suma, estamos en presencia de diversas pistas, algunas de las cuales

ofrecen perspectivas más interesantes que otras, pero ninguna por ahora está
en condiciones de proponer una solución verdaderamente eficaz. Una cosa
es, sin embargo, cierta: el tema está planteado y nadie cuestiona que es de una
importancia capital para la política social y por consiguiente para la evolución
del derecho del trabajo en el siglo XXI.34
5. La Unión Europea y la construcción de un derecho del trabajo supranacional
El muy probable rechazo popular de la Constitución de la Unión Europea,

en gran medida porque a juicio de los electores no es lo suficientemente so-
cial, no debería llevar a desconocer la importancia que ha tenido la construc-
ción de la Comunidad Europea en la formación de un derecho laboral que
por primera vez en la historia superó los límites políticos de las fronteras na-
cionales. No menos importante es el hecho de que, dentro de la tendencia ge-
neral a la erosión de los derechos laborales en el ámbito mundial, ésta fue
mucho menor entre los miembros de la Unión Europea y los candidatos a la
adhesión que en otras regiones del mundo. Lo mismo puede decirse de la ne-
gociación colectiva, que ha conocido retrocesos en casi todas partes del
mundo, en gran medida como resultado del descenso casi generalizado de las
tasas de sindicación. Sin embargo, en Europa occidental la erosión de la ne-
gociación colectiva ha sido menor, pues se ha beneficiado de un fuerte apoyo
institucional y político,35 el que tiene su propio reconocimiento en el Tratado
de la Comunidad Europea (CE). En efecto, el Tratado dispone en su artículo
137 (antiguo artículo 118 CE) que los Estados miembros podrán confiar a los
interlocutores sociales, a petición conjunta de ellos, la aplicación de directivas
comunitarias adoptadas en virtud de los apartados 2 y 3 de dicho artículo.36
nales. COVERCO está conformado por profesionales de diferentes disciplinas: derecho, so-
ciología, comunicación social, administración de empresas, educación y teología pastoral.
34 La relación entre el comercio internacional y el derecho del trabajo ha sido inscrita en el
temario del XVIII Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social que se celebrará en París en septiembre de 2006.
35 Véase Bruun, Niklas, La autonomía del convenio colectivo, Informe sometido al VII Congre-
so Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Estocolmo, 2002. Está disponi-
ble en Internet en: http://www.juridicum.su.se/stockholmcongress2002/bruun_spanish.pdf.
36 Se trata de las siguientes materias: a) Temas en que la directiva se puede adoptar por
mayoría cualificada: salud y seguridad de los trabajadores; condiciones de trabajo; información
y consulta de los trabajadores; integración de las personas excluidas del mercado laboral; igual-
30 ARTURO BRONSTEIN
Más aún, el artículo 138 CE (antiguo artículo 118 B, CE) otorga una base jurí-
dica para la negociación colectiva de acuerdos-marco de ámbito comunitario,
que luego podrán ser transpuestos por el Consejo bajo forma de directivas
dirigidas a los Estados miembros. Este procedimiento ya ha dado origen a
tres directivas comunitarias de carácter general y dos de alcance sectorial.37 A
ellos conviene agregar el acuerdo marco sobre el teletrabajo, de mayo de
2002;38 el que a diferencia de los anteriores no ha sido transpuesto mediante
una directiva, sino que se dirige a las organizaciones de empleadores y de tra-
bajadores de cada Estado miembro de la Unión Europea con objeto de que
las mismas le den efecto mediante convenios colectivos de nivel nacional.
No fue evidente llegar a esta situación, y es muy probable que los padres
fundadores de la Unión Europea no hayan pensado en la dimensión social
comunitaria cuando suscribieron el Tratado de Roma en 1957, el que era
esencialmente un acuerdo sobre la creación de un mercado común. En efec-
to, si en su formulación originaria algunas de sus disposiciones —como las
relativas a la libre circulación de los trabajadores y el principio de igual remu-
neración por un trabajo de igual valor— tenían impacto en materia laboral, su
inserción en el Tratado respondía a la necesidad de fomentar y preservar el
buen funcionamiento del mercado común antes que la de proteger a los tra-
bajadores. Sin embargo, a partir de los años setenta la Comunidad Europea
comenzó a adoptar legislación en materias como igualdad de remuneración
dad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al
trato en el trabajo. b) Temas en que se requiere la unanimidad: seguridad social y protección
social de los trabajadores; protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato de
trabajo; representación y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empre-
sarios; condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el
territorio de la Comunidad; contribuciones financieras dirigidas al fomento del empleo y a la
creación de empleo, sin perjuicio de las disposiciones relativas al Fondo Social Europeo.
37 A saber: la directiva 96/34/CE relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental
(Diario Oficial, núm. L 145 del 19 de junio de 1996), la directiva 97/81/CE relativa al acuerdo
marco sobre el trabajo a tiempo parcial (Diario Oficial, núm. L 014 del 20 de enero de 1998), la
directiva 1999/70/CE relativa al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada
(Diario Oficial, núm. L 175 del 10 de julio de 1999), la directiva 1999/63/CE relativa al acuerdo
sobre la ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar (Diario Oficial, núm. L 167 del 2
de julio de 1999), y la directiva 2000/79/CE relativa a la aplicación del acuerdo europeo sobre
la ordenación del tiempo de trabajo del personal de vuelo en la aviación civil (Diario Oficial,
núm. L 302 del 1o. de diciembre de 2000).
38 Su texto se puede consultar en: http://europa.eu.int/comm/employment_social/news/2002/
oct/teleworking_agreement_en.pdf.
entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor (1975), despidos colec-
tivos (1975), igualdad de trato entre hombres y mujeres (1976), protección de
los derechos de los trabajadores en caso de transferencia de empresas o parte
de ellas (1977), y protección de los trabajadores en caso de insolvencia del em-
pleador (1980). Es cierto que todas estas directivas fueron adoptadas de con-
formidad con el artículo 94 CE (antiguo artículo 100 CE), al que ya hemos
hecho referencia, y estaban por tanto inspiradas en preocupaciones relacio-
nadas con la buena gobernanza del mercado común. Sin embargo, también lo
es que, cualesquiera hayan sido sus motivaciones, en la práctica tuvieron si no
la finalidad, al menos el efecto de ofrecer una protección jurídica a los traba-
jadores, que en muchos de los casos no tenían en el marco de su propio dere-
cho nacional.
En cualquier caso, ya no quedan dudas que a partir de la Carta Comunita-
ria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, suscrita el 9
de diciembre de 1989 en la cumbre de Estrasburgo, la preocupación comuni-
taria por la protección de los trabajadores adquirió una identidad propia, dis-
tinta de la preocupación por el funcionamiento del mercado común. La Carta
estableció grandes principios sobre los que se basaría lo que en adelante sería
llamado el modelo social europeo, y con ese objeto enunció diecinueve derechos
fundamentales de los trabajadores.39 Aun cuando no tiene efectos jurídicos,
expresa la voluntad política de desarrollar esos derechos, sea a escala nacional
o a escala comunitaria, según el principio de subsidiariedad.
El paso siguiente fue en la Conferencia Intergubernamental de 1992 sobre
la unión política, en la que se adoptó un acuerdo sobre política social, al que
siguió en 1992 un protocolo anexo al Tratado de la Unión Europea, o Trata-
do de Maastricht. Esta construcción fue completada con el Tratado de Áms-
terdam de 1997, cuya innovación más importante fue el nuevo título VIII,
que preconiza una estrategia coordinada para el empleo con objeto de fo-
mentar una mano de obra calificada y capaz de adaptarse, y unos mercados
de trabajo que puedan reaccionar con rapidez ante los cambios económicos.
39 La Carta contiene apartados relativos a la libre circulación, empleo y salario, mejora de

las condiciones de vida y de trabajo, protección social, libertad de asociación y de negociación
colectiva, formación profesional, igualdad de trato entre hombres y mujeres, información,
consulta y participación de los trabajadores, protección de la salud y de la seguridad en el tra-
bajo, protección de niños, protección de personas en edad avanzada y de personas con disca-
pacidad. Los derechos que en ella se enuncian deben ser desarrollados, según cada caso, a es-
cala nacional o a escala comunitaria, de acuerdo con el principio de la subsidiariedad.
32 ARTURO BRONSTEIN
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, suscrita por

los miembros de la Unión Europea en Niza, en febrero de 2001, también
consagra un capítulo importante relativo a los derechos de los trabajadores.
Aun cuando debido a su carácter declarativo no es fuente de derecho, sí pu-
diera ser una fuente interpretativa.
El aporte del derecho comunitario europeo al derecho del trabajo es a la
vez político y jurídico. Político, en primer lugar, porque lo que en su origen
fue un espacio económico y comercial ahora tiene también una lógica social.
Esto tiende a sugerir que es técnicamente posible —y probablemente indis-
pensable— abrirse internacionalmente en el ámbito comercial y establecer al
mismo tiempo reglas de juego razonables en materia laboral, aun cuando na-
die pretenderá negar que es mucho más difícil hacerlo a una escala mundial
que regional. También político, en segundo lugar, porque en el interior del es-
pacio comunitario, como se ha dicho antes, la erosión de los derechos de los
trabajadores ha sido menos fuerte que en otras regiones del mundo, y es muy
probable que el diálogo social no hubiera jamás adquirido la dinámica que tie-
ne ahora si no hubiera sido impulsado a través de las instancias comunitarias.
En tercer lugar, y lo veremos en la sección siguiente, porque el modelo social
europeo ha sido adoptado por los antiguos países comunistas de Europa cen-
tral, siendo así que éstos hubieran podido seguir una política mucho más ins-
pirada en el modelo neoliberal. De hecho, fueron muy fuertemente instados a
hacerlo por las instituciones financieras internacionales; sin embargo, la re-
formulación de su legislación laboral se inspiró mucho más en el modelo de
la legislación prevaleciente en Europa occidental (en particular Alemania)
que en América del Norte.
El aporte jurídico viene tanto del contenido de las normas comunitarias
como de su naturaleza supranacional, al que por supuesto se debe agregar la
excepcional labor interpretativa del Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-
ropea. Es cierto que, con excepción de los temas de higiene y seguridad, el de-
recho laboral comunitario no ofrece un catálogo tan rico como el de la OIT. A
ello se añade que ciertas materias, como las remuneraciones, el derecho de aso-
ciación y sindicación, el derecho de huelga y de cierre patronal, no son de
competencia comunitaria, ni tampoco existen normas comunitarias en mate-
ria de derecho de negociación colectiva ni menos aún de huelga. En contra-
partida, las normas comunitarias cubren una amplia gama de tópicos en ma-
teria de relaciones individuales, como el contrato de trabajo, igualdad de
remuneración y de trato en materia de empleo y ocupación, duración del tra-
bajo, protección de menores y de mujeres embarazadas o que han dado a luz,

despidos colectivos, protección de los créditos laborales en casos de insol-
vencia del empleador, lo mismo que en el terreno de la higiene y seguridad in-
dustriales, y finalmente en el campo de la información y consulta de los re-
presentantes de los trabajadores, en donde es indiscutiblemente más rico en
disposiciones que la OIT.
Pero aún mucho más interesante es el efecto de la norma comunitaria en el
derecho de cada uno de los Estados miembros. De cara al derecho comunita-
rio no existen sistemas jurídicos nacionales monistas ni dualistas, pues la nor-
ma comunitaria siempre se impone al derecho nacional, haya sido o no trans-
puesta por el legislador, y en esto tiene una gran ventaja sobre los convenios
de la OIT, cuya aplicación directa sólo es posible en un sistema monista.
Así, las normas comunitarias poseen tanto efectos horizontales como ver-
ticales; un juez nacional estará siempre obligado a apartar la norma nacional si
la misma contraviene una norma de derecho comunitario, y en caso de duda
puede (y debe hacerlo si es un tribunal de última instancia) plantear una cues-
tión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE), cu-
ya interpretación del Tratado estará obligado a acatar. La jurisprudencia del
TJCE ha sido de gran creatividad e inclusive de excepcional importancia para
hacer progresar el derecho de los Estados miembros de la Unión Europea en
temas tan sensibles como libertad de trabajo y de circulación en el territorio
comunitario, igualdad de remuneración entre hombres y mujeres e igualdad
de trato en materia de empleo y ocupación.40 Más aún, fue precisamente en
un tema laboral —la aplicación de la directiva comunitaria 80/987/CEE so-
bre protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del emplea-
dor— que el TJCE estableció el principio de que los Estados miembros están
obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones
del derecho comunitario que les sean imputables.41
40 Sobre la jurisprudencia del TJCE en materia de igualdad de trato y de remuneración

véase, por ejemplo, Hervey, Tamara, Derecho comunitario sobre las justificaciones de la discriminación
por razones de sexo en la vida laboral, informe general sometido al VIII Congreso Regional Euro-
peo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Estocolmo, 2002. Disponible en línea en:
http://www.juridicum.su.se/stockholmcongress2002/hervey_spanish.pdf.
41 Sentencia del Tribunal de Justicia del 19 de noviembre de 1991. Andrea Francovich y
Danila Bonifaci y otros contra República Italiana. Asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Recopi-
lación de Jurisprudencia 1991, p. I-05357. Puede consultarse en línea en: http://europa.eu.int/smar-
tapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=61990J0006&lg=es.
34 ARTURO BRONSTEIN
6. El nuevo derecho del trabajo de los antiguos países comunistas
Sin duda, los cambios de mayor trascendencia en el derecho del trabajo

fueron los que tuvieron lugar en la antigua Unión Soviética y los países de
Europa central y oriental como consecuencia del fin del comunismo. En su
calidad de miembros de la OIT, todos estos países habían ratificado un nú-
mero importante de convenios internacionales del trabajo y disponían de un
derecho del trabajo harto desarrollado. Sin embargo, éste partía de presu-
puestos bien diferentes del derecho del trabajo prevaleciente en las democra-
cias con economía de mercado. Así:
a) La legislación laboral asumía que la inmensa mayoría del trabajo se pres-

taba en condiciones de subordinación jurídica, y lo que llamaríamos el
empleador tipo era la gran empresa del Estado o una gran administración
central, o el equivalente de lo que en una democracia con economía de
mercado sería una administración local o paraestatal. Al propio tiempo
reconocía muy pocas diferencias, si acaso alguna, entre los trabajadores
de una administración y los de una empresa de producción y de servi-
cios, quienes en una economía de mercado hubieran estado sometidos,
respectivamente, a un régimen de derecho público y otro de derecho
privado.
b) El empleo estaba garantizado por el Estado, pero la libertad de trabajo,
tal como se concibe en una democracia liberal, estaba limitada a la vez
por el principio de la gestión centralizada de la mano de obra y por el he-
cho de que no había más que un solo empleador, el Estado, quien dispo-
nía de un poder coercitivo para decidir en qué empleos emplearía a un
trabajador.42 Tanto el reclutamiento como el despido de trabajadores, lo
mismo que la movilidad funcional, estaban sujetos a reglas rígidas.
c) Los conflictos individuales de trabajo eran resueltos en primera instan-
cia por comisiones paritarias en el ámbito de la empresa, con una posibi-
lidad de apelación ulterior ante la justicia.
Sin embargo, las diferencias más notables se encontraban en el terreno de

las relaciones colectivas de trabajo, que estaban fundadas en el presupuesto
42En la Unión Soviética, la requisa forzosa para la ejecución de tareas importantes para el Estado
fue derogada en 1971, pero el delito de parasitismo social (artículo 209 del Código Penal) desapa-
reció hasta 1991, poco antes de la extinción de la propia URSS. El pasaporte interior, deroga-
do durante la perestroika, también era otro instrumento limitativo de la libertad de trabajo.
de la inexistencia de la lucha de clases y el monolitismo de la ideología comu-

nista, expresada a través de la definición del papel dominante del Partido co-
mo dirigente y conductor de la sociedad.43 La unidad sindical era por supues-
to la regla, aun cuando no existía una prohibición formal de constituir otros
sindicatos.44 Éstos eran una emanación del sistema político y ejercían a la vez
una función de movilización de masas, un poder de control de los trabajado-
res y de defensa individual de ellos. El despido de un trabajador sólo podía
tener lugar con el consentimiento del sindicato, que por lo general era difícil
de obtener. La inspección del trabajo era una función sindical. El bienestar
social era dispensado a través de una vasta red de instituciones, como casas
de cultura, hoteles, sanatorios, colonias de vacaciones, que en su gran mayo-
ría eran administradas por los sindicatos, lo que explica en gran medida la altí-
sima tasa de sindicación, cercana al 100%, aun cuando no existía formalmente
obligación de afiliarse a un sindicato. Los dirigentes sindicales eran a menudo
cuadros del Partido Comunista y su designación invariablemente se hacía a
propuesta de la dirigencia del partido, que las bases aprobaban por aclamación.
Tampoco la negociación colectiva podía compararse con la que se llevaba a
cabo en las democracias con economía de mercado, que presume como base
lógica e ideológica la existencia de diferencias, cuando no de conflicto, entre
los intereses de los trabajadores y los de los empleadores. Como se ha dicho
antes, en el sistema comunista la lucha de clases no existe y la negociación co-
lectiva no puede por lo tanto tener un carácter reivindicativo. De ahí que su
razón de ser estuviera estrechamente vinculada a la construcción de la socie-
43 Así, el artículo 6o. de la Constitución de la URSS de 1977 proclama que “el Partido Co-
munista de la URSS es la fuerza que dirige y orienta la sociedad soviética, el núcleo de su siste-
ma político, de los organismos de Estado y las organizaciones sociales”. Más adelante dispone
que “los sindicatos, la Unión de Juventudes Comunistas Leninistas de la URSS, las organiza-
ciones cooperativas y otras organizaciones sociales participan, en conformidad con sus objeti-
vos estatutarios, en la gestión de los asuntos estatales y sociales y en la solución de las cuestio-
nes políticas, económicas, sociales y culturales”.
44 En esos casos, el Estado simplemente perseguía a los organizadores de un movimiento
sindical libre, argumentando, como lo hizo reiteradamente ante el Comité de Libertad Sindical
de la OIT, que no eran sindicalistas sino personajes asociales, enfermos mentales, bandidos,
etcétera. Véase el caso núm. 905, queja contra el gobierno de la URSS presentada por la Con-
federación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres y la Confederación Mundial del
Trabajo el 9 de mayo de 1978. Los informes del CLS están disponibles en el Boletín Oficial de la
OIT, vol. LXII, 1979, serie B, núm. 1, informe (provisional) núm. 190, par. 361-388, vol. LXII,
1979, serie B, núm. 3; informe provisional núm. 197 (par. 592-640), vol. LXIII, 1980, serie B,
núm. 3, y vol. LXIV, 1981, serie B, núm. 1, informe (definitivo) núm. 207 (par. 100-130).
36 ARTURO BRONSTEIN
dad socialista. Por lo tanto, la convención colectiva era esencialmente un

acuerdo en virtud del cual se estipulaban las obligaciones recíprocas de la em-
presa y del sindicato con miras a la ejecución del plan de producción de la
empresa, además de otras disposiciones como el desarrollo de la emulación
socialista, el perfeccionamiento profesional y la disciplina laboral. El nivel de
la negociación colectiva era exclusivamente la empresa (excepto en Polonia),
y los temas de negociación eran fijados por decreto.45 La asociación entre la
negociación colectiva y la planificación centralizada era tan fuerte que en casi
ningún país comunista se negociaban convenios colectivos en el sector no
productivo, por ejemplo la administración, la salud o la enseñanza. Los sala-
rios estaban excluidos de la negociación colectiva, pues en principio se fija-
ban centralizadamente a través del plan del Estado.46 En fin, si bien no estaba
prohibida formalmente, la huelga no tenía razón de existir, pues en la lógica
del pensamiento comunista la ausencia de explotación capitalista hacía inútil
el recurso a la huelga.47
Algunos cambios ya habían tenido lugar durante los últimos años del régi-
men comunista, sobre todo en países como Hungría y Polonia, lo mismo que
en la URSS a partir de la llegada de Gorbachov al poder, en 1985.48 Nada de
ello fue sin embargo comparable a los cambios consecutivos a la caída de los
regímenes comunistas en Europa central a partir de 1989 y la desaparición de
la URSS en diciembre de 1991. En general, éstos tuvieron lugar en tres eta-
pas. En la primera de ellas, a partir de 1989, se reemplazó al antiguo sistema
45 Véase, por ejemplo, para la URSS el decreto núm. P-12/270 del 26 de agosto de 1977,
publicado en la Serie Legislativa de la OIT, SL 1977-URSS.1.
46 Sobre todo en la Unión Soviética y los países que más se acercaban a su modelo, pero
no en otros, por ejemplo Hungría o Yugoslavia, en donde existía mucha mayor descentraliza-
ción. En la URSS, las reformas de Gorbachov alcanzaron a descentralizar la fijación de los sa-
larios, pero la URSS desapareció antes de que llegaran a aplicarse efectivamente.
47 Nunca fue claro el alcance de una ley de la URSS de diciembre de 1958 en materia de
responsabilidad penal por delitos contra el Estado, que consideraba como delito a todo hecho
o abstención con el objeto de socavar la industria, los transportes o la agricultura con el fin de
debilitar al Estado soviético, si el interesado ha utilizado una institución, empresa u organiza-
ción del Estado o pública, o ha impedido su funcionamiento normal. En todo caso, a partir de
la histórica huelga de los mineros, en 1989, fue evidente que la legislación soviética era inade-
cuada, por lo que la URSS debió adoptar la ley de octubre de 1989 sobre solución de conflictos
del trabajo, en donde se reconoce explícitamente el derecho de huelga.
48 También era muy distinta la situación en Yugoslavia, donde existía una fuerte centrali-
zación política pero bastante amplia descentralización administrativa, sobre todo en Croacia y
Eslovenia.
de relaciones colectivas de trabajo por un marco regulatorio que se aproxima

al de los sistemas políticos pluralistas de Europa occidental. En una medida
muy importante, este nuevo marco regulatorio se inspiró en los convenios 87
y 98 de la OIT, respectivamente, sobre libertad de asociación y el derecho a la
negociación colectiva voluntaria, y en la doctrina desarrollada por los órga-
nos de supervisión de la OIT en materia de libertad sindical y negociación
colectiva. Así, la antigua Checoslovaquia adoptó una ley, en 1991, sobre ne-
gociación colectiva, al tiempo que también derogó la antigua reglamenta-
ción sindical. En Estonia se adoptó una nueva ley sindical en 1989, a la que
siguió en 1993 otra ley sobre conflictos colectivos. En Hungría se adoptó
una regulación de la huelga en 1989. En Lituania se adoptó una ley sobre
convenios colectivos en abril de 1991 y otra sobre huelgas en 1992. En Po-
lonia, sendas leyes de 1991 regularon respectivamente el derecho de asocia-
ción de trabajadores y de empleadores. En Eslovenia, una ley de 1993 esta-
bleció criterios para la determinación de la representatividad sindical. En la
Federación de Rusia, a la ley sobre conflictos del trabajo de 1989 sucedió
otra sobre la misma materia en 1991, a su vez modificada en 1995 y en 2001
por el nuevo Código de Trabajo. En 1992 se adoptó una ley sobre la nego-
ciación colectiva (también modificada por el Código de Trabajo de 2001).49
La segunda etapa fue la de las enmiendas a los antiguos códigos de trabajo,
que debido al cambio de régimen habían quedado desactualizados. Con la ex-
cepción de Yugoslavia, todos los antiguos países comunistas tenían su legisla-
ción laboral codificada, aun cuando no pueda hablarse de una codificación en
el sentido francés del término. Tan pronto como estos países decidieron
adoptar la economía de mercado tuvieron obviamente que formular un mar-
co jurídico en donde el principio de la gestión planificada de la mano de obra
fue reemplazado por la libertad para contratar.
La tercera fase corresponde a la adopción de nuevos códigos o leyes del
trabajo, como en Albania,50 Croacia,51 Eslovaquia,52 Eslovenia,53 Hungría,54
49 Véase Casale, Giuseppe, Collective Bargaining and the Law in Central and Eastern Europe: Re-
cent Trends and Issues, Informe sometido al VII Congreso Regional Europeo de la SIDTSS,
Estocolmo, septiembre de 2002. Este documento está disponible en línea en: http://www.juridi-
cum.su.se/stockholmcongress2002/casale_english.pdf.
50 Ley núm. 7961 del 12 de julio de 1995, varias veces modificada.
51 Ley del Trabajo de 1995, varias veces modificada.
52 Código de Trabajo de 2001 (varias enmiendas desde entonces).
53 Ley sobre Relaciones de Trabajo de 24 de abril de 2002.
54 Ley núm. 22 de 1992 de Código de Trabajo (varias enmiendas desde entonces).
38 ARTURO BRONSTEIN
Letonia,55 Lituania,56 Moldavia,57 Rumania58 o Rusia,59 con lo que se buscó

consolidar los cambios efectuados a partir de la caída del régimen comunista.
Sin embargo, esta fase aún no ha sido completada en países como Bulgaria,
República Checa o Polonia, y aun en los países en donde se adoptaron nue-
vos códigos, éstos fueron luego modificados, lo que denota un grado de ines-
tabilidad legislativa bastante importante.60 También refleja cierta puja ideoló-
gica, lo mismo que las presiones del Banco Mundial para que la legislación
adquiera un sesgo más favorable al mundo de los negocios. Las alternancias
políticas en Hungría, Polonia o Eslovaquia se han traducido así en cambios
legislativos de distinto signo, mientras que en Rumania, apenas adoptado el
nuevo Código de Trabajo, el gobierno anunció su intención de revisarlo con
el objeto de liberalizarlo conforme a pautas propuestas por el Banco Mundial.
Diferente fue la situación en la Federación de Rusia, en donde la elaboración
del nuevo código de trabajo fue objeto de más de siete años de discusión, pri-
mero en las esferas gubernamentales y luego en el Parlamento, durante el cual
compitieron varios proyectos hasta que finalmente un texto fue objeto de un
compromiso político y pudo ser votado por la Duma y promulgado por el
presidente Putin en diciembre de 2001.
En sus grandes líneas, los cambios introducidos en los sistemas legislati-
vos y de relaciones de trabajo de los antiguos países comunistas han tenido
las siguientes características: a) el ámbito de aplicación de la ley laboral se ha
reducido; b) el contenido de la legislación laboral se ha enriquecido, y c) el sis-
tema de relaciones colectivas se ha liberalizado.
La contracción del ámbito de la ley laboral se debe esencialmente a la di-
versificación de los empleadores y la emergencia de nuevas formas de em-
pleo tanto autónomas como subordinadas. Como se dijo antes, en un sistema
comunista el Estado es el único empleador; la gestión de la mano de obra se
ajusta al principio de la planificación central; no existe un mercado en el senti-
55Código del Trabajo de 1994; reemplazado en 2001 por la Ley del Trabajo.
56Varias leyes adoptadas desde 1992, reemplazadas por el Código de Trabajo de 4 de ju-
nio de 2002.
57 Código de Trabajo núm. 154-XV de 28 de marzo de 2003.
58 Ley núm. 53 de 24 enero de 2003 (Código del Trabajo).
59 Código de Trabajo de la Federación de Rusia de 30 de diciembre de 2001 (entró en vi-
gor el 1o. de febrero de 2002).
60 La base de datos NATLEX de la OIT (http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.ho-
me?p_lang=es) dispone de la mayor parte de estos textos en línea e informa sobre sus sucesivas
enmiendas.
do estricto del término, ni tampoco necesidad práctica de establecer diferen-

cias jurídicas entre el empleo en la administración pública y en la administra-
ción descentralizada o en el sector productivo. Sin embargo, una vez que se
introdujo la economía de mercado fue necesario delimitar las esferas respec-
tivas de la administración pública, por un lado, y el sector productivo, por el
otro, y dentro de este último de lo que quedaba en manos del Estado y lo que
se transfería al sector privado. Por otra parte, la reestructuración económica
que conllevó el paso a la economía de mercado se tradujo en el cierre de nu-
merosas empresas y en reducciones masivas de personal en otras, al tiempo
que también aumentó mucho la parte de la población autoempleada. La cuo-
ta de empleo oculto también aumentó, así como también lo hizo la parte del
empleo ocupado según estatutos considerados precarios en el derecho del tra-
bajo tradicional, lo que era prácticamente inexistente durante el régimen co-
munista en el que no sólo había plena ocupación (harina de otro costal es si se
trataba de empleo productivo y libremente elegido o no) sino que, en reali-
dad, el mercado de trabajo tendía a estar en una situación de escasez crónica
de mano de obra. Todo ello contribuyó a reducir aún más el colectivo de tra-
bajadores a quienes se aplica la ley laboral.
Sin embargo, al tiempo que la cobertura cuantitativa disminuía, el conteni-
do de la legislación laboral se enriquecía cualitativamente, debido a la intro-
ducción de conceptos desconocidos durante el régimen comunista. Algunos
de ellos son del dominio de las relaciones colectivas de trabajo y guardan rela-
ción con la necesidad de definir reglas de juego en un sistema en donde, a di-
ferencia de lo que sucede en un régimen comunista, el pluralismo es posible,
la representatividad sindical a menudo es puesta en tela de juicio, la negocia-
ción colectiva es bilateral y voluntaria, y los conflictos y huelgas son una reali-
dad de la que es preciso hacerse cargo. Ningún país antiguamente comunista
conocía estas situaciones, y fue por lo tanto necesario reelaborar el derecho
del trabajo para conferirles un marco regulatorio.
Otros cambios estuvieron enfocados en las relaciones individuales de tra-
bajo, y tuvieron por objeto introducir conceptos que tampoco se conocían en
el antiguo régimen, o, si se conocían, tenían mucha menos importancia que
en una economía de mercado. Así, las reformas legislativas introdujeron dis-
posiciones antes desconocidas en materias como las diferentes modalidades
del contrato de trabajo, procedimientos de reclutamiento y despido, transfe-
rencia de empresas, modificación del contrato de trabajo, protección del sala-
rio, protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.
Por último, pero ciertamente no en último lugar, los ocho nuevos miembros
40 ARTURO BRONSTEIN
que ingresaron en la Unión Europea en 2004,61 lo mismo que los que esperan
poder ingresar en 2007 o 2008,62 debieron integrar el acervo comunitario (ac-
quis communautraire) en sus legislaciones laborales, pues ésta era una de las
condiciones impuestas para su ingreso. Hacia finales de 2004 este proceso ya
había sido completado o estaba próximo a serlo.
El conjunto de todas estas reformas se dio en un espacio de tiempo suma-
mente corto, por lo que es razonable formularse preguntas sobre la capacidad
de estos países para aplicar y administrar las nuevas reglas, y más aún sobre la
asimilación de estas reglas por una cultura que se había formado en varias dé-
cadas de régimen comunista, y de la que sería ingenuo suponer que se puede
disponer por decreto. Esto explica la subsistencia de bastantes resabios del
pasado que el legislador ha estimado conveniente guardar. Lo más notable es
quizá el hecho de que la legislación laboral de los antiguos países comunistas
sigue focalizada sobre las relaciones individuales y colectivas en las grandes
empresas, por lo que deja muy poco espacio para reconocer los problemas
específicos de las pequeñas y medianas. Esto se nota, por ejemplo, en materia
de remedios en caso de despido, que casi invariablemente prevén el reintegro
del trabajador en su antiguo empleo, lo que es poco menos que impracticable
en una pequeña empresa.63 En algunos casos, como es el de Bulgaria, Estonia
y Lituania, se incluyen disposiciones relativas al nombramiento o promoción
de empleados por concurso, o por elección popular, que estarían mejor ubi-
cadas en un estatuto del servicio civil. En otros se establecen reglas harto de-
talladas sobre procedimientos y sanciones disciplinarias, y aún existen bastan-
tes disposiciones en materia de responsabilidad contractual de los asalariados
con motivo de daños ocasionados a la propiedad o los intereses del emplea-
dor, que eran muy características de la antigua legislación comunista.
7. Subordinación jurídica y derechos fundamentales de la persona

del trabajador: una cohabitación complicada
Por último, pero no por ello menos importante, corresponde abordar el

tema del ejercicio de los derechos fundamentales en el marco de la relación
61Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y República Checa.

62Bulgaria y Rumania. Croacia también ha iniciado negociaciones.
63 Como manera de escapar a esta regla, los códigos de trabajo de Eslovaquia y la Federa-
ción de Rusia permiten a las PME tener a toda su mano de obra bajo contrato de trabajo de
duración determinada, lo cual es también una disposición insólita en derecho comparado.
de trabajo. Ante todo se debe definir lo que se entenderá aquí como derechos
fundamentales, pues los criterios para considerar que un derecho es fundamental,
o no lo es, no son siempre coincidentes aun cuando sí parece haber acuerdo
en torno de dos conceptos básicos: a) los derechos fundamentales son aque-
llos que reflejan los valores esenciales de una sociedad, y b) son inalienables e
irrenunciables. Una buena parte de ellos han sido reconocidos en virtud de
instrumentos internacionales, incluyendo tratados vinculantes como el Con-
venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liber-
tades Fundamentales, conocido también como Convención Europea de Derechos
Humanos (CEDH),64 la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(llamada también Pacto de San José) y su Protocolo adicional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),65 así como nu-
merosos pactos adoptados dentro del marco de las Naciones Unidas.66 A me-
nudo se les acuerda un reconocimiento explícito en la Constitución, pero la
ausencia de ese reconocimiento no significa que el derecho nacional los des-
conozca. En realidad, son los valores sociales y culturales de una sociedad,
tanto o quizá más que el derecho, quienes reconocen como fundamental un de-
recho o una libertad en particular, y esto casi invariablemente se refleja en la
jurisprudencia.
Nos preguntaremos en este punto si existe un catálogo de derechos que
pudiéramos considerar como fundamental en materia laboral, y en caso afirma-
tivo qué contenido tiene el mismo. La respuesta hoy día es afirmativa, y casi
siempre se ofrece como referencia la Declaración de la OIT sobre Principios
y Derechos Fundamentales en el Trabajo adoptada por la Conferencia Inter-
nacional del Trabajo en 1998. Este instrumento, que contrariamente a los
convenios de la OIT no tiene efectos jurídicos vinculantes, define como de-
rechos fundamentales a los que guardan relación con: a) la libertad de asocia-
ción y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de nego-
64 Texto disponible en http://www.echr.coe.int/Convention/webConvenESP.pdf.

65 Disponibles en línea, respectivamente, en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/
b-32.html y http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.html.
66 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eli-
minación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos
del Niño.
42 ARTURO BRONSTEIN
ciación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u

obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil, y d) la eliminación de
la discriminación en materia de empleo y ocupación.
La posición de la Declaración de la OIT es minimalista, pues define un zó-
calo de derechos que cualquier país del mundo debería respetar, cualesquiera
fuera su grado de desarrollo económico y social o sus valores sociales y cul-
turales. Se puede asumir que dentro de un ámbito regional será posible encon-
trar convergencias que lleven a definir como fundamentales a un número ma-
yor de derechos y libertades que los que se reconocen como tales a un nivel
mundial. Así, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea67
considera que éstos incluyen la prohibición del trabajo forzoso (artículo 5o.),
protección de la privacidad (artículo 8o.), libertad de asociación (artículo 12),
derecho a trabajar en cualquier Estado miembro (artículo 15), no discrimi-
nación (artículo 21), igualdad entre hombres y mujeres (artículo 23), informa-
ción y consulta de los trabajadores en la empresa (artículo 27), negociación y
acción colectiva, incluyendo la huelga (artículo 28), acceso a un servicio gra-
tuito de colocación (artículo 29), protección en caso de despido injustificado
de conformidad con el derecho comunitario y con las legislaciones y prácti-
cas nacionales (artículo 30), condiciones de trabajo justas y equitativas que
respeten la salud, la seguridad y la dignidad del trabajo, incluyendo la limita-
ción de la duración máxima del trabajo y los periodos de descanso diarios y
semanales, así como a un periodo de vacaciones anuales retribuidas (artículo
31), prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo
(artículo 32). Se trata, por cierto, de una lista muy extensa, y no faltará quien
discuta la naturaleza verdaderamente fundamental de algunos de estos dere-
chos, pero admitamos que sí lo son dentro de los límites de la Unión Euro-
pea, aun cuando es muy poco probable que lo sean también en otras regiones
del mundo.
De cara a esta diversidad, aquí únicamente nos ocuparemos, como lo hizo
el XVII Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Tra-
bajo y de la Seguridad Social (Montevideo, 2003),68 de los derechos llamados
no específicos, es decir, de aquellos que se reconocen a toda persona y no sola-
mente a los trabajadores, pero que pueden sufrir menoscabo en el ámbito del
67
Publicada en Diario Oficial, núm. C 364 del 18 de diciembre de 2000, pp. 0001-0022.
68
Véase Valdés dal Ré, Fernando, Los derechos fundamentales de la persona del trabajador, en
XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, 2005.
Libro de Informes Generales, pp. 37-160.
trabajo como consecuencia de la subordinación jurídica del trabajador. Como

cualquier persona humana, un trabajador tiene derecho a la igualdad de trato,
a la libertad ideológica y religiosa, a la libertad de conciencia, a la intimidad, a
su propia imagen y derecho de expresión e información, y hoy existe acuerdo
para considerar que todos ellos forman parte de la categoría de derechos fun-
damentales. Estos derechos se pueden ejercer tanto dentro como fuera del
trabajo, y en ese sentido son diferentes de otros derechos fundamentales que,
como el de sindicación, de negociación colectiva o de huelga, son específicos
de quienes trabajan dentro del ámbito de una relación laboral.
La problemática que se plantea cuando los derechos y libertades funda-
mentales de las personas se ejercen en el ámbito del trabajo es la posibilidad
de que entren en colisión con las libertades y prerrogativas que el orden jurí-
dico reconoce a los empleadores. Así, la libertad de trabajo es un derecho
fundamental del trabajador, pero no lo es menos que la libertad de comercio
derivada del derecho de propiedad, que es un derecho fundamental del em-
pleador, como también lo es la libertad contractual. Una de sus consecuen-
cias es que el empleador tiene libertad para no contratar a un trabajador. La
pregunta es si puede, en ejercicio de esa libertad, hacer indagaciones sobre la
vida privada de un postulante a un empleo, o negarse a contratarlo por moti-
vos inherentes a la persona del trabajador pero ajenos a la naturaleza y exi-
gencias del empleo en cuestión, como pudieran ser el sexo, la raza, la aparien-
cia física, la religión, la opinión política, la orientación sexual, etcétera. De la
misma manera, si la ley garantiza a una persona la libertad religiosa y de con-
ciencia, correspondería examinar si un trabajador puede negarse a acatar ins-
trucciones de un empleador cuando considera que éstas afectan esas liberta-
des. También se pueden plantear cuestiones con motivo del ejercicio del
poder de control del empleador sobre el desempeño del trabajador en la em-
presa, y a veces fuera de ella. Así, el control que se puede ejercer sobre el uso
del correo privado por el trabajador o el uso que éste hace del Internet son te-
mas muy controvertidos. No lo es menos la cuestión de los controles sobre la
persona del trabajador; no sólo la utilización de controles físicos sino tam-
bién el uso de la televigilancia en los lugares de trabajo y a veces fuera de
ellos. ¿Y qué decir del derecho a la imagen? ¿Puede un empleador —y en ca-
so afirmativo, dentro de qué límites— exigir una apariencia física determina-
da o imponer un código vestimentario determinado a un trabajador? En fin,
la libertad de expresión y la libertad de información también suelen plantear
numerosos problemas, como lo atestigua la abundante litigiosidad consecuti-
44 ARTURO BRONSTEIN
va a despidos originados en circunstancias en que según los ángulos de enfo-

que se ha hecho uso de esa libertad o se ha hecho abuso de ella.
Al margen de algunos antecedentes de valor histórico,69 el tema del respe-
to de los derechos fundamentales de la persona en el lugar de trabajo ha sido
objeto de desarrollo solamente en el último cuarto de siglo. Hasta entonces
todo concurría a dar la impresión de que la empresa era una ciudadela cerrada
en donde el trabajador era súbdito antes que ciudadano, y abandonaba sus
derechos fundamentales durante el tiempo en que estaba a la disposición de
su empleador. El convenio núm. 111 de la OIT sobre discriminación (em-
pleo y ocupación) recién data de 1958. Sin embargo, en una primera época su
desarrollo se limitaba a la adopción de normas legales en las que no se hacía
mucho más que reproducir su texto. Sólo bastante más adelante su impacto
comenzó a hacerse perceptible, cuando la jurisprudencia y luego la ley desa-
rrollaron la noción de discriminación indirecta, a la que más tarde se añadió el
principio de la inversión de la carga de la prueba; de ello hace menos de diez
años. La Ley de Derechos Civiles de los Estados Unidos, que se considera
como un hito en materia de lucha contra la discriminación, es de 1964, y es
difícil encontrar normas o decisiones judiciales relevantes en esta materia que
le sean anteriores. En el ámbito de la Unión Europea, la primera directiva co-
munitaria en materia de igualdad de trato es de 1976,70 y hubo que esperar ca-
si un cuarto de siglo para que las instancias comunitarias volvieran a legislar
sobre este tema,71 lo que por cierto no impidió el desarrollo de una jurispru-
69 Así, el artículo VI, párrafo 3, de la Constitución de los Estados Unidos de 1787 dispone
que “nunca se exigirá una declaración religiosa como condición para ocupar ningún empleo o
mandato público de los Estados Unidos”.
70 Directiva 76/207/CEE del Consejo, del 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al em-
pleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, Diario Ofi-
cial, núm. L 039 del 14 de febrero de 1976, pp. 0040-0042.
71 En 1997 se adoptó la directiva 97/80/CE del Consejo del 15 de diciembre de 1997
(Diario Oficial, núm. L 014 del 20 de enero de 1998), relativa a la carga de la prueba en los casos
de discriminación por razón de sexo; en ella se estableció el principio de la inversión de la car-
ga de la prueba cuando el reclamante establece los elementos a partir de los cuales puede pre-
sumirse prima facie que ha sido víctima de discriminación por motivos de sexo. A ella siguió la
directiva 2000/43/CE de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad
de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (Diario Oficial, núm. L
180 del 19 de julio de 2000), y luego la directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre 2000 (Diario
Oficial, núm. L 303 del 2 de diciembre de 2000), mediante la cual se establece un marco general
con miras a combatir la discriminación por motivos de religión o credo, discapacidad, edad o
dencia de excepcional riqueza por el Tribunal de Justicia de la Comunidad

Europea. En Francia, que es una referencia ineludible cuando se habla de de-
rechos humanos, fue recién en 1992 que se introdujo en el Código de Trabajo
una disposición en virtud de la cual las restricciones que un empleador puede
imponer a los derechos de las personas y a sus libertades individuales y colec-
tivas deben siempre ser a) justificadas por la naturaleza de la tarea a ejecutar, y
b) adecuadas al fin perseguido. En el Reino Unido, el reconocimiento formal
de los derechos fundamentales recién se produce con la adopción de la Ley de
Derechos Humanos (Human Rights Act) de 1998, que tuvo el propósito de in-
corporar la CEDH en el sistema jurídico inglés, aun cuando con anterioridad
a la misma o inmediatamente después de ésta se habían sancionado otros es-
tatutos que consagraban otros derechos igualmente considerados fundamen-
tales.72
La construcción jurídica de la ley francesa de 1992, que tiende a ser cre-
cientemente compartida, implica un cambio profundo en la manera como se
intenta ahora redistribuir el equilibrio entre, por un lado, el respeto de los de-
rechos y libertades fundamentales de la persona del trabajador dentro de la
empresa y, por el otro, los poderes de dirección, de control y disciplinarios
del empleador. Ahora, la regla es que los derechos fundamentales del trabaja-
dor deben ser respetados y la excepción es que el empleador puede restringir
su ejercicio sólo por motivos justificados y adecuados al fin perseguido. Esto
implicaría también que el peso de la carga de la prueba recaerá sobre el em-
pleador, quien debe demostrar que las restricciones que impone a las liberta-
des del trabajador son justificadas y adecuadas al objeto perseguido. Ahora
bien, si este criterio parece simple, su interpretación lo es mucho menos, y pue-
de y de hecho ha dado lugar a posiciones muy divergentes, ya que en la deter-
minación de lo que se considera como justificado o adecuado entra mucho la sub-
jetividad del juzgador. La jurisprudencia ya ha avanzado mucho en materia de
discriminación por motivos de sexo, pero no tanto cuando se plantean cues-
tiones relacionadas con la libertad de conciencia, la de profesar una religión,
preferencia sexual en materia de empleo y ocupación. Finalmente, en septiembre de 2002 se

procedió a una modificación muy profunda de la directiva de 1976 sobre igualdad de trato en-
tre hombres y mujeres (Diario Oficial, núm. L 269 del 5 de octubre de 2002).
72 A saber, las leyes sobre discriminación sexual, de 1975; discriminación racial, de 1976;
discriminación por motivos de discapacidad, de 1995; sobre protección de datos personales,
de 1998, y sobre libertad de expresión en circunstancias determinadas (Public Interest Disclosure
Act), de 1998.
46 ARTURO BRONSTEIN
o de ajustar su vida privada o profesional a los principios morales o religiosos

del empleador. Así, en el famoso asunto EEOC vs. Townley Engineering and
Manufacturing Corporation, un tribunal estadounidense consideró que la
obligación impuesta a un empleado agnóstico de asistir a un servicio religioso
era incompatible con la libertad religiosa consagrada por la Ley de Derechos
Civiles, aun cuando dicho servicio fuese no confesional. La misma orienta-
ción —favorable al respeto de las convicciones de la persona— es percepti-
ble en una decisión de la Corte Suprema de Canadá, de 1994, que consideró
que el empleador, una escuela, debía pagar a sus educadores de confesión is-
raelita el salario correspondiente al día en que éstos no habían trabajado con
objeto de observar el reposo del Yom Kippur.73 Pero en un sentido contra-
rio, la jurisprudencia española ha dado prioridad al interés del empleador
cuando ha considerado que es admisible su negativa a cambiar el turno de
trabajo de un empleado con el solo objeto de permitir que este último asista a
su servicio religioso. De la misma manera, la Corte de Casación francesa con-
sideró que un empleador no estaba obligado a cambiar el puesto de trabajo
de un carnicero musulmán originariamente afectado a la manipulación de
carne bovina, cuando éste se negó a cortar carne de cerdo,74 pero es muy po-
sible que el caso se hubiera resuelto de manera diferente en otra jurisdicción.
No menos espinosos son los casos que se plantean con motivo del despi-
do de personas divorciadas empleadas en escuelas católicas, que la Corte de
Casación francesa consideró admisible en una célebre decisión de 1978.75 La
Corte de Casación en pleno calificó el despido como justificado por entender
que en el momento de la conclusión del contrato las partes habían tomado
73 Commission Scolaire Régionale de Chambly vs. Bergevin, http://www.lexum.umontreal.

ca/csc-scc/en/pub/1994/vol2/html/1994scr2_0525.html.
74 Casación Social, fallo del 24 de marzo de 1998, núm. 2056 PB, asunto Azad c. Chamsidi-
ne, Droit Social, 1998, p. 614.
75 Asunto Dame Roy c. Association pour l´education populaire Sainte-Marthe. La señora Roy, pro-
fesora de un colegio católico subvencionado por el Estado, fue despedida a raíz de su divorcio,
valorado como contrario a la doctrina de la indisolubilidad del matrimonio profesada por su
empleadora. La Corte de Casación en pleno calificó al despido como justificado por entender
que en el momento de la conclusión del contrato, las partes habían tomado implícitamente en
consideración las convicciones religiosas de la trabajadora, y este elemento, que habitualmente
permanece extramuros de la relación laboral, había sido incorporado en el caso concreto al
contrato de trabajo. La jurisprudencia alemana también ha mantenido la licitud de los despi-
dos motivados por actos de la vida privada del trabajador, contrarios a la ideología difundida
por la organización (véase Valdés dal Ré, op. cit., p. 84).
implícitamente en consideración las convicciones religiosas de la trabajadora,

y este elemento, que habitualmente permanece extramuros de la relación la-
boral, había sido incorporado en el caso concreto al contrato de trabajo. La
jurisprudencia alemana también ha mantenido la licitud de los despidos moti-
vados por actos de la vida privada del trabajador contrarios a la ideología o
tendencia difundida por la organización (tendenzbetrieb), lo que también es ad-
mitido en el derecho comunitario europeo.76
Distinta fue, sin embargo, la respuesta de la jurisprudencia belga, que con
apoyo en el artículo 9o. de la CEDH tuvo oportunidad, en esa misma época,
de calificar como injustificados los despidos de docentes de un colegio con-
fesional por contravenir normas de la moral católica.77
Últimamente, la atención se ha venido focalizando en torno al uso del pa-
ñuelo islámico, tema que ha sido abordado en dos decisiones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH). En una de ellas, de 15 de febrero
de 2001,78 el Tribunal consideró que la exigencia de abandonar el uso del pa-
ñuelo islámico, que el Departamento de Instrucción Pública de la República y
Cantón de Ginebra había impuesto a una educadora de religión musulmana
que ejercía su actividad en una clase de niños de un establecimiento público,
no era incompatible con la libertad de manifestar su religión garantizada por
la CEDH (artículo 9o.). El TEDH opinó que esta libertad puede ser objeto
de restricciones cuando el propósito de las mismas es asegurar la seguridad
pública, la protección del orden o de los derechos y libertades de terceros. El
TEDH consideró que el pañuelo islámico es un símbolo religioso ostensible,
cuyo uso por una educadora puede afectar los sentimientos religiosos de sus
alumnos, de otros alumnos de la escuela y de los padres de los mismos.
Un razonamiento similar fue seguido por el TEDH en otra decisión por la
que rechazó un recurso presentado por una estudiante de medicina de la Uni-
versidad de Estambul que había sido excluida de la Universidad por su insis-
tencia en usar el velo islámico, prohibido por motivos de laicismo.79 Sin em-
76 Véase el artículo 4o. de la directiva 2000/78/CE del Consejo, del 27 de noviembre de

2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación (Diario Oficial, núm. L 303 del 2 de diciembre de 2000, pp. 0016-0022).
77 Los motivos alegados del despido fueron el mantener una relación adúltera y el con-
traer matrimonio sin tener disuelto un previo vínculo matrimonial celebrado según el rito ca-
tólico.
78 Asunto Dahlab contra Suiza (caso 42393/98).
79 Decisión del 29 de junio de 2004, Leyla Sahin c. Turquía (caso núm. 44774/98).
48 ARTURO BRONSTEIN
bargo, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-

ciones de la OIT parece sostener un punto de vista diferente. En efecto, en
una observación dirigida en 2004 al gobierno de Turquía, relacionada con la
aplicación del Convenio sobre la Discriminación (empleo y profesión), de
1958 (núm. 111), la CEACR reiteró su preocupación de que la amplia prohi-
bición actual que se impone a los funcionarios públicos y estudiantes de man-
tener la cabeza descubierta puede llevar a situaciones incompatibles con el
principio de igualdad previsto en el Convenio. Como se ha indicado con an-
terioridad, esta práctica afectará desproporcionadamente a las musulmanas, y
probablemente menoscabará o constituirá una prohibición total del derecho
de igualdad de acceso a la educación y al empleo, debido a sus prácticas reli-
giosas.80
De desarrollo también muy reciente son las cuestiones relacionadas con la
protección de la privacidad del trabajador en relación con su empleo. Aquí
los problemas ya se pueden plantear antes del reclutamiento del trabajador
con motivo de su selección, proceso durante el cual es posible que deba su-
ministrar información sobre su propia persona y someterse a controles médi-
cos y exámenes de aptitud. Si nadie niega que el empleador tiene derecho a
informarse sobre las calificaciones y la aptitud de un postulante a un empleo,
tampoco se puede desconocer que el ejercicio de ese derecho puede conlle-
var el riesgo de que el empleador rehúse emplear a un trabajador por motivos
inherentes a su persona que no guarden relación con las calificaciones reque-
ridas para su empleo, lo que pudiera implicar una discriminación por motivos
prohibidos por la ley. De ahí que una consecuencia lógica de la evolución del
derecho a no ser discriminado haya sido el desarrollo de una legislación para-
lela destinada a limitar el tipo de información que un empleador puede solici-
tar a un postulante a un empleo; la que también incluye garantías relativas al
tratamiento de esa información. El artículo 6o. del Convenio de la OIT sobre
Agencias de Empleo Privadas, de 1997 (núm. 181),81 lo mismo que los párra-
80Véase, CIT, 75a. reunión, 2004. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de

Convenios y Recomendaciones, Observaciones sobre el Convenio núm. 111 (Turquía).
81 Artículo 6o. del Convenio sobre las Agencias de Empleo Privadas, de 1997 (núm. 181):
“El tratamiento de los datos personales de los trabajadores por las agencias de empleo priva-
das deberá: a) efectuarse en condiciones que protejan dichos datos y que respeten la vida pri-
vada de los trabajadores, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales; b) limitarse
a las cuestiones relativas a las calificaciones y experiencia profesional de los trabajadores en
cuestión y a cualquier otra información directamente pertinente”.
fos 11 y 12 de la recomendación (núm. 188)82 que completa el Convenio, son

bien ilustrativos de este enfoque. Los test genéticos, lo mismo que de detec-
ción del embarazo o del virus del Sida también forman parte de las prácticas
prohibidas o severamente limitadas; por ejemplo, serían admisibles cuando el
puesto conlleva riesgos específicos, pero no en otros casos. La misma vigilan-
cia se extiende sobre los datos personales que un empledor puede reunir y
conservar durante el transcurso de una relación laboral. El tema ha sido trata-
do entre otros por una directiva comunitaria de alcance general,83 lo mismo
que por una profusa legislación que en casi todos los casos es muy reciente.
Muy delicada es la cuestión de la vigilancia del trabajador durante las horas
de trabajo, y a veces también fuera de ellas. Indiscutiblemente, el empleador
tiene el derecho y a veces también la obligación de establecer sistemas de
control y vigilancia en su empresa con objeto de evitar perjuicios a sus intere-
ses, lo mismo que por motivos de seguridad. Sin embargo, la protección de la
dignidad y la vida privada del trabajador exige que estos controles sean limita-
dos. Quince o veinte años atrás eran típicas las disposiciones que, como el ar-
tículo 18 del Estatuto de los Trabajadores español, se referían a los registros
personales sobre la persona del trabajador, o en su taquilla o sus efectos parti-
82 Recomendación sobre las Agencias de Empleo Privadas, de 1997 (núm. 188):

“11. Se debería prohibir a las agencias de empleo privadas que consignen en ficheros o
en registros datos personales que no sean necesarios para juzgar la aptitud de los candidatos
respecto de los empleos para los que están siendo o podrían ser tomados en consideración.
12. 1) Las agencias de empleo privadas deberían conservar los datos personales de un
trabajador únicamente mientras esté justificado por los fines concretos para los cuales hayan
sido recabados, o únicamente mientras el trabajador desee figurar en una lista de candidatos a
un puesto de trabajo.
2) Se deberían adoptar medidas para asegurar el acceso de los trabajadores a todos sus
datos personales, tal y como se conservan en los sistemas de tratamiento automático o electró-
nico o en ficheros manuales. Estas medidas deberían contemplar el derecho de los trabajado-
res a examinar y obtener copia de estos datos así como el derecho a solicitar que se supriman o
rectifiquen los datos inexactos o incompletos.
3) Excepto cuando guarden relación directa con los requisitos de una profesión deter-
minada, y cuenten con el permiso explícito del trabajador afectado, las agencias de empleo pri-
vadas no deberían pedir, conservar ni utilizar los datos sobre las condiciones de salud de un
trabajador, ni tampoco utilizar esos datos para determinar la aptitud de un trabajador para el
empleo”.
83 Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 24 de octubre de 1995,
relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos perso-
nales y a la libre circulación de estos datos (Diario Oficial, núm. L 281 del 23 de noviembre de
1995, pp. 0031-0050).
50 ARTURO BRONSTEIN
culares, y exigían el respeto a la persona y la dignidad e intimidad del trabaja-

dor. Sin embargo, no se iba mucho más allá de esta regla, ni tampoco era ne-
cesario hacerlo. La situación cambió con la irrupción de las nuevas
tecnologías de la información que hacen posible la televigilancia dentro y fue-
ra del lugar de trabajo, y desde entonces se ha asistido a una impresionante
producción legislativa y no menos impresionante elaboración jurisprudencial
tendente a establecer los límites dentro los cuales esta vigilancia es admisible.
En 1997, en el caso Halford c. Reino Unido, el TEDH consideró que el monito-
reo de las conversaciones telefónicas privadas hechas desde su lugar de traba-
jo por un oficial de policía inglés, sin su consentimiento, era violatorio del ar-
tículo 8o. del CEDH.84 En 2001, en el célebre asunto Nikon, la Corte de
Casación francesa anuló un fallo de un tribunal inferior que había considera-
do probado el despido por falta grave de un empleado, sobre la base de prue-
bas obtenidas mediante el acceso por el empleador a la mensajería electrónica
del empleado, aun cuando este último se había servido del ordenador sumi-
nistrado por el primero y hecho sus mensajes durante sus horas de trabajo.85
Sin embargo, el tema no es pacífico: en 1985, un tribunal de trabajo de Lieja,
Bélgica, reconoció el derecho del empleador a monitorear todas las llamadas
telefónicas entrantes y salientes en su empresa si no había dado permiso a sus
empleados para utilizar el teléfono de la empresa para llamadas personales;
criterio que fue mantenido cinco años más tarde por un tribunal de Bruse-
las.86 No obstante, en un caso diferente, la jurisprudencia belga se pronunció
negativamente acerca de la utilización de cámaras de video con el fin de vigi-
lar a los trabajadores, estimando que con ello se violaba la privacidad a la que
el trabajador tenía derecho inclusive durante sus horas de trabajo.87 Un crite-
rio similar fue seguido por la justicia en los Países Bajos, que consideró que la
instalación de cámaras de televigilancia es en principio violatoria del derecho
de los trabajadores a su privacidad, por lo que sólo puede ser justificada por
84 Fallo disponible en http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&ac-

tion=html&highlight=Halford%20%7C%20v.%20%7C%20United%20%7C%20Kingdom&sessionid
=3057739&skin=hudoc-en.
85 Decisión núm. 4164 del 2 de octubre de 2001, visible en: http://www.courdecassa-
tion.fr/agenda/arrets/arrets/99-42942arr.htm.
86 Véase Hendrickx, Franck, “Belgian Law”, in On-line Rights for Employees in the
Information Society, Bulletin of Comparative Labour Relations, núm. 40, 2002, p. 67.
87 Decisión del Tribunal de Trabajo de Bruselas del 26 de marzo de 1990, as. Soc. Kron,
también citado por Hendrickx, op. cit., p. 68.
una necesidad imperiosa.88 En Canadá, en 2003, una decisión arbitral consideró

como ilegal el despido de un trabajador que durante una ausencia por moti-
vos de enfermedad (una lesión en la espalda) había sido filmado cargado
muebles sobre una camioneta; el árbitro consideró que el medio de prueba de
la deslealtad del trabajador era ilegal, pues el trabajador había sido filmado sin
su consentimiento en violación de la ley sobre protección de datos persona-
les.89 Pero también una decisión de la Corte de Casación de Bélgica consideró
que el artículo 8o. de la CEDH no impide a un empleador instalar una cáma-
ra secreta de video cuando existen sospechas de robos en su establecimiento.
Agreguemos que en Bélgica el tema de la vigilancia por medio de cámaras ha
sido reglamentado por una convención colectiva nacional, que establece una
lista limitativa de casos en los que la misma está autorizada, entre los que pre-
cisamente figura la protección de los bienes de la empresa.90
En fin, también se registran avances en materia de protección de la liber-
tad de expresión. Si es un derecho fundamental —y nadie lo niega—, su ejer-
cicio por el trabajador, dentro o fuera del lugar de trabajo, puede entrar en
conflicto con el deber de lealtad hacia su empleador, implícito en todo con-
trato de trabajo. Los problemas mayores se plantean cuando el trabajador ha-
ce uso de ese derecho para criticar a su empresa, o cuando denuncia hechos
ilícitos o prácticas reprobables de la empresa de los que ha tomado conoci-
miento en virtud de su empleo. Conocido como whistleblowing (literalmente
“soplar el silbato”), la protección jurídica de este derecho ha sido materia de
desarrollo legal, por ejemplo en Australia91 o el Reino Unido.92
No parece prestarse a controversia el hecho de que las declaraciones pú-
blicas de tipo calumnioso en perjuicio del empleador pueden ser sancionadas
inclusive con el despido, aun cuando hayan sido formuladas fuera del ámbito
88 Asunto Koma, véase Homan, T., “Dutch Law”, in On-line Rights for Employees in
the Information Society, cit., p. 103.
89 Ross vs. Rosedale Tansport Ltd., véase Lancaster’s Federal Labour and Employment Law Re-
porter, vol. 3, núm. 78, julio-agosto de 2003.
90 Convención Colectiva de Trabajo núm. 68 del 16 de junio de 1998 relativa a la protec-
ción de la vida privada de los trabajadores con relación a la vigilancia por medio de cámaras en
el lugar de trabajo. Disponible en el sitio Web del Consejo Nacional del Trabajo: http://www.
cnt-nar.be/F1I.htm.
91 Protected Disclosures Act 1994 (Nueva Gales del Sur); Whistleblowers Protection Act 1994
(Queensland); Whistleblowers Protection Act 1993 (South Australia).
92 Public Interest Disclosure Act 1998, disponible en línea: http://www.opsi.gov.uk/acts/acts
1998/19980023.htm.
52 ARTURO BRONSTEIN
de trabajo, pues como lo recordó la Corte de Casación francesa, la libertad de

expresión fuera de la empresa se ejerce en toda su plenitud, excepto cuando se
abusa de ella.93 Algo más difícil es el tema de la libertad de expresión dentro de
la empresa, lo que explica que algunos países como Francia hayan considera-
do protegerla mediante un texto legal, como la ley Auroux de 4 de agosto de
1982, que confiere inmunidad a los asalariados por las expresiones formula-
das en el cuadro de sus reuniones, relativas a las condiciones de ejercicio del
trabajo.
IV. OBSERVACIONES FINALES
Cada época conlleva cambios y éstos traen consigo sus cuotas de prome-
sas y esperanzas, de riesgos y angustias, de retos y respuestas. El comienzo
del siglo XXI no escapa a esta regla, y si nos dejamos llevar por el pesimismo
podríamos tener bastantes razones para pensar que en materia de derecho del
trabajo la cuota de riesgos y angustias es hoy mayor que la de promesas y es-
peranzas, y la cuota de retos es aún mayor que la de respuestas.
Sin embargo, con una visión que a mi juicio no es sólo más optimista sino
también más ajustada a la realidad, deberíamos también convenir que en este
fin de siglo XX y comienzos del XXI el derecho del trabajo no ha conocido
únicamente retrocesos. También ha tenido logros, pues ha ganado mayores
espacios de libertad para los trabajadores, y pienso en primer lugar, pero no
únicamente, en los avances de la libertad sindical en los antiguos países co-
munistas.
De la misma manera se han ampliado los temas de debate. Si las respuestas
no son siempre claras ni en algunos casos eficaces, ya estamos cuando menos
en presencia de pistas para tratar los problemas que plantea la descentraliza-
ción productiva, como pueden ser el desenfoque de la relación de trabajo o la
difuminación de los contornos de la empresa. A veces no son más que pistas.
También comienzan a abrirse algunas pistas interesantes para abordar las
cuestiones de las relaciones entre el comercio y las normas del trabajo. ¿Nos
llevan esas pistas a las buenas respuestas? Pienso que aún es prematuro para
saberlo.
Si en un terreno se han logrado progresos indiscutibles es en el del recono-
cimiento de las libertades y derechos fundamentales en el ámbito del trabajo.
93 Casación Social, fallo del 28 de abril de 1988, Droit Social, 1988, p. 428.
En este punto se deberá convenir que nos encontramos hoy ante una temáti-
ca que se desarrolla a pasos acelerados. Si antes se asumía que la relación de
trabajo conllevaba la alienación de la libertad del trabajador durante todo el
tiempo en que se mantenía subordinado al empleador, hoy debemos recono-
cer que la regla está cambiando, pues se considera que los derechos y liberta-
des fundamentales son inalienables. El reto que aquí enfrenta el derecho del
trabajo consiste en garantizar el respeto y ejercicio de los derechos funda-
mentales de los trabajadores dentro del entorno jerarquizado de la empresa.
Temas como la protección de la vida privada, el respeto por las convicciones
religiosas de la persona, la libertad de expresión o la lucha contra todas las
formas de discriminación en el ámbito del trabajo son moneda corriente en el
derecho laboral de muchos países, cuando antes se desconocía o apenas se
sospechaba su enorme importancia para uno de los aspectos fundamentales
de nuestra materia: el respeto de la dignidad del trabajador.
Hace unos meses escuchaba una conferencia magistral del eminente juris-
ta brasileño Wagner Giglio, a quien se había pedido que expusiera su visión
sobre el futuro del derecho del trabajo. Su mensaje se podía resumir en dos
ideas: la primera es que a la hora actual ese futuro es incierto y no puede pro-
nosticar hacia donde irá. La segunda es que mientras existan los trabajadores
deberá existir un derecho del trabajo.
Pocas dudas tenemos, como se acaba de ver, respecto a que los paráme-
tros sociales, políticos, tecnológicos, económicos, organizacionales, etcétera,
en que se basó el derecho del trabajo en el siglo XX, se encuentran hoy en
profunda mutación. Sin embargo, de ahí no se debería deducir que todas las
soluciones que ofreció el derecho del trabajo a los problemas que encontró
en el siglo XX han dejado de ser válidas en el siglo XXI. El trabajo depen-
diente sigue existiendo y la vulnerabilidad del trabajador, subordinado o no,
continúa siendo una realidad y sigue creando una necesidad de protección
por lo menos igual, si no es que mayor, a aquella que se reconoció cuando se
dio nacimiento al derecho del trabajo. A mi juicio, la esencia de los problemas
no ha cambiado, pero estos problemas se han vuelto más complejos. La cues-
tión no consiste tanto en saber si se debe desmantelar al derecho del trabajo,
por considerarlo desfasado frente a los cambios que ha conocido el mundo,
sino más bien en encontrar la manera de adaptarlo o, quizá con más propie-
dad, de revitalizarlo para que pueda seguir protegiendo a quienes tienen nece-
sidad de su protección.
54 ARTURO BRONSTEIN
En otras palabras, frente a quienes argumentan que el derecho del trabajo

es un concepto del siglo XX, pero anacrónico en el siglo XXI, la respuesta
vendría a ser que el gran reto del derecho del trabajo es reformularse de cara
al siglo XXI, precisamente para evitar que el mundo retorne a injusticias so-
ciales que fueron propias del siglo XX.

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RETOS ACTUALES DEL Resumen: Actualmente es innegable que el dere-

Revista Latinoamericana de Derecho Social

dentro del que el Estado de bienestar llegó a su máxima expresión; el pleno

Casi todos ellos son miembros de la Organización Internacional del Trabajo

II. LAS CRISIS DEL DERECHO DEL TRABAJO

trabajo se ejecutaba o dicho servicio se prestaba, se presumía que entraba en

presencia importante en algunas industrias o actividades, en las demás se las

3 Así, el tema fue abordado en el X Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

ciones de trabajo en los hechos dependen de decisiones estratégicas de un em-

La cuarta crisis es la política e ideológica, consecutiva a la influencia que el

5 Véase su introducción en http://rru.worldbank.org/DoingBusiness/.

ral, por lo menos en lo concerniente al reclutamiento y despido, los errores

Las raíces de la crisis

Los orígenes de esta crisis se relacionan con diversos fenómenos, algunos

7Disponible en línea en: http://www.icftu.org/www/pdf/wbdoingbusinessicftugufcomments.pdf.

dustrial, asociada a la tecnología digital y la necesidad de llevar a cabo impor-

empleos que las condiciones del mercado condenaban a desaparecer. Del

III. ALGUNOS TEMAS EN PARTICULAR

1. El trabajo (aún) llamado atípico: del rechazo a la integración

La atención sobre la emergencia del llamado trabajo atípico comenzó a ma-

la mayoría de dos tercios indispensable para adoptar el Convenio sobre la

cuyo gran motor fue el incremento de la tasa de participación de la mujer en

termedio de empresas de trabajo temporal han tenido un impacto positivo en

flexiguridad, lo mismo que la reforma del mercado de trabajo en Italia, en

2. Los dependientes-independientes o el desenfoque de la relación de trabajo

La atención que en los años ochenta se centraba en el trabajo entonces lla-

ción, de control de la actividad y disciplinario, al que se agregaban algunos

16 El documento se puede consultar en línea, en inglés, en http://www.ilo.org/public/english/

mismas una solución común. La propia OIT pretendió abarcarlas a todas en

17 Así, la Ley de Relaciones de Trabajo de la provincia de Ontario considera como emplea-

trabajo y la prestación de trabajo o servicios dentro del marco de un contrato

20 Directiva 86/653/CEE del Consejo, del 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordina-

to de la relación de trabajo, sometido a la reunión de la Conferencia de

3. ¿Cómo se define al empleador?

Tradicionalmente, el derecho del trabajo no había tenido grandes dificul-

deberes de diligencia, como verificar que su contratista tenía a sus trabajado-

de trabajadores asalariados representativas en el grupo o en el conjunto de las empresas com-

4. Comercio internacional y normas laborales

La relación entre el comercio internacional y las normas laborales no es por

24 Diario Oficial, núm. L 254 del 30 de septiembre de 1994, pp. 0064-0072.

dad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un tra-

borales diferentes. Tradicionalmente, los países con fuerte reglamentación y

debilidad estriba en que las obligaciones internacionales dimanantes de un con-

28 Excepcionalmente, a tenor del artículo 33 de la Constitución de la OIT, la Conferencia

La cláusula social fue materia de intenso debate durante las negociaciones

29 Extractos de la Declaración de Singapur: “Renovamos nuestro compromiso de respetar

Protocolo de Cooperación Laboral anexo al Tratado de Libre Comercio en-

30 Véase la página Web de la Comisión para la Cooperación Laboral establecida en virtud

y cinco empresas multinacionales habían celebrado acuerdos mundiales con

31 Un número importante de códigos voluntarios como de acuerdos mundiales han sido

En suma, estamos en presencia de diversas pistas, algunas de las cuales

5. La Unión Europea y la construcción de un derecho del trabajo supranacional

El muy probable rechazo popular de la Constitución de la Unión Europea,

39 La Carta contiene apartados relativos a la libre circulación, empleo y salario, mejora de

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, suscrita por

bajo, protección de menores y de mujeres embarazadas o que han dado a luz,

40 Sobre la jurisprudencia del TJCE en materia de igualdad de trato y de remuneración

6. El nuevo derecho del trabajo de los antiguos países comunistas

Sin duda, los cambios de mayor trascendencia en el derecho del trabajo