Poder Judicial de la Nación

TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 20 DE LA CAPITAL FEDERAL

CCC 17200/2013/TO2

Registro Nro.2328/15 .4

///la ciudad de Buenos Aires, a los 4 (cuatro) días del mes

de diciembre del año dos mil quince, se reúne la Sala IV de
la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor
Mariano Hernán Borinsky como Presidente, los doctores Juan
Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos
por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el
recurso de casación interpuesto a fs. 633/645 de la presente
causa CCC 17200/2013/TO2/CFC1, caratulada: “BEJARANO, Alexis
Ezequiel s/recurso de casación”; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 20 de
esta Ciudad resolvió: I.- Condenar a ALEXIS EZEQUIEL
BEJARANO como autor penalmente responsable del delito de
homicidio calificado por haber sido cometido con alevosía, a
la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas
(arts. 5, 29, inciso 3°, 40, 41, 45 y 80 inciso 2° del
Código Penal y 530 y 531 del C.P.P.N.)- (fs. 606/629 vta.).
II. Que contra dicha resolución, el doctor Alberto
Justo Giles, defensor particular de Alexis Ezequiel
BEJARANO, interpuso recurso de casación a fs. 633/645 el que
fue concedido a fs. 646/646 vta. y mantenido ante esta
instancia a fs. 651.
III. En primer lugar, el recurrente planteó la
nulidad de la resolución recurrida por violación a los
artículos 234 del C.P.P.N. y 153 del Código Penal. Se
refirió a las impresiones obtenidas en el marco de la
instrucción de la causa de la página de la red social
Facebook y que fueron incorporadas por lectura.
El recurrente sostuvo que “al ser equiparado el
correo electrónico y las redes sociales a la correspondencia
epistolar, tal información para que tenga valor probatorio
debe ser obtenida por medio de la orden judicial
correspondiente, de conformidad con lo establecido en el
art. 234 del C.P.P.N.”.
Sostuvo que el art. 153 del Código Penal hace
efectiva la garantía prevista en el artículo 18 de la
Constitución Nacional. En esa inteligencia, afirmó que tanto

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el Ministerio Público Fiscal, como los funcionarios

policiales y los jueces del tribunal oral habían incurrido
en el tipo penal del art. 153 del C.P. al convalidar y
denegar el pedido de nulidad de la obtención “sin orden
judicial de las impresiones de la red social Facebook”.
Con cita de fallos de esta Cámara, solicitó que se
decretara la nulidad absoluta e insanable de toda la
investigación previa y su consecuente juicio a partir de la
producción de la prueba impugnada.
Por otra parte, el recurrente explicó que no había
correlato entre la prueba existente en las actuaciones y la
sentencia dictada. Dijo que no había prueba suficiente, que
la condena se había sustentado casi exclusivamente en una
declaración testimonial –a su criterio- plagada de
contradicciones y carente de credibilidad.
En relación a este testimonio, la defensa sostuvo
que el tribunal “le había hecho decir a la testigo algo que
la testigo no había dicho”. En idéntico sentido, se quejó
del modo en que el tribunal de juicio valoró el testimonio
de la madre de la víctima y de los funcionarios policiales
que obtuvieron las impresiones de la cuenta de Facebook
antes cuestionada.
Al respecto, dijo que se había visto privado de
controlar la declaración de los supuestos testigos que
brindaron información de manera anónima al personal policial
cuando realizaban tareas de inteligencia.
Citó profusa y reconocida doctrina sobre los
sistemas de valoración de la prueba y concluyó en que en el
caso de autos correspondía la aplicación del in dubio pro
reo.
Dijo que la sentencia estaba basada en indicios y
que por ello era arbitraria y que la calificación legal
debía ser modificada.
En definitiva, el recurrente solicitó que se
declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la
incorporación de la prueba informática (página de Facebook)
y se investigue la posible comisión de los delitos
tipificados en los artículos 153 y 269 del C.P. Hizo reserva
del caso federal.

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IV. Que en la oportunidad prevista en los arts.

465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó el
Fiscal General ante esta instancia, doctor Javier A. De Luca
y postuló el rechazo del recurso de casación interpuesto
(fs. 654/656).
V. Que superada la etapa prevista en los arts.
465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., de la que se dejó
constancia en autos a fs.660, el defensor particular de
Alexis Ezequiel BEJARANO hizo un presentación en la se
reiteran resumidamente los puntos que pretende se traten en
relación al recurso de casación interpuesto. Quedaron las
actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo
de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó
el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M.
Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. El recurso de casación interpuesto resulta
formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida
es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del
C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para
impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos realizados
encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456
del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de
temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463
del código ritual.
II. Previo a ingresar en el tratamiento de los
agravios formulados por el recurrente, corresponde recordar
los hechos tal como los tuvo por acreditados el tribunal de
juicio.
Que el 10 de marzo de 2013, entre las 14,30 y
14,45 hs., frente al n° 1.026 de la calle Bonorino de esta
Ciudad, en circunstancias en que Elvio Sosa Ruiz se
encontraba durmiendo en la vía pública, Alexis Ezequiel
BEJARANO, junto con otro individuo aún no identificado, se
acercaron al mencionado Sosa Ruiz, llevando consigo una lata
roja conteniendo algún hidrocarburo derivado del petróleo,
rociaron a la víctima con el combustible y le prendieron
fuego, lo que ocasionó que el mismo se levantara en llamas
pidiendo ayuda, siendo auxiliado por los vecinos que lo

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mojaron con agua, resultando luego hospitalizado, no

obstante lo cual, dado que sufrió quemaduras en el 45% de su
superficie corporal, se produjo su deceso el 14 de marzo de
2013 en el Hospital de Quemados.
III. En primer lugar, la defensa se agravia de la
incorporación por lectura de las publicaciones obtenidas de
la cuenta Facebook, pues a su criterio, esa obtención debía
hacerse con orden judicial, en aras de proteger la garantía
de inviolabilidad de la correspondencia (cfr. art. 18 de la
C.N.).
El art. 18 de la Constitución establece que “…el
domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación…”. Por otra parte, el artículo 28
señala que “…los principios, garantías, y derechos
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio…” (el
destacado me pertenece).
A su vez, el Código Procesal Penal de la Nación es
la ley reglamentaria a la que se refieren los artículos de
la constitución anteriormente mencionados para determinar
cuándo cae la garantía de la inviolabilidad (cfr. D’Álbora,
Francisco; “Código Procesal Penal de la Nación”; comentario
al art. 224).
Ahora bien, las impresiones cuestionadas fueron
capturadas por el Inspector Maximiliano Alberto Radziwit,
quien declaró en el debate que había sido él quien realizó
las tareas de inteligencia a fin de dar con los autores del
hecho. Que tomó contacto con los vecinos del lugar quienes
aportaron los apodos de los presuntos autores, siendo uno de
ellos el de “Chucky”.
Cabe destacar que los miembros de la fuerza
policial (entre ellos, Radziwit, Hernán Pablo Miniera, Diego
Martín García y Mario Jorge Quintero) que iniciaron tareas
destinadas a la identificación de los autores del hecho,
afirmaron en sus respectivas declaraciones -tanto las
prestadas durante el juicio como las incorporadas por
lectura- que habían sido los vecinos quienes sindicaron a un

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sujeto apodado “Chucky” como autor del hecho. Y que fue

luego, a través de una página de “Facebook” que se consiguió
atribuir tal apodo a Alexis Ezequiel BEJARANO, lo que pudo
ser recabado del contenido de la red social, correspondiente
a la cuenta propiedad del nombrado.
La red social “Facebook” es un sitio web que se
encuentra disponible para cualquier usuario de la red y se
utiliza para que sus usuarios puedan intercambiar
comunicación fluida y compartir contenido de forma sencilla
a través de Internet.
A partir de sus características públicas la página
de Facebook propiedad del imputado no goza de la protección
de la privacidad como la clásica vía postal. Ello así, desde
que si bien para su funcionamiento y utilización se requiere
indispensablemente de un prestador del servicio, el nombre
de usuario y clave de acceso destinados a impedir que
terceros extraños se entrometan en los datos y contenidos
que se emiten y reciben, lo cierto es que el perfil de
BEJARANO en la red social en cuestión era público y casi
toda la información que compartía podía ser vista por
cualquier persona que accediera a través de internet a la
página.
En este sentido, la página de Facebook no puede
ser considerada la “correspondencia epistolar” que protege
la Constitución Nacional, razón por la cual el modo en que
fue obtenida e incluso su incorporación como prueba al
juicio, mal puede violar la garantía contenida en el art. 18
de la CN.
A partir de lo expuesto, entiendo que el
procedimiento por el cual se obtuvo e incorporó como prueba
la página de Facebook mediante la cual se pudo corroborar
que el sujeto apodado “Chucky” se correspondía con el nombre
y fotografía que figuraban en ese perfil de la red social
fue realizado conforme a las disposiciones legales vigentes
sin afectar la garantía que prohíbe intromisiones
arbitrarias en la intimidad y privacidad del imputado y por
ello propongo rechazar el presente agravio.
IV. Por otra parte, la defensa cuestionó la
valoración de la prueba hecha por el Tribunal Oral para

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arribar a una sentencia de condena. En particular, se quejó

de que se hubiera arribado a la conclusión con el único
testimonio, al que, también tacho de contradictorio.
En este sentido, cabe señalar que el tribunal le
dio especial preeminencia a los dichos de Lucía Fabiana
Tapia, quien resultó testigo presencial del hecho.
Los sentenciantes destacaron sus dichos relativos
a que “ese día volvía de la feria que se hace los domingos
en la calle Bonorino, con su madre y hermana… [a]firmó que
vio a dos personas que se ponían guantes o algo parecido y
que de un lado dormía un indigente; que le tiraron algo y le
prendieron fuego, entonces se levantó gritando, consciente,
pidiendo ayuda y unas personas lo mojaron con una manguera;
que estaba tapado con una manta o paño oscuro y que cree que
dormía sobre un colchón.”.
Del careo realizado entre las hermanas Tapia, se
desprende efectivamente que Tamara Tapia se adelantó con su
madre mientras que Lucía Tapia se quedó en el lugar por
curiosidad y que tanto la madre como Tamara iban distraídas
mirando lo que habían comprado.
Además, la testigo Lucía Tapia, relató que “eran
dos las personas las que se ponían guantes, que se le
acercaron y rociaron con algo a distancia, que estaba
contenido en una lata o algo rojo; que no sabía con qué
encendieron el fuego; que creyó que lo estaban orinando; que
estaban a dos pasos de él y ella a quince o veinte pasos.”.
En lo que concierne a la identificación del
imputado, Tapia dijo que “conocía de vista del barrio a los
imputados, de pasar, de cruzarse; que desconocía si tenían
apodos.”.
Además, el tribunal destacó que la testigo conocía
a uno de los autores previamente del barrio y de vista; que
se realizaron diligencias de identificación fotográfica,
visualizando 1300 fichas del registro fotográfico sin
reconocer a persona alguna, y que al realizar un identikit
(agregado a fs. 39), respecto del cual -por la inmediación
propia del juicio oral- los sentenciantes afirmaron que
existía un parecido sorprendente con el rostro del imputado.
Asimismo, se tuvieron en cuenta las diligencias de

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reconocimiento y el reconocimiento en rueda de personas por

la contundencia con la que Lucía Tapia señaló al imputado
BEJARANO.
En tal contexto probatorio, el tribunal de juicio
fundamentó que en el caso se encontraba debidamente
acreditado el hecho descripto y la autoría de BEJARANO con
las pruebas producidas e incorporadas durante el debate, las
que fueron valoradas de acuerdo a las reglas de la sana
crítica racional y concuerdan con lo expuesto por el señor
Fiscal General en su alegato acusatorio.
En efecto, a diferencia de otros casos en los que
la declaración del único testigo no encontró apoyatura en
otros elementos de comprobación indiciaria, en el caso de
autos sí se cuenta con ellos, pues si bien el aporte de
Tapia resulta indispensable, éste se complementa con los
numerosos informes aportados a través de las investigaciones
policiales (de quienes intervinieron enseguida de sucedido
el hecho y de quienes participaron de la investigación) y
las declaraciones de su hermana Tamara y su madre.
Asimismo, quedó acreditada la utilización de
combustible a la partir del informe de la División de
Siniestros de la Superintendencia Federal de Bomberos, en el
que se describe el lugar del hecho y se informa que el
proceso combustivo se inició y produjo sobre componentes
plásticos, ropa y cuerpo de la víctima; que no se hallaron
elementos propios del medio que pudieran originar el evento
(instalación eléctrica u otra fuente de calor) y sí trazas
de hidrocarburos compatibles con sustancias derivadas del
petróleo en los restos combustos (cfr. también fotografías
de fs. 20 y 21, informe planimétrico nro. 1127/13 de fs.
23/25 e inspección ocular de fs. 26 que muestran el lugar
del hecho y los restos ígneos).
De tal forma, el tribunal sostuvo que la
vinculación de BEJARANO con el hecho objeto del presente
proceso se hallaba demostrada sin ningún tipo de hesitación,
conclusión con la que coincido plenamente y que en modo
alguno puede verse conmovida por las críticas que la defensa
ha efectuado en su recurso en cuanto sostiene que el
tribunal arribó a la sentencia condenatoria en base a la

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valoración del testimonio único de Lucía Tapia ya que como

se advierte de lo antes expuesto varios fueron los elementos
ponderados para concluir del modo cuestionado.
Asimismo, cabe señalar en cuanto a la declaración
de un “testigo único” cuestionada por la defensa, que la
valoración de dicho relato perfectamente puede sustentar una
sentencia de reproche y la mera circunstancia mencionada no
alcanza para descalificarla como acto jurisdiccional válido.
Ello pues, ante la presencia de un testigo en soledad del
hecho no debe prescindirse de sus manifestaciones sino que
ellas deben ser valoradas con la mayor severidad posible y
rigor crítico posibles, tratando de desentrañar el mérito o
la inconsistencia de la declaración mediante su
confrontación con las demás circunstancias de la causa que
corroboren o disminuyan su fuerza, y examinando
cuidadosamente las calidades del testigo.
Es que las pruebas producidas durante el debate
avalan los dichos de la “testigo único” que se presentan
como indicadores de credibilidad si además se los confronta
con el testimonio del personal policial y de la hermana. Es
decir que la prueba reunida, valorada en su conjunto, es
convergente y permite corroborar y reproducir la realidad de
los hechos relatados.
Por ello, considero que el decisorio recurrido no
se encuentra viciado de la arbitrariedad que se le atribuye,
sino que la determinación de la intervención del inculpado
ha sido la lógica consecuencia de la adecuada meritación de
los elementos probatorios incorporados al juicio; ello pues
las conclusiones a las que se arriba en el fallo constituyen
la derivación necesaria y razonada de las constancias de la
causa, y la aplicación del derecho vigente al caso concreto,
contando con el grado de certeza necesario exigido a todo
veredicto de condena, sin que las críticas que formulan las
defensas logren conmover lo resuelto como acto
jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404, inc. 2º del
C.P.P.N.).
Por último, es dable recordar que la Corte Suprema
ha establecido que la aplicación de la doctrina de la
arbirtrariedad es de naturaleza excepcional, pues su objeto

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se ciñe a la superación de graves falencias de

fundamentación o de razonamiento que afecten la validez
del acto jurisdiccional que se cuestiona, todo lo cual, no
se verifica en el presente caso (cfr., esta Sala, causa nº
749, “Frías, Martín Daniel s/recurso de casación”, fallada
el 26-03-98, reg. nº 1199-; causa nº 4727, “Quintero,
Fernando Alejo s/recurso de queja”, rta. el 08-10-04, entre
muchas otras, y C.S.J.N., Fallos: 310:234; 76:861; 311:341;
571:904; 312:195).
A tenor de lo expuesto, considero que la sentencia
condenatoria impugnada no adolece de los vicios que el
recurrente le atribuye, por lo que no corresponde hacer
lugar a la tacha de arbitrariedad formulada.
En lo que respecta al agravio por la calificación
legal atribuida a su defendido, el recurrente manifestó que
subsidiariamente debía aplicarse la figura del homicidio
preterintencional.
Sin embargo para formular sus agravios se limitó a
reiterar el planteo que hizo durante el juicio y que fuera
respondido por los jueces del tribunal oral en la sentencia
recurrida.
En la inteligencia de que en el caso se verifican
los elementos objetivos y subjetivos del homicidio agravado,
los sentenciantes descartaron el encuadre en el homicidio
preterintencional. En efecto, se dispuso condenar a Alexis
Ezequiel BEJARANO como coautor de homicidio agravado por
alevosía (arts. 45 y 80 inciso 2° del Código Penal).
Para así decidir, destacaron que la muerte la
víctima se produjo, a resultas de “las quemaduras críticas
en el 45 % del cuerpo por combustión intencional según el
informe de fs. 47 e historia clínica de fs. 107/150, de la
que se desprende que el paciente ingresó con quemaduras
críticas debido a combustión intencional en la vía pública,
con mala evolución y falla orgánica múltiple que desencadenó
su óbito, 256, y del informe de autopsia de fs. 97/104, del
que surge que Elvio Sosa Ruiz falleció a causa de quemaduras
críticas, congestión y edema pulmonar.”.
En este sentido, señalaron que “todo el accionar
desplegado resultó en sí mismo eficiente para producir la

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ignición toda vez que se utilizó un acelerador de combustión

que aseguró el incendio, y de tal forma, afectar zonas
vitales, ya que la aspersión de dicho inflamable se produjo
sobre el cuerpo de la víctima, específicamente en la zona
superior de su cuerpo, de tal suerte que las quemaduras
importaron afectación en la cara, más específicamente en la
mucosa labial y bucal y en el cuello en laringe y faringe.”.
Así, la contundencia de conclusiones anteriores
permitió al tribunal oral descartar la hipótesis del
homicidio preterintencional. La figura penal propuesta por
la defensa es aplicable cuando la muerte de una persona se
produce más allá de la intención que motivó al sujeto
activo.
Conforme lo previsto en el art. 81, inciso 1º b)
del C.P., el tipo preterintencional comprende a quien con el
fin de causar un daño en el cuerpo o en la salud (lesiones),
produjere la muerte de alguna persona, siempre que el medio
empleado no debía razonablemente ocasionarla. Sobre este
aspecto, no puedo dejar de señalar que de la descripción de
los hechos y las pruebas arrimadas al juicio surge que en el
caso el fuego era un medio que podía razonablemente causar
la muerte.
En el caso de autos, quedó debidamente acreditado
que el accionar los imputados estaba dirigido a producir la
muerte de la persona y, efectivamente, la muerte se produjo
como resultado de ese accionar, motivo por el cual se debe
descartar la aplicación de la figura preterintencional del
homicidio y corresponde rechazar el agravio también en este
punto.
V. Finalmente en torno a la imposición a Alexis
Ezequiel BEJARANO de accesorias legales, ya he tenido
oportunidad de adelantar las razones por las que considero
ahora que la segunda y tercer disposición del art. 12 del
C.P. en tanto restringe el ejercicio de la patria potestad y
la disposición y administración de los bienes de las
personas condenadas a penas privativas de la libertad
mayores a tres (3) años resulta inconstitucional (cfr. causa
nº 871/2013 caratulada “Ramírez, Juan Ramón s/recurso de
casación”, Reg. Nro. 2231/14.4, rta. el 6/11/2014).

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Ahora bien, la naturaleza de las cuestiones

jurídicas en juego que sustentaran la declaración de
inconstitucionalidad referida me inclinan en una
interpretación pro personae a permitirme salir de la zona de
autorestricción propia de los magistrados judiciales con el
objeto de mejor garantizar los derechos en juego mediante un
examen de su constitucionalidad aun cuando no exista en el
caso un concreto pedido de parte; se trata como ha dicho
nuestro más alto tribunal de una aplicación del principio
iura novit curia y, nada menos, de la supremacía de la
Constitución Nacional.
Es que esta postura concilia mejor el más adecuado
equilibro y los límites del Poder del Estado frente al
individuo encarcelado, quien goza de todos los derechos
constitucionales cuya restricción no derive necesariamente
de la privación de la libertad (Fallos: 318:1894 y 334:1216)
y, en tal sentido, merece recibir del Estado condiciones de
trato digno que, de no cumplirse, tornarían al encierro en
ilegítimo.
En el mismo sentido, algunos aspectos de la norma
del art. 12 del C.P. –en términos generales– se presentan
contrarios a los fines y principios de la pena privativa de
la libertad como la reinserción social y más concretamente
al fortalecimiento paulatino de los lazos familiares,
sociales o laborales, ocasionando perjuicios adicionales que
dificultan el regreso al medio libre y afectan, de ese modo,
el principio rescocializador de la ejecución de la pena.
También viene a favor del examen de oficio el
interés superior del niño (art. 3.1 de la Convención sobre
los Derechos del Niño) como una pauta hermenéutica que debe
orientar y condicionar la decisión de los tribunales de
todas las instancias.
Se presenta plenamente aplicable la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite la
posibilidad de que los jueces ejerzan de oficio el control
de constitucionalidad de una disposición normativa y la
declaren de oficio inconstitucional en casos en los que la
norma entra en pugna de modo manifiesto con los derechos
establecidos en nuestra Constitución Nacional (M. 102.

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XXXII. Recurso de hecho en la causa “Mill de Pereyra, Rita

Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado
de la Provincia de Corrientes s/demanda contencioso
administrativa”, resuelta el 27/9/2001).
En el citado precedente, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sostenido que “Este principio, por
el que se le concede a los jueces la potestad de suplir el
derecho que las partes no invocan o que invocan
erróneamente, incluye el deber de mantener la jerarquía
normativa de nuestro orden jurídico, de allí que una
sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva
en contra de aquélla” y que “…la atribución que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia –
nacionales y provinciales– de examinar las leyes en los
casos concretos que se traten en su decisión comparándolas
con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o
no conformidad con ésta, y de abstenerse de aplicarlas si
las encuentran en oposición con ella, constituye uno de los
fines superiores y fundamentales del Poder Judicial Nacional
y una de las mayores garantías con que se ha entendido
asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra
los abusos posibles de los poderes públicos, atribución que
es derivación forzosa de la distinción entre los poderes
constituyente y legislativo ordinario que hace la
Constitución, y de la naturaleza necesariamente subordinada
del segundo (Fallos: 33:162, 194)” (considerando 11º del
voto de Boggiano en “Mill de Pereyra”, cit.).
En idéntico sentido, sostuvo que “…cuando se
someten a conocimiento de los jueces cuestiones de derecho…
en el ejercicio de la potestad de suplir el derecho que las
partes no invocaron, atendiendo al principio iura novit
curia y el ineludible deber de mantener la supremacía de la
Constitución, se hallan facultados para hacer tal
declaración…” (B. 1160. XXXVI. Recurso de hecho deducido en
causa “Banco Comercial de Finanzas S.A.”, resuelta el día
19/8/2004).
A estas consideraciones, cabe agregar lo expresado
por nuestro más alto tribunal en cuanto a que “…tras la
reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las

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directivas que surgen del derecho internacional de los

derechos humanos. En el precedente “Mazzeo” (Fallos:
330:3248), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos debe guiarse
por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes constituidos argentinos en
el ámbito de su competencia, y en consecuencia, también para
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino
en el sistema interamericano de protección de los derechos
humanos…” y que “…el Poder Judicial debe ejercer una especie
de `control de convencionalidad´ entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre los derechos humanos (caso “Almonacid”, del
26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21)”
(R. 401. XLIII. Recurso de hecho deducido en causa
“Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino
sobre daños y perjuicios”, resuelta el 27/11/12).
Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha precisado en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso”
el deber que tienen los órganos del Poder Judicial de
ejercer no solo un control de constitucionalidad sino
también de “convencionalidad” ex officio entre las normas
internas y la Convención Americana (“Caso Trabajadores
Cesados del Congreso, Aguado Alfaro y otros vs. Perú”, del
24 de noviembre de 2006); criterio reiterado en los casos
“Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia”, del 1 de
septiembre de 2010, parágrafo 202; “Gomes Lund y otros vs.
Brasil”, del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176 y
“Cabrera Garcia y Montiel Flores vs. México”, del 26 de
noviembre de 2010, parágrafo 225.
Admitida en los términos expuestos la posibilidad
que tienen los jueces de efectuar un control de
constitucionalidad aunque no exista expresa petición de
parte, habré de exponer los fundamentos por los cuales
considero que la segunda y tercera disposición del art. 12
del C.P. resulta inconstitucional.
Al votar en la causa “Ramírez” citada sostuve que

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la norma del art. 12 violaba el principio de resocialización

de la ejecución de las penas en tanto afecta la continuidad
de los lazos familiares y sociales y el contacto fluido del
interno con el mundo exterior, así como el ejercicio de sus
derechos de contenido patrimonial, en tanto lo situaban en
un plano de desigualdad con respecto a los demás sujetos de
derecho, impidiéndole cumplir adecuadamente con sus
obligaciones inherentes a la patria potestad y de actuar en
un plano de igualdad frente a terceros en la administración
y disposición de sus bienes por acto entre vivos,
sometiéndolo de manera forzada al régimen de la curatela,
generando un efecto estigmatizante que se apartaba de la
finalidad resocializadora de la ejecución de la pena.
Agregué que el carácter genérico de la norma y su
aplicación automática en tanto y en cuanto se constatare una
situación objetiva, esto es: la imposición de una condena
superior a los tres años, impedía una reflexión particular
del caso que permitiera evaluar la concreta vulneración a
los derechos humanos que su aplicación pudiera generar.
Así, consideré que la “…la referida normativa –que
se arroga la aplicación de medidas que, de resultar
necesario, deberían canalizarse en ámbito ajenos al derecho
penal-, lejos de reflejar una mera consecuencia de la
condena con efectos tutelares, instituye una pena accesoria,
de exclusiva índole moralista, infantilizante y
paternalista, contraria al Estado de Derecho”.
Sostuve también que la norma prevista en el art.
12 del C.P. menoscaba el principio de intrascendencia de la
pena establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H. en tanto
expresa que “La pena no puede trascender la persona del
delincuente” en tanto las incapacidades civiles impuestas
por el art. 12 del C.P. suspenden el ejercicio de los
derechos y deberes emergentes de la patria potestad haciendo
extensible las consecuencias de la pena impuesta al
condenado a todo el entorno familiar, impidiendo que los
padres puedan decidir sobre la crianza de sus hijos de
acuerdo al proyecto de vida que aquéllos elijan.
Asimismo, destaqué que la privación de la patria
potestad atentaba contra el interés superior del niño

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reconocido por la ley 26.061 como la máxima satisfacción

integral y simultánea de sus derechos y garantías y el deber
que tiene el Estado en la protección de la familia,
entendida como el elemento natural y fundamental de la
sociedad.
Por lo expuesto y con remisión a los fundamentos
expuestos en “Ramírez”, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del
art. 12 del C.P. y, consecuentemente, dejar sin efecto la
sentencia condenatoria pronunciada en cuanto a la imposición
de las accesorias dispuestas en dicha normativa.
VI. Por lo expuesto, voto por: I. Rechazar sin
costas el recurso de casación interpuesto por la defensa
particular de Alexis Ezeuiqel BEJARANO contra la sentencia
de fs. 606/629 vta. y tener presente la reserva del caso
federal efectuada por la parte (arts. 530 y 531 in fine del
C.P.P.N.). Y, II. Declarar la inconstitucionalidad del
artículo 12, segunda y tercera disposición, del C.P., y que
se deje sin efecto la imposición de las accesorias
dispuestas en dicha normativa respecto de Alexis Ezequiel
BEJARANO.
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
Que coincido, en lo sustancial, con los
fundamentos expresados por el doctor Gustavo M. Hornos en
los puntos III y IV de su voto.
Sólo he de agregar, que con respecto al estado de
duda planteado por la defensa corresponde realizar una serie
de precisiones en virtud del carácter predominantemente
subjetivo que encierra la duda y, de ahí, las posibles
opiniones encontradas que pueden o suelen verificarse sobre
un mismo cuadro probatorio. Este principio, directamente
ligado con el estado de inocencia del que goza toda persona
a la que se le dirige una imputación penal (art. 18 de la
C.N, 8.2 de la C.A.D.H y 14.2 del P.I.D.C.P.) exige que la
sentencia condenatoria sólo puede ser el resultado de la
convicción a la que llegue el tribunal fuera de toda duda
sobre los hechos, las circunstancias que los vincula y la
intervención del imputado.
Cualquier incertidumbre en la convicción del juez

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sobre la cuestión a la que es llamado a fallar, debe ser

ineludiblemente resuelta a favor del imputado.
Por ende, la falta de certeza o las dubitaciones
que tornen aplicable el principio favor rei para dar
solución al conflicto penal deben encontrarse ancladas en el
análisis conjunto de todos y cada uno de los elementos de
juicio incorporados al legajo para desarrollar la tarea
intelectual que debe seguir el órgano jurisdiccional
respetando los principios que la rigen. En otras palabras,
la duda o falta de certeza debe ser el resultado del juicio
de valor integral del plexo probatorio. De adverso, no puede
ser el producto de puras subjetividades ni del estudio
aislado de determinados componentes que integran el universo
probatorio.
De ahí que no pueda seguirse a la defensa en la
arbitrariedad que plantea. Ello desde que los elementos de
juicio introducidos al debate, valorados según las reglas de
la sana crítica racional, permiten arribar a un estado de
certeza respecto de la efectiva responsabilidad de Bejarano
por el hecho que le fue endilgado.
Nótese en este sentido, que el tribunal no valoró
aisladamente la declaración de la testigo Lucía Fabiana
Tapia en el debate, sino que, por el contrario, lo hizo en
conjunto con el resto de la prueba incorporada: las
impresiones de conversaciones de la cuenta de Facebook del
imputado en la que se lo identifica como “Chuki” (al igual
que las personas de la zona donde se desarrollaron los
hechos, que sindicaban a una persona con ese apodo como uno
de sus autores materiales), el informe de la División
Siniestros de la Superintendencia Federal de Bomberos (que
da cuenta que el proceso combustivo se inició y produjo
sobre el cuerpo y la ropa de la víctima y que en el lugar se
hallaron trazas de hidrocarburos), el reconocimiento en
rueda de personas (donde Tapia identificó al imputado), la
historia clínica de la víctima (que refiere su ingreso al
Hospital de Quemados con quemaduras críticas debido a
combustión intencional) y la autopsia (de la que surge que
Elvio Sosa Ruiz falleció a causa de quemaduras críticas,
congestión y edema pulmonar).

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Por lo expuesto, de conformidad con lo propiciado

por el señor Fiscal General de Casación, Dr. Javier De Luca,
considero que corresponde rechazar el recurso de casación
interpuesto por la defensa de Alexis Ezequiel Bejarano y, en
consecuencia, confirmar la condena de prisión perpetua,
accesorias legales y costas que le fue impuesta. Sin costas
en esta instancia (Arts. 530 y 531 in fine, C.P.P.N.).
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
Que, por compartir sustancialmente, habré de
adherir a las consideraciones efectuadas en los puntos I,
II, III y IV del voto del juez Gustavo M. Hornos, que cuenta
con la adhesión del juez Mariano Hernán Borinsky, sin costas
(arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el
Tribunal
RESUELVE:
I.- RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a
fs. 633/645 por el defensor particular de Alexis Ezequiel
BEJARANO contra la sentencia de fs. 606/629 vta., sin costas
en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
II.- TENER PRESENTE la reserva de caso federal
efectuada por la parte.
Regístrese, notifíquese y oportunamente comuníquese
a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación a través de la Secretaria de
Jurisprudencia de esta Cámara (Acordada 15/13, CSJN).

MARIANO HERNÁN BORINSKY

JUAN CARLOS GEMIGNANI GUSTAVO M. HORNOS

Ante mí:

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