LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

Carlos PIZARRO WILSON ♣

Las ineficacias contractuales pueden incidir en la estructura del acto en cuyo caso se
denominan “ineficacias intrínsecas” o a propósito de una inejecución de las obligaciones
emanadas de un contrato válido, recibiendo la denominación de “ineficacias extrínsecas”.
En este último caso, el contrato ha sido formado en conformidad al ordenamiento jurídico.
No existen vicios en la estructura del contrato; no existiendo por lo tanto la posibilidad de
anularse. En definitiva: el contrato es válido. Sin embargo, alguna de las partes ha
incumplido sus obligaciones dando paso a las ineficacias intrínsecas.
Entre las sanciones al incumplimiento contractual se encuentra la resolución del
contrato. Según dispone el artículo 1489 del CC. los contratos bilaterales llevan implícita la
cláusula resolutoria. Si una de las partes incumple su obligación la otra tendrá el derecho
potestativo a elegir entre la ejecución forzada del contrato o demandar la resolución, en
ambos casos, además, podrá demandar los perjuicios. Sin embargo las partes pueden
decidir expresar la mencionada cláusula resolutoria o, según se conoce mayoritariamente,
expresar la condición resolutoria tácita. Pero ¿qué sentido podría tener señalar en el
contrato algo que se entiende en forma implícita incorporada a él?. En otros términos ¿qué
sentido tendría que los contratantes indicaran en el contrato la condición resolutoria tácita?.
Para responder a esta pregunta hay que distinguir el tipo de cláusula resolutoria
expresa. O utilizando el lenguaje más común en nuestra tradición hay que distinguir los dos
tipos de pacto comisorio.
En Chile parece más usual la expresión pacto comisorio, la cual deriva de la lex
comissoria utilizada en la venta en el derecho romano a favor del vendedor. Bajo la
expresión “pacto comisorio” o “cláusula resolutoria expresa” se conoce la estipulación
contractual en virtud de la cual las partes acuerdan que el contrato será resuelto en caso de
incumplimiento del deudor de alguna de las obligaciones contractuales.
Debe, entonces, distinguirse entre el pacto comisorio simple y aquel calificado u
ordinario. Siendo el primero nada más que la cláusula resolutoria expresa, el segundo tiene
la particularidad de producir la resolución de pleno derecho o ipso facto una vez que se
produce el incumplimiento.
Es decir el pacto comisorio simple no se diferencia de los efectos de la condición
resolutoria tácita. En ambos nace el derecho alternativo de demandar la resolución o la
ejecución forzada del contrato. En cambio, el pacto comisorio calificado, en principio,
implica la resolución de pleno derecho o ipso facto.
En lo que sigue sólo me referiré al pacto comisorio calificado, pues aquel
denominado simple carece de interés práctico y dogmático. Incluso se ha abogado por su
franca eliminación del derecho positivo, por aportar más dudas que soluciones a la práctica
contractual. En efecto, si consideramos al pacto comisorio simple una mera repetición de la
cláusula resolutoria tácita, no se ve el sentido de expresarlo en el contrato. Más aún si al
pacto comisorio se le aplica una prescripción más reducida de cuatro años, cuyo plazo se
cuenta desde la celebración del contrato. Aún más, la interpretación de una cláusula
resolutoria como pacto comisorio simple en vez de calificado le resta todo interés a la
estipulación.

♣
Investigador Fundación Fernando Fueyo Laneri. Profesor de derecho civil Universidad Diego Portales y
Universidad de Chile.
 De ahí entonces que parezca más interesante analizar la cláusula resolutoria expresa
entendida como una sanción al incumplimiento contractual.
Se utiliza la expresión “sanción al incumplimiento contractual” porque el efecto
esencial del pacto comisorio consiste en resolver el contrato de pleno derecho por
incumplimiento.
Esta alusión a la idea de sanción contractual me parece justificada. Aún más
entender que el pacto comisorio constituye una sanción al incumplimiento contractual
permite esclarecer los problemas de interpretación que ha tenido la institución.
Según se expondrá en una primera parte, un incorrecto entendimiento de la fuerza
obligatoria del contrato ha permitido explicar en forma restrictiva o limitativa las sanciones
al incumplimiento contractual distintas a la ejecución forzada del contrato.
Como se sabe, en los sistemas jurídicos mayores se reconoce a los contratos que han
sido formados en conformidad a la ley una fuerza obligatoria. Así lo dispone el artículo
1545 del CC.
Esta regla, la fuerza obligatoria del contrato, según se entienda, determina la
concepción acerca de las sanciones al incumplimiento contractual y ,entre éstas, al pacto
comisorio calificado.
I. La fuerza obligatoria del contrato y las sanciones al incumplimiento contractual.
La fuerza obligatoria del contrato –principio de amplio reconocimiento en los
sistemas legales comparados- admite un diverso entendimiento en el sistema continental y
aquel de la common law. Si uno compara el sistema francés y aquellos inspirados en éste,
por una parte y el sistema anglosajón, de otra, pueden detectarse dos diferencias
fundamentales. 1
Para el derecho continental la regla significa que los contratos deben cumplirse,
deben ejecutarse. En cambio, para el derecho anglosajón, la misma regla “enforceability”,
entiende que la fuerza obligatoria en caso de incumplimiento expone al deudor a una
sanción jurídica. Una sanción por haber incumplido el contrato. No se trata en el sistema
anglosajón de restringir el elenco de sanciones una vez incumplido el contrato, pues debe
observarse el interés del acreedor para definir aquella sanción más idónea para el caso
específico de incumplimiento. La segunda diferencia radica en la forma en que la doctrina
entiende la fuerza obligatoria del contrato. El artículo 1545 del CC. se eleva por la doctrina
a una categoría esencial del derecho contractual. Pareciera que gracias al texto del artículo
1545 los contratos se cumplen. 2 Tras esta interpretación doctrinal descansa la creencia que
todo cumplimiento es un bien y toda inejecución constituye un mal. Esta apreciación
doctrinal conlleva como resultado la búsqueda de colocar al acreedor una vez verificado el
incumplimiento en una situación igual a aquella si se hubiere cumplido de forma exacta y
oportuna el contrato. En esto consiste el interés positivo del acreedor. Así, el interés del
acreedor en el cumplimiento coincide con la necesidad social de intercambio económico,
siendo privilegiado el cumplimiento forzado de los contratos entre las sanciones al
incumplimiento contractual. En los derechos de inspiración francesa la ejecución forzada se
presenta como la alternativa principal para sancionar al deudor en caso de incumplimiento.
Esta forma de analizar las sanciones al incumplimiento contractual encuentra su
fundamento en el pretendido principio de la fuerza obligatoria del contrato.

1
Laithier, Yves-Marie, Étude comparative des sanctions de l´inexécution du contrat, Paris, LGDJ, nº 13, p.
32.
2
Ibidem
 Por lo mismo, si se asume que la fuerza obligatoria y a través de ella la autonomía
de la voluntad busca necesariamente la ejecución del contrato, ésta sanción constituye la el
remedio por antonomasia.
Siguiendo este razonamiento, el intérprete y el juez han establecido diversas
restricciones a la resolución del contrato, cuya aplicación debiera ser excepcional, pues los
contratos, según una expresión célebre, se hacen para ejecutarse y no para deshacerse.
La concepción señalada ha motivado una serie de obstáculos o controles para lograr
la resolución en virtud de la condición resolutoria tácita. El marcado carácter judicial, la
apreciación del juez en cuanto al incumplimiento, la facultad del deudor para enervar la
acción resolutoria, son ejemplos de la importante intervención para lograr la pervivencia
del contrato. La continuación de la relación contractual constituye la alternativa que debe
privilegiarse. En resumen, al preferir la ejecución forzada a partir de la fuerza obligatoria
del contrato se mira con sospecha la resolución del contrato.
En efecto. Cuando se observa que el incumplimiento debe ser grave, porque si no es
así debe desecharse la resolución, lo que se está planteando es que el juez debe hacer
cumplir el contrato. Evitar la resolución. Esto se explica por los efectos radicales de la
resolución, en cuanto a las partes y terceros. Esta misma forma restrictiva de entender las
sanciones al incumplimiento contractual ha determinado que el pacto comisorio sea
entendido con una exclusiva función conminatoria. 3 El pacto comisorio, según el cual el
incumplimiento resolverá el contrato de pleno derecho, tendría por función atemorizar al
deudor a fin que ejecute sus obligaciones.
¿Pero en realidad es ésta la función esencial del pacto comisorio?.
Si estamos siempre pensando que la mejor sanción al incumplimiento contractual es
la ejecución forzada, los esfuerzos de interpretación se orientarán a establecer limitaciones
al pacto comisorio calificado. Sin embargo, entender que la ejecución forzada constituye la
manera correcta de entender la fuerza obligatoria del contrato parece una equivocación.
La resolución emanada del pacto comisorio calificado forma parte también de las
sanciones al incumplimiento contractual. Por lo mismo el pacto comisorio no resulta ajeno
a la fuerza obligatoria del contrato. Las partes han establecido que para el caso de
incumplimiento el vínculo contractual se resolverá de pleno derecho. Se trata de una
sanción al incumplimiento prevista expresamente por las partes. Su aplicación constituye
una manifestación de la fuerza obligatoria del contrato.
Este principio, el de la fuerza obligatoria, no debe entenderse como la necesidad de
cumplir el contrato, sino que frente al incumplimiento, el acreedor debe escoger la sanción
más adecuada para satisfacer su interés al momento de celebrar el contrato. 4
Este cambio de perspectiva permite prescindir del supuesto principio que los
contratos deben ejecutarse y pasar más bien a proteger el interés del acreedor insatisfecho.
Asumido este criterio, es decir, que la resolución no es un mal, sino simplemente otra
sanción al incumplimiento contractual, pasamos al análisis dogmático del comisorio
calificado.
II. Regulación del pacto comisorio calificado
1. Regulación del pacto comisorio. Análisis del artículo 1879 del CC.

3
En este sentido Claro Solar, L., Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. De las obligaciones, t.
V, Santiago, Jurídica, 1988, 202.
4
Sobre este cambio de perspectiva, véase Laithier, (n. 1), p. 91
 Sabido es que el Código de Bello no estableció un régimen general para la cláusula
resolutoria o pacto comisorio. El artículo 1879 consagra una norma especial para el pacto
comisorio en la compraventa y en relación al incumplimiento de la obligación de pagar el
precio. En este artículo, el codificador altera la voluntad pactada en el contrato impidiendo
el efecto resolutorio de pleno derecho. Se le reconoce al comprador la facultad de enervar la
acción resolutoria en las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Aquí radica un
claro ejemplo de la revisión judicial del contrato. A pesar de la voluntad de las partes de
poner término inmediato al contrato, el artículo 1879 exige que el vendedor demande la
resolución del contrato.
Para la interpretación tradicional del precepto se entiende que las 24 horas es un “plazo
de gracia” otorgado al comprador en atención a la importancia económica de la
compraventa. Por lo mismo se trataría de una regla no disponible para las partes. 5
Con todo, la regla imperativa relativa al precio en la compraventa merece ser criticada.
No se entiende la razón de derrocar la voluntad de las partes expresada en el contrato. El
efecto querido era la resolución de pleno derecho, pero se exige la demanda de resolución.
Debe, eso sí, tenerse presente que el artículo 1879 recoge el pacto comisorio calificado
pero acotado a la obligación de pagar el precio en la compraventa.
Aquí nadie discute que existe una alteración a la voluntad de las partes. Uno podría
sostener que se trata de una regla inapropiada que bien podría derogarse. Pero es la única
que se refiere al pacto comisorio calificado. No existe otra.
Una duda ha surgido respecto a saber cuándo se produce la resolución en virtud del
artículo 1879.
2. Cuándo se produce la resolución en virtud del artículo 1879 del CC.
En Chile se ha discutido cuándo se produce la resolución tratándose del pacto
comisorio calificado relativo a la obligación de pagar el precio.
Existen tres posiciones. 6
La primera indica que la resolución operaría con el incumplimiento del pago del
precio. Una segunda opinión sería entender resuelto el contrato una vez transcurridas las 24
horas para enervar la acción resolutoria. Y, por último, la resolución operaría sólo por
sentencia judicial en el juicio resolutorio. El “plazo de gracia” otorgado al deudor
solamente se referiría a impedir al comprador enervar la acción resolutoria más allá de las
24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Pero la resolución produciría sus
efectos con la sentencia judicial ejecutoriada. Entonces, o se resuelve con el simple
incumplimiento, transcurridas las 24 horas, o con la sentencia judicial.
En realidad la intervención del juez solo se justifica por la restricción prevista en el
artículo 1879 que exige demanda de resolución. La resolución opera una vez transcurridas
las 24 horas, pues ya no podrá el comprador enervar la acción resolutoria. El juez deberá
verificar solo si se cumplen las condiciones del pacto comisorio calificado.
Hemos visto la regulación del pacto comisorio en el Código civil es sólo a propósito
de la obligación de pagar el precio en la compraventa. Y aquí surge otra pregunta
tradicional: qué ocurre con los otros contratos y en la misma compraventa pero en una
obligación distinta a la de pagar el precio.
3. El pacto comisorio calificado en otros contratos diversos a la compraventa.

5
Por todos, Abeliuk Manasevich, R., Las obligaciones, t. I., Santiago, Jurídica, p. 478 y ss.
6
Véase Peñailillo Arévalo, D., Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por
incumplimiento, Santiago, Jurídica, 2003, p. 423.
 Existe un reconocimiento unánime en cuanto a que el pacto comisorio calificado
puede establecerse en otros contratos. Aún más, el pacto comisorio ha pasado a ser una
cláusula de estilo en la contratación. 7
Aceptado, entonces, que el pacto comisorio puede verificarse en contratos diversos
a la compraventa, aún queda por discutir si la regulación prevista en el artículo 1879 es
extensible a estas otras hipótesis.
La opinión mayoritaria hoy rechaza la aplicación extensiva del artículo 1879. Así, el
profesor Peñailillo sostiene que debe privilegiarse la libertad contractual por sobre el
argumento de la analogía. En sentido similar se pronuncia el profesor Abeliuk. 8
Atrás han quedado las interpretaciones propuestas por Claro Solar y Alessandri. 9 El
primero justificaba el rechazo al pacto comisorio en los contratos diversos a la compraventa
debiendo aplicarse contra la voluntad de las partes la condición resolutoria tácita. Por su
parte Alessandri, señalaba en su tesis sobre la compraventa que cualquier contrato en que se
estipule un pacto comisorio queda regido por los artículos 1877 a 1880.
De manera tal que el acreedor debe entablar la acción resolutoria, pudiendo el
deudor enervar la acción en el mismo plazo establecido en el artículo 1879. 10
Se trata de una interpretación excesiva que reconoce mayor valor al argumento de la
analogía. Incluso Claro Solar llega a concluir que a pesar del pacto comisorio calificado
debe entenderse aplicable la condición resolutoria tácita pudiendo enervarse la acción
resolutoria durante todo el juicio. En efecto, para Claro Solar, la estipulación del pacto
comisorio calificado no priva al deudor de la facultad de enervar la acción resolutoria. Ni
siquiera recurre a la aplicación del artículo 1879, el cual considera excepcional, sino que
atendido que el pacto comisorio tiene como función forzar al contratante al cumplimiento
no puede en ningún caso producir la resolución de pleno derecho. 11
Esta solución estaría conforme al carácter conminatorio del pacto comisorio
calificado que busca el cumplimiento de la obligación. Sin embargo la opinión más
extendida hoy en la doctrina y jurisprudencia entiende el pacto comisorio calificado con un
efecto resolutorio sin intervención judicial. Esto significa que no se requiere demanda
judicial, ni tampoco el deudor puede enervar el efecto resolutorio. El argumento es simple:
debe preferirse lo dicho en el contrato. Se agrega que la condición resolutoria tácita es un
elemento de la naturaleza y, por ende, puede ser excluido por la voluntad de las partes.
Estos argumentos nos hacen concluir que el pacto comisorio calificado debe producir la
resolución sin intervención del juez. Otra interpretación restaría cualquier valor práctico a
la cláusula resolutoria, puesto que su mayor externalidad positiva es evitar el juicio, la
tardanza y los costos del litigio.
En suma, para el derecho chileno debe asumirse la validez del pacto comisorio con
prescindencia de toda intervención judicial. No existen razones valederas para justificar un
efecto distinto al resolutorio en el pacto comisorio calificado. Salvo por la excepción legal
prevista en el artículo 1879. Y esto por decisión del codificador, aunque debiera plantearse

7
Malaurie, Ph. et Aynès, L., Obligations. 2. Contrats et quasi-contrats, 11ª ed., París, Cujas, p. 293.
8
Peñailillo, (n. 7), p. 425; Abeliuk, (5), p. 480 y ss.
9
Alessandri Rodríguez, A. De la compraventa y de la promesa de venta, t. Ii, vol. I, Santiago, Jurídica,
reimpresión, 2003, p. 477 y ss.; Claro Solar, (n. 3), p. 209 y ss.
10
Alessandri, (n. 10), p. 463.
11
Véase Claro Solar, Luis, “Ligeras observaciones sobre la condición resolutoria y el pacto comisorio”, RDJ,
t. VIII, 1911, p. 175 y ss.
una reforma legal al respecto. Ya no cabe justificar esta excepción al acuerdo de los
contratantes.
El conflicto entre la libertad contractual y la pretendida aplicación general de las reglas
previstas a propósito del pacto comisorio en la compraventa debe tenerse por superado.
Nada impide a las partes establecer una cláusula resolutoria expresa con independencia de
la normativa aplicable al incumplimiento del precio en la compraventa. Las partes han
escogido en plena libertad la sanción al incumplimiento del contrato. ¿qué podría justificar
restringir esta libertad para exigir al acreedor demandar la resolución y entregar al deudor la
facultad de enervar la resolución pagando en las 24 horas siguientes a la notificación?
La idea de judicializar el pacto comisorio calificado repugna a su esencia. La
interpretación de su régimen debe estar inspirada en la aplicación del efecto resolutorio.
Pero ¿de qué efecto resolutorio hablamos? ¿Se trata de una resolución automática
bastando que se verifique el incumplimiento del contrato? Esta interrogante nos lleva a
abordar el efecto resolutorio del pacto comisorio.
4. El efecto resolutorio del pacto comisorio calificado
Asumido que el artículo 1879 constituye una regla excepcional, no siendo
procedente extender su aplicación a otros contratos. Aquí entonces debemos determinar si
el pacto comisorio produce la resolución de pleno derecho o se requiere alguna
manifestación de voluntad del acreedor para hacer valer dicho efecto extintivo.
Una vez más las opiniones son diversas en la doctrina chilena.
Para algunos como Abeliuk debe estarse a la voluntad expresada en el contrato. 12
Por lo tanto si las partes acordaron que el incumplimiento producirá la resolución de pleno
derecho no se requerirá ningún otro trámite. Así se ha fallado mayoritariamente por los
tribunales chilenos. 13 En la práctica el acreedor hará valer la resolución del contrato por el
efecto del pacto comisorio demandando, y además, la indemnización de los perjuicios.
Sin embargo una opinión distinta se ha encargado de establecer la necesidad del
acreedor de manifestar su voluntad para que la resolución se produzca. 14 No bastaría,
entonces, el mero incumplimiento, sino que el acreedor debería notificar al deudor su
intención de resolver el contrato.
Para sustentar esta interpretación se han aportado argumentos históricos y de
derecho comparado. Así lo requiere en forma expresa el Código civil italiano. Se señala,
además, que en caso contrario la resolución quedaría entregada a la voluntad del deudor,
quien mediante un acto meramente potestativo podría resolver el contrato. Esta “condición
meramente potestativa” sería nula por depender de la sola voluntad del deudor. Esta
opinión de identificar el incumplimiento del deudor con la “mera voluntad” es criticable. La
regla relativa a la nulidad de la “condición meramente potestativa” se refiere al nacimiento
de la obligación. En efecto, el artículo 1478 señala “son nulas las obligaciones contraídas
bajo una condición potestativa...”. Es decir son nulas las obligaciones cuyo nacimiento

12
Abeliuk, (n. 5), p. 481; Peñailillo, (n. 7), p. 428.
13
Véase recientemente Corte Suprema, 8 de marzo de 2004, en LexisNexis nº 29777: “Que los argumentos se
desarrollan sobre la base de hechos diversos de los establecidos por los sentenciadores y por lo mismo no
pueden prosperar. En efecto, en la sentencia impugnada se establece que las partes introdujeron en la cláusula
undécima del contrato de arrendamiento el pacto comisorio calificado que produce ipso jure la extinción del
arrendamiento, razón por la cual el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato
consignando las rentas que en su oportunidad dejó de pagar”.
14
Peña González, C., “La resolución como ineficacia extrínseca”, en
http://www.udp.cl/derecho/estudiantes/apuntes/Resolucion.PDF, visitado el 6 de septiembre de 2005.
queda supeditado a la mera voluntad de una de las partes. Pero tratándose del pacto
comisorio la obligación nace y luego se incumple. Lo que intenta sancionar el artículo 1478
es la voluntad no seria al contraer una obligación. Pero no se coloca en la etapa de
ejecución del contrato. 15
Los argumentos allegados para exigir una notificación de la voluntad para hacer
efectiva la resolución del contrato no parecen convincentes.
Si las partes acordaron que el incumplimiento acarrea la resolución de pleno
derecho debe respetarse la voluntad expresa en el contrato. Así lo quisieron las partes y si
hubieren querido otra cosa lo habrían especificado. En ciertos casos ocurre de esta manera
en la práctica contractual. Se establece que el contrato se resolverá de pleno derecho en
caso de incumplimiento una vez que el acreedor manifieste su voluntad mediante carta
certificada notificada al deudor. También podría establecerse un plazo para el
cumplimiento. Pero todo esto es gobernado por la voluntad de las partes.
Surge, eso sí, un problema si el contrato incumplido ha continuado ejecutándose por
las partes. Hubo incumplimiento, pero las partes decidieron continuar. Aquí no debe creerse
que existe un nuevo contrato con todos los problemas que esto acarrearía. Sino que ha
operado una renuncia a la resolución de pleno derecho o una resciliación de la cláusula en
cuestión.
5. El control judicial del pacto comisorio
Las precedentes reflexiones nos han llevado a considerar el pacto comisorio o
cláusula resolutoria como una sanción al incumplimiento contractual fruto de la voluntad de
las partes.
Recordemos que los obstáculos legales al pacto comisorio en la compraventa
respecto a la obligación de pagar el precio tienen aplicación excepcional. Hemos, además,
establecido como criterio de interpretación el interés del acreedor ante el incumplimiento,
descartando cualquier privilegio esbozado a favor del cumplimiento forzado de la
obligación.
Sin embargo, el pacto comisorio calificado no está exento de un cierto
temperamento eventual y a posteriori que pueda efectuar el juez. Si bien el efecto
resolutorio cumplidas las condiciones no puede objetarse por la intervención judicial, si
puede ocurrir que dichas condiciones no se verifiquen pudiendo descartarse la resolución
del contrato. Esto justifica referirse al control del pacto comisorio en términos generales y
el caso particular en el contrato de arrendamiento.
6. Temperamentos generales al pacto comisorio calificado.
Como se sabe, la condición resolutoria tácita presenta un marcado carácter judicial.
La intervención del juez es intensa para aceptar la demanda de resolución. Se fija si existió
incumplimiento, qué incumplimiento, grave, ínfimo, qué obligaciones se incumplieron,
esenciales, accesorias, etc. 16 En el pacto comisorio la intervención judicial debe ser menos
intensa. Pero, existen importantes coincidencias en cuanto a las condiciones que deben
verificarse para que se justifique el efecto resolutorio del pacto comisorio calificado y la
15
Véase Peñailillo, (n. 7), pp. 426 y 427.
16
Sobre esto, véase, Krebs Paulsen, C., “La inejecución de obligaciones esenciales como único fundamento
suficiente para la llamada condición resolutoria tácita”, Revista Chilena de Derecho, vol. 26 nº 4, 1999, p.
839; Aguad Deik, A., “Comentarios de Jurisprudencia”, Revista Chilena de Derecho Privado, nº 4, 2005, p.
185 y ss.; Alcalde Rodríguez, E., “Acción resolutoria y excepción de contrato no cumplido”, en Actualidad
Jurídica, nº 8, 2003, p. 68 y ss.
condición resolutoria tácita. Una precisión se impone, en la condición resolutoria tácita la
resolución operará necesariamente por sentencia judicial pudiendo enervar la acción el
deudor durante todo el juicio. O, al menos, así ha sido interpretado mayoritariamente en la
jurisprudencia, pese a que debiera distinguirse entre el pago efectivo y la excepción de
pago. Esto quiere decir que la excepción de pago durante el juicio debe basarse en un
cumplimiento efectuado en forma precedente a la demanda judicial.
Cuestión distinta ocurre en el pacto comisorio calificado, puesto que la resolución
habrá operado una vez notificada la voluntad del acreedor de hacer efectivo el pacto
comisorio o en forma automática, según la redacción de la cláusulas. El control del juez
será nada más eventual y con posterioridad a la resolución del contrato.
Pero ¿cuáles son esas coincidencias entre ambas manifestaciones de la cláusula
resolutoria, tácita y expresa con efecto ipso facto?.
La primera es que debe verificarse un incumplimiento del contrato. Y surge de
inmediato la pregunta ¿qué incumplimiento justifica la resolución emanada del pacto
comisorio calificado?. En el caso de la cláusula resolutoria tácita no cualquier
incumplimiento amerita la resolución judicial. Debe tratarse de un incumplimiento grave,
señalan algunos y otros distinguen entre obligaciones esenciales y accesorias para
determinar la resolución. 17 Pero en el pacto comisorio calificado ¿cualquier incumplimiento
habilita la resolución de pleno derecho? ¿Basta un soplo de incumplimiento para que el
acreedor pueda dar por extinguido el contrato en virtud de la cláusula resolutoria expresa?
Tratándose de la cláusula tácita la jurisprudencia chilena parece inclinarse por la necesidad
de un incumplimiento significativo o grave, inspirado en la necesidad de respeto a la buena
fe en la ejecución de los contratos. 18
Pero en el pacto comisorio debe privilegiarse la voluntad expresada en el contrato y
cualquier incumplimiento sin importar la gravedad debiera justificar la resolución. Así ha
sido pactado en el contrato. Una cuestión distinta ocurriría si existe intención del acreedor
de dañar a su contraparte en el ejercicio de la facultad de resolver el contrato. En este caso
estaríamos en una hipótesis de responsabilidad civil que en nada afectaría la resolución del
contrato.
Asumido lo anterior, esto es, que no incide en el pacto comisorio el tipo de
obligación, ni tampoco la gravedad del incumplimiento, la intervención judicial para
verificar las condiciones de eficacia del pacto comisorio quedan reducidas a evaluar si
existió dicho incumplimiento.
Bien puede ocurrir que el deudor contra quien se hizo valer la cláusula resolutoria
expresa pretenda haber cumplido en forma exacta y oportuna sus obligaciones. En este caso
el juez deberá verificar si dicho cumplimiento es efectivo, pudiendo reconocer la pretensión
del deudor otorgando la respectiva indemnización de perjuicios. Como puede observarse el
juez deberá evaluar si dicho incumplimiento se verificó. También puede ocurrir que sea el
propio acreedor que hizo valer la cláusula resolutoria expresa quien ponga en movimiento
el aparato jurisdiccional a fin de obtener la indemnización de los perjuicios o la cláusula
penal pactada.
En esta circunstancia el demandado puede oponerse, alegando la excepción de
contrato no cumplido, para lo cual hará valer que el demandante también incumplió sus

17
Véase autores citados en nota anterior.
18
Corte Suprema, 31 marzo de 2003, en LexisNexis Nº 26369.
obligaciones. Aplicará el aforismo la mora purga la mora. Esto requerirá para el juez
establecer si efectivamente el acreedor demandante ha dado fiel cumplimiento a sus propias
obligaciones, en caso contrario podrá desechar la resolución emanada del pacto comisorio
calificado.
Aquí se asume que la mora constituye un elemento de la resolución, cuestión que no
está exenta de controversia.
En definitiva, podemos observar que existe una intervención moderada del juez en
frente del pacto comisorio calificado. El tribunal no podrá cuestionar la decisión del
acreedor de hacerlo valer, ni tampoco reconocer al deudor la facultad de ejecutar sus
obligaciones.
7. El pacto comisorio en el arrendamiento.
Aún el juez puede tener una intervención más intensa en ciertas hipótesis particulares
previstas en el Código civil. Esta situación se verifica en el derecho chileno apropósito del
artículo 1977 sobre contrato de arrendamiento. Este precepto ha sido interpretado por la
doctrina como una restricción a los efectos del pacto comisorio calificado en el
arrendamiento de “casas, almacenes u otros edificios”. Esto comprende en Chile los
inmuebles urbanos.
Según el artículo 1977: "La mora de un período entero en el pago de la renta, dará
derecho al arrendador, después de dos reconvenciones entre las cuales medien a lo menos
cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no presta seguridad competente
de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días."
Este precepto constituye una regla especial que alteraría la cláusula resolutoria tácita
del artículo 1489 del CC. El incumplimiento de la obligación de pagar la renta tiene en el
Código una normativa particular, según la cual el arrendador solo podrá poner término al
contrato una vez constituido el arrendatario en mora por un periodo entero y efectuadas dos
reconvenciones judiciales. A partir de este precepto se requiere una intervención judicial
para poner término al arrendamiento.
La pregunta que puede plantearse es ¿cómo opera el pacto comisorio calificado en
el contrato de arrendamiento en presencia del artículo 1977?. ¿Este precepto constituye un
límite a los efectos propios de la cláusula resolutoria expresa?
Para entender el artículo 1977 como una forma de alterar el pacto comisorio
calificado habría que considerarlo una regla indisponible para las partes. Si consideramos
este precepto una regla dispositiva, las partes bien podrían excluir las condiciones que
prevé en virtud de la libertad contractual. Por el contrario al entenderlo como un precepto
de orden público indisponible, las partes a pesar de su voluntad de poner término al
contrato por el incumplimiento deberán inclinarse ante la citada disposición legal.
Quienes aprueban la libertad contractual argumentan que el art. 1977 establece
derechos al arrendatario, a los cuales podría renunciar por no tratarse de una norma de
orden público. Al establecer el pacto comisorio el arrendatario habría renunciado a los
derechos conferidos por el artículo 1977. 19
En contra se ha señalado que: “El análisis histórico del precepto muestra...que el
artículo 1977 posee una función limitativa y no meramente supletoria de la voluntad de las
partes, que, además...se ve reforzada por los preceptos de la legislación especial”. 20

19
Véase RDJ, t. XLVI, sec. 1ª, p. 109, con comentario de Victor Santa Cruz.
20
Peña, (n. 15).
 Habrían argumentos de índole histórica, pues en proyectos precedentes al inédito se
señalaba la frase “si nada se ha estipulado...”. De lo cual derivaría que si se excluyó esta
frase se quiso decir que ahora las partes no podrían modificarlo. Estos argumentos son poco
convincentes, pues bien podría señalarse que se eliminó por inútil o innecesaria. Por lo
demás el intérprete no tiene por qué quedar atado a una intención de hace 150 años.
Sin embargo existe otro argumento emanado de la legislación especial que rige el
arrendamiento de predios urbanos. Esta ley señala que los derechos consagrados a favor del
arrendatario son de carácter irrenunciables. El artículo 19 de la Ley 18.010 sobre
arrendamiento de predios urbanos indica "Son irrenunciables los derechos que esta ley
concede a los arrendatarios". Y se ha pretendido que entre estos derechos cabría contemplar
el artículo 1977, pues la misma ley, aunque por motivos meramente procesales lo menciona
en su artículo 10.
Los argumentos entregados para impedir la resolución de pleno derecho en el
contrato de arrendamiento no me parecen convincentes. Creo que debe privilegiarse la
libertad contractual. Sólo podría impedirse esta cláusula expresa cuando se considere
atentatoria a la buena fe en virtud de las reglas aplicables a los contratos por adhesión. Aquí
hago la aclaración que no me refiero al control de cláusulas abusivas en la ley de Protección
al Consumidor, sino a la aplicación del derecho común.
En suma, qué tenemos sobre el pacto comisorio. Las siguientes son las
conclusiones:
1. Debe ponerse cuidado en la forma de redactar las cláusulas relativas al pacto
comisorio calificado, optando por la resolución automática o con notificación de la
voluntad del acreedor. Yo me inclino por esta última forma de redacción.
2. El pacto comisorio calificado constituye una sanción más al incumplimiento
contractual fruto del acuerdo de las partes. Por lo tanto debe evitarse entenderlo con
una función única conminatoria.
3. La regla prevista en el artículo 1879 tiene un carácter excepcional y queda
restringida a la obligación de pagar el precio en el contrato de compraventa.
4. Siendo posible el pacto comisorio en otros contratos debe privilegiarse el efecto
resolutorio, pues la resolución fue la sanción escogida por las partes.
5. La intervención judicial frente al pacto comisorio calificado debe ser restrictiva. El
juez queda impedido de llevar a cabo un control de oportunidad. Su función se
limita en caso de reclamo judicial a un control de regularidad de las condiciones.