República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente

AP1962-2016
Radicación n.° 44698
(Aprobado Acta n.° 105)

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil dieciséis

(2016)

ASUNTO

Correspondería a la Sala pronunciarse sobre el recurso

de apelación interpuesto por la representación de la
víctima, contra la providencia proferida en audiencia por el
Tribunal Superior de Manizales el 8 de septiembre de 2014,
mediante la cual se decidió favorablemente la solicitud de la
Fiscalía de precluir la investigación a favor del doctor LUIS
ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, investigado por el delito de
prevaricato por acción en su condición de Juez Séptimo
Penal del Circuito de esa ciudad, de no ser porque se
observa que ha sobrevenido la muerte del indiciado.
 Segunda instancia n.° 44698
Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES

El apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social –

CAJANAL E.I.C.E. en liquidación-, presentó denuncia en
contra del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA,
Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, por
considerar que el funcionario judicial incurrió en la
conducta punible de prevaricato por acción, al proferir el
fallo de tutela fechado el 27 de febrero de 2006, mediante el
cual protegió los derechos de los accionantes, ordenando la
reliquidación de sus pensiones.

Adelantadas las diligencias propias de la etapa de

indagación preliminar, la Fiscalía Tercera Delegada ante el
Tribunal de Manizales radicó1 solicitud de preclusión, por
considerar que se estructuraba la causal 4ª del artículo 332
de la Ley 906 de 2004, esto es, por «atipicidad del hecho
investigado».

El 8 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior de

Manizales celebró la audiencia requerida por el ente fiscal,
en la que se sustentó la petición de preclusión, en presencia
de la representante de la víctima, el defensor del indiciado y
el Ministerio Público.

Escuchadas las partes e intervinientes se resolvió

favorablemente la petición, ordenándose la preclusión de la
investigación a favor del doctor TIBAQUIRÁ BAHENA.

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El 15 de mayo de 2014.

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 Segunda instancia n.° 44698
Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

Contra el anterior proveído interpuso y sustentó

recurso de apelación la apoderada de la Unidad de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección
Social (en adelante UGPP).

Encontrándose en esta Corporación la actuación, en

estudio de la impugnación, el Fiscal delegado allegó 2 copia
auténtica del registro civil de defunción del indiciado LUIS
ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, quien se identificaba con
la cédula de ciudadanía n.º 10.234.731.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la

Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del
recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 8
de septiembre de 2014 por el Tribunal Superior de
Manizales, mediante el cual precluyó la investigación que se
adelantaba contra el Juez 7º Penal del Circuito de esa
ciudad, doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA.

1. Precisiones generales sobre la preclusión.

Por mandato del artículo 250 de la Constitución

Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar las
investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento
y tengan las características de un delito, sin que pueda

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4 de marzo de 2016.

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Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal,

salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del
principio de oportunidad. Pero también, en ejercicio de sus
funciones, la Fiscalía puede solicitar al juez de conocimiento
la preclusión de la investigación, de no existir mérito para
acusar.

Por su parte, los artículos 331 y 332 prevén dos

oportunidades para realizar tal solicitud, en primer lugar, en
la etapa de indagación e investigación, únicamente el
representante del ente acusador está facultado para pedir al
juez de conocimiento la preclusión de la investigación por
cualquiera de las causales previstas en la referida norma.
Un segundo momento se presenta en la etapa de
juzgamiento, oportunidad en la que la petición puede ser
elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor,
pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los
numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

El artículo 331 de la Ley 906 de 2004, dispone: «en

cualquier momento, el Fiscal solicitará al juez de conocimiento
la preclusión, si no existiere mérito para acusar». Conforme con
la sentencia C-591 de 2005 proferida por la Corte
Constitucional, esa posibilidad también se extiende a la fase
de indagación, para la declaratoria de inexequibilidad de la
frase «a partir de la formulación de imputación».

A su turno, el artículo 332 de la norma en cita, señala

las causales que, estando acreditadas, comportan la
preclusión de la investigación:

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 Segunda instancia n.° 44698
Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción

penal

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de

acuerdo con el Código Penal.
 
3. Inexistencia del hecho investigado.
 
4. Atipicidad del hecho investigado.
 
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
 
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
 
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo
del artículo 294 de este código.
 
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las
causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el
Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de
conocimiento la preclusión”:

Dada la trascendencia de la decisión -hace tránsito a cosa

juzgada-, el juez competente para pronunciarse sobre la
preclusión de la investigación, es el de conocimiento.
(Sentencias Corte Constitucional C-872 de 2003, C-591 de
2005 y C-920 de 2007, entre otras).

2. De la preclusión de la investigación en sede de

segunda instancia y por causal diferente a la alegada por la
Fiscalía.

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 Segunda instancia n.° 44698
Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

En términos generales, la providencia que precluye la

investigación se profiere por el juez de primera instancia ante
quien el postulante expone los argumentos y da a conocer los
elementos materiales probatorios que sustentan la pretensión
de la terminación del proceso por una de las causales
previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que en sus
numerales 1º y 2º, circunscriben la extinción de la acción
penal (artículo 82 del Código Penal3) y la ausencia de
responsabilidad (artículo 32 ibidem).

Ha dicho la Sala, que si la causal alegada se encuentra

probada, el juez debe decretar la preclusión, aun cuando
considere que la terminación del proceso procede por una
diferente a la planteada. Por el contrario, si la decisión
consiste en negar la existencia de la causal propuesta «no
pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales
que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría
desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no

le han sido planteadas y tampoco debatidas». (CSJ AP 8 feb. 2008.

Radicado 28908; CSJ AP. 15 jul. 2009. Radicado 31780;

CSJ AP 18 may.2011 Radicado 35826).

Postura pacífica, en tratándose de causales que

comportan el análisis de parte y por ende, ha de garantizarse
la oportunidad procesal para que la contraparte e
intervinientes expongan ante el juez de conocimiento sus
razonamientos.

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1. La muerte del procesado. 2. El desistimiento. 3. La amnistía. 4. La prescripción. 5. La
oblación. 6. El pago en los casos previstos en la ley. 7. La indemnización integral en los
casos previstos en la ley. 8. La retractación en los casos previstos en la ley. 9. Los demás
que consagre la ley.

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 Segunda instancia n.° 44698
Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

Sin embargo, tal requerimiento en términos de

oportunidad procesal y exigencia argumentativa y
demostrativa para convencer al juez de la procedencia de la
preclusión de la investigación, no es el mismo en tratándose
de la estructuración de una causal eminentemente objetiva,
como la muerte (artículo 77 de la Ley 906 de 2004), pues a ese
hecho le sigue la declaratoria de extinción de la acción
penal, que habrá de decretarse por el juez que tenga a su
cargo el proceso y ante quien se pruebe la ocurrencia del
hecho que impide proseguir la actuación.

Ello es así, por cuanto la muerte del sujeto pasivo de la

acción es una circunstancia que per se impide al Estado
iniciar o continuar el ejercicio punitivo, deviniendo como
necesario que una vez el juez advierta su ocurrencia, se
declare a través de una decisión judicial investida de la fuerza
vinculante de la cosa juzgada.

Entendimiento que reconoce las características de un

sistema de corte adversarial, que supone el enfrentamiento
de dos partes, y que se desnaturaliza cuando el titular de la
acción penal no logra desarrollar su actividad investigativa
para la consecución de los fines constitucionales (artículo
250 de la Constitución Política, modificado por el Acto
Legislativo n.º 03 de 2002), por inexistencia del investigado,
su contradictor procesal por antonomasia.

Sobre el tema discurrió recientemente la Sala: «demostrada

una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal,
concretamente, la muerte del procesado, no se encuentra límite sustancial

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 Segunda instancia n.° 44698
Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

alguno que impida que el juez de conocimiento declare extinguida la acción

penal, aunque la causa por la que el asunto está en su despacho, no sea

precisamente la constitutiva de dicha causal.» (CSJ AP 1534-2016 16

mar. 2016. Radicado 42370).

Destáquese, además, que el reconocimiento de una

causal objetiva de preclusión de la investigación, se da al
margen de cualquier valoración referida a los elementos
configuradores de la conducta punible, al criterio subjetivo
del fiscal a cargo del proceso, o el de los intervinientes que
dependiendo de su interés, manifiestan determinada
postura, luego, su declaratoria es impersonal.

No obstante, cuando el hecho de constatación objetiva

se presenta en un proceso que se encuentra en el trámite de
segunda instancia, la decisión que se adopte será
susceptible de ser impugnada a través del recurso de
reposición para garantizar la contradicción.

3. El caso concreto.

Con la copia del registro civil de defunción aportada por

el Fiscal quedó probado (indicativo serial 06663779) que
LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, quien se identificaba
con la cédula de ciudadanía n.º 10.234.731, falleció el 20
de febrero del año que avanza en la ciudad de Manizales y
conforme al certificado n.º 70212280-9, datos de que
coinciden con los que obran en la actuación.

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Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

Ese hecho de constatación objetiva se presentó

estando la actuación procesal en segunda instancia, en
estudio del recurso de apelación interpuesto por la abogada
representante de la víctima contra la preclusión de la
investigación decretada por el Tribunal Superior de
Manizales, luego de debatir la estructuración de la causal
prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de
2004, ‘atipicidad del hecho investigado’.

El artículo 82 del ordenamiento penal establece las

circunstancias estructuradoras de la extinción de la acción
penal, encontrándose en el numeral 1º ‘la muerte del
procesado’. Con el mismo alcance, el artículo 77 de la Ley
906 de 2004, especifica que la muerte del indiciado 4,
imputado o acusado, es un acontecimiento que comporta,
como única alternativa procesal, la extinción de la acción
penal, siempre que se encuentre debidamente acreditado.

Bajo ese entendido, estima la Corte que demostrada la

muerte del indiciado, no es posible continuar con el trámite
de la actuación penal, debiéndose declarar la extinción de la
acción (artículo 77 de la Ley 906 de 2004) y en
consecuencia, precluir la investigación conforme lo dispone
el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Como quiera que la preclusión se declara por una

causal distinta a la que fuera debatida en la primera
instancia, contra este pronunciamiento procede el recurso
de reposición.

4
De acuerdo con la Sentencia de la Corte Constitucional C-591 de 2005.

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 Segunda instancia n.° 44698
Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

DECLARAR EXTINGUIDA la acción penal por muerte

del indiciado, en consecuencia, PRECLUIR LA
INVESTIGACIÓN seguida en contra de LUIS ALBERTO
TIBAQUIRÁ BAHENA, con base en la causal 1ª del artículo
332 de la Ley 906 de 2004, en consonancia con el artículo
77 ibídem.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

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 Segunda instancia n.° 44698
Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

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