LARRY LAUDAN

VERDAD, ERROR
Y PROCESO PENAL
Un ensayo sobre epistemología jurídica

Traducción de
Carmen Vázquez y
Edgar Aguilera

Marcial Pons
MADRID I BARCELONA 1 BUENOS AIRES I SAo PAULO

2013
 CAPÍTULO IV
LA INOCENCIA DEL ACUSADO, LA CARGA
DE LA PRUEBA Y EL ENREDO
CON LAS CAUSAS EXCLUYENTES
DE RESPONSABILIDAD PENAL

El supuesto explícito que rige el procedimiento penal es

que la parte acusada es inocente. Fuerte y gloriosa es la oda
que jueces y académicos entonan para glorificar tal principio.
Sin embargo, los hechos y la práctica contradicen y desmien-
ten este supuesto ... El acusado en realidad no es tratado como
si fuera inocente, y sería absurdo tratarlo como tal. El estado
en que el acusado se encuentra es más bien dudoso, entre de-
lincuente y no delincuente: si se le considerara inocente, en-
tonces todo procedimiento en su contra debería suspenderse;
de lo contrario, todo lo que ocurra en etapas sucesivas no es
más que opresión e injusticia.
Jeremy BENTHAM (1743)

Si no considerarnos a la presunción de inocencia como

algo sagrado en nuestro sistema, ¿qué será entonces de
nosotros?
Juez Reta STRUBHAR,
Tribunal de Apelaciones Penales de Oklahoma 1

1
Flores v. State, 1995 OK CR 31 (Okla. Crim.App., 1995).
138 LARRY LAUDAN

En los dos capítulos anteriores hemos analizado los conceptos de estándar

de prueba y beneficio de la duda. Es tiempo ahora de virar nuestra atención
hacia los dos ingredientes restantes de lo que he denominado la doctrina de la
distribución del error, a saber: la carga de la prueba y la presunción de inocen-
cia'. Si son comparados con los preceptos que ya hemos revisado, los que nos
ocupan en este capítnlo parecen ser menos complicados. La tesis principal de
la carga de la prueba básicamente nos dice qne el acusado no necesita probar
nada, sino que es el Estado quien carga con la obligación plena de establecer
la culpabilidad del acusado de modo que satisfaga el estándar de prueba apro-
piado. Por su parte, la presunción de inocencia instruye a los miembros del
jurado en el sentido de que deben suponer que el acusado es inocente hasta, y
a menos, que el Estado cumpla con su carga de la prueba.
Sin embargo, escondidas detrás de estas doctrinas aparentemente incon-
trovertibles yacen varias cuestiones seductoras para la epistemología jurídica.
Trataré ambos conceptos en el mismo capítulo pues, aunque generalmente son
considerados distintos entre sí, probablemente al lector ya se le habrá ocurrido
que parecen ser algo más que los lados opuestos de la misma moneda. Si el
Estado tiene la carga de la prueba entonces, alguien podría decir, está claro que
al acusado se le presume inocente. Y viceversa, si genuinamente al acusado se
le presume inocente de los cargos naturalmente se sigue que le corresponde
al Estado derrotar dicha presunción probando precisamente que el acusado es
culpable'. Entre las cosas que investigaremos se encuentra la pregunta de si
estas doctrinas tradicionales no son más que reformulaciones redundantes del
mismo tema subyacente o si, en efecto, son autónomas la una respecto de la
otra. Pero antes de que podamos abordar este asunto debemos tener claro lo
que cada una de estas doctrinas implica.

1. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
¿MATERIAL O PROBATORIA?

La presunción de inocencia (en adelante Pdl) forma parte de ese puñado

de doctrinas que son comunes en un amplio espectro de sistemas jurídicos.

2 Agradezco a Ron ALLEN haberme motivado a completar este capítulo y por sus comenta-
rios críticos una vez acabado. Una versión de este capítulo se discutió en la Tenth Anual Confe-
rence on Anaiytic Philosophy of Law en Austin, 2005.
3
A continuación tenemos la instrucción modelo para el jurado sobre la presunción de ino-
cencia en el Estado de California: «El acusado en una causa penal es presumido inocente hasta
que no se prueba lo contrario y, en caso de que se demuestre satisfactoriamente alguna duda
razonable sobre su culpabilidad, el acusado tiene derecho a un veredicto de no-culpabilidad. Esta
presunción deposita en el estado la carga de probar la culpabilidad del acusado más allá de toda
duda razonable» (CALTIC 2.90). Como es típico en las instrucciones al jurado que se dan en
Estados Unidos, la presunción de inocencia y la carga de la prueba van de la mano.
 LA INOCENCIA DEL ACUSADO, LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL ENREDO... 139

Elevada a rango constitucional en países tan diversos como Francia 4 o Ar-

gentina', el precepto es un lugar común tanto en la tradición del derecho
romano-germánico como en el common law. Sus antecedentes históricos se
remontan a épocas tan lejanas como pasa con cualquier otra doctrina actual-
mente vigente en el derecho penal y en el derecho procesal penal. Incluso,
algunos sostienen que la doctrina de la PdI se remonta al Deuteronomio (si
hemos de creer en la opinión que la Corte Suprema de los Estados Unidos
manifestó en el caso Coffin) 6 • En numerosas ocasiones, la Corte Suprema
ha visto en la PdI un baluarte del sistema actual de impartición de justicia
penal. En este sentido, en 1979, los magistrados STEWART, BRENNAN y MAR-
SHALL insistieron en que: «Ningún principio se encuentra tan firmemente
establecido en nuestro sistema de impartición de justicia como la presunción
de inocencia que se le concede al acusado en cada proceso penal» 7 • De he-
cho, desde 1895 la Corte unánimemente sostuvo que: «El principio de que
existe una presunción de inocencia a favor del acusado constituye una ley
indubitable, axiomática y elemental, su aplicación es uno de los pilares de la
administración de justicia penal» 8 • Esta idea de que la PdI es «indubitable»,
«axiomática» y que es «uno de los pilares» del sistema de justicia penal es
como para dejarnos estupefactos. La Corte agregó en el caso Estelle v. Wi-
lliams que la PdI «es un componente básico de nuestro sistema de justicia
penal»'.
Bajo tales circunstancias, se esperaría que en la práctica y en la acade-
mia ya hubiese quedado razonablemente claro en qué consiste la PdI, cuán-
do y en qué punto del procedimiento se aplica, para quién es vinculante, así
como qué relación tiene con otras doctrinas clave como la duda razonable,
la carga de la prueba, el BdD y la noción de debido proceso en general.
Sin embargo, resulta algo desconcertante descubrir que hay realmente poco
consenso sobre el significado de PdI; que hay un ardiente debate alrededor
de cuándo y a quién se aplica; y que los tribunales y los académicos no se
ponen de acuerdo en si dicha doctrina se yergue sobre sus propios pies o si
se trata más bien de una consecuencia obvia, y hasta trivial, del estándar de
prueba (o quizá de la carga de la prueba).
Muchos consideran que su ámbito de aplicación es muy amplio. Por
ejemplo, William LAUFER sostiene que el privilegio contra la auto-incrimi-

4
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dice que: todo
hombre es considerado inocente hasta no haber sido declarado culpable».
5
El art. 11 de la Constitución Nacional de Argentina insiste en que: «Toda persona acusada
de un delito tiene el derecho a ser presumida inocente».
' Coffin v. US, 156 US 432 (US, 1895).
' Kentucky v. Whorton, 441 U.S. 786 790 (US, 1979).
" Coffin v. US, 156 US 432: 453 (1895).
' Este/le v. Willioms, 425 US 501. 503 (1976).
140

nación, el derecho a guardar silencio, la regla sobre el descubrimiento

pruebas e incluso el derecho a recibir asistencia jurídica y el de confrontar
a nuestro acusador, todos descansan en la presunción de inocencia y son
reflejos de ésta 10 • Quizá esta opinión es algo exagerada, pero lo cierto es
que de forma generalizada se piensa que esta presunción constituye el
fundamento de la tesis de que la carga de la prueba en materia penal
exclusivamente en la fiscalía y, a veces, que es la razón de ser o, al menos,
lo que motiva la implementación del estándar BARD n. En una ocasión,
la Corte Suprema de los Estados Unidos ha ido más lejos aún al insistir en
que la PdI cuenta como «una prueba a favor del acusado». En este orden
de ideas, un modelo de instrucción para el jurado que se emplea a nivel,
federal propone la flagrante idea de que la PdI, por sí misma, puede ser
suficiente para producir una duda razonable acerca de la culpabilidad del
acusado. Específicamente, dicha instrucción dice lo siguiente: «La sola
presunción de inocencia puede ser suficiente para hacer que surja una duda
razonable y para requerir que se absuelva al acusado» 12 • Si la PdI por sí
misma puede generar una duda razonable acerca de la culpabilidad y si
la presencia de una duda razonable exige una absolución, los miembros
del jurado que entendieran literalmente esta instrucción tendrían una duda
razonable suficiente para absolver a cualquier acusado, sin importar lo
inculpatorio de las pruebas que pudiesen obrar en su contra (¿Realmente
queremos que los miembros del jurado razonen diciendo: «Las pruebas

w LAUFER, 1995: 333-334: «Pruebas de este valor, como un reflejo de la presunción de ino-
cencia, pueden observarse en la regla acerca de la duda razonable, así con10 en una serie de sal-
voconductos sustantivos y procesales que discutiblemente presuponen la inocencia jurídica del
acusado, por ejemplo, en el privilegio en contra de la autoincriminación y en el derecho a guardar
silencio ya sea estando bajo custodia de la policía o durante la etapa del juicio oral; en el deber
del Estado de revelar las pruebas exculpatorias; en el derecho a las pruebas obligatorias; en el
derecho a confrontar a los testigos contrarios; y en el derecho a contar con una asesoría jurídica
efectiva.»
11
En el caso Lego v. Tworney, la Corte Suprema sostuvo que «un estándar de prueba severo
es necesario, tal como se dijo en el caso Winship, para proteger al acusado contra las condenas
injustas, al dar sustancia a la presunción de inocencia>> (404 US 477: 486 (US, 1972).
12 (El énfasis es mío). En 1895, el magistrado WHITE escribió en una decisión unánime lo

siguiente:
«El hecho de que la presunción de inocencia sea reconocida como una presunción jurídica y
que sea caracterizada como presumptio juris, demuestra que es una prueba a favor del acusado.
Dado que en todos los sistemas jurídicos las presunciones son tratadas como prueba para que ten-
gan eficacia ... la presunción de inocencia constituye una prueba a favor del acusado introducida
por el propio ordenamiento en beneficio de aquél» (Coffin v. US, 156 US 432: 460 (US, 1895).
Esto es inaudito, claramente la presunción de inocencia no constituye prueba excul-
patoria alguna, sino simplemente una asunción o presupuesto. Aun si supusiéramos que la
Pdl, como pasa con las pruebas exculpatorias, inclina la balanza de la justicia a favor del
acusado, este análisis deja totalmente abierta la cuestión de cuánto peso probatorio tiene la
presunción de inocencia. Sin saber esto, un jurado se vería en bastantes apuros para determi-
nar cuándo podrían prevalecer las pruebas inculpatorias ofrecidas por la acusación en caso
de que prevalezcan.
 ¡,A!NOCENCIADELACUSADO,LACARGADELAPRUEBA Y EL ENREDO... 141

en contra del acusado son contundentes, pero como me tomo en serio la

doctrina de la presunción d" inocencia, entonces, sólo por eso, existe una
duda razonable»?).
Aparentemente, con base en el papel central que esta doctrina desem-
peña, la Corte Suprema ha revocado condenas en casos en los que el juez
de primera instancia omitió instruir al jurado en relación con el significado
de la Pdl, lo que fue considerado por la Corte como un error suficiente para
fundar la revocación del veredicto respectivo 13 • Sin embargo, en otras oca-
siones, la misma Corte ha determinado que la omisión anterior no cons-
tituye un error grave con tal de que se haya instruido a los miembros del
jurado acerca del significado de duda razonable 14 • 15 • De hecho, algunos de
los integrantes del supremo tribunal son conocidos por argumentar que la
Pdl es una noción redundante (en lugar de «axiomática» o de «constituir
un pilar del sistema») y que se sigue lógicamente del estándar de prueba 16 •
Otros juzgados y tribunales de segunda instancia incluso han sugerido que
los jueces instruyen a los miembros del jurado sobre la Pdl no porque
agregue algo diferente al principio que impone la carga de la prueba a
la acusación, sino simplemente porque la instrucción sobre la presunción
de inocencia hace las veces de un recordatorio de que la carga de prueba
recae sobre el Estado:

Mientras que para el estudioso del derecho puede ser fácil comprender
que la presunción de inocencia y la carga de la prueba que tiene la fiscalía
son lógicamente similares, el ciudadano ordinario puede obtener una guía
para comprender lo anterior precisamente mediante una instrucción del juez
acerca de la presunción de inocencia 17 •

1.> STAR-0-3 Modern Federal Jury Instructions-Criminal P 3.02. Interesantemente, parece

que la Corte Suprema ha desechado la idea de que la presunción de inocencia, por sí misma,
constituye prueba suficiente para garantizar una absolución. US v. Fernandez, 496 F.2d 1294 (So
Cir. 1974); y US v. Dilg, 700 F.2d 620 (11"º Cir. 1983).
" US v. Fernández, 496 F.Zd 1294 (5.º Cir.1974); US v. Dilg, 700 F.2d 620 (ll"ºCir. 1953).
15
Kentucky v. Whorton, 441 U .S. 786 (1979). La Corte Suprema explícitamente sostuvo
que: «El no haber ofrecido una instrucción al jurado sobre la presunción de inocencia cuando
dicha instrucción hubiere sido solicitada, no viola la Constitución» (!bid., p. 789). Una década
después, el magistrado Byron White sería más enfático al expresar el punto: «No se requiere
que el juez ofrezca una instrucción acerca de la presunción de inocencia en cada caso penal a
los efectos de satisfacer las demandas del principio del debido proceso, ello debido a que dicha
instrucción sólo ofrece un salvoconducto adicional a la instrucción constitucionalmente requerida
acerca de la duda razonable» [Arizona v. Fulminante, 499 U.S. 279, 111 S. Ct. 1246, 113 L. &l.
Zd 302, p. 319 (1991)).
16 Así es como en su opinión disidente, el magistrado John Paul STEVENS, expuso la cuestión:

«La función de la instrucción sobre la presunción de inocencia consiste en dejar claro que la carga
de persuasión reside enteramente en la acusación. La instrucción que requiere de una prueba más
allá de toda duda razonable desempeña la misma función» [Taylor v. Kentucky, 436 US 478: 491
(1978)).
17
!bid.: 485.
142

Tengo la esperanza de arrojar luces y quizá resolver algunos de éstos

otros enigmas relacionados.
Un buen lugar para comenzar es considerar la similitud -que an1:eriorc''.
mente ya he explorado con otros fines- existente entre la forma en que
ciencia somete sus hipótesis a prueba y el procedimiento penal considerado
su totalidad como una forma de poner a prueba la hipótesis de la culpa1Jl11'dadl;:
del acusado. La semejanza más obvia es que tanto la ciencia como el de1recho<~
procesal penal hacen muy difícil desacreditar la llamada hipótesis nula.
la ciencia, la hipótesis nula o la asunción por default es, por ejemplo, que no
existe nexo causal alguno entre una cosa y otra. En el caso del derecho proce,
sal penal, la asunción por default es que el acusado es inocente. Sin embargo,
existe una analogía menos obvia, pero no menos @portante, entre estas
formas de indagación, y es la siguiente: así como en el caso de las nnteb:"
clínicas que se practican para certificar si el consumo humano de cierto me-
dicamento es seguro, el fracaso en los intentos de probar la eficacia de dicho
medicamento no prueba su ineficacia, así también el fracaso del intento de Ja,
acusación por probar la culpabilidad del acusado no prueba que el acusado
no cometió el delito que se le in1'puta. En cada caso, lo único que las pruebas
muestran es que no fue satisfecho el EdP correspondiente. En términos más
simples, el fracaso de probar X no prueba no-X.Argumentaré que lo que esto
significa para el derecho es que la inocencia (entendida en el sentido de que el
acusado no cometió el delito) escasamente figura en un proceso penal, como
tampoco lo hace entre las posibles inferencias plausibles que puedan hacer-
se de una absolución. Y si la inocencia material no se asoma en el proceso,
tampoco debería defenderse una interpretación de la Pdl que afirma que debe
presumirse que el acusado no cometió el delito que se le in1'puta. Nuestra ruta
hacia estas conclusiones será algo tortuosa, así que trataré de exponer los pa-
sos del argumento lo más claro que me sea posible.

1.1. ¿Cuándo y a qnién aplica la presunción de inocencia?

Comienzo por el más fácil de los rompecabezas que habremos de inten-

tar resolver: ¿en qué puntos del camino que marca la secuencia de eventos
que ocurren a lo largo del procedimiento penal y a qué actores en esa se-
cuencia se aplica la PdI? De manera ingenua podría pensarse que se presu-
me inocente a una persona desde el momento en que la policía sospechó de
ella por prin1'era vez hasta que termina el juicio oral con el pronunciamiento
de un veredicto (claro, si es que el caso en cuestión llega hasta esta etapa).
Resulta igualmente erróneo pensar que todos aquellos que tienen que tomar
alguna decisión respecto del acusado (jueces, Gran Jurado, fiscal, etcétera)
de algún modo tienen el deber de presumirlo inocente.
 Mientras que una interpretación tan general y amplia como la anterior
es muy común en algunos países _(al menos en teoría), la Corte Suprema
ha dejado muy claro que en el procedimiento penal estadounidense la Pdl
se aplica sólo en la etapa del juicio oral y, dentro de ella, sólo al jurado o a
cualquier otro juzgador de los hechos. En 1979 la Corte Suprema consideró
~,,•. -una demanda colectiva interpuesta por varias personas del Estado de Nueva
York. A las personas referidas se les negó la posibilidad de pagar una fianza,
razón por la cual se encontraban preventivamente encarcelados en espera de
su juicio. La demanda sostenía que las condiciones en que se encontraban
las instalaciones de Ja prisión respectiva violaba sus derechos constituciona-
les, entre los cuales, se argumentó, se hallaba su derecho a ser presumidos
inocentes hasta que no se probara lo contrario. Representando la opinión
mayoritaria de la Corte, el aquel entonces magistrado asociado (associate
. justice), William REHNQUIST, escribió que la PdI simplemente no se aplicaba
a Jos eventos externos a la etapa del juicio oral:

Sin duda alguna, la presunción de inocencia desempeña un papel impor-

tante en nuestro sistema de justicia penal. .. Sin embargo, este principio no tie-
ne aplicación en la determinación de los derechos de una persona confinada a
prisión preventiva antes de que comience su juicio 18 •

La Corte llegó a la conclusión anterior luego de un análisis del ámbito de

aplicación y alcance de la Pdl. En su opinión, Ja PdI no es una aseveración
omnicomprensiva acerca de la inocencia de quien sea que haya sido acusado
de un delito. En lugar de ello, constituye un mecanismo para establecer quién
tiene la carga de la prueba en la etapa del juicio. La opinión mayoritaria sos-
tuvo que «la presunción de inocencia ... es una doctrina que establece quién
tiene la carga de la prueba en Jos procesos penales; también puede servir como
advertencia a los miembros del jurado de que decidan sobre la culpabilidad
del acusado sólo sobre la base de las pruebas presentadas en juicio y no sobre
Ja base de la sospecha que puede surgir del hecho de que el acusado haya
sido arrestado, de que se le hayan imputado cargos, de que se le haya puesto
bajo custodia policial o de algún otro asunto o información que no haya sido
introducida como prueba en el juicio respectivo» 19 • La Corte Suprema de
Louisiana argumentó de manera similar en Jos siguientes términos:

" Bell v. Woljish,441 US 520: 533 (US, 1979). [Lelond v. Oregon, 343 US 790: pp. 802-03
(1952)].Aquí se reproduce el argumento que en su voto discrepante elaborara el magistrado Felix
Frankfurter, un cuarto de siglo antes: «Si la presunción de inocencia se interpreta literalmente
como si aplicara a todas las etapas previas a la del juicio respectivo, se vuelve imposible jll<;tificar
la imposición de fianzas o la detención preventiva. Ambas instituciones consdtuyen restricciones
impuestas al acusado, pese a la presunción de inocencia a su favor» [Leland v. Oregon, 343 US
790: 802 (1952)].
19
!bid.
144

La presunción de inocencia es una guía para el jurado. Si fuera absoluta

y operara en cada etapa del procedimiento, el acusado no podría ser encaÍ~ _
celado sino hasta después de la condena. No evita ser arrestado ... Hay muy_-_-:.
poca relación entre el derecho a que sea fijada una fianza y la presunción dé''·
inocencia. La presunción de inocencia opera en la etapa del juicio y prot_ege al ·0
acusado de una condena, no contra el arresto (o la puesta bajo custodia) 2º.

Si la Pdl no es más que un mecanismo para establecer quién tiene la

carga de la prueba y una medida para prevenir al jurado de no realizar infeec'
rencias adversas a partir del hecho de que se ha instaurado un juicio penal
en contra del acusado, entonces no tenemos ni la más mínima razón para
aseverar que la Pdl gobierna eventos externos a la etapa del juicio oral. Los
tribunales se adhirieron a esta línea de argumentación cuando el Congreso·
aprobó una ley que prohibía la compra de armas de fuego a quien estuvie-
re esperando la celebración de un juicio en su contra por un delito grave.
Cuando se argumentó que esa ley violaba la PdI a la que todas las personas
tienen derecho, los tribunales se mantuvieron firmes al sostener que la ley
en cuestión era constitucional porqué la Pdl no aplica a eventos externos
a la etapa del juicio, añadiendo que «vincular formalmente a alguien a un
proceso penal por un delito que amerite pena de prisión por más de un año
regularmente es indicativo de una propensión a la violencia ...» 21 • En un caso
similar, Thorenson v. Estados Unidos, el Tribunal de Apelaciones del Nove-
no Circuito de Apelaciones también consideró constitucional una ley federal
que prohibía a quienes estuvieran formalmente vinculados a un proceso pe-
nal portar armas de fuego en las fronteras entre los estados (de lo contrario
considerada como actividad lícita) 22 . La Corte concluyó lo siguiente: «No
nos parece poco razonable que el Congreso considere que existen buenas
probabilidades de que una persona formalmente vinculada a un proceso pe-
nal por tal delito sea propensa al mal uso de las armas de fuego» 23 . Estas
decisiones no son precisamente la muestra de un respaldo absoluto a la tesis
de que la Pdl aplica incluso a eventos previos a la etapa del juicio.
Aunque existen muchos críticos (algunos pertenecientes a los más altos
tribunales de diversos estados) de esta interpretación restringida del ámbito
de aplicación de la PdI - críticos que piensan que la Pdl acompaña al acu-
sado durante toda la secuencia de decisiones que toman los diversos actores

20State v. Green, 275 So. 2d 184, p. 186 (La., 1973).

21US v. Craven, 478 F.2d 1329 p. 1339 (6º Cir. 1973).
22
La ley en cuestión es 15 USC, &902(c), que establece: «Será considerado ilícito para
cualquier persona a quien se le esté siguiendo un proceso penal o que haya sido condenada por un
delito que amerite pena de prisión que exceda de un año o que sea fugitiva de !ajusticia, embarcar
o transportar cualquier tipo de arma de fuego o municiones, así como causar que cualquier tipo de
arma de fuego o municiones sea embarcada o transportada».
23
US v. Thoresen, 428 F.2d 654: 662 (9° Cir., 1970).
 ¡,AINOCENCIADELACUSADO, LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL ENREDO .. , 145

del sistema de justicia- simplemente no pueden estar en lo correcto. Como

se ha dicho, a lo largo del pro~edimiento se toman varias decisiones incom-
patibles con una interpretación amplia ~el ámbito de aplicación de la Pdl.
considérense algunas de ellas: los policias que arrestan a Janes claramente
no lo consideran inocente, ya que la noción de una causa probable impide
. . el arresto de personas que probablemente sean inocentes del delito que se
investiga. Por su parte, el Gran Jurado que vincula formalmente a Janes a un
proceso penal permitiendo que le sean imputados los cargos respectivos, no
puede estar presumiendo su inocencia. Su decisión de vincularlo al proceso
indica que el Gran Jurado ha quedado satisfecho por el caso del fiscal de que
Janes es probablemente quien cometió el delito. Cuando el ahora arrestado
e imputado Janes solicita que se le fije una fianza, el juez que preside la au-
diencia respectiva tampoco puede encontrarse presumiendo su inocencia. Si
lo hiciera, no estaría requiriendo que Janes deposite una cuantiosa suma para
asegurar que se presentará a juicio; del mismo modo en que tampoco tendría
la autoridad de ordenar la prisión preventiva de Janes hasta la terminación
de su proceso. De hecho, en muchas jurisdicciones podría negársele la fian-
za a Janes -aunque se tratara del delito de homicidio- sólo si la acusación
puede persuadir al juez de que las pruebas crean una «fuerte presunción» de
la culpabilidad del acusado 24 • Si la acusación logra este objetivo, producién-
dose con ello que se niegue la fianza a Janes, ¿realmente queremos seguir
sosteniendo que el sistema lo presume inocente? Como sagazmente opinó
la Corte Suprema de California un siglo y medio atrás: «Si la imputación de
cargos no estableciera tal presunción (de culpabilidad), no se justificaría la
negación de una fianza ni la detención del acusado»".
Una vez que llega el momento del juicio oral contra Janes, aún aquí la
PdJ tiene un limitado rango de aplicación en términos de quiénes están obli-
gados por este principio. Obviamente, el fiscal no lo está; al contrario, su res-
ponsabilidad consiste en presentar una historia en la que Janes parezca ser el
culpable. Así mismo, el papel que le toca desempeñar al juez tampoco puede
hacerse fácilmente compatible con la idea de que presume la inocencia ma-
terial de Jones a lo largo del proceso. De manera más específica, cuando la
acusación ha terminado la presentación de su caso, la defensa normalmente
presentaría una moción de sobreseimiento argumentando la falta de pruebas
suficientes que, de aceptarse, produciría directamente una absolución. Si el
juez permite que el juicio oral proceda, como usualmente sucede, ello sólo
puede hacerlo legalmente si cree que el caso de la acusación podría persua-
dir BARD a cualquier persona razonable de la culpabilidad de Janes. Esto
significa que el juez que autoriza que el juicio continúe, ya ha determinado

" State v. Konigsberg, 33 NJ 366: p. 377 (1960).

" People v. Tinder, 19 Cal. 539: p. 543 (Cal., 1862).
146 LARRYLAun

- mucho antes de que el jurado se retire a deliberar- que sería enterarnen

razonable que alguien crea firmemente en la culpabilidad del acusado
por tanto, que sería irracional creer que Iones no cometió el delito que se·
imputa. Es claro que la decisión del juez en este punto del proceso todav'
es compatible con un escenario en el que el jurado emita un veredicto q
declare no culpable a Janes. Sin embargo, lo anterior no es suficiente par
justificar la aseveración de que el juez presume que el acusado no come.ti
el delito en cuestión.
En breve, la única etapa en la que la Pdl opera unívocamente es
el juicio oral propiamente dicho. Ya en esta etapa, los únicos obligado
a creer en la inocencia de Janes hasta que comiencen las deliberacione
respectivas son los propios miembros del jurado. Pero, si el análisis del
siguiente sección es correcto, ni siquiera ellos están obligados a asumir·
que Iones es inocente en el sentido de que él no cometió el delito que
le ha imputado.
Se podría argumentar, y así lo han hecho algunos tribunales, que un>.•
sentido debilitado de la PdI podría encajar bien en las etapas previas al
juicio oral 26 • Si construirnos el significado de la PdI de modo que sólo
implique que el Estado tiene la obligación de probar algo antes de que •
pueda hacer avanzar al acusado en la vía de la justicia penal, en tanto que
el sospechoso no necesita probar nada, podríamos entonces argumentar
que la Pdl nos proporciona la lógica para el requerimiento de que exista
una causa probable para justificar la emisión de una orden de arresto o de.
registro, o para la imputación formal propia de esta primera etapa. En estas
situaciones el Estado no está obligado a probar BARD la culpabilidad del
acusado, sino sólo a mostrar que existe una razón plausible para registrar
la casa del sospechoso, para intervenir sus comunicaciones, para imputarle
formalmente por los cargos respectivos por vía de un citatorio o mediante
la instauración de un Gran Jurado, etcétera. El problema con referimos a
estas decisiones como si en todas ellas se empleara una interpretación laxa
del ámbito en que aplica la Pdl (es decir, que se aplica incluso antes del
juicio oral propiamente dicho), consiste en que cada etapa podría culminar
con una determinación (de arrestar, registrar, negar fianza, etcétera) que
resulta imposible de conciliar con la idea de que el acusado disfruta de un
derecho permanente a que se presuma su inocencia hasta que un jurado
decida condenarlo.

26
Un tribunal de apelación del estado de Texas ha sostenido que: «la presunción de inocen-
cia está implícita en el requerimiento de tener una causa probable». [Lanes v. State, 767 S.W.2d
789 796 (fex. Crim.App. 1989)].
 JNOCENCIADELACUSADO,LACARGADELAPRUEBA Y EL ENREDO .. , 147

Clases de inocencia y de cnlpabilidad

Habiendo restringido nuestra atención al juicio oral y, dentro de éste, a

!Os miembros del jurado, ahora podemos comenzar a explorar con precisión
t··].l!é es aquello que los miembros del jurado deben asumir o presumir. Será
; ·. . :.útil recordar las dos nociones de inocencia y de culpabilidad que articulé en
el capítulo l. En su momento dijimos que podíamos distinguir entre culpa-
bilidad e inocencia materiales [culpabilidad (m) e inocencia (m)] y la cul-
pabilidad e inocencia probatorias [culpabilidad (p) e inocencia (p)]. Existe
una asimetría importante entre los dos pares de distinciones consistente en
elhecho de que: a) mientras que de un veredicto de culpabilidad (p) puede
inferirse (faliblemente) una aseveración de culpabilidad (m) -es decir, el
sisteina de impartición de justicia asume justificadamente que alguien cuya
culpabilidad ha sido probada es genuinamente culpable- b) un veredicto de
inocencia (p) (es decir, un veredicto absolutorio) no garantiza ninguna infe-
rencia de inocencia (m). Ésta es, de hecho, la razón por la cual los jurados
no emiten veredictos de inocencia, sino de no-culpabilidad, que indican que
las pruebas han resultado insuficientes para sustentar una condena.
Ahora bien, no puede haber duda de que los ciudadanos de a pie (y por
tanto, los miembros del jurado) interpretan «inocencia» como inocencia (m).
Cuando el juez instruye al jurado en el sentido de que debe presumir que el
acusado es inocente hasta que no sea probado lo contrario, los miembros del
jurado casi seguramente interpretarán dicha instrucción en el sentido de que
deben comprometerse con creer que el acusado no perpetró el crimen que se
le imputa. Rara vez el juez especificará el significado que debe atribuirse a
«inocencia» en la frase Pdl presuponiendo (como más de un tribunal lo ha
dicho) que «el término «inocencia presumida» tiene un significado autoevi-
dente para el jurado lego» 27 • (De paso, quiero hacer notar lo conveniente que
resulta que tantos conceptos jurídicos fundamentales - entre ellos BARD
y la Pdl - sean considerados como autoevidentes para los miembros del
jurado). Pero no sólo es que los ipiembros del jurado muy probablemente
interpretarán la instrucción acerca de la Pdl en el sentido de requerirles que
crean en la inocencia (m) del acusado, sino que eso es precisamente lo que
el sistema de impartición de justicia quiere que presuman (como lo veremos
con mayor detalle después).
Sin embargo, es interesante percatarnos de que la versión de inocen-
cia de los miembros del jurado, es decir, inocencia (m), constituye una

27
Flores., 1995 OK CR 9 (Okla. Crim. App., 1995). Para opiniones similares véase: State v.
Perce, 260 Kan. 859 (Kan., 1996).
148

categoría casi vacía en el derecho anglosajón. Desde el momento del

arresto del acusado en adelante, virtualmente ninguna decisión contem,· ..
pla entre sus posibles opciones una conclusión de inocencia (m). Com0 ,''
ya hemos visto, en ningún punto de decisión a lo largo del procedimien-
to penal (la decisión de la fiscalía de no imputar cargos, la decisión del
Gran Jurado de no procesar, la decisión de un juez de desechar el caso
por un acuerdo entre las partes, la absolución emitida por el jurado, un''
veredicto directamente emitido por el jue'!', o la revocación de una sen,
tencia condenatoria en apelación) podemos hallar alguna determinación
que nos permita inferir que el acusado fue encontrado inocente (m) -es
decir, que no cometió el delito- o que así lo creyó aquel actor relevante
a quien correspondió tomar la decisión respectiva. En lugar de ello, cada.
uno de estos puntos de decisión implica determinar si el caso en contra
del acusado logró satisfacer el EdP apropiado. El fracaso de la acusación
al intentar satisfacer el EdP correspondiente en ningún punto justifica
aseverar la inocencia (m) del acusado 28 •
Curiosamente, la única manera en la que el acusado puede asegurarse
una decisión de parte del sistema que genuinamente implique su inocencia
(m), consiste en ganar primero una absolución en materia penal y después
en demandar y vencer al Estado en la arena civil argumentando una ac-
ción maliciosa de la fiscalía («malicious prosecution»). Ningún otro fallo o
determinación hace las veces de un hallazgo de inocencia (m) 29 • Podemos
evidenciar lo irrelevante que para el proceso penal es la inocencia (m) del
acusado, no sólo ante la ausencia de alguna determinación o decisión que
implique que el acusado no cometió el delito que se le imputa, sino en la
propia declaración inicial que éste debe rendir. Sin importar cuán firme lo
sostenga, en esta formalidad procesal inicial, un acusado no puede declarar-
se inocente, sino sólo culpable o no-culpable.
De hecho -y la ironía no debería pasarse por alto, ya que es muy sig-
nificativa-la única ocasión en que en un típico proceso penal se alude a la
inocencia (m) del acusado es, por ley y por tradición, cuando el juez emite
su instrucción de apertura relativa a la Pdl. Normalmente esa instrucción se
expresa en frases como «al acusado se le presume inocente» (modelo de ins-

28 Algunos rastros de la inocencia (m) pueden hallarse en revisiones de condenas por habeas

corpus, así como en casos civiles y penales en los que se alega un falso arresto o una falsa acusa-
ción. La poca frecuencia de estos casos constituye una prueba contundente que apoya la tesis de
que el sistema de justicia penal estadounidense se muestra bastante indiferente a la inocencia (m)
de quienes pasan por dicho sistema.
29 En California existe una categoría jurídica de inocencia (m). Después de una absolución,

cualquier acusado puede solicitar al juez que emita una resolución de «inocencia fáctica». La car-
ga de la prueba recae en el solicitante, quien debe mostrar que no existe «causa razonable» para
creer que haya cometido el delito por el que fue absuelto.
 ¡,AJNOCENCIADELACUSADO,LACARGADELAPRUEBA Y EL ENREDO .. , 149

tfUCción de Virginia); o «el acusado se presenta ante ustedes corno presunto

inocente de todo delito» (Ma.ssachusetts) 30 • La inocencia de la que hablan
estas instrucciones no puede interpretarse plausiblemente corno «inocencia
(p)», es decir, corno la ausencia de una prueba de culpabilidad. Corno he
dicho, los miembros ordinarios del jurado no interpretarán «inocencia» en
. un sentido diferente a «inocencia (rn)», ya que «inocencia» para cualquiera
que no sea abogado, no significa otra cosa más que uno no hizo lo que otros
alegan que uno hizo.
Existen muchas voces provenientes tanto de la judicatura corno de la aca-
demia que insisten en que el tipo de «inocencia» implicado en la PdI es Ja ino-
cencia (rn). Por ejemplo, Laurence TRIBE (1970: 404) ha escrito que la Pdl:

... representa algo más que una regla probatoria. Representa un compro-
miso con la proposición de que una persona acusada de un delito no tiene me-
nos derecho que su acusador a la libertad y al respeto que recibiría cualquier
miembro inocente de su comunidad 31.

Numerosos académicos concuerdan con TRIBE en que los miembros del

jurado deberían presumir la inocencia material del acusado 32 • Lo anterior
sin importar que desde el momento en que el jurado recibe la instrucción de
la Pdl en adelante, las referencias a la inocencia (rn) desaparecen del pano-
rama y rara vez vuelven a surgir a la superficie, a menos que el juez repita
al jurado la instrucción relativa a la PdI antes de que éste se retire a delibe-
rar. En lugar de referencias a la inocencia (rn) del acusado, vernos términos
sustitutos corno «no-culpable» o «absolución», los cuales no implican nada
acerca de la inocencia (rn). Más adelante en este capítulo ofreceré una con-
jetura de por qué tantos tribunales y académicos insisten en que los jurados
deben asumir la inocencia (rn) del acusado, aunque nada en la dinámica del
juicio justifique realizar tal presunción. Por el momento, basta con notar
nuevamente que la inocencia (rn) es una especie de rueda desvencijada en la
maquinaria de la justicia.

30
No queda claro por qué en Massachusetts se piensa que es necesario asumir que el acusa-
do es inocente «de todo delito». Lo más apropiado es que se presuma que el acusado es inocente
de los delitos que le han sido imputados.
31
El énfasis es mío. El análisis que LAURENCE realiza de la noción de inocencia ha sido res-
paldado por las Cortes de distrito de los Estados Unidos (Augustus v. Roemer, 771 F. Supp. 1458
r p. 1464 (D. La., 1991)). Es difícil para mí concebir lo que TRIBE está pensando. ¿Acaso es posible
que este autor se refiera a la detención, al arresto y a la prisión preventiva como ejemplos de la
clase de «libertad y respeto» que concedemos a alguien que genuinamente es considerado «como
un miembro inocente de la comunidad»? ¿Acaso otorgamos la misma «libertad» a aquellos acu-
sados de un delito que la que otorgamos a quienes los acusan?
32
Véase, por ejemplo, KrrAI, 2002; L\uFER, 1995; SHEPPARD, 2003; SuNDBY, 1989; THALER,
1978.
150

En esas raras ocasiones en que un juez resbala y sugiere a los miembros ·

del jurado que su tarea consiste en determinar si el acusado es culpable ~· ·
inocente (en contraposición a determinar si es culpable o no-culpable), los 5
tribunales de segunda instancia invariablemente decretan que constituye un '
error, argumentando -como lo ha hecho en varias oportunidades el Primer
Circuito Federal- que «los jurados son llamados sólo a decidir si la ac11:.'c
sación ha logrado probar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda .
razonable, no si el acusado es inocente» 33 . Pero los tribuuales superiores se·.
pone todavía más nerviosos cuando algún juez sugiere al jurado que debe
presumir que el acusado «no es culpable» en lugar de «presumir su inocen-
cia». Cuando en el caso Flores v. Oklahoma el juez Clifford HoPPER instruyó
a los miembros del jurado en el sentido de que debían presumir que el acu-
sado «no era culpable» 34 , los tribunales de apelación, furiosos, sostuvieron
que la instrucción dada por HOPPER fue «infame» 35 •
A efectos de explicar a los miembros del jurado por qué debían presumir
que el acusado no era culpable, en lugar de presumir su inocencia, HoPPER
dijo que «hay un diferencia entre ser inocente y no ser culpable. Una perso-
na puede ser hallada no-culpable y aun así puede no ser inocente del delito
que se le imputa» 36 • Al pronunciar esta verdad de perogrullo (que se enseña
en todas las facultades de derecho del mundo), en opinión del tribunal de
apelaciones, el juez de la causa cometió «un error que viola tanto la letra y el
espíritu de la legislación de Oklahoma como la Constitución de los Estados
Unidos» 37 • La condena fue revocada con base en esta instrucción deficiente
(la única voz disidente en el caso Flores, el magistrado Gary LuMPKIN, sos-
tuvo que la diferencia entre «ser presumido no-culpable» y «ser presumido
inocente»,« ... desde el punto de vista de la carga de la prueba y de su posi-
ble impacto en el juicio, es apenas perceptible para un miembro del jurado
promedio» ) 38 • La decisión de revocar la sentencia fue llevada ante la Corte
Suprema, no obstante, ahí también fue confirmada.

33
US v.Andujar, 49 F.3d 16 p. 24 (ler Cir., 1995). Se añadió: «Repetimos aquí que, debido
a los riesgos de confundir al jurado, las cortes distritales deben abstenerse, sietnpre que ello sea
posible, de emplear la comparación «culpabilidad o inocencia» al emitir sus instrucciones para
el jurado» (!bid.),
34
La instrucción que dio el juez de la causa fue la siguiente: «Se les instruye a considerar que
al acusado se le presume como no-culpable del delito que se le imputa ... a menos que su culpabili-
dad quede establecida por pruebas que no dejen ninguna duda razonable al respecto, y esa presun-
ción de no ser culpable continúa ... a menos que cada alegato material ... sea probado por pruebas que
excluyan toda duda razonable» (Flores v. State, 1995 OK CR 9 (Okla. Crim. App., 1995).
35
El tribunal de apelación sostuvo que la instrucción del juez en el caso Flores sobre pre-
sumir que el acusado no es culpable, era una «infamia» (Flores v. State, 1995 OK CR 31 (Okla.
Crim.App., 1995).
36
!bid.
37
!bid .
.>X fbid.
 Lf\INOCENCIADELACUSADO,LACARGADELAPRUEBA Y EL ENREDO... 151

Vale la pena destacar las tensiones implícitas en los casos mencio-

nados. En el primero, Estados Unidos v. Andajar, aprendimos la lección
de que los jueces deben decir al jurado que debe decidir si el acusado es
culpable o no-culpable. Sin embargo, como ocurrió en el caso Flores,
cuando un juez dice ál jurado que debe presumir que el acusado no es
. culpable (en lugar de presumir su inocencia), se le tira firmemente de la
cadena y los tribunales superiores insisten en que es la inocencia (m) del
acusado, y no su no-culpabilidad, lo que se debe presumir. Así, lo que
Jos miembros del jurado deben decidir (si el acusado es culpable o no-
culpable) es algo totalmente diferente de lo que deben presumir [que el
acusado es inocente (m)]. En resumen, el propio acusado ha declarado
no ser culpable [es decir, su no-culpabilidad o bien, su inocencia (p)], y
no que es inocente (m). Si el jurado lo absuelve, sus miembros estarían
afirmando su inocencia (p), no su inocencia (m). Entonces, ¿por qué
debería el jurado presumir su inocencia (m)? En más de una ocasión
volveremos a esta tensión.
Mucho de lo dicho anteriormente es algo familiar. Aun así, dudo que
Jos tribunales o los académicos hayan meditado detenidamente acerca de
las implicaciones que tiene el hecho de que en ningún momento el sistema
de impartición de justicia realiza determinaciones sobre la inocencia (m)
del acusado. Las consecuencias de este confuso escenario se manifiestan
claramente en nuestra comprensión sobre lo que la PdI significa, del trabajo
que esperamos que realice y de la protección que este precepto está en con-
diciones de brindar al acusado.

1.3. Problemas con presuponer la inocencia material

Comenzaré con una crítica a la postura que sostiene que el juzgador de

los hechos al inicio de la etapa del juicio oral debe creer que el acusado es
inocente (m), es decir, que el acusado no cometió el delito que se le imputa.
Según este punto de vista, al Estado le corresponde enteramente - si es que
quiere asegurar una condena- persuadir al juzgador de los hechos para que
cambie su creencia en la inocencia (m) del acusado, por una de alta confian-
za en su culpabilidad (m).
Esta premisa genera severos problemas conceptuales. Por ejemplo,
¿cuán fuerte debe ser la confianza inicial de los miembros del jurado en la
inocencia (m) del acusado a efecto de satisfacer las demandas de la Pdl?
Un miembro del jurado no puede comenzar la etapa del juicio asignando
una probabilidad de 1,0 a la inocencia (m) del acusado (y, por tanto, una
probabilidad de 0,0 a su culpabilidad), ya que en ese caso, por razones
152

técnicas, sería imposible que cualquier conjunto de pruebas modifique

opinión inicial del jurado 39 • Algunos autores han argumentado que un·
rado se ajustaría a los requerimientos de la Pdl siempre y cuando al em
zar el juicio asigne una probabilidad mayor a 0,5 a la inocencia mate"
del acusado. Por su parte, otros académicos sostienen que cualquier val
cercano al O,5 sería demasiado débil para satisfacer las demandas de. ;
Pdl. Por el contrario, sugieren que el valor apropiado de probabilidad d
bería encontrarse respondiendo a la siguiente pregunta: «¿Cuál es la Pr.
habilidad de que un ciudadano seleccionado al azar sea inocente (m) d
delito en cuestión?»4il. En este caso, la probabilidad inicial de la inocenc'
material del acusado, aunque en efecto, inferior a 1,0, usualmente se
extraordinariamente alta. Pues bien, la evidente falta de consenso eri.t
quienes interpretan la Pdl como un requiriendo para que los juzgadores
los hechos que adopten una hipótesis acerca de la probabilidad de la in¿
cencia material del acusado (valor que puede hallarse dentro del enorm'
rango entre 1,0 y 0,5), en sí misma, sugiere que tenemos menos claro
lo que debería estar qué es lo que la presunción de inocencia (m) debe ó.
puede significar.
Dejando de lado los tecnicismos sobre probabilidades, todavía queda
otros aspectos curiosos de la presunción de inocencia (m). En esencia, s.
le dice al jurado que debe adoptar una asunción o partir de un presupues,
to - presumiblemente «asunción» o «presupuesto» significan una creen,
cia- que consiste en que el acusado no cometió el delito. A los miembros
del jurado no se les ofrece prueba alguna que respalde esta proposición/
¿Cuán realista es suponer que un miembro del jurado, o cualquier persona,.
forme sus creencias de esta manera? ¿Acaso podemos obligarnos a creer
que X -en ausencia de pruebas o de argumentos a favor de la verdad de;
X - simplemente porque un juez nos ha informado que ése es nuestro
deber? Lo dudo. Una cosa es que el juez nos dijera algo como «por mor··
del argumento, permitámonos suponer que Iones es inocente (m) de los

39 Algunos tribunales han tenido la temeridad de sugerir que la Pdl puede requerir que el
ntiembro del jurado asuma que la probabilidad inicial de culpabilidad es de cero. En este sentidü";--
la Corte Suprema de Connecticut opinó que: «Si asumiéramos que la presunción de inocencia re-.
quiere que la probabilidad inicial de culpabilidad sea igual a cero, la probabilidad de autoría en un
caso penal siempre sería cero, debido a que el Teorema de Bayes requiere que el índice de autoría
sea multiplicado por una probabilidad previa positiva a los efectos de tener alguna utilidad. En
otras palabras, el Teorema de Bayes sólo es funcional si la presunción de inocencia desaparece de
nuestras consideraciones» [State v. Skipper, 637 A.2d 1101. 1107 (Conn., 1994)1.
La Corte pudo haber concluido que la Pdl es viable sólo si permite que se asigne alguna
magnitud positiva a la probabilidad de culpabilidad (m).
40 Por ejemplo, Richard FRIEDMAN (2000: 885) escribe que: «Un miembro del jurado sensato

comenzaría con valores de probabilidad inicial de culpabilidad no de 1:1, sino de l:X, en donde
X constituye un número grande, tal vez incluso del tamaño de la población entera de personas que
pudieron haber cometido el delito en cuestión».
 ¡,A!NOCENCIADELACUSADO,LACARGADELAPRUEBAYELENREDO.,. 153

delitos que se le imputan, pero sólo hasta y a menos que descubramos

¡0 contrario». Todos nosotros sabemos cómo opera este ritual conceptual
y tenemos una extensa e~peri_encia práctica, en suspender la in.credulidad
sólo á efectos de ver hacia donde nos podna conducrr el segmm1ento de
cierta línea de inferencias. Sin embargo, suspender la incredulidad es algo
. menos exigente de lo que requiere la interpretación previa de PdI. Esta
interpretación demanda de nosotros no sólo que nos aproximemos al caso
en cuestión como si el acusado fuera inocente (m), sino que aceptemos la
postura de que lo es, hasta el momento, si es que alguna vez llega, de que
la acusación nos haya persuadido de lo contrario más allá de toda duda
razonable.
La importancia del enredo derivado de creer en la inocencia (m) del
acusado se muestra de forma más nítida si consideramos una situación, lo
suficientemente frecuente, en la cual los miembros del jurado absuelven y,
sin embargo, siguen creyendo que el acusado probablemente cometió el de-
lito que se le imputa. Obviamente, la anterior es una postura perfectamente
coherente. La acusación logró persuadir a los miembros del jurado de que el
acusado cometió el delito en cuestión, pero lo que pasa es que las pruebas
presentadas no lograron satisfacer el estándar BARD. ¿Puede esta situación
ser compatible con la presunción de inocencia (m)? Como ya hemos visto,
las instrucciones que se dan al jurado invariablemente insisten en que sus
miembros deben presumir que el acusado es inocente (y recordemos que es
la inocencia material la que está en juego aquí) hasta y a menos que sean
persuadidos BARD de que el acusado es culpable (m). Así es como una
instrucción modelo a nivel federal pone el asunto:

La ley presume que el acusado es inocente de cuanto delito se le imputa.

Por tanto, los instruyo a presumir que el acusado es inocente durante sus
deliberaciones, hasta ese momento, si es que llega, en que estén satisfechos
de que el gobierno ha probado la culpabilidad más allá de toda duda razo-
nable41.

Esta instrucción anula la posibilidad de que un miembro del jurado

pueda decirse a sí mismo hacia el final de sus deliberaciones: «creo que
Janes cometió el delito (y que es, por tanto, materialmente culpable), pero
no estoy persuadido de ello más allá de toda duda razonable». Claramente
algo sospechoso está ocurriendo cuando las propias reglas del sistema no
permiten que se dé esta posibilidad. Lo que los tribunales quieren es que
los miembros del jurado no voten a favor de condenar a Iones a menos que

41
La instrucción fue propuesta por el Quinto Circuito en US v. Walker, 861F.2º 810,p. 813
(1988).
154

su culpabilidad haya sido probada de acuerdo con el estándar de prueba

relevante. Eso está muy bien. Pero cuando intentan manipular las cosas
a efectos de que este resultado se produzca, mediante una instrucción qu ·
diga que el miembro del jurado debe creer o suponer la inocencia (m) d
Jorres hasta y a menos que esté convencido BARD de su culpabilidad
los tribunales están confundiendo la lógica de la culpabilidad (m) con
lógica de la culpabilidad (p). El punto es sumamente importante y, a .1
vez, muy sutil. En el caso de cualquier deliberación por parte del jurad
que culmina con una condena, es natural que sus integrantes lleguen a
punto en el que han decidido que Jorres no es inocente (m), pero en el que,
todavía no han decidido si su confianza en la culpabilidad de Jorres alcanzá
para satisfacer las demandas del estándar BARD. En otras palabras, lo
miembros del jurado creen que Jorres cometió el delito en cuestión, pero
todavía no están seguros de que cuenten con las pruebas suficientes para
emitir una condena. Si ése es el caso, ¿por qué motivo debe instruirse a
jurado a efectos de que crea en la inocencia (m) de Jorres «hasta aque
momento, si es que alguna vez llega, en que esté satisfecho de que el go,L
biemo ha probado su culpabilidad más allá de toda duda razonable»? Esta:
instrucción simplemente no es compatible con el hecho de que la ruta que
va de creer en la inocencia (m) de Jorres a creer que Jorres es culpable (p)'
suele pasar por la etapa de creer que Jorres es culpable (m) pero sin creer
que es culpable (p).
Bajo el modelo que postula la inocencia material es como si en
momento determinado un miembro del jurado debe creer que Jorres
cometió el delito que se le imputa y, al siguiente momento, no sólo
que Jorres lo cometió, sino que está firmemente convencido de ello~'"'"·
Dudo mucho que ésa sea la forma en que razonan los agentes racionales.
Si como parece adecuado suponer, un típico miembro del jurado se des-
plaza gradualmente de creer que Jorres no cometió el delito -inocencia
(m)- a creer que probablemente sí lo cometió -culpabilidad (m)- y
finalmente a tener una certeza moral de que Jorres hizo lo que se le imputa
-culpabilidad (p)-, entonces debe haber un punto en el que el miembro
del jurado ha abandonado su creencia en la inocencia (m) de Jorres, pero
en el que todavía no abraza la creencia de que la probabilidad de que JOJoes .,,d±
sea culpable (m) es lo suficientemente fuerte como para condenarlo. Esta
instrucción modelo, como hemos dicho, anula precisamente esta posibili-
dad al insistir en que Jorres sea presumido inocente (m) hasta aquel mo-
mento, si es que llega, en que los miembros del jurado estén persuadidos
de su culpabilidad BARD.
Además de esto, y tomando en consideración una cuestión igualmente
irritante, si los miembros del jurado realmente deben suponer la inocencia
(material o probatoria) de Jorres hasta el momento en que el jurado colee.-
 ¡,AJNOCENCIADELACUSADO,LACARGA DELA PRUEBA Y EL ENREDO... 155

tivaroente haya alcanzado un veredicto, ningún miembro del jurado podría

votar informalmente por un!' condena', ya que ello violarfala instrucción
de «presumir que Jones es inocente hasta que el jurado esté satisfecho de
que ·es culpable más allá de toda duda razonable» 42 • Cuando las instruc-
ciones modelo para el jurado son tan deficientes y confusas corno ésta,
.... apenas debe sorprender que el significado de la Pdl permanezca tan poco
clarificado.
Un tercer problema con presumir la inocencia (rn) del acusado consiste
en la falta de claridad respecto al contenido de la creencia que la Pdl debe-
ría evocar en la mente de un miembro del jurado. Imaginemos que Jones
enfrenta un juicio por asalto agravado a mano armada en contra de Smith.
Si el jurado acepta la advertencia del juez sobre que debe procurar creer en
la inocencia (rn) de Jones, ¿qué es aquello que específicamente debe creer?
¿Acaso es suficiente con creer que Jones asaltó a Smith pero sin el uso de
un arma? ¿Es suficiente creer que Jones probablemente le disparó a Srnith
pero que lo hizo sin intención? ¿Será suficiente que los miembros del jurado
crean que Jones le disparó a Srnith, que lo hizo intencionalmente pero que
obraba en legítima defensa? De ser verdadera cualquiera de estas creencias
sería suficiente para asegurar un veredicto de no-culpabilidad (y, de hecho,
es suficiente para inferir la inocencia (rn) de Jones). ¿O acaso la Pdl requiere
que los miembros del jurado crean que Jones jamás asaltó a Smith, que nun-
ca apuntó ni disparó arma alguna en su contra, que no tuvo la intención de
provocarle daño alguno y que Jones actuaba en legítima defensa, con sus ca-
pacidades mentales disminuidas y sin ningún tipo de negligencia? En otras
palabras, ¿deben los miembros del jurado iniciar el juicio oral no creyendo
en cada uno de los elementos que la fiscalía debe probar o es suficiente con
no creer en al menos uno de dichos elementos? La respuesta convencional
es, claro, la primera de las opciones anteriores. Sin embargo, si tornarnos en
serio esta propuesta, entonces la Pdl demanda de los miembros del jurado
que crean mucho más de lo que resulta de una interpretación literal de «pre-
sumir que Jones es inocente (rn)». Después de todo, Jorres sería inocente (rn)
siempre que alguno de los elementos clave que conforman la imputación
sea falso. Peor aún, es imposible creer en todas estas cosas al mismo tiempo

• N. de los tt.: Suele suceder que en el proceso de deliberación del jurado, sus miembros
voten de manera informal varias veces a efectos de monitorear en qué estado se encuentra la
deliberación y, de ese modo, poder continuar a partir de este conocimiento.
42
Un tribunal de apelación de Texas ya ha notado este problema previamente: «Si todo
miembro de un jurado, por ley, tuviera que creer que el acusado es genuinamente inocente con
antelación a la emisión de un veredicto, entonces todo miembro del jurado tendría que creer que
el acusado es inocente cuando se encuentre votando un veredicto particular. Y si cada miembro
del jurado cree que el acusado es inocente cuando está emitiendo su voto, ¿qué clase de veredicto
inevitablemente será?» (Miles v. State, 2004 Tex. App. LEXIS 9788 (Tex.App., 2004). La cursiva
es núa.
156

(por ejemplo, creer que Iones le disparó a Smith en legítima defensa obvia ·
mente descarta la creencia de que Jorres no le disparó).
Interesantemente, ninguna de las instrucciones modelo ofrece alguna:
pauta para resolver estas tres preocupaciones. En concreto, estas instruccio;l
nes no le dicen a los miembros del jurado cuán fuerte debe ser su creencia
en la inocencia (m) del acusado, ni cómo han de adoptar una creencia para la
que no existe ninguna prueba, ni mucho menos cuántos de los elementos que:
conforman la imputación deben no creer. Estas interrogantes pueden ser sn- ·
mamente intrigantes, pero todavía no nos conducen a la raíz del problema de ,
la Pdl. Ésta se halla en un nivel aún más profundo que nuestras dudas y pre-,
ocupaciones derivadas de aceptar creencias sin ningún fundamento probato-
rio, de asignar arbitrariamente valores probabilísticos a las aseveraciones de·
inocencia (m) o de la falta de claridad acerca de cómo distribuir la inocencia ·
entre los diversos elementos que conforman la imputación. El error principal
en el que incurren estos usos promiscuos de la expresión «inocencia», que
pueden hallarse tanto en las instrucciones modelo que se dan al jurado como
en el tratamiento que la academia hace de la Pdl, consiste en la suposición
de que la Pdl, per se, tiene algo que ver con diversas hipótesis acerca de la
inocencia (m) del acusado. Argumentaré que, entendida adecuadamente, la
PdI debe requerir de los miembros del jurado, no que crean en la inocencia
(m) del acusado, sino que crean en su inocencia (p) al comenzar la etapa
del juicio oral en un procedimiento penal. Como el juez en el caso Flores,
sostendré que la Pdl es una presunción de inocencia probatoria (es decir, una
presunción de que la culpabilidad del acusado no ha sido establecida aún), y
no una presunción de inocencia (m).
La anterior es una tesis controversia!, de modo que tenemos que aproxi-
marnos a ella con cautela. Para empezar, recordemos que una absolución
no es una aseveración de la inocencia (m) del acusado. Al contrario, una
absolución es plenamente compatible con que el acusado sea culpable (m).
Como lo han enfatizado diversos tribunales de segunda instancia, una abso-
lución simplemente asevera que el caso presentado por la fiscalía fracasó en
su intento de satisfacer el estándar relevante de prueba 43 • En otras palabras,
una absolución es agnóstica con respecto a la culpabilidad (m) o inocencia
(m) del acusado.
Si queremos un proceso justo para el acusado, esperamos que el juzgador
de los hechos comience la etapa del juicio oral asumiendo que si no conside-
ra que la acusación ha presentado pruebas contundentes, entonces terminará

43
El Cuarto Circuito Federal explica que: «Un veredicto absolutorio sólo demuestra la au-
sencia de pruebas más allá de toda duda razonable; no establece necesariamente la inocencia del
acusado» (US v. Isom, 886 F.2d 736 p. 738 (4° Cir., 1989).
 1J\ INOCENCIA DEL ACUSADO, LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL ENREDO.... 157

absolviendo al acusado. Queremos que desde el principio del juicio oral el

juzgador de los hechos asum~ qu~ no cue~ta con prueba/s concluyente/s de
culpabilidad. Pero eso no es suficiente; el Juzgador de los hechos debe asu-
mir que, al iniciar el juicio, no hay prueba en absoluto. El miembro del ju-
rado debe suponer que el hecho de que el acusado se encuentre encarcelado
. no suministra ninguna prueba pertinente acerca de su culpabilidad o inocen-
cia. Tampoco son prueba de la culpabilidad o la inocencia del acusado los
fragmentos de información de los que haya podido hacerse por otras fuen-
tes. Si la acusación puede modificar la creencia de los miembros del jurado
respecto a que la culpabilidad del acusado no ha sido probada, valiéndose
para ello de la presentación de pruebas inculpatorias (no desacreditadas por
la defensa), entonces el acusado debe ser condenado. Si la acusación fracasa
en esta empresa, el miembro del jurado concluye el juicio oral exactamente
donde empezó, es decir, creyendo que la culpabilidad del acusado no ha sido
probada. Sin embargo, a diferencia del comienzo del juicio, ahora no tiene
por qué suponer que no hay pruebas de su culpabilidad. En otras palabras,
un miembro del jurado, justo y consciente de su deber, debería comenzar
la etapa del juicio oral con la presunción plena de la inocencia probatoria
del acusado (es decir, asumiendo que no se cuenta todavía con pruebas in-
culpatorias). Sostener que, además de la inocencia (p) o en lugar de ésta, el
miembro del jurado en el marco de un juicio justo debe también suponer la
inocencia (m) del acusado, no es ni necesario ni apropiado.
Ya hemos visto por qué no es necesaria una creencia en la inocencia
(m) del acusado: este tipo de inocencia no es presupuesto ni siquiera por el
resultado más favorable que puede obtener un acusado en un proceso penal,
la absolución. Es gratuito y no tiene sentido insistir en que al iniciar el juicio
oral, el miembro del jurado adopte una creencia acerca de la inocencia (m)
del acusado mucho más fuerte de lo que terminará aseverando en caso de
votar por una absolución. Sin embargo, eso es precisamente lo que requiere
una presunción de inocencia (m). En contraste, una presunción de inocencia
(p) asume lo mismo sobre la inocencia del acusado al comenzar un juicio
oral que lo que una absolución implica al término del mismo.
Pero la presunción de inocencia (m), además de no ser necesaria, tam-
poco es apropiada. Después de todo, al principio del juicio el miembro del
jurado no cuenta con ninguna base para afirmar o negar la inocencia (m) del
acusado. No conoce al acusado y no tiene idea de la clase de pruebas incul-
patorias o exculpatorias que serán presentadas a lo largo del juicio oral. Peor
aún, la presunción de inocencia (m) demanda del miembro del jurado que
niegue aquello que de algún modo ya sabe: en resumen, que en el contexto
de un procedimiento penal, las personas no llegan a la fase del juicio oral si
la probabilidad de que sean culpables (m) es insignificante. Insistir en que el
miembro del jurado debe iniciar la etapa del juicio oral convencido de que
158 LARRY LAUDAN
_:it
":;
el acusado es inocente (m), contradice la estructura elaborada y diferenciada <,4
por etapas del procedimiento penal. Esta insistencia actúa como si la deci- ·"
J
sión de abrir la etapa del juicio oral en contra del acusado fuese el resultado .
de una especie de mecanismo azaroso; y, de hecho, constituye un insulto a ·;¡
la inteligencia de los miembros del jurado. Por el contrario, instruir a los ''.~
miembros del jurado en el sentido de que asuman que todavía no ha vistcL:'JI
ni escuchado p~,eba alg~na de la culpabilidad del acusado,_ ~efleja correcta- J
mente su situac1on ep1stennca y, por tanto, es una exhortac1on a que actúen,::~
con base en su buen juicio. :za
De forma clara y directa puede apreciarse que esta forma de construir 'I
el significado de la Pdl evita caer en los múltiples y extraños problemas, ya<ill
referidos, asociados con presumir la inocencia (m). En el caso de la Pdl(m);~;~¡
se debe decidir qué probabilidad o grado de confianza debe ser inicialmente']ll
asignado por parte del jurado a la hipótesis de que el acusado es inocente;;;i:!ll
(m). No existe solución a este problema que no incurra en arbitrariedad. EJÍf¡~I
cambio, la presunción de la inocencia probatoria puede permanecer sin pro'1·\!1
nunciarse a este respecto. De hecho, la presunción de inocencia probatoria'?iil
implic~ que el miembro ,ideal del jurado es ~!guíen que no tiene ideas pre\'·•
concebidas acerca de cual de las partes es mas probable que prevalezca. {~,¡
Sin embargo, algunos académicos notables, entre ellos el juez Richarff::.s~
PosNER, piensan de otro modo. De manera más específica, y en el context?f\.'I
de una discusión acerca de los vicios que pueden aquejar a los miembros det~¡I
jurado, PosNER ha argumentado que «idealmente, queremos que el juzgado¡;¡~I!
de los hechos realice su labor partiendo de una probabilidad (expresada eD.\~11
forma de razón proporcional) de 1 a 1 de que el acusado o la acusación tie;!i~
nen un caso meritorio» 44 • Obviamente sin usar mi terminología, PoSNER s~ll
está refiriendo a la modalidad probatoria de la culpabilidad y la inocencia,X~IB
no a su modalidad material. No hay ambigüedad en este punto, ya que el a~;;'~!
tor citado alude a la calidad del caso presentado y no a la inocencia o la cu!,fi
pabilidad materiales del acusado. Así, de acuerdo con PosNER, un miembrg;L
ideal del jurado sería alguien que al inicio de la etapa del juicio oral supon~ifl
que es igualmente probable que gane la acusación o la defensa. ¿Acaso
suposición de este tipo está implicada por la Pdl o es incluso compatible c
ésta? Me parece que uo. A continuación explico por qué pienso esto:
Todos partimos del supuesto de que el estándar de prueba en mateij"
penal es muy exigente. Por mor del argumento, digamos que es de a!rede ··
del 90 por 100. De modo que, para ganar un caso, el fiscal debe persua
al jurado de que la culpabilidad aparente del acusado satisface dicho valo"
cualquier valor inferior ameritaría una absolución. Ahora, si como sugi ··

44
PosNER, 1999: 1514.
 LAINOCENCIADELACUSADO, LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL ENREDO... 159

posNER, un miembro del jurado supoue que es igualmente probable que la

acusación gane o pierda, est9 debe significar que dicho miembro del jurado
cree que es igualmente probable que la culpabilidad aparente del acusado
esté por encima del 90 por 100 o por debajo de este valor. Por su parte, loan-
terior implica que -a menos que tengamos una distribución tremendamente
bizarra de los valores o grados de culpabilidad aparente entre una muestra
grande de acusados- la mayoría de éstos son culpables (m) [incluso si se
asume que la mitad de dichos acusados son inocentes (p)]. Eso puede ser
verdadero como generalización estadística de los casos que avanzan hasta la
etapa del juicio oral; pero es seguro que no deseamos que los miembros del
jurado comiencen un juicio oral creyendo que la mayoría de los acusados
son culpables (m), especialmente no cuando (como actualmente) el estándar
de prueba se encuentra definido en términos de un convencimiento subje-
tivo acerca de la culpabilidad. En breve, la estipulación de PosNER sobre el
miembro ideal del jurado consistente en asignar probabilidades iguales a la
culpabilidad (p) y a la inocencia (p), no sólo carece de motivos, sino que se
trata de una clara violación del espíritu, y quizá de la letra, de la PdL
Sería mucho mejor decir que un jurado justo y sobrio es alguien que
tiene la mente abierta al resultado eventual del juicio y que no se siente
obligado a -o piensa que ni siquiera está en condiciones de- asignar pro-
babilidades (aunque éstas sean iguales) al resultado del juicio oral 45 • Lo que
importa es que un miembro del jurado reconozca que al iniciar el juicio no
c•'········1ie11e prueba alguna de la culpabilidad del acusado y que, por tanto, carece
de pistas para pronosticar cuál de las partes ganará. Ésta es una descripción
acertada de la situación y cualquier miembro del jurado debería aceptar que
es verdadera. Simplemente podría y, de hecho, debería tornarla como una
caracterización obvia y correcta de la situación epistémica en la que se en-
cuentra. Si tomamos esta ruta, uo necesitamos solicitar a los miembros del
jurado que crean algo -por ejemplo, que el acusado es inocente (m)- so-
bre lo que no cuentan con pruebas.
Para ser claro: no estoy sosteniendo que debamos ser totalmente indife-
rentes a los puntos de vista que los miembros del jurado puedan tener sobre
inocencia (m) del acusado. Tener mucha confianza en que el acusado es
culpable (m), antes de que el juicio oral de inicio, es una señal clara de que
el potencial miembro del jurado está viciado y debe ser una causal para su

45
Debemos dejar de abusar de la noción, inspirada en el teorema de Bayes, de que uno asig-
debe asignar, cierta probabilidad aquí y ahora, a una extensa colección de estados de cosas
l!'••·.·····rnruros. como yo no tengo ninguna opinión respecto de si es probable que el próximo 23 de
septien1bre llueva a mediodía en Kuala Lumpur, así también un miembro sensato del jurado no
' ' ':'"'cnaestar dispuesto a asignar valores de probabilidad a los posibles resultados de un proceso
~.~,que a¡iern" comienza.
160

exclusión justificada. Sin embargo, y corriendo el riesgo de cometer llil

herejía, sostengo que una alta confianza en la inocencia (m) del acnsact
-de lo que precisamente nos habla la interpretación estándar de la Pdl- e
igualmente una fuente problemática de vicios. Quien sea que al comenz
el juicio oral respectivo crea que ya cuenta con suficiente información sob
el caso como para formarse una opinión sobre la culpabilidad o inocenci'
del acusado, es alguien sospechoso desde el punto de vista de su desempeñd
como juzgador de los hechos. Lo anterior no implica negar que un miembró'
del jurado, racional y adecuado para ese encargo, basado en la publicidad'
previa a la etapa del juicio oral y en cosas por el estilo, pueda tener alguna
corazonada acerca de la inocencia (m) o de la culpabilidad (m) del acusado.
Siempre que en estos casos la persona conceda que no cuenta con prueba ak
guna de la culpabilidad del acusado y que el veredicto debe depender sólo de
las pruebas presentadas durante el juicio, entonces tenemos a alguien califi-
cado para desempeñarse como miembro del jurado. El punto crucial es que.
el juzgador de los hechos debe estar dispuesto a aceptar, sin ninguna reserva,'.
la tesis de la inocencia (p) del acusado, sin importar las hipótesis tentativas·
sobre la inocencia (m) o la culpabilidad (m) que puede haber considerado.

1.4. El error básico: confundir la confianza subjetiva

del jurado con un estándar de prueba

En este capítulo he argumentado en contra de la postura que sostiene que

los miembros del jurado deben comenzar el juicio con una fuerte creencia en
la inocencia (m) del acusado. En lugar de ello, he sugerido que lo que deben
creer es que la culpabilidad del acusado no ha sido todavía probada y que su
aparición en juicio oral con tal carácter -como acusado- no constituye prue-
ba alguna de su culpabilidad. Y dado que los miembros del jurado uunca son
llamados a que afirmen la inocencia (m) del acusado, he defendido que pedir
que se asuma esta clase de inocencia es, en el mejor de los casos, algo gratuito.
Si, en retrospectiva, lo anterior parece obvio, es necesario descifrar por qué
durante tanto tiempo se ha percibido como algo natural pensar que la presun-
ción de la inocencia (m) del acusado es esencial para el debido proceso.
Supongo que el principal factor en operación ha sido la omnipresencia,
especialmente en el derecho penal y procesal penal anglosajón (aunque no
sin contar con su contraparte en los países de tradición romano-germánica),
de cierto modelo de deliberación jurado/juez y del cambio de creencias que
en el capítulo III he denominado la teoría del estándar de prueba subjetivo.
Recordemos que la opinión ortodoxa acerca del proceso de toma de de-
cisiones del jurado, que es tanto descriptiva como prescriptiva, sostiene más
 ¡,A INOCENCIA DEL ACUSADO, LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL ENREDO... 161

:'•>···· .,,men<Jslo siguiente: el juzgador de Jos hechos comienza (y debe comenzar)

Ja etapa del juicio asignando un alto valor de probabilidad a Ja inocencia
;·;·• •· ··' del acusado [y, por tanto, un valor de probabilidad muy bajo a su cul-
pabilidad (m)]. Se piensa que en el transcurso del juicio, cada miembro del
jurado a Ja luz de las pruebas presentadas por la acusación y la defensa revi-
... sa constantemente sus estimaciones acerca de Ja inocencia (m) del acusado.
Al Jiegar el momento de las deliberaciones finales, Ja única pregunta que el
jurado enfrenta es si sus estimaciones sobre Ja culpabilidad (m) del acusado
-a esas alturas, sometidas a múltiples revisiones- alcanzan o exceden el
nivel establecido por el estándar de prueba. Si Jos miembros del jurado es-
tán firmemente convencidos de Ja culpabilidad (m); es decir, si no albergan
duda razonable alguna de que el acusado es culpable (m); si su creencia en
Ja culpabilidad (m) es del tipo de creencias sobre las que basaría decisiones'
importantes de la vida; entonces, como así se lo debió indicar el juez en sus
instrucciones, debe condenar al acusado. De lo contrario, debe absolver.
Ya he argumentado a favor de desechar este modelo subjetivo del es-
tándar de prueba. Necesitamos un estándar que realmente funcione como
tal; es decir, un estándar que nos diga en el contexto de un juicio penal
cuándo estamos en condiciones de considerar que Ja culpabilidad de una
persona ha sido genuinamente probada. Si un estándar como éste estuviera
implementado (y en el capítulo III propuse algunos candidatos plausibles),
entonces no nos desviaríamos a creer que lo que ocurre en un juicio penal
con antelación al pronunciamiento de una sentencia condenatoria es que Ja
confianza subjetiva de los miembros del jurado se incrementa paso a paso
hasta que sobrepasa cierto nivel prestablecido. Con un estándar de prueba
apropiado en operación, nuestro foco de atención epistémica no serían
las probabilidades cambiantes que los miembros del jurado atribuyen a
Ja hipótesis de culpabilidad (m). En lugar de ello, nuestra atención estaría
dirigida al punto en que los miembros del jurado deciden que el caso de
la acusación exhibe los rasgos requeridos por el estándar de prueba. La
Pdl que es apropiada en un contexto como ése no es una que presume la
inocencia (m), sino la inocencia (p).
Antes de abandonar el tema de la Pdl, vale la pena que nos hagamos una
pregunta empírica, en contraste con las cuestiones normativas de las que nos
hemos ocupado hasta este momento. La pregunta específica es la siguiente:
¿cuál es la razón proporcional de personas genuinamente culpables contra
personas genuinamente inocentes que llegan a la etapa del juicio oral? ¿Aca-
so la mayoría de quienes enfrentan un juicio en su contra son inocentes o la
mayoría son culpables? Parece que esta última es la hipótesis más probable.
Existe mucha evidencia anecdótica que la respalda. Muchas de esas anécdo-
tas provienen de los abogados defensores, quienes seguramente tienen una
idea mucho más precisa respecto a si sus clientes son culpables o inocentes.
162

La siguiente es la opinión al respecto de uno de los miembros más distingui-

dos de este gremio -Allen DERSHOWITZ (1982: xxi-xxii)~:

Regla I: Casi todos los acusados son, en realidad, culpables.

Regla II: Todos los abogados defensores, fiscales y jueces entienden y
creen en la Regla l.

Aun así, para continuar sería preferible contar con algo más que con·
pruebas anecdóticas. Obviamente tenemos muy pocas pruebas directas en·
virtud de que la culpabilidad y la inocencia genuinas son inescrutables en.
la mayoría de los casos. Sin embargo, podemos realizar algunas inferencias
plausibles a partir de los datos que disponemos. Comencemos por tomar
nota de que la tasa de absoluciones en los Estados Unidos es del orden del
30-40 por 100 (aunque existen variaciones entre diversas jurisdicciones y
entre diferentes delitos, la cifra panorámica ha permanecido estable por dé-
cadas). Partamos del punto medio -35 por 100- y veamos qué podemos
concluir. La primera y más obvia inferencia (pero no necesariamente la más
informativa) es que en opinión de los miembros del jurado (y en la de los
jueces) la mayoría de los acusados son culpables. De hecho, su culpabilidad
aparente es tan abrumadora que una clara mayoría ha sido hallada culpable
BARD. Así que, si aproximadamente el 65 por 100 de aquellos que han ido
a juicio oral fueron hallados culpables BARD, probablemente había muchos
otros cuya culpabilidad aparente se encontraba por encima del O,5 y quienes,
por tanto, bien podrían ser culpables. Sin embargo, incluso los miembros
jurado mejor intencionados en ocasiones cometerán eJTores; de modo que
inferir que al menos el 65 por 100 de los acusados es genuinamente culpable
sería apresurado.
El estándar de prueba nos peJTnite restringir un poco más la inferencia
previa. En particular, el EdP nos proporciona un mecanismo para establecer
un límite superior plausible a la proporción de acusados que son inocen-
tes (m), suponiendo, claro, que los jurados emplean un EdP que produce
alrededor de 1O absoluciones verdaderas por cada condena falsa y que las
inferencias que los miembros del jurado realizan a partir de las pruebas pre-
sentadas son razonables. Con base en la interpretación más caritativa de los.
datos disponibles -caritativa en el sentido de que es la más favorable a
la posibilidad de la inocencia- supongamos que los miembros del jurado
no cometen errores al absolver a los acusados. Si suponemos lo anterior,
al menos 35 de cada 100 acusados son inocentes (m). La hipótesis de que
no se dan absoluciones falsas es altamente implausible, sin embargo, adop-
témosla dado que queremos encontrar la máxima proporción plausible de
acusados inocentes (m) de entre quienes llegan a juicio oral. Tomando en
cuenta el EdP, podemos inferir que otro 10 por 100 (es decir, alrededor de 4)
¡,A!NOCENCIADELACUSADO, LACARGADELAPRUEBA Y EL ENREDO... . 163

de quienes eran inocentes (m), fueron erróneamente condenados. Por tanto,

bajo las circunstancias más fayorables posibles, es plausible creer que un
poco menos del 40 por 100 de los acusados son inocentes (m) 46 • [De hecho,
la proporción real es probablemente mucho menor a la anterior, debido a
que tenemos razones poderosas para esperar que al menos algunos de los
absueltos eran culpables (m)].
·Valdrá la pena tener presente este cálculo para otras secciones de este
libro en las que discutiremos ciertas reglas procesales y probatorias. Lo que
estará en juego en esa discusión es si debemos confeccionar las reglas pro-
batorias de tal modo que hagamos concesiones adicionales a los acusados
que enfrentan un juicio oral, por encima de las concesiones que ya están
incorporadas en el EdPy a la Pdl. En este punto necesitaremos recordar que,
dado que la mayoría de los acusados son culpables (m), es más probable que
tales concesiones o ventajas adicionales sean aprovechadas por quienes son
culpables (m) que por quienes son inocentes (m).

2. LACARGADELAPRUEBA

El Onus Probandi en materia penal consiste en la obligación de una de

las partes de persuadir al juzgador de los hechos de que las pruebas presenta-
das por ella demuestran la hipótesis de interés al nivel requerido por el EdP.
Normalmente, las hipótesis de interés serán aserciones acerca de la conducta
del acusado que ejemplifican los «elementos» del delito establecidos en la
legislación relevante. Para mayor simplicidad, podemos decir que la carga
de la prueba implica el deber de probar dos hipótesis: a) Que el delito X fue
cometido y b) que el acusado Y cometió el delito X.
De manera oficial, todo mundo está de acuerdo en que en materia penal
la carga de la prueba recae explícita y exclusivamente en el Estado (en breve
explicaré porqué digo «de manera oficial»). De acuerdo con esta postura, el
acusado no debe probar nada y ni siquiera se encuentra obligado a ofrecer
pruebas si elige no hacerlo. Aun en el caso de que el acusado sea totalmente
pasivo, al jurado se le instruye a efectos de que absuelva amenos que el caso
de la fiscalía alcance o exceda el nivel establecido por el EdP. Como sucede
con la presunción de inocencia, con el estándar de prueba y con el beneficio
de la duda, el principio de que la carga de la prueba recae en la fiscalía está
diseñado para favorecer al acusado. Hacer al acusado imnune a la obliga-

46
Alan GELFAND y Herbert SOLOMAN (1974: 35-36), empleando un tipo de cálculo diferente
al mío, han estimado que la razón proporcional de los genuinamente culpables contra los genui-
namente inocentes que llegan a la etapa del juicio oral es alrededor de 2/1.
164

ción de probar algo hace que sea más fácil asegurar una absolución; más fá,. ·
cil de lo que sería si aquél tuviera la obligación de probar su inocencia. Si no•.
estuviéramos interesados en promover que se produzcan más absolucion ·
falsas que condenas falsas, haríamos lo que hacen los tribunales civiles. Es'.
decir, emplear un EdP poco demandante y permitir que la carga de la prueba""
cambie continuamente entre las partes durante el proceso.
Si entendemos de esta manera la noción de la carga de la prueba, se
vuelve evidente que existe una redundancia conceptual considerable entre.
la PdI y el EdP. El EdP puede ser definido en los siguientes términos: «el.
acusado debe ser absuelto a menos que el Estado establezca que las prue;.
has sobre la culpabilidad del acusado satisfacen BARD (o cualquier otro·,
estándar en operación)». En otras palabras, el estándar de prueba establece•;•
un nivel o grado de prueba; proporciona una regla de decisión para conde-"'.
nar o absolver, y (en la versión que he esbozado), establece que la carga de:
la prueba recae en la acusación. Desde este punto de vista, es innecesario""
un principio adicional acerca de la carga de la prueba. Alternativamente
podríamos ofrecer una definición más restringida del EdP del modo que
sigue: «el acusado debe ser absuelto a menos que las pruebas de su culpa-
bilidad excedan cierto nivel de exigencia». En esta formulación no queda
tan claro en quién recae la carga de la prueba y probablemente necesite de
una regla suplementaria que especifique que en el Estado recae tal carga ..
Pero si aceptarnos el EdP y la Pdl, entonces la tesis de la carga de la prue-
ba se vuelve superflua. Por el contrario, fusionar el EdP con la carga de
prueba no haría innecesaria a la Pdl, ya que ni el EdP ni el principio de la
carga de la prueba hacen enteramente explícito que el acusado debe iniciar
la etapa del juicio sin prejuicio alguno en su contra. En otras palabras, el
componente de una «salida limpia» implicado por la Pdl no se encuentra
explícitamente presente en la combinación del EdP con el principio de la
carga de la prueba 47 • Así concebida, la Pdl constituye un dispositivo pro-
filáctico importante que advierte a los miembros del jurado en el sentido
de no atribuir ningún significado probatorio al hecho de que el acusado.
metafóricamente «esté en el calabozo». Sin embargo, bajo circunstancias
normales, no se puede decir lo mismo del principio de la carga de la prue-
ba, del cual podemos prescindir siempre que estén en operación un EdP
demandante y una presunción de inocencia probatoria.

47
De hecho, existe un modelo de instrucción al jurado que dice eso: «Les recuerdo que la
imputación en sí misma no constituye prueba alguna. Simplemente describe qué cargos son im~
putados al acusado. Se trata de una acusación. No puede ser considerada por ustedes como prueba
de la culpabilidad del acusado. Al determinar si el gobierno ha probado o no la culpabilidad del-
acusado más allá de toda duda razonable, sólo pueden considerar las pruebas introducidas o
presentadas durante el juicio, o bien, la falta de pruebas» (1-3 Modern Federal Jury Instructions-
Criminal P 3.01).
¡,A!NOCENCIADELACUSADO, LACARGADELAPRUEBA Y EL ENREDO... 165

2.1. El confuso caso de las causas excluyentes

de responsabilidad penal ·

Desafortunadamente, las circunstancias no son siempre «normales».

En muchos tribunales a lo largo de Estados Unidos y en otros países, exis-
ten numerosas situaciones en las que el acusado tiene la obligación no sólo
de presentar ciertas pruebas relevantes (obligación a la que suele llamarse
la «carga de producir pruebas» o «carga de producción»), sino también la
obligación de probar ciertas aserciones exculpatorias que ha realizado en el
transcurso del proceso. A estas situaciones generalmente se les alude como
«excluyentes de responsabilidad», las cuales plantean un problema serio al
proyecto de epistemología jurídica desarrollado en este libro".
Si recordamos algunas diferencias fundamentales entre los procesos ci-
viles y los penales, podemos ver por qué las excluyentes de responsabilidad
penal constituyen un reto. En los procesos civiles, las cargas de prueba y de
producción de prueba rutinariamente vienen y van entre las partes conten-
dientes a la manera de una pelota en un partido de tenis. En cambio, como
hemos visto, la sabiduría convencional nos dice que en un proceso penal
la carga de la prueba se posa fijamente sobre los hombros de la acusación.
Como una instrucción federal modelo frasea la cuestión:

Como resultado de Ja declaración de no-culpabilidad del acusado, la car-

ga de probar su culpabilidad más allá de toda duda razonable se posa sobre Ja
acusación. La carga nunca se traslada al acusado por la simple razón de que
la ley jamás impone al acusado en un caso penal, la carga o el deber de llamar
a ningún testigo o de producir prueba alguna 49 •

Tristemente, en el derecho penal y procesal penal «nunca» casi nunca

significa nunca. Los acusados en los tribunales estatales (donde tiene lugar
la gran mayoría de las acciones persecutorias de delitos) son frecuentemente
obligados a asumir una carga significativa de prueba si han de obtener una
absolución a su favor. Procederé a describir algunos de los factores que con-
ducen a la creación de una carga de prueba impuesta al acusado y después
preguntaré lo que estas prácticas implican para la PdI, así como para nuestra

48
Otro importante, aunque inobjetable, conjunto de circunstancias en las que el acusado
tiene la carga de la prueba, tiene lugar en la audiencia probatoria preliminar. Si el acusado pro-
pone introducir cierta prueba, a lo que la acusación opone una objeción, corresponde al acusado
demostrar -bajo el estándar de la preponderancia de las pruebas- que la prueba particular que
pretende presentar cumple con los requisitos establecidos en las Rules of Evidence. En el capítu-
lo V me encargo de discutir la lógica de esta situación.
49
1-4 Modern Federal lury Jnstructions-Criminal p. 4.01. El énfasis es mío.
166

preferencia por una determinada razón proporcional de absoluciones ver

deras contra condenas falsas.
Las excluyentes de responsabilidad no constituyen una rama arcaica de
derecho penal'º. Éstas pueden surgir cuando el acusado concede (o simpl~
mente no disputa) la aseveración de la acusación respecto a que cometió 1
actos por los que ahora se le sigue un proceso, no obstante argumenta quen
es culpable de delito alguno en virtud de que la ley específicamente excl
ye el castigo de las personas que se ven en su predicamento. Considérens
algunas de las múltiples situaciones que se encuadran bajo la categoría d
excluyentes de responsabilidad penal:
- Si Iones agrede a Smith porque este último está a punto de agredir
primero o a alguien más o a punto de destruir una propiedad pertenecie1{
a Iones.
- Si Iones agrede a Smith estando bajo un estado temporal e invol
tario de inimputabilidad por hallarse intoxicado.
- Si Iones agrede o hace daño a Smith con el consentimiento de es
último (quizá Iones está practicándole a Smith una cirugía a la cual se
sometido o están teniendo relaciones sexuales consentidas).
- Si Iones agrede o hace daño a Smith en cumplimiento de su deb'
de aplicar la ley. ,:
- Si Jones agrede o hace daño a Smith gozando de inmunidá
diplomática. ,
- Si Iones agredió o hizo daño a Smith hace mucho tiempo y su delit:
a prescrito.
En éstas y otras docenas de situaciones (unas 60 según mis cuentas)
muchas jurisdicciones requerirán que si Iones ha de obtener una absolució ·
ha de probar su versión de los hechos (su historia) usualmente de modo t
que satisfaga el estándar de la preponderancia de las pruebas (PDLP), aun
que a veces el estándar es BARO (lo cual es común en los casos en que
alega inimputabilidad por razones de enfermedad mental).
Al menos 11 estados cuentan con preceptos que requieren que el acu ·
do pruebe su defensa (basada en una excluyente) de acuerdo con el están
PDLP 51 • En Delaware, Georgia y Carolina del Norte, el acusado debe pro '
ciertas excluyentes «a satisfacción del jurado», lo que sea que eso signi
que. Por su parte, en Kentucky las pruebas que se ofrecen para el caso ·
excluyentes de responsabilidad deben ser «convincentes», lo que sea q

50
Una muy buena discusión de las sutilezas filosóficas de las excluyentes de responsa~,·
dad puede hallarse en: BERMAN, 2003. ---
51 Alaska, Delaware, Illinois, Louisiana, Maryland, Ohio, Pennsylvania, Rhode Island,
rolina del Sur, Texas y Virginia del Oeste.
~1 ''"J,A.INOCENCIADELACUSADO, LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL ENREDO... 167

¡jt,;;',,,esó signifique. Delaware, Georgia y Oregon han requerido que el acusado

~\;;;,.pitiebe BARD la excluyente de inimputabilidad por razones de enfermedad
~·,·~·füental, un requerimiento que asombrosamente ha sido respaldado por la
?0. 'Corte. Suprema 52 • Sin importar la forma en que se definan estos estándares
,,;;.,poco convencionales, es claro que todos ellos requieren que el acusado esta-
S•tt'"filezca mucho más que la mera y razonable posibilidad de que su excluyente
· •f:•!>es verdadera, lo cual asumo como el equivalente funcional de mostrar que
,;:existe una duda razonable en tomo a su culpabilidad.
Las prácticas referidas generan problemas para la PdI y para el principio
,·· :¡¡0 que la carga de la prueba corresponde a la acusación. Por ejemplo, ¿cómo
L:.;.és posible que digamos que los miembros del jurado presumen la inocencia
· · (p) de Jones cuando éste tiene que probar algo para asegurar que recibirá una
,,,· ábsolución? ¿Cómo podemos sostener que el acusado «nunca» tiene la carga
'•,· 'de la prueba cuando para una clase entera de situaciones (las excluyentes de
•\. responsabilidad penal) se le impone precisamente una carga sustancial 'de
·'· prueba? Pero más importante aún, las eximentes de responsabili'da'd penal
atentan contra la lógica que subyace a la implementación 'de nuestro EdP.
.'como argumenté en 'detalle en el capítulo III, en los procesos penales se
<. Implementa un EdP muy severo para la acusación por una muy buena razón:
el consenso general 'de que como sociedad deseamos que el sistema opere
(i() modo tal que se ejemplifique una razón proporcional alta de absoluciones
verdaderas contra condenas falsas. Como vimos, la percepción compartida
:·.:''··acerca de cuán frecuentemente estamos dispuestos a aceptar una condena
falsa es lo que nos sitúa en condiciones de definir - sin incurrir en arbitrarie-
., : dades- la altura o grado de severidad del tribunal para condenar a alguien.
El problema con las eximentes de responsabilidad consiste en que la política
de imponer al acusado una carga significativa de prueba (quien por ejemplo,
puede argumentar que obró en legítima defensa) no respeta en absoluto los
términos del contrato o consenso social anteriormente referido.
La cuestión que se yergue ante nosotros implica preguntar específica-
mente lo que este contrato o consenso social, a su vez, implica para el caso
-de las eximentes de responsabilidad que requieren al acusado establecer más
.... M••• una duda razonable. La respuesta es clara: si un determinado Estado re-
que el acusado establezca cierta eximente (como la legítima defensa
consentimiento de la víctima) al nivel de la PDLP (o incluso, a un ni-
superior) ese Estado está diciendo que condenar erróneamente a alguien
i? il'"e genuinamente obró en legítima defensa o con el consentimiento de la
yíctima no es una injusticia más grave que absolver a alguien que invoca

52
Véase Rivera v. Delaware, 429 US 877 (1976) and Leland v. Oregon, 343 US 790
'"'"'·'(1952).
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falsamente la legítima defensa. Si un Estado sostiene que un acusado

argumente inimputabilidad por razones de enfermedad mental debe prob
dicha eximente bajo el estándar de pruebas claras y convincentes (dejemo
de lado BARD), lo que en realidad está diciendo es que preferiría muchci
más una condena falsa que una absolución verdadera.
Sostengo que los anteriores constituyen juicios de valor incoherentes.
Ya es suficientemente negativo el hecho de que no respeten la tesis Blac.ks
toniana de que las absoluciones falsas son menos costosas que las condena
falsas. Pero es aún peor el hecho de que conducirán a que el sistema pro;
duzca más condenas falsas de acusados inocentes que lo representado por h¡
proporción m. El insulto se hace incluso más grande dado que al insistir en
que el acusado puede obtener una absolución sólo si es capaz de probar slí(
inocencia de acuerdo con un estándar relativamente alto, estos juicios valo:;·
rativos atentan contra la Pdl y contra el principio que impone a la acusació~
la carga de la prueba 53 •
Tal vez sea útil considerar el siguiente par de ejemplos hipotéticos: J 2
nes y Smith afrontan un juicio por asesinato en primer grado. Jones ofrec
una coartada (que no es una eximente de responsabilidad penal en estrict
sentido) para la cual presenta varios testigos que declaran haber estado co
él en otro lugar al momento del delito. El juez instruirá al jurado diciéndol.
que para absolver a Jones sólo necesita hacer que surja una duda razonabl".
de que estuvo en la escena del crimen. Por el contrario, Smith argument ·
haber obrado en legítima defensa. En muchas jurisdicciones (aunque no··
nivel federal), Smith debe presentar las pruebas suficientes que hagan rná ·
probable que haya obrado en legítima defensa a que no lo haya hecho as'
A menos que haga lo anterior, puede ser que sus pruebas sean excluidas
de ser admitidas, el juez puede elegir no dar al jurado la instrucción relativ
a la legítima defensa. Así, Jorres y Smith, acusados por el mismo deli
afrontan panoramas diferentes. Jones será absuelto si es capaz de crear un
duda razonable de su culpabilidad. En cambio, Smith será condenado s
lo único que puede hacer es crear una duda razonable; debe probar que!
proposición relativa a que obró en legítima defensa es más probable que l
proposición que lo niega.
Para nosotros, el asunto crucial consiste en los mensajes que el sisten{
de justicia está enviando en este par de ejemplos. En el proceso contra Jones

53
JEFFRIES y STEPHAN (1978: 1347) no pueden entender por qué alguien diría las cosas_<i
aquí digo. Estos autores nos dicen: «Estos dispositivos (las presunciones y las excluyentes de
ponsabilidad) han existido por un largo tiempo y en ese lapso no han sido percibidas, ni amp
mente condenadas, como invasiones o intrusiones a la presunción de inocencia.» Sin emb
la ausencia de un escarnio público parece ser un criterio bastante endeble para evaluar cualq
política pública.
 J.,A!NOCENCIADELACUSADO,LACARGADELAPRUEBA YELENREDO,.. 169

mensaje -implícito en el estándar BARD- es que es mucho mejor ab-

solver al culpable que conde1_1ar al inocente. En contraste, en el juicio contra
Srnith el mensaje del que no se puede escapar es que condenar al inocente y
absolver al culpable son igualmente indeseables. Procesos corno el de Jones
garantizan que la mayoría de acusados inocentes serán absueltos. Procesos
. corno el seguido contra Smith no garantizan tal cosa; lo que sí garantizan es
q!le alrededor de la mitad de los acusados inocentes serán condenados.
La pregunta pertinente es simple: ¿cuál es el principio que permite dife-
renciar entre estos casos que justificaría tan discrepantes estimaciones acer-
ca de Jos costos relativos de los errores y tan divergentes evaluaciones sobre
Ja importancia de absolver a los genuinamente inocentes? Jones, es cierto,
niega que cometió un acto que el Estado está obligado a probar; mientras
Snrith está concediendo que sí cometió el acto, aunque argumenta que su
comportamiento estuvo justificado y puede invocar un precepto específico
que estipula que la legítima defensa constituye una causa plena de exclusión
de responsabilidad penal que justifica lo que hizo. Si las acciones de Smi-
th en efecto constituyeron una legítima defensa, entonces es tan inocente
-desde los puntos de vista jurídico y moral- corno Jones (de ser cierta
su coartada). Pero cuando el Estado insiste en que Srnith debe probar que
es más probable que haya actuado en legítima defensa, está diciendo que
condenar a un inocente como Smith sería un error mucho menos costoso
que condenar a un inocente corno Jones. Esto es una tontería. Si el término
«inocencia» ha de tener un significado unívoco, y sólo un caos se sigue de
no ser así, entonces tenernos que adherimos a la postura de que condenar a
una persona inocente (m) acarrea los mismos costos que aquellos asociados
a los casos de condenas erróneas, independientemente de los atributos que
la hacen ser inocente (rn). De igual manera, absolver a una persona culpable
(m) generalmente acarrea los mismos costos, ya sea que el acusado invoque
una excluyente de responsabilidad o simplemente niegue su culpabilidad.
Sostener que condenar al inocente es, en ocasiones, mucho peor que absol-
ver al culpable, mientras que en otros casos condenar al inocente no es peor
(y qnizá incluso mejor) que absolver al culpable, implica caer en balbuceos
incoherentes; aún peor, es algo injusto.
Puede ser verdad, corno frecuentemente se comenta, que los parlamen-
tos locales están, constitucionalmente hablando, en libertad de permitir o no
pennitir ciertas eximentes de responsabilidad penal, dado de que son quie-
nes escriben la ley sustantiva. Tal vez, algunos parlamentos decidan que la
inimputabilidad por razones de enfermedad mental o el consentimiento de
la víctima no serán reconocidas corno circunstancias eximentes legítimas.
Pero si el parlamento en cuestión reconoce que actuar en legítima defensa
o con el consentimiento de la víctima excluye la responsabilidad penal de
'.".''•··''M1us actos, entonces ese parlamento no tiene razones válidas para obligar
170

al acusado a que pruebe que probablemente actuó bajo tales circunstancfas

eximentes. BARD, o cualquier otro estándar de prueba en materia pena(
debe ser el estándar que gobierne esos procesos si se desea que haya un alis
bo de coherencia epistémica en el sistema de impartición de justicia 54. Al'
gumentos similares se aplican a la mayoría de las otras causas de exclusió~
de responsabilidad penal". Desde hace mucho tiempo, la Corte Suprema,
decidió que la constitución de los Estados Unidos no pone ningún obstácÚÍd
para que los parlamentos locales definan el EdP que más les convenga e
relación con las eximentes de responsabilidad penal. Como no soy un abo'
gado constitucionalista, ni siquiera intentaré argumentar en contra de esta
cuestión. Sin embargo, una cosa es decir que una política de esa naturaleza
sería permisible bajo el marco constitucional vigente y, otra muy diferente;
decir que tal política sería coherente desde el punto de vista epistémic.
Lo que he querido sugerir es que, independientemente de· lo que sea que l
constitución permita o prohíba en este punto, no existe una lógica o serie d'
principios válidos que justifiquen imponer una carga positiva de prueba
los hombros del acusado para los casos de inimputabilidad por razones de'
enfermedad mental, legítima defensa o consentimiento de la víctima.
A veces se dice que no se debería montar tanto escándalo por esta anee>
malía, pues el hecho de que el acusado tenga la opción de invocar la legítim'
defensa - aun cuando él mismo tenga que probarla- ofrece más protecciól.),
de la que ofrecería un escenario en que esta causal ni siquiera se reconociese''
como un factor exculpatorio 56 • Siguiendo este argumento, muchas legislatú
ras acuerdan permitir la existencia de excluyentes de responsabilidad pena¡,
sólo porque imponen una carga significativa de prueba al acusado. Puedéi·
que estén en lo cierto; sin embargo, ello no invalida la observación de qll~J
esa actitud de parte de los parlamentos, o de parte de quien sea, refleja un~;·
pobre comprensión de las razones por las que establecemos los diferentes.
estándares de prueba al grado de severidad que tienen. ·

54 Como UNDERwoon (1977: 1322) acertadamente sostiene: «Los costos de las canden~.;

erróneas y de las absoluciones erróneas no son diferentes sólo por el carácter del acusado». ·-
55 Digo a la «mayoría» porque creo que existen unas cuantas excluyentes en las que el cálcU:..i

lo de los c_ostos de los errores y la razón proporcional de absoluciones verdaderas contras conde~
nas falsas debe ser diferente de las estimaciones usuales. Por ejemplo, considérese el caso de la_
excluyente que tiene que ver con la prescripción de la acción penal. En este escenario, el acusa4~r
concede que cometió el delito, no ofrece justificación exculpatoria alguna para haberlo hechó
simplemente dice que el tiempo se ha acabado para proceder penalmente. En dichos casos,B
o algún otro estándar severo, serían inapropiados en virtud de que en casos como el del ejempld
no se pone al genuinamente inocente en riesgo [ya que el acusado es genuinamente culpable (m)],
Argumentos similares podrían emplearse para el caso de la inmunidad diplomática.
56
Por ejemplo, JEFFRIES y STEPHAN (1978: 1356) han argumentado que: «trasladar la car
de la prueba al acusado en ocasiones es políticamente necesario para garantizar el proceso'
reforma legislativa. Parece entonces muy probable que la prohibición de este dispositivo proces
inhibiría la refonna e induciría una regresión en el derecho procesal penal».