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ISBN Ne 987-9094-65-4
Impreso en: Talleres Gráficos de Eudecor SRL

Fecha de Impresión: Marzo del 2000
Impreso en Argentina - Priníed in Argentina,

Manual de Derecho Romano 5
Cuando en marzo de 1993 aparecieron los Manuales de Derecho

Romano I y Derecho Romano II de nuestra autoría, decíamos que
ellos representaban la concreción de un anhelo que largamente ha
bíamos acariciado y que al escribirlos nos había guiado la idea de
preparar sendos libros de texto que, adaptándose a los programas
universitarios vigentes, se constituyesen en material de estudio útil
para el alumno y guía eficaz para el docente. Intentábamos entonces
prsentar la materia como algo vivo y vital, pese a los años que nos se
paran de la antigua Roma, ya que los principios Jurídicos que los ro
manos sentaron continuaban -y continúan- siendo la causa y razón
de muchas instituciones del derecho moderno.
Hoy, en los albores de un cambio de siglo, nada de lo que dijimos
entonces ha variado. El hecho de haber resuelto editar un manual
unificado obedece simplemente al propósito de presentar la asigna
tura de modo integral en un solo volumen -lo que pensamos facilita
rá la tarea del estudiante- y no a una inexistente intención de redu
cir los contenidos. Estos, como puede advertirse de la lectura del li
bro, no han cambiado.
Nos quedaría por señalar, en fin, que la entrañable amistad que
ios autores confesábamos sentir recíprocamente allá por 1993 no ha
variado, y se mantiene más sólida, si cabe, en la actualidad, lo que
incidentalmente ha hecho posible abordar esta obra de modo conjun
to, aunque sin perder individualidad, ya que los veinte primeros ca
pítulos pertenecen al doctor Juan Carlos Ghirardi y los veinte restan
tes al doctor Juan José Alba Crespo.
El nuevo manual ha visto la luz. El lector será, como siempre,
quien emita su veredicto.
Córdoba, marzo de 1999
Juan Carlos Ghirardi

/lian José Alba Crespo
Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo
ADVERTENCIA
Aunque las abreviaturas empleadas para indicar las fuentes son las
de uso corriente, consideramos conveniente recordar su significado.
De las obras que integran la compilación justinianea, el Digesto se
señala con una “D”; la Instituta, con una “I”; el Código, con una “C”;
y las Novelas, con “Nov'’.
Los números arábigos colocados a continuación indican las distin
tas subdivisiones de la obra, de mayor a menor cuando están separa
dos por puntos, mientras que laá comas se usan para indicar que se tra
ta de dos o más subdivisiones del mismo nivel o categoría. Así, por
ejemplo, D. 9.2.52.2 indica el libro noveno, título segundo, fragmento
quincuagésimo segundo, fragménto segundo del Digesto; D. 9.2.52.1,2
señala el mismo libro, título y fragmente que el anterior y los parágra
fos primero y segundo de la misma obra.
Para aludir a los Fragmentos del Vaticano se usa “Vat.Frag.” o
“Frag. Vat.para la Collado legum mosaicarum et romanarum (Com
paración de las leyes mosaicas y. romanas), “ColL”;para el Código Teo-
dosiano, “C. Th.”.
Las referencias a la Instituto de Gayo, Pteglas de Ulpiano y Senten
cias de Paulo se hacen colocando inmediatamente después del nom
bre del autor, entre paréntesis, los números arábigos que indican el li
bro o comentario, fragmente, parágrafo, etc., según corresponda. En
consecuencia, GAYO (2.1) significa: Instituía de Gayo, libro o comen
tario segundo, parágrafo primero.
III »■! I .....................111 !■ ■miuiiiib Ai,
INDICE
Prefacio a la Primera Edición unificada.................... 5 CAPÍTULO 3

Advertencia................................................................. 6 El Estado Romano en la República
CAPÍTULO 1 Las magistraturas...................................................... 51

Características de las magistraturas........................ 51
Introducción........................................................... 19 Potestas e imperium.................................................52
Concepto....... ;.......................................................... 21 Clasificación de las magistraturas...........................52
Importancia............................................................. 21 Ordinarias y extraordinarias............................52
Métodos de estudio.................................................. 23 Cumies y no cundes.............. <......................... 52
Historia interna y externa........................................ 24 Mayores y menores...........................................52
Épocas en que puede dividirse el estudio Del pueblo romano y ele la plebe.................... 52
del derecho romano............................................ 25 El Cursas Honorum......................... 53
La voz derecho. Su origen y significado................. 28 Cuestura............................................................ 53
Concepto de ius ....................................................... 28 Edilidad............................................................ 53
Principios fundamentales del derecho.................... 29 Pretura............................................................... 54
Clasificaciones del derecho..................................... 29 Consulado......................................................... 54
Derecho publico y privado............................. 29 * Censura............................................................. 55
Derecho nal ¡ira!, de gentes y civil................... 30 v Una magistratura extraordinaria:
Derecho civil v honorario............................... 3'1 la dictadura............................................................ 55
Derechos reales-y personales......................... 32 El conflicto social: los tribunos.............................. 55
Derechos comunes, singulares El Senado en la República....................................... 57
y privilegios.................................................... 32 Los Comicios en la República..................................58
Derecho escrito y no escrito........................... 33 Comicios por curias..........................................58
Ius y fas..................................................................... 33 Comicios por centurias.................................... 58
* Justicia................... *...........................................*...... 33 Comicios por tribus *......................................... 58
Êquidad..................................................................... 34 Concilios de la plebe........................................58
"Jurisprudencia........................................................ 34 Simples asambleas............................................58
Ley ........................................................................... 34
Clasificaciones de la ley........................................... 35
Leyes dadas y rogadas.............................................. 35 CAPÍTULO 4
Leyes pluscuamperfectas, perfectas, menos El Estado Romano en el Imperio irí?; ■.-■ .<■; -
que perfectas e imperfectas................................ 35
Formación de las leyes comiciales.......................... 35 El conflicto que lleva a la caída de la -
Partes dé la ley comicial.......................................... 37 República...................................................... *....... 61
Plebiscito................................................................... 37 Tribunado de los Gracos..........................................61
Personajes .que llevan a la caída
dé la República.............. 62
CAPÍTULO 2 El emperador Augusto...... ....................................... 64
El Estado Romano en la Monarquía ^CL/ Díocleciano y sus reformas......................................66
Constantino y los emperadores cristianos..............68
La fundación de Roma............................................. 41 Justiniano.................................................................. 69
Órganos de la Constitución Monárquica................. 44
El rey................................................................. 44
El senado........................................................... 45 CAPÍTULO 5
Los comicios..................................................... 45 Fuentes Prejustmianeas
V
Colegios sacerdotales........................................ 47
La costumbre. Costumbre jurídicamente
obligatoria. El mos................................................ 73
Las leyes comiciales. El ius papiríanum. Las XII
Tablas. El ius flavianum y el ius aelianum.
Plebiscitos y senadoconsultos........................ 73
8 Juan Carlos Ghirardi *> Juan José Alba Crespo
El edicto de los magistrados....................................78 Acciones directas, útiles, ficticias,

La labor de los jurisconsultos. Los primeros in ius e in factum....................................... 118
prudentes. El ius respondendi y las Acciones reí persecutor] as, penales y
escuelas. El siglo de oro de la mixtas.......................................................... 119
jurisprudencia clásica y la ley de citas.......... 80 Acciones simples, del doble, del triple
Las constituciones imperiales................................. 87 y del cuádruple........................................... 119
Edictos............................................................... 87 Acciones de derecho estricto y de
Mandatos...... .................................................... 87 buena fe........................................................ 119
Rescriptos.......................................................... 87 Acciones arbitrarias...................................... 119 .
Decretos............................................................. 88 Acciones perpetuas y temporarias................. 119
Pragmáticas....................................................... 88 Acciones populares y privadas...................... 120
Los Códigos Gregoriano, Hermogeniano Acciones directas y contrarias....................... 120
y Teddosiano. Fragmentos del Vaticano y Acciones ex contractas y ex delicio.............. 120
Colección de Leyes Mosaicas y Extinción de la acción........................................... 120
Romanas.... ....................................................... 88 La prescripción............................................... 120
Las compilaciones romano bárbaras.......................89 La cosa juzgada....;............................ 120
El Edicto de Teodorico....................... 89 La litis contestado........................................... 120
La Ley Romana de los Burgundios................ 89 La concurrencia de acciones.......................... 120
El Breviario de Alarico.......................................... 90s El pacto de no pedir....................................... 121
El juramento................ 121
La muerte........................................................ 121
CAPÍTULO 6 Magistrados y jueces en el Proceso
Fuentes Justinianeas y Post Jusümaneas Romano.............................................................. 121
Potestades de los magistrados............................... 122
La compilación de Justiniano..................................93 Imperium. merum............................................ 124
El Primer Código...................................................... 93 lurisdictio................... 124
El Digesto.................................................................. 93 Imperium mixtura........................................... 124
Las Instituías............................................................. 96 Atribuciones especiales.................................. 124
El Código Nuevo....................................................... 96 El proceso. Clases, tiempo y lugar......................... 124
Las Novelas............................................................... 97 Procesos civiles y criminales........ ................ 124
Interpolaciones............................. 98 Procesos de jurisdicción voluntaria y
índices y comentarios alCorpus Iuris...................... 98 contenciosa..................................................... 124
La nueva legislación imperial..................................99 Lugar de los procesos................ ;....................125
Tiempo de los procesos................................ 125
Las personas en el proceso.................................. 125
CAPÍTULO 7 Partes........ ..................................................... 125
La Segunda Vida del Derecho Romano Auxiliares de la justicia......... ........................ 125
Abogados............... 126
Redescubrimiento del derecho romano en Defensa privada de los derechos........................... 126
Occidente......................................................'........ 103 Estipulaciones pretorias................................. 126
Escuela de los glosadores..................................... 103 Puesta en posesión.......................................... 126
Escuela de los comentaristas............................... 105 Interdictos....................................................... 127
Escuela de los humanistas................................... 106 Restitución por entero.................................... 127
Escuela de los ius na tura lis tas.............................. 107
Escuela pandectística alemana..............................107
La transfusión del derecho romano CAPÍTULO 9
en las legislaciones modernas.............................109 Sistemas Procesales Ordinarios
El Derecho Romano en la Argentina..................... 111
Sistema de las Acciones de la Ley „...................... 131
Concepto y caracteres................................... 131
CAPÍTULO 8 Clasificación.................................................... 131
La Acción. El Ordenamiento Jurisdiccional Sistema Formulario................................................ 136
Concepto y caracteres..................................... 136
La acción. Concepto............................................... 117 Procedimiento ante el magistrado................. 136
Clases de acciones................................................ 117 La fórmula. Sus partes.................................... 138
Acciones in rem, in personara y La litis constestatio......................................... 140
mixtas........................................................... 117 Procedimiento ante el juez............................. 140
Acciones civiles y honorarias........................ 118 La sentencia.................................................... 141
Manual de Derecho Romano
Medios de impugnación............................... 142 Estado de ciudadanía............................................. 169

Ejecución de las sentencias............................ 143 Los ciudadanos. Derechos...................................... 170
Los no ciudadanos................................................ 170
Latinos veteres............ 171
CAPÍTULO 10 Latinos colonarii y junianos........................... 171
El Sistema Extraordinario Peregrinos................................................ 171
Dedicticios y hostis......................................... 171
Concepto y caracteres........................................... 147 El estado de familia................................................ 172
Iniciación deljuicio............................................... 147 Otras situaciones modificativas de la
La litis constestatio................................................. 148 capacidad de derecho.......................................... 172
Los medios de prueba............................................ 148 La infamia....................................................... 172
Testimonial...................................................... 148 La religión........ ............................................. 172
Documental.................................... 149 El trabajo de los hombres libres............................ 173
Pericial........................................................... 149
Juramento..................... 149
Presunciones........................................... 149 CAPÍTULO 12
La sentencia............................................................ 150 Persona de Existencia Ideal o Jurídica
Las costas................................................................ 150
Medios de impugnación de las Noción................................................................... 179
sentencias........................................................... 151 Evolución histórica.............................................. 179
Restitución por entero.................................... 151 Clasificación ....................... 180
Apelación........................................................ 151 Personas jurídicas de Carácter público..................180
Querella de nulidad.................................... ... 152 El erario y el fisco................................................... 180
Ejecución de las sentencias................................. 152 Corporaciones o asociaciones.... .......................... 180
Procedimiento por contumacia.............................. 153 Requisitos para la existencia de las
corporaciones .......................................... ............. 181
Fin de la existencia de las corporaciones............ 181
CAPÍTULO 11 Universitas rerum..................... 182
Persona en General. Persona Física Fundaciones piae causa.... ................................ 182
Herencia yacente.................................................... 182
Noción..................................................... .............. 157
Persona física. Generalidades.............................. 157'“
La persona antes del nacimiento. CAPÍTULO 13
El nasciturus.................................................. 157 Régimen del Matrimonio en Derecho Romano
El nacimiento v la muerte de la
persona física..................................................... . 159 ¿ Justas nupcias.................................................. 187
Nacimiento con vida..................................... 159 / Definiciones clásicas........................................... ..187
Que el nacido sea hombre............................ 159 C Concepto y elementos.......... ................................. 187
Separación de la entraña materna............... 159 < Requisitos................................................................ 188
Fin de la existencia de la persona física..... 159 /A Aptitud física .................................................. 188
Capacidad de hecho y derecho............................ 160 Aptitud jurídica.................. 188
Los tres estados en relación a la capacidad Consentimiento de los contrayentes.............. 188
de derecho......................................................... 161 Consentimiento del padre..... ........................ 188
Estado de libertad......................................... 161 Impedimentos......................................................... 188
Estado de ciudadanía.................................... 161 Absolutos....................................................... 188
Estado de familia.......................................... 161 Relativos.......................................................... 188
El estado de libertad. Esclavitud......................... 162 Formalidades y prueba del matrimonio................ 190
Modos de caer en esclavitud............................... 162 Tipos de matrimonio.............................................. 192
Situación jurídica del esclavo. Poder dominial... 164 Confarreatio..................................................... 193
Acciones adiectitiae qualitatis............................. 165 Coemptio....................................................... 193
La personalidad jurídica del esclavo................... 165 Usus................................................................. 193
Contubernio. Cognatio servilis ............................. 166 Esponsales.......................... 193
Extinción de la esclavitud............. ;.....................166 La legislación de Augusto...................................... 195
Libertad por imperio de la ley......................166 Efectos del matrimonio en relación a los
Libertad por manumisión.............................. 166 cónyuges............................................................. 197
Limitaciones al derecho de manumitir............... 167 Efectos del matrimonio en relación a los
Situación jurídica de los manumitidos............... 167 bienes.................................................................... 198
Cuasi esclavitud....................................................168 La dote. Noción...................................................... 199
Juan Carlos Ghirardi juan José Alba Crespo
Constitución de la dote Peculio cuasicastren.se.................................. 225

Administración y restitución....,..... ...........■........... 199 Extinción de la patria potestad.............................. 226
Donaciones entre esposos......................... ;.......... 201 Causas naturales............................................. 226
Nulidad del matrimonio........................... ;......... 201 Medios voluntarios y solemnes..................... 226
Disolución del matrimonio..... .................. ;........... 202 Adopción y adrogación.......................................... 226
Divorcio y repudio...................................... ;........ 2G2 La adrogación................ 227
El divorcio.................... ;........... 202 La adopción................................... 228
El repudio.................... ....................... ............ 203 Adopción menos plena.............. ;................... 229
Otras uniones lícitas....................................;.......... 204 Adopción plena.......................... 229
El concubinato............................. ............ 204
El matrimonio sine connubium......... .'........... 205
El contubernio......................................;.......... 205 CAPÍTULO 16
Tutela
CAPrrULG 14 Concepto........................................................... 233

Familia y Parentesco Tutela de los menores............................................ 234
Clases de tutela..................................................... 234
La familia romana...................................... i.......... Tutela testamentaria........................................ 234
Concepto y clases de familia..................... i......... 209 Tutela legítima................................................ 234
Potestades del jefe de familia.................... ;......... 210 Tutela dativa.................................................... 234
Manus................................ ........... 211 Iniciación de la tutela............................................ 234
Patria potestas 211 Administración de la tutela................................... 236
Maricipium.......................................... ;......... 211 Pluralidad de tutores.............................................. 237
Dominica potestas............................... ■......... 212 Finalización de la tutela........................................ 237
Aliene y sui inris........................................ i......... 212 Acciones que surgen de la tutela........................... 237
La gen.s. Gentilidad..................................... .......... 21.2 Persecutio crimen suspecti............................. 237
Parentesco. Concepto y clases.................. ........... 214 Actio rationibus distrahendis......................... 238
Parentesco civil, o agnación.............. ........... 214 Actia tutelae directa....................................... 238
Parentesco natural, o cognación........ ............ 215 Adío tutelae contraria.................................... 238
Parentesco político, o por afinidad....;......... 215 Tutela de las mujeres.................. ......................... 238
Modos de contar el parentesco................. ........... 215
Parentesco en línea recta................... ;.......... 215
Parentesco en línea colateral..... CAPÍTULO 17
Cúratela
CAPÍTULO 15 Concepto. Diferencias con la tutela....................... 243

Filiación. Legitimación. Patria Potestad. Adopción Cúratela del menor de veinticinco años...............244
Ley Plaetoria................................................ < 244
Filiación. Concepto.................................... 221 Restitución por entero.................................... 244
Plazos del embarazo.................................. ■............ 221 Cúratela........... ............................................... 244
Filiación ilegítima...................................... 222 Habilitación de edad....................................... 245
Naturales............................................. ;............ 222 Cúratela de los locos y débiles mentales.............. 245
Adulterinos............................................ 222 Cúratela del pródigo......... ..................................... 247
Incestuosos.......................................... i........... 222 Cúratela de la persona por nacer...........................248
Sacrilegos............................... :............ 222 Otras cúratelas e incapacidades de hecho.......... 249
Espúreos.............................................. i........... 222 Sordos y mudos, o sordomudos..... ............c. 249
.Legitimación. Concepto y clases............... i........... 222 Ciegos................................................ ............. 249
Matrimonio subsiguiente.................... ¡........... 223 Enfermos incurables....................................... 249
Oblación a la curia.............................. ;........... 223 Curador a los bienes............................................... 250
Rescripto del príncipe........................ 223 Finalización de la cúratela. Acciones................... 250
Patria potestad. Concepto.......................... ;........... 224
Potestades del pater sobre los hijos.......... ■......... 224
Poderes sobre la persona de los hijos;............ 224 CAPÍTULO 18
Poderes sobre los bienes de los hijos.-............ 225 Sucesiones en General
Los peculios................................................. i........... 225
Peculio profectício.............................. :........... 225 Concepto y clases................................................... 253
Peculio adventicio.... *........................ 225 Heredítas y bonorum possessio....................... 253
Peculio castrense..... 225
• •«•««•••>«<• / t < t a 111 f t Actio petitio hereditatis.................................... 254
ínterdictio quorum bonorum................................. 255 Bonorum possessio unde vir el uxor........... 280
Adquisición de la herencia.................................... 255 Régimen de los senadoconsultos y
Necesarios.......... .............................................255 constituciones imperiales.................................. 280
Suyos............................................................... 255 Senadoconsulto Tertuliano............................. 280
Voluntarios...................................................... 255 Senadoconsulto Orficiano,........................... 280
plazo para deliberar................................................ 256 Constitución Valentiniana........................ 286
Herencia yacente.................................................. 256 Constitución Anastasiana............................... 280
Herencia vacante.................................................... 256 Otras disposiciones imperiales.................... 280
Beneficio de inventario.......................................... 257 Régimen de las novelas 118 y 127....................... 281
Bonorum separado................................................. 257 Descendientes................................................. 281
Actio familie erciscundae...................................... 257 Ascendientes, hermanos y sobrinos.............. 281
Colación.... '............................................................. 257 Medio hermanos............................................. 282
Derecho de acrecer...................................... .......... 257 Otros colaterales............................................. 282
Esposo o esposa.............................................. 282
Herederos extraordinarios.............................. 282
CAPÍTULO 19 Sucesión del liberto................................................ 282
Sucesión. Testamentaria
Testamentos............................................................ 261
CAPÍTULO 21
Noción y caracteres......................................... 261
El negocio jurídico
Formas de testar.............................................. 261
Capacidad para testar..................................... 264
I. - Hechas y actos jurídicos:
Capacidad para ser heredero.......................... 264
Generalidades............................... 287
Institución del heredero................................. 264
II. - Clasificación...................................................... 287
Sustituciones hereditarias.............................. 265
III. - Elementos......................................................... 289
Nulidad del testamento.................................. 265
— A.- Elementos esenciales
Invalidación del testamento........................... 265
La voluntad. El objeto. La causa........... 289
Sucesión contra el testamento....................... 266
Vicios de la voluntad o de su
Codicilo........................................................... 267
manifestación. Generalidades.................290
Legados -y fideicomisos.......................................... 268
El dolo................................................ 291
Concepto de legado......................................... 268
La violencia........................................ 292
Caracteres........................................................ 268
El error............................................... 292
Clases de legados................................... ...... 268
B.- Elementos accidentales.......................... 294
Evolución de los legados............................. -. 269
La condición............................................ 294
Adquisición de los legados.......................... 269
Clases de condición........................... 294
Conjunción y derecho de acrecer................... 269
Efectos de la condición..................... 295
Acciones del legatario .................................... 269
El término................................................. 296
Reducción de los legados............................... 270
El modo o cargo..................................... 296
Invalidez y revocación de los legados........... 270
IV. - Sustitución de personas y
Modalidad de los legados............................... 271
representación en el negocio jurídico.......... 295
Prelegado......................................................... 271
V. - Interpretación del negocio jurídico............... 298
Fideicomisos........................................ .......... 271
Otras adquisiciones por causa de muerte.... 272
Ejecutor hereditario.......................... 273
CAPÍTULO 22
El patrimonio y las cosas
CAPÍTULO 20
Sucesión Ab Intestato I.- El patrimonio
Concepto y caracteres..................................... 301
Concepto................................................................. 277 Elementos............................................ 301
Régimen del derecho civil..................................... 277 IL- Las cosas
Sui heredes...................................................... 277 Generalidades .......................................... 302
Agnados........................................................... 277 Clases de cosas..................... ;......................... 303
Gentiles............................................................ 277 Res corporales y res incorporales......... 303
Régimen del derecho pretorio............................... 279 Res in commercio y res extra
Bonorum possessio unde liberi.....................279 commercium
Bonorum possessio unde legitimi................. 279 Res in patrimonio y res extra
Bonorum possessio unde cognati................. 279 patrimonium............................................ 303
Juan Carlos Ghirap.di « Juan José Alba Crespo
Res extra commercium divini iuris...... 304 Cosas encontradas en el litoral

Res sacrae........................................... 304 marítimo.............................. . 325
Res religiosas..................................... 305 Cosas de los enemigos.............. 325
Res sanctae............................. ,.......... 306 B.- Hallazgo del tesoro
Res extra commercium humani iuris.... 306 Generalidades.................................. 326
Res communes omnium.................... 306 Concepto......................................... . 326
Res publicae....................................... 306 Requisitos....................................... 326
Res universitatis......................... 307 Régimen.......................................... 327
Res in commercio ............................... 307 Hecho generador de la adquisición 327
Res mancipi y nec mancipi...............307 Accesión
Cosas muebles e inmuebles............. 308' Concepto......................................... 328
Cosas consumibles y Requisitos........................................ 328
no consumibles i................................. 308 Clases de accesión......................... 328
Cosas fungibles y no fungibles.........308 a) Accesión de inmueble
Cosas divisibles e indivisibles..........309 a inmueble................. 328
Cosas simples, compuestas y Aluvión. k 328
universitas rerum............................... 309 Avulsión 329
Cosas principales y accesorias..........310 Lecho abandonado por el río..... 329
Frutos................................................. 310 Isla nacida en el río.................... 329
b) Accesión de mueble a mueble.... 329
Escritura...... C* 329
CAPÍTULO 23 Pintura....... 329
La propiedad Tejido......... 330
Soldadura... 330
L- Orígenes y evolución histórica c] Accesión de mueble a inmueble 330
de la propiedad individual en Roma............ 313 Siembra....................................... 330
II. - Denominaciones..................................... 314 Plantación. ................................. 331
III. - Clases de propiedad............. 314 Edificación................................. 331
A.- Domínium ex iure Quiritium................ 314 Reglas, indemnizato rías......................... 331
Sujeto romano ..................................... 314 .D.- Especificación
Objeto romano................................. 314 Concepto.............. .................................. 332
Modo romano........................................... 314 Propiedad de la cosa nueva.................. 332
■B. - In bóni s h ab ere......................................... 315 Reglas indemniza Lorias......................... 333
C. - Propiedad provincial............................... 315 E. - Confusión y mezcla .............................. 333
D. - Propiedad peregrina................................ 316 F. - Adquisición originaria de los frutos.... 333
IV. - Concepto del derecho de propiedad............... 316 - Modos derivados
III.
Definiciones pséüdótéxtüales ........................ 316 A. - Voluntarios......................... ............... 334
Otras définiciÓnes.;......................................... 317 Mancipado........................................ 334
Definiciones fundadas en los caracteres In iure cessio......................... ........... 335
del dominio............. 317 Tradición.................. ........................ 335
V. - Objeto del derecho de propiedad.................... 318 Adquisición derivativa de los frutos 337
Aprehensión de res derelictae..... . 337
B. - No voluntarios...... ........................... 338
CAPÍTULO 24 Adjudicación.................................... 338
Modos de adquirir el dominio Ley..................................................... 338
Usucapión........................................ 339
I. - Generalidades.................................................... 323 - a) Concepto.................................... 339
II. - Modos originarios b) Evolución histórica.................... 339
A - Ocupación....... ;....................................... 323 Requisitos de la usucapión
Concepto................................................... 323 ordinaria............. ........................ 340
Requisitos................................................. 324 Requisitos de la usucapión
Res nullius........................ 324 extraordinaria............................ 342
Toma de posesión.................... 324
Intención de apropiarse....................324
Casos de ocupación.................................324
Caza y pesca....................................... 324
Isla nacida en el mar......................... 325
Isla nacida en el río........................... 325
Manual de Derecho Romano-------- 13
CAPÍTULO 25 'Í'Q /r- CAPÍTULO 26

Restricciones al dominio. Condominio Las servidumbres, la enfíteusis y la superficie
Extinción y defensa del dominio
- Las servidumbres
I.
L- Restricciones al dominio A. - Nociones generales............... 363
A. - Generalidades.......................................... 345 B. - Las servidumbres prediales.................. '. 363
B. - Restricciones de derecho público........ 345 Caracteres.............................. 363
Expropiación............................................ 345 a) Ius in re aliena............................... 363
Restricciones por motivos religiosos ..... 345 b} Inherencia...................................... 364
Paso por las riberas.................................. 345 cj Deber de abstención.................... 364
Paso público coactivo.............................. 345 d) Tipicidad ....................................... 364
Restricciones edilicias............................. 34S e) Indivisibilidad,............... 364
Restricciones por causa de la minería... 346 Requisitos............................... 365
C. - Restricciones por causa de vecindad... 346 a) Dos fundos..................................... 365
Arboles en los límites.............................. 346 b) Utilidad......... .................................365
Frutos caídos en el fundo vecino.......... 346 c) Posibilidad.................................... 365
Distancia entre plantaciones................... 346 d) Causa perpetua................... 365
Desplome del muro.................................. 346 e) Perpetuidad.................................... 366
Estercolero y tuberías.......................... ...347 Clasificación y enumeración................ 366
Prohibición de privar del viento a) Servidumbres prediales
a las eras del vecino..... ........................... 347 rústicas............. 366
El régimen de la actio aquae b) Servidumbres prediales
pluviae arcendae.................................... 347 urbanas............................ ...366
El régimen de la cantío damni infecti ... 348 Constitución...................................... 367
II. - El condominio a) Epoca clásica................. 367
A.- Generalidades........... ,................ 350 b) Epoca justinianea...................... 367
. B.- Régimen del condominio romano.......... 350 Extinción..................................... 368
III. - Extinción del dominio ......... 351 a) Confusión....................................... 368
A. - Causas vinculadas ai objeto.................... 352 bj Renuncia................ 368
B. - Causas vinculadas a la voluntad c) Pérdida o destrucción de
del sujeto.................................................. 352 la cosa.....'............................ 368
C. - En virtud de la ley...................................352 d) Nonusus........................... 368
IV. - Defensa de la propiedad................................ 352 C. - Servidumbres personales....... ............ 368
A. - Reivindicatio............................................. 352 Usufructo
Concepto y generalidades........................ 352 a) Concepto.Generalidades................ 368
Condiciones requeridas para la b) Derechos del usufrucfuario......... 369
procedencia déla c) Obligaciones del usufructuario.... 370
reivindicatio........... ................................. 354 d) Derechos del nudo propietario.... 370
a) Objeto reivindicado..................... 354 e) Constitución......................... 370
b) El actor...................... 354 f) Extinción.............................. 371
c) El demandado...... ........................ 354 Cuasi usufructo................................ 371
Prueba....... ............................................... 355 Uso....................................................... ;.. 371
Finalidad de la acción............................. 355 Habitación....................... 372
a) Restitución de la cosa ............... 355 Trabajo de los esclavos......................... . 372
b) Frutos................ 356 D. - Defensa de las servidumbres: acción
c) Gastos............................................. 356 confesoria e interdictos........................ . 372
B. - Actio Publiciana........................... 356 Acción confesoria...... ........................... .372
Generalidades........................................... 356 Interdictos.................. ..................... 373
Sujeto activo............................................. 356. II.
-Enfíteusis y superficie
Sujeto pasivo............................................ 356 A. - Concepto y nociones históricas 373
Prueba....................................................... 357 B. - Enfíteusis
Efectos..................................... 357 Concepto y generalidades...................... 375
C. - Actio finium regundorum...................... 357 Derechos del enfiteuta.............. ........ 375
D. - Actio negatoria............. 357 Obligaciones del enfiteuta...... ................ 375
E. - Operis novi n.untiatio............................. 358 Constitución............. :........ 375
F. - Interdictum quod vi autclam................ '359 Extinción................................................ 376
Defensa del derecho de enfíteusis........ 376
<1
_------- ------------ ------------- Juan Carlos Ghirardí Juan José Alba Crespo
C*- Superficie,.-..................................:...........376
Concepto y generalidades............ j......... 376 aciones en general
Derechos del superficiario........... i......... 375
Obligaciones del superficiario ............ 376 L- Generalidades
Constitución y extinción............. 376 Etimología y concepto............................ 399
Definiciones contenidas en las fuentes....... 399
Evolución histórica.........................................4G0
CAPÍTULO 27
II.- Elementos.......................................................... 400
Prenda e hi^Gteca
Los sujetos......................... ............................. 400
El vínculo........................................................ 401
L- Origen. Nociones generales.................*’............. 379
El objeto............................................... ........... 401
IL’ Requisitos............................................ *'.;...........381
IIL- Fuentes de las obligaciones
La obligación..................................... ;.............381
A. - Generalidades: Enumeraciones de
La cosa............................................... 381
Gayo y Justiniano..................................... 402
TIL- Constitución....................................... ........... 381
B. - El contrato
j
A*- Convención y disposición de

Concepto y diferencias con el pacto
última voluntad.......................... 381
v la convención........................................ 403
B.- Disposición judicial................... *............ 381
Clasificación: criterios........................... 405
Pignus praetorium..................... ;.......... 382
C. - El delito
Pigmis in causa iudicaticaptura i........... 382
Generalidades........................................... 406
C’ Disposición de la ley................. ;............ 382
Caracteres de las acciones penales.........406
Hipotecas tácitas especiales...... i...........382
Acciones penales, reipersecutorias
Hipotecas tácitas generales........ ............. 382
y mixtas............. 407
ÍV.-Efectos..... ........................................... í........... 382
D. - Los cuasicontratos y los cuasidelitos.... 407
A*- Derechos del acreedor prendario
o hipotecario............................................ 383
Ius possídendi............................¿.............383 CAPÍTULO 39
Tus distráhendi...........................;........... 384
Clasificación de las obligaciones
Pluralidad de acreedores hipotecarios*
Principio general y excepciones i.......... 384
i*- Generalidades..................................................... 4.11
B.~ Derechos del constituyente....... *.......... 385
ÍL- Obligaciones de derecho civil
V.- Extinción.............................................. 385
y de derecho de gentes.....................................411 ,
Extinción principal........................... *............ 385
III.- Civiles y honorarias........................................ 411
Extinción accesoria........................... *............ 386
IV- De derecho estricto y de buena fe.................. 412
V- Civiles y naturales
CAPÍTULO 28 Generalidades.................................................. 412
La posesión Xf Efectos ............................................................ 413
Enumeración................................................... 413
L- Nociones generales Las llamadas “obligaciones
Etimología y significación de la palabra..... 389 naturales impropias”...................................... 415
Orígenes............................................... >......... 389 VL- Obligaciones de daré, facere y prestare ........ 415
Comparación con la propiedad......... *......... 389 VII.
- Obligaciones determinadas
Clases ...............................................*............ 389 e indeterminadas............................................ 415
Conclusión y delimitación dei asunto Específicas....................................................... 416
sometido a análisis................. *............ 391 Genéricas*........................................................ 416
II. - Naturaleza............................................ ;........... 391 Alternativas..................................................... 417
III. - Elementos............................................. 392 Facultativas..................................................... 418
IV- Iniciación de La posesión.................... >......... 392 VIII*- Obligaciones divisibles e indivisibles....... 418
V.- Conservación de La posesión.............. ,........... 393 IX.- Obligaciones de sujeto determinado
VL- Terminación de la posesión.............. ............ 393 y ambulatorias................................................ 419
VIL- DEFENSA DE LA POSESION X*- Obligaciones de sujeto único
A.
- Fundamento de la protección y con pluralidad de sujetos............................. 420
B.~ Los interdictos posesorios......... ............ 394

Interdicto unde vi ..... 2:............. 394
Interdicto uti possidetis.*............ *.......... 396
Interdicto utrubi.................... ;........... 396
VIH.- Posesión de los derechos................ ;............ 396
i
b
I.- Generalidades: modos ipso iure

L- Ejecución de las obligaciones y exceptíonis ope............................................... 449
A. - Principio general y excepciones....... .... 425
H.- Pago per aes et librara................ 450
B. - Datio in solutum......... ............................ 425 1IL“ Acceptilatio...................................................... 451
C. - Beneficio de competencia IV. - Pago no formal................................................. 451
Generalidades. Efectos............................ 426
A:- Concepto................................................... 451
Titulares del beneficio B. - Requisitos de validez del pago............... 451
El marido................. 427 ¿Quién debe pagar?.................................. 451
La esposa............................................ 427 ¿A quién se debe pagar?.......................... 452
El socio............................................... 427 ¿Qué debía pagarse?.................................452
El hijo de familia......................... 427 ¿Cuándo y dónde debía pagarse?.......... 453
Los padres y demás ascendientes.... 427 C. - Prueba............................ 453
El patrono........................................... 428 D. ~ Efectos....................................................... 453
El suegro............................................. 428 V. - Novación
Los militares...................................... 428 Concepto........................................................ 454
El bonis cedens.................................. 428 Requisitos........................................................ 454
El simple fallido................................428 Efectos ............................................... :........... 455
El donante.......................................... 428 VL- Consentimiento contrario............................... 455
D. - Lugar y tiempo de ejecución de VIL- Confusión................................... 456
las obligaciones.:....................................... 428 VIII. - Concurrencia de causas lucrativas...............456
IL- La mora IX. - Pérdida de la cosa......................................... 457
Generalidades. Concepto................................ 429 X. " Muerte y capítis deminutío ........................... 457
Clases. Requisitos........................................... 429 SI,- Compensación
Efectos ............................................................ 430 A. - Concepto........................ 457
Extinción......................................................... 431 B. - Evolución histórica................................. 458
IIL- Inejecución de las obligaciones......................431 Derecho anterior a MarcoAurelio......... 458
Caso fortuito.................................................... 431 La reforma de Marco Aurelio..................459
Dolo y culpa.................................................... 431 El sistema de Justiniano.......................... 459
Sanciones por causa de inejecución: SIL- Transacción.............................................. 459
daños e intereses judiciales XIII. - Pacto de no pedir..................................... 460
y convencionales........................................... 433 XIV. - Prescripción liberatoria................................. 460
IV." Revocación de los actos del deudor
perjudiciales para los acreedores..................434
CAPÍTULO 34
CAPÍTULO 32 Obligaciones delictuafes y cuasidelictuales
Garantía y transferencia de las obligaciones
I. - Garantía de las obligaciones............................ 439 I.- Obligaciones delictuales
A. - Arras......................................................... 439 A.- Furtum
B. - Cláusula penal......................................... 439 Generalidades. Concepto......................... 465
C. ” Constituto................................................. 440 Requisitos
D. - Adpromissio............................................. 441 a) Objeto............................................. 465
Spoasio..................................................... 441 b) Acción............................................ 466
Fídepromissio.......................................... 442 c) Dolo.......................... 466
Fídeiussio................................................. 442 d.) Aniinus lucrandí........................... 467
E. - Mandatum pecuniae credendae..............443 Clases........................................................ 467
E- Receptum argentan!................................ 443 a) Furtum manifestum y furtum
II. - Transferencia de las obligaciones nec manifestum............................ 467
A. - Generalidades........................................... 444 b) Conceptum, oblatum,
B. “ Cesión del crédito................................... 444 prohibitum, non exhibítum....... 468
Novación.................................................. 444 c) Furtum rei, usus, possessionís .... 468
Procurado in rem suam 444 Acciones................................................... 463
Legislación imperial................................445 B. - Rapiña........................................................ 470
Régimen de Justiniano.............................445 C. " Iniuria
C-- Transferencia de las deudas..................... 445 Concepto.................................................. 470
Evolución: ley de las XII Tablas, A ’Sujetos................. ............................... . 489

Edicto del Pretor, lex Cornelia ..-Efectos...................................................... 489
de iniuriis, derecho imperial..................471 ' D - Syngrapha y chirographa.........................489
D.- Damnum iniuria datum............................ 472 ■V E - Epocas postclásica jusíinianea................. 489
La ley de las XII Tablas............................ 472
La lex Aquilia........................................... 472
Requisitos........................................... 473 CAPÍTULO 36
Daño.......... .■.................................. 473 Contratos reales
Iniuria............................................ 473
Daño corpori corpore ...................474 I.- Mutuo
Titular de la acción............................ 474 A. - Generalidades......................................... 493
Sujeto pasivo de la acción................ 474 B. ~ Elementos esenciales................................ 493
Finalidad de la acción.......................474 Convención.............................................. 493
Evolución........................................... 474 Objeto..................................... 494
II - Obligaciones cuasidelictuales..........................47G Elemento real ........................................... 494
Juez que hizo, suyo el proceso........................ 476 C. - Efectos............................................ i........ 494
Responsabilidad por las cosas Obligación de devolver............................ 494
arrojadas o vertidas......................................... 476 Foenus nauticum ..i.................................. 495
Responsabilidad por las cosas Acciones................................................... 495
peligrosamente colocadas o suspendidas.... 477 Senadoconsulto Macedoniano................496
Responsabilidad del capitán del barco AI. " Ib- Comodato
o del dueño del establo o posada...................478 A. * Generalidades........................................... 496
B. - Elementos esenciales................................ 496
Convención.............................................. 496
CAPITULO 35 Objeto....................................................... 496
Contratos formales Elemento real........................................... 497
C. " Efectos........................................................ 497
I - Contratos verbales Obligaciones del comodatario.................497
A - Nociones generales...................... 481 Obligaciones del comodante...................498
X--B - Nexum........................... 481 ¿Y III.* Depósito
yC - Dotis dictio. Promissioiurata liberti..... 482 A- A.- Nociones generales. Clases....................... 498
v'D- La stipulatio B. - Depósito regular.................................. 498
Origen y nociones generales................... 482 Concepto y caracteres.............................. 498
Requisitos................................................. 483 Elementos esenciales............................... 498
a) Epoca clásica................................. 483 a) Convención.................................... 498
Oralidad........................................ 483 b) Objeto............................................. 498
Presencia de las partes.................484 c) Elemento real................................. 499
Unidad del acto............................ 484 Efectos...................................................... 499
Congruencia.................................. 484 a) Obligaciones del depositario...... 499
b) Epocas postclásica y justiñianea 484 b) Obligaciones del depositante...... 499
Oralidad.......... 485 C. - Depósito irregular...................................... 500
Presencia de las partes .............485 D. - Depósito necesario.................................... 500
Unidad del acto................ 485 E. ~ Secuestro.................................................... 501
.Congruencia.................................. 485 ..'XlV.- Prenda
Efectos................................................ 486 A. - Generalidades........................................... 501
B. - Elementos esenciales................................ 501
II - El contrato literal........................ 486 Convención.............................................. 501
A - Introducción............................................. 486 Objeto....................................................... 501
B - Prácticas contables................................... 486 Elemento real........................................... 502
yC- Nomina transcriptia................... 487 C. - Efectos........................................................ 502
X Requisitos................................................. 487 Obligaciones del acreedor prendario.... 502
a) Acuerdo de voluntades.................487 Obligaciones del constituyente............... 502
b) Anotaciones................. 487
X Clases........................................................ 488
a) Transcriptio a re in personam..... 488
b) Transcriptio a persona
in personam.................................. 488
Objeto....................................................... 488
CAPÍTULO 37 b) Sociedades particulares................ 527

Contratos consensúales Según los fines perseguidos,..»............... 527
Según la naturaleza del aporte..... ,......... 527
L- Compraventa D - Efectos................................................... ,527
A,- Concepto................................................... 507 Efectos entre los socios.*..................... 527
B-- Caracteres.................................................. 507 Efectos respecto de terceros.................... 528
C*- Elementos.................................................. 508 E - Extinción................................................ 529
Elementos esenciales............................... 508 F - Liquidación de la sociedad.................... 529
a) Consentimiento.............................. 508 Recuperación de los aportes................... 529
b) Objeto............................................. 508 Efectívizacíón de los créditos y pago
c) Precio............................................. 509 de las deudas sociales..... ........................529
Elementos naturales........................ *■....... 510 La partición de los bienes sociales....... 530
a) Evicción ».................................. .»* 510 II - Mandato
b) Vicios redhibitorios....................... 511 A - Concepto.................................................. 530
D. - Efectos....................................................... 512 B - Elementos................................................ 530
Obligaciones del comprador..... ............. 512 C - Clases..................................................... 532
Obligaciones del vendedor................. 513 D - Efectos
E. - Acciones .................................................... 514 Entre las partes......................................... 532
E- Pactos agregados »».................................... 514 a) Obligaciones del mandatario...... 532
Lex comissoria......................................... 514 b) Obligaciones del mandante........ 532
Pactum de retro ven deudo....................... 515 Respecto de terceros .A................. 533
Pactum de retroemendo........................... 515 E - Acciones................................................. 533
In diem addictio....................................... 515 F - Extinción del mandato........................... 533
Pactum protimeseos................................. 515
Pactum de non alienando........................ 516
Pactum displicentiae............................... 516 CAPÍTULO 39
Pactum reservatae hypotechae................ 516 Contratos innominados y pactos
J.L- Locación
A. “ Generalidades: Concepto/ I - Contratos innominados
caracteres y clases.................................... 516 A - Generalidades* Concepto.......................... 537
B, - Locación de cosas B - Fórmulas clásicas..................................... 538
Concepto y elementos.............................. 517 C - Principales contratos innominados...... 538
Obligaciones del locador......................... 517 Aestimatum.............................................. 538
Obligaciones del locatario....................... 518 Precarium................................................. 539
Acciones................................................... 519 Permuta............................................... 539
Extinción.................................................. 519 D - Remedios Jurídicos.................................. 539
G- Locación de obra
Concepto y elementos.............................. 519 IL- Pactos
Obligaciones de las partes....................... 520 A*- Pacta nuda y pacta vestita..................... * 540
Lex Rhodia de iactu.................. 520 B*- Pactos vestidos............................... ;......... 540
D.
- Locación de servicios Pactos preferíanos.................................... 540
Concepto y elementos............................. 520 a) Juramento....................................... 540
Obligaciones de las partes y acciones ... 521 b) Constituto...................................... 541
Extinción.................................................521 c) Recepta........................................... 541
Receptum arbitri......................... 541
Receptum argentani..................... 541
CAPÍTULO 38 Receptum nautarum,
Contratos consensúales (Continuación) cauponum, stabulariorum............ 542
Pactos legítimos....................................... 542
I - Sociedad a) Pacto de dote................................. 542
A - Concepto y origen.................................... 525 b) Pacto de donación»*................ 542
B- Requisitos................................................. 525 c) Pacto de compromiso.......... *........ 542
Consentimiento........................................ 525 Pactos agregados a un contrato............. 543
Aportes..................................................... 525 a) Pactos agregados a un contrato
Fin común................................................ 525 de buena fe.................................. 543
C - Clases de sociedades................................ 527 b) Pactos agregados a un
Conforme a la extensión de la relación 527 contrato de derecho estricto..... .. 543
a) Sociedades universales............... 527
CAPÍTULO 4G E." Enriquecimiento sin causa

Donación y cuasicontratos Concepto y requisitos............................ 557
Efecto ....................................................... 557
L- Donación a) Condictio causa data causa
A.- Nociones generales........... ;..................... 547 non secuta.....................................557
.EL- Concepto y requisitos....... :..................... 547 b) Condictio ob turpem causara........557
Modos de hacerse: régimen jurídico..... 548 c) Condictio ob miustamcausam.... 558
Derecho antiguo................ .................... 548 d) Condictio furtiva........................... 558
La ley Cincia.......... .............;.................... 549 e) Condictio índebiti.........................558
a) Donación hecha mediante f¡ Condictio sine causa......................559
una dación................ ;...................543
b) Donación hecha mediante
una promesa.............. ,................. 550
c) Donación hecha mediante APÉNDICES
una liberación........... ■................... 550
d) Liberación mediante ¡ L Síntesis cronológica de la historia de
acceptilatio................ j.................. 550 Roma.................................................................... 563
el Liberación mediante pacto IL La moneda romana............................................ 569
de no pedir..... .......... ;...................550 TIL El calendario romano....................................... 571
f) Liberación mediante novación.... 550 IV Algunas leyes y disposiciones legales
Reformas de Constantino y de romanas........................................................... 573
Justmiano............................ 551 Mapas históricos................................................... 589 <g
D. - Revocación: sus causas........................... 552 d¡
Revocación por ingratitud..;................... 552 X

Revocación por sobrevenir un hijo...... 552
Revocación por inejecución de BIBLIOGRAFIA
las cargas...................... 552
E. - Efectos de la donación............................. 553 Bibliografía consultada para los
IL- Cuasicontratos........................ :„J.................... 553 capítulos 1 a 20...................................................... 619
A. -Gestión de negocios............. 553 Bibliografía consultada para los
Generalidades * ..................... i.................... 553 capítulos 21 a 40......................... 623
. Concepto y requisitos........ ;.................... 553
Efectos . ............................... .................... 555
l
a) Obligaciones del gestor.................555

b) Obligaciones del dueño
del negocio............... 555
B. - Actio funeraria.................... ■.................... 555
C. - Tutela y cúratela................... 556
D. ~ Comunidad incidental........ ..................... 556
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CONCEPTO có Roma la senda que siguió el mundo ci
vilizado: la primera por la fuerza de las ar
En una primera y muy sintética formu
mas, cuando sus legiones victoriosas forja
lación, podríamos expresar que derecho,
ron el Imperio. La segunda por la convic
en general, es “el conjunto de reglas y
ción de la fe, cuando el cristianismo que
principios que rigen la conducta del hom
la había convertido en su capital, inició su
bre en sociedad”. Y decimos “en socie
tarea evangelizadora. La tercera por la sa
dad”, porque el derecho por naturaleza se
biduría de sus leyes, que tuvieron fuerza y
ocupa de la interacción humana. El mis
vigencia suficientes para --desaparecida la
mo no es necesario para el hombre que vi
nación qué las creara- convertirse en base
ve solo, a éste le bastan la moral y la reli
y fundaméñto de los sistemas jurídicos
gión como únicas normas de conducta.
nacientes, en los nuevos estados: que sur
Pero cuando ya hay más de una persona,
gieron de las cenizas del imperio romano.
cuando se trata de coordinar y compatibi-
La importancia deLestudio del derecho
lizar los deberes y las facultades de todos,
romano es múltiple. Muy someramente
cuando hay que definir donde acaba “lo
podemos señalar:
mío”, porque empieza “lo tuyo”, allí es
a) El Corpus Iuris de Justiniáno es el
necesario el derecho.
antecedente del derecho móderño univer
Valiéndonos del concepto general que
sal. Ello es así porque los romanos'logra
acabamos de enunciar, podemos decir que
ron fijar en un sis te m a"de"ÍTormaYyjclecí-
derecho romano es el conjunto de normas
siones "luffdicas claras.., í as. ¿supremas exi-
y principios que rigieron la conducta del
gencias del vivir social, de suerte que la
pueblo romano desde la fundación de Ro
mayoría de lasTnstitíiciones conocidas re
ma (año 753 a J.C.) hasta la muerte del em
conocen en Roma su origen, al punto que
perador Justiniáno (año 565 d J.C.).
los juristas dé los siglos XVII y XVIII bus
Todo esté gran período, más de un mi
caron en el derecho r ó manb.llaxa.tiph crip
lenio de extensión, es lo que vulgarmente
ta, la razón natural común a todos los pue
se denomina la “primera vida del derecho blos. Cuestiones como las de la'familíá,'él
romano”, la etapa en que aquél está vivo y
matrimonio, la capacidad, la herencia, la
vigente, constituyendo elconjunto de nor
propiedad;‘los cóntfafos’ o la responsabili
mas que acata un pueblo que existe en el
dad jurídica, para no citar sino algunos
espacio y el tiempo. Por oposición, “se
ejemplos, fueron tratadas en Roma de ma
gunda vida del derecho romano” se llama nera muy parecida a nuestros días.
a los tiempos posteriores, que se prolon
gan hasta nuestros días. Es la era en que el
b) Ello ha sucedido así, porque Roma
derecho romano ya no está vigente (con
ha sido entre los pueblos antiguos pionera
contadas excepciones), pero no por ello en la laicización de su derecho y así, en
desaparece su importancia, ya que conti épocas en que las normas eran obligatorias
nua siendo la fuente y razón de las legis porque se las consideraba provenientes y
laciones modernas. sostenidas por la divinidad, los romanos
fueron los primeros en despojarlas de con
notaciones religiosas, lo que permitió la fá
WOmNCIA
cil absorción por los restantes pueblos, por
Según Von Ihering, por tres veces mar distintas que fuesen sus creencias.
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Juan Carlos Ghírardí «■ Juan José Alba Crespo
c) Los juristas romanos fueron además cimientos en el que

X el -tpasado
, actúa sobre
maestros en el arte de interpretar la con- el presente para definir el futuro. Toda vi
ciencia social, de suerte que las normas de da es devenir, ninguna cosa surge de la
su derecho no se imponían por el imperio nada, sino que se apoya en su anteceden
del poder, sino por ser un producto de la te. Por esta razón, los doce siglos de histo
prudencia. Prudencia y mesura que expli ria de Roma están pla.sm.ados en su dere
can su supervivencia actual. LEI juriscon cho, lo que ha permitido la continuidad
sulto romano fue capaz de aprehender la del desarrollo de sus conceptos básicos.
conciencia social y traducirla en justicia, Conceptos que pasaron después a otros
labor en la que jamás ha sido superado sistemas jurídicos, y de allí fueron adopta
hasta la fecha. dos por nuestro país.
d) El romano fue además un jurista de

g) Continuando con la idea que se es
bozara en el apartado anterior,, el código
mente abierta-, que nunca~pretendio defen
civil argentino ha tomado directa o indi
der a ultranza su propia y primitiva legis
rectamente gran parte de su contenido del
lación sino que, muy por el contrario, su
derecho romano. Podríamos decir que, en
po negarse cada día un poco para inspirar
términos aproximados, un tercio de los
se y formar, con los ejemplosique tomaba
cuatro mil cincuenta y un artículos origi
de otros sistemas legales, instituciones ju
narios demuestro código civil se basan di
rídicas -capaces no sólo de sobrevivir a sus
rectamente en el derecho de Roma. Y otro
creadores, sino de ser utilizadas como
tercio lo tiene como fuente indirecta, al
ejemplos por la posteridad.
reproducir conceptos de juristas o leyes
que en aquél se han inspirado. Pero Is in
e) El derecho romano, como conse-
r“ '
fluencia no se agota en el derecho civil, si
cuencia, es la base de muchos- sistemas ju bien es ése el campo en donde más brilla.
rídicos modernos. Suele decirse que los La ley de precios máximos, la convertibi
derechos occidentales pertenecen ya a la lidad de la moneda, las devaluaciones,
órbita romanista, ya a la anglosajona, para son aspectos de la actual normativa co
indicar su notable influencia en buena mercial que se trataron en Roma. Y lo mis
parte de las legislaciones actuales. Pero mo sucedió con las huelgas, los gremios,
aun esta división nos parece incorrecta: las asociaciones de trabajadores y el sala
porque si bien el derecho anglosajón es rio, cuestiones del derecho laboral —que
muy distinto al europeo continental, has creemos tan moderno- y que sin embargo
ta aquél —si no en el fondo abmenos en la también debe sus primeras instituciones
forma, si no en el contenido por lo menos al genio jurídico romano.
en la metodología- lleva la impronta ro
manista. En Inglaterra impera el derecho hj ‘El derecho romano es, todavía, fuen
no escrito, el precedente, la contraposi te incomparable para la formación de los
ción entre la equity y el common law. ¿Y juristas y abogados de nuestros días. Nos
qué otra cosa puede decirse tuvieron los enseña a pensar, a razonar el derecho, y
romanos con su derecho honorario al lado ayuda a elaborar la mentalidad jurídica
del civil, con la actividad creadora del de del estudiante. Ello además del auxilio
recho de magistrados y jurisconsultos y práctico que puede lograrse tomando los
con la fuerza legal de la costumbre jurídi ejemplos y casos que las fuentes propor
ca (mosj? cionan y que tanta aplicación aún conser
van en la actualidad.
f) Por todo ello hay que rectificar: el ro
mano es la base de los sistemas jurídicos i) Podríamos ir todavía mas allá. Po
occidentales. Entre ellos del nuestro. Por dríamos afirmar también que el derecho
que la vida humana es un flujo de aconte romano, además de erigirse en fundamen-
I
Manual de Derecho Romano ——-----
to de las modernas instituciones jurídi so de integración de Europa no hará sino

cas, es modelo para su reforma. Porque robustecer los estudios romanistas.
partiendo del origen romano de la institu
ción podemos seguir Ja evolución de la
misma hasta el presente. Ver si subsiste MÉTODOS DE ESTUDIO
en nuestra legislación actual y, si lo hace,
Es común que nos encontremos con
sí se mantiene como la formularon los ro problemas a la hora de intentar recons
manos o si ha cambiado. En este último truir el derecho de Roma, sobre todo en
caso, si el cambio fue para mejor o para los primeros siglos (VIII al IV a J.C.) de los
peor, supuesto en que nos cabe propugnar que no nos ha quedado material como pa
la vuelta a las viejas fuentes, a la solución ra un estudio documental-directo.
romanista. Para complicar más la situación, al in
conveniente de la carencia de testimonios
j) Tanta es la importancia del derecho escritos debe agregarse la oscuridad que
romano que se lo estudia en la mayoría de aportaron las falsas genealogías de fami
los países del mundo. Incluidas las ex na lias nobles, y las inexactas crónicas de
ciones del bloque socialista de Europa gestas de personajes ilustres, “dibujadas a
oriental, con la sola excepción (hasta fines medida" por historiadores posteriores ya
de la década del ochenta) de Albania. En para exaltar a ciertas personalidades, ya
Asia, por su parte, se estudia al derecho ro para denostar a otras.
mano en las naciones que conformaban la Reparemos en esta curiosidad, a modo
Unión Soviética (un semestre obligatorio) de ejemplo: a Rómulo, primer rey de Ro
v en China. En el otro extremo del mundo, ma, se atribuye el haber dado al Estado su
el continente americano, la única nación organización política, creando la monar
donde no se lo estudiaba como asignatura quía, comicios y senado. Se le atribuyen
independiente era Cuba, si bien integraba inclusive cosas, como la división del pue
algunos capítulos de la Historia General blo en patricios y plebeyos, que de ningún
del Derecho, situación hov revertida. Hav modo pudieron ser arbitrariamente esta
en fin estados en el mundo, como Sudáfri- blecidas por un legislador, por absoluto
ca y Ceilán (hoy Sr-i Lanka), donde el dere que fuese su poder, sino que debieron de
cho romano, en su versión de la escuela cantar durante varias generaciones. Al se
iusnaturalista el román dutcli law, no so gundo rey, Numa Pompilio, se atribuye to
lamente es de estudio obligatorio en los da la formulación de la religión pública ro
planes de la carrera de abogacía, sino que mana. Al quinto y al séptimo, los Tarqui-
aun se encuentra vigente, como derecho nos, toda la obra pública y los primeros
obligatorio en el país. trabajos de ingeniería notables de la ciu
dad. ¿Habrá sido así? ¿O será más bien
k) Los otrora países del pacto de Varso- que, por la razón que fuere, todos estos lo
via estudiaban profundamente el derecho gros, pese a haberse realizado en. el curso
romano. En parte por considerarlo un ca de varios siglos, se unificaron deliberada
pítulo de la historia del derecho, en parte mente en torno a ciertas y determinadas
por estimarlo el fundamento de las legis personas? La incógnita aún no está diluci
laciones de las naciones capitalistas que dada.
era necesario conocer como forma de ase De allí que los primitivos medios que se
gurar la paz y el comercio recíproco entre emplean para discernir cuál fue el antiguo
ambos bloques de países. Y en parte por derecho romano, métodos de investigación
que, en muchos casos, el derecho romano histórica, hayan sido los siguientes:
era la base de la propia legislación nacio a) La tradición, que si bien es escasa
nal: tal la situación de Polonia, Rumania, mente creíble de modo literal como conse
Bulgaria, la ex Yugoslavia. El actual proce cuencia de la deformación que las histo-
dfMfltfav
24 Juan Carlos Ghirardí * Juan José Alba Crespo
rías sufren al pasar de boca en boca por ge Méíod© cmíwlógk© -

neraciones, nos permite advertir un fondo
de realidad. Así por ejemplo, sin necesi Estudia la evolución del derecho a lo
dad de aceptar la leyenda del rapto de las largo del devenir histórico, y dentro del
sabinas, la existencia de esta historia nos marco de ese devenir y de cada una de las .
da pie para suponer que hubo una alianza, épocas en que el mismo puede dividirse,
muy antigua, entre romanos y sabinos. trata las instituciones que en esa época
florecieron. Así podríamos, utilizando es
b) La lingüística, la cual basándose en te método, ubicarnos en el periodo monár
semejanzas semánticas, nos permite dedu quico y, dentro de él, analizar la estructu
cir hagmentos de la historia romana. Por ra del estado (rey, senado, comicios); lue
ejemplo, del nombre etrusco de los Tar go colocarnos en el período republicano y
pu inos, es muy lícito deducir que, en al estudiar la misma estructura (magistrados,
guna etapa de su evolución, Roma sufrió senado comicios), y así sucesivamente.
la dominación etrusca.
sincrónico © sistemóle©
c) Los hallazgos arqueológicos, como Mediante él cual estudiamos cada ins
tumbas primitivas y los objetos en ellas titución integralmente, deteniéndonos en
encontrados, nos permiten deducir cos las transformaciones que la misma ha te
tumbres, usos y realidades de los romanos nido a lo largo de su existencia. Siguiendo
de los primeros tiempos. el ejemplo anterior, si estudiásemos usan
do el método sistemático la institución
d) La comparación histórica, utilizada del senado, lo haríamos linealmente, co
con prudencia, hace posible deducir la menzando con su creación bajo Rómulo'y
evolución de Roma, por paralelismo con exponiendo su evolución a-través de las
la de otros pueblos antiguos. Asila evolu distintas épocas.
ción dé la división del comicio, primero En cuanto a la exposición del derecho,
en.función de la raza y el nacimiento, lue el método clásico es el de las Instituías,
go del dinero, no ha sido privativa del de tanto las de Gayo cuanto las de Justiniano:
recho romano, sino que se repite en otros
sistemas jurídicos de la antigüedad. Derecho de las personas.
Derecho dé las cosas. -
e) La estructura jurídica, délos tiempos Derecho de las acciones.
históricos de los que tenemos datos y do
cumentos, es material que nos sirve.para Este último fue el método seguido por
deducir cúál puede haber sido lá organi el código civil francés, y los cuerpos nor
zación legal en las épocas anteriores. Pero mativos que en él se inspiraron, a excep
prescindiendo de la investigación para re ción del código civil argentino que, que
construir el derecho antiguo, tema al que brando una tradición de quince siglos'
aluden los apartados precedentes, se pue adoptó un nuevo criterio de división:
de decir que en materia de métodos utili
zados. para el.estudio del derecho romano, Los derechos personales.
cada escuela ha tenido el suyo. Así los Los derechos reales.
glosadores utilizaron la exégesis, que im
plica el análisis y la interpretación literal
HiSTORIA INTEKHÁ Y EXTERNA
de los textos, los historie islas el método
de la comparación histórica, y así sucesi Según Bonfante, autor que ha expuesto
vamente. En la actualidad los más común con profundidad la cuestión de la historia
mente utilizados son dos: el cronológico y jurídica romana, ésta puede dividirse de
el sincrónico o sistemático. la siguiente manera:
Histeria externa siglo I a J.C.).

- Desde Cicerón hasta el emperador
Analiza la evolución de las fuentes del Alejandro Severo. (235 d J.C.).
derecho. - Desde Alejandro Severo hasta la muer
te del emperador Justiniano. (565 d J.G.).
Hkt©rí¡ci mtem©
Analiza la evolución que ha sufrido ca ® Eygesie PeiH (Francia)
da una de las instituciones jurídicas. ® Gygfdw Húg© (Alemania)
Por lo general, para la historia interna
se emplea el método sistemático, y el cro Proponen una clasificación que compa
nológico para la historia externa. Por más ra las etapas de evolución del derecho con
que este último ofrece dificultades al frag las de la vida del hombre. Así tendríamos:
mentar fuentes de derecho cuya evolución - La infancia: desde la fundación de.
se extiende a lo largo de varios siglos y de Roma (753 a J.C.) hasta la ley de las XII
más de un período histórico. Por este mo
Tablas (451 a J.C.). Es la. etapa en que el
tivo, en el curso de la presente obra nos derecho nace y comienza su lento proceso
valdremos, predominantemente, del mé de indepeñdización de la religión. Es rígi
todo sistemático.
do y formal, sus fuentes principales son la
costumbre y algunas leyes -comiciales co
ÉPOCAS EW OUB PUEDE.DIVBBSE mo el lus Papirianum. El derecho está en
EL iSTOmO BIL DOÉCÑbloWHO manos de los pontífices, que son los pri
meros jurisconsultos.
Comencemos expresando que son dos
cuestiones muy distintas la división en - La juventud: Desde las- XII Tablas
épocas de la historia de Roma, y la de la hasta Cicerón (vive a fines de la Repúbli
historia del derecho romano. La primera ca del 106 al 43 a J.C.). Período en que so
es muy sencilla: Monarquía, República e bresale como fuente del dérecho el edicto
Imperio, dividido éste en Alto y Bajo. La del pretor y por supuesto, la ley he las XII
segunda, de la que nos ocupamos en este Tablas y los posteriores, ius- flaviáhum, y
punto de la exposición, es mucho más sus aelianum,. como .expresiones del dere
complicada. cho civil quiritarío. Comienzan a conocer
Y es que los cambios jurídicos no sue se jurisconsultos, como Scaévoía y él mis
len coincidir nunca exactamente con las mo Cicerón, que ya no son a la vez pontí
variaciones políticas. De ordinario se fices. EL sistema procesal en vigencia es el
preanuncian desde - bastante antes de és muy rígido, oral y formal de las acciones
tas, y se plasman défimtivaniéhte'años, o de la ley.
aun siglos, después. Por ésta razón han si
do muchas las clasificaciones que de los - La madurez: Desde Cicerón hasta el
períodos en que.puede dividirse el estu emperador Alejandro Severo (235 d J.C.).
dio del derecho romano han formulado Es la época en que el derecho romano cre
diversos autores. Exponemos a continua ce y se desarrolla en todo su esplendor.
ción una enumeración, que no pretende Las fuentes son, a más del edicto del pre-f y
ser exhaustiva. tor cuya etapa de florecimiento culmina y
se apaga bajo el poder de Adriano (131 d
® Edwwd Gibbora J.C.), la labor de los jurisconsultos^ las
constituciones imperiales. El sistema pro
Historiador inglés, propone la siguien cesal en boga es el formulario, que tiene
te división:
ya una parte escrita —la fórmula- y es algo
— Desde la ley de las XII Tablas (451 a menos rígido que su antecesor, el de las
J.C.) hasta Cicerón. (Fines de la República, acciones de la ley.
*
>A:.>
Y-r %'
- Juan Carlos Ghirardi * Juan José Aura Crespo
•A«• :’i!’“*./•
- La vejez: Se extiende entre el reinado ella las fuentes del derecho son las leves .
de Alejandro Severo y el fallecimiento de comiciales, en especial la de las XII Ta~ y
Justiniano (565 d J.C.),. Así cómo en la vi blas, y el edicto del pretor a partir de la J
da del hombre ésta es la época de hacer el creación de la pretura (367 a J.C.). El siste
balance, de recordar y atesorar las buenas ma procesal es el de las acciones de la ley. J
experiencias dejando de lado las malas,
en la evolución del derecho éste es el mo - Derecha clásico: Etapa del florecí- -y
mento de la codificación. Los juristas ya miento, que se extiende desde los Gracos '
no son tanto creadores, sino sistematiza hasta el emperador Diocleciano (284 d s
dores de lo creado, a lo que cristalizan en J.C.). Epoca en que el derecho romano ex
obras de envergadura. Surgen así los códi hibe sus mejores logros, comprende la úl- ó
gos, compilaciones de constituciones im tima parte del sistema republicano y lo j
periales, Gregoriano, Hermogeniano y que se conoce como Alto Imperio, esto es r-
Teodosiano -pero, fundamentalmente, la un sistema de gobierno en el cual el empe- l
gran recopilación que conforma el Corpus redor, si bien detenta considerables pode- y
Inris Civilis de Justiniano. El sistema pro res es considerado simplemente un “prín- y
cesad en boga es el extraordinario, mucho cipe”, el primero entre sus iguales, y no -J
menos formal que sus antecesores, en par un dios. Las fuentes más importantes son j
te oral y en parte escrito, que contempla los edictos del pretor, las constituciones i
toda una amplia gama de recursos en con imperiales y, por sobre todo, la obra de los
tra de las sentencias indicíales. jurisconsultos. El sistema procesal en bo
ga es el formulario. y
® Lobo
r* - .Derecho codificado: Etapa de la fija- y
Maestro brasileño, fundado en su parti ción. que va desde Diocleciano hasta el fa~ y
cular manera de interpretar el método his lucimiento de Justiniano (565 d J.C.). En y
tórico, propone la siguiente clasificación: lo político es el tiempo del Bajo Imperio, J
- Desde la fundación de: Roma (753 a gobierno de tipo absolutista en el que el y
J.C.) hasta las XII Tablas (451 a J.C.).
emperador es lisa y llanamente un dios. p
En lo procesal es el tiempo del sistema ex- ó
- Desde las XII Tablas hasta Adriano
traordinario. Y la época de las grandes q
(131 d J.C.).
- Desde Adriano hasta Alejandro Seve
compilaciones entre las que sobresale el i
ro (235 d J.C.).
Corpus Inris Civil is. CJ
- Desde Alejandro Severo hasta Cons
tantino (312 d J.C.).
- Desde Constantino hasta la muerte de ® Piel-re Bemfanie
Justiniano (565 d J.C.). Romanista italiano, propone un criterio
de clasificación elaborado sobe la base de
® Jorge Muñez sostener la existencia de dos grandes “cri
sis” en la historia jurídica romana, las gue
Profesor que fuera en nuestra Universi
rras púnicas y el período que va entre Ale
dad Nacional de Córdoba, formula una di
jandro Severo y Constantino. Dichos perío
visión en tres períodos:
dos de crisis, nos dice, ocasionan profun
das mutaciones en el derecho, lo cual le
-Derecho antiguo: Etapafiel nacimien
permite formular la siguiente división:
to, que se extiende desde la; fundación de
Roma (753 a J.C.) hasta el tribunado de los - Primer período: Desde la fundación
hermanos Graco (133 a J.C.). Esta época de Roma (753 a J.C.) hasta las guerras pú
abarca dos distintas formas de gobierno, la nicas (264—146 a J.C.), época cuando se
Monarquía y parte de la República, y en produce la primer expansión que la lleva
a dominar el Mediterráneo y transformar- ® Salvaitw® Rk€©b@n©

sg en un gran estado.
Jurista italiano, intenta una división
. - Segundo período: Desde las guerras fundamentada en factores internos al sis
púnicas hasta la anarquía producida entre tema jurídico, y no externos: la labor del
pretor y la de los jurisconsultos. Así dis
el fallecimiento de Alejandro Severo y el
tingue dos épocas:
advenimiento de Constantino (235-312 d
J.C.), que constituye la etapa de expansión
- Período del derecho quiritario: For
v consolidación del Imperio, en lo territo-
mal y solemne, que va desde la fundación
rial y lo jurídico.
de Roma (753 a J.G.), hasta fines de la Re
- Tercer período: Desde Constantino
pública (siglo I a J.C.).
hasta la muerte de Justiniano (565 d J.C,),
- Período del derecho nuevo: Informa
en el cual el Estado romano se transforma
do por los principios de equidad, libertad
en una monarquía heleno-oriental.
y justicia, que se.extiende desde fines de
la República hasta la muerte de Justiniano
(565 d J.CJ.
® Vcm Mayr
Romanista alemán, coincide con Boli
ta nte en estimar que existen hechos que ® Siívfo
signan la historia jurídica de los pueblos,
aunque a estos hitos no los llama ya “cri También italiano, propone asimismo
sis”, y discrepa acerca de cuáles fueron una división en dos períodos:
los mismos en Roma, ya que atribuye tal
carácter a la creación de la pretura, la co - Ciclo del derecho romano: Extendido
dificación del edicto perpetuo y las refor desde la fundación de Roma (753 a J.C.j,
mas de Diocleciano. Con arreglo a ello hasta Alejandro Severo (235 d J.C.).
propone estas cuatro etapas:
— Ciclo del derecho romano-helénico:
- Primera época: Desde la fundación Desde Alejandro Severo hasta Justiniano
de Roma (753 a J.C.) hasta la creación de (565 d J.C.).
la pretura (367 a J.C.), que es la era del de
recho nacional.
® C. Lqpez Hmñsg
- Segunda época: Desde la creación de
la pretura hasta el edicto perpetuo de Sal- Profesor español, realiza una división
vio Juliano, durante el reinado de Adriano cuatripartita. División que Luis Rodolfo
(131 d J.C.), que es la era del derecho ho Argüello, romanista argentino, reitera con
norario y de gentes. importantes coincidencias, sobre todo en
lo que hace a las dos primeras fases:
- Tercera época; Desde el edicto de
Salvio Juliano hasta Diocleciano (284 d - Período del derecho quiritarfo: Que
J.C.), que constituye la era del derecho im se extiende desde la fundación de Roma
perial. (753 a J.C.), hasta mediados del siglo IV a
J.C. Epoca de no muy claras distinciones
- Cuarta época: Desde Diocleciano entre derecho divino y humano, con un
hasta el fallecimiento de Justiniano (565 d sistema normativo de carácter eminente
J.C.), la era de la orientalización del dere mente nacional, personalista, y aun clasis
cho romano. ta, basado fundamentalmente en la cos
tumbre y luego las leyes comiciales; las
28 Juan Carlos Ghirabd! * Juan José Alba Crespo
primeras de las cuales fueron dictadas ba bien vincularse con "unir”, emanan con
jo los reyes, el ius papiríanum, pero por ceptos como los de iustitia (justicia), o iu-
sobre todo las XII Tablas (451 á T.C.). risprudentia (jurisprudencia).
Derecho, como sus equivalentes diritto
— Período del derecho honorario: Ini en italiano, droit en francés, dret en cata
ciado en el 367 a J.C., con la creación de la lán, direito en portugués, y aun en len
pretura, y que llega hasta el siglo I a J.C. guas no romances voces como right en in
Fuente esencial del derecho es el edicto glés o recht en alemán, derivan todas de la
del pretor, sobre todo a partir de la crea vieja expresión del latín vulgar derectum.
ción de la pretura peregrina (242 a J.C.) Tal el vocablo más antiguo de la lengua
del Lacio. Posteriormente, ya en el latín
~ Período del derecho jurisprudencial: cristiano deb siglo IV d J.G., surge la voz
Iniciado entre los años 100 y 50 a J.C., y directum que fue empleada en el lenguaje
concluido con Ulpiano, Paulo y Modestino, clásico, mientras que derectum., origen de
de actuación relevante en épocas de Alejan nuestra palabra derecho, fue considerada
dro Severo (235 d J.C.). Es el tiempo de la el término vulgar o popular. Derectum tie
labor creadora de los jurisconsultos, inicia ne un significado muy gráfico: simboliza
da en el siglo I a J.C. con Scaevola, maestro el fiel de la balanza que está rígido —dere
de Cicerón. Es también el tiempo en que se cho- cuando los dos platillos (simbólica
codifica, por obra de Salvio Juliano a ins mente los derechos de ambas partes de
tancias del emperador Adriano, el edicto una relación jurídica) están equilibrados.
perpetuo. Es, en fin, la hora del predominio
del derecho privado, frente al público.
CONCEPTO DI ÍUS
— Período del derecho dé la codifica
Tal como lo narráramos en el apartado
ción; prejustinianea y justinianea, que lle
anterior, la voz ius es traducida en nuestro
ga hasta la muerte de Justiniano (565 a
idioma como derecho. Su raíz deriva del
J.C.). Marca la debilitación del derecho
sánscrito, idioma en el que la voz signifi
clásico. Epoca en la que la gran fuente del
ca "ligar”. Celso (según Ulpiano, quien re
derecho sondas constituciones imperiales,
coge la cita) define al ius como ‘‘el arte de
reunidas luego en colecciones como los
lo bueno y equitativo”. (D. 1.1.1. pr.).
códigos Hefmógeniano, Gregoriano, Teo-
dosiano. Se opera igualmente la ordena
Expliquémosla:
ción de la obra de los jurisconsultos, me
diante la ley de citas, de Teodosio II. Y de
"Es el arte”, tomando la palabra arte
este periodo datan otras colecciones jurí
como sinónimo de conjunto de reglas y
dicas como los fragmentos del Vaticano, la preceptos para realizar alguna cosa. En el
colección de leyes mosaicas y romanas, el
mismo sentido que hablamos del "arte de
edicto de Teodorico, el breviario de Alari- la oratoria”, o del “arte de curar”.
co, la ley de los burgundios. Para culmi
"De lo bueno”, y aquí la definición
nar con el Corpus Inris de Justiniano.
trasciende del ámbito de lo meramente ju
rídico para entrar en el de la moral, cam
po específico -sí- de lo bueno y lo malo.
“Y lo equitativo”, tomado como lo jus
LA VOZ DERECHO.
to en el caso concreto, que no otra cosa es
SO ©RíGiN Y SiGNIFiCADO
la equidad.
Si bien la palabra ius suele traducirse
al castellano como "derecho”, etimológi
camente ésta no deriva de aquélla. No obs
tante, de ius, cuyo significado podría mas
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- „---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 29
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penad de Derecho Romano
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so sobre el Haloneso, se expone el princi

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PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
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gÉL DERECHO pio “lo justo es que cada una de las clos
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A.--.A
partes tenga lo suyo”. Tal la primera for
."•*>
Siempre según Ulpiano, son tres (D.

mulación de la máxima que nace muy
:•*•.••: j»?
-i->$
f.1.10.1): concreta, para aplicarse a un problema es

pecífico: cada una de las dos partes (en un
i "Vivir henestemerete" conflicto) debe tener lo suyo. No puede
•/o-"-
.-i Que en rigor de verdad no es un princi- hablarse de una fórmula vacía porque, en
pió exclusivamente jurídico (como habría esta proposición para solucionar un caso
ó giJo por ejemplo “vivir conforme al dere- particular se sabe -o puede llegar a saber
|.
•’.tSV
cho”), sino moral. se— muy bien qué es lo que le corresponde
a cada uno. Posteriormente, en los más de
q "No dañar a ©Ira" quinientos años que separan a Demóste
. <’tv
nes de Ulpiano, el principio se unlversali

p. Mandamiento, éste sí, situado absolu-
za, simplificándose y pasa a formularse de
lamente dentro del campo del derecho.
d PJq se debe dañar a otro y el término en-
la manera en que se encuentra en el Diges
to: “dar a cada uno lo suyo”. Pero siempre
'? tendido con toda amplitud. Porque tanto
sin perder de vista su significado primige
í al prójimo se le puede dañar en su perso-
nio que alude a la equidad. Dar a cada uno
ñ na (golpeándolo o injuriándolo) o en sus
lo suyo entonces significará que en todo
v bienes (no pagándole por ejemplo una
litigio, en toda controversia, debe darse a
y deuda). Conductas todas reprobadas por
cada una de las partes en conflicto lo que
el derecho.
V» .V
le corresponde. Si decimos que para los
romanos equidad fue la justicia en él caso
■v "Dar a erada un© I© suy@"
s 'V/V
concreto, el principio que analizamos po
Aquí el precepto pareciera, muchos lo dría traducirse como hacer siempre la
Q entienden así, que vuelve a trascender del equidad. En todos y cada uno de los casos
f campo jurídico. De esta manera, muchos concretos que se presenten.
u filósofos del derecho desde Kelsen en ade-
Q lante, han sostenido que se trata de una
fórmula vacía, puesto que falta definir qué CLASIFICACIONES DEL DERECHO
r debe entenderse por lo suyo de cada uno.
Podemos intentar diversas clasificacio
\ Sostenemos que no es así: el principio,
nes del derecho. Sin pretender ser exhaus
ó cuando lo recogió Ulpiano tenía ya una
tivos, citemos las siguientes:
- larga trayectoria, y la indicación de dicha
I trayectoria puede servirnos perfectamente
Derech© p&blsc© y privad©
' ' para aclarar su significado.
y En épocas de Filipo de Macedonia, es- Es asimismo Ulpiano, quien nos sumi
t tamos hablando de más de medio milenio nistra el concepto: “derecho público es el
antes de Ulpiano, surgió una disputa entre que se refiere al estado de la cosa publica
g Atenas y Macedonia por la posesión de romana”, mientras que “derecho privado
g una isla, el Haloneso, situada en la costa es el que concierne al interés de los parti
t de Tesalia. Fue en esas circunstancias culares”. (D. 1.1.1.2).
1 cuando el célebre orador Demóstenes; Conforme la definición antedicha, el
| aunque quizás la autoría primera corres- derecho público se ocupa, tanto-de la or
g pondió a un contemporáneo, Hegesipo, ganización y estructura del Estado, cuanto
| punto que en definitiva carece de impor- de sus relaciones con los particulares,
g tancia; produjo un célebre alegato defen- cuando actúa investido del imperium, en
á diendo los derechos de Atenas. En dicho un plano de superioridad (cuando estable
alegato, conocido más tarde como Digerir- ce un impuesto, por ejemplo). Mientras
Juan Carlos Ghirardi - Juan José Alba Crespo
tanto caen bajo la órbita del derecho pri-

va do las relaciones de los particulares en-
p Cl"
alquilar
Veamos:
El ius gentiuni, o derecho de gentes,
cho público en cambio, encontramos prin
reunía a todas las instituciones jurídicas
cipios que, al margen del interés de los in
comunes en los demás pueblos contempo
dividuos, contemplan un interés social o ráneos de Roma, así como las de Roma
colectivo, no siendo lícito por consiguien misma. A. través de él, el derecho romano
te que aquéllos puedan derogarlos o modi
abandona el formalismo excesivo, la estre
ficarlos.
cha vinculación con mitos, religión v tra-
dicíones arcaicas. Gracias a él comienzan
a surgir en la esfera jurídica de los roma
Las Instituías de Justiniano, apartándo nos nuevas instituciones jurídicas, hechas
se en este tema, ele su modelo, la obra ho necesarias por el desarrollo y cada vez
mónima de Gayo que sólo distinguía entre mayor complejidad de la vida cotidiana,
derecho civil y de gentes, recogen la opi como por ejemplo los contratos consen
nión de Ulpiano, según la cual el derecho súales (venta, locación) los reales (co
se divide en tres partes: los preceptos na modato, depósito). Pero no debemos con
turales, los de gentes y los ^civiles. fundir: pese a lo anteriormente expuesto,
De esta manera, se caracteriza ai dere el ius gentium no es un derecho interna
cho civil como “el que cada pueblo cons cional privado, sino un sistema jurídico
tituye para sí” (D.l.1.9). Por consiguiente interno de Roma, recibido fundamental
-ocupándonos de la legislación de Roma- mente a través del edicto del pretor pere
vendría a constituir derecho civil el crea grino. No tiene, ni pretende tener, validez
do y empleado exclusivamente para y por universal.
los ciudadanos romanos. El concepto de derecho natural, como
Derecho de gentes, por el contrario, lo plantean las definiciones que citamos
es "el común a todos \ los pueblos” más arriba, alude al conjunto de princi
(D. 1.1.1.4), 3^ de derecho natural el Diges pios comunes a todos los seres vivos,
to nos proporciona dos definiciones. Una hombres o no. Equivale de alguna manera
de Ulpiano, según el cual es derecho natu al instinto y penetra en Roma en la época
ral “el que la naturaleza enseñó a todos clásica., proveniente de la filosofía griega,
los animales” (D.l.1.1.3), la otra de Paulo, siendo materia de estudio y desarrollo por
quien sostiene que es “el que siempre es parte de Cicerón. (Rep. 3.19)
bueno y equitativo” (D. 1.1.11). El mismo Cicerón se encarga de dife
Ahora bien, en un afán por coordinar renciar al derecho natural del civil, po
las Instituías de Justiniano (con la divi niéndonos diversos ejemplos sobre “lo
sión tripartita de derecho:que acabamos justo natural” y “lo justo civil”.
de enunciar) las de Gayo (con la división
Veamos algunos de ellos:
entre derecho civil y de gentes), se ha di
cho que en Roma el derecho privado po - “Luego de una batalla, huyen dos sol
día dividirse en dos —y no tres— ramas: dados del bando que ha resultado perde
una la del derecho civil, exclusivo del ciu dor, Uno, herido mortalmente, lo hace
dadano; la otra la de un derecho natural o montado en un brioso caballo; el otro, ín-
ya n u a 1 de Dere ch o Rom ano 31
Memne, escapa de a pie, siendo ambos se-

íguidos por las tropas victoriosas, que de
sean darles muerte” — He aquí ia formu
lación del caso, que continúa con las solu
ciones en ambas esferas jurídicas: de
■ acuerdo al derecho civil, será justo que el
fugitivo de a pie, respete la propiedad del Desde el punto de vista de su origen, el
herido y no le arrebate su cabalgadura, derecho puede dividirse en civil y hono
aunque así perezcan los dos, éste por sus rario. Es Papiniano ahora quien, desde el
lesiones y aquél por la mano de los perse Digesto, nos suministra las definiciones
guidores. Pero conforme al derecho natu (D.1.1.7.pr. y 1).
ral, lo justo será que el sano le quite la ca- Según el jurisconsulto citado, es dere
balgadura al lesionado porque éste, de to cho civil “el que dimana de leyes, acuer
dos modos, estaba ya condenado a muerte dos de la plebe, o del senado, decretos de
por la gravedad de sus heridas, y aquél ob los príncipes, y autoridad de los sabios”.
tendrá, en. cambio, al menos una posibili Por su parte es derecho pretorio “el que
dad de conservar su vida. introdujeron los pretores a fin de ayudar,
suplir o corregir el civil, por causa de uti
- De modo similar, Cicerón nos propo lidad pública”. Posteriormente, en el mis
ne una caso parecido, esta vez referido a mo parágrafo, nos acota Papiniano que al
dos náufragos que han sobrevivido al derecho pretorio se lo denomina también
hundimiento de su buque y nadan hacia honorario, por cuanto surge del honor de
la lejana costa, uno de ellos, gravemente los pretores. Y por nuestra parte preferi
golpeado, se aforra a un madero; el otro, mos esta última denominación, por más
sin ninguna lesión, está librado a sus so amplia, ya que con ser el pretor el gran ar
las fuerzas. La conclusión es parecida: si tífice del derecho honorario no era el úni
bien desde el punto de vista del derecho co. Los ediles enrules también lo hacían, y
civil no es admisible que el nadador sano el edicto compilado de los mismos con
arrebate al herido el madero que tiene en forma parte del apéndice del edicto per
tre sus brazos, sí lo es desde la óptica del petuo de Salvio Juliano.
derecho natural, por las mismas razones Ha sido el derecho honorario el gran
expuestas al tratar el caso anterior. motor de la humanización y la evolución
- Más notable todavía podría parecer- del derecho romano. Lo ha sido a partir
nos el supuesto del vendedor que engaña fundamentalmente de la creación de la
a su cliente, haciéndole creer que le entre pretura (367 a J.C.), sobre todo la peregri
ga un anillo de metal precioso, cuando en na, ya que el edicto pretorio dictado de
realidad es de un material ordinario. Ci manera_ anual fue vehículo eficaz para
vilmente la conducta es reprobable, y da coadyuvaba la evolución de las institucio
lugar a una serie de acciones; pero para el nes jurídicas, puesto que estaba en perma
derecho natural sería conveniente que el nente desarrollo (lo estuvo hasta su crista
vendedor guarde el producto de su habili lización con el edicto perpetuo de Salvio
dad, porque es naturalmente justo que el Juliano), siempre recogiendo institucio
astuto medre a expensas de la estupidez y nes nuevas, o propendiendo al desenvol
credulidad de los demás. vimiento y maduración de las existentes.
El derecho natural es distinto del civil, no^ Y siempre teniendo como mira la equi
cabe entonces duda. Pero también se dife dad, la razón “de utilidad pública”.
rencia del ius gentium, dado que éste ad En función de esa utilidad pública, pa-
mite instituciones -la esclavitud por radpropenderja lograr la equidad, el dere
ejemplo- que son “contrarias a lo que la cho liónórario -según el concepto'de Pa
naturaleza dicta, porque naturalmente en piniano— ayudaba, corregía o suplía al de-
t !r
32 Juan Carlos Ghirardi « Juan José Alba Crespo
recho civil. sobre ésta, y no contra sujeto determinado

Lo “ayudaba”, cuando las prescripcio alguno. Podríamos definir uno y otro con
nes del edicto ratificaban las de la legisla cepto diciendo que derecho real es el que
ción civil. Así por ejemplo el segundo or crea entre la persona y la cosa una rela
den de herederos ab intest ato (cuando no ción directa e inmediata, de tal manera
existe testamento) estaba constituido se que no se encuentran en ella sino dos ele
gún el derecho civil por los parientes ag mentos: la persona, sujeto activo del dere
nados (por línea masculina), y el edicto cho, y la cosa que es el objeto. En cuanto
pretorio confirmó esta prescripción. al resto de los seres humanos, su papel es
Lo “corregía”, cuando adoptaba nuevas de segundo grado y meramente pasivo,
disposiciones que modificaban los pre deben respetar la relación que constituye
ceptos del derecho civil, arcaicos y difíci el derecho real.
les de reformar, ya que no tenían la movi Por el contrario el derecho personal
lidad vital de la norma pretoria. Así, para crea una relación entre la persona a la que
seguir con los ejemplos en materia de su pertenece el derecho, llamada sujeto acti
cesión ab intestato, en el primer orden he vo o acreedor, y otra persona que se obliga
reditario el pretor corrige al derecho civil hacia aquélla, el sujeto pasivo o deudor.
incorporando entre los hijos no solamente Aquello a lo que el deudor se obliga en fa
a los sujetos a la potestad del padre, sino vor del acreedor es un dar, hacer o no ha
también a los que han salido de ella (por cer, que recibe el nombre de prestación.
matrimonio, emancipación, etc.). Para poner ejemplos, citemos como un
Lo “suplía” finalmente, en caso ds si supuesto de derecho real a la propiedad, y
lencio de aquél. Y así el derecho honora de derecho personal a un contrato. El te
rio consagró, si bien en último lugar, here ma, por lo demás, se encuentra minucio
dero del cónyuge premuerto a su esposo o samente desarrollado en el código civil ar
esposa, casados en matrimonio sine iría- gentino, en la nota al art. 407 y al título IV
nu. Cónyuge que en el derecho civil no te del libro III, que comienza con el art.
nía lugar entre los sucesores del difunto. 2502.
comuñas, smguhres
y privilegios
La definición de derechos reales y per
sonales no es clásica, sino que fue formu Por lo general, el derecho entraña una
lada por los juristas del medioevo. Ello no serie de principios y reglas generales que
quiere decir, no obstante, quedos concep son de aplicación a la totalidad de la co
tos no hayan sido desarrollados y conoci munidad. Por ello, tal como lo repetire
dos en Roma. Porque la distinción en sí mos al definir la jurisprudencia, se dice
fue en verdad patrimonio de los juristas que es “común”, porque rige para todos.
clásicos romanos. Pero, en ocasiones, nos encontramos
¿Cómo se concillan las dos afirmacio con normas que no se aplican a la comu
nes precedentes, aparentemente/antagóni-^ nidad en general, sino simple y sencilla;
cas/? De modo muy simple: la diferencia- mente a alguna o algunas categorías de
ción fue conocida y utilizada —sí— pero enÁ<%^personas. La existencia de los llamados
el ámbito del derecho procesal. Había ac derechos singulares no viene a controver
ciones in rem y acciones' in personara, tir la pertinencia ni la aplicabilidad de las
que se distinguían por la hitentio, ya que normas generales que conforman el dere
mientras en éstas la pretensión se articula cho común, sino simplemente a contem
ba en función del deber jurídico de una plar situaciones que, por lo específicas y
persona determinada (deudor), en aqué excepcionales, requieren igualmente una
llas se persigue ejercitar el derecho sobre solución específica y de excepción. Tal
una cosa, yendo dirigida específicamente por ejemplo lo que sucede con ciertos liti-
Manual de Derecho Romano '33
gios entre socios o parientes cercanos, que origen cierto y determinado.

/t escapan a las reglas en vigor para la trami- Constituye en-cambio derecho no escri
■ tación de los pleitos y se sustancian ante to “aquél que el uso ha hecho válido”, en
h unos jueces especiales denominados árbi otras palabras las costumbres. Porque és
tros, quienes meritúan la cuestión con tas, repetidas diariamente y aprobadas por
arreglo a pautas mucho menos estrictas el consentimiento de los que las siguen,
: que las aplicadas en la generalidad de las equivalen a leyes.
controversias judiciales. Lo que no dejaba
de ser coherente, dado que no es de ningu
na manera lógico esperar que dos socios IUS ¥ FAS ........... 1
que tienen todos sus patrimonios en co

mún guarden en -por ejemplo- los pagos En la Roma antigua, los términos son
que recíprocamente se hacen, los mismos sinónimos, porque_e1 derecho estaba ínti
recaudos probatorios que cabe exigir a dos mamente ligado a la religión. Y así las re-
extraños. glas dictadas por el. hombre, ius vienen a
En el derecho imperial se entendió, en confundirse con las jaormas divinas, fas.
fin, como privilegio, a ciertojipo de dere Unas y otras constituían preceptos obligato
chos singulares que ^ntrañabap beneficios rios para la sociedad/que ésta debía acatar.
para determinadas personas (es interesan “ Pero en la medida en que los romanos
te destacar que en el derecho antiguo el "comenzaron a distinguir el campo de lo
significado era exactamente inverso, im humano del de lo divino, los conceptos se
plicaban perjuicios). Por ejemplo el testa independizan. Una cosa va a ser. cnton-
mento militar, según la normativa vigente ces, el ius, término utilizado para aludir al
en el Imperio. derecho humano en toda, su integridad. A
Por su parte existían normas que crea las normas y principios sancionados pol
ban lo que se denominó beneficio. Dichos los hombres, para regular la vida de la so-
beneficios no eran en propiedad derechos —
ciedad.
. .................. .. «s .d
singulares, ni entrañaban excepción a los Por su parte el fas .pasó a aludir a los
principios generales, sino que por el con preceptos que ôrdenaban las_ relaciones
trario, si bien implicaban ventajas, las del hombre con los dioses, todo lo atinen-
. mismas se concedían a todos los ciudada teal culto. Ya en la época clásica, y por ex
nos que se encontrasen en una situación tensión, esa voz también sirvió para refe
determinada y siempre que lo solicitasen rírse a las normas reguladoras de conduc
y se atuviesen a ciertas reglas. Por ejem ta con validez universal, por ser innatas,
plo, el beneficio de competencia, o el be anteriores a las leyes escritas, compartidas
neficio de inventario. V aplicables a todos los hombres por igual.
La evolución llevó al término fas a asimi
••cv
1
Deresh© escrito y no escrito larse a justicia, al par que su antónimo,
nefas se utilizó para hacer referencia a lo
En contra de lo que podría sugerir una ilícito, o injusto.
interpretación literal, la clasificación no
alude al hecho de la escritura o no de las
normas. Las Instituías de Justiniano defi JUSTICIA
nen el concepto, indicando a la vez que la
clasificación es de origen griego (1.1.2.3 y Ulpiano define a la justicia como la
9). “constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo” (D. 1.1.1 Ó.pr). Explique
VÁr
HW
•T<-
Pertenecen al derecho escrito “la ley, el
mos entonces esta definición, y a tales fi
■¿.•r
T-’J*
plebiscito, el senadoconsulto, las consti
v+.
tuciones imperiales, los edictos de los ma nes, permítasenos invertir el orden de las
gistrados, la respuesta de los prudentes". palabras.
Todo derecho -acotemos- que tiene un Es “voluntad”, porque surge como fru-
•i'
J.J:
■5-h ;
-Se-
2.
y.
/mrn Cáelos Ghuiahdi Juan José Alea Ciiespo
to de un obrar humano deliberado v cons- halla en oposición al orden actual de la •>>
cíente. sociedad.
La voluntad es “c(mst(.mle", porque se
aplica de la misma manera para todos los ’Vs
hombres, en todos los casos, sin privilegios. JWSFMUDENgA

La idea aquí es la de extensión espacial, da También es Ulpiano el que nos sumi
do que la voluntad de realizar la idea de jus nistra el concepto, y así leemos en el Di-
ticia no debe -como enseñarán luego las gesto que jurisprudencia consiste en “el
Partidas- torcerse ni por sorpresas, ni por conocimiento de las cosas divinas y hu
halagos, ni por castigos. (P. 1. 4, 8 y 9). manas, y la ciencia de lo justo y lo liijlis-
También es “perpetua", .porque siempre !<>" (D.l?1.10:2T ........... ~
a través del tiempo, el concepto debe ser en Como puede advertirse, la definición
tendido de igual manera. O más específica no alude a la reiteración de fallos judicia
mente, la resolución de la voluntad en un les en algún sentido determinado, que es
sentido determinado (el sentido “justo"), no lo que en nuestro país entendemos hoy en
es limitada en el tiempo. La interpretación día por ese concepto, sino simple y senci
es en el sentido de temporalidad. llamente a la ciencia del derecho.
Por fin la justicia debe ; propender a El jurisconsulto es entonces una perso
“dar a cada uno lo suyo". Y sobre este na dotada de conocimientos generales so
punto caben las disquisiciones a que ya bre todas Jascos a s, 1 as" di v ibas v lumia ti a s.
aludimos al ocuparnos de los principios ¿Para que? Pues, para poder discernir en
generales del derecho. Debe entenderse profundidad qué es lo justo jr qué lo injus
como dar a cada “parte", en un conflicto to. Y para ello debían ser sabios 3/ pruden
lo que le corresponde. La idea que entraña tes (scientes y prudentes), pero teniendo
es que siempre, y para lodos, debe actuar más de lo último que de lo primero, ya
se con equidad, al resolver cualquier cues que en sus enseñanzas y escritos debía
tión, o todas y cada una de las cuestiones, brillar, por sobre el análisis filosófico y el
que se presenten. conocimiento especulativo, la s ensate z‘,Ta
cordura v la eciuiclad.
1
EQUIDAD
La equidad ha sido definida como la
justicia en los casos especiales, en los ca Según Papiniano. ley eg el “precepto
sos concretos. Lo que ésta significa en abs coin un,.. decreto. . de... hondjres....prudentes,
tracto, para los casos generales, aquéifa lo corrección de los errores qu.e por voluntad' 7
es en concreto, para las situaciones parti e ignorancia se cometen, pacto común de

culares. A esta idea aludimos en el aparta la República" (D. 1.3.1). Expliquemos la
do precedente cuando decimos que el definición:
concepto justicia implica la generaliza TPrecepto común", porque en princi
ción cíe la equidad, implica dar siempre y pio la norma’ legal debe ser para iodo el
en. todos los casos
c¿ a cada parte de un con pueblo en conjunto.
flicto lo que'le corresponde.: “Decreto de hombres prudentes"pru
Pero existe aún otro significado de la dentes más que sabios (prudentes más que
sequilas, que nos trae entre otros Cicerón, scientes, para reiterar términos que ya Ire
y es el considerarla como fuente del dere mos empleado),, hombres que propendan
cho. Sería do esta manera ql_con.junto de por sobre todo a la búsqueda de la equi j.
reglas }’ principios que reemplazan al de- dad,., en interés de la comunidad en su

recho antiguo cuando éste ha sido supera- conjunto.
do por las transformaciones sociales v se
I ... .... ....u.-:.______
“Corrección de errores que por voluu-
tad o ignorancia se cometen”, parque la Leyes ¡pluscuamperfectos, perfectas.

norma es coercitiva, y como tal impuesta^ £‘ imperfectas
obligatoriamente para regular la actividad
humaña? reprimiendo las violaciones vo La clasificación pertenece a Ulpiano,
luntarias o involuntarias.
aun cuando la primera categoría, que alu
de a las leyes plus cu amper fe cías, es según
Pecio común de la República”, por
que una norma sólo puede serlo en la me- la mayoría de las opiniones doctrinarias,
interpolada,
clicía"que haya una conciencia generaliza
De acuerdo a este criterio de sistemati
da en el pueblo acerca de su obligatorie-
ciad. Lo que no quiere decir que no pnecía zación, serían “leyes pluscuamperfectos”
ser violada, sino simplemente que aun el
aquéllas coya formulación Trae aparejada
infractor debe saber que al violarla ha de nulidad del acto realizado en violación _a
sarrollado una conducta prohibida.
las mismas y una pena para el infractor.
Tal por ejemplo el caso de la ley Liciiüa
Por su parte Gayo, en sus Instituciones,
enseña más sucintamente que es “lo que el
que en el año 55 a J.C. prohibió ciertas so
ciedades, que declaró nulas por conside
pueblo manda y establece”, aunque esta
rarlas maléficas, castigando a sus miem
uItmia dofini c i ó n. que aludía a la fuente
bros con el destierro.
de donde emanaba, se vio transformada
en épocas de Justiniano pasando a quedar Eran “leyes perfectas”, las que declara
reformulada como “lo que el pueblo esta-
ban nulos los actos realizados en viola
ción a ellas. Por ejemplo la lev Falcidia,
blecid (en pasado, porque el comido ya
no se reunía a esos fines), a propuesta de que en el año 40 a J.C. prohibió que los le
gados excediesen las tres cuartas partes de
un magistrado”. Conceptos "ambos que se
la herencia.
refieren al organismo estatal, dotado de
“Menos que perfectas” fueron lasjeves
competencia para ello, de donde las leyes
emanan, por contraposición a las costum
que solamente preveían como consecuen-
cia de su violación una pena para el_in-
bres, que son fruto de la reiteración conti
fractor. Por ejemplo la ley Porcia, del 195
nua y espontánea de actos realizada por la
comunidad a lo largo del tiempo. (Gayo,
a J. C., que castigaba a los magistrados que
hubiesen hecho encadenar, golpear o eje
1.3}.
cutar a. un ciudadano romano, sin juicio
previo.
En fin, fueron jeyes “imperfectas)’Mas
CLASIFICACIONES DE LA LEY
simplemente enunciativas de algún, prin
Diversas son las clasificaciones que se cipio o precepto, sin establecer conse
han realizado de las leyes. Enunciemos cuencias de nulidad o sanción para los
las más importantes: violadores. Podríamos citar como ejemplo
a la ley Ógulnia, del 300 a J.C., que permi
Leyes dadas y rogadas tió el ingreso de los plebeyos a los cole
Estas últimas, las rogadas, son las le gios sacerdotales de pontífices y augures.
yes romanas por excelencia, dado que
eran las votadas por el pueblo en asam
FORMACION DE LAS LEYES COMO ALES
bleas (comicios) reunidas expresamente
al efecto. Las leyes dadas, por su parte, Las leyes dictadas por el comicio, o ro-
eran las ^dictadas por los magistrados en gadas, se creaban mediante el siguiente
cargados de administrar alguna provincia procedimiento:
en virtud dé uña autorización, expresa o En primer lugar, el magistrado que iba
tacita, clél comicio. a proponerlas al comicio debía tener fa
cultades para convocar a esta asamblea
(ius ageiulí cum populo), cosa que sola-
36 Juan Cáelos Ghieaedí * Juan José Alba Crespo
m.ente...sucedía con los de raneo suoerior: apropiado separado del de las demás, re
cónsules, pretores, dictador. cinto del que iban saliendo los ciudada
Dicho magistrado debía, previamente, nos uno por uno a través de estrechos
dar a conocer el texto de la ley que propo puentecillos sobre cada uno de los cuales
nía (rogado) al pueblo, cosa que se hacía existía un escrutador encargado de anotar
escribiéndolo en una tabla blanqueada el voto en los tiempos en que éste era emi
que se ubicaba a la vista de todos durante tido oralmente. Posteriormente, y a partir
un plazo que no podía ser inferior a tres de las leves Tabellarías, dictadas en el si-
semanas y que de ordinario se extendía a glo II a de J.C., esta clase de sufragio fue
veintisiete, días. A esta publicación se la sustituido por el depósito en una urna
denominó promulgación (promulgado). ubicada en el puentecillo, de tabletas de
Para la votación no podían elegirse ni arcilla en las que cada elector había escri
los días judiciales (dies fasti en sentido to su pronunciamiento mediante las si
estricto), ni los inhábiles (nefasti), evitán guientes fórmulas: U R (por uti rogas, co
dose por lo común los días de mercado. El mo lo pides), si el voto era afirmativo; A
lugar señalado era, para los comicios y (por antiquo, me opongo), si era negativo.
concilios por tribus, el foro, sede de reu La sigla N L (non tíquet) significaba, en
nión de los antiguos comicios curiados. fin, la abstención, lo que hoy llamaríamos
Para los comicios por centurias, el campo el voto en blanco.
de Marte. Los votos se contaban por centurias,-o
Inmediatamente luego de la mediano en su caso tribus, porque éstas eran las
che que iniciaba el día fijado para la asam unidades de votación. De esta manera, se
blea, el magistrado que había de presidir computaba la mayoría dentro de cada una
la -siempre que fuese curul- consultaba de ellas para obtener el voto de la centuria
los auspicios. Y apenas apuntaba el alba o tribu (supongamos que de cien votos es
se llamaba al pueblo a reunión, a través crutados en una centuria sesenta han esta
del heraldo. do por la afirmativa, en este caso se consi
Reunida la asamblea, previo a invocar dera que la centuria votó por el "sí”, sin
a los dioses y a realizar un sacrificio, el considerar los cuarenta pronunciamientos
magistrado leía el texto de la ley que pro negativos o abstenciones). Cuando se al
ponía rogando (de allí el nombre de leyes canzaba mayoría de centurias o tribus, en
rogadas) su aprobación. Filialmente invi uno u otro sentido, la votación se detenía
taba a sus conciudadanos a votar. sin consultar a los demás ciudadanos poí
Esta votación se celebraba* en los comi- entendérselo innecesario ya que no po
cios por centurias jerárquicamente por dían cambiar el resultado.
clases, y así se llamaba primero a los caba Producido el escrutinio, y proclamado
lleros, luego a la primera clase y, de ser (proclamatio) el resultado por los escru
necesario por no haberse alcanzado aún tadores, se requería como último paso,
mayoría, a las restantes. Dentro de cada previo a la entrada en vigencia de la ley,
clase se sorteaba el orden en que cada cen que el senado prestase su conformidad,
turia debía votar, siendo la centuria de ca cosa que hacía mediante la auctoritas pa-
balleros sorteada en primer término deno trum. Inmedia.tam.ente después se publi
minada praerogativa, porque sería la pri caba el texto legal, cosa que se hacía ins
mera en emitir el voto. En cuanto a los co cribiéndolo sobre tablas blanqueadas que
micios por tribus y concilios de la plebe, se fijaban en los lugares públicos. En oca
al parecer votaban las tribus al mismo siones dicha publicación se llevó a cabo
tiempo. mediante la grabación de la norma en ma
La unidad de voto es la centuria, o en teriales más duraderos, como piedra o
su caso la tribu. A los fines de sufragar se bronce.
reunía cada una de ellas en un recinto
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l“ DE LA LEY COMICIAL Us scmdw
Por lo común, la ley comicial llevaba el Era la tercera y última partemy estaba
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hombre del magistrado que la había pro integrada por cláusulas^ extrañas al conte
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puesto (así la ley Cornelia, la ley Áqiiilia, nido. normativo del texto de la ley en sí,
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por ejemplo). Cuando eran los dos colegas que conformaba la yogatío,_ y que tenían
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(por caso ambos cónsules) los que propo como finalidad el reglar la forma en que el
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■r“» *.’• nían la ley, esta llevaba el nombre de am nuevo precepto que entraba en vigencia se
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bos (así la Plantía Papiria, Papia Pop- adecuaría al marco legal ya existente. Por
paca, etc.). En ella se distinguían diversas ejemplo la declaración que no debería se
partes, a saber: castigado quien, cumpliendo la nueva ley,
: J**íY*' transgrediere! una anterior.
Indicadora del magistrado pro ponente,

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PLEBISCITO
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el comido votante, el día de la votación,
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la designación de la unidad comicial que G ay o lo definió como “log neja pb-h e
sufragó primero (la centuria o tribu prae manda y establece”. Es la deliberación de
Jht.í:
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rogativa) y dentro de ésta el ciudadano la plebe en su asamblea propia y específi
que votó primero. ca, el concilio de la plebe, convocado a tal
fin por un tribuno, (Gayo. 1.3).
Originariamente fue ün mandato ema
nado y destinado a los plebeyos, únicos
•¡•lCf-15 O texto completo de la ley, seguía a
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en relación a los cuales tenía vigencia. Pe

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continuación. Debía ser literalmente idén-

ro después de la ley Hortensia, del ano
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tico a lo que fuera objeto de promulgación
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287 a J.C., se equiparó a la ley obligando
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primereyy de votación después, ya que es-

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también a los patricios. A partir de enton
taba prohibido introducirle cambios.
ces se habló indistintamente de leyes o
i >y<»r plebiscitos.
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LA FUNDACION DE ROMA fu ese, los jóvenes cuando crecen cu mplen
con la profecía, derrocan a Amulio devol
No existen testimonios escritos, y ni si
viendo el trono a su abuelo y éste, en agra
quiera contemporáneos en la Historia, decimiento, les cede la tierra que ellos eli
acerca de la realidad de la fundación de gierais para que allí fundasen su propio
Roma, Nos ha llegado, sí, una leyenda que reino.
narrare! origen delapiudad y los sucesos Los gemelos, y sus amigos, escogen un
de la época mítica de los reyes. Dicha le- lugar tierra adentro que estaba ubicado en
venda hace emparentar a los ancestros ro una zona denominada el séptimontium,
manos con el héroe troyano Eneas, afortu vecina a siete colinas. Allí discuten sobre
nadamente huido de su ciudad antes que quién iba a ser el rey de la nueva ciudad,
los ejércitos de Agamenón la destruyesen. cosa que dejan librada a la voluntad de los
Luego de un periplo por el Mediterrá- dioses: quien primero viese más pájaros
neo, que ocasiona incidentes como el sui- sería el futuro monarca. Rómulo que ve
cidió ele la reina cartaginesa Dido (lo que doce cu erv os, aunque pocos s e g un d o s
intenta quizás explicar el odio ancestral después que Remo hubiese visto seis, re
entre romanos y cartagineses), desembar sulta triunfador. Remo despechado salta
_____________________________________________________ _______ r. ______ .______________________
ca.. con su hijo Gayo Ascanio v se asienta por encima del surco que habían hecho
en una zona del centro de Italia donde se con el arado para marcar los límites de la
funda una ciudad llamada Alba Lqnga. En futura ciudad, razón por la. cual Rómulo
esa ciudad reinan los sucesores latinos de lo mata, porque dicho surco representaba
Eneas, y se suceden las generaciones has- a las murallas que allí se levantarían, las
ta que gobernando Ñumitor, el mismo fríe que eran consideradas cosas santas. De es
derrocado ... - * - . . Amulio.
_ . . . - . . . . -Lpor su hermano t . •-<* Como ta manera, y ya sin rivales Rómulo, de ori
se decía que los nietos de Numitor iban a gen latino, es el primer rey romano.
expulsar al usurpador, Amulio decide to Se notada mano de los historiadores
mar sus precauciones. griegos en esta versión, los que sin duda
Numitor, hasta ese momento no tenía quieren dignificar y dar un origen noble a
nietos jpero sí tenía una_hija, Rea Silvia, la ciudad de Roma, haciendo de su funda
■ que podía dárselos. Para evitar que_esto dor un héroe que desciende originaria
sucediese, Amulio hizo que su sobrina se mente de otro héroe, esta vez troyano, con
consagrase al culto de la diosa Vesta como lo que se lo emparenta con la antigua Gre
sacerdotisa, función en la cual debía man- cia. Y más inmediatamente proviene de
tener su virginidad. Sucedió no_ obstante un rev.
que la princesa quedó encinta del dios Ño puede dejar de notarse una grao, si
Marte, del que tuvo gemelos a los que 11a- militud entre la leyenda de la fundación
mó Rom ufo y Remo. de Roma y el origen del Imperio persa, de
Éstos niños, muy pequeños, fueron bido a Ciro el Grande. Éste también había
abandonados en el bosque, donde la tradi sido abandonado al nacer, ante el temor
ción dice que los crió una loba, aunque que Astiages, rey de Media, le hiciese dar
otras versiones afirman que lo hizo Acca muerte. Salva la vida merced a las intrigas
Laurencia, la esposa de un pastor, Fáustu- del visir Harpago, y luego descubre su ori
lo, a quien se llamaba “la loba” porque gen y realiza su destino. La diferencia es
frecuentaba los lupanares. Fuere como sólo de magnitud, respetando las propor-
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Orientejefinado ygrandio- vida de este último fue sin embargo breve,

®fe^W^G®dente,bárbmcrysalvaje, razón y como consecuencia Rómulo quedo nue
Igtw-ía cual Ciro_fñeTriado por una perra,
/
vamente solo en el poder, a raíz Telo cual
*
'RhmUlo'por una loba; el primero era jefe
!•
se estipuló que reinarían altérñativamenta
natural de todo un pueblo, el segundo una generación un latino y la siguiente un
■ -:•
apenas de un grupo de amigos. Ciro fun sabino. ... .
da, en fin, un Imperio, Rómulo apenas
1S
í
Tal la historia del rapto de las sabinas,

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una ciudad. que permitió á Roma perdurar en el tiem-
.4
¿Qué podemos sacar en limpio de todo po. Cuenta la tradic ión que a raíz del epi
•V
esto? Simplemente que en un determina so dio los romanos ^prometieron a sus es
.<
do momento histórico, ciudadanos de posas que no se les encomendaría en©Tin
pueblos vecinos del Lacio, que iban a apm turo a ellas y sus hijas ninguna tarea más
.>
céñtár^“ganadó’Túera de los límites de pesada que la de hilar la lana, confirién
■<
sus ciudades, debieron haber edificado un doles además otros privilegios en cuanto
refugio que sin duda en un principio sir al tratamiento social que~eT’áTéIantT'se
vió temporariamente y después se vio ha - les dispensaría. Y algo de cierto debe ha
bita do c ontinu ana ente.Quizás.. ésta, sim ber habido, porque^segun lo que se cono
ple y sencillamente, sea la versión real so ce, la mujer romana fue quizás ETqueTme-
bre la fundación de Roma. jor situación ostentó en toda la~Añtígüe-
Pero volvamos a la leyenda. Rómulo y dad. ’ —
sus seguidores habían dado origen a una Pero, leyendas aparte, lo ciertq_es que
ciudad destinada a perecer enuna genera desde sus orígenes Roma fue un crisoTd'e1
ción,.,y a ...que ..en su. grupo no había muje razas, donde Convivieron desde muy anti
res. El rey, entonces, decide procurárselas, guo sabinos, latinos, y gente de otrasTna
A esos fines invita.a un mueblo vecino, cionalidades. Quizás sea esto lo único que
los sabinos, a un festejo, no sin antes ha podamos sacar en limpio de lo que, por lo
ber convenido con sus compañeros que en demás, tal vez no pase de ser simplemen
determinado momento cada uno tomaría te un bello cuento.
una sabina y la llevaría consigo a Roma Por uñ fenómeno de concentración, los
4 para que fuese su esposa, recomendándo historiadores antiguos atribuyen a Rómu
les -eso sí- que procurasen escoger jóve lo todo jo que es organización política de
nes solteras, para evitar conflictos. la ciudad: él fue quién estableció Ta mo-
Así lo hicieron todos, con .excepción ..narquía con todos los caracteres que des
de Rómulo que escapó con Hersilia la es- pués tuvo; él quién organizó un consejo
posa del rey sabino. La guerra era la con de ancianos que asesorase al rey, denomi
secuencia natural, pero esta guerra no lle nado señado; él quien fijó el número de
gó a concretarse porque cuando ambos senadores en cien; él quien dividió al pue-
ejércitos estaban enfrentados, Rómulo se blo en ¿patricios y plebeyos; él -eimn-
bate a duelo^ con el rey sabino dándole quíen estableció las bases del comicio, la
muerte. Y en esas circunstancias las muje asamblea popular. Y cuando acabó lzle es
res raptadas, asimiladas ahora perfecta tructurar al Estado, siempre según la tra
mente a su nueva condición de matronas dición, durante una tormenta bajó una nu
romanas, se interpusieron entre ambas be del cielo y se lo llevó, aunque otras ver
milicias y obligaron a sus parientes a con siones no tan poéticas dicen que los patri
venir la paz con. sus actuales esposos. Tal cios se cansaron de su férreo dominio y lo
fue el éxito de esa gestión, que muchas fa despedazaron.
milias sabinas se mudaron a Roma, acor Fuere como fuese, Rómulo murió, y lo
dándose que en lo sucesivo reinarían en la reemplazó, por el pacto que antesTñeñcio-
ciudad un latino y un sabino, recayendo namos, un sabino, Ñuma PompiljoTei se
la designación en Rómulo y Tito Tacio. La gundo rey de Roma, a quien la tradición le
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atribuye el haber organizado todo ly_con- lo conoce en la Historia cop el nombre de

cerniente a la materia religiosa, así como Tarquino el Antiguo.
se dice que Rómulo había dado forma a la Fue, se narra, un hombre a quien se de
estructura del reino. Él organizó el culto bió una extraordinaria obra pública: refac
público, creó los primeros colegios sacer- cionó las murallas, hizo la cloaca máxima,
"Hotales7y les dio forma, entre ellos el de desecó los pantanos del río Tíber. Y fue
dicado al culto de la diosa Vesta cuya recordado, aunque no querido, por esa
crueldad habían experimentado Rómulo y obra pública. AI margen de ello, se trató
Remo al nacer; y estructuró los primeros de un soberano autoritario, que gobernó
gremios. sin consultar jamás al senado ni al pueblo,
A su muerte fue_ reemplazado por un de allí su escasa popularidad.
latino, Tullo Hostilio, que fue el tercer rey A la muerte de Tarquino el Antiguo ad
romano. Es un rey bárbaro, salvaje y gue viene nuevamente un latino. Servio Tulio,
rrero "a quien se atribuye haber destruido sexto rey de Roma. Ün rey adorado por su
lacíudad de_Alba Tonga, de donde un día pueblo, tanto que aun mucho tiempo des-
partieran los gemelos para fundar Roma. pués de su muerte todavía se festejaba en
El cuarto rey fue un sabino_, Anco Mar- Roma su natalicio, cosa que se hacía los
cio, nieto de Ñurna Pompiíio y un perso días de nonas de cada mes, ya que no se
naje contradictorio. Un rey querido y be recordaba con exactitud en qué mes había
nefactor de la plebe, jo que no le impidió nacido. A él se debe la reestructuración de
construir una sombría cárcel, bajo el la asamblea popular, los comicios, que
Aventino, exclusiva para plebeyos. Un rey fueron organizados no ya en base a la san
que hizo construir el puerto de Ostia, pa gre,sino al dinero.
ra una nación, que no tenía barcos, y que Fue, como decimos, un rey realmente
no iba a tenerlos hasta las guerras púni popular, que terminó sus días asesinado
cas, más de tres siglos después. por el esposo de su hija Tulla,_ Tarquino,
En resumen, analizando los cuatro pri- hijo del Antiguo y a quien, para diferen-
meros reyes en conjunto, digamos que no cíarlo "de aquél se apodó “el Soberbio”.
"■ *“ 1 II m•• •— , J I I II III IT r i .— 4 % i—i -1. 1 ui. I.I_ . MM
puede saberse con seguridad si existieron Tarquino^ el Soberbio fue el séptimo y

y lo que hicieron. Quizás aquí la tradición último rey romano. Era, como apuntára
esté, a. través de la narración de estas anti mos en el párrafo anterior, yerno j.e Ser
guas gestas, simplemente queriendo trans vio Tulio. Cuenta la tradición que éste ha
mitirnos que hubo reyes de origen latino y bía tenido dos hijas, ambas de nombre Tu
sabino; quizás Rómulo, Tulio Hostilio y lla, que se casaron con los dos hijos de
parte de lo que se atribuye a Anco Marcio Tarquino el Antiguo, ambos con el mismo
simbolicen a los primeros; quizás Ruma nombre del padre. Y que una de las Tulias
Pompiíio y la otra parte de Anco "'Marero y otro de los Tarquinos se confabulan pa
representen a gobernantes de origen sabi ra asesinar a sus respectivos esposos y
no. luego al rey Servio. Tarquino el Soberbio
Esta tradición de alternar reyes de ori accede de esta manera al trono con las ma
gen sabino con reyes de origen latino se nos manchadas de sangre.
quiebra después de la muerte de Anco Al margen de ello, reedita en algo ¡a
Marcio, reemplazado por un etrusco. obra de Tarquino el Antiguo, es decir, se
Cuentan las crónicas que, en vida todavía ocupa de las obras públicas, pero el pue
del viejo rey Anco, había venido un noble, blono lo quiere, dado que a semejanza de
un lucumón, de la ciudad etrusca de Tar- su progenitor tampoco consultó al senado
quinia. Los narradores confundieron el ni los comicios. La diferencia estriba en
origen con el apellido, por eso le llamaron que A éj- _Ri AL9LuêA í° resPetan y así,
Tarquino. Este lucumón fue elegido rey mientras las obras de uno de los Tarqui
después de la muerte de Anco Marcio y se nos constituyen su gloria, las del otro no
_íX_ .►?! - Juan Carlos Ghirabdi ® Juan José Alba Crespo
son más que otro motivo de discon.for.mis- con ello las actividades del rey, quien de
mo. . bió haberse visto obligado a ir delegando
El reinado de Tarquino- el Soberbio fi funciones, para lo cual se fueron, sin du
naliza’cdh’ún a revuelta popular, encabe da paulatinamente, creando nuevas ma
zada por Junio Bruto y Tarquino Colatino, gistraturas. Magistraturas que habrían ido
quienes loexpulsan de la/ciudad, y ven absorbiendo y dividiendo, tal vez de mo
cenluego al ejército etrúsco que había do insensible, los poderes que antes con
acudido en su auxilio al mando del rey centraba en sus manos el monarca al cual
Porsena (quien inclusive termina sus días habrían quedado solamente ciertas fun
como amigo y aliado de los romanos). A ciones de tipo religioso. Prueba de ello es
partir de entonces el pueblo acuerda no que, ya muy avanzada la República, toda
elegir más reyes sino magistrados que de vía se habla del rex sacroruni.
sempeñasen el cargo de manera colegiada
y temporal, hecho que marca, el nacimien
to de la República. Corría el año 509 a J.C. Ó^GAHOS DE LA
¿Qué habrá de cierto en la versión de coñstítücíon monárquica
estos tres últimos reinados? Leyendo en Básicamente los órganos son tres: el
tre líneas, que en algún, momento de su
rey, el senado y los comicios, aunque fun
historia Roma fue sometida por los etrus- damentalmente el primero es quien tiene
cos (el reinado del primer Tarquino). Que a su cargo conducir los destinos de la ciu
luego se independizó, aunque de manera
dad.
temporal (Ríe el reinado de Servio, cuyo
nombre es sinónimo de ; esclavo, quizás El rey
para aludir al gobierno autónomo del pue
blo romano sometido). Que dicho conato Como decíamos, es el más importante
de independencia fue aplastado de mane de todos, y sus facultades así lo demues
ra sangrienta (el asesinato del buen rey tran. Tiene poderes militares porque es el
Servio Tulio), en acción militar en la cual jefe_del ejército; tiene poderes a dm frustra -
los etruscos (simbolizados por Tarquino el tivos y civiles porque es quien gobierna la
Soberbio) retomaron el poder, quizás ayu ciudad; tiene poderes jurisdiccionales
dados por algunos romanos (representa porque es juez; tiene poderes religiosos,
dos por la mala Tulla, que se prestó a co ya que es sumo sacerdote. Resume enton
laborar en el asesinato cle su hermana pri ces en sus manos la totalidad del poder.
mero, y su padre después). El .rey es vitalicio, o se:i .que gobierna
Y en cuanto al establecimiento de la hasta_su_muerte. Y cuando ésta se produ
República, es muy posible que ello no ha ce. el gobierno queda a cargo del senado;
ya sucedido de manera súbita, como nos llamándose al período durante el cual se
lo hace creer la tradición. Tradición que es extiende dicho gobierno, interregno (lite
muy difícil de aceptar sobre todo si se tie ralmente ‘‘entre reyes”). Durante el mismo
ne en cuenta que uno de los nuevos ma los senadores, empezando por el más vie
gistrados, Tarquino Colatino, debía ser pa jo, ejercen el poder durante cinco días ca
riente de los reyes depuestos. Lo que sí da uno con el título de interrex.
parece evidente es que en algún momento La elección de los reyes era realizada
los romanos se _ sacudieron el dominio por la asamblea de ciudadanos, el comi
etrusco (Bruto, el otro cabecilla, es un cio, reunido bajo la presidencia del sena
hombre que significa esclavo rebelde). En dor que estuviese ejercitando el cargo de
cuanto a lo demás es muy posible que el interrex en ese día, y cuyos miembros
advenimiento de las magistraturas repu probablemente se limitaban a votar -por
blicanas haya advenido de modo natural, sí o por no- el nombre de la persona que
al aumentar la importancia de la ciudad y Ies era propuesta a tales fines, quizás se-
guajas instrucciones dejadas antes de su no, proviniendo el nombre del rey Tito Ta-
muerte por elmqnarca anterior. Una vez cio. La tercera, en fin, agruparía a los ele
realizada la elección, previa consulta de diversos orígenes nacionales, aglutinados
los’aü'spiciós , y conseguida la aprobación en torno a los lucumones etruscos, de allí
del^señadb Tauctoritas .patrum.), el nuevo la designación. De este modo, la división
rey entraba en funciones. en. tres tribus marcaría los grupos raciales
que confluyen a formar Roma, ciudad que
“A— %_'< •• • •
se constituye entonces, desde' sus oríge
Es un órgano consultivo del rey, quien nes, en un crisol de razas.
no estaKa obligado a seguir sus consejos, y Cada una de estas tres tribus se dividía
nis i quiera a requerirlos (de hecho los Tar a su vez en. diez enrías (las que eran en
quines no lo hicieron nunca), aunque su consecuencia treinta en total). Y una curia
función exacta durante la Monarquía no era la reunión de diez gentes o_ gens, en
es bien conocida. Asimismo brindaba su tendiendo por gens al grupo defamilias
aprobación (auctoritas patrúm) a las reso
que proviene del mismo _antep as a do c o -
luciones de la asamblea de ciudadanos. mún, que reconoce un solo y mismo ori
Sus miembros ejercen asimismo el po gen (tomado el parentesco por línea mas
der sucesivamente durante los interreg culina), dado por un igual ante ce sor.
nos, como hemos señalado en el punto an Tal es la primitiva organización del co
terior. El cargo es vitalicio y, al falleci micio, donde_ la curia era la unidadjievo-
miento'de un" senador, es el rey quien de to, esto es se consultaba la vo lunfa d_p_o-
signa su reemplazante. pular dentro de cada únanle las carías pa
Históricamente la creación del senado ra obtener el voto de ésta, y alcanzada
se remonta a Rómulo_, y estaba integrado mayoría de curias en un sentido determi
en un principio por cien personas, según nado se dejaba de votar. De tal modo y co
la tradición. Todas jefes de familia (de allí mo las curias eran treinta, cuando se lle
el término paires con el cual también se gaba a dieciséis expedidas en igual senti
denomina a los senadores). do finalizaba él comicio, porque se había
En su origen su número era de cien, y alcanzado una mayoría (de curias) inal
dicho número fue variando bajo los reina
canzable.
dos de los diversos reyes. Así con Tarpu i-
no el Antiguo se elevó a doscientos y con Servio Tulio creó un nuevo tipo de co
Servio TulioTlegó a ser de trescientos. micio, estructurado, no ya sobre la base de
la procedencia étnica, sino del dinero de
M I-J I-S,—.I.A. j, v. . . > ., ..... I. a k._!
Los c@mid@s
los ciudadanos, el comicio por centurias.
Y aquí debemoslia corun paréntesis pa
La asamblea de ciudadanos, o comicio, ra señalar que á esta altura de la historia
fue el tercer órgano de gobierno en Ia„Mo existen en Roma dos cíase y s o c i al. e s bien
narquía. Y de este comicio existieron di definidas, los patricios y los plebeyos.
versos tipos: Patricios eran los descendientes de los
- En primer lugar, (el comicio por cu- paires, de los fundadores de la ciudad.
rías, organizado según la sangre. Fue his Plebeyos los advenidos a aquélla con pos
tóricamente el más antiguo, y se lo supo terioridad, una gran masa amorfa de per
ne creado por Rómulo. sonas y familias cuyo número iba aumen
Está estructurado sobre la base de tres tando continuamente. La distinción es im
tribus: la de los Ramnes o Ramnenses, los portante, porque originariamente sólo los
Tiüenses, y los Lúceres. La primera reunía patricios eran ciudadanos y por consi-
probablemente a los ciudadanos de origen guiente en el primitivo comicio por curias
latino, y su nombre habría derivado__de solamente ellos votaban. La distinción de
Rómulo; la segunda al grupo étnico sabi clases era total, tajante y absoluta, sola-
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i vI es. ss.
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jjjciniiai de Derecho Romano 47
mente mitigad_a para los plebeyos en caso ra ostentaban iba a volcarse a favor de los t.
L
í.a fortuna de los miembros del comi- 3 73<-obteniéndose la mayoría absoluta

que pudieran transformarse en “clientes”
, i - — 4r ii ii ii »- i ?a • vi i i i i i 1 ““
mismos. ’.. ■' .QidYYexpresaba en ases, siendo el as la (187 centurias) nunca antes de haber vota
Cofi el comicio por centurias los ple mikíad económica que servía parapnedir do la terceraclase.
r
de algún patricio. 5i tal sucedía se creaba V y

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t.
e ntre p a i ricio y plebeyo•unido s por. la beyos adquieren por fin la ciudadanía. iV •i

1
éTcapital. En las primeras-épocas no se te- Este comicio centuriado era convocado

Con es te hecho comienza a Vmii^írsA'el mían en cuenta mas que las cosas mancipi
> <i
clientela, entre patrono y cliente, un vín 4

■x y«»
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t. y presidido por el rey, al igual que el cu
finmuebles en suelo itálico, servidumbres
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culo muy especial que establecía derechos sueño de los plebeyos ricos, aunque toda L
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riado. Este último, partir de entonces,; va a
y obligaciones recíprocos. Así el cliente vía les falte mucho camino por recorrer. L
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í^bhrFesos fundos, animales de tiro y car- ir quedando^cada vez más relegadojzle las
e s laba obligado a acompañar a su p atro no Los plebeyos pobres obtienen por su par J
•ga y esclavos). funciones políticas y con competencia li
I
.1'
cuando éste lo precisase, e inclusive ayu te el budos o h o no r, a cambi o He ser llam a y?. -Veamos en detalle la composición del mitada a los asuntos de familia (abroga
darle’ econondeamente (a dotar una hija dos ciudadanosde ser citados á integrar t.
►
4
s’ comicio:
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ciones) y sucesiones (testamentos).
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por ejemplo) y, recíprocamente el patrono el ejército y verse Lbmpelidos ál pagcr de ►

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• V'
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colaboraba con su asesoramiento y apoyo impuestos. H
j
: Coba He ría — Servio Tulio establece igualmente
■Y 18 centurias con ciudadanos de más de
,u
En este tipo de comicio, la unidad de

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al plebeyo qué tenía por cliente, consul una división del pueblo en tribus, confor
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1“r
7J
tando por él alguna fórmula de la ley ne yodo es la centuria, y por centuria se enten- .«í-
• «..
.100.000 ases. me su asentamiento geográfico, que luego
U.
cesaria para interponer algún juicio y asis dió en un principio á cien hombres y lue •j
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será la. base de un nuevo tipo de asamblea
tiéndole en éste, también por vía de ejem go a un numcró’i'ñdéterminado de familias
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íí'hfen tersa popular, el comicio por tribus, a partir del
plo. De allí que la denominación de clien que pudiesen s umiñistrar c i en...soldados. *•4 . j-
fYfi2 Clase: 80 centurias de ciudadanps año 449 a J.C., ya en épocas de la Repúbli
te se haya conservado y sirva para aludir a Conforme "la ¿fortuna los p huí a daños se de mb s" d e í 0 0. Ó Ó Ó ases. ca. Dichas tribus en un principio fueron
quienes buscan consulta de algún aboga clasificaron en centurias de caballeros
L
■uYM "Clase: 20 ce ñtur i a s de _c i u da dan o s cuatro, luego el número se elevó a veintiu

(¿quites), los más ricos, y de infantes ¿pe de ibas de— - •••••.
75.Ó0Ó .•• • ... i ases.
’J-
do, que va a defenderlos como los anti- •_ no, computándose cuatro urbanas (palati
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r.*¿:
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Y 2 centurias de artesanos.
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anos patricios hacían con sus clientes. dí ites), estas últimas confórmando ~cinco ’J
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4:
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• 5:
na, esquilma, suburana y colina, asentada

Como puede advertirse, el sistema ba clases, habiendo asimismo cinccYbejTtTf- •4.
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'•.*•3-
Aií
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si:
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3“ Clase: 20 centurias de ciudadanos esta última en el monte Quirinal), y dieci
d.é ;nás be 50.000 ases.
:1. X
rias fuera de clase. No deben extrañarnos

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sado en la sangre es rígido y absolutamen siete rústicas. Finalmente quedó estable

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4.
•'i'7•“.?»• ?.•».** 1 JOU H +*F-“I
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te inamovible y, desde este punto de vista, las denominaciones militares, dado que
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y
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Clase: 20 centurias de ciudadanos

■ ’ ■ a1: en treinta y cinco tribus.
el comicio por centurias constituye un en la misma manera que los ciudadanos se
¥
tlúnúis de 25.Ó00 ases.

avance, porque en este último la movió- ordenaban para votar y ejercer los dere I
Os"
*rL‘ M YA ¿ centurias de músicos.
7
.5° Clase: 30 centurias de ciudadanos Colegies sacerdotales

dad entre clases, si bien difícd no es por chos cívicos, lo hacían para ir a la guerra. •i
t
do más de 12.500 ases (u 11.000, según Ti-

4.’.
completo imposible. Por lo demás la evo- Aclaremos que los caballeros compren :j
rr.
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Vaya una breve síntesis de los más im
lo bivio).
I dían hombres de hasta cuarenta y cinco portantes en relación a lo que es materia
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lución de sociedades basadas en la aristo- ó

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Y ; 1 centuria de proletarios (eapite

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años de edad, integrándose con doce cen jurídica:

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cracia 3e la sangre a otras fundadas sobre

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una base plutocrática es bastante común turias de plebeyos y seis de patricios._Los

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en él mundo antiguo. pedités'en cambio, se dividían en un nú- ,u r k «rt > \ ¿ ís\^. ? > » VvÂ4.! • ’
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FifqtaLde centurias: 193, -v.-r p-.“ .*•
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mero iguaLde"centurias jde~Tüniores, de Estaba compuesto por quince miem-
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’méños'de"cuarenta y cinco años, y sénio

: >A<xwrt*.'i i:TiC*M*-<•*• I >-->11'
— La creación del comicio DOXíJGentii-

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?i5.sx íÉS^pn lo que en la práctica la voluntad bros, de los cuales uno era elpontífice má-
res,ciudadanos con más de psa_ edad. ximo. El nombre del colegio^significa pro
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ñas es una consecuencia del desesperado v -a

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"Tmii|da de caballeros y primera clase defi-
Mientras los primeros salían en campaña bablemente “hacedores de puentes” dado
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afán de los plebeyos de igualarse a los pa

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militar, los segundos” quedaban como re

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tricios, que inician de esta manera una •j b

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de la época refieren que muy rara que habrían tenido a su cargo en un prin-
confrontación que durará varios siglos y serva , defeii d i o ii dó Róin a. ......... ,; l* l? m
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* "J *íM i* .yYTL'Hegó a consultarse la segunda clase y cipio, los puentes de la ciudad.
En cuanto a las centurias fuera de clase En materia jurífiiea, eran ¡os custodios
.. y «x s viMw r-a r.. r«" *“■'
sólo finalizará una vez. obtenidamna com -> í ír¿

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se dividían de esta manera: dos de artesa de las fórmulas que había que conocer y
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pleta igualdad entre ambos órdenes. Pero . j <• vc .v k v *

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si bien acabamos de aludir al afán de equi nos (lignarü, aerarii), dos de músicos w •<
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el año 241 _a J.C. hubo una varia-

k x.stoA * rr
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• i*: kTi y-T-w

+TV 5±T £:
_ _ _____ ___________ #
emplear para realizar cualquier acto, cosa
paración de los plebeyos quizás debiéra (corñícmes, ■ túbicines) y una de proleta- •
•
iii^j
.vp.-.
Que a partir de entone es, habiendo

VV-'OS- A* PA-1 : <• f; ■*
<w Vf:
que adquiere la mayor importancia dado el
rios, ciudadanos con un capital inferipi.nl
. •. <> ¿3^4-SirSi -7^ V 5- Xur-t >t £
mos rectificarnos, porque quienes con 1 - -1.4 1. C

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2 í"L-| 7 V 7 1 ~ _ Tn~ . ■!<'
'iAJ.Mi *tX*•*».•*,“?>*•*’
r -bí* * las centurias se calcaban sobre carácter rígido y absolutamente formal del
más bríos acariciaban ese sueño eran los requerido para integrar la quinta el ase y ,v
f •k á^^á^gWf.fiuto de con s i derar dentro de la for-

> > <• •• X X’MTH *
.«JA3 i JW: .~X’.Y~yhy-AstT*“•r«iWvM*.
% ib* Ai,rt-L¥i bVALSW«?<*
t?-A 71 y 7-> l-S1.».. .
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derecho en la época primitiva. De allí que

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plebeyos ricos, los que se sentían injusta que solamente figuraban en el.censo por la <-
.1 k_, >B*aA4Vúfet
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Shágle los ciudadanos también a los bie-
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•J .Cí XI- *.’-Thk’A H f • • V * •-> í YAAV.X TtS’A’ f. * .-7
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hayan sido los primeros jurisconsultos.
descendencia, la prole, que eran capaces
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mente postergados. Y sus enemigos jnatu-

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JûXñüebles -nec mancipé Así, mante-
9 * 'i A-í
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Su función, jurídicamente hablando,

rales entre los patricios fueron,_s obre to de proporcionar. De allí el nombre. Con >< %>*
... ;<:?.fidbulose las 18 centurias de caballería y

y»
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comprendía el cavere, asesoramiento

do”,"Tos más pobres, los_ que veían que de forman el “censo de cabezas”, que recién .s* k./.’í-L-r ¿
í-ViSd?.fuera de clase, cada una de las cinco

..„..'Aí; bú|'5.fuera <
acerca be cómo llevar a cabo un betermi-

tdjjises' de infantería constaba de 70 centu
7’í.» Z 7<Aîr>i¥í.k3<f.:^:
pudo integrar el ejército en épocas de Ca

■Í^Jí'k-iAi-^^^yi i-ki^jk.
lograr aquéllos una equiparación total, nado acto; el respondere, respuesta a^con-
I
Ts**
*>.*i1 ii L«.»v.'4-vii-i-. X «*>--
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V.
bien pronto la superioridad que hasta aho- yo Mario. rias, Con ello el número total se elevaba a
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sultas legales; y el age re, indicación de las

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Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo ^0

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rs-r^íS'l'V:-.:
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acciones que había que emplear para pro dices, diez ejerciendo propiamente la fun
mover un determinad o jjitigo. Los miem ción y diez enseñando a las novicias, de
bros de mayor experiencia además ins forma tal que a los cuarenta y seis anos po
truían a los más nuevos. dían abandonar el voto de castidad. Esta- 1
ban a cargo del templo de la diosa, tenien ,r
do a su cargo,el limpiarlo los días 24 de

marzo, 24 de mayo y 16 de junio de cada i
año. Y, lo más importante, se las conside

de si un díadeterminado era fasto o nefas- raba inviolables, así como al templo en e
tu, calificación esta última que lo hacía que servían, constituyendo de esta forma
inapropiado para cumplimentar cualquier algún lejano antecedente del actual dere
acto jurídico. Dicha consulta la realizaban cho de asilo. Debían mantener siempre
en virtud de signos conio el apetito de los ene en di dp„el..fuego sagrado. V
pollos sagrados o el vuelo de las aves y, es

trictamente, se distinguían de los auríspi- ■= CqjefflQ...d® feriales l
ces, sacerdotes que cumplían igual fun Los feciales, en fin, podrían ser men- /
ción (consulta de la voluntad de los dio cionados como antee es ore s’d'qlós actuales <•: v
embajadores. Eran"'sacerdotes cuya fun

!»í
ses). pero en base a las entrañas ele anima ■

< •!
les sacrificados. ción" principal consistía en comunicar a .d.-^

-1^-
• «Tk
r".
los pueblos extranjeros las disposiciones a-^;
que Roma tomaba en materia de guerra o •.vr^wivi

7
:1.
paz. Cosa que hacían, tratándose de infor i’’-

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consa
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mar sobre una declaración de guerra, me •• b?"ji
gradas^ al culto del la diosa Vesta, y debían ••
diante una solemne fórmula ritual (Aulo

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mantenerse vírgenes mientras durase su

Celio, 16.4). Se los consideraba inviola- f.
consagración a dicho culto. En general el bles, cuando estaban cumpliendo dicho

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ingreso activo al mismo se producía a los s
cometido.
dieciséis años, actuando diez como apren- t.
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■ LASjMAGÍ StÂTUFAS y recomponer sus finanzas, a costa: de los

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pueblos gobernados,- o merced a los boti

- ■ ' Desde la expulsión de Tarquino el So7 nes obtenidos en las campañas militares.
- . • ■ berbio (509 aJ.C.) y hasta el advenimien-
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to del Iníperio, Roma será una civitas, una

ciudad-mstádo a semejanza de la-'-póleis
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esa tno cambimá Dentro de los cinco días posteriores a
peso a la continua expansión, qué gra- asumir el cargo, los magistrados juraban
■ dñalmeñte’ía ¡levará. a dominar toda, la solemnemente observar fielmente las le
■ qnencajdelmar Mediterráneo. ves de la República, juramento que reíte-
. " Está ciudad, que conforma en sí misma rabamal abandonar sus funciones f asegu
■ un Estado,- sé éncóntfába:fegidap or diver rando, en ésta ocasión; que las habían res-
sos órganos de poder: el senado, los comi
cios y los níágistf ádos republicanos, here Luego de finalizaduelmandato; ya que
>
deros éstos últimos del rey, las funciones el mismo era temporal y no perpetuo co
: del cuál se verán limitadás éxclüsivamen- mo él del monarca, quedaba el magistrado
te al aspecto religiósó. De ellos pasamos a en condición dé responder légalménté por
?<!
ocuparnos a continuación. los actos realizados éh ejercicio dé su car
r-
go,- a través del correspondiente juicio cri-

mihál de responsabilidad, '
CA^ÁCTÉRÍSTiCAS -DE LAS
MAGSSmTÚÍÁS
Los magistrados romanos combinan el Suele decirse que es característica de

priñcipib* étrusco ' dél Imperium, poder las magistraturas romanas la anualidad,
unitario, absoluto e ilimitado por defini porqúe üsúaiménte los cargos duraban un
ción, con la térhp orali dad y col egi al i dad. año, período acabado el cual debía desig
De esta simbiosis resultan funcionarios de narse un sucesor. Pero -existíaij-:magistra
características propias y específicas, que dos como los censores que se elegían cada
son las siguientes: cinco años, durando uno y medio en sus
—1 ■ . ■- . 1,-^S l,'l* ' . **
funciones. Por ello, como nota distintiva

general, es preferible hablar de periodici
dad. Las magistraturas romanas son tem-
Los cargos son honoríficos, esto es que
porales, no perpetuas, y periódicas.
los magistrados no cobran por ejercer sus
funciones. Antes bien, deben costear de
su propio peculio los emprendimientos
que encaran,''cosa que Hacía de la magis Salvo ciertas magistraturas excepcio
tratura una ocupación onerosa más bien nales, como la dictadura, las ordinarias
que lucrativa. De esta manera sin una for fueron siempre colegiadas. Esto es que ha
tuna apreciable era inútil pensar siquiera bía por lo menos dos, y en ocasiones mu
en dedicarse a la vida política si bien, fi chos más, titulares por cada una.
nalizada la carrera, y obtenido el gobierno Ello obedecía al ánimo de crear un sis
de alguna provincia mediante la propretu- temade pesos y contrapesos a fin de favo
ra o el proconsulado, era factible al fun recer las_ instituciones republicanas. El
cionario resarcirse de los gastos realizados hecho de existir un colega, con el mismo
Juan Carlos Ghirardí * Juan José Alba Crespo
cargo y con las mismas funciones, impe CLASf ICACiO^ Di LAS MAGISTRATURAS
día que cualquier magistrado tomase por
Existen diversas clasificaciones de las
sí mismo un poder demasiado desmesu
magistraturas, que podemos enunciar
rado.
La forma de ejercer el control era a tra muy someramente. Así se habla de:
vés del veto, posibilidad que cualquier
Ordmarías y extra©rdmarte
magistrado tenía de oponerse y conse
cuentemente de enervar cualquier inicia Ordinarias son las magistraturas que,
tiva asumida por otro de su misma catego confonnando la estructura normaljleJ.a
ría, o de un grado inferior. República, existen dé mañera "p'ernj.anen
te, integradas en una carrera, el cursus ho-
Efectividad norum, cuyos diversos peldaños era nece
sario ir ascendiendo ordenadamente. jEx-
Los magistrados ordinarios son elegi
tf aor diñara as" éh. camHíO;"fííéron las crea
dos por la asamblea del-pueblo romano
das ^para...casos .excepciOTi.aíjs.s, que debían 4*¿Ob**
—
reunida ya en conrició' "céñ'tuflado, en co

durar solamente el tiempo durante el que -•AO&:
mido tribacío, o aun' en concilios de la tVBÍPt:
se prolongase la contingencia que había

plebe.
dado lugar a su designación, como por
ejemplo la dictadura.
POTISTAS E MTOUM : Curufes y na corufes ■VH «•
Potestas es un término que, en general, Según tuviesen o no, quienes las ^de
se utiliza para aludir al .p_oder que alguien sempeñaban, derecho a sentarse en la silla
tiene sobre otra persona: Por ejemplo si portátil y plegadiza, con adornos de mar
hablamos de patria potestad nos referimos fil, llamada curul. Fueron enrules ladicta-
al poder del padre sobre; los hijos, y con dura, la censura, el consulado, la pretura •v
■v
potestad marital o dominial indicamos los y el edilato curul.

derechos del marido sobré la esposa., o los %
del amo sobre el esclavo/ Msy©r@g y meswres

En el ámbito especifico del derecho ¿,
público romanó, potestas vendría a signi Según la amplitud del derecho a con A*
ficar el poder que los magistrados tenían sultar los auspicios. Dictador, censores, -ií
*?•
cónsules y pretores, fueron funcionarios

para representar al Estado. Estado que, • "i •
como es obvio, tiene pódereysobre sus mayores los cuales, salvo el dictador que T"
ciudadanos, los cuáles. ejerce_. por inter- tiene un sistema de designación especial, ¿y
eran elegidos por los comicios centuria-

medid"de “quien es son titulares de las ma
dos. Los magistrados menores (todo:; los •Jjí
gistraturas. • !*><'
demás), se elegían en el comicio por tri ■Vs
El imperium es, en cambio^ el poder

específico qué los magistrados superiores bus.
J
tenían para realizar alguna función deter

Dd pyebfe romaow y de pfebe
minada. Dicho imperiuin Ies venía confe •i’
,v:
rido” por una lex curia la i de imperio, una. S i endo las primeras...las elegidas para. _de -
vez que se hacían cargo deí ejercicio de la sempeñar funciones atinentes a la marcha
magistratura y, mediante él, podían, entre y gobiernó ' de la Repúb'liñ a,' corn o Ja s qu e
otras cosas, mandar los ¡ejércitos, juzgar, en general integraban el cursus honor um.
convocar y presidir el senado, llamar y Se llamaron magistraturas plebeyas, en ¡7
presidir el comicio. cambio, las instituidas para actuar en be 7*
neficio e interés de un sector determina ¿V.

rsS:
•U
do, el de los plebeyos, como el tribuno y I
el edil plebeyo.
BiBUOTECA. n- de la fac. de dcho„ y es. se
iJSjqua/de Derecho Romano...... ............... 53
,FE =' .
;HOMO» Salvo la censura, todas las otras magis
traturas ordinarias eran anuales. Dada su
■ Es la carrera ordinaria de¡ lasmagistra-
calidad de colegiadas, existía la posibili
■ ^dúrasLPara iniciaría era necesario poseer
dad del veto que cualquier magistrado po
/■Acedad legal, que para el ejercicio de cada
día interponer en contra de las iniciativas
cargí-1 había establecido la ley Villia anua-
de un colega o de otro de rango inferior.
'Adf^del 180 a J.C., que era de 28 años para
el cuestor, 35 para el edil curul, 38 para el Una vez finalizado el mandato normal,
pretor y 40 para el cónsul. En su intento tanto los cónsules como los pretores po
"E-'Me-restauración republicana, Sila elevó, dían recibir el gobierno de alguna provin
/ mediante una ley Cornelia, dichas edades cia, con el título de procónsules, o propre
. ■ a Ó Años”para el ejercicio de la cuestura, tores, cargos éstos dotados del correspon
■ ■ 37 paralaedílídad, 40 paralajpreturay 43 diente impérium..
para el consulado. Veamos en detalle los diversos pelda
Para aspirar a desempeñar alguna ma- ños del cursús’hónorum:
A : gistratura pra necesaria la presentación
deljpteresado enforma personal ante _la Cuestura
■. asamblea popular respectiva. Cosa que ha
cía vistiendo una túnica absolutamente Pr obablemente 1 ajnagistratura más an-
■ ■.■blanca, candida.-De allí el mote, que aún tigua dado que quizás existía ya en tiem-
, subsiste, de candidato con el cual se de JlQs de la Monarquía, épocas en las que los
signa a quien aspira a ser favorecido por la cuestores habrían tenido la atribución de
voluntad popular en un comicio. jueces en lo criminal.
Los cargos debían desempeñarse orde- A partir de la ley Valeria, que se_ re
nadamente: cuestura, edilidad, pretura y monta a la época de la instauración de la
consulado. Ésta última magistratura abrirá República (509 a_ JÜJ, los cuestores tenían
las puertas de la censura, el senado y para a su cargo todo lo concerniente al erario
una eventual designación como dictador. público: recibir y custodiar íos ingresos y
Éí tribunado de la plebe tenía una jerar realizar los pagos que encomendase el se
quía equivalente al cargo Re edil. nado o los magistrados superiores. Hubo
Éste forzoso escalonamiento perseguía al principio dos, y este número se fue ele
dos objeí ívos que, durante el apogeo de la vando paulatinamente, llegando a existir
••Re púb li c a, cump 1 i Ó o ficazmeñte: en pri cuarenta con Julio César. De ellos, mien
mer lugar, procurar que eí aspirante a la tras dos se ocupaban de las originales fun-
carrera política aprendiese el arte del go- ciones de custodia del erario, a los otros
bierno poco a poco, desempeñando cada se encomendaba la tarea de auxiliar a los
vez un cargo con mayor responsabilidad y cónsules en campaña y cumplir funciones
más amplias facultades. Y en segundo lu- administrativas en provincias.
gar, permitir también a los ciudadanos ob
servar si la gestión del magistrado es idó
nea, y si justifica el que vuelva a ser elegi
do para funciones de mayor jerarquía. El nombre del cargo deriva de la fun
Entre éEdesempeño de las varias ma ción, que literalmente era “cuidar la ca
gistraturas debía dejarse un intervalo, que sa”, va que tenían a su cargo_Ja atención
era de dos años entre las “del pueblo ro de los asuntos de la ciudad. Existieron di
mano* ’ y uno eñtíeDas "plebeyas’’ ’ (tribu versos tipos de ediles:
nos y ediles de la plebe). Para buscar la
reelección en el mismo cargo había que - Ediles plebeyos, que se cree recono
esperar, en cambio, un lapso de diez años, cen su origen en la primera secesión ele
en virtud de un_ plebiscito que data dpl la plebe del año 494 a J.C., juntamente
dñp_.412_pJ.C. con los_.tribunos. de quienes eran auxilia-
54 Juan Carlos Ghírardi * Juan José Alba Crespo
res. Eran dos y tenían a su cargo la super- Constad©

visiónMe la policía urbana, la organiza -
ción de los juegos plebeyos y la misión, Al principio se los designaba pretores
en general, de servir de auxiliares de los (que etimológicamente sigmEcajéfe^hili-
tribunos. tar), aunque ya a partir de -la caída dé los
d.ecenviros en el 449.a J.C., el nombre or-
dinarioes el de cónsules. Originariamen
- Ediles enrules, llamados así porque
te tenían todoêTpódgF'de los reyes, salvo
tenían derecho a sentarse en la silla del
mismo nombre, surgen con la pretura en
en lo atinente a las fuñe iones religiosas, lo
que parece confirmar la teoría que sostie
er3B'7~aJXCEfáñ"dó?, y en un principio el
cargo estaba reservado para patricios, con- ne que el tránsito de la Monarquía a la Re
. sistiendo' su ...misión en la supervisión de pública se originó, más que en una revolu
los templos patricios y la organización de ción, en la progresiva delegación de fun
los juegos romanos, así como la atención ciones por parte de los monarcas.
de los demás asuntos de la ciudad (con Habrían existido desde un principio
trol de los mercados, policía, limpieza, dos cónsules, uno mayor y el otro nienor
supervisión de termas y posadas, persecu (rnaior y miriorj, designaciones éstas que
ción de la usura, etc.), funciones éstas que denotaban una diferencia de jerarquía en
realizaban conjuntamente con sus colegas tre ambos. Durante el 451.y el 450 a J.C.
plebeyos. fueron reemplazados por deóenviros, diez’
magisfraHosTencaigados de. redactar un
—JEdiles cereales, que jmrgenji partir cuerpo de leyes conocí do luego c o nio 1 a s
XII''Táblas;y~a"-partir‘de“éñtdncé's, o quizás
de Julio César también en número de
dos, para ocuparse del abastecimiento ele desde el 443 a J.C., a fin de impedir el ac
grano. ceso de los plebeyos al consulado se man
tuvo el cargo en suspenso, no eligiéndose
más cónsules hasta el 3 67 a J.G. Durante
ese período sé designaron en reemplazo
El cargo es creado por las leyes Sextias de éstos btróstfuncicmánós, dos tribunos
y Lacinias en _el 367 a J.C., corno colega mi litares ■con’-póiiéStád-consular en núme-
menor de los cónsules encargado de la ad ro de seis, dignidad -ésta que, si bien tenía
ministración de justicia.; En un: principio todas las pótéstádés dél consulado, era ac
constituyó una excepción al principio de
— f i—v I ■ I |-| I I< I ■I — ------------- ■ —j - ■ - cesible a los plebeyos.
la colegialidad, ya-que: el pretor .urbano, Las leyesl-Sextiás-y Licmias del 367 a
M -,.A_.. _ „ _l|J,nrJ, L .] -1" — - V pv ‘ ~
encargado
--- - . der . .ST impartir
U • , R entre
• J justicia U I 1_ ■-> . rciu-
1■_!. j .G. restauran la normal elección de dos
da daños, no tenía colega.; Posteriormente c ónsule s < uno; d o' 10 s" cii á i e s d e I) ía s e r ne -
y durante la primera guerra púnica (apro cosariamente plebeyo.
-..................... .... H-rmr i , i .X.,, ■ O ■■ M„
ximadamente en el 247 a J.C,) se creó un. En el orden administrativo, eran las

segundo pretor, denominado pretor pere máximas autoridades;;de;J.a ciudad. Todos
grino, cuya misión estribaba en impartir los magistrados ordinarios, excepto los
justicie! entre . ciudadanos y extranjeros o ' tribunos, les debían obediencia; convoca
extranjeros entre sí. Llegaron en definitiva ban y presidían el comicio y el senado y
a existir, dieciocho pretores, y a partir de gestionaban en general todos los asuntos
la creación dé las quaestiones perpetuas, del Estado. Eran igualmente los jefes su
tribunales ordinarios encarga dos dudeter- premos, en lo militar, del ejército romano.
minadas causas. Siempre con el cargo de En épocas de paz, cuando ambos magis
presidente de alguno de estos nuevos ór trados permanecían en Roma, se turnaban
ganos judiciales existía un pretor. ordinariamente en la gestión de los asun
tos públicos un mes cada uno, conservan
do el que no estaba a cargo de los inismos
el derecho de veto sobre las decisiones del
: frfanual de Derecho Romano 55
' colega. Y cuando existían campañas mili- una excepción al principio general de la
■ tares era usual que uno de ellos tuviese a anualidad de las magistraturas, aunque no
su cargo el mando del ejército, caso en al de la periodicidad.
qiin se lo designaba como “cónsul arma-
■do’\ para distinguirlo del “cónsul toga-
' ■ do", que había quedado en Roma. UNA MAGISTRATURA OTRA©tóNA»
Cuando uno ele los dos cónsules falle lAWCTAOU^Á;^ " ... ■ '
cía durante el ejercicio de sus funciones
Los dictadores constituían un órgano
' se llamaba a comicio para designar un
previsto por la constitución republicana
' reemplazante por el tiempo que faltaba
de Roma, como un recaudo para mantener
para completar el mandato (que sé inicia
el normal funcionamiento de las institu
ba ordinariamente el día dé las calendas
ciones. De ordinario, dada su jerarquía y lo
- primero- de enero). En estos casos dicho
delicado de las funciones que desempeña
■ reemplazante era designado cóiísúl
ban, eran elegidos entre los, ex cónsules.
fectus, para distinguirlo del cónsul elec
Se los designaba en caso de serió peli-
tas, cuyo período tenía la misión de com
gro exterior, o de grave c onm o ción dnte-
pletar.
ríor. En ésos supuestos, el senado dictaba
el senatusconsultum .-.ultimum (senado-
c: Censura
consulto último), autorizando a los córisu-
El censo en Roma fue una institución les a nombrar un dictador. Él mismo dúra-
creada por el rey Servio Tulio, y conforme ba en su cargo nunca níásltieihpóíque el
a el’'sé estructuró el comicio centúriado. necesario para sobrellevar la emérgéncia
Realizado originariamente por los reyes, y, en ningún caso (aunque dicha éníergen-
la tafea pasó "luego a los cónsules y, a par-
1
cia continuase) mas do seis meses.
< ■ . . . ; ................... HTJ-.I —!!■-»■■■ "*111*“* ■_ - : h
tir del 443 :a J.C., a dos nuevos funciona N o cobrado el dictador, ello implica que
rios denominados censores. las demás magistraturas ordinarias; salvó
inferiores a el caso de los tribúnosf quedáh éh suspen-
■ los cónsules, ya que carecían del impe- so. Su poder era casi absoluto, siendo sus
rium de _que estaban dotados éstos, en la decisiones inapelables. :
■ práctica tenían una dignidad superior. Los niisniós dictadores designaban un
Tanto que, para el cargo dé-cérisor, sé ele auxiliar,;.e 1 jefe;de: cabal!éríáT(mágistér
gía siempre ex cónsules. equitum), que tenía como fürícióní secun
Se trataba de dos magistrados cuya mí- darlo en el ejercicio de las fácuítadés que
sión consistía, apárte de la realización del le eran propias.
■ censo, en la suoérvisiÓh7 dé - las; costum
bres y la moralidad de los ciudadanos, pu-
diendo castigarlos haciéndolos bajar de
EL CONFLICTO SOCIAL? LOS TRIBUNOS
tribunal anotarlos en alguna de categoría
inferior, o privar a un caballero de su dig Los plebeyos, que con las reformas del
nidad de tal. rey Servio Tulio habían alcanzado la dig
Confeccionaban asimismo el álbum se nidad de ciudadanos, van .a ser . protago
natorial desde la ley Ovinia (312 a J.C.), es nistas junto a los patricios, durante los
decir la lista de los ciudadanos en condi primeros siglos de la República, de una
ciones de integrar el senado. Lista de la enconada lucha de clases en la que aqué
cual se designaba a quienes debían acce llos^ pugnarán por asimilarse completa-
der a esté cuerpo cuando alguno de sus mente a éstos.
miémbrósTállécía? Corriendo el año 494 a J.C., los plebe-
__ Los censores_se_ elegían cada cinco yos advierten que su inclusión en el comi-
años, y desempeñaban" el cargo durante cio ha distado de implicar para ellos una
dieciocho meses, con lo que constituyen mejoría. En efecto, ahora están obligados a
integrar el ejército, pagar los tributos, y individuales. .-i >i
sin embargo se ven excluidos del gobiernq El apólogo tiene un éxito relativo: los • kTÎ* r"? .*• ’•
••
•3.11»—*» v •• J'
■
de la ciudad, ya que no pueden acceder a. plebeyos se reintegran a Roma, pero no U'^í-
.■.frh"
las magistraturas, ni por: ende al senado. sin obte_ngr que de allí .enade 1 antease Tlé -
Tampoco les es posible integrar el colegio signen dos nuevos magistrados anuales,
de los pontífices, lo que: les excluye del los tribunos, cuya función será la de tute
conocimiento de las leyes, cuyos deposi- lar s los. intereses.de su clase. "Ef número se
tarios eran estos sacerdotes. Les obligan eleva a cuatro (uno por cada tribu urbana
las normas republicanas que (salvo los donde se concentraban mayoricanamente
censados entre los caballeros y Ia clase) los plebeyos) veinte años después, y luego
no han contribuido a votar. Y, por otra de otra secesión, llegando finalmente a
parte, están rígidamente segregados, ya diez.
que se encuentra prohibido el matrimonio Los tribunos tienen una facultad esen- 1
entre ciudadanos de ambas clases. cialmente negativa, el derecho de veto o

Pese entonces a que las campañas mili intercessioj’ que podían oponer a las reso-
tares romanas se encuentran^ apuntaladas 1. uc i o ne s,.... m e di das a d minis.tr atiy as ,.yac -
por la fuerza del orden plebejm, cuyos in - ciones de los magistrados, el senado y los iMY>«
-••4 •
legrantes irán jalonando; con sus huesos comicios, con el cual podían enervarlas
fríí
cada paso de la expansión de la Repúbli totalmente. Dicha facultad se. ejercitaba

ca, su situación social no es entonces la únicamerê dentro de la. ciudad de Roma
ideal, ni mucho menos.: La cuestión se o en los Jímítes de una milla (mil pasos) r1--"
f-Nr*?'
•yjsV'
agrava para los pobres, dadp,_qu.e...e.L...pr.o- de su contorno, no alcanzando por consi

1 tingado tiempo que deben permanecer en guiente a ser oponible a las resoluciones
campaña implica que deban desatender de los cónsules en campaña. Lo. que era
sus propios asuntos y, y argados de cien lógico, dada la índole esencialmente civil v.
4
cias,. son frecuentenrente :víctimas de una de la función. .-.'.'A
legislación rígida y brutal, que a menudo Estaban igualmente^facultadps_jos tri- ■ -Xv
los condena a pasar el resto de sus vidas bunos a convocar aT pueblo.„en asamblea r’” -
■;a
•f.i
como esclavos. (contío), y al comicio por tribus. Hacían

•rT-T’
•.^.v
i'-kib:
’<Ay
El inicio de la reacción tiene lugar, co- igualmente votar normas, designadas da-
/•
ni o decaemos, a partir del 494 a J.C, En ese do su origen como plebiscitos que, siendo
año los plebeyos deciden una secesión, eñprincipió opo n ¡bles y vinculantes sola-
trasladahelóse™al monte Aventino, sagrada mente para la plebe, fueron a partir de la
para ellos, a fin de fundar allí una nueva ley Hortensia (287 a J.C.) consideradasmo-
ciudad. mor ...leyes dei i la República
v, n» i
obligatorias
i—»..WA»rf i v........ «- i i .
: ¿r ¡ti-*-•
¿ V.^V< s
La separación, primera de otras varias para todos los ciudadanos, fuere cual fue-
del género, no es precisamente algo que se su ciase sociaL
. -ir .<•••< i • • ■ .tu
T.’AÍV
colmé de dicha a los patricios, quienes Jôg tribunos eran sacros e inviolables.
comisionan a uno entre éll os, un tal Me - Quien osase agredirlomera declarado exe
nenio Agripa, personaje^ simpático a los crable (sacerj.y se. lo consideraba, consa ■>
ojos plebeyos, para que intente disuadir grado.como ofrenda a los dioses plebeyos,
los ynsu actitud. Este trata de hacerlo razón por la cual cualquiera, podía darle
mediante un apólogo, en el que compara muerte impunemente. Arí'
a los patricios con el estbfñágó'y~a_los ple Podían, y de hecho frecuentemente lo ••• .
beyos con los miembros del cuerpo hu hacían, citar ante su presencia a cualquier ■
CY-
J ..Xb
ra ano, a ña di en do que, sin stos dejaran de ciudadano, inclusive un cónsul. En caso rí’Ahv
. alimentar a aquél ello implicaría por cier de incomparencia tenían facultades para
ÍAVÍj:.’
to la muerte del estómago, pero también arrestarlos, arrojarlos a la cárcel e impo 'A-i-
1 ->i-
la de los miembros, ya qiie qu i en fri'lcíce- nerles una multa. Eran secundados por /
ría sería todo el llombre y no sus órganos los ediles plebeyos, quienes actuaban co-
'.Y
:s
u:aÁ.
;'<Aíí'Jnnal de Derecho Romano 57
■ ■ IUo sus auxiliares. No eran reelegibles. Estas no se celebraban en ningún día

Como puede advertirse, la figura de los determinado en especial, sino cuando fue
tribunos implica un sabio y 'necesario sen convocadas por el magistrado con fa
■/ .■C(nitfá]3esb''a’las' facultades de los magis- cultad al respecto, quien asimismo las
t f a 3os~pi a trluios "y e 1 senado. La m e n t ab I e - presidía. El cuerpo senatorial no puede
uúmte se derón tentados a abusar de sus sesionar válidamente y adoptar resolucio
. poderes, llegando inclusive su obrar, so nes sino en horario diurno, previa consul
bre todo a fines de la República, a verda- ta de los auspicios correspondientes.
■ deros actos ele la más pura demagogia. F?
La sesión es pública, en el sentido que
las puertas quedan abiertas mientras se
realiza. El magistrado convocante explica
. EL SENADO EN LA REPÚBLICA el motivp^de la reunión, exponiendq_si_lo
desea su propio punto de vista. Luego tie-
Es quizá la época en que este cuerpo
nen derecho a usar de la palabra todos los
adquiere mayor brillo y esplendor, y en la
que goza de mayor autoridad. Cuestión Ió senadores, uno por vez. comenzando por
el princeps senutus. Podían hablar todo el
nica si se repara que, al desaparecer la mo-
tiempo que quisiesen sin limitación, y sin
narquía permanente siendo reemplazada
por magistraturas anuales, será en manos que estuviesen obligados a ceñirse al tema
d él~séiiaclo7 cuyos miembros desempeñan específico de la convocatoria, dado que
podían salirse de él tocando otros asun
ei cargo de por vida, en donde quede radi
tos. Cosa que usualmente hacían cuando
cada la cóntinúidad de la política romana.
La composición del senado varía du querían dilatar él pronunciamiento.
Oídas todas las opiniones se procedep
rantelá"época republicana. Así de los tres
votar, cosa que según se decía, “se hacía
cientos miembros se pasa a seiscientos en
é p Ye as “dé” S i 1 á. novecíe tilos con Julio Cé - con los pies”, para indicar que el voto se
emitía levantándose todos los senadores y
sar y se llega á ni i 1 coi) Mareo An tonio pa
agrupándose juntos_los que apovaban las
m descender, ya a comienzos del Imperio
distintas^posíciones. Él resultado de esta
a seiscientos integrantes con Augusto, nu
votación es _el senadoconsulto (senatus-
mero en el cual se estabiliza.
consulto ni] y, pese a su enorme jerarquía
Los senadores son nombrados por los
no es ley (la Tuerza legal la adquirirá re
: ce n sores.'"q’úie: v ís Ye nía ñ asi m i sin ó facul ■
cién on el Imperio], aunque muy rara vez
fad de removerlos si demostrasen malas
el magistrado convocante se atrevía a
costumbres. Hecha esta salvedad, el cargo
obrar en un sentido distinto. Los tribunos
sigue siendo vitalicio.
podían oponerle el veto.
Los censores, al confeccionar el álbum
senatorial, colocaban en primer lugar en Fueron específicas funciones del sena
do en la Rcpiíblica:
él mismo al senador que se designaría en
adelante princeps senatus, denominación
En I© politice*
que podríamos traducir como el primero
entré" los senadores y que podía cambiar La dirección de las relaciones internado-
. soláñmñté“éfi“eT siguiente censo, o sea a nales, recibiendo y mandando a tales fi
1 o s ci neo "años. P or lo de masía d istinción, nes embajadores, negociar tratados de paz
. que usualmente se otorga al senador más y amistad o realizar declaraciones de gue
antiguo, ño' pasa de ser honorífica y una rra. Y durante esta última, designar al jefe
señal"dé réspéfói Por lo general, es el prin del ejército, proveyendo lo necesario para
ceps serratos aquél que primero manifies- el equipamiento del mismo y el reclute-
ta su opinión en las sesiones. miento de tropas.
Los magistrados del año en curso, en ejer
cicio de sus funciones, tenían derecho a asis
tir con voz y voto a las sesiones del senado.
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58
_L<iT.
Juan Carlos Ghirardi « Juan José Alba Crespo
X©mid&543.@r cenorias S '
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Puede juzgar e imponer castigos a los ma Para votar las leyes rogadas, y para ele- V >■
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gistrados, separándolos inclusive del car gir los magistrados superiores.

n-sZA"- ITti.. 2^.,^%,^ l . .• ‘^■<rtrvi4Í->-b^-1,b—^r*a
go. Juzgaba asimismo a"íos extranjeros, y a

los ciudadanos acusados de conjura en
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C©mki©§ p©r tnbos .4

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contra del Estado o envenenamiento. ■r

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Para la elección de los magistrados in- 'V*.i

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feriores7~Con el andar del tiempo adquie-

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ren poder legislativo, que irá en aumento j
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Supervisaba el culto, las finanzas del

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en detrimento. ., de-lostnómicid s~ c enturia-

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Estado, el ordenamiento y gestión de las dos, ya que eran más fáciles de convocar
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provincias y controlaba y asesoraba asi-

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qué'éstós.
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mismo j magísirados. QQrrgspondía Lq,

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asimismo dictar el senadoconsulto mer~ C@mdli©s de ks plebe

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ced al cual se nombraba, dictador.

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—*1 ^-. •■+ ti—_-|~ ...‘ l..-
Reunión solamente de plebeyos, con

vocados ipor sus tribunos, para „vol ar nor-
—7-1 .~~-~l ~‘ --------11,1 I ■» ................. ... H 4 ‘
LOS COMICIOS IN LA WÚBUCA mas denomihadasíplebis.citps> Que como se J
lleva dicho, a partir de la ley Hortensiadue-

Durante la época -republicana siguió ron obligatorios para toda InRepública.
reuniéndose ..regularmente el pueblo ...en ■1
.asamblea. Lo hacía en:

........................... — ,”™iX!e<1:^.,¡
Llamadas..confio, eran convocadas por

CemScles p©r: codas
un magistrado cualquiera, simplemente
•l
,r
Para resolver sobre alguna adrogación para informar a losmiudadanos y even-

j- •• L t • |—Jt." —*****-- ■ h-»»* l1~h‘l*d' ■ ,,,í"1 ' ' • 1 ■■ ■ ■ I • , h/;^ —
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o testamento y,, formalmente, para conce- tualmente: formarmn.movimiento de opi- l-i
der el poder nominal a cónsules y preto-

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nión. Sus ^resoluciones, aunque sería me
res electos mediante lalex ctiriata de im- jor hablar de opiniones ya que no estaban / "i
peno, o el inipéfiúm a quien hubiese sido

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facultadas a resolver nada, no eran de .i
designado dictador.
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obligatorio acatamiento
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' CONFLICTO ..SOCIAL QUE LLEVA A LA TRIBUNADO DE LOS GRACQS

••'■•CAÍDA-Di LA; REPUBLICA :
Enêl año 133 a J-Gês elegido tribuno
Cuando los plebeyos pudieron in'gre- de la plebe Tiberio Sempronio Graco, jo
.. sar al comicio (con las reformas de Servio ven idealista que, por línea materna estaba
■ ; lili i o); cuando lograron que sus plébis'ci- emparentado con la aristocracia romana.
tós tuvieran fuerza de ley para toda la re- Tiberio Graco propone una ley de re
' ■ publícaTcbiTla ley Hortensia); cuando la forma agraria que consistía básicamente,
■ ■ leyOgnlnia les abrió él camino al colegio e_n repartir entre los populares las tierras
de. los pontífices y al pontificado máximo públicas, que pertenecían al Estado roma
■ ■ (Tiberio Corúncanio es el primer plebeyo no (adquiridas: cómo consecuencia de la
.que llega a esa jerarquía); cuando, sobre expansión territorial del mismo], y que a
■ . todo a partir de las leyes Sextias y Lici- esas fechas usufructuaban, sin pagar suma
nlaFalcañzan los estratos súperiores del alguna, personajes del partido de los opti-
■ ' cursas honorum, lo que inc ideñf alíñente
>• • • ; <.m ib j4^
u —’—•“"’v• • “ **” ’ ’’ ““• “; 4 •
mates. Sobre todo de la clase de los .caba
.• les abre las puertas del señado;i Cuando lleros..
. .lograron hacer abolir la prohibicíÓm-de En líneas generales se trataba de limi-
’ matrimonios entre clases (con la ley Ca= tar el máximo de tierra pública que los
'/ liuleia); entonces deiaron de existir. Es hasta ahora deténtadores de la misma po
decir que, asimilados por completo am dían^ conservar: quinientas yugadas cada
bos órdenes, dejó de hablarse de patricios uno, y doscientas cincuenta adicionales
. V plebeyos, como do dos clases sociales por hijo, hasta un totalde mil. La idea era
diferentes. recuperar de ésta manera una significativa
Lo que por cierto no implicó de ningu- cantidad de tierra que sería repartida en-
■■ .na mañera una sociedad sin Clases. : Otra tre los populares en parcelas de treinta
■y. división escindirá de ahora eñ adelante al yugadas cada una, a fin que éstos las tra
. ; pueblo. Ahora se hablará de optimates y bajasen.
populares. Como se advierte, la propuesta era
Los optimates, de óptimos, los mejores, muy mesúrada,: porque ni siquiera quita
- . representaban la clase alta. Estaban a su ba a los optimates la totalidad de las tie
y vez divididos en nobles, _íos que prove rras públicas. Y sin embargo, el reparto
nían de familias cuyos integrantes habían de los remanentes habría_permitido_ a_ la
7 formado parte del senado o las magistra- masa de los populares, empobrecidos por
■ turas; y caballeros, los más ricos. Los po-
• .......................... .... — •,— ,r r-Lh^-.^.-^.r %— , . j- . m.i f^^.b4^,, , i t
las largas y extenuantes campañas milita
'. Pilares por su parte, constituían los estra- res que habían debido sobrellevar (gracias
-:• . tos más bajos de la sociedad. Eran el grue- a las cuales precisamente Roma había ad
so del pueblo. quirido esas tierras públicas), subsistir
Entre estas dos clases sociales se plan- dignamente.
tea un conflicto que signará las últimas Los optimates sin embargo no acepta-
, ,, , Jh 1—< . — • - .b i», ri.--.fe r..—Jds^— , , , i^>-
< décadas de la República, a cuya caída va a ron de buen grado esta reforma y se dedi
llevar’ con. la’correlativa creación de un caron a obstaculizarla de todas las mane
orden nuevo: el Imperio. ras posibles, inclusive valiéndose de la
colaboración de Octavio, tribuno colega
de Tiberio. Tantas fueron las trabas, que
éste vio transcurrir su mandato sin haber
62 Juan Carlos Gi-rrardi ® Juan José Alba Crespo
podido hacer aprobar su proyecto de ley que habían sido los mayores ocupantes de
agraria. tierras públicas, de las que Í’a reforma
Se presentó entonces como candidato a agraria les había privado. Ni siquiera lo L
la reelección, lo que_era ilegal. Éllo llevó a apoya el grueso de los populares, a los que
una serie de tumultos, durante los cuales ha proporcionado posibilidades de sub
Tiberio Graco encontró la muerte. sistir honradamente, ya que éstos ven con
Diez años después_„s.uJl.exin.arip más jo muy malos ojos la extensión de ciudada
ven, Cayo Sempronio Graco accedió al tri- nía a Jos italianos, qu e crea ría num cresos
bunado. Corría el año 123 a J.C. competidores a la hora de los repartos gra
Cayo distaba de ser uri idealista como tuitos de trigo que periódicamente realiza
su hermano, a él lo movía el afán "de ven ba el Estado.
gar la muerte de aquél y, teniendo presen El final de la historia parece una reite
te esta circunstancia, debe analizarse la ración del de la de Tiberio: durante un tu
reforma que promovió. multo, buscando sú tercer mandato, Cayo
Obtuvo en primer lugar la. aprobación Graco encuentra la muerte. Los reforma
I de la. lev agraria por la quetaiito habíajjre -

ga.do Tiberio (aunque tropezaría luego con
múltiples inconvenientes para instrumen
dores sociales han pues desaparecido, pe
ro la semilla por ellos plantada estaba des
tinada a perdurar.
tarla). Y no se detuvo allí, sino que enca
ró^ además,,1a sanción de una legislación
PEBSÓÑÁJESjQUE LLEVAN A LA CAIDA
porja que quitaba el poder judicial, hasta
...OE-lMÉPUBLICr........
entonces en manos de los nobles, dándolo
a los caballeros. Durante el siglo I a J.G. los conflictos
Encaró asimismo la fundación de colo sociales azotan cíclica y crónicamente ala
nias, a las que podían emigrar los ciuda- República. Así van sucesivamente ocu-
—1 ~■ 1 "* * —‘ ■---- - - • — -~»J -
danos que así lo deseasen, ubicándolas en pando el centro de la escena pública di
los antiguos emplazamientos de ciudades versos personajes cada uno de los cuales
que otrora destruyera Roma, comojGartago asestará un nuevo golpe al alicaído anda
y Corinto. Proyectaba igualmente hacer miaje republicano, que terminará final
conceder: la ciudadanía romana a todos mente por derrumbarse.
los habitantes "de Italia. _ En primer.lugar Cayp_ Mario, de oscu
"Empeñado en todos estos proyectos ros orígenes y proveniente defjaartido ..po
consume su año de mandato y se presenta pular, quien prevaliéndose del prestigio
para una reelección la cual, a diferencia que le otorgaban sus triunfos militares lle
de'suTíermano, logra fácilmente. Pero ter gaba desempeñar el consulado siete veces.
I minado también su segundo año de tribu

nado pretende obtener un tercero, aunque
aquí la situación ya ha variado fundamen
A Mario se deEeí"entfe“offas*cpsas, la crea
ción deí ejércitmprofesional que tan im-
portanle papel jugará sjglos máa"adelante
talmente. para consagrar y deponer emperadores.
Cayo, demasiado entusiasmado con Luego Lucio Cornelio Sil a. de origen
sus emprendimientos ha descuidado la
-í
noble, ex lugarteniente de Mario, quien

política, alejándose inclusive de.Roma en erigido en dictador perpetuo va amnsan-
tren de fundar colonias. Y entretanto el grentar Roma con largas listas de pros-
descontento contra su persona ha crecido, cripciones. Desde su cargo, ilegaT’por de
abarcando todos los estratos sociales. finición, intentará restaurar las institucio
Por cierto que no lo quieren los nobles, nes republicanas, jerarquizando al senado
a los que ha privado del poder judicial. y poniendo límites al poder de los magis
Los_caballeros, pese a haberles concedido trados.
esta dignidad (en la que no estaban dema Todo ello, por cierto, matizado siem
siado interesados), tampoco lo estiman ya pre con guerras que, con los enemigos ex
I •K a:«V-U
j
-■/T+R."
Mana al de Derecho Romano
Leí nos, fuero n siempre favorables a Roma. la de los primeros triunviros fue una larga
TTorTuna guerra social dentro de la mig'- historia de logros y desencuentros, que
iñaltaTK que no le fue igualmente propi nos excusamos de narrar. Baste simple
cia, ya que a su finalización se vio obliga mente apuntar que, luego de muerto Cra-
da a_ conceder la ciudadanía a todos los so a manos de los partos, César y Pompe
: italianos. yo se traban en una lucha sin cuartel, una
Llega luego el turno de tres personajes verdadera guerra. civil, que concluye con
que, en un principio aliados, conforman la victoria final del primero, erigido ya en
lo aue se dio en llamar el primer triunvi- líder de los populares, luego de las bata
TaIfLAUfiqu®.eltel trimn'irato,surg¡ó como llas de Farsalia, Tapso y Munda, y el falle
consecuencia de un acuerdo secreto entre cimiento del segundo, con el correlativo
Tos tres. Son Cneo Pompeyo Magno, que debilitamiento de la nobleza.
será luego el defensor de la causa de los Amo indiscutido de Roma, César se
"nobles; Marco Licinio Cra s o, ric o banque erige en dictador perpetuo y desde ese
ro y caballero de origen, y Cayo Julio Cé- cargo ensaya diversas reformas sociales
sm, sobrino de Mario y de rancio abolen (repartos de trigo, congelamiento de los
go ya que se decía que su gens, la Julia, alquileres, rebaja de intereses y condona
descendía directamente del, rey Anco ción de deudas) para caer finalrnénté ase
Mar ció y la diosa Venus aunque, sin em sinado en los idíüs de marzo del año 44 a
bargo, abrazará decididamente el partido J.C., cuando se aprestaba a iniciar una
popular. campaña de conquista hacia el lejano
Estos tres personajes tienen, en un Oriente, a manos de un grupo de conspi-
principio intereses comunes, y los tres se radores que creyeron con su muerte po
encuentran disgustados con el orden de der restaurar la plena vigencia de la Re
cosas existente. Pompeyo, que ha sido un pública.
general victorioso, considera que no ha re- Nada más errado, porque los conjura
cibido por sus triunfos el tratamiento al dos deben huir de Roma para no caer a su
que se creía con derecho; Craso anhela pa- vez víctimas del populacho enardecido
ra sí y sus amigos caballeros más y mejo- que deseaba darles muerte; Se constituye
res oportunidades para enriquecerse. Cé- entonces un segundo triunvirato, público
sar en fin, lleno de ambiciones, busca lo esta vez, integrado por Octavio, hijo adop
grar prestigió personal. tivo de Césárf. Mar co; Antonio ;"ótrbra? bri
Entretanto, la situación social romana llante lugarteniente del desaparecido dic
es cada vez más caótica, y este caos se ye tador y el banquero Lépido, con la misión
incrementado con cada vez más frecuen de vengar el magnicidio. Objetivo éste que
tes rebeliones de escíavos, la más famosa logran sin dificultad.
es la de Éspartaco, que llegan a poner in Fallécido luego Lépido, y establecido
clusive en peligro la estabilidad de la Re Marco Antonio en Egipto junto a la reina
pública, ya que lo corriente era que los Cleopatra y Octavio en Occidente, el con
siervos al sublevarse asesinasen a sus an flicto entre ambos aparecía inevitable. Y
tiguos amos y controlasen y asolasen ex cuando estalla finaliza con el triunfo de
tensas regiones del territorio romano, or Occidente sobre Oriente a raíz de la bata
ganizándose inclusive en algún caso como lla de Accio. Desaparece Marco Antonio
verdaderas monarquías. Las represiones, de la escena política -y también del mun
no obstante, fueron siempre drásticas, y la do de los vivos™ con lo que Octavio se en
victoria favoreció siempre a las armas de cuentra con los destinos de Roma en sus
los ejércitos romanos, mejor organizados y manos. Un don que, como veremos, supo
entrenados. Los triunviros no fueron, por aprovechar.
cierto, ajenos a estos conflictos.
Retomando la narración, digamos que
eu. Juan Cabeos Ghíharíx ® Juan José Alba Cbespo
EL EMPERADOR AUGUSTO ciones a que normalmente hubiera debido

í
someterse un ciudadano en virtud de las
Octavio, que por el Trecho de ser hijo leyes y los vetos tribunicios.
adoptivo de César se hacía 11 amar Cayo_Ju-
lio Céâr Qctaviano, también conocido co ® Las derivadas del imperíum consular
mo César Augusto (combinando el nom y pro consular de que estaba investido,
«I
bre del caudillo fallecido con una deno que le permitían gobernar las provincias
minación que quiere significar excelso, quele habíaif sicld'‘cbiiflaclas específica
majestuoso, venerado), o simplómenle mente a ese fin, y supervisar la adminis
Augusto a secas, inicia un a trans forma- tración de las demás, mandar los ejércitos
ción política, faxmrgcida por el largo pe■ e impartir justicia.
ríodo de su gobierno (del 27 a J.C., hasta el
14 d J.C.) con la que se pone. definitiva ® Las derivadas de la perlesías censoria,
mente fin a la República y da comienzo el que también ostentaba, y que le permitían
Imperio. Dentro de éste se conoce copio elegir^ y controlar los miembros“deTheña-
Alto Imperio o Principado (porque el em do, supervisadlo^ censos, y ejercitar la po-
perador es el princeps, el primero entre lidiad e cjostumbres* .
los ciudadanos, pero ciudadano al fin) a la .......'
etapa ubicada entre los años 27 a J.C. y Las derivadas de la potestas tribuni-
284 d J.C.; mientras qué el Sajo Imperio o cia, como la¿dribu(:Íón de GÓíivbt:ar' al
Dominado (porque d emperador es un do- concilio■ (le la plebe y al senadó'rel~pbdef
mi ñus, señor absoluto), iva desde el. 281en
. t.
de veto„,yjá invi'olabilidad. ....... '

adelante.
Augusto, que así lo llamaremos, bajo la » Integraba igualmente el_senad.o^como
apar! encía„d.e_pjy).curarjl_a„Testaurac princeps sen a tus, rango que le confería
I
la República va instaurando, insensible- dentro del cuerpo la mayor jerarquía.

mente, un orden nuevo. Lejos de comeler
J.
elerror de sus predecesores de pretender Para ejercitar todas esas funciones, es
perpetuarse en el poder, intenta conciliar taba autorizado a designar colaboradores,
sus ambiciones monárquicas con la salva- funcionarios, que le respondían a él, cuya
guardia de las formasrepublicanas. Y de duración dependía de su voluntad y que
paso, sin aparentarlo, se perpetúa en el estaban muy bien remunerados. Estos fun
A4
I
poder.
cionarios imperiales fueron, poco a poco,
JDe todos los títulos y cargos con que es reemplazando a las tradicionales magis
investidojelíge conservar sólo uno, el de traturas republicanas.
ímjaerator, designación honorífica con
que se denominaba a los generales victo- Catemos entre los mismos a los si
r i osos. Y va de a poco aunando en su per guientes:
sona múltiples prerrogativas, que podría
mos brevemente sintetizar de la siguiente
manera: Prefecto prefwi©
Especie de jefe de estado mayor, con
e Las otorgadas en virtud de la auctori- competencia..en materia jurídica por dele
tas de que oslaba Investido en forma gene gación del emperador, ya que solía-resol
ral, para auxiliar a los otros órdenes de go ver las causas que llegaban a conocimien
bierno en la tutela y gestión de _lo.s...intere- to de éste.
sesdel Estado. Tales las. facultades de di-
rigir la política exterior, dictar ordenanzas
Prefecto de ía dudad
(constituciones) de carácter general, acu
ñar moneda, proponer candidatos para las Con las funciones de jefe de policía y
magistraturas, v la exención de las limita-
. r—' ■ •....rz
competencia en las cuestiones desorden
•r>
• i
j¿
¿ ►
...S-.
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c
correccional penal. Es el prefecto más im ciones de dirección de política exterior_y

portante. control de la República. Se ha reservado
para su gobierno directo ciertas provin
Prefecf© de te cmonas cias, las senatoriales por contraposición a
; Encargado del abastecimiento, transporte las imperiales regidas por el emperador,
■ y "represión de la especulación en materia, que son precisamente aquéllas donde no
existen grandes agrupamientos de tropas.
de cereales, aceite, etc.
Sus senadoconsúltos comienzan a tener
en el Imperio fuerza de ley pero, como con
Prefecto d@ fes vigiles
trapartida, dichos pronunciamientos no
Al mando de las cohortes de guardias pasarán de ser más que dóciles acatamien
que velaban por la seguridad nocturna y tos de las instrucciones recibidas del em
la prevención de incendios. perador, a quien le resultará más fácil y có
modo reunir a este órgano que al comicio.
Prefecto de fes vehírate.
y1*-™' '
Las magistmtoms ■
Encargado del correo oficial.
Van a perder importancia llegando al
pyefeet© de Egipt© -. gunas a desaparecer ya que, absorbidas
Delegado deL gobierno en esa .región, sus funciones por los nuevos funcionarios
qufeactuaba en la misma como un verda rentados designados por el emperador, no
dero virrey. encontrarán siquiera interesados en de
sempeñarlas. Así los cónsules, si bien ro
deados de gran pompa y esplendor, sola
Curad©? de fes qg^css
mente servirán en lo sucesivo para desig
Es el encargado del mantenimiento de nar pon su nombre el año en que desem
ios acueductos, con una jerarquía similar peñen el cargo; los pretores, que llegan a
a la de los prefectos de las anonas y los ser dieciocho ménguáii totalmente en im
vehículos. Con Diocleciano, pasó a ser portancia, principalmente luego deda co
subordinado directo deí prefecto de la dificación del edicto perpetuo realizada
ciudad. bajo el emperador Adriano; los censores,
Junto al emperador y sus funcionarios ediles y tribunos pierden toíalmeute itn-
siguieron coexistiendo los órganos tradi portancia; y los cuestores, siempre el pel
cionales de gobierno, sobre todo el sena- daño más bajo de fafescala, son los que
do, aunque éstos se van a ir debilitando conservaii en mayor medida sus anterio-
cada vez más con el correr de las genera res, y poco importantes, funciones. Desa
ciones. De allí que al régimen impuesto parecen los procónsules y pro pretores co -
por Augusto se lo conozca también como mo gobernadores de provincias, si bien el
díarquía, o gobierno con dos cabezas. título se mantiene para designar a los
Veamos un sucinto panorama de los ór miembros de la clase senatorial enviados
ganos de gobierno tradicionales: a gobernar las provincias a cargo de este
cuerpo.
El penado.
Presidido ahora por el príncipe y fijado Los cemicigs
su número definitivamente en seiscientos Durante el_Imperio las asambleas po
miembros designados por éste (tal canti pulares van a ir perdiendo importancia de
dad de integrantes ya la había tenido con modo. paulatino, hasta el punto que su
Sila, habiendo subido a novecientos con subsistencia será una cuestión solamente
César y a mil con Marco Antonio), ha ce- formal reuniéndose simplemente para
dido al emperador buena parte de sus fun consagrar -por aclamación- al emperador
CHPf IflTCrA rv
. DlOiUU t Lva L/í
y :
. Manual de Derecho Romano — 67

Juan Cabios Ghirardi ® Juan José Alba Crespo C"i
C.**
?- > t '
Gaña yJBritcmia,a .Galerio, a cargo del /

>:
1
• «... .* '
' . ■ conflicto finaliza recién en el 312 d J.C, lo menos un millón y cuatrocientos mil
/ los magistrados. Tanto es así que, con el •• ••
»V LyM.
J”. ...
gobierno de los Baícañesclncidentalmen- /■

8
■ -■ -chAÍe victoria de Constantino sobre Ma- sextercios respectivamente); y Tos -húmi-
tiempo, ni siquiera se reunía la totalidad
4
................ , _
te, Roma pierde su calidad hastaahora in- /

• • D
' ■ jéñcIp””(^M° Maximiano) en la batalla llores, la clase baja_,..comprensiva del resto

de los ciudadanos, bastando un lictor que
•••• 1-1 . ■J
discutida, dejsapital del Imperio, ya que i .-.j.de" Puente Milvio, quedando de hecho el de la ciudadanía. :
representara a cada tribu. V- v
/
■"i m Aerm "ctividido en dos: Occidente bajo Dichas clases acentúan su rígida, divi
Diocleciano establece el asiento de .su go- 1 .4
L
i
MWdMn Nicomeclia, emAsia Menor, y < •> .
>
el poder de Constantino, y Oriente a cargo sión en el Dominado, transformándose en
-iflejLicíníol Con la muerte de éste en eí 324 un verdadero sistema de castas profesio
Maximiano la de la parte Occidental en ?
M'
mOagaANO Y WS REFORMAS^
•»
•Y
» HI *
Milán.
7
"T ■ ñuto de una desafortunada campaña mili- nales, obligatorias y_ hereditarias .Así,
En el siglo III d J.C., luego de extingui -d'xT'V
j .jar en Asia Menor, Constantino queda co- dentro de cada una de las dos grandes cla
Existe entonces una colegialidad des- ¿
da la dina^TdeTorSeveros con la muer ■; m o enypemdor tínico, reuniendo nueva- ses (honestiores y humiliores), hay subdi-
pareja: los augustos eran superiores n los >
V.
te de Alejandro el 235 d J.G., el Imperio se ->"i

mente eí Imperio bajo una sola autoridad, visiones y subclases hereditarias. :Entre
Césares, y de entre aquéllos era Dioclecia- /
'i- ■I
■>
r-
sumerge en una profunda anarquía. Casi luego de casi medio siglo de división. los prinieros citemos a los nob ilissi.mi,
no el más importante. La idea era que,Tue- / 4■
clarissimi,.jperfectissimi y curiales, sub

.•i
tddb’jéfé~mTIilaf7*a’clamado y seguido por go de veinte años de gobierno los augustos

■/.■■ Reío rma s a dm m isfrrcsdwm clases éstas que también tenían subdivi.-
r
susTrdpas,_s.e.,cmía~co.n...demch.Q._,a.reinar y,
.‘.H
‘Xi
abdicasen, pasando los Césares a ocupar el ;■ " i'

•V'
de hecho, muchos loJagraban,as.Lsea_e.fí- j.

s
siones (por ejemplo dentro de íos clarissi

4* **-t**4‘^. i • 4*■' “ ' *l"r• ",l_ '' T” *""r"'"
lugar que dejaban .vacante y nombrando a ;■ En lo administrativo Diocleciano refor

mi teníamos ilustres y spectabiles). Eñjre
.V.
meramente. Hubo de esta manera canti su. vez dos .nuevos cesares elegidosj.no ya c■
jé- ni ó drásticamente la burocracia, afirman -

dad de emperadores en solamente cin los humiliores en c amblo la s y as tasjn oe s -
entre sus hijos o parientes, sino entre los / •r
do el principio de orden jerárquico, pero
cuenta años, con mandatos muchas veces
l
• 1A
más aún el centralista. De esta manera

taban i erarqüiz a da s entre sí s i no yuxta-
más prometédores y capaces de quienes <
W
puestas, habiendo tanto en el orden urba

.u.
muy breves ya que no conseguían afirmar los rodeaban, piocíeciano pretendió, de ■

a
,S'
•)
...ñmcionarios de muy alto rango a nivel
se en el poder sin ser al poco tiempo de
«i|.
/¿provincial quedaban subordinados a otros

no como ene) rural, diferentes corpora
tal modo, acabar con la monarquía heredi-¿ ••fi •
ciones y colegios que agrupaban_a losjñu-

Y
rrocados. Y a veces debían convivir con taria, institucionalizando una especie de /

• p*
'>■
■de menor jerarquía escalafonados en el
usurpadores que se autonominabán en di
V•S,'<
dadanos con el mismo oficio.

sucesión fundada en la aptitud. •/.•w
..f.
gobierno central, "j .«i i‘r^-L.‘rJjn L¿_U**a* AiX -J, ► . 11-1,—i u- m,t— p ■- ■ ---j- , ,-_-m. , . ._
versos lugares, algunos de los cuales lo Se consigue de esta manera una suerte /
graron a formar miniestados regionales de descentralización administrativa: cada .i a:?
i Reformas matares
Ji Reformas religafosas
dentro del Imperio. uno de los cuatro colegas tenía en su zona /
En este contexto aparece_Aurelio Vale XgJ. ,>-•
J». Se rompe en el Bajo Imperio la tradi- Si bien en un principio Diocleciano * AAr I riTi I 4 ku 1—1.. w J , i w-JW i 1 ■ ■ ■ ■■ i i■ ■ «■■■■• n iiiiMTM ■ fA
un ejército, unas finanzas, una organiza-; mión de encargar a una sola y misma Per~~ continuó con la política de abierta tole-
rio Di ocle_ciano (emperador entre el 284 y ción judicial y un consejo del príncipe
•4'
■>.
S.
el 305 d J.C.), quién durante sus veinte

í
"5 V
> v. yon a en provincias mí mando militar y la rancia de culto de sus predecesores inme-
propio. Las disposiciones legales que to-i 7
.máxima autoridad civil y administrativa. diatos, luego y a raíz de un principio de

años desgobierno pacificdel Imperio, dán mase cualquiera de ellos autpmáticamen-«
:s.
í
,r m u i ii i»♦ rI■ i■ k■ i 1 »i?|Ri%*— —i*^~ í ■ i mm i—iJ• i. *■’■■ ■ *■ * r"“*L_• — J“'**-<'*
incendio en su palacio que atribuyó a los

."iX ?. •, ' ivr--------------- :«>rlri* U• U,r-J-rr• i «O r> t**« —-4|■*— " —• ■“Ru “>•t TLrl • -• • .-‘Lrl -IJTJ1 Y». . ‘'r O- r. _ _.“.rL AI . lít.t ri . “
dole una nueva estructura. Tanto es así

J. ;
■ Diocleciano dispuso que los comandos

te tenían valor en las restantes partes del T •»-
^militares se confiasen a jefes, duces (de cri s ti ano s,. fue un cr u e 1 represor de los
que a partir de su época se hablará de Ba- Imperio, con la salvedad del orden jerár- :é
¿lúx, conductor), independientes de la am-

*1 4 * \ • • • “[ . *1 « • • • .• 4 . "t •
adictos a este culto, siendo las de su épo

jo Imperio, o Dominado, régimen en el quico a que hemos JiecfmalusionAPpr es-
TV
■«-
lo r i dad del gobernador civil y subordina- ca las últimas grandes persecuciones, a las
UmálTrcTserá ya el primero de entre sus pa to a tal sistema se lo conoce tambiém .como
■r. •f .
dos directamente a los prefectos del preto- que debieron adherirse los otros tres te-
res, sino virtualmente un* dios.
•I."
tetrarquía, o _;gp_biern.ccd.emuatro cabezas. :x •
rio. y a los respectivos augustos o Césares. trarcas, aunque con abierta reticencia por
Veamos en detalle las reformas de Dio- Pero. el sistema no funcionó. Dioclecia
A
parte de Constancio Cloro. Y es que en un

f
clecianó:
H.i
j .* Dichos duces o duques, serán los antece-
no abdica en el 305 d J.C. luego de gober >*:i
f ■sores de los señores feudales jde la Edad sistema que básicamente sostenía la divi-
—-1 »i ,n nr i uiîr, i vn—R—h1>am r h 4 JXj» «i i i i -*■*«., ——1—u—( 1 1* t—r 111 1 - - - ~t . , - . ■ ■ twj n— —— _ » 1. — — — . • —
u-.
nar veinte años, tal como lo había estable U-’
Media. nidad del .emperador, un culto que ense-

Reformas pafekas cido, obligando a retirarse también a Ma
k./
7 ••
,. '• m« ™ i i î^wii 1 ■ M-»A_■ ii-■ iîp i-4r™n w, 1 mMu 11 mi iri>wn 1 ■—r jih i rtj1 —1 .
i- Por otra parte aumentó, casi duplicán- ñase la existencia de -un solo dios, que no
A los fines de facilitar el^gobierno y la ximiano, quien lo hace de mala gana, pa flolo, el número de efectivos del ejercito, era precisamente aquél, un culto que pro
defensa, cosas dificultadas ambas por la sando los Césares a ser augustos y desig que llevó a quinientos mil hombres. Este hibiese a los fieles adorar la persona del
gran extensión del Imperio, divide a éste, nando a vez a nuevos Césares. •j êjército sé vuelve una ocupación comple titular de la dignidad imperial, no podía
------ ■ J. ‘ II > »*-■ > > f.C .i iTwrî-Ôwa^R-i -L. . JI r*. rK —Ik-r-- A
Ahora bien, al año siguiente 306 ci J.C.,

T_ Z
primero (año 285) ejn dos partes, Orien te y ■T/l

► Xs¿.
jamente profesionalizada y hereditaria.

-
menos que aparecer como subversivo.
Occidente, reserya.irdpwpara,rsí.je.Lgobie.rpo fallece Constancio Cloro y jm hijo Cons
directo de aquélla, y encomiendando ós ta tantino, no resignado a verse marginado ¿Reforméis sodofos
a su colega de armas Maximiano. Luego de la estructura de poder, da comienzo a
eñ el año'~29X’dícliá"s partes' seflfágmenta- una crisis que va a acabar con el precario ' ; Desde loySeyeros, el pueblo del impe• Diocleciano acaba con los sistemas ju
ron a su vez en dos, nombrándose Césares equilibrio reinante. Durante la misma lle Alo seyncuenha dividido en dos clases so- diciales ordinarios, divididos en una fase
(Diocleciano y Maximiano tomaron para gará a habey hasta siete emperadores si- s
*
..ciales: los honestiores, la clase alta, com- iniüre (ante eí magistrado) y otra apud iu-
sí el título de augustos) ^Constancio Clo multáneos, incluido Jtóîmiaiio que in : P11^5 P°r los ciudadanos de los órdenes dicem (ante el juez), al ordenar a jos ma
ro en Occidente, encargado de Hispania, tenta, reasumir sus antiguas funciones^ El ''Sectorial y ecuestre (con capitales de por gistrados que resolviesen ellos mismos to-
t..
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uAte’Z •
68 Juan Carlos Chira rdi ® Juan José Alba Crespo p.
A ’.- Manual de Derecho Romano 69

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dos los asuntos que se les presentasen. Se

. +>■ • '• ’ !••••>•• J • . , : - •• . ...... s . • .***
lor, y por consiguiente no de igual exten-
• v ¿ ■< s" i •%-;..-? ... r 1_. ...... ll~ 1
esplendor. que rodean, su corte. ••• •• ’...................
gobernada por emperadores en algunos
sión. Por ejemplo, dos hectáreas de viñe
■ . ..... •; .
generaliza de este modo el sistema judi "" Constantino reorganiza co mplelamente

•-
..:
....... s; ... ,.
■■ ■
.
■ ■
casos muy jóvenes y sin experiencia, tan
cial llamado hasta entonces “extraordina- dos tributaban lo mismo que diez de tierra : da ^burocracia’ que por supuesto ya no tie-
■...
?z
■ :
to es así que .el poder real estará en mu

rio" (cognitio extra ordiném) y se instau arable de primera clase, o que veinte de jic cu’atro cabezas sino una sola, 1a. propia. chas ocasiones a ■cargo de regentes, debe
ra, también en este campo (que por otra calidad inferior. El burócrata se transforma, por lo demás,
■-Z
•JZ’
soportar numerosas -invasiones bárbaras,
parte no eia un poder independiente del Había impuestos ...indirectos, que po un sujeto importante, aristócrata por
Z
entre las cuales es quizá la más recordada
Estado sino una de las ramas en que se di dían ser trasladados__por quienés los_abo ■ derecho propio, de suerte que a partir de
w
por la posteridad la de Atüa. y sus hunos,

naban a las personas que iban,a resultar
’ •
vidía la administración pública), la buro ’ .cotonees no se hablará más de una buro- .. 4

derrotados por Áecio, general del empera
cracia jerarquizada. Fruto de ese orden en defihitivá contribuyentes, cargándolos •ci\3ciá” wdegfáda por aristócratas como en
.■:/.
dor Valentiniano Til en los Campos Cate-
burocrático es la viabilidad del recurso de éñ^ér’pfécíó' Tíñál de los pro duelos. Im-
I. — "LZJi -? V J 7-.TV- • I" ••“. r ••• s*-
tiéihpós ' dél Fí-íncipado, sino de una aris- láunicos, el 451 d T.C. Pero Occidente es
apelación, admitiéndose dos en cada jui puestos de esta clase eran, por ejemplo, li
I
mhmcia dé Turó cratas.
•
taba ya al borde de su resistencia y veinti
cio,: de la sentencia del júez al prefecto,..y los cobrados por las aduanas provinciales >• Para establecer la sede de su gobierno,
. •: t. ¿ < •... .
s ' ' •'
•
-.. '. ....•• cinco años después, en el 476 d J.C.L el
de la de éste, al emperador. Y asimismo la que gravaban el tránsito de mercaderías a • •. ' crea una nueva ciudad en el sitio de la
cJR
bárbaro Odoacro depone a quien sería a la.

extensión del concepto de costas, gastos través de las diversas fronteras internas él--
.otrora colonia griega de Bizancio. Se lla

-■
... • .. I .
.A <..d ••
postre el último emperador ._occiden tal,
(originados por la burocracia judicial) que del Imperio. A-.'-i.Vó :•••.
Y
•te?: y Á.
mar ZConstantinopla ,_ en honqijdel empe

: 4 >4
• : •.: y :
Rómulo Augústulo.
debe pagar el litigante perdidoso. Había igualmente impuestos de clase, *.
•--•A-x - .
rador e, inaugurada en el año 330 d J.C.,

.:. s s..
te-Yte
pagados por los senadores, los comercian

•• :
• ••'
sérá”caj)ital del Imperio hasta su caída en

•.
Reformas ®€©rómkm tes y los artesanos. ¡Joder de los turcos en 1453 d J.C.
.A-
JUSTOMSANO
Había, en fin, un sistema do cargas pú ■S'--
Asimismo, advirtiendo que

: ■+: <.-f • •
los cri s ti a - Adviene_al poder en Oriente en el 527

...*.: i. i .
- .
-A A .Ve.
Agobiado el Imperio por una persisten blicas —los muñera- consistentes jen di- nos no han sido doblegados por ninguna
te inflación, Diocleciano dicta en el 301 d
• • •VÍrti’”!'
■
d J.C., para suceder a su tío Justino, y rei

versas prestaciones que se exigían a del er
~'U,- ■ Ó-
¿ÍÚ-
de las persecuciones llevadas a,cabo por
:■
naráhasta su muerte, en el 565 d J-C.J'us-

J.C. lo que se conoce cómo el edicto del as i na dos sujetos, individuales o comuni- : sus”predecesores, y tomando conciencia
-■
tiniano ha_sido llamado, quizá con pro-

... ..... ...
máximo, o ley de precios máximos. Se tra dades,,:en virtud de una finalidad de utili; ZZ
• ,
:
: .«•. >••• :
.
Z .. Z
.
. ■ que se trata de un culto que gana cada día

>. •
taba” de. una compleja y extensa regulación te . < piedad, el último emparador romano. Lio
dad pública. Consistían, ya en trabajo (de -’:y i?
• r::»:
te
mas adeptos sobre todo entre las clases porque el Imperio^ desaparezca con él, ya
que no dejaba aspecto déla actividad eco
■■ .
fu he i óli'áñios u obreros), ya en prestacio

>7 ' ir...
más bajas de la población, decreta la tole-

-•-j • - • .
i-..'
nómica sin tarifar, estableciendo precios

’a
que subsistirá hasta que en 145 3 los tur
nes. „d.etipo ...patrimonial, que podían_ser
• ----- fcJS«-r-v-z> z '■ - - ’ .....................-••••.• -• A ...g --------------------------------------------------------------------------------------- 1 —
. rancia de esa religión, por el edicto de Mi~ cos otomanos invadan y conquisten Cons-
máximos no solamente a los bienes, sino exigidas sin..previo .aviso, cuando la auto • u:
■Ún del’313 d J.C. ........ .......... ... .... ..... .... ...
también a los servicios.
• 'AV* j
•• tantinopla, sino porque luego de su falle

ridad lo estimase necesario.
'Vi!
• Viéndose próximo a la muerte, Coas- cimiento el Oriente se reducirá y concen

Las penas eran, por lo demás, severísi- Én cuanto al ente recaudador, si bien tantino divide en el 335 d j.C. el Imperio
mas, llegando hasta la muerte para los in ■■.'btY • • trará de tal modo que ya no podrá hablar-
desde el Principado existía un~doble siste- entre sus hijos Constante, Constancio II y. se en propiedad de un imperio romano,
fractores. Dentro de éstos se consideraba nía que distinguía entre erario (patrimo Constantino II, v sus sobrinos Dalmacio y
no solamente a quien cobrase más del pre . •<:'=>.- sino gri ego o bizantía o, _con parad erísticas
nio del Estado) y fisco (patrimonio del ........ ......... Ello es fruto, fallecido el em-
Hanibalieno. propias,.
cio máximo establecidoJ sino también a emperador), se observa que el sggundo ZZ; A.;r' perador, de nuevos conflictos que finali-
quien se aviniese a pagar inás, y también a Justiniano emprende, por última vez
avanza cada vez más ;sobre el primero, al zarán en el 353 d J.C. con la asunción de en la Historia, la tarea de reconquistar el
los acaparadores. - que terminará por absorber totalmente.
” g.^,. b. .. ........ r.. *?*••• —V—lU-w J—H
1 WZ-Constancio II. Pero no habrá ya gobiernos antiguo esplendor de Roma. Lo hace en
u fuert es hasta que asuma de hecho el poder
:
dos aspectos, en lo jurídico a través de su
Reformas tmanderas í Téoddsio én el 379 d J.C. llamado “el magna obra compiladora, el Corpus luris.
CONSTANWO Y IOS EMPERADORES
............................. v.. ••.••■...•• • • •
Se instituye un sistema impositivo y A;' . Crande porque .fue quien en el año 391 d Y en lo territorial, a través de exitosas
cmsYiaWs ~ ; J.C. prohibió el paganismo, declarando al
que, si bien por una parte se caracterizó campañas militares, aspecto que es aquí el
por un apreciable perfeccionamiento tec- Constantino gobierna entre el año .312 . cristianismo la religión oficial del Estado. que nos interesa,.
nico, por la otra sé manifestó abiertamen y el 337 dj.C., aunque como ya lo se halá A la muerte de este último, ocurrida en Tuvo el emperador la suerte de contar
te, inequitativo c injusto, siendo también ramos,.hasta el año 324 lo hace solamente v . " ; el 395 d J.C., el Imperio se divide entre sus con dos valiosos gep.era.les, Belisario y
aquí una fiel traducción del sistema de en la parte Occidental del Imperio, ya que hijos, Arcadlo y Honorio, correspondien-
AA
Narsés, los que le ayudaron a pacificar in-
clases imperante. Oriente estaba a cargo de Lici„nio. :Y'. do al primero Oriente y al segundo Occi-
: ■
tern.am.ente el Imperio y a expandirlo en
Había impuestos ...directos,, llamados así Bajo su reinado se reunifica nueva- :'J.
. dehteí 'Ambas™pñrtes ~jairiás
denté?’“'Ambas™partes
c.:.^
voíverán aa.
jairiás volverán lo_ externo. Así, mientras en sus límites
porque recaían directamente sobre quien mente el Imperio bajo un inando único, A'
¿ unirse, y la suerte que correrán será muy .•
¿
orientales Justiniano concluyó un tratado
los abonaba, no puHiendo ser trasladados, acentuándose el carácterjnonárquico del • ■ dispar, ya que mientras el Oriente subsis- < •
i
de “jjaz eterna" con los persas (532 d J.C.),
invade militarmente al Occidente, derro
I te
como el impuesto'a la tierra. A los fines emperadorjdpie ya —proceso iniciado con por unjmíienio, Occidente,no
del impuesto inmobiliario las propieda Diocleciano- no tiene conciudadanos si- ; legará a ver transcurrir otro siglo. tando a los vándalos en el norte de Africa
des se “dividían én unidades dé igual va- no súbditos. Fruto de eíío es el fasto y el És que esta parte cíe! antiguo Imperio, (533 d J.CJ, y reincorporando toda Italia
. . ' • ..
:
•• •
i■
M:.
'
, •• •
• d-
. :..
posesión de Armenia. Jaqueados por tantos

ano. flancos, lQ_s¿emperádores se concentran, en -TíAtvJ
la_defensa y consolidación de lo que pue-

mera. Durante el reinado de los sucesores den retener del Orienté, abandonando defi-
de Justiniano,-Justino ÍI (565-578) y Tibe- altivamente el sueño justiniañeo de la re
rio I (578—602) los longobardos invaden el conquista de Occidente. Donde, resurgien
norte de Italia mientras de modo simultá do de sus cenizas, volverá a reinar Roma
neo ‘ estallan conflictos .por, el intento _de durante toda la Edad Media, aunque no ya
invasión de los ávaros de la península bal-
.................. 7 —. • S *' —k-’> 5 • • • a . - .... .... b> ¿b.: -M-l » -..-r,
por la fuerza militar sino, merced al cristia
canica, y el choque ...con los ^persas .por ...la nismo, en el orden espiritual.
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LA COSTUMBRE. COSTUMBRE LAS UVES COMICIALES. II SUS
jurídicamente ÓBLIGÁTOÍSA. el mos mPIRiAHÜM;-LAS"XI!' TABLAS. EL IUS
>s
FLWI®ÜM:Y ELTÚS ÁÍÜXÑUM.

La costumbre es, probablemente en PLEBISCITOS Y SEÑADOCÓMSULTOS
cualquier sistema jurídico, una de las más
7
antiguasjuentes de derecho. En un sentí- Quizás desde muy antiguo, desde los

do amplio, costumbre.,tendría a. equivaler tiempos de la Monarquía, el pueblo roma
a derpcIiQjrcy escrito, por contraposición no fue reunido en comicios para votar las 'j
aTescrito que sería el impuesto a la comu leyes que le eran sometidas. Dichas leyes,
¿. í
’:¡
nidad de m.añera ôbligatoria^ n oFaigün a cuya aprobación “rogaba” el rn.agistra.do

ley QTéhado c on sulto, r..edicto, de rnagi stra - proponente, eran por esa razón denomina
doQcoñ?stitvición imperial, dictamen de ju das leyes rogadas, y para su sanción se se
risconsulto o cualquier otra fuente Igual-
t . .’,,sp"',s ______ 'MJ',—i*''sS,v”'Q>»."•
guía un procedimiento del que ya nos he
menú; cierta. (Ulpiano, en D.1.1.6.1] mos ocupado con anterioridad, en el pri
En sentido estricto, podríamos concep- mer capítulo de esta obra. Nos resta refe
tualizar a la-Gostumbre como un conjunto rirnos en concreto a las que resultaron de
dqj3rinGÍpios--que--la.sqciedacl’"SiTtGrarácata mayor relevancia como fuentes del dere
}^dene»-Gumpliendo’hes-deÑíeñaj3ü~inme- cho en los primeros siglos de Roma, Ias_Ie=
rj i o.i‘ í o i, convencida de que son -obligato ves regias y las XII Tablas, y a los comen-.
V** -m-u-.™ - - - - -Y. ■ - • ~ - 1—n— r _ */ «iZ—«-i. r Iipt h
rios. Dichos principios confíguranQp que tarios y elaboraciones doctrinarios que so-
sehlenqiiunjrfdj^ bre este último cuerpo de normas se reali
jurídicamente vinculante. zaron con posterioridad, los denominados
. Lps^fprip pipío s impuestos por la cos- ius flaviapüm- y ius áélianum. Por lo de-
v•
0 nbre... so i v p o r • fúéfza- -p o cdLqfémsos, ya
h más puede consultarse en el apéndice de
■que por definición no se encuentran com esta obra una extensa enumeración de las
pendiados en ninguna norma" específica, principales leyes romanas, conteniendo la
supo que se van transmitiendo de genera fecha aproximada de sanción y una sucin
ción en generación por vía oral, tal como ta descripción del contenido de cada una.
lo refiere el jurisconsultoTomponio en D. No debemos tampoco olvidar que, en el
1. 2. 2. 3/Lo que en Roma se veía a grava - marco de la lucha social de los plebeyos
do r por una notábleTalfattlTcerteza
i.-rJ._,lirn
ii“i
y segu- ............................. ... ■ " ' *" '* •
por alcanzar la equiparación con los patri
ridad, yacpie eran patrimonio de la cerra cios, aquéllos obtuvieron que las disposi
da casta sacerdotal, excTusivá mente "patri ciones votadas por la plebe convocada al
cia en los albores de la sociedad romana, efecto por sus tribunos, los plebiscitos, tu
a la.qne ¡os.p'eli.eyos no tenían acceso ni vieron vigencia legal para toda la Repúbli
podían consultar. ca a partir de la ley Hortensia, como nos
A la costumbre sin duda se debe la for enseña Pomponio en D. 1. 2. 2. 8.
I
mulación de las primitivas instituciones En cuanto a los senadqconsultos, las
romanas, como la familia y la gens. Poco a opiniones suministradas por los senado
poco, no obstante, fue desplazada como res ante las consultas formuladas por los
fuente de derecho con la aparición de las reyes primero, y luego por cualquier ma
primeras leyes, que contenían principios gistrado que tuviese el ius agendi cum pa-
claramente determinados, y con un alcan tres, en un principio pese a poseer gran p
ce obligatorio general. autoridad no eran, obligatorios. Será re

cién en el Imperio cuando los emperado-
.d_.b.
¿7
74 - Juan Carlos Ghibardi * Juan José Alba Crespo Manual de Derecho Romano 75
■
I
>
a
j
res adopten la práctica de reunir al sena v ámente a determinadas personas (por ►

•v
A
►
- ■ Hagamos aquí un alto en nuestra narra de Licurgo, que habría pedido consejo a
do para hacerle votar alguna recomenda más que dichas instituciones hayan en I
V
I.
ción, porque la existencia real de la emba los cretenses; y del mismo Solón, auxilia
ción (cosa que era más fiable y menos en realidad demorado siglos en desarrollar
■r
■ y.
■i
jada a Grecia -según otra versión en reali- do por Epeménides de Phaestos. Igual
gorrosa que llamar al comicio para votar se), que es muy propio de la época mítica iK
r_
4:
■i
•yy
.4
dad debió ser a la Magna Grecia, esto es la conducta (estudiar previamente las leyes
una ley), que estas resoluciones senatoria de los reyes romanos. ■v ►
.i
regióri del sur de Italia dominada a la sa- existentes, para tomar como base las me
les adquirirán validez obligatoria. (Gayo, Estas normas habríaiysido re.G_opi.la.das
•% ••
KS
c
■- 7,ón por los griegos- es cosa sumamente jores), habrían seguido Charandas y Za
1.1.4) en el llamado.ius.pápiríanum por el pon- ■i
A'
■v
con tro vertí da. lencos.

tífice Sexto Papirio,-según nos narra el iu- G; : Tres argumentos, son los que habitual- Pero quienes sostienen la existencia de
risconsulto Pomponio en D. 1. 2. 2. 2, y. •4
tQhénte esgrimen . quienes.. niegan_._la . in- la influencia griega dicen que no es nece
Según narra la tradición, ios royes, con quien áñáde qué Papirio habría vivido en •>.
'1-Süencía..griega en.la ley.de .las XII.Tablas. sario hilar tan fino. Porque Solón, sus
excepción de los monarcas etruscos, acos tiempos de Tarquín o el Soberbio. La reco ■í'Él mas simple y sencillo apunta la inexis- obras y sus leyes, son frecuentemente
tumbraban llamar al comicio para votar pilación dataría entonces de fines de la T'
S
4
Ptencía de contactos entre; griegos,y..joina- mencionados en la antigüedad. Es el pa

nés ppr.aqp.e.jj.as,.épox:as, aunque es tam-
4 J
noinnas'mue'húbfímOidQJasjiHúlcréiS íe- Monarquía o comienzos de: la República. dre de la democracia, el legislador por ex
yes romanas. Dichas leyes, cuva existen- A fines de la época republicana, casi cin ijién el más fácil de destruir, ya que se han celencia, y la idea de basarse en su legado
cía no es segura, o al menos no nos cons co siglos después, el ius ’pápirianum ha t:
!<umcontrado en excavaciones correspon- jurídico no parece descabellada en quie-
ta que se remonten a la época a la que se bría sido comentado por Gránio Flaco. v-.dientes a la Roma primitiva gran número
las atribuye, se denominan comúnmente .de vasos griegos de la época. de leyes. Como tampoco resulta improba
*-Z ■ --- ---• • ---------- - ----- ■"> ■ > -S-“X
^y^££gksmtanibjénjus„ La Ley dé las Xh -T^biois '■:J El argumento asentado en que las cró- ble ni Inverosímil la referencia a Atenas
(! ue. s e. dice.. 1o e ro n rec opiladas .por el pon - .j.nicas de Polibio narran que el primer con- como el lugar de Grecia al que se dirigió la
Su sanción debe ser inscripta en plena
tífice Sexto Papirio. ; - tacto de Roma y Grecia ocurrió recién^ des- misión de investigación, ya que esta ciu
época. del, conflicto . entre patricios y ple
r-.
t.
Habrían sido catorce, de las cuales co beyos. Se cuenta: qué éstos se habían can .•y
: puóis de la primer guerra púnica es quizás dad era sinónimo de derecho, de cultura.
nocemos concretamente cuatro: una atri sado de ver cómo el derecho era celosa •4
•j' J?..'mucho más inipactante, dado que Polibio Decir Atenas, a los ojos de un romano pri
buida a. Rómulo, penando a la nuera que
r.
escribía mucho más próximo en el tiempo mitivo, era poco más o menos como ha
mente custodiado por el: colegio de los t.
a la ley decenviral que otros dos autores blar de Grecia en su conjunto.

►
faltase el respeto a su suegra; ofia supues

S«
pontífices los cuales, siendo patricios, só I

T
tamente de Numa Pompilio, sobré el ho lo lo confiaban ante la consulta de otro pa t-l que sí se han referido a la misión en Gre-
4
A su vez, contraatacan citando normas

micidio de un hombre libre v asimismo
J
cia. Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso de las XII Tablas que indudablemente tie
tricio. Cosa tanto más grave cuanto que la
una tercera, atribuida al mismo Numa. normativa primitiva era rígidamente for L
y
(amiquo discrepando en el número de los nen cierto paralelismo con la legislación
por la cual se pena al autor de un delito mal, tanto que el error en la utilización de ■r
«y.,S' i-comisionados, dado que mientras el pri de Solón. Mencionan como ejemplos, ba
que en las versiones que han llegado a una palabra podía ocasionar la pérdida mero nos cuenta acerca de solamente una sándose en los dichos de juristas clásicos:
nuestra época no se expresa; y finalmente del pleito, más allá del hecho de que se tu I
êmbajada el segundo menciona dos). Pero
- La normativa romana relativa a la ac-
;-j%k
una ley de Tulio Hostilio, que habría sido viese razón o no. - 'i'
la argumentación no sería tampoco difícil
dictada en coñtfaTléTosliijos que maltra Tanta fue la presión ejercida por los y
•y
;de echar por tierra, ya que el autor clásico tío finium régüñflorüni, los iht.érdictós "de
tasen a sus padres. plebeyos, nos narra .Tito-Livio, que en el ,Z-
■T , se habría limitado a referirse a los prime arboribus caedendis y glande legenda, y
En cuanto a las otras diez, tres se atri ■ año 455 a J.C. se resolvió la creación de .y
mos contactos diplomáticos oficiales (la las disposiciones sobre las distancias que
j - embajada de los decenviros había sido ofi- deben guardar los árboles que se plantan
l
.buvén también a Rómulo, otras tres a Nu-

t.i
una magistratura extraordinaria, el cole y
T.diosa), previos a la invasión de la Hélade. en un terreno del linde con la finca veci
l.l
ma Pompi 1 io, dos más a Tulio Hqsiilio,,y gio de los decenviros, encomendado de u>
las dos. restantes no se sabejconcretamen- redactar un cuerpo de leyes que fuese co .V
Hay, en fin, otros argumentos que pre- na (cinco pies, o nueve si se trata de una
le qmlrey las habría hecho aprobar. nocido a todo el pueblo. Dicho organismo
,1'
. .tendeo ubicar toda la narración de la visi- higuera o un olivo), según Gayo han sido
Según otras versiones, las leyes de la demoró en realizar su labor porque antes, ta a Grecia dentro del marco fantasioso tomadas de Grecia (D.10.1.13). Aunque el
época monárquica habrían sido muchas cuenta la tradición, envió de su seno una r
: ...con que los posteriores historiadores, ad- argumento no es concluyente, ya que pro
más. en número superior a las cincuenta, embajada de tres miembros a Grecia para miradores de la cultura griega y deseosos bablemente las higueras no existían en
atribuyéndose a J.<ó muíoslas que rggla- interiorizarse sobre la legislación helenís
•J-
ele hacer resaltar la antiquísima relación Roma en tiempos de las XII Tablas, y las
111 e n lab a n. c u e s tion®s-de.-famiHm^c„ni.atri- tica, fundamentalmente las leyes de So entre ésta y la romana, habrían vestido to- disposiciones sobre relaciones de vecin
„monx.Q.,,...a..Numa„.EoniP.ilio la regulación lón. Regresada dicha delegación a Roma,
'Li
L
, - da la antigüedad romana. Así se nos dice dad de la tabla VII pueden muy bien ex
de.Lc.ultQ. y ..relaciones con otros .pueblos, y el año 451 a J.C. no se eligió a ninguno de . que toda la versión se semeja sospechosa plicarse por la necesidad de guardar bue
TuIíq.,Ja, reglamentación , de los los magistrados ordinarios, estando a car mente a lo que conocemos acerca del mo nas relaciones entre vecinos, sin necesi
dere^rhos.„y„Qhligaci.onas,,pEQ.p.ÍasJ3eJ.as_,cli- go del gobierno el colegio de los decenvi do en que se redactaron conocidas leyes dad de recurrir a la legislación de Solón.
versas clases sociales. Quizá por el fenó ros, magistrados de carácter extraordina griegas, siempre luego de una embajada
de estudia dirigida a un país con una me — Las disposiciones sobre las primiti
5 -rf* r
meno de concentración que atribuye la re rio, los que asimismo debían redactar las <y-s <
vas asociaciones, sedales y collegia, que

i<¡.
gulación de ciertas instituciones exclusi- leyes. jor tradición en la materia. Tal fue el caso
A- ^íbuOTECÁ fefe ;
76 Juan Cáelos Gwrardi e Juan José Alba Crespo •• ■
■Vfefrm A de Derecho Romano -------
.. zj’.
traen las XII Tablas son, también según gio decenviral se comportó tiránicamente, A-AA '
litigiosas; y establecía un. procedimiento

pretendiendo perpetuarse en el poder y ¿ -- Afiabría limitado a hacer resaltar lo que era
—- •
Gayo, tomadas de la legislación ateniense. • •
oscuro o dudoso. Cosa que se explica fá- especial, la toma, de prenda, para ejecutar
Aunque se ha dicho; para rebatirlo, que redactando en su nuevo año de mandato A■ la. obligación de quien hubiese ofrecido
;' ; •j
si recordamos las causas que lle-

r •. T i * C •“>> * «.
ésta consagraba formas de asociación muy solamente dos tablas, que para colmo re un sacrificio a los dioses y no lo hubiese
V ivaron
jfefeárbn a recopilarlas.
distintas a las primitivas romanas, cuyo sultaron odiosas al pueblo. Las cosas lie
En cuanto a lo que sabemos acerca ue llevado a cabo.
origen es incierto y se pierde en la noche garon a un. punto culminante cuando el lí UEV-... —-—..-------
qn contenido digamos lo siguiente:
de los tiempos. der de los decenviros, Appio Claudio, hL ' AAA-•
■'-.-A ?.
A
■
-ir"-"' ............... — .....................................
El ms.fhvoqgom
zo reivindicar a una joven libre, una tal y A?; .
fe. - Las tres primeras trataban sobre el Pese a lo' esperado, la sanción y publi
- Cicerón, en el De legibus, sostiene el Virginia, haciéndola reclamar como escla- MOA:/ :
A procedimiento-judicial. Concretamente la. cación de las XII Tablas no tuvo la conse

origen helénico de la ^normativa primitiva va por uno de sus libertos ante lo cual el
= -
; prirñera se refería.. a ja comparencia ante el

• • . ......................................
romana reprimiendo mi lujo en los sepe padre de aquélla, prefiriendo verla priva-/;
ss
cuencia de hacer desaparecer por comple

■ ■ magistrado, ja segunda...aj.trámite del’liti-
'■■■ .
lios y los ornamentos funerarios. Cosa da de la vida antes que de la honra, le dio •• < r . • ■;
to el predominio patricio en el conoci
' gioVía tereera.a la ejecución en caso de
• •• - ....
miento del derecho existente, ya que los

que, por lo demás podría explicarse sin muerte. El clamor popular fue grande, i
Confesión o condena.
VVV
pontífices mantuvieron celosamente guar

necesidad de acudir ni auxilio griego, si tanto que llevó a la expulsión de los .fe ;
recordamos el odio existente entre roma miembros del colegio, con el correlativo; dado el secreto de las formas de las accio
- La cuartaL_s.e.p.c.upaba de los poderes nes de la ley (cfr. Pomponio, en D. 1. 2. 2.
nos y etruscos, y que la costumbre de rea restablecimiento del consulado y las de- ; . : ■. .
del padre de familia. 6), y el conocimiento de los días fastos y

lizar grandes gastes funerarios era induda más magistraturas normales. Habiendo:: -
••
u._ . ,
blemente ' etrusca. Lá prohibición pudo hecho los nuevos cónsules designados ■ -
: *•:
. . ■
'.'.•y'" ■ ■
. • —u
-
nefastos, esto es los días en que era lícito,
- La quinta, de las herencias .y^las tute- o no, litigar.
muy bien entonces ser simplemente una aprobar las dos tablas redactadas por los las, así como de los locos furiosos y otros
• • •.-
Es así que siglo y medio después de la

a?'AA
reacción contra los hábitos de un pueblo decenviros en su último año. :

1
incapaces, como los pródigos.

enemigo. Narramos la historia del fin del colegio A •. • >1.
V.:, j.v.%
:.L- redaccidh de las XII Tablas concretamen
te en el \304 .k ’ v s- . • • L . •¿ -.v^.bA. FÍavio,
¡>- -Ia’ • j.C.,'Aneo liberto del
2-’ , :
bi’.-C- • • •
decenviral sin aceptarla. Porqué todo nos'/fl

SE. :
AA. - La sexta, de la propiedad y la pose-

- ■
. s..s . . z_ . . .
Como puede advertirse, los argumen parece dudoso, desde la inclusión de pie- A y- .■.■■VrVfe.A- censor Appio Claudio el Ciego, (también
. sión. aquí, al igual que en lo atinente al ius ae-
tos en favor de una utotra posición, soste beyos en la comisión hasta que los mis- fe ■ A -:’
niendo la existencia o no de la influencia mos se hayan comportado para con los A| • • r . . , - La séptima, de la legislación relativa V-hN ?Zsv -s.' > -Aa : ’ lianum la crónica nos la ha dejado Pom-
. • .. . '■
griega, son numerosos. Para tomar una miembros de .su clase más indignamente A AbA .. • ponio en D. 1. 2. 2. 7) dio a conocer públi
a inmuebles édificá’dós y plantados,jervi-
•' fe. \
postura definida, digamos que entende que los patricios. Y sobre todo nos resulta -fe .............. .... camente lo que dio enTlainar^'íusTlavfa--
dumbres y restricciones yTímítes al domi-
• •
L-
mos que dicha influencia sí existió, mani muy difícil de aceptar el hecho de la apro- -fe AAAfifi.. h A
. ...................... num en fifimenajéVsTr autor?' Conténía"la

festándose si no ya eri el fondo, en el con bación de las dos últimas tablas, si es que '.fe
•
A;:-.:;-.-'
• .
-•
............... >■
désfinpcióñÁAqEÂ-fefifr^-..l&s litigantes
tenido de las respectivas leyes, en la for eran en verdad tan odiosas y máxime si se fe
JA-fe-
debían ineludiblemente llevar á cabo du

uvu' - - La octava, de los delitos -U-. -m
rante el tramite de los procesos dé acuer-

ma. Porque la idea de recurrir a una comi piensa que tal cosa tuvo lugar una vez que -fe
VEGílV................................. ......... -................................... .................................................. .. ........................................ .....................................
; n ■■■
y
i.......
sión especial, que redacte un cuerpo de Roma ya se encontraba libre del poder de A
• • .
fe ó.
- La novena, del derecho público y los portaba, corno apéndice una tabla en la
leyes para solucionad un conflicto social los decenviros. L' l delitos’ contra el pueblo fó manó".......
es absolutamente novedosa para la época. Sea como fuere, luego del 450 a J.C. do- A que se detallaba el calendario de los días
Y típicamente griega. ce tablas de bronce o madera quedaron 'fe
-i-'
-■-.rífe, _ fastos y nefastos. Cuenta la tradición que

- La décima, del derecho sacro, conté-
aaaaáa•fi ■
:•• •
ello resultó tan agradable a los ojos del

Retomando nuestra narración acerca permanentemente expuestas en el Foro 'fe niendo todo lo relativo a la reglamenta-
• •
de la génesis de las XII Tablas, digamos romano, conteniendo las nuevas leyes. La- .fe ....ir: L.yci-on-de los funerales. pueblo romano que Cneo Flavio pudo al
que tal como lo cuenta Pomponio en D. 1. mentablemente resultaron destruidas du- .fe EV'DutuEn cuanto a las dos últimas tablas, tie- canzar la dignidad de edil curul.
: b .;. % . . . . • . . __ .
£r
•s • •!. . •, f i • «•,•>.•>. * i*.•.».•* >
2. 2. 4, finalizado el primer año de labor rante la invasión de los galos en el 300 a fe

r; pe %:•. u.:. s
r • r•’ ’• • •• , -
..
n •
-. néñ-.Vis.pQsicionésLsmplém.ent.arias a las
•
-J : I
■■■
. • -b ::
- -.,k
. •
r
. i
El ¡ys aeHcmom,, La TnpmlHta

de los decenviros, éstos entregan al pue J.C., y no han llegado hasta nosotros sino ,fe| A • •••
i;.
A. W
’
diez anteriores, sin aparentemente meto- r.A.y

-b
ó
\ •
’
blo diez tablas conteniendo leyes, y mani fragmentariamente, a través de las citas y ■.'■.Ly'jL '.'-dología determinada. Conocemos de ellas
- ...
¡_________
- ..
-A-.1 V’c • r‘—ü"*. + FÂ<r‘,’3“-í’’*E:i£<xs<K,<3
Alrededor de un siglo después del ius

fiestan que como no habían podido con que de ellas hicieron multitud de juristas
-
c --disposiciones aisladas* Por ejemplo: flavianum, y probablemente en virtud de

cluir con su tafea necesitaban de un año clásicos 'fe -A-hC?
la necesidad de dar a conocer las nuevas
más. Es así que el período siguiente tam No conocemos entonces el contenido fe ■ ■■■
■ — La undécima tabla prohibía el matri- fórmulas ideadas por jurisconsultos y

poco se eligen los magistrados ordinarios, de las XII Tablas en su totalidad, pero los .fe
■
‘'.rí- •
;rúQnioAfitTé“pátficlbsAy pLébeyosc—
.
•r"
■- -u ■=
..
pontífices con posterioridad a aquél, el ju
sino nuevamente decenviros aunque no fragmentos que de ellas disponemos nos fe ,b.
•- ■
risconsulto Sexto Aelio Peto Cato publicó

exactamente todos los anteriores. Había permiten deducir que no se trató de un có- fe •
- La duodécima establecía el principio

•
•
••
’ r-
. •
• -
•:•••
r
• •
una nueva colección de fórmulas de ac
algunas caras nuevas entre ellos, inclu digo en el sentido que damos hoy a la pa- fe fioe 1 a£ ley e s1 p o steriores. derogan,... aunque
k<! -
ciones de la ley, que recibió el nombre de

- • .
yendo a tres plebeyos. labra, ya que no habría compilado la tota- fe; po lo digan expresamente^ a las anterio ius aelianum.
Narra la tradición que este nuevo cole- lidad del derecho existente, sino que se res; prohibía consagrar a los dioses cosas
kÁSv?.
........... . Posiblemente el mismo Sexto Aelio

i-zj.;
Lto’-
:
£g <m¿ ■2 riñriii nil*-"«api
wal de Derecho Romano -------- ------------ -- --------- ■ 79

juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo
amplió con posterioridad su obra, dando a péqpeH*©* partes quien encargó aproximadamente en el año
I conocer lo que dio en llamar se..,.Tripartita,
.por’éstarîvTdid'a en "tres partes. La nueva
Son los pretores entonces, y en menor '
medida los ediles enrules (estos últimos
limitados sobre todo a cuestiones de poli
.ftl edictcpqug, cadaTtotorrlictaba-al ini-
Zr su mandato recibía el nombre de
130 al jurisconsulto Salvio Juliano la reco
pilación y revisión de la masa edictal. Su
obra se conoce como el edicto perpetuo de
obra'cóPtenía're'speTtivamente el textotoe cía de mercados), quienes con sus edictos ’’ [jcío anual, o edicto jeerpetuo? Ñópor-
lasXffTaKlas, pro'Eriblemeñttocoméntado: Salvio Juliano, que comenzó a regir proba
dan inicio a un proceso lento pero sin" S5^¡jrase"para siempre, sino porque te-
la interpretación que de dicha norma ha blemente en el 131 d J.C., según narra una
pausas de creación jurídica, buscando mi-d ^gÑigencia durante todo el mandato del
bían hecho pontífices y jurisconsultos y, posterior crónica que hace San Gerónimo.
tigar el excesivo rigorismo del derecho ci4 ^||istrado que lo había instituido, que Este edicto perpetuo, así codificado,
finalmente, un elenco de las nuevas accio- vil teniendo como base fundamentalmen^ Zío sabemos duraba un ano. Estaba inte- supone la cristalización del derecho ho
nesjle la ley que ya Hablaif sidoTncrüidas te los principios de la equidad. por diversas partes:
en el ius ■ aeliamim; Ésta' Tfitíértitá,' de la norario, ya que el mismo debía permane
El edicto del pretor fue entonces una Zto cer en adelante fijo e inmutable, no pu-
que se dice fue utilizada con gran acepta fuente suinainenteñmpprtanfeTIe'creacióñ" traslstici©
ción por muchos años, constituyó el primer
diendo ser variado salvo por el empera
de derecho durante^fiuenaJpmte^defia'Re-•
S...................... ■ 1 v ---------- -----------
■'■.Se llama así a la parte del edicto perpe- dor. Por este motivo suele decirse que a
intento serio de codificación sistematizada pública’y el primer siglo del imperio? Ello i
'constituida’ por hblucmnes~y“hdrmas partir del edicto perpetuo de Salvio Julia
sucedió ■ da“é"stTmanera porque era vital j no acaba la actividad jurisdiscente del
gdaOel..edicto.4eI.-pretor.fcaqterior, y
porque los magistrados se renovaban/ pretor, en el sentido que finaliza allí la
anualmente y cada Uno de ellos dictaba su? ■> en consecuencia se “trasladaba” de
edicto a otro. etapa en que le /labor de éste constituía
propio edicto, en el que se recogían las so fuente importante de creación de derecho.
•'
En el año ^67_a.J,.C. las leyes Sextias y luciones más logradas de los edictos ante- ' ■ r
i .• . .
No obstante ello, en verdad los pretores

ñores íy se -incorporaban principios nue-? dicte
Licinias crearon la pretura, designándose siguieron dictando sus edictos con poste
en un principio según nos refiere Pompo- vos, principios que irían siendo elabora- ? íhihjEstmconstfiuido^m^las.JisppsicÍQnes, rioridad a Salvio Juliano, ya que la inris-
nio en D. 1. 2. 2. 27 y 28 un pretor urbano, dos y desarrollados en los edictos de los ' tíñ Íb|éntro del edicto anual, que creaba el pre- dictio del pretor peregrino desapareció re
encargado de dirimir litigios entre ciuda magistrados siguientes, o abandonados ? que lo dictaba, y que por consiguiente cién a comienzos del siglo III de nuestra
danos romanos, al que luego se adicionó definitivamente si la equidad así lo acón- '? ñsagfadas por primera vez, sin que era y la del pretor urbano a fines del mis
un pretor peregrino que intervenía en los sejaba, A esta vitalidad debe el derecho / antes hubiesen estado contempladas en mo siglo, continuando aun después de ello
juicios donde había algún extranjero. De romano buena parte de su desarrollo y ■tro edicto anterior. todavía la del pretor provincial.
la labor de.estos magistrados, fundamen mientras existió constituyó una importan •*;. ■ ■
En cuanto al edicto de Salvio Juliano

talmente, surge el derecho honorario de te fuente de creación de normas, pese a ...ri’Édkf© repentón© en sí mismo, entraña una codificación cu
nominado dé esta manera porque, ah decir que ni los pretores ni los ediles enrules yo método se dice habría servido de base
ItotoPodía muy bien suceder que durante el
del mismo Pómponio (D. 1. 2. 2. 10), “sur eran en propiedad órganos legislativos. a los compiladores justinianeos que re
neo de mandato de algún pretor se presen-
gía del honor de los pretores”. Derecho Fundamentalmente y por sobre todo en lo ? dactaron el Digesto. Es posible que el ju
; taso. algún casOMUuynMLSo]ugió^.ha.jsq..gn-
que se constituyó para ayudar, suplir o co que hace a la actividad del pretor peregri- ■. risconsulto encargado de realizar la obra
no, que incorporaba en sus soluciones ? _■ \ Z -ZMctmperpe^
rregir el derecho civil, con fin de perse igente, ni en su parte nueva ni en la haya introducido modificaciones al texto
guir la utilidad pública, tal como nos lo principios del ius gentium. de los edictos para adaptarlos a los nue
El proceso se detiene cuando el empe traslaticia. Para resolverlo el magistrado
enseñara Justiniano en sus Instituías (I. 1. otaba un edicto especial, llamado repen- vos tiempos que corrían, aunque no pode
2. 7) y lo refiriera en el Digesto el juriscon rador Adriano, en la primer , mitad del si mos afirmarlo con certeza, ya que el edic
dino, el cual después se incorporaba al
sulto Papiniano (D. 1. 1. 7. pr y 1). glo fi de nuestra era, ordena al jurisconsul- ? to de Salvio Juliano no llegó completo
to Salvio Juliano codificar los edictos per- i edicto perpetuo.
A la labor de los pretores, y en mucha hasta nosotros y las partes que de él hoy
menor medida a la de los ediles enrules se petuos. Con esta codificación el derecho conocemos han sido reconstruidas mer
tohgdkt© perpeta© de S®M© Jwliqn©
debe, como se lleva dicho, la creación del honorario se cristaliza, y esa cristalización ced a citas de otras obras jurídicas poste
derecho honorario. Tales magistrados se marca el principio de su decadencia. i La importancia de la labor del pretor riores, sobre todo el Digesto. De todos mo
encontraban inve stidos~dni“ rus ‘edicendi, Ahora bien, los edictos que año a año se ¿g había ido creciendo, sobre todo a partir dos, si hubo alteraciones, parecería que
ertqjesJgJacül® dictaban no constituían leyes abstractas, dél último siglo de la República cuando las mismas no fueron demasiadas ni muy
tQ.a=.e.dicto s-s curios, que.jfiexon„.Qrigen~al no era ésa la manera en que trabajaban los las leyes Aebutia primero y Italia Iudicio-
trascendentes.
derecho, honorario. Destaquemos, como ^pretores, sino que se trataba fundamental- Privatonim después, sustituyeron el
. 7 11 El edicto perpetuo de Salviojuliano
cuestión interesante que, si bien hubo ■ mente de colecciones de acciones, consa- antiguo sistema procesal de las acciones T*1 t miiío oi i-iiri"! o iTmnoo o I rio loo omnnoc
constto4tocuátrmpaftesJ~en las que con

otros magistrados investidos del ius edi- 1 gradas para resolver situaciones particula- -<ic la ley por el formulario, basado en la densa él edicto del pretor urbano y, proba
cendi, como los cónsules y tribunos en - ..res que pudieran presentarse. Brilla por colección de fórmulas que cada pretor in- blemente, también el del peregrino y el
Roma y los gobernadores en las provin consiguiente de manera fundamental el ca- --.-■?:■?? el nía anualmente en su edicto. provincial. Dichas partes son:
cias. los misinos no intervinieron en la ac suismo en toda la creación pretoriana. í ‘ to Llegamos así a la época del emperador
tividad creadora de este derecho. ' .- :?' Adriano (gobernó del 117 al 138 d J.C.),
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80 „------—..................................... —— ...... - fuAN Carlos Ghirardl b Juan José Alba Crespo niiul de Derecho Romano ■----- ----------
.• f •
- Una parte introductiva, con lo relati ción que alcanzaron los pareceres de los viral y los escritos de Gneo Flavio y ® ML Porcio Catón
vo a. la iniciación de los juicios y el proce primeros jurisconsultos —prudentes— que £xi'ó Aelio el derecho se seculariza, per-
Hijo de Catón el Censor y autor de
dimiento hasta la litis ccmtestatio. se dedicaron a la no siempre fácil labor de Míenóo los pontífices definitivamente su
' oniimo. Se inicia la era de los juris- unos extensos comentarios en no menos
interpretar los principios jurídicos. Testi de cinco libros sobre derecho civil.
- Una segunda parte amplísima, sobre monio de ello nos lo da Pomponio, cuan iicos.
las acciones mediante lás gnu se protegían do en D. 1. 2. 2. 5 nos habla de la activi r.!-* -•> >••• • •••.• . .
1 f ■ ■. | ® Manió MatóHcp M, Sumo Bruta

r >*.*; (
los derechos privados de los ciudadanos, dad creadora de derecho desplegada por , J*
.
.
....................
• I. .
\
•••..
y PubHs Mudo Scaevola
relaciones contractuales de crédito y deu los prudentes, al interpretar las. XII Ta ^■primeros prudfemss
... .-ÍTiU''"-'
da, relaciones patrimoniales entre cónyu blas. Ensayemos entonces una breve sín Juristas todos de mediados del siglo II
y. ■
gurgen, paralelamente con la decaden-
ges, tutela y hurto. tesis de lo que fue la labor jurisprudencial a J.C. de los que Pomponio dice que fun
di'í monopolio jurídico de los pontífi-
a través de los distintos momentos de la daron el derecho civil, por la trascenden
■ ues y merced a los mismos motivos que cia de sus estudios sobre el tema.
- lMajexG.er.a4xarte.cqnjegla§_,relajas historia de Roma. (Pomponio, en llevaron a ésta, una serie de personajes
a cmrtos.procesps.partÍGulares, la herencia D.1.2.2.35 a 47) ■.' • rmlregados al estudio de los principios del
pretoria, la apertura de testamentos, ga ® Quinte fech SsaevoSa
líerecbc. que originaron verdaderas co-
rantías a legatarios, litigios sobre libertad ?.
Ijentes de pensamiento y contribuyeron a Hijo del Publio anteriormente citado y
o esclavitud. L©s miar la ciencia jurisprudencial. Si bien cónsul en el 95 a J.C., se dice que fue el
Monopolizaron durante todo el perío .'-es c i o H u que ésta recién adquiere el carác- primer gran sistematizador del derecho
— Una cuarta parte con las normas so- do monárquico y buena parte del republi Qfitóyyürt de verdadera fuente del derecho en la por categorías, dividiendo los diversos te
bre cosa juzgada y ejecución de las ,.sen cano el conocimiento del derecho, mono A, época imperial. mas en géneros y especies. Es autor de
tencias, especialmente el proceso a seguir polio que solamente comenzó a disiparse ■ Sor, los primeros prudentes, los pri dieciocho libros de derecho civil, de los
ante la falencia de algún deudor. con la sanción de las XII Tablas primero y meros jurisconsultos, una lista de los que se dice constituyeron la base de la ac
fundamentalmente con la divulgación de .. cuales suministra Pomponio en D. 1. 2. 2. tividad jurisprudencial romana.
Hay además luí apéndice, dividido en las acciones operada con la aparición del a 47, enumerando tocios los mas im-
tres secciones que tratan respectivamente ius fiáviahüm y él tus aelianúm. f ¡ pobaides entre Publio Papirio, recopila-
sobre interdictos, excepciones y estipula- El asesoramiento pontifical podía par \ ■. do:- de las leyes reales a quien considera
ciones pretorias. Como^ apéndice también Discípulo de Quinto Mucio Scaevola y
tir del colegio en pleno o de sus miembros 1 mil primero, y Salvio Juliano, codificador
figura uñá síntesis del. edicto de los ediles pretor hacia el 66 a J.C.
individualmente. Sucedía lo primero ante < del .edicto perpetuo, que figura como el
'del
curules. consultas efectuadas oficialmente por ma ' ulfinm. mimo. Serví© Stdpíctó Rufa
gistrados, mientras que para responder a : - Desafortunadamente no conocemos a
los asuntos de interés privado se designa 'tey. . magma: de las obras de los primeros juris- Cónsul en el 51 a J.C. fue uno de los úl
ba un pontífice anualmente que asesoraba : ... tas.salvo por su título, ya que no llegaron timos grandes juristas republicanos. Ini
LA LAB©U DE LOS JUmCOHSULTOS. \ ■ G...hasU cialmente dedicado a la abogacía (fue con
LOS PRIMEAOS PRODEÑTES;
solo, de modo individual. r sta nosotros. No podemos de todos mo-
Ello sucedió de esta manera hasta el ' . dm mvidar los nombres de los primeros
das uivicm temporáneo de Cicerón), su posterior in
EL IOS RESPOHDEHDI Y LAS ESCUELAS. / es¡)írems verdaderamente creadores que fluencia como escritor y maestro resultó
advenimiento del primer pontífice máxi
EL SISOLO DE OTO DE LA ’ mo plebeyo, Tiberio Córuncanio, en el año a pergeñar y dar paulatina- enorme, habiendo dejado numerosas co
JUKISPWDENCIACLÁSICA Y LA
254 a J.C., ya que el mismo, rompiendo ’épyiyuiéiite rigor científico al pensamiento jurí-
u- ■■■
lecciones de responsa, y trabajos sobre
LEY DE CITAS con la práctica ancestral de guardar en se py;yy;ydií.n 1 romano. Debemos entonces citar a:
Q. derecho sacro, comentarios al edicto del
Fuente importantísima de creación de creto las fórmulas y normas jurídicas vi : ’L" >1
pretor, y estudios sobre la dote.
derecho es, a partir de la época imperial, gentes, comienza a enseñarlas pública •
•
r-.:
.
.. '.- - -
la actividad de los jurisconsultos. Ello no mente, divulgándolas en consecuencia. UAppU d Ciego ® Varo
quiere decir que la labor jurisprudencial Este pontífice entendía que dentro de Cónsul en el 39 a J.C. fue el más sobresa
quien se atribuye un libro sobre
• .vr •
se haya iniciado recién entonces ya que su misión sacerdotal se encontraba la de liente de los discípulos de Servio Sulpicio
félfiyúisurpationibus, a principios del siglo III a
. .1
personas conocedoras én materia jurídica, hacer conocer a quien le interesase los se .U'--•
' .-I C-
- ..A'V.
'■
vyc. Rufo. Se le debe una obra, llamada Diges
a quienes se acude para pedir consejo y cretos del derecho e, inclusive, explicar . . k 5 ib .
.
•
..
ta, en cuarenta libros conteniendo nume

asesoramiento, existieron siempre en Ro el porqué y el origen de las diversas dis "UíULA Sexto AeHo Pet© Catu rosas respuestas (Responsa) y soluciones
ma, manifestándose ya Mere a través de la posiciones. A esa labor se dedicó, y con >•:
■■ tó-M'-.ú-?•: ‘ ’'
a casos prácticos ficticios (Quaestíones).
jurisprudencia pontifical emanada del co tanto empeño que muchos lo consideran . -• Cónsul en el 198 a T.C., y su hermano
. y.
legio de los pontífices; ya de la jurispru el primer jurisconsulto romano. A partir Publio, Aquél es el autor de la obra de di-
. 1• -
dencia laica que comenzó a formarse en la de entonces y gracias asimismo a la di yvúlgsción que fue el ius aelianum y la Trí-
época de la República merced a la gravita- vulgación jurídica operada por la ley de- ‘.y pertita.
)
.4 i /\
r r.
Y CS. SS.
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82 .......... ......... ............ ............. ..... .......... Juan Carlos Ghirardi • Juan José Alba Crespo
• • • •
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■
:«4
^Janual de Derecho Boma no 83
• vi -r n1
• f r * M *• 7:
L<ñ ¡$jrispmdlesiid©i en d Primipadb, dos escuelas de derecho, la de los procii. ísnsfeci

■mente, mientras que los hombres de natu- sasj, conteniendo esbozos de Quaestiones
EH ius leyanos y la de los sabinianos, que apare ¿faleza más reservada, cauta y precisada de y Responsa escritas sobre pergamino, de
cen también en tiempos de Augusto. • J.
A partir del Imperio la labor jurispru Yegm'idad debieron seguir las enseñanzas donde viene el nombre.
Es probable que ambas reediten una Yle Capitón, firmemente apoyado en el res
dencial alcanza la categoría de fuente ofi -.t
4iA I
iH-
ir
antigua rivalidad que se había plasmado caldo imperial.

cial del derecho, dado que los príncipes Se distinguieron a su vez en la escuela
en los últimos tiempos republicanos entre
optaron por regular la actividad de los sabiniana
Servio Sulpicio Rufo y Quinto Muelo
Ar
. Pertenecieron a la escuela proculeya-

•±»«
prudentes de forma de poder controlarla, Scaevola y los discípulos de ambos, aun

1.
i
tj
f
r
Casio Áiteyo Capitón

••v
al par que le daban jerarquía y trascenden na: r -.-li-Nu- &

A
que la cuestión no pasa de ser uña conje

4.
1 X v'
■? 5V s.
cia. tura doctrinaria. ’VJ

e
Pese a su erudición su carácter habría
a "Marco Anhstic Labeón
:<■
Fue el mismo Augusto quien comenzó Suele decirse que el fundador de losdS h.
• «4 • sido de absoluto servilismo para con Au
a otorgar el rus publice respondendi, pre proculeyanós fue Marco Antistio Labeón;^ D-- j ' El fundador, nacido el 48 a J.C. y falle- .<•
gusto y Tiberio, gracias a lo cual alcanzó
rrogativa conferida solamente a ciertos ju y el de los sabinianos Casio Ateyo Capi-'ri ;’njcio entre el 10 y el 18 a J.C. alcanzó la :<•
•4
4
el consulado. Sus obras no gozaron de

ristas privilegiados a los que se autorizaba J ■i*:<■ ,v
1 ...qí#
tón. El primero, crítico acérrimo de Au- ó vpréh.ira, rehusando el consulado. Dejó a c

mucho prestigio y se especializó sobre to
a emitir opinión en los asuntos sobre los gusto, quiza precisamente por ese motivo^ su muerte comentarios ai edicto perpetuo, V
4
do en el campo del derecho pontificio y

que fuesen consultados, en nombre del pese a pertenecer a una familia noble,r| b le ley de las XII Tabhis, un tratado de de-
‘T' -r.c-_
S*
•i«_
t/*
iU;i ••4.
b
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r •J. • J 4
sacro, así como en derecho público, ámbi

■ >:H4 i
emperador. Con lo cual dichas opiniones avanzó poco en el cursas honorum. ya :• ■ recho pontificio, un escrito titulado Pitha-
•j
r-*.'
A4 .
V.
L*
j.
to en el cual critica a la organización cons

t;
.4^1*
tenían una indudable ventaja frente a las que sólo desempeñó la pretura. Su con- ( na. probablemente una recopilación de .1*
<<
■ >r: 3
i
P. titucional republicana.
de los demás. temporáneo y rival, Capitón, pesé a ser d i-cásos y una colección de Responsa, que
■ft
•J
■f-"'
Ello por cierto no implicaba que los ju probablemente inferior a Labeón como ju- c ■■constituye su obra postuma.
4
.v
7 .<•
® Mcsun© Sabino ■
risconsultos que no gozaran de esa facul
•.fc-.
rista prógfésó bastante más en la carrera |V

-¡'-.Vav*.
•4
r«-¡: 1
De situación económica sumamente
tad estuviesen impedidos de asesorar, da de las magistraturas. Y por cierto gozó del<|
5
■ft'
>4 b>
OI
b-V
do que lo hacían libremente, si bien dicho

.•r.
'£
humilde obtuvo de Tiberio el rus respon
ius respóhdéndi, beneficio que no obtuvo
va .4-
e• 4<4. •>: it
, . .Del que desconocemos mayores datos

i_“i
asesoramiento no era obligatorio judicial dendi recién a los cincuenta años. Su ac~
su rival. ■salvo que vivió en la primera mitad del si- tividad docente es mucho más importante
mente. Gozaban no obstante de elevada Suele decirse que en materia jurídica
■“i
4vii-.-4-h?O
■V
■>
►
'4
estima, dependiendo fundamentalmente ído I de la era cristiana. Dejó un Epítome que su labor doctrinaria, pudiéndose citar
los sabinianos fueron conservadores y losr /•de los libros póstlimos de Labeón, y una
.1.
■K
en ese último campo unos comentarios al

de la autoridad y prestigio personal de ca proculeyanós progresistas e innovadores
4
•u
da prudente. Los emperadores acostum 'colección de Epistulae. '4'

■V
edicto, un libro De furtis v un'manual de
aunque la distinción, quizás clara en cues
'<■
■•“i
J
4
braron rodearse por su parte de un núcleo derecho civil que, por las lagunas que pre
tiones políticas, se torna oscura si la apli
4
f-
yx.
de jurisconsultos a quienes habían conce > P. iuventiws Cebo u. 1 senta (no menciona los contratos reales y
camos aL derecho í Suele igualmente decir t parcialmente los consensúales), probable
dido el ius publice respondendi, los deno se que entre los proculeyanós predomina . Se trata de dos jurisconsultos, padre e
7:
4
A.
minados consejos del príncipe. liijo, del mismo nombre. El hijo fue uno
4
mente constituya una colección de apun

un método casuístico y que los sabinianos
I1
■r
Ahora bien, la coexistencia de juris .... . J.
u de los jurisconsultos más importantes de

k%- S
tes de el.nay tomadas de modo incomple

son más dados a la exposición sistemáti-VnMv- r.
k
b J
r:
to por algún discípulo.

consultos autorizados con otros no autori ca, aunque ello tampoco sea un principio.¿ygf ia época de Adriano, habiendo formado s
"-Il"4
•, J.
•T
y
►4
'1
b.
zados y, dentro de aquéllos la cuestión de

Ai 4 4
absoluto. parte de su consejo del príncipe. Su obra p •J

.V
o4
•V4-
cuál tenía la primacía ante el supuesto de • •• .4 •C-‘Tit4'V?-;¡4A

« Cayo Cario Lon’gjno ■
Probablemente lo cierto es que no hu- .‘ fundamental fueron los Digesta, Colección
ün,
■K
4
r-r.^1
opiniones antagónicas planteó sin duda .....

• ,• • •
X
bo diferencias profundas entre las escue-uri.

•« í;
.-.de soluciones a difíciles problemas jurídi- : r.

Discípulo de Masurio Sabino pero, a
numerosos inconvenientes a los jueces. . • .
las en cuanto a principios y métodos, loujgD

- - .--I y>4 :.«í
.cos. con un apéndice donde se comenta- i -T- ’ ?
V
I
•>.
diferencia de su maestro, hombre de for

Para solucionar este inconveniente el que explica que los miembros de una cita--.-^v . .ban diversas leyes y senadoconsultos, sis- s
.4. 7
■>.
tuna ymoble ascendencia. Llegó al consu
emperador Adriano resolvió que el aseso sen sin mayores reparos las opiniones de q||7 j tematizado según el orden del edicto per- l“.
w 4^«
v
I
■ z:
b
1
lado en el año 30 d J.C., aunque sus con
ramiento de los jurisconsultos dotados del los partidarios de la otra, cuando les pare- . ; \petuo. • T'
.!•
•4' vicciones lo llevaron al destierro, dispues
ius respondendi, aun el expresado en tra
I
r“. 1
cían acertadas. Es factible en consecuen- L.

X-
to por Nerón en el año 65. Es autor de un
tados o libros ya publicados, cuando fuese cia que la divergencia surja por simple c Nemas Prisco
■ >:
:-3i
■b' tratado, en por lo menos diez libros, sobre
uniformemente coincidente, tenía valor le cuestión de afinidad entre maestros y diS'
■i
>v.
:-v
V
4
v
•-n .?
derecho civil.
gal y no podía ser ignorado por los jueces. Luego de ser cónsul fue gobernador de la V
I b'
•J.
•J.
•4 !
cípulos y rivalidad entre personas con ■ Tanonia y miembro del consejo del prín-
d M 1 "A"l
r
■>
■>.
temporáneas de similar clase y condición ® Javdeno Prisco

7 cipe bajo Trajano y Adriano. Muy casuis-
*
V
«ir Víxbr! s
De este modo Labeón, personaje incisi ••■■ta, dejó libros de Epistulae, un libro De Nacido antes del 60 d J.C. y cónsul en
LAS ESCUELAS OE «ECHO
vo, agudo y poco dado a los halagos ha . nuptiis, una colección de Responsa y una el 87, ocupó luego la gobernación de va
Toda esta proliferación de la actividad bría atraído y nucleado en torno a sí a los : ? obra llamada Me.mbran.ae (vocablo que en rias provincias y fue, hacia el fin de su vi
jurisprudencial florece en la creación de espíritus más independientes científica- ? latín significa pergamino, entre otras co- da, admitido en el consejo del príncipe
^k^lr.
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x-Je
r>wc
4*
'i •k-
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• > b*ir—,
■¿¿vx
Juan Carlos Ghlraíidi * Juan José Alba Crespo
del emperador Trajano. Es autor de cator segunda mitad del siglo II todavía reivin
ce libros de Epístolas, habiendo realizado dique su pertenencia a esta escuela. Para
también un Epítome sobre la. obra postu ese entonces la vigencia y rivalidad de
ma de Labeón y un comentario en quince una y otra se encaminaba rápidamente ha •i
libros a la obra de derecho civil de Casto cia el olvido. >

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i;. f. ixt;
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-jwü t í .< uj r,r.
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Longino. No obstante ello, a principios del siglo <• eb y. /. i • :•
III de nuestra era se hizo necesario el re : •>

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• Si ¥Z*í**4 c•
surgimiento de las escuelas de derecho, •

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•- - 'i
'‘SSKXVpM Ys’AXj’.:
, .j
probablemente en virtud de que la consti

jurisconsulto de nacionalidad africana
tución de Cara cali a que había concedido
aunque proveniente de familia itálica fue
la ciudadanía a todos los habitantes del
cónsul en el 148 d J.C, Adriano, de cuyo
Imperio, había hecho recomendable y aun
consejo del príncipe formó parte, le enco
imprescindible, la vuelta a los estudios ju •/?.<«<• «4 <
mendó la codificación del edicto del pre

rídicos en profundidad.
tor y los ediles cumies, obra que se cono ' -"v y
Aparecieron de esta manera nuevas es

•i
rr •
•
ce como el edicto perpetuo de Salvio Ju •••/r*? v.i-
cuelas, tanto en la parte Occidental del

J
liano. Escribió asimismo comentarios a

Imperio, cuanto en la Oriental. Sabemos •i •. Y*
:S-r\Í* j ‘ J
juristas anteriores y una ubre dedicada a • v i
poco de las primeras, salvo que hubo una ---
solucionar ambiguos y difíciles problemas en la ciudad de Roma. En cuanto a Orien

f ' •> ¡M £.“► Mr I •
■ ; •j >. *
jurídicos. te, conocemos cinco: las dos más famosas,

, - • - At-V-x-.s
•j.T-.Stti-iV’v:
Constantino pía y sobre todo Berilo, en la

Si bien aquí termina en. realidad el lis provincia de Siria; y las tres menos impor
• i j:
tado de los jurisconsultos que se enrolan

: VsZMLAJ-a;
s’,?.:'WWW
tantes —incluso despreciadas en el siglo ?• VA'ft.'---

>!<»«•/.
específicamente en u otra escuela •
\>ASbtJV.*:
a, .
VI- de Alejandría, Antioquía y Cesárea.

(con la posterior excepción de Gayo, -í- •Ib'- ’
•.•••«•i r.'V.-w- •
Éstas fueron las escuelas de derecho que

quien se llama a si mismo sabiniano), no
proporcionaron los maestros a quienes X
TrV
podemos dejar de mencionar a otro nota

Justiniano encomendó compilar el Corpus
ble jurisconsulto:
Inris.
/
De cuya vida conocemos muy poco. / La época de oro de ía jejri
Trabajó en época de Adriano, siendo con dásicáü Los anco árahdés 'J.’.yVTlV!'
7^-
temporáneo de Salvió Juliano y, al pare Los cinco grandes jurisconsultos de la

cer, no ocupó cargo político alguno. Reali
época clásica, según los calificaran Teodo-
zó un comentario a la obra de Masurio Sa sio II y Valentiniano III en su ley de citas,
bino, otro a la del jurisconsulto Quinto
fueron por orden cronológico Gayo, Papi
Muelo, un comentario al edicío del pretor
niano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Por la
y varias obras monográficas referidas al obra de ellos se conoce al siglo III de nues
lema de los fideicomisos, las estipulacio tra era como el siglo de oro de la jurispru
nes v al estudio de diversos senado-
dencia clásica.
consultos.
A partir de la época del emperador Tra ® Gay©
ja no, ambas escuelas comienzan a perder Tría:
su aislamiento, y con ello exclusivismo e De cuya vida desconocemos práctica - •’S-Xs
identidad. Así Javo leño Prisco, sabiniano, mente todo, salvo que vivió en la segunda
comenta por igual la obra del también sa mitad del siglo II y escribió probablemen
biniano Casio Longino y la del proculeya- te durante la última parte del reinado del >!>•
¡4
r
110 Labeón. Puede decirse que Salvio Ju emperador Antonino Pío (muerto el 161 d T* i
liano fue el último líder indis cutí do de la J.C.) y la época de Marco Aurelio, sucesor -•í».
escuela sabiniana, por más que Gayo en la de aquél. Debe haber vivido seguramente r.
IB de Derecho Romano —------ ------
"h .mucho tiempo, ya que se le atribuyen co-

^ itiento'ios al senadoconsulto Graciano
Condiscípulo y amigo del emperador
: del ano 178. Septimio Severo (193-211), fue prefecto
:/ra En realidad, hoy los estudiosos dudan
que Gayo haya en verdad existido, rnoti-
del pretorio a partir del 203. Lo mandó
to< vados quizá en el escaso predicamento asesinar el emperador Antonino Caraca-
que habría tenido en su época (sus con-
lia, hijo de Septimio Severo, enojado por
■ temporáneos casi no lo citan) lo que con- que el jurisconsulto no quiso justificar el
. trasla con la trascendencia que se le dio asesinato que había ordenado de su her
: Goi¡ posterioridad, poniéndoselo por enci- mano Geta, con quien compartía el trono.
Entre sus obras conocemos treinta y
. • ¡na de otros notables juristas del monien-
siete libros de Quaestiones, colección de
' to. como Pomponio y Salvio Juliano.
> En virtud de ello se ha dicho que qui
soluciones de casos prácticos, reales o fic
ticios. Igualmente diecinueve libros de
zás el tal Gayo haya sido un oscuro y anó-
ñire o provinciano, probablemente hispa- Responsa, obra también de práctica jurí
no, cosa que parecería demostrar su inte- dica, consistente en problemas sucinta
res por comentar el edicto provincial. Pe- mente planteados y sus soluciones; una
m a quien se debería el haber copiado, pa obrita de Definitiones y un par de trabajos
to Eirá difundirla firmándola con su nombre, monográficos sobre el adulterio.
to la obra del gran Casto Longino (cuyo pri-
® JoUi© PauU
n¡er nombre era Cayo, o Gayo). En contra
: :de: esta teoría tenemos el que no sabemos De origen desconocido, discípulo de
si en realidad Casio Longino escribió al- Papiniano y probablemente prefecto del
• gima vez un tratado de divulgación doc- pretorio bajo Alejandro Severo (222—235).
Irinaria. del tipo de las Instituciones de Su labor se orienta hacia la sistematiza
Ato Gayo. ción y recopilación de la obra de los juris
■to . A Gayo se deben sus celebérrimas Ins- consultos clásicos, aunque sin descuidar
titutas, compuestas en tiempos de Antóni- por ello su propia producción doctrinaria
L ,no Pío y publicadas después de la muerte ya que, con sus ochenta y seis obras distri
. de éste. La obra es un manual para uso de buidas a lo largo de. trescientos diecinue
Ato los estudiantes, dividida en cuatro libros. ve libros es quizás él mas fecundo y segu
Ato- El primero se ocupa del derecho de las ramente el más versátil de los juristas ro
. personas, el segundo y el tercero de las co manos. Prácticamente no dejó campo al
to/. sas (en el segundo se ocupa de las cosas, guno en el ámbito del derecho sin hollar.
í ■■ ■: ía propiedad y el derecho sucesorio, en el Entre sus obras se cuentan comentarios
tercero del derecho sucesorio y las obliga- al edicto del pretor; comentarios específi
A : clones), y en el cuarto y último de las ac cos a buen número de leyes como la lidia
to ciones. Este método fue seguido con pos y Papia Popp’aéa, o la Fuña Caninia. Co
terioridad por Justiniano, en sus Institu mentó igualmente senadoconsultos, como
to, clones. Lo emplea igualmente el código el Claudiano, el Orficiano o el Tertuliano;
A- civil francés de Napoleón Bonaparte. y también la obra de otros jurisconsultos
Es asimismo autor de un comentario al como Sabino, Alfeno Varo y Labeón. Rea
. edicto del pretor provincial y otro al del lizó numerosas monografías sobre temas
pretor urbano, algunos trabajos monográ- específicos en materia de derecho priva
.'. heos y comentarios diversos y colecciones do, procesal y fiscal, publicando asimis
de reglas usuales en derecho, trabajo este mo un manual para estudiantes, siete li
último sumamente utilizado también por bros de Reglas y cinco de Sentencias.
los estudiantes. Quizás sea esta última su obra más cono
cida y paradójicamente es la más discuti
da ya que se duda que auténticamente le
I
7 •'
86 Juan Cáelos Gnirabdi • Juan José Alba Cresbó JManuaJ de Derecho Romano — —---- ----------- ----- ---- 87
.. J ■ ■ ■
y*
pertenezca o si por el contrario se debió a La de la ¡¡urispmdenciac puesto de empate de opiniones, tomar lo nominar leyes, leges, el. mismo nombre
S *
la pluma de discípulos suyos que utiliza La Ley. :de'Citas que al respecto hubiese indicado Papinia- que otrora se diera a las normas que el
ron para redactarlas los apuntes tomados no, quedando invalidados expresamente pueblo votaba en los comicios, por contra
Luego de la muerte de Alejandro Seve todos los comentarios (como los de Paulo posición a los aura, término que quedó pa
al maestro. En la ley de citas, Teodosio II ro la labor de los jurisconsultos decae to
y Valentiniano III afirman de modo espe
J
K
L
y Ulpiano) escritos sobre la obra de éste. ra aludir al resto del antiguo derecho, fun
talmente, concentrándose predominante ■Recién en el muy hipotético —y probable- damentalmente la opinión de los juriscon
cífico su autenticidad. mente en cuestiones de índole religiosa y Fnénte difícil— supuesto que existiese un sultos.
teológica. empate entre las opiniones jurispruden Dichas constituciones imperiales, fue
® Dsmtd© Ulpicrn© Abandonados casi totalmente'los estu- ciales y Papiniano no hubiese emitido la ron de distintos tipos:
Fenicio natural de Tiro fue contempo dios v la investigación, la capacidad y for t.
;suya sobre la cuestión, readquiría el ma

ráneo de Paulo y discípulo también de Pa mación intelectual de los jueces era un te- gistrado la facultad de resolver libremente.
piniano. Integró el consejo del príncipe de ma preocupante, fenómeno éste cíclico Acertada solución sin duda para preve
que ha venido reiterándose hasta nuestros
•i r
Dictados originariamente en virtud del
Alejandro Severo, llegando a ser prefecto i.
nir la mediocridad de los jueces, cuya mi
días. Ante tan desolador panorama, la imperium pro consular de que el empera
del pretorio del mismo, cargo desde el sión quedó en adelante relegada, no a
permanente consulta de la obra de ios ju dor estaba investido y destinados a alguna
cual ejerció despiadada persecución con apreciar y valorar, sino simplemente a ha
risconsultos clásicos debía sin duda cons- provincia o municipio, Se transformaron
cer cuentas, a sumar y restar.
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tra los cristianos. Falleció asesinado por la hv
:4«Y<-b
r gradualmente en ordenanzas de carácter
guardia pretoriana. lituir un auxilio inapreciable aunque, de La ley de citas tuvo vigencia por más de
safortunadamente, la multiplicidad de es general, que podían ser dirigidas específi
Se trata de un autor, sí bien no tan bri un siglo, hasta que Justiniano la derogó.
critos y la divergencia de opiniones, se-
•l
camente a algún funcionario, pero siem

llante como Papiniano o Salvio Juliano, ■Quería, con bastante lógica, que en el Di
constituyeron en obs táculos insuperables: pre con la consigna expresa de ser expues
sumamente claro, ordenado y didáctico. .1'
1
gesto figurasen las obras de todos los juris
para la medianía intelectual de los magis
<A J
7- tos al público, al que iban dirigidos.
Quizás por ello fue el preferido de los •J
consultos dotados del ius púb’lice respon»
compiladores justínianeos. trados. dendi, incluidas las notas de Paulo, Ulpia
Los emperadores advirtieron y busca- ?• Cándete?
Se le deben numerosos estudios sobre no y Marciano a la obra de Papiniano.
derecho civil y público, así como comenta ron vías para superar el problema. Así = .4.
,fci
>►
•y
A Eran instrucciones dirigidas a los fun
rios a diversas leves, como la Aelia Sentía, Constantino promulgó en el año 321 una f
cionarios imperiales, fundamentalmente

y a otros jurisconsultos como Sabino, Scae- constitución por la que quitaba toda auto- ~ 1AS COMSTITUaOW IMPERIALES los gobernadores de provincia, contenien
vola y Papiniano. Realizó igualmente diver ridad a las notas que Paulo y Ulpiano ha- 1 ■V
do en ocasiones disposiciones de tipo ju
La variedad de fuentes del derecho vi-
sos trabajos monográficos sobre variados te bían escrito sobre la obra de Papiniano, e J r. rídico como por ejemplo la prohibición
gente durante República y Principado de
mas de derecho privado; un comentario al igual se resolvió con respecto a los co- : hecha a los gobernadores de casarse con
saparecen casi por completo en la monar
edicto del pretor y al de los ediles curules; mentados de Marciano también sobre Pa- mujeres domiciliadas en territorio de su
quía absoluta vigente en tiempos del Do
seis libros de opiniones, dos de respuestas piniano. Pero fueron Teodosio II y Va 4' l
minado. jurisdicción. En el Dominado pierden ca

y diez de disputaciones. Es probable que lentiniano III, autores en el año 426 de la ■V
A r<
■v
si toda su importancia, transformándose

V'
Los pretores, luego de la cristalización

escribiese asimismo algunos manuales e llamada ley de citas, quienes ponen pun en meras instrucciones parados servicios.
Vi >, í. ► • >>^*1 7
operada con el edicto perpetuo de Salvio
Instituciones con fines didácticos. Quizás to definitivo a la cuestión. Juliano han cesado en su actividad iuris-
* Decía la norma que para resolver lodo £*.*1 >4
■ j:
Rescriptos
su obra más conocida sean sus Reglas.
j:
discente. Los comicios ya no sé reúnen, y

litigio, los jueces debían consultar lo que <5 & e .-|« - i Y »? I.
V e>: l* - r 1^-* J
: ¡-s
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•!•*?» »'•!
r J< por consiguiente no votan leyes, siendo Eran opiniones emitidas por el empe
sobré el tema habían escritorios que califi- ;
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x-i 1 -“•x- *-r-“ v* 7.<• '
v *| - AK.+ 1
® Herem© Medestirs© .4 P J más fácil a los emperadores hacer votar rador sobre casos jurídicos controverti
ca como cinco grandes jurisconsultos: Ga
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-c“- • "l
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resoluciones por el senado, habiendo ad dos, a pedido de los litigantes o los jueces.
Prefecto de los vigiles en Roma del 224 yo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modesti-1 •l quirido dichos senadoconsultos fuerza le Cuando los interrogadores eran éstos últi
al 244 es el único discípulo de Ulpiano no (es de destacar que incorpora en la lis-
gal obligatoria durante el Imperio (cff. mos, el rescripto consistía en un pliego
que se conoce. Es el último gran jurista ta a Gayo, que no había gozado en vida del •T'
:V—HX ■
r Pomponio, en D. 1. 2. 2. 9). En cuanto a que recibía el nombre de epístola. Si por

clásico, habiendo compuesto una serie de ius respondendi). Valían también las opi- : +
T: los jurisconsultos, que tuvieran su hora el contrario se trataba de ciudadanos par

trabajos elementales para uso práctico, al niones de los jurisconsultos citados por ;
■ gloriosa en los tres primeros siglos de ticulares, las respuestas se escribían al pie
gunos de ellos escritos en griego. Fue au ellos, como Scaevolá, Sabino o Juliano, a j r
nuestra era, han visto ya desaparecer a sus de las respectivas solicitudes, en la misma
tor de diecinueve libros de Responsa; va condición de que la exactitud de las citas figuras más señeras.
V
>_
hoja en que se consignaban éstas, y reci
rias monografías sobre diversos temas so fuese corroborada por el cotejo de manus bían el nombre de suscriptiones (literal
.4'
En el Bajo Imperio, la fuente funda
bre todo en materia de sucesiones, matri critos.
:<*a¿**
mental del derecho son las constituciones mente “lo escrito debajo").
monio y manumisiones; un tratado De ex- En caso de unanimidad de opiniones,
imperiales, las decisiones de los empera
cusationibus en seis libros y algunas el juez debía seguirla sin más. De haber di •v
'4.
dores, (tal como lo refiere Pomponio en D.
obras de soluciones y respuestas para ca vergencias, debía inclinarse por la solu 1. 2. 2. 11), a las que también se suele de-
sos prácticos particulares. ción adoptada por la mayoría y, en el su-
<4 i
J- ■>
Oo Juan Carlos Ghirardi s Juan José Alba Crespo ds Dcr&cho Rojnano
vecreres Los Códigos Gregoriano.. Hermogemono ■1
Sáental Teodosio II, habiendo comenzado LAS COMPILACIONES HOMAN0

y Teodosiano, Fragmentos VoHcano a regir oficialmente desde el 439. Origi- BÁRBARAS"
Eran las sentencias judiciales dictadas y de Leyes Mesakas y J-'s
>1*
íjgdmente se había previsto que contuvie-

por los emperadores en los casos que lle
fi:
Romeas g|i\¿demás de las normas dictadas por los El derecho romano, caída la parte occi
gaban a su conocimiento, ya fuere por vía A
dental del Imperio con la toma de Roma

La multiplicidad de constituciones im- -¿ •imperadores (leges), igualmente los dictá-
originaria o en virtud de apelación. Es in i
en el año 476, nutrió con su savia las dis

periales, la dificultad de distinguir entre ■'
s
.<■ menes de los jurisconsultos (íura), pero la
teresante hacer notar que, cuando se trata /T>
tintas compilaciones que los monarcas

las que tenían vigencia general y las que ’?
•“1 Y.
’X y
>• jarea fracasó, quizás por la poca capaci
ba de un caso litigioso de carácter muy germánicos realizaron para uso de sus
u
eran de aplicación exclusivamente a al- ■

s
•u
f.
dad de los juristas a los que se encomen

complejo, cualquiera de los litigantes po •v
5:
dóla obra. Contiene todas las constitucio nuevos súbditos romanos.

día dirigirse al emperador -mientras la gún caso concreto particular, la falta de La aparición de estas nuevas coleccio
nes que conservaban vigencia, dictadas
causa estaba todavía pendiente en prime coordinación entre las normas nuevas y : ¿. .7'
nes de leyes es una consecuencia de la teo
las anteriores y la carencia de una publi-
tv
>
- 1 L
desde la época de Constantino y se en-
a ría, aceptada por los germanos, de la perso
■T'
ra instancia- pidiéndole que se avocase al ,M>íi

■••ye-. .i’
Si
cuentra dividido en dieciséis libros, cada

asunto v lo resolviese: directamente. El cación orgánica ele las mismas dieron ori- • A’.
nalidad del derecho. En virtud de la misma,
k**
gen a una perjudicial incertidumbre sobre

.z:
P.
J: uno de los cuales se subdividía a su vez

monarca, luego de analizar la procedencia r«
y.j 1
y.
en títulos, dentro de los cuales las leyes todo individuo podía exigir ser juzgado con
el derecho vigente.
•j
de la cuestión y de encontrar procedente s

:-L‘
■rt.
imperiales se ordenaban cronológicamen arreglo a su propio derecho nacional y por
la solicitud, dirigía un rescripto al juez in Por todo ello, a partir de Diocleciano so ; a? .y
■x
consiguiente debieron redactarse coleccio

’S
S“l ,v
.1.
te, siguiendo el método del Código Grego

dicando qué resolución: debía adoptar, in aviva la idea de reunir en un cuerpo uní- • J.
nes de normas a las que se ajustasen en lo
riano. Se diferencia de éste, 110 obstante,
•V
’J Ti
dicación de la que obviamente, éste no forme las constituciones vigentes. Surgie •j:
?
sucesivo las personas físicas y jurídicas de
ó 1 i que ya no contiene exclusivamente res
/ .“i;
,V
V
podía apartarse, salvo que se comprobase ron así colecciones llamadas códices, las : ■i •
nacionalidad romana, dado que Roma no

í<
•.V.
criptos, sino también otro tipo de consti

primeras de las cuales fueron realizadas existía ya. Tales recopilaciones fueron:
¿!
falsedad en la narración de la cuestión he tuciones, predominando los edictos, y en

cha por el consultante. Tal procedimiento, por ciudadanos particulares y recibieron S
'• l’í
>r< que se asigna mayor importancia al dere
denominado per reseñiptum, constituye el nombre de sus autores. cho público que al privado. ES Edkto de Te@d@m@
un primer antecedente de la actual doctri s:
.r:
Cronológicamente es la primera, y se
na del sallo de instancia, per salíum. o by — Surge de esta manera en primer luga V
- Existe una recopilación que data de debe a Teodórico, rey de los ostrogodos
pasa por la cual los tribunales superiores el Código Gregoriano, obra de un tal Gre- •>
T
4:
A'.
■Z' finales del siglo, conservada en la biblio- que ocuparon Italia. Data del año 500, y
de un país se avocan : directa mente, sal gorio, realizada en Oriente durante el reí- s •T
teca del Vaticano y descubierta allí en el

H
constituye una excepción al principio de

teando una instancia, a resolver cierto ti nado de Diocleciano, probablemente entre ; ano 1820, que se conoce con el nombre de
•4
i.
personalidad del derecho, dado que fue
po de litigios en que esté interesado el or el 291 y el 292. Compila exclusivamente í ■y T! r
*!•
Fragmenta Vaticana, los fragmentos del

r
ir-1.
•r
•5
dictado para regir tanto a los romanos

den público y revistan gravedad institu rescriptos, en quince libros, divididos en < J<
•"r.
«.•
.1.
Vaticano. Se trata de una colección de 378 cuanto a los ostrogodos. Se compone de

cional. La costumbre de que el emperador títulos y distribuidos por materias, encon- •J
.“l
trozos doctrinarios tomados de los juris

•s
ciento cincuenta y cuatro artículos toma
resolviera personalmente las controver trándose los rescriptos dentro de cada tí- ¿ 7. •_A
z
consultos Papiniano, Pauló y UÍpiáño, y
:r ■
Y* ►
T.
dos de los Códigos Gregoriano, Hermoge-
tulo ordenados cronológicamente. El más 1 ■
recogidos con mayor fidelidad hacia el

sias desaparece casi completamente en el iÁÍ' “ ’’ V niano y Teodosiano, de algunas Novelas
Bajo Imperio, y con ella la importancia, de antiguo del que tenemos noticia se remon- :: •V
y-
texto original que la que es dable encon posteodosianas, de las Sentencias de Pau
ta a la época del emperador Septimio Se- ■ trar en el Digesto de Justiniano.
los decretos imperialesj. El procedimiento lo y probablemente también de alguna
vero y es del año 196, aunque probable-u obra de Ulpiano. Perdió vigencia cuando
per rescriptum, por su parte, desaparece !;» > > . f
mente la colección incluía ejemplares aún : ~ Aproximadamente de la misma épo- Justiniano, al reconquistar la península
con Constantino.
más antiguos, probablemente de tiempos ' ñadata una Colección de Leyes Mosaicas itálica, impuso en ella su Corpus Suris.
de Adriano.
> l“'
I
^■/Romanas, conteniendo una compara

•i-
ción entre unas y otras pretendiendo de L® L®y de Bürgumdms

7/'?• 'r**■*■"'“’ *sr'VK,“" " •
— Poco tiempo después surge el Código mostrar que las segundas derivaban de las
Se trata de una nüeva categoría de ílennogenianó para completar al anterior, primeras. Contienen algunas constitucio
Los burgundios o borgoñones formaron
cons ti t uc i o ñé si m peria les ap arec i d a du- debido al jurista Hermógenes. En un solo t un reino en lo que es hoy la región de Bor-
nes imperiales y fragmentos de los juris
rante el Imperio absoluto nacido luego de libro recoge todos los rescriptos de Dio- ■ goña, en la Francia oriental. La compila
C*J*L*"d'
ri-j- consultos Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpia-
Diocleciano. Se dictabán usualmente a pe cle-ciano, habiendo sido completado por ; r-<A$.
ción que promulgaron en los primeros
7c 'vrry:
no y Mo destino, aunque todos de carácter

dido de entidades oficiales, para regir a jurisconsultos posteriores con constitu- : -v j •
generad. años del siglo VI, probablemente durante

determinadas provincias o a cierto grupo ciones de Constantino y Licinio (312-324), < As
el reinado de Gundebardo, compuesta de
de ; personas, diferenciándose en conse Valentiniano y Valente (364-378). • F.
cuarenta y seis títulos que resumían las
cuencia de los edictos jen que su carácter fuentes jurídicas usuales de la época, esta
110 era general. En casó de contradicción — La primer colección oficial de consti ba destinada exclusivamente a los súbdi
entré una pragmática y un edicto, éste te tuciones es el Código Teodosiaiió, que -or tos romanos. En el 534 fue reemplazada
nía la-primacía. denó realizar én él año 435 él emperador por el Breviario de Al arico.
- 'i-,-.?
Kztróih1
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L L.-U
- ->
90 Juan Carlos Ghirardj « Juan José Alba Crespo

>í
El Braviaría .de-Akirk© Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano,

así como Novelas (nuevas leyes] posteo-
También llamado la Lex Romana Visi- dos lanas. Incluían también el Epítome de
gothorum, porque fue promulgada para las Instituciones de Gayo, parte importan
regir en el reino que los visigodos levan te de las Sentencias de Paulo y trozos de
taron en España y la parte occidental de las Respuestas.. de Papiniano. A rcada
Francia, se debe al rey Alarte o II, y entró constitución y a cada fragmento de los ju
S-M:
en vigencia en el 506. Es la más perfecta risconsultos seguía un breve comentario

de las tres leyes romano-bárbaras, habien que, probablemente, no fue obra de la co
do sidG redactada por una comisión de misión compiladora,: sino reproducción
juristas romanos que consultaron directa de glosas ya elaboradas con anterioridad, I
mente las fuentes y no resúmenes de las Gracias a esta recopilación hemos podido
•J
mismas. En el Breviario los contenidos conocer y reconstruir en gran parte las

no se encuentran agrupados siguiendo un Sentencias-de Paulo y el Código Teodo-
sistema único, sino según su proceden sianch
cia, conteniendo extractos de los Códigos
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LA CQMFILAOÓH DE JUST8HSANO quae necessario (13 de febrero del 528),

creando una comisión que estaría presidí-
Correspondió a Justiniano, emperador
da por el cuestor del sacro palacio Juan,
de Oriente entreel 527 y el 565 d J.C., el
natural de Capadocia, y teníajsomo misión
honor y í¿i gloria de haber podido llevar a
elaborar un nuevo Códigos sobre la base de
cabo' lo que venía siendo el anhelo de no
los anteriores Gregoriano, Hermogeniano y
[Jocos emperadores y juristas: recoger en
Teodosiano, así como de las constitucio
un cuerpo orgánico y sistematizado las nes dictadas con posterioridad.
constituciones imperiales (leges) y reco- A tales fines les autorizó -práctica que
; pilar las opiniones de los jurisconsultos se mantendría en toda la obra— a modifi
■ (iura). car las constituciones que estuviesen de -
Es no obstante cierto que, para ello, sactualizadas o faltas de vigencia, reu
contó con el concurso invalorable del pro- niendo inclusive varias en una sola, o di
gres o científico alcanzado por las escuelas vidiendo una en varias, según fuere nece
de derecho de Berito y Constantinopla, lo sario. Colaboraron en la obra un entonces
queje permitió trazar firmes lineamientos funcionario subalterno, Triboniano, y un
encauzando la obra compiladora en lími- profesor de la escuela de Constan! inopia,
ies tales que le permitiesen constituirse, Teófilo, que luego intervendrían con sin
: además de un valioso compendio de la la gular suceso en los trabajos posteriores
bor iurisdiscente de jurisconsultos y em El trabajo fue rea liza d o_ c o n suma rapi -
peradores, en un completo y ordenado dez, ya que se lo publicó el 9 de abril del
análisis de las instituciones vigentes.
i.iC.- fcfc ——ii*~- — 1 k-%Tk—‘ ........... »r—■*** 529, mediante la constitución Sunima
_No menos valioso, en fin, fue el hecho reipublicae, entrando en vigor eí 16 del
de haber tenido a cargo de la magna obra mismo mes. Su vigencia no fue sin em
a un estudioso de la talla de Triboniano, bargo muy prolongada, ya que apenas un
cuestor a la sazón del sacro palacio, a lustro después se lo reemp 1 azó por una
quien el propio Justiniano ensalza con ex nueva edición actualizada. Por tal motivo
traordinarias alabanzas. esta primera versión no ha llegado hasta
Nace así el Corpus luris Civilis, aun nosotros.
que el nombre expresado de esta manera
se debe a Dionisio Godoffedo, autor de
una edición de la obra realizada en Gine EL DIGESTO
bra (Genere), en 1583. Y diferenciado,
merced a tal denominación, del Corpus Era el momento de acometer una em
luris Canonici, compendio de derecho ca presa verdaderamente monumental, la re
nónico,. copilación de los iura, las opiniones de
los jurisconsultos que habían estado dota-
dos del ius Tespondendi. Para ello dicta,
EL córneo el 15 de diciembre del 530, la constitu
ción Peo auctore, encomen dándola a Tri-
í
Ya durante el reinado de su tío Justino boniano, que era ahora cuestor del sacro
(518- 527), Justiniano había concebido la palacio, y que había alcanzado tan gran
idea de recopilar las leges, esto es las cons renombre con sus trabajos en el Codigo, ! J /.l
tituciones imperiales. Y así, una vez adve que Justiniano lo autoriza a elegirse él ■ i
nidoal poder dicta la constitución Haec mismo sus colaboradores.

i •' jó’ i
-*caj| ; <s* >« * *
4 Juan Carlos Ghirardi 3 Juan José Alba Crespo

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"-"i*-1??
de Derecho Romano ---- —- 95
Triboniano constituye su equipo de tra ciales, el trabajo de selección y ordena cada institución jurídica, el aporte
Y'',V S,Y’• ♦ ■ 4 j* 'fc
ción de textos en sí mismo no pudo haber fragmento primero, párrafo del principio
bajo con dos profesores de la escuela de completado con lo recopilado o proemio.
Constantinopla, Teófilo y Cratino; dos ds tomado mucho más de dos años. 'AfrfrAupr las otras tres comisiones solamente en
I vaa-uv
Ahora bien, si quisiésemos citar el se

TTescuela de Berito, Doroteo y Anatolio; y Muchas han sido las teorías que ore- c ..^S^^-friedida que incorporasen cuestiones
L . L_. IA--I__ .«>W»*-***»*J---1 'I 1 ■*' ......... T-- ----------- J-,_ —,
A
gundo párrafo, y no ya el del principio,
con otros doce juristas. A ellos se debe la ten dieron "explicar cómo pudieron Trib o -
colocaríamos:
parLe„de_la recopilación que hoy conoce- niano y sus recopiladores ejecutar en Digesto se divide en libros, de los
mfrs_c.om,Q„Edgesto_(vdz que indica' rdistrí- tiempo verdaderamente record una obra ■:^»^SHW;hav cincuenta. Los libros, salvo el D. 1. 1. 1. 1, lo que se leería:
bdldo_ sistemáticamente”) o Pandectas ■fárEvasta. Y quien ha arrojado verdadera- , treinta y uno y treinta y dos (de los
I (término derivado del griego que• significa
"libros que lo contienen: todo”).
mente luz sobre el tema ha sido el jurista < í^^tóSSWffifedos v fideicomisos) que son de título
alemán Federico Blühme en 1820. Enten- ■ se dividen en. títulos.
Digesto, libro primero, título primero,
fragmento primero, párrafo uno (o sea en
la práctica el segundo, que sigue al del
Durante los trabajos de recopilación tu demos que sus conclusiones, si bien con titulo al iniciarse lleva una pe-
cis^^^^WhfrGada
principio).
-Ty-’ h , . 1
vieron que consultarse 1255 libros de ju trovertidas con posterioridad por otros co- ___ MSa leyenda, denominada rúbrica, que
ristas anteriores (Justiniano exageraría mo Hofmann y Peters, son las que mejor ■ pOca de qué trata. Por ejemplo, en el tí-
luego y haría trepar la cifra a más de explican la cuestión.
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jtulo primero del libro primero, la rúbrica

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Y citando varios párrafos podríamos
2000), algunos de ellos ejemplares rarísi Blühme, basado en ciertas observacio
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luí ce: "De la Justicia y el derecho”. El nom-

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mos, obrantes en la biblioteca particular nes como por ejemplo el orden regular en deriva del color de tinta —rojo— con.. ir!,? ■ váre «ir* •
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de Triboniano. De ellos se extraen los que se presentan las obras de los juristas que estaba originalmente escrito. D. 1. 1. 1. pr, 1, 2, 3, lo que indicaría
9142 fragmentos que contiene el Digesto. en cada título del Digesto, y el neto predo- • w-““é¿¿ws.™pfrLos títulos se dividen en fragmentos, . 3MS*4 i
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que se trata del párrafo del principio, el
Pero no todos los jurisconsultos clási minio siempre de alguno o varios en cada ... .: siendo cada fragmento un trozo extraído
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cos fueron utilizados en igual medida, ya uno de ellos, afirma que Triboniano debió ■
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de 'a obra de algún jurisconsulto. Los frag

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1 b bP,-‘i“vSbí> » Ard-yí- • ’ >'

ro, título primero, del libro primero del.
que mientras por ejemplo los textos de Ul haber dividido al material con que conta mentos se inician siempre con una ins-
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Digesto.
1 í I >$>-h 1 .......................
piano ocupan virtualmente una tercera ba en cuatro grandes grupos o "masas” de '^'“'““■■'^ñ-ptio, breve anotación que indica a qué ; L-h
, A-M H -p L*iOj *|J
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Para terminar, veamos el siguiente es

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parte de la obra, hay otros de los cuales se libros. Las mismas habrían sido la masa jurisconsulto corresponde y de qué obra . v Añ & r«S pj? ííW 1 “1 *.*>ri4vv*.v jí j. ;A
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han tomado fragmentos de apenas un par Edictal, conformada por los comentarios fue éxtraído. Para continuar con nuestro
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de líneas. Digamos en general que más de al Edicto Perpetuo; la masa Sabiniana, ex "lZ^ÍÉÉ§SseJpmplo, el primer fragmento del titulo " • • aA
CÔt<*A f TiTC V-FTsbf V4 ■•
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DIGESTO
dos terceras partes del Digesto (exacta tractos y comentarios sobre Sabino; la ma 'v^MíTOWWrnero def hbro primero lleva la siguien- •• - kj--T -1
•
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; fi í • l M r AkrfJ >r-T-‘^»W
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c LIBRO I
<1 iX* +<^.Kv «ilAZi AJ U I ».< "i^q
mente 6137 fragmentos) recopila obras de sa Papinianéa, obras y comentarios sobre Îgglgjggjinscríptio: "Ulpiano, en el libro prime- *íüsfr¡ aJÍ-7 ’1
"• i» JrsisA,í<i‘<ít>b*>Â-í-
., > ¡r^ #
TÍTULO I
los, denominados por la ley de citas, cin las Responsa de Papiniano; y una cuarta las Instituciones”. . (x"-¿f 4
M • 4 ¿A*|T4 AX f: ■“1
Tr^J-t-'XUjr7JrJ
De la justicia y el derecho (rúbrica)
co grandes jurisconsultos (Gayo, Papinia masa a la que denominó Apéndice, conté- ^^^gñgg^zif'inalinente, si el fragmento es muy ex- j
no, Paulo, Ulpiano y Modestino). Otra niendo los libros que no habían podido ^QHKBjhhso se divide en párrafos o parágrafos,
1 (fragmento). Ulpiano, en el libro pri
cuarta parte de la obra (2470 fragmentos), ubicarse dentro de ninguna de las tres an- uS|t■':íc^--;<aum erados correlativamente con la párti- . ?•! u .• i»Lsr «su-¿0:
mero de las Instituciones (Inscriptio)
corresponde a siete jurisconsultos más teriores. ygllgglggyigil.laudad de que el primero no lleva nú-
- El qué haya de estudiar el derecho,
(Pomponio, Juliano, Marciano, Javoleno, Luego de ello, dividido por cuatro el Es el párrafo del principio o proe- IfilSÉiÉBero.
conviene que primero sepa de dónde trae

Africano, Marcelo y Cervidio Scaevola). material con que se contaba, la labor de segundo es el párrafo uno, y así '.•'.U K.W.-^í'1M*11 “« U* I .’T—• • g ** su origen este nombre: tiene su denomina
Los restantes fragmentos (535) se reparten bió haber sido considerablemente más fa ^sucesivamente. Los párrafos suelen indi- ción de la justicia, porque según lo define
ir
entre nada menos que otros veintisiete ju cil. Blühme piensa qué Triboniano confor tcarse con la letra griega sigma. AS ■
.V4
elegantemente Celso, es arte de lo bueno y
ristas. Número con el cual se completan mó con su equipo cuatro comisiones, pre fr- .Para citar al Digesto suele hacérselo equitativo. (Sería el párrafo del principio,
los treinta y nueve jurisconsultos citados sididas cada una de ellas por sus cuatro pon jma letra “D” mayúscula, seguida de o proemio, como se advierte, sin nume
en la recopilación. colaboradores dé mayor jerarquía, Teófilo, jVarios números separados entre sí por rar).
El Digesto se concluye .ejRjfr.es.âños, Doroteo, Anatolio y Cratino, y con tres in .peiilos, los que indican respectivamente
siendo pubíicaclo por la constitución Tan- tegrantes más cada una. Cada uno de estos ¿M libro, el título, el fragmento y en su ca-
1. Por el cual nos puede llamar cual
tamo edición bilingüe (latín y griego) el 16 grupos de trabajo debió realizar su labor el párrafo. Cuando lo que se cita es el quiera sacerdotes, pues cultivamos la Jus
de diciembre del 533, la cual disponía que recopiladora con las obras de la masa que .párrafo del principio, ello se hace con las
5;!hfras “pr”. Y si quisiesen citarse varios ticia... (Sería el párrafo primero, que en
entrase a regir el 30 del mrsmGTñes. les había sido adjudicada y luego, finali IT realidad es el segundo porque el proemio
Llama poderosamente la atención lo zada esta preselección de textos, sin duda párrafos, puede hacérselo separando cada no se numera).
exiguo del tiempo, ya que si de él se des las subcomisiones se reunieron todas en uno de ios números respectivos con una I
4
cuenta lo que debió haber insumido Tri sesión plenaria, aportando cada una el re corúa. Veamos en concreto: y
2, Esta ciencia abraza dos partes... (pá

boniano para constituir su comisión, dis sultado de su labor. Tras el pertinente exa rrafo segundo, en los hechos el tercero).
men y comparación debió indudablemen y D. 1, i. 2, pr, significa:
tribuir el trabajo, transcribir los fragmen
tos y confeccionar algunos ejemplares ofi- te tomarse como base para cada asunto, Digesto, libro primero, título primero, ... Y así sucesivamente.
>1-1.
i ’J-r
'4'
1
•DA: í L? i í
. •>%• Mr«A*7Ô
.............
96 Juan Carlos Ghirardi Juan José Alba C^z-.spo

97
*.fc; SV'JrVv 5 M
_•.«. a
En cuanto al contenido, podemos dis las Instituciones de Gayo. El encargo se;

• 2 vVr??' i
había quedado desactualizado. En efecto, constitución o ley primera, párrafo del

tinguir siete grandes partes en el Digesto: cumplió con toda agilidad y las nuevas- ’ 1
Ilfíyes'dTuc'íón de gran número de proble- principio.
Instituciones de Justiniano se publicaron/ •
■: •: 1*>s
■-
ípdole^rácticá a los fines de indi-
a) La primera, comprensiva de los li el 21 de noviembre del 533, mediante la
. < ’: X’ 'VTWi^*kJ
. > VA
.“A-
TÍ tXfí
1% M C
-
a
Triboniano las soluciones a consa- O también:
bros 1 al 4, se ocupa de las nociones gene constitución Imperatoriam. La constitu-.
.* «AS
•s ??t4> -í •
•X-1-
^ggen ía/obra., demandó que se dictara un

rales del derecho, y todo lo relativo a la ju clon Tanta por su parte, le otorgó validez:
.v
>• ? .>
• -7.
í-í*3
> ¿I b t?
V-
.
••■r jíics-í- >-
lijlS^núínero de constituciones imperia-
; fes, probablemente reunidas en un volu-
?*W b rfr19:
risdicción e introducción a la instancia. normativa juntamente con el Digesto. •y > • v •> ú

* ;
Jr -* i*» ► ¥■ *
-
**
La obra se inspira en el modelo de GaL rnen titulado las Quinquaginta decisiones

b) La segunda, que abarca los libros 5 yo, en cuanto a la sistemática, división yi • **
(lós -Cincuenta decisiones). Al margen de Código, libro primero, título primero,
al 11, es la doctrina general de las accio metodología. Tiene igualmente cuatro li
.T k * VSWÍGkt 3 V xíi,4>
. ? i,-.*! J >£¿*1*4x4^*£•>¿t
otras varias sancionadas en los años 531 y constitución o ley primera, parágrafos del
nes. Habla de los juicios. bros, destinados a tratar ordenada y suce J: -'■¿y
¡sX’1
v 7532. principio, uno, dos y tres.
sivamente de las personas, las cosas y las'
:s
:
j'Xf *?<&*•*??
¿i Íí 4
:. Se hacía entonces necesario llevar a ca-
c) La tercera, libros 12 al 19, reproduce acciones. Se inspira no obstante, no sola< •T 1 • -2- L
^qiúia nueva edición, corregida 5' actuali-
LAS NOVELAS
i’ 2 -T *• »“ *
zada del Código, tarea que Justiniano en-

!. t í",V-r v < í. A.*
mente en la obra homónima de Gayo, sino

: •. O 4 -n <
las disposiciones del edicto sobre las co

•, •. - vr**a*3 ti rwisx: 41
■+.
sas. asimismo en las demás Instituciones clá-í r> ir i-i=y,R.liR

íqbñLendó al infaitable Triboniano, Doroteo En apenas seis años una obra monu
sicas (de Florentino, Marciano, Paulo y
X"Z
• -
■>>•* J .%• A*.
AÍi > - . 7,
(proljabísmente Teófilo ya hubiese falleci
mental quedó concluida. Pero no por ello
%-
? I¿xr <•
-■TórYíífgí.Cj-n. ■|R.
do) y tres abogados más. El trabajo finali-

i j.
R-b-« h Al R R • S >.b
Ulpiano), e igualmente en algunos fragv

r— ■ - vr>-f • rfj ■ ■ i iiu i i i i—i i kk b 1 ' **
d) La cumia, libros 20 al 27, trata de • f. IV km ,’a 2 í %
■u Justiniano dejó de dictar constituciones,

instituciones complementarias de los con mentos del Digesto, casi terminado para; • O ’ ÍX2 KZc¿SP: • -<2
zó en menos de un año y el nuevo Código cosa que siguió ha c i en do durante Ip s
tratos, prendas e hipotecas, derecho de fa aquellas fechas, el Código de Justiniano y:
.í A.V
■ 1'
f£odex repetitae praelectionis) fue publi
I
treinta años siguientes. Sobre todo hasta

• ry:
: • fe rxx1 SSrt*lRT • •• ►£
."is
milia v tutela. algunas constituciones posteriores. f:-¿ ¿:
• V.’t-*'
cado por la constitución Cordi, del 15 de
’ J .S‘
el 542, fecha en que probablemente falle
Conforman la obra cuatro libros, que set %5-a
. -i
•X-yW V’rtlXÍ í T>
fc •: a va
’
rtR.*¿.
$¿^‘
bj-.w-X
noviembre del 534..
u**."'
Á'’ L
ció Triboniano.
e) La quinta, libros 28 al 36, se ocupa, dividen en títulos, cada uno con su rúbri
> f i*=¿’ri 5 •
.:<£%x:=.
•h .sMk'b*?y-‘' j->
Este Código, incidentalmente el único
W
Dichas nuevas constituciones recibie

de testamentos y codícilcs.
■a •
ca. Y, no habiendo en propiedad “frag- • --

•• y*
I .• b <■
J:
:
■!Y.
• '•i
r
■i"!'
‘•i .1
’Jy
que íioy conocemos, está dividido en do-
7'-<
>f*¿-
ron el nombre de Novelas (del latín Nove-
,ce libros, el primero de los cuales se ocu-
’XX'
mentos” de la obra de jurisconsulto algu -1-. 4 íú I

X
i:
A:
..jy$ ?
Hae, nuevas leyes). Versaban a menudo

f) La sexta, libros 37 al 44, trata de la no reproducido más o menos textualmen pa de las fuentes del derecho y las autori-
►
7- >.s:rsri^: sobre cuestiones secundarias pero otras
posesión de los bienes, y el derecho de te en las Instituías, cada tííulo se divide •- '^«bíSÍs-b-
jthS i1
dades; los libros 2 al 8 tratan el derecho
j
sSJ“"“b“í' ’
veces legislaban sobre cuestiones funda

privado; el 9 el derecho penal; y los tres
‘•ú
pb IX
propiedad, sus limitaciones, y la posesión en párrafos, numerados de la misma ma •“ I

•, a^>a>;
••
mentales para adoptar toda una nueva re
y acciones posesorias. nirá que en el Digesto. Para aludir a la; <x:i-
úllinms están dedicados al derecho admi-
•V, ;• V.‘-¿b^¿. y .•.■■■ - . .
gulación jurídica (como el caso de la suce

obra, se lo hace indicándola con una letra líistrativo y financiero.
<• -4- sión legítima), estaban probablemente
Los libros se dividen en títulos, cada
r r.s <.•>;* •£íî*¿i
g) La séptima, libros 45 al 50, desarro “I” mayúscula. r,.’-* u» rr*vii 7 •>..

-í-
• «r^sVírVcrn&i.^
< l_v
j I
j
destinadas a integrar un tercer Código, o

lla las normas sobre obligaciones verbales, Se citaría, entonces, de la siguiente nu- -u ■j •
vp;
ímo de los cuales lleva su respectiva rú-
>7*1 <•
••«
• R +*~*$»4l >* •
M.-’3'
i«*7« al menos una colección oficial. Pero Justi
fiadores, delitos públicos y privados, pe ñera: '• •*•**. 4
re
;<
>.us,-
brica. Cada título se divide en constitucio-

’.i
••.ri&ñr
¥•*?
r*
A Jbtib
• >. u*
í:
"■**i*w^fbiwH>íb»RÍ —j *—*Ra%hab. M i t b.. . P > >i.. a .1 •f.i r • . v. ‘.'..J . i-i--,"?*- —r • s-s<_ i, • - s-
niano, probablemente extrañando la eru
nas y las apelacionesên juicio. s4:
\P
díC'
• V> 4
**1''
dición del desaparecido Triboniano, no

I, 1. 1. pr., lo que quiere decir: ¿úf, ri tí ’i'
*r
principio una inscriptio, indicativa de llegó a hacer ni una cosa ni la otra.
- Hagamos la salvedad de que los dos
• ! •
r
•I >yi.
cj üé emperador la dictó y a qué funciona

Pero sí existieron colecciones particu
• ••
4
Instituías, libro primero, título prime- »•*:

11-^
ÜIÍS-
■>.Z.d.J
* ••
rio jfue dirigida, y al final una suscriptio

últimos títulos del libro cincuenta del Di ro, párrafo o parágrafo del principio ■r>¿ V
•í»'
¿if-3
1
lares de Novelas. Conocemos tres:

gesto traen agrupados numerosos princi '."i* ’sF.d-'
S-|l v con la mención del lugar y fecha en que
?rT
proemio. j
"?
constitución había
iJicha constitución
(licúa si cío sancionada.
había sicío san cionada.
pios y reglas de carácter general, bajo las Y si quisiesen citarse varios párrafos, ■>.
-•Su'-
u.
* La llamada Epítome luliani, debida a

Por último, si las constituciones o leyes
•f
rúbricas respectivamente “De la significa se utilizarían comas, igual que en el caso yf' un tal Juliano, profesor de Constantinopla
ción de las palabras dudosas”, el título 16 .resultaban demasiado largas, se las divi-
es la más antigua, datando del año 555.
• .•..••• <5^ .5 ñ isfA:xsj;p.
del Digesto. Tendríamos entonces: día en párrafos o_parágrafos, comenzando

(penúltimo); y “De las reglas de derecho • kíft {•;
’s Tenía el resumen (de allí el nombre) de

antiguo”, el título 17;(último del Digesto). con un párrafo deí principio o proemio, y
124 Novelas, aunque eran en realidad 123
x**. ;
• Vli'
1.1. 1. pr; 1, 2, lo que se leería: -s

av.
«siguiendo con los parágrafos uno, dos y

• <ri7^«J*:íXi':
:?i*b*b?K<4¿I£vH:ü
ya que una estaba puesta por duplicado.
Instituías, libro primero, título prime - rí'i*'*’"’
•
¿ ¿así .sucesivamente. La obra se cita con la
LAS INSTITUIAS ro, párrafos del principio, uno y dos.
:? 3
d»*?: a
SrsV*:-
Cy.
■ j»i r:
h?b a "CP mayúscula. & La colección denominada Authenti-

>-y.
•I
Mientras se estaba realizando la com

’J»! v.
;v
f.
cum, deriva su nombre del hecho que,

Poniendo un ejemplo tendríamos:
.V
■ <4 ■
pilación del Digesto, Justiniano encomen

'.%*R><**¿4*¿ j.*..
cuando la escuela de los glosadores la es

EL CÓDIGO NUEVO : iVA****^/
,*i
dó a Triboniano, Tófilo y Doroteo que rea

■
• u-
aI*4Í R
tudió la consideró originalmente falsa,
C. 1. 1. i, prs lo que significa:
A
• C-
lizasen un pequeño manual, para uso de Pero a todo esto, la primera colección aunque después le reconoció autentici
los estudiantes, destinado a reemplazar de leges, el primer Código de Justiniano,
' • 7. - > r-j ít*. •. <
.T-TTrtr r <
•’ v I?2V.
Código, libro primero, título primero, dad. Data del 556, v contiene 134 consti-
• -i-V
• - •
• ' r-"-p • ,
■hK . .,
>.*-,"***J¿ i•.•••»••.•. . i.j'

x .!. 2 .? :
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‘jinniwi.................. ..................... TCWTITtKff 4» w# ^4?;^ (* r- *?• y T-‘ g yfo i fr" yj ■!

98 - /uuv Carlos Ghirardí * Juan José Alba Crespo fyanual de Derecho Romano 93
tuciones., siendo la colección más difundi ción. Glosadores y postglosadores (en los da”, iniciada con el resurgimiento de los LA NUEVA LEGISLACION! ¡MPEmAL
■>
da en la actualidad. siglos XI a XV) no las conocieron. Y pese ; estudios romanistas en la Bolonia italiana -H-
J»
Todos estos índices, comentarios y pa
a conocerlas no les prestaron gran aten- : del siglo XI.
o- Pero, en lo que al Oriente respecta, en ráfrasis complicaban y confundían el pa
® La más completa colección de Nove ción los iusnaturalistas holandeses y los ;
lo que hace al lugar de origen de la com norama jurídico, haciendo dificultosa en
las que conocemos ha sido realizada hacia pandectistas alemanes de los siglos XVII a
XIX, dominados ambos por la necesidad ? pilación, la misma no representó sino una grado sumo la tarea de jueces y juristas.
el año 578, reinando Justino II y Tiberio II. H
Fue así que los mismos emperadores ad
Es una recopilación de 165 Novelas, grie de adaptar el derecho romano a lo que era ■etapa más —importantísima por cierto— de
virtieron la necesidad de reemprender la
gas y latinas transcriptas cada una en su de usó y práctica comente en las unwer- v una evolución jurídica que no se detuvo
labor legislativa.
idioma original, de las cuales 158 pertene sidades y en el foro (usús modemum pan-* allí, por más que hubiese sido ése el deseo
De esta manera, a inicios del siglo VIII,
cen a Justiniano y el resto a sus sucesores. dectarum). ■de Justiniano. ■yv
León Isáurico junto con su hijo Constanti

Dado que la mayoría de las constituciones Quienes más y mejores desvelos les de El emperador recopilador, pretendiendo
no Coprónico dictan la Égloga, encamina
compiladas se encuentran en lengua grie dicaron, fueron sin duda los historicistas ¿ :que su obra no tuviese oscuridades ni con
da a simplificar y hacer más accesible la
ga, también se conoce a esta colección co franceses del siglo XVI, en constante bús troversias, las que sin duda se suscitarían
•<
compilación justinianea, y tres coleccio

mo la de las Novelas griegas. queda por llegar a discernir cuál había si •¿i permitía el libre análisis y discusión por .S
r
i
nes especiales de leyes, destinadas una a.1
do el concreto derecho que había regido j
■parte de los juristas, prohibió formalmente, L¿ derecho marítimo, otra al derecho militar
Las constituciones que integran las di en cada época, y si lo que por ejemplo el s y bajo severísimas penas, toda obra de co- 7
y la tercera con el fin de tutelar la propie

versas colecciones de Novelas suelen ini Digesto atribuía a un jurisconsulto deter imentario doctrinario sobre la recopilación,
S*- •v
dad rústica, desde el ámbito del derecho
ciarse con un prefacio, y finalizar con un minado le pertenecía realmente y había l âutorizando únicamente traducciones lite civil y penal.
epílogo. Están divididas por capítulos y sido formulado de esa manera. rales (palabra por palabra) del latín al grie Posteriormente, ya a fines del siglo IX
cada uno de éstos en sus respectivos pá A tales finés se valieron de diversos ; •l
go, y la confección de breves índices al pie •A

•l otro emperador, Basilio el Macedónico,
rrafos. métodos. En ocasiones la historia de las s de los diversos títulos. Creía que así preser
instituciones, cuando es posible conocer hizo preparar dos breves compilaciones
Las Novelas se citan con una letra “N” varía al Corpus Inris impoluto hasta el fin de carácter general, el Prochiro y la Epa-
mayúscula, seguida por el número especí la exactamente; otras veces criterios siste de los tiempos. Vana esperanza!
máticos y de comparación con otrostex
/
nagoge.
fico de la constitución y el párrafo. Apenas transcurridos pocos meses de Fue el mismo Basilio quien acometió la
tos. Pero, sobre todo y más frecuentemen la finalización de las Instituías, uno de
■>
«■ labor de reemplazar completamente el

te, criterios de orden filológico basados en sus mismos autores, el profesor de Cons-
INTW©tóCtóÑES la construcción de las frases, el estilo y la
Jy
Corpus Iuris de Justiniano. Y es que éste
...... ...... —
tantinopla Teófilo, realizó un comentario presentaba en esos tiempos dos graves de
investigación gramatical. Considerablemente ■ ampliado (su exten
No siempre los fragmentos del Digesto Los resultados obtenidos no han sido
l
fectos: en primer lugar estaba redactado

y las Instituciones, y las constituciones sión triplicaba al original) sobre la misma. A:
en latín que el pueblo (el Imperio se había
ni son indiscutibles, ni abarcan todas las ; ,S: • A <
-> y?¿
■
Tal comentario recibió el nombre de Pará-
'
del Código, concuerdan con sus originales interpolaciones que pudieron haberse in
■ % SI '
• • -J- . ..................
reducido a confines que abarcaban poco
respectivos. Ello-fue así porque los recopi -fr asís de Teófilo. más que la Grecia actual) no entendía ya.
troducido. Pero la cuestión, si bien impor El mismo Teófilo inició también la
ladores contaron con directivas expresas tante para discernir con pureza cuáles son •vhSs^^s^xtonfeccion de un índice del Digesto, esta
:* r.*•e-ViS^sti^fj5-w**V>•:«X< : Además la multiplicidad: de obras inde
impartidas por Justiniano para adaptar los los textos clásicos ocultos bajo el ropaje; v^^^^SvAez sí con arreglo a lo preceptuado ■ por pendientes que lo conformaban (Digesto,
textos clásicos al derecho en vigencia en justinianeo, dista de ser fundamental. Por :A^^ÔJústiniano, que sin embargo no pasó del Instituías, Código y Novelas), hacía com
el momento; de la codificación.<■ Ya fuera que la compilación, con todas sus interpo ’d^^^M^rtibro 17, probablemente por la muerte del plicada y difícil la tarea de analizar cual
cambiando el tenor original, -refundiendo laciones, refleja un derecho vivo. Y de esa: '4
quier institución jurídica. : •
varios fragmentos en uno solo o haciendo consulto. De este empeño imperial surgen las Ba
manera y con esas características se trans %xvinI-K4nj-r A*■»!»»
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También por las mismas épocas, en el

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varios de uno, adicionando y suprimien fundió en los modernos sistemas jurídi; ¿StSígSfiggsSLSiglo VI, se elaboraron otros índices como sílicas, que Basilio no pudo completar en
do. O aun intercalando algún fragmento eos, de los que en muchos casos es la; d^Ss^^^dps de Doroteo (coautor asimismo del Cor- vida, pero que acabó exitosamente su hijo
de un jurisconsulto con conceptos toma León el Sabio. Las Basílicas condensan,
fuente y razón. ..h ¿ rfjl . >¿-1 iîSb-F4: fe fc* V •: f 1-v-1 * * - *
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ípus Inris), Cirilo y Estéfano. Todos los

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dos de otros juristas. Labor ésta de altera ?; ■ 9
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x-rfxi-k'.' >i*5 debidamente extractados,- compaginados
ción en la que muy probablemente ya ha cuales fueron reunidos en uno solo a me- y condensados, los fragmentos dispersos
bían sido precedidos por los estudiosos ÍNDICES YXOMiNTÁmOS AL ■TlJlggfggJfdlados
• - • <i+**>>Lg del siglo VII por un autor cuyoH» .*•'
en las diversas partes del Corpus Iuris, in
postclásicos anteriores a Justiniano. .
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a nombre ha quedado en el olvido.
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cluyendo los índices bizantinos a que he
-CORPUS IURIS rry?:' .*r-'-r
Tales alteraciones de los textos clásicos • .• .•>¥

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J . En relación al .Código se confecciona
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4» ■ I«v*ca••>?.¥■ ¿•
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mos hecho referencia con anterioridad.
introducidas por Triboniano y sus compi Lo que se ha dado en llamar “primera .i
•-1 ron igualmente índices, como los de Tala-

TsVSîfrlj í «g-rtil.
• - y.*fj wji< j n .>*■*:

>A.3 At^V•
‘r‘tT~c~~ » tek riJ La obra está dividida en sesenta libros,

ladores reciben el nombre de interpolacio vida” del derecho romano termina con la •
leo e Isidoro (basados probablemente en
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ordenados y subdivididos siguiendo el
nes, o emblema Triboniani. compilación de Justiniano, considerado la primera versión del Código), Anatolio y
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método del Código justinianeo, y escritos
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No siempre a la cuestión de las inter ello fundamentalmente en Occidente, y; A
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Teodoro (probablemente sobre la segunda

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polaciones se le prestó particular aten- tomándolo en relación a la “segunda vi ’y última).
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En el siglo X, quizás por obra de otro
1G0 — ; —- Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo
emperador, Constantino T’orfirogeneto, se nopsis de las Basílicas entre los primeros

agregaron al texto de las Basílicas comen y Tipucitu. (literalmente “dónde está”),
tarios denominados escolios, a los que se entre los segundos, destinados a facilitar
confirió igualmente fuerza de ley. Una se el trabajo de quienes consultaran la obra.
gunda serie de comentarios fue incorpora Finalmente, el último intento doctrina-
da entre los siglos X y XII, y 'desde enton rio oriental fue el Manuale legum, tam.
ces se habló de viejos y nuevos escolios. bien denominado Hexabiblos por encon
Por obra y gracia de lá existencia sobre trarse dividido en seis libros. Su autor fue
todo de las Basílicas, cada día decayó mas Constantino Axmenópulo, juez dé Tes afó
en Oriente el estudio directo de la compi nica, y publicado hacia el 1345 de nuestra I
lación de Justiniano. Pero como aún esta era, tuvo una larga vigencia considerándo
nueva y simplificada recopilación pra de selo en la Grecia moderna como el más se-
masiado erudita para las necesidades de guro repertorio del derecho romano-helé
la época, se difundieron diversos índices meo 5J ’j'
v repertorios, como los ^denominados Si-
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f^scüíMraT@:>ÉyoÉKto' de las leyes de toda la humanidad”.
El proceso de rédescubriiriiehtó y estu
dio del derecho romanó se acelerará luego
B®iíáídá;Rómá-en el año 476 de nuestra
de la coronación de Carlóihágnó, en la rio-
IJIII& el derecho ■ romano mantuvo - aún vi- chebüena del ano 8ÓÓ, como émperadÓr á
|pciá, a través .de las diversas fecopila- la cabeza del Santo Imperio RomÉmo Ger
ipríes de leyes romano bárbaras elabóra mánico'. Porque con la existencia, nueva
la según directivas de los caudillos ger-
mente en .Occidente;; dé un éstádó Impe
|||nicos a partir del siglo V. rial cristiano, heredero y continuador de
ggPése a elio, y pese a que suele hablarse Roma, se hizo lógico c incontestable que a
|||í período que abarca toda la Edad :Me- la unidad política felizmente recuperada
Ifúlnomo de oscuridad y. abandono de los que se adicionaba á la ya existente unidad
^^ftíiíiós-jurídicos, el Corpus-Iuris justi- religiosa, debía agregarse inexorablemen
||iánéo"pudó ser conocido en la península
te úna unidad jurídica;;Para lo cuál, más
tálica poco tiempo después de su termi-
tardé o más temprano, debería volverse al
íffifiión.
derecho dé"Roma.
ÎLlegó probablemente a Italia en el 538. Así ya en el siglo IX el derecho justi
|||íén todo caso realizó su ingreso oficial a
nianeo sirvió aílós;jüristás.;lpmparidos':'pa-
vés de una pragmática de Justiniano,.la ra plasmar ériPavia ébEibér-papiénsis,y
|yágmática';sánctió'
II ; pro' ’petitipné;■ Vifgilii, mientras tañíó; diversas apartes del í Corpus
||pr medio de la cual se comunicó la com eran estudiadas éh Rávéhhái MahtÓvá y
pilación al Papa reinante Virgilio, en el
Roma, amén de otrós centros de cultura
||$4. A partir de entonces, custodiada y
de menor impÓrtáncia.
^tppágádá-póf la Iglesia; la compilación * 4
Ahofá;biéné;déí;'Córpus;Iuris se cono-
ûstiniárieátsé -conservó y ^difundió,; así cían s o lárdente álgúriás parte s: las Institu
Bffiásmo-fuere entre los escasos círculos ciones sobré todo; el Código fragmentaria
|||ilüstrados de la época, aun durante los si
mente y en extractos, las Nóvelas a través
tólos más oscuros del primer Medioevo. .•> ..z
del resumen contenido en él; Epítome;Jü-
No olvidemos, por otra parte, qué si bien
liaht El Digésto era prácticamente desco
. luego de la efímera reconquista de Justi-
nocido, quizás porque su contenido era
-niano los longobardos se adueñaron de demasiado denso y difícil para la época.
ff|ási toda la península itálica (año 568), el
1 êxarcado de Ravenna, ubicado sobre el
w Jgjldriático, se mantuvo en poder de los bi-
• .•• •
• >•.
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ESCUEU DE LOS GLOSADORES

iSízántinos. ’j Lx*
;u. •.
||b De este modo, el epistolario de San La tradición narra que a fines del siglo
w^M^regorio Magno (540-606), romano que XI un conflicto conmovía al mundo occi
Íg|||gtnmca se apartó de Roma, revela conocí-
5- dental. Era la querella de las investiduras,
gjlQnientos, aunque superficiales, de todo el la abierta lucha que había estallado entre
Sflp-Corpus del cual cita fragmentos del Diges-
*......... . -OS-rtJA Vz
7- > >>--•- > •.

el Papa y el emperador, y que dividía a los
europeos en güelfos y gibelinos, según
■ •
b, del Código y de las Novelas. Posterior-

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• -- •
mente un eclesiástico alemán, Benito Le-

:i-
fuesen partidarios de uno u otro, respecti
.vita, realiza una colección de Capitulares
*•*$ <c*6-e-v.*
ísíf- ..
vamente.
en Maguncia, durante el año 857, donde
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Es en este marco que por estímulo e in
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dicación de la condesa Matilde de Tuse-
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• proclama a la lex romana como la “madre

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104 Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alija Crespo >4-Í
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zien, partidaria del Papa Gregorio VII, un recuperar un derecho vivo, que fuese útil 11
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en sus respectivas naciones en jueces, casuística ordenada y accesible, acallando
monje llamado Irnerio ó Guarnerio, profe a las necesidades de la época, ordenando •Jr
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A
• abogados, escribanos, legisladores, dieron lo que era sentida necesidad de la época.
sor de gramática en Bolonia, habría ido los pasajes jurídicos que estudiaban en J I if.
• A-*’
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origen en ellas al nacimiento de nuevas Con Accursio, fallecido alrededor de 1260
por entonces a Roma a; fin de abocarse al dos planos: en el primero lo antiguo (de y
.v >y v
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i?.universidades, donde los otrora educan- se cierra el capítulo de la escuela de los
estudio de leyes que le:permitiesen soste iure) y en el segundo lo nuevo (de aeqtii- -.f
X
: I-
dos convertidos en educadores continua- glosadores.
ner las razones del papado frente a la doc late) para componer de esta manera una rían la. obra iniciada en Bolonia. Nacen
• J.
trina de la escuela de Ravenna, partidaria antinomia que en muchos casos se corres- fl 7^.
J-
■4así, entre otras, las escuelas de Montpe-
del emperador. Si bien es anecdótico, di pendía -milagrosamente- con la verdad .4 llicr en Francia fundada por Piacsntino; y ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS
gamos que pese a todo él condicionamien histórica. Con este método, y con una in- 1 r:
•j.
: "'Oxford en Inglaterra donde enseñó Vaca- A partir del siglo XIV, y como una con
to previo, el erudito abrazó de manera de terpreta.cióii profundamente literal, les ' rio, ambos discípulos de Irnerio. Sin olvi- tinuación de la. escuela de los glosadores,
cidida la causa del emperador Enrique V, boloñeses sistematizaron con seguridad -J r.
dar las universidades españolas de Valen- florece también en Italia la labor de los co
v
y que esta amistad se prolongó luego a sus los principios fundamentales y las ideas ■ ,s cia y Salamanca, creadas en el siglo XIII mentaristas, llamados también postglosa
discípulos, los glosadores. No olvidemos directrices del derecho romano, extrayen- -I J y
se aún. el modelo de Bolonia, a las que si- dores o bartolistas (designación esta últi
que el derecho romano^, que ellos admira do las consecuencias lógicas que permi- " V
' gue poco después la de Lérida en Catalu- ma derivada del nombre de Bartolo, su
ban, era el derecho imperial. tieron realizar clasificaciones, distinguir, t A’
ña. De esta manera los estudios iniciados principal exponente), que va a prolongar
Se dice que fue este monje, Irnerio, eliminar incertidumbres y, en fin, sacar a •; ■ en la escuela del monje bolones se difun- su actividad hasta el siglo XVIII.
quien allá por el año 1090 de nuestra era la luz la totalidad de los principios y ñor- í .i
,v
dieron por toda Europa y llevaron a la vic- La escuela se inicia con Ciño da. Pis
descubrió en la biblioteca de la ciudad de mas codificados por Justiniano. j
y.
•y
: loria definitiva del derecho romano, al tola, amigo de Dante Alighieri y, amén de
Pisa un manuscrito de parte del Digesto, Ahora bien, el derecho romano redes- y !>■
J punto que en Alemania el emperador Ma- gran jurista, recordado poeta del doíce stil
al que se conoció en; adelante como el cubierto y al que los glosadores se dedi- . J V
; ximiliano I dispuso en 1495 que los tribu- nuevo. Su punto culminante se encuentra
“manuscrito pisano”, ó también el “ma can con pasión es derecho imperial. Es J ■ ■_ nales no aplicasen otras leyes que las ex- marcado con los nombres de Bártolo de
rt
nuscrito florentino" ya que fue llevado en derecho de un Imperio, cosa que fue muy É ? pilcadas en la Glosa, salvo casos de con- Sassoferrato y Baldo de Ubaldis, unidos
el siglo XV a Florencia cuando soldados bien percibida por los legistas partidarios x j.
tradicción con las normas modernas vi- todos entre sí por relaciones de maestro-
de esta ciudad, luego de derrotar a Pisa, del emperador en la querella de las inves J gentes. Tanto es así que los jueces, al ser discípulo, quienes realizaron la sistemati
lo acarrearon consigo: como prenda de tiduras los cuales, mediante artificiosas > A
investidos como tales, juraban con la ma- zación jurídica y a los que se suele señalar
triunfo. construcciones, desarrollaron el argumen- ;• r<
h
1 no puesta sobre los Evangelios adminis- como los fundadores de la ciencia jurídi
Irnerio se dedicó al estudio del Digesto lo que dicha normativa debía obligar a to- y •I
í: trar justicia según los libros de leyes de ca moderna.
desde un punto de vista filológico y gra das las naciones, inclusive las no sometí- / /
S
: Justiniano. Ellos emplearon en la obra el modelo
matical. Bien pronto nb obstante, juristas das al Santo Imperio, las cuales debían r Amén de quienes retornaron al extran- escolástico, esto es la aplicación de los
de toda Europa se congregaron en torno a además de aceptarlo someterse a la autori- ; •j'
. jero, una nutrida pléyade de juristas procedimientos lógicos de la inducción y
él, atraídos por el notable interés que des dad del emperador. Tanto fue el rechazo • j.
aprendió junto al monje boloñés. Merecen la deducción. Métodos que ya habían sido
pertaba la obra fedescubierta.Nació así que la idea despertó que el Papa Honorio y .i
I
j
" citarse sus cuatro discípulos más nota utilizados por los glosadores pero que es
una escuela, llamada |de los glosadores, III en 1219, a pedido del rey de Francia, x u. bles, recordados por la tradición como los tos comentaristas llevan a niveles verda
designación que derivé de las acotaciones prohibió la enseñanza del derecho roma- -i : cuatro doctores, Jacob o (quien dirigiría la deramente exagerados por lo cual los es
denominadas glosas que los estudiosos in no en la Universidad de París. Dicha pro- • T
H
? escuela a la muerte de Irnerio), Bulgario, tudios que los mismos realizan adquieren
sertaban en los textos que analizaban. hibición perduró durante varios siglos, Martino Gosia y Hugo, contemporáneos un complicado desarrollo, plagado de di
Dichas glosas pretendían explicar, ora hasta que Luis XIV la dejó-sin efecto en : J V. ■ todos del emperador Federico Barbarroja. visiones y subdivisiones, ampliaciones y
el significado de un término que parecía 1679. ... Mencionemos asimismo a Bassiano, a fi- clasificaciones, que llevan al derecho ro
oscuro (glosa interlineal), ora un concepto Con los estudios iniciados por Irnerio y ; . ríes del siglo XII; Azone dei Porci, discí mano a un nivel teórico completamente
entero (glosa marginal). Amén de ellas, sus discípulos florece la Universidad de I
j
J V
\\
pulo del anterior que logró espléndida fa- apartado de la mentalidad de los juristas
encontramos: paratítlá, exposición de te Bolonia, la primera del mundo. Pero en y . : ma como maestro y escritor, autor de una que lo crearon, eminentemente pragmáti
mas semejantes a los de la rúbrica, casus, ella se formaban no solamente italianos, x exposición sistemática del Código justi cos y casuistas.
ejemplos ilustrativos de algún texto, a ve sino estudiantes de toda Europa quienes s
nianeo y fallecido hacia el 1220. Final- El latín en que se expresaban era, al
• ►’
ces encadenados unos con otros, lo que luego de obtener su doctorado regresaban r c mente, Francesco Accursio Florentino, igual que el de los glosadores, absoluta
recibe el nombre de apparatus, y brocár-- a sus países de origen con una cultura su .t.
que recopiló las glosas de todos sus prede mente bárbaro y escribían, también a si
dicos, especie de reglas de derecho. perior y con la firme convicción que la ley V
cesores, proveyendo al Corpus Iuris Civi- militud de sus predecesores, con total y
Los glosadores trabajaban faltos casi romana era no solo ley general para todos : .•i
lis de un imponente aparato. Fue la cono- absoluta ignorancia de la historia. Lo que

por completo de toda iluminación históri sino además la ratio scripta, que informa- ; cida como la Glossa ordinaria o Magna ha llevado a ciertos analistas posteriores a
ca, razón por la cual su obra es totalmen ba la totalidad de los sistemas jurídicos o glossa, que logró en su época una autori descalificarlos como eruditos, aduciendo
te ahistórica. Ellos pretendían analizar y vigentes. Estos estudiantes, convertidos dad. indiscutida ya que vino a. proveer una que desnaturalizaban y deformaban el sig-
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106 Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alda Crespo r
. yrmued de Derecho Romano 107
j'
Tocación de los derechos humanos y divi-

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niñeado primigenio del derecho en pos de tá decir que la zona en donde florecen Los •H
cho que se desarrolló en Roma, y que el

adaptarlo a las nuevas exigencias de los estudios romanistas es la meridional. lí o s \ :d
.V
mismo contiene principios comunes a los
tiempos. Crítica por lo demás injusta ya Allí se inicia la escuela que originará f La definición clásica provenía del de i
diversos sistemas jurídicos de la época,
que glosadores y postglosadores fueron un nuevo modo de enseñar el derecho, el pecho pagano y quizás fuese de origen encontrándose basado en la naturalis ra
■griego. Pero los glosadores, con buen cri
:h ■
los primeros grandes intérpretes de la le reos gallicus, por contraposición al raos- i-
<!• llo y la fídes. Como precisamente era

gislación justinianea y su afán de presen itálicas de glosadores v postglosadores ■ terio, la interpretaron en el sentido cristia
u.
preocupación de la escuela el formular un
tar al derecho romano como un cuerpo or con el cual, si bien tenía en común Jas; no, puesto que había sido hecha suya por derecho que, por encontrarse fundado en
gánico útil y adecuado a la época en que fuentes, difería sustancialmente en la me Justiniano que era un emperador cristia la naturaleza misma del hombre tuviese
ellos vivieron y actuaron nos parece en todología. La del primero era fundamen no. Y así la enseñaron y aplicaron. Los hu
:st
iLA
•L< principios de validez universal, no es ex
nuestros días mucho menos censurable talmente histórica, mientras que el itálico manistas en cambio ridiculizaron esa in
•l .
traño que se hayan abocado de lleno al es
que la vana pretensión historicista de ana seguía la tradición de basarse en la inter terpretación, que les parecía escandalosa
5x4
I1 7
►
tudio del derecho romano.
lizarlo y disecarlo como un cadáver des pretación de la glosa. ya que —sostenían— un jurisconsulto paga Gracias a esta labor se pudo hacer caer
provisto de toda utilidad práctica. El nuevo meto do, inicia do en Francia do no podría jamás haber definido lo que I
todas las doctrinas y construcciones artifi
en la época de Policiano (fallecido en /era el matrimonio cristiano. Y de esta ma ciosas, de qué siglos y siglos de elabora
1494) y Lorenzo Valla ^fallecido en 1457), dera, dando primacía a un historicismo a
'4
•J
ción habían ido recubriendo al viejo tron
ESCUELA DE LOS HUMANISTAS tuvo decidido impulso por parte de Am|||||||g (ultranza, despojaron al derecho romano co romanista. Y finalmente de tales estu
drea Alefato (fallecido em 1550). Pero sa de casi toda su utilidad práctica. dios el mismo emerge como el derecho de
Con el Renacimiento se nota, en cuan la humanidad. El derecho ideal, fundado
to al estudio del derecho romano, el adve desarrollo más importante lo tuvo en losie&^ss 5
•V
siglos XVI y XVII, más concretamente en-y sobre la razón humana. Quedó de esta for
nimiento de un nuevo ciclo durante el ESCUELA Di LOS IUSNATURALISTAS ma asentada sin discusiones la importan
cual, la obra de las anteriores escuelas de tre los años 1550 v 1650. merced sobre to-. . |l’. ’•
Ul’ .*•%•• •
do a la obra de Jacopo Cuiacius ó? -El estudio y el culto del derecho roma cia universal del derecho romano que lue
glosadores y postglosadores será no sola L.
6'
go, a partir de las formulaciones realiza

mente rechazada, sino también escarneci (1522—1590), el Cujas tan citado por mies nó se propagó a Holanda en el siglo XVII
tro Vélez Sársfield, elegante filólogo y el • coa la escuela del derecho natural, fundadas por los iusnaturalistas, iba a inspirar
da. Porque resurgido el culto por lo anti los movimientos codificadores que duran
guo, las fuentes justiniane as serán ahora más grande exégeta:del derecho romane SBÉ&cpor Hugo Grocio (fallecido en 1645).
clásico. ...El concepto de derecho-natural tiene te los siglós:.XIX y XX próliferarían a lo
estudiadas no solamente por la aplicación largo y lo ancho del mundo.
que podían aportar en la resolución de los Deben asimismo ser citados Antonio iaiz en la nlosona griega, habiendo si-
problemas jurídicos actuales sino por sí Fabro. discípulo del anterior, y Donellus o csasúawdAdo conocido por. Cicerón v los juristas ro-
mismas, independientemente de toda uti Doneau (1527-1591), otro de los grandes,d^^^^^^^hiános del período el á s ic o 1 o s Cuáles n o
ESCUELA PÁNDÉCÍISTSCA ALEMANA . .
lidad práctica. representantes de la escuela, que llegó a Y^^^^^fubstante,: dieron mucha más importancia
J
enseñar en Heidelberg y Altdorf en Ale á^g.^^^báh-ius gentium, basado en la razón común

i
Los humanistas, nutridos de cultura li Los : estudios jurídicos florecen en lo

teraria y munidos de visión y conocimien mania. Igualmente Dumoulin (1500- ^^^g|ódos los pueblos. que luego sería Alemania en el siglo XIX,
tos históricos se dirigieron, no tanto a la 1564), a quien se reconoce como uno de Tal vez por influjo de la Teología ad- y van íntimamente - asociados al nombre
compilación de Triboniano a la cual deni los padres del derecho civil francés. mayor relieve en el periodo post- de Federico Carlos de Savigny (1779-
graron. sino directamente a la jurispru Como ya indicáramos, los humanistas para ser receptado pór la Iglesia 1861).
dencia clásica, a los escritos de los juristas se preocuparon por descubrir y admirar la-^gg^^^^gátolica en su legislación canónica. Pero Entre los precursores de éste podemos
ampliamente citados por la recopilación esencia del derecho romano puro, segúiíf^^§^^^|fes;con Hugo Grocio, sobre todo a partir de citar a Hugo (1764-1844), quien desde la
justinianea. había regido en cada épocá. Fueron graiú;t^^^^^|hj libro De iüre bélli ác pácis (1625), que cátedra de Góttingen quiso relacionar la
Esta escuela se desarrolla en Francia, des cultores por ello de toda la normativá^^^^^ffpQñquista un lugar de preeminencia en el historia y la filosofía del derecho con el
dividida jurídicamente a la sazón en dos primitiva, como por ejemplo la ley de 1 aensamiento jurídico europeo. Posterior- estudio de los diversos sistemas jurídicos
zonas: el sur. fundamentalmente romanis- XII Tablas, cuyos principios rígidos y fon^^^^^gente Puffendorf (1632-1694) le permiti- positivos para así -construir una historia
inales reprochaban a Justiniano habery(||Bqg|g||||/|á¿desligarse total y definitivamente de las
i
ta, que ya hiera regida por el derecho de universal del derecho. Ideas que compar
Roma después de la caída de ésta a través abandonado. . :tiígi^®&SSáúPlsclpdnas teológicas. Otros notables ju- tieron entre otros Fauerbach (1772—1833)
del Breviario de Alarico; y el norte, de Existe un ejemplo que es clásico y que;SSggggglglgsconsultos como Voet, Van der Merkel y y Thibaut (1772—1840). Éste fue el cauce
abundante población germánica y hábitos suele darse para marcar el diferente enfoqer Linden contribuyen a crear, para de lo que en un principio constituyó la es
feudales, que persistió en reconocer vali que de glosadores e historiéis tas. P S colonias holandesas el román dutch cuela histórica alemana, si bien el avance
dez a la costumbre territorial, fuertemente mos, a tal efecto, tomar la definición que es inclusive en nuestros días la de la pandectística, con su tendencia po
influida por los principios .jurídicos ger matrimonio que nos suministra el jurisse de los sistemas jurídicos de Sudáfri- sitivista y su limitación con exclusividad
manos. Ambos sistemas jurídicos coexis consulto Modestino, diciendo que el mis-flfjlgiilllW
misAbggg| 3 Y Ceilán (hoy Sri Lanka). a los derechos romano y alemán se encar
ten hasta la sanción del código de Napo mo implica “la unión del varón y la Los iusnaturalistas observan que el ius
>qf« « x.st. i
c-: r
gó de borrar esta línea directriz.

león en 1804 que los unifica, y de más es- jer, v el consorcio de toda la vida, gentium es la rama más vigorosa del dere Como hemos adelantado precedente-
* __ ♦ __ df-J-d-d, j&j
f
•J
j. u tj* /; u.v Cáelos Gíhhardi * Juan José Alba Cblseo ■:-frían ual de Derecho Romano
mente, Federico Carlos de Savigny fue La idea rectora de los comienzos de la j-ü fuentes romanas, pero siempre desde la LA TRANSFUSIÓN DEL DERECHO
quien sentó las bases de! hisloricismo ale escuela histórica alemana, tal como la - Óptica de su aplicación como derecho vi- ROMANO EN LAS LEGISLACIONES
mán, sistematizándolo y fijando sus prin propugnaba Savigny, era que el derecho se . yante. Su prestigio fue tal que pronto reba- MODERNAS
cipios doctrinarios. Savigny inicia su obra encuentra en íntima conexión con el espí L. só las fronteras alemanas y se derramó e
ritu del pueblo al que está destinado a re . influyó en los movimientos científicos de Si bien el derecho romano hace ya
muy joven, ya que su Derecho de Pose
gir. El derecho no es sino una manera de '■■■ países vecinos: Austria, Suiza, Francia, tiempo dejó de ser normativa vigente en sí
sión aparece en 1803, cuando recién con
plasmarse la vida de una nación, y debe
'j:
L- Grecia, Rusia e Italia. misma, ha sido receptado por virfualmen-

taba con veinticuatro anos de edad. Profe te Lodos los sistemas jurídicos modernos,
sor y miembro de la Academia de Cien corresponder a esa vicia, a los sentimien V f ' Sucesor de Savigny, tanto en la cátedra
tos v modos de ser de un pueblo determi de Berlín cuanto en la dirección de la es- gracias a los cuales ha logrado trascender
cias de Berlín, llegó a integrar la Corte re y perdurar. Tal, incidentalmente, lo que se
llana de revisión y casación y fue ministro nado. Tales concentos le llevan a sostener : .cuela, v adalid del nuevo rumbo tomado
."i:
‘rt
'•r•11
■ ■ por ésta, fue Jorge Federico Puchta (1738- conoce como la “segunda vida del dere
prusiano de legislación, habiéndose dis en su recordado libro De la Vocación de M>
... 1846). Luego de él son innumerables los cho romano1’.

tinguido como escritor,: historiador y pu Nuestro Siglo para la Legislación y a
•f
4'
: l’
blicista. Ciencia del Derecho que un Estado sola r

S L prestigiosos civilistas alemanes que con-
tribuyeron al afianzamiento de los estu- Países anglosajones
Una cosa es sin embargo segura: Sa- mente puede llegar a la codificación cuan ’J.
■“i ■
s
vignv fue toda su vida un teórico. Nunca do se encuentra maduro como nación. s
1
'■, dios jurídicos. Citemos, sin pretender ser En Inglaterra y Estados Unidos princi
tuvo relación con la práctica del derecho Porque toda codificación cristaliza, y toda K
V í exhaustivos a Vangerow (1808-1870), palmente, ha sido cultivado y estudiado
común, a la que no conoció. Y tanto ésta cristalización quita movilidad y posibili ■ Brinz (1820—1888), Regelsberger con toda dedicación, pese a ser estas na
V L>
cuanto el mos itaficus y la obra de la es dad de evolución. Por ello solamente es lí •’ft'
ú (1831-1911), Bekker (1827-1916), Dern- ciones cuna del derecho anglosajón, que
cuela de los comentaristas le merecieron cito cristalizar, codificar, cuando se ha I burg (1829-1907) y sobre todo a Bernardo suele presentarse como un sistema antinó
vivas censuras. Tanto que en el prólogo a arribado a una madurez tal que haga vero ?Windscheid (1817—1892), autor de un mico al romano. Nada más errado por otm
,T
la Revista para la Ciencia Histórica del símil el que en el futuro no se produzcan Y-Tratado de Pandectas que apareció hacia parte, ya que la mecánica de creación de
Derecho llegó a declarar que “los trabajos cambios sustanciales ni frecuentes. : ■ 1862 e integrante de la comisión encarga- la norma a través del precedente jurispru
de carácter estrictamente práctico no ten Savigny era, obvio es a esta altura indi L da de redactar en 1887 un primer provee- dencial, tan cara a los anglosajones, reco
drán cabida en la revistq...’' si bien en otro carlo, opuesto a la codificación que prego 1 lo de código civil para Alemania. noce un innegable antecedente en la acti
párrafo de la misma publicación intentó naba Thibaut, otro jurista de la época. Pe I I-lacia fines del siglo XIX, por fin, brilla vidad jurisdiscente del pretor. La influen
una suerte de rectificación al expresar que ro no de toda codificación, sino de las co .■ con luz propia otro gran jurista, Rudolf cia por otra parte no se ha detenido sim
“se aceptarán trabajos de carácter dogmá dificaciones apresuradas, impuestas a una l'
von Ihering (1818- 1892), el más preclaro plemente en lo formal, sino que el mismo
tico porque la profesión práctica y la doc nación que todavía no hubiese alcanzado . J.
: de los exponentes tardíos del movimien- cornmon law inglés, el tema ha sido ana
trinal no son irremediablemente antinó su identidad como tal. Inciden talmente s. ’r.
y.
■ Lo, severo y despiadado crítico de las teo lizado exhaustivamente en la universidad
micas. ..” acotemos que nuestro jurista abrigaba fun Q
rías de Savigny. de Cambridge, conserva muchos puntos
Antinómicas o no, es evidente que Sa dados recelos que el código que se procu :■ Ihering estuvo a cargo de la cátedra en de contacto con el derecho de Roma. En
vigny se inclinó siempre por las formula raba implantar constituyese una repro s:
Basilea y Gottingen, donde falleció en la los Estados Unidos, por su parte funciona
.v
ciones teóricas y los estudios dogmáticos. ducción del que había promulgado Napo cúspide de su fama. Merced a él, la pan- entre otros muchos centros de estudio, el
Cosa que su implacable crítico, Rudolf león para el Imperio francés. Cosa que a ; dectistica se orienta hacia el. positivismo Riccobono Seminar en Washington.
Von Ihering, no- deja de hacer notar en su él, como buen prusiano, le rebelaba pro u
jurídico, y enriqueció sobremanera los es-
libro Bromas-y Veras en la Jurispruden fundamente. ■ •j
1 tudiós jurídicos con el análisis y desarro- Italia /
cia cuando pinta magistral y deliciosa Pero desaparecido Federico Carlos de L 11o de instituciones hasta ese momento
►
poco conocidas. Cuna del romanismo, no ha dejado ja
mente su descripción de lo que considera Savigny, la escuela histórica abandona el más de cultivar la disciplina. Es de desta
debe ser el cielo al que van los teóricos y surco que él delineara, y el concepto bási Sus obras más importantes son su Espí
rj.
f.
L
ritu del Derecho Romano, La Lucha por

car la labor del Gruppo di ricerca sulla
el cielo destinado a los [prácticos. co que el derecho está en íntima conexión diffusione del diritto romano y la Asso-
con el espíritu del pueblo, para dirigirse ■el Derecho, El fin en el Derecho, Bromas
La obra cumbre de Savigny es su Siste S
ciazione di studi social! latino americani
hacia la erección de un sistema dogmático y Veras en la Jurisprudencia y, por cierto
ma de Derecho Romano Actual, escrito (ASSLA), cuya. Secretaria funciona en Ro
de derecho privado. De esta manera, sobre su tratado sobre La Posesión, institución
entre 1840 y 1B49, que ha sido considera ma. Con el auspicio de estas instituciones
la base de las compilaciones justinianeas en relación a la cual desarrolla toda una
da uno de los más grandes logros de la li se realizan cada dos años en territorio de
y por conducto de las reelaboraciones teoría absolutamente antagónica con la de
teratura jurídica alemana. Y a él también J'
América los congresos latinoamericanos
doctrinarias nace a partir del historicismo
."i.
■ i“« Savigny.
se debe, entre otros trabajos, una Historia • ’i
•?•
de derecho romano, cuyo ambicioso pro

del Derecho Romano en la Edad Media, una corriente distinta, la pandectas tica pósito es discernir si es factible una unifi
así como la elaboración de proyectos de alemana, que se difundió y medró duran cación jurídica de los derechos latinoame
ley cambiaría, de prensa y penal, mientras te todo el siglo XIX. ricanos sobre la base del derecho romano.
estuvo a cargo de la cartera de legislación. La pandectística buscó el retorno a las La Universidad de Roma La Sapienza por
-W ■■***»■ *IH ■ IL WUmmiJilAWggWWff

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su parte, organiza anualmente cursos de iniciado un movimiento de fluida comuni- .- \ 4-3 ic'j
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3AKÉ ÍK+V-. I «7,*^
‘o?: J <* <
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América hfina .y realización por parte de Vélez_Sár.s.field

pro fun diz ación abiertos a profesionales cacion que analiza la interdependencia de d e Jas_ concortlá n cías~~eiTír Mül^derecho ro -
extranjeros, fundamentalmente latinoa los sistemas jurídicos romano y alemán.. ' f Desde México hasta Chile (sin omitir la
H
mano y e MI ere chopa trio efluspahoT

Argentina que será materia de análisis in
cosa
mericanos. En la misma Roma se ha reali- » • 7- > .* y +. ■-IWU4 > & ’’’ ■

. . i .*■ ■*-* 16*7—*~^~***• ‘J-^1 -I-■ Î ^...
sucéclída. en 1834, corre la tercefa"etapa.

zado en 1986 un congreso acerca de la Francia
:
dependiente) los estudios romanistas han

.
La' exístencía' chfuna cátedrahspecializada

Y»; ..
• • v.> faSvxwtirr1] t. * k> í: I-—. V: :
■ - x2-u. rtfrtj
>O’ ■_rrr' Sîrtl W» 1 ™ “r i
obra de Vélez Sársfield v el derecho de la

.. ■. jj r>d,c?rr.fi r.
:<■
alcanzado altos vuelos. Es que no puede

•l ■
La sanción del código Napoleón en

.*4
e_n derecho'reñnaño en Córdobafmuyo~pri-

¿Ividarse el hecho que el derecho romano
w1 . «r •, «¿<££*<^3 t y*47 I
.í * MftBverttfcvN w*rJ S>*4 A r rt Y
América latina. 1804 ocasionó similares consecuencias a

•
X
y~_~i~rertiin j~t-~*>VT
* * iJ- < 6Ab
mer_programa coíncidía lexF.lalmentq con

:
I. >> 4-j xttiÁtufMK Nd-ViCJ
ha informe!do, ya como fuente directa, ya
Gs.
‘
el índice de las Instituías de Justiniano, v

i Cj ~L*tk iJ **. ~-A ‘*1' ^*Xyj -> >*• ¿ t<fj¡ 7 r.i:-
las acaecidas en Alemania con el B.G.B.

,' ¿ jí-l V A’ d s'
iV'a¿.
Espcm®
]
. -j M- xJ 7 S > y
fii.directa, virtualmente todos los moder-

4 -"
i ................. —n r, |_| i_j_ .
- cu.vo_..p rimemprofe s o r titular (1791-1807)

. j,. .. , • _____ - * * ~j“* * ■*«*. ■.ls“i' fTfrM K" 4i j-j.n, . . <_-l|— ■ i> ■ ■ ■■ ■■
habiendo sido el último insigne romanis ...: s v 5flb**>*
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•J ños códigos de la región. Los romanistas

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Es otro país de fuerte tradición roma- ta, postrer exponente de la escuela trance
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fue Victorino Rodríguez, determinó la for
se agrupan en asociaciones, como las exis
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•; .•.'AH* * =SW * '.•> h M •»•<*
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mación de una fuerte corriente romanista.

..«< «j .-¿c-xa K>fctaC<iv t. ’
- Ó UkI -Yc*JA¿ ».s*'
nista, la que no se detuvo con el derrum- sa, el célebre Pothier. I -l

v• g -rr*
-8->.
tentes en Paraguay o Brasil, y se reúnen

be del Imperio de Occidente, ya que de in Cosa favorecida por otra parte con la fun
I
periódicamente en congresos, práctica

mediato, una vez que los visigodos se Ex pmses dación de la Academia de Jurisprudencia
■que se inició en Buenos Aires, durante en Buenos Aires (1814), y la creación de la
adueñaron de la península, Alarico II hizo
r».
V
1'976, y ha continuado ininterrumpida
dictar para sus súbditos hispano romanos Universidad Nacional de Buenos Aires de
Universidad de Szeged en Hungría, el de ínente desde entonces.
el Breviario que lleva su nombre en el año 1824. En este período cursa sus estudios
recho romano no fue jamás olvidado, aun en Córdoba Dalmacio Vélez Sársfield, y
506. La recepción romana no cesó allí, si que su estudio reconoció dispar dedica
no que continuó a través de las diversas surge la figura dé Pedro Antonio de Some-
ción y distintas motivaciones. 11era, quien escribe sus Principios de De
codificaciones posteriores, el Líber ludí- Así ciertas naciones lo cultivaron por ARGENTÍÑÁ
recho ClviL siguiendo el método de las
ciorum, más adelante llamado Fuero Juz considerarlo un capítulo de la historia ge s
■' Agustín Díaz Bialet, insigne romanista Instituías de Justiniano.

go; la legislación municipal del Fuero neral del derecho, capíluto sur el cual no : -cordobés, ha distinguido cuatro períodos
Real y el Speculum o Espejo de las leyes;
■ir
existiría jurídicamente la Europa moder *1
,en la recepción del derecho fbmano 'én La cuarta época se inicia en 1834 y
el Código de las Siete Partidas del rey Al na; otras por haber sido antiguamente par Argentina. fín al íz amiDh69muando~se~s'ánmóñérel có
fonso X El Sabio y las posteriores Orde- to del Imperio de Roma y por consiguien-:: digo civil, que luego entraría a regimen la
nanzas:Reales' de Castilla y las'Nueva y te formar el derecho de aquélla, parte de ' . C"a)> La primera época serpeolqn.ga_des.de versión de su prlmemefllción oficial,:reali
Novísima Recopilaciones. En toda está le los antecedentes de sus propias legislacio i“.
ios inicios de la colonización hasta la zada en ’Ñuévá™Yórh, en 1871, édición__cjue

gislación brilla indisimulada e indisimu- nes; otras, en fin, como el modo de poder: ■ creación de la Üniversidad^dflacionñTfde debió ser reemplazada Hebid,ojaJosm.u.me-
lable la influencia romanista. Influencia comprender las instituciones jurídicas del .Córdoba, en 1614. Durante esta etapa no rosos errores tipografícO-S^que ..presentaba
que las cátedras universitarias en los cen mundo occidental. ■T'
.4'
: existen virtualmente estudios juHBi.cos.jen por otra autóctona realizada en los talleres
tros de estudios nacidos del; germen de De esta manera, y aun-durante la vi r.
■nuestro /.suelo, si bien somflmaplicación gráficósfl./aTámpa, en 1883. Esta jflí.ima,

Bolonia; Patencia, Lérida, Valladolid, Va gencia de lo que durante más de medio si .las normas hispanas y canónicas, de fuer- comúnmente: denomina da “‘edición Pam-
lencia y Salamanca contribuyeron a pre glo dió en llamarse la “cortina de hierro", fe influencia romanista. Como obra desta- pa’\..fue la .segunda^^hHfimamfióla 17
servar y expandir. fue estudiado en: dos semestres obligato- «•.
rios, con clases teóricas y prácticas y eva .•i
En este último período brillan con luz

A!lem<sma luación final, en Polonia, Hungría; Ruma *rv
propia, aunque no son los únicos, dos

Es reciente la labor de historicistas y nia y Yugoslavia; durante un semestre .4
grandes jurisconsultos argentinos. Nos re

obligatorio en la Unión Soviética y Bulga •f . ■ Cb) La_AegmMa„épocam¿a_j:l£sde_J;614 ferimos a un notable publicista, como fue
pandectistas. Sólo digamos que con la san r
ción del código civil, llamado B.G.B. de ria; un semestre facultativo en la ex Ale hasta 1791, año en el cual más precisa- ra Juan Bautista Albjartii, prolíficoquris-
mania Oriental; un:año en China; y en ; mente el día 22 de agosto, sejarea la cáte- consulto tucumano autor,, dentro de...una
1900, que implicó la supresión de la vi
otros países, Checoslovaquia por ejem dra de Instituía en la Universidad cprdo- vasta obra, de las Bases y Puntos de Parti-
gencia del derecho de pandectas, el roma-
pío, como una parte de la Historia Gene-: ¿besa, que luego daría origen, a la actual Fa- da para la Orgahizaci oír Nacional, así co-
nismo inicia una regresión. Una crisis,
ral del Derecho. ’ cuitad de Derecho. Allí se estudiafaTél de- inq'ctebFTagmento'’Préliminai pl Estudio
acentuada a mediados del siglo XX por la O.
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¿ XbhF i f tX-F-F T rX-! H-fc h* <“• Y —’ < ■
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persecución de que fue objeto por parte 5v<¿,«x^>/^bt»g «Jj

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• TeclioTáicbaná'cfbdel canónicory’eflíTcla- del Dérechíí’.’T a’un no menos notable~cor-

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del nacionalsocialismo, que consideraba

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m or-igen-a-4a--prop.a.gíicíón de tratadós~y dobés cultor sobre todo del derecho priva
Como Sudáfrica, se encuentra todavía í obras ..de .derecho, rpin ano,_co m o él'Cbrpu s do, Dalmacio Vélez Sársfield alguien se
> v ■» ¿f c ■ yJ-S»: *aV*iS***K~V^ X “ J•
al derecho romano como el sirviente de ¿.•-.i.-A-d <r^P« |FA •* KM<J e -i:

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una concepción materialista del mundo. vigente el román dutch law, el derecho
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Inris de Dionisio Godofredo, v...Ios. estu- deb epm_ s olam en te el c ó digpmryi.Lqueflio y
dios de Vinnius; Héiúacius y. Cuiacius. nos rige, sino„también el de comercio,
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No obstante ello, luego de la derrota del ré romano trabajado y elaborado por la es •z
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> >c értrts*
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pensado originariamente para“éTestado de

.••• ■-lS> |T«T—* ’^L,'r^.X| .
gimen nazi, los estudios romanísticos han cuela iris naturalista, sobre todo a partir ••:
• • //<.•**'*-^1 * A*f* fc V *.•; ■
renacido con nuevos bríos, habiéndose de la obra de Voet. ir-’új fcj; Desde.1791 y hasta la investigación Buenos Aires si bien su vigencia se exten-
■Y?
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1
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. «r r fy >7?v
•’ a-
112 —— - Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo <T ?

^4 f3.4
*1^ *v
<¿ Manual de Derecho Romano -
dio a todo el país luego de su reunifica- nacimiento por la naturaleza (por haber “<¡ I—b^**-*'->1 \
un caso -la idea es alberdiana- tiene algo sidad Nacional y que desapareció ai rees
: o-, •
ción, que hiciera en colaboración, con venido al mundo dentro de un matrimo -• ■“

Jbp«Ji.-.-i:,-w-Jb
•• U- bL-tv^LÎ •
u -w--/
-_i_ :_--A. b % L .
’? '•^•.•LHîMp.-irr-rfb,Ó--Z‘ -T-w
. I -
. de ciencia exacta que debe ser puntual- tructurar esa casa de estudios sus centros
Ace vedo (quien se atribuyera luego la au nio legítimo) e invisten un estado que no • /:
•"lV‘
í.7
.-L 3 A-
fr*
* v’r í ihi i - ó r VX
£4
b . órnente analizada antes de ser llevada a ca- e institutos.
toría exclusiva), y una importante correla requiere de prueba alguna. Todo lo contra - ■-.p'7¡d“í:- Hb.
•óA'-'* c K- <> > i é- í
..........
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•bo. Asimismo y desde 1977 se realizan pe
ción entre el derecho romano y el español, rio de lo que sucede con el hijo ilegítimo, • z.-pJí' -r-<_ -«i
■iV'
Pero el estudio del derecho romano no riódicamente en nuestro país los llamados
•."V l--_- ■■ j ÍI
que redactara valiéndose de lasflnsfitutas que no posee estado de familia alguno, ya s r^» >^^*b
a? . s
• s f •! ¿í .j
• ."i. i, bT*V£^fe3-¡V-* x. < w,* a.
■
•'•ry’•-*■*?*
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i.. ¡\ b K
.■ se ha abandonado jamás en nuestro país, y Encuentros Nacionales de Profesores de
del Derecho Romano en¡ Engaña, obra' del que no participa de ninguna familia. Y a • -'-b,V .«b- r7.V rJI:«■ sus cultores pese a constituir un grupo po- Derecho Romano. Como consecuencia de
jurista guatemalteco José María Álvarez, quien, por cierto, no cabe reconocer la po : ^JPiíbl vi f
"■ co numeroso, no han dejado de hacerse la labor de los mismos se ha constituido
entre otra multitud de trabajos científicos. sesión de la herencia del presunto padre :
í-i
huirte
’ tejí-ja* 7“
•;
-z v 4
r a-.<
y-.';,: •Y
<f
7
■ r. notar. Así allá por el año 1953 se organizó un Comité Permanente de Profesores de
Es absolutamente indiscutible la versa con la misma amplitud de criterios con ' •>.'
r.AVH
.S.-V.CÍÜ5ÍAV;.
•>:
i •<-> y;
*v
r
' la Sociedad Argentina de Derecho Roma Derecho Romano, integrado por docentes
ción romanista de Vélez Sársfield que se obra en relación a los hijos legíti k’í.
•««íííStjs/,?
r-’Ví r jiyx t{ ít
r r^,,,-7bXs»?i aj v¿ : f
."•i
S
no, con sede en Córdoba, la que durante de las diversas universidades argentinas.
(1800—1875), quien además de ser un no mos. Las citas del Corpus Inris son cons r-*-xtb
L*.' •—
x. -«rJ
* ■-"i L
v■
; largos años publicara una revista en cuyas Y desde 1987 existe la Asociación de De
table jurisconsulto fue asiduo lector de la tantes, a menudo directamente en latín y: fflr***; * «S <1* Y, y Tf'Tir
ts? 'a
•f.
: páginas apareció la traducción de parte' recho Romano de la República Argentina
realizadas generalmente de memoria, lo
*•» i «i A
compilación justiníanea. De él podemos íe-z • r •>. . •

/'*L2'vV'b^í-r^. . f
•: rt A* jTíd anív: <•

if
«M 7s!
: del Código Teodosiano. (ADRA), que nuclea a los profesores de la
decir, sin temor a error, que fue un roma que revela un profundo conocimiento y •'b •
Vi b-r-F^b--'»
• ^.p-b*-^* 1 fv r .
En 1974 se constituyó en Buenos Ai- especialidad y se encarga de la organiza
nista notable. manejo de la materia. *: b >*.^4*
•1 ^\':-':,:sT,¡^k’b-
.....................
; rV
■¡ res un Centro de Investigación, Docu ción de los Encuentros, siendo el organís-
- v qué decir de Alberdi (1810—1884)? ’
"j
t
■j. .Si
V
r'
•f
.j
•i
&
mentación y Difusión del Derecho Roma- mo que más activamente propaga y culti
Obviamente no se ¡rato de un romanista "Alberdi- defiende durante su exilio
•' -í iS-j-CVTLX^ > ■“i'
V* -
.1'
l: •j
;w
no; y en 1976 en Córdoba un Centro de va el estudio del derecho romano en nues
en el nivel de Vélez Sárbfield. Ni siquiera en Chile al diario “El Mercurio” de Valpa .i*
/
C. M..1:
■rt.
Investigación del Derecho Romano, que tro país en la actualidad.
de.un. apasionado cultor de ,1a disciplina raíso, en proceso que tuvo lugar la noche r .1
V
.•>:
L i*!'
pasara a depender en 1981 de la Univer-
y a que s olía .decir.. que si bien el derecho del 5 de junio de 1844. El periódico había ■y. Lí.i ¿
romano es. a. la-ciencia- jurídica .como los sido demandado por calumnias agravadas -
cimientos a úna casa, no.se debía exagerar ya que había publicado un artículo en el ’-y/.'.v.y*
la i mp orlan c ía dé aquél en detrimento ele que acusaba a un empleado de correos de

las Ye stante s ...di. sc ip linas- que.-c onfqrma n a sustraer algunos ejemplares de diarios eu
ésta. Ño era un romanista entonces pero, ropeos, que se remitían desde Francia. Y
más importante si cabo, fue un abogado Alberdi con retórica-ejemplar da vuelta
que conoció a fondo al derecho romano. los argumentos. Porque en primer lugar 7-:
S
?
Permítasenos detenernos brevemente demuestra que las injurias no eran graves •y.
'.•l
en estas dos figuras señeras de nuestro ya que dicha calificación viene

y.
pensamiento jurídico, | quienes además -dice™ de los tiempos del derecho romano
fueron notables abogados que ejercieron cuando todo insulto se agravaba al poner •1
r
su profesión, narrando brevemente la de se por escrito. ¡Eran tan pocos los que sa
fensa de un caso realizada por cada uno bían escribir, y tan escaso el papiro usado
de ellos. a esos efectos! Cosa que por cierto, añade, ¡•i
■«!
no sucede en nuestros tiempos. Y en se

¿ aJiVélez realiza, duranio su exilio en gundó lugar concluye con que ni siquiera
Montevideo,Tá defensa ¡de los hijos legíti hubo injurias ya que injuriar o calumniar
mos del difunto Francisco Juanicó (falle importa atribuir falsamente a alguien un -H'
cido én 1840), en contra dé la pretensión hecho ilícito. Cosa que én el caso no se da
de uña supuesta hija ilegítima de aquel, ba, porque el empleado era eri realidad un
quien se presenta judicialmente a solicitar delincuente y un ladrón. Afirmación que
la posesión de la herencia. Los argumen pasa cumplidamente a probar, logrando la
tos son netamente romanistas: los hijos le total absolución de su defendido.
gítimos son aquéllos qué el derecho roma Corrían, sin duda, otros tiempos. Tiem
no denominaba suihérq des,.porque here pos en que abogados como Vélez y Alber 1
daban aquello que ya disponían como su di, amén de brillantes, eran escasos. Co
yo, y en relación a lo qúe actuaban como nocían profundamente el derecho y no só t.
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virtuales dueños, durante la vida de los lo éste, también la retórica, la lógica y aun >•.1
padres.. Su estado ha sido fijado desde el las matemáticas dado que toda defensa de t.
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■LA ACCIÓN. COiMCEPIO
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7
En los sistemas jurídicos modernos la
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vida de relación’se desenvuelve en el mar-
•j.
L: co del derecho objetivo-, la norma general
- y abstracta. De dicha norma surgen los he
rí rechos y deberes concretos de los ciuda-
?"■ daños —derechos y deberes subjetivos— y,
.•¿j.
i': rio respetados éstos, sus titulares han de
acudir a la acción para hacerlos valer a
y través de un juicio. El itinerario seguido
en la actualidad es entonces:
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DERECHO OBJETIVO
>|«íí
11
.u
DERECHO SUBJETIVO
11
L
ACCIÓN
Yrí ' En el derecho romano el itinerario era

'V
a la inversa: Quien se consideraba perju-
r>“.
— -í dicado en sus intereses concurría ante el

G'
•Wi pretor, magistrado que le acordaba una ac
’r'Tfc’r-f-i «t’»
r«.>y
ción. Si dicha acción era acogida judicial-
■ mente, era porque existía un derecho sub
jetivo; y si había tal derecho subjetivo era
•>:-porque existía, formulado expresamente o
no, un derecho objetivo que lo consagra-
■ ba. La ecuación sería entonces:
ACCIÓN
ll
DERECHO SUBJETIVO
J
11
c^t.
TvA DERECHO OBJETIVO
:<■
r-1
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De ahí que se haya dicho con razón que
. el pretor creaba, implícitamente, derecho
Xa iV ¿-ir >-r ¿ .
jtonvAri b<¿
objetivo. Y que el derecho romano, más
que una compilación de normas objetivas,
J
• r-
Us*".nU.
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es un sistema de acciones. Acciones éstas
que figuradamente representan al derecho
subjetivo puesto en acto, en pie de guerra
se ha solido decir, en contra de quien lo
vulnera. Es el derecho de perseguir en jui
cio lo que a uno se debe (Celso, en
D.44.7.51).
CLASES BE ACCIONES
El derecho romano nos ofrece un am
plio elenco de acciones. Tan amplio diría
mos, continuando con lo desarrollado en.
el punto anterior, como el número de de
rechos subjetivos protegidos. Intentare
mos una somera clasificación de ellas, co
locándonos en general a tales fines dentro
del ámbito de lo vigente en el sistema pro
cesal formulario.
Adanes m remf m y mixtas

Clasificación tomada de las Institucio
nes de Gayo y Justiniano (I.4.6.1), confor
ma la división esencial, ya que no existe
acción que no entre en una de estas cate
gorías. Según Ulpiano, las acciones in
personan! se conocen con la denomina
ción genérica de coñdictiones y las in rem
de - vindicátiories. (Ulpiano, en
D.44.7.25.pr)
Son acciones in personara las inheren
tes a los derechos personales (obligacio
nes) y se dan contra un adversario jurídi
co determinado, que pretende desconocer
los deberes que para él surgen de una re
lación obligacional. Tales por ejemplo las
acciones de dolo, pauliana, o las nacidas
de los delitos.
Son acciones in rem las que protegen
derechos sobre cosas (derechos reales) o
amparan facultades especiales derivadas
de las relaciones de familia o del régimen
sucesorio. Se ejercitan contra cualquier
118 — ..................... ................. - Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba CresbqJ . ..... MBjhnmra/ de Derecho Romano---------------- ———------ ---------- 119
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individuo que pretenda poner obstáculos Acciones directos, útiles, ficHrás, .comenzar a ser contempladas y protegi- clones cuyo contenido está expresamente
al ejercicio del derecho del titular. Como m ius e in fectum •j
c ñor el derecho civil. Eso sucedió por determinado por la ley y cuyo cumpli
r'fijLr: . t.iI~h <- $*^xA- — — ■_ —
por ejemplo las acciones reivindicatoría, con el deP0Slt0 y el comodato. miento ha de ajustarse rigurosamente a lo
Se decía útil la 'acción aplicada a
confesoña, negatoria, petición de heren convenido o pactado; y actos o negocios
supuesto distinto a aquél para el cual ha
cia, acciones de la patria potestad. de buena fe, que dan lugar a obligaciones
bía sido originariamente constituida. Pop
Como puede advertirse no resulta co cuyo contenido no está previamente esta
ejemplo la acción concedida por la ley m «?. < rwtwUr*»
:j «í wp ¡rí«i
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í n a a- •- K
V * k &
rrecto traducir los términos in rem e in r UV í* A lv“ <•.••• í * A

blecido ni por la ley ni por las partes, en
Aquilia al propietario de una cosa, quc:;;;?^: Esta clasificación busca distinguir en
.> i: ► ****** hfl Vj!' !•
personara como '‘reales” y “personales”, contrándose el deudor obligado a todo lo

fue extendida luego por el pretor al he las acciones según el fin perseguido
ya que si bien no existen inconvenientes P • -t . < p -í , que la buena fe exija que se cumpla entre
fructuario, bajo la forma de una acción -por el demandante al ejercitarlas. Si bus-
IJ
para con el último de los conceptos, el vo personas honradas, fieles y mantenedoras
útil. x. pan hacer volver a su patrimonio un bien
cablo in rem es más amplio que el de ac de la palabra dada (1.4.6.28 a 30). Son ac
Son acciones ficticias aquéllas en las'
V
ción real ya que abarca los actuales ámbi ¿.que ya no tiene, sin procurarle enriquecí-
que se fingía que alguno de los elementos ¿miento, son re ipersecu lorias, como por ciones de derecho estricto las que emanan
tos de los derechos reales propiamente di del primer tipo de negociosêmfncfadñ,
de la relación originaria, para la cual la ac ¿ejemplo, la reivindicación (Paulo, en
chos, de familia y sucesorios. cîodu acmorqéxTestamento; y de buena
ción había sido creada, existía, aunque en Th44.7.35.pr). Si persiguen una indemni
Los juristas justinianeos, advirtiendo felás”ciue provienen del segundo, como la
realidad no fuese así. Dicho de otra mane-' zación pecuniaria son penales, como la
que las llamadas acciones divisorias (fa- acción emergente del contrato de compra-
ra, el pretor al redactar su fórmula, daba áctio furti que surge del hurto (Gayo, 4.6);
miliae erciscundae, communi dividundo e
venta "(ex "empto vend i i o).

como presupuestos ciertos requisitos, que •y si participan de ambas características
L-.
'4'
y finium regundorum) no caían estricta d
en verdad no se verificaban. Por ejemplo y

.enunciadas son mixtas, como la áctio vi
mente en ninguna de ambas categorías las Acciones OT'bhrams
la acción publiciana, concedida para re- . ... .. . pbonorum raptorum, nacida del delito de
llamaron acciones mixtas (1.4.6.20), a la
clamar la devolución de una cosa a quiengjssggap. rapiña. Desde el punto de vista de los poderes
vez reales (porque perseguían la atribu
no era propietario de ella por el derecho del juez se decía que algunas acciones
ción exclusiva de ciertos bienes a deter
civil, pero que ficticiamente era conside eran arbitrarias, dado que en las mismas
minadas personas), y personales (porque
rado en tal carácter por dar por supuesto) aquél poseía una facultad específica, de
también buscaban el reparto proporcional
el magistrado que había pasado el tiempo) nominada arbitrios, en virtud de la cual,
de gastos, utilidades, frutos, etc.). . Si el demandante, y posteriormente el
■r
necesario para adquirir tal calidad por vía +

•V
u.
antes de pronunciar sentencia condenato

de la usucapión. pretor al redactar la fórmula, han dejado
Acciones «Míos y hoswrsrás en manos del juez el determinar el monto ria, fijaba equitativamente las reparacio
En la antítesis de las acciones ficticias i
nes debidas por el~Hémañdado, a quien

Esta clasificación alude a la fuente de y útiles, llamábanse directas al tipo origi< de-la-condena que se pretende, se dice que
ise trata de acciones simples, sea cual fue- daba la orderTde suministrarlas al deman
donde cada acción surge: son civiles las n ario de acciones. a p lie a d a s p r e ci sament e: dante. Tal determinación se hacía^con
creadas por el derecho civil, a las que el en los supue.s.tas„p.aia..lo.s..„que..habían_sido. ye la cifra a la que eventualmente llegue•v
¿aquélla. Es el caso de las que resultan de arreglo a la equidad y según la naturaleza

magistrado no hace otra cosa que darles creadas, y en los que.so verificaba la exis particular de cada objeto. Llevaban esta
aplicación práctica incluyéndolas en el tencia de todos los.requisitos-pertinsntesií un mutuo, de una venta, un arrendamien
to o un mandato. (1.4.6.21). cláusula “arbitraria” las acciones encami
edicto. Son honorarias las qué consagran Por ejemplo, la reivindicación.
Pero si se establece la posibilidad, para nadas a obtener una restitutio, la aelio do
los magistrados en ejercicio de. su iuris- Las acciones in ius, también denomi-.
el caso que prospere la acción, de conde li, etc. (1.4.6.31).
dictio, ya sea modificando alguna acción nadas vulgares, fueron las que se aplica
civil o creando lisa y llanamente una nue ban a las situaciones conocidas y contem .□nar al accionado al pago del doble, el tri
ple o el cuádruple del valor estimado en Ára©nes perpetuas y temperarás
va. Las honorarias a su vez pueden ser pladas por el derecho civil. Por su parte,-
edilicias (si provienen del edicto de los eran acciones in factura las que no se fum jfghr la demanda, se dice que las acciones son,
«• En el derecho antiguo se entendía que
ediles enrules) o pretorianas (si provienen daban en relaciones de las conocidas por gf- respectivamente: del doble, como la aelio eran perpetuas las acciones cuyo ejercicio
del edicto del pretor). el derecho civil, sino que tutelaban rela gyLyurti nec manifesti; del triple, como la que
i
no estaba supeditado a ningún plazo de

Ejemplo de acciones civiles son la que ciones nuevas, de hecho, solamente con se ejercita contra quienes ante una cita- terminado, y temporales las que debían
rella de inoficiosidad de testamento, o la templadas por el pretor, siendo general --ción judicial han exagerado el monto de ser interpuestas dentro de un cierto térmi
reivindicación. Entre las honorarias preto mente designadas por los hechos que Ies h - su demanda; y del cuádruple, como la ac- no; siendo en esa época por lo general per
rianas citemos la acción publiciana o la de daban origen. Así la acción yectigalis, da Ighlio furiti manifesté
petuas las acciones civiles y temporales
hurto manifiesto; entre las honorarias edi da a los colonos de los agri vectigalis. las honorarias. Con la generalización del
licias, las acciones redhibitoria y quanti Pero no era inusual que las acciones in d® dsreeh© estricto
concepto de prescripción, merced a cuya
y de buerm fe
mirwris. factura dejasen de serlo y se transforma 4
aplicación todo derecho no utilizado du
sen en acciones in ius, cosa que sucedía a División. .ésta.....que se vincula con la rante cierto tiempo se extingue, varió la
medida que las relaciones jurídicas que existencia de actos y negocios jurídicos de distinción y comenzó a llamarse perpe
tutelaban dejaban de ser una novedad, pa- derecho estricto, que engendran obliga- tuas a las acciones que prescribían en pía-
120 ---------- —- ; ... - — - Juan Carlos Ghirardi Juan José Alba Crespo Manual de Derecho Romano ..... —- 121
zos superiores a los treinta. años, y tempo gía, o al menos con su exigibilidad. Tal ex IH peed© de na pedir los cónsules, al caer la monarquía. Creada
rales a las demás. (Gayo,¡ 4.111). tinción puede operarse de pleno derecho hacia el 367 a J.C. la pretura, la jurisdic-
(ipso íúre), o por vía de excepción (excep- Cuando entre las partes de una rela
ción„se.confió a los pretores, distinguién
tionis ope). Veamos: ción jurídica se ha convenido no reclamar
Ace senes populares y pn va cías dose muy pronto entre pretores urbanos
nada en virtud de ella, dicho pactum de
(intervenían entre ciudadanos romanos),
Son acciones populares las estableci La prescripción non petendo extingue las acciones que de
peregrinos (participaban en litigios entre
das para la defensa de un interés público la citada relación habrían surgido. El pac
Originariamente las acciones civiles romanos y extranjeros o estos últimos en
y que por consiguiente cualquier ciudada to puede ser general, o a favor de una de
eran perpetuas, y las honorarias limitadas tre sí), y especiales (para presidir ciertos
no tenía derecho a ejercitar, como la actio terminada persona; y temporal, por un
temporalmente al año útil durante el cual tribunales, o para determinados asuntos
de sepulchri violad, de; albo corrupto, o cierto tiempo, o perpetuo.
estaba en vigencia el edicto que las consa específicos, particularmente tutelas y fi
de positis vel suspensis. Eran privadas, en
graba. Pero con el andar del tiempo va.ge deicomisos). En el sigloJI de nuestra era
cambio, todas las otorgadas a. los particu El juramento
neralizándose el principio que establece llegó a haber dieciocho pretores. (Pompo-
lares para proteger sus derechos subjeti
que el transcurso del tiempo, combinado En el derecho justinianeo, el juramento nio, en D.1.2.2.32).
vos propios. (D.47.23, y Gayo, 3.88).
con la inactividad del titular de un dere produce a favor de quien lo ha prestado Al lado de ellos, los ediles..mantenían
cho (en este caso la acción) extingue el una excepción, la exceptío inris iurandi, algunas funciones judiciales, sobre todo
Ácdcmes directas y castrarías
mismo, principio que generaliza Teodosio que lo restringe a lo que ha jurado y termi en materia'cié' ventas públicas de esclavos
Existen relacion.es jurídicas de las que, II en el año 424. A partir de entonces se na definitivamente con el litigio dentro y animales. Constituido_ el_ Imperio, los
al margen de la acción que pudiera conce considera que el transcurso de un plazo del cual se produce. nuevos magistrados, el prefecto del preto
derse contra el sujeto normalmente obli de treinta años, que en ocasiones podía rio y de la ciudad, fueron investidos de a
gado, surgían otras a favor de éste y en ser menor, extingue las acciones por pres La muerte poco de las facultades que primitivamen
contra de quien es normalmente el acree cripción. te habían correspondido a los pretores.
dor, para reclamarle el reembolso de los Muerto un sujeto, por lo general sus ac
En los municipios del resto de Italia, se
gastos realizados y los perjuicios sufridos
ciones se transmiten a los sucesores. No
ha c@sa juzgada ocupaban de la etapa in iure magistrados
por el deudor. Se dice^que las primeras obstante hay algunas qué son pérsoriálísi-
locales, en número de dos o cuatro: los
Es principio tradicional del derecho mas, como por ejemplo la de injurias, o la
son directas, y las segundas contrarias. duuriiviri (si eran dos), o los quartuorviri
romano que no se podía ejercitar dos ve de divorcio, que no pasan a los herederos
Veamos por ejemplo: en la tutela el iuridicundo (si eran cuatro). Pero unos y
normalmente obligado por el resultado de ces una misma acción por igual objeto y y se extinguen con la muerte de su titular.
otros sólo tenían competencia para asun
su administración es el tutor, contra quien causa y entre las mismas partes. Una vez tos que no sobrepasasen los quince mil
el pupilo tiene la acción directa. Pero si el que algo ya fue juzgado, no puede volver sestercios. Para litigios de mayor enverga
a ser considerado judicialmente, siempre MAGISTRADOS Y JUECES EÍM EL
tutor sufrió perjuicios cumpliendo su co dura las partes debían acudir ante el pre
que se dé la triple identidad: igual causa, poces©
metido, tiene contra su ex pupilo la ac tor que correspondiese en Roma.
ción contraria, para lograr el reembolso de iguales personas, igual objeto reclamado. En Roma existieron, a lo largo de los si En las provincias, en fin, los presiden
los mismos. glos, tres distintos sistemas procesales. tes o gobernadores- ejercían la facultad ju
La litis cantestati© Dos de ellos, ordinarios, que fueron pro risdiccional. Los cuestores hacían, poco
Acdfim@s ex cwtractus y ®k deíkt© La traba del litigio, esto es el hecho de cesos privados, por ello se los conoció co más o menos, el papel de ediles.
Las primeras son la si que tienden a lo contestarse una demanda, en el derecho mo él ordo iudiciorum privatum: las ac Así quedaba en manos de estos funcio
grar el cumplimiento de una obligación clásico, concluía con la acción ejercitada ciones de la ley y el sistema formulario. El narios, electivos y periódicos, el desarro
nacida de un contrato, como por ejemplo que no podía volver a promoverse, porque restante, proceso de carácter público, era llar la parte inicial de los procesos, recibir
las que surgen de la compraventa o el ya había sido usada. El efecto extintivo de el sistema extraordinario: la cognitio extra demanda y contestación, atendiéndolos
mandato. Las segundas; de una nacida en la litis contestatio no existe ya en el dere ordinem. hasta que se trabase la litis; pero los mis
virtud de un delito, como la proveniente cho justinianeo. En los dos sistemas ordinarios, en vi mos quedaban liberados de la parte más
gencia hasta Diocleciano bajo cuyo man engorrosa, cual era la de aceptar las prue
de la rapiña.
La ccmeurreñda de acdcmes dato se generaliza el sistema extraordina bas, examinar los hechos y dictar la sen
rio, el proceso tenía dos fases: tencia. Con ello los magistrados, que no
Cuando de una misma relación jurídi La primera ante el magistrado, que se necesitaban ser muy numerosos, queda
EXWCIÓN DE LA ca surgían varias acciones, pero encami denominaba etapa in iure; la segunda an ban en libertad de ocuparse de sus restan
Existen hechos jurídicos que tienen in nadas todas a un mismo fin, el empleo de te el juez, la etapa apud iudicem. tes funciones administrativas, ejecutivas,
fluencia directa sobre la acción, a la que una de ellas extingue a las demás. Originariamente la fase in iure tuvo lu religiosas y militares. Y pese a ello regula
hacen desaparecer, acabando con ello con gar ante los reyes, entonces magistrados ban como se ha visto la marcha general de
el derecho subjetivo que la misma prote- supremos de Roma, y posteriormente ante los litigios, circunscribiendo lo que debía
122 Juan Carlos Ghírardi ■* Juan José Alba Crespo
ser materia de debate y confiando luego la Había un tribunal/permanente com

causa al juez, quien seria en definitiva el puesto por diez personas, los decemviri
encargado de resolverla. stilitus iudicandis, y otro por alrededor de
La segunda parte del proceso tenía lu- cien, los centumvlri. El primero tenía co
g áf“anfe 'los”'juéce s"' quiemeisTecapiaban 1 a mo función aparentemente el intervenir
prueba y dictaban sentencia. Existían jue en todas las causas que versaran sobre li
ces designados especialmente para cada bertad y ciudadanía; en tanto que el se
asunto, y tribunales permanentes. gundo, integrado por tres representantes
Entre los jueces nombrados para cada de cada una de las treinta y cinco tribus y
asunto mencionemos al iudex, arbiter, y presidido por los decenviros, o en ocasio
recuperatores. Se confiaban al iudex, juez nes por un pretor con la presencia de
en sentido estricto, los procesos .que se re aquéllos (con lo que sus miembros se ele
ducían a la solución de_ una cuestión pre- vaban a más de cien), tenía como cometi
cisa de derecho, donde no entraba ningu do los litigios que versaran sobre cuestio
na otra consideración. Se llevaban en nes de estado de las personas, propiedad y
cambio ante el árbitro, o árbitros porque sucesiones. (Cicerón, en Pro Domo, 29;
generalmente eran varios, los litigios que Pro Cecina, 18, 23; De Oratore, 38)
era necesario apreciar según la buena fe, y Bajo el sistema del procedimiento ex
para los que había necesidad de tener po traordinario, que se generaliza a partir de
deres más extensos: un pleito entre socios, Diocleciano, caen en desuso los sistemas
por ejemplo. ordinarios. No hay ya magistrados y jue
Tanto jueces propiamente dichos cuan ces ni fases en el proceso, porque los ma
to árbitros eran elegidos por las partes de gistrados que iniciaban una causa la tra
lis! as confecjcwnadaTphTfiebfiSretor? que mitaban íntegramente, dictando la senten
llegaron a contener varios'-miles fie nom cia. No obstante, podían en caso de: recar
bres. Luego de verificada la elección el go de trabajo, confiar el examen de los
pretor la confirmaba (o la hacía directa asuntos de poca importancia á los llama
mente él, si los litigantes no se ponían de dos jueces pedáneos, índices pedanei, los
acuerdo), confiriendo al designado la po que conformaban una especie de magistra
testad de juzgar. tura inferior.
No existen muchas noticias en cuanto a
los recuperadores. Parecen Haber sido jue
ces nombrados para los litigios en que in POTESTADES DE .LOS MAGISTRADOS '■ .-
tervenían peregrinos, aunque en la época
No habiendo existido en Roma el mo
clásica también se los habría llamado para derno criterio de la división de los pode
resolver procesos entre ciudadanos: Siem res del Estado; la jurisdicción, potestad de
pre estaban en número impar, y siempre
administrar justicia, coexistía de ordina
los había versados en el derecho de cada
rio en los magistrados junto con otros po
una de las partes (por aquello de la-perso
deres meramente administrátivos. En lí
nalidad de las leyes y por el derecho que
neas generales, podemos discriminar co
cada persona tenía a ser juzgada conforme mo sigue las facultades de un magistrado
su legislación) y alguno en un derecho romano. (Paulo, en D.50. 16.215).
neutral, destinado a desempatar, en su ca
so. (Gayo, 4.141).
♦J-M 1
.-¡•r***

J.
REY 753-509 a J.C.
CONSULES 509-367 a J.C
I
Desde 367 a J.C.
PRETORES: Urbano - Peregrino - Especiales
J
■ ■'
EDILES (Ventas públicas de esclavos y animales)

PREFECTOS de la Ciudad y el Pretorio (en el Imperio)
MAGISTRADOS MUNICIPALES DUUMVIROS

:L
(juicios hasta 15.000 sextercios) QUARTUOVIROS
.Ve- •
Fig. 1. Cuadro de Magistrados hasta Diocleciano
s’ í
i1-' y A .'iL IIT"TT"r"TTT"T"r""T*"TTClL"""i:"T,F"T"JT"
S'
PARA^CÁDAÂSÜNTÓ
IUDEX Derecho estricto, siempre uno solo

j
ARBITER Equidad y buena fe. Uno o más

.1.
RECUPERATORES Juicios con extranjeros. Plural e impar
TRIBUNALES ESPECIALES
DECEMVIRI Procesos de libertad y ciudadanía
4 Procesos de estado de las personas
i CENTUMVIRI
Propiedad y sucesiones. Tres jueces por tribu
L
Fig.2. Cuadro de Jueces hasta Diocleciano
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S J 5 J j C?, í J / f í V ’ ■*->
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----- ----------------------------------------------- —......................................... 125
- Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo
Smperium merum ban de interés exclusivo del agraviado, co tugar de tos procesos LAS PERSONAS EN EL PROCESO
mo las emanadas del hurto o la injuria.
Engloba las atribuciones de los magis
x
i-.- Antiguam.ente el lugar donde se admi- Dentro de un litigio intervienen distin
Lo atinente a los juicios criminales A VfSÍ-
'J' ;c
trados superiores, concedidas bajo la lex

■4
2
•"? # •
'T- l-T
7
11 J ’ pistraba justicia era el foro, y concreta- tos personajes. Así tenemos:
aparece como más oscuro. Aparentemente
r;
'j.
■v
de imperio, con excepción de todas las

;L'
s? 5J* 1 mente dentro de él, el sitio en donde te-
ya desde principios de la época republica ■>
I*’
Partes
atribuciones relativas a la justicia civil. Es 'J •u ■;. nían lugar las asambleas populares, llama-
na era posible que un ciudadano compare •f: I ,v
.1
do por ello comitium. Allí se traía la silla

•v .4
un poder de administración y policía del ciese ante un cónsul, pretor o tribuno de

'4'
s En todo litigio las partes intervinientes

y. 1“-^
que depende la facultad de aplicar casti la plebe a denunciar presuntos delitos co
/ 1 !•-
A’/*#
I.V
P
ó curul, ubicándola encima de una platafor- son siempre por lo menos dos, ya que al
gos corporales, conocida como tus gladii, metidos por los magistrados, y estas cau
I
iK!'
J
f / ma, para que se sentase el magistrado. El decir de Gayo nadie puede litigar sola
X'
y la potestad de utilizar la fuerza pública sas eran luego resueltas por todo el pueblo
■3’»' V.
J- juez privado se ubicaba en el mismo lugar, mente contra sí mismo (Gayo, 4.78), Por lo
para hacer cumplir las providencias adop reunido en comicio (provocado ad popu- /
r
V •> *•
S
.-■i: cuando llegaba la etapa del proceso en general una es el demandante o actor y la
tadas en el ejercicio de la función. (Ulpia- lum), porque era el pueblo como tal. el Yp
■S'
i .que le tocaba intervenir, pero sin derecho otra el demandado, accionado o reo. Para
•j'
no, en D.2.1.3). agraviado.

.V .4.
vV r.
¡'.- a sentarse en la silla curul. ser parte, en el sentido procesal, es nece
Sila creó después el tribunal de las
V*J'
} &
Ya en la época imperial, los magistra- saria una determinada capacidad, capaci
ferisdktfe quaestiones perpetuas, organizado para
►
*y
A'
A*V.
■ dos ejercían su oficio en lugares cerrados, dad de que sólo gozó en un principio el
conocer de ciertos y determinados delitos,
v
|:
■/ como los pórticos de edificios públicos o pater familias, aunque la regla poco a po
La jurisdicción era la función judicial X
.u:
C
A
■_ dentro de las basílicas. Frente al tribunal

propiamente dicha, la potestad de admi a los que debían definir y fijarles una pe
•V I
. J.
co fue atenuándose, en la medida que se
na adecuada. Fueron así cuestiones perpe
4 .1: su fijaba,el álbum redactado por el pretor diluía la autoridad de aquél. Era corriente,
nistrar justicia. Viene de ius dicere, decla il1
1i
L o sea el elenco de fórmulas a disposición sobre todo en los procesos ordinarios, que
-
rar el derecho. (D.2.1). tuas la de maiestatis, atentado a la sobera •V y

;S
4
7
nía del pueblo; peculatus, robo de cauda .y

u. 1 «fc i *
i-
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.. de los litigantes para el ejercicio de sus ac- los litigantes concurriesen ante el magis
L.clones. Los centumviros, que por el nú-
J
V
les públicos; ambitu, intriga para obtener V1 •V' X4¡

trado vestidos en forma especial (por lo
Impenam mbdum J.
.4: Sr
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r.
• mero necesitaban de un ámbito físico más
magistraturas. b: :r_
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general de luto, si eran demandados) y
Comprendía la suma¡de las dos potesta Este tribunal era presidido por un pre r; ¡ amplio, se reunían en la basílica Julia. acompañados de su familia y clientela.
des anteriores, aludiendo a los magistrados tor, elegido en sorteo entre sus colegas.
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<4
La intervención en juicio era personal e
(en principio los superiores, como los pre También podían los pretores ejercer en r
.4
Y*.'
Tiempo de fes proceses indelegable bajo el sistema de las acciones
tores) que acumulaban iraperiuni merum e ciertos casos la jurisdicción criminal que T.
’Li
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No todos los días eran hábiles para ad- de la ley, principio que fue cediendo con
iurisdictio. (Cicerón, emPro Cecina.1). el senado les delegase, en los casos que :v
*1
-i x. , ministrar justicia. En un principio sólo en el tiempo de modo que ya en el procedi

por tratarse de delitos susceptibles de
7
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y los días fastos (cerca de cuarenta en el
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miento formulario se comenzó a admitir
AMbodooes espeefefe comprometer la seguridad dél Estado eran
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>.5
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año) podía el magistrado pronunciar las la posibilidad de representación, median
competencia de aquél.
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palabras do, dice, addico dando curso al te apoderado nombrado para cada asunto
Independientes de las anteriores, eran ."ii
7
r.7
En las ejecuciones, y el cuidado de las ¡proceso; mientras que los nefastos (unos (cognitor) o para una serie de ellos (procu-
ciertas facultades que se delegaban a algu
cárceles, intervenían tres magistrados, los
t.
sesenta) eran inhábiles por ¡estar consa rator).

nos magistrados, en principio pretores. i.í j,
T
Así por ejemplo la de nombrar tutores, tresviri capitales. Por su parte las cohor -."i -
n: 1 grados a fiestas religiosas, siendo los pon

tes de vigiles, dirigidas por su prefecto, tífices quienes calificaban unos y otros.
i. AuxOaores d@ fe justada
que conferían la lex Atilia y la lex lulia et .•í >:
velaban por la seguridad nocturna, mien ,v.

Los restantes eran días intermedios, pu Cada magistrado romano tenía un con
Tilia, (Gayo, 1.184). r
tras que el prefecto de la ciudad ejercía

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diéndose litigar en algunas horas sí y en
j
junto de asesores que le ayudaban en el
funciones de jefe de policía, con compe >LX—
'"•7 ’ * otras no. ejercicio de sus funciones. La jurisdicción
EL PROCESO. CLASES, TIEMPO Y LOGAR tencia correccional penal. •V
r. Marco Aurelio estableció un calenda- no podía ser una excepción, y así halla
¡rio judicial, fijando en doscientos treinta mos los assesores (así llamados porque se
Distinguimos entre procesos civiles y. ■Proceses de ferórfkdón voluntará y t
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X.
1**X".
los días en que se podía ejercer la juris sentaban a su alrededor), tanto para ma
criminales y, asimismo, entre juicios de cosa terse ¡asa h'j
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dicción ordinaria, quedando permitido gistrados como para jueces. Su consejo no

jurisdicción voluntaria y contenciosa. en los restantes sólo cumplir actos de ín era obligatorio, a menos que se tratase de
Eran de jurisdicción contenciosa los li >i’
i
tigios en los que existía una contienda de dole extraordinaria. Justiniano llevó el jurisconsultos dotados del ius responden-
Procesos csvihs y críminsles calendario a doscientos cuarenta días há- di y sus opiniones fueran coincidentes de
partes, cada una con un interés contra V *4
j
;T
La división obedece al tipo de interés puesto. En los de jurisdicción voluntaria iv

"r • biles. previéndose dos meses de vacacio- ser varios.
que resulta perjudicado y que se pretende en cambio, no había propiamente disputa 1 ¡ nes (feriae) y algunos días de fiestas reli- Con la generalización del sistema ex
hacer respetar. Si es el de un particular, el o litigio, y eran resueltos directamente por *>1
■v
7,:
: . giosas y civiles. traordinario, surgen otros varios persona
•l
proceso es civil, privado. Tal sucedía en el magistrado mediante una simple decla
vt
Acotemos finalmente.que el día proce- jes subalternos, como los secretarios (scri-
bae), cancilleres (adiutores), alguaciles
<Vih-4
Roma aun en causas que hoy no conside ración judicial, como por ejemplo, cuando - sal abarcaba desde el alba hasta la puesta
raríamos así, pero que entonces se reputa- se nombraba un tutor. • - y:
del sol. (executores), etc.
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126 Juan Carlos Ghirardi » Juan José Alba Crespo

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de Derecho Romano
Ab@g^d©§ DEFENSA PRIVADA DE LOS DERECHOS • 4 <■:
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Tanto si las partes actúan en el proceso En principio, la persona cuyos dere ■ - A’.?
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rioso sobre los bienes qué éste recibía co- co. No era un remedio universal, se la ad
por sí mismas, como si lo hacen por me chos individuales no sean respetados de 4>|K
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íuo herencia. mitía para dejar sin efecto actos realizados
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dio de representantes, les es posible valer be acudir, en toda sociedad medianamen mhW-tíí
r*.'
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por personas que padecían al verificarlos
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se del asesoramiento técnico de los aboga te civilizada, a los órganos jurisdicciona

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de los vicios de dolo, violencia, intimida
dos (advócatus), llamados también orado les del Estado para obtener la adecuada re
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ción, error inexcusable, minoridad, .frau
?< ¿pr’» < •
Son órdenes de un magistrado, de ca de, capitis deminuüo, o estaban ausentes
res (oratores), jurisperitos (jurisperiti), es paración, estándole prohibido hacerse jus- ••4 Ü M t-TTTÍ-R MA '
«JwAr
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’J/ crpvitiwe
rácter administrativo, por las que se pro por causa de la República. Luego los em
colásticos (schólástici) y togados (togati). ticia Dor su propia mano. Pero, como su-Y^S®£SSk ,í
.<r < -r. W-^c-ífC riWWI ' •> l cura poner fin a una controversia man peradores ampliaron el elenco de causa
Eran especialistas en cuestiones jurídi puesto excepcional, para aquellos casos i jL-^f5W*i*W* Fi
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dando que se haga, o no se haga, una de
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¿. L jjfxr. d b > n. V
cas, elegidos para hablar en nombre de sus en que acudir al trámite de un juicio hu f.- 15
les, y así Adriano la admitió en contra de
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terminada cosa. Por ejemplo, los institui una sentencia dictada en virtud de falsos
defendidos generalmente en virtud de sus biera implicado la pérdida lisa y llana del L
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r* -iw? •
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dos para resguardar la posesión. testimonios.
buenas dotes oratorias, o su elevada nosi- derecho por el retraso que el litigio traería; :•/
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ción social. Ejemplos notorios de abogados aparejado, se permitió a los ciudadanos" •A. ¿-Ata s*Pr* írT-J-x- í .* > •. • V Su fundamento es la equidad, que era
íRestütuicicm por errter©
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. a”j¿í'< *■" •
romanos fueron Cicerón y Quintiliano. acudir al pretor quien, verificadas ciertas' . > «i • ís'>i
•. • ««*b»£%r>4 ?Tí
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vulnerada si se verificaban alguna o algu
Su función era en principio gratuita, condiciones, autorizaba ciertos remedios i f-X -LríA.
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•* y! “fi. * "I f-.' A s n: Se denominaba restitutio in integrum nas de las situaciones excepcionales des
aunque pronto se generalizó la práctica de de carácter excepcional. Se trata de la de ó ¿VSSSSí«S2Ts
. L. £ ¿1 ■<> 44MVRW
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¿al pronunciamiento de un magistrado por criptas. La adoptaban los magistrados, sin
retribuirlos bajo la apariencia de regalos, fensa privada de los derechos, cuyos casos- •
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■ el cual disponía volver la situación jurídi- delegar en los jueces, y usando directa
los que generalmente se hacían en especie pasamos a analizar. (Calistrato, en •A U- \
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tca al estado en que sé encontraba antes de mente dé su imperium.

(vino, alimentos, obras de arte, joyas, es D.4.2.13). 1!
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-producirse un cierto hecho o acto jurídi-
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clavos, p. ej.). A tales obsequios se los lla • ><r/i
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maba honorarios, honorariurn, interpre Estápulacicmes pretorias v-2 53$

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tándose que éstos, por ser voluntarios de .í <4 «rAb Tír7 ÍT*
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La estipulación (stipulatioj era en Ro > -/¿líSSiSJ uíiÁb S ky? ¿t’ t e •? • •
quien los daba, no privaban a la función ¡ _•> >h| <1 v

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ma un contrato verbal, realizado mediante :.X *>! í ’rO'írTc S *• •-
de su carácter de gratuidad. Luego la ley . P K '0'1 %*FV< tAXMóS*» •> »I—*■> «*1U O
Cincia de müneribus del 204 a J.C. los

el intercambio de ciertas preguntas y res-' •“l
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ciones pudieron ser convencionales (acor .!- í%n

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dadas por la libre voluntad de las partes), . -li A-=-5fli

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aceptando la realidad que se vivía, esta . >; ¿Vfr* *hF^fr?« 6 ^4-Wt v ¿<,b>«r-f-Z¥ ** « v *
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bleció legítimo el cobro de honorarios, si

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cauzar un proceso o asegurar el cumplí- ■

bien puso un tope a los mismos. Por últi
miento de la sentencia), o pretorias, que;
mo Nerón los declaró obligatorios.
son las que en éste caso nos interesan.
No obstante siempre i permanecieron
Las mismas eran ordenadas por el pre-
prohibidos algunos pactos -que hoy son
tor a las partes con propósitos de garantía,
legítimos- como el de cuota litis, por el
ya para resguardar algún derecho, ya para :-
cual el abogado percibía un porcentaje de
sentar las bases sobre las que iniciar luego.
lo que el cliente cobrase merced a su la
el juicio ordinario. Por ejemplo la caución -
bor; el palmarium, por el cual sólo era
que debía dar el dueño dé una finca que í
merecedor de honorarios si ganaba; o el
amenazaba ruina (cantío dairmi infectiva c
redemptio litis, con arreglo al cual el le e
Lo atinente a las estipulaciones pretorias

trado sustituía al cliente en el resultado
figura en el tercer título del Apéndice del
económico del litigio, percibiendo o pa
gando el resultado de la condena en forma
edicto perpetuo de Salvio Juliano.
personal.
Presta en posesión
Ya en la época justinianea los abogados
aparecen organizados en asociaciones (co- Reciben el nombre de missiones in
llegia), cuyos miembros gozaban de im possessionem las resoluciones dictadas
portantes privilegios, y eran los únicos au por los magistrados dotados de imperium .4
torizados a litigar ante los tribunales supe por las cuales se colocaba a una persona
riores. en posesión de los bienes de otra. Por
ejemplo la que se daba al curador del fu
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SISTEMA M LAS ACCIONES DE LA LEY treñía a repetir textualmente las palabras

contenidas en la fórmula legal, so pena de
perder el litigio. Y estas fórmulas, origina
'¡'•Concepto y caracteres riamente, estaban en poder del colegio de
i
E1 sistema procesal más antiguo del los pontífices, quienes las mantenían en
que se tiene noticia en Roma, fue el de las secreto, probablemente para evitar que los
•J' ■.. acciones de la ley, las legis actiones, lia- plebeyos pudiesen litigar. Esta situación
imadas así porque, o bien provenían de la se mantuvo hasta la ley Ogulnia. del 300 a
.lev (y no de los edictos preteríanos) o bien J.C. que permitió a dicha clase de ciudada
Vi
,v
se acomodaban a los términos de las mis- nos acceder ál pontificado máximo. Se di
:/ mas leyes, siendo inmutables como éstas. ce que un sumo pontificó, Appió Claudio
XGayo, 4.11) el ciego, redactó por escrito las fórmulas
!-T>A El de las acciones de la ley, junto con el de las acciones de la ley, y que luego uno
formulario, es un sistema que integra al de sus aniámuenses, Cneo Flavio, las hizo
i .orden de los procesos privados, ordo iudi- públicas, lo que dio origen al ius flavia-
cioruni privatum; contrapuesto al extraor- num. (Pomponio, en D.1.2.2.6).
dinário dé la cognitio extra ordinem, que
fue el tercero y último gran sistema proce e) Todo el trámite del proceso era oral.
sal conocido en el derecho romano. Por
■ consiguiente, participa de los caracteres f) La condena era siempre pecuniaria.
que fueron comunes a los procedimientos Vale decir que no consistía en la cosa ob
ordinarios. A saber: jeto del litigio, sino en el pago de una can
r tidad de dinero. Ello como consecuencia
Al'
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a) Está dividido en dos etapas distin de la primitiva concepción en la defensa

gas, una ante el magistrado (in iuré), y la de los derechos, qué consideraba la viola
ción de los misinos como un ilícito que
debía ser reparado con el pago de una pe
b) Sólo puede ser ejercitado por ciuda na pecuniaria. (Gayo, 4.48).
danos romanos, dentro de la ciudad de
Roma o en el radio de una milla (mil pa g) La intervención en los litigios era
J
sos) de sus murallas, por ante magistrados siempre personal, no existiendo la repre
y jueces romanos. sentación. Salvo que se litigase en nom
bre del pueblo romano (pro popolo), por
V
%• la libertad de un esclavo (pro libértate),
c) Sólo se utiliza para hacer valer dere
l<
>:
chos subjetivos reconocidos por el dere- por un menor (pro tutela), o de un ausen
te o prisionero de los enemigos (ex lege
•Ii
. cho civil romano.

Hostil! a).
1
Había además otros caracteres que eran

Clasificación
exclusivamente peculiares no ya de los
>I
juicios privados en general, sino específi Cinco son las acciones de la ley de que
l
camente de este sistema de las acciones de tenemos noticia. Tres de ellas declarati
-4 la ley: vas, llamadas así porque mediante ellas se
C*‘SI
pretendía el reconocimiento en juicio de
d) El formalismo era riguroso, y cons- un derecho controvertido; y dos ejecuti-
4
M'
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4
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BíBLjOTECA DE \
: ••
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:..
132 Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo de Derecho Romano ——-------- 133
vas, denominadas de tai manera porque avanzada edad o alguna enfermedad, el . iéí^ta vía no es ya el colegio de los pontííi- acordasen sobre la designación de uno de
constituían formas especiales para ejecu demandante no tenía obligación de pro Dees, sino el erario público. ellos. De no existir acuerdo de partes, el
tar o hacer valer derechos subjetivos cuya porcionarle una litera para asistir al tribu D■ La apuesta alcanzaba la suma de cin nombramiento lo hacía directamente el.
existencia había sido ya previamente esta nal, pero sí un jumento u otra bestia de cuenta ases si el bien objeto del juicio te magistrado.
blecida. Las tendientes a ejecutar una sen carga. No obstante ello, el domicilio era cnia un valor inferior a mil ases, así como Como todo el procedimiento se hacía
tencia, por ejemplo. un asilo inviolable para el deudor, mien en los procesos en que se ventilaba la li- oralmente, las partes antes de abandonar
Fueron declarativas las acciones de la tras permaneciese dentro de él. (Tabla I). Wbertad de un esclavo, para favorecer las el recinto donde habían estado litigando,
ley por apuesta sacramental, por petición Llegadas las partes a la presencia del jEErnanumisiones. Era en cambio de quiñien- tomaban por testigos a las personas pre
de juez y por intimación dé pago. Y ejecu magistrado,'"ante el cual debía llevarse : tos ases si la cosa litigiosa se valuaba en sentes a fin que las mismas pudiesen, de
tivas la acción de la ley por aprehensión también la cosa_objoto del juicio^ o al me ¿bul ases o más. ser necesario, suministrar delante del juez
corporal y la de torna de prenda. nos algo qüe la representase (una teja, si se Es posible que las primitivas apuestas la narración de lo que había sucedida an
**•""**••/ i X,., t¡ • r< —, , __
trataba de una casa,"por“ejemplo), debían no se hiciesen en dinero, sino en animales te el magistrado. Esto recibía el nombre de
Aedóh por apo@sta sacramentad pronunciar ciertas palabras sacramenta ¿destinados al sacrificio, cinco ovejas en litis cóhtéstatio, e implicaba la extinción
les. Así el que réclamabahl. bienlóbj'étfrdel .los pleitos de poca trascendencia econó- del .derecho que había sido ejercido por el
La legis actio per sacramentan!, tal su ' litigio ""debía tocarlo con una varita mien niica, o cinco vacas en los de valor consi- accionante en el juicio, derecho que era
denominación clásica, podía ser in rem o tras 'lo aferraba con la otra mano, aLtiem- dc’iable. Ello debió ser así porque el desti- sustituido por otro nacido ahora del juicio
in persóñ’am, según se pretendiese hacer pó"que decía: “digo que esta casa (o este ¿hatario final de la apuesta del vencido era en sí, de la litis contéstátw, independien
valer derechos reales o familiares'por una esclavof este caballo, o lo que fuese) es vél colegio de los pontífices el que realiza- temente de su causa originaria. (Gayo,
parte, o se persiguiese el cumplimiento de mía en virtud del derecho quintarlo, por ba sacrificios (de los animales apostados 4.108).
una obligación personal.¿ causa legítima, como lo digo ante ti, lo so por el perdedor) para desagraviar a los ,La.„segunda etapa, amad iudicem, del
Es la acción: declarativa general,_yale meto a mi vara”. (Gayo, 4.16). dioses por el mal uso que, quien había re pJeito ^teníalugarlante¿¿eí juez, con la pre
decir que se’la’ empleaba” Ór binariamente, Llegab acantone es .el humo, al adversa cluitado vencido, había hecho de las fór- sencia de los testigos que habían asistido
cuando no" existía para la: causa algún pró'- rio." í¡l.de n decía y hacía lo mismo. A me- inulas sagradas que había pronunciado en a la primera fase. Se desarrollaba en la
cesóe'spéciaL7^ reminiscencia nos que optase por callar, caso en el cual el pleito. ¿Había pronunciado sin derecho plaza pública, y durante la misma el juez
de la antigua lucha privada por el dere eí pretor...adjudicaba sin más trámite el (ya que había perdido) palabras sacramén- oía”alas partes, verificaba y merituába las
cho, pero desarrollada ahora ante un ma tales. Con posterioridad sé habría decreta pruebas ''pór'ellas'pfeséiítadas, sin poder
bien al ' • Tt-y - • • *' K-.--- - • ,b -ad’dictio-- con lo que ¿
... reclamante
gistrado quien está encargado de encauzar terminaba el pleito. ndo la conversión de las bestias en dinero, requerir él ¿mismo nuevas probanzas, y an
lá otrora justicia privada, imponiendo la .. Eií este'estado, el magistrado ordenaba de acuerdo a su valor y así la apuesta fue tes de la caída del sol dictaba sentencia,
paz entre las partes. (Gayo, 4.13). a ambos litigantes soltar J.a cosa, sucedido de cincuenta ases, porque diez ases valía aunque podía diferir el pronunciamiento
A través de la obra de: Gayo (el libro IV lo cual tenía lugar un nuevo intercambio cada una de las cinco ovejas, o de quinien- de ésta, o directamente no fallar, declaran
de las Instituías) conocemos el trámite de de frases rituales entre los dos. ¿Después tos, porque cien ases valía cada una de las do bajo juramento que el caso no le pare
la acción in rem. Desafortunadamente los de ello tenía lugar lá apuesta sacramental, ¿ cinco vacas. (Por uha Ley Atérñia Tar- cía claro. (Aul o Gelio, 16.2).
fragmentos de la obra del jurisconsulto realizada entre los litigantes, cuyo impor- : p¿eia, del Siglo V a J.C.). La sentencia era oral, y se limitaba a
que se ocupaban de la acción in personara te era originariamente puesto en poder „de- / Llevada a cabo la apuesta sacramental, manifestar cual de los litigantes había
se han perdido. los pontífices mientrasjse sustanciaba, la . sea cual hubiese sido su forma,
• el mágis-
..... apostado correctamente y cuál no. Él ven-
El prÓcésb comienza don la in ius voca- causa,Jqjyjúe —terminado enitígíb— lá de- • ■ y Airado atribuíala posesión de la cosa a uno ceder,.,r¡ec.QgísL„ su apuesta, perdiendo el
tío, llamamiento’que eí actor hace’arde- volvían al vencedor y retenían la del’vende dos litigantes, probablemente a su ca vencido la suya y —si era poseedor interi-
mandado a fin que este le siga ante él ma- cid o. Avanzado el tiempo, fríe suficiente pricho. Este estaba en consecuencia obli no^deda^Cosá—'se quedaba con ella. Si el
gistrádo para ventilar la causa. El acciona- el compromiso de pagar la apuesta si se i gado a suministrar a su contrario garan fallo había beneficiado a quien no poseía
do puede obedecer y acudir a la reunión, perdía el juicio dando garantías, praedes . tías, praedes litis et vmdiciarium, que la cosa, la parte victoriosa no podía obli
o’'fiar un vindex que garantice su asisten- sacramenti, sin que se exigiese ya el de- ¿ ¿segurasen la restitución del bien y sus gar al poseedor a restituirla. En estos casos
cía en el momento oportuno, so pena de sembolso material del dinero en este esta- .:;• frutos en el caso de resultar vencido en debía dirigirse al magistrado el cual nom
verse obligado a pagar una cantidad igual do del proceso (Gayo, 4.13). Y finalmente definitiva. (Gayo, 4.16) braba tres árbitros para que la valuaran al
a la que era reclamada en el litigio. una ley Papiria, debida a un tribuno de Luego se procedía al nombramiento del igual que a sus frutos. Tal la suma que de
De no comparecer el demandado, y ne- ese nombre, estableció que en todos los . :h:qjuez, —que
. ’ cosa t. originalmente
— -'O—-- tenía — lugar
—o— bía pagar el perdedor, doblada en el casó
garse a suministrar el garante, el actor to casos la apuesta debía pagarse una vez < =. de inmediato y que luego una ley Finaría
;.r .■
de los frutos, contando para ello el acree
maba testigos ante los cuales podía obligar dictada sentencia, designándose a unos : ¿<¿ de fecha desconocida difirió en treinta
A-!
dor con la garantía que aquél había presta

por la fuerza la concurrencia del remiso, funcionarios especiales, los tresviri capí- ¿ ¿días. Para ello las partes concurrían nue- do cuando el pretor le entregó el bien ob
Habiendo’'’las. XIF Tablas regulado minu tales, para recaudarla. En esta época el
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amen te ante el magistrado quien les pre
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jeto del juicio al producirse la litis contes
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- h: sentaba la lista de posibles jueces a fin que
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tado. Para ello, para lograr el cobro, el in

ciosamente este aspecto: si éste alegaba su ’ destinatario de los importes obtenidos por ¿7
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*Tfyíanual de Derecho Romano ...................... 135

134 Juan Carlos Ghirardi « Juan José Alba Crespo <• .• •
sitó el juicio, podía adoptar tres líneas de con- der al deudor como esclavo. “Tras el Tí-
teresado podía recurrir a la acción de la Simplemente basta que indique que ejecu ’~>ucta: ber", dicen las fuentes dándonos una idea
ley por aprehensión corporal, medio eje ta un crédito de las características apunta- N---'
de lo antiguo del sistema, que regía en un

cutivo del que se habla en los apartados das'más afriba .ú<-
h - Pagar, y liberarse.
’ tiempo en el que solamente una: de las
que siguen. ' palabras solemnes, y prescindiendo de la ¡ irti*..:-....
márgenes del Tíber era romana..

I
■
?. • • •
apuestaVermagísfrado cita a las partes pa- ' ; *
fo ■ _ Conseguir un vindex (fiador) solven Si los acreedores eran varios, podían

••
Acción per pedid© de juez
v. u' g — • - -a g• s- • • r • *b
ra que luego' del plazo' de (treinta días vol- í te que lo desobligase, haciéndose perso- cortar en trozos al condenado y repartírse
viesen á fin de elegir un juez (Gayo, 4.17). '■ imalmente cargo del proceso y negando que los, aunque existen testimonios que nos
La legis actio per indicia postulatio- •• :
nem, era un procedimiento declarativo es- del mismo haya surgido obligación válida permiten afirmar que este medio bárbaro
pecialj vale "decir que solamente se jplica- _. Acd©n.,p®r aprehensión corporal!
...... .... ....» .. . > âlguna. Con esto se obtiene un nuevo jui- nunca fue utilizado. En parte por la efer
ÉíT'enTos casos ■específicos expresamente La legis actio per manus .iniecüonem 1 cio. ahora entre el ganador del anterior y ' vescencia social que habría provocado
previstoa en la. ley. se aplica, conforme la ley de las XII Ta- •. e] vindex, que de ser perdido otra vez por (entre las clases bajas estaba la mayoría de
Én la misma se desarrolla, la .citación y
■■•.>; ■- ?M— _, :■■. . „■ s..< • : •' " " .• -.-_A . , ¿J,
blas a quien había, sido vencido en un jui- • ¿ 'éste le acarreará una condena del doble de
, .. ;< c*
los deudores, destinatarios naturales de
-■'Úompa rendo de las partes ante el magis- ció y condenado al pago de una determi-.. ■ Ja primera. Lo que es lógico —decían los este modo de ejecución). Y en parte por
Iradó de modo similar a lo qué acontecía nada cantidad dé dinero (llamado indica- ; ¿romanos— por haber perdido dos veces. que era más rentable que uno de los acree
en la acción por apuesta sácráméiítálóTe- tus). Gomo derivaciones, se admitió su : 'Esto recibía el nombre de revocación por dores, en subasta con los demás, cómpra
ro el procedimiento se difer.eúnla de agüé empleo en contra del confeso (confeásus), ¿ el doble (revocado in duplnih), cómo ense a los otros sus respectivos créditos y
Ha'én'íqué"hb’’ se realiza la apuesta, sino esto es aquél que había reconocido expre- . seña Gayo (4 21). procediese en consecuencia a la venta del
que los litigantes peticionan el nombra- sámente su deuda al ser citado ante el pre- o
| 11,7 1 . . . .
reo como esclavo, en su carácter de acree
' nuer11 o iníned i a to d él jn ez o árb¡tro. con tor; y del condenado en virtud de acción 7 . - No pagar, ni nombrar vindex, caso en dor único.
lo qué' sé evitan el desembolsó del impor de petición dé juez o árbitro (damriatus). ? que quedaba abierta al acreedor la acción
te a apostar y la eventual pérdida definiti Algunas leyes posteriores extendieron ú ejecutiva por aprehensión corporal. AcdÓBi ,.p@r tenis .di® :
va del mismo para quien fuese vencido en esta vía de ejecución a otras situaciones, p
.ssx?(í
<'^¿i •£ :
••
..............
La otra acción ejecutiva es la legis actio
el litigio. El trámite era el siguiente: per.pignons camoitem,
de forma tal que la misma se convirtió en. = -v:---- es-
e. A > bV •! • • .......................... .............. 1 ~ ” ul—I¿. b . T
r- £- 0 , JV
Según Gayo solamente se utiliza este ti- la acción ejecutiva general, al igual que la .. pecial cuyas modalidades no nos han ••lie-,
r
I po de acción en los siguientes casos (Ga-

yo, 4.12 y 17):
,X'., t A.-••• . • • ■: s >: ' fo ••y -• - •
de apuesta sacramental era la declarativa ;G
general. Tales fueron la ley Públilia, que la
V Luego de pronunciada sentencia con-
lenátória, el deudor tenía treinta días pa-
rasípagar. Pasado este lapso sm que lo hu-
gúdfomuy claras. ¿Emprincipio se conoce
que mediante ella el acreedor se apodera-
dio al garante en contra del deudor cuya A ba de un bien - mueble de propiedad del
— Cuando se trata de reclamar lo que es jbiése hechola ley autorizaba al acreedor deudor, cosa que podía nacer incluso en
deuda se había visto obligado a pagar; la ( Wapoderarse de su persona cosa que hacía
Habido en virtud de un"contrató'verbal so- ley Furia, que la concedió al deudor en
• « <• r ••
ausencia de éste y.aún en día~nefastqpaun-

“1 •w'y—*<£•
lemne (sfapuiaho).
Tfl v : :'kv- •••• . .. .
poniéndole la mano en el cuello (obtorto qué llevando tres testigos. Gayo enumera
contra del garante que le hubiese, cobrados gchílo), y llevándolo a su casa donde lo en-
^“Cuando se pide la división dé una he- más dé lo que correspondía; otra ley Furiaúf los casos en que podía utilizársela; (Gayo,
rencia (actiofamilia® erciscundaej. denaba. Las XII Tablas regulaban minu-
la estableció en favor del heredero en con- . 4.28):
— Cuando, por imperio de úna ley Lici- . '■ . í -a.
ciosámcnte el peso y las cadenas con que
tra de los legatarios extraños que hubiesen gtjilé debía cargar,<y la comida que había
una cosa recibido de la herencia una porción mayor — Contra el que, habiendo comprado
(I
común (actio communi dividendo). ^ligación de? suministrare: "... viva el

a la que la ley permitía. También la tenían ú una res para sacrificar a los dioses, no pá-
teso de lo suyo, y si no puede hacerlo gó su prédió. "
el propietario, para reclamar el pago de yi üe el acreedor le dé una libra de harina
Acción p@r de pcsg© los daños y perjuicios cometidos contra su Jpj
ri . v / . r
>r día, o más si asilo desea..(Tabla III). — Contra quien no abonase el álquiler
Designada en las fuentes como legis ac= propiedad; el legatario para reclamar el ,tó Sesenta días debía permanecer el con-
tic per condictionem, fue creada por una pago de un legado de crédito (per damna-J de una caballería.
abado en esas condiciones, a menos que
ley Silla, de alrededor dél '250 a J.C.' para tionem); el acreedor instituido por medio.X: Sjsg§|Úútes abonase su deuda. En ese espacio de
de un contrato de préstamo solemne (ne-T — Los publicanos, cobradores de im
reclamar el pago de eré ditos'qüeluvies en "|fopo se sucedían tres días de mercado,
xum); y podía ser ejercida, como acción^- puestos, la tenían contra los contribuyen
pórfobjeto 's®ás’'’ae’dÍñCTO. El procedi y ventos a los que debía ser llevado el pri-
miento fue extendido por una ley Calpur- popular, para reclamar el pago de multas ¿ tes morosos.
.. júonero con sus ligaduras, y en los cuales
nia, de aproximadamente el año 200 a J.C. impuestas al que hubiese causado daño en : gjgyhpretor recordaba al público en general
I a los litigios donde se reclamaban cosas
ciertas y determinadas (por ejemplo 20
cosas públicas o sagradas (Gayo, 4.22, 23)./
Por la abundancia de los casos que se ■
presentaban, vayamos directamente al su
os motivos del cautiverio y la cantidad
que se adeudaba, para que alguien pudie-
— Los soldados la tenían para cobrar el
importe de sus sueldos, en contra del jefe
que los hubiese reclutado, (Aulo Gelio,
ánforas de aceite de Hispania). sb tener compasión y abonarla. Vencido el
plíoslo del condenado por sentencia en un- ' J:Íâzo establecido el acreedor podía ven- 7.10).
No es necesario que el demandante ex-
prese la causa en virtud de la que acciona. juicio declarativo. Éste, una vez perdido / •••
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136 - Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo.:• . J

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yainial de Derecho Romano ------- ---- ---- ----- -------- 137

- Se la tenía asimismo para perseguir el tidas al viejo régimen las causas de juris- ■ i-! < '■.
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cobro del ius equestre, o isea el importe que dicción de los centumviros (sobre todo los ■ rnife el magistrado do al procurator, aunque por lo general se
ciertos ciudadanos debían aportar para que juicios de herencias), los procesos de in- ¿'w.a.*.. . _ les dispensaba de la caución, (Ulpiano, en
los integrantes de las centurias de caballe risdicción voluntaria (emancipación, legi-.. Según algunos autores, que se basan en D.26.7.23).
ría adquiriesen y equipasen Ies caballos ne limación, adopción, adrogación, etc.) y fos UI1 texto de Ulpiano (en. D.2.13.1.1), ha- Presentes las partes o sus representan
cesarios para las campañas militares. articulados en virtud del daño temido Íbría existido antes del trámite judicial
1 tes ante el magistrado, se inicia el proceso
(dammim infectum), en que se pisten día fo ^propiamente dicho una notificación extra- propiamente dicho. El demandante expo
- E, igualmente, para procurar la per la reparación de los perjuicios que pudie dfodicial, hecha por quien iba a demandar ne su pretensión e indica en el edicto la
cepción del ius bordeariwn, esto es la su ren ocasionar los edificios que amenaza-v a su futuro accionado, a fin de intentar un fórmula que desea utilizar, lo que recibe el
ma que se concedía a los integrantes de las ban ruina, (Gayo, 4.31). f-acuerdo que evitase el litigio. Esta gestión nombre de editio actionis, (Ulpiano, en
mencionadas centurias de caballería para ,,...S.o.n„.;.caracteres del procedimiento for- < ■implicaba, la. .elección, por .parte del actor D.42.4.7.1).
que pudiesen alimentad sus cabalgaduras. .mularip,.los .siguientes: ■' i cíe la fórmula que habría de utilizar én el Cabía la posibilidad de que el actor ne
•. comunicada al ac- cesitase, antes de elegir la fórmula, aclarar
y aFSe encuentra dividido en dos etapas.': • ritmado para que éste, adviftiendo lá gra- algunos puntos esenciales para delimitar
SISTEMA FOKMULAtBO i antd'el magjstradojyel juez. Se trata, al y ve fiad del asunto, reflexioiiásé y se avinie- el futuro pleito (p. ej. si quería demandar
igual que el de las acciones de la ley, de' :, . se a 'algún tipo de acuerdo prejudicial. al propietario o poseedor de un fundo, po
un procedimiento ordinario, integrante ■■ ' De no solucionarse ámigábléinente la día interesarle conocer si la persona a
Con<cept@ y raraxdhsres i •cuestión, daba comienzo el proceso jpro-
del ordo iudiciorum pfívatum, y como tal ’ quien había citado revestía en realidad
Al ir evolucionando: Roma, comenza contrapuesto a la cognitio extra ordinem/ • piernón te dicho, el que'sé iniciaba con la esas calidades). A tales fines podía dirigir
ron sin duda a notarse : numerosas falen cuyo uso se genéralizará recién a partir de ; ('iTacíóo que el actor hacía ai reo para que al accionado preguntas, que recibían el
cias en el sistema procesal de las acciones Diocleciano. ’ .se presentase a juicio, citación que sé de- nombre de interrogation.es in iure, que és
de la ley, que ya no' era idóneo para servir . ii ominaba in ius yo callo. Este debía com- te no podía rehusarse a contestar, y que en
de vehículo a todos los tipos de controver C b)'iEs predominantemente oral, aunque Afo parecer, o suministrar un vindex que ga- definitiva le obligarían, ya que sobre la ba
sias que se podían presentar. Destaqúese tiene una solaârfefoscritaAla Jórmula,. forántizase su presentación posteriordbajo se de las respuestas suministradas el pre
al respecto la importancia de las nuevas que le da el nombre. fopéfcibim lento' qué'éi pretor, sin más trá tor daría luego la fórmula.
relaciones jurídicas basadas en el ius gen- • . ... emitiese en su contra una acción que
mite
. •<
Cabía la posibilidad que las partes se

tium, que introdujera el pretor peregrino y QcpEs formal, desde que las partes han traía aparejado el pago de una multa. La exigiesen juramentos,' que podían ser de
que pronto desplazaron ¡a las más rígidas y de servirse de_las_ fórmulas previamente y. misma acción que procedía contra el vin- distintos tipos:
arcaicas convenciones fundadas en el de redactadas por el pretor, aunque no es sa- á 1-dex designado que no hubiese cumplido
recho civil quiritario. Y técnicamente los cramental como el sistema de las acciones . con su cometido asegurando la compa kj s i o ra dum eafomrtía e
contratos del derecho dé gentes no podían de la ley, no imponiendo en consecuencia1 rencia del demandado el día convenido,
discutirse en un juicio por el sistema pro el deber.::de..r.e.citar textualmente palabras A Requerí doi..pjOX-.el„d.em.a.ri-dant e par a q ue
; (Paulo, en D.2.5.2.1).
cesal de las acciones deda ley. solemnes.
•.
el demandado jurase que no se oponía a la
Ahora bien, los litigantes podían hacer
Nace entonces el sistema formulario, demanda simplemente “por calumnia'’,
le se representar, no estando obligados a pre-
que corresponderá a la: época clásica del (jíj) Las fórmulas son, públicas, estando ésto'es a sabiendas que no teñía_ razón.
sentarse personalmente al juicio, como
derecho romano. Reconoce "su origen en contenidas_en él álbunyque el pretompu- Igualmente pódía'eoIicíforíomsfo'Heaquél,
■ ó. ocurría en el sistema de las acciones de la
una ley Aebutia, de fecha no conocida pe blicaba y que se exponía en el foro, el que para que manifestase bajo juramento que
;; D !ey. Al respecto cabía distinguir entre el
: •uie:
ro que se estima corresponde al período podía ser consultarlo por cualquier intere no accionaba “por calumnia”, consciente
' cognifor, representante designado espe
que va de los años 120 ál 150 a J.C. Dicha sado. que reclamaba sin derecho. Este juramen
cialmente para el asunto, siendo entonces
to no interrumpía el trámite del juicio y
norma incorpora el nuevo régimen legal, ycc ■./ ' su calidad de mandatario pública y noto-
s in abro gar expre s am enteél'“ahfefidf" de f e) La fase in iure es pública, desarrolla sólo originaba la imposición de una multa
fofofo ria, y el procurator, designado sin ningu- : A:
las legis actiones, las que debieron ir ca da ante un magistrado elegido por el pue al que había jurado en falso, (Gayo, 4.172,
áfi
d-v- - na solemnidad y aun en ausencia o igno-
yendo lentamente en desuso al ir siendo blo romano. La etapa apud iudicem es en
: forte
174 a 180).
y rancia del adversario, el cual poseía en-
abandonada poco a poco la práctica de las cambio¡ privada7 por llevarse a cabo ante ' tonces la facultad de exigir al representan-
.. í\A j
----------------------- t_________ jm
mismas. un juez nombrado por las partes. -í.'
te así nombrado promesa y garantía del

A-'
•<■.
' ■
Lo ciertqjs jue, en lá época de Augus .jcdíAr-:

acatamiento por parte del representado Mucho más importante que .el anterior,
to, dos leyes Julias de iudiciis, una de jui- yfj Por la vía del procedimiento formu a»™ del resultado del proceso, (Gayo, 4.82, 84, r • r • -U , ’ consistía en que el demandante, o en cier-
ciqs privados y la otra de juicips.públicas,
.■ ■
lario se podían, ventilar acciones basadas 97, 98). dAOlA
tos" cas os el deman dadóf exigí an al contra

‘ : - •• .. •
el empleo del tanto en el derecho civil quiritario, cuanto

r-.S-.•%
••• %: •
■ ■
rio juramento acerca de si era verdad
sistema formulario. Sólo quedaron soírie- en el de gentes. . V
representantes necesarios de los pupilos o

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aquello .que,„en contra..s¡e a firm aba. (D,

incapaces. Estaban asimilados al trato da- ■: ■ "1212)?' '■..
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139
c- I
138
Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba
- Eran partes accesorias:
En definitiva, implicaba sujetar el re- (confessio in iure), con lo que se le con0fc~~ A‘ Dqrignáóión del juez, árbitro o tribunal
sultado del juicio al juramento, ya que ® Las prescripciones;
4§I?ba, conderia<io.y.i!e.acaEaCaerq5n^S^¡ jnne había de dirimir la causa. Tal mención
puesto en la circunstancia de jurar el de (Paulo, en D.42.1.51.1, y U1 PÍaíiV-paft
U15EHV- Pa^B£ ^^^feincabeSbasíSnpTe el texto de la fórmula, Colocadas a la cabeza de la fórmula. Su II__ -IfT-*"1
mandado podía, o bien pagar lo que...se le 42.1.56). ¿TsSéíSfesé la que comenzaba, por ejemplo, de esta objeto pía por lo general, precisar y cir-
reclama y no prestarlo (con lo que el plei ¡manera: “Ticio sea juez.”, (Gayo, 4.34). 'cúñscribir la demanda dentrxuH.e..;CÍeftos
teóse acaba), jurar que lo que se le reclama < c)-Defenderse, negando los argumentoW^^^û? ...límite s, cuan.dp^las-inv.ocabá.:.ól„áctor._ Así
no es debido (caso en que el litigio finali del contrario, con lo que eljatigio rila demsfisIraH©
,v.
v
por ejemplo, si una persona hubiese recla
za con su victoria) o pedir que jure a su nuaba. . ■ mado el pago de algunas anualidades ven
vez el actor, el. cuaf deb'e hacerlo'sujeto..a ' ■ Ubicada a continuación de la parte an cidas de renta vitalicia,: podía invocar la
las mismas consecuencias. O podía, lisa y . -•-r^,xíS5a*r8* terior.. Era una exposición, por lo general I
prescripción para no agotar su pretensión,

En éste ultimo caso, y a esta altura, 1 • ’J
llanamente negarse a jurar, y este caso las b re ve, de los hechos en que el depr andan - reservándose el derecho por esta vía de
partes acostumbraban celebrar ante el
opiniones están divididas, aunque lo más ■ te ha fundado la acción, indicando los accionar nuevamente, en caso qué volvie
tor convenios qué recibían el nombre >»■
probable es que el pretor tratase al deman bhmchmientos jurídícoFdéGas pretensiones sen a verificarse atrasos en los pagos (Ga
stipulationes in iure a los fines de £ 3 T 3
dante reacio como a quien no se defiende ■ esgrimidas por las partes, (Gayo, 4.40). >V
yo, 4.131). Pero el caso más común de

tizar el cumplimiento de la sentencia. .4
de la’manera que debe, declarándolo incle- por ejemplo el que debía realizar el pro cité •j,
.V prescripción es cuando la invoca él de
fénsus y sancionando su conducta me A les mienta© mandado, a fin de solicitar al juez que, an
rator, según ya sé ha explicado, o la cau 'Li
<•
diante el método de poner todos sus bie ción a suministrar él demandado por ac
£■
i Colocada a continuación, contiene la tes de dictar sentencia sobre el fondo del

nes en posesión del actor hasta que cam ción real asegurando la devolución de la •pretensión del actor, transformándose en
J
asunto se pronuncie sobre determinada

biase de actitud, (D. 12.2.34.6). cosa objeto del juicio con sus frutos, en ca
■>
cuestión que, de resultar atendible, impe

-Án.b{io fj'
so de ser vencido, (Gayo, 4.89, 91, 102 y acogerla o no. Podía ser cierta,"cuair- J- diría la prosecución del litigio. Por ejem
lysiy rañdl^m ysiántarium 171).
•T
plo, la prescripción que se invoca alegan

■ do el objeto del litigio se encontraba per •J
*
Implicaba un convenio no formal por Cumplida esta etapa, se procedía a re fectamente determinado (por ejemplo mil do que el tiempo transcurrido ha extingui
jnedÍQ_.del;CuaLuna...pers.ona.qu.e^teriía_un dactar la fórmula, fijando sus términos :sextercios), o incierta cuando se había de- ■j. do alguna obligación que no había sido
ejecutada oportunamente, (Gayo, 4.133).
f
litigio. acordaba-Gom.sp.„cpntraparte, para definitivos eh una tablilla de cera que lb>< ; jado su delimitación al criTerib~jiihicial
evitar el proceso judicial, someterse a lo vaha en su cara inferna el texto de la fór .1
•"(por ejemplo, si se reclama “lo que resulte

qué'olla jurase sobre el fondo de la cues- mula, y en la externa los sellos de las par (pie: Ticio debe a Gayo”, (Gayo, 4.41). ® L&s exeepd©Knes
fion'debÉticIa. Prestadomhjuramento la di- les y testigos. Ésta es la única actuación A Colocadas usualmente a continuación
ynqgancm^^ de acuerdo ’a que se cumple por escrito én este sistema: V
procesal. de la intehtio, son defensas que articula.el
lo que se hubiese jurado. la parte de la fórmula que concede
T1*
deman dado. S egún Gay o lasi excejpcipp e s

De nohaberse requerido las partes jura- , al juez el poder de absolver o condenar al podían (la distinción se mantiene en la ac-
montos, el magistrado ..resolvía mediante .demandadbTGTaiTblecisión habrá de ser V
tualidad) ser perentorias o dilatorias. Eran

un decreto si concedía o no la fórmula so En esencia no es otra cosa que una ins adoptada con arreglo a que se haya verifi- perentorias cuando tendían; a neutralizar
licitada, decreto qué Tecibíá^ér'nombre de
trucción, un pequeño documento redacta- ■ cado o no lo reclamado en la inteirtio. Jm
V
I
de modo definitivo la -demanda laique

datio áctionis-o-denegado 'actionis, según do por escrito que el pretor dirige al juez a ■ condena es siembre al payo de una cant.i- ... .J.,'-..____________ ____________ ■ _ . . JU. —” ****■!/-■ *................... 1,^1 . _— _ ______ -_____ ' 1 ■■■'"■■ 1......................
Cl L“—■ ...
-prosperando la excepción- ya no podía

"^r
el cas o. La denegac ión po díansdarjhmda- quien delimita la cuestión cuya resolu-

V
dad de dinero, y puede ser cierta o incier volver a ser interpuesta (p. ej.: la de mié-
da en ciiegti.one.s formaTésTcomo por ejem ción le encomienda, concediéndole faculta, según la fórmula haya precisado la can
r
do, dolo malo, etcj' Eran:dilatorias las

plo la incompetencia o la falta de repre tades para ello, absolviendo o condenan-
JA ►
tidad a mandarse abonar o la haya dejado

«>K
que tenían una validez tan sólo temporal y

sentación adecuada, o en razones de fon
r»
do ab aemendado. Usualmente los magis a discreción del juzgador, (Gayo, 4.43, 50 que jaop consiguiente no extinguían de
do, como la falta de acción. Pero en todos trados redactaban distintos esquemas o i.
y 51). manera definitiva la pretensión del á'cclo ■
los nasos) debía ser fundada y no*arbitraria, modelos abstractos de fórmulas, a utilizar •t.
£-■ liante, recibiendo tal nombre porque sola-

conforme la..X.ey Cornelia, del 67 a J.C.). se según las diversas acciones que las par
j
«Le
7 r
mente posponían la accióñ hasta él mo-

Concedida la fórmula, el demandado po
s
tes intentasen. ¿
mentó en que la misma pudiese ser inten-

En las acciones divisorias, que consiste
4
día* asumir distintas act itu des: Dentro de una fórmula se distinguían
$
d‘
•Ji
en la facultad conferid.aâl....juez para frac tada de manera fructífera, (p. ej.: el pacto
Jas_p_aites„priiicipaLés, que jamás podían de no pedir durante un tiempo determina
C a)) Desentenderse de la cosa objeto del faltar, de las accesorias, cuya existencia cionar7. una, eos
I
a at r i bu y
i-r1.
•1’
en do
•j
la propiedad
•j /■
de las partes en que ésta ha sido subclivi-

•v
J.
do, la incompetencia del magistrado, etc.).
lifigio, la que era entonces entregada al
s
•r
de.p,en.día,„deí-.hecho^jde.que las partes las

s
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,dida, o algún otro derecho real, a los liti A las excepciones interpuestas por el de
^demandante (missio in boma). Ello por
I
s
in.tr.odujesen„en el litigio, (Gayo, 4.116, ►
mandado el actor puede a su vez oponer

cierto si se trataba de una acción real. 129). gantes. Comprende también. la„ facultad. de
condenar, (Gayo, 4.42). excepción, la que recibe el nombre de ré-
■J
(bj) Aceptar que el actor tenía razón - Eran partes principales (Gayo, 4,39):
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v
Jua n Carlos Ghirardi s Juan José Alba Crespo Jpmd de Derecho Romano —————■—
plica, la que a su turno puede ser contes lis, quedan obligadas de aquí en adelante jnigisrse y terminarsêlmxúsinjxdía, aun- No había formalidades solemnes para
tada por el accionado con otra excepción exclusivamente por lo que han dicho en el: que va en época de Cicerón, por la com- la sentencia, a la cual ni siquiera se exi
que se llama dúplica, la que es a su vez pleito. £j±l base a ello, de acuerdo a la í'm- . r
MÍ'i'.U ’ •jplejidad de las cuestiones, era común que gía que estuviese fundada aunque de he
pasible de una nueva excepción, por par ma en que se haya trabado la litis, o sea a' “.Ufe •
•j.irÁfZ el tratamiento de un pleito insumiese va cho solía estarlo. Bastaba que el juez la
te del accionante, que se llama triplica. la litis contestado, deberán producir sus jeas jornadas. pronunciase de viva voz, en forma públi
Según esta terminología la segunda excep pruebas. Y ganarán o perderán el caso, ir. Cuando las partes llegaban aja presen- ca y ante las partes, en un día hábil a esos
llu
ción es la réplica, la tercera la dúplica, la dependientemente de la obligación origi a.; íleLjúez, le Hacían entrega de la fórmu- fines.
cuarta y última posible, triplica, (Gayo, naria, causa del pleito y ya extinguida, • ja'queTiabíá emitido c¡i magistrado. 'Lúego■ Una vez que el juez emitía sentencia su
4.1'19 a 122). (Gayo, 3/180 y Paulo en D. 46.2.29). : T!'
se íes concedía la palabra, derecho del que labor finalizaba y acababa ef mandato que
I
■¡ hacían uso generalmente mediante los serle habían encomendado las partes porque
7:
\ vicios de un abogado, orador especializa- mnal^bíéfP'Vá''había ejercido’ su oficio v
.S
V
7 ‘ do. por un lapso que no debía superar una no podía cambiar lo resuelto, salvo en lo
Una vez que el pretodredactalia.. la fór En el sistema formulario la misión deí atinente ¿“'corregir algún error material
íiora, contada con un reloj de agua deno-
/
mula y la entregaba,al demandante, éste la juez consistía en el examen de lasjqruebas

hacÍEi saberal. demandado ante el magis r.
7
f minado clepsidra. El juez tenía la facultad (Ulpiano, en D. 42.1.55).

y el dictado do la sentencia. Para ellcTcTe- < Lo que habí a ..sido maten a de fallo j u di -
trado. Una,vez, .producida la contestación Ml
i de acortar o extender el tiempo de alegato.
bía ceñirse, estrictamente a los términos en e cial recibía el nombre de “cosa Juzgada1’,
por parte del accionado (cosa que no po que es lab ame da cía da la fórmula (le pare" < 7 Posteriormente se receptaba la prueba,
. . consistente en los elementos ya mencio- y la misma se tenía éh lo sucesivo por ver-
día dejar de hacer so pena de ser declara cieran justos o no) so pena de incurrir en :
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■< .".".i T.•; •• — M-ztciV’*'’'.'- ,,,b’ ”’1
dad en las relaciones entre las partes. De

.. ........................................ VI. r- V '> ••••••>
4 nados. Quien debía probar la veracidad de

,S'
do indefensus) como enseña Ulpiano en el cuasidelito de hacer suyo el proceso.

.-. algo era quien lo afirmaba -incumbe Ja tal suerte que, planteado otra vez él mis
D. 50.1.7.52, se acaba la etapa in iure del A las pruebas las recibía el juez perso
( . prueba a quien afirma algo y no a quien mo asunto, la parte originariamente ven
proceso. Tal el acto que recibe el nombre nalmente y consistían de ordinario en lo ¿
niega, enseña Paulo, en D.22.3.2- usual- cedora podía oponerse a su nuevo trata
de litis contestado. siguiente: testimonios, de personas que :
1 *•“'
•y.-
/ mente el actor, según señala Marciano, en miento. (Non bis in eadem).

Algunos jurisconsultos, considerando conociesen los hechos que habían causa Ahora bien, para que exista “cosa juz
que la litis contesta!lo surge siempre co- do el litigio; confesión voluntaria que ca D.22.3.21. Aunque dicha carga probatoria
en ocasiones se invertía y así por ejemplo gada” que dé lugar a la defensa menciona
m.CEcqnñeqiiejicia..de..un,.ayuerdo de partes, da una de las partes podía prestar; jura
/el demandado era quien corría con la car- da en el apartado anterior, debe concurrir
ya espontáneo, ya impuesto por eí magis mento de cualquiera de los litigantes; do
fe ga de la prueba en las excepciones que ha- una triple identidad. A saber:
trado, la han conceptualizado como un cumentos escritos; inspecciones persona
contrato. O al menos un ¡cuasicontrato. bía interpuesto (porque dichas excepcio
les del juez hechas en los lugares o sobre objeto
nes consistían en afirmaciones que él rea-
!• L.
j
Las consecuencias qu¡e surgían de. este las cosas en disputa; las presunciones de
'S.
r.
■ 1i
acto, por eí cual se trababa verdaderamen . fizaba y que él, conforme lo que acabamos Lo reclamado en ambos asuntos debe
hechos y, en general, cualquier otro ele
te la litis, eran muy importantes. Esencial mento útil para resolver la causa. Como : •y I
■ de exponer, debía acreditar). ser lo mismo, ya '■se"traté"de""úh bien dé
mente implicaba un compromiso de am- ; Cumplidos estos pasos el juez resolvía cualquier tipo, un derecho o una obliga
por ejemplo la confesión de un esclavo
bos litigantes de someterse a un(juez'(que obtenida mediante tortura, o los hechos
y
r.
v:
/ la cuestión, siempre y cuando “viese cía ción, (Ulpiano, en D.44.27.pr).
ellos mismos iban a designar), el.cual fa„- públicos y notorios. lo- ro” en la misma. Porque si no era así jura-
llaría la causa con arregló a los elementos / ba encontrar el asunto oscuro y en tal ca- __ IguqO cww
En la etapa apud iudicem, igual que en ■
consignados en ja fórmula, elementos és la anterior in iure, las partes no necesaria ; so el magistrado debía nombrar otro juez,
y» >.
desobligándose al primitivo nombrado. A Es preciso que se ventile en los dos ca-

tos que delimitaban y definían muy con mente debían estar presentes, ya que po O'J
rU—•
sos una misma pretensión íurídica, o sea

- , ,7 ....,...„
cretamente el campo con respecto al cual - los fines de pronunciar la sentencia, el

dían hacerse representar. Pero de no asis que ambas.acciones reconozcan un mismo
el juez debía pronunciarse: los puntos de tir injustificadamente el litigante o al me juez podía hacerse asesorar por sus conse
I
jeros , (Aulo Gelio, 14.2 y 25). fundamento legal. (Por ejemplo, habiendo
la demanda, controvertidos en la contesta nos su defensor, el juicio era resuelto sin una persona perdido un juicio de reivin
ción, son los extremos de la litis, y a ellos más trámite en favor de la contraria.
j
dicación sobre una cosa, no puede iniciar

debe sujetarse el juez. La actuación ante el juez tiene lugar en Ls sentencie
•>.
otro juicio reivindicando la misma cosa),
Tanto es así que la litis contestado im sitio_público, 'él día y la hora que éste de Looordinario era, en un litigio cualquie (cfr. Paulo, en D.44.2.31).
plicaba una verdadera novación, por la signe. Pero dicho día no puede ser fijado ra, que el juez formase opinión, “viese cla
cual se extinguía la obligación anterior, en más allá de dieciocho meses de trabada la •l
ro". acerca del mismb(y~dictase..la-seiiten- Igtmfes persenes
la que se había fundado la demanda, obli litis, dado que después de ese lapso cadu cia. La misma no recaía punca sobre la co
gación ésta que ya no podría ser empleada ca la instancia, con lo que se acaba el pro sa en sí (ni aun en el supuesto de que hu En ambos litigios las partes deben ser
para fundar otra acción igual. Recuérdese ceso el que ya no podría volver a ser ini biese versado el juicio sobre la entrega de las mismas,_ jurídicamente hablando. Por
el principio del non bis in eadem, por el ciado por el efecto extintivo de la litis A
un bien determinado), sino sobre su esti consiguiente no procedería la defensa de
que nadie puede ser pasible dos veces del contestadlo ya aludido, (Gayo, 4.104). mación pecuniaria. cosa juzgada si una persona interviene en
mismo juicio. Las partes, al trabarse la li Originaiúaineiite ■ los debates . debían
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142 —............................................ — •4
juan Carlos Ghirardi - Juan fosé Alba CRESP(jd^f^K i».-'

al de Derecho Romano
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>*" xj ‘j r 3 pwi ¿wf fe I -i -b •-■;. .s. • •
un juicio como apoderada del demandado que tiene lugar ante un magistrado,
.> 11 ^4 K*b>í|j^¿j¡<^> Ji > i^+-y| + , >."sP s. to ,. •
Eseeuctóíi s@bre los bienes

IS^BÍ&Qa del territorio de la República. Paulo
y luego es demandada ella de manera per suya la'caüsa líSgiiterripleta la lista incorporando el justo A partir del siglo II a J.C., el pretor em
sonal; y sí procedería si una persona es
demandada y, finalizado el litigio, se ac Siempre cabía la posibilidad a quiéfcte¿ÍLlferor y reiterando el motivo ya consagrado pezó a admitir en su edicto la posibilidad
ciona por los mismos fundamentos y Te- sospechaba de la imparcialidad del jue¿r ^M^teriorm’ente de mutación o camino de
•j.
de ejecutar la sentencia sobre los bienes
clamando la misma cosa en contra de su de cumplir la sentencia y con posteriorii l^^^^tado de la persona, (respectivamente en del vencido. Tal ejecución reconocía dos
dad demandar al mismo aduciendo 4.1.1 y D.4.1.2). momentos fundamentales: el de la puesta
heredero. En el primer caso si bien física ¿í
había hecho suya la causa" (iudex qSfIBÉBl La restitución ^podía ser pedida pm el
.
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1 •bWrjv* rF4-c*>* M >*3 -
RAÍrfíWWrW * fl *H-ÍW« h‘;
mente quien interviene por la demandada

-V* t-ÍÍÍTÍfttf+ ¿á3^^Ws%F>*?*4r*?i <• >; f
yx %*■?* «.-T* < ASá,*;::.
LV’* ?i,'j-x%,4Oto4 A»»* <*.’MVX-hRrTr •“■•••—*•!
en posesión de los bienes y la venta de los
litis suam fecerit), lo que entrañaba uy8s¿ÍBÍfflesionado y sus herederos, tramitándose
rl ‘.y■.* Lii ihAi3r*y<jiî toJTton.su.
• V * X'iS sP «iWS-Mtt» í 4 «i * 1-5
.: b-A. Irt xip«- V4*A 3F
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mismos. Sucesivamente las modalidades
es el mismo individuo, jurídicamente se cuasidelito en Roma. Nó es en el magistrado en un proceso especial,
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trata de dos personas distintas. Y en el se ■ _b 1 <,

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fueron varias.
un medio de impugnación, sino un nMd¡g$0MKlina cogmtio extra ordinem (procedimien-
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gundo ejemplo la situación se pnvierte extraordinario), que en ocasiones de-

porque jurídicamente se trata del mismo de corregir los perjuicios ocasionados póy — La bonorum vendido, venta en blo
una sentencia dictada con parcialidad pa-= ¿embocaba
r. en un verdadero juicio resciso-
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que del patrimonio del deudor, conlleva
sujeto. Aquí la defensa procedería, (Ulpia Aió, cuando el obligado a restituir no se
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ra con una de las partes, por la vía de uq L* para éste la nota de infamia. El trámite im
no, en D.44.2.11.8 y en D.44.2.25.pr). <î» r 1 *>j L1 i h ri ~l
avenía de buen grado a hacerlo. Se la po

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nuevo proceso él que necesariamente im-- ■e-:

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*<• si plicaba la realización de un inventario del
pilcará: una nueva sentencia que, si es? día argumentar también por vía-de excep
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>^|I-JV»Mfl»ii;-i'.-cJ¡arrt';anc
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patrimonio y los créditos sobre el mismo,

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condenatoria, lo será en contra del juez? ción que paralizaba la ejecución del fallo
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(Gayo, fín D.50.13.6). (¿tacado.

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Concedida, la restitución, las cosas vol
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c-f otros. Realizado esto se'llevaba a cabo la
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pagar y liberarse; no pagar y someterse a la stiWqéh p@r é^ter© ■? vían al mismo estado en que se en Contra
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•-• <Zi7>p« ;3x-sr*“S’
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3 ajsi|W>V r 4 —£^to| 3R
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• mejores condiciones de pago ofrezca a los
Es un medio extraordinario de impug-.i 1< 1 Kypíi-1. f *-XslsT
bía un año para interponerla, contado a

»M«,^rt^>«rtí-#sJsy.ftihi»a5Fr*'ai*i* 1;
‘¿I•SAv5<RtV5<
C-L*
acreedores. El comprador de los bienes,

mos más adelante; o bien impugnar el fa - - <.-, -w^L-^rTrl- r SWs-.-J-V
pí i¿b¿ rW< ¿-x wrm R-t-r rr.*<*
b “ •: Lb>*-JARÍRrÔsM4p-,to¿.
nación? que no existía en la'época de las.? >. r
ipartir del momento en que cesó la causal

\>J'>ysbJ6O^>3í>‘-bM'^l5^^', ;L-,
. :^V ló^* Vi
P/¿,Vn >
1^3= p\bjXv>F<S;h^ ,■’••■'•
bonorum emptor, se constituía en un su

llo mediante los siguientes recursos: .¿to ..<»S4<3'feMtoC>*.ai:7YjRV¿4‘*s>lR~>to.
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acciones de la ley, por medio del cual el:

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(pie la hacía procedente (por ejemplo, des

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:. vx V-* •« -=5 ■=•: * % »-W >: • cesor universal entre vivos del ejecutado,
magistrado aiite una resolución contraria? L ¿lr%s¿ CXr=dAÍ S LA Afir
ele la vuelta del ausente), y no había forma

• b*! vy R7 3 ^s^ íxU» p^j^n «-^b
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contrayendo para con los acreedores del

Revoca dám el doble . ’ »¿| X*54to>iPTb>P^-p.>5*í
I*|0- <!■ ¡ssp4>,|.bs<^JPRSto I<1 XsMCb^J^to"-X ■ ft.
a los principios de la equidad, utiliza sif o4b-V*S* Ve
de: articular más de una restitución por jui-

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1 .X-lR%i<i**Vo«iRks*<_4 Li'fltl^bvt't «.•
« 4 -^-!RVYtJOfi j iV-L- r 4 <,^x •wv*Ri 4 • -P
• b 5 h* f < rl n~ A pt-? ^vto’Ssb^? «•
• L*- •‘^"iJHjíÉ'bKiMbR t>Xt',4'JWíi$lÁ mismo la obligación'dé pagarles —de mo
La revocado in duíplúm ya existía en el imperitím para retrotraer las cosas al esta ... b y> rtrt 5* ►SkW-P* <■• :■■<
cío a menos, claro está que llegasen a con-

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• •p b-i-ifáAsS-SsP’aí^J F»?>l±!Xx‘3M‘¿4Pi'b'.-¡
¿ í p4T¿b .
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• ’sV JtoA?* A*sry-5í?4rt.5.WWHRR? "•’
Ys do total o parcial- de la manera en que se
sistema de las acciones de la ley. El conde do en cjue se encontraban antes de dictar .4'•_ <<vr<-<f
..Îcurrir diversas causales sucesivamente.

.
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J>.*_a -fi to ► sU4i¿4>\*A if fft •
- r R- hubiese comprometido para resultar bene

nado a pagar un juicio podía conseguir un se aquella, lo que implica por fuerza un '-¡R'L3iU**Kte<b4*i'l *R«oy
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«*-*>^«4 3^>±44 to.
-Xs>«1 >?i3 p>b i».H
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ba la validez de la cosa juzgada. Con ello el tiempo, borrando la validez de ciertos IJECUaÓN DE LAS SENTENCIAS
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el vencido originario se desobligaba, y se actos procesales, que es viable sólo: ante = • a 5>^7^Y^**^,',',«4a',a^<<.*b,WRsiA
•5•.
»-¡ b> < usó-i-
¿pnPahiH>¿i
2> t.
- En los primeros tiempos del Imperio

.? Transcurridos los treinta días que ya
.• rPW v. i;
obtenía un nuevo juicio que se sustancia determinadas circunstancias, (cfr. el cuar i ■- é *: -

p i. • a
• •¿f.l.lîCy-i•
< «’rt-í-L'íAr <-c ■<
t-O d***
-.V>•*!
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un senadoconsulto permitió a los senado

desde las XII Tablas se concedían al ven-
• /Ar i-í f si vAxmrr-
«Í •• í'í
-r $ íViWn1
rX , P*
jyiOi* •<
ba ahora con el vindex en su lugar. Pero si to libro: del Digesto de Justiniano). «•/<*• <i -it’ *.v •
res sustraerse a las graves consecuencias

cibo para cumplimentar las obligaciones
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S íjl í JtriT. <
éste volvía a perderlo, era condenado a No siempre era posible utilizar la resti- ú . t« e•<rv-í1 >,T»cfT.-r-?:
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de la bonorum vendido, mediante la bo

impuestas por la sentencia, el litigante
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abonar el doble de la primer condena. Por tución por entero (restitutió in mtegriim).- ? v>í4T<tP"ifr ¡¡ r*V-MV«4-1W
norum distractio, que implicaba no ya

victorioso podía promover ante.el magis
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que habían sido dos juicios, y ambos per En primer lugar debía existir una sénten- ? ••< Vw ' Cr*A -'
una venta global del patrimonio, sino una

trado la actio iudicati (ejecución de sen
>v*: -rfjLrfor -fríx.<. L
didos, (Gayo, 4.21). cia formalmente válida contra la qúe no •*> i ►uírtí’JrA! V í
venta singular, uno a uno, de los bienes

tencia), que reemplaza en el sistema for
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haya ya otros medios de impugnación, y ¿

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«. • -y É Í-A-SAy¿.' •> V'
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mulario a la acción de la ley por aprehen-

.4
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T ?* v: que lo conformaban, deteniendo la ejecu
Vet© además: quien la planteaba debía alegar ? —‘«.*4 y *.*S» >¿-iTh'Jrb->>Ai k 7 •
*í
y* * H
J4*b.* :
S b é, x«4 « >-j ¡¡r-- ■
ción en el momento que se hubiese recau
||. _ —I. u 1H T
síód corporal. »* Rbv^T^*,./ r •s-y
y.>>4T>Af%> *^*4 > * frAJ ¿ b 4-*^ '
*•-
haber sido objeto de un perjuicio, que no :«*.*•

. b >. 7 «R r i¿A ri¿s -& rv
¡AAx^-is-X.-XiO^S K4 $-9 ¿ •
¡.r.-. ;
ASÍ
dado lo suficiente para el pago de todos

Consecuencia lógica de la colegialidad ■' Ante tal acción lo normal era que el
X•
.Ir, X—j2_R-.to
«¿í-:
I* • ¿
haya sido causado por su propio dolo o : >: .v4f4*A?

-tf*> ♦ -^3 X A’ < -Xí <T| .1 to-?; ..
bfXtoyrsF- v r* a
ejecutado reconociera la existencia de su

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los acreedores. Se podía evitar, con ella, la
de las magistraturas romanas era que un fraude. Habían de existir además los moti- ?
•v >%-i
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magistrado colega, o de rango superior, al .. obligación (aunque podía, ya lo hemos di-

r >v/: <f ft f'- ¿f
b« ?/: i'Vt «4q1. .tf*. *í «iüstó cJ j'-
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nota infamante y la enajenación sin nece
vos ciertos y determinados que eran los . •i • t >: A-St fr ywí ¿ 5.1
cho, negarlo lo que daba lugar a un nuevo

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sidad de todo cuanto el deudor poseía. Es
que estaba entendiendo en la causa podía únicos que la hacían viable: sentencia dic
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; proceso que de ser nuevamente perdido

..yif>- m -.Jx-^J.-u... te procedimiento se fue imponiendo de a
interponer su veto (intercessio) a la prose tada médiando dolo del vencedor, o con- ;
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T ;• ZTJ-Ke>“V.<:4“rt?-*toJ>A• - ■
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-■ originaba una condena por el doble). En el

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poco, llegando a ser el normalmente em
cución de la misma, con lo que el juicio tra un menor de veinticinco años, o me
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pleado.
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queda paralizado y sin poder ser prosegui . supuesto de aceptación, el magistrado ex-
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diando cambios en la capacidad de dere- : ; pedía lisa y llanamente un “decreto de

do. Este remedio puede utilizarse sola cho de las partes, o fraude de quien ha ga - A partir de una ley Julia de bonis ce-
mente en la primera, fase del proceso, la ejecución”, que se instrumentaba de la si- •ft
:r V
nado el juicio. Ulpiano agrega las causales dendis, que probablemente haya consti-
etapa in iure, porque solamente ésa es la guíente manera: to¿
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de miedo, violencia y ausencia de la per

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luido un capítulo de las leyes judiciales ses, sí el deudor no reunía el dinero, los : «,u
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de Augusto y que se ubica, aproximada bienes eran vendidos por el ejecutante,

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mente en. el año 17 a T.Q., todos los deudo quien se cobraba y devolvía a aquél el re >“ ó ?* A» S
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res tuvieron la posibilidad de ceder el pa manente que se hubiese obtenido. Segura^
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trimonio al litigante victorioso, quien a mente fue de aplicación limitada, aunque ■J t: * k? !*£ i T1 ¡T’-T1 T
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cesario para vivir. Este^ procedimiento se hoy, (Ulpiano, en D..42.1.15.2 y Calistrato; • P“ - A’’ P «fi’--s>v : ,tí“ í- aS ■a
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evitar al ejecutado la nota de infamia, Xi
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(C.Th.4.20). •/
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Subsidiariamente, al menos por algún

Al margen de los anteriormente men
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tiempo y hasta el dictado de la ley Poete- v.
cionados procedimientos de ejecución so lía Papiria, el acreedor podía llevar la eje-., • . ’ -t •'
bre los bienes, que revestían carácter ge cución sobre la persona misma del deudor (4 \s_<“>
X .7;
neral, existía una vía especial, denomina í f Z ft.y., i.

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Stí si CvV* £ -rX'’’ < tís
(como en el anterior sistema de las accio- -

do pigiiüs-causa iudicáH captum,-una es nes de la ley). De esta manera lo mantenía i
pecie de '‘toma de prenda”, usada origina

'íA ;?
en prisión hasta que cancelase la deuda, ,y< \ ?ÁS £

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Crk-.s.
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riamente en el sisteriia extraordinario discutiéndose hoy acerca de si durante el
(coexistente con el formulario en un prin
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tiempo que el cautiverio duraba el acree J'
cipio, aunque utilizada én casos excepcio dor tenía la potestad de hacer trabajar al >y .;b
nales) si bien fue extendido a todas las deudor insolvente para con este produci-y :r=
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causas por un rescripto del emperador

do pagar la deuda. Este tipo de ejecución. •■3
Antonino Pío. Consistía en la entrega al personal cayó totalmente en desuso en; v>.
acreedor, en prenda, bienes muebles (o de tiempos del Imperio, (Cfr. Cicerón, Pro j
1
no cubrir éstos el importe de la deuda,

Flacco, 20). V.
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también inmuebles). Al cabo de dos me- C k^,3
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¿©ÑCiPTO Y CARACTERES — Cualquier ciudadano, invocando la
■ facultad tutelar del príncipe, podía apelar
Al lado del procedimiento ordinario,
de una sentencia que le pareciese injusta.
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representado por el sistema formulario, — Era un procedimiento libre de los

>Wt.X #A.:*k*,ÜVc-x.--S-vz/.V •.
fueron multiplicándose —sobre todo a par complicados formalismos de los sistemas
tir del emperador Augusto— procesos es ordinarios.
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peciales en los que el magistrado, luego de — Los jueces estaban dotados de una li
instruir la causa, en lugar dé remitirla a un
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bertad. de apreciación y facultades para

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juez la resolvía él directamente. A este ti desenvolverse dentro del proceso mucho
po de sistemas, se les dio el nombre de ex- mayores a las que existían en los sistemas
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,trábrdináriá:cbgnitió.:..-
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ordinarios. .
ii--
> >>:
: i dâ Hacia el fin) de la época clásica, la — En caso de excesiva acumulación de
■' - cógiiitro/extrah^diném (o- sea proceso fue- causas, seippdíán nombrar: jueces deléga-
. ra dél ordení normal, .fuera dél .■.ordo) iüdi- dos,- llamados iüdicés pedanei, ■.los cuáles
ciorurn ■ priyátüm) se Habí a multiplicado vinieron a constituir una suerte de magis
sobremanera, dé tal modo qúé resultó na tratura de orden inferior.
tural que Diocleciano —probablemente en
una constitución dictada con Maximiano
■¿denominadaidé^pédánéis'.iü'dicitíüsBnel IÑÍCIÁCtóÑ >EL JÜOCi©
año 294 d J.C. (C.3.3.2)— generalizase su
aplicación para todos los litigios. El siste El litigio se iniciaba mediante üñ escri
ma formulario no fue abrogado específica to firmado personalmente por el actor (o si
mente, pero ya á fines del siglo III d J.C. no no sabe hacerlo, por otro a ruego), deno
se encuentran juicios seguidos conforme minado ■ UbéHüs:cóiiveíiiioiiisA(C.7.40.3).
las reglas de éste. Una constitución poste- El mismo consistía en una verdadera de
- rior, obra de Constancio y Constante (hijos
■
manda ■ judicial , que luego se '■ Hacía) llegar
iJfií
del emperador Constantino), abolió las al accionado por intermedió dé ün nincio-
Bft fórmulas de manera definitiva, (C.2.57.1). nario público (exécutór). De ordinario se
le daba curso sin mayores trámites ni aná
V •
Síltex:
Eran características generales del siste lisis previos, aunque entre las facultades
ma extraordinario: del magistrado ante el que se presentaba
el escrito estaba la de desestimarlo sin
más trámite si la demanda era evidente
■■
— No existía la división en dos fases,

í::tAíá-i 3i2 rJj/ií::4 ■:: dado que el magistrado que iniciaba el mente contraria a derecho. El acto por el
•? V*'
.... procesó lo terminaba dictando sentencia. cual el magistrado ordena la notificación

x-'x—< •.
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^.•5?**** «J W ’<W<:: V -.•• • >’ • • — En parte era oral, y en parte escrito. se denominaba interiocutio. Y el actor de
.-<-1i.>r.
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- . U*7-, i- :>
•r. wííi': .".'V?

>• <-i
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•
- Había toda una burocracia judicial, bía dar caución de llevar la causa hasta la
-Si .o:. k
>4*xL-l y'
. A--.-*,., . ,
«<>-:x.•. .
-... • con funcionarios pagos. sentencia, cumpliendo los plazos estable

---. hAírzs-^r
x- -
•
.s.. %
— El proceso ya no era privado sino pú cidos y abonando, en caso de ser vencido,
s i j ?> Tsv.> •-.’ > i ?•.-.• • •
blico, estando en manos del Estado. las costas al accionado, (C.2.1.3; C.1.3.25,
x. □.->-.■<■,•
S.1ST-
r>7-h<-J-.>•.■•■•-r^
.k?.X*«->> r V t
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•-■-■ -
I .. k k. --r.-
i» .< ;• •.• •
> ;. ,x y.sdc.y^.b.% ¿. •
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•
— Existía el concepto de costas, los gas 33, 37; C.1.12; C.2.12.26).
*•.
í4kkk>v/<:.?í«>k\.;;
W K.
,
. .• .
tos de justicia, a cargo del vencido. El demandado, por su parte, debía

prestar fianza de defenderse correctamen
v«i :*..•• •
— Había la posibilidad del juicio en re

> >-.r-Jv:*."-1. •.••• • i
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-x- >. •
jx vy-: ? % ■.
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te, según las reglas del procedimiento. En

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•
beldía de una de las partes.

7 • :’• '•' ■ Vf •> • .•:
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..•. x '..•.x-: ..x
, ,, .... ...
•
- Existía la representación. el acto de recibir copia de la demanda de-

•1
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*1
juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo
be- pagar el gasto del executor, gasto lla de los cuales quien ha de juzgar se interio
mado sportulaa. Al mismo funcionario riza de la. causa. En la primera de las au
hacía el accionado entrega de su contesta diencias convocadas a tal fin, luego de
ción (libellus contradictionís]. una narrado que el actor hace de sus pre ’<* v
Había, no obstante, personas

-L, ; disDensa-
A- tensiones, y de la contradictio con que
das de la caución a la que hemos hecho re responde a las mismas el accionado, tiene ■ 1,
y.
ferencia: los poseedores^ de inmuebles (ga lugar la litis contestado, paso procesal
rantía suficiente en sí mismos], los indi con el cual queda determinado con clari- fox
gentes, las personas ilustres. Ellos en lu dad el objeto acerca del cual versará en 7. <-/v.
51-5:'
gar ele la fianza material (satisdatw), bas adelante el litigio, aunque no irrevocable- ■ L.
r«
taba con que prestasen Juramento (c aulló mente, porque las formalidades ya no son .. I
juratcria). En caso de negarse el ejecutado tan rigurosas, (C.3.1.14.4). • f,'
:> ?■
a prestar fianza o dar juramento, según el 7,

>y:
caso, podía ser arrestado por el executor y ;«á
retenido en prisión mientras durase el LOS MEOiOS OE PRUEBA V'

:v‘
*i.
proceso. A esta altura del proceso una y otra de V
Las partes no estaban obligadas a com las partes han expuesto sus respectivas
parecer en persona, pudiéndolo hacer por pretensiones jurídicas ante el juez. Para
intermedio de mandatarios. El represen acreditar la veracidad de sus dichos, es
tante cuyo poder hubiere sido inscripto en que se abre a prueba la causa.
los registros públicos se encontraba dis La regla general en la materia era si- r t;
pensado de prestar caución a la contrapar

gue siéndolo hoy— que quien afirma algo
te, pero por el contrario el simple gestor ¿y,
£?
debe probarlo. De ordinario será el actor,

de negocios, que comparece en ausencia aunque la regla no es absoluta: en las ex
de la parte interesada y en representación cepciones, por ejemplo, la prueba de las X,
de ésta, no estaba beneficiado con la dis- mismas incumbía al demandado. Otro ’J-
í.y
pensa. tanto sucedía cuando este último, al con-

El plazo para comparecer, contado a •>=
X¡‘J
partir de la notificación, era de diez días, de la obligación que en su contra se recla

V;
■í.
plazo que posteriormente Justiniano elevó maba alegando no obstante alguna cir y
a veinte en las Novelas, (N.53.3, N.80.10; cunstancia extintiva. Por ejemplo, si al- .
N.96.2.1). guien demandare la devolución ds un
Podía también suceder que, o bien la
préstamo y el hecho del mismo hubiese si
demandada no compareciese por sí o por do negado, le correspondía al actor acredi
otro, o bien que ella misma o aun la pro tar la existencia de aquél. Pero si el de- .
pia actora, abandonase el litigio. En tal su- mandado hubiere reconocido la recepción :
puesto, y luego de una triple notificación del dinero, pero alegare la devolución del V
? s-": <
realizada a.1 inasistente , el proceso seguía

•x
>:
mismo, debe probar esa devolución. •S'SJfS
su curso normal sin él (N.112).

• ?
Pasemos somera revista a los medios

riO'
Vi
de prueba:
LA LITIS COHTESTATIO j,
’í.
En. el sistema extraordinario ya no hay •A:

1'
$**<<-*.
división del proceso en dos partes, ni se En el derecho clásico fue la prueba más ■ ,r.
entrega una fórmula. Por tales razones la importante y la más frecuentemente em ■"T:
.■r.1
.1
,S h;
litis contesta tío tiene distinto significado pleada, aunque en el sistema formulario 'J •j.
al que entrañaba anteriormente. ya. había perdido mucha de su primitiva ■ •i
Concretamente, luego de comparecidas trascendencia. •j.
ambas partes ante el magistrado, tienen El emperador Constantino negó todo

lugar una serie de debates orales, a través valor al testigo único, cuya declaración
S*>
,1 .v.’i
r'’v
:U'
3wh *
-i-, Manual de Derecho Romano ------ ---- ------ 149
1' -estableció" carecía por completo de rele Pended

ed rancia, cualesquiera fuesen las calidades
del mismo, (C.4.20,9). En el derecho clásico se trataba de un
• El. emperador Justiniano por su parte, medio probatorio poco empleado, toda
¿ . fjn una de las Novelas (N.90), reglamentó vez que cuando el asunto a resolver nece
de manera bastante completa la prueba sitaba de conocimientos específicos en al
i- testimonial. Así disponía que no todos los guna rama de las ciencias o artes, los liti
A. testimonios tuviesen igual valor, otorgán- gantes usualmente nombraban juez (ín
dex) a una persona versada en esa especia
i dolé mayor credibilidad a la declaración
lidad. En el sistema de la cognitio extraor-
K de un rico que a la de un pobre, o a la de
dinem, con jueces que son funcionarios
' úna persona de las clases superiores (ho-
públicos nombrados por el Estado, se ge
J: nestiores), frente a otra proveniente de las
neraliza la práctica de recurrir a peritos en
; inferiores (humiliores). En cuanto a los di-
determinadas cuestiones sujetas a contro
ó ches de los esclavos sólo merecían crédito
versia, para que den al juzgador su infor
ó sí habían sido obtenidos por medio de la
me acerca de las mismas. Así por ejemplo,
tortura.
Prestar testimonio cuando era requerí- para realizar mensuras, pronunciarse so
bre la autenticidad de firmas o documen
. do constituía (y así es también hoy), una
tos, etc.
y carga pública. Antes de deponer, el citado
h como testigo debía prestar juramento ante
Ju rameóte
P. el tribunal, y a cada parte le era lícito im-
u pugnar los testigos de la contraria. Podía ser extrajudicial, esto es solicita
do por una parte a la otra antes del litigio
A Documentes o judicial cuando un litigante, o aun el
mismo juez, lo requería durante el trans
b Poco a poco este medio probatorio fue
curso del pleito. El juramento judicial po
; cobrando preeminencia por sobre la testi-
día ser probatorio, si versaba sobre la exis
•' monial, aunque su valor dependía del he-
tencia de hechos; o decisorio, si se refería
A cho de que se hubiere acreditado la au-
al fondo de lá cuestión én disputa. Este úl
. tenticidad de lo escrito. Al respecto he-
timo tenía una jerarquía tal que definía la
mos de hacer una distinción: existían do-
controversia si quien lo realizaba recono
A cumentos públicos, los redactados por
cía razón a su contraparte.
'Á oficiales del Estado y en especial por los
El juramentó debía ser hecho personal
• magistrados en el ejercicio de sus funcio-
mente por el litigante, no pudiendo preva
y nes, documentos éstos que hacían plena
lerse para ello de representante alguno. Si
•• fe y para siempre, a menos que se proba-
alguien se negaba a jurar, se consideraba
■b se su falsedad, con independencia del re-
como si hubiese jurado en su contra.
b conocimiento que de ellos pudiere hacer
y. la persona que los emitió. Y había docu-
¡Presuma ©traes
í mentos privados, emanados de p articula-
r res, que solamente tenían valor probato- La presunción no es más, simplifican
■ rio una vez reconocido por su autor. Por do los conceptos, que inferir la existencia
•1 su parte los documentos privados que lle- de un hecho sobre el que no hay certeza,
■j. vasen la firma de tres testigos eran en sobre la base de la existencia de otros he
. principio equiparados a los públicos, chos, que sí nos son conocidos. Se induce
b siempre y cuando dichos testigos hubie- entonces, aceptando que usualmente de
sen reconocido como propia la firma terminadas causas ocasionan ciertos efec
.. puesta al pie de los mismos. tos, que si en un supuesto determinado
han concurrido las mismas causas proba
blemente habrán ocasionado iguales efec-
•t-’
. ? y.v.; v g yl/eS? 1 □ V ¡j *j y.:

4:
150------ - -- ------- ...______ ___ .... .......... .................. ..... .................. - 151
Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo Man nal de Derecho Romano
tos. Se tiene por cierto un hecho dudoso, murciar sentencia era de tres años, conta < de quien -habiendo iniciado el juicio de se concedía mediante un mero y simple
aplicando al caso concreto la probabilidad dos a partir de la litis contestado, porque buena fe y convencido luego de lo erróneo decreto del magistrado, (C.3.32.24).
estadística, mientras no se demuestre que vencido este término se producía la cadu ele su posición- abandonaba el pleito alla Se consagraron nuevas causas de resti
el presupuesto en estudio constituye una cidad del juicio, anulándose todos los ac- nándose a las pretensiones del contrario. tutio, la que podía pedirse en contra de las
excepción al principio general. Citemos tos procesales cumplidos. Como puede ad J
El principio (victüs fert expensas), fue re- sentencias definitivas obtenidas merced a
por ejemplo la presunción de paternidad vertirse, el juzgador gozaba entonces de un -- cogido en las Basílicas en lengua griega falsos testimonios, o cuando se hubieren
del recién nacido, que se atribuye al hom lapso de estudio que se extendía en pro- : (B.9.3.69) y, a partir de Cuiacius, las suce- recuperado nuevos documentos con pos
bre que está casado con la madre. porción inversa al tiempo que hubiesen ■ sivas ediciones del Código de Justiniano terioridad al dictado del fallo. Y por su
En Roma se conocieron las presuncio demandado las diligencias probatorias. i <y
lo incluyen en su seño, (C.7.51.5). parte, antiguas caúsales como la de la ca-
nes llamadas hominis, que el juez sacaba La sentencia definitiva era la que ponía : No debe confundirse a las costas, inte- pitis déminütio cayeron en desuso.
por sí mismo de los elementos de la cau fin al pleito haciendo imposible su conti r
\ gradas entre otros rubros por los gastos de
sa, y las presunciones inris, impuestas por
I concretas reglas jurídicas. Dentro de estas
últimas hallábamos las iuris tantum y las
nuación, creando cosa juzgada sobre aque
llo que resolvía (Módestino, en D. 42.1.1), ■
De ordinario el juez debía pronunciarla ■ .4' j
itransporte, emolumentos de funcionarios,
É honorarios de los abogados intervinientes,
¿ gastos de provisión de papiro para las ac
Apelación
La appellatio es un recurso que presu
pone una sentencia válida, pero que se es
inris et de iure, según admitiesen o. no siempre, aunque éste, podía alegando que tuaciones judiciales, etc.; con las sancio- tima injusta. Por este motivo se acude lla
•i
•v
prueba en contrario. el asunto no le parecía claro, remitir direc nes aplicadas al litigante malicioso. Las mando -apelando- al magistrado superior
tamente la causa al emperador quien falla- .. y
:: primeras se imponen de manera puramen- en rango al que la pronunció, a fin de ob
ba entonces él asunto en un pronuncia- A.
' te objetiva, por el solo hecho del vencí tener la revocación por esta vía.
LA SENTENCIA miento que tenía la mayor jerarquía posi- '
• >.
1
.. miento en la litis, en tanto que para que La apelación debía ser interpuesta, ya
Justiniano, en aras a evitar la prolonga ble, porque en contra del mismo no cabía proceda la condena al pago de las segun verbalmeiite ya por escrito, ante el mismo
ción innecesaria de los procesos dispuso ya ninguno de dos medios ordinarios do das. que se aplican a título de pena ya mo juez que había dictado la resolución que
en una de las Novelas (N.52) que, cuando impugnación. netaria, ya de índole moral (tacha de infa- se recurría. Posteriormente, y ya ante el
una de las partes no deseaba la. produc En lo posible, el pronunciamiento re \ mia, castigo divino), es menester que la
magistrado superior destinado a resolver
ción de nuevos medios de prueba la con caía sobre la misma cosa objeto de la con-.. persona condenada haya llevado adelante
■ 'j,
la, debía presentarse un escrito precisan
traria tuviese solamente un mes más, pro- troversia, y debía contener la absolución o í un juicio, como actor o demandado, incu-
do con claridad “quién apelaba , de quién
rrogable solamente en casos excepciona condena del demandado, o aun del actor : .. rriendo en malicia, mala fe o temeridad.
apelaba y que sentencia se apelaba”, aun
les, para cumplimentar las diligencias si ambas partes se reclamaron recíproca
cuando no se precisase con exactitud la
probatorias adiciónales que estimase con mente. Ahora bien, la condena no podía •y
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS parte del fallo qué se consideraba injusta
venientes. Vencido ese término la instruc obligar a una de las partes a realizar un he-
cho, y si lo pedido era que el accionado J;
fci.
I
(Glosa de Bartolo a D. 49.1.1.4.).
ción de la causa quedaba cerrada, y el juez SENTENCIAS
No había más que dos apelaciones so
podía abocarse a preparar la sentencia. hiciese alguna cosa, el juez debía estimar .
Existen en el sistema extraordinario, bre un mismo asunto (C. 7.70.1), de tal
Para resolver, el magistrado había de en dinero el valor de la prestación y orde
I los siguientes medios de impugnación de
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nar el pago de esa cantidad. Siempre que- ; 1 manera de los fallos de los magistrados or
consultar el consejo de sus asesores y te : los fallos judiciales: dinarios podía recurrírse a los cónsules,
ner en cuenta las opiniones de los juris do, por lo demás, la vía.al actor victorioso .
de optar no por la entrega de la cosa, sino procónsules, prefectos o condes, y de los
consultos citados por los litigantes^ respe Restitución por entero de éstos al emperador. Aunque por regla
tando siempre la ley de citas. El fallo se re por la de su estimación pecuniaria.
; La restitutio in integrum subsiste en general este último no resolvía én persona
dactaba por escrito, y luego se lo leía en •A
sino que derivaba el conocimiento del

audiencia pública, tarea que correspondía 7 este sistema procesal, aunque sus caracte-
LAS COSTAS rísticas se vieron variadas, como varió to- asunto a una comisión conformada por el
en persona al juez (a menos que se tratase prefecto del pretorio y el cuestor del sacro
de persona de la clase de los “ilustres”, ca El principio imperante en el derecho t • do el sistema jurisdiccional, de suerte de
•. aproximarse cada vez más a constituirse palacio los que fallaban vice sacra, esto
so en que por su elevada categoría social justinianeo era que correspondía al venci- J es, en lugar del emperador. No eran ya
se podía hacer reemplazar por un subal do reembolsar al vencedor los gastos en ' en un medio ordinario de impugnación.
\ De tal manera adquiere las características apelables los pronunciamientos de éste, o
terno). La lectura tenía lugar en la sede del que éste había incurrido en virtud del jui los de los magistrados directamente nom
tribunal, y previo a haber convocado al cio, principio (actualmente vigente) que y. de un verdadero proceso -que hoy llama-
y riamos juicio rescisorio— en el cual había brados por él, aunque si la sentencia había
efecto las partes, las que tenían derecho a encuentra su origen en una constitución : •í
de intervenir forzosamente la parte en sido dictada por la comisión mencionada
solicitar copia de la resolución. Era irrele del emperador Zenón del año 487, aunque ;
contra de la cual se ejercita, y culminaba precedentemente cabía en su contra -no
vante, en cambio, el hecho de que los liti en situaciones excepcionales el juez esta- .
- con una sentencia contra la que se podía ya apelación (recordemos, sólo eran posi
gantes concurriesen o no a la lectura, bas ba autorizado, previa resolución fundada, -•I
taba que fueran citados.

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inclusive apelar. Quedan atrás, como se bles dos)- sino súplica (supplicatio), re
a exonerar al derrotado de dicho pago co jr
curso éste que era resuelto por los mismos

El plazo máximo que existía para pro- sa que sucedía por ejemplo en beneficio ; “>•
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advierte, los tiempos en que la restitución
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15 2 —-■----- — — —— —— - Juan Carlos Ghiraíwi ® Juan José Aula Crespo gift'yían nal de Derecho Romano — ----------------------------------------------- - 15 3
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funcionarios ya de manera irrevocable. anuladles al lado de los nulos y los inexis iriunandado cumplimentar algún acto, lo que en cuenta los privilegios que pudieren te
Tampoco eran apelables las sentencias del tentes, actos anuladles éstos cuya inefica Y; se espera es que el vencido lo ejecute. ner, y en proporción al crédito de cada
senado, ni las dictadas en juicios en que cia podía declararse no ipso iure, sino ex f Si la entrega de la cosa fuese imposi- uno. El mismo sistema se utilizaba cnan-
las partes hubiesen de ântemano renun post fació (no de pleno derecho, sino con ’e •
T ble, 0 el condenado se negase a. verificar el do el deudor hacía entrega espontánea de

ciado a la facultad de recurrir, (C.7.70.1; posterioridad). A partir de entonces habrá EL acto que le había sido mandado, la ejecu- sus bienes (bóriotüm cessio).
C. 7.62.32.pr; G.7.62.35).■ que hablar de actos válidos, nulos y anu lición devenía pecuniaria. En ese caso, po Ciertos deudores indigentes pero de
Los plazos para articular el recurso ladles, absoluta o relativamente, como lo liuria recurrirse al embargo o la toma de buena voluntad podían hacer uso del be
eran perentorios, dos o tres días según el hace el derecho moderno. Âprenda sobre los bienes del deudor (pig- neficio de competencia, procediendo al
caso, (Ulpiano, en D.49.4.1.pr; y Macer, en En general, se puede decir que cuando lEmas causa iudicati captum), eligiéndose a pago de lo que buenamente podían y guar
D. 49.4.2). Y pendiente la apelación, la re concurrían causales de nulidad, era inne |-esos fines primero al dinero, luego a los dando lo necesario para una subsistencia
solución motivo de la misma quedaba en cesaria la apelación, ya que el pronuncia lurnuebles y finalmente los inmuebles. Di- decorosa, con la obligación de saldar la
suspenso, no podiendo ser ejecutada has miento se consideraba inválido de pleno í chos bienes se subastaban en forma públi- deuda en caso de mejorar su fortuna. Pero
ta tanto fuese resuelto el recurso, derecho (C. 7.6.4). Hubo una tendencia a ■:
V
ca, si el ejecutado no abonaba la deuda en no todos podían hacer uso del privilegio,
’.H
(C.7.62.3). D.e prosperar; el mismo, el juez considerar lo nulo como sinónimo de ine y el plazo de dos meses. Si el producido era eran necesarias situaciones especiales, las
que en él había, entendido resolvía direc xistente, por lo menos hasta que se desa Ui-, insuficiente se continúa con la venta bien que se planteaban con las deudas entre so
tamente sobre el fondo; del asunto, revo rrolló el concepto de anulabilidad, como "Uñor bien (bonoram distraedlo) hasta cubrir cios, por ejemplo.
cando de esta manera la; sentencia del ma ya referimos en el punto anterior. Y la de L- el valor de la condena
gistrado inferior. Aunque, bueno es desta claración de nulidad solamente podía ser La ejecución personal no estaba, de to
carlo, el resultado de lá apelación podía efectuada por el tribunal, a pedido de la ados modos, absolutamente desterrada. En PROCEDIMIENTO PW CONTUMACIA
ser más gravoso todavía para el recurrente parte que a tales fines ejercitase la quere- TEgipto, inclusive, subsistió con tanto rigor
(revocatio in peius, cfr. C.7.62.6.pr). la nulitatis, recurso éste qué, poco a. poco, Cuando el demandado no comparecía
que los emperadores Zenón y León debie-
va desplazando a la restitutio in integrum. Uron, en sendas constituciones, prohibir los al juicio, o haciéndolo no obedecía las re
Querella d@ swHdbd U azotes y torturas a los clérigos morosos, glas de éste o las instrucciones del magis
A(C.9.51 y C.1.3.32.6).
trado, se decía que era contumaz. En caso
Se interponía la querela nufitatis cuan de ausencia se procedía a la citación dei
EJECUCION M LAS SENTENCIAS En el resto del Imperio siguió subsis-
do se entendía que el fallo impugnado, al rebelde por medio de edictos o cartas diri
margen de su justicia orno, no había sido El demandante vencedor, y que por i tiendo, aunque-atenuada y subsidiaria de
Y: la ejecución patrimonial. La prisión se gidas a su último domicilio conocido, (Ga
válido, por faltarle alguno de los requisi tanto había obtenido condena en su favor, yo, 3.79; 4.102).
tos que inexcusablemente debía reunir. podía ejecutar la sentencia valiéndose a ■< cumplía ahora en cárceles públicas y no
en el domicilio del acreedor y general Si la acción era real, el acreedor podía
Tal por ejemplo cuando se resolvía en tales fines de la actio iudicati. Tal vía po solicitar ser puesto en posesión del bien
contra de lo mandado por una constitu día ser ejercitada luego del plazo de dos mente se ejercitaba solamente en contra
d-i’T-J■ de los deudores insolventes o ■ del fisco.- en disputa; la que le era dada por un año
ción imperial, o se condenaba a un muer meses, en épocas de Justiniano el término de manera provisoria. Transcurrido ese
to, o alguien inexistente, o si se violaba se extendió a cuatro, de dictado el fallo " Subsistió, no obstante, la cesión de bienes
óícessio bonórum) con la que el ejecutado término, dicha posesión se transformaba
una cosa juzgada anterior, o se condenaba sin que el vencido lo hubiese cumplimen en definitiva.
a algo imposible, o no; se respetaron los tado, (C.7.54.2.3; ver asimismo D.42.1 y Ten su persona podía sustraerse a los efec-
tos de ésta, y existía la posibilidad dé pe- Si era personal, y a solicitud del de
términos establecidos para el dictado de C.7.53). mandante, el juez ponía a éste en posesión
sentencia, o si el magistrado había sido Ordinariamente la ejecución de senten ticionar al emperador que concediese al
aguna moratoria para el pago, (D.42.3). de todos o parte de los'bienes del acciona
corrompido por alguna de las partes. cia se realizaba ante el mismo magistrado do contumaz.- A partir de entonces éste te
Las fuentes dedican títulos especiales a frente al que se había tramitado el litigio, . Si los acreedores eran varios, se abría
J- el procedimiento del concurso de bienes nía diversos plazos para comparecer: en
la nulidad (G. 7.64 y D.49.8), institución o ante un juez delegado a esos fines. Pri los primeros treinta días, podía hacerlo en
cuyo concepto fue madurando poco a po mordialmente era de tipo patrimonial, lle i. del deudor. El magistrado desapoderaba a
á éste de la totalidad de su patrimonio y de- cualquier momento y sin perjuicio alguno;
co, aunque el desarrollo es totalmente vándose a cabo usualmente sobre los bie
■ signaba un curador para administrarlo du- - en los treinta siguientes y aun comenzada
postclásico. Así, y si bien Justiniano en la nes y no en contra de la persona del deu
rante un plazo largo (dos años estando los la venta, se admitía el comparendo previo
Novela 97 habla de actos existentes y rea dor, aunque esta última subsistiese con
k acreedores presentes, y cuatro si había au- pago de fianza; e inclusive luego de pro
les pero que, por ser pasibles de nulidad carácter subsidiario.
sentes) a fin que la totalidad de los titula- nunciada sentencia se podía comparecer
carecen de efectos jurídicos, la cuestión Si el objeto del pleito había sido la en
T- res de créditos pudiesen presentarse a re- invocando la nulidad de la citación, tam
fue analizada profundamente en la brocár- trega o exhibición de una cosa, la ejecu
querir el pago de sus respectivas acreen bién previo prestar fianza. En fin, luego de
dica medieval, sobre todo por Bartolo, al ción se realizaba sobre la misma, aun por
LA ■ cias. Luego se procedía a la venta en deta la venta, el producido de la misma se apli
comentar el título referido a usucapión y medio de la fuerza pública, a menos que úrUL lle (bcmorum. distractio), adjudicándose el
usurpación del libro 41 del Digesto (título caba a pagar los créditos.
existiese imposibilidad. Igualmente, en el
3), cuando se crea la categoría de los actos producido entre los acreedores teniendo En ciertos supuestos, aunque éste no es
caso en que el pronunciamiento hubiese
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154 ...... .......... -—--------- ---- —~—— ---- Juan Cablos Ghirabdi * Juan José Alba CBES¿ff SÍE^^: Wa
en verdad un caso de rebeldía, el deman

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lio en su contra (aunque la acción no sf;P -gS#

dado podía eludir su compromiso judicial agotaba y podía entonces ejercitarse
abandonando alguna cosa. Por ejemplo, nuevo). Si el abandono era posterior nia. i#?®?
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en la acción noxal, tendiente a reparar el litis contestado, luego de transcurridjL

daño causado por un esclavo, el dueño de dos años y medio, término durante el cúalÜ j í7y
éste podía librarse de la demanda dirigida el actor debía ser citado tres veces en.sql __ V /4a *T.«* ■*
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en su contra abandonándolo. domicilio, el juez debía proceder a .......................... — • • *« "‘••k'J — ^«4fe I
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cuando abandonaba la causa, cosa que si actor declarado rebelde, si el magistrado^^^^Sí- v ■

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El término persona deriva de máscara.

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Es la máscara de teatro, usada ya desde los
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'■tiempos de Grecia, que servía para am-
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; pliar la voz de los personajes en escena a

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: -fin de hacer que sus diálogos fuesen audi-
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...
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’ bles a los. espectadores,
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Aulo Gelio, escritor romano de quien
'?•
-. se ignoran lugar y fecha de nacimiento,
■ z:
'. aunque se estima que éste .tuvo lugar entre
•y
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F. ?el 125 y el 175 d J.C., en su obra Noches
-.Áticas suministra una etimología de la
'•Y
•j.
;. voz “persona”, que fue posteriormente
:j-.
■ .reiterada una y otra vez por quienes escri
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bieron sobre el tema (a excepción de algu-
frtuíX-síír?-.
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•j.
■ r*'
■ nos pensadores, como Juan Bautista Vico,
• ••
<>:•
.v
que hacen derivar la palabra no de la más-
iy.'.rAv^í í -1
•< • cara usada por los actores, sino de la piel
ij
f:con la que los mismos se cubrían). Dice

r. Aulo Gelio que el término “persona” toma
«•: i origen del verbo personare, que literat
amente significa resonar. Y añade: “no te
f.'
niendo la máscara (la usada por los acto-

:res), más que una abertura en el sitio de la
S<
boca, la voz en vez de derramarse en todas
V
diréccionés se estrecha para escapar por

úna sola salida. Así, porque la máscara ha
vce la voz humana más fuerte y vibrante, se
r le ha dado el nombre de “persona”.
Por extensión entonces, acotemos no-
.r
sotros, la palabra ha pasado a significar en
.i.
•v
el lenguaje jurídico vulgar, a quien puede
■a’ ' desempeñar un rol en la vida de relación.
...Persona es el sujeto de derecho, quien
7
.puede ser actor en el escenario jurídico.

,:l.
De lo que precedentemente hemos se-
halado, resulta claro que constituye un
error considerar sinónimos — jurídicamen-
s
te hablando— a las palabras “hombre" y
y persona”. Porque si bien ambos concep
:«í
tos generalmente coinciden, y por lo co-

• v»
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r.
«i-.S
..rnún los seres humanos son personas,
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; existen casos en que esta identidad no se
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verifica.
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■r *•
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Concretamente, había seres humanos
que para el derecho romano no eran per
sonas, los esclavos (cosa que ya no sucede
en la actualidad dado que todos los seres
humanos tienen, aunque más no sea, una
mínima capacidad de derecho y por con
siguiente de “personalidad”). Y personas
que no eran seres humanos sino universa
lidades, las llamadas personas jurídicas
(realidad esta última que se mantiene hoy,
considerablemente ampliada dado que las
formas societarias — públicas y privadas—
se han desarrollado notablemente).
Estamos entonces en condiciones de
formular una primera distinción entre las
personas, a los fines de ordeñar el estudio.
Puede hablarse de “persona física”, cuan
do el término se aplica a un ser humano
considerado individualmente como sujeto
de derecho; y de “persona de existencia
ideal o jurídica”, cuando se aluda a una
universalidad, o corporación de varios se
res humanos singulares -que concurren a
formar un nuevo ente distinto e indepen
diente de los elementos que lo componen.
PERSONA FÍSICA. GENE RAL®ADiS

El típico sujeto de derecho, la típica
“persona” es el hombre (Gayo, 1.9), “por
causa de quien todo el derecho ha sido
creado”, nos cuenta Hermogeniano en D.
1. 5. 2. Y de ella se ocupa el derecho aun
desde antes del nacimiento (con la proble
mática de la persona por nacer, o nascitu-
rus) y hasta después de su muerte (con el
tema de la sucesión mortis causa).
LA PERSONA ANTES ©EL NACIMIENTO.

EL NASCITURU5
¿Cuándo comienza la existencia de una
persona física? Nuestro código civil (art.
63 y su nota) lo explica muy claramente:
.158 - Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Manual de Derecho Romano ----------------- 159
■
oen la concepción. Y el feto ya concebido, na existente recién desde el.mom.epto del’.W EL HACIMiENTO Y LA MUERTE DE LA laridades de menor cuantía, como por
aunque no nacido es por consiguiente per parto, ya que antes el nasciturus no hábrfá^S PBS’OÑW' FÍSÍCA ejemplo la malformación de algún miem
sona de manera efectiva, "porque ya exis .sido sino parte de la entraña materna® V
bro, no obstaban al carácter de persona del
Tres son los requisitos fundamentales recién nacido.
te en el vientre de la madre”, enseña Vé (pars visceram matris) al cual por uña fie- ® para que un parto humano pueda conside La cuestión de discernir cuándo las
lez Sársfield. Recibe un nombre especial, ción. se entendía como ya nacido ¿única- ®
se lo denomina “persona por nacer”. rarse que ha dado a luz una persona: que anormalidades eran serias y cuándo no,
mente en los casos én que .se trataba de ha- ® haya nacido con vida, que haya nacido
Quiere decir entonces que el inicio de cerle adquirir un derecho y ello sujeto a la A pudo llegar a ser engorrosa, y esa compli
la existencia, de una persona física se ope hombre, y que haya sido separado total cación se vio agravada porque los roma
condición de que se produjese eLfiaci-®
ra con la concepción, hecho que tiene lu
■ J'
mente del claustro materno. Los analizare nos, siguiendo su característica reacia a
miento con vi da, situación,...con la cual di -1 ®
gar en un período que se extiende entre mos en detalle. generalizar, no suministraron reglas preci
chos derechos se consolidaban definitiva-® ’Z'
los ciento ochenta y dos días (plazo míni e irrevocablemente. ? .. . sas para distinguir si el recién nacido de
mo del embarazo) y los trescientos días bfadiwesut© vides bía ser considerado persona. Argumentos
Podemos sentirnos tentados a afirmar®
(plazo máximo) anteriores-al parto. El ya que ambas cosas son lo mismo, porque en M Se entiende que tal ha sucedido, cuan discutibles, basados en un fragmento de
nombrado Aulo Gelio hace remontar la fi principio es difícil advertir la diferencia ':® do la criatura ha llegado a tener existencia Paulo relativo a los sepulcros, y contenido
jación de esos plazos máximo y mínimo a que hay entre reconocer que una persona^ propia independientemente de su madre. en D. 11. 7. 44, pr. parecerían indicar_que,
la ley de las XII Tablas, y nos acota que existe desde que es concebida y que dicha ® En cuanto a los signos exteriores que en caso de duda había que estar a la con
"... la mujer que ha concebido da a luz su existencia se convalida definitivamente MÍ denotaban el nacimiento con vida, los ju formación de la cabeza. El parágrafo en
fruto rara vez en el séptimo mes, nunca en con el nacimiento, y decir que una perso® i*’
risconsultos tuvieron opiniones divergen cuestión dice que, si un cuerpo humano

el octavo, frecúehtísímamente en el nove na existe desde que nace, aunque operado <-
tes. Así, mientras los proculeyanos exi se encuentra enterrado en trozos en dis
no y con bastante frecuencia en el déci el nacimiento se_ retrotrae su fecha a la de• ■? gían que el niño llorase, los sabinianos se tintos lugares, se considera su sepultura el
mo”. Para luego narrar el caso de una mu la concepción. Pero esta aparente coinci- c contentaban con exigir cualquier signo sitio donde está la cabeza, "por la cual se
jer a la que el emperador Adriano recono dencia deja de ser tal si pensamos que. inequívoco de vida. Justiniano se inclina conoce al hombre”.
ció excepcionalmente un embarazo de on con la segunda de las soluciones apunta- por esta última solución (C.6.29.3 y Paulo, Estas disquisiciones han influido en el
ce meses de duración, y el de otra que fra das durante todo el tiempo del embarazo; . . .¡ir*-ix-a-u
• :;r
en D.50.16.129). código civil argentino, al punto que en el
' ,-r. y<
casó en su intento de invocar un embara el nasciturus no sería persona, por más :w; >.w % 'X * ? p
¿VI.-A 1 :í
Bastaba el nacimiento con vida, sin que art. 51 Vélez Sársfield creyó necesario
zo de catorce meses. que luego del parto adquiera dicha cali- ■; fuese necesario que la criatura tuviese via consagrar expresamente que son personas
En resumen entonces: con la concep- dad con retro actividad al momento de la '■ •M®
•• •. :Yiy bilidad, esto es aptitud para prolongar su “quienes ostenten signos característicos
ción se inicia la existencia de la_persona concepción. Y así, si sostuviésemos esta ■■ existencia. Exactamente él mismo princi de humanidad sin reparar en cualidades
de ' eÎstenciq "física/ la que hasta ..el.¿parto tesis, deberíamos afirmar también que un pio del que se apartó en su momento él có o accidentes”. Precisamente para descali
recibe el nqmbre__daTperspng^por nacer”. aborto no constituye nada reprobable, si digo civil francés, y que volvió a adoptar ficar la teoría del monstruo y el prodigio.
Durante este .p erro do ■ 1 a .mi gmEt ..puede ..ser no una mera manipulación en las entrañas Vélez Sársfield en el art. 72 de nuestro có
titular de derechos y obligaciones con la de la madre, sin otra. ulterioridad. Pero? digo. Sépshsdéíi de: fe eíretrarra
s alvedad-de--que -esto &■ derecho s y ob llg a- creemos que la verdadera doctrina roma- u
El recién nacido, para que pueda consi
ciones recién sé consolidarán’ definitiva- nista, que entre otras cosas prohibía azotar < A el uoadfe se© h©mbre derarse que ha nacido como persona, debe
menté‘ sobre'su'cabeza luegó/de “operado e 1 o castigar a una mujer embarazada (preci- í
Es decir que sea humano, porque ni el haber sido totalmente separado del claus
nacimieiito, y si éste no se verifica se con- sámente para no infligir daño a otra perso- ;® •
monstruo . (móhstruüm) ni el prodigio tro materno, esto es debe haber sido corta
sidera a la persona como si nunca hubiese na inocente, el nasciturus),- y que llegó
(prodigium) lo eran. Entendiendo por do el cordón umbilical. Hasta que esto no
existido (Juliano, en D.l.5.26). hasta a constituir un curador para la “per- ■ •
monstruo a quien teñía características in ocurra se considera a la criatura como par
Tal la solución romana, que concuerda sona por nacer”, es coincidente con la po- : -T
feriores a las humanas, como habría sido te de las entrañas de su madre, sin exis
exactamente con la de nuestro código ci sición de nuestro código. O, mejor expre- MMjf
tencia independiente (Ulpiano, en
vil. No ignoramos que ha existido en la sado, éste sigue los lineamientos de aqué- v® por ejemplo un cíclope; y por prodigio a
doctrina civilista de nuestro país, sobre quien era más que un ser humano común, D.25.4.1.1 y Papiniano, en D.32.2.9.1).
lia. Lo que sería coherente con la mentali-
todo a partir de las enseñanzas de Salvat, dad romana, aun sm olvidar que ésta fue .A- como el semidiós Aquiles (Paulo, en
la opinión de quienes, basándose en un fm de fe ©xistenefe de fe perwsw fkka
siempre sumamente reacia a aceptar las D.l.5.14 y C.6.29.3).
fragmento de Paulo, reproducido en el Di condiciones resolutorias, o la posibilidad u Dice Ulpiano en D. 50. 16. 38 y 135, En lo que parece una verdad de Pero-
gesto (D. 1. 5. 7) y otro dé “Ulpiano de la adquisición de lapropiedad ■ pró; -A. que monstruosa es la criatura que en sí grullo, podríamos afirmar que la existen
(D.25.4,1.1), sostenían que Vélez Sársfield trtempT>fed- <J ' misma va contra lo natural, o que parte re cia de una persona física acaba con la
se había apartado de la doctrina romana. ------------.._Yrt^--- “q-
..t •
®®®
.vs:’ ;•
q s» o <s
levante de su cuerpo es antinatural, como muerte, aun cuando después de ésta toda
La cual habría considerado, siempre se > '
:a.L: •
t -•
quien carece de ojos o voz humanas, o tie vía el derecho se ocupe de temas atinentes
gún esta línea de pensamiento, a la perso- ne tres manos o tres pies. Algunas irregu al ser humano que ha dejado de existir (su
160------- —- ——------ — — Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo Manual de Derecho Romano —---- —------- ■------- 161
■obligaciones; y Ja de hecho la aptitud o su LOS TRES ESTADOS EN RELACIÓN A LA sometidos a la potestad de un pater. En el
sucesión mortis causa, por ejemplo}.
Ahora bien, donde podría, planteárse gradcuque una persona’ tiene'pafOjarcar CAPACIDAD DE DERECHO primer caso hablamos de sui inris, y en el
nos algún problema sería en el caso en que les por sí misma. ........... segundo de. a lien! i itris. Siempre haciendo
Hemos expresado precedentemente
varios sujetos hayan fallecido en el mismo " Hagamos aquí la aclaración: los roma presente que en los conceptos precedentes
que en Roma la capacidad de derecho no
accidente. Al respecto, el derecho romano nos, siempre casuistas y enemigos de la es irrelevante la edad: si una persona care-
se daba por igual entre todos los hombres.
consagraba, con rango de presunciones in generalización abstracta, no plantearon la Inclusive en algunos podía faltar de mane ce de padre y ascendientes masculinos
ris tantam, esto es que admitían la prueba cuestión en estos términos teóricos. Para ra absoluta, ya que los términos persona y por línea paterna, sera úh pater, aunque
en contrario, que si se producía un acci ellos había seres humanos que eran perso sea un recién nacido, porque no está suje
sujeto de derecho no fueron necesaria
dente en virtud del cual morían varias nas, seres humanos que no lo eran, como to a la potestad de nadie. Y si tiene vivo
mente sinónimos de ser humano.
personas que a la sazón ae encontraban los esclavos (les faltaba por completo la algún ascendiente varón por línea mascu
En orden a la capacidad existieron tres
juntas, se debía considerar fallecido antes capacidad de derecho, algo inadmisible lina (su padre, abuelo, etc.), será...alien* iu-
estados, de libertad, ciudadanía y familia.
al padre, si murió junto con el hijo, o a la en la actualidad), personas que si bien rjs, y dependerá de la autoridad’’ I, su pa-
ele
Quien ostentaba los tres tenía plena capa
mujer, si había fallecido juntamente con el eran tales .tenían vedado realizar ciertos ter, junto a todos sus descendientes, no
cidad de derecho, aquél a quien le faltasen
marido. En caso de hermanos desapareci actos, por sí o por otros (hoy los llamaría importando la edad que tenga. Salvo el ca
todos carecía de personalidad jurídica.
dos al mismo tiempo se entendía que ha mos incapaces relativos de derecho) .y, en so que haya salido de la potestad paterna,
Veamos en detalle:
bían fallecido al unísono (Trifonio, en fin, personas que no obstante poder ser ti (Ulpiano, Reg. 4.1)
D. 34.5.9.1, 3, 4 y Marciano, en tulares de derechos y obligaciones no po Quienes reunían los tres estados, por
Estado de libertad
D.34.5.181). dían ejercitarlas .por sí mismas,-ya. fuere ser honrbres libres,..ciudadanos romanos y
El código civil argentino, en su art. de manera absoluta y total, o ya fuese que Conforme las Instituías de Justiniano sai inris gozaban de la plena capacidad de
IOS, se aparta del sistema romanista al esa incapacidad se limitase a ciertos ámbi (I. 1. 3. pr.), existe una primer y gran divi- derecho, del capul. Siempre qué fuesen
consagrar la hipótesis de los comorientes, tos específicos (hoy les designaríamos co sión que puede practicarse entre los hom- varones claro está, ya que el derecho clá
por la cual se consagra que —a menos que mo incapaces absolutos y relativos de he < Jqres. Ellos son libres o esclavos. Dentro de sico nunca permitió que las mujeres, aun
se demuestre otra cosa— debe considerarse cho, respectivamente). i aquéllos aún puede distinguirse entre in que reuniesen los tres estados, fuesen ca
que dos personas fallecidas conjuntamen Con esta salvedad, y solamente a los fi id genuos, los que siempre fueron libres, y li- beza independiente de una familia o titu
te han muerto al mismo tiempo. nes de simplificar nuestro estudio, diga i bertos, quienes en algún'momento fueron lares de alguna potestad sobre los miem
Ahora bien, no es la muerte la única mos entonces que existieron en Roma se y. esclavos, siendo luego liberados por el bros de ésta. Las mujeres siempre frieron
causal de finalización de la existencia de res humanos que no eran personas, inca b dueño. Los esclavos carecen por completo para los romanos “principio y fin de su
una persona física, dado que la personali paces absolutos de derecho. Y que hubo ? de capacidad de derecho, no son perso- propia familia’’, (Ulpiano, en D.50.
dad jurídica podía igualmente perderse, personas incapaces de derecho relativas. f ñas. Los libres cuentan con alguna capaci 16.1 95.5).
de modo total o parcial, con alguna capí- Asimismo existieron sujetos que por dad. de derecho, que será mayor o menor Ahora bien, los tres estados no eran rí
lis deminutio, como expondremos a conti faltarles por completo la aptitud para en la. medida que reúnan también los otros gidos ni estáticos, efValíadcTque separaba
nuación. obrar por sí mismos fueron incapaces ab estados (Marciano, en D,1.5.5.pr, 2 y Ga una cafégóf'íá“dé~btfa podía franquearse y
solutos de hecho, e incapaces relativos de yo, en D.l.5.6). así un esclavo emancipado se volvía hom
hecho, con úna capacidad restringida, li bre libre, y un peregrino podía conseguir
CAPACIDAD DE HECHO Y PELECHO mitada a ciertos actos. Estad© de dydadoma la ciudadanía romana.
Ello, lo reiteramos, utilizando términos En el otro extremo, un libre podía caer
La moderna doctrina jurídica enseña y clasificaciones actuales. ■En„eL-der.echo Conforme al cual los hombres libres
que una dejas-atribuciones esenciales de
en la esclavitud, un ciudadano perder su
argeifiino hay personas que son incapaces son ciudadanos romanos, gozando en con
toda persona es la capacidad, esto es la ap- calidad de tal, o una persona mudar síi es
relativas de derecho, aunque no absolutas secuencia de todos los derechos públicos
tado de familia. A estos cambios, qué en
ti.fud, o el grado de aptitud, de un sujeto ya que hoy. se..considera.-a-la capacidad co y privados que otorgaba el derecho civil
determinado.para ser. titular de derechos y trañan disminuciones de capacidad, se los
mo un atributo de- la personalidad que no quiritario, o extranjeros. Estos últimos con
obligaciones,.^.. ejercerlos jen la. vida civil.
conocía como capifis deminutw. La cual
puede faltar de manera^ total a ningún §er mayor o menor capacidad de derecho se
podía ser máxima, si un hombre libre pa
Esta noción involucra, tanto a lo qué "Hoy humano. Hay .también capaces totales, in gún su nacionalidad y los tratados que
conocemos como capacidad de derecho, saba a s ef 'es clavo, ...med ia,. . si. ...u n. ;c ii filad an o
capaces absolutos y relativos_deJiecho. Y vinculaban al pueblo al que ■ pertenecían
cuanto a lo que denominamos capacidad perdía la'ciudadanía, o mínima, si había
aun una situación intermedia, de semica- con Roma.
de hecho. un cambio enJelf'estado' de familia. Ün
pacidad, los inhabilitados del art. 152 bis. camblóYén. este último caso, porque el es
Discriminando entre ambos conceptos, de familia
digamos que la capacidad’de derecho es tado de familia no se perdía por este moti
(en derecho romano) la aptitud, o grado de Los ciudadanos romanos podían a su vo (siempre se estaba dentro de una fami
aptitud,' para ser titulan de derechos y vez ser los jefes de sus respectivas fami lia, propia o ajena). Nos quedaría agregar
lias (paterfannilias) o estar por el contrario que la..cap.i.t..is._.deminutio máxima, ocasio-
?
162 JUAN CAIALOS GltlRABDI. « JUAN JOSÉ ALIJA CRESPO Manual de Derecho Romano 163
.4
nada por la pérdida del estado de libertad forma de aprehenderlos, con la mano. O — Habiendo justas nupcias (que presu y Derecho de postliminio
acarreaba de inmediato la pérdida de los también siervos, por cuanto se los ha con pone padres libres) los hijos son libres.
otros dos estados; y que lamapitis' deminu- servado y vendido en lugar de matarlos y, Cuando un ciudadano..romano caía,.en
Ho'média,“originada al perderse eí estado al respecto nos cabe formular la reflexión Si no hay justas nupcias, pero ambos poder del enemigo, todas sus relaciones
déchidSdánía suponía asimismo la pérdi que la institución significó en su momen padres son libres, el hijo nace libre. jurífiichsAL.suh'd'erechos se mantenían en
to un avance humanitario, ya que el desti suspenso y, al volver al íernlorio romano
da del estado de fam i I ia. Todo por aquello
no primitivo de un prisionero de guerra Si se trata de una unión entre esclavo cTalguná ciudad aliada (cosa que sucedía
del simple principio lógico que nos indica
era el sacrificio. La jaS-Clavitud le permitió y mujer libre, el hijo nace libre (sigue la obviamente si lograban fugarse), losjecu-
que lo menor está dentro de lo mayor, y lo
pues, conservar la vida. condición de la madre). peraban.del .niism.Q^mo.dp Rtie si jamás hu
mavor dentro del todo, (1.1.16.1,2,3).
biesen sido prisioneros, debido aljiérecho
de. postliminio.
— Si la unión es entre una esclava y un
MODOS DE CAER-ÉN ESCLAVITUD hombre libre, el hijo nace esclavo (sigue Excepciones al principio anterior fue
EL ESTADO DE LIBERTAD. ESCLAVITUD -■**• •' ¿ X.í —
igualmente la condición de la madre). ron dos relaciones Jurídicas,¿de.hecho, que

Según el jurisconsulto Florentino (D. 1. Existían modos de caer en esclavitud necesitaban un ejercicio constante y que
5. 4. pr., concordante con I, 1. 3. 1), liber propios del derecho de gentes, y como ta por ende se perdían cuando ese ejercicio
les comunes a todos los pueblos, y otras Hubo reglas especiales, para favorecer
tad es “la facultad que cada cual tiene de las libertades. Así: se interrumpía: la posesión y.. a.Lmatrimo-
hacer lo que le plazca, a menos que la específicas del derecho civil. Veamos las nio. Salvo, en este último caso, que los
fuerza o la ley se lo impidan". La esclavi en detalle: cónyuges hubiesen caído juntos en escla
- Si la madre, siendo esclava ha goza
tud por su parte, ha sido definida en las vitud, supuesto en que eí vínculo conti
-- 'M@d©s del dereeh© de gentes1
do de libertad, aunque fuese de modo
fuentes (cfr. I. 1. 3. 2, y el mismo Florenti ; V "J! •vmavJ i>
4 T -L1 -
transitorio, durante el embarazo, el hijo nuaba.

no en D. 1. 5. 4. 1), como "una institución I.
A l .J € P©r mSdre’eidcmái /
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nace libre (Marciano, en D.l.5.5.3). Estaban privados del be.ne.fi.cip_quie-
del derecho de gentes que, contra lo que la i
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nes, habiendo síclAUefroiados por las ar

naturaleza dicta, pone a un hombre bajo El principio general romano fue que, .i'
mas, se. habían rendido jal enernjgo, y
- Si la madre concibe al hijo siendo li
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el dominio de otro". tratándose de un malrimoniq legítimo los zi-KI ►

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quiene s- s e. p as ab an a ja s-fi1 as. d e. é s t e trai-
hijos seguían lá condición del^pndjre [Cel * ¡-J o ? -m r* s: ~ • r: •• bre, y lo da a luz siendo ya esclava o, a la
Simplificando el concepto, la esclavi i
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inversa si alumbra gozando de libertad lo cionando así a su patria (Pomponio, en
tud.. esla condición de quienes se encüen- so, enD. 1.5.24), y simo se Ira taba de ju s- ■r
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>í■>’< M £•* -*•: • •

D.49.15.5.1, 23: 1.1. í2.3?5; Gayó,1.1,29;
tas nupcias, la de la madre (Ulpiano, en
yríJ-.-
que concibió siendo todavía sierva, la

íian .bajo .el poder de un dueño. Es una
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criatura nace libre (Marciano, en Paulo, en D.49.15.19.pr).

institución del derecho de gentes y no so D-ÍA-IBÍ SmlgmiO délos progenitores es
esclavo, obviamente lio puede existir legí
-AíTX-5J"ATH-“.V-1
D.l.5.5.2).
lamente del derecho civil, por cuanto era •
<•• 1p< A ’X-3 •/ ••
á- M M» SK* ’%
( "ó- ;-_Fi.cqión de laTey Cornelia

común a todos los pueblos, pero contraria timo matrimonio (a uno o ambos contra «.s
Coutíveri© de guerra El dictador perpetuo Lucio (¿¿ornelio -Si-

. al derecho natural. yentes le falta la capacidad). Podemos en
tonces sentar las siguientes reglas (Marcia Cuando en acción guerrera un hombre la hizo dictar la ley que lleva.au nombre
A los esclavos s.e..l.os..de.nom.i.na..asiniis- •Nrrz
•.x<«i| til u¡•/.

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no, en D.l:5.5;2):
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>- >r¿^> 3^-b<-urj-n: >«• i •: ••
era tomado prisionero, se transformaba en por la cual. si el ciudadano fallecía bajo

mo máñcipia, lo que hace referencia a la > •• dr. ••
esclavitud.,—se.~ consideraba—-Gomo—si— la
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f* ¿•o; rs? I •* esclavo. Pero para'los romanos esa escla
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vitud.no -era siempre justa (Marciano, en muerte hubiese suce.d ido, en ol-m olTíe o t o
de caer prisionero. De esta manera podían
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\jtr~rTTi? 11 *p*r^ *i" ••
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D.l.5.5.1; 1.1.3.4, y Gayo, 1.128).

‘—1 A***iA < tvM & .W—K-*fi jl —• •
ESTADO DE LIBERTAD e ••j* « r3 <
Ninguna discusión había cuando el obviarse los graves problemas que se ha
ESCLAVOS vy &%'.•- a.c-
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según el cual, LIBRES (ingenuos o libertos)

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prisionero era un peregrino, pero no pasa brían suscitado de considerar a un ciuda
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los hombres pueden ser •^4

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dadano romano, porque resultaba intole guiente, sin posibilidad de ser titular de
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rable al espíritu nacional de Roma que ningún -derecho y sin poder dejar testa
ESTADO DE CIUDADANÍA PEREGRINOS (extranjeros)
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mento válido (Gayo, 1.128; Ulpiano, en

según el cual,
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uno de sus súbditos fuera propiedad de
CIUDADANOS ROMANOS
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D.49.15.18).
los libres pueden ser
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ta causa. Y en este caso el esclavo que se • ...
ESTADO DE FAMILIA fugaba no era castigado, sino recompensa Existían causales específicas institui
ALIENIIURIS (sometidos a la potestad de un pater) do con la readquisición de su libertad. Al
según el cual, das por el derecho civil romano. Así por
SUI IURIS (capul, con plena capacidad de derecho)
los ciudadanos pueden ser respecto existieron en Roma dos institu ejemplo:
■ ► .!
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ciones, el derecho de postliminio y la fic e El hombre libre, mayor de veinte
¿¿.«-a
ción de la ley Cornelia. años, que se dejaba: vender, para luego in-
Fig. N~ 3. Los tres estados en relación a la capacidad de derecho .v i
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16 4 —------ ------ —v—---- —-—-———■ p/av Carlos Ghírardí * Juao José Alba Crespo Manual de Derecho Romano -
vocar maliciosamente su verdadera cali si cabe el término, se deshumaniza, ante / que éstos obrasen al administrarlos como tra quien.. ha autorizado a un esclavo &
dad v compartir con el supuesto vendedor el enorme número de esclavos provenien ■ meros agentes del dueño en cuyo nombre ejercer el comerci o, liaste. el monto del
el precio cobrado (Marciano, en D. 1.5.5.1). tes de pueblos bárbaros, con costumbres y . jurídicamente se consideraba que actua fondo comercial puesto a su disposición o
creencias distintas a las de los romanos, y ban, dio origen en muchos casos a respon los beneficios ....obtenidos.,..Len su...__caso,
Las mujeres libres que mantenían tra aun repugnantes para éstos. Tales escla sabilidad del propietario de un siervo por (D.14.4).
to carnal con esclavos ajenos, en contra de vos fueron, en ocasiones, tratados con los hechos de éste. Nacieron así las accio To das las ace iones, pre c e dentem e nt e ci
la voluntad de sus dueños y que no cesa crueldad sin límites (Gayo, 1.52), lo que .•r“.
nes adiectitiae qnalitaüs. tadas proceden igualmente contra el padre
ban en dicha relación luégo de una triple llevó a frecuentes rebeliones, a fines de la titular de la patria potestad sobre el hijo
intimación realizada por éstos. Dicha cau República, habiendo sido la más famosa t.
por los hechos d_s éste.
sal cayó en desuso con Justiniano, (Gayo, la de Espartaco, sangrientamente reprimi ACCIONES. AD^CimAE QUALITATiS ■ Ahora bien, en sus actividades, los es
1.84; Ulpiano, 11.11). da por Marco Licinio Craso, que llegó en clavos podían cometer daños o delitos en
I Las acciones adiectitiae quaiítatís, pro
su momento a- controlar parte del sur de I
contra de terceras personas, las cuales po
cedían a favor del que contrató con un es-
* Ciertas condenas graves o infaman Italia, v a hacer temer por la estabilidad clavo y eií contra del dueño de éste, para dían a su vez accionar persiguiendo .la. re
tes, como la pena de muerte, la de trabajar del Estado. ■; .hacerle responder..por las deudas, contraí paración de esos perjuicios, no .contra el
en las minas, o la de entrega a las bestias Ya eñ la época del Imperio comienza a /
das por el.siervo, por So menos hasta.,e.í.lí siervo que carecía de personalidad jurídi
feroces, traían automáticamente aparejada suavizarse el tratamiento dado a los sier i
mite en que se hubiera enriquecido de reca, sino contra el dueño, que le había au
la pérdida de la libertad, (Gayo, en vos, a los que primero se prohíbe matar - sullas del negocio que lo originó. torizado a realizar las actividades daño
D.28.8.1.4, y en D.48.19.29). sin causa, luego y en virtud de una ley Pe-
&
1/
Tales: sas, (Gayo, en D.9.4.1).

Estas acciones, recibieron el nombre de
'.V
ironía dictada bajo Augusto o Nerón se e.

La actio de peculio, que se daba cuan
e El nacimiento comomonstruo produ veda la posibilidad de entregarlos a las 1
do el amo había autorizado un peculio al accloñes noxales, y sólo" cabía eludir ’ la
cía los mismos resultados, en cuanto a la fieras.; Antonino Pío por su parte prohibió esclavo, a fin que los acreedores de éste se responsabilidad emanada de las mismas
libertad, (Paulo, en D. 1.5.14). la crueldad excesiva, tratando como homi S cobrasen sus créditos sobre el peculio, an mediante la entrega al ofendido del escla
cidas a los dueños que injustificadamente vo causante del daño, (abandono noxal).
tes de ir sobre el patrimonio del dueño,
• La deserción del ejército, o el rendir les diesen muerte. El cristianismo, sin lo
7
•SJ. ■ (D.15.2).
se incondicionalmente, (Paulo, en grar hacer desaparecer la esclavitud, influ í-,
La acción in rera verso que procede en
D.49.15.19.4,7). yó notablemente para suavizar sus conse
«•
LA PBRSONAUDAD_.JU.RIO!CA DEL
contra dedos, dueños "de"esclavos quedían ESCLAVO...
cuencias, en todos los niveles, (Gayo,
Si •
•j“.
t:
visto injustamente aumentados sus "patri

s El no cumplimentar con lo mandado 1.52, 53). monios con los hechos’dmestos, ¿fian de Con arreglo al derecho natural, el escla
a pagar en sentencia judicial firme, (Gayo, En cuanto aJLosJbienes, en principio_el
ir“
qué "sé indemnice a quienes resultaron vo en nada se diferencia de los hombres li
4.21). esclavo no’puede por sí mi^mqjmseexmi perjudicados..por.líales siervos. Procede só bres, es un ser_Humano como ellos, pues
ser dueño dé bien alguno, ya que todo lo •n
r:
lo hasta el límite del enriquecimiento, e.^princípió .natural que todos los hom
que adquiriese se hacía propiedad de. su %• (D.15.4). bres nazcan en libertad. Para los~H'efechos
SITUACIÓN JUÉDÍCA DEL ESCLAVO. señor, (Gayo, en D.1.6.1.1). La_acción--qH,Q¿jussij., que puede ejer civil y de gentes, "porel contrario, el sier
PODER WMiMAL í . Con el correr deljiempo, no obstante, u.
citarse en contra del amo de un esclavo vo .. . no .tiene. personalidad jurídica,

Llámase poder dominial, o dominica se hizo corriente que el dueño le separase que dio’ órdenes a éste para realizar uno o (1.1.16.4). ' "3
potestas, al conjunto de derechos que el un caudal, compuesto de cualquier tipo *
varias negocios, a fin de hacerle respon Conforme el derecho civil, el esclavo
dueño (doniinus) de un esclavo tiene so de bienes muebles o inmuebles, para que der por las deudas contraídas por el sier es una co.s.ñy.dentrojj.e la. clasificacióii,.de
bre éste.. el esclavo administrase. Caudal que reci vo en razón de esos negocios, (D.15.4). éstas, una cosa cor pora i y. mancip i, cuy a
En un principio los dueños detentaban bió el nombre de peculio, literalmente La acción„exercitoria, por la cual el exhibición puede ser pedida por el dueño '
el poder supremo, derecho de vida y “pequeño patrimonio”, (Pomponio, en dueño que ha constituido capitán de. un eji jlas circunstancias en que.é.sta es proce
muerte, sobre sus esclavos. Pero paradóji D.15.1.4.pr). . barco a un esclavo puede.ser...demandado dente.
camente la situación de los mismos no Como queda dicho, el esclavo podía por las""déudás"”d'é éste, contraídas en el De tal manera no podíaosêr titular de
fue tan grave en las primeras épocas de la administrar y acrecentar su peculio, cóh ,e jo re ic i o de su" función, (D. 14.1). relaciones de familia, propiedad o suce
historia de Roma dado; que no había en cuyo monto inclusive podía llegar a com- La acción institoria, por la que quien sión, ni actuar "én juicio. No obstante, la
tonces más siervos que/los provenientes pTaUsuMibertad. Pero siempre la Ppopi0’ ha c ó locad ó" a un e sclavo_ frente a une sta- influencia del derecho natural primero, y
s
de los pueblos cercanos, de igual religión dad deí mismo era defamó,' quien en cual blecímiento comercial o industrial, puede el cristianismo después, crearon atenua
y costumbres, a los qué por lo general se quier momento podía reclamarlo, (Paulo, ser perseguido .por las deudas que éste ha ciones a la rigidez de la norma quiritaria.
trataba con mucha consideración. Fue en en D. 15.1.8). La popularización de los pe contraído dentro de los límites de sus fun A s í o i s i e rv o, qu. é no p o día ob ligars e civil
ciones, (D.14.3). mente por sus contratos sí podía obligarse
'i
los tiempos de la gran expansión territo culios, y la situación de incapacidad abso

rial cuando la institución hace eclosión y, luta de derecho de los esclavos que hacía La...acción tributoria, que procede con- natñralménte; ño podía adquirir, ni ce
166 Juan Calilos Ghirardi * Juan José Alba Crespo anual de Derecho Romano 167
merciar, ni responder pqrjms ^deudas,..pe- Libertad per /Fueron en consecuencia medios de tenía de dos a diez, a la mitad; quien de
"rdhbHgaba a su dueño si éste lo había au
< ®
\V
A --------------------------------------------------------- —---------
/
Ilación pretoriana, y no formales, de ma- diez a treinta, un tercio; quien de treinta a
Manumitir es dar la libertad a un escla- ; isión: cien, un cuarto; quien de cien a quinien
torizado; no podía actuar en justicia aun
vo, perdiendo literalmente la posibilidad tos, un quinto. Nunca podía darse la liber
que la regla estaba atenuada en el procedi de poner la mano sobre él. Es él. amo quien..
miento extraordinario. Le_estaban autori ÁLa miromissb epistelam tad a más de cien esclavos, (Gayo, 1.42 a
la concede, finalizando así sü poder domi- ■ 46).
zadas en' fin, todas las^negQCÍaciones...ati- Que tenía lugar cuando el dueño diri-
nial (I.1.5.pr, y D.40.1). La ley Junia Norbana permitió que
rientes aí peculio no /prohibidas por el El derecho civil arcaico preveía tres ' al esclavo una carta indicándole su vo--
dueño, quien en definitiva respondía por itad de liberarlo (1.1.5.1). quienes habían sido liberados sin emplear
medios formales y solemnes de manumi
ellas mediante las acciones //adiectiíae una de las formas del derecho civil (vin
qualitatis, (Pomponio, en D.50.17.32; Úí- tir: por vindicta,, por inscripción en el
Blá per mensam dicta, censo o testamento) quedasen como
censo y por testamento.
piano, 19.1; Gayo, 2.13). ■ .’. L % ’. . hombres libres y en situación jurídica de
Guando el amo sentaba al siervo a su latinos, (Gayo, 1.22).
® La manúmissl© vindicta . : ropia mesa (Paulo, en D.4.12.2). La Ley Aelia Sentía fijó limitaciones a
CONTUBERNIO. C©GHAT10:$BViyS Consistía en un supuesto proceso que, la edad mínima requerida en manumi
solicitando la libertad del esclavo, inicia iimmumissie irster «mices tiente y manumitido, estableciéndola en
Los esclavosno tenían ius connubium, ba un tercero (adsertor libertatis) ante el - La declaración de libertad realizada veinte y treinta ? años respectivamente.
es decir la posibilidad He contraer matri- magistrado competente. No habiendo bpo- j
•
monio conformé el derecho civil, dada su

........ JL ...............- rk-J fc-•' ' S '
¡or el dueño ante algunos amigos (Gayo, Igualmente se ocupó de los esclavos que
sición por parte del dueño, el magistrado ;
.........................). ■
durante el cautiverio habían observado

peculiarIcÓndicíÓfí jurídica. Pero podían declaraba libre al siervo (D.40.2). pésima conducta, quienes quedaron li
> •
.: •
constituir relaciones de hecho de carácter . <.

i ..
más o menos ;_permañ.ente..„qúe..recibían el

•%. >
En el derecho post clásico, se sumaron bres como dedicticios, calidad de perso

® L© mimimissB© eéhsb . /?. a variados modos, tales como la manas a quienes les estaba vedado acercarse
nombre de contubernio.
Al hó Kabeonatrimonin.válido.,damp o -
t •" ’-V.» *. I
Era la inscripción del esclavo, solicita- issio in ecclesia; esto es la concesión a menos de una milla (mil pasos) de Ro
co podía existir entre esclavos parentesco da por su dueño, en las listas del censo dé • libertad hecha en la iglesia, ante las ma, bajo apercibimiento de volver a caer
civil "(agnación)?" mediando simplemente ciudadanos que realizaban cada cinco Cu bíidades eclesiásticas v los fieles; el • • • ■ •*' .... ’ • .
en la esclavitud.
entre los esclavos y sus hijos un vínculo años los censores (Ulpiano, 1.8). ér consentido el matrimonio de una Justiniano abolió estas leyes en su ma
dé~ cóñsañgúiñeidad, la cognatio servilis. áva dándole dote; el haber llamado hi- yor parte, pero manteniéndolas en cuanto
® La maiwmissi© m. esclavo; el haber nombrado here prohibían manumisiones en fraude a los
da un esclavo; el haberle entregado, o acreedores del dueño (1.1.6.7; I.1.7.pr).
Cabe decir la libertad consagrada en efiif ruido, los documentos en los que
EXTÍNCIÓNDE LA ESCLAVITUD
testamento del dueño, podía hacerse de i si aba su condición servil (C. 1.13.1,2;
Conforme interviniese el dueño en el dos formas: Directa cuando al formularse® Bg6.1.9, 10; Ulpiano, en D.27.9.9.14; SITUACIÓN JURÍDICA DE L©S
acto de liberación o no, cabe distinguir en las disposiciones ule-última voluntad sqíí| ¿6.1.11). MANUMITIDOS^-
tre manumisión y libertad por imperio de incluía la libertad de alguno o algunos de ? q.:C.
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la ley, respectivamente. los esclavos del testador; o íuleicomisarigiyG > ps.
En tres situaciones distintas pueden

cuando aquél encomendaba a un heredero y quedar los siervos que han sido liberados:
'ACIONES
'■'i*' ; s“ AL .DERECHO Di
ru? Libertad p@r imperio de la tey? que -una vez hecho cargo de la herencia- como ciudadanos; cómo latinos y como
G_ . ■■■■____________ __ ______ _____ -___ r,___ 1...... ..................... ..................................... —----- --- '---------------------------------- -----
liberase a algunos de los siervos cuya pro- .. dedicticios (1.1.5.3).

El Estado romano acostumbraba dar la piedad le transmitía (D.40.4 y 5). •n tiempos de Augusto se dictaron le- Son ciudadanos los esclavos que han
libertada á~~siéfvós~qye ~evidenciasgn:';eape~- Al par de las maneras solemnes de ma- fimitativas de las manumisiones, dada sido válidamente manumitidos por algu
ciales dotes de conducta, como por ejem
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numisión, el uso cotidiano fue graduar- . extraordinaria difusión que éstas ha- nos de los medios del derecho civil, guar
plo denunciando~cohjufas, homicidios; a mente creando otras nuevas, mucho má?/ . adquirido y las complicaciones polí- dando las edades mínimas requeridas para
los que fueron vendidos con la condición sencillas. Si bien las mismas no daban la . 5 y sociales que originaba la existencia manümitente y manumitido y cuya pro
de que se los manumitiese, si ello último libertad conforme ál derecho civil, para el i número cada vez mayor de ciudada- piedad había sido adquirida en sü momen
no se llevaba a cabo; a la esclava vendida cual los liberados mediante ellas conti l-ibertos, en su gran mayoría iñdigen- to también conforme al derecho quiritario.
con la condición de que sería libre si se la nuaban siendo esclavos, el pretor permitió ; Jj|p. dictaron así las leyes Fuña Cani- De todos modos, ni aun en este caso po
prostituyese y esto acontece; al esclavo a éstos repeler cualquier pretensión de re Igfenia Norbana y Aelia Sentía. dían aspirar a desempeñar en Roma cargos
que ha vivido de buena fe veinte años en trotraerlos a la esclavitud. Más tarde, la? aa ley Futía Caninia estableció limita- electivos. Salvo los casos en que por impe
condición de libertad; al que fue abando ley Junia Norbana se encargaría de confir es a las manumisiones testamentarias. rio de la restitutio natalium o el ius au-
nado por su dueño cuando padecía úna
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mar la conducta seguida por los pretores. / quien tenía no más de dos esclavos reoum annulonim, se les hubiese restitui
grave enfermedad. día liberar por esa vía a ambos; quien do el carácter de ingenuos, (Ulpiano, 1.16).
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Son latinos juníanos aquéllos liberados heredaban a sus manumitidos, de los nuaBSlllh í patria potestad o el poder marital y que, dia entre libertad y esclavitud. (El colono
mediante algunas debas formas introduci eran los curadores legítimos. -mChA? i por intermedio de la misma, han sido ven es un hombre libre y que, corno tal goza de
das por el derecho pretoriano. Se les llama No existen derechos y obligado didos en forma simbólica a un tercero, o todos los derechos atinentes a ese estado,
latinos, porque su condición es similar a derivados del patronato en el caso de luíAfoff' sufrido abandono noxal en virtud de ha- pero con una limitación fundamfental: se
la de los habitantes idsl Lacio o las colo restitutio natalium, esto es cuando ber causado un daño. (Gayo, 1.116 a 119, encuentra adscripto, con su familia, a la
nias latinas de Roma, y juníanos porque una disposición de derecho se transfo^^MK . 132, 134). tierra que trabaja -a cambio del pago de
deben su libertad a la ley Juma Norbana. ma el nacido siervo en ingenuo, coinoAfOSOr El sujeto así trasferido queda sometido un canon en dinero o especie- tierra a la
Como tales estaban privados de los dere nunca hubiese estado sometido a esclavO^^Kt 1 a los dos poderes, al del jefe de su familia
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que no puede abandonar en toda su vida,
chos políticos y entre los derechos priva tud. Ello es así porque la institución originaria (en suspenso) y al^del hombre siendo transferido con ella cuando ésta se
dos gozaban del ius contmercium y su implicaba sino colocar al antiguo ssclaycu^^^í ' que lo ha adquirido figuradamente (de venda.
consecuencia, el iusdestamenti factio; pe en la misma situación en que se habrím.Biufo: 1 manera efectiva), subsistiendo esta cir- Los colonos tenían prohibido ejercer
hallado si hubiese sido siempre un hoiií®iiSlÍ «constancia hasta que este último lo manu
J
ro no del ius connuhium. (Ulpiano, 1.10; cargos públicos. Son los antecesores de
Gayo, 1.22). bre libre; no hay esclavitud y posterí^H||® mita, caso en que vuelve automáticamen- quienes serían luego, en la Edad Media,
Son, en fin, dedictícios conforme a la manumisión sino en verdad un estado dy;:;;foú A lc a estar bajo la potestad exclusiva del ,3,
los siervos de la gleba. Se llegaba a esa

ley Aelia Sentía, quienes durante su cau libertad retrotraído ab initio. Por estabá|IÍ|Ô, primero. 7.
condición por contrato, nacimiento, pres
tividad hubiesen observado pésima con zón, para que se opere la restitutio nata|Jg||® ■ Tres mancipaciones eran, necesarias, cripción, mendicidad, etc. (G.11.48.23.pr).
ducta y en virtud de ello hubieren sido en lium es preciso que presten su conseñti^^^^í (tratándose de hijos varones, para.-que.la
cadenados, torturados, hallados culpables miento el dueño y sus hijos, quienes pev-¿uqv ;; - patria potestad se rompiera. Sucedido es
derán en lo sucesivo sus derechos <¡o pa7i¿¿AA>. tío,, queda abierto el camino, para la eman-
*-!■
de delitos, o arrojados al circo como gla Es hombre libre y que goza del estado
diadores. Carecen de derechos públicos y tronato. (D.40.11) . cipación, si por tercera vez el adquirente 'í*'
de ciudadanía, pero que ha alquilado sus

privados y tienen prohibido residir a me El liberto que obtiene la gracia del :los manumite, o para la adopción, previa
servicios bajo juramento a un empresario,
nos de una milla de distancia de Roma. lio de oro, el ius aureorum aimuIorúx^íS^®^ ceremonia ante el magistrado. Una sola obligándose a servir como gladiador y aun
(Gayo, 1.13 y 15). merced a la cual accede al orden ecuestf'é^KíhWrî ( mancipación producía el mismo efecto en
. Ah ú Cí’í.‘rítrW »W:vF’ i>/íb$i£S
morir en esa función. También es una si

Con la Constitutio Antoniana del em al orden de los caballeros, se transforfa^^^S^; relación a hijos y nietos. tuación de cuasi esclavitud, dada su pecu
perador Caracalla, én el año 212 de nues también en ingenuo, restituyéndosele, La de la persona dada en m an cip i o, e s
liar sujeción al mentado empresario.
tra era, se concede la ciudadanía a todos mismo el estado de libertad desde el ■ una situación ele cuasi esclavitud. Así
los habitantes del Imperio desapareciendo miento. Pero en este caso su desvincújáf^^^^ mientras que, al igual que acontece con el Addkth Nexs
entonces la categoría de latinos juníanos, ción con el patrono (que también * esclavo, to do lo adquirido por quien esté
manteniéndose no obstante la de los de= prestar el consentimiento para que en esa condición pertenece al que lo ha
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Son addicti los demandados que, ven

dicticios.: Justiniano abolió en su mayor conferirse a su ex siervo esa merced) rtóféSgiSú* sinibóticamente compra do; tiene tambien
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«rffyA« ? ? r-*3> =W*1 r< >
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cidos en juicio, no han satisfecho la pre
parte las leyes liniitativas de las manumi total, ya que subsisten para aquel deref||g
esclav®^»®^;;
caracl erísticas del estado de libertad, pues
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tensión del acreedor y a quienes éste tiene
siones. (Ulpiano, eri D.1.5.17). chos a la sucesión del antiguo el dado en mancipium. no pierde ésta, ni
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en consecuencia como cautivos durante
Fuera cual fuesé la situación jurídica (D. 40.10). la ciudadanía. y
sesenta días, pasados los cuales, si nadie

del manumitido, también llamado liberto, J Cu ando, a Iguien en esa situación come-
s4s ‘¿Í/S A1í fí? w f’XÍwvkrLs.
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comparece a abonar la deuda podrá, ma

casi siempre subsistían relaciones entre él I
tíaalgún delito, cabía abandonarlo a la no-

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tarlos o venderlos como esclavos. Nexí,
y su antiguo dueño; su patrono en adelan CUASI ESCLAVITUD xa s i no jreparaba el daño por él.c_aúsado.
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son los deudores que se han entregado a sí
te. Así el que ha sido liberado debe al pa Es la situación de diversos géneros-deyy cy;;;y - ó Se acaba esta peculiar situación de las •J:
mismos en prenda a los acreedores, para
trono obligación dé ayudarlo económica ■mismas maneras en que finaliza la escla garantizar el cumplimiento de una obliga
personas que, siendo formalmente O*.
mente si le fuera menester, o prestarle ser vitud, esto es por vindicta, censo o testa- ry
ción. (Gayo, 4.21).
se hallan asimilados a los esclavos,
vicios. Estaba en suma sometido a él como smento, pero no juegan aquí las limitacio
condición y tratamiento jurídico.
un hijo a su padre e integraba su gens !•
nes de las leyes Aelia Sentía, ni Fuña Ca-
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Ah.3 %; %
son:
(aunque no gozaba de todas las prerrogati jiimia. (Gayo, 1.138,139). ESTAD© DE CIUDADANIA
vas que daba el parentesco por gentilidad,
•• v
Con Justiniano el mancipium dejó de

s: • *•>
La división de los hombres libres entre

Persarsss bap mandpfom ■ ■ ■• o, Jp
estando excluido de la tutela legítima, por f¿si : existir, al caer en desuso todas sus aplica
r
ciudadanos y no ciudadanos tenía -sobre

ejemplo). Como contrapartida el otrora Gayo indica que están en esta ciones prácticas y al abolirse el abandono A £
todo hasta el siglo III d J.C.- gran impor

dueño tenía obligación de asistir a su li todos aquellos individuos libres, de noxal. (1.4.8.7).
tancia, puesto que sólo a aquéllos estaba
berto jurídicamente en todos los actos de otro sexo, que han sido objeto de X
V.
reservado el ejercicio y goce de las institu
la vida civil que necesitasen ese requisito. mancipación —medio solemne del
ciones del derecho civil. La extensión de
A esta peculiar relación se denomina pa quiritario para transferir la 7
por parte de quien ostenta sobre e 1 lQS;y|g|g^|g 1 La del colonato es una institución naci
y-
la calidad de ciudadanos a todos los habi

tronato y en virtud del mismo los patrones da en el Bajo Imperio y también interine-
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tantes del Imperio, operada merced a la
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¡Manual de Derecho Romano 171
170 ___ ____ ________________________ Juan Cáelos Ghirahdi ° Juan José ú lea Crespo
una segunda manumisión, ahora como
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un determinado pueblo con Roma- halla

Constitutio Antoniana de Antonino Cara- caso. A veces era un locativo (como Curio- t.
remos distintos tipos de extranjeros. Ge ciudadanos, o por tener hijos que fueren
calla en el año 212, hizo perder al distin lanus), otras indicaba una cualidad porso neralizando, podemos distinguir: ciudadanos romanos.
go gran parte de su importancia. (Gayo, nal (César significaba “bella cabellera”, y La categoría desaparece en el año 212 d.
1.66 a 72). Cicerón verruga, por ejemplo). Con lo que ■ J’
J.C., cuando se concede a todos los habi

Cuando nacía un hijo de la unión entre tendríamos, formulando un ejemplo: Gayo tantes del Imperio la ciudadanía romana.
quien era ciudadano y el que no lo era, ha (praenomen) Julio (nomen) César (cogiio- t.
lf'
Eran los habitantes del antiguo Lacio.
bía que estar, a los fines de determinar su men). 'Gozaban de los derechos privados de los Perégrm©®
status civitatis, a la condición del proge En cuanto a las mujeres, generalmente ciudadanos, conimercium y connubium, y
nitor menos favorecido, conforme la ley se las llamaba con el hombre de la gens: .1.
de la facultad de votar en las elecciones si Eran los demás extranjeros, habitantes
Minicia y de acuerdo a la misma ley, en Julia, Cornelia, p.ej., seguido de un ordi- : /
l:
vivían o se encontraban en Roma a la fe- de pueblos con los cuales Roma no se ha
uniones entre no ciudadanos el hijo se nal o ún locativo. Así las hermanas de Ju- >
.4'
L
: cha de éstas. llaba en guerra. No podían invocar las

guía la condición de la madre. Finalmen lio César fueron Julia Prima y Julia Secun- ■' Estos latinos gozaban de grandes facili normas del derecho civil sino las del de
te Adriano otorgó la ciudadanía al hijo de da, y a fines de la época republicana fue •J dades para adquirir la ciudadanía, a la que gentes, a más de los derechos específicos
una romana y un latino. ron damas notorias las Cecilias Metellas
C
.1
podían llegar de muchos modos: por favor que les acordasen las leyes de las provin
(de la gens homónima), respectivamente
j.
r»
; del príncipe, por tener por lo menos tres cias que habitasen. (Marciano, en
Dalmática, Baleárica y Numídica. hijos, por construir naves, por milicia D.48.19.17,1). :
LOS CIUDADANOS. DERECHOS i: cuando habían revistado por el lapso pre : Por ende, a menos que tuviesen autori
r ® El de contraer matrimonio legítimo visto por las leyes entre los vigiles de Ro zación especial, estaban privados del ius
Obstentaban tal carácter originaria ma, por transportar trigo a la urbe romana, commercium y del ius' connubium-y por
mente Jos nal orales de Roma ;yja_ calidad con arreglo al derecho civib^éstc5"'es"énus
c onnubiÜmf'To nnamlUc ons e cuente me nte por ejercicio del oficio de molinero (pana consiguiente de la patria potestad y del
se fue extendiendo luego, primero al resto l •c.
dero) en Roma, por construcción en esta parentesco por -agnación, aunque nada
de Italia y finalmente a loy habitantes de una familia y ejerciendo las potestades in
herentes . (Ulpiano, 19.5)ouo-ncí Y
ciudad de una casa de determinado valor. impedía que invocasen las leyes de su
todo el Imperio. país de origen y que con arreglo a ellas o
(Gayo, 1.28 a 35).
El ciudadano romano que no haya su í"
La categoría se acaba luego de la guerra al ius gentium testasen, fuesen propieta

frido incapacidad de derecho por alguna V El de poder ejercer el comercio, com
prar y vender, conforme igualmente a la social, cuando a raíz de las leyes Pláütia rios, se casasen y se les reconociese como
otra causa particular, goza del ius civita- Papiria dél año 89 a J.C. y la Julia del 90 los padres de los hijos de sus mujeres.
tis, del derecho de ciudadanía y con él de legislación quintaría, o sea el iüs com-
mercium, que era bastante más amplio de a J.C., se concedió la ciudadanía romana a Mediante las acciones ficticias podían
la facultad de gozar de todas las institu los habitantes de toda Italia. igualmente litigar en juicio, como si fue
ciones públicas y privadas instituidas por lo que su nombre parece sugerir, ya que
implicaba asimismo la facultad de realizar sen ciudadanos.
el derecho quiritario.
j
los diversos actos jurídicos de la vida ci Lotmes c@5©ráarii y ¡¡orncíaos

Entre los.derochos públicos fundamen Dedictidos y h©stls '
tales de los ciudadanos cabe enumerar: vil. (Ulpiano, 5.2). Son-colonarii los habitantes de las co .• • • •
I?
ó i
lonias que Roma fundaba en los territorios Los dedicticios eran los miembros de
¿V) ® El de votar en los comicios, para san- j' J « El de testar y ser instituido heredero,
J1 —-i. •. . . .,s r... -s 4 r . conquistados. Habiéndoseles concedido pueblos que se sublevaron contra la auto
~"cionar las leyes y elegir los magistrados (ius testamenta factio), activa y pasiypjres- especialmente la latinidad, se los equipa ridad de Roma y fueron por segunda vez
(ius suffragii). ; , pectiyamehte. Este derecho es, en propie •j
raba a los nacidos en el Lacio. En similar sometidos, los que por alguna pena perdie
dad. una derivación del commércíum. - ■ situación se hallaban los latinos junianos, ron la ciudadanía, o los manumitidos con
® El de ser elegido magistrado (ius ho-
A s
r
r •
; esto es los manumitidos por alguno de los fórme a la ley Aelia Sentia por háber ob
norum), 4'
t
/
Ai
. medios no formales del derecho pretorio, servado pésima conducta durante su cauti
LOS NO CIUDADANOS 7 : a los que la ley Juma Norbáñh había con- verio. No poseían derechos políticos, com-
merciumhi cónriübium, y les estaba veda
A _______
©y1® El derecho de apelar la pena capital Pueden distinguirse entre ellos diver . firmado en el estado de libertad y conferí-
que les hubiese sido aplicada al pueblo sas categorías, con diversa amplitud de fa do el rango de latinos. do obtener, por cualquier medio, la ciuda
reunido en comicio durante la República, cultades y aptitudes jurídicas en relación Gozaban del ius commercium, pero no danía pues se los consideraba elementos
o al emperador, durante el Imperio (ius al derecho civil romano. Roma, desde la del ius cóhnúbium a menos que este de peligrosos e indeseables. (Gayo, 1.14).
provocationis). y. o é
invasión de los galos en adelante, desde el j
recho les fuese especial y expresamente Equiparados a ellos estaban los hostis,
fracaso del tratado común que constituyó .r-. concedido. (Ulpiano, 19.4 y 5.4). los enemigos, contra quienes Roma se ha
« El derecho al uso del nombre, tanto en su hora el Foedus Cassianum, no cons- Tenían igualmente facilidades para ad llaba en guerra, considerados sin patria y
uno o varios, propio e individual del ciu ti tufa ya pactos y alianzas generales con
SI
• -.!=-=
quirir la ciudadanía romana. En el caso de por consiguiente sin derecho a invocar le
dadano (praenoipen), cuanto el que iden todos los pueblos, sino tratados particula !<•
V los manumitidos latinos junianos, ésta po gislación nacional alguna. (Gayo, en
tificaba a la gens (homen), como el cogno- res e individuales con unos u otros. De allí ■i*'
j
día asimismo advenir si eran objeto de D.28.1.8.1).
men que tenía alcances diversos según el que -según el tipo de pactos que uniese a I
Jv ' '4'
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*
172 Juan Cáelos Ghirardi 3 Juan José Alba Crespo
EL ESTADO DE FAM1UA OTRAS SITUACIONES MODIFICATIVAS í

LA CAPACIDAD DE DERECHO
La organización de la familia romana
se asentaba fundamentalmente en una Al margen de la ubicación del indivi- í
persona, el jefe o paterfamiÜas, que no dúo dentro de los tres estados, situaciones
dependía de la potestad de nadie, por ser especiales tales como la tacha de infamia
sui inris. o la religión profesada, incidían desfavo- l
Solamente el pater,: sea cual fuere su' rablemente sobre la capacidad de derecho, c
edad, tiene plena capacidad de derecho. aunque sin suprimir la personalidad civil, j
Todos los demás hombres y mujeres o bie
nes que integran la familia están bajo su La mfemia
potestad, y por consiguiente son alien! in
La tacha de infamia incapacitaba a
ris, ya sea por haberlos (engendrado direc
quien la sufriese para el desempeño de
ta o indirectamente (hijos y nietos), com
“ “• — . p ab o -
ciertas fuñe ionesedm o 1a de Zjueces,
prado (esclavos), recibido en mancipium ............. ... ............................ O ............ ' .-f-s
gados y testigos,, al par q m oved aba el acce

o en matrimonio, o porque éstos hubiesen
so a los cargós públicos, (Gayo, 1.34).
por cualquier caso caído bajo la potestad
Profesiones mal reputadas por su par
de quien, a su vez, estaba bajo su poder (el
te, como la de gladiadores y come diantes,
supuesto de la nuera casada cuín manu p.
los condenados en ciertos tipos de jui
ej.); cfr. 1.1.8 y 10.
cios, los usureros o situaciones ..comoja
De cuatro tipos puede ser la sumisión
del deudor cuyos bienes han_sido públi
que, en la familia, existe para con el jefe.
camente .vendidos, acarreaban también la
O dicho de otro modo, de cuatro diferen
tacha de infamia análogas restricciones,
tes clases son los poderes que el pater tie
y
(C.2.12.11, 20).
ne sobre las personas que dependen de su
Otras ocupaciones por su parte, goza
suprema potestad: El existente sobre la
ban de privilegios. Así el ejercicio, do cie’r-
mujer, sometida a su manos; el ejercido r - -L w,.-|A V bt ,,. . . . .S.S•r,. • K • "r"’ ’
tas industrias como la conslDicción de na

sobre el esclavo, el poder dominial, la do
ves y el transporte con ellas de trigo a Ro
minica potestas; el poder sobre el hijo, so
ma, la de los molineros, o la milicia, faci
metido a.patria potestas y el ejercido so
litaban a los latinos la adquisición de la
bre las personas sujetas;al mancipium.
ciudadanía. El pertenecer concretamente
Tanto las mujeres como el hijo y el su
a la milicia o agrupaciones religiosas dio
jeto a mancipium, libres y ciudadanos ro-
m 3.13.0 s
desde antiguo privilegios en relación a las
acciones procesales, o en lo relativo a
—omitimos al esclavo que por carecer de
otras materias como los testamentos. Y,
libertad está privado en absoluto de perso
por cierto, la ubicación social y económi
nalidad jurídica- se encuentran bajo la.
ca era determinante al momento de ejercer
potestad de otro, son alieni inris. En tal
los derechos políticos en los comicios, en
carácter sufren alguna limitación de la ca
donde las clases de propietarios de tierras
pacidad de derecho, que es relativa, aun
gozaron siempre de posición más ventajo
que no absoluta, y así por ejemplo, gozan
sa y acomodada, (Ulpiano, 3.5, 6 ; Gayo,
del connubium el commercium, están
1.32, 34).
y
doles permitido en ejercicio de esas facul

tades adquirir bienes, aunque los mismos
ingresan directamente al patrimonio del
paterfamilias. Originariamente la religión no fue cau
sal de incapacidad alguna, puesto que to
dos los ciudadanos seguían el mismo cul
to. Tampoco lo fue en gran medida en la
República, ni durante el reinado de la ma-
;■ Manual de Derecho Romano ------ —---- — —------ — ■ —___ — 173
> yoría de los emperadores, no siendo ma- era tampoco estimado. Repárese que esto
yor impedimento para el ejercicio de los era aun verdad en materia militar, dado
.. derechos civiles ni aun el hecho de pro fe- que los comandantes de buques de guerra
í sar el cristianismo. Así se llegó a sostener o inclusive flotas enteras tenían siempre
que “la superstición judaica.no impide, el un rango muy inferior al de los jefes de la
' ejercicio de los cargos honoríficos", (Papi- tropa de tierra.
■ manó; en D .50.2.3,3). Con esta conformación mental, no debe
extrañarnos que los romanos no se hayan
destacado por su actividad industrial o
;EL TRABAJO BE LOS HOMBRES LIBRES comercial. Y si estas ocupaciones llegaron
La economía romana fue siempre, mi a ser relevantes fue por una cuestión de
diéndola según parámetros actuales, sub cantidad (el Imperio llegó a ser muy ex
desarrollada. tenso) y no de calidad, cosa que habría si
Digamos, en líneas generales, que se do la resultante de una dedicación inten
asentaba fundamentalmente en la activi siva, como la que pusieron en su hora en
dad agraria y pastoril. El comercio era in la materia fenicios y cartagineses.
cipiente y dificultoso, así como limitado. La economía romana, que nació siendo
Y si bien existían algunas fábricas, éstas se fundamentalmente agraria y pastoril, co
circunscribían a una producción destina mo en muchas comunidades primitivas,
da a abastecer la demanda regional, cons conservó siempre estos rasgos. Las varia
tituyendo usualmente grupos de familia ciones más eme
A de fondo fueron de forma:
res que se dedicaban en común a una acti las tierras de labranza eran más extensas,
vidad. La elaboración manufacturera era fruto de la expansión territorial, y cuando
artesanal. los esclavos proliferaron,- absorbieron la
El ciudadano romano tenía, tradicio mayor parte del trabajo material en las
nalmente, aversión a toda actividad ma mismas.
nual, a la que consideraba degradante. De En cuanto a la industria fue, como ya lo
allí que la voz “trabajo" venga de tripa- dijéramos, sobre todo artesanal. Hubo fá
lium, un instrumento de tres palos bajo bricas —sí— pero la calidad de tales no la
los cuales se hacía pasar o sujetaba a los daba el empleo de medios intensivos y
esclavos. Consideraba dignas únicamente, más desarrollados de producción, sino la
al margen de las actividades políticas, la acumulación dé artesanos, que trabajaban
labor en los campos y la actividad militar. en ellas manualmente de la misma mane
Por el contrario, las labores que exi ra en que lo habrían hecho de realizar las
gían esfuerzo manual eran mal vistas. actividades unipérsoiíalmente. El destino
Disfavor éste con el que se miraba tam de la producción fabril era por lo demás
bién a actividades que hoy consideramos en general, destinado a satisfacer las nece
de otra manera, como la medicina, que en sidades regionales.
Roma era ejercida usualmente por escla Había asimismo artesanos indepen
vos o libertos. dientes, que solían agruparse en las mis
Igualmente el comercio era mal reputa mas calles de la urbe según su actividad.
do, ya que —se entendía- el comerciante al Había así calles de los orfebres, herreros o
vender en un precio superior las mercade pintores.
rías que había comprado más baratas, rea Estos artesanos conformaron desde
lizaba una actividad denigrante destinada muy antiguo gremios, el origen de los cua
en definitiva a medrar sin esfuerzo perso les se remonta a la noche de los tiempos
nal, a expensas del trabajo de los produc porque su creación se atribuye al rey Nu-
tores y la necesidad de los compradores. ma Pompiíio, durante cuyo reinado se ha
Descrédito que se hacía aún mayor si era brían organizado los de los plateros, flau
marítimo, ya que el comando de barcos no tistas, panaderos, alfareros, zapateros, tin-
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toreros y bataneros. Estos gremios ilegaron lo que se cobrase por ellos. . r l- í¡ tis-- -
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; El problema económico llegó a ser se- tesoro público de Roma. La expansión te
a conformar grupos muy cerrados, con Tal el panorama económico que pre
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muy difícil entrar a menos que se hubiera ciones, se mantuvo a lo largo de la Histo
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tuación social. Y así lo entendió Julio Cé
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pero necesario, si querían evitarse estalli
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nacido en ellos. De allí que fuera típico ria. Dicho panorama económico no brin
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dos sociales y revueltas (como las que hu sar quien fue asesinado en vísperas de
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que los hijos siguieran la actividad de los daba demasiadas posibilidades de trabajo <h a Mí ¿4¿Mi*rV.
bo de todos modos frecuentemente). Para partir en campaña militar hacia el lejano

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padres. Los gremios solían tener deidades a los hombres libres dé baja condición.
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Oriente.
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protectoras comunes y días de fiesta pro Esta circunstancia se vio agravada des vgenuinas de financiación del gasto. Pero las guerras de conquista llegaron a
pios, a más de los días de fiesta generales. de fines de la época republicana cuando A Durante los primeros siglos de Roma, su fin. Llegó un momento en que las fuer
Dentro de los mismos había especializa- las continuas guerras y conquistas trajeron í-"durante la Monarquía y la época inicial de zas centrífugas que operaban en el seno de
ciones, en ocasiones considerables. Qui a Roma multitud de esclavos. C.la República, la cuestión era manejable, un Imperio tan vastó hacían imposible, no
zás el caso más típico fuese el de los pin Constituían estos esclavos una fuente por una parte, porqué el problema todavía solamente seguir expandiéndolo, sino tan
tores, actividad dentro déla cual había es de mano de obra qué se hizo relativamen ¿no tenía gran magnitud, aunque esta mag- siquiera gobernarlo con eficacia razona
pecialistas: pintores de flores, de guardas, te barata y que, si bien exigía una inver ¿ nitud fue creciendo con el aumento de po- ble. De allí que emperadores como Augus
de decoraciones, por ejemplo. sión inicial —para comprar al siervo— este ' blación y él auge de la esclavitud primero to y Adriano hayan retrotraído las fronte
En cuanto al comercio, el intercambio gasto se compensaba luego con creces por y las manumisiones después, tanto que ras romanas, abandonando inclusive con
regional encontraba serias dificultades. En la posibilidad de hacer trabajar al esclavo llevó a conflictos insolubles que conduje- quistas realizadas por sus antecesores. :
primer lugar, las largas distancias y la in sin ninguna de las limitaciones que había ron al régimen republicano a un abrupto ¿Resultado? El previsible. Una - infla
seguridad, por el peligro de asaltos que que guardar con los hombres libres. Resul pero previsible final. ción galopante primero (recuérdense las
eran bastante frecuentes. Lo que llevó ge taban además a la larga más baratos, por El modo de paliar la situación fue, du- reformas económicas de Diocleciano).
neralmente a los comerciantes a organi que no había que pagarles salario y, cuan ferante mucho tiempo, a través del ejército. Conflictos sociales cada vez más agudos.
zarse en caravanas para así, agrupados, do morían podían ser fácilméfite reempla hHombres con gran visión como Servio Tu-
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Cuerpos de ejército que no responden ya

poder proveer mejor a su defensa. zados con otros. Así las cosas se calcula lio primero y Mario después, realizaron al Estado, sino al jefe que les paga y que
Y en segundo lugar, el tráfico comercial que en épocas del Imperio el noventa por -■ reformas que permitieron, ya incorporar nombran y remueven emperadores. Todo
estaba trabado por el sinnúmero de adua ciento de los hombres que trabajaban por dentro de las tropas a los plebeyos, ya en el marco dé la algazara que produce un
nas interiores que, a más de obstaculizar cuenta de otros eran esclavos. é constituir más adelante un ejército pro fe- populacho envilecido que rechaza la idea
lo hacían que las mercaderías transporta ¿Qué pasaba entonces con los hombres :a!
vsional. El objetivo perseguido se cumplía de trabajar y que pide a voces más y más
das de un lugar a'.otro resultasen suma libres? Privados dé la posibilidad de tra ¿ doblemente: sé daba trabajo a la mano de trigo, más y más juegos...
mente onerosas. Ello se veía todavía agra bajar por cuenta de otros, en parte por la i- obra desocupada, y sé la empleaba para La consecuencia no dejaba de ser lógi
vado, en el caso del comercio marítimo, competencia que implicaba la esclavitud, i guerras de conquista que permitían incor- ca, el derrumbe del Imperio de Roma.
por los peligros propios de lá navegación y en parte por las convicciones y precon ¿ porar nuevos bienes y riquezas para paliar Aunque extendernos én las causas de éste,
que era sumamente insegura y lenta (no ceptos á que más arriba hacíamos referen é de alguna forma el continuó drenaje del sería ya otra historia.
existían instrumentos de medición y el cia, llegaron a convertirse en una gran ma
transporte se hacía bordeando las costas), sa amorfa, desocupada y envilecida. Po S
estando continuamente amenazada por pulacho que, por otra parte, votaba en los
los piratas que infestaban el Mediterráneo. comicios y al que por consiguiente había
En virtud de las razones expuestas, el que alimentar con repartos gratuitos (o a
tráfico coinercial interregional se limitaba precios muy bajos) de trigo. Cosa que, si
a productos de primera necesidad, como bien al que recibía nada o muy poco le
el trigo (del que Egipto era gran productor) costaba, era bastante oneroso para el Esta
o suntuarios, como la púrpura traída de do que debía pagarlo al precio que los pro
Fenicia. Mercaderías todas cuya demanda ductores pidiesen.
era relativamente inelástica, aunque por La situación se agravaba cada vez más
diversas razones. En el caso de los pro merced al auge de las manumisiones, que
ductos básicos porque eran indispensa no hacían más que incrementar el número
bles para vivir y había que comprarlos, de ciudadanos desocupados y con ello el
costaran los que costasen, y en el de los número de los que concurrían a beneficiar •>
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suntuarios porque el mercado al que esta se con las subvenciones estatales (de allí
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ban destinados, el de la clase muy pudien que Augusto haya intentado toda una legis .<•
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lación destinada a limitar las libertades). •J

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EVOLUCION HiSTOmCA
En principio, en Roma el sujeto de de- La posibilidad de la existencia de una
j recho por excelencia es el hombre, aun- pluralidad de sujetos con personalidad ju
que la regla tiene limitaciones. Así, mien rídica independiente comenzó a ser admi
tras por una parte se ha privado a ciertos tida en Roma cuando los jurisconsultos se
: hombres de la personalidad jurídica, los vieron obligados a reconocer la realidad
: esclavos; por otra se ha atribuido a entes del populüs romanus, el Estado de Roma,
■ formados por un conglomerado de seres que era un ente autónomo con personali
: humanos individuales los atributos pro dad propia, muy diferente de la mera su
pios de un sujeto de derecho, aunque lima inorgánica de sus componentes.
mita dos al orden patrimonial. Se trata de Nace entonces el concepto del Estado
las personas de existencia ideal, civil, mo romano, que aun en las relaciones jurídi
r.
ral, o jurídica. Tales personas jurídicas cas del derecho privado actuaba con per
y pueden ser, tanto asociaciones conforma sonalidad independiente, en relación a
í das por seres humanos individuales, tanto sus intereses patrimoniales. Con lo que
conglomerados de bienes, las denomina- se admite que el erario público sea sujeto
s das fundaciones. de derecho, con personalidad jurídica
■u La formulación de la teoría de la perso propia.
na jurídica es embrionaria en el derecho En Italia, y desde fines de la República,
■ romano, poco dado a abstracciones y ge- se reconocen a similitud del anterior, nue
< neralizaciones. Simplemente se acepta vos entes con personalidad jurídica inde
: que una pluralidad de individuos empe- pendiente,:los municipia, o municipios.
•/
;; fiados en lograr la realización de un inte La existencia de éstos deriva de la
rés lícito común, y en reconocimiento al práctica romana de someter bajo su domi
«T.
fin socialmente útil que persiguen, cónfor- nio a las diversas naciones que conquista
; men un ente con personalidad jurídica. ban, pero manteniendo la organización in
Y aun más, por el mismo camino llega terior de sus ciudades. Nacen entonces es
•: a admitirse la posibilidad de que meros tos municipia que son sujetos de derecho,
: patrimonios, universalidades de cosas, dado que pueden poseer patrimonio pro
lleguen a ostentar personalidad a los fines pio, independiente del de los ciudadanos
de consecución del objeto específico al que las habitan. En los mismos hallamos
que están destinadas. una doble estructura administrativa: por
De allí la división prioritaria entre las un lado, las autoridades romanas, como
personas de existencia ideal: las formadas los duumviros, quartuorviros y la curia
por hombres, las asociaciones o corpora municipal. Por el otro, sus autoridades de
ciones; y las constituidas por patrimonios carácter local, confirmadas en su vigencia
destinados a un fin, las fundaciones. O di- por una ley Julia, de César, el 45 a J.C.
cho de otra manera, universitas persona- A semejanza de estas personas públi
•4
.«• rum y universitas rerum, aunque -es im cas, se admitió que los particulares po
portante recalcarlo— los términos son fru dían también agruparse en asociaciones.
to de elaboraciones jurídicas posteriores y A estas corporaciones privadas se les re
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no fueron utilizados por los jurisconsultos conoció la posibilidad de tener un patri

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romanos. monio propio y un representante legal,
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de la sociedad* cen al organismo social en su conjunto.

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El proceso fue más pausado en lo que Poseen capacidad para adquirir bienes y
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se refiere a admitir que las agrupaciones para estar en juicio en los asuntos en que '¿V* pKLY.'íx-m
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das con el advenimiento del cristianismo do en conjunto, llegaron a adquirir perso •

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como religión oficial, luego de Teodosio el nalidad civil. ’'T-m-i' j¡ 4^ • ¿f. í
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recho es creación del derecho justinianeo. produce de modo natural, sin que sea ne ¿ ’ ^sZv¿ a >1v •■
cesario un acto de adhesión expresa por :. x

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Como lo hemos señalado más arriba, W:’IÍpí$ fcjá” ••
EL ERARIO Y EL FISCO
las personas de existencia ideal pueden
dividirse en tuiiversitas personarum y Desde la época republicana el tesoro " ’V? >,s,“ v >v •Y’- " 1' >•>■ 1 :.
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universitas rerum. Aunque apuntemos público del Estado, en cuanto caía bajo la ,K
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que esta clasificación no es clásica, ya que órbita del derecho privado por cuanto rea Vi
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es sabido que los jurisconsultos romanos lizaba actos jurídicos que se traducían en / •Z
no gustaron de las enumeraciones abstrac ingresos y gastos de las arcas públicas, re
tas. Savigny en el siglo pasado ha estudia cibía el nombre de erario (aerarium).
do en profundidad el tema, señalando que Con el advenimiento del Imperio, el
hay personas jurídicas de existencia natu término se circunscribió para designar al
ral, como el Estado y los municipia, y tesoro del senado, en tanto que surgió al JT
otras de existencia artificial, como las cor lado de éste el fisco (fiscus), el patrimonio .V
poraciones y fundaciones. del emperador. Finalmente, ya en épocas

del Bajo Imperio, el fisco absorbe al erario,
el tesoro imperial al estatal, y queda sola •1-
%• I
PERSONAS JURÍDICAS OE CARÁCTER mente el fiscus como un ente con persona yj<
•IV
público lidad propia que representa al patrimonio '."i •

•T.
civil, y es un sujeto de derecho privado

Como los municipios, y el propio Esta
-ir
susceptible de adquirir derecho y contraer

do romano, así como las colonias de éste
obligaciones
que conforman una suerte de prolonga
ción natural del mismo. Nos remitimos al
respecto a lo que hemos expuesto más
CORPORACIONES O ASOCIACIONES
arriba, cuando describiéramos la evolu
ción histórica del concepto de persona de Nacen a partir de un acto expreso de
existencia ideal. constitución de sus fundadores y viven •v
Son universitas personarum de carác merced a la voluntad continuamente ejer

ter público. Se trata decentes jurídicos co cida por sus integrantes para mantenerlas. %■
f».
lectivos, compuestos de personas indivi Son esencialmente artificiales.

duales, unidas para la consecución de una Su existencia fue reconocida desde an
finalidad común ya sea en forma volunta tiguo, se dice que Numpa Pompiíio orga
ria, ya por la fuerza de la costumbre y la nizó los primeros gremios y los primeros
tradición, a las que la 1 ey reconoce perso colegios sacerdotales, siendo menciona
nalidad jurídica. Tienen bienes que no son das ya en las XII Tablas. Pero original
de propiedad individu al de los ciudades mente no se les reconocía personalidad
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jurídica distinta de la de sus integrantes, obligaciones que correspondan a la perso

de tal modo que no tuvieron legitimación na de existencia ideal. Dicho cargo podría
nrocesal. independiente durante la época ser representado, bien por un esclavo de
de las acciones de la ley. ésta, bien por una especie de curador que
Las corporaciones pueden ser religio las fuentes denominaban syndicus, actor
sas (los colegios sacerdotales, como los o magister. (Gayo, en D. 3. 4. 1. 1 y en D.
pontífices, vestales, etc.); sociedades de 3. 4. 2).
funcionarios subalternos encargados de
diversas funciones de las cuales toma ® La autorización del Estado, requisito
nombre la corporación (de escribas, cen éste que no era imperativo en los primeros
suales, etc.); corporaciones de artesanos tiempos en Roma, en que las asociaciones
dedicados a un determinado oficio (herre se constituían por sí mismas, sin dar avi
ros, panaderos, explotación de minas, puso ni requerir permiso estatal. Dada esta
blicanos); y aún de carácter meramente liberalidad, fueron muchísimas las asocia
amistoso (sodalitates), que tenían por ob ciones que se constituyeron, para los más
jeto la simple realización de reuniones variados fines. Pero como a fines de la Re
amigables, comidas, etc. pública llegó a ser frecuente que algunas
corporaciones se saliesen de los fines que
habían motivado su constitución, intervi
REOTSÍTO5 PARA LA EXISTENCIA niendo inclusive en política de un modo
MÍAS CORPORACIONES que fue juzgado peligroso por César y Au
gusto para la estabilidad política, éstos to
® La reunión en el momento de la crea
maron bien pronto medidas preventivas.
ción de por lo menos tres personas, aun
Así ya en el año 63 a J.C. el senado había
que luego ese número disminuya a uno.
resuelto la disolución de las corporacio
Con este número (tres) los asuntos comu
nes, aunque seis años más tarde se las res
nes eran resueltos por mayoría de votos.
tableció. Pero bien pronto Julio César hizo
(Marcelo, en D. 50. 16. 85, y Ulpiano, en
dictar la ley Licinia de sodaliciis del 55 a
D. 3. 4. 7. 2).
J.C., prohibiendo la constitución de nue
vas asociaciones y dejando subsistentes
® Un estatuto, que rija su organización
solamente las antiguas y tradicionales. Por
y funcionamiento (lex coilegii), determi
fin Augusto,-hizo votar una ley Tulla’de
nando asimismo los derechos.y obligacio
collegiis que disolvía la mayor parte de las
nes de sus miembros. El mismo, ya desde
corporaciones existentes en su época, y
las XII Tablas era dictado por la propia
sometía a las que quisieren formarse en el
asociación, pero su naturaleza había de
futuro al requisito de la previa autoriza
ser tal que no contrariase al derecho pú
ción estatal a ser conferida, previo exa
blico. (Gayo, en D. 47. 22. 4). men de cada caso en particular, por el se
nado o por el emperador. Para cierto tipo
® Un fin lícito, conforme el tipo de ac
de asociación, la autorización podía ser
tividad para el que fue constituida la cor
concedida de antemano,-de modo general,
poración.
como por ejemplo en el caso de los cole
gios funerarios. (Gayo, en D. 3. 4. l.pr).
* Un patrimonio propio y distinto del
de los individuos que la componen, desti
nado a solventar las erogaciones de la co
FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS
munidad. (Marciano, en D. 1. 82. 6. 1 y Ul CORPORACIONES
piano, en D. 3. 4. 7. 1).
Termina la existencia de las asociacio
® Un representante que la administre y nes o corporaciones por la consecución
ejercite los derechos y cumplimente las del fin perseguido, por la desaparición de
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182 -------- —----- Juan Carlos Ghirardi Juan José Alba Crespo b--
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todos sus socios, por la disolución volun ligiosas destinadas a una finalidad de uti I ¿’ .<*
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taria, por decisión estatal al suprimir la lidad pública, beneficencia o culto, como 7 . ___ Sí
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vés de un gestor, realizase esos actos con
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autorización que les permitió funcionar. por ejemplo las iglesias, monasterios, hos- •v
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consecuencia obligarse, ya en virtud de
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eran distribuidos entre los socios, según

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■ estos actos, ya en virtud de hechos ilíci
enseña Marciano en D. 47. 22. 3. pr. ros. Para constituirlas quien deseaba ha- ■ LIFiT-y-eMM!ir■!■ * ba J•4-"! •
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'conformaba. Podía asimismo adquirir de
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mente a la-Iglesia/los bienes que deseaba i : x¡ i

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corporación mediante la gestión de que
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son las fundaciones, que comienzan a dos de la gestión de dichos bienes, y de la : : %.. «fi >
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aparecer en la época del Imperio, y consis inversión del producido de los mismos en i.«I i*AX4*€AViJM4<iVA**a!"?"*'r*JbUT«?**". :■
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Producida finalmente la aceptación de
tían en un patrimonio destinado a un fin la obra benéfica de que se trátase. da herencia por parte del heredero, se re
específico, predeterminado por el institu- Pero no se trataba en realidad de perso- r trotraía dicha aceptación como si se hu
yente, constituidas a perpetuidad o al me ñas jurídicas propiamente dichas. Al igual ; biere operado inmediatamente luego del
nos por un lapso de duración indetermi que las instituidas por los emperadores a . C'
.fallecimiento, y los actos realizados por la
que más arriba hiciéramos réfer encía, es- í herencia yacente se atribuyen al heredero.
nada, ya sea por un acto entre vivos o de
tas fundaciones no llegan a constituir en- Ello para que no sucediera el despropósi
última voluntad. La capacidad jurídica de
tes independientes ni sujetos de derecho, / to de ver a una persona difunta ser sucedi
las fundaciones, de cuyo concepto sólo un
ya que se trata de patrimonios con propie- ■ da por su propia herencia, y al heredero
esbozo muy somero nos brinda el derecho
tario determinado y administradores del como sucesor de la herencia que recibe.
bizantino, recién comenzó á.ádmitirse en
tiempos de Justiniano, cuando se dijo que mismo que están obligados a invertir el ■ fcl.
tenían facultades de heredar, reclamar cré producido con cierto destino, también ■ s.
ditos, accionar en derecho, celebrar cier predeterminado. La idea de la fundación

tos contratos, etc. (C. 1. 3. 48. 4). como persona jurídica independiente re t.
Porque antes de esta época, si bien fue cién surge, como también adelantáramos,
conocido el concepto del capital asignado en los tiempos justinianeos.
a una función determinada; las fundacio
nes constituidas por los emperadores de
HERENCIA-YACENTE
J
la dinastía de los Antoninos con destino a L L.
solventar gastos de alimentación de la ju La hereditas yacens está constituida

ventud necesitada de algunas ciudades por el conjunto de bienes que conforman
son ejemplo típico; tales capitales no con el patrimonio de un difunto, durante el
formaron entes jurídicos independientes, tiempo que media entre la delación (ope
ya que se trataba simplemente de la admi rada con el fallecimiento) y la adición
nistración (con un destino prefijado) de (que tenía lugar con la aceptación por par
bienes cuyos propietarios seguían siendo te del heredero).
1
los mismos emperadores. Se la consideró como una persona jurí •f
dica, susceptible de adquirir derechos y

contraer obligaciones. Cosa que resultaba
FUNDACIONES PÍAE CAUSA ser de imperiosa necesidad, dado que si
Mención aparte merecen los estableci no se producía inmediatamente la acepta •l
mientos de beneficencia, dedicados a la ción luego del fallecimiento el conjunto

atención y mantenimiento de enfermos, de bienes que habían sido del difunto que
huérfanos y ancianos, que comenzaron a daba absolutamente desprotegido, y sin la
proliferar a partir del advenimiento del más mínima posibilidad de realizar acto
cristianismo. Son las denominadas funda conservatorio alguno. (Florentino, en D.
ciones piae causa. 46. 1. 22).
Se trataba de instituciones civiles o re- Precisamente, la personalidad jurídica J.
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JUSTAS NUPCIAS con la voluntad que la unión perdure,

aunque dicha perdurabilidad no se verifi
Si bien la unión, de modo más o menos
que luego. Pero uniones a plazo, o a prue
permanente, entre varón y mujer fue con
ba, no son matrimonio.
j sagrada por todos los sistemas jurídicos
• Implica una unión entre los cónyuges
de la Antigüedad, y por consiguiente reco
c
que es total, tanto en los aspectos materia

gida por el derecho de gentes, las justas les como espirituales.
nupcias constituyen el matrimonio espe ® No necesariamente tiene como finali
j cíficamente romano, regulado por el dere dad procrear hijos, ni la falta de éstos obs
<T l“'
■s.
cho civil quiritario. De este matrimonio ta a la plena validez del matrimonio.
nos ocupamos en el presente capítulo. ® Es una institución del derecho natu
ral.
DEFINICIONES CLÁSICAS
Encontramos en las fuentes dos defini CONCEPTO Y ELEMENTOS '

ciones de matrimonio. Según Modestino En realidad, el matrimonio romano es
(D. 23. 2. 1) es “la unión del varón y la una institución fundada en dos elementos
(I mujer, consorcio para toda la vida, comu fundamentales. Uno material, la cohabita
nicación de los derechos divinos y huma ción, y el otro espiritual, la affectio mari-
nos”. Por su parte las Instituías de Justi talis.
niano (I. 1. 9. pr.) nos dicen que es “la La cohabitación debe tomarse en senti
unión del varón y la mujer, que compren do amplio, significando que la esposa de
de el comercio indivisible de la vida”. be estar a disposición del marido. Por eso
Ambas definiciones son muy similares no implica cese en aquélla el hecho acci
y, sin profundizar mayormente acerca del dental que el esposo se encuentre ausente,
concepto jurídico teórico de la institución aunque fuere por períodos muy prolonga
matrimonial (teoría que muy probable dos (como sucedía durante las campañas
■M'
mente, como en tantos otros asuntos a los militares), siempre y cuando ambos cón
romanos, casuistas y pragmáticos por ex yuges pese a no estar matérialmente jun
celencia, les tuvo sin cuidado), nos permi tos se guarden el respeto debido, que
ten sentar algunas afirmaciones funda constituye el honor matrimonial (honor
mentales: matrimonii).
>:
Por ello también el matrimonio tiene
J
® El matrimonio es unión de personas lugar con la simple entrada de la mujer en

de distinto sexo, varón y mujer. Y siempre la casa del marido, con lo que da formal-,
monogámico. mente inicio la convivencia, aunque éste
I
® Implica un “consorcio para toda la se encuentre accidentalmente ausente.

vi, >s-
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vida”. Ahora bien, dicha afirmación no Aunque de modo alguno se verifica si la
debe tomarse en el sentido de entender ausente es la mujer la cual, como hemos
que era indisoluble, dado que tanto el di dicho, debe encontrarse siempre a dispo
TT
vorcio (bilateral), cuanto el repudio (uni sición del esposo. Como se advierte es una
lateral), existieron siempre en Roma. Sim cuestión absolutamente de hecho, despo
plemente se refiere a que, en el momento jada de toda formalidad solemne en su
• Ja
de casarse, los cónyuges deben hacerlo constitución.

V
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71!

188 Juan Carlos Ghírardi * Juan José Alba Crespo
/
hijos, con mujeres domiciliadas en esa IMPEDIMENTOS

La affectio maritalis no es otra cosa nifestados externamente, no impedían la provincia? O la que impedía el matrimonio •I f J
que la .-intención_ de ser marido_ y mujer, celebración de matrimonio válido. del tutor o sus hijos con Ja antigua pupila Hay en fin, impedimentos, .cuya sola
qué..evidencian los cónyuges tratándose jT f de~aquél. Prohibición que fue extendida, existencia hace imposible la celebración
recíprocamente como tales. Aptifrod jurídica de un matrimonio válido. Los mismos
í. C.J
caída en desuso la tutela perpetua de las
pueden calificarse en absolutos o relati
Los futuros esposos deben ser libres y mujeres, al curador de la joven menor de
vos, según impidan por completo el matri
ciudadanos romanos, lo que quiere decir < veinticinco años y sus hijos, quienes no
REQUISITOS I,- monio o lo hagan únicamente con respec
que, tehíéndó el’státusTibertaitis<y_el sta- podían contraer enlace con aquélla.
.» ,V
to a cierta y determinada persona.
Para que exista matrimonio válido, de tus"'cívitaíísj han de gozar del ius connu-
ben concurrir los siguientes requisitos: biúm, uno de los derechos ’ privados del ¿A
Csmsentórmeot© de !©s contrayentes
O j- Absolutos
ciudadano romano. “ U-'
Los que van a casarse deben expresar

( í / Aptitud física La unión en la que uno o ambos miem- j. ■y
'.V Eran impedimentos absolutos, que
A,/—-------------
libremente su consentimiento. O por lo
bros de la pareja es esclavo, no_ es matri- ■ s- enervaban por completo la aptitud nup
No podían casarse los menores impú menos no deben oponerse, (Paulo, en D.
monio sino contubernio. Por su parte tam- . 23. 2. 2). Lo cual es sumamente importan cial:
beres, lo que implica que la_edajjSníma poco es matrimpnió"Ja pareja que forman - Un matrimonio anterior no disuello.
para la mujer era_de doce años. En cuanto te, porque no estaba permitido de ninguna
un ciudadano y una peregrina, o vicever — La caída en esclavitud o, en general,
al varón, en un principio se exigía en cada manera al padre, y esto, fue absolutamente
sa, sin perjuicio que dicha pareja pueda ; la pérdida del ius connubium.
.caso un examerpfísico realizado por el pa cierto a partir de las épocas del Imperio,
ser considerada matrimonio por él dere - En el derecho cristianizado el voto de
ter, quien debía manifestar si Había en violentar la voluntad de su hijo o hija con
cho nacional del peregrino o peregrina. castidad y las órdenes sacerdotales mayo
contrado en ellos las; señas de la pubertad. certándoles matrimonios de conveniencia
Una ley Miníela, del siglo I a J.C. regla- . res.
<En~épocas 'ÚelTmpérípj procpleyanos y en contra de la expresa voluntad contraria
mentó jue"de~estas parejas entre ciudada v,
I
de aquéllos.
sab in i anos discreparon ¿obre la edad en la no y no ciudadano los hijos heredaiHasi* .y Relativos
que comenzaba.Ja’. aptitud nupcial en¡ el Consecuencia lógica de lo que acaba de
tuación jurídica del progenitor no eluda- > enunciarse es que quien se case debe ser Fue impedimento relativo, en primer
hombre, cinéndosé los unos a las antiguas da.no. A estas uniones se Ias_denbminó
pr ácf¡cas/ yjóro oíros e! ~e ¿ta
■v
capaz de expresar libremente su voluntad. lugar, el parentesco dentro de ciertos lími
matrimonia iniusta, o también matrimo- ■: Cosa que no estaba al alcance del loco fu tes. Debemos distinguir:
blee imiento unifórme de jos catorce a,ños nios sin corinübTüm'^desaparecíéfoñ casi
a tales fines, de modo convencional/ De
:í
j
v V-
rioso, a menos que gozase de algún inter
fofalméhfé'con la constitución/ dé'Cafáca- ? valo lúcido. ® Parentesco en linea recta
resultas déello sé"instauró en Tá' practica lia que en el 212 d j.C. concedió la ciuda- :í . j.
un sistema mixto según el cual la puber- danía a todos los habitantes del Imperio. Que estaba prohibido en todos los gra
Conseníimient© del padre
tad se alcanzaba a los catorce años, siem Pero no bastaba ■ tener en general. el ius dos, ya se tratase de consanguinidad, afi
pre que a"esa^dad“el“des'áfrolló físico no connubium (para lo que era suficiente ser. ; ,U. I
No solamente los contrayentes deben nidad o adopción.
fuese notoriamente insuficiente. libre y ciudadano). Había que tenerlo en v r;
prestar su consentimiento. También debe
■ft'
yJüstihiañÓ’ adoptó; ftnalmente, p ara to - relación a la persona con quien sé~deseaba : r

.•y»'
hacerlo el pater (Paulo, en D. 23. 2. 3), a ® Parentesco én línea colateral
dos los supuestos el límite convencional contraer matrimonio. Asi durante mucho y
i cuya potestad los mismos están sujetos. Que era impedimento al matrimonio
dé los catorce años cómo "edad nupci al le tiempo careciéfÓñ“’’dé aptitud'riupcial en- : • j.
En caso que el titular de la potestad no sea

entre hermanos, y como principio general,
gamente admitida para el varón, mante-. tre sí los pa 1 ri ció s'y pleb, ey os. Exactamen- 1 j
el padre sino el abuelo., es necesaria tam entre todas aquellas personas de las cuales
niendo " •’ doce Hen lamujer. Esta doctri-
. . . . _ . . laL —de te hasta la sanción de la ley CánuleiaT’eñ - j
bién su conformidad y la del padre, que

una fuese hermano de un ascendiente de
na fue seguida por la ley 2393 de matrimo- ■ él 445¿a j.C. ' ... ........ ; será quien herede la potestad al falleci la otra. Sería el caso de tíos y sobrinas, o
nio civil en nuestro país, si bien la poste Én un tiempo también tuvieron vedado miento de aquél. En cuanto a las mujeres tíos abuelos y sobrinas nietas, o viceversa.
rior ley 14.394 modificó estos topes, fijan casarse, por carecer entre sí del iusjeon- sui inris debían contar, mientras duró la La prohibición anterior se funda en ra
do dieciséis años para el hombre y catorce nubiuin ingenuos yjlibéftós/ aunque esta tutela perpetua de las mismas, con el con zones muy entendióles, ya que asimila los
para la mujer. prohibición habría desaparecido a media sentimiento de su respectivo tutor.
tíos a los padres, cuyo lugar aquéllos mu
Dentro de la aptitud- física debemos en dos ’ dé.. la/” Rep ublicá.' ’ TDuranté'"Augüsto, ; A partir de las leyes lulia y Papia Pop- chas veces ocupan. No obstante, en el año
fin mencionar el caso de los cástfadós’ a luego de 1 as leve sJuliay P api a, Pop.pa.ea, paea de Augusto, si el pater negaba in 49 d J.C. el emperador Claudio hizo dictar
quienes Ülpiáñq (D. 23. 3. 39. 1) juzgaba la restricción subsistía entre personas de justificadamente su consentimiento, fue un senadoconsulto autorizando las unio
inhábiles para contraer matrimonio en rango senatorial y quiénes ejercían pro fe-; posible suplirlo con la autorización del nes entre tíos y sobrinas (Claudio deseaba
opinión seguida luego por Justiniano. Dis sióiiés deshonrosas (gládiádófes, artistas) magistrado. Igual solución se adoptó si no
casase con Agripina, hija de su hermano
tinto era el caso de los impotentes por de- o libertos en general. podía prestarlo, por padecer de alguna in Germánico), aunque manteniendo veda
fectos orgánicos naturales (¿paciones), da Había asimismo prohibiciones específi capacidad. dos los matrimonios entre tías y sobrinos.
do que dichos defectos,jal no excluir la af- cas, como la que vedaba el matrimonió en- 4.
fectio maritalis, ni -ser ostensibles ni iría- ■ tre el gobernador de/iínajrpyinci^y sus v
T
... /.
$3 ri^—••• •:
190 - Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba CbbspcjS

^JÁanual de Derecho Romano ---------------------------- ------------ -------------- ---- 191
Posteriormente una disposición de Cons a fines del siglo II de la era cristiana. < ‘i J 3 ‘A 3 ?■?!f¿ ¿-S t _
tantino, en el año 342 de nuestra era, res viste un acto similar a la actual ceremo- éstas expuestas, mientras alegres antor
-- El caso de los que carecen de com del Registro Civil, del cual dependa chas ardían por toda la vivienda.
tableció la antigua prohibición de tomar
por esposa a la hija del hermano. nubium, en relación a persona determina^ vab le mente su constitución. ¿Qué decir de los novios? En primer lu
Las uniones entre primos hermanos, en da, como los ya analizados del tutor y sus H
r< v Las justas nupcias entrañan én Roma gar, su edad. Hefñós hablado ya de la edad
un principio casi desconocidas, se hicie descendientes con la pupila, o el del go úna institución cuya iniciación aparece legal para contraer matrimonio pero: ¿cuál
ron luego tan frecuentes que el emperador bernador de una provincia con mujer radb despojada de formalidades, ya que se tra era la edad en que los jóvenes usualmente
Teodosio las prohibió, en la segunda mi
cada en la misma. ba’de una cuestión absolutamente de he se casaban?
tad del siglo IV de nuestra era. A princi rbó. Para su existencia basta con la convi La mujer lo hacía por lo general ni bien
pios del siglo V, Arcadio y Honorio volvie - Razones sociales, que vedaban el ma vencia de dos personas de similar condi sus años la hacían jurídicamente apta.
ron a declararlas lícitas. trimonio entre senadores y sus descen ción., que tengan entre ellas el ius connu- Apenas sobrepasados los doce ya estaba
dientes con libertas o mujeres de muy ba^ ¿biunt y que se traten recíprocamente como en condiciones de buscar pareja ¡de clase
® EE per crfimdtad
ja condición. finarido y mujer. Es decir que aparezcan social similar. Cosa que frecuentemente
inequívocamente los dos elementos que hacía, o su madre, o sus parientes, o aun
Es decir el que vincula a un cónyuge — El cristianismo impuso en su mo ¿caracterizan al matrimonio romano: la co- agencias de. corredores, matrimoniales,
con los parientes del otro, también fue im mento la prohibición de casarse entre ju-. ¿habitación y la affectio maritalis. Sin per- que existían en Roma con aparentemente
pedimento para el matrimonio, en línea dios y cristianos. quicio de ello, y a los fines exclusivamen buen suceso. Y si bien según testimonio
recta (yernos y nueras con suegros, etc.) te de probar el momento a partir del cual que nos ha llegado del médico Rufo (vivió
en todos los grados hasta el infinito, y en — En el derecho antiguo, por su parte, ó ■ el matrimonio se había iniciado (v no por bajo el emperador Adriano), lo recomen
linea colateral únicamente entré cuñados, rigió similar prohibición entre patricios y ó
•i
que fuese requisito de validez del mismo) dable para los facultativos de entonces era
a partir del emperador Constantino, por plebeyos, hasta el dictado de la ley Canu- ' ¿era habitual entre personas de posición que una mujer se casase alrededor de los
influencia del cristianismo. Justiniano lela. Y con posterioridad se impidió las - social de cierta importancia el redactar un dieciocho años, esta edad —los mismos
confirmó esta prohibición. nupcias entre ingenuos y libertos hasta acia, que firmaran por lo menos cinco tes- médicos lo reconocían— era tardía para las
que las leyes Túlla y Tapia Poppaea levan-' í '4.
tigos. costumbres de la época, que recomendaba
® E6 p^rehiesc© p@r taron, con algunas restricciones, esta pro- . Lo precedentemente expuesto no signi el matrimonio a los dieciséis o diecisiete
Constituía asimismo impedimento si hibición. J
fica que el comienzo de la vida en común por lo general. Cumplir los diecinueve y
bien cesaba, en el caso de la línea colate ■>.
de una pareja haya transcurrido de mane seguir soltera era un desagradable suceso
ral, al producirse la emancipación del — A los fines de evitar la confusión de I.J
r-
ra totalmente irrelevante o anodina. Sim- que convertía a la joven romana en una
adoptado. la prole, clarificando las cuestiones de pa- ¿ píamente, carecía de formalidades en lo verdadera solterona o poco menos, ya que
ternidad, se prohibió el casamiento de la jurídico pero por lo demás, conllevaba llegar a los veinte sin tener hijos era expo
® Ei pcsirentesc© espjri^üáE viuda, dentro de los diez meses posterio-: Luna compleja celebración,¿tanto-más fas- nerse a las penalidades que la legislación
res al fallecimiento del marido. Igual rigió tuosa cuanto mejor era la situación social caducaría de Augusto (leyes Julia y Papia
Se erigió en impedimento al producir para la divorciada, en los diez meses si i-; de los contrayentes. Poppaea) imponía a los célibes y los ca
se la cristianización del derecho. Así Jus guientes a la separación. t Cuando iba a tener lugar una boda, des- rentes de hijos.
tiniano prohibió el matrimonio entre pa s de el amanecer las casas de los novios se En cuanto al varón, la cuestión variaba.
drinos y ahijados. — Las leyes Julia y Tapia snaea de i? llenaban de parientes, amigos y clientes, Inclusive entre las -clases medias y bajas
V
Augusto prohibieron el matrimonio entre : los que asimismo firmaban un acta que de la población, los casamientos de hom
Hubo asimismo impedimentos relati la adúltera y su cómplice. •7- ■ daba cuenta del matrimonio como testi- bres démenos de dieciocho años eran ex
vos que vedaban el matrimonio de ciertas J
j
gos. Acta ésta la cual, si bien no era im cepcionales, y en los rangos senatoriales
categorías de personas, o que lo prohibían — El derecho justinianeo vedó asimis
j
r* prescindible o siquiera necesaria para la probablemente la costumbre era casarse
entre sujetos que, teniendo el ius connu- mo el casamiento entre raptor y raptada. 1
validez de las nupcias, revestía singular luego de haber comenzado el cursas he-
tnum en general carecían de él específica importancia ya que en ella solían consig norum desempeñando al menos la cuestu
mente en relación a la persona con quien narse cuestiones de relevancia económica, ra, rango que por lo general se alcanzaba a
deseaban contraer enlace. Citemos ejem FORMALIDADES Y PRUEBA DEL como la existencia de dote, cuantía y for los veinticinco años. Precisamente la edad
plos en enumeración que no pretende ser MATRÍMÓÑÍ© V
ma de pago de la misma. establecida por las leyes caducarías de
exhaustiva: ¿T*- Las puertas de la casa nupcial apare Augusto a partir de la cual comenzaban a
A diferencia de lo que sucede en el mo cían decoradas con colgaduras blancas so regir las penas en contra del celibato. Por
- El caso de los militares, a quienes en derno derecho civil, en el que existen re A'
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• 1* bre las cuales se distribuían guirnaldas lo que- puede advertirse entonces, no era
la primera época imperial se les prohibió caudos solemnes que cumplir sin los cua V.
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hechas con hojas y flores. Las vitrinas raro que existiese una importante diferen
Ui
contraer nupcias para fomentar la disci les no puede tener lugar válidamente ma conteniendo las imágenes de los antepasa cia de edad entre marido y mujer.
plina. La disposición fue dejada sin efecto trimonio alguno, en el derecho romano no dos ubicadas en el atrio estaban abiertas, y Pero volvamos a nuestra descripción
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de la boda. Para ella se ataviaba la novia ducida por su madrina junto al altar, don-
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tiene sobre el esposo la patria potestad.
con todo cuidado, y su vestimenta era una de se hallan las imágenes de los antepasa- .1
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La mujer casada cum manu sale de su
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■ propia familia civil y entra en la del mari
Sistema nacido con posterioridad al
verdadera alegoría: un pañuelo rojo cubre dos y los dioses de la casa. Y allí ambos ■/ i v
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su cabello y cae hadados costados dejan novios rompen y comen juntos un pastel ■;
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do, del cual jurídicamente es considerada
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Lix -i-^h;---$ s«,. adquisición de la manus en los matrimo
do el rostro al descubierto; por lo demás de harina (en los matrimonios tradiciona-
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como una hija más. Si con anterioridad
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nios en los que intervenía un plebeyo.
ese mismo cabello está peinado hacia arri ‘.A
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n í « A f-.. era sui iuris, el patrimonio que hubiese te
les de clases altas, lo que se denominaba . - Consistía en la compra figurada que el.
ba en forma de torre, atravesada por una
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nido es absorbido por el pater de 1a. fami
confarreatio, como veremos en el aparta
AcYFvÍKñúu.
marido hace de su mujer al padre de ésta,

aguja, lo que simboliza sometimiento al
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lia a la que ingresa, en donde permanece
do siguiente). Desde entonces la mujer /: i < o a quien la tenía bajo su potestad. En ca
marido. La viste una túnica blanca, para como alien! iuris en la situación jurídica
quedaba sujeta a su marido y asociada al ■/ • á-jv '> - Li ’v • -•< "i L < A**
so de haber sido sui inris la esposa era ne
significar virginidad; ceñida con un cintu
¿ KS- U í» ¿ ¿V-' < que más arriba se ha enunciado.
culto familiar de éste con lo que se produ- /' • b-^b-.-x-«>
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cesaria la auctoiritas del tutor. Dicha com
rón de lana que rodea su talle dando fe de
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La manus podía extinguirse, como toda
cía la “comunicación de los derechos di- /■ pra se hacía pesando en una balanza un
potestad. Y en caso de divorcio la propia
su pudor. Porta, en fin; una corona de ver vinos y humanos” de que habla la definí- / trozo de cobre que luego el novio entrega
mujer podía obligar a su ex marido a rom
bena, que es el símbolo de fecundidad. ción clásica. Acto seguido se iniciaba el y ba al padre de la novia, como pago simbó
perla para lo cual usualmente hacía falta
Así engalanada, la novia se dirige a ca banquete, que podía prolongarse por va-.. lico de la potestad sobre ésta.
; un acto igual y de sentido contrario al uti
sa de su futuro marido, acompañada del ríos días. lizado para constituirla. Tal la diffarre alio
cortejo que se ha reunido en su casa. Esto Ha sido la que antecede, una larga des Usus
con la cual se acaba con la mariüs adqui-
solía suceder al caer lá tarde, luego de ha cripción, pero nos ha parecido interesante r.
Quizás la manera más antigua, era una

. rida por confafreáüo.
ber disfrutado ya de un banquete, y en ese hacerla. Y nos ha parecido interesante no j.
especie de adquisición del poder sobre la

Y si bien hemos dicho que para con
caso las calles por donde debía circular el por un afán de abundar en historicismos mujer a través del uso continuo e ininte
traer matrimonio no existe formalidad al
cortejo estaban iluminadas por antorchas. arcaicos, sino para fijar el concepto que el rrumpido de dicho poder. En efecto, la po
guna, sí las hay para que el marido ad
Tratándose de una boda importante se le matrimonio, si bien despojado de formali quiera la manus sobre su mujer. Dichas sesión. de la esposa continuada durante el
vantaban inclusive graderías de madera dades jurídicas no era en absoluto un su- : formalidades podían ser de tres tipos, lapso de un año hacía nacer la manus en
para el público, y se iluminaban igual ceso intrascendente. Constituía por el : con farrea ti o, coemptio y usus, según nos favor del esposo.
mente los templos. contrario su celebración un hecho de im- : enseña Gayo (1. 114), y según veremos a ¿Y cómo evitar entonces que cualquier
Cuando la muchacha llegaba a casa de portancia capital, y como tal estaba rodea j continuación. matrimonio acabe al cabo del año volvién
su futuro marido, éste situado en el um do de actos y rituales que costumbre y re- . v dose cum manu? La ley de las XII Tablas
bral le interrogaba, simbólicamente, quién ligión imponían. Porque no es de menos C©nfsrrest¡© consagró la solución en la posibilidad que
era. A lo que ella coritestaba, de manera preciar de manera alguna la importancia : cabía a la mujer de ausentarse, antes de
igualmente simbólica: “-Donde tú seas de esta última, sobre todo en los tiempos .• Modalidad antigua, cuyo origen se
transcurrido ese período, durante tres no
Gayo, yo seré Gaya”, flecho lo cual se le más primitivos en que fas y ius se encuen- ;
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pierde en el tiempo aunque sea probable
ches seguidas del hogar conyugal (trinoc-
entregaba un poco de agua, algunas gotas tran virtualmente confundidos.
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mente posterior a la creación del rango sa
tium). Sucedido esto el año se interrum
de la que echaba sobré sí misma en señal cerdotal de flamen dedicado a Júpiter, que
pía y había que volver a contarlo nueva
de purificación, y una antorcha encendida intervenía en la ceremonia. Estaba reser
mente. Y si antes de finalizar el nuevo año
que tocaba, y luego gúar daría en lugar se vada exclusivamente a los patricios, razón
TIPOS OE MATRIMONIO volvía a suceder lo mismo, la adquisición
guro para evitar que fuera objeto de male por la cual el dictado de la ley Camileia
de la manus podía postergarse indefinida
ficios. Luego frotaba las junturas de la El matrimonio romano podía ser de dos que permitió los matrimonios entre plebe
mente.
puerta con un poco de grasa de cerdo pa clases: cum manu y sine manu, según la yos y patricios marca el comienzo de su
ra evitar los encantamientos y, finalmente, mujer entrase a formar parte de la familia decadencia. Podemos decir que todavía
el novio la tomaba en brazos para que no del marido sujetándose al poder de éste, o existía, si bien como ceremonia religiosa
ESPONSALES
tocase con sus pies el umbral, consagrado se mantuviese alien! inris dentro de su fa casi exclusivamente, en tiempos del juris
a la diosa Vesta, quizá en rememoración milia de origen, o sui inris, si en esa con S
e
consulto Gayo. Los esponsales son la promesa de ma

del rapto de las sabinas. dición. se hallaba al casarse. Consistía en una ceremonia, que por lo trimonio futuro, dicho de otra form.a, el
Antes de entrar, el futuro esposo arroja La manus fue una potestad que ya en general tenía lugar junto con el matrimo compromiso matrimonial. Así los define
ba a los niños presentes un puñado de épocas de Justiniano había caído en desu nio de la manera narrada en la boda que Florentino (D. 23. 1, 1), como “mención y
nueces, simbolizando con ello la renuncia so. Solamente existía en-el matrimonio, y más arriba se ha relatado. Los contrayen promesa mutua de futuras nupcias”. La
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a los juegos infantiles. La novia había he en los orígenes de Roma probablemente tes pronunciaban ciertas palabras sagra denominación deriva de sponsio, que era
cho lo propio antes dé partir de su casa, todos los matrimonios se hacían cum ma das delante del pontífice máximo, el fla un contrato verbal y solemne cuya figura
consagrando sus muñecas y juguetes a las nu. Se trata de una potestad que corres men de Júpiter y por lo menos diez testi se empleaba para llevarlos a cabo.
divinidades que protegieron su infancia. ponde al marido sobre la mujer aunque, si gos. Luego de lo cual se ofrecía un pastel No era infrecuente que los esponsales
Ya en la casa nupcial la novia es con- aquél es alien! iuris es. ejercida por quien de harina (farreum) a Júpiter Farreus. \ i
tuviesen lugar de manera solemne, ante
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194 ............. ....... _ Juan Carlos Ghirardi ■« Juan José Alba Crespo
Manual de Derecho Romano —.......—“zqrp
HA LiGISLACiÓH DE AUGUSTO que estaba prohibido el matrimonio, o el

gran número de invitados ataviados con día ejercitar el novio despechado, aunque compromiso matrimonial, entre:
ropas festivas, en un acto en el cual los no luego este régimen fue dejado sin efecto, J
I.
Como una manera de restablecer las
vios a menudo, en virtud de su corta edad, prohibiéndose incluso celebrar conven-
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antiguas costumbres, y persuadido de que * Los senadores y todos sus descen

eran asistidos por sus representantes lega ciones én las qué se estableciesen penas la grandeza de Roma se había asentado en dientes en linea recta masculina con las li
les. Allí el novio hacía entrega a la novia económicas a quienes violasen su com la solidez de las familias que la consti bertas y con las mujeres que actuaban o
de un anillo de hierro sin ningún adorno, promiso nupcial, por considerárselo aten tuían, férreamente nucleadas todas en tor habían actuado en el teatro, o que eran hi
que luego era reemplazado por otro de tatorio de la libertad que era fundamental no al vinculo matrimonial, el emperador jas de actores de teatro.
oro, cómo símbolo de la futura fidelidad en el concepto romano de matrimonio. i*'
Augusto intentó defender y favorecer al
matrimonial. Si bien no hubo a partir de entonces matrimonio, mediante dos leyes, la Italia
L « Las hijas de los senadores, y las hijas
Obviamente en cuanto a requisitos e penas pecuniarias para quienes violasen de maritandis ordihibus del 18 a J.C. y la de los varones que descendían en línea
impedimentos para los esponsales rigen
fci.
un compromiso matrimonial, la sanción Papia Poppaea del año 9 d J.C. que impo recta de un senador, con libertos o con
las mismas reglas que en relación al matri existió de todas maneras y fue de tipo más nían diversas desventajas y penalidades a quienes pérsófiálmente han actuado en el
monio, ya que no pueden comprometerse social que legal. No obstante lo cual, los solteros y los casados sin hijos, al par teatro o déscieñden de actores de teatro.
quienes luego no podrán casarse. En rela quien celebrase esponsales o se casase sin que establecían correlativas ventajas a los A los efectos de la ley se considera in
ción a la edad, se admitió como mínimo la disolver un compromiso anterior, podía matrimonios con hijos. Y al margen del cluido en la prohibición al liberto adroga
de siete años. ser declarado infame. confesado propósito de favorecer las unio do por un ingenuo, aunque legálmente
En épocas dé 1 cristianismo la situación nes matrimoniales, no debe dejase de lado tenga la calidad de ingenuo;
Relativo al efecto de los esponsales, de sufrió un nuevo vuelco, al imponerse la otro interés que, de importancia subsidia Si los padres de la esposa se dedicaban
bemos distinguir: costumbre de garantizar económicamente ría en la ley Julia se vuelve capital en la al teatro luego del casamiento de la hija.,
el cumplimiento de los esponsales, va que I
ley7 Papia: el interés fiscal. A estas normas por razones de equidad ese matrimonio
— En cuanto a las personas, de los no las costumbres relajadas habían hecho se las conoció como leyes caducarías o, continuaba siendo válido. Si era en cam
vios en sí, la relación entre ellos no varió perder importancia á las condenas de tipo xa:
más sencillamente, como la legislación bio la propia joven la que se dedicaba al

en lo más mínimo por la celebración del social hasta entonces vigentes. Surgieron matrimonial de Augusto. teatro luego de casarse; el matrimonio, si
compromiso. Los romanos carecían inclu así las arras esponsalicias, garantías que La ley Julia establecía como norma bien válido, era inexistente a los fines de
sive de una palabra para nombrar el no se daban al celebrarse el compromiso. Si fundamental que todo varón de entre 25 y la ley lulia, para la cual los esposos se
viazgo, de modo que la verificación de los quien no cumplía con éste era el que ha 60 años debía estar casado o comprometi consideraban célibes, o sea solteros, sién
esponsales no creaba ni autorizaba ningu bía dado las arras, perdía el importe de do en matrimonio, e igual previsión regía doles aplicables en consecuencia las san
na familiaridad especial entre los futuros ellas, mientras que si quien incumplía era para las mujeres de entre 20 y 50 años. ciones legales. El hecho constituía además
cónyuges, cosa que solamente iba a llegar la parte receptora debía devolverlas en un Quienes no lo estuviesen eran denomina causal de divorcio, que el marido podía
con el matrimonio. principio’cuadruplicadas y, en tiempos de
."•X’A'V-S* '
dos célibes. invocar.

Justiniano, dobladas. Como pronto se reveló que esta dispo La ley Papia autorizó el matrimonio
- Pero, en lo jurídico, sí hubo conse En cuanto a los regalos que pudiesen sición era muv fácil de violar, celebrando entre ingenuos y libertos, con la sola ex
cuencias. En la ceremonia esponsalicia so haberse realizado los futuros esposos, esponsales por tiempo indeterminado, la cepción de los senadores y sus descen
lían sentarse las bases del futuro acuerdo también el derecho cristianizado impuso •l
dientes, para quienes se mantenía vigente

posterior ley Papia la completó, estable
económico matrimonial, como por ejem la obligación de devolverlos al disolverse la prohibición de la ley Julia.
ciendo que cualquier compromiso matri
plo la cuantía y pago de la dote que lleva el compromiso, amenos qué el que los ha • Un senadoconsulto de fecha incierta,
monial que no fuese seguido en los dos
ría la mujer. Se engendraba igualmente bía recibido no hubiese dado lugar a dicha pero posterior a las dos leyes que aquí nos
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años siguientes a su celebración por el co
una especie de cuasi parentesco por afini disolución. En caso de muerte de uno de ocupan, completó él elenco dé impedi
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rrespondiente casamiento carecía por
dad entre un novio y los parientes del los novios, el sobreviviente podía recupe mentos matrimoniales de la clase senato
completo de valor. A partir de entonces
otro; se consideraba virtualmeñte adúltera rar los regalos que había hecho. rial prohibiendo la unión de los senadores
L-
los esponsales no pudieron celebrarse vá
a la novia que fuese infiel al novio, y se Se disolvían los esponsales por mutuo
f
►
con mujeres que habían sido condenadas

y lidamente sino desde los diez años para la
permitía a éste perseguir judicialmente a acuerdo, o por voluntad de uno solo de los
A
U.
mujer y doce para el varón, edades míni en algún juicio público.
quien injuriase a su futura esposa. No es interesados, por muerte, capítis deminu-' En cuanto a los ingenuos en general, si
taba, en fin, permitido celebrar nuevos es
J:
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mas a partir de las cuales los novios po
tío maxima o media, o por haber apareci v
bien se les permitía contraer matrimonio

ponsales sin antes disolver los anteriores.
S“
V 3 <•
dían alcanzar la aptitud nupcial (doce y

do con posterioridad algún impedimento con personas libertas, tenían especialmen
catorce años respectivamente) en un plazo
que haga imposible el matrimonio. te prohibido casarse:
En cuanto al incumplimiento de la pro
.V.-i
■ 7 fr
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► máximo de dos años.
mesa de matrimonio futuro, el mismo ori Un capítulo de la ley lulia estaba dedi
cado a las incompatibilidades matrimo « Con las prostitutas y las ex prostitu
ginaba en los primeros tiempos de Roma y
niales de la clase senatorial, estableciendo tas.

una acción por daños y perjuicios que po-
■ ■ !- í'
- Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Ches Manual de Derecho Romano 197
la clase senatorial contraídos en viciación la restricción en la sucesión testamentaria EFECTOS Oil MATRIMONIO
de las leyes Julia y Papia. quedaba sin efecto si a la pareja le nacía RELACIÓN A LO S CÓNYUGES
Quienes se casan pese a la prohibición un hijo dentro del año siguiente al mo
® Con la adúltera condenada como tal, “delinquen”, según Ulpiano, o son “indig La mujer, mientras duraba, su soltería,
mento de la delación de la herencia. Esta
o sorprendida en el acto de cometer adul nos” para. Alejandro Severo. En todo caso, vivía una vida de absoluto sometimiento
norma, si bien todavía mantenida por
terio aunque, en este último caso, no haya esa conducta origina perjudiciales conse al padre. Ni bien dejaba de lado sus juegos
Constantino, fue dejada sin efecto por
.mediado condena. cuencias económicas, ya que -es bueno infantiles era iniciada en el aprendizaje de
Teodosio en el año 410, cosa que ya se re
recalcarlo— esas uniones son inexistentes las faenas domésticas, principalmente el
fleja en el Codigo Teodosiano (C. Th. 8. hilado y el tejido aunque el bordado (si
Estas prohibiciones ; subsistieron aun para la legislación caducaría, aunque val 17. 2).
durante la era postclásica, e inclusive fue gan a los fines del derecho civil: bien era considerado tarea de hombres)
En el otro extremo de la normativa, era también a menudo materia de sus des
ron aumentadas. Así Justino, tío de Justi eran beneficiados los matrimonios con
niano, amplió el impedimento, a todos los ® Se produce la. confiscación de la do velos. Las hijas de familias pudientes, más
muchos hijos. Dichos privilegios se sinte
ingenuos, de casarse con actrices o sus hi te en beneficio del Estado. afortunadas, hacían también estudios de
tizaban en el ius liberorum, derecho con arte sobre todo literatura, música y danza,
jas, a menos que hubiesen dejado de ac cedido en virtud de los hijos, que se da al
tuar definitivamente o se tratase de des ® En cuanto a las donaciones hechas pero casi siempre en la casa. La vida era
varón o mujer ingenuos con tres hijos, y a entonces de reclusión y aislamiento.
cendientes de actrices-ya fallecidas. La entre los cónyuges en atención al matrimo los libertos que tengan cuatro. Bastaba que
tendencia continuó con Justiniano, que nio prohibido, en principio se las declaró Pero la situación variaba totalmente,
dichos hijos hubiesen nacido, aunque no sobre todo si se trataba de muchachas de
mantiene las restricciones en el Digesto nulas y sin valor, siendo confiscadas. era necesario que se conservasen con vi
(D. 23. 2. 44 en su pr. y 8 parágrafos), las la clase alta, con el matrimonio. Dentro de
da. Debía, por lo menos para el varón, tra éste, la esposa pasa de un régimen de re
Instituías (I. 1. 10. 11) y el Código (C. 5. 4. La ley lulia declaraba célibes, como se tarse de hijos legítimos, aunque existen
23. 1 y C. 5. 5. 4, entre otros), y comienza ha expuesto más arriba, a quienes se en clusión v sometimiento a otro de libertad
dudas en relación a la mujer ya que a ésta casi ilimitada. La joven esposa se veía sa
a invertirse recién a partir de las Novelas contraban solteros o no comprometidos en el senadoconsulto Tertuliano le permitió
las que abolieron la prohibición del matri matrimonio entre ciertas edades de la vi ludada, incluso por el marido, con el res
invocar hijos legítimos o ilegítimos, sin petuoso tratamiento de domina, equiva
monio entre senadores :y libertas, permi da. Estos hombres y mujeres, si tenían un discriminación.
tiendo aun el casamiento de miembros de patrimonio de cien mil sextercios los lente al madáme de los franceses, la don-
El ius líberorum permitía a la mujer na de los italianos, o nuestra daña. Era
la clase senatorial con mujeres de clase so hombres, y cincuenta mil las mujeres, te que gozase de él sustraerse a la tutela per
cial abyecta, como prostitutas y dueñas de nían prohibido recibir cualquier herencia ama indiscutida de su hogar, y como tal
petua, adquiriendo la total capacidad jurí daba órdenes a los sirvientes acerca del
burdeles. Se admitió igualmente la posibi o legado, donación por causa de muerte o dica de hecho. Tenía asimismo importan
lidad de casarse de la adúltera, aunque no fideicomiso, a menos que se casasen o manejo de la casa. Si gozaban de cierta
tes consecuencias en la sucesión de los li cultura, podían participar de las activida
con su cómplice, en la. Novela 134. 12. comprometiesen en matrimonio dentro de bertos, porque la existencia de al menos
Ahora bien, no obstante que los matri los cien días posteriores. Había excepcio des de sus esposos mucho más que las
tres hijos excluía al patrono de dicha su mujeres de otras economías agrarias pri
monios prohibidos por las leyes lulia y nes, pero eran conta di simas: la viuda sin cesión.
Papia eran válidos parahl derecho civil, a hijos podía recibir el legado de su dote y, mitivas, como la griega por ejemplo. Algu
En relación a los hombres, el ius libe- nas esposas tenían talento literario y po
los fines de estas leyes Aran irrelevantes. en general, todos los declarados por esta rorum les otorgaba ciertas ventajas, como
Los esposos son considerados, a los efec ley incapaces podían no obstante recibir dían ejercitarlo durante el matrimonio, o
asientos preferenciales en los espectácu bien solían sobre todo a partir de la época
tos de las penalidades legales como si fue el legado de sus propias deudas. Digamos los públicos, dispensa de la edad mínima
sen célibes, y no gozan de ninguna de las en fin, que la obligación de casarse se sus imperial, acompañar a sus maridos cuan
requerida para ocupar ciertos cargos, y los do les era discernido a éstos algún cargo
ventajas que se otorgan a las personas ca pendía para las viudas por un año luego eximía de ciertos tributos.
sadas. del fallecimiento del marido, habiendo re en una provincia.
Gomo se ha mencionado más arriba la Pero pese a todo, pese a esta notable li
Andando el tiempo algunos de los .ma gido similar dispensa para las divorcia legislación matrimonial de Augusto se
trimonios vedados por i la legislación de das, luego de la separación. (Ulpiano, 14). bertad, había restricciones. Y si bien algu
mantuvo plenamente vigente por varios nas mujeres eran instruidas, de ordinario
Augusto fueron considerados nulos a to Posteriormente la ley Papia completó siglos, comenzando a perder importancia
dos los efectos, y no solamente a los fines el régimen, prohibiendo a los casados sin sus maridos lo eran mucho más, quizá por
con los emperadores cristianos y siendo la importante diferencia de edad que solía
de estas normas. Así un senado consulto hijos (orbi), recibir más de la mitad de las abandonada casi por completo hacia fines
anterior a. Papiniano habría declarado a herencias que les fueran diferidas por tes existir entre cónyuges. Además aunque al
del reinado de Justiniano. gunas mujeres, vayan los ejemplos de las
los cómplices de adulterio indignos de ca tamento. La prohibición no era sin embar
sarse, prohibiendo -e invalidando si se go total, ya que no se aplicaba en las suce madres de Bruto y Julio César, gozaron de
hubiese celebrado- su matrimonio. Marco siones ab inféstalo, ni siquiera en el orden cierto respeto popular llegando a partici
Aurelio por su parte declaró la nulidad de pretorio atinente a los mismos esposos en par en debates políticos, se consideraba
todos los matrimonios dé los miembros de tre sí (unde vis* et tixorj y, por otra parte. impropio que la mujer abrazase una acti-
I
198 ............. ........................... ........... ..... - Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo : k
Manual de Derecho Romano ---------- ■------ ------------- 199
vidad demasiado ostensible y directa- en En el primer caso, la mujer no tiene la dote, noción promesa de trasmisión. A esta figura se la
los asuntos públicos, materia en la cual bienes propios porque, mientras el esposo denominaba dotis dallo, entrega material
inclusive su rol de consejera del esposo vivía, la dote y propiedades de su cónyu T
La dote, o res uxoria como también se de la dote.
era mal visto. Debían, en esos campos, ge le pertenecían por completo. Y al falle L Ja denomina, es el conjunto de bienes que
Por vía obligacional se constituye la
mantenerse en un discreto segundo plano, cer éste, la mujer según las reglas de suce ;• la mujer u otra persona por cuenta de és- dote, ya sea por la vía de la dotis dicho, ya
brindando apoyo sobre todo moral. sión intestada tiene derecho a una parte P. ta, entrega al marido para contribuir a sol-
por la de la dotis promissio.
La mujer sometida al régimen de la igual a la de sus hijos en la herencia, dado y ventar los gastos del matrimonio.
La forma típica es la dotis dictio, que
manus marital, modo usual de casarse en su carácter de heredera principal conjun J Históricamente surge en el matrimonio
entraña una declaración solemne por la
los primeros tiempos dé Roma, quedaba tamente con aquéllos. Y es que, jurídica ;/■' cum manu como una manera de compen-
cual quien ofrece la dote se obliga a cons
bajo la autoridad del esposo, -como antes mente, la mujer sometida a la manus era y. sar a la mujer de la herencia paterna que
tituirla. Por esta vía solamente pueden
lo había estado bajo la del padre. Este tipo una hija más. y ya no recibirá, por abandonar la familia
constituir dote el padre o abuelo paterno
de matrimonio no podía deshacerse fácil En el matrimonio sine manu las cosas . del padre. Y pasa luego al régimen de ma-
de la mujer, esta misma si es sui iuris, o
mente, era menester una causa seria que variaban porque, si bien la dote que apor ' trimonio sine manu como contribución
s
un deudor de ella, si recibe mandato a ta

justificase la separación, y cuando ésta se taba al matrimonio era administrada por económica aportada por la mujer y desti
les fines. La dotis promissio por su parte
verificaba, las penurias económicas eran el marido mientras la unión se mantuvie nada a hacer olvidar de alguna manera al
es una convención destinada a formar una
graves para el cónyuge que le hubiese da se, ella en su carácter de sucesora de su
•í.
marido que ya no podrá disponer como

dote por medio del contrato verbal de es
do lugar. padre podía heredarlo, convirtiéndose de propios de los restantes bienes, que por
cualquier concepto, poséa sü mujer. tipulación.
Hacia finales de la República la rela esta manera en propietaria absolutamente
En los primeros tiempos, constituir do En la época postclásica se llegó a reco
ción conyugal evolucionó, hasta alcanzar independiente, con capital personal dis
te era una cuestión de honor que recaía en nocer validez a la constitución: de dote
la forma muy libre que fue corriente en el tinto al de su marido. A preservar este ré
los parientes de la mujer, porque de obli despojada de toda formalidad (pbllicítatio
período clásico, y a la que hemos hecho gimen contribuyó la prohibición, dictada
gación legal de dotar no puede hablarse si dotis), y aun a la forma tácita, que se ope
referencia. Los matrimonios solían ser si- a comienzos del Imperio, de las donacio
no hasta el período postclásico, quizás en raba cuando una mujer divorciada volvía
ne manu y, en consecuencia, la mujer con nes entre cónyuges. Por otra parte el régi
tinuaba perteneciendo a la familia de su las épocas del mismo Justiniano. a casarse con su antiguo marido, y no le
men de multas para el casó de disolución
padre y seguía colocada bajo la potestad Cuando dicho deber existió, recayó so reclamába la restitución de la dote consti
de este tipo de uniones era prácticamente
jurídica de éste, participando en el régi bre el padre y excepcionalmente sobre la tuida para el primer matrimonio. Existió
inexistente.
men sucesorio y de propiedad de su fami
b
madre. Dé allí que se hablé de dote profec- también, en esta última época, la posibili
Tales bienes, los que en el matrimonio
lia natal, en lugar de hacerlo en la de su ticia cuándo es constituida por él mismo dad de recurrir al documento escrito, ins
eran -propiedad exclusiva de la mujer,
esposo e hijos. eran denominados parafernales, concepto padre, y de dote adventicia cuando la trumentara dótale,- para conformarla.
Dentro del matrimonio los esposos se que incluía, tanto a los traídos por ella al 4'
constituía la madre, otro pariente que no
denominaban respectivamente vir y uxor. margen de la dote,;y sus acreencias, cuan fuese el padre o el abuelo paterno, o aun la
ADMINISTRACIÓN Y RESTITUCIÓN
Los hijos legítimos estaban sujetos a la pa to los recibidos posteriormente por heren -misma esposa. :Esta dote adventicia se de
tria potestad del padre, o del abuelo pater cia, legado o donación De la administra nomina también recepticia, cuando quien En los primeros tiempos la doté, hubie
no si aquél era a su vez alieni inris; for ción de los mismos se ocupaba antigua •J .
ti
n la constituye se reserva el derecho de exi- se sido el matrimonio cum o sine manu,
mando parte de la familia paterna a lá que mente el tutor de la mujer, cuándo ésta se gir la restitución si llegare a disolverse el se consideró propiedad del marido. Pero
estaban unidos por el parentesco civil de encontraba sometida a tutela perpetua. Pe tWíf? matrimonio. (Ulpiano, en D. 23. 3. 5). como no parecía justificada dicha adquisi
la agnación. La misma agnación los vincu ro ya Augusto suaviza esta situación al ción definitiva de propiedad, máxime
laba también con la madre,b únicamente si instituir el ius liberofum por el cual ex cuando los divorcios comenzaron a abun
ésta se había casado cum manu, porque si cluía de la tutela a la mujer que hubiese ■ >.
CONSTITUCION DE LA DOTE dar, empezó a utilizarse la práctica que el
éste no era el caso los hijos mantenían con dado a luz tres hijos siendo ingenua o cua marido prometiese, por medio del contra
La dote podía ser constituida de modo
su madre y sus parientes por línea mater tro siendo liberta, y Claudio al abolir la tu to verbal de estipulación, restituirla para
real o por vía obligacional.
na únicamente el vínculo natural que da tela -agnaticia, asesta un golpe irreparable el caso de disolución del matrimonio.
Se la constituía de modo real, con la
ba la sangre, la cognación. a esta arcaica forma de protección. A par En este supuesto, quien había consti
entrega efectiva e inmediata de los bienes
L
tir de entonces será la mujer por sí misma tuido la dote tenía derecho a reclamar su
que la componían, realizando en su caso
quien administre los bienes que le son devolución mediante la acción surgida de
los acostumbrados modos de transmisión,
EFECTOS DEL MATOM©NI© EN propios. Consecuencia lógica de esto será la estipulación, actio ex stipulatu. Y los
RELACIÓN A LOS BIENES mancipatio, in iure cessio, traditio, y aun
que, en adelante, en todo matrimonio no pretores acostumbraron conceder a la es
cesión de créditos, remisión de deudas,
. La situación varía fundamentalmente habrá ya una unidad económica, sino dos. *-
posa, ya desde fines de la República una

renuncia a herencias, legados o servidum
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según se trate de un matrimonio cum ma :h •<

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bres y, en general, todo medio que impli acción, la actio rei uxoriae, por la que po
nu, o sine manu. .• •
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cara un traspaso efectivo y no una mera día exigir la restitución al tener lugar el
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200 ..................... -..... ... :___ _____ __ .___ - Juan Carlos Ghirardí ® Juan José Alba Crespo
Manual de Derecho Romano ---------- ----- - _________________________ — 2G1
divorcio. Desde entonces el marido no es su subsistencia, con la obligación de Justiniano instituyó una excepción:
© Era vírtyd de fes p@r
en verdad un propietario de la dote, sino reembolsar el saldo si mejorase su fortuna. cuando aquél de los esposos que hubiera
fa mdjér (pmpéü-'
un simple usufructuario. A partir de Justiniano la devolución de los realizado la donación no reclamase su res
Gomo tal, no tenía permitido vender bienes muebles debió hacerse en el plazo Para compensar el valor de las mismas. titución luego de disuelto el matrimonio,
(por la ley lulia de adulteriis del 18 a J.C.) de un año, y los inmuebles inmediata (D. 25. 2). y hubiese fallecido sin realizar dicho re
los fundos itálicos dados como dote sin el mente. clamo, el acto queda firme, y no podrá
consentimiento de la mujer, y ni siguiera El esposo podía hacer retenciones de la Todas estas retenciones, como tales, luego ser atacado por sus sucesores.
con dicho consentimiento podía gravarlos dote que debía devolver. Tales deduccio dieron abolidas por Justiniano, si bien al
con prenda. Justiniano amplió la prohibi nes fueron: marido se le confirieron las acciones res
ción también a los fundos provinciales. pectivas para reclamar del constituyente NULIDAD DEL MATRIMONIO
Disuelto el matrimonio por muerte de ® Envortud de fes Wps (propter Hberes) de la dote, incluso por vía de la compen
la mujer, la dote adventicia. quedaba en sación, cuando éste articulase la acción Eran nulos aquellos matrimonios en
A razón de un sexto por hijo y hasta un los que faltase desde un principio alguno
poder del marido, a menos que se hubie restitutoria. La retención en virtud de las
máximo de tres sextos cualquiera fuera el de los requisitos esenciales de validez.
se pactado expresamente la devolución al costumbres, por su parte, fue sustituida
número de hijos, si el matrimonio se di Tales uniones eran consideradas mera
constituirla (dote receptóla). Igual suce por las penas instituidas en contra del
solvía por divorcio fundado en culpa de la mente accidentales y, en caso de haber in
día con la dote profecticia si el constitu cónyuge culpable de un divorcio, y la re
mujer, o de un quinto por hijo, con el mis currido alguno de los esposos en incesto
yente ya había fallecido' con anterioridad, tención en virtud de los hijos no tuvo ra
mo máximo, o sea la mitad de la dote, si la por ejemplo, era pasible de las severas pe
aunque de continuar con vida podía re zón de ser a partir del momento en que se
disolución se operaba por el fallecimiento nas que correspondían para tal caso. Los
clamarla. instituyó a éstos como herederos necesa
de ésta. (D. 25. 3). hijos que naciesen de estos matrimonios
En caso de disolución por divorcio o rios de sus padres.
fallecimiento del marido, éste o sus here nulos eran reputados como venidos al
® Erna virtud dte fes costumbres (propter mundo como fruto de una unión acciden
deros debían restituir lá dote, restitución
mere s ) tal y se los consideraba espúreos, sin pa
que como hemos mencionado podía serles DONACIONES ENTRE ESPOSOS
reclamada ya por vía dé la actio ex stipu= O sea por inmoralidades que si eran dre conocido y vinculados únicamente a
latu, ya por medio de la actío reí. uxoriae. graves (adulterio), autorizaban a retener En ocasión de los esponsales los novios la madre y parientes maternos por vía de
En el primer caso, puede exigirse sola un sexto de la dote, y si eran leves un oc solían hacerse regalos, usualmente de po la cognación.
mente aquello cuya restitución se ha pac tavo . co valor, qué eran absolutamente válidos. En tiempos modernos se ha desarrolla
tado, conforme los términos del contrato Pero ya con otra significación económi do el concepto de matrimonio putativo,
estipulatorio. En el segundo, el juez tenía ® Esn wHsd de fes gastas swcesfarfes ca, y sobre todo en la parte oriental del Im esto es la unión nula pero en la cual sin
amplias facultades de pronunciarse con (pr@pter imperases) perio, existió la costumbre que el novio embargo alguno de los contrayentes, o
forme lo que resultase más equitativo. (Ul realizase en favor de su novia donaciones, ambos, obra-de buena fe, ignorando la
Realizados de modo imprescindible antes del matrimonio, que eran una espe existencia del vicio que determina la nu
piano, en D. 24. 3. 2. pr). para la conservación de los bienes que
En tiempos de Justiniano desaparece la cie de correlato de la dote. Dichas dona lidad.
componen la dote, bienes que sin la reali ciones se denominaron ante nuptias, por El derecho romano, fiel a su filosofía,
actio rei uxoriae, otorgándose a la acción
zación de dichas erogaciones habrían pe el momento en que eran hechas, o tam se ha abstenido de dar para este supuesto
estipulatoria valor general; con la designa
recido, y hasta la concurrencia de lo gasta bién ' própter núptías, porque se hacían en teorías genérales, encontrándose única
ción de actio-dotis, o acción de dote, que do. (D. 25. 1).
es de buena fe. A favor he la mujer, y co virtud del matrimonio. Tenían pleno valor mente soluciones aisladas destinadas a
mo garantía de restitución de la dote, se si el casamiento tenía lugar, aún cuando mitigar en algo las consecuencias de la
® En wtod dte fes cesas chocados luego se disolviese por fallecimiento del nulidad matrimonial, cuando ha existido
establece una hipoteca general y legal so (propter res dsnatas)
bre los bienes del marido. marido o divorcio causado por culpa de buena fe de parte de los cónyuges. Sobre
Cuando la dote estaba integrada por co En la época en que las donaciones en éste, pero si el casamiento no se llevaba a todo a partir de la época del Imperio,
sas fungióles, la devolución podía reali tre marido y mujer estaban prohibidas, si cabo la esposa debía devolverlas. cuando se intentó extender los efectos de
zarse hasta en tres cuotas anuales, a me el esposo hubiere sin embargo realizado En cuanto a las donaciones entre cón las justas nupcias a los esposos cuyo ma
alguna donación a su esposa y ésta, di yuges propiamente dichas, si bien en un trimonio era nulo, habiendo ellos obrado
nos que se hubiese convenido un plazo
suelto el matrimonio, rehusase la devolu principio existió un régimen de amplia li en la ignorancia de la existencia del vicio.
menor. Si la conformaba otro tipo de bie
ción, aquél podía a cambio retener la dote bertad, bien pronto fueron absolutamente Cabe citar, dentro de estos intentos de
nes, la restitución debía ser inmediata,
recibida. prohibidas a fin de evitar que uno de am solución, el caso que nos menciona el ju
aunque el marido gozaba del denominado
bos forzase al otro a realizarlas en su favor, risconsulto Marciano (D. 23. 2. 57. 1),
beneficio de competencia., esto es de de
volver lo que buenamente pudiese, con disolviendo luego el matrimonio. La pro cuando el emperador Marco Aurelio dio
hibición se mantiene en nuestro cód. ci una decisión de este género, extendiendo
servando lo imprescindible para asegurar
vil. (Ulpiano, en D. 24. 1. 1). los efectos de las justas nupcias a una
202 ................. ....... ----- ——■ Juan Cabios Ghirardi ® Juan José Alba Crespo ÚVfúnual de Derecho Romano —...... —:—— ------------------------------------------------- 203
unión entre tío y sobrina que se había pro emancipar a su hijo. Precisamente este re divergencia de voluntades que los lleva a para engalanar la puerta de la casa el día
longado durante ■ cuarenta años y de la caudo, la previa emancipación del hijo o '.■'vivir separados. Dicha divergencia debe en que se habían casado.
cual habían nacido hijos. hija por parte de quien desee adoptar a su ■' ser permanente y definitiva, como bien A ello contribuía, sin duda, la notable
nuera o yerno, fue impuesto como obliga d apunta Paulo (D. 24. 2. 3), no bastando pa- libertad de costumbres imperante desde
torio por el derecho justinianeo, para evi ;. ra qué se considere que existe divorcio un los primeros tiempos ■ del Imperio, y la
mSOlUCSÓH DELMATOMOHlO tar la disolución del vínculo matrimonial. . iú enojo repentino, o una separación tempo existencia normal de matrimonios que se
Según nos enseña Paulo (D. 24. 2. 1), el raria. mantenían por absolutas razones de con
dhwci© ©-repudra ■.. El divorcio por mutuo consentimiento veniencia. Por esG, si leemos las frases que
matrimonio puede disolverse por diversos
motivos. Tales son: Es. decir por pérdida de la affectio nía- ’■ existe desde que existe Roma, si bien en Juvenal, escribiendo en el año 67 de nues
ritalis por parte de ambos cónyuges o de . los primeros tiempos fue muy poco utili- tra era pone en boca de una mujer sor
La muerte de uno de l©s espesas uno cualquiera de ellos. Del terna nos ocu 1 zado. Y lá institución continuó siempre prendida en infidelidad por su esposo,
paremos más extensamente en el apartado ¿vigente, aun en los tiempos del Imperio nos parece escuchar argumentos que muy
En tal caso, si quien había muerto era ; cristiano, pese a los esfuerzos que la nue bien podrían esgrimirse en nuestros días.
siguiente.
la mujer el marido podía de inmediato va y pujante religión realizó por erradi Vale la pena transcribirlas: “-¿Por qué me
contraer nuevas nupcias, pero si el falleci carlo. Tanto es así que Justino II, sucesor reprochas? Si desde hace mucho estaba
do era el esposo, la esposa sobreviviente DIVORCIO Y ÉERmiO .■ de Justiniano, declaró formalmente i que convenido que tú podrías hacer lo que
debía esperar por lo menos diez meses an quienes se divorciasen de común acuerdo quisieras y que yo también viviría a mi an
tes de contraer nuevo matrimonio, a fín de El matrimonio romano se basa en el estaban exentos de todo tipo de peña o tojo!”.
evitar la confusión de la prole. consentimiento, consentimiento que cada ; sanción. No era menester tampoco, en esos tur
día los cónyuges renuevan al continuar su bulentos tiempos, dar motivos de la deci
Lea cdpitis -dammutra mÁxim© de algún© vida en común. De tal manera, si llega a El repudia sión de poner fin al vínculo matrimonial.
faltar el consentimiento por parte de am
Es la disolución del vínculo matrimo De esta manera obras literarias de la épo
bos, o de uno de ellos, se disuelve el ma
La caída bajo esclavitud disolvía las nial por la decisión unilateral de uno de ca de Augusto nos dan cuenta de maridos
trimonio por divorcio en el primer caso, o
nupcias, que no volvían a renacer ni aun los esposos. En los primeros siglos de Ro que se limitan a invocar motivos tan ni
por repudio én ef segundo.
en virtud del derecho de postliminio en el ma, cuando los matrimonios se celebraban mios como el permanente resfrío y desti
Así como el matrimonio se contraía
caso que el cautivo, o cautiva, hubiera re en general cum manu y en virtud de ello lar de narices de la mujer. O lisa y llana
sin formalidades solemnes de ningún ti
cuperado su libertad. Excepcion al princi la mujer quedaba sometida a la potestad mente a no dar motivos, como aquel espo
po, también la separación se realizaba de
pio habría sido si ambos esposos cayeran del marido, solamente éste tenía la facul so que, divorciándose recién casado¿ se li
igual manera despojada de requisitos for
juntos en cautiverio de guerra, hubiesen tad de repudiar. Como contrapartida; sola mitó a decir que si bien su mujer era toda
males. Y si bien para el caso del repudio
vivido juntos durante el mismo, y hubie se exigieron algunos recaudos en cuanto a mente podía hacerlo por causas graves y vía como un zapato nuevo, no se sentía
ran retornado al mismo tiempo a Roma, fundadas; cómodo en esa horma.
la forma de notificar, la omisión dé los
porque en tal caso no se habría interrum-, Pero ya a comienzos del Imperio, la po Augusto intentó de alguna manera, nos
mismos en ningún caso implicó la subsis
pido en ningún momento la cohabitación. pularización de las uniones sine manu lo narra Suetonio y sus ¿leyes¿Tulla ¿de
tencia de la unión matrimonial, sino me
ra y simplemente la imposición de san por una parte, y la relajación general de adulteráis, ■ lulia de maritandis; ordinibus
La caphis demmuti© medra costumbres existente por la otra, hicieron y Papia Poppaea ¿son testimonio de ello,
ciones para quién no los hubiere cumpli
Consistente en la pérdida de la ciuda mentado. variar drásticamente la situación. A partir detener la ola de divorcios y alentar los
danía, cosa que sucedía por deportación Ahora bien, así como sí existían forma de entonces será lícito a la mujer repudiar matrimonios normalmente constituidos y
por ejemplo, también disolvía el matrimo lidades para la constitución de la manus, al marido, del mismo modo que éste pue estables. Así exigió que todo repudio fue
nio. Esta causal ya no estaba vigente en de igual manera había formalidades que de hacerlo con ella. En ambos casos sin se comunicado al interesado por medio de
épocas de Justiniano. era preciso cumplir para extinguir esta po que fueren menester motivos serios para un liberto, en presencia de siete ciudada
testad. Usualmente se debía celebrar una ello. nos, púberes, y prohibió a la liberta repu
La pÉrdid® del ius connubium de uno de ceremonia similar, pero de sentido contra Las crónicas de la época nos narran por diar al patrono.
los esposos © ambos ocurrida luego del rio, a la empleada para crearla. Los efectos otra parte que bien poco demoraron las Pero es en la época cristiana cuando
casamiento de la confarreatio cesan, por ejemplo con mujeres en recuperar el tiempo perdido. tiene lugar la fuerte reacción en contra de
la celebración de una diffárreatio. De tal manera algunas señoras, narra Sé la libre facultad de disolver el matrimo
Tal sucedía por ejemplo si el padre del neca, no contaban los años por los cónsu nio. Reacción que, si bien no llega a impe
esposo adoptase a la mujer de éste, caso les (forma oficial de cálculo del tiempo), dir los divorcios, restringe notablemente
Él divorcio
en el cual la unión devendría incestuosa, sino por sus maridos. Y añade Juvenal que los repudios.
a menos claro está que antes de celebrar la Gayo enseña (D. 24. 2. 2. pr) que existe ciertas damas se divorciaban antes que se De esta manera una constitución de
adopción hubiese tenido la previsión de divorcio cuando entre los esposos hay una marchitasen las ramas verdes colocadas Constantino permitió al marido repudiar a
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la mujer únicamente si ésta había, sido de cautiverio de guerra.

clarada culpable de adulterio, envenena
miento o alcahuetería, bajo severas penas Quienes repudiasen sin causa estaban
económicas entre ellas la devolución de la sujetos a severas penas patrimoniales, pér
dote, y con prohibición ¡total de contraer dida de dote y donaciones nupciales y, de
nuevas nupcias para el infractor. La espo no existir ninguna de ellas, de la cuarta
sa por su parte sólo podía repudiar al es parte de los bienes propios. Podían asi
poso si éste era reo de homicidio, envene mismo ser forzados a retirarse de por vida
A-
namiento o violación dé sepulcros, tam a un convento.

bién bajo apercibimiento de pérdida de la Iguales sanciones criben al cónyuge
I
dote y cualquier donación nupcial que culpable en el repudio con justa causa.
hubiese recibido y de hacerse pasible de Limitado entonces por obra de la doc
deportación. trina cristiana el repudio subsistió, como
En similar sentido, aunque con menos existió siempre el divorcio. Y, bueno ss
■J
dureza, se pronuncia uná. constitución, de destacarlo, si bien en muchos casos se lo

Honorio y Constancio II en el año 421 d declaró ilícito dicha ilicitud acarreó seve
J.C. Teodosio II, por su parte, vuelve al sis ras penas para el infractor, pero entre las
tema de culpas, es decir permite el repu mismas nunca se contó la nulidad del re
dio únicamente cuando la situación que a pudio. De suerte que siempre el vínculo
él conduce ha sido provocada por la parte matrimonial quedó di suelto.
repudiada.
Finalmeníe con Justiniano, las posibili GWAS LÍCITAS

dades de repudio quedan categorizadas de
la siguiente manera: Al margen de las justas nupcias, el de
recho romano reconoció la existencia de >
R’epudíi© c@n¡ causa otras uniones permanentes, aunque de ca

rácter inferior.
Cuando hay culpa de la otra parte. Las
causales estaban predeterminadas, y con ■ El cencubmsto
sistían en maquinación contra el empera
dor, adulterio de parte de la mujer, malas Si bien no entrañaba matrimonio, por
costumbres por parte deba mujer, abando no reunir los requisitos de éste, el concu
no por parte de la mujer del hogar conyu binato fue reputado una unión legalmente
gal, la conducta insidiosa para con el otro aceptada. (Ulpiano, en D. 25. 7. 1. pr).
cónyuge,' la -falsa acusación de adulterio Nacido probablemente de la desigual
realizada por -el maridó,■ el lenocinio in- dad dé condición social entré los miem
1 tentado por el marido, el trato carnal habi bros de la pareja, desigualdad que les im
tual por parte del marido con otra mujer. pedía celebrar justas nupcias, constituyó
una unión de carácter permanente y dura
. ’ .sirt causo? . dera. Fue reconocido legálmente por pri
mera vez bajo Augusto, en su ley lulia de
á Cuándo se realiza arbitrariamente, sin adulteriis. ■
estar fundado en causa legal. Solamente estaba permitido entre perso
nas púberes que no fuesen entre sí parien
. . . .Kepüdi© b@nc8 gratra ■. tes en grado prohibido. Ningún hombre po
■ Cuandose funda en ¡una causa que si día tener más de una concubina, y siempre
. . ¡<01611 ¡ño ; entraña culpa por parte del otro que no tuviese una esposa legítima.
. t cóñyúgé/h^ la normal prose- Los hijos nacidos de tal unión eran súi
.cüción del matrimonio. -.(Por ejemplo el vo iuris y cognados ¡de la madre. Posterior
to de castidad, la impoténcia incurable, el mente, ya bajo Constantino, se crea la c-a-
' i¡ i-
■‘-‘-jWMrffcy •: >
Manual de Derecho Romano — —— ' ... , ................................................ ¿V V
tegoría de hijos naturales, que ios vincula tas nupcias, el padre adquiriría la comple
al padre. Justiniano dispuso que éste Ies ta patria potestad, inclusive sobre los hi
debía alimentos, y reconoció a los hijos jos nacidos con anterioridad.
naturales derechos en la sucesión paterna. Al extenderse con Caracalla (212 d J.C.)
Los emperadores cristianos, buscando la ciudadanía a todos los habitantes del
solidificar el vínculo matrimonial, mira Imperio, este tipo de matrimonio se volvió
ron con disfavor este tipo de unión, a la poco frecuente. Bajo Justiniano solamente
que procuraron desalentar. Así Constanti subsiste para aquéllos que han sido con
no, y luego Zenón y Anastasio, permitie denados a una pena que implique la pér
ron a quienes vivían en concubinato legi dida de la ciudadanía.
timar a sus hijos contrayendo matrimonio.
No obstante lo cual el concubinato subsis B contubernio
tió como unión licita y tolerada inclusive Es la unión entre esclavos, o entre un
por la misma Iglesia, hasta que lo prohibió libre y un esclavo. Constituye un simple
en Oriente el emperador León el Filósofo. hecho, despojado de toda consecuencia
civil.
El matrímo» sme ■eí&rmybium Los hijos siguen la condición, de la ma
La unión entre dos personas que care dre, no reconociéndose derechos de pa
cen (una o ambas) del ius connubium, co rentesco alguno. No obstante ello y desde
mo por ejemplo un romano y una peregri principios del Imperio, se admitió una es
na, o dos peregrinos, constituía un matri pecie de vínculo, la cognatio servilis, en
monio válido, pero no producía los efec tre la pareja y los hijos por una parte y en
tos de las justas nupcias. tre hermanos por la otra. La finalidad era
Los hijos nacen sui iuris y cognados que estas personas, si llegaban a ser libres
solamente de la madre y de los parientes algún día en virtud de manumisión, no
de ésta. Casi siempre siguen la condición pudiesen contraer matrimonios entre pa
de peregrinos, en virtud de la ley Minicia. rientes tan próximos que resultasen re
Ahora bien, si por cualquier causa este ti pugnantes al derecho natural, la moral y
po de matrimonio se transformase en jus- las buenas costumbres.
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LA FAMILIA ROMANA vos y demás personas que habitasen el ' \
mismo hogar. Para entender el sentido de
Conforme se ha desarrollado al tratar el
esta domus hay que pensarlo en el sentido .
tema de la persona física, ésta de acuerdo
de una unidad doméstica, como se lleva
a su ubicación en la familia a la que perte
dicho, que es también unidad económica ;
nece puede ser sui iuris o alieni iuris.
y en la que asimismo figuran los esclavos
Hemos expuesto también que son sui
afectados a dicha explotación económica. i
iuris quienes se encuentran libres de toda
Básicamente el grupo familiar que confor
autoridad, dependiendo solamente de
ma la domus es asimismo una unidad eco
ellos mismos, los paterfamilias. Alieni iu~
nómica autosuficente, o que por lo menos
ris por el contrario son llamados los que
tiende a la autosuficiencia, con su autori
están sometidos a la voluntad de otro —del
dad (el pater), que se manifiesta de diver
pater- como los hijos sujetos a patria po
sas formas según el tipo de potestad que
testad, la mujer sometida a la manus, los
se ejerza (manus, patria potestas, domini-
hombres libres dados en mancipium y los
ca potestas o mancipium), y con los traba
esclavos. Cuatro géneros de sujetos dife
jadores afectados a dicha explotación, al
rentes, correspondiendo cada uno a las
menos en las familias más pudientes, los
cuatro potestades de las que puede ser ti
esclavos.
tular un paterfamilias.
Por su parte la voz familia tiene sus a
Pero, a todo esto ¿qué es la familia? Del
cepciones específicas. Tanto ella como do
tema nos ocupamos a continuación.
mus pueden ser utilizadas para aludir a
parientes que no forman parte de la uni
dad doméstica, en especial a grupos de
CONCEPTO Y CLASES OE FAMILIA
descendientes. Pero ello es particularmen
Para llegar a comprender la familia ro te cierto en el caso del término “familia”.
mana, debemos comenzar por analizar las EL jurisconsulto Ulpiano ha analizado
palabras latinas que servían para indicar los diversos significados de la palabra la
ese concepto. Las mismas fueron dos: fa tina familia (D. 50. 16. 195, en fragmento
milia y domus, término este último que con un proemio y cinco parágrafos). Así
significaba casa, morada y, por extensión, nos enseña que el término ha sido enten
unidad doméstica. Pero ninguna de ambas dido con variedad de alcances, siendo
tiene el alcance semántico de la voz “fa comprensivo tanto de personas como de
milia” como hoy se la emplea, para aludir cosas.
al conjunto que forman el padre, la madre Aludiendo a cosas, viene a ser un sinó
y los hijos. nimo del conjunto de bienes que confor
En realidad, la palabra domus en senti man el patrimonio de una persona, y tal es
do de unidad doméstica era usa da por los el sentido -siempre según Ulpiano— que
romanos con más frecuencia para referirse le dan las XII Tablas cuando disponen
al grupo familiar. Pero su alcance era mu que en materia de sucesión intestada la
cho más extenso que el que generalmente “familia” corresponde al agnado más pró
se vincula hoy en día con ese concepto, ya ximo.
que comprendía a todos los que estaban Pero, utilizado para designar un grupo
en la casa: los esposos, los hijos e hijas, las de personas, acepción que es la que aquí
esposas de los hijos, los nietos, los escla nos interesa, podía significar diversos
¡¿A
¡V;
lima bbi
210 ........... ........ ....... ................................. ..... Juan Caslos Ghirardi * Juan José Alba Crespo Manual de Derecho Romano 211
•J
J. •J.
conceptos de dispar extensión. Así puede en sí, cuanto a sus mujeres e hijos. nos absoluta. Patria
hablarse de: Pero, en un principio, el pater era due
La potestad paternal pertenece al jefe
Ahora bien, pese a que el concepto de ño total de las personas colocadas bajo su
de la familia, y se ejerce sobre los descen
® Familia en sentido estricto, que com familia romano no coincide exactamente autoridad. Podía emancipar a un descen
L
• >.
dientes que forman parte de su familia ci

prendía al padre y todos cuantos se en con el actual, del que se diferencia entre diente y con ello excluirlo del grupo fami
vil. Es institución del derecho civil, y só
contraban bajo la autoridad del mismo, in otras cosas por su mayor amplitud, y por liar; podía asimismo hacer ingresar un ex
lo puede ejercerla un ciudadano romano
cluyendo la esposa casada cum manu líneas de autoridad más estrictas y perso traño por la vía de la adopción. Todas sus
sobre otro ciudadano, según nos enseña el
k
(que se encon traba en la situación jurídi nalizadas en la cabeza del padre; no por adquisiciones y las realizadas por los
jurisconsulto Gayo (I. 1. 55 y 56).
ca de una hija, loco filiae), los hijos some ello debemos creer que la gente del pasado miembros de la familia sometidas a su po
tidos a la patria potestad, las mujeres y los vivía en unidades grandes y extendidas. testad le pertenecen. Y para completar el
hijos sometidos a su vez a la potestad de En el caso concreto de Roma, los datos panorama, era el supremo sacerdote a car
éstos (y por extensión a la del pater), y go del culto doméstico, los sacra privata, Institución también del derecho civil,
literarios, y sobre todo las inscripciones^
quienes habían sido adoptados, sus muje funerarias, nos llevan a pensar que la fa dedicado a los ascendientes difuntos. Así por medio de la.cual un hombre libre ejer
res cum-manu e hijos agnados. milia romana —pese a la amplitud de los ; como el juez supremo para dirimir las ce autoridad sobre otra persona también
cuestiones conflictivas suscitadas en el se libre, un hijo de familia o una mujer in
conceptos a que acabamos de hacer refe
* Familia en sentido amplio, compren no familiar. manu. Era el pater que ejercía la patria po
rencia- fue bastante nuclear. Porque es ra-1
testad o la ma ñus, quien daba en manci
L
día a todos quienes estaban sujetos a la •J' Toda esta autoridad del pater era ejer
ro hallar inscripciones mortuorias en las
potestad del mismo pater (o sea los que cida a través de potestades de distintos pium a la persona que tenía sujeta, a tra
que figuren tíos, sobrinos o abuelos, pese ■ vés del medio formal de la mancipado,
conforman familia en sentido estricto), y tipos.
a que nada habría sido más lógico si vivie una ceremonia de venta solemne, tal co
también a todos los que estarían sujetos a sen todos bajo el mismo techo.
una misma potestad de vivir los antepasa Marms mo nos lo narra Gayo (1.116 a 119).
La realidad entonces debe haber sido /
'Quien ha sido dado bajo mancipium
dos que les eran comunes. Sirve entonces que los hijos adultos rara vez compartie Poder ejercido por el marido sobre su
el concepto para aludir aU conjunto de participa simultáneamente de las caracte
sen una unidad doméstica común en un mujer, casada con sometimiento expreso a
quienes llamamos agnados jes decir pa rísticas del esclavo y del hombre libre.
consortium. Probablemente cada uno de este régimen, cosa que en los primeros si
rientes por línea masculina. Porque como sucede con el esclavo, todo
ellos, al llegar a cierta edad, emigraba y glos de la historia romana era común para
lo que adquiere pasa a poder de su señor,
constituía su propia familia nuclear. Si todos los casos de justas nupcias, pero que
* Desarrollando el concepto anterior y como el esclavo deja su condición me
bien todas estas familias nucleares queda luego fue cayendo en desuso al proliferar
hasta Jas últimas consecuencias, y utili diante una ceremonia de manumisión por
ban vinculadas por un parentesco espe los matrimonios sine manu, al punto que
zándolo en un sentido amplísimo para de vindicta, censo o testamento? Pero tiene
cial, la agnación, y por la obediencia al ya bajo Jus tiniano resulta un anacronis
signar a todos quienes están emparenta rasgos de hombre libre, ya que precisa
pater, figura patriarcal del más antiguo mo. Es una potestad organizada por el de
dos de varón en varón con un antepasado mente no pierde ni la libertad ni la ciuda
antepasado varón con vida. recho civil y propia de los ciudadanos ro
danía, pudiendo ejercitar los derechos que
común, razón por la cual comparten el r
manos, cómo nos enseña Gayo (1. 108). son propios a estas facultades. Ademas, la
mismo nomen común, vendrían ser sinó La esposa casada cum manu jurídica manumisión de que pudiera ser objeto no
nimo de gens, que es la familia en su má POTESTADES DEL JEFE DE FAMILIA .1. mente ocupaba el lugar de úna hija (loco
le hacía perder su calidad de ingenuo.
xima extensión posible. filiae) frente al esposo, aunque si éste era
Dentro de cada grupo familiar el régi Frecuentemente el jefe de familia hu
aliena in ris, la manus era. ejercida por
men era patriarcal, con el padre y jefe del milde concedía a sus hijos en mancipium
® Por el contrario, reducida a su míni S'
I
<
quien lo tenía bajo su potestad (su padre o

mismo, ejerciendo distintas potestades so
,S'
a cambio del pago de un precio o como ga
ma expresión, la familia podía compren abuelo paterno).
bre su mujer, los descendientes y demás rantía, cosa que podía hacer hasta tres ve
der a solamente una persona. Tal sucedía Podía ser también ejercida por un ex
integrantes del núcleo. La organización, ces, porque tal como mandaban las XII Ta
con el varón sui iuris que no tenía a nadie traño, cuando la coemptio que le daba ori
que se mantuvo por varios siglos luego de
l<!'
blas una tercera venta del hijo hace perder

bajo su potestad, o con la mujer sui iuris, gen era realizada no por causa de matri la patria potestad. Igualmente se recurría a
fuere cual fuese su estado civil la que -en la fundación de Roma, estaba centrada en monio, sino por otro motivo cualquiera, la entrega bajo mancipium para hacer
señaba Ulpiano en el fragmento citado la preeminencia del padre, o el abuelo pa ■r»
como nos enseña el jurisconsulto Gayo (1.
i
abandono noxal en favor del ofendido, del

más arriba— siempre “es principio y fin. de terno, mientras la madre no jugaba ningún J
-L
114). Tal el caso de la coemptio por causa
j hijo que por un acto ilícito hubiese causa
su familia”. papel relevante. Cosa que solamente em de fiducia, que la mujer llevaba a cabo con do un perjuicio. Este tipo de potestad,
pezó a cambiar muy lentamente sobre to un extraño cuando quería evitar caer bajo
propia del derecho antiguo, desaparece
9 Alude también el concepto al conjun do a partir del Bajo Imperio y gracias a la la tutela perpetua. bajo Justiniano, que suprimió el abandono
to de personal esclavo de una casa, granja suavización de costumbres que trajo el 4:*
j
noxal.
L
u otro establecimiento, comprendiendo cristianismo, haciéndose a partir de en

tanto a los esclavos destinados al trabajo tonces la autoridad del jefe familiar me-
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>V J. J
¡•“i -.‘-.h1-
- Juan Carlos Ghihardi * Juan José Alba Crespo Mcmual de Derecho liorna.no ----------- ----- .............. 213
e-
En cuanto a los sujetos al cuarto de los ® Comunidad de nombre. De los tres aquéllos a. quienes les tocarían los bienes
poderes del pater, los esclavos sometidos nombres utilizados por el ciudadano ro serian los más interesados en conservar
La potestad dominiales la que cabe al mano, el segundo, el nomen gentiiitium o los. Y, por cierto, siendo los gentiles here
al poder dominial, no han sido menciona
dueño sobre el esclavo. Se trata, como nos t
nomen propiamente dicho, indicaba la deros naturales ab inféstate, es de supo

dos en la enumeración precedente que Ga •’.V-JiVU+.V*
4I<:
enseña Gayo (1. 52), de una potestad pro ¡ant X4

8X7.5 . . . .i.
•j-v-v-'f ~-
t
gens. ner que de la misma manera podían ser

pia del derecho de gentes, que originaria yo realiza en 1, 49 porque, no siendo para • ú.!
el derecho civil personas (pese a que la

■c.
•T
llamados a ocupar el cargo de tutores o cu
mente comprendía el poder de vida y ’J
® Ser y haber sido siempre ingenuos. radores.

muerte. Poder que, ya en la época en que cuestión sea distinta en orden al derecho •V CJM •
-Y •
r.x^::
natural), no cabe hablar de alieni iuris, I

lyw
.-1.4, - J
Pero la. idea de asociación gentilicia se
el jurisconsulto escribe sé había visto con ■V
® No haber tenido ascendientes escla manifestaba especialmente en el aspecto

siderablemente limitado, dado que una dado que no son su jetos de derecho. El es
religioso, pues cada gens tenía un culto
t
clavo no es una persona alieni iuris, sino >** ir vos.

constitución del emperador AntGnino Pío :| v•e-
común, y dioses particulares a quienes
determinó que quien matase sin causa un una cosa. .i'
■j
i
.•¿i v- -4.
X- P ® No haber sufrido nunca una cap i lis ofrecían sacrificios en conjunto, en días y
esclavo propio sería responsable como si :si'
deminutio, que habría originado el cam lugares predeterminados. Tenían también
hubiese matado un esclavo ajeno, y sujeto ,?*!
¡.
•»> v-
bio de familia y, consecuentemente, el d,e sus propios ritos funerarios y su sepultura
a las previsiones que para el caso estable LA GENS0 GENTILIDAD •4-:-: j:
x
gens. en común.
ce la ley Aquilia. Otra ¡constitución del Apuntando un primer concepto, po Originalmente, sólo los patricios com
mismo emperador había ¡ dispuesto que si dríamos decir que la gens .es el conjunto •x.
j 'i-
Los integrantes de las familias que tie ponían las gentes, dado que la institución
la crueldad del dueño era intolerable, éste de todos quienes descienden, por línea nen un origen común y son ingenuos es como tal se remonta a los tiempos de la
podía ser obligado a vender su esclavo. masculina, de un mismo tronco o antepa •A-hy.
tán vinculados por el derecho de gentili fundación de Roma. Recuérdese al respec-
Todo en virtud, no de que no tuviese dere sado común. En este orden de ideas, ven íl
: j-
dad. Derecho que implicaba, al par que un to que los primeros comicios, los curia
cho sino, lo comenta el mismo Gayo (1. 53 dría a representar a la totalidad de los ag lazo de especial parentesco civil que vin dos, estaban conformados por tres tribus,
in fíne), porque “no debemos usar mal de nados, los que están bajo una misma po
V i*V
culaba a quienes entre sí se denominaban divididas cada una de ellas en curias, y és
K
nuestro derecho'’. Interesante, y poco testad o que lo estarían de vivir el antepa recíprocamente gentilis, directas conse tas a su vez en gsns.
mencionado, antecedente de la teoría del sado común. Remontándonos de genera
ro-.-. i*.
cuencias en materia sucesoria, religiosa y Se trata entonces la gens de una antiquí

abuso del derecho que recepta el art. 1071 ción en generación, vendríamos a llegar al r aun en temas relativos a la capacidad ci sima agrupación familiar. En contra de es
del cód. civil argentino. : antepasado común más antiguo, el funda
o.
F
s vil, como tutelas y cúratelas. ta posición se ha alzado la voz del histo
dor de la gens. j.
riador Niebhur, quien ha sostenido que el
Gayo, al referirse en sus Instituciones a A
H
En materia de sucesión legítima, a falta término gens, como subdivisión de la cu
ALIEN! Y SU! IUKIS la adquisición a título universal ab infés de testamento dejado por el difunto, las ria es sinónimo del de decuria. Y que uno
talo según la normativa del derecho civil,
i. y
.t
XII Tablas preveían el derecho a heredar y otro, indistintamente, no aludían a otra

Como ya lo expresáramos al comienzo 3
cosa que a una subdivisión municipal o

dice que las XII Tablas llaman a heredar a del llamado orden de los gentiles, cuando
de este capítulo, son alien! iuris quienes
V
falta de agnados a los gentiles. Manifiesta .. .d . » ; no había herederos suyos (bajo potestad política. De esta manera, tal como sucedía
se encuentran sometidos-a la autoridad de -•1 •.<
•. í
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L*
del causante) y agnados, en ese orden. En en algunas ciudades de Grecia o de Etru-

otro, mientras que sui iuris son los que es asimismo que no se extiende sobre el tema r
f ..a.g. t.
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í-
tal supuesto los gentiles concurrían todos ria, las gentes no habrían sido otra CGsa
tán libres de toda autoridad, sujetos sola de la gentilidad por haberlo hecho ya en /
...s■
.••i ■
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a la herencia, llevando cada uno una por que fragmentos del mapa comunal o elec
mente a sí mismos. otro trabajo, y porque el tema en su época <•5
ción viril, de la que solamente podían ser toral que habrían tenido como rasgos dis
El sui iuris goza en plenitud de los tres había caído ya en desuso. Desafortunada .• >5
excluidos en caso de indignidad. De la tintivos la común calidad de ingenuos de

estados, libertad, ciudadanía y familia, te mente el anterior comentario, en el que se 1*
sus miembros y un nomen es pecífico pa

misma manera en que se repartían en co
niendo una capacidad de derecho total. gún el jurisconsulto se extendía sobre el ra todo el conjunto. La misma tesis expli
mún una herencia, no era raro que los gen
a
-4
Con el alieni iuris no sucede lo mismo. concepto, no ha llegado hasta nosotros. r.
caría el porqué de la caída en desuso de la

tiles se hiciesen préstamos entre sí para
Conforme lo que enseña Gayo {1. 48 y Cicerón por su parte, en los Tópicos .1'
gens, que-habría sido reemplazada como

V
•v
pagar tributos, multas, o rescates al ene
s.s.), “hay personas que son independien (cap. IX) pretende definir la gentilidad a •J.
unidad comicial por la centuria, luego de

•r
tí. migo.
tes, y hay otras que están sujetas a un po partir de un concepto suministrado por el las reformas de Servio Tullo.
í
T
Paralelamente, cuando se trataba de
der ajeno”. Dentro de estas últimas -dice- jurisconsulto Scaevola, pero la explica I
r
5
*3 /•:' discernir legítimamente la tutela de un Fuere como fuese, la historia de la gen
unas están in potestate, ¡otras in manu y ción resulta bastante difusa. Tanto, que ha 4
X
•«4
menor, para el supuesto que el padre no se tilidad no se agota en los tiempos de la
otras in mancipio, con lo que se alude a los dado lugar a la deducción de opiniones 4
hubiese ocupado del tema en su testamen Monarquía, sino que perdura durante toda
tres géneros de personas ¡ (libres) sobre los diametralmente opuestas por parte de los •4
to, el cargo era deferido a los parientes en la República, para caer en desuso recién
que el paterfamüias ejerce su poder: los hi comentaristas posteriores. M.
el mismo orden en que heredarían al me en las postrimerías de la misma y a co

jos sometidos a potestad; la mujer casada En principio, según el mismo Cicerón, nor ab inféstate, si éste falleciese sin tes mienzos de la era Imperial. Claro está que
cum manu y los hijos ajenos recibidos in cuatro eran los caracteres esenciales del tar. Se entendía, con bastante lógica, que hubo modificaciones en su integración, y
mancipium. Todos ellos son alieni iuris. grupo de gentiles: J
i
214 --------------------------------------------------- - /uan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo
JJanual de Derecho Romano ——-——— ---------- ------------- ----- ------ ----- - 215
así en las primitivas gentes patricias con dríamos apuntar que en principio relacio
el tiempo entraron los plebeyos, primero na, por la línea masculina, al pater con los
►
dería con los que quedaron sui iuris o se PWerüesE© psiaik©, © ©fmidfadl
como clientes y luego eventualmente co deseen dientes que tiene sometidos a su sometieron a diferentes potestades, como
el emancipado, la hija casada y la esposa Es el que vincula a un cónyuge con los
mo jefes de algunas de las familias que las autoridad. O que estarían sometidos a la parientes del otro. Así hablamos de sue
integraban, cuando adquirieron el ius con misma si el jefe de familia aún viviese. divorciada, que pese a llevar la misma
sangre no serian ya parientes agnados. gros, cunados, nueras y yernos.
nubium con los patricios. El vínculo se extiende y transmite sola
Posteriormente pasaron a engrosar sus mente a través de los varones, y une a los
filas los esclavos manumitidos y los ex que están (o dejaron de estar por muerte Con este desarrollo, la agnación puede
CAOBOS DE CONTAR EL PARENTESCO' .
tranjeros, pero en una posición subordina del titular) sometidos a la misma potestad. •í
’.V desenvolverse hasta el infinito. Como he
da ya que no llegaron a ser en propiedad Pongamos un ejemplo: mos apuntado ya en el apartado preceden En el cómputo del parentesco distin
gentiles. Simplemente participaban del J
te, la gens, entendida como todos los que guimos líneas, y grados como subdivisio
culto y en los actos de los sacrificios, pu~ ® En el caso de una familia compuesta
1
descienden del mismo tronco común por nes de dichas líneas.

diendo compartir las sepulturas. Pero no por un padre, su mujer sometida a la ma
J-T
línea masculina no es otra cosa que el con Llámase línea, a una serie de personas
tenían el título de gentilis, ni el derecho nus, tres hijos varones (uno de ellos adop junto de todos los agnados. que proceden de otra.
de herencia o de tutela. tivo), y una hija mujer, todos son entre sí •y/í Si bien injusto para la naturaleza (ma Puede tratarse de línea recta, cuando
Diversos motivos contribuyeron a que agnados.
<1
dre e hijos podían no ser parientes), tal el vincula a personas que descienden una de
la importancia de la gentilidad se fuese di parentesco reconocido por el derecho ci la otra (padres, hijos, nietos, etc).
luyendo. Desapareció como organización ® Si alguno de los varones se casa, y vil primitivo. Y la reacción contra el mis En tal supuesto, de línea recta, la mis
política, cuando sus funciones en ese te tiene a su vez hijos, sus esposas (si el ca mo fue muy lenta, habiendo sido los pre ma puede ser ascendente (padres, abuelos,
rreno fueron acaparadas por las centurias; samiento fue cum manu) y los hijos son tores quienes primero concedieron ciertos bisabuelos, etc.), o -descendente (hijos,
como organización social, cuando las fun igualmente agnados. f. derechos a los parientes naturales o cog nietos, bisnietos, etc.).
ciones de ayuda mutua fueron reemplaza nados en desmedro de los parientes civi La línea también puede ser colateral,
das, centralizándose ya en asociaciones li « Si uno de los varones es emancipado, les. La evolución continuó, merced a cuando está conformada por una serie de
bremente constituidas, ya en el Estado al dejar de estar sometido a la misma po constituciones y sena do consultos, hasta el personas que descienden todas de un
mismo; desapareció en fin como unidad testad, deja de ser agnado de sus padres y completo reemplazo del arcaico régimen tronco común, pero sin hacerlo una de
religiosa cuando los viejos cultos gentili hermanos. de parentesco civil por otro fundado en la otra. Por ejemplo dos hermanos, que des
cios fueron diluyéndose en la religión del consanguinidad, que es el que aún utiliza cienden del mismo padre, pero no uno del
Estado romano y el culto público. Y así, « Exactamente el mismo caso se produ mos. Las Novelas justinianeas abrazan es otro. Es el caso de tíos y sobrinos (el ante
aflojados todos los lazos qué habían man ce si la hija mujer se casa cum manu, pues te sistema en materia sucesoria. cesor común es padre del üno/ábuéló del
tenido rígidamente la cohesión de las an pasa a ser ágnada de su marido y de los otro), primos (hijos de dos hermanos, con
tiguas gentes, las mismas desaparecen parientes de éste, dejando de serlo de su re ©tese© rata ral, © «©grssciéra el abuelo como antepasado común), etc.
también como organizaciones de tipo fa familia originaria. Es el que une a las personas descen Dentro de cada línea, el parentesco se
miliar, hundiéndose lentamente en el ol mide por grados, de lo que resulta que el
dientes unas de otras, o qué descienden
vido. En épocas dé Cicerón ya práctica ® Si la esposa, por Su parte, se divorcia grado es la medida del parentesco. Cada
todas del mismo tronco común. Se trata
mente no tenían trascendencia. En las de se y dejase de estar sujeta a la manus del de un sistema natural, puesto que'se basa grado equivale a una generación.
Gayo, son simplemente historia. pater, dejaría de ser pariente por agnación en el vínculo de sangre, y por consiguien ¿Cómo se cuenta entonces el parentes
de sus propios hijos (que continuarían su te se transmite tanto por línea masculina co?
jetos a la potestad del esposo)., cuanto por línea femenina. Distingamos según se trate de línea rec
PARENTESCO. CONCEPTO Y CLASES ta o de línea colateral.
En consecuencia, si bien por la línea
® Si finalmente el pater falleciese, no masculina coexistían ambos vínculos, el
El vínculo que une a los integrantes de P©rera&@s«© w Ime© rsete
por ello se acabaría la agnación entre los natural y el civil, la agnación y la cogna
una misma familia, se denomina parentes
dos hijos que le quedaban sujetos a patria ción; por la línea femenina sólo había pa Cada grado equivale, como se ha dicho,
co. Los romanos conocieron diversos ti
potestad (no importa cuales fuesen, los rientes consanguíneos. Tal sucedió de esta a una generación. Así tendríamos lo que
pos:
naturales ó el adoptivo), y las familias res manera hasta que, caído en desuso el sis se muestra en la fig. Ns 4.
pectivas de éstos. Porque -recordando el tema de la agnación, solamente subsistió
Pereciese© civil, ©
concepto originariamente dado- si el pa el de la cognación o consanguinidad, que
Está fundado en la autoridad paternal o dre aún viviese, ambos estarían sometidos Padre
es el que hoy aún utilizamos. 1- Grado ® ® ® generación
marital. Si bien es difícil dar un concepto a su potestad. Los dos hermanos, sus es Hijo (G)
fácilmente entendióle de este tipo de vín posas e hijos, permanecerían vinculados
culo —en la actualidad desaparecido- po- por agnación. Cosa que por cierto no suce-
Fig. 4
Si al padre con el (hijo los separa una Entre uno cualquiera de los hermanos!
sola generación, decimos que son parien y el padre hay una generación ascendente,!
tes de primer grado. Del mismo modo son y entre éste y el otro hermano otra generad;
de segundo grado (hay dos generaciones) ción, esta vez descendente. Dos generacio--.
abuelo 5^ nieto. Partiendo del supuesto nes, en consecuencia los hermanos son ¡
que quisiéramos averiguar el parentesco parientes de segundo grado. Lo más próxi-
existente en línea ascendente entre una mo que puede existir entre colaterales.
persona y su tatarabuelo, deberíamos (rea Si el cómputo deseamos hacerlo entre «*di'
lizarlo como se muestra en la fig. Ns 5. tío y sobrino, o entre dos primos, fuerza-'
U.r
será en ambos casos remontarnos al abue-G

Tatarabuelo lo, antepasado común más próximo. Rea.- '.
• f.
xc V Tizados los gráficos, hallaríamos que res
Bisabuelo pectivamente el parentesco es del tercer _•
:>
X-t«
CX* áíi í# & " Vj-.' •
grado en el primer caso, y del cuarto en el ■
4‘:! Grado Abuelo segundo. Ver fig. N2 7.
.-¡V a O -t/Cr VO.
•<v
Padre Abuelo Abuelo

vX s
•tr? •T ■& Q ■ Sss,
G
"••r
z G .X v G
Persona ¿L.
.OV 'X
Padre Tío Hermano Herm ano
Fíg. W 5 éG Gp (G
Sobrino Primo Primo J
Contando las generaciones -cuatro- 3- Grado 4" Grado

hallamos que el parentesco es de cuarto
grado. Exactamente igual, pero a la inver
Fig. Ns 7
sa (persona, hijo, nieto, bisnieto y tatara
nieto) se habría contado para el caso de la
línea descendente.' Pero busquemos una situación más
compleja: una persona y el hermano de su .
Pereciese© ers imea caiaterai abuelo (lo que vulgarmente se conoce co- - VÍA*
mo tío abuelo) tienen también un paren- .

Para contarlo debemos ubicar a ambas
leseo del cuarto grado. Para ello, debemos
personas cuyo parentesco deseamos cal
cular en relación a súJ antepasado común. remontarnos al antepasado común más ,
Luego contar los grados ^—generaciones— próximo de ambos, en este caso el bisa .S
vy
.! j-
que van en línea - recta ascendente-desde buelo. Ver fig. Na 8.

una cualquiera do osas personas a dicho v,
L antepasado común, y (adicionarle los qüe Bisabuelo ■ ( : S.

•r"
*■ V <G' <x
separan én línea descendente a dicho an . G" •••

4
X ■ ■■
\ x •
tepasado común con l;a otra persona.

Abuelo Hermano
aromemos el ejemplo de los hermanos,
cuyo antepasado común es obviamente, el < G del Abuelo
padre de ambos. Ver fig. NB 6. Padre : «•
A.“
>
■ Padre í G 4e Grado
/G- / ¿ s
% G Persona .
■X ■
r
. Hermano Hermano
2s Grado
y - Fig . ' RF'8' '
■: Fsg. Ñs 6 ..
Hagamos una última y más complicada,

graficación. El parentesco entre una perso
na y el sobrino de su tatarabuelo es del
séptimo grado. Para ello debemos remon
tarnos al antepasado común más próximo:
el padre del tatarabuelo. Ver fig. Nfi 9.
Padre del
Tatarabuelo
Tatarabuelo Hermano del Tatarabuelo
Bisabuelo Sobrino del Tatarabuelo
Abuelo
i ' G
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FILIACION. CONCEPTO mente). Doctrina que desarrolla Aulo Ge-
lio en sus Noches Aticas, donde enseña
Naturalmente se entra en una familia
que si bien los partos humanos pueden
por nacimiento dentro de su seno, habien ocurrir entre los seis y diez meses de ges
do sido procreado por un integrante varón
tación, lo normal es que ello suceda entre
de la misma (sea sui o alieni inris), con
el noveno y el décimo (de allí, incidental
mujer a la que lo unen justas nupcias. mente tomarían su nombre dos de las Par
Es, en consecuencia, hijo legítimo el
cas), aunque cita algún ejemplo de dura
que proviene de las justas nupcias. En el ciones más prolongadas. Vélez Sársfield
derecho antiguo y clásico, a este tipo de por su parte fijó en el art. 77 del C.C. el
hijos legítimos se los denominaba también máximo de tiempo de duración del emba
iusti o naturales (para diferenciarlos de razo en trescientos días, y el mínimo en
los que entraban en la familia por adop ciento ochenta, excluyendo en ambos ca
ción, adrogación o legitimación), reser sos el día del nacimiento. Se trata de pre
vándose el término de hijos non iusti, sunciones iuris el de iure, que no admiten
spurii o vulgo concepti para los nacidos prueba en contrario.
fuera del matrimonio legal. En el derecho ¿Cuál es la importancia de estos pla
justinianeo en cambio, la voz natural vino zos? El que, determinando en qué fecha
a aludir a un tipo de hijos nacidos fuera fue concebida una criatura, es posible di
del matrimonio. Es entonces cuando se lucidar si lo fue dentro o fuera del matri
acuñan las voces legitimi o iusti, e ilegiti- monio, y en consecuencia si se atribuye o
mi o iniusti, para hacer referencia respec
no al padre.
tivamente a los nacidos dentro o fuera de Existía en derecho romano un aforismo
las justas nupcias. acerca de la paternidad. Aforismo que no
Nos restaría añadir que, dentro del ma ha perdido valor hasta nuestros días: ma
trimonio ex iure quiritium los hijos se tar semper certa est, pateris est quem
guían la condición del padre. Si no había nuptiae demonstrant. La madre siempre
tal tipo de unión, la de la madre. es cierta, el padre es quien está casado con
la madre.
Obviamente, madre de un niño es la
PLAZOS DEL EMBARAZO
que lo da a luz. ¿Y el padre? En principio
Se dice que el hijo concebido dentro de el que está casado con la madre al momen
las justas nupcias es iustus o legítimo. De to de la concepción. De allí la importancia
bemos entonces dilucidar cuándo se lo de los plazos máximo y mínimo a que he
considera nacido dentro de las justas nup mos hecho referencia.
cias, (D. 25, 4). Todo hijo nacido dentro de un matri
Al respecto, y para determinar si un hi monio es, entonces, por definición legíti
jo había sido concebido dentro o fuera del mo. Pero si por aplicación de los plazos
matrimonio, los romanos establecieron indicados más arriba fuere posible llegar a
que el plazo mínimo de duración de un la conclusión que la concepción se produ
embarazo era de ciento ochenta y dos jo fuera de dicho matrimonio, entonces el
días, y el máximo de trescientos, según esposo de la madre podrá impugnar su su
enseña Ulpiano en sendos fragmentos del puesta paternidad. Igual solución cabría si
Digesto (D. 37. 17. 3. 12 v 11, respectiva acreditase no haber tenido tratos con su
r, 3 *■*
*3 *
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222 - Juan Carlos Chira wi * Juan José Alba Crespo
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JAs^lsJjNíanuai de Derecho Romano 223
mujer durante el tiempo estimado en que

5-w y.*.’.
S©crsleg©s la autoridad paterna sobre hijos que prohibición legal no estaban autorizados a
se produjo la concepción, por ausencia, contraer nupcias al tiempo en que el hijo
Los niños uno de cuyos padres, o los eran fruto de justas nupcias. Citemos
enfermedad o cualquier otra causa. Así lo fue engendrado (cuando se trataba de un
enseña Ulpiano (D. 1. 6. 6), quien cita una dos, ha hecho voto de castidad en virtud os s i £ u i e nt es casos.
de su profesión de fe religiosa. gobernador de provincia con alguna mujer
respuesta del jurisconsulto Salvio Juliano residente en la misma, por ejemplo).
A ® Cuando el emperador, al conceder a
el cual, ante una consulta acerca del caso Para que no quedasen dudas de que lo
Espúreas un peregrino la ciudadanía lo hacía al
de un marido ausente del hogar por diez que tenía lugar era un matrimonio legíti
■mismo tiempo titular de la patria potes-
años y que, al volver, se había encontrado Llamados también vulgo concepti, los mo, solía exigirse la firma de un acta
en su casa con un niño de un año, dijo que tad.
que por la razón que fuere, principalmen constituyendo dote. Este tipo de medio
éste no era hijo del esposo ausénte. En el te por la vida.promiscua de la madre, es de legitimar producía efectos completos,
® El beneficio concedido por la ley Ae-
mismo fragmento Ulpiano, citando ahora imposible determinar a quién se debe su entrando el hijo como agnado a la familia
Tía Sentía al manumitido latino juniano
a Scaevola, añade que igual solución cabe paternidad. J
menor de treinta años que se casaba para del padre.

adoptar en el caso de esposos que, si bien y
-tener hijos en ceremonia realizada ante El código civil argentino admite este
cohabitan bajo él mismo techo, no mantie El código civil argentino hablaba tam medio de legitimación, en su art. 311 y s.s.
iMT.U.
'siete testigos, y luego los tenía, por el cual
nen relaciones íntimas por enfermedad bién de hijos naturales (arts. 311, 324 y
•x
íse acordaba a dicho latino el beneficio de Se trata de la única manera prevista por
prolongada, impotencia del marido o cua- ss.J, e incestuosos, adulterinos y sacrile ■ la ciudadanía y la patria potestad sobre nuestra legislación civil.
lesquier otra causal permanente y grave gos (arts. 338 y ss.), disponiendo que estos .Vi
esos vastagos.
que haya existido durante el tiempo pro últimos fuesen considerados como sin pa Obladón a lo curró
bable en que se produjo la concepción (los dre ni madre, y negándoles el derecho a .v
® El caso de quien se casa creyendo,

primeros cuatro meses de los diez que alimentos, a menos que fuesen expresa Las curias constituían en los munici
J por error, que existe el connubium con su
preceden al parto]. mente, reconocidos. La ley 14.367, luego
<!•
pios una suerte de nobleza similar a los

cónyuge, no habiéndolo en realidad (un
modificada por las leyes 17.711 y 18.248 sonadores romanos. Pero sus integrantes,
ciudadano se casa con una latina creyén
y.
■ j,
abolió estas clasificaciones y, a partir de los decuriones, estaban obligados durante

FILIACIÓN ILEGÍTIMA dola ciudadana, por ej.]. En tal supuesto,
entonces, existen en nuestro derecho sola .-r*
el Bajo Imperio a recaudar los impuestos,
si había buena fe y el error se debía a algu
Si hijos legítimos son los nacidos den mente dos clases de hijos, los matrimonia respondiendo con sus bienes por el eficaz
na causa excusable, el matrimonio se con-
cumplimiento de esa función.
•.toj?
tro de las justas nupcias, obviamente los les y los extramatrimoniales, según hayan vertía en justas nupcias, y se adquiría la
venidos al mundo fuera de este tipo de nacido o no dentro de un matrimonio legí patria potestad por parte del padre, (ma Por ello, a fin de favorecer el recluta
uniones son ilegítimos. En el derecho timo. miento de nuevos decuriones, los empera
trimonio putativo).
postclásico, sobre todo por influencia del dores permitieron legitimar a los hijos na
turales siempre que éstos ingresaran a la
•4
cristianismo, se elaboraron diversas cate

r_-r<x>-j t.
y
•x Al margen do estas situaciones excep-
gorías de hijos ilegítimos. LEGITIMACIÓN.CONCEPT© Y CLASES r
curia si eran varones, o se comprometie

y dónales, el derecho postclásico estableció
sen en matrimonio con un decurión, si
t.
Para favorecer la formación de uniones

j
; tres formas dé legitimar. Cabe añadir que,

r
Ntalü relés
4'
. para poder utilizarlas, se requería la con- eran mujeres. Debía tener una fortuna mo-
regulares, los emperadores cristianos arbi biliaria de importancia, el hijo; o una dote
Los nacidos de una relación de concu traron diversas formas que permitieran al !—i
■ >.
I
■v
• <u: t formidad del hijo supuesto que siendo és-

■c.
■: le sui inris y estando destinado a trarisfor- de entidad similar, la .hija.

binato. padre asumir la autoridad de tal, sobre los
j j- r
s inarse en alien! inris por la vía de la legi- Este tipo de legitimación tenía efectos
hijos nacidos del concubinato, es decir los • J.
• • --
restringidos, limitados con exclusividad a

r limación, era éste un resultado con el que
1 «•
Adró herró ©s naturales.

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AV-L'A
XVÚV •i !
1-V--
j
debía estar de acuerdo. hacer caer al hijo o hija bajo la autoridad

Aquellos cuyos padres, uno de ellos o La institución nace, como se lleva di •J r paterna y crear con el padre un vínculo
los dos, están casados pero no precisa cho, en el derecho póstclásico impregna ■i
f;
agnaticio, aunque no se producía tal pa

do de los principios de la cristianidad, ya
h. j
V
•“i
j Matrimem© subsiguiente
mente con el otro progenitor, sino con una L
rentesco con los restantes parientes pater
tercera persona. que en la normativa clásica ser hijo naci '4:
y
Entre los padres del hijo a legitimarse.
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nos.
do de algún tipo de unión irregular no te Constantino y Zenón comenzaron a admi
nía nada de deshonroso. Por ello la legiti V
r.L^
tirlo, y se transformó en institución regu Rescnpt© del prmeipe

mación como una solución hecha y pensa s
3-
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lar con Justiniano y Anastasio.

Son los hijos de parientes en grado pro da para superar los inconvenientes que
5
Para que pudiera verificarse era menes Estando la madre muerta, ausente o ca
hibido. En línea recta, en todos los grados, traía aparejados la filiación ilegítima, es ter que los padres pudieran casarse al sada con otro, el padre que no tenía otros
y en línea colateral hasta el tercero inclu una creación del Bajo Imperio. ■ ft' tiempo de la concepción, lo cual excluía hijos legítimos podía solicitar al empera
sive (con la salvedad de la fugaz autoriza Excepcionales frieron las situaciones desde ya no sólo a los hijos adulterinos, dor la legitimación de sus hijos naturales.
ción dada por Claudio a los tíos para ca en que, con anterioridad de esa época, los incestuosos o sacrilegos, sino también a La misma era concedida previa informa
sarse con las sobrinas). padres adquirieron la posibilidad de ejer- ción sumaria, y producía los mismos efec-
aquéllos cuyos padres por algún tipo de
-R I ! •4.
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s
224 ________________ -_______________ Juan Caslos Ghirabdl ® Juan José Alba Crespo 225
Manual de Derecho Promano
tos completos que el matrimonio subsi POTESTADES DEL PATER SOBRE prohibió cualquier enajenación de los hi J
guiente. El actual código civil italiano, LOS.HÜOS

jos (venta, donación o empeño) y Constan Conjunto de bienes que el padre cede a
con buen criterio entendemos, admite aún
Distingamos en detalle, según se trate tino renovó la prohibición facultando so los hijos para que vayan adiestrándose en
este medio de otorgar; la legitimación. lamente al padre indigente a vender su hi
Unico viable cuando el subsiguiente ma de poderes sobre la persona o sobre los la actividad económica. Pertenece en pro
bienes del filius. jo recién nacido, siempre que fuese reser piedad a aquél, aunque éstos lo adminis
trimonio ya no puede llevarse a. cabo por vándose el derecho de volver a adquirirlo
alguna imposibilidad material. tran. En virtud de una constitución de
P©dere§ la persona de los hsps '■! del comprador. Claudio, si se producía la confiscación de
También podía el padre abandonar a los bienes del pater, la medida no alcan
En los tiempos monárquicos, el pater
s
v
sus hijos, aunque parece que la práctica zaba a este peculio.
PATRIA POTESTAD. CONCEPTO es un pequeño rey dentro de su núcleo fa recién comenzó a ser dejada de lado en el
Es el poder que ostenta el pater sobre miliar, ejerciendo asimismo la función, de Bajo Imperio. Constantino dispuso que
sumo sacerdote del culto de la familia. Co- . *T
Peedi© adventó
los descendientes que forman parte de su quien recogiese un hijo abandonado lo tu
familia civil. Se trata de una institución mo tal podía disponer y ejecutar sobre sus . viese, ya en el carácter de hijo, ya en el de Conformado por bienes provenientes
del derecho civil, y no del de gentes como hijos las penas más severas, incluida la esclavo. Justiniano, finalmente resolvió de la madre, parientes maternos y -final
el poder dominial, ya que la patria pótes- muerte. .•L-
que el hijo abandonado fuese tenido como mente- de cualquiera que no fuese el pa
A* *1
tad es una creación exclusivamente roma Dicha facultad permaneció incólume en •J
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libre, ingenuo y sui inris. dre. La propiedad era del hijo, aunque el
na. Si bien la generalidad de los pueblos la época republicana, aunque según narra ' '1
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L*
padre tenía derecho de usufructo sobre el
que adoptaron un sisteina patriarcal (los la tradición fue ejercida con más modera bienes de hij@s mismo, con excepción del llamado pecu=
hebreos por ejemplo) reglamentaron insti ción. Pero es en el Imperio cuando los em lio adventicio .■■'extraordinario, integrado
peradores comienzan a intervenir para co
A'
Ahora bien, el hijo sometido a patria por aquellas cosas dejadas en herencia al
tutos con rasgos similares. A'
potestad carece de capacidad jurídica in

Solamente pertenece al padre, y es ejer rregir ciertos abusos de autoridad paternos. ■ hijo por un extraño con la condición que
Así Adriano dispuso la expatriación de dependiente, ya que su personalidad jurí el padre no tenga el usufructo, o cuando el
cida por el jefe de familia, estando exclui dica es una y la misma que la del pater,
das por completo de ella! las.mujeres, a di un padre que mató al hijo culpable de padre se hubiese opuesto a la aceptación
adulterio. Y hacia fines del siglo II de la con la cual sé refunde. de esa herencia.
ferencia del actual sistema que abraza el Por eso, dentro de cada familia, existe
cód. civil argentino, de la patria potestad era cristiana los poderes paternales se re- <
dujeron simplemente a una mera facultad solamente un patrimonio que es el del pa
compartida. dre. Pero los hijos tienen sobre el mismo
Estaba instituida másien interés del pa disciplinaria de corrección. Constantino 4
Bienes adquiridos por los soldados

puso al respecto el punto final, mandando una suerte de copropiedad, ya que han
tee que de los hijos sometidos a ella. Por contribuido a formarlo. Copropiedad que aliehi inris én la milicia o con ocasión de
eso hablamos, al definirla,, de “conjunto juzgar como parricida a todo padre que ella. Por ejemplo .las donaciones que reci
hubiese matado a su hijo, por la razón que ■?: si bien no se ejerce como tal en vida del
de derechos”, y no de “derechos y obliga patér, los constituye en sui heredes, here bían (délos padres, esposa o extraños) pa
ciones” como, considerando el asunto fuese. ra solventar los gastos de su permanencia
También podía el padre mancipar, esto deros suyos —o más técnicamente herede
desde otro ángulo, reza nuestro código ci ros de lo suyo— calidad que los hace due en el ejército, herencias de compañeros de
vil. Por esta razón no se extingue ni por la es dar bajo máncipium a su hijo en favor armas. La propiedad y la administración
de un tercero. Tal se hacía a cambio de un ños de pleno derecho de patrimonio a la
edad ni por el subsiguiente* matrimonio de muerte de aquél. estaban en manos del hijo, quien inclusi
los hijos. precio —en momentos de extrema miseria- ve podía disponer de ellos por testamento,
con lo que se configuraba una verdadera Los pretores, por su parte, permitieron
En sus orígenes fue absoluta y rigurosa, a los terceros que hubiesen hecho un con aunque si no lo hacía falleciendo ab intes -
llegando a comprender el poder de vida y venta. O también en garantía, cuando el tato, legalmente pasaban al padre, como si
mancipio se constituía en favor de un trato con un hijo de familia autorizado por
muerte sobre la persona de los descen su padre, ejercitar las acciones adjectitiae se tratase del peculio profecticio.
dientes, ejerciéndose asimismo sobre los acreedor.
En tiempos tan remotos como los de las qualitates, similares a las empleadas en
bienes de éstos. El transcurso de los años, casos similares contra los esclavos. Desa Peculi©
la morigeración de las costumbres y sobre XII Tablas se estableció que la triple ven
ta del hijo varón hiciese al padre perder la rrollo al cual nos remitimos. Constituido por lo adquirido por el hi
todo el advenimiento del cristianismo,
potestad sobre él. Pretores y jurisconsul jo con el ejercicio de una profesión liberal,
contribuyeron a acotar de alguna manera
tos interpretaron con posterioridad que una ciencia o un cargo en la burocracia
este poder omnímodo. LOS PECULIOS
una sola mancipación producía ese efecto imperial. Asimilado al castrense, era de
en hijas y nietos. La regla según la cual los hijos sujetos propiedad del hijo y éste tenía la adminis
Antonino Caracalla declaró ilícita la a potestad no podían adquirir bienes se tración del mismo.
venta de los hijos, salvo casos de mucha modificó en tiempos del Imperio. Surgen
penuria económica y siempre que se reali así los peculios, literalmente especies de
zase para adquirir alimentos. Diocleciano pequeños patrimonios. Hubo:
226 ____ __ ___ ____ —....................... ....... Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo ■ WWfcft
Jtfariucd de Derecho Romano --------------------_ 227
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EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD quiría al hijo y se comprometía a manumi- A

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' con la adopción se obtienen los mismos Las mujeres, que no podían participar
j en el comicio, no podían adrogar ni ser
tirio inmediatamente, por un pacto de fj-
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resultados pero respecto a un hijo ajeno.
No.se acaba, lo hemos dicho ya, por la A iP* ? ?>*<x! «y * ►
Es entonces la adopción una institu- adrogadas. Por el mismo motivo, y dado

mayoría de edad ni por el matrimonio del ducia. Repetida la operación por tres ve- A
ces, el hijo quedaba emancipado, y una ■ eión del derecho civil, por la cual se esta- que las curias no se reunían fuera de Ro
hijo. Existen para finalizarla causas natu \ blecen entre dos personas relaciones aná- ma, solamente en esta ciudad era lícito
rales o fortuitas, y causas dependientes de sola mancipación bastaba para las hijas y s
los nietos. ■' logas a las que las justas nupcias crean en- adrogar.
la voluntad humana, originadas en actos tre el hijo y el jefe de familia. Tampoco podía originariamente adro
solemnes. Ya en el Imperio, el emperador Anasta-
sio incorporó una nueva forma de emane!- u Existen dos clases: la ádrogáción, si re- garse a los menores impúberes, ya que és
pación en el 502 de nuestra era. Fue el res- « cae sobre un sui iuris; y la adopción pro tos tenían vedada la participación en los
cripto del príncipe, por medio del cual el G piamente dicha, si se realiza sobre un alie- comicios, y asimismo porque se temía que
Finaliza la patria potestad por la muer padre podía emancipar aun a los hijos que « bni inris. los tutores prestasen conformidad a la
te del pater, su caída en esclavitud o su estuviesen ausentes, debiendo dejarse 1 ádrogáción para liberarse de las cargas de
pérdida de la ciudadanía. Con las limita constancia en un acta labrada ante el ma- « la tutela. Antonino Pío hizo desaparecer
ciones establecidas, para el caso de reduc gistrado. Justiniano simplificó las formal!- s : LA ADROGACIÓN la prohibición, juzgando que la abroga
ción a esclavitud, por la ley Cornelia y el da des, y a partir de entonces fue suficien- . ción podía llegar a ser beneficiosa para los
Es muy probablemente el medio de menores, aunque rodeando al trámite de
ius postliminn (derecho de postliminio), te con una mera declaración paterna, he- ?
conformé las cuales, de regresar el padre s adopción más antiguo. Reconoce su ori- garantías especiales.
cha delante de un magistrado. El hijo í
al estado de hombre libre recuperaba su - gen en la necesidad —imperiosa en una so La misma tenía lugar por rescripto del
emancipado conservaba con su padre un = «J
patria potestad como si nunca la hubiera

!■
ciedad de corte aristocrático- de perpe- príncipe, que reemplazaba de está manera
vínculo similar al que unía al patrono con ■ >.
'Te
perdido, y de fallecer en cautiverio se lo tuar las familias, cuando cada una tenía su a la reunión de las curias en la qué el im
su liberto.
consideraba muerto en el momento de <4 ó papel indispensable en el desenvolvi- púber no podía participar. La información
Los resultados de la emancipación no - ,f ■
perder la libertad. V. r'

.. miento del Estado, y un cuitó privado cu previa de los pontífices debía realizarse
siempre eran halagüeños para el hijo, ya : F
Por similares motivos, y con las mis ya continuidad era menester asegurar. con una severidad muy especial midiendo
que implicaban la salida de su familia ci
mas salvedades, originaban la extinción vil originaria, con la pérdida de la agna
A Dada la gravedad que entrañaba la de cuidadosamente la fortuna y edad del
de la patria potestad la muerte, la caída en ción con sus hasta entonces parientes, la saparición de un sui inris (el adrogado, abrogante, la honradez del mismo y las
esclavitud o pérdida de ciudadanía por exclusión de la sucesión ab inféstalo del í; que pasaba a depender de la potestad de ventajas que la adrogación podría acarrear
parte del hijo. pater, y la correlativa capitis deminutio . '■ su adrogante), era un acto rodeado de for- al adrogado. Asimismo quien fuese a
Igual efecto producía la asunción por el mínima. Conservaba no obstante el paren /. malidádes, ya que el Estado y la religión adrogar debía sblemñémehteícomprome
hijo de ciertas elevadas dignidades: lá con tesco por cognación, y dado su nuevo ca : se hallaban involucrados. El primero, en terse a devolver los bienes del infante, si
sagración como sacerdote de Júpiter para rácter dé sui iuris, todo lo que adquiría é cuanto implicaba la extinción de una fa- éste falleciese antes de llegar a la puber
el varón, o la profesión como vestal para la quedaba para sí, con lo que podía comen IS.
I
ji: mi lia, la segunda porque también desapa- tad. Y si había varios tutores todos con
mujer, en el derecho antiguo. O, ya bajo zar a formar su propio patrimonio.
■*
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recía un culto privado. juntamente debían estar de acuerdo, pres
Justiñiaiio, si al hijo se le confería la jerar A partir de la paulatina pérdida de im
>>>
4*
En consecuencia, para que pudiera rea- tando su auctoritas al acto. Por lo demás,
quía del patricio, obispo, cónsul, prefecto portancia de la agnación, la situación del
tv.-;
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■ fizarse una adrogación era indispensable, y para evitar abusos por parte del a drogan
del pretorio o cuestor del sacro palacio. emancipado mejoró sensiblemente, ya que
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• primero una sumaria información practi- te, el mismo Antonino Pío decidió que, si
los pretores lo llamaban a la sucesión ab
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cada por los pontífices acerca de la nece- éste emancipaba al adrogado, debía devol
Medéhs Yol votemos y sohmoes intestato del padre conjuntamente con los r«
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: sidad de la misma. Y obtenido dictamen verle los bienes qué eran de propiedad de
favorable, que las curias reunidas en co
•j-
demás hijos que habían permanecido has

j
.i i í éste, conservando además él emancipado
Se pierde la patria potestad, en primer <
micio la sancionaran con su voto. Recién derecho a la cuarta parte de la herencia

lugar, cuando el padre entrega a su hijo en ta el final bajo la autoridad paterna. A par
tir de entonces la. emancipación comienza ; entonces se consideraba realizada válida- del padre adoptivo. Porción que en virtud
adopción. Punto sobre el que nos extende s
j
; mente. de su origen se denominó quarta divi Pii.

remos en los apartados siguientes. a ser innegablemente un beneficio, carác
ter que, conserva en la actualidad. Estas formalidades subsistían aún en En el siglo III comienzan a ser reempla
Pero, fundamentalmente, el acto por el - tiempos de Gayo y de Ulpiano, quienes se zadas las antiguas formas por la decisión
cual el pater hace salir al hijo de su potes • refieren a ellas respectivamente en las Ins- imperial, el rescripto del príncipe. Diocle
tad transformándolo en sui iuris se llama ADOPCIÓN Y ADROGACIÓN p tituciones del primero (1.98) y las Reglas ciano dictó en el año 286 de nuestra era
emancipación. una constitución (C .8. 48. 2) instrumen
í del segundo (8.2). Aunque en esos tiem
A partir de las XII Tablas, la emancipa Si por la legitimación se permitía a un tando legislativamente el cambio de for
pos las curias habían sido reemplazadas
ción pudo realizarse mediante la triple padre hacer ingresar dentro de su familia : r •>
malidad. A partir de entonces, las mujeres
; por treinta licores, que figuradamente las
venta del hijo varón. Para ello el padre agnaticia a un hijo propio habido fuera de .v
pudieron también ser adrogadas, y el trá

representaban, porque el pueblo no se
buscaba el concurso de un tercero de bue las justas nupcias, sobre el cual se le con mite pudo cumplirse tanto en Roma como
na voluntad (coemptionator), quien ad- reunía va.
ferían los derechos de la patria potestad,
J,
228 Juan Carlos Ghirardi « Juan José Alba Crespo
en las provincias. que adjudica el filius tiene lugar la adop

Consecuencia ineludible de la adroga ción. El mismo trámite, pero simplificado
ción. era que el adrogado caía bajo la patria a una sola, venta, sucede cuando los alíeni
potestad del adrogante, conjuntamente inris que se entregan son hijas o nietos.
con su mujer in manu y sus hijos, si los te Justiniano simplificó notablemente es
nía, transformándose en agnado de la fa tas formalidades. A partir de entonces
milia. de aquél y quedando como simple bastó una simple declaración hecha ante
cognado de los restantes i miembros de su el magistrado por el antiguo y también el
familia de sangre. Abandona su culto pri nuevo pater. En cuanto al hijo, no es nece
vado, pasando a profesar ¡el del adrogante, sario que dé su consentimiento, basta que
y pasa a llevar el nombre de la gens y la no se oponga expresamente.
familia de éste. En cuanto a los requisitos, era necesa
En virtud de todo ello, quien iba a ser rio que el adoptante fuese mayor que el
adrogado debía prestar expresamente su adoptado, debiendo tener por lo menos
voluntad. El adrogante además, debía te dieciocho años de edad. Justiniano exigió
ner por lo menos sesenta años y carecer de un diferencia de edad de dieciocho años .? .•
como mínimo entre adoptante y adoptado,

2
hijos varones o de la posibilidad de tener

los, dado precisamente el fin de la institu y que aquél no se encontrase físicamente
ción que era el de proveer artificialmente imposibilitado para procrear. En cuanto al
a la continuación de una familia que no hijo adoptivo no había necesidad alguna
pudiese perpetuarse naturalmente. No ca que fuese púber, como en el caso de la
adrogación. Por el contrario, lo usual era
•H
bía tampoco posibilidad de adrogación de

una persona por otra de inferior posición que se tratase de persona de corta edad.
social o económica. Tampoco que se adro No era necesario tampoco que el adoptan
gase a más de una persona. te careciese de hijos al llevar a cabo la
adopción.
Dado que las mujeres no podían ser ti
LA ADOPCIÓN tulares de patria potestad, tampoco po
dían adoptar, aunque Diocleciano lo per ■r
Hay adopción propiamente dicha, mitió con carácter excepcional ¡ a una po
cuando la misma tiene ¡lugar sobre una bre madre á la qué se le habían muerto to
persona aliérii iüris? Se trata de un trámi dos los hijos, y más tarde hubo otras con
te menos antiguo que el de la abrogación, cesiones del mismo género. Pero no había
creado por interpretación apoyada en el ningún -j inconveniente y en ¡ ¡que fuesen
texto de ■ lásfXflfflablás''que'.; establecía la adoptadas mujeres,¡ a ¡ diferencia de la
pérdidafdé ípotestád por parte del páter abrogación que solamente podía recaer so
que véhdiése por tres veces a su hijo. bre varones. La distinción marca la distin-
o Así ¡¡quien quisiese dar en adopción al
t.
'fa filosofía de ambas instituc.iones: ¡la

hijo qué tenía bajó potestad concurría con ádrogación búScá perpetuar una familia,
el adoptante ante el pretor en Roma, o el la adopción procurarse de hijos. ¡
gobernador en provincias, y allí se lo ven Los esclavos no ¡podían ser adoptados,
día por tres veces. A las dos primeras ven aunque una declaración de adopción no
tas seguían dos correlativas manumisio valía como tal, péro sí como manumisión.
nes/pero 'ñó sucedía lo iñismo luego de la ' Era efecto normal de la adopción la sa
tercerá (si rio,¡se operaría una emancipa lida del hijo adoptivo de sú familia origi
ción),-dado que entoncesiel tercero reivin nal, con la que ¡perdía los vínculos dé ag
dica como propio al fíliiis, lo que no es nación, para entrar en la familia del adop
■ - contradicho por el padre natural. Como tante. Quedaba en lo sucesivo como agna
todo esté proceso se verifica in. iure ante do de ésta, y cognado de aquélla. Su nom • 5 .
¡ ¡ un magistrado, por la autoridad de éste bre también se modifica, tomando el del

Manual de-Derecho Romano------ —------ -......... ___----- _---------- _____ 229
adoptante, igual que en la adrogación. mujeres pudiesen adoptar conforme esta

Surge de lo expuesto que, si bien me modalidad.
nos riesgosa que la adrogación, la. adop
ción conllevaba implícitos eventuales per Acfejpdéñ píen®
juicios para quien la sufría, dado que lo La adoptio plena tenía lugar cuando
privaba de los derechos hereditarios que por el contrario el adoptante era un ascen
podrían haberle correspondido en su fa diente del adoptado. En este caso se man
milia de origen. Y si el padre adoptivo tenían los antiguos efectos de la adopción
luego llegaba a emanciparlo, perdía tam clásica, en términos que el filius se desli
bién las posibilidades sucesorias en la fa gaba totalmente de su familia originaria
milia de éste. para pasar a la nueva. Pero ello no traía
Para evitar . estos riesgos, Justiniano perjuicios irreparables, porque la nueva
realizó en el año 530 una reforma por la familia tenía vinculación con la antigua.
que instituyó dos diferentes clases de En el derecho argentino la adopción es
adopción: tá reglamentada por la ley 19.134, la que
por cierto se refiere a la institución que los
romanos conocieron como adopción pro
La adoptio minus plena tenía, lugar piamente dicha, y no a la adrogación. A si
cuando el adoptante era un extraño, sin militud del derecho romano consagra una
vínculo de parentesco con el adoptado. En adopción plena, que crea en el adoptado
ese caso la autoridad paterna del padre una filiación que sustituye la de origen; y
originario no se extinguía y correlativa una adopción simple, que si bien confiere
mente el filius no cambiaba de familia, ad al adoptado la situación jurídica de hijo
quiriendo solamente derechos a la heren legítimo del adoptante, no crea vínculo al
cia ab intestato de su padre adoptivo. Go guno de parentesco entre aquél y la fami
mo no confería derechos de patria potes lia de sangre de éste, salvo a los efectos ex
tad, se permitió que en consecuencia las presamente previstos por la ley.
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C0HCEPT© sentido figurado, quizás para aludir a las

facultades y poderes del tutor (palabra
Las personas que son sui inris, no es
que deriva de la voz latina tueri, proteger),
tán sometidas a ninguna de las potestades
que de alguna manera hacen recordar a los
clásicas: no están bajo la patria potestas,
del padre de familia, titular de la patria
ni sometidos a la dominica potestas, ni
potestad. Avanzando en el concepto de
sujetas a la manus de marido alguno, ni
Servio, leemos que la institución de la tu
han sido dadas en mancipium. No obstan
te ello, y si bien ostentan la plena capaci tela es del derecho civil. En rigor de ver
dad de derecho ya que pueden ser titula
dad, pertenece al derecho de gentes, al
menos la de los menores, como bien lo
res de derechos, obligaciones y relaciones
jurídicas, pueden tener -o no— capacidad acota Gayo en sus Instituías (1.189): "la
tutela de los impúberes ha sido estableci
de hecho.
Así nos encontramos con capaces e in da por el derecho de todas las nacio
capaces de hecho, según puedan o Ies es nes..”. Aunque, si bien tomada del ius
té vedado, cumplir solos los actos jurídi gentium, los romanos la hicieron propia
cos. Para estos últimos el derecho organi rodeándola de particularidades y formali
za una protección, que adopta la forma de dades especiales y exclusivas. Como lo di
tutela o cúratela. ce Gayo en la parte final del fragmento re
Servio Sulpicio ha definido la tutela, al cientemente citado: "... sólo los ciudada
respecto coinciden en afirmarlo Paulo en nos romanos reconocen tener sobre sus li
el Digesto (D. 26. 1. 1. pr.) y Justiniano en ben la potestas”.
las Instituías (I. 1. 13. 1), como "la fuerza Sigamos con la definición, que a conti
y la potestad, dadas y permitidas por el nuación nos indica que latutela se aplica
d'erécho civil'sobre una cabeza libre,'para "sobre una cabeza libre”. O sea un süi in
proteger a quién en razón de su edad. no ris. Lo qué rió debe llevarnos a interpretar
puede defenderse a sí mismo”. que los alierii inris no pudiesen ser inca
S-
Analicemos está'definición: paces de hecho, ya que esa limitación de

En primer lugar, salta a nuestra vista capacidad era aplicable tanto a unos como
que se habla de fuerza y “potestad”, lo que a otros aunque, en el caso de éstos la cues
nos puede llevar a equívocos. Porque, si tión resultaba irrelovante ya que el pater,
bien no hay duda acerca que la tutela en en uso de las facultades que le eran pro
traña una idea de fuerza, de poder, es im pias, suplía naturalmente la incapacidad
posible sostener que entrañe una potestad, de obrar de las personas colocadas bajo su
en el sentido que esta palabra tienen en patria potestad.
materia de capacidad. Recordemos que SqdioequeJ_a tutela. sirve_para proteger
potestades hubo solamente cuatro en el a quienes.,Líen virtud de s me da ¿”.,..110pue -
derecho romano, las cuatro que menciona den,defenderse..a.símismos, con lo que se
mos al comienzo de este capítulo, referi alude a los menores impúberes. Y se ha
das todas a situaciones de incapacidad de observado a este pasaje de la definición de
derecho. Servio el que no hable de la indefensión
No podemos entonces tomar el términG surgida del sexo, ya que las mujeres en
que usan las definiciones de las fuentes una época de la historia de Roma también
como aludiendo a una potestad en sentido estuvieron sujetas a la tutela. Y en el caso
estricto. Más bien conllevaría entonces un de ellas de manera perpetua. Pero ello ha-
J
234 Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo Manual de Derecho Romano —.................. ................... —...................... —■■■ 235
bía caído en desuso en épocas de Justinia- al momento que advenía ésta no siempre dre (aunque después de una información designarmltutor en ausencia de nombra
no tanto es así que ya Gayo nos dice en hubo coincidencia entre los jurisconsultos practicada por el magistrado acerca de la miento Je stamentarip. o. de parientes .agna
sus Instituías (1.190) que “no se ve ningu ya que, mientras que todos estaban con honradez e idoneidad del propuesto), al dos en grado sucesible. Con posterioridad
na razón seria para que las mujeres que testes en que para la mujer llegaba al cum mismo padre de un menor emancipado, y la facultad de nombrar tutor sufrió modi
han alcanzado la mayoría de edad sigan plir los doce años (cosa no obstante de im aun a un extraño aunque, en este último ficaciones. Así una ley Julia Tifia, de fina
bajo tutela porque la creencia popular de portancia relativa, al menos durante la vi caso, se. requería también y.na .previa in les de la República la amplió a los gober
que era equitativo que siguiesen someti gencia de la institución de la tutela perpe formación sumaria por parte del magistra nadores de provincias; el emperador Clau
das a la ductóritas de un tutor debido a tua que no se acababa con la pubertad); do y que además el testador hubiese insti dio la concedió a los cónsules y bajo Mar
que su ligereza dé espíritu las lleva a fre para el que era necesario un examen físi :V'
-••• - tuido heredero al menor a quien se le pro co Aurelio se creó un cargo especial, el
cuentes engaños, parece una razón mas co, practicado por los pontífices, que los
X"-í <•'.“!< .«
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LÂT. •. s*. ?
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pone tutor, (Gayo, en D. 26. 2. 1). pretor de las tutelas (praetor tutelarás),
especiosa que verdadera. En efecto, las declarase púberes, sin necesidad de de - V
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Socamente pueden ser nombradas tuto dedicado con exclusividad a esa función.
De esta manera nació la tutela dativa, lla
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mujeres mayores tratan ellas mismas sus mostración física alguna,al cumplirse los
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res pomparte del pater aquellas personas a
negocios...”. catorce años, justiniano puso fin a la con
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/ quienes..se .podía designar herederos. Así mada así porque la daba el magistrado,
troversia, adoptando la posición sabínia- quedaban excluidos los peregrinos, los de- (Ulpiano, en D. 26. 5. 1. pr).
■dicticios y aun los latinos iühiahós, inha
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uá. La incapacidad de hecho de los infan “Ir

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TUTELA DE L©S MENORES tes mayores es relativa dado que pueden

i-^SuVK
bilitados para ello por la ley Júnia: En Quienes habían sido nominados para
realizar sin intervención del tutor todos cj£anlo__a.jo.s_es.cl.avps_ solamente podrían ejercer el cargo no podían rehusarlo, a me
Existieron en Roma dos clases de tete- sprjutores._aquéllos.que en el mismo testa nos que tuviesen justa causa para ello, co
los actos jurídicos tendientes a beneficiar
la: la de los menores impúberes v la de las l -T
mo por ejemplo la avanzada edad, el he

su patrimonio.
• <RÍ
mento.-hubiesen sidoL manumitidos

mujeres, con la salvedad que esta última ciudadanos. El nombramiento debe hacer cho de desempeñar funciones públicas
desapareció en el período postclásico, de que exigiesen una dedicación completa, la
se indicando el nombre completo y de ma
j
suerte que en el Corpus Inris ya no se la Errovr>43r'pximos aJgaJhfand®

y próximos a la:pubertad. L ••
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cF-M'í
nera imperativa: “Ticio sea tutor”, por enemistad con el menor o su familia, la
menciona. La primera, en cambio, perdu enfermedad permanente y grave, entre
■> •
ejemplo. Como su nombramiento no de
ró de manera tal que la recogieron los có Dmitro de los infantes mayores, es tepes J
otras, (cfr. D. 27.1).
digos y legislaciones modernas, como la pendía del carácter de pariente, podía re
aquellos cuya edad oscilaba en Lejos sie- 4
nunciar al cargo, sin necesidad de invocar
de nuestro país. 1 e-yUüs^caihrcmúmTQiGLllphó un a sub d i v i -
Ahora bien, aun cuando el nacimiento causa alguna.
sión segú P ost uvioseminás próximos a los MCIACIÓN DE
marca el momento en que teóricamente siete (infantiae proximi), o a los ¿catorce
Tütgl® légítim® Designado el tutor, y de no haberse ex
/
puede iniciarse la tutela, y el advenimien (pubertad proximi). Dicha división tiene

to de la pubertad el de la finalización de la relevancia únicamente en cuanto a la res A falta de tutor designado en el testa cusado el mismo en los supuestos que es
misma, la capacidad de los menores no es ponsabilidad porjos áctoTIlTcítbs, yTía si- mento,.JasyXII Tablas llamaban para el ta facultad le estaba permitida, debía cum
siempre igual durante todo ése lapso. Así “eró reproducida por el art. 921 de nuestro cargo a aquellas personas que, de morir el plimentar ciertas exigencias, antes de dar
distinguimos: código civil, que reputa como practicados 7-
menor, heredarían sus bienes ab intestato, inicio á sus funciones. Tales eran las si
sin discernimiento los actos ilícitos de un y en ese m ismo orden. Así le correspóñdía guientes:
¡Infantes menores (mfcms mm©r) menor de diez años. el cargo al pariente más próximo, ya fuese
,|||, --- ‘~---------------- - I I r~“j ‘ ~‘‘‘ Tib
• En primer lugar, debía prestar jura

Los. ñiños, desde el naclmienjo hasta agnado exclusivamente (en el derecho an
mento, de desempeñar correctamente la
los siete años. La voz “infante” alude a tiguo), o cognado (al bandonarse con Jus
CLASES DE TUTELA tiniano el criterio de la agnación en mate tutela.
que los niños de esta edad “no saben ha
blar” (farí non possunt). Lo que no debe Según el modo en que el tutor era nom ria sucesoria). A los tutores legítimos no
® Debía, si se trataba de un tutor legíti
ser entendido literalmente, sino referido a brado, el derecho romano conoció tres cla les era permitido renunciar al cargo antes
mo, suministrar garantías de su fiuen de
la posibilidad de hablar en sentido jurídi ses de tutela: la testamentaria, la legítima de finalizado el desempeño del mismo, sempeño, garantías que fues en 'suficientes
co, comprendiendo el sentido y alcance y la dativa. (Ulpiano, en D. 26. 4. l.pr). para jñdemnizáfí,al¿ménbF¿deJos perjui-
de lo que se pronuncia. Este tipo de meno .cios que pudiese recibir por parte del tu
res tiene vedada la realización de cual .Twjefa Jesfamen farí® Tutel® dotiwp tor. Estas garantías no se exigían a los tu
quier acto, dado que su incapacidad de En las primeras épocas de Roma, no tores testamentarios o dativos, pues se en
En la época antigua, el derecho a nom-
obrar es absoluta. habiendo agnados pasaba la tutela a los tendía que los mismos habían sido nom
brar un tutor allí ¡jo impúber que a la
m u e rte del pater se ha c ía¿s u i "i üris era p o - gentiles, que eran los parientes que se brados precisamente teniendo en cuenta
¡Infantes mayores (mfans mamrj 1 •
guían en el orden de la sucesion.ab .intes su idoneidad y solvencia.

testad exclusiva de aquél. En la hocica clá-
•¿-c-v
tato, Pero a partir de una ley Atilia del 188

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A u1
Son los menores quejñan cumplido los sica la situación varía, v así se permite > ..v
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siete años y hasta la’ "p tibe ida dAEíTcuanto nombrar tutor, además del padre, a la nía-
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A
a J.C. se facultó a los pretores urbanos a ® Debía, en fin, hacer un inventario de

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I
236 —............................ .................—— — Juan Carlos Chipar dí « Juan José Alba Crespo
Manual de Derecho Romano ——............... ...............-------------------------- --- 237
los bienes que recibía para administrar. mano, hostil y reacio a la idea de la repre
mas de dinero que correspondían a. éste, FINALIZACIÓN DE LA TUTELA
Inventario que luego le permitiría, al fina sentación, el tutor actúa en su propio
lizar la tutela, rendir cuentas de su ges nombre, y se obliga o libera en forma per su deber era depositarlas en algún templo
La tutela cesaba, bien por razones ati
sonal. Por ello la obligación que tiene, fi hasta que se presentase la oportunidad de
tión, (Ulpiano, en D. 26. 7. 7. pr). nentes a la pérsona del pupilo, bien por
nalizada la tutela, de transferir al ex pupi- invertirlas en algún negocio, asimismo es
cuestiones vinculadas a la del tutor. Cau
lo los derechos adquiridos en virtud de la
taba obligado a cancelar las deudas del
sas relacionadas con el pupilo eran la lle
ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA pupilo y a invertir correctamente el capi
.gestio,' V la correlativa facultad de exigirle gada a la pubertad por parte de éste (salvo
tal de éste. Para aquellas cuestiones en las
ser liberado de las obligaciones contraídas el caso de las mujeres/mientras estuvie
Los romanos consagraron el principio cuales, durante el ejercicio de latutéla, los
por idéntica causa. ron sometidas a tutela perpetua), con su
que las funciones del tutor se limitaban a intereses de pupilo y tutor entraban en
Mediante la auctoritas en cambio, se fallecimiento o con alguna capitis demi-
la gestión, y administración de los bienes conflicto, el magistrado podía nombrar un
convalida el acto realizado por el incapaz. ñutió, ya fuere máxima cuando caía en es
del pupilo, y no a la guarda ni a la educa- curador provisional, que se hiciese cargo
Él menor cuya edad oscila entre los siete clavitud, media si perdía la ciudadanía, o
ción de éste. Estas últimás funciones eran de los de aquél. mínima cuando por ejemplo, era dado en
años y la pubertad, padece de una incapa-
desempeñadas por otras personas, desig- ~cidad relativa. Así puede realizar por sí ádrogáción.
nadas a efectos usual mente por el pretor, solo y sin necesidad alguna de su tutor to- Fueron causas de finalización relacio
quien fijaba también las cantidades que PLURALIDAD DE TUTORES
clos los actos jurídicos tendientes a benefi- nadas con el tutor, la muerte de éste, la ca-
debían ser gastadas en pilo, y escogidas ciar su patrimonio (aceptar una donación, El supuesto de pluralidad de tutores pitís deminutio máxima o media (en todos
entre los parientes más próximos sin nin por ejemplo). Para los restantes, si bien era muy frecuente en el derecho romano. los casos) o mínima (únicamente cuando
guna limitación legal. ^Generalmente la concurre personalmente, precisa de la Y en lo atinente al desempeño del cargo, el tutor es agnado que ejerce la tutela legí
elección para tales fines recaía^ sobre la asistencia del tutor quien, presente en los se hacía una distinción según se tratase de tima, y pierde el carácter de tal). Gesaba
madre y, a falta de ésta, en los abuelos o mismos, brinda su conformidad. Aclaré auctóritas o de gestio. igualmente por cumplimiento del plazo o
cualquier otra persona cuyos afectos hacia moslo bien, los negocios jurídicos de esta En cuanto a la aw toritos, gozaban de la condición a la que hubiera sido supedi
el menor fuesen bien cónocicíos, y de la clase de menores son realizados directa mayor relevancia los tutores nombrados tada, por el advenimiento de alguna causa
que se tuviese seguridad que iba a encar mente por ellos, quienes son los que en por el padre en el testamento, o por el ma de excusación, que hubiere surgido con
garse con toda dedicación a su instrucción definitiva adquieren los derechos y se ha gistrado previa información sobro su capa posterioridad a la aceptación del cargo, o
y cuidado. cen cargo de las obligaciones, si bien pre cidad y antecedentes. Aun de haber va bien por remoción del tutor sucedida al
Hecha esta primera e importante salve cisan, para ver completada su personali rios, la autorización de uno solo era sufi sospechársele culpable de algún crimen.
dad, digamos que la forma en que el tutor dad jurídica, de la presencia del tutor dan ciente para que el acto friese válido. Por el
ejercía su actividad dependía de la edad do su consentimiento, su autorización. contrario, tratándose de tutores legítimos,
del menor. Y así hablamos de la gestión de Ya se tratase de gestio o bien de auc- o nombrados por el magistrado sin infor ACCIONES QUE SURGEN DE LA TUTELA
negocios (negotiorum gestio) cuando se toritas, había ciertas reglas que el tutor no mación previa sobre idoneidad, era nece Las más antiguas son dos, establecidas
trataba de un infante_ menor, que no había podía dejar de cumplir. De esta manera te saria la concurrencia de todos. en favor de los pupilos perjudicados por
cumplido aún los siete años; y de la sim nía vedado realizar donaciones con los En cambio, tratándose de actos de ges
sus tutores.
ple autorización (áúctóritas), que se pres bienes del pupilo, excepción hecha de los tio, el pretor autorizaba a uno de los tuto
taba al infante mayor, aquél cuya edad os regalos de costumbre, en rigurosa propor res a actuar, quien debía prestar garantía
RerseewH© crimen susp®cti
cilaba entre los siete años y la pubertad. ción a la fortuna del menor. Ni siquiera suficiente, y los restantes quedaban redu
Mediante la negotiorum gestio el tutor podía constituir una dote a la'hermana de
i
cidos al papel de vigilantes y controlado- Ejercitada en contra del tutor, durante

actúa en su propio nombre cuando_ atien éste. res de la gestión de aquél. Aunque podía el ejercicio de la tutela, cuando se le sos
de lo y negocios jurídicos del incapaz. Se No debía enajenar, por disposición de darse el caso, por acuerdo entre los tutores pechase culpable de fraude o cualquier
convierte así él personalmente en acree- Septimio Severo, los predios rústicos o por voluntad del testador, de división de otra falta grave. La interposición de la ac
dor o deudor, propietario, comprador y (campos de labranza) del pupilo, prohibi la gestión entre todos, ya sea según límites ción daba lugar, primero a la separación
vendedor en lugar del menor, quien pade ción que Constantino extendió a los fun territoriales (un tutor para cada región provisoria del tutor sospechoso y even
ce de incapacidad absoluta de obrar. La dos urbanos. Las excepciones eran conta donde existan bienes), o por la naturaleza tualmente a su destitución de haber sido
diferencia con el sistema del derecho ar das, citemos por caso el supuesto en que de los negocios (un tutor para alquileres, encontrado culpable. En este caso también
gentino estriba _en que, mientras entre no otro para la explotación de un comercio, se hacía merecedor de la tacha de infamia,
la venta fuese imprescindible para la sub
sotros si bien el tutor actúajambién solo, etc.). Aunque dicha división no obstara en a menos que se tratase de algún ascen
sistencia del menor, o que la misma haya
lo hace en nombre y representación del lo más mínimo a que, quienes no tuviesen diente del pupilo, o un patrono, o que sus
sido dispuesta por el padre de éste en el
la gestión específica de algún asunto obra infracciones se limitasen a simples negli
pupilo, quien es el que resulta en definiti- mismo testamento que designó al tutor.
sen en relación al mismo en el rol de vigi gencias, (cfr. D. 26.10).
va ligado por los actos jurídicos de su re Tampoco podía usar en su provecho
presentante. Én cambio en el derecho ro- los bienes del pupilo. Así, si percibía su- lantes ya aludido.
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Manual de Derecho Romano ------ ——— ...... .......................... — 239

238 -------------------------------------------------- - Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo
telar no cesaba con la pubertad como en el dre o el marido que la tuviese bajo su ma
Asta© ratíombw® díistraheradlis raban nacidas por vía cuasi contractual, caso de los varones, sino que se prolonga nas; a falta de testamento se la difería le
quasi ex contráctil, (cfr. D. 26. 9). ba durante todo el resto de la vida. A ésta gítimamente a los agnados y gentiles (en
Se ejercía al final de la tutela cuando el
tutor se había quedado con bienes perte situación jurídica a partir de la pubertad tre los que cabíá contar al patrono mañu-
Otras acciones terminan de completar de las personas dé sexo femenino, nos re mitente, caso qué la mujer friese liberta, y
necientes al pupilo. La articulaba éste, y el elenco de medidas de protección de que
se trataba de una acción penal tendiente a ferimos específicamente con la expresión sus hijos) y, a falta de éstos, tenía lugar la
dispone el pupilo. Así: “tutela de las mujeres", tutela mulierum. tutela dativa, conferida por el magistrado.
obtener una indemnización equivalente al
doble :del valor de lo sustraído, (cfr. D. El motivo de esta forma de protección La mujer precisaba de la auctoritas del
* Si el tutor hubiese constituido alguna de por vida era, en principio, la inmadu tutor para todos los actos que, por su na
27.3). garantía de su desempeño,- por la vía del
Hacia fines de la República, la protec rez y la ligereza de carácter de la mujer, así turaleza, fuesen susceptibles de compro
contrato verbal de estipulación, posee la como su ignorancia en las cuestiones pro meter su patrimonio: enajenar sus res
ción de las .XII Tablas llegó a ser insufi acción emergente de dicho contrato, la ac
ciente, dado que suspender o remover al pias del foro. Tal la explicación formal, re mancipi (en Roma entraban en esta cate
tio ex stipülatu para demandar ya sea al cogida por Ulpiano en sus Reglas (11.1), goría' los bienes más valiosos, los fundos
tutor sospechoso no reparaba las conse mismo tutor o a quienes se hubiesen cons
cuencias de su infidelidad, y la actio ra- aunque ya el mismo Gayo (1.190), con an itálicos, las servidumbres sobre ellos, los
tituido en sus fiadores. terioridad, la hubiera fustigado severa animales de tiro y carga y los esclavos);
tiombus.-.distrahendis no servía para per
seguir /indemnización fundada en negli mente, al sostener que el argumento que la condonar una deuda; hacer up testamen
® Un senadoconsulto, dictado bajo Tra- ligereza de espíritu propia de la mujer po to; aceptar herencias; estar en juicio; con
gencias o falta de cuidado del tutor. jano, concedió ál pupilo acción contra los día llevarla con frecuencia a ser objeto de traer obligaciones, entre otros.
magistrados que hubiesen designado tuto engaños no parecía constituir una razón Podía hacer en cambio por sí misma to
Astí© hjfreSsie
res sin exigirles las garantías suficientes. verdadera, sobre todo teniendo en cuenta do cuanto no comprometiese su patrimo
Hacía falta, como se advierte por lo que la frecuencia con que muchas mujeres ma nio. Y al respecto su capacidad era más
acabamos de exponer, una acción más am ® En fin, finalizada la tutela, los meno yores llevaban por sí mismas sus nego amplía que la de los:impúberes ya que le
plia, que pudiese ser utilizada por el pupi res que salen dé la misma disponen de la cios, convirtiendo a la auctoritas del tutor estaba permitido inclusive vender sus bie
lo al finalizar latutéla para solicitar la ren acción dé -restitución por: entero, in inte- en una mera formalidad, que a veces aquél nes nec mancipi,: hacer préstamos de di
dición completa de las cuentas de'la ges grum restitetió, para anular los actos per prestaba porque no tenía más remedio, o nero, cobrar y pagar.
tión del tutor. Tal fue la actio tutélaé'di judiciales realizados ya por el tutor solo o porque el magistrado lo constreñía a ha En virtud de lo expuesto, y teniendo
recta, consagrada por la ley Afilia, que era por ellos con la áüctóritas de aquél, que cerlo. presente que en ningún caso obraba por sí
de buena fe y de carácter infamante para hubiesen resultado abiertamente perjudi La verdadera razón de la existencia de mismo con la gestio, sino que su función
el tutor. A principios de nuestra era, la ac ciales. esta tutela debe ser buscada en el interés se limitaba a prestar la auctoritas (siem
ción aparece con naturalidad como medio de conservar los bienes de la mujer en be pre durante el acto mismo), él tutor de la
a ser empleado para exigir la rendición de ® Amén de todas estas garantías el pu neficio de los parientes agnados de ésta. mujer no estaba obligado a rendir cuentas.
cuentas por parte del tutor al acabar sus pilo tuvo, desde fines de la época clásica, Quienes usualmente son favorecidos con Y podía inclusive,: dada:la extensión del
funciones. Por la misma vía se requería la un privilegio,- privilegium ..exigendi, para el cargo de tutor, cargo que —a diferencia tiempo durante el cual podía verse obliga
devolución de todos los bienes adquiri cobrarse sobre los bienes del tutor con de lo que sucede con los impúberes— pare do a prestar sus funciones, ceder la tutela
dos, y de todas las sumas cobradas para el preferencia a los acreedores quirografarios cería ser más un derecho que un deber. Ci a un tercero.
pupilo, y se le reclamaba la indemniza de éste, pero después de los acreedores hi temos por ejemplo a Gayo quien (1. 179) . En virtud de su carácter de perpetua la
ción de cualquier perjuicio que hubiese potecarios. Desde Constantino se entendió explica que el hijo del patrono de una mu tutela de las mujeres solamente terminaba
ocasionado una mala administración, por que la tutela constituía una hipoteca táci jer, aunque impúber, puede ser tutor de con la muerte de ésta, su capitis deminu-
dolo o culpa. Al interponerla el otrora pu ta sobre todos los bienes del tutor, que ga aquélla, aun cuando tenga vedado darle la tío máxima, media y' aun mínima como
pilo obraba asistido por uno o varios cura rantizaba las acciones indemnizatorias de auctoritas1 ya que el mismo, por su mino por ejemplo, cuando se casaba cuín manu.
dores, (cfr. D. 26. 9). quien hubiese sido su pupilo, hipoteca ridad, necesitaría a su vez la auctoritas de Hacia fines de la República, la figura
que se consideraba constituida con re su propio tutor. de la tutela de las mujeres inicia un inin
Actie tytelae contraria tro actividad al día en que dio comienzo la Planteada de esta manera, la tutela de terrumpido ocaso. De esta manera se per
tutela. las mujeres aparece como una institución mite al padre, y eventualmente al marido
La tenía el tutor para reclamar, una vez
finalizada la tutela, la indemnización de netamente del derecho civil, por contra titular de la manus incluir en su testamen
los perjuicios sufridos en virtud de ésta. posición a la de los menores impúberes, to una disposición que autorizaba a la mu
TUTELA DE LAS MUJERES jer a élegir el tutor de supreferencia (tutor
Asimismo para solicitar el reembolso de propia del derecho de gentes.
los gastos que hubiese hecho, o que el ex Desde la más remota antigüedad, las Las formas de designar el tutor fueron optativus). La misma facultad, de darse el
pupilo le liberase de las obligaciones que mujeres estuvieron sometidas en Roma a las mismas que en la tutela de los impúbe tutor de su conveniencia, fue extendida a
hubiese contraído en su nombre. Estas dos tutela perpetua. El alcance de la misma res: podía hacerse por testamento del pala mujer por Augusto cuando la persona a
ocasiones, directa y contraria, se conside- implicaba que el sistema de protección tu-
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| COHCEPTO, diata línea sucesoria). Es también el pretor

. . ©ralMcÍÁS CON. LA TUTELA el (pie debe resolver cuáritÓ se gastará en
alimentación y -vestido del incapacitado,
: Al margen: de la tutela, ya las XII Ta- correspondiendo a los tutores o curadores
. Has (tabla V) se ocupan de regular otro a cargó dé la ádiriiriistrációíl la siriiplé mi
■. instituto de protección de los incapaces, sión de proveer los fondos necesarios á la
f; la cúratela, pensada en un principio para persona a cargo dél cuidadomaterial del
. . remediar íncapacidádes de orden no per-
" manante, sirio accidental. Como se advierte, la distinción no es
L La cúratela implica siempre adminis- función al. Tairipoc o vale busc arla én el ti
¡. tración, ya sea de intereses privados o pú- po dé acto s á cümplir p ór él repre sentante
: blicos, arinque son aquéllos los qué aquí ya íque, si bien él curador predominante
3 nos interesan. El curador administra y no mente adiriihistra/én ocasiones (con los
•• da auctóritás, con excepción del córisén- mériórés de veinticinco años) se limita a
ó sus que en las épocas del Bajó Imperio prestar el consentimiento a lo obrado por
i prestaba a los actos del menor de veiriti- la persona a su cargo. Y én cuanto al tutor
3 cinco años qué se hubiese acogido al régi- éste éri ócásióriés ádiriinisba (con los in
p men de cúratela. fantes menores) y en ocasiones presta su
.:
ó Ahora bien, tutela v cúratela son dos
....... ..
consentimiento o auctoritás (con los in
ó formas dél régimen tuitivo, de protección, fantes mayores y las mujeres?.
?• de los incapaces de hecho. Así, mientras Quizás el Criterio más claro de diferen
3 los primeros sé ocupan de mujeres y me- ciación qué podamos hallar esté eri el he
3 ñores impúberes, los segundos velan por cho que, mientras la tutela se da cuándo
h los intereses de los locos, débiles menta- existe una causa de alcance general que
£ les, pródigos, personas por nacer, menores iihp o sibilita ala p ers on a rep r es enta da pa
ó púberes de menos de veinticinco años y, ra ejercer sus derechos (edad, sexo), la cú
f en general, de toda persona afectada de al- ratela tiene lugar ante impedimentos acci
■3 gún impedimento grave que menoscabe su déntale s (1 ocura, prodigalidad). Ornejor
• capacidad de hecho. aún, 3 d i gamo s que 3 mientras la tutela se
3 , Planteada de;tal manera la cuestión, re aplica a situaciones homogéneas, la edad
ír sultá difícil distingo ir por qué en urios ca- y el sexo, que implican falta de discerni
| sos se designa tutor y en otros curador. Se miento; la cúrate la es un instituto protei
ó ha dicho, para intentar una diferenciá forme que sé utiliza en las situaciones más
is ción, que mientras los tutores se ocupan variadas. Así no hay un parámetro carac
| de la persona del incapaz, los curadores terístico que permita uniformar el régimen
3 hacen lo propio con los bienes. Pero el a que están sometidos los locos, los débi
3 distingo carece de sustento real: tanto tu- les mentales, los pródigos por ejemplo,
; tores como curadores se ocupan primor- con el que protege a personas por nacer o
¿ dialmente de administrar bienes, y no de los púberes menores de veinticinco años.
3 la persona del incapaz. Porque es el pretor Y sin embargo todos están sujetos a cúra
■ quien debe decidir dónde vivirá éste, có- tela.
H mo se educará y con quiénes (usualmente
la madre o los parientes consanguíneos
mas próximos, estuviesen o no en la inme
244 —....................... ................................ —..... . Juan Carlos Ghirardi <■> Juan José Alba Crespo
CURATELA ;DELMEN©R BE mo era el siguiente, el menor acudía ante años y a las mujeres .desde..lps. dieciocho
V^Ñ-OCMC© AÑ©§ E.Lmenpr que había solicitado...curador
el pretor impugnando un determinado ac (nótese como cambiaron los conceptos,
debía requerir, a partir de Diocleciano, el
to jurídico. El magistrado debía compro ahora se considera que la mujer madura
En el derecho romano antiguo los me consentimiento (consensúa) de aquél para
bar que dicho acto había sido perjudicial antes que el hombre), tenía,.como .conse
nores que alcanzaban su pubertad, si eran todos los actos susceptibles de comprome
ya positivamente por haberle'hecho des cuencia hacer cesar la cúratela y privar a
varones (recordemos que las mujeres con ter su.patrimonio, lo que en la práctica
prender de algún bien, ya negativamente los menores de la posibilidad ele. solicitar
tinuaban. sujetas a tutela perpetua) adqui restringía su capacidad a niveles similares
privándole de la obtención de un benefi restitutio in ■■integrum„..¿.e....sus:i actpsjnyo-
rían la plena capacidad de obrar. Capaci al de los infantes mayores sometidos a tu
cio; y que el perjuicio se había debido pre cahdo la edad. En la práctica les confería
dad que les advenía entonces, a edad tan tela. Dicho: consensúe debía .ser prestado
cisamente a la excesiva juventud del me el mismo estado en cuanto a .capacidad de
temprana como los catorce años. contemporáneamente al acto, si bien no se
nor, así como que éste no tenía ningún los mayores de veinticinco años.
No tardaron los romanos en compren exigía que se brindase en él momento mis
otro medio de impugnación. Para obtener el beneficio, quienes lo
der que la madurez intelectual distaba de mo de hacerlo, aceptándose el prestado de
Verificada la concurrencia de los requi solicitaban'debían acreditar gozar de ma
llegar junto a la maduración física. Y en manera previa o posterior.
sitos legales, el pretor ordenaba la restitu durez déjuicio y criterio así corno, en el
tonces fueron intentando organizar un sis De esta manera hubo dos categorías . de
ción, lo que implicaba volver las cosas al caso de las mujeres, costumbres honestas.
tema que protegiese a los menores que, púberes, menores de veinticinco años. Por
exacto estado en que se hallaban antes del
habiendo salido de la pubertad, no hubie una parte los que no habían pedido cura
acto atacado. Lo que traía implícita la anu
sen cumplido todavía^ los veinticinco dor, o que lo habían solicitado para algún
lación de éste. CURATELA'Oi IOS LOCOS
años. Dicho sistema tuitivo se desarrolló o algunos asuntos determinados, quienes
El término para interponer la acción Y OÉBILES WEIMTALES
por etapas, como a continuación se verá. fuera de esos asuntos gozaban de absoluta
era de un año luego de haber cumplido los
capacidad, y conservaban la posibilidad En la ley de las XII Tablas se hace ya
veinticinco años, a menos que'antes de
L®y Phetorta de intentar la restituí!© in integrum de los referencia (Tabla V), a los enfermos men
ese lapso el que ya había cumplido esa
actos que estimasen perjudiciales. Y por tales. Allí se habla del loco furioso (hirió-
Hacia el año 186 a J.C. el tribuno Plae- edad confirmase el acto expresamente.
la otra los que tenían curadonpermanente, sus), indicando que corresponde nombrar
torius hizo rogar la ley; Plaetoria de cir-
en la práctica incapaces como los infantes le un curador que supla su natural incapa
cunscriptione"'adolesceiitmm,'por la cual
impúberes mayores, quienes conseryaron cidad, (Ulpiano, 12. 2).
se instituía un juicio público con acción sj/bien.de_manera restringida, la.posibili
Si bien con los recaudos anteriormente Ahora bien,: debemos para poder preci
abierta para ser ejercida por cualquier ciu dad de solicitar la_restitució.n„pQr ..entero.
mencionados el menor se encontraba sal sar a qué tipo de enfermo mental se inca
dadano, en contra dé quienes hubiesen
vaguardado de los actos jurídicos que le Como ello entrañaba un verdadero abuso, pacita, delimitar el sentido y alcánce del
abusado de la iriexperiehcia de los meno
fuesen perjudiciales, los mismos habían Justiniano —si bien manteniendo la resti- término: fimosus. Y discernir además si
res al tratar con ellos.
hecho nacer un problema distinto, pero tutio en otros supuestos— la declaró inad no existieron algunas otras patologías de
El proceso, de ser encontrado culpable
igualmente grave. Era tal la inseguridad misible e inoponible contra los pagos que orden síquico que también ocasionaron la
el tercero, terminaba con la tacha de infa
(por la protección de que gozaban) que legítimamente hubieren realizado terceros interdicción.
mia para éste, y frecuentemente en una
traía aparejado el contratar con menores al menor con el consentimiento del cura No sin aclarar previamente que el tema
multa. Pero no invalidaba el acto abusivo
de veinticinco años, que el crédito de los dor, cuando lo tenían. es opinable, y que al respecto las posicio
perpetrado en contra del menor, razón por
mismos quedó reducido prácticamente a nes en doctrina no son uniformes, dire
la cual en la práctica lo único que se con
la nada. Nadie aceptaba contratar con Habilita sí @n de edad mos que debe entenderse por furioso aHo-
siguió fue desalentar a todos quienes (con
ellos. Si bien, por la inexperiencia propia de co que alterna accesos de furor con inter
buena o mala intención) deseaban contra
Ery virtud de esto_surgió la práctica la edad, en un principio fue no sólo acon valo r lúcidbiF^Zá^hté normalidad.
tar con un menor, sin dar medios a éste
que, para ciertos y determinados negocios, sejable sino también conveniente que los Recordemos qué la moderna doctrina jurí
para resarcirse de los perjuicios ocasiona
el menor solicitase el nombramiento de menores recién llegados a la pubertad so dica, siguiendo los dictados de la ciencia
dos por actos abusivos perpetrados en su
contra. un_ curador que lo asistiera, con lo que licitasen un curador, no tardó en advertir médica, no admite ya la posibilidad del
perdía la posibilidad de anular luego di se que mantenerlos en un estado de verda intervalo lúcido, por entender que un en
cho acto. fermo mental lo es hasta que se cure, y que
per enter© : dera incapacidad hasta los veinticinco
Eh emperador Marco Aurelio terminó los momentos de aparente lucidez que se
años resultaba en muchos casos una exa
A ñnes de la República, ya existía en de dar forma a la institución, resolviendo alternan con los ataques de furor no son
tiempos de Cicerón, surge la posibilidad, geración.
que los menores que así lo deseasen po Por este motivo, a partir del siglo III de sino manifestaciones de la enfermedad.
para el púber menor de veinticinco años dían pedir el nombramiento de un curador Pero, al margen del fariosus, el loco
nuestra era, los emperadores comenzaron
que se considerase perjudicado por algún permanente, que los asistiese hasta cum con intervalos lúcidos cuya existencia y
a conceder por rescripto a los menores
acto jurídico realizado con un mayor, el plir los veinticinco años. Con la caída en protección se remontan a las XII Tablas,
que lo solicitasen la habilitación de edad
solicitar la restitución por entero de dicho desuso de la tutela perpetua de las muje quizás porque las manifestaciones de la
(venia aetatis). Dicha habilitación, conce
acto (restituido in integrum). El mecanis res, el régimen se amplió también a éstas. enfermedad que padece son las más oslen-
dida a los varones a partir de los veinte
2 4 6 ■ ■ ■ ■ -—— -..... -...... .------ ——----- ------ . Juan Carlos Ghirardi ° Juan José Alba Crespo
siblés y fácilmente comprobables; la labor padecer accesos violentos^ en un espado

del pretor y los jurisconsultos incorporó de imbecilidad q semiimbecilidad.
luego nuevas figuras. Así nace el mente- La protección jurídica, con el correlati
captas, ■.■esto es la persona débil mental, vo nombramiento de curador alcanzó pri
poí no tener el intelecto desarrollado con mero a aquellos,a los’fiíriosi, a quienes se .
formea su edad; El mentecato, asimilado consideraba ■ padecían;, una... incapacidad
(aunque con algunas variantes incidenta natural. Incapacidad que se les reconoce
les y sin mayor importancia) em general a ya desde el tiempo de las XII Tablas, per- ■
la situación del furioso. es. el mentalmente mitiérido se nombre curador a quienes se
imbécil, el retrasado mental. encuentren en esa situación, sin necesi
En las Jêñfes^ncdñtfamos aun otros dad de una previa información para acre
términos. Así Cicerón nos habla del insa ditar el estado de enfermedad. Estado que,
nas, diciendo que si el mentalmente sano obviamente, debía ser evidente para cual
es aquél cuyo entendimiento no está per- quiera.
turbado por ninguna pasión o enferme Con el andar del tiempo, la protección
dad, a. los..que están, enla..situación con se amplía a otros -enfermos; miéntales, los
traria s e les debe llamar insanos i Usa el meritécápti, cüya disminución mental si
término entonces de modo general, para bien np; tan aparente ni evidente, lo hacía
. aludir a todo enfermo mental, aun cuan ..necesario. Surge entonces la interdicción
do en otros pasajes lo singularice, utili- de los que hemos dado en llamar débiles
zándolo como sinónimo del mentecato, mentales, que se operaba luego que él pre
para nombrar a quienes padecen manía, tor (a diferencia del caso de los locos fu
pérdida dél dominio mental, sin llegar al riosos, lo que es lógico porque la patología
gradó de furor. no era tan evidente a simple vista) verifi
La voz demens, el demente a quien Vé- case su minusvalía intelectual.
lez Sársfield coloca como sinónimo de lo- Ambas ■ categorías. los incapaces por
co, y que hoy la ciencia médica caracteri demencia, compiel amento locos (arts.
za cómo uno de los tantos enfermos men 140/152), y los. débiles mentales (art. 152
tales (la locura es él género, la demencia la bis, inc. 2, introducido por la ley 17.711),
especie), tiene también su origen en Ro- existen hoy en el código, civil argentino.
ma/Allí era empleada para nombrar, en el Aunque en el caso de los primeros el régi
Código Justinianeo . .’ (C. 5. 4. 25), al. ...débil
. men de protección-implica la completa in
mental, esto es como sinónimo de mente-
.. u. f • >- ’ • -- -.v-, a. bS>
terdicción, similar a la de los menores im
capius^ycdiferenciadq de furiosus. Si bien púberes, mientras que para los segundos
luego las Basílicas ya omiteñla distinción se establece un régimen de parcial capaci
y hablan del furioso o demente (furiosus dad, con restricciones.
veí démens), como pasible de cúratela. Ya se trátase de locos furiosos, conside
En fin el término fatuo, que también re- rados naturalmente incapaces sin necesi
pite en algún artículo nuestro código civil, dad de declaración en ese sentido; ya de
ha servido, sobre todo en la glosa acursia-
... . 7
mentecatos, débiles mentales declarados
na (Glossa Magna. C. 5. 70), para designar tales por el pretor, la solución jurídica es
a los afectados por algún tipo de idiotismo la misma, la incapacidad total. Y el cura
o enfermedad mental, equiparándose en- dor actúa de igual manera en que obra un
tonces al mentecaptus. tutor al atender los asuntos de un pupilo
Concluyamos entonces en que Jhub.o, menor de siete años (infans minor).
para el derecho romano, dos^grandes.tipos La.capaci.dad jurídica dé los furiosos^y
de enfermos mentales: los locos furiosos, Io_s mentecatos una vez declarados tales es
que alternaban .intervalos de lucidez con entonces la misma, aunque había variacio
accesos de furor, y los mentecatos, los dé nes. Así el furiosús, de quien se admitía
biles mentales que vivían por siempre, sin como posible la existencia de intervalos
lúcidos, recupera en esos lapsos de tiem rientes agnados deben a su vez heredar.
po su total capacidad, quedando entonces Los bienes de .,.la_.familía jagnáticiá; deben
en suspenso las funciones del curador du-. permanecer en ésta, y por .esa razón se
rante dichos períodos. De suerte que al prefiere como juradores a los.agnados o
acabar los mismos reasume sus funciones en defecto dé ellos a los/gentiles, \ en el
sin necesidad de ningún nuevo trámite. mismo orden en que heredarían al pródi
Consecuencia de lo expuesto son cier go si éste falleciera áb intéstató. Porque se
tas particularidades légales vigentes antes suppne,.quetoquéllos a quienes/cóffespñn-
de Justiniano, que autorizaban ala hija del dería el patrimoniouen caso de . desapare
menfécápiiis; luego extendidas al hijo va cer su. titular son los más interesados ,en
rón, a contraer matriníÓhio: sin la autoriza que el mismo no se dilapidé.
ción del padre, dada la constante situa Merced a la labor pretoriana, el con
ción de imbecilidad de éste. Facilidad de cepto y correlativamente el régimen de
que no gozaban los hijos del fúriósüs, da protección fueron evolucionando. Así és
do que éste podía prestar su consenti ta se extendió en primer lugar a los bienes-
miento, o expresar su disconformidad,/en recibidos del padre y¿abuelo -paternó, pero
un intervalo lúcido. Ya en el Corpus Inris por testamento, no ya solamente por la vía
justinianeo sé- establece que eri-todos los de la sucesión intestada; así como a los
casos de padres enfermos mentales (furio que, encontrándose en la situación previs
sos o mentecatos) correspondía dar inter ta en las XII -Thblasddilapidación/dé los
vención al magistrado quien resolvía lue bona paterna ■■ávitáque)'carecían dé agria
go de escuchar al curador del pátér inca do s o gentilesque:; fue sen á: h ere darlo s; y
paz y los parientes más cercanos. aun a los libertos, que eran Jos primeros
de sus familias y no tenían entonces bie
nes recibidos del padre o abuelo paterno.
COMELA DEL PRÓDIG© Fue necesario esperar a la época de Au
Es creencia común que la primera men to ni no Pío para que la institución se gene
ción escrita consagrando la incapacidad ralizase y ganase contenido humano, al
del pródigo se remonta adasiXIÍ/Tablas, establecerse que es pasible de declaración
........X ...y. -
las que presuntamente se habrían limitado

J.
de prodigalidad todo aquél que dilapide

a,âtlflcarunq;pracUca inmemorial contor- sus bienes, fuere cual fuese la procedencia
me a la cu al se declaraba pió di gos a todos de los mismos.
los„.que_. dilapidaban bienes recibidos ab Sostenemos sin temor a errar que la
iiítestajtfti d el. p aclreo'delabuelo. pal ern o formula a qué llegó, luego de la evolución
(Loria paterna avitaqrié),cqlocándolos ba que acabamos de exponer, el / derecho ro
jo la vigilancia y protección de un cura- mano en materia de prodigalidad es mu
dor, (Ulpiano, en D. 27. 10. i? pr). cho más perfecta que la consagrada por el
El sentido dé la institución en épocas có digo civil argentino reformado por la
arcaicas es muy claro: proteger el patrimoz ley 17.711. En efecto, el inc. 3 del art. 152
nio de la familia agnaticia (que no otra co- bis establece la posibilidad de inhabilitar
sa son los bona paterna avitaque), que se a quien “por prodigalidad en los actos de
iban transmitiendo de generación en gene- administración y disposición de los bie
racibñT frente a los gastos inútiles y super nes expusiese a su familia a la pérdida del
finos de algún jefe de familia dilapidador. patrimonio”.
No interesa en realidad la suerte que éste Una solución, pomo se advierte, tam
corra, o que caiga en la indigencia disi bién centrada en la tutela del capital fami
pando los bienes que recibió por otras liar, consagrada en interés de los parientes
vías; lo que importa es que al fallecer no (el cónyuge, los ascendientes y descen
haya disminuido sin motivo justificado el dientes son los únicos que pueden pedir
patrimonio que heredó, y que otros pa la inhabilitación), y olvidada del interés
del propio pródigo que queda desprotegi primitiva, cúratela instituida en favor de la
do en caso de no tener familia aun cuando familia agnaticia), pasó a actuar como un
con su accionar se coloque a sí mismo en gestor de negocios, que solamente admi
la indigencia. La solución romana, en su nistraba, y lo hacía en su propio nombre.
última formulación, que ^permitía proteger De esta administración surgieron dere
a cualquier dilapidador, tuviese o no pa chos y obligaciones de índole cuasi con
rientes, era —lo reiteramos— mucho más tractual entre el pródigo y su curador.
perfecta. Al enmendarse el incapaz, cesaba la
En cuanto a la incapacidad, digamos cúratela a la que estaba sujeto. Si bien en
que en Roma no se producía de pleno de una primera época parece indiscutible
recho, como en el caso del furiosas. Para que para ello era indispensable la inter
que pudiese hacerse efectiva, dado que_la vención del magistrado que había declara
existencia. de gastos vanos o inútiles era do la interdicción, parece cierto que ya en
una ..cues tión que debía;comprobarse, era tiempos de Justiniano la rehabilitación del
menester una declaración del magistrado. pródigo, cuando era evidente, se operaba
Quien, acto seguido procedía.a designar el de pleno derecho sin necesidad de trámi
curador.. ' ~.... ~ te judicial alguno.
En materia de prodigalidad no existía Al cesar la -G.uratela_..siirgí.a.n Jas.accio
una cúratela testamentaria o legítima, so nes directa y contraria propias de lamis-
lamente la dativa. Y si bien en una época rna, similares a las vigentes en materia dé
primitiva el magistrado prefería siempre a tutela. Y, como hemos dicho que las fun
los agnados, los gentiles.o la persona que ciones del curador se asemejaban a las del
había sido propuesta cu el testamento del gestor de negocios ajenos, también tenía el
padre del pródigo, al perder importancia antiguo incapaz, como acción útil, la ema
el concepto de familia ágnaticia el cargo nada de dicho cuasi contrato, la actio’ ne-
podía recaer en cualquier persona siempre got lo runr gestorum 'directa, p a ra roe larri ar
que, ajuicio del magistrado y previa infor por los perjuicios que la mala administra-
mación realizada por éste sobre sus apti ción le hubiere ocasionado. El ex curador
tudes y honestidad, tuviese condiciones tenía a su vez la respectiva actio contra
para desempeñarlo. ria, para asegurarse el reembolsó de ios'
En cuanto a capacidad, la del pródigo gastos en que hubiere■ incurrido al ejercer
es simi 1 ar a la del menor cuya eda d osci < el cargo.
la entre los siete años y la pubertad (in-
” " • ...................... ........ % I'.-.'- .
fans maior), esto es puéde. realizar por'sí

mismo los actos que no comprometan su CURATELA
pátrliffÓ"iiiÓ7“ tiene prohib ida la realiza- *..--5, —— • V. — S* . b —I-"*
Elcura dor ’y’entr^ se nombra
ción de aquéllos que puedan ponerlo en en el caso del hijo postumo, es decir aquél
peligro. que se encontraba conceEidóf pero_que
Pero, y he aquí la profunda diferencia aún no había_nacido, al momento de la
con la tutela de los menores, en._estos^c- .muerte del padre. ...
tos que el pródigo no tiéne permitido rea Porque.suce desque, así como los preto
lizar, es el curador quien actúa. Lo hace res cuidaron de los intereses de los hijos
solo, sin necesidad de "quid intervéngale!" ya nacidos del pátér que fallece, dándoles
propio pródigo. Cierto es que la amplitud la posesión de la herencia aun contra el
de sus funciones varió con el transcurso testamento de aquél (bÓnoraiii posséssio
del tiempo y así, de una amplísima gama contra tabulas), se ocuparondanibién de
de facultades de que disponía en épocas aquéllos que todavía^é~stabahnen--el^seno
arcaicas, que le permitían no solamente materno ,..,p.e.rsonas-.-por-nacer (nasciturus),
administrar sino también disponer (cosa al momento de morir el padre. Para ellos
lógica si consideramos la naturaleza de la se estableció..que la madre podía pedir el
s
Manual de Derecho Romano -- 24S
nombramiento de un curador y, asimismo cios, nombrar a estas.personas..curador, lo

un curador (que podía ser la misma perso que llevaba aparejada la total incapacidad,
na) para los bienes cuya posesión corres- simi¡ar...aIa..deL..enfermo mental.
pon diese al” p ós tumo al fallecer pT'padre, Y aunque ése no fuese el caso, estos gé
(Ulpiano, en D. 27. 10’.’ 8). neros de personas padecían siempre inca
Dicho curador era nombrado dándose pacidades de hecho parciales. Así, no po-
preferencia a quiénes Habrían .de ser de dían ni estipular ni prometer, dado que
signados tutores si el nasciturus nacía con para estos actosera necesario hablar y oír.
vida, eligiéndose usualmente entre losjpa- YTámppeo podían testar, a menos que su
rientes del mismo, aun por afinidad, o los piesen leer o escribir, lo quéTésTiábílitaba
amigos más cercanos al difunto. Siempre para ciertas formas especiales de testa
previa información para determinar la mento.
idoneidad, realizada por el magistrado.
El_curador, si bien tenía el cuidado de
los bienes, debida administrar éstos, con Usualmente no se les nombraba .cura
servándolos,., .y apartando de ellos sola dor, a menos que la ceguera los transfor
mente lo imprescindible para clanalajdu- mase en absolutamente valetudinarios. Lo
da erhbarazada alimentóTbebida, vestidóy que no quiere decir que el ciego fuese ab
habitación que fueren acordes al rango de solutamente capaz, ya que no podía ejer
ejla, y a la posición social ele que Había go cer la abogacía puesto que le era imposi
zado el marido muerto. ble ver, y respetar adecuadamente, las in
Finalizan, por cierto sus fuñe iones, jd signias del-magistrado. Podían continuar
nacer el póstumo en cualquier tiempo que con las magistraturas que ya desempeña
estofsuceda.'*' ban al tiempo de perder la vista pero, fina
lizadas éstas, ya no eran elegibles para
otras.
OTRA1XU.WELASJ INCAPACIDADES
DE'ÑKHO
Eniferm©s mey rab fes
Los romanos consideraron, en cuanto a Se acostumbraba nombrar curador, lo
la capacidad de hecho, que ciertas enfer que, traía aparejada la incapacidad total, a
medades graves libraban a quienes las pa- quienes sufriesen enfermedades.. perma
decían'de las consecuencias jurídicas ¿es- nentes y graves. Cura 1 ela que. era..perma-
favorables previstas para^qulenes no._aca- . nenie si la enfermedad fuese incurable.
taban Jas_ formalíd’ades^de algunos actos, La simple: debilidad de salud por su
sobre todo en materia procesal, o I6s”"per- parte, si bien no era causal de interdic
mitían liberarse de algunas cargas consi ción, tenía consecuencias jurídicas. Así
deradas públicas. podía ser invocada como causal de excu
Pero cuando existía una enfermedad o sación de la tutela, o de disolución de un
algún defecto físico de carácter permanen mandato. La castración hacía nulo el ma
te y grave, la consecuencia era una incapa trimonio de quien lo celebraba padecien
cidad de hecho, que podía ser parcial o in do tal infortunio. Cosa que no sucedía con
clusive total, nombrándose en cada caso la impotencia debida a defectos orgánicos
el pertinente curador, (Ulpiano, D. 12. 4). naturales (spadones), ya que ésta, al no
manifestarse exteriormente no excluía 1a.
S©rd©s y mudfes, © sord©mod@s
affectio maritalis.
E¿magis Irado podía, recalcamos el ver En cuanto a la ebriedad, considerada
bo, podía, en caso de ser los ¿efectos de hoy como una causal de limitación de ca
tal entidad que impidiesen a los afectados pacidad de obrar al par de la drogadic-
gestionar póf sí mismos los propios nego ción, careció en Roma de esas consecuen-
250- Juan Carlos Ghirardí ® Juan José Alba Crespo
cías, si bien servía como excusa atenuante FINALIZACIÓN DE LA CURATELA.,

de responsabilidad en casos de negligen ACCÍÓiÉSy -' .
cia en custodia de presos, tentativas de
Eran aplicables los mismos principios
suicidio, o injurias al emperador. Aunque
generales qué en la tutela, tanto para la ad
en esos casos se aplicaba no obstante cas
ministración de la cúratela cuanto en lo
tigo, no ya por la falta en sí, sino por ha
que hace a su finalización. Ello no es sino
berse embriagado (ebrius .punitur non
consecuencia de algo que y a hemos expre
propter ■. delictum,: ■ sed ■ ■ propter ebrieta-
sado, el que tanto tutor como curador se
tem). ■
ocupan primordialmente^dmlos bienésT'y-
no de lapérsóhá de los incapaces.
Hubo, no obstante algunasuifer encías.
CURADOR A LOS BIENES
Así la hipoteca general que/pesaba sobre
Se designaban también cura dores jpara los bienes del tutor solamente existió en el
administrar bienes, cuando ello fuese me- caso de las cúratelas dél enfermo mental y
nester por cualquier cuestión accidental. el pródigo.
Así se los nombraba para custodiar el pa- Por lo general, se acaba la cúratela
trimqmo„de.los..cmaadanos ¡que hubiesen cuando finaliza la situación que le dio ori
sido tomados como prisioneros de guerra; gen, sea por fallecer la persona sujeta a la
para la gestión "de los bienes ¿paternos cu misma, sea por
j_ . . .. , curarse,
. .i • aeamn-finlpor co-
ya administración hubiese sido concedida menzar a existir, cómo sucede en el caso
por el-edicto Carbómano a una persona a defiúcurafelei”del hijo póstumo. O cuando
quien se niega la-calidad de hijo; para ad finalizan las caúsales en virtud de las cua
ministrar el peculio adventicio de un hijo les se dispuso la curaduría de bienes.
dé^TámíIia qué ño estuviese sujeto a la ad- Y en cuanto a las acciones, nos remiti
s’ .’. .... dél padre
ministráción -fc ; para 4. administrar
_ . . .- - - . -.A» mos a lo narrado al exponer sobre la tute
herencias yacentes; o para proceder a la la. Sobre todo en lo que hace a las accio
venta —administrándolos entre tanto— de nes directa y contraria qué süígen de la
los bienes de un deudor insolvente. misma.
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COHCEFTO Y CLASES ta última llamada también ab mtestato.
Diversas son las opiniones acerca de
Hay sucesión cuando un derecho, o cuál de los órdenes existió primero en el
una suma de derechos, son transmitidos tiempo. Hay quien afirma que los romanos
de una persona a otra, extinguiéndose pa conocieron originalmente sólo la sucesión
ra la primera a partir del momento mismo
legítima, habiendo sido introducida la tes
en que se opera la transmisión. tamentaria recién con las XII Tablas. Aun
Cuando dicha transferencia se produce que, en rigor de verdad, no sería muy erra
en virtud de la muerte de quien fuera el do suponer que los dos sistemas ya eran
primitivo titular, se dice que se trata de conocidos y practicados en épocas de la
sucesión mórtis causa, por causa de fundación dé Rómá, si bien lo estrecho de
muerte. Si por el contrario no hay tal falle los vínculos familiares y lo arraigado del
cimiento, la transmisión, es ínter vivos, concepto de familia habían hecho enton
entre vivos. ces de la sucesión abihtestato la regla y
La sucesión entre vivos puede ser a ti- ■ de la testamentariala excepción.
tulo universal, cuando lo transmitido es el Por último, cuando la . sucesión por
total del patrimonio de una persona, como causa de muerte no comprende la totali
sucedía cuando la mujer celebraba matri dad de los derechos y obligaciones de que
monio cúmiiiañu, o en el caso del sui in era titular el causante sino una parte de
ris que se hacía adrogar. Puede ser tam ellos (aunque esa parte sea muy importan
bién a título singular, cuando la materia te), la sucesión es a título singular. Esta
de la misma es constituida por algún o al mos ante un legado.
gunos derechos o bienes, como en los ca
sos de la venta, la donación, etc.
De manera similar, la sucesión por cau HESITAS Y ..BOÑO&UM POSSESSI©
sa de muerte-puede verificarse /también a
título universal o a título singular. En la Así como en Roma coexistieron pre
primera, el heredero adquiere íntegros los ceptos del derecho civil con otros del de
derechos y el patrimonio del difunto, con recho honorario, así también se habla en
tinuando su persona. Y si los herederos materia: sucesoria de hereditas (concepto
son varios, cada uno de ellos sucede al civil), y bÓHOTum pósséssio (concepto pre
causante en una parte indivisa, lo que im torio).
plica que todos son sucesores en cada uno Cuando una persona fallece, todos los
de los derechos y obligaciones transmiti bienes, derechos y obligaciones de que era
dos, en proporción a su parte en la heren titular (salvo los personalísimos) confor
cia. man una universalidad jurídica que pasa,
La sucesión mortis causa a título uni con el nombre de hereditas al heredero
versal puede operarse en virtud de un tes consagrado por el derecho civil, el heres.
tamento, si el difunto ha dejado alguno Pero, en la medida que el pretor fue de
válido antes de morir; o de lo contrario, si lineando y afirmando sus funciones, fue
ha fallecido ab intest ato o sea sin testar, haciéndose más frecuente que las perso
en virtud del orden sucesorio establecido' nas a quienes les correspondía el carácter
por la ley. Tenemos entonces que la suce de herederos se apresurasen a comparecer
sión por causa de muerte a título univer ante el pretor, a fin que éste les otorgase la
sal puede ser testamentaria o legítima, es posesión de los bienes que conformaban
254 .. ................. -....... Juan Cáelos Ghipabdi * Juan José Alba Crespo
« UNIVERSAL (ej. adrogaciónj

ENTRE;
VIVOS‘ SINGULÁR (ej. compraventa)
____
1 UNIVERSAL Testamentaria
Legítima
POR CAUSA !—------- — ................... — *----- IHT1.TI-------------
DÉ MUERTE í SINGULAR En testamento u

• (ej. legado) otra disposición
I
í de última voluntad
t~.—......................................................................................................................................................................................................... :--------------------
Fíg. 10.
el acervo hereditario. Así nació la bono- rrumpido de posesión, por prescripción

rum posséssio. Y cuando la evolución de adquisitiva o usucapión (usucapió pro he
las costumbres hizo que los mandatos del rede); (Cfr. Ulpiano, en D. 37. 1. 3. 2, y en
derecho civil en materia de herederos ya general, todo el título 1 del libro 37 del Di
no fuesen acordes a la equidad, fue ha gesto).
ciéndose corriente que los pretores co
menzasen a dar la posesión de los bienes
a quienes, aun no siendo en propiedad he ACTO PETmO HEÉEDITATiS
rederos (o siéndolo pero con rango infe La acción dé petición de herencia está
rior a otros), eran juzgados los mas idó destinada a hacer reconocer el carácter de
neos para suceder al difunto.’ Tal fue el ca heredero del derecho civil, la tiene el he-
so de los cognados quienes, no siendo he res para reclamar la héreditas. Correspon
rederos legítimos conforme el derecho ci de al heredero que no está en posesión de
vil, resultaron consagrados por el derecho la herencia, y va dirigida .en contra de
pretorio en lugar de los gentiles. quien la posea en ese momento, fuero en
Dé este modo nace la bóriórtíín-posses- el carácter < que fuese (heredero también
sio pretoria con un rango independiente del derecho civil, o" bonorum-/possessor
al de la hereditas civil. Al principio (fue pretorio).
una constante del derecho pretorio) para Por extensión, también se la otorga en
ayudarlo y completarlo. Luego para su contra de quien ha dejado de poseer dolo
plirlo, aunque siempre por causa de utili samente, transmitiendo a otro esa pose
dad pública. Así llegó a haber poseedores sión a fin de burlar al que reclama la he
de bienes hereditarios (bonorum posses- rencia.
sores) que eran también herederos del de Los efectos de la acción de petición de
recho civil, caso en el que se decía que la herencia son similares a los de la reivindi
bonorum posséssio era secundum tabulas cación, con la salvedad de que el poseedor
(de acuerdo a la ley o el testamento). Y vencido debía restituir -aún cuando fuese
también bonorum. possessores que no ha de buena fe— los frutos en tanto y en cuan
brían sido herederos conforme al derecho to se hubiera enriquecido con ellos. El
civil, caso este último en que se decía que juez, por otra parte, está investido del po
la posesión de los bienes hereditarios era der de juzgar conforme a la equidad, con
contra tabulas (contraria a la ley o el tes facultades más amplias de las que goza en
tamento). En este último caso los poseedo un juicio de reivindicación.
res de los bienes no eran herederos, pero Para mayor abundamiento, el tema está
adquirían tal carácter con un año ininte desarrollado en D.5.3.
INTERDICTO «OROM BONORUM en los perjuicios que significaba morir sin

dejar heredero: se extinguía el culto priva
Ya hemos mencionado que el pretor no do; no había quien pagase las deudas del
podía consagrar a una persona como here causante, sobre el cual podía recaer enton
dero, porque este título sólo era dispensa ces la tacha de infamia. Como era muy di
do por el derecho civil. Se limitaba enton fícil que algún otro tipo de heredero, si el
ces exclusivamente a instituir poseedores difunto era insolvente, aceptase su heren
de bienes hereditarios,:bonorum >posses cia se recurría entonces al esclavo, quien
sores, y a dotarlos de ventajas similares a no podía negar su aceptación. Lo cual era
las que tenía él heredero propiamente di en definitiva justo, ya que fueren cuales
cho. fuesen los compromisos que el título de
De tal manera, y si bien no podía con heredero acarrease, ninguno podía equi
ceder la actío pétitio hereditatis a quien pararse al beneficio que se le otorgaba al
no revestía el carácter de héfés (heredero manumitirlo.
civil), podía proveerle de un interdicto a Como ventaja quedaba todavía al here
fin de obtener la posesión. Este interdicto dero necesario la posibilidad de pedir la
se llamó quorum .bbhórum. separación de sus bienes propios de los
El mismo tenía meramente como efecto hereditarios? Con este recurso resguardaba
el colocar a. quien el pretor decidiese en a aquéllos frente a la acción de los acree
posesión de los bienes hereditarios. Como dores del difunto, aunque no evitaba la ta
ya hemos visto, a través de esa posesión y cha de infamia, porque los bienes de la su
transcurrido un año el bónorum posséssor cesión se vendían ño en nombre del cau
podía tornarse heredero gracias a la usu sante, cuya memoria quedaba entonces a
capión. salvo, sino en elde su sucesor.
La bonorum posséssio así obtenida se
decía cum re frente á quien la controvir
tiese, si el que la ostentaba se hallaba en el
edicto pretorio en un grado superior a Se trata de las personas que al momen
aquél, estando por consiguiente destinado to de fallecer el causante se encontraban
a triunfar, reteniendo la posesión. Era en sometidas a su patria potestad, o a su ma
cambió'siné re si el rango que el bonorum nas, así como los hijos concebidos pero
pctésessorteñía en el edicto era in ferior al aún ño nacidos al fallecer él padre (póstu
déí rival que discutía la posesión, pose la os).
sión que en tal supuesto estaba destinada Adquieren la herencia aun sin su con
a perderse. sentimiento y a pesar de él. No es preciso
que acepten expresamente, porque se pre
sume la tácita aceptación si utilizan o dis
ADOUISICIÓN DE LA HERENCIA frutan de cualquier manera los bienes he
reditarios.
Desde el punto de vista de la adquisi Ello era así en virtud de que, por la pro
ción de la herencia podemos distinguir di ximidad de parentesco existente entre los
versos tipos de herederos. Así tenemos: f herederos suyos (súi heredes) y el difunto,
se consideraba qué aquéllos eran los natu
Neeesari©® ralmente llamados a continuar los dere
Son los esclavos manumitidos por su chos del causante sobre las cosas de su
dueño en el testamento en el que los nom propiedad. Cosas en las que, vulgarmente,
bra herederos. Adquieren la herencia de se los consideraba asociados en una suer
pleno derecho, y aun cuando no conozcan te de condominio, y a las que usualmente
que les ha sido deferida. No pueden re aun en vida del pater acostumbraban lla
chazarla, (I. 2. 14). mar “suyas”. Es por esto que la correcta
El origen de la regla debe ser buscado designación de este orden de herederos no
256 Juan Carlos Ghirardí ® Juan José Alba Crespo
es la de “suyos", sino “de lo suyo”. Reci conveniencia acerca de aceptar o no la he

ben a título de herencia lo que siempre rencia, durante el plazo arriba indicado,
manejaron y dispusieron —porque era de (cfr. D. 28. 8), vencido el cual, sin que el.
su padre— como propio. heredero voluntario la haya aceptado, se
considera que la rechazó.
Wio aterios
Se trata de todos los demás. Todos los
HERENCIA YACENTE
herederos quemo sean ni suyos ni necesa
rios, se consideran voluntarios. No ad Existen dos momentos en el proceso de
quieren la herencia de pleno derecho, adquisición de una herencia: el primero,
siendo libres de aceptarla o rehusarla y, si cuando la misma es deferida al eventual
no manifiestan expresa o tácitamente su heredero, cosa que tiene lugar al fallecer
voluntad de recibirla, se considera que la el causante. Tal momento recibe el nom
han rechazado. También se; los denomina bre de delación. Y el segundo, cuando el
herederos externos, porque son los que es sucesor la acepta, cosa que se denomina
tán fuera de la potestad del causante al adición.
momento de su deceso. Entre delación y adición, media el lap
so durante el cual el eventual heredero vo
luntario, dado lo ya explicado, se encuen
PLAZ© PAm DEUBEKAK ; tra haciendo uso de su ius delibérandi,
Originalmente, y bajo el sistema del an
lapso durante el cual la'herencia, que se
encuentra sin titular, sé denomina yacente.
tiguo derecho civil, el heredero voluntario
Materialmente se trata de una univer
no tenía plazos fatales para resolver si
salidad de.bienes que no tiene dueño, y es
aceptaba o no la herencia, podía meditar
jurídicamente una unidad la cual, por im
lo —deliberar— mientras viviese, aunque si
perio de una ficción, se considera repre
fallecía sin haber optado, el derecho, dada
sentando a su anterior titular como si éste
su índole personalísima, no pasaba a sus
todavía viviese. Producida la adición di
propios herederos.
cha universalidad pasará sin solución de
Como esta modalidad ocasionaba en
continuidad al heredero, de manera que
ocasiones graves inconvenientes, ya que
legalmente éste aparece como inmediato
la herencia permanecía sin titular y no ha
sucesor de aquél, al retrotaerse la acepta
bía quien pagase las deudas del causante,
ción al momento del fallecimiento del
suspendiéndose asimismo él ejercicio de
causante.
su culto privado, el pretor introdujo modi-
ficacióriésxSéífijÓ así, a pedido del propio
heredero o de -quiénes teñían; interés en HEREÑáÁVÁCÁÑTE
conocer la determinación de éste, un pla
zo dé'cien días vencido el cual se perdía Se considera que úna herencia está va
el derecho de optar aceptando o rechazan cante cuando no existen herederos aptos
do. para recibirla. En verdad, la cuestión no se
Finalmente Justiniano fija un plazo de plantea sino hasta comienzos del Imperio
nueve meses para resol ver si se aceptaba dado que antes, por la vía de la usucapión
la herencia, solicitándola al magistrado; y hereditaria, cualquier persona podía,
de un año si lá solicitud se hacía al empe transcurrido el término de un año, adqui
rador. El derecho pasaba a los sucesores rir el carácter de heredero.
del heredero si éste fallecía mientras el Pero los emperadores introdujeron la
término sé encontraba corriendo. I* considera al Estado sucesor na-
teoría que
Se denominaba tus deliberandi, ai de tural de todos sus ciudadanos, proscri
recho del heredero de meditar sobre su biendo el concepto de la usucapió pro he-
í •
Manual de Derecho Ptomano ———- -------------------------------------------------------------- M U X
rede. Desde entonces a falta de sucesores frente a quienes tenían créditos en contra
testamentarios o legales será el tesoro pú del causante.
blico (en un principio el erario, tesoro pú
blico de Roma, y luego el fisco, patrimo
nio del emperador) el heredero llamado ACTO© FAMILIA! EMSCUhTOAE
en última instancia a las sucesiones de los
Así se denomina a.la acción que tenían
bienes vacantes.
los herederos para solicitar judicialmente
la división de las herencias de las que
eran cotitulares. La misma concluía con la
BENEFICIO BE INVENTA»
adjudicación en propiedad a cada uno de
La aceptación, de herencia con benefi los coherederos, de la porción que en de
cio de inventario reconoce su origen en finitiva les haya correspondido.
una constitución de Justiniano del año
531. Está concebida en beneficio del here
dero, a quien se permite pagar las deudas COLACIÓN
del causante únicamente con los bienes La colación se operaba cuando, habien
del acervo hereditario, dejando a salvo su do más de un heredero, alguno de ellos se
propio patrimonio. veía en la obligación de reintegrar a la ma
Las formalidades a cumplir eran las si sa hereditaria bienes originariamente de
guientes: el heredero debía, cuando cono ésta, percibidos con anterioridad por al
cía la delación, inmediatamente (dentro gún otro concepto, a título gratuito, a fin
de los treinta días) empezar un inventario que fuesen conjuntamente repartidos con
que debía finalizarse dentro de los sesen la herencia entre todos los coherederos.
ta días. Luego realizaba el activo, vendien Ello se operaba cuando uno de los he
do los bienes de la sucesión y descontan rederos había recibido del causante dona
do los gastos de conservación efectuados. ciones (cóllátio bónórüm), o bien una do
Con el producido pagaba deudas y lega te (collátib dótis), y por consiguiente, a fin
dos, guardando el remanente si existiese. de no resultar injustamente beneficiado
Si el saldo fuese deudor, no respondía con una participación a título gratuito ma
más que con el resto de la liquidación del yor que la de sus coherederos, debía apor
activo, quedando a salvo sus propios bie tar al acervo sucesorio dichos bienes, para
nes y patrimonio. que fuesen tenidos en cuenta al realizarse
Destaquemos por último que, a la in el reparto, y descontados de la porción
versa de lo que sucede en el derecho ar que había de corresponderle; (cfr. D. 37. 6
gentino, en Roma la aceptación se presu
y 7).
mía siempre pura y simple, de no mani
festarse expresamente que se la hacía con
beneficio de inventario. DERECHO DI ACRECER
La regla vigente en materia sucesoria
BONORUM SEPARATIO fire que la falta de alguna de las personas
llamadas a heredar, por ejemplo por haber
Era un beneficio que podía ser invoca muerto o haber rechazado la herencia, be
do por los acreedores de la sucesión para neficiaba a las demás, en las mismas pro
hacerse pagar con preferencia sobre los porciones en que ellas habían sido llama
bienes de ésta, antes que los acreedores das a la sucesión. Esto es, si vr. gr. Cayo,
personales del heredero. Por una justa re Ticio y Mevio eran herederos, los dos pri
ciprocidad, si el beneficio había sido in meros con derecho a un 40% y el último
vocado, estos últimos tenían a su vez pre con derecho a un 20% de la sucesión, y
ferencia sobre el patrimonio del sucesor Ticio renunciaba a ese carácter, su parte se
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distribuía entre Cayo y Mevio, recibiendo -W.Í.
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el primero el doble que el segundo, por

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haberle correspondido en total un 40%

frente al 20% de sü coheredero. ' <»<»!-’
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El acrecentamiento, que es en realidad •flj/

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un derecho a no decrecer, se operaba de .A/J-r
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los sucesores del heredero que había he •7>

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cho adición. En el ejemplo anterior, si Ca

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yo fallecía luego de hacer adición,: sus he

rederos eran beneficiados con el acreci-
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TESTAMENTOS G Era un acto unilateral, que para com
pletarse no precisaba más que de la volun
tad. del testador, sin que fuera menester el
/A Caracteres
j’ concurso del heredero.
Ulpiano define al testamento como “la
manifestación legítima de nuestra volun ® Era un acto mortis causa, destinado a
/ S-,.. . z ¿ 5 • • rb . '.-••-Sj .>zy, TTs-,« í-.t-cz-’-'
tad, hecha solemnemente para hacerla surtir efectos sólo luego de la muerte del
válida después de nuestra muerte'’ (Re causante.
glas. 20. 1). Y Modestino, por su parte, lo
conceptualiza como “una legítima dispo ® Era un acto esencialmente revocable,
sición de nuestra voluntad, en cuanto a lo puesto que en cualquier momento de su
que queremos que se haga después de vida el testador lo puede variar, anular o
nuestra muerte” (D. 28. 1. 1). sustituir por otro.
Pero ambas definiciones son deficien Nadie puede .morir en parte con,y en
tes, ya que no mencionan en absoluto el parte sin testamento (Paulo en D. 29. 2. 1).
requisito' de la institución de heredero,
considerado indispensable en Roma para Fermes d® testar
la existencia de un testamento válido. Por Variaron en las distintas épocas. Así te
consiguiente, más acertado sería afirmar nemos:
como Máyrizjqüe “testamento es la decía-
ración de voluntad por la cual designamos ® Ero el dergeh© «mi
la persona o personas que deben suceder-
nos én calidad;de herederos”. Viene de Las más antiguas formas de testar re-
testis, sustantivo que alude a los testigos ceptadas enlas^SI'T^laT'fumqn^dos: an-
ante los cuales se realizaba la declaración te los comicios calados, en tiempos de
en épocas primitivas. paz; e m procinctu en épocas de guerra,
(Gayo, 2. 101 y 1Q2)~..... 7.....'''.... y
Características del testamento romano: Se testaba ante'■ los comicios calados
(llamadosfiliales fines con el son de un
® Era un acto del derecho civil, y por instrumento especial. El comicio calado
*T v •. % —|__rxl _b - **' w y * • C1J J i k JA L 1 ■ -i
ende sólo accesible al ciudadano romano. se formaba por curias, y aprobaba el testa-
mentó de cada ciudadano -salvo que sus
® Era un acto personalísimo. y por con- disposiciones fueren notoriamente contra
siguiente imposible de cumplir por inter rias al interés de la ciudad- a moción del
medio de un representante. pontífice.máximo, (Aulo Gelio ,"T5T 27).
Pero los comicios calados tenían un in-
® Era un acto formal y solemne, que de- c onvenienteUSb c ónvoc aban sólo dos ve
bía realizarse siguiendo estrictamente las ces al año, el 15 de marzo y'el'1'5' de"má-
pautas previstas en la ley o el edicto del yo, razón por la cual si en el'intervalo se
pretor. Característica esencial ésta que se desataba alguna guerra, el ciudadano que
explica por el temor y la reverencia que la no había testado corría el riésgÓ"dé“fáIle-
muerte, y los actos que se cumplen de ca cer sin haber hecho testamento? '
. .... „.. . ...... ../r ,.s r X , , . s.. k^..| . . ? .•• V . I.-./?.’> ¿ ....: s —.s-.r. .. . . . .• f A. A
ra a ella, siempre han inspirado al ser hu De esta manera nació el testamento ün
* “mí — - . — ... r-n — .— » kvw« ■
mano. procinctu, forma dedes.tam.entp militar cu-

Manual de Derecho Romano ----------------- ------------------------------------------------- 263
yo nombre-.alude-al-cinto..¡que...,e.l„pi;etor se no a título de depósito, para ejecutar las
colocaba antes de salir en campana, cinto últimas disposiciones del causante entre-
||h, r-,‘L-/ : • •• •■ n-7 -.1 , - -ü.mV. A.-F-’aA-: KA V 'A*'- k
® En el ímpen© cipal. También se los podíajedactarq„en
¿nte^T cual cada soldado podía realizar su gándoló al verdadero heredero, cuyo nom-
. — 1 ■
forma^priyáda, y presentarlos después an-

testamento. El mismo tenía lugar antes de bre se podía escribir sobre ¿tablillas, .que En el período final de la evolución del
tetel. príncipe o el oficial deTarclíiypjpú-
derecho romano, desaparece el testamento
1 ^1, q|aiai tin ** “Xi'v'i’J'»’’t
salir .rumbo a la guerra, o antes de cele quedaban un poder rdeb testador. Cayó en blico a los ¿fines- de su protocoIizaciónZe
brarse un combate, y se realizaba con la desuso entonces-'la-parte de la mancipa hecho por medio del cobre y la balanza, y
inserción en el mismo, (C. 6. 23. 19. 1).
manifestación oral del soldado desprovis tio, bastando .simplemente con la' mmcu- las formalidades se simplifican. El nuevo
ta de toda formalidad, y dirigida a los patio, manifestación verbal que hacía el testamento imp erial es co noci. do^bajd él
.Existieron. jidemás^.ciertas—forma^_ex-
compañeros más cercanos en la formación testador relativa a que en las tablillas esta nÓmbmbde':"triper:titóm,,^ddsÍgnáció.h3que traoidinárias. de testar. Eran ellas:
militar. Cayó en desuso en la época de Ci ba escrito su testamento, el cual fue a par alude a las tres fuentes que contribuyen a
cerón, (Cesar, BeH.Gall. 1. 39. 4). tir de entonces meramente nuncupativo, formarlo: el derecho civil antiguo, .el dere
— El tegtamento..militar
A causa de las dificultades que origina realizado oralmente ante siete testigos (el cho honorario y las constituciones impe
riales. ........"" ■ ■ . ......- Otorgado por el soldado durante la
ban las formas arcaicas de testar, sé llego a comprador de bienes y el portador de la
aplicar a las herencias el medio ele'Trans balanza se convirtieron en dos testigos Había para entonces testamentos públi campaña, cosa que podía hacerse válida
más). cos y testamentos privados, pudiendo ser mente por cualquier medio, con tal que
misiónqiié'desdé■üémpo’htfás estaba en
EnJa_jíltima.„e.taph.„ni...siquiera.la_.nun- estos últimos orales u escritos. Y se cono- hubiese tenido lugar seriamente: con la
uso para transferir la propiedad de cosas
singulares entré vivos. Á estos efectos se cupatio hace falta que tengá lugar real cieron, en fin, diversas. formas especiales punta de la espada en la arena, cón la san
utilizaba el siguiente procedimiento: el mente . La existencia de las tablillas Hace "y excepcionales de testar. gre en un escudo o roca, etc. Justiniano es
testador enajenaba todos sus bienes pré^ presumir que las mismas fueron entrega- Empecemos p orlo si é stamento s priva- tableció que este privilegio tenía valor ex
dásphteT acto oral que aquélla implicaba, .dos: una constitución dél emperador Teo- clusivamente durante el tiempo que el mi
sente syfutexoFmed’iahté" uña mancip alió
(medio fórmárde transmitir la propiedad hub lera ¿testa texisti do_ verdaderamente o dosio II (CL 6. 23."21. pr), nosJndicajjue el litar estuviese en campaña y hasta un año
no, (Gayo, 2. 105 a1Ó8). testador redacta;en esta .épcca sus dispo si- después de terminada ésta. Luego debía
de las cosas mancipi),:a favor de otra per
sona denominada. familíaé7 emptor. (com cíones de última voluntad en tablillas,
--------- ... t-Ar. »!r=T 7
„.m
testar nuevamente, bajo alguna de las for
©rdérééH© pyétgn© que presenta luego a siete testigos (cerra mas ordinarias, (Gayo, 2. 109; cfr. además
prador ' deb p atríihonio) la cual se ponyer- » Ep
das para tapar lo escrito, si no desea que D. 29. 1).

tía en propietaria de los mismos a la muer Avanzando por sobre los principios en éstos lo lean), cada uno de los cuales fir
-fs. . . del testador, : . Xpero debía
te . i" i dispóner
|■
................. y
” dé
— - Z~
boga en el derecho civil, y simplificando ma al pie, al igual que el testador. Luego — Testamento en época de peste
ellos conforme las instrucciones que deja las formalidades, el pretor abandonó por
ba el causante en el acto de la transmisión. las tablillas se cierran por completo, y ca- En el cual por excepción, no se exigía
completoIaobseryancialciéhT’lm'ancipa” . da testigo pone su sello y escribe su nom
Dichas instrucciones se suministraban tiót'AsíTen tiempos de Cicerón, el magis- que los siete testigos concurriesen juntos,
oralmente mediante un acto que se llama- bre. por el peligro de contagio, (C. 6. 23. 8).
trádo daba la: bonorum;pp§.se-S-SÍnâ,..quíqn Hay aquí disposiciones del derecho pi-
b^ñuncüpatío, ■ simuítáneamente :■ con la *
exlíib ía u n te stamento re dactádo sobre; ta

enajenación, que se hacía por mancipatio _vil (la^résenciá'fié’ testigóry’ra'iiecesidád — Testamento en el campo
blillas con el sello de siete testigos. Estos de hacerlo todo en el mismo acto), deLpre- -j- -e -• "• -<• — * 1 ’
(medio soíemne"cle transferir la propiedad n-i j.A- s r
te silgo s p o dían, inclus ive ^servir s e,úp do s Que podía hacerse válidamente ante
conforme el derecho ••quiritario).'.-;Esta-;-for- torio (el número de testigos, los sellos y la
Hel mismo sello, pero en tal caso debían colocación del nombre de cada uno), y de sólo cinco testigos, dada la dificultad de
ma ¿de destar..se...denomina ¿“por el cóbre y escribir, cerca del lugar donde éste había conseguirlos en las zonas rurales despo
la balanza”, per aes et libramy denomina lasconstituciones imperiales (la firma). El
sido estampado, su nombre y el del testa te stamentpT ¿así ' cónféc ció nado, de .puño y bladas.
ción que alude^Ldasîrmalidades emplea
das para realizar la enajenación de los bie dor- letra del testador se llama o lógralo, deno
Sin embargo, el testamento pretorio no minación que aún hoy mantiene. — Testamento del ciego y el analfabeto
nes. Tenía lugar en presencia de cinco tes invalidaba un te stamento civil preceden- •• —'
. u
, _ , .v .s • ••• •• , —• r • • -PI •" ’ • • ’
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tigos, que representaban a las cinco clases Subsistió asimismo, en el ámbito priva Para los cuales era necesaria la presen
te, ni enervaba los derechos de los herede do, el testamento oral, nuncupativo, para cia, bien de un oficial público (tabula-
en que se dividía el pueblo romano, y un ros legítimos que Habrían recibido la suce-.
funcionario que portaba una balanza, li- el cu al sólo, praAequerído q n eel testador rius), bien de un octavo testigo en los su
sión ab existir manifestase verbalmente antesiete testi
briperis, en la cual se pesaba el trozo de puestos que dicho oficial público no po
aquél. Antónino Pío (o quizá Marco Aure gos, lo que era expresión de su última vo
cobre con que figuradamente se pagaba la día hacerse presente.
lio) concedió sin embargó al heredero ins- luntad.
adquisición, (Gayo, 2. 103 y 104), tituid(Tmrun testamento pretoriano el de
A fines de la ép oc arepubl ic ana el tes - Dichos testigos no podían, por expresa — Testamento, a ,favor de los hijos
recho de repeler laTprétensión del sucesor prohibición legal, ser locos, impúberes, "*,p— '
taménfó que”acábámos de describir sufre que consagraba la ley, mediante la excep Para el cual sólo era necesario que el
sordos, mudós, mujeres, los condenados
modificaciones. La mancipatio ya no com ción testador escribiese de su puño y letra el
porta una enajenación; puesto que'quieñ • • •'> .H • de dolo.
. . , por ciertos; delitos,: esclavos.o,extranjeros.
Y hubo también testamentos públicos, nombre de los herederos instituidos, la
“compra” él patrimonio no lo adquiere si- proporción de la herencia que se dejaba a
que podían extenderse por medio de acta
suscripta ente él juez o Ja autoridad mu ru cada uno y la fecha, (C. 6. 23. 21. 3).
64 Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo
Cajpmidhdl pora tesdw conforme lo expuesto precedentemente.

Posteriormente enumeraba a los que no
Los romanos llamaban testamenti fao podían serlo, número dentro del que en
tío,’tatito a la capacidad úecesana “para traban los esclavos, a menos que se los
testar, cuanto para ser instituido heredero. manumita en el mismo testamento; los pe
Nosotros, para diferenciar ámbos'supues regrinos, las personas inciertas, los dioses,
tos, hablaremos en el primer caso de testa- los municipios. Las mujeres no podían ser
mentí factio activa, y en el segundo, pasi nombradas herederas de fortunas superio
va, (Gayo, 27 114; Ulpiano, 22.1). res a los cien mil ases, (Ulpiano, 22.2 a 11;
.Principio general es que;, tiene capaci Gayo, 2. 274).
dad para disponer de sus bienes por testa- Para juzgar la capacidad del heredero
mentó fódó'hómbre libre, ciudadano ro debemos considerar.. (res moinen I.ós fu r i da -
mano y suT iurisi cjúe'a la vez sea púber y mentales; al hacerse el testamento,.al falle
capaz de hecho. Por aplicación de esté cer el testador (delación^ y “alaceptarse la
principio no puede testar el esclavo, salvo herencia (adición). Dicha capacidad debía
la excepción.de los siervos públicos; los existimen los tres, aunque podía faltarTém-
extranjérós, que solamente; podían testar porariamente en algún momento éntre la
conforme sus derechos nacionales pero no confección del testamento y la delación,
por el romano; los hijos dé familia, s alvo no así entre delación y adición, época en
en lo atinente a la disposición de sus pe que debe darse ininterrumpidamente.
culios castrense y cuasicastrense, (Ulpia
no, 20,10, 14, 16).
En cuanto a los incapaces de hecho, co "’V-.N ~ '"'"'y.'""'
mo dijimos más arriba no pueden testar. Debía hacerse en latín y con el empleo
No pueden hacerlo los .impúberes; ni la de una fórmula que Ulpiano (Reglas, 21) y
mujer, salvo con autorización de su tutor. Gayo (2. 117) reproducen, en la que no po
Tampoco, en general, los furiosos, enfer día faltar la palabra Reres (heredero). El ri
mos permanentes; y graves, sordos y mu gor formal se atenuó en el derecho impe
dos, aunque en estos últimos casos la in rial, llegándose a permitir, a partir de los
terdicción alcanzaba sólo a las formas ver Severos, la redacción en griego. Constanti
bales de testar,-(Ulpiano, 2Q. 7, 12, 13, 15). no abolió todo formalismo, declarando su
La capacidad para test ar se analiza al ficiente cualquier forma inequívoca de
momento de la muerte dél testador, de institución.
manera que el testamento; hecho por un Todo testamento comenzaba portel
incapaz se juzga válido si el mismo devie j npmbramientd"idél”liefedero, que era lo
ne luego capaz, y permanece en esa condi ' que~dé“álguná'manera ligaba y daba vigor
ción hasta el momento de su fallecimien a las disposiciones que luego se consagra
to, (I. 2. 12. 5). ban. Dicho heredero debía ser persona
Por su parte una ley Cornelia instituyó cierta
_• y ?JS<•física
’-i-*"
ja
(estaban excluidas las de
una ficción por la cual, si un ciudadano existencia ideal), principio del^qtie sejse-
guía que solamente' podía instituirse a
era tomado prisionero de guerra y moría
quien _existiese al„tiempo_deL.teétamento,
en esa condición, se lo consideraba muer
lo que dejaba de lado a las personas por
to en el momento de la captura, con lo que
nacer, aunque con algunas reservas en es-
permanecía válido el testamento que hu
te caso en favor de los hijos del testador.
biese otorgado.
En el derecho postclásico en cambio, pu
dieron ser libre mente consagrados los
€®pâ<d@d pera ser heredfeir©
concebidos y aún no nacidos.
Según Ulpiano (22.1), sólo., puede ser Pero, se nombrase a uno ornas herede
instituido heredero quien ostente la testa- ros, la institución debía serlo por el total
mentí factin, pasiva acotamos nosotros del patrimonio, el que se repartía en caso
de pluralidad en porciones alícuotas, in jurídico alguno. Tales son (Paulo, en D.

«•
•3
>•- divisas? No era válida la institución de he- 50.17.29):.....
redero. por cosas , determinadas, por más
h- •
p 1
■<•••
que las mismas conformasen la mayor ( — Inobservancia de las formalidades re
•J.»’
parte de la herencia, y si tal cláusula se queridas para otorgarlo.
ponía, se tenía por no escrita. Igual suce
día con condiciones resolutorias o térmi . - Falta de la capacidad suficiente en el
nos en la institución, aunque la misma va testador, al momento de otorgar su testa
lía si se la realizaba con cargo o bajo con mento.
i
dición suspensiva (Cfr. D. 28.5).

f — Falta de capacidad en el heredero, al
hereditarias momento de ser instituido.
Existieron diversas formas, (cfr. D.
28.6): .’ ... ......... ......... : -“'Omisión de un sui herede existente
r
en el momento de la confección del testa
f
/í
I ® 5^stitod©ír& vulgar mento.
r.
Por esta vía se instituye un segundo; y líwalidhrián del testamente
en su caso un tercero, un cuarto, y así su
cesivamente ; herederos”, para qué reciban Se plantea esta situación cuando un
la ■'herencia si el primero designado no testamento, luego..de .haber sido válida-
concurre a hacerlo. " mente.hecho,^pierde su valor por alguna
causa...sobreviniénte ..con .posterioridad a
7'\ ® SajsHturién recíproca su confección. Citemos los siguientes ca
sos (cfr. D. 28.3):
Por la misma..ehtestador instituye va-
tíos herederos, sustituyéndolos entre sí, ■ . 0 El testamento roto
>
de suerte” qué” se reemplacen unos a otros
4
t
en caso de ser necesario. Se entiende al testamento rolo - rup

tura- cuando el testador cambia su.volun-
/
I
® SosHituci©n pwpilor tad, y otorga uno nuevo que automática
mente invalida al anterior. El pretor tam-
Por esta vía .u n padre nombraba here bién admitió la invalidación por destruc
dero al hijo impúber, para el supuesto que ción del testamento primitivo, y el dere
'''■^éstéThufiese antes de haber podido hacer cho justinianeo consideró que igualmente
su testamento. se operaba por el advenimiento de un
nuevo sui herede no existente al otorgarse
el testamento.
Empleada, para dotar de heredero a un
des c endiente insan o mental, s ininterva- ® El testamento.Irrito
los lúcidos, para el caso que falleciese sin EH estamento es írrito —irritara- cuan
* :■
haber recobrado la capacidad. No es nece do el testador/ capaz al momento de testar,
sario que se trate dé úii hijo; porque a este pierdeJuego esa capacidad en algún lapso
tipo de sustitución puede practicarla cual del tiempo que transcurre entre el otorga-
quier ascendiente, hombre o mujer. miento
• •.•i ,,p. z e
,.s. . testamento y el falle cimiento ,

s.s ■, .- p-s. ■’•••: del
aún cuando la recupere al morir. El dere
Nulidad del testamento cho pretoriano, para mitigar esta situación
daba la bonorum posséssio a las personas
; ’< i
Por distintos motivos, existentes a la

fecha de confección del testamento, éste instituidas que perdían su carácter de he
es nulo sin llegar a producir jamás efecto rederos por una situación de este género.
>
y
18
noMctfSSMRa ♦ i»; f>.y> j C .v;v
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2S6 _________________ .__________ - Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo
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vr-s-ís.* D-.
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t.
dientes o descendientes, ya fuese para

nombrarlos herederos o para desheredar
Se dice que un testamento está desier
los. Y no podía designárselos en bloque
to —déstilutiim— ’ cúanddêr lieré ctéro insti
(por ejemplo, no era factible decir: "des
tuido en el mismo no lo acepta, ó bien
heredo a todas mis hijas mujeres"), había
pierde su capacidad"ó’~fállécé_ antes^ de la.
de hacérselo nominativamente, uno por
muerte" del, testador. Igualmente cuando
no se opera la condición suspensiva bajo
uno. Dejó por lo demás subsistentes los
principios, del derecho civil y pretorio ya
la cual se lo había instituido. En suma,
aludidos.(C. 6.28.4).
cuando no existe heredero que se. presen
te a recibir 1a. herencia.
® Ua Jegltsms
c©ñtr© di Hemos explicado precedentemente
que el testador debe, o bien desheredar o
La sucesión contra el’testamento surge
bien instituir a todos sus parientes más
como" reacción contra el dere¿Hb7"’eÍFun
próximos, entendiendo tal proximidad
principio absoluto, dérpáterfamíl’ias para
calculada conforme al orden de sucesión
disponer dé s"us~Eienes conforme su com
ab intestáto. Pero eso no significa que de
pleto arbitrio. Al respecto debemos ^consi
derar: ba dejarles el total de la herencia, sino una
porción que sé denomina "legítima":
Entendemos entonces por porción legí
® Freterjácm. d® ...hered^reg
tima a la cuota de bienes que la ley obliga
Cuando^ e.Ll.esta.dort omitía mencionar, al testador a dejar a sus parientes mas pró
sin instituirlos ni desheredarlos? s imple- ximos, que reciben el nombre de herede
mente ignoranSolo s?? sus_suTKef5des7 se ros forzosos. Respetada esa porción, el
dice que los mismos han sido preteridos. causante puede instituir a quien desee co
Esa preterición c aus a la hulTdad dél testa- mo sucesor del resto de los bienes.
mentó, si el omitido era un hijo varón; o La legítima fue introducida por el tribu
bien la modificación para incluir aípréte- nal de los centümvirós, sin duda inspirán
rido, en caso que fuese hija o nieto. En el dose en la ley Falcidia, norma del año 40
supuesto de los hijos póstumos, venidos a J.C. que establecía que el heredero grava
al mundo luego dél fallecimiento, el testa do con grandes legados podía retener para
mento sé consideraba roto, porque se en sí un cuarto del valor dé los bienes heredi
tendía que de haber nacido el descendien tarios, aun cuando dé esta manera no se
te antes dé la muerte del testador, éste lo respetasen todos los legados particulares.
habría tenido en cuenta. De igual manera, la porción legítima fue
El pretor aplicó luego la institución a establecida en un cuarto del valor de la he
toda clase de descendientes del difunto, rencia, ya en la época del derecho clásico.
sui heredes o emancipados, pero el testa Justiniano realiza modificaciones en
mento ya no se anulaba por la preterición. sus Novelas (Constitución 18, capítulo 1").
Simplemente el omitido obtenía la bono En adelante la legítima se aumenta para
rum posséssio, en este caso contra tabulas los descendientes, porque sigue siendo del
(contra las tablas dejadas por el causante) cuarto si son hasta tres hijos, pero si los hi
y con esa posesión, la posibilidad de repe jos son cuatro es del tercio, y si son cinco
ler las pretensiones de cualquier otro aspi o más, alcanza la mitad de la herencia.
rante a la sucesión. Inclusive las de los he El mismo emperador estableció que los
rederos instituidos en el testamento, hasta herederos con derecho a la porción legíti
poder usucapir. ma eran los descendientes, ascendientes,
Justiniano estableció en el año 531 hermanos y medio hermanos. De ella de
d.J.C. que en todos los casos había que bían deducirse, colacionarse, las donacio
mencionar en el testamento a los ascen- nes recibidas en vida de parte del difunto.
s
® Güereife dfe camente. Y la preterición de un hijo varón

daba lugar a la nulidad del testamento,
Es la acción , que tiene el heredero a mientras que la de cualquier otro sui here
quien no se le ha respetado la porción le de, simplemente daba lugar a la inclusión ■
gítima a que tenía derecho. Se dirige en del mismo, pero manteniendo al testa
contra del heredero instituido, y prescribe mento como válido.
a los cinco años. De prosperar, el testa El derecho pretoriano amplió el campo
mento declarado inoficioso quedaba anu de los herederos que debían ser institui
lado, y quien la había ejercitado estaba en dos o desheredados a todos los descen
tonces libre de pedir la herencia como si dientes del testador, aunque hubiesen sa
la sucesión fuese ab intéstátoí lido ya de su potestad (y por cbhsigüiéhte
Mediante una constitución de Juliano y no fuesen ya sui Heredes).:Para la deshere
Constancio, del año 361 d J.C. (N. 115), se dación los varones, cualquiera fuése su
crea la acción de complemento de la legí grado de parentesco con el testador (hijos,
tima. Mediante la misma nó se persigue ya netos, etc.), debían serlo nominativamen
la nulidad del testamento, sino que se in te , mi entras que las mujeré s: p o di an: des
tegre al legitimario la porción a que tiene heredarse genéricamente y en bloque. El
derecho. Es una acción pérsónál e impres préf óí ya no anidaba el tes(amento, si bien
criptible. Justiniano por sü< parte, decide daba 1a acción de complemento de legíti
que el legitimario sólo tenía derecho a la ma y lá bóiríórilm pósééssiÓ’cbntra? tamil ás■"
querella de inóficiosidad si no había sido al heredero preterido, aunque mantenien
instituido ni desheredado en el testamen do en vigor ciertas dispósicióhés : testa
to, porque si había sido consagrado en una mentarias, p. ej. determinados legados.
parte menor a la legítima, sólo podía ejer Justiniano (C. 6. 28.4) suprimió toda
citar la acción de complemento de ésta. El distinción éntre descendientes a los fines
resultado de la querella de inoficiosidad, de la desheredación, imponiendo que to
en esta época, no es el de la nulidad abso dos debiesen serlo nominativamente.
luta del testamento-. Cae, por cierto, la ins Mantuvo ademas las disposiciones dél de
titución de heredero contraria a la legíti recho civil (nulidad del testamentó si se
ma, pero se mantienen los legados, fidei pretería a un süi: herede) y del pretoriano
comisos y manumisiones hereditarias. (bÓnÓrüm-píísséssjdtcóhtrariábiilásjqFijÓ
igualmente causas expresas y determina
da s de desheredación, como por ejemplo
Quienes vivían, ya desde épocas anti atentado a la vida, -injuria gravé, acusa
guas, bajo la autoridad directa del jefe de ción criminal, etc. Desde entonces, no pu
familia, se consideraban sus herederos na do desheredarse sino en virtud de dichas
causales previstas en la ley, (N. 115; Ul
turales. Eran herederos suyos o, mejor
aún, de lo suyo, sui: heredes;-ya que los piano, en D. 28. 2. 1).
bienes del pater habían sido formados
muchas veces con su intervención y a ve
ces por su exclusiva gestión. Se considera Es un acto jurídico de última voluntad
ba que dichos bienes eran una suerte de que viene a constituir una suerte de forma
comunidad de ellos con el padre y, en menor de testamento. Está libre de las for
consecuencia, éste debía instituirlos here malidades de éste, no necesita contener
deros, a menos que expresamente los des institución de heredero, y podía existir
heredase. Lo que no podía hacer era omi tanto en la sucesión testamentaria (consi
tirlos, es decir preterirlos. Ahora bien, los derándose en tal caso parte del testamen
hijos varones debían ser desheredados es to), cuanto en la ab intestato. Era regla co
pecífica y nominativamente, en tanto que rriente que, si un testamento pecara de vi
los demás podían serlo en grupo, genéri cios que anulaban su valor, se lo conside- ¡¡
I-
268 Juan Carlos Ghip.ardi & Juan José Alba Crespo
rase válido como codicilo, (I. 2. 25. pr, y se subdivide en otras dos a su vez. Queda
Ulpiano, en D. 29. 1. 3 y D. 29. 7. 1). ron entonces cuatro formas de legados (I.
2. 20. 2).
f LEGADOS ¥ FMCGWOSGS ® L@g<sd© per vmdkcatwswm
[email protected]?eepte de feg@d@
Era el medio utilizado cuando se pre
tendía transferir al legatario la propiedad
Las Instituciones de Justiniano definen de una cosa. Este último adquiere el carác
al legado como "una especie de donación ter de dueño con la sola institución y el fa
dejada por un difunto” (I. 2; 20. 1). Defini llecimiento del causante, sin que sea me
ción que podríamos completar afirmando nester acto alguno de parte del heredero.
que "es una donación, impuesta por el Se hacía asimismo titular de la acción rei
testador en su testamento \a cargo de su vindicatoría (de allí el nombre del legado)
heredero, sus herederos, o alguno de éstos para reclamar la entrega del mismo, (Ga
en especial”. Se trata de una sucesión a tí yo, 2. 193, 200). ■
tulo singular, y por causa dé muerte, deri
vando su denominación de da palabra lex, ® L®g@dl© per
porque no es otra cosa que una ley que el
testador impone a sus herederos. Existe este tipo de legado cuando el
testador impone al heredero la obligación
C©i racteres de realizar un hecho, de manera que el le
gatario adquiere, no ya la cosa en sí, sino
Los caracteres d^l legado son los si un crédito, (Gayo, 2, 201 a 205; Ulpiano,
guientes: 24.4).
Mediante esta forma, el causante podía
- Es una donación, por consiguiente legar algo ajeno (con lo que el heredero
debe ser instituido siempre^por el causan debía adquirirlo y entregarlo al legatario,
te, no resultando nunca úna obligación o bien darle el valor, si la compra era im
impuesta por la ley. Sólo existe, en conse posible), transferir un crédito (inclusive
cuencia, en las sucesiones testamentarias. un crédito contra el mismo legatario, lo
que tenía el efecto de extinguirlo), o una
— Es un acto jurídico :por causa de cosa futura, o incorporal (como por ejem
muerte, y por consiguiente solamente está plo una servidumbre).
llamado a tener efectos luego del falleci
miento de quien lo instituyó. ® m@d@
— Está contenido en un testamento o Derivación del legado per daninatio-
codicilo. Pero como se trata de una carga nem, tiene como efecto permitir que el le
impuesta al heredero, debe: colocarse lue gatario tome alguna de las cosas que inte
go de la designación de aquél. graban la herencia, (Gayo, 2. 209 a 215).
Ciases de legadas ® Legad© per praesepHooem

Originariamente se podía legar, ya ce Constituye una preferencia, de allí su
diendo algo en propiedad al legatario, con nombre, en favor de alguno de los herede
lo que se tenía el legado llamado per vín- ros. Es el legado que, habiendo varios he
dicationem; o bien transmitiéndole un de rederos, se hace.a uno de ellos, quien ve
recho de crédito, legado per damn.ati.o- de esta manera engrosada su porción. La
neni. duda que se planteaba era en relación a lo
En la época clásica, cadaiuna de los dos que sucedía si el heredero no aceptaba la.
especies precedentemente: mencionadas herencia, ya que en este caso los sabinia-
nos sostenían que el legado devenía nulo, se operaba cuando el heredero aceptaba la
mientras que los proculeyanos lo conside herencia. Desde este momento el legata
raban válido, siempre que se diesen los re rio, que conoce ahora quién es el obligado
quisitos requeridos en la forma per vindí- a entregarle el legado, puede reclamar el
cationem, de la que este modo particular mismo.
deriva. Prevaleció la doctrina de los pro
culeyanos, (Gayo, 2. 216 a 223). Carajomiém y dereeh© de acrecer
El derecho de acrecer entre legatarios
Ewhcióñ de
está fundado en la voluntad del testador.
Posteriormente el concepto de legado Su alcance era distinto, según el tipo de
continuó evolucionando. Así un senado- legado.
consulto dictado bajo Nerón, el senado- Así, en el legado per damnationem, da
consulto Neroniano, consideró que cual do que el mismo originaba sólo un dere
quier legado que fuese nulo, por no tener cho de obligación, el acrecimiento no
los requisitos de la especie a que corres existía. Si la institución de legatario se ha
pondía, valiese como per damnationem, bía realizado utilizando la misma proposi
cuya fórmula era la más amplia, (Gayo, 2. ción (cohiürictim), la obligación se dividía
210). desde el primer momento entre todos,
Luego, en el año 339 d J.C. una consti siendo cada uno acreedor de su parte, par
tución de los hijos de Constantino (C. 6. te ésta que no acrece á los demás, en el su
37. 21), dispensó de utilizar fórmulas so puesto de faltar un beneficiario. Si se ha
lemnes en los testamentos, y el mismo año bía hecho en cambio utilizando distintas
ello se amplió a los legados. Ya bajo Justi proposiciones (disiunctim), el heredero
niano se resolvió que los legados, cual tenía tantas obligaciones como herederos
quiera fuese su forma de constitución, no hubiese. Naturalmente, en este caso no
tuviesen sino una sola naturaleza, con lo podía entregar a todos la cosa, pero cum
que desaparecieron los cuatro tipos clási plía dándosela al primero que la pidiese, y
cos. Fusionó además a los legados con los abonando a los demás su valor.
fideicomisos, (C. 6. 43. 1). En el legado per víndicationem, fuere
como fuese la institución, todos los cole-
Adquisición) de las legadas gatariós erahdlámádós al objeto entero, y
la mu orle de uno do ellos acrecía la por
Conviene distinguir, al respecto, dos
ción de los demás.
momentos fundamentales: En primer lu
gar el dies cedéns, que tiene lugar en el Acelajes de! fegstari©
momento de la muerte del testador, si el
legado es puro y simple, o al cumplirse la En el derecho clásico, las acciones que
condición, si está instituido bajo aquélla. disponía el legatario variaban según la
A partir de este momento el heredero sabe naturaleza del legado, pero ya con Justi
que tiene que entregar el legado al legata niano, cuando se ha dejado una cosa en
rio o sus sucesores, si aquél fallecía des propiedad, el legatario tiene contra el he
pués del dies cedens; si en cambio moría redero la acción reivindicatoría para re
antes, se consideraba que jamás adquiría clamarla.
derecho al legado y, al fallecer el testador, Si la cosa legada no era propiedad del
era el heredero quien acrecía con los bie causante, el legatario tiene una acción
nes que lo integraban. Por último es el mo personal contra el heredero, la actio lega-
mento del dies cedens el que sirve para ti. Acción personal que también podía
determinar el valor de los bienes legados, ejercitarse cuando se dejasen cosas pro
y la capacidad del legatario para recibir. pias, al margen de la reivindicación. Ser
En segundo lugar, el dies veniens, que vía para solicitar la indemnización de
cualquier daño o perjuicio a que hubiese que, sumados, no superasen los tres cuar
dado lugar la conducta del heredero. tos de la herencia. Esta cuarta falcidia sin
Justiniano, para garantizar aún más los embargo no se aplicaba en los legados de
derechos del legatario, constituyó una hi alimentos, los píos, los hechos a la mujer
poteca general y legal a favor de éste sobre de las cosas de su uso personal, los lega
los bienes del heredero, que servía para dos dedos militares y, en todos los casos,
asegurar el pago del legado. Declaró asi en las herencias aceptadas sin beneficio
mismo a los bienes que integraban a éste de inventario. Porque, en este último su
inalienables, y no sujetos a la usucapión. puesto, sin inventario era imposible cono
Rehogábalo constituyó otra garantía, la cer los porcentajes.
missio ántoñiahá, por la cual el legatario, Justiniano en sus Novelas 1 y 2 dispu
luego de pasados seis meses del dies ve= so que el testador podía prohibir a su he
niens, y de reclamado el pago en legal for redero retener la cuarta falcidia, aunque
ma, podía tomar—si no había sido satisfe en ese caso éste podía rechazar la heren
cho por el heredero— los bienes de éste cia. En tal supuesto el testamento no per
(aun de los propios, independientes de la día su valor, sino que era ejecutado por los
herencia), para cobrarse el legado sobre herederos sustitutos, las personas desig
los mismos. nadas a tales finés en el mismo o, even
tualmente, por el fisco.
Reducción ele les leg©d©§
Imralídes y rev©c@d@inr de legadles
En los orígenes de Roma el testador, si
bien tenía obligación de instituir heredero La nulidad del legado podía operarse:
bajo pena de nulidad, podía dejar a éste
sólo el nombre de tal. y distribuir todos ® De m©d© onghwn©
los bienes de su herencia en legados. O
Cuando le faltaba alguna condición
aun superar por esta vía el valor de la mis
esencial de validez ai momento de ser ins
ma, con lo que al heredero no solamente
tituido. En estos casos la nulidad es irre
nada le dejaba, sino qué le imponía una
vocable e irremediable. Tal sucedía por
carga económica: pagar los legados. Así
ejemplo cuando el testador carecía de ca
las cosas, ningún interés tenía . éste en
pacidad para hacer testamento, (Paulo, en
aceptar la herencia, con lo que muchas
D. 50. 17. 29 y Licinio Rufino, en D. 50.
quedaban vacantes. Pronto surgieron en
17. 210).
tonces leyes, destinadas a paliar esta si
tuación. Así tenemos:
® Sebrevíniente ■
- La ley Furia testamentaria del 183 a Cuando, si bien creado válidamente, el
J.C. que fijó para los legados un máximo legado devenía nulo por alguna causal
de mil ases cada uno, salvo que estuviesen surgida con posterioridad. Tales causáleá
instituidos en favor de parientes cogna podían ser ajenas a la voluntad del cau
dos. sante, como por ejemplo la muerte o inca
— La ley Voconia del 169 a J.C., que pacidad del heredero ocurridas antes del
prohibió que nadie recibiese por vía de le dies cedens, la nulidad del testamento o la
gados más que el heredero. repudiación del'legado. Pero también po
— Por fin la ley Falcidia del 40 a J.C., dían operarse por disposición del testa
que ordenó que siempre y en todo caso de dor, cuando mediaba revocación.
bía asegurarse al heredero al menos un La revocación era el acto por el cual,
cuarto del total de la herencia (porción quien había instituido un legado, poste
que desde entonces se llamó la “cuarta riormente lo anulaba. Se podía hacer de
falcidia”), razón por la cual se reducían manera expresa (en un testamento o codi
los legados en proporción a su valor para cilo) o tácita, por medio de actos de los
que emanaba la inequívoca voluntad del ción variaba según fuese cierto o incierto.
testador de dejar sin efecto un legado ins En el legado a plazo cierto (entendien
tituido. Sería el caso, por ejemplo, de la do por tal al que sabemos que llegará y
persona que lega un crédito y luego proce cuándo llegará), el dies cedens se opera al
de a cobrarlo personalmente dando recibo momento mismo de la muerte del testa
cancelatorio. dor, como si se tratase de un legado puro
y simple, ya que el término se tiene por no
® F©r fe regfe escrito. El legado a plazo incierto (enten
diendo portal al qué sabemos que llegará,
En virtud de la cual, cualquier légado aunque desconocemos cuándo) se asimi
que habría sido nulo si el testador moría al laba a la condición suspensiva.
momento de testar quedaba siempre nulo,
no importando la época en que realmente ® bajo corgo o modo
sobreviniese el fallecimiento. Sería el caso
en que el testador hubiese legado una co Eran los que se sujetaban a una carga a
sa cuya propiedad ya pertenecía al legata satisfacer por el legatario, que éste debía
rio al hacerse el testamento; o si legaba al-, cumplir para recibirlo. En:estos casos el
go al esclavo del: heredero, quien: como heredero, al pagarlo , podía exigir una cau
dueño se hacía propietario del legado, ción para garantizar el cumplimiento del
confundiéndose las calidades de obligado modo impuesto.
al pago y beneficiario, (Celso, en D. 34. 7.
1. pr). Frelegódl©
Es el legado hecho en favor de un he
de l@s !égad@s redero. Requisito fundamental para que
El legado podía ser instituido bajo con pueda existir es que los herederos sean
dición, término, o sujeto al cumplimiento varios, porque si fuese uno solo en su per
de un cargo o modo. sona se confundirían las calidades de he
redero y legatario y, cómo nadie {puede
• Legadlos coimdicferíales ser acreedor de sí mismo, el legado sería
nulo.
Se admitía solamente la condición En cambio funciona la institución si
suspensiva, la cual tenía como resultado los herederos son más de uñó, /caso en
el dilatar el advenimiento del dies cédens que todos deben ceder una parte de su he
al momento en que se verificase dicha rencia para i constituir / el legado. Todos,
condición. Por ejemplo: “Lego mi escla salvo el legatario ya que el legado es nulo
vo... bajo condición de que llegue la nave en su respecto, porque no puede consti
que espero del Asia”. El hecho al que se tuirse a éste en acreedor y deudor de sí
subordina el legado, esto es la llegada de mismo. Coincide, como se ve, con el con
la nave, es futuro e incierto, puede o no cepto del legado per práéceptionem, o de
suceder. preferencia.
La condición resolutoria no era en
cambio admitida, porque no podía trans Fideicomisos
ferirse, en el derecho clásico, la propiedad
Cuando una persona quería favorecer
solamente por un tiempo (ad tempus).
en su testamento a otra, a la que no podía
En fin, las condiciones imposibles o ilí
nombrar heredera por carecer de la ius
citas se tenían por no escritas. testamenti factio con la misma, podía de
signar un heredero entre quienes estuvie
« Legodfes a térmm© sen legalmente habilitados para ello, y ro
El término resolutorio no era admitido. garle que entregase la herencia a quien en
En cuanto al término suspensivo la situa definitiva se quería beneficiar, ya sea toda
272 Juan Carlos Gnibardi ® Juan José Alba Crespo
ella o uno o varios bienes particulares. La ello fue que en la nueva norma mantuvo la
persona a quien se designa heredero, tiene quarta pegasiana (el derecho al cuarto de
el nombre de fiduciario, y aquél a quien se la herencia) con el nombre de cuarta tre-
destinan en definitiva los bienes, el de fi beliana. Y el fideicomisario en lugar del
deicomisario. Podía ser constituido, ya en derecho de crédito que anteriormente te
un testamento ya en un codicilo, aun nía, adquirió un verdadero derecho real
cuando quien lo dejaba falleciese sin ha para reclamar la entrega de los bienes, ex
ber hecho testamento válido. Confiere al cluida la cuarta antes mencionada, me
fideicomisario un derecho de crédito en diante la acción reivindicatoría. La misma
contra del fiduciario, y podía ser institui concedida a los propietarios.
do con gran libertad de formalidades, in
clusive oralmente o en un idioma que no ® Fideicomiso particular
fuese el latín.
Tenía por objeto solamente una o va
rias cosas a título particular, confundién
dose de esta manera con los legados.
Es el que tiene por objeto la totalidad o Por esta vía podían dejarse todas las
una cuota parte (porción alícuota) de la cosas que pudiesen ser objeto del legado
sucesión. En principio heredero era sola per damnationem. Si se trataba de bienes
mente el fiduciario, y el fideicomisario só que nó fuesen propiedad del fiduciario ni
lo tenía contra éste un derecho de crédito del causante, aquél debía adquirirlos para
como ya hemos explicado, lo que llevó a entregarlos al fideicomisario.
múltiples problemas, imponiendo la nece En este tipo de fideicomisos no se apli
sidad de numerosas garantías recíprocas caba el sen a do consulto Trebeliáno, por
para asegurar que los bienes tuviesen el que los mismos no implicaban transferen
destino final querido por o] instituyente. cia alguna de los créditos y deudas anejas
Así fue que bajo Nerón se dictó el senado- a la sucesión.
consulto Trebeliáno, estableciendo que el Justiniano fusionó fideicomisos y lega
fideicomisario se asemejaba a un heredero dos, decidiendo que las reglas más am
para que de esta manera le fuesen transfe plias aplicables a cada clase de liberalidad
ridas directamente y de pleno derecho to fuesen en lo sucesivo comunes a ambas.
das las acciones activas y pasivas emer De esta manera el fideicomisario, original
gentes de la herencia. mente titular de un derecho de crédito si
Quedaba subsistente un problema: si el milar al del -légátarió/pérrdámriátibriém,
fiduciario no acoplaba la herencia, queda tuvo en ; a delante a demás i dé esa acción
ba sin valor el fideicomiso. Cosa que no personal, la acción real y la hipotecaria en
era poco frecuenté ya qué el heredero, que contra del fiduciario (Ulpiano, en D. 30, 1)
nada recibía, tenía escaso interés en reali
zar el-trámite do aceptación. Fue así que Otras ádquhkmnes p©r ésos© de
con Vespasiano se dictó el senadoconsul- ■.muerte
to Pégásiano, extendiendo a los fideicomi
Al margen de las instituciones ya desa
sos la ley ..Fálcidia á fin de .áütórízar al fi rrolladas precedentemente, existían otros
duciario a retener, en compensación de
medios de adquisición por causa de
sus molestias, la cuarta parle de la heren muerte..
cia que debía: entregar al fideicomisario.
Se buscaba-que aquél, ahora con un inte
■ ® D©b©d@h .p©r c@ús© d© muerte
rés concreto, rió eludiese la Aceptación.
Justiniano suprimió el seriadocónsultO Era una especie particular de donación
Pegasiaito,-manteniendo el Trebeliáno, cuya validez quedaba supeditada a que el
aunque lo que hizo en verdad fue fusionar donante falleciese antes que el donatario.
las disposiciones de ambos. Prueba de Podían por esta vía transmitirse cosas, de-
rechos reales o de crédito, liberarse deu recibían el nombre de mortis causa espio
das, teniendo como objeto algunos o in nes, y en su tratamiento se asimilaban a
clusive todos los bienes del donante. Se le los legados.
aplicaban las reglas de la donación entre
vivos. Ejecutor hereditario
En el derecho clásico no se conocía la
e Sucesión dd fisco
figura del ejecutor —executor- personaje
Cuando por inexistencia, falta de acep independiente nombrado por el testador
tación, o indignidad de los herederos de para que a su fallecimiento procediese a
signados quedaban bienes vacantes en al hacer cumplir las disposiciones de última
Oguna sucesión, los mismos se transmitían voluntad que había dejado. Lo que en el
al fisco. derecho moderno se llama albacea.
Ello no tenía lugar porque el fisco fue Quizás lo más próximo a esta institu
se heredero, ya que jamás adquiría el ca ción fue el familiae emptor, adquirente de
rácter de tal, sino que simplemente era los bienes en la primitiva forma del testa
una adquisición patrimonial que com mento por el cobre y la balanza, aunque
prendía solamente el activo, y no el pasi como ya se ha narrado el personaje pasó a
vo de la sucesión. Si el fisco debía pagar ser un simple testigo, con la evolución de
deudas, sólo respondía con los bienes re la institución. Y si bien siempre hubo al
cibidos, y jamás se volvía titular de los de gún individuo al que el causante enco
rechos persónalísimos del causante, como mendaba velar por el cumplimiento de
el derecho al sepulcro sus disposiciones de última voluntad, al
que se denominaba procurator o curator,
® Lucras p@r causa d® muerte la función nunca estuvo reglamentada de
Sin que implicase una liberalidad del manera específica. Dependía siempre? en
difunto propiamente dicha, del falleci definitiva, de la voluntad, buena fe y de
miento podían seguirse lucros diversos seos del mismo, los herederos y legatarios,
para otras personas. Así por ejemplo, la ya que carecía de poder para cumplimen
restitución de la dote pactada para el su tar compulsivamente su labor. El instituto
puesto de la muerte de la mujer, por quien del ejecutor, o albacea, recién se desarro
la había instituido. Estos actos lucrativos lla en la Edad Media.
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7 ff<
CONCEPTO la muerte del causante, encontrándose de

esta manera excluidos los que después de
Cuando no existe testamento, o habién ésta aún continúan sometidos a la potes
dolo el mismo resulta inválido por cual- tad de algún descendiente del difunto,
quier circunstancia, se abre la sucesión ab porque en tal caso el heredero es éste, y no
inféstalo, también llamada legítima por aquéllos.
que era la ley la que -en ausencia de la vo Tampoco eran llamados los hijos varo
luntad expresada por el causante- decidía nes emancipados, la mujer casada sine
a quién o a quiénes correspondía la cali manu, o la hija casada bajo este régimen,
dad de herederos. En Roma funcionaba de porque habían salido de la familia agna-
manera supletoria a Ja sucesión testamen ticia.
taria. Entre estos herederos, llamados tam
Durante el transcurso de la Historia, es bién domésticos, la herencia se repartía
te género de sucesión por causa de muer por cabezas (in capita), siempre que se
te sufrió evolución, la que pasamos a tra tratase de personas que estaban en el mis
tar a continuación. mo grado de parentesco con el causante,
formándose en tal caso tantas porciones
RÉGIMEN OH DERECHO CIVIL
como herederos, porciones a cada una de
las cuales se denominaba “cuota viril”.
El derecho civil quintado consagrado Pero si entraban en el reparto herederos
en las XII Tabl as instituye un sistema fun de distintos grados, cosa que sucedía por
damentado en el vínculo del parentesco ejemplo cuando uno de los hijos había
agnaticio. El orden en que los herederos premuerto al padre y por derecho de re
eran llamados fue el (pie a continuación se presentación eran llamados a heredar sus
expone, con la salvedad de que, como el hijos, nietos de aquél, la división se hacía
antiguo derecho civil desconocía el con por estirpes (in .stirpes), y estos recibían
cepto de sucesión entre los diversos órde en conjunto la porción que habría corres
nes. si los llamados en alguno de ellos no pondido al padre ya fallecido.
aceptaban la herencia, ésta no pasaba al or En el ejemplo de la página, la herencia
den siguiente, sino que quedaba vacante. se divide en tres estirpes: las correspon
dientes a la esposa casada y sometida a la
Sui heredes manus, la del hijo “A”, vivo y bajo potes
tad, y la del hijo "B”, premuerto. Dentro
Eran todos los que se encontraban suje de ésta última estirpe, el reparto se hace
tos a la potestad del causante al momento por cabezas entre sus dos hijos bajo potes
de su muerte. Fundamentalmente los hi tad, “D” y “E". Quedan excluidos de la he
jos sometidos a la patria potestad, pero rencia tanto el hijo “C”, emancipado
también la mujer casada cum manu, así cuando la esposa del fallecido “B”, por es
como los hijos adoptivos. tar casada sine manu, así como “F”, hija
En cuanto a los nietos nacidos de un de “A” casada y sometida a la potestad de
hijo varón, o la esposa de éste, solamente su marido, los que no pertenecen ya, por
eran herederos si respectivamente el pa consiguiente a la familia agnaticia del pa-
dre o el esposo habían fallecido con ante ter cuya herencia se reparte.
rioridad. La regla es que integran este or
den todos los que se vuelven sul inris con
Juan Carlos Ghibaiwí * Juan José Alba Crespo
Agnados consanguíneas del difunto, que eran lla

madas a heredarlo.
No habiendo sui heredes dispuestos a El parentesco por agnación propiamen
hacerse cargo de la herencia, la sucesión
te dicho a los fines sucesorios llegaba, co
pasa entonces al segundo orden, que es el
mo máxim.o, hasta el séptimo grado. No.
de los agnados o sea los parientes civiles,
habiendo persona alguna dentro de estos
vinculados por línea masculina.
límites, se consideraba que el orden que
El principio era que se llamaba a la su
daba desierto. Quedaba igualmente de^
cesión al agnado más próximo, entendién
sierto si el o los agnados mas próximos re
dose por tal al que se encontraba en el gra chazaban la herencia, porque en este caso
do más cercano de parentesco con. el cau
se consideraba que la negativa había sido
sante. Si había varias personas en el mis pronunciada en representación de todo el
mo grado (por ejemplo varios hermanos),
orden de los agnados, no llamándose en
la herencia se repartía entre ellas por ca
consecuencia a los más lejanos.
bezas, una porción viril para cada una. Y
el pariente más próximo excluye al más Gentiles
lejano, de suerte que si concurrieren tíos
con sobrinos, éstos no heredarían, por es No existiendo agnados, llegaba el turno
tar aquéllos en un grado de parentesco de los gentiles, esto es todos los descen
mas cercano con el causante. dientes por línea masculina del mismo
En cuanto a las mujeres, si bien las XII antepasado común. Valga la aclaración
Tablas no las excluían directamente, una que el concepto general que acaba de ex
ley Voconia del año 169 a J.C. que les pro ponerse abarca también a los agnados, que
hibió ser instituidas herederas en los tes no se encuentran no obstante incluidos en
tamentos de los ciudadanos de primera este orden dado que, por su proximidad
clase del censo, dió lugar a una interpreta de parentesco con el difunto eran conside
ción jurisprudencial que también las ex rados como una suerte de gentiles privile
cluyó de este orden de la sucesión ab in- giados, constituyéndoseles en consecuen
testato, con excepción de las hermanas cia un orden especial, según acabamos de
' Herederos del padre
Herederos del padre en

representación de “B”
Herederos excluidos
Fig, 11. Ejemplo

referir en el apartado anterior.

Los gentiles heredaban todos por cabe
zas, correspondiendo una porción viril a En primer lugar el pretor llama a los hi
cada uno de los que se presentasen fueren jos: a todos ellos, sin distinguir ya acerca
cuantos fuesen. Lo que era lógico dado de si se encuentran sometidos o no a la
que resultaba imposible, en el caso de es potestad del p’ater. Comprendía entonces
tos parientes tan lejanos, determinar en al orden de los ’s’iii heredes del derecho ci
qué grado de proximidad al difunto se ba vil y además los emancipados y sus des
ilaban. cendientes, quedando fuera únicamente
los que habían ingresado a otra familia
(porque en ella habrán de heredar) por ca
RÉGIMEN DEL DERECHO PRETORIO samiento o adopción. El edicto al respecto
confirma en parte, y en parte corrige, el
El arcaico régimen del derecho civil precepto del derecho civil. La división en
quiritario era fuente de numerosas injusti tre los herederos, si eran varios, se realiza
cias, las que fueron consecuencia lógica ba por cabezas si concurrían parientes
de la vigencia de un régimen asentado so dentro del mismo grado con el difunto, o
bre la base de un parentesco artificial, por estirpes si los había de diversos gra
cual era la agnación, y que dejaba de lado dos, practicándose él reparto de la misma
al vínculo de sangre. forma que hemos explicado regía para los
Basle advertir, para tomar conciencia sui heredes en el sistema del derecho qui
de lo que aquí se expresa que quedaban ritario, (cfr. D. 38. 7).
fuera de la herencia los hijos emancipa
dos, las hijas casadas y sometidas a la ma B@n@rum pessessi© legitima
nos del esposo, o los agnados qué hubie
Esta clase está integrada por los herede
sen sufrido cualquier capitisderninútio,
ros agnados del derecho quiritario, habien
aunque fuese mínima. La mujer casada si-
do en éste aspecto confirmado íntegramen
ne manu, por su parte, jamás era heredera
te el derecho pretoriano al civil. Y de
del marido. E igual suerte corrían los pa
acuerdo a lo dispuesto por ese mismo de
rientes por línea femenina.
recho civil es qué sé regula en qué orden
Fue así que el pretor, teniendo en vista
son llamados los parientes y cómo - sé divi
razones de equidad, comenzó a otorgar la
de la herencia entre ellos, (cfr. D. 38. 8).
bónórum'i'pósséssio a ciertos parientes,
fuesen o no considerados herederos por el
pessessio onde wgnoH
derecho civil. Según el caso se trataría de
una bórióriihí possessio sine falsillas, o En lugar de los gentiles —por ello deci
aun contra tabulas. mos que al respecto el derecho pretorio
Entiéndase bien: el pretor no instituyó corrige y reemplaza al civil- el magistrado
nuevos herederos, no podía hacerlo. Sim llama a heredar a los cognados, a falta de
plemente otorgó la posesión de los bienes sui heredes y de agnados. La vocación he
hereditarios a ciertas personas, que juzga reditaria de este tipo de parientes, donde
ba más calificadas para recibirlos. Y con concurrían sin distinción tanto los vincu
ello les abrió la posibilidad para alcanzar lados por la línea masculina cuanto por la
el carácter de herederos por la vía de la femenina, aunque en lo referente a aqué
usucapión (usucapió pro herede). llos, en tanto y en cuanto no hubiesen ya
Cuatro fueron los órdenes de bonorum sido llamados en el orden anterior, se ex
possessores instituidos por el pretor. Y al tiende hasta el sexto grado inclusive, o sea
repasarlos advertiremos la labor del ma que llama a heredarse entre sí hasta a los
gistrado, a veces confirmando, a veces hijos de dos primos hermanos (llamados
completando o a veces reemplazando los sobrinas). Y aun hasta el séptimo, si se
preceptos del derecho civil. Veamos: trataba del hijo de un sobrinas llamado a
28G Juan Carlos Ghírardi * Juan José Alba Crespo
por agnación), a los que heredaban dentro

los agnados, es llamado a heredar sólo el de la clase pretoria de los agnados, y no
más próximo, repartiéndose la herencia dentro de la de los cognados, que les ha
en partes iguales si existiesen varios here bría correspondido. La sucesión iba en
deros con el mismo grado de parentesco tonces, en primer lugar, a los descendien
para con el difunto. Y si el más próximo tes del hijo difunto, luego al padre natu
llegaba a faltar, u omitía pedir la bonorum ral, después a los hermanos consanguí
possessio, el pretor admitió el derecho a neos y a falta de éstos a la madre y herma
ello a guien le seguía en grado. Los hijos nas consanguíneas, que heredaban por
ilegítimos sucedían a la madre, y a los pa partes iguales precediendo a todos los de
rientes maternos, (cfr. D. 38. 9): más agnados.
Boíwuffi pmsessi© unde vis* uxw Senadtecemuih© ©rfidarw

A falta de los demás órdenes, el pretor Dictado bajo Marco Aurelio en el año
concedía la herencia al esposo o esposa 178 de nuestra era, dispuso que los hijos
casados sine mami, siempre que el matri de una mujer no sometida a la potestad
monio subsista al momento del fallecí- del marido la heredasen con preferencia a
miento. Porque si el matrimonio había si todo otro pariente agnado o cognado.
do cum mana el cónyuge sobreviviente
heredaba, ya como sui herede si era la mu
jer (jurídicamente hija del marido), ya co
mo agnado más próximo si era el esposo El emperador Valentiniano I dispuso
(jurídicamente en. lugar equivalente al del que los nietos sucediesen, junto con los
padre para la esposa). Se trata de un caso hijos y los agnados a la abuela paterna y
en que el derecho pretorio suplió la falta ambos abuelos maternos, parientes con
del tratamiento del tema por el derecho ci los que aquéllos no estaban unidos por vía
vil, (D. 38. 12). de agnación de modo natural.
RÉGIMEN . DE-IOS.?SENADOCOÑSULTOS Y Debida al emperador Anastasio, tiene

COÑSTIÍ ÜCIOÑE5 «PEÍALES! por objeto el hacer desaparecer la distin
En el derecho imperial continúa la ten ción entre emancipados y los que no lo es
dencia, ya iniciada bajo los pretores, de taban, en concordancia con lo ya practica
conceder cada-vez mayor importancia al do por el pretor desde hacía tiempo en el
vínculo de sangre en detrimento del pa primer orden sucesorio, el de los liben.
rentesco legal. En ese sentido, y buso- ndo Por esta constitución los hermanos se he
equiparar los derechos de agua dos y cog redan entre sí, aunque concurran emanci
nados, debemos'mencionar primero a los pados y no emancipados, si bien la por
senadoconsultos Tertuliano y Órficiano, y ción de aquéllos es inferior.
luego a las constituciones Valéntiniana y
Anastasiana. Otras dis|p©s¡d©nes imperishs
Completando lo arriba enunciado,
Constantino otorgó a la madre que carecía
Dictado en épocasjde Adriano, conce del ius liberorum un tercio de la herencia
dió a las~madres dotadas deluus libero- del hijo; Valente y Valentiniano III amplia
nim, es decir que tuviesen tres hijos sien ron el privilegio a toda madre, cualquiera
do ingenuas, o cuatro si eran libertas, de fuese el número de sus hijos; y Justiniano
recho a la sucesión de sus hijos^ (de los que dispuso abolir la limitación que instituía
no fuesen por cualquier motivo parientes la constitución Anastasiana para los her-
manos emancipados, y otorgar preferencia Ihemwrass y s@brmo§

en general a los descendientes cognados
frente a cualquier agnado. En. ausencia de descendientesson lla
mados a heredar los ascendientes del cau
sante, paternos o maternos sin distinción;
•• -as-.vr^,. .. s . ..... .. . . r. . . . ................. ... ..... ..
RÉGIMEN M LAS NOVELAS 118 Y 127 sus hermanos germanos (es decir herma-
nos hijos del mismo padre y la misma ma
Justiniano acometió en sus novelas, dre); y los hijos de los hermanos germanos
ta/ ,tr —X- ir.'V :• .V, - ...-r .- /,.: - - 7. CL ...... . .. .WAV.>
primero la 118 del año 544 d J.C. y luego fallecidos (sobrinos). El régimen de divi
la 127 del 548 d J.C., la tarea de reordenar sión es el siguiente:
el sistema sucesorio, que las abundantes y
a veces contradictorias disposiciones pre — Si sólo hay ascendientes, el más pró
cedentemente mencionadas habían torna ximo exch^dl^frnáOejano (el padre ex
do tan complejo como confuso. Lo hizo to cluye, por ejemplo, al abuelo). Si hay va
mando como base para consagrar los di rios ascendientes del mismo grado y línea
versos órdenes sucesorios a la familia na la herencia se divide entre ellos por cabe
tural, y así agrupó a los parientes en cua zas Si hay Herederos en las dos líneas, la
tro clases: paterna y la materna, la Keréñciá se divide
en dos partes, una para cada linea y den
Desceradme tes tro de cada una de éstas partes la herencia
En general del difunto, sin considerar se reparte por cabezas. El esquema sería
sometimiento.o no~a la "patria potestadfse- como lo muestra la fig. Ns 12.
xo, o grado de parentesco. Con la salvedad En el diagrama de la figura Na 12 cual
en este último caso de que los descendien quiera de los padres que viviese (B o C)
tes de grado ulterior sólo son herederos de excluiría a todos los abuelos (D, E, F y G)
los que sólo serían llamados de haber fa
haber fallecido, el descendiente que les
llecido tanto el padre como la madre (B y
precedía en grado, en representación del
cual concurrirían entonces. (Por ejemplo, C). En este último caso, suponiendo que
quedasen vivos los dos abuelos paternos
los nietos sólo son llamados en ausencia
(D y E) y solamente uno materno (F), la he
del hijo, padre de aquéllos, al cual los
mismos concurren en'este caso a repre rencia se dividiría en dos partes (una para
cada línea). A los ahílelos paternos (D y E),
sentar) . Cuándo los herederos eran del
mismo grado, la división se hacía entre
les tocaría un cuarto a cada uno, y al úni
ellos por cabezas; si los había de distinto co abuelo materno vivo (F), la mitad res
grado, por estirpes. tante.
— Si no hay ascendientes, sino sólo her

Abuelos manos o hermanas~la herencia se reparte
por cabezas tocando una porción a cada
uno de ellos. Sj alguno hubiese-^ fallecí do
""Td reemplazan sus hijos (sobrinos del cau-
sante) quienes se reparten entre sí la por-
B C ción que hubiese quedado ' al hermano
premuerto.Ver fig. Ne13.
Erpdonde la herencia se reparte por es-
tirp.e__en dos partes, una de las cuales^co-
rreg.p.Q.nde....aLheim.aii.o._yivo (C), quíéfFex-
cluye a sus hijos (los sobrinos F, G y H),
niientras_que_laô.tra^part-es-qu-e-habría^pqr-
tenecido-ah hermano .premuerto (B) se di-
Fig. 22
282 ----- —....................... —---------- Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo
vide entre sus hijos por cabezas (los sobri Difunto

nos D y E). B .—s ... X ------- £
.
Hermano Hermano
- Si no hay ascendientes, y todos los
Premuerto Vivo
hermanos han fallecido, la herencia se~di-
vide entre los sobrinos por estirpes. Esto /\ /\
es, se hacen tantas partes como Hermanos
había y cada una dé estas partes (estirpe) D E F G
se reparte por cabezas (una porción a cada Hijos de B Hijos de C
uno) entre los descendientes que haya en
esta línea. Fig. Ña 14.
En este cuadro la herencia se divide en - ■ ■ Fig.: 13
dos estirpes, correspondientes a los dos
hermanos premúértos(B y C), y dentro de
cada una de estas estirpes el reparto se ha
ce por cabezas entre los sobrinos. Así en la
primer estirpe la división se hace entre
dos (D y E), y él único hijo del otro herma A ~ B C
no premuerto (el sobrino F) se lleva el to Difunto Hermano Hermano
tal de la mitad de la herencia correspon Premuerto Premuerto
diente a la segunda estirpe.
— Si concurriesen ascendientes con

hermanos o hermanas germanos y sobri Hijos de B
nos, se obra de está manera: los ascen
dientes más próximos excluyen a los más Fig. 14
lejanos y el reparto se hace por cabezas,
una porción para cada ascendiente y her
mano que concurra. Si alguno de los her
manos hubiese fallecido, lo reemplazarían A•
sus hijos (sobrinos del causante) quienes -=r
en conjunto llevarían la parte del herma

no muerto con anterioridad. Ver fig. N9 14. C
En el cuadro anterior, la madre (B), ex Abuelo v•
S•
T- .
.4; •
cluye al abuelo (C) entre los ascendientes, :v

r-: •
•I».
y se reparte la herencia en tres porciones. V -e:
Una va para el ascendiente más próximo ¿í» .
(la madre A), otra para el hermano vivo, >* ••

•> /•
f
que, excluye a su hijo (D, que excluye al
a
■•<> •
4 ■
sobrino F), y la restante para los sobrinos U-.

«3 .
hijos del hermano premuerto (G y H, hijos •>.
de E). í•
• H.
é
Medi© hermanes
A falta de descendientes, ascendientes,
o hermanos germanos y en su casó’ sobri F
nos? suceden los medio hermanos, o sea Hijo
los que. lo .son solamente por 'parte de unjd-
de los. progenitores. Ya lo hieren sólo de
padre (consanguíneos) o de madre (uteri- Fig. 15
Manual de Derecho Romano ----------- ---------- ------------ —------------------ —_______ 283
nos). Entre ellos el reparto se hacejoor ca tenían derecho a alimentos a ser suminis
bezas, una porción para cada uno, si algu- trados por éstos.
no~hubiese a_su vez fallecido, lo reempla
zan sus hijos en la parte que le habría co-
’ —— -i- . - s.... . .M ...... . ’T. SUCESIÓN DEL LIBERTO
rrespondido.
Siempre rigieron, en relación a los li
CW@s «©feterafes
bertos, normas especiales de sucesión ab
Posteriormente son llamados., los de- inféstate. Así las XII .Tablas establecieron
más colaterales, sin limitación de grado.
<.—» ’sV* • *2* •t1-• v:
el siguiente orden sucesorio: a) Los sui he
Entre ellos el . m á s próximo excluye al más redes dél mismo; b) El patrono y la patro
remoto, y si hay varios en el riiismo grado no; c) Descendientes agnados del patrono
la herencia se divide entre todos por par- o patrona más próximos en gradó; d) Gen
Ies iguales. tiles, del patrono o patrona.
La modificación del derecho pretorio
B$pos@ © esposa creó siete órdenes dé bononim -.pósséssio- =
nes. Así existieron a) Tibéíi,;/hijos y des- .. i
Si bien la situación del cónyuge su-
cundientes del liberto; hLLégitimiypatro- '
pérstite no estaba contemplada expresa no y patrona. sus agnados y gentiles; c) !
mente en las novelas, se siguió aplicando
Cognáti,parientes cognados dél liberto; d)
a su respecto la bóhorum ■possessio -uride Tum familia pátrórii; parientes del patro
vir et uxor, que se le confería de no me
no y patrona no incluidos en el segundo ,
diar divorcio a falta de otros parientes ins
orden mencionado :más:afriba;e) Pairo ñus
tituidos de manera preferente. Porque si
pátronae, que se refiere al caso del patro- :
había estos familiares (los enunciados en
no que a su vez sea manumitido, casó en
las categorías anteriores) solamente here que heredaría el patrono del patrono ma-
daba la “viuda pobre” de urEpersoñajerde
numisor del liberto; f) Vir etiixor; el espo
buena posición económica. Esta viuda
■—!• *.Sm—1*7,. i— 1 |< «*»■ ,L. ir-i,ni-nx~rI ^Jfl i~*“f*1* ~— "I.L. ‘ I \ .m__ .
so o esposa del liberto manumitido; g) 1
pobre” llevaba una:porción igual a la de
Cognati máriümissóns, los parientes cog
cada uno de los otros herederos sí los mis
nados del patrono manumisor. t
mos eran cuatro o más, si eran menos se le
Después dé sucesivas modificaciones, í
otorgaba una cuarta parte. Dé todas mane debidas ádádé^Tapiaphppáéa/y/disppsi-:-/.
ras la porción de éste tipo de viuda no po-
clones de Valcntiniano 1H y Justiniano. el í
día superar el importé ■ de - cien libras de orden sucesorio de un liberto quedó con- |
oro, y no era en propiedad sino en usu
figurado de la siguiente manera, bajo este í
fructo si los coherederos Con que concu
último emperador: a) Descendientes del |
rría eran sus propios hijos. liberto; b) Patrono, sus hijos nalurales y |
colaterales hasta el quinto grado; c) Cola- |
Herederas extraerá iras n@s
»bV
"--y- - _— -—I l-l — *-«“I 1—
torales del liberto hasta el quinto grado; d) i
A más del ya mencionado supuesto de Cónyuge supérstite del liberto. |
la “viuda pobre”, existen otros supuestos I
4
í
de..Auces,ores_.a.„título excepcional. Así los r

Y
í
4
►
hijos adrogados, que obtenían una cuarta

parte~deFpatrimonio. del_áÓrogahte cuan-
do hubiesen sido emancipad.QSé£Íujrazón
sullc.ie.iúe.,apr.obada j?or el juez. E igual
en ente los hijos .naturales, a los que se les
dejaba la sexta parte de dbs~bienes .pater-
nosjsi'el’padre no habíaHejadomujer e hi
jos legítimos, porque de lo contrario sólo
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- HECHOS TACTOS WIMCOS: Los hechos humanos pueden serjyolun-
géhéMgades tarios o involuntarios: los primeros son los
ejecutados con' discernimiento, intención
Previo a todo, es menester señalar que .. ............. a \ . . .... V *•. • • i-f ” ...................... ssr <’.• b. aiw—- ----------------------- -------------- ------- --------------------------- -
y libertad, en tanto que los segundos son

la teoría del acto o negocio jurídico es ex
aquéllos enjue esos requisitos faltan. Se
traña a la jurisprudencia romana, la que no
denominan actos losjiechos humanos ^vo
conoció la categoría general “negocio jurí
luntarios y ellos pueden a su vez ser per
dico” sino distintos negocios jurídicos típi
mitidos o prohibidosf f por la ley. Los prime-"
cos y determinados. La generalización es _ __ f- •—-Y • ir— . k. k.... M r • Z.>'9H.4W>.%FI. • .. -.p.».— i-— Ki-m. iW< ________ _ x
ros son los actos lícitos; los segundos, los

obra de los romanistas, quienes, a partir de
ilícitos. Ahora bien, los actos lícitos pue-
las soluciones particulares de las fuentes, i 11 •«ii^ ,-fr .••“**•- -Jf-T*r i* "I' Ui- •
den consistir en simples actos .(como el ca

han intentado establecer principios gene
so .del cazador antes referido o del usu
rales respecto de los acontecimientos que
fructuario que recoge la cosecha adqui¿
producen consecuencias jurídicas.
riendo así la propiedad de ella] o en nego
Aclarado este aspecto, es posible enca
cios jurídicos, es decir en manifestaciones
rar la exposición del asunto que nos ocupa.
de voluntad del hombre que tienen por fin
En este sentido y como punto de partida,
inmediato producir un efecto jurídico,'-que'
debe tenerse en cuenta que hay sucesos,
están'd'irígiddsh producir un efecto jurídi-
acontecimientos, hechos que no tienen co, Asi ocurre cuando se testa o se celebra
ninguna"' trascendencia"jurídica^ que no
algún contrato: el hombre exterioriza su
producen ninguna consecuencia jurídica,
voluntad que esta dirigida a producir un
así ocurre por ejemplo, con el parto del
efecto jurídico (la institución del heredero
animal salvaje que se encuentra en la selva
o las obligaciones del contrato de que se
en su estado dé libertad natural. Pero hay trate).
otros que, por el cóntrário, producen algún
efecto en la órbita del derecho: piénsese en
el f)arfd dérahimal shlvajé que es do pn)-
piedad del empresario circense. Ahora el II - CLASIFICAC!©^
- hecho tiene ■ una -■ con secuenci a jurídica, a
diferencia del ejemplo propuesto antes, ya Los negocios jurídicos son susceptibles
que el parto determina la adquisición de la de diversas clasificaciones. Así, puede ha
propiedad de la cría por parte del dueño blarse de:
del animal. Estamos ahora, entonces, en
presencia de un hecho jurídico, o sea de un le) Negocios unilaterales y bilaterales:
acontecimiento susceptible de producir según provengan de la voluntad de una o
una consecuencia jurídica. Én el ejemplo varias personas (por ejemplo, testamento y
propuesto se trata de un hecho de la natu locación, respectivamente).
raleza, pero también aquel acontecimiento 2-) Negocios a título oneroso y gratuito:
puede provenir de la actividad del hombre, en los primeros lo que obtiene una de las
en cuyo caso se habla de hecho humano. partes del negocio supone una contrapres
Así, por ejemplo, cuando el cazador se tación de la otra; en los segundos, ello no
apodera de la pieza realiza un hecho jurí ocurre. Ejemplo de la primera categoría se
dico, toda vez que, aun concurriendo la ría la compraventa, ya que el vendedor de
mera intención de hecho de apropiarse de be asegurar al comprador la posesión de la
ella, se produce a su favor la adquisición cosa, pero, a su vez, el comprador debe pa
del dominio. garle el precio. En cambio, la donación se
*4
ría un negocio a título gratuito ya que el lo mismo ocurre en la estipulación de la

donatario puede exigir el cumplimiento de cual sólo puede deducirse que el promiten
la donación sin que exista ninguna contra te está obligado respecto del estipulante a
prestación a su cargo. cumplir la prestación objeto del contrato
3Q) Negocios ínter vivos y mortis causa: sin que pueda saberse la razón a la cual
según produzcan efectos en vida de las ello se debe. Distinto es el caso de los ne
partes (por ejemplo, un contrato de depósi gocio s e a us ale.s Zôrqúe.. ella surge. d e 1 ne -
to) o recién cuando acaezca el fallecimien-
I gocio mismo, como ocurre v.g. con el con
to de una de ellas (v.g.r testamento). trató de comodato en el que la causa está
4-) Negocios solemnes y no solemnes: dada por la posibilidad del comodatario de
según que la forma de exteriorización de usar gratuitamente la cosa dada en como
la voluntad esté prescripta o no por la ley. dato. En lo_s_negocios causales es necesaria
Así, por ejemplo, la mancipatio es un ne la correspondeñcifode la voluntad exterio
gocio solemne o formal, ya que no puede rizada con la finalidad económico-social
celebrarse sino observando ritualmente la del negocioso sea que debe coincidir la vo
formalidad del cobre y la balanza; lo mis luntad efecti va „_con la manifes ta d a. En
mo ocurre con la estipulación, pues su cambio, en los negocios abstractos no cabe
perfeccionamiento exige el i pronuncia indagar si la voluntad efectiva se corres
miento de ciertas palabras. Em cambio, un ponde con el cumplimiento de-la forma.
contrato de mutuo o de compraventa o la Los negocios abstractos romanos fueron los
tradición son negocios no solemnes por realizados mediante el cobre y la balanza
que su celebración no requiere de formali -como la mancipatio, de la que nos ocupa
dad alguna. remos al tratar de la adquisición de la pro
Los negocios en los comienzos fueron piedad, y el pago per aes et Hbram, la in iu-
solemnes o formales, lo que se explica por re cessio (cesión ante el magistrado), la sti
la seguridad y sencillez, cuestiones propias pulatio (estipulación), el nomem transcrip-
de un pueblo de campesinos y soldados co titium (crédito transcripto o contrato lite
mo 10 fue el romano. Aunque el predomi ral) y la acceptilatio, la que será objeto de
nio de la voluntad favoreció la aparición de desarrollo al ocuparnos de la extinción de
los negocios no formales, los Solemnes no las obligaciones. Algunos de estos nego
llegaron a desaparecer. Así, la estipulación cios abstractos, como ocurre con la máñci-
subsiste en el derecho justinianeo, lo que es patio, fueron causales en sus orígenes;. Así,
perfectamente , explicable por su practici- inicialmente, el pesaje del metal en la ba
dad que permite la generación de cualquier lanza y la declaración de haber cambiado
tipo de obligación y que eventüalmente da por él la cosa objeto del negocio, debieron
ba lugar a un pleito sumamente sencillo, efectivamente realizarse;' pero luego se
donde el juez en definitiva no tenía que in convirtió en una formalidad productora de
vestigar sino el cumplimiento de las forma efectos jurídicos por sí misma (por eso GA
lidades propias del negocio. YO habla de “venta imaginaria”) y aplica
5S) Negocios causales y abstractos: se ble en muchas otras hipótesis, cómo por
gún que la causa surja o no del negocio ejemplo, la conventio in manum o la trans
mismo. Así, la mancipatio y la stipulatio ferencia de la patria potestas.
son negocios abstractos porqué de elfos no Los negocios provenientes del derecho
surge su causa; la transferencia de la pro civil romano son mayoritariamente abs
piedad o la generación de la obligación se tractos, pero ese predominio va cediendo a
opera por la simple observancia de la for favor de los causales, en la medida que la
ma legal sin que pueda saberse a qué causa voluntad gana terreno sobre la forma.
obedecen. De la mancipatio no puede de 6-) Negocios de derecho civil o del de-
ducirse por qué se transfiere la propiedad recho de gentes: según fuese su fuente
de la cosa (donación, compraventa, etc.) y histórica. La mancipatio sería un ejemplo
de la primera categoría, porque es una Pero no es suficiente la existencia de la

institución propia del derecho civil ro voluntad para que el negocio exista; es me
mano; en cambio la compraventa lo sería nester, además, que la decisión interna se
de la segunda, porque es un negocio no exteriorice, se manifieste.
exclusivo de los romanos, sino de todos ...La-márdfestación. de~ la voluntad d.eb_e
los pueblos. ser de tal índole „que..cualquier a.y. según _las
circunstancias, pueda interpretaría como
exteriorización de una voluntad encamina
III - ELEMENTOS da aJinesjurídicos. Por eso, porque en rea
El análisis de los negocios jurídicos per lidad no procura un fin jurídico, es que no
mite distinguir entre elementos esenciales, producen consecuencia jurídica las mani
naturales y accidentales. Esenciales son festaciones dé voluntad hechas en broma, a
los que no pueden faltar para que haya ne que luego aludiremos.
gocio jurídico; naturales son los que están Lajmanifestación¿c)..exteriorización...de„la
en la naturaleza de cada uno de ellos, que voluntad puede efectuarseríe..diversas _ma-
están implícitos en el negocio, pero que las neras. A veces consiste en un mero compor
partes pueden dejar sin efecto; y accidenta tamiento cómo ocurre con el abandono de
les son aquéllos cuya presencia en cada ne la cosa que determina la pérdida de su pro
gocio depende de la voluntad de las partes piedad; otras, está destinada a hacerla_cono-
que los agregan para modificar los efectos cer a otras personas, sea en forma(qxpresa/o
normales del negocio, para asegurar su en forma (facítal ““ La . manifestación
r—r_rxj ___ — será tácita
-
cumplimiento o prefijar el resarcimiento cuando dé la conducta observada. por_el su-
del daño por incumplimiento, etc. j eto puédá in.í'eri rse. de. manera indubitab 1 e
El estudio de los elementos naturales, la decisión del agente, como sucede en la
entre los que pueden mencionarse la ga aceptación tácita de la herencia.
rantía de evicción y los vicios redhibitorios De las soluciones dadas por las fuentes
en la compraventa, no puede hacerse aquí puede deducirse que, en principio, el si-
sino al tratar cada negocio en particular. De ! lencio-rL^-u no tiene valor como expresión de la
los elementos esenciales v accidentales, voluntad, pues el que calla nada dice: ni
dada su generalidad, es posible su trata afirma, ni niega. Sin embargo, el silencio
miento en este momento. puedejsignificar manifestación de vohm
íad cuandojas circunstancias del caso im
A - Elementos esenciales pliquen denle un significado (por ejemplo
• ♦ si se pacta que el silencio será tenido como
La vdtótadL El Ls aceptación -denlas ■nfirihációnes^de-la.mtra
Todo negocio jurídico supone tres ele p arte) cenando exista, la ■ obligan ion d.e .ma
mentos esenciales; la voluntad. el objeto y nifestarse impuesta por Ja ley, como ocu
la causañLa voluntad humana es indispen rre, por ejemplo en el caso de falta de opo
sable en todd’negOGÍoqurfáico. Es imposi sición del padre a los esponsales de la hija.
ble, v.g. que quien no quiere vender, venda; Por objetoyiel negocio se entiende su con-
que quien no quiere testar, teste. El vende tenidod“ei precepto que contiene la regula
dor o el testador formalizarán un negocio ción que en él hacen las partes de sus intere
jurídico si quieren, si desean si tienen la ses, en orden a la función económico-social
intención o voluntad de cambiar la pose típica del negocio” (ALVAREZ SUÁREZ, U.,
sión de la cosa vendida por el precio pac El negocio jurídico en el derecho romano,
tado o de instituir heredero. Si ese elemen Madrid, Editorial Revista de Derecho Priva
to volitivo falta, no podrá existir el negocio do, 1954, p. 16). Por ejemplo, en los contra
jurídico, como ocurre, por ejemplo, con los tos, el objeto del negocio consiste en las pres
que carecen de voluntad, como el demente taciones que de ellos se derivan.
o furioso o el infans minor. Finalmente, se entiende por causa “las
• •• ’AS
>>•
290 Juan Cáelos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo • ••4.

&
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finalidad práctica que constituye la fun La obligación verbal existe también, si

ción económico-social que es típica del ne esto se tratará entre los contratantes; por
gocio que sé realiza” (ALVAREZ SUÁREZ, que, si por ejemplo, yo te hubiera dicho
U., op. cit. p. 17). Así, en la compraventa la por broma o para demostrarte su sentido: V
A«.
causa radica en el cambio de la posesión ¿prometes? y tu respondieres: “prome

pacífica y duradera de una cosa por el pre to”, no nacerá la obligación.
cio cierto en dinero. El Divino Trajano respondió así por res
Como se ve, rio son “causa” los moti- cripto a Statilio Severo: Este privilegio,
vos,. que lieyan a las jqarte¡s a celeb raf é 1 que se Ies dio a los militares para que
negocio. ' ' sean válidos los testamentos de cual r;
Si faltare la causa de un determinado quier modo hechos por ellos, se debe en
negocio, la manifestación de voluntad no tender de suerte que ciertamente deba 1
podría ser tenida en cuenta y no se produ constar primero que se hizo testamento,
•>
cirían .los .'efectos _propios del negocio. Así, el cual se puede hacer también sin escri í
por ejemplo, si pese a la manifestación ex tura y por los que no son militares.
teriorizada de cambiar cosa por precio, no Así, pues, si el militar..., habiendo con
es intención de las partes que éste sea pa vocado hombres para esto, para que se
gado, no habría compraventa. Distinto es el atestiguase su voluntad, habló de modo
caso cuando se trata de negocios abstrac que declarase a quién quería él tener por
tos, ya que la observancia de la forma hace heredero y a quién concederle la liber
innecesaria la investigación sobre la causa. tad, se puede considerar que de este mo
Por eso puede decirse que la causa es re do testó sin escritura y ha de ser tenida
quisito esencial de los negocios causales, como válida su voluntad. Pero si como í.:
pero no de los abstractos. se suele hacer muchas veces en las con

versaciones, dijo a alguno: yo te hago
Vicios de lea wíunfheid @'de ..su heredero o te dejo mis bienes/ no
conviene que esto se observe como testa
mento...
Aunque lo normal es que la voluntad in
terna exista y coincida con la exteriorizada,
es posible que aquélla'falté o no coincida La reserva mental existe cuando el de
con la manifestada. En tales, cas os se está en clarante sabe que su manifestación no
presencia de un vicio dé la voluntad o de su coincide con su voluntad, pero calla tal
manifestación. Estos últimos, a su vez pue circunstancia, como ocurre cuando quien
den ser conscientes o .inconscientes según quiere vender una cosa, no obstante ello y
que quien emita la declaración de la volun conscientemente, expresa a la otra parte,
tad sepa o no que ella no coincide con su que se la dona. Es claro que en tal caso se
voluntad interna. Entre los vicios conscien rá válido el negocio que corresponda a la
tes figuran las declaraciones efectuadas en voluntad exteriorizada, siempre que la per
broma, la reserva mental y la simulación. sona a quien vaya dirigida la manifestación
Las manifestaciones realizadas en bro ignore el vicio.
ma (iocandi grafía) no producen efectos ju La simulación consiste en formalizar un
rídicos porque quienes las emiten y quie negocio aparente, que en verdad no existe,
nes las escuchan saben que no se efectúan por motivos lícitos o ilícitos, que encubre
con esa finalidad, como ocurre cuando se u oculta una voluntad de las partes distin
trata de una broma, de la representación ta a la del acto. Tal ocurre, por ejemplo,
teatral o de la exposición del maestro a los cuando se hace aparecer como compraven
alumnos. PAULO y FLORENTINO nos dan ta una donación. En estos casos se habla de
ejemplos de ellas en sendos pasajes referi simulación relativa y hay en ellos dos ne
dos uno al contrato verbal y otro al testa gocios: el aparente y el simulado. Pero la
mento (D. 44.7.3.2 y D. 29.1.24): simulación puede ser también absoluta, lo
•I
que ocurre cuando no se pretende encu dolo bueno y daban este nombre a la as
brir o disimular otro negocio, sino alcanzar tucia, mayormente si alguien maquinase
una finalidad distinta a la qué es típica del alguna cosa contra el enemigo o el la- .
negocio simulado, como ocurre cuándo el drón. (D. 4.3.1.3)
deudor para aparentar insolvencia y de Servio definió así ciertamente el dolo
fraudar a sus acreedores, tinge vender sus malo como cierta maquinación para
bienes a un tercero. engañar a otro, cuando se simula una co
En la época antigua, por el formalismo sa y se hace otra. Pero Labeón dice que
propio de los negocios, la simulación era también sin simulación puede obrarse de
irrelevante, situación que se mantuvo en modo que se engañe a alguien y que tam
la época clásica, aunque con algunas ate bién sin dolo malo puede hacerse una
nuaciones, Así, se considera nulo el acto cosa y simularse otra ...
simulado cuando encubre un acto ilícito, Y por esto lo definió él así; dolo malo es
contrario o en fraude a la ley o en perjui toda astucia, falacia o maquinación em
cio de un particular. Muchos ejemplos pleada para sorprender, engañar o de
nos suministran las fuentes, entre los que fraudar a otra. La definición de Labeón
cabe mencionar la compraventa entre es verdadera. (D. 4.3.1.2)
cónyuges que procura encubrir la dona
ción prohibida entre ellos (D. 18.1.38; D. El dolo malo vicia la voluntad, hacien
24.1.31.3) y el matrimonio simulado y do caer en error a la persona engañada
contraído para escapar a las leyes caduca quien, de no haber existido la maquinación
rías (D. 23.2.30). Cuando el fin es lícito y o astucia de la otra, no hubiera celebrado el
el negocio aparente posee los requisitos negocio o lo habría hecho en condiciones
necesarios para su validez, pero no con distintas. Así obra dolosamente quien para
cuerda con la finalidad práctica que las obtener una ventaja patrimonial, como una
partes desean, la jurisprudencia, luego de donación por ejemplo, se hace pasar por
analizar las razones que las partes pudie otra, engañando a quien se disponía a efec
ron tener para no echar manó a un nego tuarla en favor de un tercero.
cio más típico o idóneo, se inclinó por la En los negocios formales del antiguo
validez del negocio realmente querido (D. derecho, el dolo era intrascendente. Sólo
19.2.15.4) . era posible prevenirlo con la inserción de
En el derecho postclásico puede consi una clausula dolí, mediante la cual se asu
derarse vigente la regla de qué él negocio mía el compromiso de no actuar con dolo
simulado es nulo y que el encubierto lo se en momento alguno (D. 35.3.3 pr.; D.
rá siempre que sea lícito y se den los requi 45.1.22). En los negócios de buena fe, en
sitos que le son propios (D. 44.7.54; C. cambio, el dolo podía invalidar el negocio
4.3.9). ya que el juez, por la amplitud de sus po
Vicios conscientes son el dolo, la vio deres en.el juicio respectivo, al apreciar las
lencia y el error. circunstancias del caso podía analizar si se
había obrado dolosamente o no. El derecho
pretoriano arbitró remedios para el dolo: la
ES actio dolí, la exceptio dolí y la restitutio in
integrum propter dolum.
Los romanos distinguían el dolos bonus La actio dolí (acción de dolo) tendía a
del dolus malus. En ambos casos hay astu obtener la reparación pecuniaria del per
cia o malicia, pero en los primeros es lícita juicio sufrido por el obrar doloso. Era per
y en el segundo ilícita. sonal e infamante, debía intentarse dentro
del año, y siempre que no hubiera otra ac
Mas no se contentó el pretor con decir ción (D. 4.3.1.1).
“dolo” sino que añadió “malo”, porque La exceptio dolí (excepción de dolo) era
los antiguos decían que también había
un medio de paralizar la acción de la parte negocio (D. 4.2.5). Esos remedios pretoria-
que había obrado con. dolo y que pretendía nos fueron la actio quod metas causa, la
judicialmente el cumplimiento de los efec exceptio quod metus causa y la in inte
tos del negocio celebrado eñ tales condi grum restitutio propter metum.
ciones (D. 44.4.4.28; GAYO, 4.119]. Estaba La primera (acción por causa del mie
implícita en todos tos juicios de buena fe do), era una acción penal que apareció en
(D. 30.84.5; D. 24.3.21). el s. I a. C. y que procuraba el pago del va
La restitutio in integrum propter dolum lor de la cosa, si no se ejercía dentro del
(restitución por entero por causa de dolo), año, o del cuádruplo, si se intentaba dentro
según algunos podía intentarle por la víc de ese plazo. El carácter penal de la acción
tima del dolo especialmente si se hubiese impedía accionar contra los herederos del
producido la extinción de la acción a cau autor, pero el pretor concedió en tal caso
sa de una sentencia dictada en juicio en una acción in factum (por el hecho) contra
que una de las partes obró dolosamente. aquéllos en la medida en que se hubieran
Para el derecho justinianéo el negocio enriquecido en virtud del negocio (D.
concertado en virtud del dolo es nulo, 4.2.16.2). La excepción permitía paralizar
siendo anuladle cuando se trata de un con la acción de quien pretendía el cumpli
trato de derecho estricto. miento del negocio logrado mediante ame
nazas (D. 4.2.9.3). Finalmente, con el tercer
Lo remedio mencionado se procuraba la resci
También vicia la voluntad, excluyén sión del negocio, borrando los efectos y re
dola totalmente o determinando una de poniendo la situación jurídica su estado
claración distinta de la querida, la violen anterior.
cia (vis).
El error
La violencia puede consistir en la fuer
za física que obliga materialmente a la rea Para concluir con los vicios inconscien
lización de un negocio, como cuando se tes, debemos referirnos al error, el que, por
lleva la manó a otro para firmar (vis abso otra parte, puede constituir un vicio de la
luta: violencia física), o en la amenaza que voluntad misma, en cuyo caso se habla de
determina úna manifestación de voluntad error propio, a diferencia del impropio u
no querida o distinta de la querida (vis obstativo que producé una discrepancia en
compulsiva; violencia moral)í Esto ocurre, tre la voluntad real y la manifestada. Error
por ejemplo, cuando se hace úna donación es sinónimo de ignorancia, pues compren
porque de lo contrario se dárá muerte al de tanto el conocimiento inexacto de algo
donante o a un familiar suyo. como desconocimiento de algo. Puede re
En la época clásica aun cuando el ne caer en la norma jurídica misma (error de
gocio hubiera sido celebrado en estas con derecho) o en una cuestión fáctica (error de
diciones, por miedo (metas), la jurispru hecho). Así, sería error de derecho ignorar
dencia lo consideró válido, por entender la incapacidad del infans y de hecho el
que aunque coaccionado se había querido creer que se tiene una edad mayor. El error
o tenido voluntad (D. 4.2.21.5). El dere de derecho perjudica porque nadie puede
cho pretoriano acordó una serie de reme ignorar el orden jurídico (D. 22.6.9 pr.), ex
dios, siempre que la intimidación fuese cepción hecha del caso de imposibilidad de
seria, es decir no meramente presumida consultar a un jurisconsulto (D. 22.6.9.3),
(D. 4.2.9 pr.); de tal entidad que pudiese del sufrido por un menor de veinticinco
producir temor a un hombre de entereza años (D. 22.6.9 pr.) y, a veces, por los mili
normal (D. 4.2.6); que el daño o mal ame tares (D. 22.6.9.1), por las mujeres (D.
nazado fuese ilícito o ilegítimo (D. 25.4.2.1; D. 2.13.1.5) o por los rústicos (D.
4.2.12.2; D. 4.2.3.1) y mayor que el que 49.14.2.7; C. 6.9.8). En cambio, el error de
pudiese derivarse de la celebración del hecho es excusable, salvo que consista en
no comprender lo que tocio el mundo com yendo comprar un fundo, se compra otro
prende (D. 50.16.213.2) o en ignorar lo que distinto:
cualquiera sabe (D. 22.6.9.2).
La invalidez del negocio cumplido por Es sabido que en las ventas y compras
error se produce cuando es inexcusable y debe mediar consentimiento, pero si di
esencial, lo que resulta del análisis de los sintieran o en la misma compra o en el
distintos casos de error que nos suminis precio o en alguna otra cosa, la compra
tran las fuentes. queda imperfecta. Así pues, si yo creye
El error in negotio se produce cuando ra que compraba el fundo Corneliano, y
versa sobre la naturaleza misma del nego tú creías que me vendías el Sempronia-
cio, como ocurre en el pasaje contenido en no, puesto que disentimos en el objeto,
D. 12.1.18.1: es nula la compra. Lo mismo si yo creí
que te vendía a Stico y tú que a Panfilo,
Si yo te lo hubiera dado como depositán que estaba ausente, porque cuando se di
dolo y tú lo recibieras como en mutuo, ni siente sobre el objeto, es evidente que es
hay depósito ni mutuo. nula la compra. (D, 18.1.9 pr.)
Lo mismo ocurre también si hubieres da
do el dinero como en mutuo y yo lo reci Error in substantia. Se entiende por tal
bí como en comodato para mostrarlo; pe aquél que se refiere no tanto a la composi
ro en uno y otro caso, consumido el di ción química ó material de la cosa, sino a
nero, habrá lugar a la condicción sin la las características fundamentales para la
excepción de “dolo malo”. función económico-social que el objeto tie
ne. No siempre es esencial, como surge de
Eberror que recae sobre el negocio mis los siguientes pasajes de las fuentes:
mo se considera siempre esencial y, por lo
tanto, determina su invalidez. Mas si yo creyese que compraba una
Error in persona, es el que recae sobre la (esclava) virgen, siendo ya una mujer, la
identidad de la persona a la que va dirigi venta valdrá, ya que no se erró en el se
da la declaración de voluntad ó de aquél xo. Mas si yo vendiese a una mujer y tú
en cuyo favor se verifica el negocio. creiste comprar un muchacho, como
Este tipo de error determina la invalidez hay error en el sexo, es nula la compra y
del negocio sólo en aquellos casos en que la nula la venta, (D. 18.1.11.1)
persóna es esencial, com o ocurre, por ejem
plo, en el matrimonio o en algunos contra Mas ¿qué diremos si ambos errasen en la
tos, como la sociedad ó el mandato; pero en materia y en la calidad, como si yo creye
los demás casos, es irrelevante. De un caso se que vendo oro y tú que lo compras,
de error in persona se ocupa D. 28.5.9 pr.: siendo bronce? ¿Cómo, por ejemplo, si
los coherederos hubiesen vendido por
Siempre que el que quería instituir here subido precio a un solo heredero un bra
dero a uno hubiere instituido a otro, zalete, que se decía de oro y se hubiese,
errando en la persona, por ejemplo, mi descubierto que en gran parte era de
hermano, mi patrono, se establece que no bronce? Es sabido que hay venta, por es
es heredero el que fue instituido, porque to: porque tuvo algo de oro; porque si al
se carece de voluntad, ni aquél a quien guna cosa fuere dorada, aunque yo la
quiso instituir, porque no fue instituido. crea de oro, es válida la venta, pero si el
bronce se vendiera por oro, no es válida.
Error in corpore, es el que recae sobre la (D. 18.1.14)
individualidad del objeto del negocio, so
bre la identidad real de la cosa y no sola Error in quantitate es el que versa sobre
mente sobre su nombre como cuando cre el monto del negocio. En los negocios for-
294 Juan Cáelos Ghirardí • Juan José Alba Crespo
males del derecho clásico, determinaba su paremos aquí de tres de ellos: la condición,
invalidez. el término o plazo y el modo o cargo.
También es inútil la estipulación si aquél
La
que ha sido interrogado no respondiere a
lo que le ha sido preguntado, como por La condición es un hecho futuro y obje
ejemplo, si yo estipulo que me has de dar tivamente incierto del que las partes hacen
diez sestercios y tú prometes darme cin depender la entrada en vigencia o la cesa
co ... (GAYO, 3.102) ción de los efectos propios de un negocio.
En el primer caso se habla de condición
En el derecho justinianeo, en general, el suspensiva, porque los efectos del negocio
error en la cantidad no invalida del nego quedan detenidos hasta que el aconteci
cio, siempre que pueda considerárselo ce miento se produzca; en el segundo, de con
lebrado por la cantidad menor, aun tratán dición resolutoria porque originado el he
dose de negocios formales: cho, el negocio deja de causar efectos.
No son condiciones las llamadas condi
Nada se hace si yo te diera en arriendo ciones inris, es decir los presupuestos que
un fundo de diez y tú creyeras arrendar según el derecho deben concurrir para la
lo en cinco. Pero si yo hubiese entendido celebración de cada negoció; ni las exigen
arrendar en menos lo que tú tomabas cias que un determinado negocio supone
arrendado en más, ciertamente el arrien para la producción de sus efectos propios;
do no será en más de cuanto yo creí. ni los que se refieren a hechos pretéritos o
(D.19.2.52) presentes, aunque las partes no los sepan,
Si estipulando yo diez, tú me respondie o a un hecho objetivamente cierto, pero
ras veinte, es sabido que no se contrajo que las partes desconocen, como ocurriría
obligación sino por los diez. Y por el si se dijese “Si vive el rey de los Partos” co
contrario, si preguntando yo por veinte, mo señala PAPINIÁÑO en D. 12.1.37, o “si
tú respondieras diez, no se habrá contraí hay cien áureos en la bolsa ¿prometes dar
do la obligación sino por diez; porque los?” (D.45.1.120).
aunque debe ser congruente la suma es, Tampoco son condiciones las que con
sin embargo, muy evidente que en los sis ten en hechos imposibles física o legal
veinte estén comprendidos también los mente: “si tocas el cielo con el dedo” o “si
diez. (D. 45X1.4) me vendes una cosa sagrada o religiosa”
(GAYO, 3.98; D. 45.1.7; codem, 137,6), ni
Error in qualitate es el que recae sobre las llamadas turpés o contra bonos mores
las características del objeto que mo inte es decir torpes o contrarias a las buenas
gran su sübtáhtia, sino sobre meras cuali costumbres, como por ejemplo, “si hieres a
dades. Nunca es considerado esencial. Ticio” o “te daré diez áureos si no matas a
Error en los motivos, no invalida en ge Ticio”.
neral el negocio jurídico, salvo en algunos Las condiciones imposibles, ilícitas y
negocios mortis causo, como la institución torpes determinaban la nulidad del nego
de heredero, en el que el motivo es condi cio, pero los sábinianos admitieron que se
ción esencial del favorecido. Así ocurriría, tuviese por no puesta cuando se trataba de
por ejemplo, si se instituye heredero a una una institución de heredero o de un lega
persona porque equivocadamente se la do, criterio que acogió la compilación jus-
cree pariente, cuando en realidad no lo es. tinianea.
B " Efementos scddeñtafes Cfeses de cendídén

Aunque, en realidad, son muchos, co Diversas son las clasificaciones que
mo tradicionalmente ocurre sólo nos ocu pueden hacerse de la condición. Así, pue-
den distinguirse: tos en esta materia, puede decirse que pen

ls) Las positivas de las negativas: “que diente la condición suspensiva, aunqué~no
ocurra tal: hecho” o “que no ocurra tal he se_produzcanjo.s„efectos norma les "del nego
cho”. cio ,_en los. cle-disposiciómeí gravado no pue
22) Las potestativas de las casuales y de de realizar, actos .susceptibles de" perjudicar
las mixtas. Las primeras consisten en he al beneficiado cuando la condición se cum
chos que dependen de la voluntad de la pla so pepa..deuesponder por el daño que se
persona a quien afecta o va dirigida la de produzca (ULPIÁNÓ, 2,3-6; D. 40.9.29.1; D,
claración que constituye la esencia del ne 11.7.34). En dos negocios obligación ales se
gocio, como cuando se dice: “si subes al Ca pueden pedir, ciertas - garantías jpara que no
pitolio”. Cuando la condición es meramen sg Trustren los efectos ’ si Ta condiciónase
te potestativa, o sea cuando consiste en de cumple (D. 20.1.5 pr.; D.42.4.11; eodem, 6 y
jar la aceptación o el cumplimiento de lo 14'.'2 J. Pendiente la condición .resolutoria,.el
prometido a la pura y exclusiva voluntad negocio^produce normalmente Jps efectos
de la parte (por ejemplo, “te daré diez áu que le son propios.
reos si quieres”), el negocio será nulo o el Verificada^la.npndición, es decir íjnple-
hecho constituirá una condício iuris. ta o cumplida, el negocio comenzará a pro-
Son condiciones casuales aquéllas ab decir efectos.o. cesará. de producirlos, se
solutamente independientes de la volun gún sea suspensivas resolutoria.
tad de las partes, como cuando se dice: “si "'Temo ya anticipáramos al comenzar el
llega una nave procedente de Cartago”. tratamiento de este elemento, condición
Mixtas son aquéllas en las que no basta un suspensiva es aquél aconte cimiéritó-futúro
hecho de la naturaleza o la voluntad de un e incierto del que depende la entrada en vi
tercero, sino que es preciso que concurra gencia do los efectos propios del negocio,
también la voluntad de una de las partes: los que mientras tanto quedan en suspen
“si te. casas con Mevia”. so, Por ejemplo, “Te daré cien si té casas
3a) Las suspensivas de.las resolutorias, con Mevia”. Es claro que mientras ello; no
distinción que no fue formulada por el de ocurra, el promitente no estará obligado a
recho romano, sino que es obra de los in cumplir su promesa; recién deberá hacerlo
térpretes . ■ Los romanos cuando hablan de cuando el hecho ocurra, o sea cuándo la
candido entienden refer irs e siempre a la coridici ó ns ever i fi que.; En cambio, cuando
suspensiva, lo cual no significa que no co la condición es resolutoria, los efectos do 1
nocieran los efectos dé la resolutoria. Para negocio se producen normalmente, hasta
esto apelaban a la condición suspensiva que el hecho se produzca,-oportunidad en
contraria (te vendo esta casa si en el plazo que el negoció’queda resuelto.
de diez días me pagas el precio) o conce Á pesar de álgüíiós" pasajes dudosos de
bir el negocio como puro y simple, pero las fuentes, parece claro que la condición
agregándole un pacto de resolución some suspensiva produce efectos exnunc, es de
tido a una condición suspensiva. cir desde el momento en que sé produce y
no retroactivamente, salvo que las partes
Efectos de I© c©Rdki©rs así lo hubiesen acordado. En el caso de la
condición resolutoria, el derecho clásico
Tanto la condición suspensiva como la rechazó los efectos retroactivos (ex tune) al
resolutoria admiten tres estadios posibles:
momento de la producción del negocio,
a) pendente condicione, o sea cuando el pero el derecho, justinianeo los aceptó en
acontecimiento aún no se ha producido; b)
algunos casos.
impleta o existente condicione, o sea cuan Frustrada la condición suspensiva, se
do la condición se cumple; y c) defecta considera que el negocio nunca existió; en
condicione, o sea cuando se sabe con certe cambio cuando se trata de la condición re
za que el hecho nunca se producirá. solutoria, el negocio continuará produ-
Aunque es difícil emitir juicios absolu
296 Juan Carlos Ghihardi « Juan José 'Alba Crespo
riendo normalmente sus efectos, que de ralidad, por una parte, y la realización..de
precarios o revocables pasarán a ser firmes la actividad^ por otra. Así, si se instituye
y definitivos. heredero a Ticio con el cargo de que cons
truya un monumento que perpetúe la me
El térmm© moria del testador, un objetivo es la insti
El término (dies) consiste en un aconte tución de heredero; otro, la erección del
cimiento futuro y cierto del que depende la monumento. Pero el efecto del nombra
entrada en vigor o la cesación de los efec miento del heredero se produce indepen
tos del negocio. A similitud;de la condi dientemente de la ejecución del cargo. El
ción, e£ término es un acontecimiento fu tu derecho romano clásico tuvo por no pues
ro, pero se diferencia en que no es incierto tos los cargos imposibles o ilícitos; en cam
sino cierto, es decir que indefectiblemente bio, en el derecho justinianeo se considera
ocurrirá, aunque no se sepa ¿cuándo. Así no puesto el cargo imposible y si fuese de
por ejemplo: “Te daré cien el día que mué- tal naturaleza que sin él no se habría dis
ra licio . puesto la liberalidad, ésta caduca si se tor
De la misma manera que en materia de na imposible o ilícito.
condición puede hablarse aqüEcte término En el período clásico el beneficiario ca
suspensivo^ y resolutorio. E1J primero no recía de acción paraexigir la ejecución del
significa otra cosa que aplazar ios efectos cargo, salvo que se hubiese presfado'cau
del negocio hasta que se cumpla: “Te daré ción; en el justinianéo el disponenfe o sus
- s_ - , w ** — SM.— •-I-MI , fes
dtéTrimréos en las calendas de marzo”. herederos podían reclamar la devolución

Mientras no llegue el día, no s-e puede exi de la. liberalidad .o el cumplimiento, del
gir la entrega del dinero; recién cuando cargo (D. 23.3.9pr.; C. 4.6.2; C. 8.53.9; C.
8.5471).
aquello ocurra, la obligación será exigióle,
Como el negocio existe desde el comienzo
y sólo están suspendidos sus efectos, si se
IV - SUSTITUCION DE PEKSONAS.Y
hubiera pagado antes del plazo no se po WlESÍÑTACIÓN EN ÉL NEGOCIO
dría repetir lo pagado. lumoícó
El término resolutorio significa que el
negocio produce sus efectos normales y Lo común y corriente es que el negocio
que ellos cesan al verificarse p cumplirse sea celebrado" por "qui en es están J nt eres a-
aquél. Tuvo un tratamiento y evolución si dós"en~el, es decir que los intervinientes
milares a los de la condición resolutoria. emitan
. .. su propia declaración
— de —voluntad,
. . . r. rb
que actúen en nombre propio y por cuenta
El " b. %
@ ’
propia y deseen quo 1 os oleetos del negocio
El modo o cargo ps otro de los elemen recaigan en ellosjnismos. Pero en. determi-
tos accfdéritalesjdel negocio, <jue consiste nadas ocasiones puede ser conveniente
' *" •* ““ ’ 'f "* • ..M M' /••!» fe. -l-f>—Ib ■ ■■ I | l«- 111 """ * ■*
(ausencia o enfermedad transitorias, por

en la imposición al beneficiar ib de una li
beralidad dél ¿deber de- observar un deter- ejemplo) o necesario (menor, demente o
mi na do com p ortamien lo, si n condi ci onar pródigo, v. gj~que una o ambas partes lo
hagan en nombre y por cuenta de otra per
los efectos del negocio al cumplimiento de
aquél. Por ejemplo, imponer aí donatario, sona (dominus negoiií), que ensobre quien
heredero o legatario, el deber de construir desean que recaigan los efectos del nego
cio. Hay, en estos casos, sustitución dé per
un monumento o entregar parté de los bie
sonas, porque en vez del interesado actúa
nes á un tercero. A diferencié de lo que
ocurre en él caso de la condición potestati un substituto. Se djê .que hay .representa
va, no hay aquí una voluntad hipotética o ción cuando la persona que emite o recibe
condicionada, sino dirigida á conseguir una declaración de voluntad o actúa un
: dos fines distintos: la obtencióxi dé la libe derecho subjetivo, es distinta de aquélla a
quien van a parar los efectos del negocio
¿—
•F iA X/
L /• •'"'Y
/ L í >
r
que se realiza y es el titular del derecho bución legal (representación legal). En

subjetivo que se actúa. cambio, ñn la-fépfesénfacipn mediata, si
Ün caso de sustitución de personas.es el bien el sustituto emite su propia voluntad
negó ci o calebrado. .mediante.. un. nuntius y actúa en nombre, propio, ...lo. hace por
(nuncio, mensajero). Este no expresa su.yp- cuenta ajena. ÁquíJos efectos del negocio
luntad propia, sino la del sustituido, pues se pro_ducen_.inihedia-ta»y..directamente en
se limita a intervenir en la forma del nego favor y en contra del...representante y sólo
cio, realizando materialmente el acto en indirecta y mediatamente repercuten en el
que el negocio consiste y siendo un mero representado. Por eso es que puede el ter
instrumento de la persona sustituida. No cero ignorar la representación y no es nece
hay aquí verdadera representación. Como sario poder, aunque sí mandato.
uno de los ejemplos suministrados por las El derecho romano conoció-la- posibili-
fuentes en esta materia, cabe recordad el dad~de celebrar negocios no formales me
pasaje contenido en D. 40.9.15.1: diante un n un ti as, realizar actos de' adqui
sición mediante personas in potestate y la
Dice Juliano que, si después de que el pa representación mediata, no llegando a ad-
dre le permitió al hijo que manumitiese, mitir plenamente la inmediata. En princi
el hijo, ignorando que había fallecido su pio, cuando el negocio era celebrado por
padre, manumitió por medio de la vin un representante, los efectos del negocio
dicta, el esclavo no se hace libre; pero si recaían ' directamente en él, quien debía
vive el padre y se hubiere cambiado su trasladarlos luego a su representado. Así
voluntad, no parece que el hijo manumi por ejemplo, el mandatario que contraía
tió con la voluntad del padre. una deuda en cumplimiento de un manda
to, era deudor frente al prestamista; éste no
Hay^sustitución de persojias, aunque.no podía accionar contra el mandante, sino
representación, en los actos de adquisición contra el mandatario, sin perjuicio de que
celebrados.mediante personas in potestale el mandante debiese reembolsar al manda
(hijos, esclavos) pues, dada su condición tario lo que debió pagar al tercero. La acti
de qlieni iuris: todo lo que adquirían en vir vidad pretoriana vino a corregir estas situa
tud de una mancipatio, tradición o estipu ciones mediante el otorgamiento de las ac
lación no lo adquirían para sí sino para ciones institoria y excrcíforia, con las cuales
aquél de quien dependían (GAY0,2.87). el tercero que había contratado con el filius
La verdadera representación supone familias puesto al frente de un comercio o
que el sustituto no se limité a realizar la industria por el pater(institor) o que actúa
forma del negocio, sino que intervenga en como capitán de una nave de éste (exercitor),
el contenido propio de él, resolviendo por podía accionar directamente contra el pater,
sí mismo y en virtud de su propia voluntad sin perjuicio de la acción nacida del contra
sobre el tipo y modalidades que revista. to (D. 14,3.5.18; D. 4.9.1.13). La jurispruden
Se dan dos formas delrepresenfáciomlla cia amplió el ámbito de aplicación de estas
inmediata (también llamadá”3irecfa o pro acciones, concediendo una actío utilis ad
piamente dicha) y la mediata (conocida exemplum institoria (acción útil a ejemplo
también como indirecta o impropia). En la de la institoria), también conocida como
representación inmediata el sustituto emi quasi institoria (D. 17.1.10.5), para los nego
te su propia voluntad, en nombre y por cios de cualquier clase concertados median
cuenta del representado, respecto dél cual te un procurador (D. 14.3.19 pr.; D.
se producen inmediatamente lo.s„,efectos 19.1.13.25; D. 21.2.66.3; D, 3.5.30 pr.).
del negocio. Por ello es que el tercero debe
conocer la representación y que el repre
sentante debe actuar en virtud de un poder
(representación voluntaria) o de una atri
298 - Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo
V • INTERPRETACION DEL NEGOCIO no puede haber ningún problema de inter

JUtíptCO'""” pretación y, en todo caso, no cabe sino es
tar a las palabras pronunciadas.
Es sabido que los romanos fueron maes
Pero con la aparición y desarrollo de los
tros en la interpretación.en_ .determinar
negocios no formales, se incrementó la ne
cuál era i a lexspecialis del. cas o coriere!o, cesidad de interpretar el negocio para en
el ius. Esa interpretación se dio tanto res
contrar el verdadero sentido de la voluntad
pecto de la ley y del edicto, que quizá sea
declarada. Sobre esto no existieron reglas
la más importante, pero también respecto fijas y la labor interpretativa osciló entre
de los actos jurídicos, porque muchas ve dar prioridad a las palabras (verba) o a la
ces fue necesario precisar su sentido y al intención (voluntas), haciendo una inter
cance. El problema no existía respecto de pretación literal o subjetiva, respectiva
los negocios formales en los que la declara mente. Sin embargó, es posible dar algunas
ción de voluntad debía hacerse observando pautas más o menos generales. Así, en los
determinada solemnidad, puesto que lo actos ínter vivos parece dominar la inter
único que cabía era verificar la observancia pretación objetiva, la que tiene en cuenta
ritual de la forma. La forma^presuponía la las palabras en su sentido propio según el
voluntad y como, ésia sólo podía emitirse negocio de que se trata; en los negocios
mediante aquélla, no cabía la posibilidad mortis causa, como todo depende de la vo
de averiguar qué quiso decirse, menos aún luntad unilateral del disponente (D.
por qué. Piénsese en una mancipatio, dom 50.17.17), la interpretación debe tratar de
de el que vá a adquirir la propiedad, en establecer con precisión ésa voluntad. Por
presencia de quien transmite, de cinco tes tanto, serán importantes las palabras em
tigos y de una persona que sostiene una ba pleadas, pero el elemento decisivo será la
lanza, toma un trozo de cobre y toca la ba voluntad; la interpretación objetiva deberá
lanza, luego de pronunciar las palabras ri ser complementada decisivamente por la
tuales: “Afirmo que este esclavo es mío de subjetiva. .
acuerdo con el derecho de los Quirites y En el derecho justinianeo parece predo
que lo he comprado con este cobre y esta minar la valoración sobre la voluntad de
balanza de bronce” (ULPIANO, 19.3). O en las partes en todo tipo de negocio, aplicán
una estipulación: ¿Prometes solemnemen dose preferentemente una interpretación
te darme el esclavo Stico? Prometo. Aquí subjetiva o individual. U> .
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! - EL P’ATRBMONiO logía derecho real, derecho personal, no es
romana; los romanos hablaban de actiones
C@ra«epte y caracteres in rem, refiriéndose a las cfue se ejercen so
La palabra patrimonio deriva de patri- bre la cosa, y de actiones in personara, alu
monium que significa lo recibido del pater. diendo a las que recaen sobre o se ejercitan
Los romanos no hicieron una teoría al res respecto de una persona. Así, dice ULPIA-
pecto y lo consideraron inicialmente como NO en D. 44,7.25 pr;
un conjunto de cosas de que podía ser titu
lar una persona. Dos son las especies de acciones: la real
Para nuestra legislación positiva, el pa (in rem), qué se dice reivindicación, y la
trimonio es un atributo de la personalidad, personal (in personam), que se llama
constituido por bienes y cargas o deudas. condicción. Acción real (in rem) es aqué
Por lo tanto, no es posible concebir una lla por la cual pedimos una cosa nuestra,
persona sin patrimonio, ni un patrimonio que es poseída por otro; y es siempre
sin titular. Incluso si las deudas superan a contra el que posee la cosa. Es acción
los bienes, el patrimonio será negativo. No personal (in personam) aquélla con la
es ésta la concepción romana. El patrimo que litigamos contra el que nos obligó a
nio era una universalidad jurídica, suscep hacer o dar alguna cosa y siempre tiene
tible de transferencia rió sólo rhortis causa lugar contra él mismo.
sino también ínter vivos (caso de la adroga-
tio), que podía carecer de titular (I. 3.17 pr.; Coincidentemente, dice GAYO en los
D. 46.1.22), pero integrado sólo por valores parágrafos 2 y 3 del cuarto comentario de
positivos. Las cosas, los créditos los dere su Instituía:
chos apreciables económicamente forma
ban parte del patrimonio, no las deudas Es acción personal (in personam) aqué
que debían ser deducidas (D. 49.14.11; D. lla por la cual accionamos contra alguien
50.16.83; D. 50.16.39.1; éodem, 213.1). que está obligado hacia nosotros ya en
Para el derecho romano el patrimonio virtud dé un contrato, ya en virtud de un
no era atributo de la personalidad y por eso delito, es decir cuando reclamamos que
bien podía ocurrir que alguien rio tuviese se nos deba dar, hacer o prestar algo.
patrimonio, por ausencia total de bienes.
La acción real (in rem) es aquélla por la
cual reclamamos qué una cosa es nues
Elementos
tra, o que nos compete un derecho (ius)
El paírimohíoj debió considerarse consti- determinado, como por ejemplo el de
tuido en los comienzos sólo por las cosas cor uso, el de usufructo, el de paso, el de vis
póreas, pero para la jurisprudencia clásica lo ta, El adversario tiene una acción contra
integran además los derechos reales y perso ria que es la acción negativa.
nales, las actiones in rem e in personara.
De las cosas nos ocuparemos en la sec Entre las acciones reales y personales o
ción siguiente, por lo que ahora nos referi derechos reales y personales, caben enton-
mos a los otros elementos del patrimonio; cérilas siguientes diferencias;
los derechos. a) Los derechos reales caen directa o in
Cabe señalar ante todo que la termino directamente sobre una cosa; los persona
p
302 ..... —------------ ---------- ——----- -- Juan. Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo
les vinculan personas, aunque eventual putación de nuestro patrimonio, en tanto

mente y en forma mediata puedan produ que la significación de “pecunia” se re
cir efectos sobre las cosas. fiere a lo que hay en el patrimonio.
b) [El derecho., re aj es oponible erga om- (D. 50.16.5 pr.)
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nes, es decir a todos, porque todos tienen
L_ ” . «—fi-fi—* * * •— «mm te br*>ten mrr '■ * **
el_deber-d.e.respetarlo; el derecho personal Lo propio hace el mismo jurisconsulto

es oponible sólo. al., deudpr, ya que sólo él al señalar:
es quien.d_ebé la ■pféstáción debida.
c) Los derechos reales constan de dos En la denominación de “cosa” se
elementos: titular y cosa; los personales su- comprenden así las causas como los de
ponen tres: un acreedor, un deudor, y una rechos. (D. 50.16.23)
prestación debida.
d) Dada la vinculación que el derecho Dentro de esta acepción, amplia de res
real crea entre la persona y la cosa, a aqué caen, no solamente los objetos corpóreos,
lla le asiste el derecho de perseguirla en los objetos materiales, sino también los in
manos de quien esté y donde se encuentre, corpóreos, los inmateriales. En este senti
lo que no ocurre tratándose de derechos do, son igualmente res tanto una espada,
personales. un fundo, como un derecho de crédito o
e) El derecho real concede un derecho una actividad.
de preferencia o exclusión del que carecen Pero no es esta acepción amplia la que
los derechos personales. Así el propietario
1 * '".im wwi-| ___ _ _
interesa al tratar de las cosas como objeto
puede excluir a quien le haya sido vendida de la posesión y dé los derechos reales. En
la cosa por otro, después de haber adquiri este sentido, el derecho rom ano...reconoce
do él su dominio y nada debe temer de los como objeto sólo a las res corporales, a los
acreedores del antiguo dueño de la cosa. objetos materiales. La idea de propiedad
En cambio tratándose de derechos perso artística, literaria o industriar es absoluta
nales no hay en principio preferencia algu mente ajena al derecho romano.
na y, en caso de insolvencia del deudor, to No es p osib 1 e idehtifi car res con obieto
dos los acreedores concurrirán y soporta-* 1- de derecho, pues el nexus es objeto de de-
rán igualitariamente las pérdidas, sin que1' mclúTpara elácreedor , sin embargo, no es
el más antiguo pueda cobrar antes que el‘ res:71e la"mis'ma mánera, el filias, familias
más nuevo. es^ objeto de la patria potestad y tampoco
es res.
Para la mentalidad romana, res es una R* .
II - LAS COSAS parte de la naturaleza, una porcióhidHñita-

da’"d el. ínundo exte ri or, uh objeto corporeo
Genera lid® <des útil para él hombre y susceptible He ipró- í
‘L
Antes de encarar el estudio de los dere piación. Así, aunque 'sean ’corpóréós, 1 os
chos reales y de la posesión, resulta nece asíroslo Jas nubes no son res, en tanto no
sario referirse a las cosas. Tal como ocurre son" susceptibies ele. apropiación o carecen
con el vocablo cosa en castellano, la pala de utilidad económica para el hombre.
bra latina res tiene una acepción amplísi La parcialización de^ la naturaleza¿s, en
ma, comprensiva de todo aquello que po verdad, arbitraría, porgue en substancia só-
demos aislar fuera del propio yo. En este 1 o hay. conjuntos de átomos organizados de
sentido lato usa la palabra res ULPIANO diversas, maneras. Es la conciencia social la
cuando dice: que separa, la que indica esto es una cosa,
eso es otra. Así decimos que la mesa, el ár
La denominación de ‘cosa’ es mas lata bol, el fundo son cosas. Por eso parece
que la de ‘pecunia’, la cual comprende aceptable la definición de BONFANTE, P.
también lo que se halla fuera de la com cuando dice que res, en cuanto objeto de
derecho reales y posesión, es ''‘una entidad plata y otras innumerables cosas" y que
exterior que en la conciencia económica y “son incorporales aquéllas que no se pue
social está separada y concebida como ob den tocar, tales como las que consisten en
jeto por sí mismo"’ (Corso di diritto romano, un derecho, así una herencia, un usufruc
Milano, Giuffré, 1966, vol II, part. I, p. 7). to, las obligaciones de cualquier modo se
Recuérdese que según nuestro Código hayan contraído...". Casi en los mismos
Civil, se llaman cosas “los objetos materia términos se expresan sobre el punto las
les susceptibles de tener valor”, a las que Instituciones de Justiniano (2.2.1-3).
se asimilan la energía y las fuerzas natura Esta clasificación coincide con la que
les susceptibles de apropiación (art. 2311). distingue los elementos integrantes del pa
trimonio entre corporá (cosas) e tura (dere
Cícases de chos reales y personales), como lo hace
Las fuentes romanas suministran diver
ULPIANO en D. 5.3.18.2 y en D. 39.2.13.1.
Aunque las cosas incorporales no sean,
sas clasificaciones de las cosas, de distinta
importancia y trascendencia. A ellas nos en verdad, susceptibles de constituir el ob
jeto de un derecho real, la distinción tiene
referirnos a continuación.
importancia práctica. Así, la posesión y to
c©rp@rales y res mc©rp©rslles
dos los modos de adquisición del dominio
que sobre ella se fundan (la usucapión y la
Para la concepción romana primitiva, ocupación, por ejemplo), sólo son aplica
res es sinónimo de corpus, es decir, de ob bles a las cosas corpóreas, mientras que la
jeto material, corporal, cuya existencia ad in iure cessio (cesión ante el magistrado) se
vertimos a través de nuestros sentidos. Son adapta especialmente a las cosas incorpó
las quae sunt (que son, que existen) en el reas, a los derechos.
lenguaje de CICERON; las quae tangí pos- Nuestro Código Civil reconoce una ca
sunt (que se pueden tocar), en el de GAYO. tegoría general: los bienes, dentro de la
Así, una mesa, una silla o un servus (escla cual entran los objetos materiales (cosas) y
vo) son cosas. los inmateriales susceptibles de .valor, los
Pero, no como resultado de la evolución que también son bienes en sentido restrin
histórica y jurídica sino por influencia de gido (arts. 2311 y 2312).
la filosofía, se comienza a distinguir dos
categorías de cosas: las que se pueden to
car, las corporales, por un lado, y las que ês .in,;.commerd© ;.y ,rés
sólo se entienden, las que se aprehenden «©mmSremrnLRei¡irí^pátrimohí© y res
por medio do la inteligencia, las incorpora extra patrmoniüm’-’
les, por otro lado. ■ Ejemplos dé: estas Últi La deficiente sistemática de los roma
mas serían el usufructo o un derecho de nos ha generado en este asunto múltiples
crédito, porque de ninguna manera se pue opiniones. Sin embargo, parece razonable
den advertir sensiblemente, sino que sólo aceptar que distinguían las cosas suscepti
es posible concebirlos mediante la inteli bles de relaciones jurídicas privadas, dé las
gencia. que no eran susceptibles de tales relacio
La diferencia aparece enunciada por nes. Las primeras serían las in commercio
LUCRECIO, CICERON y SENECA, y acogi o in patrimonio, en tanto que las segundas
da por un jurista posterior, GAYO, quien serían las extra commercium o extra patri-
en los parágrafos 12 a 14 del segundo libro monium. Unas cosas (las in commercio o
de sus Instituciones dice que “...las cosas in patrimonio) podían ser objeto de rela
son o corporales o incorporales", explican ciones jurídicas privadas; otras (las extra
do luego que “son corporales aquéllas que commercium o extra patrimonium), no.
se pueden tocar, como por ejemplo: un La insusceptibilidad de constituir obje
fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la to de relaciones jurídicas podía provenir
Juan Carlos Ghiraroí 0 Juan José Alba Crespo
del derecho divino o del derecho humano. biera constituido para sí una cosa como
Por esto se distinguía entre res divini inris sagrada, no es sagrada sino profana.
y res humani inris, como lo hizo GAYO (I. 2.1.8; D. 1.8.6.3)
(2.2) al decir:
La consagración del_ suelo (locusj, del
La división mas general de las cosas está edificio (aedes) y demás objetos rituales
1 ' 'inri—'■ " " <• ’
comprendida en dos secciones, pues (vasos, ornamentos, etc.) subsistía aunque

unas son de derecho divino y otras de el edificio resultase..destruido,-inientras-.no
derecho humano. tuviese lugar la ceremonia .inversa (profa-
ñdtiojexaííguratíd), en cuya virtud el obje
Res extra eommerdüm dmm Suris to perdía su condición 3e Tés"extra com-
mexeium divini iuris, retornando a su si
Las cosas excluidas del tráfico jurídico tuación originaria de cosa susceptible de
por causa del deféühbdivíñb son, según las
Ír r- — vrr*-— ir— iP.^_ — _\ih.5 jivt 1 ,,i . .. - -- . . , ■ , , _______ _« . . _ _
relaciones jurídicas privadas.
Instituciones de Justiniano, las cosas sacrae Si una cosa sagrada caía en poder del
(sagradas), las religiosae (religiosas) y las enemigo, cesaba provisionalmente su con
sanctae (santas). Así, en I. 2.1.7 se dice: dición de tal, pues si resultaba rescatada
por los romanos recobraba el carácter de res
Y no son de nadie las cosas sagradas, las sacra por una especie de ius postliminii:
religiosas y las santas; porque lo que per
tenece al derecho divino no está en los Cuando los lugares san tomados por los
bienes de nadie. enemigos, todos dejan de ser religiosos o
sagrados, así como caen en servidumbre
Re® s^cra® los hombres libres. Pero si se hubieran li
Resjsacrae (cosas.sagradas) eran las con brado de esta calamidad, se restituyen a
sagra das~ al- culto de los ...dioses. super i ore s .o su primitivo estado, como habiendo
celestiales, corno lo refiere GAYO (2.4). vuelto por cierta especie de postliminio.
Lajpgndición de sagrada no derivaba de (D. 11.7.36)
la naturaleza de la cosa, sino de un acto so
lemne y religioso —la consecran o (consa La violación de una cosa sagrada torna-
gración)— celebrado por el pon 1 ífice, con iri- bá”'sdcér"(éxeüráblñ)^msíriiutbfGque3ánBo
4^^ ■■ ‘ - -JX -j5_* a SM'WS.id ff11*1 ^ *** 1 I*"* * —
terygncióri del magistrado, emejécüción-de sujeto ajasríehasrpfeyistas por la lex Iúlia

una decisión popular, esto es desuna ley o dejeeculato, que iban desde la interdicción
de.un.plebis.citcL.p, en sú defecto, de. un se- del agua y del fuego primero y la deporta
nadqconsultó. En la época imperial el Prín ción después, hasta la muerte.
cipe reemplazó al magistrado y la decisión Las res sacrae eran consideradas por los
del César, a la ley o al senadocoiísulto. Así, romanos no como propiedad aelBstagn, si
GAYO (2.5) dice: no corrió de la divinidad,'a cuyo favor se
operaba la transferencia del dominio en
No se considera como sagrado; sino el virtud de la consecrado (consagración).
suelo que ha sido consagrado conforme a Con el advenimiento del cristianismo
la autoridad del pueblo romano, como varía la concepción de las cosas sagradas,
por ejemplo por medio de una ley o de las que ya no aparecen como de propiedad
un senado-consulto. de los dioses sino como destinadas al ser
vicio de Dios. En realidad, son sacrae los
No era suficiente la decisión de un par bienes de las iglesias cristianas. También ■
ticular, sino que debían concurrir los re desaparecen !á' autorización legislativa y la
quisitos señalados: intervención del magistrado, actuando en ■
i s
la consagración únicamente el obispo (I.

Mas si alguno por autoridad propia hu 2.1.8). Asimismo, en circunstancias excep-
clónales, se permite la enajenación de estas hombre. Pero dice Celso, que no todo el
cosas para la redención de cautivos, para lugar que fue destinado a sepultura es re
proveer alimento a los pobres en caso de ligioso, sino la parte en que fue inhuma
hambruna (C. 1.2.21) y para pagar las deu do el cuerpo.
das de la iglesia (Nov. 120, c. 10). (D. 11.7,2.5)
Res r@lígí©s@e Si las diversas partes del cuerpo habían

A diferencia de lo que ocurre en el caso sido enterradas en lugares distintos, no to
de las cosas sagradas, la calidad de res reli dos ellos se hacían religiosos, sino única
giosa (cosa religiosa) resultaba no ya de la mente aquél donde estaba la cabeza porque,
consecrado, sino de su abandono (“...relic- según PAULO, es la parte más importante
tae sunt...”, dice GAYO en 2,4) a los dioses del cuerpo, ya que “por cuya imagen es por
inferiores o infernales: los Manes, esto es el donde somos conocidos’’ (D. 11.7.44 pr.).
difunto divinizado. Por eso, en sentido es No interesaba que el cadáver correspon
tricto, sólo era res religiosa el sepulcro. No diera a un hombre libre o a un esclavo pa
había aquí ninguna ceremonia formal, como ra que el lugar se hiciera religioso; bastaba
ocurría con las cosas sagradas, sino el mero que no se tratase de un enemigo de Roma
acto privado de la inhumación de un cadá (hostis).
ver: "...lo hacemos religioso (al lugar) por En segundo lugar era menester que la
nuestra voluntad, al enterrar en nuestro te inhumación se realizase en’tÚrrenó'priva-
rreno a un muerto cuyas ceremonias fune do, fuera de la Urbs (ciudad) y del pome-
rarias nos corresponde hacer’’ (GAYO, 2.6). rium (pomerio), como ya las XII Tablas lo
*,1-1 rtn
Para que un lugar pasara a la categoría prescribían.

d e res religiosa era^ menester que. concu Por último, la inhumación debía ser
rrieran los siguientes requisitos. efectuada por la persona a quien correspon
En primer término, era necesaria la in- dían las honras funerarias del difunto, en
humacicm.efectiva y definitiva de un.cadá terrenopropio o ajeno, en cuyo caso era in-
ver humano, como se señala en los siguien dispensable la conformidad del dueño. Así,
tes fragmentos: en el casoMel usufructo, el dueño no podía
enterrar üñ cadáver en eí fundo sin la con
Pero cada cual hace a su voluntad reli formidad idel -usúfrúctuário, de - la misma
gioso un lugar con sólo que en un lugar manera q ué éste n o podía hacerlo sin Ja de 1
suyo entierre algún muerto. dueño, dada aun ex post fado. En caso de
K' ' tu ......... .. j—1 1 — i— -*• . 1*1 — — ..Ts» ¿.-^>'£-4.
(D. 1.8.6.4) condominio, salvo que se tratase de un se-

pulcro común,; era indispensable la confor
Porque si alguno hubiese enterrado un
midad. de los restantes comuneros.
cadáver con esta intención, porque pen
Si la inhumación se..realizaba contra la
sase trasladarlo después de allí a otra
voluntad del dueño deldundo, en realidad
parte, y más bien para depositarlo tem
no había un iustum scpulchrum; sin .em
poralmente que para sepultar allí el ca
bargo, el propietario del terreno no podía
dáver, y cual si hubiese determinado dar
proceder“'¿'"Ta exhumación directamente,
le mansión eterna, el cual permanecerá
sino que debía requerir permiso pontifical
profano. (D. 11,7.40)
o del Trine i pe, disponiendo de un inter
dicto para la remoción .del cadáver o de
Por esta causa no era considerado reli
una adió in factum para obtener el precio
gioso el sepulcro vacío, es decir el cenota-
del .terreno.
fio que no contenía el cuerpo o las cenizas
Aunque en materia de sepulcros no
de un hombre:
puede hablarse de un titular del dominio
Sepulcro es el lugar en donde están de (en todo caso lo sería el antepasado divini
positados el cuerpo o los huesos de un zado), dada la naturaleza de este tipo de
306 — ....... - ...... ............ — .... —— Juan Carlos Ghibardi • Juan José Alba Crespo
cosas, la inhumación otorgaba ciertos dere Esta categoría presenta serias dificulta
chos, tales como el de pasar por el fundo des a los romanistas. Por lo pronto, es ne
vecino para llegar al sepulcro, utilizarlo, cesario señalar que el aire y el agua co-
construir un monumento y repararlo. rriente sólo aparecen en otros dos textos,
en tanto que el mar y sus riberas, salvo la
Res SQifKta® opinión de MARCIANO son siempre con
siderados cosas publicas. Además, parece
GAYO, luego de haber mencionado en
poco aceptable para la mentalidad romana
el parágrafo 3 del segundo comentario co considerar el aire como res, toda vez que
mo de derecho divino las cosas sagradas y no sólo carecía de interés económico sino
las religiosas, en el 8 dice: que, en verdad, no era siquiera susceptible
de una apropiación parcial. Eñ cuanto a los
También las cosas santas (res sanctae),
ríos, como es sabido, podían ser públicos o
como los muros y las puertas de las ciu
privados.
dades, son en cierto modo de derecho di
Como la discusión excede los propósitos
vino.
de este manual, estimamos suficiente seña
lar que compartimos la opinión de BÓN-
La designación de sanctae derivaría de
rn-i-ifr? I*> I|- , ■>, ■ u-ft - ri
j i |< n i i■ — .. . . ,- i"‘ .-1
FANTE en cuanto enseña que la categoría es
la circunstancia que su violación acarreaba
de existencia incontrovertible en el derecho
una sandio, que en el caso de los muros ae justinianeo, aunque su valor sea cási exclu
la ciudad consistía en la pena de muerte.
sivamente teórico, dada la carencia de un
Cabe señalar que ni los embajadores m
régimen generar y uniforme que comprenda
las leyes son res sanctae aunque se los ca
a todas las cosas enumeradas como commu
lifique como tales (D. 1.8.9.3; D. 50.7.17),
nes omnium (op. cit., p. 51 y 55).
porque no son cosas.
Res ^ybiicae
Res extra comméícium Ewmcsm wrh
Aunque tal vez los romanos no hayan
Corresponde referirse ahora a las res ex llegado a concebir la idea de las cosas de
tra commercium humani inris, es decir propiedad del Estado sino como una espe
aquellas cosas que ■ estaban excluidas del cie de condominio de todos los cives (ciu
tráfico jurídico por causa del derecho .hu dadanos) , recibían el nombre “dedos pu/.dí-
mano. Dentro de está categoría, la Instituía cae las pertenecientes al pópñdusjpueblo)
de Justiniaho (2.Í pr.), enumera las res
romano, considerado como comunidad po
communes omnium (cosas comunes a to líticamente organizada. Así, se dice que
dos), lasres publicae (cosas públicas) y las “...solamente son públicos los que son del
res uníversitatis (cosas comunales o de la pueblo romano" (D. 50.16.15).
corporación). Ahora bien, no todas las cosas públicas
son extra commercium. En efecto, dentro de
Res £@mmuiiw§ emnéum. la categoría .cabe distinguir Jas .destinadas al
En I. 2.1.1 se dice: uso público (res publico usui destiñatae),
como lo son los ríos perennes, el mar y sus
Y por derecho natural son en verdad co riberas, las vías públicas y los puertos (I.
munes a todos estas cosas: el aire, el agua 2.1.2; D..43.8.2.21), de las afectadas al soste
corriente y el mar, y por lo mismo las nimiento del Estadojres in pecunia populi).
costas del mar. Éstas últimas eran susceptibles de relacio-
--- R —■ , , . —,11.— •* —"* S —■ I I^-F
nes jurídicas, eran res in commercio, en tan-

La enumeración aparece reiterada en D. to que las primeras eran extra commercium.
1.8.2.1 por MARCIANO, pero no en la Ins Todos podían usar las cosas públicas,
tituía de GAYO (2.10), donde sólo se habla siempre que con ello no obstaculizarán o
de res publicae. impidieráfTel uso de íos demás.. Así, por
ejemplo, cualquiera podía circular por la día el ejercicio de su derecho a quien había
vía pública, pero nadie podía efectuar en tomado en arrendamiento un lugar público
ella construcciones que obstaran o dificul (D. 43.9.1 pr. Y 3). Finalmente, para el caso
taran el paso de los demás. que a alguno se le impidiese reparar un ca
El derecho a usar las cosas públicas es- mino público, el pretor otorgó otro intedic-
taba protegido por acciones, interdictos y to prohibitorio y perpetuo (D. 43.11.1. pr.;
otros medios a que podía echar mano quien
— •. J,. *• p. I-TJ-.k--«-v1-" X
D. 43.9.1.3; eodem, 2).
viera impedido u obstaculizado su éjércicio
por el hecho de un tercero. Así, por enten Res, mmvers atetáis
der qué era injurioso impedir a alguno el
ejercicio de sus derechos' (D. 47.10.24; D. Eran cosas. .comimales„o..d-e_lé._corpora-
19.1.25), se concedió la actio iniuriarum ción (res imíversítótis^ aquéllas que, perte
(acción de injurias), como sucede en el ca- neciendo a una ciudad o municipio, .estar
so de aquél a quién se le impide pescar en ban abiertas ál uso dé todos los habitantes.
el mar o conducir un carro por la vía públi Entre ellas las fuentes mencionan los tea
ca (D. 43.10.13.7) o usar una cosa pública. tros, estadios y otras semejantes, como se
(D. 43.8.2.9). Cabe señalar que la acción de rían los baños públicos (I. 2.1.6; D. 1.8.6.1).
injurias perseguía el pago de la pena, esti-
mada por el actor y fijada por el juez- v que R&sJ iLcommerd©^
acarreaba la tacha de infamia, lo que era
Efectuadas precedentemente las distin
particularmente grave, dadas las conse
ciones de las cosas excluidas del tráfico ju
cuencias civiles y políticas que de ella se
rídico, corresponde analizar ahora las refe
derivaban. Para prevenir el ejercicio delde-
"~l-u,li !■ I ijuspJ-^, Un . ¿ • -n j . . ■ 11 1 ■ 1
rentes a aquéllas que sí son susceptibles de

recho sobre las cosas públicas,
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rr" "" s“• "■“> • Í-XA - ■ r. •-*T W • ■* • •"* *“• * **
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ese tipo de relaciones (res in commercio).
se mano a la operis novi nuntiatio iurispu-
Múltiples son las categorías que de ellas
blici tuendi causa (denuncia de obra.nueva
pueden mencionar se. Como históricamen
por "causa de la defensa de un derecho pú
te la más im p orlan te fue la que contráp o-
blico), según se dice en D. 39.1.1.16, o al in-
terdictum quodvpaut clara (D. 43.24.20.5),
nía las res mancipia las nec mancipi, nos
ocuparemos de ella en primer término, de
siempre que concurríeran^los .requisitos de
jando las restantes para después.
uno y otro, asunto qué será tratado al ocu-
parnos dé 1 a déféhsá dél derecho de propie
dad. Además, en materia de caminos, el Res■ mesndpí y néc moridpi
edicto otorgó distintos interdictos prohibi En la época clásica la distinción funda
torios unos y rcstitutorios otros, como así mental de las cosas es la que separa las res
también populares algunos dé ellos. Así, mancipi de las res nec mancipi. Las prime
para impedir que alguno hiciera o introdu ras eran aquéllas cuyo dominio se transmi
jera alguna cosa en el camino público de tía sólo por mancipatio o in iure cessio, en
manera que perjudicara a otro, se dio un in tanto que la propiedad de las nec mancipi
terdicto prohibitorio (D. 43.8.2.34) y otro podía transmitirse por la simple traditio
restitutorio contra quien tenía el uso de la (GAYO, 2.18-22; ULPIANO, 19.1,2,7,9 y
obra ejecutada en contra de la integridad 11). Como se ve, la transferencia de las co
del camino, para obtener que las cosas vol sas mancipi requería de la formalidad ri
vieran a su estado anterior (D. 43.8.2.35). El tual de la mancipatio (mancipación) o, en
uso y goce lícitos del camino público esta su defecto, del procedimiento de la in iure
ba protegido por un cuarto interdicto, me cessio (cesión ante el magistrado); en cam
diante el cual el pretor prohibía que se im bio, para la de las res nec mancipi bastaba
pidiese transitar y conducir por el camino la mera entrega de la cosa (traditio), sin
público (D. 43.8.2.45). También podía pro que fuera menester la observancia de for
cederse interdictalmente cuando se impe malidad alguna.
Res mancipi eran: 1B) los fundos itáli requiere sólo un año, en tanto que la de los
cos, es decir situados,.gn Italia o :en los lu inmuebles exige su posesión durante dos
gares que gozaban del ius italicum, estu años; para el mantenimiento de la posesión
viesen edificados o no; 2S) las servidum concurren distintos interdictos según se
bres prediales rústicas constituidas sobre trata de una cosa mueble o de un inmue
dichos fundos; 3a] los esclavos; 4B) las bes ble; según GAYO, el furtum no puede dar
tias de tiro y carga, es decir los cuadrúpe se respecto de inmuebles; y se prohíbe la
dos que se pueden domar por el cuello y el alienación del fundo dotal.
lomo, como los bueyes, muías, caballos y Pero, abandonada la distinción entre
asnos. Todas las demás cosas quedaban res mancipi y nec mancipi, resulta susti
comprendidas en. la categoría de: nec man- tuida por la de res mobiles (cosas muebles)
cipi (GAYO, 2.14a-17; ULPIANO, 19.1). y res inmobiles (cosas inmuebles). Cosas
La distinción es antiquísima y en cuan inmuebles son las que no se pueden trans
to a su fundamento originario, aspecto so portar y las que dependen de ellas, tales
bre el cual los clásicos no suministran in como los fundos y los edificios en ellos
formación alguna, se han propuesto las construidos; cosas muebles, a la inversa
más diferentes teorías. Como su exposición son las que se pueden llevar de un lugar a
y análisis escapa a los propósitos de esta otro, como una mesa o un caballo.
obra, nos limitaremos a decir qüe las nec Nuestro código civil distingue entre
mancipi habrían sido los bienes do interés muebles e inmuebles por su naturaleza,
social, es decir los que un pueblo de cam por accesión y por su carácter representati
pesinos -como era el romano- consideraba vo en sus artículos 2313 a 2323.
los más importantes dentro de la organiza
ción económica del momento y que, en los Coses consumibles y ow corssymlblgs
comienzos, aun antes de la formación de Las fuentes consideran cosas consumi
la c ivitas, habrían constituido los únicos bles aquéllas quae ipso usu consumuntur
susceptibles de mancipium, entendiendo (que se consumen con el mismo uso), quae
por tal los bienes de la gens. En cambio, las usu tolluntür vel mino un tur (aquéllas que
cosas nec mancipi habrían sido las de inte se consumen o se disminuyen con el uso),
rés individual, las que no se consideraban o lo que resulta mas preciso, aquellas quae
importantes para el grupo gentilicio. in abusu consistunt (que sirven para el
Aunque afectada por la defensa preto- consumo). En una palabra, cosas consumi
riana del in bonis habere, la distinción bles son las que no pueden usarse sino
mantiene todo su vigor durante la época consumiéndolas, tal como ocurre con los
clásica, pero comienza a decaer en el pe com es tibí os y el dinero. En cambi o, las n o
ríodo póstclásico y desaparece totalmente consumibles carecen de tal destino; están
con Jo si i rúan o, quien dispone su abolición hechas, más bien, para durar, aunque el
seguramente yaconsagrada por la práctica, uso pueda determinar su destrucción con
al menos bizantina, mediante uria constitu el transcurso del tiempo, cómo sucede, por
ción del año 531 (C. 7.31.1.4). ejemplo con las vestimentas y los libros.
Cosas muebles e inmuebles
Cesas fongibfes y sw fungibfes
Aunque los clásicos prefieren separar En realidad, en la naturaleza no hay dos
los fundí (fundos) o aedes (edificios) de las cosas absolutamente idénticas, de manera
ceterae res (demás cosas), lo cierto es que que una pueda representar a otra. Sin em
la distinción, conocida desde las XII Tablas bargo, en la conciencia social, mientras al
por lo menos, no es considerada como una gunas cosas son consideradas en su indivi
summa divisio rerum sino sólo: tenida en dualidad (como, por ejemplo, el esclavo
cuenta en ciertos casos particulares. Así, Stico), otras lo son en cuanto pertenecen a
por ejemplo, la usucapión de los muebles
Manual de Derecho Romana ——■■■■............. — ............. ................................. 309
í
un de terminado género (diez litros de vino, división genera parles no homogéneas y

verbigracia), por cuya, causa cada objeto es que no participan de la esencia y función
reemplazable por otro del mismo género. A del todo. Así, un bloque de mármol es di
las primeras se las denomina cosas no fun visible pues las partes que resultan al frac
gióles o no representables y a las segundas, cionarlo siguen siendo bloques de mármol,
fungióles o representables. con idéntica función que el todo del que
Podemos decir, entonces, que cosas provienen. Lo mismo ocurre con un fundo
fungible-s son aquéllas que según los usos o con un trozo de hierro. Pero una mesa, un
del comercio, cada objeto de un determi esclavo, un caballo, aunque materialmente
nado género se considera idéntico a cual se puedan dividir no son consideradas co
quier otro del mismo género. Por el contra sas divisibles, toda vez que las partes resul
rio, se dice que no son fungióles aquellos tantes no conservan la función económico-
objetos que, según esos usos, no resultan social del todo.
reemplazables por otros. Así. serían fungi La cuestión de la divisibilidad o indivi
óles el vino, el aceite, los granos, el dinero, sibilidad de la cosa cobra importancia
etc.; mientras que serían no fungióles, el cuando se trata de la partición de la cosa
esclavo Stico, el fundo Corneliano, etc. común o de las obligaciones divisibles.
Los romanos no hablan de cosas fungi
óles, sino que emplean la expresión genos simples, «©mpêste y
(género) o bien res quae numero, pondere, © m vérsate réram
mensurave constan!, es decir cosas que se
cuentan, pesan o miden o cosas que se con En D. 41.3.30 pr. POMPONIO hace una
sideran por su cantidad, peso o medida. triple distinción de lascosas desde este
Como antítesis de gemís los romanos usan punto de vista, diciendo:
la palabra species (espécimen, individuo)
...Mas hay tres géneros de cuerpos: uno
que indica la cosa no fungióle, el objeto
que está contenido por un solo espíritu y
considerado en su individualidad.
que en griego se llama henoménon (uni
Esta distinción entre cosas fungióles y no
do), como el hombre, el madero, la pie
fungióles tiene especial importancia en mate
dra y otras cosas semejantes; otro, que
ria de obligaciones, pues, por ejemplo, el mu
consta de componentes, esto es, de varias
tuo recae sobré cosas fungióles (dinero, trigo,
cosas unidas entre sí, que se llama sy-
vino), en tanto que el comodato, por regla ge
nemménon (conexo), como un edificio,
neral, tiene por objeto cosas no fungióles.
una nave o un armario; y el tercero, que
consta de partes distantes, como muchos
divisibles e mdlmsibles
cuerpo no unidos, sino subordinados a
Tampoco esta distinción se funda en la un solo nombre, como un pueblo, una le
naturaleza pues, como es sabido, toda cosa gión o un rebaño.,.
es en definitiva susceptible de división o
parcialización. En realidad, para decir si .La primera categoría, que podemos lla
una cosa es divisible o indivisible se atien mar simples, comprende aquéllas que con-
de a la posibilidad de seguir cumpliendo la tinentur uno spiritu, es decir que constitu
misma función o mantener la esencia, no yen una unidad orgánica independiente,
obstante el fraccionamiento de la cosa. En como lo son una piedra, una teja, un fundo.
consecuencia, se llaman divisibles las co Para decidir si un cuerpo es simple no se
sas que pueden ser objeto de fracciona atiende a su composición química, sino
miento en partes que conservan la esencia que son cosas simples aquéllas entre cuyas
y función económico-social del todo, aun partes existe una continuidad que en la
con mengua de su valor; por el contrario, opinión común de la gente, elimina todo
se califican de indivisibles aquéllas cuya intervalo.
310 —. ..--------------- --------- ---- - - Juan Carlos Ghírapdi • Juan José Alba Crespo
En contraposición a estas cosas simples, vos, bueyes, arados, etc., así como el ins
están las cosas compuestas (corpora ex co~ trumentum domüs, que comprende todos
haerentibus), es decir aquéllas que resultan los utensilios necesarios para el manteni
de la conjunción mecánica de cosas sim miento de la casa.
ples, que no pierden su individualidad, pe
ro que forman un complejo unitario. Así, Frutos
por ejemplo, son cosas compuestas un edi Fruto (fructus) es todo lo que, según la
ficio y una nave. concepción social, constituye rédito nor
Por último, tenemos las cosas colectivas mal de la cosa que se puede obtener de ella
o universalidades de cosas (corpora ex dis- sin destruirla ni dañarla. Así, en D.
tantibus, en la terminología romana; uni- 50.16.77 se dice:
versitas rerum o facti, en la de los romanis
tas), es decir un conjunto de cosas homogé Se llama fruto por rendimiento no sola
neas, no unidas materialmente, pero que se mente a lo que se adquiere en granos o
puedan considerar como un objeto único, legumbres, sino también a lo que por el
pues desde el punto de vista económico- vino, por bosques tallares, canteras de
social tienen distinta esencia en su totali piedra o de creta...
dad. Entre sus componentes existe un vín
culo ideal y en la práctica, son considera Son frutos, por lo tanto, los productos
dos como una unidad y designados con de las plantas, de las minas y de los anima
una denominación. Tal es para los romanos les (leche, lana, crías), separados de la cosa
el caso del rebaño, que está integrado por fructífera.
un grupo de animales, pero que puede ser Frente a estos frutos, que los modernos
considerado como una unidad. La cuestión llaman naturales, pueden colocarse los ac
reviste importancia práctica, toda vez que, tualmente denominados civiles, es decir
por ejemplo, el propietario de un rebaño aquéllos qué la cosa produce como conse
puede reivindicarlo íntegramente sin tener cuencia de una relación jurídica (locación,
que demostrar su dominio sobre cada uno por ejemplo).
de los animales que lo integran; en el caso Los frutos pueden encontrarse en dis
del usufructo de un rebaño, el derecho se tintos estados y por esa causa se habla de:
mantiene sobre la totalidad, aunque algu
nas cabezas se pierdan, debiendo el usu a) Frutos pendientes: es decir los que
fructuario reemplazarlas con las crías has aún están unidos a la cosa fructífera y, por •.y, 4*
lo tanto, no tiene existencia independiente

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ta su concurrencia.
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de ella, ni pueden ser objeto de relaciones Vi ULLlXhdf J

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prisucipelés y ©cces©rras jurídicas particulares;

Puede ocurrir que la cosas conserven su b) Frutos separados: son los que se han
individualidad pero, sin embargo, que una separado de la cosa fructífera por causa na
resulte subordinada a otra. Se dice, enton tural o artificial y, por lo tanto, tienen exis
ces, que es principal la que representa la tencia independiente de aquélla;
esencia misma del complejo y que es acce c) Frutos percibidos o a percibir: según
soria la que, sin ser imprescindible a la hayan sido recogidos o estén en condicio
principal, está destinada a su servicio. nes de serlo; < iiJtM
.< ly-jTl Aii-
Un típico caso de cosa accesoria para 1
los romanos era el instrumentum fundí o d) Frutos existentes o consumidos: se

dos fundí, expresiones con las que com gún se encuentren aún en poder del posee
prendían todos los objetos y semovientes dor de la cosa o hayan sido por éste consu
destinados al cultivo de un fundo: escla- midos.
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II
I
I
****
I - ORIGINES ¥ EVOLUCION HISTORICA DE cesión del Estado, sino que aparece como
LA PROPÓEDÁD IÑMÜM HÁ preexistente o, al menos, simultánea con la
formación de ésta. Tampoco deviene de la
Se ha sostenido que hay una ley general posesión de las tierras asignadas a cada
de evolución de la propiedad, según la grupo por el Estado, como ocurría entre los
cual ésta -en cuanto a la tierra- habría sido germanos, sino que se constituye antes de
primero colectiva, para pasar luego, como existir el Estado.
una concesión del Estado y como posesión Por otra parte, no parece aceptable que
continuada, a ser reconocida como de los en aquella lejana época pre estatal haya ha
particulares. Asimismo, la propiedad indi bido una propiedad colectiva de la tierra,
vidual de los muebles habría precedido a porque ello significa poner la cuestión en
la de los inmuebles. Pese a que muchos así términos extraños a la mentalidad antigua;
lo han afirmado, nG nos parece que esto sea “la propiedad no era colectiva porque no
plenamente aplicable en el caso de Roma. admitía igualdad jurídica de todos los
Por lo pronto, en lo que al suelo se refie miembros de la familia, ni tampoco era in
re, puede sostenerse con buenos argumen dividual, ya que la antigua concepción
tos que, en los orígenes, constituyó el terri consideraba al grupo y no al individuo”
torio soberano de la gens (BONFANTÉ, P., (BIONDI, B., Istituzioní di diritto romano,
Corso, vol. II part. I p. 247 y ss), el territo Milano, Giuffré, 1972, p. 227).
rio sobre el cual se ejercía la soberanía de En cuanto a la preexistencia de la pro
este organismo político anterior a la ciu piedad individual de los muebles respecto
dad. Las características atribuidas al dere a los inmuebles, cabe señalar que ella tam
cho de propiedad en los comienzos así lo poco se habría dado en Roma. Por lo pron
demuestran. En efecto, el fundo romano to, la división sustancial de las cosas en los
era limitatus, es decir que, a semejanza del tiempos más antiguos no es la de muebles
territorio de un Estado, tenía límites per e inmuebles, sino la de res mancipi y nec
fectamente demarcados; todo lo que estaba mancipi, de la cuales sólo las primeras ha
o se incorporaba a él, natural o artificial brían sido inicialmente susceptibles de
mente, pasaba a integrar el dominio de su verdadera propiedad (mancipium). Ade
titular (poder absorbente); las facultades más, si se observan las características atri
del dueño no reconocían restricción algu-J buidas al dominio de las cosas muebles,
na y cuando éstas aparecieron resultaron puede advertirse que ellas son mas propias
sólo de la voluntad de aquél o de la ley (ca de los fundos y que aparecen en realidad,
rácter absoluto); el poder del dueño no' era extendidas a los bienes mobiliarios.
temporario, sino por el contrario, perpe En resumen, pensamos que no hay pro
tuo; por último, durante muchos siglos, el piedad colectiva de la tierra anterior a la
fundo romano fue inmune, porque estaba individual, sino que el suelo de cada gens
exento del impuesto territorial. Al consti era el territorio de este organismo político
tuirse la civitas, los poderes que el paterfa- y que al constituirse el Estado, los poderes
milias tenía sobre el fundo como jefe de la sobre ese territorio se concentraron en su
gens, se concentraron en él, apareciendo jefe, el paterfamilias, considerado como
como su dueño. único titular de relaciones jurídicas patri
Es claro, entonces, que la propiedad in moniales en el ámbito familiar. Por lo tan
dividual de la tierra no resulta de una con to, el derecho de propiedad no es una con
314 Juan Carlos Ghirarim * Juan José Alba Crespo
cesión, del Estado, Junto al suelo se incor A - Bominium ex iure Quintfum

poraron al patrimonio del pater los demás
bienes de interés para la gens (las res man Esta forma de propiedad, también cono
cipi), sobre las cuales su titular ejercerá si cida como propiedad civil o quiritaria, fue
milares poderes. -inicialmente y por mucho tiempo- la úni-
ca forma reconocida por el derechóE'Ella
suponía la concurrencia He tres requisitos:
li = DENOMINACIONES sujeto, objeto y modo romanos.
La más antigua, denominación de la pro
Sujete
piedad, utilizada aún en tiempos de Cice
rón (aunque éste usaba la expresión in re El derecho de propiedad no fue recono
potes tas), era mancupium o mancipium, cido originalmente sino al ciudadano roma
vocablo derivado.de manas (poder) y de no, porque suponía el ius commercii. Cuan
capere (tomar), el que tiene el sentido ge do por las sucesivas conquistas se concedió
nérico de señorío. la ciudadanía o el simple ius commercii,
Dominium (dominio) era, en realidad, pudieron acceder al derecho de propiedad
una voz menos técnica que se utilizaba pa otras personas, pero al extranjero (peregri-
ra señalar la pertenencia no sólo de una co nus), en tanto carecía de aquel derecho, le
sa, sino también de cualquier derecho sub estaba vedada la posibilidad de ser dueño
jetivo. Así, por ejemplo, se decía domi conforme al derecho civil.
nium usus/ructus para señalar la titulari
dad del derecho real de usufructo. Objete remane-
En la época clásica, la expresión manci-
pium, es reemplazada por dominium o En segundo lugar, era menester la exis
mas precisamente dominium ex iure Quiri- tencia de un objeto-romano, es decir de un
tium (dominio conforme al derecho de los objeto susceptible de propiedad quiritaria.
Quirites), para distinguirlo de la propiedad Revestían esta condición los fundos situa
pretoriana. dos en suelo itálico, o sea los ubicados en
Por último se comienza a usar la pala Roma o en los territorios a los que se había
bra propriétas concedido el ius italicum, pero de ninguna
f ■■ o» tn ^‘i‘q ’ tal vez con re-
.!■ ■!.! L~)n ■ (mnpieclad),
i, i
manera los fundos provinciales que, como

ferencia mas rigurosa al derecho de propie
dad, ya qué los últimos jurisconsultos lla luego se verá, eran en realidad de propie
man dominus proprietatis (dueño de la dad del Estado romano, quien podía conce
propiedad) al propietario para distinguirlo der su uso a los particulares. En los oríge
del usufructuario. nes, las cosas nec mancipi no habrían sido
susceptibles de propiedad, pero muy pron
to lo fueron, como antes se ha señalado.•A
III - CLASES Di PROPIEDAD

A través dé sus trece siglos de historia, el
derecho romano conoció distintas clases o Por último, era menester que el derecho
formas de propiedad que resulta indispensa de propiedad se hubiese adquirido por un
ble mencionar para una mejor comprensión modo romano; inicialmente sólo mancipa
del instituto. Cabe señalar que, estrictamen do o in iure cessio, luego también por tra~
te, el derecho clásico no conoció sino una ditio, según se tratase de cosas mancipi o
propiedad; la establecida de conformidad al nec mancipi, respectivamente. Por eso, si
derecho civil quiritario; pero junto a ella se se transfería una cosa mancipi (un esclavo,
fueron configurando otras situaciones, equi por ejemplo) por simple traditio, el adqui-
parables por sus efectos al dominio quirita- rente no se convertía al punto en dominus,
rio. Por esa causa y con tales alcances, los ro aunque podía alcanzar tal condición por
manistas hablan de “clases de propiedad”. medio de la usucapión.
Manual de Derecha Romano —---- —— 315
B “ Ira b©ms hcsbers acción ficticia, la actio Publiciana, median

te la cual el adquirente, siempre que tuvie
Junto a la propiedad quiritaria comenzó se iustus titulas o iusta causa y bona fides
a configurarse otra -conocida por los ro (justo título o justa causa y buena fe), era
manistas como propiedad pretoriana y por considerado como si se hubiese convertido
los clásicos con la expresión in bonis habe- en propietario quiritario mediante la usu
re (tener entre los bienes)- la que en la capió, teniéndose por verificado el plazo
práctica resultaba equiparable al dominio requerido para ella, lo que en realidad no
civil, gracias a la protección que le dispen había ocurrido.
sara el pretor. Ciertamente que quien goza De esta manera, el propietario pretoria
ba de ella, quien tenía algo entre sus bie no resultaba asimilado al propietario quiri
nes, no era dominus (de la misma manera tario, o incluso, en mejor situación que és
que el llamado heredero pretoriano no era te pues podía “reivindicar” de él la cosa.
estrictamente heres), pero de hecho se en La distinción entre dominium ex iure
contraba en una situación similar al dispo Quiritium e in bonis habere tuvo importan
ner de remedios que le permitían defender cia durante toda la época clásica, pero su
se exitosamente ante el propio dueño. primida la diferenciación entre cosas man
Como ya se ha visto, la observancia del cipi y nec mancipi y desaparecidas consi
modo era imprescindible para adquirir el guientemente la mancipado y la in iure
dominio ex iure Quiritium. Por esta causa, céssio, perdió su sentido y razón de ser (C.
si entre ciudadanos romanos se operaba la 7.25.1; C. 7.31.1.9).
transferencia de una cosa mancipi (por
ejemplo, un fundo o un esclavo) por simple
C - Prepüedhd proviraeh!
traditio, el adquirente no se convertía en el
acto en propietario quiritario (carácter que Según se ha visto antes, el dominio ex
conservaba el enajenante), sino que debía iure Quiritium, en materia de inmuebles,
esperar que se cumpliese el término de la sólo era posible si se trataba de fundos si
usucapió. En consecuencia, el enajenante tuados en lugares que gozasen del ius itali
podía reivindicar del adquirente la cosa cum. Los fundos ubicados en las provin
que él mismo le había transferido. Cierto es cias donde no se había acordado este dere
que la reivindicación podía paralizarse si el cho no eran susceptibles de verdadera pro
adquirente había introducido mejoras o piedad individual; ya desdé fines de la Re
realizado gestos de conservación, pues en pública se los consideraba como de propie
tal caso podía ejercitarse derecho de reten dad estatal. El Estado solía conceder esas
ción oponiendo la excepción de dolo, pero tierras a los particulares, a cambio del pa
no lo es menos que el remedio -indirecto, go de un impuesto llamado sdpendium en
por otra parte- sólo procedía eh los casos el caso de las provincias senatoriales y tri-
señalados. Fuera de éstos, el adquirente no butum en el de las imperiales, razón por la
podía resistir la- reivindicación del enaje cual se distinguía entre agri sdpendiarii y
nante. Para corregir esta situación, el pretor agri tributara. Como el concesionario de
acordó al adquirente la posibilidad de para estos fundos tenía poderes similares a los
lizar la reivindicación del transmitente y de del dominus ex iure Quiritium, designados
cualquiera que hubiese recibido de él el de por la expresión utí fruí habere possidere,
recho de propiedad, mediante la exceptio protegidos por medios preteríanos simila
reí venditae et traditae (excepción relativa res a los del derecho civil, resulta posible
a la cosa vendida y entregada). Pero estos hablar de una propiedad provincial, aun
remedios eran eficaces en la medida que el que en realidad los particulares sólo tuvie
adquirente conservase la posesión de la co sen la posesión de esos fundos y la facul
sa; si la perdía, al no ser dueño, le estaba tad de percibir sus frutos.
vedado el ejercicio de la reivindicado. Nue Cuando los fundos itálicos quedaron
vamente intervino el pretor, acordando una también sujetos al impuesto inmobiliario,
316 Juan Carlos Ghífíardi ® Juan José Alba Crespo
la distinción entre esta forma de propiedad ción ha sido tomada de un rescripto de

y el dominio quiritario radicó: sólo en la Constantino de 313 ó 315 (C. 4.35.21), en el
imposibilidad de transmitirlos por manci que no se alude al propietario sino al man
pan o o in iure cessio y de adquirirlos por dante, señalándose que puede proceder co
usucapió. Sin embargo, como los primeros mo quiera en el tratamiento de sus nego
modos cayeron en desuso y a similitud de cios, a diferencia del mandatario que debe
la usucapió se aceptó la iongi temporis actuar con diligencia y según las instruc
praescriptio para estos fundos, la distin ciones recibidas. Es clara la referencia de
ción fue suprimida por Justiniáno pues ya la fuente a una relación obligatoria y no a
carecía de sentido. un derecho real.
También se ha pretendido adjudicar cu
D - [Propiedad peregrina ño romano a la que expresa que la propie
dad es ius utendi et abutendi re sua (dere
Como también ya se ha visto, el peregri
cho de usar y disponer de la cosa propia).
no al carecer del ius commercii, no era ca
Esta definición ha sido tomada de un pasa
paz de ser propietario. Sin embargo, como
je de ULPIANO (D. 5.3.25.11), donde dice
su situación de hecho fue protegida por el
que los poseedores de buena fe, demanda
.pretor por medio de una actio in rem, a cu
dos por petición de herencia, están exone
yo efecto fingía que se había hecho ciuda
rados de responsabilidad “si quia dilapi-
dano, también resultaba equiparable al do
daverunt vel perdiderunt, dum re abuli pu-
minio civil. La distinción perdió importan
tant” (si algo dilapidaron o perdieron juz
cia cuando Caracalla concedió: la ciudada
gando que disponían de cosa propia). Co
nía a todos los habitantes del imperio que
fuesen libres (D. 1.5.17). mo se ve, el texto no se refiere a la propie
dad y la definición se ha estructurado cam
biando el sentido de consumir que tiene la
palabra abuti por el de abusar. El pasaje
IV - CONCEPTO DEL »ECH©: DE
PROPIEDAD
permitiría decir, tal vez, que el propietario
puede consumir la cosa propia, pero no da
Efectuadas las explicaciones preceden una caracterización general del dominio y
tes, corresponde determinar qué debe en menos aún autoriza a señalar el contenido
tenderse por dominio o propiedad. ilimitado de la propiedad.
Una tercera definición pretendidamen
Defimckmes te fundada en los textos romanos es aqué
Tal vez por aquello de que omnis defini lla según la cual la propiedad es naturalis
do in iure civde periculosa est (toda defini in re facultas eius quod quique facere libet,
ción es peligrosa en derecho civil, según se nísi si vi aut iure prohibetur (natural facul
dice en D. 50.17.202), las fuentes no con tad de cada una de hacer lo que le plazca
tienen ninguna definición del: derecho de con la cosa, salvo si algo le es prohibido
propiedad. Sin embargo, los viejos comen por la fuerza o por la ley). Ha sido tomada
taristas y expositores del derecho romano de un pasaje de FLORENTINO donde se
acuñaron conceptos, extrayendo del Cor dice que “libertas est naturalis facultas
pus luris Civilis frases que adaptaron para eius, quod quique facere libet, nísi si vi,
aut iure prohibetur” (la libertad es la natu
que sirvieran de definiciones.
Entre estas definiciones pseudotextua- ral facultad de hacer lo que le plazca a ca
les tenemos aquélla según la cual el pro da cual, salvo si algo se prohíbe por la fuer
pietario es suae rei quisque moderator et za o por la ley) (D. 1.5.4 pr.). Es evidente
arbiter (moderador y árbitro de cada cosa que el jurisconsulto se refiere a otra cosa
suya), queriéndose destacar la facultad que totalmente distinta (el status libertatis) y
tiene el dueño de disponer a su arbitrio de que la definición se ha tomado cambiando
la cosa sometida a su dominio. La defini libertas por proprietas y agregando in re.
Otras d¡eHmd@n@s de eminencia de la primera respecto de los

segundos, por lo que concluye definiendo
Múltiples son las definiciones que de
la propiedad romana como “el señorío
este derecho real se han propuesto. Así, en eminente entre los diversos señoríos gene
la Glossa Magna se dice que “dominus di- rales sobre la cosa” (op. cit., p. 246).
citur qui rei vindicationem habet” (se lla Pensamos que la línea iniciada por
ma dueño a quien tiene la facultad de rei BONFANTE es la más idónea para llegar a
vindicar); BARTOLO afirma que “domi un concepto del derecho de propiedad,
nium est ius de re corporali perfecte dispo- porque para decir qué es una cosa es nece
nendi nisi si quis lege prohibetur” (el do sario señalar sus notas típicas, encontrar
minio es el derecho de disponer plenamen qué es lo que la distingue de las demás. En
te de una cosa corpórea, salvo lo que está consecuencia, debemos indagar cuáles son
prohibido por la ley) y BALDO sostiene las notas típicas, los caracteres del domi
que “dominios absolute dictum est plena nio; pero como la propiedad tuvo una evo
proprietas cum alienandi potestate” (se lución de trece siglos en Roma, debemos
llama dominio a la plena propiedad que establecer no lo típico y característico de
comprende la potestad de enajenar). Cabe una época, sino lo general y permanente a
recordar también la definición de CUIA- través de todo el tiempo de su evolución.
CIO: “ius de re corporali perfecte dispo- Pretendiendo señalar los caracteres del
nendi aut vindícandi nisi quod lex aut dominio, se ha dicho que es absoluto, ex
conventio prohibetur” (derecho de dispo clusivo y perpetuo o irrevocable.
ner enteramente y de reivindicar una cosa Como ya se ha visto, sólo es lícito decir
corpórea, salvo, aquello que la ley o la con que el dominio fue absoluto en los remotos
vención prohíban). comienzos de Roma, cuando fundada la
Todos los romanistas modernos han ciudad,Tos poderes del jefe de la gens so
aportado su definición del derecho de pro bre el territorio de ésta se concentran en él;
piedad. Esas definiciones pueden reunirse pero desde tiempos muy lejanos, los pode
dentro de dos grupos, pues, mientras unos res del dueño comenzaron a verse restrin
ponen el acento en el “señorío” que com gidos convencional y legalmente. Si se di
porta el dominio, otros los hacen en el as ce “absoluto” a lo “irrestricto” o “ilimita
pecto de la “pertenencia”. do”, parece claro que no se puede hablar
Para no caer en la unilateral!dad de de una propiedad absoluta, al menos desde
unas y otras, ARNDTS reunió en un solo que comenzó a reconocer restricciones. Só
concepto ambos aspectos, diciendo que “la lo podría aceptarse en el sentido de que, en
propiedad es un derecho de señorío que principio, el derecho de propiedad se con
corresponde a una persona sobre una co sidera ilimitado.
sa, de donde puede decirse que ésta perte Tampoco puede caracterizarse el domi
nece enteramente a aquélla y está sujeta nio por la “exclusividad” ya que ésta no es
total y exclusivamente a su voluntad” (Ci una nota típica de este derecho real, sino
tado por BONFANTE, P., op. cit., p. 235). que es común a los otros de la misma cate
goría y a todo derecho subjetivo.
Defimdenes fundadas en las caracteres Por último, ¿cómo decir que es “perpe
del damíma tuo” e “irrevocable” el derecho de propie
BONFANTE, luego de recordar que el dad cuando, al menos en el período justi-
derecho romano ha reconocido diversos nianeo, puede adquirirse tal derecho ad
señoríos generales sobre la cosa y de anali tempus y sujeto a revocación?
zar los caracteres originarios del domino y Indudablemente, nada de esto permite
su desenvolvimiento histórico, llega a la caracterizar el dominio, pues no se trata de
conclusión que entre la propiedad y los de notas típicas o constituyen caracteres sólo
más señoríos generales existe una relación de algún período determinado; de lo que se
J
318---------------------- -------- ■_______ Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo
trata es de destacar lo propio y permanen realizar una enumeración exhaustiva de las

te, no lo común y transitorio. facultades del dueño. Esta característica no
En este sentido, parece indudable, que se da en los demás derechos reales. El nú
hablar de derecho real lleva implícito el mero de facultades que éllós otorgan a su
concepto de señorío pues, en mayor exten titular es perfectamente determinado, aun
sión, todos los derechos reales constituyen que el contenido de la facultad de goce
un señorío sobre la cosa. Además, com pueda ser indeterminado. Los demás dere
prende también el de pertenencia que, co chos reales son siempre especiales; el do
mo es sabido, no es sino otro aspecto de la minio es siempre señorío total y eminente,
misma cosa; una apreciación desde un comprensivo de un conjuntó indetermina
punto de vista diferente. Cuando se dice do de poderes; carece, en consecuencia, de
que se es dueño de algo estamos poniendo un contenido especial; el propietario, no
de resalto el “señorío”; cuando que algo es tiene ciertos y determinados poderes sobre
“propio”, miramos el asunto desde el pun la cosa, sino que tiene íntegramente la cosa
to de vista de la “pertenencia”. Pero ambos misma.
son aspectos del mismo objeto; nadie po En base a la relación precedente, enten
dría decir que no le pertenece aquello que demos que a través de todo él desarrollo
le está sometido, como sería absurdo pen del derecho romano, el derecho de propie
sar que él objeto de nuestro total señorío no dad puede ser caracterizado como un dere
sea nuestro. Por lo tanto, basta decir que el cho real, autónomo con respectó a los de
dominio es un derecho real para qué que más, y el único de contenido indetermina
den subsanados —y subsumidós- los crite do. Por ello pensamos que el derecho de
rios del “señorío” y de la “pertenencia”, propiedad puede ser definido como el úni
sean separados o unidos en un mismo con co derecho real autónomo de contenido in
cepto. Naturalmente, habrá que mostrar determinado.
qué diferencia existe entré el dominio y los
demás derechos reales.
Por lo pronto, parece indiscutible que
en su relación con los demás derechos rea
les, el dominio es el único “autónomo”. Como señaláramos antes, para el dere
Todos los demás, incluidos aquéllos que cho romano el dominio no puede tener por
constituyen verdaderos señoríos generales objeto sino cosas corpóreas. No hay idea de
sobre la cosa (la enfiteusis, por ejemplo), propiedad artística, intelectual o indus
no pueden concebirse sin el derecho de trial; en sentido propio sólo se puede ser
propiedad, el que mantiene esa “eminen dueño de cosas tangibles.
cia” que ya señalaba BONFANTE. En cam Ahora bien, ello lleva a la cuestión de la
* «4
bio, el dominio no requiere de ninguno de extensión del dominio, problema que no se

los otros y podría existir independiente presenta respecto de las cosas muebles, to
mente de todos y cada uno de los demás da vez que ellas tienen límites perfecta
derechos reales. El único derecho real so mente definidos. Pero tal cosa ocurre tra
bre la cosa propia es el dominio; los demás tándose de inmuebles: sus límites son cier
son derechos reales sobre la cosa ajena, lo tamente artificiales y arbitrarios ya que la
que supone necesariamente la propiedad corteza terrestre presenta una continuidad
de otro sobre esa cosa. total. ¿Los poderes del dueño se reducen a
Asimismo, resulta propio , y exclusivo la superficie o se extienden hacia arriba y
del domino, la indeterminación del núme hacia abajo y, en su caso, hasta dónde? Asi
ro de facultades que .competen a su titular mismo, cabe preguntarse si las facultades
sobre la cosa objeto de su derecho. En efec del dueño pueden extenderse en sentido
to, se podrá decir qué no puede hacer con horizontal. Como este problema -el de la
lo suyo, pero es verdaderamente imposible extensión en sentido horizontal- atañe a
las relaciones de vecindad, posponemos su por su fundo o que alguien hiciese en su

tratamiento para cuando nos ocupemos de subsuelo alguna excavación, aunque lo
ese asunto.: Por el momento nos limitare fuese a tal pro fundid ad qué ningún daño
mos a otro: la extensión en sentido vertical. pudiese causarle. Está no pudo ser, indu
Obviamente, si la propiedad se limitara dablemente, la concepción dé los romanos.
a la superficie del suelo exclusivamente, el ¿Cuál fue entonces, el límite dé las faculta
ejercicio de las facultades del propietario des del dueño en sentido vertical? Las
resultaría imposible, ya que sólo podría fuentes no lo dicen. Cabe sin embargo en
darse en un solo plano geométrico, lo que sayar una solución. Mientras el dominio
impediría realizar el acto más simple, co inmobiliario estuvo definido fundamental
mo es el de construir una casa. Jamás los mente con un criterio político, mientras
romanos pudieron concebir -ni lo hicie fue asimilable a la soberanía territorial del
ron- cosa tan absurda. Que el dueño del Estado, la exclusión de la ingerencia ajena
suelo es propietario de la columna de aire debió extenderse hasta el infinito hacia
que se eleva por encima de su fundo, y que arriba y hacia abajo, dentro de los límites
también los es del subsuelo, nos parece co en los cuales se puede ejercitar material
sa clara; la cuestión radica en determinar mente el señorío humano. -Pero cuando el
hasta dónde se extiende su derecho. Tal dominio inmobiliario tuvo función primor
vez exagerando la nota, los antiguos intér dialmente económica, ese límite desapare
pretes decían que lo era “usque ad coelum ce donde desaparece toda finalidad econó
et ad inferos” (hasta el cielo y los infier mica. Así, como dice BONFANTE, “más
nos). Si tomáramos esto el pie de la letra, arriba de una gran altura que excluya todo
llegaríamos al absurdo de sostener que el disfrute eventual, el dominio cesa” y el
dueño de un fundo podría impedir y opo propietario “no tiene más derecho de opo
nerse a que las abejas del vecino volasen sición en ningún caso” (op. cit., p. 269).
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~ GENERALIDADES
Mientras laWsesióni se adquiere por la
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reunión de los dos elementos que la cnns-

tituyen (corpus y anirnus}, lafpropiedacb no
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puede adquirirse sino por alguno de los

modosr'• legales. Modos de adquirir el domi-
"•*-v;<*-* sv^Tk*4ai. ■ fcr**1* n i n......................................................... A "*“ -~ • • “■ • ••
nio son los hechos jurídicos a los que la ley

atribuye" la eficiermíaMe determiñar la ad
quisición de aquel derecho por ¿Tgunsyj.e-
to?"Áunque son múltiples y variados, cabe
efectuar de ellos una primera gran clasifi
cación, distinguiendo entre los que operan
mortis causa y los que producen efectos Ín
ter vivos. De éstos nos ocuparemos ahora,
dejando los primeros, por razones metodo
lógicas para el capítulo de la sucesión.
GAYO en sus Instituciones (2.65), dis
tingue los modos ínter vivos que operan tu
re civili de los que lo hacen naturali iure,
entendiendo por éste el ius gentíum:
De esto que llevamos dicho, resulta en

tonces que la propiedad se puede trans
ferir ya por el derecho natural, como su
cede con la traditío, ya por el derecho ci
vil, como en efecto ocurre con la manci
pa tío, la in iure cessio y la usucapió que
son derechos propios de los ciudadanos
romanos.
Tal criterio es reiterado por JUSTINIA-

NO al señalar:
Las cosas se hacen de muchas maneras

de los particulares; en efecto, el dominio
de algunas cosas lo adquirimos por dere
cho natural, que, según dijimos, se llama
derecho de gentes; el de otras, por dere
cho civil... (I. 2.1.11)
Esta distinción entre los modos civiles

y los naturales o del ius gentíum tuvo im
portancia mientras la fundamental divi-
sión de las cosas fue entre res mancipi y
nec mancipi, toda vez que sólo éstas eran
susceptibles de transmisión por modos na
turales; pero cuando esta división desapa
reció, la mancipado y la in iure cessio ca
yeron en desuso para ser luego abolidas, la
distinción entre modos del derecho civil y
modos del derecho de gentes perdió todo
valor práctico.
De las innumerables clasificaciones que
los romanistas han propuesto de los modos
de adquirir el dominio, la más adecuada y
útil parece aquélla que viene de la escuela
del derecho natural y que separa los modos
originarios (o a titulo originario) de los deri
vados (o a título derivado). En los primeros
se adquiere la propiedad de un objeto que
no pertenecía n nadie; en los segundos, por
lo contrario, se adquiero la propiedad de un
objeto que era antes de propiedad de otro.
Seguiremos esta clasificación, ocupán
donos primero de los modos originarios
(ocupación, hallazgo del tesoro, accesión,
especificación, confusión y mezcla, adqui
sición originaria de los frutos) y luego de
los derivados, entré los cuales distinguire
mos los voluntarios, es decir aquéllos en
que interviene la voluntad del transmiten-
te (mancipatio, in iure cessio, traditío, ad
quisición derivada de los frutos y aprehen
sión de res derelictae), de los no volunta
rios, o sea aquéllos en que no entra en jue
go la voluntad del anterior propietario de
la cosa (usucapió, adiudicatio, transferen
cia en virtud de la ley).
- M©D©5 ORI©iHAR!OS
A - ©cupadén
La ocupación (occupatio) es un modo

originario de adquirir él dominio que con-
siste en 1a. toma de posesión;de una cosa cosa, lo que supone una mera intención de
.. qué'fió per feriécé’ a na d i e 7/-es r¡ulTi'u.sTeon hecho, es decir que no se requiere en el
la intención de hacerla propia. Nuestro ocupante tener conciencia de la adquisi
C.C. la denomina “apropiación” y la define ción del dominio por tal causa.
en el art. 2525.
de ©wpadóo
Keqyüdtos
Sentados los criterios básicos preceden
Conforme a lo dicho, parajque haya ad tes, corresponde analizar los distintos ca
quisición del dominm_por ócupaciójiês sos en que las fuentes admiten adquisición
m enes ter la .concurrencia de; tres requi si - del dominio de cosas por ocupación. Entre
tos: que se• trate de una res nullius, que se ellos debemos considerar los siguientes:
tome posesión de ella y que lo sea con la
intención de hacerla propia. : C&g® y pese®
La caza (venado, aucupium) y la pesca
fes ñdüus
(piscado), constituyen las dos formas de
Veamos en primer término qué cosas ocupación más típicas y universales.
pueden ser adquiridas por ocupación. No Pueden constituir objeto de ellas los
basta que se trate de una cosa in commer- animales salvajes (ferae besdae) -como lo
cio, sino que es menester además que sea son abejas, palomas, peces, venados— que
nullius, es decir, denadie, porque en tal gocen de su libertad natural y no se en
caso
4b • no hay
"hws i _posibilidad _ de lesión
V".— dei 4 i bbdere-'
rz,s. cuentren en poder de otro (sub custodia
cho alguno. Por eso se dice: “ lo que no es aliena). Así, el león que se tiene encerrado
de nadie se concede por razón natural al en una jaula, no es susceptible de ocupa
que lo ocupa” (D. 41.1.3 pr.). Como luego ción, lo mismo que los peces que tenemos
veremos, son considerados como nullius de una pecera; pero las fieras salvajes que
los animales salvajes y los domésticos que se hallan en nuestro campo, aunque esté
harLperdido él animus reverténdi (co s tam cercado, y los peces que crecen en la lagu
bre de volver), la isla nacida én el río o en na existente en nuestro fundo, en tanto se
el mar, las cosas encontradas; en el litoral encuentran en su libertad natural, pueden
marítimo y las cosas del enemigo. ser cazados o pescados (D. 41.2.3.14).
También pueden ser cazados y, consi
Tomsg de guientemente pueden ser objeto de ocupa
En segundo lugar, es menester la toma
ción, los animales domesticados (mansue-
factae), como por ejemplo los ciervos,
de posesión de la cosa nullius^ lo que supo
ne la reunión de los dos elementos que la siempre que hayan perdido la costumbre
de retornar al redil de su dueño (consuetu-
constituyen (corpus y animus). Como en
do o animus revertendi), como surge de D.
algunos casos, dada la propia naturaleza de
41.1.5.5 y de I. 2.1.15.
la cosas (una perla o un coral, por ejem
En cambio, los animales domésticos,
plo), el propio hallazgo es asimilable a la
como los perros y las gallinas, no se consi
efectiva aprehensión, las fuentes hablan
deran res nullius y, por lo tanto, no son
entonces de inventio (descubrimiento, ha
susceptibles de ocupación (D. 41.1.5.6).
llazgo) y no de occupare o capere (ocupar,
coger). ¿Cuándo se adquiere la propiedad de la
pieza? O, dicho de otra manera ¿cómo se
Infrendón de @pr@piar5£
concreta en la caza el requisito de la toma
de posesión?
Por último, como acabamos de decir, es Según refiere GAYO, el jurisconsulto
menester que la toma de posesión se reali TREBACIO entendía que el animal herido
ce con la intención de hacerse dueño de la por el cazador de manera que pudiera to-
marlo, de inmediato se hacía suyo, aunque dad de quien tome posesión de ella. Así, en
aún no lo hubiese aprehendido y siempre un pasaje atribuido a GAYO se dice:
que se mantuviese en su persecución; pero
que la mayoría consideró que no debía ser La isla que nace en el mar, lo que aconte
así, sino que era menester la aprehensión ce raras veces, se hace del que la ocupa,
material de la pieza para la adquisición de porque se cree que no es de nadie... (D.
su domíniofD. 41.1.5.1). Esta es la solución 41.1.7.3 = I. 2.1.22)
acogida luego por Justiniano:
Isla erad ©fe en el río
Se ha preguntado si se entiende que En la época clásica mientras se mantu
cuando la res cerril ha sido herida, de vo vigente en el sistema de la limitado, si
modo que pueda ser tomada, es tuya des se formaba una isla en medio de un río v </
de luego. A algunos pareció que era tuya los fundos adyacentes tenían sus 'óorifiiies'y-^ '
inmediatamente y que se reputaba tuya demarcados conforme a dicho ritual, es de- A
mientras la persiguieras; pero que si ce cir que se trataba de agri limita ti y no de o,
sabas de perseguirla, dejaba de ser tuya y agri arcifinii, esa isla era considerada como .
se hacía de nuevo del que la ocupase. res nullius y, por tanto, se hacía de propie
Otros juzgaron que no era tuya de otro dad de quien la ocupaba. El caso no se da
modo que si la hubieras tomado. en la época justinianea porque no existen
Mas nosotros confirmaremos la última ya los agri limitad, al haber desaparecido
opinión, porque suelen acontecer mu el rito de la limitado.
chas cosas para que no te apoderes de
ella. (I. 2.1.13)
Cesas empotradas en eS
En cuanto a la adquisición del dominio litoral marítimo
por ocupación, no importa que la caza se En un pasaje tomado de FLORENTINO
verifique en terreno propio o ajeno, pues se dice:
en ambos casos el cazador se hace dueño
de la pieza, aunque el propietario le hubie Asimismo, las piedras preciosas, las per
se prohibido la entrada. Naturalmente que las y las demás cosas que encontramos
éste podrá ejercitar las acciones pertinen en la riberas, se hacen inmediata mente
tes derivadas de su condición de dueño del nuestras por derecho natural. (D. 1.8.3)
fundo, si el cazador afecta su derecho o le
causa algún daño (D. 41.1.3.1; I. 2.1.12). Se trata, como es obvio, de cosas mué-,
Respecto a la pesca se aplican similares bles, producidas por la naturaleza y que
principios y así cualquiera puede pescar carecen de dueño. Si son descubiertas en
los peces que se encuentren en el mar o en el lecho del mar o en la costa, se hacen de
el lago o estanque del fundo ajeno y hacer propiedad del inventor (descubridor).
se dueño de los animales que pesquen. Sin También es aquí necesaria la toma de po
embargo, ya desde la época clásica es habi sesión, pero para que ella se concrete basta
tual el otorgamiento de concesiones de el mero hallazgo o descubrimiento (inven
pesca a favor de personas determinadas, la tio) porque, como se trata de objetos inani
que habría excluido la adquisición del do mados, no existe el riesgo de la fuga que se
minio de los peces por terceros. presenta en el caso de los animales.
Islo swdda ®n @1 mar Cosas de fes enemigas

También es considerada res nullius la isla Para los romanos, conforme con las
nacida en el mar (ínsula ¡n mari nata) y, por antiguas concepciones internacionales,
lo tanto, susceptible de hacerse de propie los pueblos extranjeros eran considera-
dos como incapaces de derecho, razón Concepto

por la cual los bienes de los hostes (ene
A diferencia de lo que ocurre con otros
migos) carecían de dueño, eran res nu
institutos, las fuentes nos suministran va
llius y, por consiguiente, susceptibles de
ocupación (D. 41.1.5.7; eodem, 51.1). A rías definiciones de tesoro.
su vez ellos mismos se sometían al mis
Una de ellas pertenece a PAULO, quien
dice:
mo criterio, considerando, extinguida la
propiedad de las cosas que caían en po
Un tesoro es cierto antiguó depósito de
der de sus enemigos, salvo el caso del ius
dinero (pecunia), del cual no queda me
postliminii (derecho de postliminio). Las
moria, de suerte que ya no tenga dueño
cosas capturadas al enemigo se hacían
(ut iam dominum non habeat), pues no
del populus, del Estado Romano. Este
es de otro; pero si alguien hubiere escon
principio era absoluto en materia de in
dido bajo tierra alguna cosa por causa o
muebles; los fundos tomados se hacían
de lucro, o de miedo, o de custodia, esto
de propiedad del Estado, quien podía, a
no es tesoro; y respecto de ello se come
su vez, venderlos o concederlos a los
te también hurto. (D. 41.1.31.1)
particulares. No hay entonces, a este res
pecto ocupación, como modo de adquirir
Otra definición aparece en una consti
el dominio privado. En cuanto a los mue
tución de los emperadores León y Zenón
bles, era aplicable el mismo principio;
del’474, donde se explica incidentalmente
como regla general constituían el botín
de guerra y por lo tanto pertenecían al
qué es un tesoro diciendo:
Populus. Los soldados podían recibir al
...cosas muebles guardadas en tiempo
gunos de los bienes integrantes del botín
más remotos por dueños desconocidos.
o una parte del precio obtenido de su
(C. 10.15.1)
venta, pero tampoco en ninguno de estos
dos casos hay una adquisición del domi
En base a tales conceptos, puede decir
nio por ocupación a favor de ellos. En
se, siguiendo a BONFAÑTE, que tesoro es
consecuencia sólo podían adquirirse por
“cualquier objeto mueble valioso, escondi
ocupación de las cosas muebles del ene
do desde tiempo inmemorial, de manera
migo que se tomaban a éste en virtud de
que no tenga ya un dueño”.
la autorización otorgada por el general
para proceder al saqueo.
Es menester que se trate de cosas toma Requisitos
das a los hostes (enemigos), por lo que la El concepto de tesoro supone, conforme
ocupación no juega en el caso de una gue a lo antes señalado, la concurrencia de los
rra civil. siguientes requisitos:
Por lo pronto debe tratarse de dinero
(pecunia) o de otras cosas muebles de va
lor (monilia).
Esta duplicidad se explica histórica
Genersíídaídes
mente. La concepción del tesoro como un
El tesoro suele ser considerado como depósito de dinero corresponde a la época
un.a res nullius y por lo tanto incluido su más antigua, cuando no existían los bancos
hallazgo como un caso más de ocupación. y en cada casa se guardaba el dinero amo
Sin embargo, su régimen presenta caracte nedado, escondiéndolo para evitar riesgos.
rísticas propias que impiden considerarlo Esta circunstancia podía determinar que,
así, resultando más prudente tenerlo como desaparecido
i. el dueño sin haber revelado
un modo autónomo de adquisición del do- oportunamente el secreto a los suyos,
' minio. aquel dinero escondido quedase por tiem-
po inmemorial sin que nadie supiera de su tigua jurisprudencia consideraba el tesoro

existencia. En cambio, el concepto de teso como parte de la cosa dónde se encontraba,
ro como objeto mueble valioso pertenece a ya que se aceptaba que la usucapión del
una época más evolucionada, en la que el fundo se extendía al tesoro en él existente,
desarrollo de la actividad bancaria y de las y por consiguiente que perteneciese al due
relaciones pacíficas internacionales hace ño de la cosa.
que aquel procedimiento de esconder el di Después, posiblemente a partir de Ne
nero en la casa no se use más, lo que iió ex rón, el tesoro habría sido considerado co
cluye que se haga algo similar con objetos mo una cosa vacante y atribuido al fisco.
muebles de valor, como joyas. El emperador Adriano, según se refiere
En segundo lugar, es menester que ese a las Instituciones de Jüsfiñiánó, estableció
dinero o cosas muebles de valor carezcan que si el tesoro era descubierto en el fundo
de dueño, no bastando que simplemente propio o en lugar sacro o religioso, perte
no se sepa quien es. Recuérdese que PAU necía por entero al descubridor; pero si lo
LO dice "de suerte que ya no tenga dueño” era en fundo ajeno o del César (locus Cae-
(ut iam dominum non habeat). Por lo tan saris), correspondiese la mitad al descubri
to, si alguno puede demostrar que es el dor y la otra mitad ál dueño del fundo o al
dueño del objeto encontrado, porque, por César, según el caso.
ejemplo, es sucesor universal de quien lo El régimen experimentó modificaciones
depositó o escondió, no se daría la figura en el tiempo de Constantino, Graciano, Va-
jurídica del tesoro y su descubridor no po lentiniano y Teodosio, volviéndose en
dría pretender que es dueño de todo o par tiempos de León al sistema de Adriano, so
te del objeto descubierto. lución que mantuvo )tistmiano (I. 2.1.39).
Suelen señalarse como otros requisitos
del tesoro la circunstancia que esté escon Hleeh© gertérsdór dé
dido y que lo sea desde muy antiguo, pero
Conforme al sistema establecido por
en realidad no se deben entender como re
Adriano, no puede 'dudarse-que; el -hecho
quisitos autónomos, sino en función del
del hallazgo (invenlio) genera la adquisi
elemento esencial: la carencia de dueño.
ción del tesoro, tanto para el descubridor,
En efecto, si una cosa de valor o una mone
como para el dueño dé la cosa. En efecto, si
da están a simple vista, es muy improbable
del lado del inventor (descubridor) la ad
que su dueño no repare en ella y la ponga
quisición se opérase en virtud de la ocupa
a buen recaudo.
ción, tendría la obligación de dar la mitad
Por otra parte, si la cosa encontrada pa
del tesoro al dueño de la cosa donde fue
rece escondida desde tiempo reciente, nin
encontrado. Sin embargo, no ocurre tal Co
guna duda cabe que lo normal y ordinario,
sa, sino que éste adquiere sin más la mitad.
en principio, es que tenga un dueño y que
Además las fuentes hablan de inveniere
sea perfectamente individualizable. No
(encontrar, hallar) y no de occupare (ocu
ocurre lo mismo cuando se trata de objetos par, tomar posesión).
enterrados, por ejemplo, en tiempos muy
En lo que hace a la adquisición por par
lejanos, de manera que ya no haya suceso te del dueño de la cosa donde se produce
res de quien las escondió en su fundo. el hallazgo, es claro que no se trata de ac
cesión, porque si así fuera sería propietario
Régimen
de la totalidad, aunque estuviese obligado
El hallazgo del tesoro ha experimentado a dar la mitad al descubridor; pero éste, en
en su régimen variaciones a través del realidad no es titular de un derecho de cré
tiempo. Conforme al propósito de esta dito, sino dueño desde el momento mismo
obra, limitaremos la exposición a los mo del hallazgo.
mentos más salientes de su evolución. En cuanto al lugar donde se efectúa el
En este sentido, parece claro que la an descubrimiento, de ordinario será un fun-
do, pero nada se opone a que lo sea una co existió divergencia: los primeros pusieron
sa mueble. Nótese que las fuentes nada di el acento en el aspecto material conside
cen sobre el punto. rando principal la maior species (la cosa
Tampoco es necesario que el tesoro sea más grande) o la maior pars, en tanto que
puesto en descubierto por el propio descu los segundos atendieron fundamentalmen
bridor, sino que puede haberlo sido por te a la función económico-social de la cosa,
causa de las fuerzas de la naturaleza; lo a su qualitas, al destino o usus dado a la
que interesa es que alguien lo halle, lo en cosa.
cuentre. Justiniano se inclinó por la concepción
Por último, cabe señalar que, conforme de estos últimos, considerando principal la
al sistema de Adriano mantenido por Justi- cosa que determina la función del todo.
niano, para que el descubridor adquiera el
tesoro es menester que lo haya encontrado Chases de «accesión
fortuitamente, es decir no buscándolo. Los distintos casos de conjunción de
cosas que nos suministran las fuentes, sue
len ser agrupados en tres clases o grupos:
C - Aecesóéo la accesión de inmueble a inmueble -tam
Concepto bién denominada incrementos fluviales-,
la de mueble a mueble y la de mueble a in
Bajo el término genérico accesión los
mueble. No podría concebirse una acce
intérpretes han reunido diversas hipótesis
sión de inmueble a mueble, es decir que un
tratadas separadamente en las Cuentes, en
inmueble pase a formar parte de un mue
las que una cosa ajena o nullius se une, por ble, porque el fundo es considerado siem
fuerzas naturales o artificialmente, a otra,
pre como cosa principal.
pasando a formar un todo con ésta. Por es
ta causa, el dueño de la cosa a la que la otra
a) Accesión de inmueble © inmueble
se incorpora, se hace propietario también
de ésta. Dentro de este primer grupo las fuentes,
mencionan los casos siguientes en que los
Requisitos fundos ribereños a un río público experi
menten incrementos. En la época clásica y
La relación precedente permite advertir
mientras se mantuvo el rito de la limitatio,
que para que haya accesión es menester la
debía tratarse de fundos no limitados (agri
concurrencia de dos requisitos; la conjun
arcifinii), pero en el derecho justinianeo,
ción o unión de dos cosas y la condición
habiendo desaparecido la distinción, es
de accesoria de una respecto de otra.
aplicable en todo caso.
En cuanto al requisito de la conjunción,
cabe señalar que es considerado de diversa Aluvión
manera en cada una de las hipótesis de ac
cesión. Así, cuando la cosa qué se une a la Por tal se entiende el incremento pau
mía tiene el carácter de nullius, basta la latino e insensible que experimenta un
mera adhesión, como ocurriría en el caso fundo ribereño como consecuencia de la
del meteorito que cae en mi fundo o, en ge acumulación de sedimentos que la co
neral, en los casos de incrementos fluvia rriente de agua del río, va depositando en
les. En cambio, cuando la cosa que se une la orilla.
es ajena, para que haya accesión es menes
ter que haya una verdadera unión de las Así dice GAYO:
cosas, imposibles de romper sin alterar o
perjudicar el todo. ...Lo que por aluvión agregó el río a nues
Respecto de la accesoriedad-, parece cla tro campo, se adquiere por derecho de
ro que entre Sabinianos y Proculeyanos gentes para nosotros; mas se considera
f bI
í I
I
Manual de Derecho Romano — ------------------------ -- ------ 329
que se agrega por aluvión lo que se agre nado por el río, trazando la línea media del
ga paulatinamente, de suerte que no po río y las perpendiculares hasta los confines
damos determinar cuánto se agrega en de cada fundo.
cada momento de tiempo. (D. 41.1.7.1) Al respecto, dice GAYO en el parágrafo
72 del segundo comentario de su Instituía:
Avulsién
En cuanto a la isla nacida en medio de
La avulsión tiene lugar cuando un río, un río, ella es común a todos aquéllos
súbitamente, saca o separa una parte de un que poseen fundos en ambas riberas; en
fundo ribereño y la lleva sobre otro que es cambio, si ella no está en medio del río,
tá en la otra orilla o río abajo. La adquisi pertenece a aquéllos que tienen los fun
ción del dominio por parte del dueño del dos ubicados en la orilla más próxima.
fundo al que la parte arrancada ha sido lle
vada, no se opera de inmediato, sino recién
En términos similares se expresan
cuando ambas partes se han unido de ma
I. 2.1.22 y D. 41.1.7.3.
nera orgánica y estable, lo que según las
Recuérdese lo dicho acerca de la isla
fuentes ocurre cuando los árboles se han
nacida en medio de un río cuando los fun
arraigado en el nuevo terreno. Hasta ese
dos ribereños están limitados, en el sentido
momento cabría intentar la reivindicación.
que durante la época clásica no constituía
un caso de incremento fluvial sino de ocu
Lech© p©r el rí© pación (D. 41.1.16; D. 43.12.1.6).
Cuando el río se seca o cambia de cur En todos estos casos, dado que el hecho
so, el lecho abandonado accede a los fun se produce por razones ajenas a la volun
dos ribereños, haciéndose de propiedad de tad del hombre, el que resulta perdidoso
los dueños de éstos, a cuyo efecto debe tra no puede reclamar indemnización alguna
zarse la línea media del río y tirarse las del beneficiado.
perpendiculares hasta dicha línea desde
los confines de cada fundo. De esta mane b) Accesión de mueble © mueble
ra cada fundo ribereño se incrementa con Dentro de este grupo en el que una cosa
la fracción que queda comprendida entre mueble se incorpora a otra cosa mueble,
la línea media del cauce y las perpendicu cabe señalar los siguientes casos;
lares a ella hasta los límites de aquél (L
2.1.23; D. 41.1.7.5). No es suficiente la
Escritura
inundación temporaria, sino que es menes
ter que se trate de una situación definitiva Sobre el particular, dice GAYO (2.77);
(D. 41.1.7.6).
Si el río abandonaba el nuevo lecho, vol Por la misma razón está admitido que lo
viendo al antiguo, en la época clásica el le que otro escribe sobre mi rollo de papiro
cho nuevamente abandonado se atribuía a o mi hoja de pergamino, aunque fuera
los ribereños, según las reglas antes señala con letras doradas, sea mío, porque la es
das; pero en el derecho justinianeo, se acep critura accede al papel o pergamino.
ta que vuelva a los antiguos propietarios.
Como se ve, el dueño del papel se hace
Isl© irocid© er? @1 rí©
propietario de lo que en él se ha escrito.
Si en un río se forma una isla, la propie

Pintura
dad de ella es adquirida por accesión por
parte de los propietarios del fundo ribere Cuando alguien pintaba un cuadro en
ño, siguiendo el mismo procedimiento una tela o tabla ajena, los sabinianos soste
mencionado para el caso del lecho abando nían que aquél se hacía de propiedad^ del
y
330 Juan Carlos Ghírardí * Juan José Alba Crespo
dueño de la tela o tabla, en tanto que los la utilización de otro metal (el plomo o el
proculeyanos propugnaban el criterio con estaño), en cuyo caso no se considera que
trario, con la adhesión del sabiniano GA haya accesión, por lo que puede intentarse
YO (D. 6.1.23.3; D. 41.1.9.2; GAYO, 2.78). primero la actio ad exhibibendum para lo
Por su parte, Justiniano se inclinó por la grar la separación y luego la reivindicación
postura de éstos, decidiendo que la tabla (D. 6.1.23.5; D. 41.1.27 pr. y 2; D. 47.12.2;
debía ceder a la pintura (I. 2.1.34). D. 19.1.17.8).
Gomo el inmueble es siempre conside
rado como cosa principal, la pintura mural
queda excluida del régimen expuesto pre c} Aceessén de muebU @ mmuebie
cedentemente (D. 6.1.38; D. 5.3.38.1). Corresponde que nos refiramos ahora al
tercer grupo, es decir aquél qúe comprende
los casos en qué una cosa mueble se incor
pora a un inmueble. •
También se menciona entre los casos de Refiriéndose a uno de estos casos, GA
accesión de mueble a mueble al tejido (tex YO dice que “la superficie accede a suelo”
tura], es decir cuando se entreteje o borda (2,75), con lo que quiere significar que la
con los hilos de una persona la tela de otra. superficie, es decir todo lo qué por obra del
La hipótesis no aparece tratada por GA hombre se encuentra sobre el terreno, pasa
YO y ULPIANO entiende que en tai caso es a formar parte de éste.
posible intentar la actio ad exhibendum, lo Como toda cosa accesoria sigue la suer
que pone de manifiesto la inexistencia de te de la principal y el suelo es considerado
una unión definitiva (D. 10.4.7.2). Sin em siempre como principal, todo lo que se in
bargo, en el derecho justinianeo resulta corpora a él pasa a integrarlo y, por consi
claro que se considera esta hipótesis como guiente, a hacerse de propiedad del dueño
un caso de accesión, en el cual la tela es del fundo.
considerada como principal y los hilos co Se pone así de manifiesto aquel poder
mo accesorios, razón por la cual el propie absorbente del dominio inmobiliario, que
tario de aquélla adquiere la de éstos: resultará totalmente desdibujado en el de
recho justinianeo al aceptarse la superficie
Mas si alguno entretejió en su vestido como entidad jurídica distinta y separada
púrpura ajena, aunque la púrpura es más del suelo.
preciosa, cede al vestido por vía de acce Las fuentes mencionan tres casos de ac
sión... (I. 2.1.26) cesión de mueblé a inmueble: la siembra
(sátio), la plantación (plantado) y la edifi
cación(iría edifi'catio).
De ellos nos ocuparemos seguidamente:
Cuando dos trozos del mismo metal se
sueldan sin que intervenga otro, es decir Siembra
con la misma materia, de manera que cons
tituyan un todo orgánico, se dice que hay Si se siembran semillas de una persona
una soldadura (ferruminatio) que determi en el fundo de otra, ésta se hace propieta
na la adquisición de la cosa accesoria por ria de ellas —y, naturalmente, de las plantas
parte del dueño de la principal (D. que luego crezcan- desde el momento mis
6.1.23.5). Ello ocurre, por ejemplo, cuando mo que aquéllas son sembradas, sin que
a una estatua de bronce se suelda, sin in pueda intentarse la reivindicación aun an
tervención de otro metal, un brazo también tes de haberse operado la germinación
de bronce. (GAYO, 2.75; D. 41.1.9 pr.; D. 6.1.5.3;
Distinta es la adplumbatio o plumbatu- I. 2.1.32).
ra en la que la unión se verifica mediante
Esta prohibición de separar los materia

les empleados en la construcción de un
Similar al caso anterior es el de la plan
edificio deriva de una disposición de las
tación: el árbol plantado en fundo ajeno se XII Tablas, inicialmente referida al madero
hace propiedad del dueño del suelo. Sin (tignum) incorporado a una casa o utiliza
embargo, la accesión no se opera inmedia do para sostener una vid, pero luego am
tamente, pues no basta la mera colocación pliado hasta comprender todos los mate
en el suelo (positio) para qué se verifique la riales de construcción. El propósito : del
adquisición del dominio, sino que es me dispositivo era claro: evitar la demolición
nester que se haya producido la conjun de un edificio para que alguno recuperase
ción orgánica entre el árbol y el suelo (coa- el madero suyo empleado en la construc
litio), es decir que haya echado raíces (ra- ción ajena: “Ne urbs ruinis deformetur”
dices egerit) en el fundo ajeno (GAYO, (que la ciudad no resulte afectada por las
2.74; D. 41.1.7.13; I. 2.1.31). ruinas).
Sin embargo, se estimó que era acorde
EfMradórs con la disposición legal la posibilidad de
La construcción de un edificio con ma exigir la separación de los materiales cuan
teriales ajenos en el fundo propio o, a la in do fuesen útiles a su dueño y no se causa
versa, con materiales propios en fundo aje se daño al edificio.
no, produce siempre el mismo resultado: el
propietario del suelo se hace propietario Regfes indemni atorras
del edificio. La misma solución correspon Generalmente en todos los casos de ac
de cuando algún material o elemento se cesión hay una persona que gana, al hacer
agrega a un edificio pasando a formar par se dueña de la cosa accesoria que se incor
te de él; como ocurre, por ejemplo, cuando pora a la suya (principal) y consiguiente
se utiliza la viga ajena para soportar el te mente otra que pierde, al verse privada de
cho de la casa propia. la propiedad de lo que se ha hecho acceso
Debe tratarse de una verdadera inaedifi- rio de una cosa ajena.
catio, es decir de una construcción estable, En primer lugar, cabe señalar que en to
definitiva; si, por el contrario, lo construi dos los casos de los incrementos fluviales
do tiene carácter movible o provisional no (accesión de inmueble a inmueble), dado
habría accesión dé los materiales al suelo que el hecho se produce por obra de la na
y, por lo tanto, el dueño de aquéllos podría turaleza, el que resulta perdidoso no puede
en cualquier momento reivindicarlos (D. reclamar indemnización alguna del benefi
41.1.60). ciado.
Es necesario señalar que en la inaedifi- En cuanto a los casos de accesión de
catio el dueño del suelo adquiere la pro mueble a mueble cabe distinguir:
piedad del edificio cosa compuesta y no la a) Si la accesión fue operada por el due
de los materiales ajenos empleados, toda ño de la cosa principal, obrando de buena
vez que si la conjunción hubiese cesado fe, debe resarcir al dueño de la cosa acceso
como consecuencia de la demolición, el ria en la medida del enriquecimiento expe
propietario de los materiales podría reivin rimentado. A tal efecto, el perdidoso puede
dicarlos. Pero mientras ello no ocurra, aun valerse de la exceptio dolí si es poseedor del
que la separación sea, en realidad, mate todo y resulta demandado con la reivindica
rialmente posible, no puede intentar a tal tio por el dueño del todo, o intentar una ac
efecto la actio ad exhibendum, ni la poste tio in factum. Si, por el contrario el propie
rior reivindicatio, no obstante conservar la tario de la cosa principal hubiese obrado de
propiedad de esos materiales (D. 6.1.27.7; mala fe, debe responder de todo daño y pue
eodem, 59; D. 24.1.63; D. 41.1.7.10 y 11; I. de ser demandado con las acciones que co
2.1.21). rrespondan según las circunstancias.
b) Si la accesión se ha verificado por el hay trasformación de una materia prima,

hecho de quien resulta perdidoso, éste ca cuyo producto es una cosa nueva. Así por
rece de acción para obtener indemniza ejemplo, hay especificación cuando con un
ción, pero, si obró de buena fó y tiene la bloque de mármol o con un trozo de metal
posesión de la cosa puede ejercitar el dere se esculpe una estatua; cuando con uvas se
cho de retención hasta tanto sea indemni hace vino; o cuando con lana se hace un
zado. Si procedió de mala fe, carece de to vestido. En todos estos casos hay una ma
do derecho, incluso puede ser pasible de teria prima (mármol, bronce, uva, lana)
una acción penal. que experimenta una mutación, porque co
En materia de satio y plantatio se apli mo consecuencia del trabajo del hombre se
can reglas similares, pero la inaedificatio convierte en otra cosa (estatua, vino, vesti
tiene su régimen propio, dentro del cual do) que es distinta de aquélla pues tiene
caben distinguir dos hipótesis:: cuando se una función propia (species nova).
edifica en terreno propio con materiales
ajenos y el caso inverso, es decir cuando se Propiedad de fe cosa nueva
edifica con materiales propios en terreno Si la especificación se realiza por obra
ajeno. del propietario de la materia prima, ningu
En la primera hipótesis el dueño de los na duda ni cuestión puede plantearse acer
materiales puede intentar la actio de tigno ca de que el producto es también suyo; pe
iuncto (acción por la viga unida o incorpo ro cuando tal transformación es realizada
rada) mediante la cual reclama el doble del por una persona que no es dueña de la ma
precio de los materiales, sea que el cons teria prima, surge el problema respecto de
tructor haya obrado de buena o mala fe. En la propiedad de la cosa nueva.
el segundo caso, o sea cuando se ha edifi Como en tantos otros aspectos, también
cado en terreno ajeno con materiales pro en éste hubo divergencias entre Sabinia-
pios, cabe a su vez distinguir según haya nos y Proculeyanos: mientras que los pri
obrado de buena o mala fe. Sf lo hizo de meros atribuían prioridad a la materia pri
buena fe, es decir creyendo que; el fundo le ma y, por lo tatito, consideraban que la
pertenecía, puede, en tanto tenga la pose species nova lé correspondía al dueño de
sión, exigir del dueño del terreno el precio aquélla; los segundos ponían el acento en
de los materiales y demás gastos realiza la función de la cosa creada y atribuían su
dos, ejerciendo el derecho de retención propiedad al especificado?, es decir a
mediante la exceptio dolí, pero: si no tiene quien había efectuado la especificación
la posesión carece de la posibilidad de exi (GAYO, 2.79; I. 2.1.25; D. 41.1.7.7). Por su
gir resarcimiento alguno. parte, Justiniano adoptó una posición
Si la edificación se efectuó: de mal fe, ecléctica, disponiendo que si la cosa podía
nada puede reclamar. volver a su estado primitivo de materia
prima, la species nova pertenecía al dueño
de la materia; pero que si tal retorno era
0 - Especificad©^ imposible o si se había utilizado materia
en parte propia y en parte ajena, el domi
nio de la cosa correspondía al especifica
La especificación es un modo de adqui
do? (I. 2.1.25). En los ejemplos antes pro
rir el dominio que consiste en; la transfor
puestos, la estatua de mármol se haría de
mación de una materia prima en una cosa
propiedad del escultor, toda vez que es
nueva y distinta, es decir que tiene una
imposible reconstruir el bloque de már
función económico-social propia.
mol; pero la de bronce sería del dueño del
Mientras en la accesión según se ha vis
metal, toda vez que éste puede volverse a
to, hay incorporación de una cosa acceso
tener como materia prima fundiendo la es
ria a otra principa], en la especificación
tatua.
ferias md®mn«atoFsas nova nace, ni accesión, porque no hay una

cosa que se incorpore a otra. Tal ocurre, por
Como en. la especificación siempre hay
ejemplo, cuando el trigo de una persona se
uno que gana, al obtener la materia prima
ha mezclado con el de otra, o ha ocurrido lo
o el producto del trabajo ajeno, y otro que
propio entre lingotes de bronce de una que
pierde, al verse privado de la materia o del han sido fundidos junto con los de otra. En
resultado de su trabajo, corresponde exa
realidad, en estos casos no hay adquisición
minar en qué casos y por qué medios el de dominio, salvo las hipótesis a que luego
que se ha enriquecido a expensas de otro nos referimos. En efecto, mientras las cosas
debe indemnizarlo.
están mezcladas o confundidas, surge un
Para una mejor comprensión del asun estado de indivisión, un condominio entre
to, resulta conveniente distinguir el caso los propietarios de esas cosas, pero cada
en que la species nova pertenece al dueño uno sigue siendo dueño pro parte y en
de la materia, de aquél en que se hace de
cualquier momento podrá obtenerse la di
propiedad del especificador. visión mediante el ejercicio de la actio
En la primera hipótesis, es decir cuando communi dividundo. Como se ve, sólo hay
adquiere el propietario de la materia, cabe transformación de la propiedad.
separar entre el caso del especificador de Si la separación fuese posible, por ejem
buena fe y el del especificador de mala fe. plo porque se mezcló hierro con plomo, el
En efecto. éste carece de todo derecho; pe propietario de cada una de las cosas mez
ro el de buena fe, en tanto tenga la pose cladas conserva la propiedad de ellas y,
sión de la cosa, puede resistir la reivindica- por lo tanto, puede pedir la separación.
tío del dueño, ejercitando un ius reientio- Sin embargo, en las fuentes se reconoce
nis hasta tanto le sea abonado el mayor va un caso en que la confusión o mezcla de
lor obtenido por la cosa. termina la adquisición de la propiedad: el
Nótese que el especificador, aun de bue de las monedas mezcladas (nummi com-
na fe, carece de acción y sólo puede obte mixti). En efecto, se dice en D. 46.3.78:
ner un resarcimiento mediante el derecho
de retención que hace valer por vía de la Si fueron dados en pago dineros ajenos
exceptio dolí. Además, si no tiene la pose ignorándolo su dueño o contra su volun
sión de la cosa, carece de todo medio para tad, permanecen siendo de aquél de
obtener la indemnización. quien fueron; si hubiesen sido mezcla
En la segunda hipótesis, es decir cuando dos, de modo que no se pudieren distin
adquiere el especificador, nuevamente cabe guir, se halla escrito en los libros de Ga
distinguir según haya obrado de buena o yo, que se hacen del que los recibió, de
mala fe. El especificador de mala fe respon modo que al dueño le competiría la ac
de de todo daño e, incluso, puede ser per ción de hurto contra el que los hubiese
seguido mediante la actio furti. Si obró de dado.
buena fe, el propietario de la materia podría
exigirle el valor de ésta, mediante el ejerci Como surge del texto transcripto, el que
cio del ius retentionis antes mencionado, lo recibió esas monedas que se mezclaron
que sólo es posible si el propietario de la con las suyas, se hace dueño de ellas si no
materia se halla en posesión de la cosa y el es posible distinguir entre unas y otras. El
especificador intenta la reivindicatio. propietario carece, en consecuencia, de la
reivindicatio pero puede intentar la actio
E - Confusión y mesel© furti contra quien las dio en pago.
Se dice que hay commixtio o confusio

ir - Adquisirién originé d® l@s frutos
cuando, respectivamente se mezclan cuer
pos sólidos o líquidos, de manera que no El fruto, mientras está unido a la cosa
hay especificación, porque ninguna species fructífera constituye una parte de ella. Sin
'.•V :x‘ y Xyfr.y?

334 /lmx Carlos Ghírardí ’ Juan José Alba Crespo
embargo, cuando se opera la separación cobre y esta balanza de bronce. Luego,

deja de serlo y pasa a constituir una nueva golpea con el cobre la balanza y se lo da
cosa, es decir un objeto nuevo susceptible a aquél de quien recibe in mancipio, co
de propiedad. mo si fuera el precio.
Quienes tienen un derecho real sobre la
cosa fructífera adquieren originariamente Se trata de un acto formal al que deben
la propiedad de los frutos que ella produ- concurrir todos los requisitos que surgen
ce; en cambio, quienes tienen derecho a del texto de GAYO: además dél adqüirente
los frutos de la cosa en virtud de una rela (mancipio accipiens) y dél tránsmitente
ción obligatoria con el titular del derecho (mancipio dans), deben estar presentes
real, los adquieren derivativamente. En es cinco testigos (ciudadanos y púberes) y un
ta situación estaría el locatario, en tanto sexto personaje, el porta balanza (libri
que en la primera se encuentra el propie pens). El precio está representado por un
tario, el usufructuario y el enfiteuta. El trozo de cobre (aes rude, aes infectum), di
primero y el tercero hacen suyos los frutos nero no acuñado que debe ser pesado en la
con la mera separación, en cambio el se balanza. También la cosa transmitida debe
gundo adquiere la propiedad de los frutos estar presente si se trata de un mueble, en
con la percepción. tanto que los inmuebles pueden estar dis
También adquiere originariamente los tantes.
frutos el poseedor de buena fe, al menos Cabe señalar que la mancipatio consti
desde que dispuso de una actio in rem. tuye una formalidad verbal, en la que sólo
habla el adqüirente, guardando silencio el
tránsmitente.
III - MODOS DERIVADOS En cuánto a la capacidad de las perso
nas, sólo pueden adquirir por mancipatio
A - ¥©1© rotónos los ciudadanos romanos, los latinos (iunia-
Mema pata© nii y coloniárii) y los peregrinos que goza
ban del commérciüm con los romanos.
En la época clásica, la mancipatio era La mancipatio era él medio idóneo para
un modo derivado de transmitir la propie transmitir el dominio de las res mancipi:
dad de las cosas mancipi, consistente en
una venta ficticia simbolizada mediante el La mancipatio es la forma especial para
procedimiento ritual del cobre y la balanza la enajenación de las cosas mancipi;
(aes et libram). “con este fin se pronuncian varias pala
Sobre él particular, dice GAYO .en el pa bras en presencia de un libripens y cinco
rágrafo 119 del comentario primero de sus testigos. (D, 13.6.5.15)
Instituciones:
La observancia ritual de la mancipatio
La mancipatio, como lo hemos dicho determinaba la transferencia de la propie
precedentemente, es una especie de ven dad a favor del adqüirente, en virtud de la
ta imaginaria y se trata de uno de los de forma misma; la causa de la transferencia
rechos propios del populus romano. El
era irrelevante. Además, producía como
procedimiento es así: en presencia de no
efecto que el trasmitente quedaba obligado
menos de cinco testigos, ciudadanos ro a asistir judicialmente al adqüirente (peri-
manos, púberes y de otro de la misma culum iudicii praestare) si un tercero pre
condición que debe sostener una “balan
tendía ser dueño de la cosa transferida. Es
za de bronce y es llamado libripens, ta garantía se denominaba auctoritas y se
aquél que recibe in mancipio, teniendo hacía efectiva mediante la actio auctorita-
la cosa dice: afirmo que este esclavo es
tis, que autorizaba al mancipio accipiens
mío de acuerdo con el derecho de los
que resultaba perjudicado por la evicción a
Quintes y que lo he comprado con este
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Man nal de Derecho Romano
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335
exigir del tránsmitente el. doble del precio no también para las nec mancipi, para las
pagado. Cuando se había transmitido me corporales y las incorporales; pero era es
diante mancipatio un fundo- con indica pecialmente apto y práctico para la transfe
ción de medidas y éstas resultaban inferio rencia de otros derechos reales, como las
res, el adqüirente podía intentar contra el servidumbres, por ejemplo.
tránsmitente la actio de modo agri (acción La in iure cessio determina la adquisi
relativa a la medida del campo) reclaman ción de dominio, pero no da lugar a la ac
do el pago del doble del valor de la diferen tio auctoriiátis. Tal vez por esta causa y por
cia (PAULO, 2.17.4), la que constituye un la necesidad de acudir ante el magistrado
antecedente de la responsabilidad del ven que ella determina, fue más utilizada la
dedor por los defectos ocultos de la cosa mancipado que la in iure cessio, cuya últi
vendida. ma mención es del 293 d. de C. En el Cor
La mancipatio fue utilizada durante la pus Inris Civilis justinianeo ha desapareci
época clásica, pero luego comenzó a ser do totalmente.
abandonada hasta perder todo su sentido
con la desaparición de la distinción entre Tradscécm
res mancipi y nec mancipi con Justiniano.
La tradición (traditío) consiste en la en
La última mención legislativa que de ella
trega o puesta a disposición, de una cosa,
se conoce es una constitución de Arcadio y
Honorio del 395 d. C. efectuada corría intención de renunciar a la
propiedad por parte de quien entrega y de
Ir? iure adquirirla por parte de quien la recibe, y en
base a una relación jurídica que, según la
Así como la manciptio era una venta ley, justifica lá trásferenciá del dominio.
imaginaria (imaginaria vendido], la in iure De lo dicho resulta que para que sé
cessio (cesión ante el magistrado) era un transfiera el dominio por traditío es me
pleito simulado o ficticio (lis imaginaria), nester la reunión de tres eleméiitos: un ele
en el qué el adqüirente fingía reivindicar la mento material (entrega do la posesión), un
cosa que en realidad deseaba adquirir. elemento volitivo (intención dé transferir y
GAYO (2.24) nos ha suministrado su de adquirir) y un elemento jurídico (iusta
forma: causa).
En cuanto al elemento material consiste
La in iure cessio tiene lugar de la siguien en la entrega real y efectiva de la cosa, o al
te manera: ante él magistrado dél pueblo menos en su puesta a disposición, por par
romano, por ejemplo ante el pretor (o an te del tradens (transferente) al accipiens
te el gobernador de provincia) aquél a (adqüirente). Este elemento: experimenta
quien la cosa es cedida in iure, teniendo una espiritualización/ que se acelera en la
la cosa en la mano dice así: yo digo que época postclásica y justinianea, llegándo
este esclavo es mío de acuerdo con el de se a aceptar como verificada la tradición en
recho de los Quirites. En seguida, des base a una ficción de la entrega de la cosa.
pués de que éste ha hecho su vindicado, Estos son los casos en que los intérpretes
el pretor pregunta a aquél que cede si ha hablan de traditío ficta, entre los que pue
ce la contra vindicado; si él niega o se ca den mencionarse:
lla, el pretor efectúa la addictio de la co a) Traditío simbólica: que consiste en la
sa a aquél que ha hecho la vindicado. entrega de una cosa que simboliza la reali
Esto es llamado una legis actio. Puede zación de un acto que demuestra que la co
también realizarse este procedimiento sa se halla a la disposición del accipiens o
ante el gobernador. representa a la que se quiere transferir. Así
ocurre, por ejemplo, cuando se dan las lla
Este expediente resultaba idóneo, en ves del depósito donde se encuentran las
verdad, no sólo para las cosas mancipi si mercaderías que se quieren transferir (tra-
330 - Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo
ditio clavium); cuando se permite la desig trado-, el acreedor prendario, que puede
nación de un custodio para la mercadería enajenar la cosa prendada si no es satisfe
que se entrega (adpositio custodis); cuando cha su acreencia; como también el fiscos y
se colocan marcas en las cosas que indican el emperador, quienes pueden transferir
que pertenecen al adqüirente [signare tra válidamente aún cosas ajenas, salvo el de
bes) (D. 18.1.74; D.41.2.21; eodem, 51; D. recho del perjudicado a ser indemnizado.
18.6.1.2; D. 18.6.14.1). El.accipiens, por su parte, debe tener el
b) Traditío tacita: en la sociedad de to commercium y en la época clásica, no es
dos los bienes (societas omnium bono- posible la adquisición directa mediante un
ruin), las cosas de los contratantes se hacen intermediario (tutor, curador o procura
inmediatamente comunes, sin necesidad dor): nada se puede adquirir por otra per
de una entrega real y efectiva (D. 17.2.1.1; sona. En el derecho justinianeo aceptada
eodem, 2) ya la representación, la adquisición es en
c) Traditío longa manu: los intérpretes tales casos permitida.
usan esta denominación para-aquellos ca En la época clásica, como ya se ha di
sos en que la tradición se opera por la sim cho, sólo eran susceptibles de traditío las
ple indicación de la cosa efectuada a la dis res nec mancipi; en cambio, en la época
tancia (D. 41.2.18.2; d. 46.3.79). justinianea, desaparecida toda distinción,
d) Traditío brevi manu: que tiene lugar entre res mancipi y nec mancipi, la tradi
cuando el accipiens, que tiene ya la deten ción es el medio idóneo para la transferen
tación material de la cosa, pasa a poseerla cia de cualquier cosa. Obviamente, ésta de
como propia. Es el caso por ejemplo, del be ser in commercio y no estar afectada por
locatario que compra a su locador la cosa alguna de las particulares prohibiciones de
locada, como ya tiene la cosa-en su poder, enajenación.
no es necesario que la devuelva al locador En cuanto al elemento volitivo, cabe se
para que éste se la entregue ^nuevamente ñalar que consiste en la intención recípro
(D. 44.1.9.5). ca de transferir y adquirir el señorío de he
e) Constitutum possessorium: constitu cho sobre la cosa [possessio), sin que sea
ye el caso inverso del anterior) es decir que menester intención de transferir y adquirir
se da cuando el enajenante permanece en el dominio, siempre que éste no resulte ex
poder de la cosa pero poseyéndola en nom presamente excluido.
bre del adqüirente (D. 41.2.18). Así ocurre Finalmente, según señaláramos antes,
cuando el vendedor permanece ocupando debe concurrir un tercer elemento: la tradi
como locatario del adqüirente la cosa ven ción debe reconocer una iusta causa. Así
dida. se dice en D. 41.4.31:
Tradens, de ordinario, será el propieta
rio de la cosa. Sin embargo, también es po La nuda tradición nunca transfiere domi
sible que la tradición sea hecha por quien nio, si no hubiere precedido venta o al
no es propietario de la cosa. Así ocurre en guna justa causa por la cual se siguiese la
el caso del tutor, curador y procurador entrega.
quienes, en la época clásica y;en virtud de
la administrado pueden enajenar los bie Hay Justa causa, por ejemplo, cuando
nes del pupilo, demente y procurado, res se entrega algo en pago de una deuda (so
pectivamente. En el derecho justinianeo tal fá tionis causa), cuando se entrega algo con
facultad se restringe a los frutos y a objetos el fin de donarlo [donationis causa) o de
perecederos y a la existencia de un manda constituir dote [dotis causa) o de generar
to especial. También pueden incluirse en una obligación como ocurre en el caso del
esta categoría al servas y al filíusfamílias, mutuo [credendi causa). Por el contrario,
quienes pueden transferir los bienes del se da una iniusta causa en el caso de la do
peculio del que tienen la libera adminis nación entre cónyuges, la que impide la
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Manual de Derecho Romano ■————- 337
transferencia de la propiedad aunque haya tualmente concedida al locatario para per

verdadera entrega o intención de transferir. cibir los frutos. La adquisición por parte del
Antiguamente se consideraba como ius locatario es indudablemente derivativa, en
ta causa al contrato cuya ejecución consis tanto que ella supone la adquisición del lo
tía en la tradición misma. Sin embargo, pa cador, quien a su vez transfiere por antici
rece más correcto sostener que lo es el ne pado los frutos a favor del colono.
gocio que se concluye entre las partes en el
acto de la tradición y que está dirigido a la de re® derelktae
constitución del derecho de la propiedad. Se llaman res derelictae las cosas aban
Así, en la compraventa al contado, ella donadas, es decir aquéllas de las que su
misma es la iusta causa de la consiguiente dueño se ha desprendido con la intención
tradición; en cambio, en la compraventa de no seguir siendo propietario. Aunque
con efectos diferidos, es decir cuando no muchos autores consideran la aprehensión
se entrega de inmediato el precio o la pose de las res derelicatae como un caso de ocu
sión de la cosa, la iusta causa no es la com pación, criterio que sigue nuestro código
praventa, sino la solutio (pago) de aquélla. civil en sus arts. 2525, 2529 y 2530, nos pa
En cuanto a los efectos de la tradición, rece más aceptable la opinión de BON-
en la época clásica, ella determinaba la ad FANTE, para quien se trata en realidad de
quisición del dominio de la res nec manci un modo autónomo de adquisición de la
pa Tratándose de res mancipi la mera tra- propiedad, distinto de Ja ocupación y más
ditio no producía tal efecto, aunque gene próximo o equiparable a la tradición. En
raba un caso de in bonis h abe re que podía efecto, si la mera derelictío (abandono) hu
convertirse en dominio ex iure Quiritium biese convertido a la cosa en una res nu
mediante la usucapión. En la época justi llius susceptible de ocupación, los proce
nianea, desaparecida tal distinción, la tra dimientos formales de la mancipatio y de
dición produce la adquisición del domi la in iure cessio hubiesen sido fácilmente
nio, siempre que concurran los requisitos
evitables en el período clásico y en el jus
ya señalados. tinianeo el marido habría podido efectuar
donaciones a su mujer con el simple expe
Adquisición deriwtiwi de frutos diente de abandonar la cosa donada. Ade
Según se señalara más arriba, algunas más, que no sé trata de un caso de ocupa
personas adquieren originariamente y por ción resulta de la ubicación misma del ins
ministerio de la ley los frutos qué produce tituto en las fuentes, dónde siempre apare
la cosa, como ocurre con el propietario o el ce tratado no ál referirse a la ocupación si
usufructuario. Sin embargo, en otros casos, no al desarrollar la tradición o la usuca
tal adquisición no se ópera ministerio legis pión. Hay, en realidad, una tradición a per
sino que depende de la voluntad dé las par sona incierta:
tes, de una relación existente entre ellas
que justifica el traspaso. Ello ocurre en el Además de esto, a veces, hasta la volun
caso del locatario o colono que adquiere los tad del dueño dirigida a una persona in
frutos con la percepción, en virtud de la au cierta transfiere la propiedad de la cosa:
torización que en tal sentido y en virtud del como por ejemplo, los pretores y los cón
contrato de locación, le ha conferido el lo sules, que arrojan dinero a la muche
cador. En efecto, los frutos corresponden en dumbre, ignoran qué habrá de tornar ca
principio al locador (propietario o usufruc da cual y, sin embargo, porque quieren
tuario, por ejemplo) en razón de su relación que sea suyo lo que cada uno hubiere
con la cosa, pero mediante el contrato de tomado, lo hacen al punto dueño de ello.
locación autoriza al locatario para que los (I. 2.1.46)
perciba. Hay, en cierta forma, una tradición
que consistiría en la autorización con trac- Por cuya razón parece ser más verdade
ro, que sí alguno hubiere ocupado una permanecía inalterada la situación jurídica
cosa tenida corno abandonada por su de la cosa y que los derechos que antes
dueño, se hace inmediatamente propie afectaban a la cosa indivisa (servidumbre,
tario de ella. Mas se tiene por abandona hipoteca, por ejemplo) continuaban afec
do, lo que el dueño hubiere desechado tando a todas las partes resultantes.
con la intención de que no quiera que es En el derecho clásico, la adjudicación
té entre sus bienes; y por ello deja al determinaba la adquisición del dominio
punto de ser de su dueño. (I. 2.1.47) quiritario siempre que resultase de un iu-
dicíum legitimum; si se trataba de un juicio
Tanto no constituía un caso de adquisi fundado en el imperio del magistrado (íu-
ción por ocupación que, con toda seguri dicium quod imperio continetur), sólo se
dad, en la época clásica quien tomaba po adquiría la propiedad bonitaria (in bonis
sesión de una res mancipi abandonada o habere).
en la época justinianea quien hacía lo pro
pio con un inmueble, no adquiría la pro Ley
piedad de ella en el acto mismo de apre
hensión, sino que era menester que se Cuando se menciona la ley. como un
cumpliesen todos los requisitos de la usu modo de adquisición, cuando se habla de
capión. una adquisición ex lege, se quiere signifi
car que la adquisición de la propiedad se
B » N© v©Jyrst<g§ri©s efectúa independientemente de la volun
tad del propietario, ministerio legis.
Adjudica ¿ióm Entre estos casos dé adquisición ex lege,
Generalmente la sentencia es declarati raros en la época clásica y muy numerosos
va y no atributiva de derechos, por cuya en la romano-helénica, caben mencionar
razón, también generalmente, no transfiere los siguientes:
la propiedad. Distinta es la situación en los a) Los casos más antiguos están repre
casos de las acciones divisorias (corrí muñí sentados por las figuras clásicas del cadu
di vid undo, familia erciscuridae y finium co m y del ereptorium. En virtud de la lex
regundorúmj, en las que el juez dispone Julia et Papia Poppaea los bienes vacantes
una adquisición de propiedad mediante la que los célibes o los casados sin hijos no
adjudicación (adiudicatio). podían recibir (caduca), eran adquiridos
En estos casos, la adquisición de pro por los herederos y legatarios mencionados
piedad resulta clara: quien es sólo dueño en el testamentó que fuesen potros y, a fal
de una porción indivisa (condomino) se ta de ellos, por el erario o el fisco. En cuan
hace dueño exclusivo de una cosa diferen to al ereptorium, cabe señalar que se trata
te (la parte adjudicada). Como ios poderes de los bienes que correspondían al herede
del juez eran en este aspecto muy amplios, ro o legatario afectado de indignidad y que,
podía ocurrir que adjudicase a un condo conforme a la ley citada, pasaban al fisco u
mino una parte mayor que al otro, aunque otras personas.
sus cuotas fuesen iguales, o que adjudicase b) Marco Aurelio estableció que el con
la totalidad de la cosa a uno, imponiéndo domino que, dentro del término, de cuatro
le la obligación de pagar una suma de dine meses, no pagaba el importe correspon
ro al otro. Es evidente que en estos casos la diente de los gastos de conservación y sus
adjudicación operaba también una adqui intereses, efectuados por otro condomino
sición del dominio: quien, por ejemplo, te en la cosa común, perdía su cuota en el
nía una cuota parte igual a la mitad, recibía condominio y ella era adquirida por el que
una parte que era equivalente a las dos ter hizo frente a los gastos, (D. 17.2.52.10).
ceras partes o a la totalidad de la cosa. c) En virtud de una constitución de Va
Cabe señalar que después de la división lentón ano, Teodosio y Arcadlo, el poseedor
ilegítimo adquiría la propiedad del objeto
litigiosos si el propietario legítimo quiso era suficiente al dueño, para recuperar la

hacerse justicia de mano propia (C. 8.4.7). cosa suya, el lapso de uno o dos años que
d) El denunciante de que un esclavo ro es el tiempo exigido al poseedor para la
busto había sido abandonado a la mendici usucapió.'
dad por su dueño, adquiría su propiedad
(C. 11.26(25).!). Por su parte, NERACIO apunta a otro
e) La adquisición por el fisco del fundo aspecto de la misma cuestión, la cual es
atravesado por un acueducto cuándo el evitar la reiteración de pleitos:
propietario del inmueble omitía réstáurar o
limpiar el acueducto (C. 11.43(42).1.1). Se estableció la usucapión de las cosas
también por otras causas, concedida in
terinamente por razón de lo que posee
Usucapión mos estimándolo nuestro, a fin de que
Concepto tuviesen algún término los litigios.(D.
41.10.5 pr.).
Dice ULPIANO (19.8):
Ewiuaón histórica
La usucapión consiste en la adquisición
del dominio por la posesión continuada Lacasucapiónms, indudablemente, insti
durante un ano c dos: un año para las co tución muy antigua que ya las XII Tablas
sas muebles y dos para los inmuebles. presuponían al limitarse a establecer que
ella se operaba transcurridos uno o dos
Por su parte, MODESTINO nos suminis años, según se trátase de muebles o de in
tra el siguiente concepto: muebles.
Parece seguro que en los tiempos más
La usucapión es la agregación (adquisi remotos la usucapión, aparte de la pose-
ción) del dominio mediante la continua si ón, no exigía la concurrencia do requisi
ción de la posesión por el tiempo deter tos positivos pues bastaba que no se dieran
minado en la ley. (D. 41.3.3) algunas prohibiciones de carácter objetivo
que aseguraban:la falta de lesión al' dere
Nosotros podemos decir que la usuca cho ajeno. Así, la ley de las XII Tablas pri
pión es un modo do adquirir:la propiedad mero y la lex Atihiádespués prohibieron la
me di ante 1 a ¡poses! ó n legítimamente i usti- usucapión de las cosas robadas (res /arti-
ficada y continuada, por el tiempo que es- vae), y la lex lüliá et Pláutiá la de la cosa
jablece la ley.. poseída violentamente (vi possessae].
La idea fundamental que la anima está Sin embargo, en el derecho clásico para
dada por la posesión; mediante ésta se ac que se verifiqué la adquisición del domi
cede al dominio, como lo señala su propio nio por usucapión es menester ya la concu
nombre: usus es la forma antigua de desig rrencia de cinco requisitos: possessio, tem-
nar la possessio, de donde usucapió quiere pus, res habilis, iusta causa y bona fiaos.
decir “adquirir mediante la posesión”. To Como se trata de un modo de adquirir ex
dos los demás elementos de la usucapión iure Quiritium sólo es accesible a los ciu
son, en realidad, limitaciones que tienden a dadanos romanos y a quienes se encuen
evitar que la adquisición del dominio me tran en una situación equiparable.
diante la posesión afecte el derecho de otro. El término de dos años para los fundos
Su finalidad consiste en la seguridad ju y de uno para las demás cosas sigue vigen
rídica. Así, dice GAYO (2.44): te; sólo es aplicable, en materia inmobilia
ria, a los fundos situados en el suelo itáli
Esto parece haber sido admitido para que co y conduce a la adquisición del dominio
el dominium de la cosa no permaneciese quiritario. Su aplicación práctica se daba
incierto por mucho tiempo, “ya que le en dos casos fundamentales: el primero,
340
cuando faltaba, el modo [man cipa tío o in Requisitos d® h usucapión ordmana

iure cessio], de manera que el adquirente
debía esperar que se operase la usucapión Se denomina usucapión ordinaria aqué
para alcanzar la condición de dueño con lla que exige la concurrencia de los canco
requisitos’ mítéss’efí alados: resTi a dií/s Óp os -
de adquisición a non domino es de sessio, fustas titulas (o insta causa), bon.o
cir cuando se había recibido una cosa [i des^vTeifio us.
quien no era su dueño, siempre que su Para que pueda haber usucapión es me-
usucapión no estuviese prohibida. n est'ér; 'em pTimer-término ría' exis léncía "Je
En la época imperial, para los fundos si una res habilis, es decir de una cosa sus
tuados en las provincias, cuya usucapión ceptible de adquisición por este modo.
era imposible porque no eran susceptibles Por lo pronto,' la cosa noLádlé’ser extra
de dominio quiritario, aparece la institu commercium, toda vez que las de esta cate
ción de la longi temporis praescriptio. Esta goría quedan sustraídas al dominio priva
no conduce ciertamente a la adquisición do. Además, debe, tratarse de una cosa cor
de la propiedad, pero concede la seguridad pórea, pues de lo contrario no podría ha
de la posesión (securitas possessionis). En blarse de verdadera posesión, y que no esté
efecto, en base a la presunción que la inac afectada por una prohibición especial. Así,
ción del actor traduce una ausencia de de no pueden ser objeto de usucapió.n_Jqs
recho, el magistrado autoriza a seguir pose quinqué pedes (cinco pies) que, durante la
yendo la cosa a quien por largo tiempo lo época clásica, debían dejarse libres entre
ha hecho. Ese lapso se establece en diez fundo y fundo; las res furtivae (cosas^roba-
años entre presentes y veinte entre ausen das) y las res vi possess'ae (cosas poseídas
tes, entendiéndose por presentes los veci por la fuerza): las cosas dejos pupilos y efe
nos de una misma provincia y por ausentes los menores, de los ausentes, del fisco v del
a los de distinta provincia, i príncipe, de,la. Iglesia y .de las obras pías, el
Con el andar del tiempo, los requisitos fundo dotal y, en general, todas aquellas co
de la usucapió se extendieron a la longi sas cuya alienaciónjjrohíbe la ley.
temporis praescriptio. En segundo higíi.r.es riecesari¡ique..haya
Cuando bajo Diocleciano desaparece la possessio, o sea la detentación material de
distinción entre fundos itálicos y fundos una cosa con la intención de tenerla para
provinciales, la separación^ entre usuca sí. Deben concurrir los dos elementos de la
pión y longi temporis praescriptio perdió possessio: el corpus v el animus.
su razón de ser. Ambos institutos fueron La possessio, para dar lugar a la usuca
fusionados por Justiniano, convirtiendo la pión debe ser continua y no interrumpida,
temporis praescriptio en un modo de ad Üúrante el plazo legal. La interrupción de
quirir mediante una constitución del 529 1a posesión, llamada
d.C. y estableciendo para el nuevo institu máiios, puede acaecer por cualquier causa
to requisitos de uno y otro. Los plazos re (expulsión violenta, manumisión.ífeLsier-
sultan modificados: para las cosas muebles vo, etc.] que determine la pérdida de la-po
se requieren tres años y para los inmue sesión. En la época clásica la acción reivin-
bles, diez o veinte años, según se tratase de dicatoria intentada contra el poseedor no
presentes o de ausentes...Los demás requi interrumpía la usucapió de éste; en cam
sitos de la usucapión clásica (possessio, bio, según el derecho justmianeo por in
res, titulus y fieles) se mantienen. fluencia del sistema de la longi temporis
Los intérpretes suelen distinguir en este praescriptio, el ejercicio de dicha acción
período la usucapión ordinaria de la ex tenía efectos interruptivos. Cabe señalar
traordinaria. A los requisitos de una y otra que 1 a interrupción determina nue. no.,pue
nos referiremos a continuación, indicando daJenerse en cuenta el tiempo anterior a
las particualaridades del derecho clásico. ella, de manera..que-si-la..pos.esió^..es...êt.o-
IIlada por la misma persona, debe nueva-
Manual de Derecho Romano ó 4íL
mente cumplir con todos los requisitos de especialmente la iusta causa y la bonafides
]a_usucapión, lo que tiene especial impor a su inicio; no opera de pleno derecho, sino
tancia en materia de buena fe, ya que, co que es facultad del usucapiente unir la po
mo luego se verá, ella debe existir al mo sesión de su autor a la suya, razón por la
mento de iniciarse la usucapión. cual la mala fe del antecesor no la perjudi
“ Con la continuidad de la posesión se ca (como ocurre necesariamente en la suc-
vincüTan la successio possessionis (suce cesio possissionis) pues en tal caso no es
sión en la posesión} y. la accesio possessio- posible la accessio possessionis.
nis (unión de .posesiones},La..successio En tercer término, la posesión continua
possessionis tiene lugar en virtud de.la he e ininterrumpida de la cosa debe prolon
rencia: el heredero continúa la posesión garse por el tiempo que marca la ley para
del difunto, de manera que no hay dos po producir la adquisición dei dominio por
sesiones (una del causante y otra del here usucapión. Como ya se ha visto, en la épo-
dero) sino una sola, iniciada por el difunto ca clásica se requería el transcurro de dos
y continuada por el heredero (D. 41.3.43; años parada usucapión de los fundos y de
eodem, 4.15; D. 44.3.11). Esta sucesión en un año para la de las demás cosas. El dere
la posesión es una simple consecuencia cho justinianeo adopta los plazos de la lon
del régimen general de la herencia, en cu gi temporis praescriptio: el término de la
ya virtud la successio in ius defuncti es prescripción adquisitiva en materia inmo
aplicada a la usucapión. Como se trata de biliaria es de diez años entre presentes y de
una única posesión, el heredero continúa veinte entre ausentes, en tanto que para los
la posesión del difunto/con el mismo títu- bienes muebles se requieren tres años sin
lo y el mismo calificativo de buena o mala distinción entre presentes y ausentes (C.
fe. En consecuencia, si el causante era po 7.31.1; C. 7.39.8pr.).
seedor de mala fe, el heredero que conti No basta parala usucapión la posesión
núa su posesión será igualmente de mala ** Ai-ze ininterrumpida
continua ,S "A* durante els liem-
fe, aunque personalmente ignore la exis po legal; es menester la concurrencia de
tencia del vicio; si el causante era de bue una iusta causao justo título. Si bien los
na fe, el heredero será igualmente poseedor romanos no conocieron la iusta causa co
de buena, pese a que tenga plena concien mo categoría general sino iustae causas
cia de que con su posesión afecta el dere singulares taxativamente establecidas,
cho de otro. La usucapión iniciada por el pueden ser definidas como "el momento o
causante continúa durante el período de la relación (con un individuo determinado
yacencia hasta la toma de posesión por el o con toda la sociedad) que demuestra po
heredero, pero si en ese lapso otro hubiese sitivamente la ausencia de lesión a otro en
poseído la cosa la usucapión resulta inte la toma de posesión y, por lo tanto, que
rrumpida. ofrece una efectiva justificación de la toma
En la accessio possessionis no hay una de posesión” (BONFANTE, op. cit., 236).
posesión única que se continúa, sino dos Así, hay iusta causa cuando se toma la po
posesiones que se unen. Originaria del in sesión de una cosa abandonada por quien
terdicto utrubi, fue aplicada luego a la Ion-- no es dueño (pro derelicto), cuando lo es
gi temporis praescriptio y por último a la de una cosa dada en pago (pro soluto), o a
usucapió y se refería a la posesión del ad título de donación (pro donato) o de dote
quiriente a título singular, como así tam (pro dote). En cambio, no hay insta causa
bién a la mera posesión del difunto respec cuando la cosa, por ejemplo, ha sido reci
to de la cual no había sucesión. Como se bida en virtud de una locación o de un co
trata de dos posesiones que se unen (la del modato.
anterior y la del sucesor singular), la segun Por último es menester que la posesión sea
da posesión debe reunir todos los requisitos dqbúeñp1n,'hsfbesdéhéEfa^m’Tccióirdéáqüe
de la usucapión lo mismo qué la primera, no se perjudicam nadie poseyendo la cosa. La
.-•Lo
-*rí
•A'
342 Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo <•*%
'4'
buena fe debe existir al momento de la toma bilidad de repeler la reivindicatio una vez
de posesión, razón por la cual es irrelevante la transcurrido el plazo de cuarenta años
mala fe sobreviniente: iriala fides superve- [praescriptio quadraginta añnorum) (C. L|-¿-
níens non nocet (D. 41.10.4 pr; D. 3.5.18.3). 7.39.2) . Teodosio II, por su parte, estableció ■M-A
en el año 424 la prescripción treintañal de

Requisitos de to todas las acciones reales o personales (C. ■ >r><
>r-
‘í*'
7.39.3) . Justiniano concedió efecto adquisi-

•rG
r.%*
extra© rdmdirid >v
tivo a esdrprciescríptio siempre que fuese V-,
Una constitución probablemente de de buena le, pudiendo comprender las res T-t,
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Constantino concedió al poseedor la posi- pu57ícge por ejemplo (C. 7.39.8/lj, <-V<
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4
I
i = RESTRICCIONES AL DOMMO te de un criterio indemnizatorio general.
Pese a ser cierto que la expropiación de
A ■ termina la extinción del dominio privado,
Parece claro que en los comienzos nin no lo es menos que comporta una restric
guna restricción al dominio pudo existir, ción en tanto y en cuanto el propietario, a
dado el carácter soberano de la propiedad diferencia de lo que ocurre en el orden re
individual originaria. Pero, con el andar gular de las cosas, se ve precisado a des
del tiempo, esa concepción fue debilitán prenderse del objeto de su derecho.
dose y comenzaron a surgir restricciones o
limitaciones a los poderes del dueño. En la Restricdones per m©tÓ¥@s religí©5©$
época clásica son aún escasas, pues prima Son también restricciones de derecho
en este periodo un régimen de libertad fun- público aquéllas determinadas en Roma
diaria; en el sistema justinianeo alcanzan por motivos religiosos, tales como la impo
su punto máximo, pues la solidaridad en sibilidad que afecta al dueño del fundo en
tre los fundos prevalece sobre aquella ini el que se ha enterrado un cadáver sin su
cial libertad. consentimiento, de exhumarlo sin contar
Aunque en sentido amplio la palabra con la autorización de los pontífices o del
restricción comprende incluso a las deter príncipe; la prohibición de sepultar dentro
minadas por la propia voluntad del dueño, de la ciudad, que ya habría consagrado la
como ocurre por ejemplo en el caso de las ley de las XII Tablas, y de cremar cadáveres
servidumbres, en sentido propio se entien dentro del recinto urbano y a menos de se
de por restricciones aquellas limitaciones a senta pies de los edificios; el iter ad se-
las facultades del propietario establecidas pulchrum, que aparece en el derecho avan
por la ley en atención al interés general, en zado y en situaciones extraordinarias.
unos casos, o para satisfacer las necesida
des de los vecinos, en otros. I.lamaremo.s a Pos© p@r Sos riberas..
las primeras restricciones de derecho pú
blico y a las segundas restricciones por Asimismo cae dentro de este grupo la li
causa de vecindad. mitación a los poderes de los dueños de los
fundos adyacentes a un río, quienes deben
B - Resíhrkdéinses de derech© públk© permitir el paso de terceros por las riberas,
en tanto ello sea necesario a los fines del
Como estas restricciones tienen como uso del río mismo y de la navegación (D.
beneficiaría a la comunidad toda, los parti 1.8.5 pr.; I. 2.1,4).
culares no pueden modificarlas o dejarlas
sin efecto por convenio; sólo la ley podría Fas© públk© wactiv©
hacerlo. Entre ellas, cabe recordar las si
guientes: < Según el testimonio de CICERON y de
FESTO, los propietarios de fundos conti
guos a un camino estaban obligados a man
Exprepiodón
tenerlo y, si por su incumplimiento se tor
Es una limitación de derecho público el naba intransitable, debían permitir el paso
instituto de la expropiación, conocido y por sus fundos mientras durase tal situa
practicado por los romanos, aunque caren ción (D. 8.6.14.1).
•s r-*iv
346 ........... ................ ........... — Juan Carlos Ghibardi * Juan José Alba Crespo
Resfrkcfsnes edílicsas urbanos, podía pedirse la tala de todo el ár

bol y si no se practicaba, procederse a ha
En materia edilicia fueron múltiples las
cerlo directamente, quedando también la
restricciones consagradas, algunas ya des
lena de propiedad del vecino perjudicado
de las XII Tablas, relativas al ambitus, a las
(D. 43.27.1 pr.).
distancias que debían mediar entre los edi
Similar tratamiento merecía el caso en
ficios, a su altura, prohibición de impedir
que las raíces se introducían en el suelo ve
la vista al mar, de modificar el estado de
cino, aunque quedaba librado a la equidad
las casas y de demolerlas,
del magistrado disponer que se cortasen to
das o sólo aquéllas que pudiesen perjudi
Reshkasnes p@r causa de la minería
car (G. 8.1.1).
El régimen relativo a la minería compor
ta también una limitación a los poderes del Frutos caídos en el fundo vecino .otv
’■ ■
• .-,V >
dueño, quien debe permitir la excavación •.X
:•>>
Si los frutos de una planta caían en el rî
.• r->
bajo la superficie, siempre que no afecte la •»:
fundo vecino, el dueño del terreno donde

estabilidad de los edificios (C. 11.6.3.6),
ella crecía podía entrar en el de su vecino,
aunque en el período clásico regía aún in •••><
día de por medio (tertio quoqúe die) a reco

tangible el principio de la accesión, jáx*
gerlas (D. 43.28 pr. y 1). El remedio se re ; .--i
..
montaría a las XII Tablas, aunque luego el • “i
C - êstríes ion es por causa de vecindad

pretor otorgó el interdicto de glande legen
Como estas restricciones, a diferencia da (relativo a la recolección de la bellota).
de lo que ocurre con las de derecho públi Naturalmente, concurría con el interdicto
co, tienen por beneficiarios a los vecinos y la actio ad exhibendum, que el dueño de
no a la comunidad toda, son derogables los frutos podía intentar antes de echar ma
por convenio entre las partes interesadas y no a la reivindicado.
comportan siempre para el propietario un La limitación se da respecto de ambos
deber negativo, una abstención, un no ha vecinos, pues, mientras el dueño del fundo
cer. Dentro de esta categoría no pueden de donde ha caído el fruto debe permitir la
jar de mencionarse las siguientes. entrada, quien lo hace no puede entrar si
no día de por medio.
Adreles eni les Símiles
Distarida éníre pldhládehés
La existencia de árboles en las zonas
próximas a los linderos suele determinar En un solo texto de las fuentes (D.
que, como consecuencia del crecimiento 10.1.13) se establecen las distancias que de
del árbol, sus ramas, raíces o el propio ben observarse entre plantaciones y excava
tronco al inclinarse, se introduzcan en el ciones cercanas a los límites de los fundos.
fundo vecino.
Para el caso de intromisión de ramas, el espíame del muro
derecho romano daba distinto tratamiento
En los casos en que un muro no esté
según ello aconteciese en un fundo rústico
perfectamente vertical, sino que tenga un
o en uno urbano. En la primera hipótesis,
desplome, una hinchazón (ventrera fácil),
posiblemente desde la XII Tablas, se auto
el propietario sobre cuyo fundo se proyec
rizaba a exigir al vecino que cortase -las ra ta aquél, puede exigir que sea suprimido,
mas que estuviesen a menos de quince pies siempre que penetre en su fundo medio
del suelo (D. 43.27.1.7). Si no lo hacía, po pie o más (D. 8.5.17 pr.). Como se ve, se tra
día procederse directamente, quedándose ta de una verdadera limitación al dominio,
con la leña, a cuyo fin se concedía el inter toda vez que el vecino debe tolerar la intro
dicto de arboribus caedendis (relativo a la ducción del venter, siempre que no exceda
tala de los árboles). Tratándose de fundos
la medida legal.
£§tere@I®r© y tu berros arcendae es menester, en primer término,

que se trate de agua de lluvia (aqua pluvia,
No obstante la amplitud del derecho de aqua coelestis: D. 39.3.1 pr.), sea que obre
propiedad, el dueño de un fundo no podía directamente o mezclada con otras aguas.
instalar un estercolero próximo a la pared En segundo lugar, es necesario que el
del vecino que pudiese humedecerla (D. curso natural de las aguas resulte modifica
8.5A7.2). También estaba prohibida la te do por obra del hombre (D. 39.3.2.6 y 7),
nencia de cañerías en la pared común, mediante diques, fosos, edificios, movi
cualquiera fuese su uso, aunque se permi mientos de tierra, por ejemplo o por la sim
tía el baño siempre que se le diese un des ple remoción de los obstáculos estableci
tino o uso normal (D. 8.2.19 pr.). dos por la naturaleza del suelo (natura lo-
ci), la condición de los campos establecida
prohóbkfere d® privar del viente @ fes
por quienes practicaron las divisiones y
eras del vean© asignaciones (lex agro dicta) o el estado de
En una constitución del año 531, Justi- cosas existente desde tiempo inmemorial
niano prohíbe la edificación que prive al (vetustas) (D. 31.3.1.2; eodem, 2.5; eodem,
vecino del viento, pues con ello se ve im 1.4.5; eodem, 3.2).
pedido de separar el grano de la paja en su En cuanto al daño que derive de la obra,
era (C. 3.34.14.1). puede ser futuro, pues basta la posibilidad
Se trata de una limitación grave y singu del perjuicio para que la acción pueda in
larísima, toda vez que podía llegarse a la tentarse, pero debe provenir del incremen
imposibilidad total de construir si, por la to del volumen o de la mayor violencia del
disposición especial de los fundos, cual curso de las aguas.
quier edificación impidiese el paso del Por último, el fundo en que se hace la
viento a la era vecina. innovación debe ser un locus privatusy el
inferior un ager, es decir un campo desti
El régimen de fe "ostro ®quoe pfevfee nado a la actividad agrícola y no un terre
no urbano, aunque accidentalmente sea
utilizado en tareas rurales (D. 39.3.1.19 y
Desde las XII Tablas fue motivo de preo 20; eodem, 17).
cupación el régimen de las aguas de lluvia, La - acción compete al propietario (D.
cuyo curso natural no debía ser objeto de 39.3.4 pr.), pero también pueden ejercitar
alteración que determinara un incremento la los titulares de derechos análogos al do
en su caudal o en su violencia. El pretor ur minio, como el poseedor del ager vectiga-
bano también se ocupó del tema y lo pro
lis o el enfiteuta (D. 39.3.23.1), y también el
pio hicieron los jurisconsultos en los co usufructuario y el titular de la servitus via
mentarios a su edicto. En el derecho justi- cuando el paso resulte perjudicado (D.
nianeo el régimen sufre modificaciones de
39.3.25).
terminadas, posiblemente, por razones Sujeto pasivo de esta acción será nor
geográficas. malmente el propietario del fundo supe
Aunque algunos autores hayan sosteni rior (D. 39.3.4.2), pero también puede in
do que el régimen de la actio aquae plu- tentarse contra el usufructuario (D.
viae arcendae (acción relativa a la modifi 39.3.3.4; D. 39.3.22) y el enfiteuta en el de
cación del curso natural de las aguas de recho justinianeo.
lluvia), no generaba limitación alguna al La acción persigue fundamentalmente
dominio, parece más acertado sostener lo la restitución de las cosas a su estado ante
contrario, sea admitiendo una restricción rior, sea a cargo del actor o del demandado.
doble, es decir tanto para el dueño de fun Si el demandado es el autor directo (aun
do superior como para el del inferior, o al por medio de un filius o un servos, por
menos para uno de ellos. ejemplo) de la innovación, será condenado
Para que proceda la actio aquae pluviae
348 Juan Carlos Gribard¡ * Juan José Alba Crespo
a la ejecución de los trabajos necesarios pa derrumbe podía retener lo escombros.

ra volver las cosas a su estado original, co Es claro que el remedio civil no era su
rriendo por su cuenta los ¡gastos pertinen ficiente: el daño podía ser mayor que la pe
tes, Si, por el contrario, la innovación no es na; tampoco era muy cómodo: había que
imputable al demandado, sea porque es probar la existencia del peligro. La reten
obra de la naturaleza o de un tercero por el ción de los escombros seguramente no de
que no debe responder, la obligación a su bió asegurar una reparación integral. Para
cargo se reduce a permitirique el actor en evitar tales inconvenientes, los particula
tre en el fundo a efectuar la reparación (pa- res tomaron la costumbre de convenir, me
tientam praestare) por su; cuenta y costa, diante una estipulación, que se repararía el
pudiendo en tal caso el demandado exigir daño temido si llegaba a producirse. El sis
previamente el otorgamiento de la cautio tema fue adoptado por el pretor: valido de
damni infecti. Como no se; trata de una ac su imperium podía exigir que tal estipula
ción de daños, sólo puede comprender la ción se celebrase. La resistencia a su orden
reparación dedos que se puedan haber cau comportaba un ilícito sancionable.
sado entre la litis contestado y la condena, El remedio pretorio era aplicable en dos
pero no los anteriores ni los posteriores. hipótesis fundamentales:
El sistema justinianeo aparece radical a) Cuando el daño era temido de edifi
mente distinto, pues no se ¡trata ya de man cios, lugares y obras ya ejecutadas en esta
tener el estado de cosas sin incremento del do defectuoso existentes en el fundo veci
volumen o violencia del curso, sino que el no (caso del vitium aedium, loci, operis
propietario del fundo superior nada puede iam factí);
hacer con las aguas si no lé rinden utilidad b) Cuando el daño amenazaba de la ac
y si obra con la intención de perjudicar al tividad misma (facere, vitium operis quod
dueño del fundo inferior (D. 39.3.1.11}. La fit), la que podía desarrollarse en lugar pú
alteración del sistema clásico no estaría de blico o privado (en virtud de un derecho
terminada por razones morales o religio real o personal}, o en el propio fundo de
sas, sino por la escasez de agua, propia de quien la realizaba (facere in suo).
las zonas sud y este del Imperio. Para que la caución pudiese exigirse era
menester, en primer término, que se temie
Eí régimen deja "cauri© démni infesto" ra un daño jurídico futuro (D. 39.2.2.6 y 19;
eodem, 7.1}, el que comprende toda pérdi
Como consecuencia dé la inicial con
da patrimonial experimentada como con
cepción del dominio, el propietario no so
secuencia de la producción del evento te
portaba obligaciones in faciendo respecto
de sus vecinos.
mido (D. 39.2.28 y 29}.
En segundo lugar, era necesario que el
Así, no estaba obligado a mantener su
daño se temiera de un estado defectuoso
casa en condiciones tales que impidieran
pero reparable del edificio, suelo u obra ya
su ruina; en consecuencia; si ésta acaecía,
ejecutada (D. 11.1.10} o de una obra en eje
salvo que se le pudiese imputar responsa
cución, de un facere (D. 39.2.39 pr.}.
bilidad aquiliana, no estaba obligado a la
Por último, debía carecerse de otro re
reparación del perjuicio que tal circunstan
medio para obtener la reparación del daño
cia hubiese causado a su vecino. Sin em
si llegaba a producirse o para evitar el da
bargo, posiblemente desdé las XII Tablas,
ño por sí mismo; obtener la remoción del
se concedió una legis actio damni infecti,
peligro o cuando era deber del amenazado
que habría tenido por objeto el pago de una
efectuar las reparaciones que obstarían a la
pena pecuniaria por parte; del propietario
producción del evento dañoso (carácter su
del edificio ruinoso, cuya renuencia a re
pletorio o subsidiario de la cautio damni
mover el peligro de daño,: ante la intima
infecti: D. 39.2.13.6}.
ción del amenazado, constituía un obrar
La caución podía ser pedida por el pro-
doloso. Por su parte, el perjuiciado por el
pietario del fundo amenazado, ya que es él. hacer nacer la obligación de reparar el da
quien normalmente resultará perjudicado ño si llegara a producirse, quedando el
si el daño se verifica, pero luego también promitente -y, en su caso, también los fia
pudieron hacerlo el superficiario y el usu dores- obligado iure civile en virtud del
fructuario, el enfiteuta, el titular de una contrato, razón por la cual el damnificado
servidumbre predial, el acreedor prenda podía accionar con la adió ex stipulatu
rio, el locatario, el comprador y el posee damni infecté Lógicamente el daño debía
dor de buena fe. También era posible que producirse por el vicio previsto y dentro
varias personas solicitasen sucesiva o con del plazo establecido en la estipulación,
currentemente la caución, como ocurriría para que dicha acción pudiera ejercitarse.
en el caso del condominio, en el del pro Si la caución no era dada la sanción
pietario y el usufructuario; el del propieta consistía en la prohibición de continuar la
rio y el superficiario; el del propietario y el obra, en el caso del vitium operis quodfity
acreedor prendario. en la missio in possessionem (envío en po
En cuanto a la persona obligada a dar la sesión), en el caso de temerse el daño del
caución, cabía distinguir el caso en que el vicio de un edificio, suelo u obra ya ejecu
daño se temiera de un facere de aquél en tada. En esta hipótesis, la missio se dispo
que lo fuera del vicio de un edificio, suelo nía primero autorizando la mera custodia
u obra ya concluida. En la primera hipóte et observado de manera que si bien el ame
sis, la caución debía ser dada por quien nazado era colocado junto a quien estaba
ejecutaba la obra (D 39.2.20) y también por poseyendo la cosa, no tenía en verdad la
el propietario del suelo (en el caso del fa possessio (D. 39.2.15.20). A esta missio se
ceré in suo), que ordenó la ejecución, la la designa como missio in possessionem ex
permitió o no la impidió, pudiendo hacer primo decreto y en su virtud el missus (en
lo (D. 39.2.24.6). viado en posesión) podía efectuar las repa
En la segunda hipótesis, la caución po raciones necesarias para obviar el peligro,
día ser exigida al propietario del fundo del aunque no estaba obligado a hacerlas (D.
que se temía el daño; al condomino en pro 39.2.15.30). Si al daño era temido de un
porción a su cuota, al poseedor de buena fe, campo, la missio se disponía únicamente
al superficiario, al enfiteuta, al usufructua respecto de la parte viciosa, en cambio sí
rio, al acreedor prendario y al missus in se trataba de un edificio, en principio afec
possessionem ex secundo decreto (enviado taba a todo el edificio, salvo que por su
en posesión en virtud del segundo decreto). particular conformación el daño temido de
Salvo el caso en que la caución fuese da la parte ruinosa no pudiera extenderse al
da voluntariamente, era necesario acudir al resto, en cuyo caso se reducía a aquella
magistrado: el pretor en Roma y el goberna parte. A la missio ex primo decreto seguía
dor en las provincias, pues era menester es normalmente otra ex secundo decreto, la
tar provisto de imperium para ordenar las que sólo podía ser dispuesta por el pretor o
estipulaciones pretorianas y disponer la el gobernador. Esta missio ex secundo de
missio un possessionem. Sin embargo, co creto exigía una iusta causa, es decir la
mo el trámite del daño temido exigía cele convicción de que la caución no sería dada
ridad, se delegó de manera general en los (D. 39.2.7 pr.), atento a las circunstancias
magistrados municipales la facultad de or particulares de cada caso, cuya apreciación
denar la caución y disponer la missio ex quedaba exclusivamente en manos del ma
primo decreto (envío en posesión en virtud gistrado. En su virtud, el amenazado empe
del primer decreto) (D. 39.2.1). zaba a ser un verdadero poseedor con ex
La caución revestía la forma de repro- clusión del adversario y en la época clási
missio o de satisdatio (simple promesa o ca podía llegar a convertirse en dueño me
con constitución de fiadores, respectiva diante la usucapión, ya que se trataba de
mente), según los casos y tenía el efecto de un caso de in bonis habere (D. 39.2.15.23).
•.•z»í.V
350 - Juan Carlos Ghirardi e Juan José Alba Crespo

: ^zr’.v
•: •/-<
-
X Cz-
’Xs»
En el derecho justinianeo, como ha desapa lo que ocurría en el ámbito del derecho pú
recido el in bónis habere pretoriano, pare blico en las magistraturas colegiadas, cada • z^L*
ce probable que el segundo decreto conce condomino podía actuar como si fuera el
diese sin más la propiedad. único dueño, pero cualquiera de los demás
Mientras la missio ex primo decreto te copropietarios podía impedírselo (ius pro-
nía carácter provisional, es decir cesaba si hibendr. derecho de impedir), así como un
se otorgaba la caución, la dispuesta por el magistrado podía ejercitar con plenitud su
segundo decreto era definitiva y no podía imperium aunque su colega tenía la facul v
ser revocada aunque se ofreciera la cau tad de oponer su intercéssio (veto). •¡:f<
A»
r?-
ción (D 39.2.15.31 y 33).

B - Régimen de romsaiw
En el condominio romanó hay unidad de
II - EL CONDOMINIO
objeto y multiplicidad dé sujetos y de dere
A - Genérolidádés chos. En efecto, la unidad de la cosa resulta
clara porqué se trata de una cosa común; si
Una cosa puede pertenecer a varias per
no hubiera una sirio dos o más cosas cuya
sonas, ser común a ellas. A esta situación
propiedad correspondiera singularmente a
se la denomina condominio o copropiedad
y cada úna de esas personas recibe la de cada persona, no habría ciertariiehte condo
signación de condomino, copropietario o minio sino propiedad exclusiva de cada
una de las personas sobré cada una de esas
comunero.
cosas. En el condominio hay una sola cosa
Los romanos llamaban dominus (due
que pertenéce ó es propiedad de varios, ca
ño) o socius (socio) al condómino; utiliza
ban la expresión communio (comunión, da uno dé los cuales es propietario,
Pero como es imposible concebir el do
comunidad) y las perífrasis rem commu-
minio entero, íntegro, in solidum de varias
nem habere (tener una cosa en común) o
personas sobre una misma cosa (D.
rem plurium esse (ser una cosa de varios)
para señalar el condominio; y designaban 13.6.5.15), si bien ese defecho de cada uno
no recae sobre úna parte de la cosa sino so
el derecho de Gada condómino con las ex
bre toda la cosa, resulta limitado por el de
presiones dominium (dominio), dominium
recho similar que tienen los demás copro
pro parte (dominio respecto de una parte),
pietarios.
pars dom/n/í (parle del dominio), pom reí
Por esa causa, porque el derecho de ca
pro indiviso (parte indivisa de una cosa),
da condomino recae sobre la cosa toda, re
pars quae iuris intellectum habet (parte in
sulta explicable que si uno de ellos renun
telectual).
cia a su derecho, su cuota es adquirida ip-
El condominio puede ser voluntario,
so iure por los demás (ius adcrescendi: de
cuando es querido por los condominos
recho de acrecer). Así, en el período clási
(por ejemplo, cuando los socios compran
co, si un condómino manumitía al esclavo
una cosa en común), o incidental, cuando
común ello no tenía otro efecto que hacer
surge por causas ajenas a la voluntad de los
le perder su derecho, el que era adquirido
copropietarios (por ejemplo, en el caso de
por los demás copropietarios (D. 4.12.1.1).
la sucesión hereditaria). 1
El sistema en este aspecto fue modificado

El punto de partida del condominio ro
por Justiniano, considerando válida la ma
mano está representado por el antiguo con-
numisión sin perjuicio que el otro condo
sortium familiar que se daba entre los filii-
mino fuese indemnizado (C. 7.7,1 y 2).
familias a la muerte del pater en el cual ca
Sentados estos principios, corresponde
da uno de los condóminos debió tener el
referirse a las facultades de los condomi
dominio integral de la cosa y, por consi
nos, a cuyo efecto resulta conveniente dis «A
guiente, la facultad de ejercitar libre y ple

tinguir entre los actos de disposición jurí
namente todo su derecho, A similitud de
dica y los de disposición material.
•> 5-*n
f
1
l*-4 * í i -7 ir
Manual de Derecho Romano ...................................... ................................ ..... ....................
Con respecto a los primeros, cada con de cuatro meses, pierde de su cuota parte
domino puede ejercitar libremente sus fa en el condominio en beneficio del comu
cultades, pero debe hacerlo pro parte, es nero que adelantó el gasto (D. 17.2.52.10).
decir en proporción a su cuota, porque de La gestión de la cosa común puede ser
lo contrario estaría disponiendo de lo aje realizada por todos los condóminos juntos
no. Así, puede enajenarla -sea en virtud de o por alguno de ellos, debiendo dividirse
una compraventa, donación legado, etc- en proporción a las cuotas de cada uno los
con lo que otra persona viene a reempla frutos y los gastos, y si alguno causó un da
zarlo en su lugar. Puede asimismo gravar ño a la cosa común por su culpa, debe res
su cuota con una hipoteca o constituir un ponder frente a los demás.
usufructo, pero no una servidumbre, dada La relación precedente pone de mani
la indivisibilidad de ese ius in re. A ese fiesto una situación de equilibrio inestable
efecto, sea del lado activo como del pasivo, en el condominio romano. Por esa causa
será imprescindible el concurso de la vo no puede renunciarse a pedir la división
luntad de todos los condominos. De la mis de la cosa o convenirse que la copropiedad
ma manera, cada condómino está legitima tenga carácter perpetuo, aunque en él pe
do activa y pasivamente pro parte para la ríodo justinianeo es lícito convenir que el
reivindican o, para la actio legis Aquiliae y estado de indivisión se mantenga por un
para la cautio damni in/ech. Sin embargo, tiempo determinado.
podía accionar o ser demandado in soli- El condominio concluye cuando los co
dum en el caso de la acción confesoria, de propietarios así lo deciden o cuando cual
la negatoria y de la arboribus caedendis. quiera de ellos lo reclama, a cuyo efecto re
En cuanto a los actos de disposición sulta idónea la actio communi dividundo,
material de la cosa, corresponde referirse a la que en el derecho justinianeo regula to
la percepción de los frutos y al uso de la da relación entre los condóminos aun du
cosa. Como dueño que es, el condomino rante la existencia de la comunidad.
adquiere por la mera separación los frutos Sida naturaleza de la cosa lo permite, la
de la cosa común, aunque —como es lógi división podrá hacerse asignando a cada
co- en proporción a su cuota, pro parte. condomino una parte determinada de la
Así, si cada condómino tiene una cuota cosa, sobre la cual se adquiere un dominio
parte equivalente al tercio de la cosa, ad exclusivo. Ello ocurrriría, por ejemplo, si
quirirá la tercera parte de los frutos que se trátase de un fundo, en cuyo caso se for
ella produzca. Lo mismo ocurre con las ad marían lotes en proporción a las cuotas y
quisiciones de los esclavos comunes;: sin se adjudicarían a los condominos. Si en ba
embargo, si alguno de los condominos, no se a la sola extensión de los lotes no fuera
puede adquirir esa cosa, su cuota'al respec posible lograr una división equitativa, sea
to se divide entre los demás (ius adcres porque unos resultaren más valiosos o me
cendi). En lo que a las facultades de usar la jor ubicados que otros, el juez podría com
cosa se refiere, cada condomino puede ha pensar las diferencias mediante asignacio
cerlo, siempre que no medie la pró'hibitio nes de mayor o menor superficie o median
de otro. Así, no puede un copropietario ha te la constitución de servidumbes. Incluso,
cer innovaciones, construcciones o demo si la cosa fuere indivisible, podría adjudi
liciones si otro ejercita el ius prohibendi, carla a uno solo de los condóminos e impo
pero aun contra la voluntad de los demás nerle la carga de compensar económica
puede realizar las reparaciones necesarias mente a los demás.
para conservación de la cosa y tiene el de
recho de exigir a los demás el pertinente 101 - EXT0HC0OH DEL DOMIW
reembolso proporcional de los gastos. Si
alguno de los condominos no hace frente a Como el derecho de propiedad supone
la contribución a su cargo dentro del lapso una cosa sometida a nuestra voluntad, de
352 Juan Carlos Ghirardl ® Juan José Alba Crespo
acuerdo a la ley que le asegura protección, C “ En virtud dte !ta fey

puede extinguirse por causas vinculadas al
objeto, a la voluntad del sujeto o en virtud Además de los casos en que la pérdida
de la ley misma. de la propiedad se produce a título de pe
na, cabe señalar aquí a la capitis deminu-
A " Coosos vincyfachs ©Itobjet©
tio, aun mínima, y aquellas hipótesis en
que alguno adquiere algo a expensas de
Es claro que si para poder ser propieta otro, como ocurre en la especificación, ac
rio es menester una cosa sobre la que recai cesión o usucapión. Tales adquisiciones
ga nuestro derecho, la pérdida, destruc determinan la consiguiente extinción de la
ción o inhabilidad de esa; cosa determina propiedad del anterior dueño, cuya cosa ha
rán necesariamente la extinción del domi sido transformada, unida a otra o usucapi
nio. Así, por ejemplo, se extingue el domi da por otro. Cabe señalar que la extinción
nio del fundo cubierto definitivamente por del dominio no se opera por el mero no
el mar o por un río público, o que se ha uso, sino que es menester la adquisición
convertido en religioso como consecuencia por parte de otro.
de lá inhumación de un cadáver. De la mis
ma manera se extingue la propiedad del
animal salvaje que recobra su libertad na IV - DEFENSA DE LA PROPIEDAD
tural o del domesticado que pierde la cos
tumbre de volver, y de las res hostium re El derecho de propiedad resulta defen
capturadas por el enemigo. dido por diversos medios los que, siguien
do a ARANGIO RUIZ, podemos clasificar
B - Cousas vmcukadhs o I© v@kmtad dhd
según que se trate de que otro asuma frente
sú jeito a la cosa posición de señor (reivindicado,
odio publiciana, acdo finium regundo-
También la propiedad se pierde cuando rum), o de que otro desarrolle actividades
su titular no quiere seguir siéndolo, sea que afectan la plenitud del derecho del
porque transfiere su derecho a otro, sea dueño u omita precauciones necesarias pa
porque abandona la posesión de la cosa ra evitar daños (acdo negatoria, actio aquae
con la intención de desprenderse de su do pluviae arcendae, cautio damni infedi,
minio. En el primer caso, es decir, en el de operis novi nuntíado, interdictüm quod vi
la transferencia, será necesario observar el aut clarrí), o finalmente, cuando el ejercicio
modo pertinente (mancipado, Jure cessio, del dominio exige cierta extensión de la
traditio, en la época clásica). En el segundo propiedad fundiaría in alieno (interdictos
caso, o sea en la hipótesis de abandono, de glande legenda y de arboribüs caededis).
mientras los sabinianos entendían que la Como se ve, se trata de remedios de la
simple derelictio determinaba la pérdida más diversa índole, cuyo desarrollo parti
de derecho de la propiedad, los proculeya- cular encararemos a continuación, salvo
nos consideraban que ello; no ocurría sino aquéllos a que ya nos hemos referido. Por
hasta que otro tomaba la posesión del obje esto, en lo atinente a la actio aquae pluviae
to, inclinándose Justiniano por la primera arcendae, cautio damni infecti e interdic
solución. Es imprescindible señalar que en tos de glande legenda y de arboribüs cae-
la época clásica, la derelictio de las res dendis, remitimos a lo dicho en cada caso
mancipi no autorizaba su inmediata adqui al tratar las restricciones a.1 dominio por
sición por ocupación del terreno, y que causa de vecindad.
conforme al derecho justinianeo, tampoco
ello era aceptado respecto de los inmue A - êivindicsti©
bles, sino que en uno y otro caso era im
C@nc®pto y generalidades
prescindible la usucapió o longi temporis
praescriptio (D. 41.7.5). Siguiendo el esquema propuesto prece-
dentemente, corresponde que nos ocupe diciae en favor de uno de los dos, esto es
mos en primer lugar de la acción reivindi lo establecía como poseedor interino
catoría (reivindicado}, que es la acción tí obligándolo a dar al adversario segurida
pica y más importante para la defensa del des (praedes litis et vindiciarum), es de
derecho de propiedad cuando surge la ma cir por la cosa y sus frutos, A su vez, el
yor turbación (desposesión). pretor recibía de ambas partes otras ga
Podemos decir que es la acción que co rantías [praedes] por causa del sacra
rresponde al dominus que ha perdido la mentum, ya que el monto iba a parar al
posesión de la cosa, contra el poseedor ile tesoro del populus. Se usaba una varita a
gítimo, mediante la cual solicita el recono modo de lanza, como signo de justo do
cimiento de su derecho de propiedad y, co minio, puesto que se consideraba que el
mo consecuencia, la restitución de la cosa. dominio más justo era el de las cosas que
Durante la vigencia del sistema de las se tomaban a los enemigos y es por esto
acciones de la ley, el proceso se desenvol que ante el tribunal de los centumviros
vía de acuerdo al ritual de la legis actio sa- está fijada una lanza.
cramenti in rem, al que in extenso alude
GAYO en el parágrafo 16 del comentario Designado.el juez y recibidas las prue
cuarto de sus Instituías: bas, se pronunciaba la sentencia que, en
realidad sólo indirectamente resolvía la
Si se accionaba in rem, las cosas muebles cuestión, pues se limitaba a señalar cuál de
y las semovientes, que de algún modo las partes había ganado la apuesta y cuál 1a.
podían ser llevadas o conducidas ante la había perdido, pero en ello estaba implíci
justicia, se vindicaban de este modo: to un pronunciamiento acerca de quién era
aquél que hacía la vindicado tenía una el dueño.
varita (/estuca); luego aprehendía la co Eri cuanto a la ejecución de la senten
sa, por ejemplo el esclavo y decía así: ‘yo cia, es probable que ella se lograse manu
digo que este esclavo es mío de acuerdo militan por el vencedor, secundado por
con el derecho de los Quirites. Según su sus amigos. Nótese que la fuerza empleada
causa, como lo he dicho, he aquí que te en tal caso no era una vis iniusta porque
he impuesto la vindicta1, y al mismo encontraba su respaldo en la sentencia. Es
tiempo colocaba la varita sobre el escla probable también que el ganador accionase
vo. personalmente contra los garantes que ha
Su adversario decía y hacía lo mismo. bían afianzado la devolución de la cosa y
Una vez que uno y otro hubiesen, hecho de sus frutos.
la vindicado, el pretor decía: ‘Dejad libre Introducido el procedimiento formula
ambos a este hombre’. rio, la etapa in iure cambia sustancialmen
Ellos lo dejaban y aquél que primero ha te, porque ya no hay una vindicatio y una
bía hecho la vindicado decía: ‘Pido que contravindicatio, ni una asignación provi
digas en virtud de qué causa has hecho sional de la posesión, ya que el demanda
la vindicado1 y el otro respondía: ‘Yo he do es conservado en ella. Además, en la
hecho el derecho como yo he impuesto etapa apud iudicem tampoco ambos con
la vindicta'; entonces, el que primero ha tendores deben probar, sino que debe ha
bía hecho lavindicatio decía: ‘Puesto que cerlo sólo el actor, el demandado nada de
tú has hecho la vindicado contra dere be acreditar (commodum possessionis). El
cho te provoco al sacramentum de qui proceso puede desenvolverse conforme al
nientos ases’ y el adversario también de sistema per sponsionem; el actor invita al
cía de manera similar: ‘Y yo a tí’... demandado a prometerle una suma de di
Luégo el procedimiento continuaba igual nero si la cosa resulta ser de su propiedad,
que cuando se accionaba in personam. como lo señala GAYO en el parágrafo 93
Posteriormente, el pretor declaraba vin- del cuarto comentario:
354 - Juan Carlos Ghirahdi * Juan José Alisa Crespo
En cambio, accionamos por la sponsio á) Objeto reivindicado

de este modo: provocamos al adversario
por un sponsio concebida así: ‘Si el es Es claro que si esta acción se funda en
clavo por el cual se acciona es mío de el derecho de propiedad cuyo reconoci
acuerdo con el derecho de los Quintes, miento procura, todo aquello que puede
prometes solemnemente darme veinti ser objeto de tal derecho es susceptible de
cinco sestercios’. ser reivindicado. Por eso pueden ser objeto
Luego producimos la fórmula por la cual de la acción todas las cosas corporales, en
reclamamos que se nos deba dar la suma tanto sean in conimercio. Pero debe tratar
mencionada en la sponsio, y precisa se de cosas individualmente determinadas:
mente nosotros tenemos éxito con esta este fundo, este esclavo. En el derecho clá
fórmula si probamos que la cosa fuera sico, el rebaño (univorsitas rerurn, según se
nuestra. ha visto) podía ser reivindicado como una
unidad. Las cosás compuestas podrán rei
vindicarse en su unidad (el edificio, por
También aquí la cuestión sobre la pro ejemplo), pero no en sus elementos o par
piedad se resuelve indirectamente, porque tes que la integran (la viga; por ejemplo,
el pronunciamiento se refiere sólo’a la salvo el caso de demolición).
sponsio. Si se hubiese operado una accesión se
Pero, asimismo, era posible accionar parable (caso verbi grada de la rueda colo
per fomulam petitoriam vel arbitrariam, cada en un carro ajeno), será menester pre
en la cual se juzgaba directamente sobre viamente requerir la separación mediante
la propiedad de la cosa y se ordenaba la la actio ad exhfbendum para recién proce
restitución de la cosa reivindicada. En su der a la reivindicación. Asimismo, si la co
defecto, el juez condenaba al demandado sa está en condominio, cada condómino
a pagar una suma de dinero, cuyo monto podrá reivindicar su cuota, pero no la cosa
era estimado por el actor (iusiurandum in toda (D. 6.1.8).
litem).
Ambos procedimientos coexistieron b) Ei
durante el período clásico, pero el último La acción puede ser intentada por el
terminó por sustituir al primero y sirvió de propietario cuyo derecho ha sido lesiona
modelo al régimen juslinianeo. En esta do de tal manera que no puede disponer de
época el procedimiento aparece simplifica la cosa, porque ha sido privado de.su pose
do por la desaparición de las dos etapas (in sión. Pero, en la época clásica debe tratar
iure y apud iudicem); el demandado per se del dominus ex Jure Qúiritiúm, pues co
manece en posesión sin necesidad de dar mo ya se ha visto, para el in bonis habere
caución alguna y si desobedece la orden de procede la actio publiciana y para propie
devolver la cosa en el plazo fijado a tal dad peregrina y provincial corresponden
efecto; el accionante puede elegir entre exi otros remedios.
gir el pago de la estimación o ser puesto en
posesión mediante el concurso de la fuerza
pública. c) Ei demandad©
La acción debe dirigirse contra el posee
dor actual de la cosa, es decir quien posee
Condiciones requeridos pnm lo corpore et animo y no quien tiene la mera
procedencia de lá reivindicadlo possessio naturaiis (tenencia).
Para la procedencia de la reivindicado A partir de una constitución de Cons
deben concurrir ciertos requisitos respecto tantino (C. 3.19.2.9), quien no posee en su
del objeto reivindicado, del actor y del de nombre sino en el de otro y es demandado
mandado. mediante la reivindicatio, debe denunciar
• /.<
•: < •’
para quien posee, decir quien es el verda años, según se ha visto antes). Pero, como
dero poseedor (laudado auctoris), para que es lógico, al actor no le basta probar sólo
sea traído al pleito. este extremo, también debe demostrar la
Aunque el principio es que la acción existencia del otro: la lesión a su derecho
procede sólo contra el poseedor actual de que consiste en que otra persona —y no él,
la cosa, el derecho juslinianeo acepta dos como corresponde- tiene la: posesión de la
casos en que ello ocurre aun contra quien cosa. Si la posesión de la cosa estuviese en
no posee. El primero se da en la hipótesis manos del actor, aunque otro le discutiese
en que el demandado no poseedor resiste su condición do dueño, no cabría la reivin
el proceso para permitir la usucapión de dicado porque el propietario no se vería
un tercero; el segundo, cuando antes de la imposibilitado de ejercer su derecho.
litis contestado el demandado ha dejado
dolosamente de poseer para sustraerse a Finalidad de .
la revindicación (D. 6.1.7 y 25; eodem, 26 La acción procura sustancialmente, el
V 27 pr.; eodem, 27.3; eodem, 36 pr.; reconocimiento del derecho de propiedad
D. 50.7.131 y 157.1). En estos casos, como y como consecuencia, la restitución de la
la restitución será, en verdad imposible, cosa. Si se concluye que algo es nuestro pe
la condena se reducirá al valor de la esti ro está en poder de otro, deberá devolvér
mación. noslo y con todo aquéllo que el (actor ha
bría tenido si la restitución se hubiese ope
Prueba rado oportunamente.
Como ya se ha señalado, salvo en la La restitución de la cosa reivindicada
época de las legis andones en que ambas lleva al tratamiento de distintas cuestiones
partes asumen el papel de actores, bajo el que pueden presentarse: ¿Qué ocurre - en
procedimiento formulario y la cognitio ex caso qué la cosa perézca o se pierda la po
tra ordinem, la carga de la prueba recae só sesión? ¿Qué respectó' do los frutos y qué
lo sobre el actor, ya que el demandado go respectó dé los gastos efectuados para eje
za dé la comodidad do la posesión (com- cución do las mejoras? Á todos estos aspec
modum possessionis] y ninguna prueba es tos nos referiremos seguidamente.
tá obligado a dar para mantenerse en tal si
tuación. a) Réstifuéióh de la casa
¿Qué deberá acreditar el reivindicante En principio, la restitución de la cosa
para tener éxito? La concurrencia de los debe hacerse en especie, es decir, debe de
dos extremos de la acción: su derecho do volverse la cosa reivindicada. Sin embargo,
propiedad y la lesión a su derecho: Así, de ■ ello puede resultar imposible por haberse
berá probar -en primer término- que al destruido o deteriorado la;cosa o por ha
tiempo de la litis contestado ere propieta berse perdido la posesión. Habrá que dis
rio de la cosa. No necesita acreditar que si tinguir, entonces, si ello ha ocurrido antes
gue siéndolo porque tal circunstancia se o después dé la litis contestado. En la pri
presume y quien sostenga que ha cambia mera hipótesis, la acción no podía prospe
do debe demostrarlo. Si la adquisición se rar en la época clásica, sea que el deman
produjo por un modo derivado, él actor de dado fuese poseedor de buena o mala fe y
bía probar la propiedad de los anteriores la pérdida o deterioro se produjesen por
propietarios hasta llegar a quien la había caso fortuito (D. 6.1.15.3; eodem, 16.21 y
adquirido originariamente. Esta prueba es, 27). En tales casos, el demandado quedaba
en verdad, difícil y por ello se habla tradi liberado. Sin embargo, ei poseedor de ma
cionalmente de una probado diabólica; sin la fe responde por el deterioro o pérdida,
embargo, no lo sería tanto ya que resultaría dolosa o culposa. En cuanto a la destruc
suplida generalmente por la usucapió, cu ción, deterioro, pérdida de la posesión pos-
yos plazos eran muy breves (uno o dos
356 Juan Cabeos Ghibafidi ® Juan José Alea Crespo
teriores a la litis contestatio el poseedor de nando su precio. Si la separación fuese im

buena fe no responde si se ha operado por posible, el poseedor de buena fe puede exi
caso fortuito, pero sí cuando ello ha ocurri gir ser indemnizado por las que han au
do por su culpa o dolo. En cambio, el po mentado el valor de la cosa (útiles), pero el
seedor de mala fe responde en todo caso de mala fe nada puede reclamar (GAYO,
(D. 6.1.5.3; eodem, 16 pr?; eodem, 27.2; D. 2.76 y 55.; I. 2.1.30, 32 y 33; D. 6.1.27.5; eo
5.3.40 pr.; D. 6.1.33). dem, 37.38; C. 3.32.5).
b)
B - AcH© PubOdcma
En cuanto a la restitución de los frutos,
cabe distinguir entre la situación del po
seedor de buena fe y del: de mala fe, y se Como ya se ha dicho al tratar de las cla
gún se trata de frutos anteriores o posterio ses de propiedad, la llamada propiedad bo-
res a la litis contestatio. nitaria o pretoriana merece el nombre de
En la época clásica, el poseedor de bue
tal desde el momento en que es protegida
na fe se hacía dueño de todos los produci frente a terceros mediante una actio in
dos antes de la litis contestatio, sea que los
rem: la actio Publiciana.
hubiese consumido o no;, en cambio con Inicialménte debió servir como medio
forme al derecho justinianeo debía restituir
de tutela en los distintos casos de in bonis
los aún existentes (exsíaníes). Respecto de
habere y de la posesión de buena fe, pero,
los frutos posteriores a la litis contestatio, desaparecido el primero en el derecho jus
el poseedor de buena fe debía devolver to tinianeo, queda en realidad como acción
dos (D. 6.1.17.1; eodem, 20, 33-35,44; real del poseedor de buena fe in causa usu-
5.3.25.7).
capiendi.
Por su parte, el poseedor de mala fe de
Por su forma, se trata de una acción fic
be restituir todos los frutos anteriores y
ticia, toda vez que el pretor la concede so
posteriores a la litis contestatio (I. 2.1.35; I. bre la ficción de que se ha adquirido la pro
4.17.2; D. 6.1.62 y 63).
piedad mediante la usucapión pues da por
verificado el término de ésta. En cuanto a
c) Gastes
su naturaleza y efectos aparece como una
Si bien el poseedor no puede reclamar utilis reivindicatio, ya que produce simila
del reivindicante el importe que pagó por res consecuencias que la reivindicación.
la adquisición de la cosa, en cuanto a los
gastos realizados en relación a la cosa ca Sujeto osthm
ben algunas distinciones.: La acción puede ser intentada por el ti
Si se trata de impensas necesarias es de tular del in bonis habere y el poseedor de
cir las atinentes a la conservación de la co buena fe que han perdido la posesión de la
sa, tanto el poseedor de buena fe como el cosa (D. 6.2.1 pr.). También puede echar
de mala fe, salvo el ladrón, tienen derecho mano a ella el dominus ex iure Quiritium o
a ser indemnizados por el valor de aqué el verdadero propietario, pues su régimen
llas. Esta es la solución justininea, pues en probatorio resulta más fácil que el de la rei
la época clásica el poseedor de mala fe ca
vindicatio.
recía de tal derecho (C. 3.32.5; D. 6.1.27.5;
D. 50.16.79). Sujete pssiv©
Si se trata de impensas útiles o volunta
rias, el demandado tiene el derecho de re Como ocurre con la reivindicación, la
tirarlas (ios tollendí), siempre que ello sea acción Publiciana puede ser intentada
posible sin deteriorar la cosa y que el rei contra todo poseedor.
vindicante no opte por quedárselas abo Si el demandado es el verdadero pro-
píetario de la cosa, opondrá a la acción pu- i fe cíes

biiciana la exceptio iusti do iraní i (excep
ción del dominio justo: D. 6.2.16 y 17), con Los efectos de la acción Publiciana son
la que normalmente logrará la paralización análogos a los de la reivindicatio, razón por
de aquélla. Pero, a su vez, el demandante la cual omitimos aquí referirnos al punto.
podrá neutralizar tal excepción con una re
C - Actfe fmfem recwndbrum
plicad dolí aiii reí venditae et trüditae, co
mo va se ha visto. Si la acción se intenta Colocamos esta acción in personam en
contra un poseedor de mala fe, parece cla tre las del primer grupo porque a ella pue
ro que el actor tendrá éxito, pero si el plei de echar mano el propietario en determina
to se entabla entre dos personas que han das circunstancias, obteniendo efectos de
poseído sucesivamente ad usucapionem, algún modo similares a los de la reivindi
cabría distinguir: cación (D. 10.1.1).
1) Si ambos han adquirido de la misma Se trata de una acción muy antigua, cu
persona que no era dueña, triunfa quien re yos orígenes se remontan a las XII Tablas,
cibió primero la cosa (D. 6.2.9.4); que procedían al restablecimiento de los
quinqué pedes (cinco pies) que debían me
2) Si han adquirido de distintas perso diar entre fundo y fundo, es decir cuando la
nas, aún cabe distinguir que lo hayan he cuestión se reducía a los fines o límites pro
cho una de quien era el dueño y otra de piamente dichos (controversia de fine}. El
quien no lo era, del caso en que ambos ad asunto era resuelto por los agrimensores te
quirieron a non domino. En la primera hi niendo en cuenta sólo los aspectos técnicos.
pótesis, triunfa quien recibió la cosa de su Pero también la confusión podía exce
verdadero dueño y en la segunda quien se der el espacio de cinco pies, extendiéndo
halla en posesión déla cosa, pues in parí se a una franja más amplia de terreno (con
causa, raedor est conditio possidentís troversia de loco: controversia acerca del
(D. 19.1.31.2; D. 6.2.9.4; D. 20.4.14). lugar), en cuyo caso actuaba un juez ordi
nario y se discutía sobre la propiedad de
Prueba esa franja.
Como se trataba de una reivindicación,
En el derecho justinianeo la acción sir
ficticia, la prueba que debe producir quien ve para el deslinde de los predios rústicos
intenta la acción publiciana es semejante a (D. 10.1.2) cuando los linderos son ignora
la exigidle para aquella acción. Deberá dos o están confundidos.
pues probar que estaba en vías de usucapir Tiende al restablecimiento de los lími
(porque la ficción justamente consiste en tes, respetando en lo posible los antiguos.
tener por cumplida la usucapión) y que el El juez puede, a los fines de resolver el
demandado tiene la posesión de la cosa. asunto, dividir las zonas confundidas y ad
En cuanto al primer extremo, cabe señalar judicar las partes a los contendientes, con
que de los cinco requisitos de 1a. usuca lo que esta acción entra en contacto con las
pión, el tempus no requiere aquí prueba, acciones divisorias.
pues se da por cumplido; obviamente de
berá tratarse de una cosa susceptible de
usucapión (D. 6..112.4); habrá que de Así como la reivindicatio sirve para de
mostrar la iusta causa possessionis (GA fender el derecho de propiedad ante su
YO, 4.36) aunque no la buena fe, ya que és desconocimiento más grave (la despose
ta se presume (D. 6.2.13.2). Respecto del sión), la acción negatoria permite al donü-
segundo extremo, remitimos a lo dicho al nus obtener la cesación de las meras turba
estudiar la acción reivindicatoira. ciones al ejercicio de su derecho de propie
dad provenientes del hecho de terceros.
Normalmente esa. turbación consistirá en
358 - Juan Carlos Ghirardí « Juan José Alba Crespo
la afirmación por parte del tercero de la ti tenga de ejecutar la obra. Puede ser efec
tularidad de un derecho de usufructo o ser tuada por el curador del furiosus o por el J
vidumbre sobre nuestra cosa, pero también representante. Si el fundo está en condo
resulta ejercitable cuando se trata de la eje minio debe ser realizada por todos los con
cución de actos abusivos sobre la cosa, dominos. La nuntiatio puede ser dirigida
aunque no constituyan el contenido de una personalmente al dueño del fundo, pero
servidumbre (GAYO, 4.3; I. 4.6.2; D. 8.5.2 también puede serlo a cualquiera (obreros,
pr.; eodem, 13 y 17). Lógicamente es indis esclavos, etc.) que se encuentre en él lugar
pensable una verdadera lesión a nuestro en nombre de aquél (D. 39.1.5.3). Incluso • i-LW.'
«*
derecho de propiedad, de manera que la no es imprescindible que el denunciado se

afectación accidental a la libré disposición entere de ella.
podrá dar lugar a una simple acción perso La denuncia debe efectuarse en el lugar
nal y no a esta actio in rem. en que está la obra (in re praesentí) y si se
Quien intenta la acción debe probar su refiere sólo a una parte de ella, debe ser se
derecho de propiedad y la realización por ñalada con precisión.
parte del demandado de actos limitativos a Para que proceda la denuncia es necesa
ese derecho de propiedad. Así por ejem rio que se trata de un opus novum, de un
. - . *-*-
plo, si el vecino pretende un derecho de obra nueva, es decir que altere la fisonomía
servidumbre de paso por nuestro fundo, primitiva del lugar (D. 39.1.11.1), y que sea
nos será menester probar nuestro dominio solo coniunctuin o solo cohaerens, que ten ?>6y
:s
y que el vecino realiza tales actos turbato- ga por resultado uña obra concreta (como
rios. El demandante no necesita probar la una construcción o una demolición), no
inexistencia del derecho pretendido por el una actividad pura y simple, a cuyo efecto
demandado, ya que el dominio se presume podría echarse mano a la cautio damni in-
no sujeto a limitaciones y quien aduzca la fecti.
existencia de alguna limitación deberá Naturalmente debe tratarse de un opus
acreditarla. nondum factum, de un opus futurum,
La acción procura el reconocimiento de es decir una obra aún no concluida
nuestro derecho de propiedad, la cesación (D. 39.1.1.1), bastando que se esté por eje
de los actos turbatorios, el resarcimiento cutar.
de los daños que se hayan causado y el Por último, la obra debe ser lesiva al de
otorgamiento de una caución de que no se recho que se alega. Así, por ejemplo, el ti
repetirán [cautio de amplius non turbando: tular de una servitus altius non tollendi po
I, 4.6.2; D. 8.5.4.7; eodem, 7- y 12). dría formular: la operis novi nuntiatio si su
vecino sé propusiese elevar su edificio, pe
ro no si se trata de demolerlo..
La operis novi nuntiatio (denuncia de Según su finalidad, cabe distinguir en
■2^
obra nueva) consiste en la intimación he tre tres especies de operis novi nuntiatio: -J
cha al vecino para que se abstenga de eje una tiene por objeto la defensa del propio
cutar una determinada obra (construcción derecho privado [operis novi nuntiatio iu-
o demolición) que se reputa lesiva para ris nostri conservan di causa), la que sería
nuestro derecho de propiedad. Se trata de procedente, por ejemplo, en el caso prece
un remedio preventivo ante una lesión te dentemente propuesto en que el titular del Ti‘>'
mida del derecho de propiedad, sin que edificio gravado con la servitus altius non
constituya restricción o limitación para el tollendi se propone aumentar la altura de
vecino. su edificio; otra procura la custodia del de y;?»’
La denuncia consiste en la simple inti recho que tienen los ciudadanos respecto
•.Zír’;
mación extrajudicial, sin que sea necesario de las cosas públicas [operis novi nuntiatio
utilizar palabras solemnes, ni acudir ante iuris publici tuendi causa) y mediante ella, Z-
el magistrado (D. 39.1.1.2), para, que se abs- cualquier ciudadano podía, verbigracia im- i
.-"i’-’
r
b
.. Áfc//?/ de Derecho Romano 353
pedir ía ejecución por otro de una obra ile- ius prohibendi, o sea que el denunciado
•utiica en un lugar público o en las márge podrá continuarla, pero el denunciante, a
nes de un río; una tercera procura, median- su vez, si creé que lo hace sin derecho, de
j. < tn [a amenaza de la paralización de la obra, berá iniciar el procedimiento pertinente y
: la. obtención de la cantío damni infecti dar la prueba de su derecho a prohibirla.
(op-cns novi nuntiantio damni depellendi
■ causa]. F - InterdkiLsm <fu©d vi sut cl@m
' . Mientras la última, es decir la operis no- El interdicto quod vi aut clam tiene por
. vi nuntiatio damni depellendi causa, pue finalidad obtener la demolición de obras
de ser efectuada por aquellas personas que que se consideran lesivas a nuestro dere
están legitimadas para requerir la cautío cho, cuando han sido ejecutadas no obs
damni infecti, la segunda [operis novi nun- tante nuestra prohibición (vi) o clandesti
liatio iuris nostri conservandi causa) mira namente [clain] por temor a la prohibición,
a defender el derecho de propiedad o de como así también al resarcimiento de los
servidumbe predial. daños.
La denuncia tiene un efecto inhibitorio: Para que proceda el interdicto es me
el denunciado debe suspender la obra, sea nester —en primer término- él vi aut clam
• que la ejecute con derecho o sin él agere, es decir proceder contra la prohibi
(D. 39.1.1 pr.). Si no procede de esta mane do expresada de cualquier manera
ra, si no obstante la nuntiatio prosigue la (D. 43.24.1.5). o clandestinamente para evi
obra, el denunciante puede ejercitar el in- tar que ella se produzca (D. 43.24.3.7). Sin
terdictum demolitorium con el cual obten embargo el proceder es legítimo, generan
drá la restitución de las cosas a su estado do una exceptío si fue determinado por un
original (D. 39.1.20 pr.). estado de necesidad, si quien lo prohíbe a
Normalmente, luego de efectuada la de su vez también procedió violenta o clan
nuncia, se entablará de inmediato el juicio destinamente ó si sé ha obrado con autori
petitorio pertinente, en el qüe se resolverá zación del interesado (D. 43.27.7.4).
si la obra comporta lesión para el denun En cuanto a la obra, que lógicamente de
ciante, es decir si el denunciado procedió berá ser futura o no concluida, puede ser
con derecho o sin él. de la mas diversa índole, siempre que sea
Cabe señalar que la nuntiatio no tiene in solo factum (l). 43.24.1.4). Así, aparte de
efectos perpetuos; por lo tanto cesa con la las contracciones o demoliciones, puede
muerte del denunciante y por la enajena tratarse do la excavación de fosos, de arar,
ción de su fundo; por el transcurso de un de hacer movimientos de tierra, talar árbo
año en la época clásica, por la convención les, etc.
entre las partes que autoriza a la prosecu Además del propietario, el interdicto
ción de la obra; por el otorgamiento de una puede ser intentado por las más diversas
caución mediante la cual el denunciado se personas, sea en virtud de un ius in re, co
compromete a restituir por su cuenta y car mo el usufructuario o el enfiteuta, sea en
go las cosas al estado anterior, si lo cons virtud de un derecho personal, como el co
truido resulta ilegalmente hecho; final lono o el precarista.
mente cesan los efectos de la denuncia por Como la prohibido no se extingue con la
la remisión demandada por el denunciado. muerte ni con la enajenación del fundo, el
El decreto que la concede es un interdicto interdicto puede ser promovido tanto por
prohibitorio, en cuya virtud se podrá pro el heredero como por cualquier sucesor
seguir la obra o no, según se tenga o no el singular.
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•V
A;|A:|ÁS SERWUMBUES las servidumbres prediales son considera-

das corno uiíá cualidad del fundo, indepen-
Mociones generales
dienteméhteliénír)^^
Para el derecho clásico , servitus (serví- servidumbres personales vinculan a una
■■■■düinbrc) es un derecho resd sobre un fundo persona singularm^ con in
■■ajeno en cuyá"virtud el propietario do éste dependencia dc'lódá propiedad respecto de
eátá' olíligado“a’sñportar ó ano hacer ciér- uria cosaprniontras las servídunibres-pérsí)-
doíTactos?p’ar as atfs¡ facer 1 a necesidad o uti- nales son esencialmente temporarias por-
: rfcTatl"ele" otro fundo. Hay aquí ne cesar! a- que atienden a las necesidades do una per-
rimi'iií? dos íu!idos, de los cuales uno (11a- sona determinada, las servidumbres pro-
■iOádo sirviente} sirve a otro (llamado domi • diales son esencialmente perpetuas, ya que
nmiioj. Adlemás de estas servidumbres, el mirahMAacîsfáccióm.de.las necesidades
f .“derach o Alás íco~ récqndcé ohAs derecho s permanentes de un fundo.
Í-S uso) en los
; cuales una cosa, mueble o inmueble, es yB - Las servidumbres predislei
1 /afectadapor un derecho real constituido A los efectos de precisar qué entendie
c:i favor de una persona determinada, ron los romanos por servidumbres predia
" En el sistema justinianeo, la expresión les, resulta imprescindible explicar sus ca
servitus es demostrativa de una categoría racteres y precisar los requisitos que de
'general, que comprende las servidumbres ben concurrir para que ellas puedan cons
propiamente dichas del derecho clásico tituirse.
(servidumbres prediales o reales) y esos
otros iura in re aliena como son el usufruc Caracteres
to, el uso y la habitación, llamados ahora
servidumbres personales. Así, en un texto Las servidumbres prediales se caracteri
de MARCIANO, indudablemente interpo zan porque constituyen un ios ín re dííenú,
lado, podemos leer: inherente a un fundo, que comporta un de
ber de abstención, siendo típicas e indivi-
Las servidumbres o son personales, co sihhiS. Nos’Acuparemos a continuación de
rrícTeTÍisÓ' y “él usufructo’, o reales, como cada uno de estos caracteres en detalle.
las servidumbres ~dé los predios rústicos
in re aliena
y urbanos. (D. 8.1.1.1)
Frente al dominio, caracterizado como
Aun después de esta unificación, que res, las servidumbres prediales aparecen
como bien se ha señalado tiene más valor como jura in re aliena (derechos sobre la
sistemático o verbal que sustancial, ambas cosa ajena)7qü"e hímtan el señorío del pro-
categorías, pese a tener de común el ser fu pietario de uñ funSqeírbeneficip_dôtro
ra in re aliena, tienen estructura y función fundo. ... .... —
distintas. En efecto, mientras las llamadas Con esta característica se vincula la re-
servidumbres prediales tienden a procurar gla nemini res sua servit (nadie puede te
una utilidad objetiva y permanente á un ner servidumbre sobre la cosa propia:
fundo, las llamadas servidumbres "persona- D. 8.2.26). La_servidumbre predial tiene
les tienden a procurar a una determinada sentido en tanto existen" fundos’"pertene
persona el goce de una cosa ajena; mientras cientes a distintas personas. Si dos fundos
A
'}
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•’y “
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Ofl
pertenecen al mismo dueño, éste podrá fundo sirviente consiste siempre en una
ejercitar en beneficio: de uno y en perjuicio ábsfen'ció~n: no hacer algo queôdfía’Tiacer
de otro cualquier facultad que podría for- si la servidumbre no existiera o permitir
mar_parte"'dél" contenido. . de...alguna. .serví-: que otro haga en su fundo algo que podría
dumbre, pero lo haría a título de propiedad impedir si el derecho de servidumbre no se
y no de servidumbre. hubiera constituido. La servidumbre no
puede, entonces, consistir en un hacer (ser-
"b) 8 rg he redera i
vitus in faciendo consisiere nequit: D.
8.1.15.1), salvo el caso de la servitus oneris
La servidumbre
4 I I—bl__B J h predial
**^‘11 IM a*|b es un
4 rr B, . est
~ ado del ’ ferendi o_s er vi d um b r e~de~a poy o (D. 8.2.33;
fundo,
“ , s. situación:
< 'A... una„._.4^.^., .rK s jurídica
sI- - ± . . que
objetiva J-s* D.8.5.6.2) en la que el propietario de la pa-
determina un incremento para el fundo do-
red donde se apoya la construcción..domi
minante y una disminución o menoscabo
párá"elLsifviénte; es unajgualidad, inheren nan te debe mantenerla en condiciones.
te e inseparable del fundo, parangonadle Salvo "esta éxcépcidn es imposible consti
con la fertilidad, extensión o salubridad tuir una servidumbre que imponga al pro
(D. 50.16.86). Naturalmente, el ejercicio de pietario del fundo sirviente el debe de eje
la servidumbre no compete al fundo sino a cutar actos positivos, como cortar la hierba
la persona de su dueño. Titular o gravado o entregar algunos productos del fundo.
por la servidumbre no es, entonces, una
persona determinada' sino quien sea pro d) Tqpiddtad f
pietario del fundo dominante o sirviente. El derecho romano no conoció la catego
Por la misma causa, la muerte o capitis de ría general de la servidumbre, sino determi
miñutió del propietario de alguno de los nados y particulares tipos de servidumbres.
fundos o de ambos no extingue la servi Partiendo de las más antiguas (iter, ac-
dumbre (D. 8.6.3). tus, vía y aquaeductus), la jurisprudencia
Conio Ja ..servidumbre es- inherente...al clásica, por vía analógica fue ampliando
_ fundo,1a Jransferencia (1 e ..ésI e determina lenta pero paulatinamente el número de
necesaria y tácitamente la transferencia de las servidumbres prediales. Estas no eran,
aquélla, resultando imposible enajenar el entonces, infinitas sino sólo aquéllas reco
fundo y reservarse la i servidumbre o, a la nocidas por el derecho. Sin embargo, en el
inversa, enajenar la servidumbre y reser período justinianeo, cuando la /estipula
varse la propiedad del fundo. Por idéntica ción os el modo general de constitución de
razón, la.seiyidmnbremo_es susceptible de las servidumbres y la actividad jurispru
relaciones independientes del fundo. Así, dencial ha cesado, es posible sostener que
no es pos ible darl a en locaei ón, usufructo la tipicidad ha desaparecido o, al menos,
o prenda, separadamente del fundo. •u:
se ha esfumado notoriamente. j
No obstante la tipicidad clásica, el con &

i £)■■■ Deber' de .. tenido de la servidumlire puede ser modi
El contenido de la servidumbre puede ficado en sus partes accesorias por la vo
consistir en un pati (tolerar) o en un non luntad de las partgs (modas serviiutisj.
facere (no hacer). Así, el propietario de un Así, es posible acordar qué vehículos po
fundo gravado~por una. s ervidumbre de pa drán pasar, en qué momento del día podrá
so debe tolerar que el dueño del fundo do atravesarse el fundo sirviente, por qué par
minante pase por su inmueble y el propie
te del fundo deberá efectuarse el paso, etc.
■—"-Jl.
tari o de un edificio sobre el que pesa la ser
vitus al ti lís n onfolien di debe abs teners e d e j e) irsdívisibHádsidl
elevarlo más allá de lo autorizado por la La servidumbre predial es siempre indi-
servidumbre. visiblo. es decir que no puede ser consti
En definitiva, la conducta del dueño del tuida ni extinguirse. pro parte (D. 8.4.18).
SWzrí?.’.: ¡h ■
•: • • s:.
'Mammi de Derecho Romano -— -- 365
••"íi S* él fundo está en condominio^no basta la k) P©sMidksd j

AÍftfiímWad de uno~ de'los''condómmos f
Pero no basta la existencia de dos fun
pará cyie la servidumbre se cónstifuya, sino dos y la necesidad de uno de ellos a satis
í Qho menester ef ci^n^dpjodps; si se
facer mediante la servidumbre: es menes
opAu 'bi división del fundo gravado o sir-
ter, además, que el ejercicio de la servi-
- . viente, la servidumbre no se extingue, sino dumbre sea posible, tanto desde el punto
Ciuo cada parte del fundo gravado deberá de vista material como del jurídico. Así,
' • soportar íntegramente la servidumbre y ca
por ejemplo, entre dos fundos separados
da parte del dominante tendrá derecho a la por una vía pública podría constituirse una
■ ---servidumbre entera. servidumbre de paso, pero no una de acue
ducto, salvo que medie la consiguiente au
■ ' yitecjtii sitos í torización estatal y entre dos fundos sepa
Las servidumbres .prediales exigen la rados por otros podría constituirse la servi-
concurrencia de los siguientes¡requisitos: tus altius non tollendi, pero no una de pa
so o de acueducto, a menos que también
gravase los fundos intermedios, porque de
+ •
Íi-
Como las servidumbres p redi alesjsons- lo contrario la servidumbre no podría ejer

citarse.
t i luyen derechos reales sobre un fundo en
A este requisito de la posibilidad, (leí
benéríci o de o tro" fun do, su existencia re-
ejercicio de la servidumbre se vincula la
qiüere”dos fundos: uno gravado (fundo sir~
exigencia
A- •- que
de .■*< . los fundos sean vecinos,
.....................
viente) V otro en cuyo favor se ha constitní-
entendiéndose por vecindad una cierta
do la_servidumbre (fundo dominante). Así,
dice ULPIÁNO: ........... disposición espacial de los fundos que ha
ga posible el ejercicio de la servidumbre.
Así, por ejemplo, a los fines de la servitus
Mas ¡lámanse prediales estas servidum
oneris ferendi la vecindad significará con
bres por esto: porque no pueden consti
tuirse sin predios; pues nadie puede ad
tigüidad, pero para la altius non tollendi o
quirir servidumbre de predio, urbano o
la de aquaeductus, esa vecindad consistirá
simplemente en una distancia que no ex
rústico, sino el que tiene predio. (D.
cluya el ejercicio de la servidumbre.
8.4.1.1)
\ b j Utilidad ;
j
f
[
5
id) Causa perpetúes j
En segundo lugar, es menester que la ser
vidumbre sea útil al fundo"cl'ominante, río a Como la servidumbre predial es inhe-
la persona de su dueño (D. 8.1.15 pr.; eodem rente al fundo, deEeríecbnocéf~íma causa
8 pr.). Aunque la utilidad debe vincularse perpetua, es decir una condición perma-
objietiv;amríríelrí^ríjnd67“se énliénde On sen nente tal que haga siempre útil y posible su
tido amplio, comprendiendo ejercicio. Hay causa perpetua cuando el
__ , aun " 1la
■“ amoe- , f ■ 1 “ *I'*™I***IT^ * 1 I- " _• T - -- --------------------------------------------- r~-
nitas (amenidádríbuena, vista: D. 8.2.15). 'ejercicio de la servidumbre puede tener lu

Ésta utilidad para el fundo determina gar en "todo tiempo, independientemente
la posibilidad de úna servidumbre para de cuádríuíeHelémento éxfFífiséco; por el
cocer cal ó extraer arcilla de un fundo pa- contrarió, no existe causa perpetúa cuando
ra fabricar vasijas destinadas a transpor- el ejercicio mismo del derecho de servi
lar la' producción del fundo dominante, dumbre hace imposible su continuación o
pero ella desaparecería si las vasijas fue cuando depende de la voluntad de una
sen destinadas a la venta, ya que entonces persona. Por esta razón, la servidumbre de
no se procuraría satisfacer la necesidad aquaeductus puede constituirse si se trata
del fundo sino la personal de su dueño de aguas provenientes de una vertiente, pe
(D. 8.3.5.1). ro no de una cisterna.
T
•i
• ►_
e) Perpetuidad í p redi o_sir vi ente; laservitus vía,que abarca
el íter y el uc/us, permite el paso con todo
Como" l a s er v i d u m br e den de a satisfacer
tipo de carruajes y materiales de construc
las necesidades de los fundos, que son. per
ción e implica un verdadero camino, cuyas
petuos, fa rriló i ef'f <é lia cú ebó’ ’ cxfiisti tu irse a
dimensiones establecen las fuentes.
perpetuidad y no temporariamente. Esto no
2.- Las
rj--- hr.,-.servitus
s..... - aquaeductus o aquae
significa que la servidumbre no pueda en a.ó, m-.- ~ s....a-i..— *•
ducendae, que autoriza a conducir agua a

algún momento extinguirse, sino que tiene
través del fundo sirviente y hacia el domi
en principio una duración indefinida.
nante.
La exigencia nace, en realidad, de los
3. - La servitus aquae haustus o aquae
modos típicos de constitución del derecho
hauriendae, en virtud de la cual se puede
clásico (mancipado, in iure cessio) que no
sacar agua del fundo sirviente para atender
admiten la condición ni el término. En la
las necesidades del dominante y que con
época justinianea, como la estipulación se
tiene, naturalmente, el ms iiiheris.
ha convertido en el modo general de cons
4. - La servitus pecoris adaquam adpe-
titución de las servidumbres por actos ín
Hendí, que permite hacer abrevar el ganado
ter vivos, la inclusión de una condición re
del fundo dominante en el sirviente y que
solutoria o de un término autoriza al pro comprende el ius actus.
pietario del fundó sirviente a resistir, me 5. - La servitus pascui o pecoris pascen- 1
diante una exceptio dolí o pacti, la acción

di, que autoriza a hacer pastar el ganado
del’ propietario del fundo dominante que
del fundo dominante en.el sirviente y que,
pretende ejercitar la servidumbre, una vez
al igual que la; anterior, comprende el ius
verificada la condición o cumplido el tér actus.
mino (D. 8.1.4 pr.). 4'
J i.
| b) Servidumbres prédiallés urbanas \

I
I
í.
Clssífksciér» y enumeraci©n1
ru i , jjt/--i-i-i-A-^«-»--\ - —. - ‘ R , MU_pl>,-| ,, ,>i_d
Muchas son las servidumbres de esta

Las sery i d uníbres prediales pueden ela-
categoría referidas en las fuentes. Ellas
sificarse en rústicas y urbanas, categoría
que no depende de la ubicación de los fun Pheclen agruP31”5e en J ura stillicidiorum
(derechos relativos ajas cañerías), iurcúpa-
dos en el campo o en la ciudad, sino del rietum (derechos relativos a.las paredes) y
des ti n p. esen ci a 1, de la necesidad i que se
iura luminum (derechos relativos a la luz o
procura satisfacer o de la utilidad o como vista).
didad del fundo que se quiere beneficiar.
A la primera categoría pertenecen las
Las servidumbres prediales urbanas procu servitutedstillicidii o fluminis, que se refie
ran satisfacer las necesidades dé los edifi-
ren al derecho de verter el: agua de lluvia
cios, en. tanto que las rústicas, atienden a que'cae del techo del vecino o a recibirla,
T*.r.•
• <- !>!*♦
las necesidades de la producción rural. En sea gota a gota o porcanenas, y la servitus

:-ví-k«
consecuencia, mientras las primeras supo cío a caeque p emúlo b a cer p as a r las ..aguas
•ú
••
r>r
.•7’-L^:«
nen la edificación, las segundas sólo nece •••r.ítfsí’.s

servidas a través de un conducto instalado • •p’.vfA***
sitan la existencia’ de los fundos. en el fundo sirviente. •.>s¡jví:
w*.
En la segunda categoría pueden men • ?-*V. <
la) Servidumbres prediales rústkas í •<*•***•
cionarse: •: kh •
.-•A’-i.’’
Entre éstas, que son seguramente las 1.-< La servitus tigni immittendi, que v*ík/:«
'•yi'i-
•”Y*^ •
más antiguas, pueden mencionarse: consiste en el derecho de introducirvigas •Í •
• •«•••
Cjy) Pas servidumbres de paso, cuya ex en el muro del edificio sirviente. >. xS>*.•
• S*v’
•
tensión puede variar. Ásí, el ius iiineris per La servitus oneris ferendi, que otorga ..*LXX«
<’*+•>•
• • PM>I.
s«x-¡.
mite pasar a pie, a caballo o ón litera por él la facultad de apoyar o hacer descansar
• •• • • • £. • */ ... ....................
tundo sirviente; el ius actus comprende, una construcción en la pared o pilar del
ademas dé la facultad anterior, la de condu vecino. ....... .. ............. •vi?f
• •vi?l
cir carruajes y tropas de animales por eL í 3.- Las servidumbres proiiciendi y pro- • tf.r
• :<•
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•‘•óv’:
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AfcooAw>*:^r-F4s>r¡rv<‘,.i •%:; •. %.....
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r-ini írrcpr/Á ;c - cAu.
AóTA:'.//:.' ejóLev/ í ■ -■■■- j- ■ '■
<1
yy^áriual de Derecho Romano —— — 367
¿ff&ügndí, que aui.oAzaii fL.ieneL.Jxi’coims o na distinta, constituyendo servidumbre so-

— --------------------------------------------------------------------
bíS^îltzoAsbbre el fundo sirviente. brgquno y en favor del otro.

A¿A<¿-dEás servidumbres del tercer grupo hen- ( JAjf ' Adiúdicatio: en los r*inicios divisorios
1 1 1 " ■ 1 1*J~*** .
R“ l*"1 '**M ,'"1 * •**< _ -Tjl^ pV• . t.r"“ •' ' " •' "• 1 I -■ L__
WSmTpíw ur af22di ficioipminantfaire, (familiae ercisciindac..y.commiini diyidun-

A Ku'y vista. Así, la servitâldusmonjo- d57?"^T juez podía, al hacer la partición,
yfyfehdi veda al propietario cleLedificip^sir- cojistituir servidumbres entre los fundos o
ríE/dmíipmlovario a mas de cierta altura; las entre las partes de pilos resultantesTé" la
división.
■■¿■■Wcíafur impidenja piecuci^de.xibras (5A .[/su capí o .'originariamente. las serví-
' Qucr priveri o disminuyan Jaûz o la vista dumbres prediales podían constituirse por
■ ddfl'hindo dominante; la servitus juminum usucapión, es decir en virtud dq-.su ejercí-
"■ autorizaría a abrir’ventanas en el müro'co- ció por ol término de un año, Sin-embárgo,
rniúiJA del vecino; las servidumbres fumi la lex Scribónia, de -lecha incierta-aunque
:-fDÍmnitiemh? aquae immiiendí^cuniculi probablemente de fines de la República,
■bd7ñLéarAA^Sh,,pn.cuya5zirtuJ^J)uede
- í prohibió este modo de constitución.:
. ■ JenyjlJíJiunw, el. agua o el vapor en el Tra 1 á n d os o d e fu n d os... pro yin ci a les, no
; tundo sirviente, mediante una cañería. susceptibles de dominio conforme al dere-
clío civil,' fanii)oc:(} es concebible, en ver-
-i-i.,ti‘“ ; ju jii_riLTi\i t-.-_,
VjCónsfituctér^ dad, la existencia de servidumbres predia

les. No obstante, las necesidades debieron
, Gomo los modos de constitución de las de hecho imponerlas. Á este efecto, según
. .. .servidumbres prediales sufrieron modifi- el testimonió dé GAYO (2.31), sé echó ma
caciones con el transcurso del tiempoAYe-
. sukTconvéniente distinguir entre la época
no a los * pactos y estipulaciones.
- V clásica y la justinianea: I
,\b) Epoca jüstiniánedi

J-A-J ................................... ~1 !
En esta éi)ocar"desaparecida la■ distin-

. / ■ a)■ Epoca clásica ^rr,, ¿j,rrj; j Xu j r*■j--‘ * *''**'*' —•"•****rr<-**?-'?•? •"bí'f "GJ-.--> -t-?>•&,s
ción entre res mancipi y rice mancipi, de

•
■ ' ■En_esia^p^Qpa^_cprresppnde
....«I.... -. . •/ . • f
aún distin- . “• . •• • 4. M. a? bJ.<, jb &US yi
¿aparecen - también la mancipado y la in
.giii£entre fundos situados en suelo itálico íure cessio como modos de constitución de
Kflindos pró viñcialés'.. . las servidumbres, siendo - éstas reemplaza-
■ : / Respecto < de los primeros, las serví - das por el simple acuerdo: de voluntades
. dumbres~prediales rúsficasjíodían consti- ' (I. 2.3.4). .
C...b’:
tuirse en..yirtnd.de alguno de los siguien-
■ •. -ó - ■!_ T -0-^-“-^T*'^S'rír^r*V^rfc ........................* .. ~ iXLLi I. » V> «i > TWrS ^C_—I
Subsisten la ad/ud/catío, el legado y la
tes modos: dcductío, que tiene lugaimlioña en ladra-
CU Mancipado o in íure cessio: según se di ti o, convertida en modo general de
ha visto antes, Jas servidumbres prediales transferencia de la propiedad por actos
rústicas eran res~mancipjiT~Efrconsecuen- Ínter vivos.
cia, su_constitución por actós_ínter vivos Encontramos también otros modos, no
debía efectuámeTnoJiaiífé" man cipa tío o in sin algún precedente clásico. Tales son la
íure cessio; en tanto que las servidumbres quasi tradido sive pudenda, la longi teñí-
prediales urbanas, al ser nec mancipi ad-
. u_ ■.• T-r? “i - i_.y^_-_-j'-i "* - n riL? ~ —w ( im| a* w« «- -« T ■ ■ ' ■' r —— fi,J ' *• rHWi
porís praescriptio y el destino del padrede
' mitían solo la ín íure cessio. familia.
f 2.J Deductio: este modo consiste en la "■“Respocto de la primera, reconocida la
/ reserva de servidumbre queJiacía el pro- oosesión
X. IR. ■ ■ traditio
de los derechos, la quasi
: Dietario de dos fundos, al enajenar uno de que„se concreta en el tolerar (patieñtia) el
ellos por alguno de los modos precedente ejercicio de la servidumbre con la inten-
mente mencionados. i--7’ ■■■’•
ción de atribuirla, resulta también un mo-
K 3.7 Legatum per vindícadonem: en su do idóneo de constitución de las servidum
Estamento, el propietario de dos fundos, bres prediales (D. 8.1.20).
podía atribuir cada uno de ellos una perso- Establecido que la vetustas, es decir el
368 Juan Carlos Ghirardi 9 Juan José Alba Crespo
prolongado ejercicio de la servidumbre, por el propietario del fundo dominante. En

constituía prueba suficientejKé la existen el derecho justinianeo basta el mero pacto.
cia deí derecho, poco costó a justiniano es (GAYO, 2.30; D. 8.6.8 pr.; D. 44.4.4.12).
tablecer que todas lasL servédumbres-ore-
(cpPérdida © dhstru« i © n do la cose/
diales pudiesen adquirirse mediante la
iongi temporis praescriptío (prescripción
También se extingue la servidumbre
del largo tiempo). Á este efecto era necesa
predial cuando se. opera la per¡lida o des
rio el ejercicio público; con justa causa, no
trucción del fundo gravado o del dominan-
vicioso e ininterrumpido de la servidum
te (í). 8.2,2(82; eodem, 31; D. 7.4.24).
bre, durante diez años entre presentes y
veinte entre ausentes. y
d) H©r? ysiss J
Por último, en lo que al destino del pa-
dre de familia se refiere, cabe señalar que La falta de ejercicio de la servidumbre,
este jniHto cié constitución tiene lugar duran.! e d o sano s. en.l a ó pócafclásicay diez
cuando pasan.a propiedad de dos personas o veinte.en.la justinianea, determina su ex
distintas .dos fundos que, anteriormente, tinción. Tratándose de servidumbres rústi-
• i’1 'x—_ -r - ■ • . ■ ■ ■-■ ~1t. . —v-r. b|.. i^-^3 •?'
eran de una sola v servía uno„al otro. Cier- cas, como suponían actos positivos sobre
Lamente, antes de' la transferencia, aunque el fundo sirviente (por ejemplo, pasar),
hubiese servicio no podía hablarse de ser bastaba el mero non usas; en cambio, para
vidumbre; pero, operada la transferencia, las servidumbres urbanas que no exigen
se llegó a aceptar como ínsita en el destino ninguría actividad del p rop i etario del fun
dado por el padre de familia, la voluntad do dominante, era menester que el propie
de constituir entre ambos fundos una ser tario del fundo ^sirviente"realizase^gctos
vidumbre, en el caso que fuesen legados a con'tTaríos""a~la servidumbre (usucapió li-
distintas personas (D. 8.2.10; D. 8.5.20 pr.; bertatis): en el caso de la altius non tollen-
D. 8.2.41 pr.; D. 33.2.15.1). di, por ejemplo, la elevación del edificio
más allá de la altura autorizada por la ser
Extmdón vidumbre.
Aunque las servidumbres prediales son,
C “ Servidumbresjaersenales
en pTmciîbTdDerpetuaK'puedh’ocurrir que
ellas^senxtingan. Ello sucede en los si Como ya se ha visto, según la clasifica
guientes casos: ción justinianea, frente a las servidumbres
" iS -Sk-,. .. prediales (las únicas servitutes para el de
a) Corpusií recho clásico) se colocan las servidumbres
personales, entendidas como derechos rea-
Como no tiene sentido una servidumbre
les* sobre una cosa ajena, constituidos en
sobre cosa propia, sa .ex(i nc ióm..s.e„. opera
5
favor de una persona determinada. En esta
cuando el_funda„dominante„„.y_el sirviente categoría se incluyen el usufructo, el uso,
pasan a ser de^projpiedad de una misma
'■> -r f. .s-.-i
la habitación y el trabajo de los esclavos.
persona (D. 8,6.1.; D. 8.2.30).
AJsufructo j
b)
a) Concepta. Generalidades
Él propietario del fundo dominante - '-i bn ....,,.,
puede renunciar a la servidumbre consti Según PAULO, elûsufructo es el dere

tuida a favor de su fundo, lo que requiere cho de usar y percibír’TosjTrutosÛcbsas
en la época clásica una mancipatio o in ñi ajenas, dejando a salvo su substancia
re cessio. En este último caso, el propieta (D. 7.1.1). ' .......... ..... . ..... ...... ' ■
rio del fundo sirviente intentaba una ac La definición aparece repetida por JUS-
ción negatoria afirmando la inexistencia de TINIANO en I. 2.4 pr. y es adoptada casi
la servidumbre y aquélla no era contestada textualmente por nuestro Código Civil
"ycrf— i.j»»|l-.^&■>—í>u¡‘-1--"• *' .
r-,-- <-•
s?.‘ i -•. / :.v . .. .
••!—.•.•.*• fc’. s. *
".V. I ’• • i’
I
y/o/mu/ Derecho Romano
íai'L 2807). conservadora. Sin embargo, Justiniano am

.De ella surge con claridad en primer tér- plió los poderes del usufructuario, autori
.míno, que se trata de un derecho real, de zándolo a abrir nuevas minas y canteras,
un ú.;-s in re. Por lo tanto, sólo puede recaer siempre que ello tornase más productiva la
sobre cosas corporales, sustancia (D. 7.1.13.5 y 6), hacer nuevas
' '-..En segundo lugar, del concepto expues- ventanas y adornar la casa dada en usu
to en las fuentes resulta queêljasufructqse fructo (D. 7.1.13.7),
puede constituir únicamente sobre cosas Además,... corresponde. a Jusu.fnmLu.ari o
' ajenas' ííus al i enis reb us), sean muebles’ o el fruí, es decir el jherexhq,
’ímnmbh-, siempre que no sean consumí- dos los frutos de la cosa. Así, enseña UL-
' ? bles, joda vez que deben mantenerse inal- PIÁNO:
leradas pese a.1 goce del usufructuario (sal-
va reren> subslanlia). Legado el usufructo, todo fruto de la cosa
Por último, de la definición se despren- pertenece al usufructuario. (D. 7,1.7 pr.)
de míe el titular de este derecho real puede
" usar la cosa, y percibir.sus frutos (íít'erídi A renglón seguido, agrega el mismo ju
pruendij. risconsulto:
A lo expresado en la definición, trans
cripta al comienzo, sólo restaría agregar pa De los bienes raíces, por ejemplo, ha
ra una caracterización más completa del biéndose legado el usufructo de casas,
i ¡ su I r u c I o q ü u, a di fe reñí: i a " dé las servi- cualquiera que sea el rédito, pertenece al
cumbres prediales, es un derecho real in usufructuario, así como cualesqu iera uti
herente a la persona de su titular, de don- lidades que provienen de los edificios,
;1 s e”s ígíi eque e s i 11 a I i e n ab le y es en c i al de los solares y de las derruís cosas que
íñente temporal. son de las casas. (D. 7,1.7.1)
El titular de este derecho real recibe el
nombre de usufructuario; el propietario de
- - • - -Azv.-. •>•••,/r " -- ■ • • :' : •• •• ’ ■; " ' ? ’ ”• ’ :v<* > í • 7jX.^,^P9r^ír?| b ,v.
En forma coincidente se expresa PAU
la cosa afectada por el usufructo, el de do- LO, al decir:
minus propríetatis (dueño de la propiedad
o nudo propietario) y su derecho, nuda Todo lo que nace en un fundo o cuanto
proprietas (nuda propiedad). de él se percibe, pertenece al usufructua
rio... (D. 7.1.59.1)
(Wj; Derechas dleí usu$rücHrari©j
En^ cuanto a los frutos naturales, cabe
El usufructuario puede usar la cosa, pe
señalar que se hacen del usufructuario por
ro debe hacerlo conforme a su destino y.sin
la percepción, en tanto que los civiles se
afectar su sustancia, es decir su estado ac
adquieren día por día.
tual y destino económico. Así, le está veda-
Entre los frutos naturales caben men
do transformar el jardín en huerto, una ca
cionar las crías, la leche, el pelo de los ani
sa señorial en albergue, un baño privado
males, cuya propiedad corresponde al usu
én público, un esclavo copista de libros en
fructuario, no así el parto de la esclava da
: peón de campo, un traje escénico en ropa
da en usufructo que se hace del nudo pro
ele calle, etc. (D. 7.1.13.4 y.8; eodem. 15.1 y
pietario.
5). No puede el usufructuario modificar la
El usufructuario tiene derecho a benefi-
disposición del edificio ni elevarlo, y aun
ciarse con el trabajo del esclavo dado en
que le es lícito efectuar las reparaciones de
usufructo y puede constreñirlo a tal efecto,
mantenimiento, le está vedado hacer am
perteneciéndole todas sus adquisiciones,
pliaciones y terminar el edificio comenza
salvo las establecidas morñ's causo en aten-
do, salvo que se le hubiese otorgado expre
cioñUTTa''persona del nudo propietario o
samente esta facultad (D. 7.1.13.7). Su fun
del esclavo mismo.
ción aparece entonces como meramente
I
.e• ■ /, A b». 4. 'rti r
I • • I
’j. 6' U ir.

■j. A' •j H'
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370 «i
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Jmw Carlos Ghibardi « Juan José Alba Crespo .i •> it

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371
u; IWtiWdnüaí de Desecho Romano ———
Si el usufructo comprende bosques, el cosa no estaba aún en poder del usufruc-
a
r*>
x< e.
ztS iK •K'.-FTlO.LaVS’*
'Xshst1 kív:
5 •' .
derecho del usufructuario a los árboles de

•; «£<5A-AV17 ••; VVi*: ; ••" '
po^7/7 íare cessio,jpor^deductio__eíec~ tricta del principio señalado al comienzo

tüañÓ'y'úM^^
pende de la naturaleza de aquéllos, debien
,€■
í®daW‘virtüOls una'mancipqtipo_m íu- llevaba a privar al legatario de una parte

excepción, para enervar la acción hasta tan- importante de las cosas objeto dé un lega
do reemplazar los especímenes cortados si
to*> ►
*
.................... ,
to la caución fuese dada; si la cosa estaba I s:
do, no obstante la voluntad del testador, ya

se trata de un vivero. De la misma manera, ya en manos deí usufructuario, el propieta gfgypara" el derecho iustinianeq.mas:taêl
•_4.
el usufructo de un semillero autoriza a per j

.jPf-.rp pactodaclíñitiendose también la lom que no podía usar las que fuesen consumi
rio podía intentar la reivindicación y ante I •• r1
.• s
’X
bles . Para remediar tales inconvenientes,

cibir su fruto, debiendo efectuar las consi la excepción del usufructuario, replicar '■ DDlmhposís praescríptio y la ley, como
guientes reposiciones. :.úri^ürre en el caso del usufructo del padre un senado consulto dé la época de Augusto
por falta de caución.
Cuando se trata de un rebaño, el usu
>
/ sobre el peculio adventicio de sus hijos (C. o Tiberio, estatuy ó que se po día legar e 1
Estas obligaciones que, como se ve. re usufructo de todas las cosas integrantes del
fructuario hace suya las crías, aunque debe sultan en la época clásica de la consiguien pyygpSp 5-- 61).
reemplazar los animales muertos con las - .y patrimonio, entre las que se cuentan las
te estipulación pretoriana, van a conside .; z.
;y
,
.*. z,
-z • ...
s z%... ^ . . ..
4..• jJszp :’: < z i... ,.. .
.
consumibles, estando autorizado el legata

crías (D. 7.1.68.1 y 2; eodem, 69; eodem, rarse luego legales y deriva das de la natu byAff Extinción
70.3,4 y 5). rio a exigir la entrega de éstas, dando ga
raleza misma del' usufructo (D. 7.1.13 pr.; . if
Como se trata de un derecho constituí- rantía (cantío) que; cuando un verdadero
El usufructuario puede ejercitar estos D. 7.9.1.3). Así, el usufructuario resulta en fayqr_de„una.persona determinada,~el usufructo llegase a su fin, restituiría otras
derechos-por sí o por terceras personas, es obligado a gozar de la cosa como un buen
Áa- ¿q
'■'tisúhuelo se,/Mingue.por la mueffeW'íu cosas de la misma calidad y en igual canti

tén o no bajo su potestad. Así, puede ceder, padre de familia, siendo a su cargo las re
temporaria o definitivamente, a título gra Me;p/qdar. (I. 2.4.3b por su capihs-deminutio v_ dad que las legadas o una suma de dinero
paraciones de mantenimiento, aunque no ™fpOT renuncia. Además, como es un ius in re estimada. Como de ninguna manera puede
tuito u oneroso, el ejercicio de su derecho debe reconstruir lo que se haya deteriorado : consolidación -es decir, la reu- decirse que en estos casos haya un verda
-lo que ocurriría, por ejemplo, si se da en por vetustez o caso fortuito, respondiendo
locación la cosa- pero le está vedada la nión en una misma persona de las condi- dero usufructo, se habló entonces de qúasi
por su dolo o culpa; debe, además, devol ... clones de propietario y usúfructuario- usufructus (D. 7.5.2.1), .institución qué) en
transferencia del derecho mismo por ser ver la cosa al nudo propietario al finalizar
inherente a su persona y, de efectuarla, ca opera. la extinción del usufructo. Si se hu realidad, tiene con el usufructo una mera
el usufructo, junto con los frutos no perci biese fijado un término en el acto constitu- relación histórica, i económica y ■prá'c'tica,
rece de todo efecto (D. 7.1.12.2). bidos (D. 7.1.12.5), y hacer frente a los im
. «ZTJ2 m’5 VAip. ... A |Vz
• tivo, su vencimiento determinará la extin- pero no dogmática ni sistemática.
puestos y cargas que pesen sobre la cosa. ción del derecho. Igual efecto sé_produce al La situación del cuasi i usufructuario es
c) Obligaciones deí usufructuario / ............. .;•> ••• ......
i operarse la pérdida o destruccióhTdela’co- muy especial: se convierte en propietario

Dado su carácter de ius in re, en los co ,d) .Derechas•'•dél nüdíó ptopiétorí^ saVaTcambiar el usurfuctuário elMesfiño de_ las _.cpaas.-gravadas,/Testándo le. ó ló„ 1 a
mienzos y de acuerdo al derecho civil, el La existencia del usufructo no priva to- económico-s,qci.al. de..ella. Por último, el obligación de devolver igual cantidad y ca
usufructo debió tener efectos puramente talmeñle“de'derechos al dorñiñUDRrdprie- usufructo se extingue por el non usus/es lidad, al término de.su derecho, a cuyo efec
reales: el usufructuario, frente al dominus latís. Cómo conserva la propiedad, le co- decir su falta de ejercicio por diez años en to ' debe prestar caución. Por su parte, el
proprietatis, se hallaba en la misma condi eresponde la mitad del tesoro, los árboles tre presentes y veinte entre ausentes. constituyente deLderecho no conserva, en
—_------ . .. .. --------....................................................... ....... ............................... ............
ción que cualquier vecino, es decir, que no abatidos por la ; tempestad,: los - animales
•
J^***ü^^ __, . ... . .. . r t
¿
verdad, ningún derecho rgaLsñbre las co-
tenía ninguna obligación respecto del nu muertos, las adquisiciones del esclavo (sal V Cuasi usufructo i sas; sólo puede exigir, al vencimiento del
do propietario, derivada de su ius in re. Si vo las qué se hacen del usufructuario, se quasi usufructus, la devolución prometida.
Según se ha dicho antes, como el usu
destruía la cosa, su derecho se extinguía; si gún se ha visto antes); puede colocar custo fructo consiste en el derecho de usar y per
la dañaba o deterioraba, podía incurrir en dios en el fundo, ejercitar las acciones legis
f
. Ug© [
cibir los frutos de una cosa ajena, pero con
un delito según la lex Aquilia. Tampoco es Aquilaeijnrti, iniúriarum y serví corrupti; ------- í
la prohibición de alterar su sustancia, sólo El uso es un derecho real en virtud del
taba obligado a conservar la cosa de mane puede, con el consentimiento del usufruc- puede ser constituido sobre cosas no con jijuaLsB^ la cosa ajena, pero
ra que el nudo propietario pudiese retomar tuario, transformar en religioso un lugar, ** lai.1 *i^«/l 3 r iH 1 Lu-JT K‘VZ>J-«H ■iii‘
sumibles, es decir aquéllas cuyo uso no de

j
la al concluir el usufructo en el mismo es sin tomar, en principio, ningún fruto o

adquirir o construir servidumbres predia termina su consumo (I. 2.4.2). Sin embar producto de ella. Así, nos dice ULPIANO
tado que se encontraba al nacer el ius in re, les sobre el fundo, siempre que no perjudi- go, ya en tiempos de la República, comen que “aquél a quien se dejó el uso, puede
ni a devolverla al dueño al extinguirse su que al usufructuario. zó a presentarse el caso del usufructo de usar, pero no puede recibir los frutos” (D.
derecho, pues le bastaba con abandonarla. l
• ................. -......................... í t
todos los bienes del testador dispuesto por 7.8.2 pr.).

Para salvar tales dificultades, el pretor e) C©rsstítoc8©m j /
legado y, desde la /ex Iulia el Papía Pop- ■ Este concepto tan restringido fue, sin
impuso al usufructuario el deber de pro-
sy/
Este derecho real podía establecerse por paea, comenzó a darse el caso de la libera embargo, ampliado por la jurisprudencia
meter, con adición de.fiadores, que.gozaría
distintos modos. En primer lugar, cabe se lidad mortis causa dispuesta entre los es romana y para evitar que el beneficio -ge
de la cosa como un buen padre de familia
ñalar al legado, que fue seguramente el mo posos, consistente en el usufructo de una neralmente establecido por testamento- re
(if.mTüm^bo'm rirf úíhftraíuffij'y que 1 a res j:
do más antiguo de constitución del usu cuota parte de los bienes del cónyuge pre sultara ilusorio por falta de utilidad, se re-
tituiría al nudo propietario al finalizar el
fructo, También al igual que las servidum muerto. Como dentro de un patrimonio conocieron al usufructuario ciertas faculta
usufructo (restiturum quod exstabit). La
bres prediales, el usufructo podía consti- hay, de ordinario, tanto cosas no consumi des que/éñTéairdadi párticipabán del f fruc-
caución podía obtenerse
r fácilmente;., si. la .m-.-M,i-,•— rî r. JL,.|r —kX’-r-* J-X . • • . '• ’s#*'-1 •. • zT A»>?ftt|u-p
’"b-c Li—sr;^-b..* j.i?j-.. ,* 4 •....b.Ai.»_ I ,•><* ’Z,,"A,, ”
bles como consumibles, la aplicación es- tus. De esta manera, se aceptó que el usua-
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372 -------- Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo áfeW
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rio de una casa pudiese no sólo morar en En la época clásica debió existir similar -
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ella con su familia y libertos, sino también,

y n r*. <• : s?
divergencia doctrinaria que respecto de la riíígi

; «¿CXs'av f.i
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con algún inquilino. (D. 7.8.2.1); que quien habitación, aunque la mayoría de los juris • Tí’ .<• -
-J j • ’q •- .•
hubiese recibido el uso del rebaño de ove consultos la habrían considerado como ’
•-AFÍí-r. --
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jas, lo que estrictamente no le reportaría una modalidad del usufructo. Justiniano la

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utilidad alguna, pudiese tomar un poco de

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erige también en derecho real autónomo

6.-,
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leche (D. 7.8.12.2); que el usuario de un (C. 3.33), dándole un régimen similar a la '
■úrifc-'--'-
-eje. , | . •
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fundo pudiese tomar legumbres, flores,

I riíri- =. ■
habitación.
frutas y leña para satisfacer sus necesida El titular de es tender echo puede servir •^r.v /
des diarias (D. 7.8.10.4). se(i iría:! a íu en te ció fas trabajos del esclavo -y*y-
g
..
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El derecho real de uso es indivisible e ajeno o locarlo a un tercero, aunque le’es -•

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A»¿- •
.-- y •: %
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intransferible, pudiendo ejercitarlo el titu

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taría vedada la cesión gratuita del ejercicio ••"¿••i

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lar con t o da s ü 'fám i 1 í a ?

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de su derecho. •.
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.. i:.’n iniaiito a los Vloniclios del usuario, Tampoco este derecho se extingue por el - .. . ,
como se ha visto, consisten en principio en

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non usus, ni por la capitis deminutio y tie • • *>*/A4r*av*

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limitarse a utilizar la cosa, pudiendo perci ne la particularidad de ser transmisible •>

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bir algunos frutos, como eri'Tos casos-seña

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mortis causaá 1Ó s h crodor os dél ti tu I ar, en : .,..•íw*s^,.
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Ab--
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lados, cuando el mero uso no le reporta tanto subsista él esclavo objeto del derecho. ••
7
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utilidad alguna. Susmbligaciones. soiysimi- Según un solo texto, seguramente inter

lares .a las del usufructuario, incluida la de polado, por estas mismas normas se regi •
.
.. •
..
.. •• > 7
•
dar caución, salvo qué no responde por las rían las operae animalium, es decir, la fa ■
, X^KI frZ .* *
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*.* •
% .
reparaciones de mantenimiento sino en cultad de servirse de los trabajos de un ani ."
• e ht;» •
• * *
tanto que su uso prive al propietario de to mal ajeno (D. 7.9.5.3). . • .* %
do producto. . ,v. bTT-*. *
W*
. •••••.••
El uso se constituye y extingue por los D - Defensa de fes servidumbres: T .*• ll\«J
mismos modos que el usufructo. áccisñ ceiífeserio e mtWSfetos ’ "

....
Habitación^ Las servidumbres, tanto.predi al es como

personales) resultan defendidas mediante
La habitado (habitación) es un derecho uña actio in rem, llamada confessoria, v
real que atribuye a su titular la facultad de por ciertos interdictos. Dado queda acción
habitar una casa ajena y. de..alquila ría. a..te r- nugatoria no persigue la defensa de una
ceros (C. 3.33.13; I. 2.5.5). servidumbre, sino del derecho de propie
Para los juristas clásicos no se trataba dad, parece más razonable exponer sobre
de una figura autónoma, discutiendo si era ella al tratar del dominio, como lo hemos
un caso de uso, de usufructo o, incluso, de hecho.
precario revocable ad nutum.
Justiniano la erigió en derecho real auto- Áerión confesorio
nomo (ius proprium), muy similar al usu
La acción típica in rem para la defensa
fructo, ya que requiereml otorgamiento de
de ñhá sorvidi 1 robre predial o del usufruc
caución y es inalienable, pero diferenciado
to es llamada por los clásicos vindicado
de él porque no se extingue por la capitis
servitutisddn¿el primer caso, y vindicado
deminutío,. ni...por el non, usas (D. 7.9.5.3;
usüsfrüctus, en el segundo. Justiniano la
C. 3.33.13; D. 7.8.10 pr. y 3; D. 4.5.10).
denomina actio confessoria .porque tiene
Trabajo de fes ©se fe vos )
por objeto hacer confesar al propietario la
existencia de un derecho de servidumbre
Se entiende..,por. operae^servorum una sobre una cosa.
servidumbre personal que atribuye a su ti Se trata, como su denominación clásica
tular el derecho de gozar de los trabajos de lo indica, de una acción muy similar a la
un esclavo ajeno (D. 7.9.5.3: D.7.7.3-5). reivindicatio: mientras ésta procura el re-
■ Mmumi de Derecho Romano ------ -----— <5 / t?
W A í z-A • ’ i • ?. i
©Éñocimiento del derecho de propiedad y acueducto sin vicios y de-buena fe; el de ri-
• por mide la restitución de la cosa, la yindñ vis, para la reparación“dedos'c'óhducfüsT el
caim se rvit litis o ususfructus procura elre- de'"fo'nt'e y o I deJón te réficféh o o. reía I i vo s
cium. h m en i o de Id erechode seryidumbre a la servidumbres de sacar agua (aquae
• vmommuigmerile. la cesación de los actos haustus). En materia de servidumbres ur
■■■U qúG i mpiden p turban su ejercicio. banas, sólo encontramos.el inicrdicio de
, d ■. -— - - ...... ¡ v n" C OiI1 p et e al titu1í i r d e 1as e r v i - cloacís para l a r e p ar a c i ón y 1 iriipiez a d e 1
AT juníbré,^ñmn'néEe probar la existencia de c oirducto cloacal.
. ' UTdérecho y los actos lesivos. Si se trata de En el derecho justinianeo, todos estos
' una servidumbre predial, será necesario interdictos, calificados veluti possessoría,
nfdbáTtambién o! derecho de propiedad
: •r-X •* X’- ,... • ..... r- r-.--.bv r—,*. — •—P ,.ó ---. w, — ,Sr¿viy —1-
son encuadrados en. ia 111 Lo! a posesoria y el
respecto, clel fundo dominante, porque las ejercicio de hecho ..do la servidumbre , es
servidumbres de este tipo son inherentes al considerado como iuris possessio (posesión
? fundo, según se ha visto. deT"derecho) o quasi possessio (cuasi pose-
La acción se dirige, en principio, contra sión). En materia de usufructo, se conceden
el propietario del fundo sirviente o contra los interdictos uti possidetis y utrubi.
e] nudo propietario, poro" Ííinibion puede
ejercí tarse contra cualquier tercero que le
sione el derecho de servidumbre. pl - ENHTEÜSIS Y SUPERELE
Tiene por finalidad el reconocimiento A - C@BKept© y"ñ©£i©?íés hisfwscas
del derecho de servidumbre y, como conse-
cuencia, la cesación dé los actos turbato-
■' •• *•••••• • 'W • ; ¿>-.j ' k-' • • •* ó '".I.. *•*>
La enfiteusis y la superficie son dos ins
ríos, sin perjuicio de la indemnización por tituciones bastante análogas, que aparecie-
---'-i-' 10 t-yK-i 1 I ■ I.................................. — it I I .. — **
los daños ocasionados. Asimismo, el de- ..........•>-——

ron mucho mas tarde que las servidumbres
mandado, si resulta perdidoso, debe dar la prediales y personales, carecieron de san
cautio de non amplius turbando, es decir, ción por el ius civile
... Jv no fueron
__—- Wreconocí-
” ’?
comprometerse a no impedir ni dificultar das claramente como derechos reales por la
•d ulterior ejercicio de la servidumbre. Jurisprudencia clásica. Se trata de dosánsti-
Una acción confesoria útil o Publiciana tuciones originadas en el derecho público,
era concedida para la defensa de la servi que pasaron luego al derecho privado.
dumbre no constituida dé acuerdo al dere En lo que a la enfiteusis sé refiere, cabe
cho civil, pudiendo ser ejercitada en la señalar quejreconoce un precedente roma
época justinianea, también por el enfiteuta, no v otro helénico-oriental. El primero está
el superficiario y el acreedor prendario. dado por locación de los agri vectigalis. El
ageppu blicusj^ti erra pública)representa do
principalmente por los terrenos tomados á
los vencidos, que solía ser objeio de divi-
Tratando de solucionar inconvenientes
sión y asignación,en propiedad a los parti
producidos en la práctica y apartándose
culares (ager assignatus), o vendido (ager
del sistema interdicíal en materia poseso
quaesiorius], o concedido a la libre ocupa-
ria, el pretor protegió mediante interdictos ■ ■■ I |<X«¿«Xü«UI-V-!K.
ción mediante el pago de un porceniaje de

el ejercicio de algunas servidumbres. Así, •. •• ••• J • ....;... ....:>•-> i>•• .-AL?:’**<?:•<• < vw.Xa.-vp:t,CJo^ yk,.bs.. X ., .v<. . ... /
las rentas (ager occupatiorius), o, final

en materia de servidumbres prediales- rús
mente, dado en arrendamiento por muy
ticas . c once di Ó’ él interdicto. deitinere ne
largos plazos o a perpetuidad, mediante
ta que prívato en ía vor d o q u i en ha ejercí do
del pago de un censo llamado vectigal
-nec vi, nec clam, nec precario- una servi
(ager vectigalis). La propiedad de estas tie
dumbre de paso, durante treinta días en el
rras —que, en realidad, no éran súscépfibles
año, y se le impide pasar; el.de Hiñere refi
de dominio privado- permanecía en ’ ma
riendo, para la reparación del camino,
nos deí Estado""quien las concedía a los
cuando se impide hacerlo; el. de. agua,, en
particulares. Por su parte, los municipios y
favor de quien ejercitó la servidumbre de
iH-
:.i* 1
374 Juan Carlos Ghirardi a Juan José Alba Crespo
••rrl
•I7.
r-'hx
■ >: X'
J7
colegios sacerdotales adoptaron la costum Finalmente, Justiniano, completó la H

5
bre de celebrar, respecto de sus terrenos, consideración del instituto como un dere ■V
L
•J
:-"i
jo
contratos similares ¿dándolos en locación a cho real distinto dé los demás, fusionando >
particulares por lapsos muy prolongados o en su compilación los textos relativos á los
a perpetuidad. El concesionario o locatario precedentes griegos y romanos. Las expre 4<
de los agri vectigalis se encontraba, de he siones ager vectigalis y ager emphyteutica-
cho, en una situación similar a la del pro ríus aparecen ya cómo sinónimas. •■i
pietario, toda vez que mientras pagase el Miéntrás el arrendamiento de los agri
vectigal podía gozar ampliamente del fun vectigalis y sus equivalentes griegos procu 4
do e, incluso, transmitirlo rnortis causa. raban aténder la explotación rural, la su

Por su parte, desde muy antiguo, exis perficie tendió a satisfacer las necesidades .4
tieron en las ciudades griegas similares ciudadanas en materia de edificios, rom

arrendamientos y, desde la época de Cons piendo con el tradicional principio super
tantino, el emperador comenzó a conceder ficies solo cedit (la superficie accede al
sus tierras a los particulares por muy lar suelo). En efecto, desde antiguo, tanto en ’J
gos plazos o a perpetuidad, mediante el pa Roma como en los municipios solían las
go de una merced, llamada ahora canon. autoridades conceder a los particulares au
Estas concesiones revistieron las formas de torización para construir edificios en terre
ius emphyteuticum y de ius perpetuum, nos públicos (por ejemplo, en los mercados
cuyas diferencias son muy oscuras y poco o foros) y gozar de ellos a cambio de una
conocidas. Entré los siglos III y IV, ambas merced, llamada sólarium o pensio, de la
instituciones se fundieron en una sola, co que incluso podía resultar liberado. En pu L-
nocida con el nombre de emphyteusis. ridad de conceptos, el edificio se trasfor

Para los juristas clásicos pareciera no maba en cósa pública por estar incorpora í.
haber sido considerada como ius in re la do a un fundo dé tal carácter (superficies

locación de los agri vectigalis ya que dis solo cedit}. Sin embargó, de hecho, el con
putaban si se trataba de una compraventa o cesionario se encontraba en una situación
de una locación. Así, en el parágrafo 145 equiparable a la del propietario, ya que,
del tercer comentario de sus Instituciones, por un lado podía disponer ampliamente S
nos refiere GAYO: del ed i fici o (usarlo p alqúilárló, vcnderio,

tras m i ti rio a; cüálqüi ér título7 demolerlo) y, r
Y existe una tal afinidad entre la com por otro, el Estado no tenía interés eri reti
praventa y la locación que en ciertos ca rar la autorización en tanto se siguiese pa 7
sos se suele dudar si se trata dé uno u gando la merced est i pul a da. Por s u parte, ’ <
otro contrato. Por ejemplo, si una cosa ha la concentración de la propiedad inmobi .rz>
sido locada a perpetuidad, lo cual suce liaria urbana de Roma eri muy pocas ma j
de cuando los predios municipales son nos (corporaciones y particulares) determi

locados de acuerdo con estos términos: nó que los fundos sometidos al derecho
en tanto el vectigal sea pagado, el predio privado fuesen: objeto de contrataciones si
no le será quitado ni al mismo conductor milares, mediante las cuales se concedía a
(locatario), ni a su heredero. Pero la ma un tercero la facultad de construir y gozar, J¿!-
yoría se inclina a pensar que se trata de temporal o perpetuamente, de un edificio,

►
una locación. mediante el pago de una renta anual. El ti

tular de esté derecho sobre el edificio apa
Por su parte, el emperador Zenón zanjó rece protegido primero mediante un inter
4
■ >:
una controversia similar respecto de la en- dicto similar al uti possidetis y luego se le
fiteusis, diciendo que el negocio constituti concede una utilis vindicado. En el dere-
vo no era ni una compraventa ni una loca cho justinianeo la superficie aparece es
ción, sino un contrato sui gcneris, el con tructurada como un derecho real propio. .•i
trato de enfiteusis. (C. 4.6.1; I. 3.24.3). Cabe señalar que la enfiteusis y la super- •< 4*.
• 5»?
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* :•-•xi
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•"sb ¿ ’* *
• >.•.> I.’ *.'•
Manual de Derecha .Romano - ------ —- 375

•JI >'f “ •*
b'
ficíc no tuvieron sanción legal en nuestro vivos o rnortis causa, a título gratuito u
b? Góíigo Civil (arts. 2502 y 2503 y sus notas). oneroso (D. 6.3.1 pr.). ~
•' Efccluadas estas consideraciones gene- c) Es poseedor del fundo enfitéutico y
rales e históricas, nos referimos a cada una adquiere los frutos por la mera separación
de las instituciones, teniendo en cuenta el (D. 22 1.25.1). ... ...
■^gímen establecido para cada una de ellas d) Por último, cabe señalar que puode
en la compilación justinianea. intentar los interdictos posesorios, útil-
mente las acciones confesoria y negatoria:
dispone también de una actio in rem espe-
■
..
i; g - gnfiteu s
:•> ... |« ■ lA'^Ti 1 ¡i r«
sí
&
cial (la actio vectigalis) contra .cualquiera
OXoncept© y generaücfedes que turbe su derecho y puede echar mano
a la actio Publiciana si hubiere adquirido
: . En el derecho justinianeo la enfiteusis de buena fe su derecho de una persona que
EÍ ves un derecho real sobre un lundo.ajena,, en no era el dueño.
;■??'-virtud del cual se puede.gozar de él de una
ddihnEnerrifSa amplia, siempre.queúíqje. lo Qbfíggdones enfiteylq
- ■ fie te r i o rey que s e. p agüe la renta c oirv o ni -
" da al propietario. Entre las obligaciones que pesan sobre
c¿- íd propietario del fundo dado en enfi- el enfiteuta, cabe señalar las siguientes:
i deusis recibe el nombre de dominus а) En el goce del fundo debe proceder -
i-g t-enphyf eu tica rías; e\ titular de la enfiteusis como un...buen
........ ..... . -- Jfr dé familia y. al extin-
padre
• t ó se den omina crup h yte u,tippriu s (enfiteuta). guirse su derecho, debe devolverlojno_ de
El derecho del enfiteuta es, quizás, el teriorado por su culpa.
más amplio que se pueda concebir sobre б) liada la extensión de su derecho, de-
una cosa ajena y se diferencia del usufruc- be atender el pago de los impuestos y tasas
que pesen sobre el fundo enfitéutico
gv to en muchos
■■f *\.'*. K;~; ■' — *- ■ ■■1 ■ —_es._ inherente
‘ g»— ,-u. j. . >'. puntos. Asi, no r • ’> ■ ■ ■
■i-.-l--. .
(C. 4.66.2).
Aña la persona, ya que puede seroojetma'e
transferencia Ínter vivos o iñortís~causa, a c) Debe pagar la renta convenida (ca-
título gratuifó u oneroso; se concede“gene- non, pensioj al dominus erriphyteuticarius
.raímente a perpetuidad; las facultades del (C. 4.66.2 y 3).........................~L.. .... ... .
■
. enfiteuta son más amplias que las del usu-
;U ?’ ' ■' 1 ------- '—“--- ~-¡-^_ ; _f u-,.A»-.a.-_______ 1 .w.At_. ¿, ¡ J..- m r A J« mí—• *A---------------- X • •-* ' ------------------------ -------------------------------------- m-Iir mi i * «h r i r
d) Si se dispusiera a vender su derecho,
gdy fructuario porque le es lícito modificar el debe dar ■ avuETfprémb^
ó.-;/-destino eegnómiep.,deí fundo; el enfiteuta dispone de un plazo de dos meses para ad-
tes poseedor y adquiere los frutos, como él quirirlo por el mismo precio [ius protime-
(propietario, por la mera separación. seosj (C. 4.66.3).
Por su parte, la propiedad del dominus
.b e) En todo caso de transferencia, excluí-
i.emphyteuticarius no resulta absolutamente aa la sucesión hereditaria, y siempre que el
. • suprimida, como resulta de los principios dominus no hava ejercitado el derecho de
íg relativos al laudemium y al ius protimiseos pr eferenci a p reced en (ornent e relacionado,
. a los que más adelante aludiremos. el enfiteuta debe pagarIe el dos por ciento
Vi**»*..’.’.* • . ....................
v«¿ <, p
,
del precio de la venta o de la estimación
•• ........... - ‘i ........ v“ •v -.......... x..’- -------------------------------- . .......... ........... .... ...................... .. .. .......... -••••-•.• .. ............
yRs ^g.r®ch©s del enfileutg. (laudemium).

. 7/.
En la compilación justinianea son reco-

\:.g.
\ C©ñstjfroci@n_)
nocidos al enfiteuta los siguientes dere-
•;h chos o facultades: El derecho real de enfiteusis puede
■• a) Por lo pronto, puede gozar de fundo constituirse por actos de última voluntad
;:g: como el propietario, aun aÍfefandbTá”sübs- (donatio mortis causa, legatüm) o por con
g.<tqneia (destino), siempre que no lo deterio- vención sin que sea necesaria formalidad
•
< re (I. 3.24.3).
• • »?*■»->. ..
alguna, salvo respecto de los bienes de la
b) Puede disponer de su derecho ínter Iglesia.
L*
V
376 - Juan Carlos Ghifsardi « Juan José Alba Crespo
yExtíndórT’ 7
gada de una sola vez (emptio) o una renta a
merced amaaT[coñdiictío), llamada pensio,
La extinción de la enfiteusis puede ope-
merces o solarium (D. 43.18.1.1).
raf s”mde plgno derecho o en virtud de sen
tencia judicial que hace lugar a la demanda
Derechos de! soperfácioró©
défcfóminus en tal sentido (commissum). .
Son causales de extinción de pleno de Los derechos del titular del derecho de
recho: la pérdida total del fundo; la expira-
s. .?t. t--'1-— r .•*• ** — -i- • ' -s. .-.-k-- .•>. i. I s-' i > ” .. , %í. __L_
superficie son similares a los del enfiteuta.
ción del plazo2 si lo hubiere, o verificación Asíh'puéde" usar y gozar del edificio como
de la condición resolutoria; la confusión, el propietario, siéndole lícito enajenar su
es decir la reunión de la- misma persona de derecho o título gratuito y oneroso, por ac
las condiciones de enfiteuta y dominas tos Ínter vivos o mbrtiscausa, hipotecarlo,
emphyteuticarius; el consentimiento mu constituir servidumbres, etc. (D. 43.18.1.7).
tuo de las partes. Como poseedor del edificio que es, en el
La enfiteusis puede extinguirse por
•< .-'-r <•- ó-.-.». , |. JL
derecho Justinianeo puede defender su si
commissum 'si el enfiteuta deteriora érfün- —•*—-b-—> té-
tuación mediante un interdicto especial, el
do; si deja de pagar el canon durante tres inferí:licto de superficiebus, similar al uti
años o los’impuestos durante el mismo lap possidetis.
so; si, en caso de transferencia, el enfiteuta Puede, asimismo, echar mano a una ac-
omite dar aviso previo al propietario. lio útil ¡sinrem -análoga a la actio vectiga
lis- contra cualquiera que turbe el ejercicio
¡Menas dlereeSh© de ©nffeosss de su dorecl.ii) e intentar útilmente las
acciones confesoria y negatoria, la operis
Aparte de los interdictos posesorios, novi nuntiatio y la cautio damni infecti.
que resultan procedentes con Justiniano, al
reconocerse al enfiteuta el carácter de po O b !igd¿ L©qeiJ.< superfki aró
seedor, para la defensa de su derecho dis-
pone de una.actiodmredi,especial,da acfio El superficiario,.d.ebe.realizar las repara-
vectigalis. muy similar á la confesoria dél ciones de mantenimiento y atender el pago
usufructuario. Utilmente puede accionar de los impuestos v cargas que pesen sobre
con las : ac c i pues finí u m regundorum, el edificio,
* •***♦♦. como así también eí de la ren-
aquae pluviae arcendae,megatona y conté- ta debida al dueño (pensio, merces, sola
sona y echar mano a la cqutio damm mfec- rium) la que, como se ha visto, no es de la
ti, operis novi nunliatio e interdicto quod esencia, toda vez que la superficie puede
civi aut clam. 7 constituirse mediante un pago único o, in
cluso, a título gratuito. Por último al ope-
rarse la extinción de su derecho, deberes-
tifirir aí propietario del,fundo süpefficiário
C©ñcépt© y geñemhdhsides
no deteriorado por su culpa.
Podemos decir que la superficie es un
derecho real especial, erTUirtu(TeleUcual C@Rsísty«i©fi y ©xtsnd©^
su’ titular puede usar y gozar de las’cons Los modos de constitución y extinción
Lruccipnes. que., se-.en cu entran en terreno del derecho de superficie son los mismos
ajeno. que se han señalado al tratar de la enfiteu
Como a sus antecedentes v desenvolví-
sis, salvo lo relativo al commissum. La usu
miento ya nos hemos referido, cabe en este capión resulta expresamente excluida co
punto agregar solamente que el derecho .de
mo modo de constitución de este derecho
superficie puede constituirse a título gra-
’X" ™ .-I», «"i..- • ..fc . .. k ... <v>4 ,V u—vi^' ir'.'i,’kr-r'- —ks.r J," r1" A’V"'7
real.
tuito u oneroso, mediante una suma fija pa
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jS^XíGEÑ/ÑOCíÓNiS GÉÑÉ^ÁLES Indudablemente, este sistema era muy

ventajoso para el acreedor, pero muy gra
Las instituciones cuya exposición ini-
w 7.
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r
voso para el deudor o tercero. En efecto, el
4* <:
r
Liames tienen estrecha vinculación con las

L
constituyente perdía la propiedad de la co

Jjgúaciones. En efecto, el cumplimiento sa y sólo disponía de una acción personal
*
F
'4' s
BJéstas puede asegurarse con una garantía contra el acreedor para que se la restituye
.4.
L
í^|Lmóal o mediante una garantía real, es se, acción que podía resultar:inútil si ésta
J.
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.y-r afectando úna persona o uña cosa. En se hubiese perdido y el acreedor fuese in
Z. y %>;■
►í-’.
KWs"’.
U'-aarantía personal hay una persona que
y solvente; ;
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Ja>lésponde por el cumplimiento de la obliga

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IV Con el andar del 'tiempo empezó a
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71
ción ajena, como ocurre, por ejemplo, con
y
echarse mano a otro procedimiento ¿que

j él fiador. En cambio en la garantía real hay
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consistía no ya en la transferencia de la
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•l • • S 'úna cosa, del deudor o de un tercero, que
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propiedad de una cosa al acreedor, sino de
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y.
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¿garantiza él cumplimiento de la obliga
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la posesión de ella, reservándose el consti

.don. Así sucede, por ejemplo, cuando se
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•/. <>á y
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tuyente la propiedad. Éste sistema recibió

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Constituye uña prénda o una hipoteca.
r-1.
el nombre de pigriüs (prénda), que viene de
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En una primera época, para obtener una
i .>. pugmirñ (puño) porque generalmente se
■garantía real, los romanos apelaron a la
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utilizaba para las cosas que se “entregan

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venta fiduciaria. Esta consistía en la trans con la mano” (D. 50.16.238.2), os decir las
y
. lerenda déla - propiedad de una cosa al

•V
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mu eb 1 es, a unqüe t a m bi éri fu ése ap 1 i cable

acreedor por parte del deudor o de un ter
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en materia dé inmuebles (D. 13.7.15). Pese

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cero, seguida de un pacto de fiducici, en cu a que es posible qué en un primor tiempo
ya virtud el acreedor se comprometía a res
c.
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esa entrega de la cósa no diese al acreedor
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y, -i
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y tituir el dominio de-la cosa cuando la deu sino la garantía de hecho de tenerla en su
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da .fuese saldad a f Habitüálmente la cosa
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»«iX' poder, no sé tardó en acordarle la possessm

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Ti V permanecía, sin embargo, en poder del

1
y la :consiguiente protección interdictal.

I X.
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constituyente (deudor:o tercero), quien po-
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Asimismo, s olía" c orivehirs o que; en c as o
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’ día recuperar su derecho de propiedad por

r.
de incumplimiento, el acreedor debía ven

usinvccptio. Si el acreedor recibía la pose
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■ y.
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der la cosa a fin de cobrarse con él preció.
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•1
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S sión de la cosa, podía usarla y percibir sus

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Este cláusula llegó a considerarse incluida
frutos porque era dueño. Pero también, co-
y j
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j en la convención aunque no se hubiese
rno dueño que era, podía disponer de cual pactado expresamente al respecto.
«•
quier manera de la cosa (destruirla, enaje Aunque el pignus resultaba un progreso
t.
•y
narla, etc.). Cumplida la obligación, el con relación a la venta fiduciaria, presenta
¿acreedor debía restituir la propiedad de la ba el inconveniente de privar al constitu
cosa, ya que el pago de la deuda no hacía
■y.
C «•
yente de la posesión de la cosa y, consi
.y
ss
volver de pleno derecho el dominio a favor guientemente, de la posibilidad de usarla y

t
•• <•.
i y .*
¿del constituyente. Si la deuda no era cum de percibir sus frutos.
plida, el acreedor podía quedarse definiti-
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-* V;’
Las deficiencias de uno y otro expe
vamente con la cosa. Sin embargo, luego se diente fueron pronto, aunque paulatina
estimó justo que debiera venderla y resar- mente, salvados por obra del pretor: el lo
v cirse con el precio que obtuviese, restitu- cador de un predio rústico exigía a su
- yendo al constituyente el excedente que arrendatario, como era natural, que le ga-'
pudiera resultar. rantizase el pago de los alquileres, como
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3. b "
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381
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380 __ .___ .
Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo glifgghlü/ de Derecho Romano
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condición para arrendarle el predio; esto posesión y la propiedad de ellos pudien

yj-l «í
1 iiZ"■r’ ■ incluso, por el acreedor, como ocurre en el
resultaba difícil al arrendatario ya que por do, en consecuencia, usarlos y percibir sus
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s'-v .Y-T*y.
7.:
i. . ..
T mf-s:
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caso del pignus norninis.

su situación económica no podía conseguir frutos. Á
SSsBNhe baya;prenda o hipoteca es me- Si se grava la cosa ajenabe! acto ey nu
®éÍ|M^ffincia de una obligación cuyo
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fiadores y tanto la venta fiduciaria como la Tanto en el caso de la prenda como en

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1 ’ 11. lo, aunque puede tornarse válido por la
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S •¡¿N
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®^mitó..Te,iprpcura;.'.garami^rii^ ratificación del propietario. Sin embargo,
prenda le exigían desprenderse de los úti el de la hipoteca, el acreedor disponía de T'
.1- ,f.v.
■V
•i
les de labranza, únicos bienes que general A r» '

l' :Upsq agravar con esos derechos y una füen- nada_je_opone a queso dé en prenda.o hi-
una actio in rem (acción real o derecho t'J’
.1
A
ÉSSgMflílftelteáeriyen.'Los dos primeros
mente poseía; para salvar el escollo se ce real, en nuestra terminología) y la única di
■,v-. -V,
’.U. poteca la cosa de.otr.o.para el caso de con-
lebraba un pacto en virtud del cual el :"i i «j:
«ositos (obligacióitjLcosa) serán trata- vertirse el constituyente en propietario de
ferencia entre una y otra radicaba en que ’s
«-
■f'
■7’<-“ísb
■' -r < al tercerOi-(fi;e¿tá) nos
arrendador (acreedor del precio de la loca en la prenda la posesión de la cosa se •Ml
*.
ella. Aunque es nula,,1a . prenda consti
ción), en caso de i incumplimiento del
5^
en apsrtado siguiente (constituida sobre cosa ajena. salvo los dos casos
transfería al acreedor en el momento de
arrendatario, quedaba autorizado a apode constitución de la garantía, mientras que
s
i llicióllj. precedentemente señalados, el acreedor
rarse de los objetos que por éste habían si en la hipoteca esa posesión seguía en ma
£
,T
¿i
de buenaffe dispone de una_acción.Jii..p_o-
do llevados e introducidos en el fundo (in- nos del constituyente hasta tanto se opera V La^bJj.g.^íJ.óo técaria;útil si el constituyente se co nvier
veda et illata); a tal efecto se dio contra el se el incumplimiento de la obligación ga r-
Tí Como derechos accesorios que. son, la íe en propietario de la cosa o en heredero

locatario el interdicto Salviano (D. 43.33), rantizada, oportunidad a partir de la cual •j
prenda y la hipoteca sólo pueden existir del dueño. i
adipiscendi possessíonis, que sólo otorga el acreedor podía tomar la posesión de la para garantizar el cumplimiento' de una Conforme con la naturaleza de la pren
ba a su titular la garantía de hecho deriva cosa para venderla y cobrarse con el precio
J',
da e hipoteca, siempre es nula la constituí-

obligación.
da de la posesión. Por obra de un pretor obtenido. La diferencia es señalada escue
•.L-.
’j
Puede tratarse de cualquier obligación, da sobre una cosa del propio acreedor.
llamado Servius se concedió luego una ac tamente por ULPIANO cuando dice:
I
ciy.il o nalural, siempre que la ley no la

ción real (actio pignoraticia in rem o Ser prohíba, pura y simple o sujeta a término o
viana), ejercitáble contra cualquier tercero, Propiamente llamamos prenda lo que pa
e.
i. condición. Además, la deuda puede no ser 10 - CONSTITUCION

que permitía al locador reivindicar aque sa al acreedor, e hipoteca, cuando no pa «.•
•s
y ¿leí constituyente de la garantía, sino de un La prenda e hipoteca pueden constituir-
llos inventa et illata como lo hubiese hecho sa, ni aun la posesión, al acreedor. (D.
•y.*í
.<■
•z. tercero (D. 20.1.5.2). se por convención, por disposición de ulti-
un acreedor fiduciario. A tal efecto bastaba 13.7.9.2) ma voluntad o por disposición judicial o
que los bienes hubiesen sido realmente in i.
: c« m.Lújeos®
%.-] F.wióSfcü’.iT, , -j ,iei^ ...
legat
.................... ..^
troducidos en la finca y que perteneciesen En razón de esa identidad casi comple- .

A
/
al locatario a la fecha del compromiso (D.

j
El objeto de estos derechos podría con- '•..F*
ta -que llevó a MARCIANO a decir que / J.
: sistir en cualquier cosa susceptible de \ A C@w<erwiiórt y disp©sk¡óni de última

20.1.15.1; D. 22.3.23).-: Con el tiempo la ac “la diferencia entre prenda e hipoteca es
.v
n.tsd.. .........- .............. ....... ........ 7

ción se amplió más allá del ámbito de la lo i:
’j:
r compraventa (D. 20.1.9.1), corpórea em-

sólo de nombre” (D. 20.1.5.1)— haremos corpórea: así, el copropietario podía hipo
cación y de los invecta et illata, de manera Mediante convención puede, hipp.tecar-
conjuntamente la exposición de ambos - .•J'
.1
tecar su derecho indiviso; el usufructuario,

que fue ejercitáble eh cualquier caso de
C
se uri a. cosa, en garantía del cump 1 i ni ienI o
institutos, señalando, en su caso, las re 7 él enfiteuta y el superficiario sus respecti
convención en la qué una cosa es puesta glas particulares. ."l
de ; un a obl i gaci ón, ...si n ..que.,, sea, .menester
como garantía del cumplimiento de una vos derechos; el acreedor prendario podía formalidad alguna,..bastando el moro con-
Cabe recordar que, conforme con núes- gravar su derecho de prenda (pignus pig-
obligación, recibiendo'el nombre de acción sentimiento de las partes (I. 4.6.7), aun
tro Código Civil, la hipoteca es aplicable a ; noris datura) (D. 20.1.13.2) e, incluso, era
quasi Serviana, Serviana- utilis o hypothe- prestado tácitaméhte. Tratándose de la
las cosas inmuebles, las que permanecen I
• f;
factible prendar un crédito (pignus nomi-
caria. p r end a pro p iámente" dicha, ~es nec os ar i a,
en poder del constituyente (art. 3108), en ■: ais) (D. 20.1.20). Asimismo, podía hipote-
i — -s' b A r-r. t¡_^.B . b* - . ....... — ,
En esta etapa, caída en desuso la venta

I.
además, la en tregá d ó la c os a.
tanto que la prenda recae sobre cosas mué- ■ car.se un patrimonio entero (hipoteca gene También estos derechos pueden prove
fiduciaria, la garantía: real puede resultar bles, las que pasan a manos del acreedor 4 .1
de la entrega de una cosa [pignus datura: ral) -comprendiéndose todos los bienes nir de., un acto de última voluntad, por
(art. 3204). Similar es el régimen de la ■ tanto presentes como futuros, con exclu-
prenda dada) o de la simple convención lo
ejemplo, cuando en un testamento el testa-
prenda comercial (art. 580 del C. de C.). Es jo sión de los de uso cotidiano' indispensa-
(pignus convenían: prenda convenida, dor afecta ciertos bienes al cumplimiento
menester apuntar, además, que en materia b!es para la vida (D. 20.1,15.1}- o una uni-
que recibe el nombre griego de hypotheca), > (le un legado (D.7.13.26).
de prenda agraria y con registro, las cosas L versitas rerum (D. 20.1.13 pr.).
en cuyo caso la entregare la cosa queda di permanecen en poder del constituyente y
ferida para el momento en que la obliga Como la prenda y la hipoteca atribuyen \ B = Disposición judicial {
que los buques de más de diez toneladas .A
■ a su titular el derecho de vender el objeto L _______ _ ___ /
ción no sea cumplida. : son susceptibles de hipoteca, como lo son y También el derecho de prenda puede
Como se advierte, con la hipoteca, el jmbre el que recaen, sólo quienes pueden
también las aeronaves (arts. 5 de la Ley disponer del objeto pueden constituir so nacer de la decisiónêFmágistr.adQ.„{Lidel
acreedor se encontraba en posición tan se 9744; 2 del Decreto-Ley Ns 15348, ratif. por juez, como ocurre en el caso del pignus
gura como si los bienes le hubiesen sido bre él algunos de estos derechos. Así, por
Ley 12962; art. 499 de la Ley 20094; art. 52 ;• ejemplo, la prenda o hipoteca pueden ser praetorium. (prenda pretoriana) y en el del
transferidos con pacto de fiducia y, al mis del Código Aeronáutico). pignus in causa indica ti capta in (prenda
mo tiempo, el constituyente conservaba la constituidas no sólo por el propietario, si
no también por el poseedor de buena fe e, tomada en pleito ya fallado).
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382
Juan Carlos Ghirardj * Juan José Alba Crespo
383
•V
Romano
Víí
Pigíws pr@et@num D. 13.7.21).
^^^^jilictada ai pago de la deuda a disponer de la cosa como dueño, en la
La prenda pretoriana, surgía de la mis- e) La de los pupilos sobre las cosas com rv
razón el_pago_parcial medida en que ello7sea„n_edârio paraúsa 1-

sio in possessionem (envío en posesión) de pradas con su dinero por el tutor feUAS AEAtW
(D. 20.4.5-7).
S-A-rt ¿«A
&r*3S!*í»Sj%WS
jj/b
wfc:
ífrM I*.
"^^^^¡iSWfecta la subsistencia''Imte- vaguardar su crédito.
todos o de algunos de los bienes de la per J-*?
QuierTejercita la acción hipotecaria de-

f) La de los legatarios y fideicomisarios -?í 14*♦ < ^^ôt8Bbíoca~yi .. eí acreedor
--- ‘ nhipoteca-
*■••••• -f
sona, dispuesta por el pretor para garanti Cu,
fe be jffdbarna^xistencia de su derecho dé
zar ciertos derecHos”.' Con si iIúíá”~ún verda sobre la parte de una sucesión que corres
•*>3 a*»; f»
ÔwSWldgir .una, entre las varias cosas

.•c=4i}5
cid
k S|€t
vender y cobrarse con su prenda qlnLdEca_y;.la lesión ;ar,gsle. El pri

dero derechmde prenda, al que Justíniano ponde a la persona encargada del cumpli xJ-ittfr
' ............................ '■
mer extremo comprende la necesidad fde
dotó de acción real (C. 8.22.1 y 2). miento de los legados y fideicomisos
^^^gil^íprenda y la hipoteca constitu- acreditar la existencia del predTtofgarmiti-
(C. 6.43.1; Nov. 108, C. 2).
corresponde analizar no so- zado por la prenda V'Hipoteca, la propie-
P fcj.mji g....inxaws.®jsydjs.®tá c a pty m dad, al menos'pretoriana,-del constituyen
’ *— *- .‘.n— »p 4«.4V sy-5. —— .v%*
Hiip©t,e«s tácitas gjenerafes que compelen a su titular.
Consiste en el secuestro .de..bienes..del MHtailos que conserva el consutu- te, y la subsistencia de la hipó teca. La
deudor. condenado, para proceder..a... su Entre éstas cabe señalar: •dW
«2Ac x&A -W» ^c-irf7cy-t F ? -?<: -
prueba de la lesión comprende la de la po
S-íb*3,h- * wi, • Jfífb p>. ' r». f / > «5> 4 A -
venta y satisfacer con el precio que se ob- a) La del Fisco, el emperador o su espo ►1i^y? 4 « -r****
ir4A-ta*DCt^**• ^TZrfTí .“?“.•'.
tw ?> >
....... . ..................
f. w *,
*•
\
sesión de la cosa por el demandado y la
tenga el crédito del acreedor. Dicho secues- sa, por todas las deudas contraídas a su exigí 6iridacrdél_'cféditb7^
tro genera un derecho de prenda a favor respecto, salvo las derivadas de un delito ■■■--■■■■' La acción hipotecaria, dado su carácter
del acreedor, desde el momento mismo de (C. 8.15.1 y 2). í¡ «A-X: <-.-X fS < *cv rúM^Xs R «XPírry* w ¿J 5! ‘ r..
real, procede contra• cualquiera que se en
<r.
I.
b) La del pupilo o demente sobre los éédor prendario. _P. J?lPpte2?L10 cuentre en posesión o tenencia de la cosa
IjjoSédé posesión (D. 27.9.3.1; D. 42.1.15 1
s
¡W^lBlfeWWóér valer contra cualquier tercero

y 31; C. 8.23). f\ bienes del tutor o curador por la gestión de hipotecada, sea el mismo constituyente o
j la tutela o cúratela (C. 5.37.20). dos., derechos un tercero, incluso contra quien ha dejado
r- •"■
j', i> > ( •
I
1 /
\ i
X...'
c) La déla mujer 5^ sus herederos, sobre y .el .íus de poseer por dolo (D. 20.1.17; L 4.6.1 y 7;
L.CL: .Pispas adán de ío ley / (derecho de poseer y de ven-
rt los bienes del marido, por la restitución de D. 20.1.16.3).
La Prenda o hipoteca pueden consti- la dote (I. 4.6.29; C. 5.12.30). fef^^^Kééosa hipotecada. Por sus fines y efectos, esta acción es si
tuirse también en virtud'de la ley, es decir,
.-ir- q- * ' * - ’ *• • •» ’-bhT -s_ _ . d) La del marido, por la dote debida, so T^^Bohe de la acción quasi Serviana, milar a la reivindicatoría, pues procura el
con independencia de la voluntad del bre los bienes del obligado a proveerla B^BSSM®”Sdlvmnq y "déTos interdictos r.econ o cimiento del derecho real ^consi
acreedor o deudor. Reciben el nombre de . . — •«*,■--- '■ •K*’- <■-* •<*“9■C->M —í» *-f.< • •"kM
(C. 5.13. ley un 1). •* i?4.'Aq'«4crt*W • *
guientemente, la puédfamñ posesión de la
hipotecas,tácitas o legales y pueden afectar e) La de la Iglesia sobre los bienes del SWSOÉjíié luego nos referiremos. Asimismo, cosa, limitada -como es logico- a la medí-
una o varias cosas determinadas (hipotecas enfiteuta, por los deterioros del fundo enfi-
: •m * i
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tentar útilmente las acc ionescon - da del interes del acreedor-prendario"o’hi-
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especiales) o todo el patrimonio del deu teuticario (Nov. 7, c. 3.2). ^Ôilfcmlgatoría,~ finium regundorum, potecario.
dor (hipoteca general). ’L*i
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" lÉfimuñidix/idiuido, apelar a laoperis no-
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El demandad o ^puede^restituir la cosa o

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t 'SáájántJátio, exigiy.\A.CQUtio^darnni infecti
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saldar la deuda hipotecaria y sus acceso-
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Hipotecas tácitas esbeciteles :
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^jgxcjtar_.eLiñterdicto. quod vj.aut.CLPin,
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ríos. Caso contrario/ es condenado a pagar

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gpiedida.de su, interés. una suma de dinero equi-valente al valor
Entre ellas, a título de ejemplo, pueden La prénda y la hipoteca tienen por fina ; u‘X éííStíWt Ms<ZJ 4 * » -SXJMs- h fc-í r -ti LÍW^ s W
citarse las siguientes:

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. . . "dpLdnterésdld^<^ctóF“’fi3 quod interest)
lidad dar al acreedor una garantía real, v 7íS®ri§^Ws¿piój5.5!.cIends (D. 20.16.3; D. 2Ó.4712.1).
a) La del locador de un fundo rústico, consistente en la posibilidad de tomar la < '^^f^^^BMEacreedorJtifine._eLder.echQ_.dg_p o s eer
por su crédito por alquileres, sobre los fru El acreedor hipotecario puede también
cosa y rxjndería a Jin de cobrarse con su v intentar el interdicto Salviano que, como
tos del fundo (D. 20.2.7 pr,; D. 19.2.24.1; precio. T)omo~se trata de derechos reales -t'.f^í^lih^Míúédiatamente la cosa si se trata, de píg- .•i-T-. -..-%t. ...... % X -.: j—i,
rr^ ■ —~ .. ya se ha dicho, fue creado para garantizar

(prenda), o cuando el crédito
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eodem, 53). son inherentes a larcósa~gravada y, en cbn- ■ ~ A*—3 r. ** * _ i ■ ■—
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b) La del locador, en garantía de todos —‘•r-; es pagado, sisetrata de hipote- al locador de un predio rustico el pago de
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secuencia, siguen a esta en manos de quien ¿ los alquileres, autorizándolo a tomar la po
/
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sus derechos, sobre los objetos llevados al esté. Corno afectan la cosa, se extienden a í conventual). A tal fin, como ya
í
í
fundo e introducidos en él (invecta et ita- dicho, dispone de interdictos y de sesión de los bienes llevados e introduci
todos sus acriécentámientos y frutos, del i dos en la finca. Al arrendador le basta pro
llata) por el locatario o sublocatario mismo modo que se restringen con sus dis- ?;
BObSdJMOccion real que le permite perseguir la
(D. 20.1.32). manos de quien esté, es decír 'del bar la convención de prenda (conventio
minuciones (D. 13.7.18.1; D. 20.1.26.2). pignoris) y él hecho de la llevada e intro
c) La del Fisco sobre los inmuebles so tu y ente o de cualquier tercero (pos-
Asimismo, la prenda e hipoteca son in- y m:
ducción (invectio e illatio) procediendo el

metidos al impuesto correspondiente, por herentes al crédito que garantizan y se y
em persequitur).
los tributos atrasados (D. 39.4.7 pr.; acción quasi Scrviana, que recibe interdicto contra todo poseedor de las co
transmitun con él,' asegurándolo junto con ■i“5:
sas gravadas.
C. 4.47.2). denominación de actio hypot-
■<■
sus accesorios, incluidos los intereses lega- 4 Por último, el acreedor prendario; en
y de pignoratitia in rem actio, es
•j. i»>i
d) La de quien ha prestado dinero para les (D. 13.7.8.5; D. 10.2.29; C. 8.14.6).

la reconstrucción de una casa, sobre la ca ^S|Sûeha acción real por la cual el acreedor cuanto poseedor de la cosa prendadaf pue
Por último, cabe señalar, que sqtrata de «
de intentar, los interdictos retín endae y re-

sa y el terreno ocupado (D, 20.2.1; ; '-i bdcegnler el ius in re que tiene sobre la co-
derechos indivisibles, en el sentido ¿fue to- cuperandae possessionis.
OLs^júpotecada o prendada y que lo autoriza
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— Juan Carlos Gfhrardi * Juan José Alba Crespo r.*«w¿<níV
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Aunque tenga la posesión de la cosa rarias (C. 8.35.3). Sin embargo, era válido
prendada, el acreedor no puede usarla pon e]_pactq_por eLcual.-el.-acr.ee.dor después de
queda tiene a título, de garantía y si la usa transcurrido un cierto tiempo y no pagada
ra cometería un fartum. Puede, sin embar lO.euda, po.día...quedarse.con.la cosa-como
go, celebrarse el pacto de anticresis, en vir comprador por el monio de su justo precio.
tud del cual tiene el acreedor la facultad de Antes de procederse a la venta, era ne
usar la cosa y percibir sus frutos para apli cesario obtener la correspondiente conde
carlos al pago de los intereses y del capital na y notificar al constituyente de la deci
(C. 4.32.14, 17 y 26). ' sión de ejecutar la garantía. Transcurridos
Satisfecha la . deuda, el acreedor debe dos años, desde dicha notificación, podía
restituir al constituyente la cosa prendada, realizarse la venta, sea directamente o me
pero él emperador Gordiano en 239 d. C. diante intervención judicial. Si no se con •-£ «a
admitió que pudiese retenerla hasta tanto seguía comprador, el acreedor podía pedir
fuesen satisfechas las demás deudas no al emperador que le atribuyese la propie
prendarias que el deudor mantuviese con dad de la cosa.
el acreedor (C. 8.26.1): Si el precio obtenido en la venta alcan
zaba para satisfacer el crédito, éste se ex ¿iT-’
•bit?
( flus dkttralwodí! tinguía; si resultaba inferior al importe del

Mientras el ius possidendi tiene una crédito, éste subsistía por la diferencia; si, iv
mera función de garantía (inducir al deu finalmente, el precio de la venta era supe ¿fí.k ¡
■Jtrr':
dor a cumplir la prestación para recuperar rior al monto de la acreencia, el acreedor ¿J.
debía aplicar el importe necesario a la sa

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la posesión de la cosa o no perderla), éljus

distrahendi tiene una verdadera función tisfacción de su crédito y restituir al cons ■Ti"
satisfacloria: el, acreedor .puede vender 1 a tituyente el saldo (hyperocha), a cuyo efec 3.1
cosa pnm.dad.To hipotecada y con el precio to éste disponía de la actio pignoratitia di
que obtenga, atender ai pago de la deuda. recta (D. 13.7.42).
Para que el acreedor pudiese vender la Por otra parte, cabe señalar que el acree- ✓J'
.?.■
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cosa, solía celebrarse un pacto, mediante el dor prendario o hipotecario, como tiene •kv
v.v
cual el constituyente autorizaba a aquél a" actio in rem, es preferido a cualquier otro J
vender la cosa .prendada si la deuda no era acreedor que dispone "sólo de una actio in 'k'
pagada (pactum de distrahendo pignore), personara (G. 8.18.9), y que la venta de la •" -“i
el que es considerado -imprescindible por cosa extingue todas las hipotecas que la r-W
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JAVOLENO al sostener; que comete furtum graven, como luego se verá. ."i.
■V;
el acreedor que procede a la venta sin estar

PIuralídad de esereederes *
autorizado por el pacto en tal sentido
Prmdpi© general y ex¿epd©h<es~~~
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(D. 47.2.73); sin embargo, la jurisprudencia jiJ:

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de la época de los Severos consideró implí Como la prénda supone la transferencia .<T
cito el pacto de distrahendo pignore en to actual de ja. p os es i ón. a I a cree d o r, j i (r es p o- i
da convención de prenda (D. 13.7.4; PAU sible concebir que una misma cosa sea si
LO, 2.5.1), de manera que el acreedor po multáneamente objeto de más de una prén
:*c
¿4
día vender aunque la facultad en tal senti da. Sin embargo, en el caso de la hipoteca, •i
do no le hubiese sido acordada expresa como _esa trausferencia de posesiónase di-'

mente. fiéré para el momento del incumplimiento ¡J4
Era frecuente, sobré todo en la zona

K*.
de la obligación garantizada, es posible que i
oriental del Imperio, que se pactase que si una misma cosa sea gravada con dos o más
la deuda no era saldada,: el acreedor se con hipotecas. En tal caso, rige el..principio
,C-,
virtiese en dueño de la cosa prendada, pe prior in témpora podar in iure, es decir que xJ-
ro tal pacto fue prohibido por Constantino la hipoteca más antigua (aunque el crédito
por considerarlo contrario a los intereses garantizado sea más nuevo) es preferida a
del deudor y favorables á las prácticas usulas posteriores (D. 20.4.3.pr.). Esto no obsta
Marina! de Derecho Homano - -
' -r C
a que el acreedor Jripotecario de grano pos- ella se halla en poder del acreedor, quien
terioi ejercite e: ius offerendi o derecho de adquiere,.Ja,passess7q.qd interdicta, pero el
^rogación, es decir que;Salde el .crédito constituyente -conserva.....la possessio ad
í:Üél de_gradq„anterior (prior) par^jquedar usucapionem, que se interrumpe por la
asó co 1 ocado,.. en. el lugar de . éste (D. venta de la cosajhecha por el acreedor.
20.4-11A )• Si todas las hipotecas fuesen de
dJmisntarépoc^Jos créditos deben prorra ¥';EXÍS¿í©Hr
tearse- salvo que alguno de los acreedores
éstá yü posesión ds 1h cosa, 011 cuyo chso os La prenda o la hipoteca puede extin
preferido 8. los cloinás. guirse por causa de la extinción del crédi
• El principio.,prior, in ¡empoce pp(ior in to garantizado o con mdepgnden.Qia. de tal
in re ieco noce. . do s.Importantes excepc i o- circunstancia. En este caso se habla de ex
nés: el p/grms publicum y qpasi pubhcnni tinción principal; en el primero, de extin
Vel de. las. hipotecas privilegiadas. ción accesoria.
De acuerdo a una constitución de 472 d.
de C. dictada por el emperador León, el Bxfmd@o prinapdf
pignus publicum y el quasi püblicum, es Entre los distintos casos en que la pren
decir, la hipoteca hecha mediante un .docu da o hipoteca se extingue aunque no ocurra
mento público (el hecho con la interven lo mismo con el crédito asegurado, mere
ción de una tabularías] o. cuasi, publico (o cen citarse los siguientes:
sea por escrito y firmado por las partes y ,1J La pérdida o destrucción .de la cosa,
tres testigos), os. preferido todas las demás porque en tal caso desaparece el objeto so
c o iist i tu i d a s s i n 1 a obs e r v a n cía de. tales fo r- bre, el que recae el derecho (D. 20.6.8 pr.)
malidades (C. 8.18.11), Naturalmente que JA-í Haberse .convertido..el ...acreedor en
entre varias hipotecas públicas o cuasi pú propietario de la cosa prendada o hipoteca-
blicas, la más antigua prima sobre las pos da, ya que no puede haber hipoteca, ni
teriores. prenda sobre la cosa propia (D. 50.17.45).
Algunos créditos, sea por su naturaleza o La^renuncia tacita, del
por la persona del acreedor, son preferidos a acreedor prendario o hipotecario a su dere
todos los demás, sean, éstos quirografarios o cho real (D. 13.7.9.3).
hipotecarios de fecha anterior. Se dice en es- f 4 J Según la legislación de Jus ti ni ano, la
tos casos que tales créditos gozan de una hi- prescripción del largo' tiempo (iongi tem-
poteca privilegiada, como ocurre en el caso poris praescríptio), es decir.la posesión de
del acreedor que ha facilitado dinero para la la cosa gravada, adquirida por un tercero
adquisición, conservación o mejora de la co con justo título, y buena fe (o sea, descono
sa, en las del Fisco por los impuestos atrasa ciendo la existencia de la prenda o hipote
dos y en el de la mujer y sus descendientes ca) durante diez o veinte años. Habiendo
por la restitución de la dote. buenjyfe., aunque no justo Título, la adqui
sición del dominio libre del gravamen hi
B “ E>ere«h@s potecario se logrará mediante la longissimi
Como el constituyente de la prenda o temporís praescríptio por la posesión de
hipotecaron ser ya Ja propiedad de la cosas treinta o cuarenta años (C. 7.39.8 pr. y 1).
mientras ella no haya sido vendida por el /" 5.- La distractiojpignorís,.la venta regular
acreedor, puede ejercitar todos los dere deda'cosalaecEaren virtud he.un. derecho de
chos que. le asisten dada su condición de prenda o hipoteca, la que extingue no sólo
dueño. Así, puede usar la cosa, percibir sus el derecho real del acreedor ejecutante, sino
frutos, enajenarla, darla en prenda o en an- también toda otra hipoteca o prenda que
ticresis, gravarla con nuevas hipotecas. En grave la cosa (C. 4,10.6 y 7; C. 8.20.1).
el caso de la prenda la posibilidad de usar Ó6 J La extinción del..derecho, de q.ons.ti-
la cosa desaparece como consecuencia que tuyente, sobre Ja.cos.a.prendada o hipoteca-
l
386 Juan Carlos Ghirap.di ° Juan José Alba Crespo -5
da, como ocurre con la extinción del usu toris (sucesión en el lugar del acreedor):
fructo, enfiteusis y superficie (D. 20.1.31). (Tb Quien presta dinero para desintere
:-J-r
sar á un acreedor hipotecario, se verá colo

cado en la misma situación que éste.
Extinción cscc®s©m
f.:---1s- VIr JSi“-• iT-—
(2.- El adqüirente de un inmueble hipo
Cosno.. se traía, de ..derechos accesorios tecado que Utiliza el precio para desintere
que sólo tienen por objeto garantizar "el sar a los acreedores hipotecarios de primer
Gurnpliiriienl.o de una.obligación, los dere grado, queda ubicado antes que los de ran i-sT.
r
chos de prenda e hipoteca se extinguen al go posterior. r?H

operarse la extinción do la obligación, sal •Jl
¿3.7 El acreedor hipotecario que salda el

vo que se trate de la hds con ¿esta tío o que
crédito de otro de grado anterior, pasa a
subsis ta como obligación natural.
ocupar el lugar de éste.
Cabe recordar que, dado el carácter de ív.
itf
h
indivisible de estos derechos, siguen afec Í4.yEn caso de novación por cambio de
tando a la cosa por entero, aunque ía deuda deudor, el acreedor hipotecario que se ha
haya sido parcialmente cancelada. Asimis ce otorgar una nueva hipoteca sobre el mis
mo, la prenda o hipoteca subsiste pese a la r *“” *w 1 ~— M mu■ _*_ m_ LA^JrT—w*i —— •• fc.‘.* R w
mo bien anteriormente hipotecado a su fa .S
-ütv!
vor, conserva su antiguo rango, es decir

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extinción del crédito garantizado en los si-

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que se sucede a sí mismo. j
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pote y sedeo, significando adueñarse, en
C jtimeiegí® y de fe pddbr®
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señorearse, establecerse o constituirse co
. Según la Real Academia, poseer es te mo señor. Possessio aparece entonces co
ner uno en su poder una cosa; posesión es mo el poder de instalarse, de establecerse,
el acto de poseer o tener una cosa corporal de asentarse, de tener una cosa para sí.
con ánimo de conservarla para si o para
futro, agregándose que, por extensión, se di-
Be también de las cosas incorpóreas, las El antiguo derecho civil conocía, ade
ctides en rigor no se poseen. más del dominio, la relación de hecho en
B Con este sentido se utilizan ambas pala tre una persona y una cosa, a la que llama
bras en el lenguaje usual. Así, cuando deci ba ususy le concedía ciertos efectos jurídi
mos que alguien posee algo, estamos que cos. Así, por ejemplo, la propiedad de una
riendo señalar que dispone de algo, que fie res nec mancipi podía transmitirse me
me alguna cosa a su disposición: Por eso 11a- diante la simple tradición, qué consiste en
mamos poseedor tanto al dueño del campo la entrega de la posesión de la cosa; el do
¿como a su arrendatario. Para el lenguaje minio podía alcanzarse mediante la usuca
■vulgar resulta ir relevan te que se tenga la co pión, es decir mediante la posesión conti
sa porque se es dueño, porque se cree serlo nuada, o mediante la ocupación, que supo
o aun en virtud de un vínculo obligatorio, ne la toma de posesión; el poseedor de
es decir sabiendo que no se lo es. buena fe adquiría iure civile los frutos de la
Para nuestro código civil, posesión tie cosa. Pero el derecho civil no concedía
ne un sentido mas preciso: en el art. 2351 ningún medio para proteger esa posesión o
se dice que "habrá posesión de las cosas, usüs.■ La protección posesoria es de origen
cuando alguna persona, por si o por otro, pretoriano.
tenga una cosa bajo su poder, con inten La tierra pública, no susceptible de pro
ción de someterla al ejercicio de un dere piedad individual, solía concederse a los
cho de propiedad'’ y, consecuentemente, particulares, autorizándolos para que la ex
en el art. 2352 se expresa que "el que tiene plotaran éñ la medida que pudieran hacer
efectivamente una cosa, pero reconocien lo. No se asignaban lotes o fracciones con
do en otro la propiedad, es simple tenedor medidas determinadas, sino que se conce
de la cosa, y representante de la posesión día la utilización de lo que cada uno pu
del propietario, aunque la ocupación de la diese ocupar y explotar (agri occupatoriij.
cosa repose en un derecho”. En conse Esta circunstancia debió suscitar discusio
cuencia, es poseedor quien tiene alguna nes y conflictos entre quienes estaban ins
cosa siendo o creyéndose dueño y también talados en esos campos, acerca de quien lo
quien sabe que no lo es pero quiere tenerla estaba respecto de las zonas en que ellos se
como suya (caso del ladrón y del usurpa tocaban. Los problemas no podían ser su
dor, por ejemplo). perados mediante las acciones del derecho
Señala el diccionario, además, que po civil, ya que ellas suponían el dominio, del
seer y posesión derivan, de las voces latinas que obviamente carecían estos concesiona
possidere y possessio. ¿Cuál era el signifi rios de la tierra pública por falta de idonei
cado de estas expresiones en Roma? dad del objeto mismo a tal efecto. El magis
Según la mas avanzada lingüística, trado echó mano, entonces, a su imperium
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jdarmtd de Derecho Romano —---------------
Juan Carlos Ghirardi « Juan José AlbaCrespo
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.t ) i’. tiene una cosa con la intención de tenerla

! que le permitía dar órdenes y prohibió que .J*
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IgS-casos en que la situación estaba prote
Generalmente, ia posesión y la propie para sí. Así, resultan poseedores el propie
se ejerciera violencia para resolver estos
l• ■r
gida mediante los interdictos posesorios.
dad se encuentran reunidas en una perso v •iv
tario que tiene la cosa en su poder, el po
conflictos (vim fíen veto), organizando a i *>: Por esta razón los romanistas suelen Ha
e•
a
na, pero nada se opone a que uno tenga ia seedor de buena fe y también el de mala fe,
partir de" allí .un procedimiento interdicta! rria possessio aclinterdicta (posesión in-
propiedad y otro la posesión. Como luego j
es decir quien ha comenzado a poseer sa

especial, fundado en la posesión y dirigido tórdíctal, o sea, posesión defendida por in
veremos, la situación del poseedor resulta biendo que lesiona de ese modo el derecho
a protegerla. El remedio, usado iniciálmén-
«X
terdictos). Esta especie de posesión es, in-
defendida aun frente al propietario mismo. de otro.
te para estos casos, se fue ampliando a si l
:jOdab(emente, la más importante y a ella
I
tuaciones similares en las que alguien te referiremos especialmente en el desa- A estas personas que poseen en nombre
nía una cosa en su poder, aunque no fuese NArfollo posterior. propio, se agregan los casos del precarista,
pública, con la intención de tenerla para sí, Para una mejor comprensión del asun jí'h La palabra possessio aparece, asimismo, el acreedor prendario y el secuestrario, a
aun cuando fuese mueble. to, uno de los mas controvertidos entre los . acompañada del adjetivo civilis, en cuyo quienes también se les otorgará por el pre
Gracias a esta tutela interdicta!, la pose romanistas, resulta conveniente efectuar caso se trata de una possessio que recono- tor la tutela posesoria. Estos casos especia
sión (possessio) se configura como un se algunas precisiones terminológicas antes á ce una iusta causa (es la que tuvo fuente les de poseedores denominados derivados
ñorío de hecho frente al dominio (domi de entrar al análisis y desarrollo del insti ■A? legítima de adquisición) y que, al estar o nomine alieno, han dado lugar a numero
nión) que es el señorío-de derecho, ya que tuto de la posesión. acompañada por la bona fides, conduce a sas controversias entre los romanistas, las
quien tiene una cosa en su poder con la in La palabra possessio, sola o acompaña . la adquisición de la propiedad mediante la que exceden los propósitos de este manual.
tención de tenerla para sí, actúa de hecho da por algún complemento o calificación, i usucapión. Por estas causas, los intérpretes Podría decirse, de mañera general, que
de la misma manera que el dueño y dispo es usada en las fuentes para designar situa la han llamado possessio ad usucapionem. ellos se explican históricamente, como en
ne de medios idóneos para defenderse del ciones que tienen estructura y régimen ju Esta possessio civilis, mientras no se hu el caso del precarista quien, de hecho, por
ataque de terceros. rídico diferentes. biese cumplido el plazo de la usucapión, la concesión de la tierra en precario a per
Así tenemos la possessio corporalis o «¿nxse encontraba ya protegida mediante ia ac- petuidad, salvo la eventual revocación por
€©íi fe pmpfetfed naturalis que señala la situación de quie ■<-■■ ■■ tío Publiciana, de la que nos hemos ocupa- parte del precario dans o sea de quien se la
nes tienen alguna cosa en su poder, aunque n do antes. Esta possessio civilis es, en reali- dio en precario, se encontraría interesado
Pese al paralelismo señalado preceden lo hacen en favor de otro; los que mera C:- dad. una forma de propiedad, por lo que directamente en mantener el fundo en su
temente éntre propiedad y posesión, se tra mente detienen, como ocurre con el locata no será materia de estudio en este capítulo. poder.
ta dé instituciones que no deben ni pueden rio, depositario o comodatario quienes in Por último, también se usó la palabra En el derecho justinianeo pueden ser
confundirse. Las fuentes lo dicen claramen dudablemente tienen en su poder el objeto : possessio para designar situaciones espe- también considerados poseedores el enfi-
te: separata esse debet possessio a proprie- locador, depositado o prestado, pero con la cíales protegidas mediante acciones in teuta, el superficiario y el usufructuario.
tate (la posesión deber ser separada de la intención de tenerlo no para ellos sino pa rem, como la de los agri tributara, stipen-
propiedad: D. 43.17.1.2); nihil commune ra el locador, depositante o comodante, diarü o vectigalis.
habet possessio cum proprietate (nada tie respectivamente. La possessio corporalis o Desde otro punto de vista, se suele ha 0 - NATURALIZA
ne en común la posesión con la propiedad: naturalis equivale a la mera tenencia o de blar de posesión viciosa y no viciosa, se
D .41.2.12.1); n ec possessio et pfopríetas Mucho se ha discutido acerca de la na
tentación. gún que su adquisición haya estado o no turaleza de la posesión. Ninguna duda ca
misceri dehent (la posesión y la propiedad El derecho romano no otorgó ninguna afectada por los vicios de violencia (vi)
no deben ser mezcladas: .D.41.2.52.pr.). be que la posesión es un hecho o es cues
tutela jurídica a esta possessio corporalis o clandestinidad (clam) o precariedad (pre tión de hecho, en tanto y en cuanto es
Por las apariencias no se distinguen la naturalis. Así, por ejemplo, el comodatario cario) (GAYO, 4.151). cuestión fáctica que se esté poseyendo o
conducta del propietario y la del poseedor, o el locatario privados por un tercero de la Finalmente, cabe aludir a la possessio no. La discusión versa acerca de la natura
lo que explica que puedan fácilmente ser cosa dada en comodato o locación, no pu iusta o injusta que constituye, en realidad, leza misma del instituto.
confundidas, pero es necesario evitar que dieron valerse de los interdictos poseso una distinción ambigua, ya que en algunos Como en muchos aspectos de esta mate
esto ocurra porque entre ellas existe el abis rios, sin perjuicio de las acciones que hu casos concuerda con la anterior entre pose ria, SAVIGNY y von IHER1NG sostuvieron
mo que separa el derecho del hecho. De bieran podido corresponderles respecto sión viciosa y no viciosa, mientras que en posturas antagónicas: mientras el primero
ello deriva la diversa función y estructura del comodante o del locador en virtud del otros alude a la existencia o inexistencia decía que se trataba de un hecho que pro
de las acciones petitorias que sirven para contrato de comodato o locación.
defender él derecho de propiedad, de los de una justa causa. ducía consecuencias jurídicas, ya que esta
También las fuentes emplean la voz ba protegido por los interdictos, el segundo
interdictos posesorios que tutelan la pose possessio a secas, sin agregarle ningún ca Cepscfesfemi y delimitad©?* del ©simt© afirmaba que se trataba de un derecho por
sión. En las primeras es menester probar la lificativo, cuando quieren señalar los casos
existencia del derecho de propiedad para semetid© © ©nólíds ser un interés jurídicamente tutelado.
en que a la detentación material de la cosa En realidad, parece claro que la pose
obtener el reintegro en tal situación jurídi se suma la existencia de una especial in De lo hasta aquí dicho resulta que la po
ca; en cambio, tratándose de interdictos po sesión protegida mediante los interdictos sión naturalis o corporalis era un simple
tención: el animas rem sibi habendi (inten hecho, ya que no producía ninguna conse
sesorios, basta demostrar la mera situación ción de tener la cosa para sí). Los clásicos se configura como una situación de hecho
de hecho para que ella sea restablecida. similar a la propiedad, en la que alguno cuencia jurídica, mientras que la possessio
reservaban esta expresión (possessio) para
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392 - /uau Carlos GmsAfíu; Juan ¡osé Alba Crespo
a secas o ad interdicta sería un hecho que Mientras respecto de este elemento ma
produce consecuencias jurídicas al estar terial no ha habido mayor controversia en
protegida interdictalmente; la possessio ci- tre los romanistas, no ha ocurrido lo mis
vilis o ad usucapioném, al estar protegida mo respecto del otro, el elemento intencio
por una actio in rem (la Publiciana), es sin nal, o espiritual, el animus posesorio, que
lugar a dudas un derecho. las fuentes designan con las expresiones
animus o affectio possidendi, animus rem -'í-far
sibi habendi, possidere animo. Así, SA-

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II - ELEMENTOS VIGNY sostuvo que este elemento consis .•.••••yTuVaV

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La posesión protegida interdictalmente

tía en la intención de tener la cosa con áni .. itcVS'
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estaba constituida por dos elementos: uno

mo de dueño (animus domini) y von IHE-
material (possidere corpore) y otro inten RING opinó que la posesión no requería
cional (possidere animó); corpas y animus ningún ánimo especial, sino el simple áni ••
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en la terminología de los romanistas. mo de tener la cosa, encargándose la ley de . ¿ XV0XY5Í#

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excluir de la protección posesoria algunos

El elemento .material [lenere, detinere, . -•
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possidere corpore, en la terminología ro casos. En una palabra, cuando una cosa es
mana) consistía en la disponibilidad mate tá sometida a la voluntad de una persona,
rial de la cosa, es decir una situación de existe posesión, salvo que la ley establezca
hecho tal que, según la naturaleza del obje
que no la hay. jlH 7 -
Por nuestra parte consideramos que

to, hiciese posible obrar sobre él cuando se
deseara. En consecuencia, el corpus pose ninguno de los dos grandes romanistas ci
sorio existe no sólo en el caso de quien tie tados tiene razón: ni animus es sinónimo
ne aprehendida una cosa (como ocurre con de animus domini (expresión que las fuen
la lapicera que tengo en la mano, por ejem tes nunca usan), ni basta la mera intención
plo), sino también en el de aquél que tiene de tener la cosa. El elemento espiritual de
la cosa a su disposición) sin tenerla asida la posesión consiste en una especial inten
ni mantener ningún contacto material con ción, en tener la cosa para sí (animus rem i: n
•JiX’*.
ella, como ocurre, por ejemplo, con los li sibi habendi) y no para otra persona. No se ►:
necesita la intención de hacerse dueño, ni

bros que se tienen en una biblioteca. Por
eso dice PAULO que “no es necesario to
es menester creerse tal, sino que basta la
mera intención de hecho de tener la cosa a «Mí
mar la posesión corporalmente y con la

mano, sino que se toma también con la vis disposición, de enseñorearse de ella, de te
nerla bajo nuestra esfera de acción como si
ta y con la intención”, agregando que “son .Y-
fuera nuestra.
prueba de ello las cosas que por la magni
tud de su peso no pueden ser movidas, co V
mo las columnas; porque se consideran

IV - INICIACION BE LA POSESION
entregadas, si en presencia de la cosa se • r.»*
hubiese convenido y se consideran entre- Aunque es usual que los romanistas ha
gados los vinos cuando al comprador se le blen de adquisición y pérdida de la pose
hubieran entregado las llaves de la bode sión, nos parece mas adecuado utilizar las
ga” (D .41.2.1.21). expresiones iniciación y finalización, ya
Sin perjuicio de lo que inmediatamente que aquellas otras son mas propias de los
diremos acerca del otro elemento de la po derechos que del hecho en que consiste la
sesión, es menester aclarar que el corpus posesión.
posesorio supone una cierta intencionali De manera general puede decirse que, a
dad representada por la conciencia de te semejanza de lo que ocurre con el matri
ner la cosa, ya que es obvio que no posee monio romano, la posesión se inicia Guan
aquél a quien se le coloca una cosa en la do se reúnen los dos elementos que la inte
mano mientras duerme o en el bolsillo sin gran; se mantiene o conserva mientras
que se entere. ellos permanecen reunidos y concluye
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de Derecho Romano —-------
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Cuando uno o ambos desaparecen.

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41.2.1.20 y 22). ■
' En D. 41.2.3.1 PAULO expresa clara- Se podía comenzar a poseer por sí mis
■píenle que la iniciación de la posesión re
í 1
mo, pero también por medio de un terce
• Mum-m la unión de los dos elementos que la ro. Esto ocurría en el derecho clásico me
integran, el corpas y el animus:
Am'. . _ 1.-^ —Li-u 1 <1 S-, -rl* /-s. 1 /"-i T“b 7 T^F“» T T í"1» *
diante el concurso de las personas in po- :
»—<j:. i. 12.,.•. “. •.’•’•
* J v«* ' téstate (hijo, esclavo), aun cuando el titu
' ' y alcanzamos la posesión con el cuerpo lar de la potestas ignorase el hecho (GA
.
i"V• "
■ v con el ánimo. Y no solamente con el YO, 2.89), llegándose a admitir incluso en
Uc ?. ánimo o con el cuerpo. el caso del procurator, es decir una perso
na libre dedicada de manera permanente
Desde el punto de vista del corpus po-
. a la administración de los bienes de su
'. ■ sesorio, en la iniciación de la posesión ha- principal. El derecho justinianeo amplió
. ce falta un acto de aprehensión que de la nómina al permitir la adquisición me- ■
muestre que la cosa está a nuestra disposi diante cualquier persona libre, aun el
ción, sin que sea menester el contacto físi simple mandatario. A tal efecto era me
co con la totalidad de la cosa. Por eso agre nester que el tercero fuese capaz de adqui
ga PAULO en el pasaje antes citado: rir y que realizase el acto con la intención
de hacerlo para el principal (D. 41.2.1.9, ;
Mas lo que hemos dicho, que debemos 10,19 y 20); y que éste tuviese la inten
adquirir la posesión con el cuerpo y con ción de adquirir, salvo el caso de los inca- '
el ánimo, no se ha de entender cierta paces y personas morales y adquisiciones
mente de modo que el que quiera poseer del esclavo o filias (D. 41.2.1.5; eodem, [i
un fundo haya de andar por toda su tie 3.12; eodem, 4), siendo posible la ratifica-
rra, sino que basta que entre en cualquier ción posterior (l). 41.2.42.1), J
s.
parte del fundo, con tal que sea con la in '/y
tención y el designio de querer poseer to
do el fundo hasta su término. V - CONSERVACION DE LA POSESION J
Mientras los dos elementos que la inte
Pueden darse distintas hipótesis. La pri gran se encuentran reunidos, la posesión
mera está dada por la toma de posesión de se conserva o mantiene. Sin embargo, la ju
una cosa que está en. poder de otro, hecha risprudencia admitió una serie de casos en J
con el consentimiento de éste. Es el caso que la posesión sé mantenía solo animo, li
de la tradición, como ocurre en D. siempre que concurriera una cierta pers- |f
41.2.1.21; eodem, 3.1; eodem, 18.2. La se pectiva de recuperación del corpus (GA- Jj
gunda se refiere a la toma de posesión de YO, 4.153). Así ocurría con los prados de g
una cosa que no está en poder de nadie, en invierno y verano (O. 41.2.3.11) y con el es- |
la que basta un acto exterior que demuestre clavo fugitivo (D. eodem, 1.14), por ejem- g
el sometimiento de la cosa a nuestra volun pío, cuya posesión se consideraba mante
tad. La tercera alude a la toma de posesión nida aunque de hecho no se ejercitase el g
de una cosa que está en poder de otro, con
corpus posesorio.
tra la voluntad de éste, en cuyo caso, ade
más de la aprehensión, es necesario que
cese la posesión del anterior poseedor. VI - TERMINACION DE LA POSESION ' I
Desde el punto de vista del animus, es ;f
necesario señalar que no pueden iniciar Según se ha dicho y con las excepciones |
la posesión por sí mismos quienes care antes mencionadas, la posesión termina o
cen de voluntad, como ocurre con las per concluye al desaparecer uno o ambos ele- |
sonas morales, furiosos y menores, quie mentos: corpore, animo y corpore et animo. g
nes sólo pueden hacerlo mediante la in La posesión concluye corpore cuando
tervención de sus representantes (D. la cosa se destruye o se torna inaccesible:
a* W? ¿ y"¿"¿y; s Jó
7X1
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394 __~ - Juan Carlos Guisar di ® Juan José Alba Crespo
Dice Pomponio: habiéndose sumergido W - DEFENSA DE LA POSESION ,Xsrf4*yW,

• ¿ ¿*415 F..V.
. ••• •, :•
por naufragio unas piedras en ei Tíber y V». 3

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habiendo sido extraídas después, ¿sub A - Fwdéfiiéht© de la pr©tecd@h p@ses©ri@ ,;4#ír.Y'

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• • k-UíwMrt" x ' • •
sistió íntegro el dominio durante todo el ¿Por qué razón el magistrado otorgó me
• v?> *” i
tiempo que habían estado sumergidas? dios para defender esa situación de hecho
Yo opino que retengo el dominio y no que era la posesión? Fiel a su pragmatismo,
creo que la posesión. no se ocupó de decirlo, sino que se limitó I
Y el caso no es semejante al de un fugi a darlos. No obstante ello, parece claro que

tivo, porque se considera que al fugitivo el fundamento de la protección posesoria
es poseído por nosotros, por esto para está dado por la interdicción de la violen
que él mismo no nos prive de la pose cia y el respeto a la voluntad humana. La
sión; mas tratándose de las piedras eí ca paz social exige que las cosas se hagan sin
so es diverso. (D. 41.2.13 pr.) violencia, ordenadamente, y así es que el
pretor en la fórmula edictal dirá vim ficri
Lo propio ocurre cuando el animal veto (prohíbo que se haga violencia) prohi
salvaje recupera su libertad natural o el biendo la justicia por mano propia. Ade
domesticado pierde la costumbre de vol más, es razonable que la voluntad del hom
ver (D. 41.2.3.14 y 16); cuando el posee bre expresada en su voluntad de poseer,
dor cae en poder del enemigo (D. sea respetada mientras no se demuestre
41.2,23.1) o es expulsado violentamente que afecta a otro.
(D, 41.2.3.8 y 9).
Dejamos de poseer solo animo cuando B - inferdktos p©sé$©ri©s
tenernos la positiva voluntad de no poseer,
aunque sigamos teniendo la cosa en nues Como ya hemos visto, la protección po
tro poder, como ocurre cuando el poseedor sesoria se dio mediante interdictos. Estos
transfiere la propiedad de la cosa a un ter eran órdenes basadas en el imperium del
cero pero en el mismo acto ia retiene como magistrado que tenían por finalidad prote
locatario. ger la posesión, sea permitiendo que la re
Finalmente, la posesión se pierde cor- cuperase quien la había perdido, sea ha
pore et animo, es decir por desaparición ciendo cesar los actos que la turbasen. Por
de ambos elementos, en los casos de entre eso se suele hablar de interdicta recupe-
randae possessionis (interdictos recupera-
Í.Aas
ga a un tercero en. virtud de una tradición

o cuando se abandona la cosa con la inten torios o para recuperar la posesión), y de
ción de renunciar a ella (derelicción). interdicta retínendae possesionis (interdic .i
Sí la posesión se tiene por medio de tos para retener la posesión, Suele aludirse • - ,L-.
también a otros interdictos -los llamados

Z¿-X*
•-« V
otro, su expulsión determina da finaliza .<lrV
ción de aquélla. Sin embargo,, la muerte o adípiscendae possessionis- que sirven pa
demencia del representante no la hace per ra adquirir la posesión, pero no ‘tienen a
der mientras un tercero no la tome (D. ella por fundamento y por fin su protec
41,2.3.8; eodem, 44.2.). Para que se extinga ción. Por eso no los consideramos poseso
la posesión que se tiene por medio de otro rios. En este grupo pueden colocarse el in ..
-i
v.x ?
no basta el simple cambio de voluntad de terdicto Salviano, ya tratado al ocuparnos /.?!*

. f 4.C
¡r'.i
éste en el sentido de poseer para sí, sino del origen de la hipoteca, que permitía al
que es menester la expulsión del represen locador de un predio rústico tomar pose
tado (D. 41.2.3.19). sión de los invecta et idata del colono; el
quorum bonorum, que se otorgaba al bono-
rum possessor contra quien poseyese cosas
de la herencia, para obtener la posesión de
ellas; el quod legatorum, que se concedió
al bonorum possessor para obtener la de
volución de las cosas legadas, cuando el le-
w*>*A*<J ’. A: • •
f^áhual de Derecho Romano---------- - ----- 395
_ o se hubiere apoderado violenta o con él, se abría el procedimiento apud iu-

Wcl andes finamente de ellas. dicem. El juez, si entendía que el actor te
. A continuación nos ocuparemos de los nía razón, condenaba al demandado á pa
interdictos posesorios, excluyendo el trata- gar la cantidad estipulada y, si rehusaba la
1 miento del interdicto de precario y del de restitución del predio, a pagar su valor
■ cic.odestina possessionis. El primero, que (quanti ea res erit), absolviendo al actor
i- só-utorgaba a quien había concedido a otro por la restipulatio. Si, por el contrario, con
Aúna cosa a su ruego (preces) no es un inter sideraba que el demandado tenía razón,
dicto posesorio, ya que no tiene por funda condenaba al actor a pagar la suma conte
mento la posesión y por fin protegerla, si nida en la restipulatio y absolvía al deman
no que se funda en el precario. Respecto dado de la sponsio y de la obligación de
del de clandestina possessionis, dé\ que restituir la cosa.
sólo se ocupa un pasaje del Digesto El interdicto de vi armata era perpetuo
(10.3.7.5), es de existencia muy dudosa, ya y su fórmula no contenía la exceptio vitio-
que la obtención subrepticia y clandestina sae possessionis, por cuya razón procedía
no importaba per se y sin más la adquisi aunque la posesión del actor fuese viciosa
ción de la posesión, sino que era menester respecto del adversario.
impedir de hecho el ingreso del poseedor El interdicto de vi quotidiana o non ar
(D. 41.2.6.1). mata podía ser utilizado por el poseedor
Cabe señalar que con la desaparición de un fundo que hubiese sido expulsado
del procedimiento formulario, también de por la fuerza, aunque sin empleo de armas.
saparecieron los interdictos con su forma Sú fórmula en el Edicto perpetuo era la
clásica (I. 4.15.8). En la época justinianea siguiente:
se sustancian como una actio, aunque su Restituye al actor en el lugar del cual
trámite es mas rápido. (unde) fue expulsado por ti en el trascur
so de este año y restituyele también las
híerdict© ühde vi cosas que el actor tuviese en tal lugar,
Era éste un interdicto recuperatorio que siempre que él actor no hubiese obtenido
podía intentar quien hubiese sido privado de ti la posesión con violencia, clandes
violentamente (vi) de la posesión de un in tinidad o precariedad.
mueble, (D. 43.16.1 pr. y 1; eodem, 1.3, 4,
Como surge de la fórmula, a diferencia
6, 7 y 8).
El derecho clásico conoció dos formas:
del de vi arm ai a, debía ejercitarse dentro
el de vi armata y el de vi quotidiana, según de un año, y contenía la exceptio vitiosae
que la desposesión se hubiese conseguido possessionis qué impedía ejercitarlo cuan
mediante el uso de armas o sin ellas. do la posesión era viciosa respecto del ad
La fórmula del interdicto de vi armata
versario, no así cuando lo era respecto de
en el Edicto perpetuo era la siguiente: un tercero.
En el derecho de Justiniano desaparece
esta limitación, (1.4.15.6).
Repon, al actor en el lugar del cual (unde)
tú lo expulsaste valiéndote de fuerza ar
El interdicto unde vi perdió toda utili
dad práctica al disponer Valentiniano III
mada y restituye también las cosas que el
que quien se apoderara de una cosa mueble
actor tenía en tal lugar.
o inmueble, debía devolverla, perdiendo
Obtenida por el demandado una fórmu la propiedad si le pertenecía o pagando
su valor en caso contrario (C. 8.4.7;
la arbitraria o efectuadas la sponsio y la
C.Th., 4.22.3).
restipulatio, mediante las cuales las partes
se comprometían a pagar una suma de di
nero si no se restituyese la cosa contra el
edicto o si se devolviese de conformidad
J
I j
396 ~—------------------ .. . ------- Juan Carlos Ghirardi s Juan José Alba Crespo
7
Interdicto uti como el uti possidetis. LhéiíJj
Para el cómputo de tiempo se admitió la

El interdicto uti possidetis protegía al
unión de posesiones (successio y accesio
poseedor actual de un inmueble, cuya po
possessionis), de manera que podía agre VJ
sesión era turbada por un tercero.

i <
.L
garse el tiempo que hubiese poseído el an

Su fórmula era la siguiente en el Edicto l
tecesor.
i
perpetuo:
Como surge de la fórmula, la protección
se daba al poseedor no vicioso.
Prohíbo que se use de lá fuerza para im
En el derecho justinianeo resulta asimi
pedir a aquel de vosotros dos que ai pre
lado al uti possidetis al proteger al posee II
sente esté en posesión libre de vicios de

dor actual (I. 4.15.4,).
la casa disputada, que la posea como al
presente la posee futí...possidetis). (
VIO - POSESION DE LOS DERECHOS

Como se ve,' la orden iba di eligida
o a am-
bas partes (interdicum dúplex), por lo que Para el derecho clásico, la posesión no
el demandado podía aducir y probar que él puede recaer sino sobre cosas corpóreas, r'4
como se dice expresamente en D. 41,2.3.

.-**ji
era el poseedor. También: podía actuar co

i
A*:
mo recuperatorio, cuando el demandado pr. Los derechos, cosas incorporales, no

sostenía que el actor poseía viciosamente a son en verdad susceptibles de posesión yi
su respecto. (D.8.2.32.1). ••••i
Como en el unde vi, seihacían aquí esti Cierto es que el pretor, mediante el ex •t'.
t
pulaciones, aunque en número de cuatro pediente del interdicto, protegió el ejerci

por ser dúplex. Luego las i partes compare cio de hecho del usufructo y de algunas < V’
cían ante el juez, quien condenaba a una servidumbres frente a ciertas turbaciones
parte y absolvía a la otra, i (nos remitimos lo dicho al tratar de estos ‘r
Debía ejercitarse dentro' del año y prote derechos reales], pero no es menos cierto 4_-
gía a quien poseyese sin vicios respecto del que esta tutela era bien distinta de la de la
adversario. posesión, no sólo por su especialidad, sino
En el derecho justinianeo perdió su fun también porque en ella no se hablaba de
ción recu peral orla. possessio sino de usus y de uti.
Es claro, sin embargo, que tanto la tute
r
•Vi 5
interdicto utrubí la posesoria como la defensa interdicta! de 4U*

j
51 i)
las servidumbres procuran una protección

Para conservar la posesión de las cosas al estado actual de hecho, sin referencia al
muebles, frente a las turbaciones de terce derecho. Hay una analogía que permite a ••••
ros, se concedió el interdicto utrubi. cuya GAYO hablar de possessio y quasi posses
fórmula en el Edicto perpetuo estaba con . ¡Mr • vS p->
sio (4.139) ya JAVOLENO de interdicta ve-

cebida así:
lu ti possessoria, o sea “así como los pose
Aquél de vosotros que durante la mayor sorios” (D. 8.1.20). vx:
I
parte del año precedente (utrubi) hubiera En el derecho posclásico y justinianeo

poseído sin vicio el esclavo, puede lle el ejercicio de hecho de un derecho, el
varlo y prohíbo que se use fuerza para usus iurís, se identifica con la possessio,
impedir que se ío lleve. hablándose entonces de “quasi possessio"
del ius (D. 8.5.10) y llegándose a decir que
La protección no se otorgaba como en el la possessio podía recaer sobre un corpus o
uti possidetis al poseedor actual, es decir a sobre un ius (D. 43.26.2.6). I
quien estuviese poseyendo al darse el in

terdicto, sino a quien hubiese poseído mas
tiempo en el año anterior. También era dú
plex y podía tener función recuperatoria.
? YSí-pS 4»
.¿y* 5
I? .
", •' •’l*
GENERAOOADES dos definiciones de obligado. La primera
está en la Instituía de Justiniano (3.13 pr.)
/'ttim©UgÍ€s:y concepto y dice así:
: La palabra obligalio es ele relativa antí-
:; PÍiedacl, aunque ya aparece usada par Cice La obligación es el vínculo de derecho
rón. Viene de obligare, qu.e quiere decir '* que nos constriñe en la necesidad de pa
filar". Los jurisconsultos romanos decían gar algo según el derecho de nuestra civi-
obligare rem y obligare personara. Con la tas.
primera expresión querían indicar dar en
garantía, en prenda o en hipoteca una cosa; Esta definición tiene la virtud de seña
con la segunda, imponer un deber a una lar, por un lado, que la obligación no es un
persona. La idea de deber está implícita en vínculo de cualquier naturaleza, sino jurí
obligado y excede el ámbito del derecho dico, y que importa una “ atadura” para el
: p r i vado ha cié n d o a 1 a. teoría gene ral del de deudor, ya que está constreñido a cumplir
recho, ya que podría decirse que el ordena la prestación debida.
miento jurídico no es más que un sistema Ha merecido esta definición la crítica
de deberes. Aquí hablamos de obligación de omitir la referencia al acreedor, pero es
en sentido técnico y restringido, señalando claro que éste está implícito; también la de
con tal término una cierta relación jurídi que la referencia al derecho civil o de la c¿-
ca. de contenido patrimonial, en cuya vir vitas (seciindum nos trae civita l is iura) se
tud una persona (acreedor), tiene derecho ría innecesaria porque no podría ser de
de exigir a otra (deudor) un determinado otra manera que según el propio derecho,
comportamiento (prestación). La facultad pero se ha sostenido con razón que segura
del acreedor se encuentra en principio ase mente los compiladores no quisieron decir
gurada medi an té la p os i b i 1 i d a d d é e j erci tar tal cosa, sino insistir en algo propio de la
una actio in personara en caso de incum época clásica: que obligationes no eran to
plimiento, con la cual se procura el cum das, incluyendo las nacidas del edicto pre-
plimiento en especie de la prestación si es toriano, sino sólo las consagradas por el
ello posible o la satisfacción del interés pe derecho civil.
cuniario del acreedor de obtenerla. La otra definición, atribuida a PAULO,
es de dudosa clasicidad y está contenida
Es la materia de las obligaciones, tal
en D.44.7.3 pr. en los siguientes términos:
vez, la parte más importante del derecho
privado romano y su influencia en los de
La esencia (substantia) de las obligacio
rechos positivos de Occidente no puede
nes no consiste en que se haga nuestra
negarse. La lógica implacable de los juris
una cosa, o una servidumbre, sino en que
consultos clásicos y la consideración espe
otro sea constreñido hacia nosotros, a dar
cial de la condición humana del derecho nos, a hacer o a prestarnos alguna cosa.
justinianeo, son dos aspectos de esta parte
del derecho romano que ningún hombre de Ha merecido la crítica de su concepción
leyes debería ignorar. negativa, pero mas allá de ella tiene la vir
tud por un lado de mostrar la distinta esen
Definicianes cerríerúdas en las fuentes cia de obliga lio, protegida mediante la ac
Las fuentes romanas nos suministran tio in personan!, respecto de los derechos
400 - Juan Carlos Ghírardí ® Juan José Alba Crespo
reales y, por otro, de mostrar los aspectos pia persona. Aparentemente habría dado
del deber o constreñimiento v la deuda.* lugar a abusos por parte de los patricios,
debitum o cosa debida. ■ llegando a constituir un problema social
enmarcado en la lucha entre aquéllos y los
Ewüuclón histórica plebeyos, hasta el dictado de la lex Poete-
El concepto romano de obligación tuvo lía Papiria del 236 a.C., que terminó con el
una larga evolución que es menester co problema al privar al nexum de su fuerza
nocer. ejecutiva. No significó esta ley el paso sin
Por lo pronto, es necesario señalar que más a la responsabilidad patrimonial y no
las obligaciones no fueron necesarias sino corporal, sino en mantener la libertad del
cuando se establecieron vínculos económi deudor hasta que sobreviniera el incumpli
miento.
cos entre los hombres. Mientras cada uno,
por sí mismo, satisfizo sus necesidades, no En el ámbito de los hechos ilícitos, la
fueron necesarias. También es menester se primera sanción habría consistido en la
ñalar que los romanos no se ocuparon de la venganza privada de la víctima, la que re
noción abstracta de obligátio, sino de figu sultó suavizada por el talión, al imponer
ras especiales de obligaciones. Por eso pue que el castigo fuese igual a la lesión u ofen
de decirse que para ellos las obligaciones
sa recibida. La ley de las XII Tablas men
fueron típicas. ciona al talión, aunque deja la posibilidad
Mucho se ha discutido acerca de cual de que las partes pacten una compensación
debió ser la primera clase de obligación en su reemplazo. El acuerdo entre víctima
sancionada por el derecho. Para unos lo y ofensor, mediante el cual convienen en
fueron las derivadas de los hechos ilícitos
que aquélla no ejercitará su derecho de in
(delitos), para otros, las géneradas por los ferir al ofensor una lesión igual a la sufrida
negocios lícitos (contratos). Es absoluta sino que se conformará con una compensa
mente imposible, según nuestro modo de ción pecuniaria a cargo del delincuente
ver, asignar preferencia a úna postura res (compensación voluntaria), resulta otro pa
so en la evolución de la responsabilidad
pecto de la otra, aunque es claro que la ma
yor antigüedad debió corresponder a la ac delictual, a la que seguirá la de la compen
sación legal, en la que ella no quedará li
ción penal. Lo importante ño es saber si el
hombre quedó obligado antes por un deli
brada al acuerdo de las partes sino que es
to que por su contrato o viceversa, sino por tará fijada por la ley. Esto era lo que ocurría
aun en la época clásica con la pena de los
qué quedo obligado. En esté sentido, cabría
buscar el origen mágico-religioso de la delitos.
obligación en las devotíonés mediante las
cuales, con expresa indicación del nombre
0 - BLEMEMT©S
(nomen), se ponía a disposición de la divi
nidad a quien había osado romper el equi Del concepto de obligación dado más
librio de bienes y de males que la fortuna arriba, puede inferirse que ella consta de
había acordado a cada hombre. tres elementos: los sujetos, el vínculo y el
La manera más antigua de obligarse me objeto.
diante un negocio lícito habría estado dada
por el nexum, negocio sobre cuya estructu Los sujetos
ra se sabe muy poco a ciencia cierta. Sabe
Como se trata de un vínculo entre per
mos que era celebrado mediante la rituali
sonas, en virtud del cual una puede exigir
dad del cobre y la balanza y que determi
le a la otra la observancia de un determina
naba para el obligado (nexus) una situa
do comportamiento, es claro que toda obli
ción de sumisión al acreedor, asimilable a
gación supone la existencia de dos sujetos:
la servidumbre, ya que habría comportado
uno, el deudor, es el que debe observar la
una suerte de automancipación de la pro-
■Manual de Derecho Romano
conducta prometida; otro, el acreedor, es el posibles por dolo o culpa del deudor, en su
que puede exigirla. reemplazo éste debe praestare dolum o
No se trata de sujetos indeterminados, praestare culpara, lo que se concreta en la
sino perfectamente determinados: este responsabilidad por la valuación pecunia
deudor y este acreedor. La propia resisten ria de la prestación hecha imposible.
cia a la transferencia de deudas y créditos, Como La prestación puede ser estableci
oue subsiste incluso en el caso de ciertas da enúnuclíos casos no por la ley, sino por
acciones penales, pone de manifiesto esta los propios particulares, es que se habla de
circunstancia. La excepción, de alguna ma requisitos de la prestación, ya que no cual
nera, está dada por las llamadas obligacio quier hecho o abstención puede servir de
nes ambulatorias o propter rem, en las que con ten i do a una obligacioh.
la obligación nace del dominio o posesión Ante todo,'debe tratarse de un hecho fí
de una cosa y, por lo tanto, se traslada de sicamente posible, ya que ño resulta razo- J
sujeto en sujeto con La transferencia de nablé üh compromiso que exceda las posi
aquéllas. bilidades del género humano. No se trata
de la imposibilidad subjetiva de un deu
v'meüi© dor, sino de. tyM.la imposibilidad objetiva, la
'-' *— -iVJ .* i, . >■„ t.. ...
que está determinada por la natmaleza más

Según nuestra enumeración, el segundo
allá de las posibilidades del hombre. Así,
elemento de la obligación es el vínculo, es
no podrá ser objeto de obligación el cruzar
decir la relación en cuya virtud uno (el
a nado el océano, lo mismo que dar un ani
acreedor) puede exigir y otro (el deudor) mal mitológico (D.45.1.97 pr.), pero sí po
debe cumplir.
drá serlo el cruzar a nado el Tíber, aunque
No se trata de un vínculo moral, religio
quien lo prometa no sepa nadar.
so, social, sino jurídico, es decir, sanciona En segundo término, el hecho debe ser .
do por el derecho. De ordinario, ello ocurre
posible jurídicamente, es decir no debe tra- . .
mediante la concesión de una actio para
társe dé. un hecho ilícito o contrario a la
exigir coactivamente el cumplimiento de
ley. Así, nadie podría comprometerse a dar
la prestación; pero en otros casos consiste
muerte a otro, o a cometer un delito, o a
en la posibilidad de oponer una exceptio
daré un hombre libre (D.45.1.103) o una
ante la pretensión de quien cumplió y lue cosa extra commercium o de propiedad del
go sostiene haber hecho un pago indebido,
propio acreedor (GAYO, 4.4).
que es lo que ocurre con la. llamada obliga Además, el liecho no debe ser contrario
ción natural, de la que nos ocuparemos a la moral y a las buenas .cosíumbres, como.
más adelante. ocurriría con el compromiso de no cometer
un delito, a cambio de una suma de dinero;
los delitos no deben cometerse por respeto
El objeto de la obligación se denomina al orden jurídico, no porque se prometa
prestación y es el comportamiento positivo una recompensa por ello. Para el derecho
o negativo que puede exigir el acreedor y a clásico la obligación era en tales casos nula
que puede ser constreñido el deudor. (D.17.1.6.3) o bien se le denegaba la acción
Siguiendo la terminología romana, sue por parte del pretor (D.45.1.27 pr.).
le decirse que la prestación puede consistir El objeto de la prestación debe ser de
en daré, facere o praestare. Por daré se en terminado o determinable, es decir que
tiende el deber de transferir la propiedad o desde el macimienío do la obligación debe
constituir algún derecho real; por facere, saberse en qué consiste el objeto de.ella o,
todo lo que no sea daré, incluso la omisión por los menos, debe ser ello susceptible de
o abstención (non facere); praestare indica determinación. Por eso es posible la com
más bien asunción de responsabilidad: pra venta por la cantidad de dinero que
cuando el daré o el facere se han hecho im tengo en la caja (D.18.1.7.1).
•M
402 - Juan Carlos Ghmardi « Juan José Alba Crespo a-r •iAa'f i>.‘
.. ¿nXjUew ■
No es necesario que la prestación esté damna lionera, etc.

determinada desde el comienzo, sino que En D.44.7.1 pr., en un pasaje atribuido
es menester que ello sea posible al momen al mismo jurisconsulto pero de cuya pater
to del cumplimiento. Ella podría, incluso nidad mucho se ha dudado v discutido, se AJWQ.
ser confiada al arbitríum de un terceroTéñ consigna:

cuyo caso stb’stem-mqnrére~ünro;p"tíe’dn'lTa^
cerlo, la obligación no existiría por falta Las obligaciones nacen o de un contrato
del requisito de la determinación del obje o cíe un delito o por cierto derecho pro-
to, salvo que se hubiera encargado la tarea pio, según varias especies 'de causas (aut .♦<
H i.
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como perito, confiándole la determinación proprío quodain iure ex variis causarum '•T-S+57.:
s-q-lj-oMz •
de manera justa y equitativa (arbitríum bo- fríurisl. ■ .i

•> ’.
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... • $ W. •
ni virí), ya que entonces podría ser reem .vqvsVX'

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plazado por otra de similares condiciones Como se ve, a la enumeración anterior

o por el propio juez. Incluso la determina de Gayo se agrega una nueva categoría -las
ción puede quedar en manos del deudor, varias especies de causas- la _que_compren
siempre que ello no signifique dejar libra dería todas las obligaciones que nóYuvie-
. •- fc-“ ■*—I _ H |h_|f ■
da a su exclusiva voluntad la existencia de ran su origen en ninguna de las otras dos,

■— ■ ........ rS-'.- _ —¡TVn-e-í.HV.J.'''.'''’ • * >m*
la obligación. o sea todas, aquéllas que no derivasen ni de

Finalmente, aunque algunos lo hayan un contrato ni de un delito.
discutido, parece cierto que la prestación En I. 3.13:2, luego de haber distinguido
debe tener contenido patrimonial, en el las obligaciones civiles de las pretorianas
sentido de que debe ser susceptible de en el parágrafo anterior, se dice: •XI"
l
apreciación pecuniaria. Esto es evidente

por lo menos para la época clásica, ya que La siguiente división se .determina en
—^*11 f 111 , ,, b-,, U"'A" '*"•
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la condemnatio era pecuniaria y la ejecu cuatro pues o nacen de un contrato, o de %r<u
ción satisfactoria era patrimonial. un cuasi contrato (quasi &x contracta), o

de _ delitoVo^cle...un cuasi
_ • un I / (quasi
delito
US - FUENTES' DE LAS OBLIGACIONES %/HS"
A - Geêralsdádes: Enumeraciones de La tercera categoría de las “varias espe

Gsy© y Jüstmicm© cies de causas” aparece ahora subdivida
en dos, pues se dice que las obligaciones
Se entiende por fuentes de las obligacio- nacen también de fuentes semejantes al
nes toaos ios heqnos a los que el derecho contrato y el delito (quasi ex contráctil,
atribuye el efecto de generad obliga ciónos. quasi ex delicio: como de un contrato, co
En el parágrafo 88'ól^comeñfafi’oIÍI de mo de un delito), que nosotros denomina
su Instituía, dice GAYO: mos cuasi contratos y cuasi delitos. De los
primeros la Instituía trata en el libro III, tí
Y ahora, pasemos a las obligaciones, pu tulo 27; de los segundos, en el libro IV, tí
ya división fundamental se reduce a dos tulo 5.
especies! pues toda obligación o nace de Cabe señalar, finalmente, que en
un contrato o nace de un delito. D.44.7.52 pr. y 5 se menciona también a la
ley como fuente de obligación.
Aquí el jurisconsulto menciona sólo A continuación, procuraremos precisar
dos fuentes: el contrato y el delito. La bi el concepto de cada una de las fuentes de
>
partición parece insuficiente, ya que no las obligaciones mencionadas en la Institu

permitiría la inclusión de otras obligacio ía de Justiniano,
nes que el propio derecho civil había reco
nocido, como las del pago indebido, de la
gestión de negocios ajenos, del legado per
i . Manual de Derecho Romano 403
• . B - El efecto jurídico cualquiera y, para otros, a la

generación de obligaciones.
í ^Ceñcé^tó .y .difergnciffls si paste y b ¿Para el derecho romano, contractas tu
■ ¿©nvérid©^ vo siempre el sentido que hoy le atribui
Para la lengua castellana, contrato es un mos a contrato?
■ “ nacto ó convenio entre partes que se ’ob'li- Aunque las fuentes utilizan muchas ve
nañ sobré materia o cosa determinada, y a ces la palabra, no suministran úna defini
■ cuyo cumplirniento ^^den\Aer compeli- ción de contractas^ Ni siquiera hay un títu
dos ’Tcon ira tor signi fiejr“p áctar, -convenir, lo dél '• Digestó - que se ocupe dé manera ge-
: comerciar, hacer contratos, ...”. Así lo dice neral del contrato; taihpoco lo hay en el
ré^dfcciona'no^FIa Real"Academia y surge resto dé la compilación jüstiniánea. Sin
del lenguaje usual. embargo, en él Digesto se destina todo el tí
A su vez, convenio es “ajuste, conven- tulo 14 del libró II a lós pactos (lo propio
ción”; convención, “ajuste y concierto en- ocurre con el título 3 del libro II del Códi
treclos o más personas o entidades”, “con- go) y se dice qué es un pacto y qué una
'Vivencia, conformidad por convenir se convención.
entiende“ser de un mismo parecér o dicta- En pasaje atribuido a ULP1ÁNO, se sos-
mén’, acudir a juntarse vanas personas en tiene en D.2.14.1.2 que pacto es el corisea-
v.n ‘ mismolugar”, “corresponder, ■pertene tírnieríto de dos o mas personas sobre una
cer”', “ajustarse, componerse, concordar misma cosa convenida , concepto que se
se”, coincidir dos o más voluntades cau reitera en D.50.12.3 pr.; pacto, es. el con
sando obligación”, etc. sentimiento y la convención de dos Res
Finalmente, pacto es “concierto . o pecto de la convención,se. dicc„que “...es
asiento en queso convienen dos o iná s-per- palabra déneric^^péidéñecíéhdo . a todo
sbna's mentldadéX^ aquello sobre gue para celebrar o transigir
-'séiváncia’*ZásTcdmo ', “lo estüdiádo para tal .unmegÓm^ tenDós^qüé"dndrer‘si lo
concierto”. Facción es voz anticuada que tratan . agregándose que ...convienen...
equivale a pacto. Pactarypixiere decir los'que por diversos movimientos del áni
“asentar, poner condiciones o conseguir mo consienten en una misma cósa, esto es,
estipulaciones para concluir un negocio u se encaminan a un mismo parecer”
otra cosa entre partes, obligándose mutua- (D:2.14:1.3); ■ y
■ mente"'su'oBsérvancia y ...contemporizar No obstante algunas opiñiohes en con-
unaantondad con los sómetidps a ella.. tratio, en general los romanistas sé iñcli-
Similar es la significación de los equi 'nan actualmente a sostener la identidad
valentes franceses (contrat, contracter, éntre pacto y convención, expresiones
convention, pacte, páctiser) e italianos qué suponen un ¡\ acuerdo d e voluntad es,
(contralto, convenzione, paito, contrattare, según las fuentes i lo señalan y resulta del
convenire, pattuire), significado de las palabras. En efecto,
En los tres idiomas (castellano, francés pactum-í, pactio-onis, páctús-us, son for
e italiano) contrato, convención y pacto mas sustantivas derivadas del verbo pa~
son expresiones casi sinónimas en las que ciscor-eris-pactus sum-sci, que tiene la
el acuerdo o concurso de voluntades de misma raíz que pax-cis (paz) y que signi
dos o más personas es el común denomina fica pactar, tratar, acordar, prometer, con
dor, el elemento básico o esencial. venir. Por su parte convehtío-onis deriva
Por su parte, los códigos civiles de Ar de conveniods-veni-vehtum-ire (com
gentina (art.1137), España (art. 1254), Chile puesto de cum y venire) que en sentido
(art 1438), Francia (art.1101), Italia propio y estricto significa venir o llegar
(art.1321), coinciden en considerar al con con otro, congregarse, pero también, “es
trato como un acuerdo de voluntades des tar de acuerdo, concordar, conformarse,
tinado para unos, a la producción de un concurrir, corresponder”, pues “...así co-
mo se dice que convienen los que de di ...no hay ningún contrato... que en sí no
versos lugares se reúnen y van a un mis contenga convención... porque aun la es
mo lugar, así también ios que por diversos tipulación, que se hace de palabra, es nu
movimientos del ánimo consienten en la si no tuviera el consentimiento.
una misma cosa, esto; es se encaminan a
un mismo parecer” (D.2.14.1.3.). El contrato sólo servía para hacer nacer
Como se ve, el pacto y la convención obligációñés;■Los_demás"’nesocios bilateral
encierran en si mismos la idea ele acuerdo les, aunque .s.up.usieran...,una.^convención,
de voluntades; sin embargo, de ellos no se nunca fueron catalogados como contrae-
deriva obligación: tus. Así, por ejemplo, la. mancipatio cele
brada para transferir la propiedad de una
Pero cuando no subsiste ninguna causa, cosa, suponía que el trasmátente y el adqui-
es sabido que entonces por la conven rente estuviesen de acuerdo, pero este ne
ción no puede constituirse obligación. gocio no era considerado un contrato. Lo
Por consiguiente el nudo pacto no pro- propio puede decirse de la traditio, de la
duce obligación,. pero produce excep- accéptilatio, por ejemplo, que son negocios
ción. (D.2714.7.4) jurídicos fundados en una convención, en
un acuerdo dé voluntades, pero que al no
La obligación^ según se viera antes, su
obligación, según ser causa de obligación, no son considera
pone “como'fuente al cpntractus. Ante ía dos contratos.
fatlá“"d'edéTmiîÓú; ñ'óqueda~ofrá alternati Por último, es propio del contrato roma-
va que indagar qué entendieron' los roma no que las obligaciones . por él generadas
nos por tal, : sean exigióles mediante una accíónf a’dlfé-
Parece claro que en la época justinianea rencia de los simples pactos que solo gene
el contrato es un acuerdo He voluntades,' ran excepción:
destinado a generar obligaciones exigidles
mediante una actio. Algunos convenciones de derecho de
■"BiSÓbfé él primer aspecto, es decir, la gentes producen acciones; otras excep
concepción del contrato como'acuerdo dé ciones.
voluntades, existen muchas pruebas, por
los que nos limitaremos & señalar solo ai- Las que producen a:cc i ones no su bsi st e n
gunas. En éste sentido cabe recordar que con su nombre,; sino .que.pasan al nom-
TEOFILO, én su Paraphrasis a 1.3.13.2, bre propio de un contrato, como compra
donde se guarda notorio silencio sobre el venta, locación co n du cc i ó n.. sociedad,
punto, dice: comodato, depósito y los demás contra-
tos semejantes. (D.2.14.7 pr. y 1)
...Contrato es la convención y el consen
timiento de dos o también de muchos so Pero esta noción justinianea del contra
bre lo mismo, para consiiiuir una obliga to como acuerdo de voluntades generador
ción, y para que uno quede sometido a de obligaciones sancionadas por una actio,
otro... no parece ser sino el producto final de una
larga evolución.
Como se ve, aplica al contrato ¡a defini En efecto, ia propia palabra carece de
ción que para el pacto da el Digesto en -v-•! ->• • con el acuerdo
relación , de voluntades,
b . a di-
2.14.2 y 50.12.3 pr., que antes hemos refe ferencia de pacto' y cbnvénciónTEl sustanti
rido. vo contractus-us viene del verbo contraho-
También demuestra que para la concep is-traxi-tractum-ere, cuyo participio pasado
ción justinianea el contrato es un acuerdo es contractus-a-um, y que es un compuesto
de voluntades, el texto; contenido en de cum y de traho-is-traxi-tractum-ere
D.2.14.3: (traer, arrastrar, atraer por la fuerza, etc.)
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1 yía'.maí de Derecho Romano 405 t. .‘.•l
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• Estricta y propiamente, contrahere medios contra el dolo y el metus (actio do

A-- quiere decir in unum cogere, efficere, coíli- lí, actio quod metus causa, etc.) habrían si >
>*,
S.’
'■ '■ ahmlesíiecir^rQymr, congregar, acumular, do introducidas en el edicto recién en el >
producir, y en tal sentido aparece "usado s. I a. de C.

|.>crios jurisconsultos romanos en numero-
Cibsifícmióev criterios
sos pasajes, pero también contrahere siguí '* • •—‘.kj >
■A ■•’ pea admitiere, esto es,/‘cometen - darJugar Los contratos •'.• r susceptibles
■ l-Jr'-J-’-V • r r /A •son -. . •*- de clasi-
r’>
,1
_.p.(...... ...s. ... .••. . •• .*• j:
J” incurrir en constituir un vínculo, una ficación según diversos criterios.

"sujeción, “quedar obligado por’’ o ‘‘resultar Teniendo en cuenta su origen, pueden 7
’/
responsable.por’. Las fuentes hablan en tal A.

distinguirse los inris civilis, es decir ios del
Tendido de contrahere matrimonium derecho civil, coriio Tá estipulación, por
(D.23.2.35), sportsalia (D.23.1.14), obliga- ejemp 1 o, y, 1 os n; rts gentium, o sea 1 os que
tionem (GAYO, 2.82); pero también dicen provienen del derecho dé'gentes, como la
T contrahere crimen (D. 12.5.2.2), delictum compraventa o la locación.
(D.1.3.1), servitutem (D.8.3.13 pr.). En base a los poderes de apreciación del
Parece razonable aceptar que los roma juez, distínguense los^contratos de derecho
nos usaron inicialmente la palabra con estricto, como la estipulación, el crédito
tractas para indicar la constitución del transcripto o transcripción, y el mutuo, de
vínculo obligatorio, independientemente los Hé buena fe (todos los demás)? En los
de la idea de acuerdo de voluntades a con primeros, los poderes de apreciación del
vención. Contractus, a diferencia de pac- juez están limitados a la verificación de los
tum, habría si d o. luego el negó cióJurídico presupuestos formales del negocio o a la
solemne, ciertamente, reconocido.. por el entrega (le la cosa en él'caso del mutuo. En
derecho como susceptible de generar obli- el caso de la estipulación, por ejemplo, el
gaeienes, sancionadas i)or una ací/o. Si se juez no se preguntaba qué quisieron decir
repara en el inicial formalismo romano, las partes, sino qué dijeron y según eso re
podrá advertirse que lo importante en la solvía. En cambio, en los de buena fe, de-
generación de la obligación es la forma y b f a de c i di r... ante. to d o.. s egú n la. eq ui d a d, 1 o
no el consentimiento de las partes. Así en que significaba que podía indagar la real
tendieron que se quedaba obligado verbis, intención de las partes, más allá de las pa-
es decir por las palabras, porqué se había •A **
1 abras emp lead as.
interrogado solemnemente de manera oral & $e
i r"
vi,* : ,v
Según su modo dejormación, es decir te-
y se había respondido del mismo modo niendo en cuenta la causarle.su perfeccio-
(caso de la sponsio y de la stipulatio); litte- r*:
cándenlo, distínguense cuatro grupos: ver-
ris, porque se habían hecho ciertas anota .hales, ¡iterales., reales, y consensúales. Los
ciones en el codex accepti et expensi (no primero s, lo s verbales .gen eraba n obli ga-
mina transcriptitia). Estas fueron las for ci ón en tanto s e hubiesen pronunciad o, las
mas primitivas de obligarse y, a decir ver palabras exigidas por la ley; los segundos,
dad, los romanos no debieron necesitar de tenían lugar cuando el acreedor, en su libro
otros medios, ya que la estipulación les dé' entradas y sal i das de ó i horo, Ji ;x;ía una
permitía hacer obligatoria cualquier con transcripción; contratos reales eran aquéllos
vención. Lógicamente, la situación comen para cuyo perfeccipnamientoi. era menésfér
zó a cambiar al ampliarse las fronteras del la entrega de una. cosa (caso del mutuo, co
imperio y entrar en contacto comercial con modato, depósito y prenda); finalmente, so
otros pueblos. lo consensu, generaban obligaciones ¡oslla
En los negocios contractuales solemnes mados contratos consensúales:-compraven
antes mencionados, el consentimiento .de ta, locación, sociedad y mandato..
las partes juega un papel muy secundario, Desde el punto de Vistá dé sus efectos, 7
i.
.•i
a lo sumo podría decirse que está sobren es decir de las obligaciones .por ellos gene
tendido. Recuérdese, además, que los re radas, pueden distinguirse los contratos
S • . ’.•* V
<
f
/■
406 Juan Carlos Ghírardí ® Juan José Alba Crespo
unilaterales de los bilaterales o sinalagmá el crimen repetundarum, por ejemplo,

ticos. Unilaterales son jos que generan eran sancionados con penas aflictivas o
obligaciones para una sola de las partes: es corporales' (muerte, a zó tes, ex i 1 i o, etc?) p en
lo que ocurre en los contratos verbales, en virtud de una sentencia dictada por tribu-
el literal y en
S m, ‘ . .. ÍA' • bl/u/cvúfés ó sv-
V’ A .L. el. . níUtiu)-l.o.s- nalesêspecjalés peón maotivo-'-delêjÚrcícib
nalagmáticos pueden1 'ser perfectós e i m- de una acción popular, es decir, promovida
perfectos. Los primeros son los que desde por cualquier ciudadano? El estudio de es
eí momento mismo del perfeccionamiento tos delitos públicos excede los límites de
del conlrato generan obligaciones para am este curso, que es de derecho privado.
boscontratantes. Es' lo que ocurre con la Nos interesan aquí los delitósipriyados,
compraventa, locación y sociedad. Siria- es decir ios que afectaban solo a la víctima.
1 agmá ticos frnfoeefectos .s on aquél los que Por esta razón, la acción era ejercítame solo
inicialmente sólo generanôbligaciónes pa- por ella; perseguía el pago de una suma de
ra una de las partes, pero que eventual dinero y era resuelta por los jueces ordina
mente pueden hacerlo también respeclo de rios, o sea por los mismos que conocían de
la otra, cotno ocurre en el cas() dei cómoda las obligaciones derivadas de un contrato.
to, cd dopósito,..la prenda v el mandato. Cabe señalar que ;el derecho romano no
También se suele distinguir éntrejeom so ocupó do la categoría abstracta y general
tratos formales y no fórmales, según que de de lie tu m, sino de hechos ilícitos singu
Para-su por ie cc io n a mi efflmreqmemn^) n o lares, como el furtum, el daño iñjusfamen-
de la observancia de algunms.plemni.dad. te, causado, .ja íniuria, cuyo alcance y con
Formales fu eren 1 os do estricto derech o, tenido amplió la jurisprudencia. Aunque
c o n excépci ó n de 1 n 111 tu o; n o for n i a les’, t o - cada delito tiene su propia estructura, to
. d os jos.d pjrri.ás, incluido el mutuo. dos sin embargó suponen un acto volunta
v... i Considerados desde eí punto de vista rio, imputable a culpa o dolo, que por
\í
K,; ele su naturaleza, pueden distinguirse los constituir un ataque a la persona o a los de
contrat.<)s gruñíños.de4os.anerasas^dfjptiii- rechos de otro¿ se halla prohibido por la
'tos sonâquéllos?-en..que4as.úí;eñtajasLque ley y sancionado con una pena pecuniaria.
pnrporciona el contrato a uno do los ('.(in El delito resulta así una fuente de obliga
tratantes son independientes-de todo &acri- ciones, ya que el delincuente tiene que pa
f ici o o..d esemi >o I so. com o ocurre, p or ejem gar el importe de la pena a la víctima.
plo, en el comodato, ya que el comodatario De la evolución de las obligaciones de
usa la cosa sin tener que hacer pagó- alguno licio ales ya nos hemos ocupado antes, por
por ello al comodante. Oneroso, por el con- cuya razón omitimos hacerlo ahora.
trario, llámase al contrato qué -implica sa-
c r i fi ci o s'' o ” dé s embPiso s - - r e c í p r o c o s i > a r a ^Caracteres de las acciones penales
ambas partos, como ocurre, por ejemplo,
én la locación, en la que el locatario usa la Las •.?.acciones
. . . W... A-. ., - , «penales,
J- ; ■•<. rv es decir aquéllas
T-
que procuran la aplicación de la pena pe-
cosa pero debe pagar un precio al locador.
cuniaria al delincuente, se caracterizan por
C - ES ddíh>. ciertas circunstancias, que es menester se
■>
¿
ñalar. '"": .... ...
GeSeralídié'ês Ante todo, tienen ellas por objeto el pa
Los hechos ilícitos sancionados con una go de la pena pecuniaria, es decir que con
pena o delitos,.pueden clasificarse en pu- siste en una suma de dinero, que puede ser
blicos (crimina) y privados (delicia, malefi fija o variable o estar relacionada con el va
cia) según que lesionen"uñánterés de la co lor de una cosa (doble, triple, etc.).
munidad toda o únicamente de lá víctima. El sujeto pasivo de la acción, es decir, el
Los delitos públicos como el parrici- autor,c-..
delr delito, debe ser un imputable, j- es
dium, el perduellio, el crimen máTestatis o decir, no un infans, ni un furiosas. El he
• • ,s cho generador es en principio un acto po-
BíBLiÜ i uííxA. í-m l..í
Manual de Derecho Romano .—------- ----- --- 407
J.
c
sitivOj no una omisión. En los parágrafos siguientes ensena:
•1- También caracteriza a las acciones pe-
•“l
■< nales la noxalidad, ya que cuando el delito Se persigue solamente la obtención de
/
I es cometido por un filius familias o un es- una cosa, por ejemplo, cuando ejercita
.1'
’clavo, la pena debe ser pagada por el pater mos las acciones nacidas de un contrato.
.1.
¿
:-.o dominus, quien puede liberarse entre Se reclama solamente una pena, por
gando el hijo o esclavo al damnificado por ejemplo, en la actio furti y en la actio vi
el delito (abandono noxal). bonorum raptorum (acción del hurto y
Es propio de las acciones penales su acción de las cosas arrebatadas por la
acumulabilidad, lo qué es perfectamente fuerza), ya que respecto de la misma co
explicable ya que no procuran el resarci sa nos compete tanto una vindicado co
miento del daño sino el castigo del delin mo una condictio.
cuente. Por esta razón si son dos los que
cometen el delito, la pena es debida ínte Perseguimos en cambio la obtención de
gramente por uno y otro, de la misma ma una cosa y una pena, por ejemplo, cuan
nera que si se cometen dos delitos, se de do accionamos por el doble contra el ad
ben las penas de ambos. versario recalcitrante, lo cual ocurre en
Como la pena procura el castigo, la obli los casos de la actio iudicati (acción de
gación penal es intransmisible mortis cau lo juzgado), de la actio depénsi (acción
sa desde el punto de vista pasivo: la muer de regreso), de la actio damni iniuriae
te del delincuente extingue la acción. No (acción por el daño causado con injuria)
obstante, en el derecho justinianeo será po de la ley Aquilia o en la de los legados
sible accionar contra el heredero en la me que han sido dejados por un monto de
dida en que se hubiese beneficiado por el terminado per damnationem.
delito (in id quod ad eum pervénit). La
muerte de la víctima no extinguía la ac En el derecho justinianeo, acciones re i -
ción, sino que ella pasaba al heredero, sal persecutorias son siempre “las acciones
T vo algunas actiones vindictam spirantes co n (r actúa 1 es (a .ex "con trac tu) vías, ác c i o-
i (que rezuman venganza), como la actio nes re ales“ . in rem), - c o rn o s u rge. d e
iniuriarum (acción de injurias). Así lo re í. 4.6.171 L a s acciones ex delició, que para
fiere GAYO (4.112). I o s clás i c os er a irtodaspcn al es y sé s ubd i v i -
Las acciones ■ penales eran perpetuas, den en dos categorías: 1 pehqlqse.¿Âjdnâs
salvo las honorarias que eran anuales, y se (1.4.6.18). Xas primeras procuran la aplica-
te'
extinguían por el simple pacto. ción de la pena, únicamente, como ocurre

£ en el caso de la actio furti (acción del hur
to); las segundas, la aplicación de la pena y
.Ácdories ¡pesisíes, reápersecutorras y el resarcimiento del daño, como ocurre en
mixtas—-------— esta época con la acción por las cosas arre
batadas por la fuerza (1.4.6.19).
Para el derecho clásico, las acciones pe-
nales,.. reípersecutorias -y • mixtas son ..pro 0 - cuasicontratos y Sos cuasidelitos
pias no sólo de las obligaciones delictua- . , ,^.-s • •
les, sino de cualquier obligación. Así, GA Para concluir- con el análisis en general
¿«y
YO, en el parágrafo 6 del 4S comentario de de las fuentes de las obligaciones señala

:<-
su Instituía, dice: das en la Instituía de Justiniano, es menes

.rr*.
ter que nos refiramos a los llamados cuasi

contratos y cuasidelitos.
Ab‘
tA
Accionamos a veces para conseguir sola
mente una cosa, a veces para conseguir Por cuasicontrato se entiende en la
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solamente una. pena, y en otros casos, compilación justinianea una serie de nego
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■> tanto para conseguir una cosa como una cios hTitós, afines a los contratos, pero en
pena. los cuáles no existe el acuerdo de volunta-
V" Juan Carlos Ghirardi s Juan José Alba Crespo
des. Así, en la Instituía, de Justiniano se lo); ni que se responda por el hecho de

menciona la gestión, de negocios (3.27.1), otro, porque ello no ocurre en todos los ca
la tutela y cúratela (3.27,2), la comunidad sos. Dadas estas circunstancias, más pru
incidental (3.27.3), el legado (3.27.5), el pa dente por el momento, es que señalemos
go indebido (3.27.6). que en 1.4.5. se mencionan los casos del
La-categoría de los.cuasi delitos es difí- juez que hace suyo el proceso, la responsa
cil de precisar, ya que se trata de hechos bilidad por las cosas peligrosamente colo
ilícitos castigados con una pena pecunia cadas o suspendidas, la derivada de las co-
ria, que no encuadran en la cátegÓria de sas vertidas o arrojadas desde un edificio,
los. delitos, pero, cuyos ’ trazos comunes o y la responsabilidad de los capitanes de
notas típicas es casi imposible de precisar. barco, dueños de posadas o de establos.
Así, suele decirse que en.los casos de res- Oportunamente nos ocuparemos en
ponsabilidad cuasidelictual la obligación particular de cada uno de los casos de
nace sin culpa, pero ello no ocurro én to responsabilidad casicontractual y cuasi
dos los casos (así, por ejemplo, él’juez que delictual.
hace suyo el proceso, responde por su do
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¡p. GENERALIDADES que llegaría a reconocer el derecho roma
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no. Tanto es así, que en D. 1.1.5. se dice:
s
Como las obligaciones presentan dife
rencias entre unas y otras, a los fines de su Por este derecho de gentes se introduje
j»
estudio en general resulta conveniente cla ron las guerras, se dividieron los pue
sificarlas. A tal efecto nos ha parecido ade blos, se fundaron los reinos, se distin
cuado practicar las distinciones teniendo guieron los dominios, se .pusieron lirrii- ;
como pauta cada uno de sus elementos, es tes a los campos, se construyeron edifi
;decir, el vínculo, el objeto y los sujetos. cios, se instituyeron el comercio, las
Desde el primer punto de vista, es decir, cómpraselas ventas, los arriendos, los al
s
atendiendo al vínculo jurídico, distingui quileres, ylas obligaciones, a excepción

remos las obligaciones del derecho civil y de algunas que fueron introducida por el
las del derecho de gentes, las civiles de las derecho civil.
honorarias, las de derecho estricto de las
de buena fe, las civiles de las naturales. Se Estas obligaciones iuris gentium, como
gún el objeto, es decir, teniendo en cuenta las derivadas del comodato, depósito, com
la prestación las clasificaremos en obliga praventa, locación, etc., se reconocieron en
ciones de daré, facere y praestare; en de la medida que las exigencias comerciales
terminadas e indeterminadas; en divisibles se fueron dando y los romanos fueron en
e indivisibles. Finalmente, desde el punto trando en contacto con otros pueblos. Los
de vista de los sujetos, dividiremos las negocios productores de estas obligaciones
obligaciones de sujeto fijo, determinado o carecieron del formalismo de los del dere
invariable y las de sujeto indeterminado o cho civil.
variable; las de sujeto único y las con mul
tiplicidad de sujetos.
!IE - CIVILES Y HONORARIAS

El - OBLIGACIONES DE/DERECHO CIVIL Y
DE DÉRÉtHO -DÉ-GÉNTÉS También en materia de obligaciones, tu
vieron los romanos instituciones derivadas
Esta clasificación es consecuencia de la del derecho civil, es decir de las leyes, se-
distinción entre derecho civil v derecho de nadoconsultos, constituciones imperiales,
gentes que se hace en I. 1.2.1. En efecto, las y otras nacidas del edicto de los magistra
obligaciones más antiguas derivaban de dos, como el pretor, edil, prefecto del pre
instituciones del derecho civil, como ocu torio. La distinción aparece en I. 3.13.1.,
rre con las nacidas del nexum, de la spon aunque utilizando la expresión “pretoria-
sio y stipulatio, del contrato literal roma nas” como equivalente de “honorarias”.
no. Eran estos negocios abstractos, solem Nosotros preferimos ésta ya que no sólo el
nes, accesibles inicialmente sólo a los ciu pretor sancionó obligaciones, sino que
dadanos romanos. también los hicieron otros magistrados, co
Con el andar del tiempo se fueron in mo el edil curul en materia de vicios, redhi-
corporando negocios del derecho de gen bitorios, por ejemplo.
tes, es decir de ese sistema u orden común En realidad, para los clásicos verdade
a todos los pueblos, el que sin lugar a du ras obligationes fueron las del derecho ci
das aportó la mayoría de las obligaciones vil; a las del derecho honorario se cuidaron
?
412 Juan Carlos Ghírardí Juan José Alba Crespo
de darles tal nombre, recurriendo a la ex cepciones dolí y quod metus causa, su in
presión actione teneri (estar sujeto a una serción en la fórmula en la etapa in iure era
acción) para referirse a ellas, aunque en imprescindible, tratándose de actiones
sustancia los efectos prácticos de unas y strícti iuris. En cambio, en las de buena fe,
otras fueran los mismos. La única diferen no era necesaria su inserción en la fórmula
cia habría estado dada por el carácter per para que el juez pudiera considerarlas en
petuo de las obligaciones civiles, a dife la etapa apud iudicem.
rencia de la anualidad de las honorarias.
Para la concesión de acciones, el magis
trado se valió de los conocidos expedientes V - CIVILES Y NATURALES
de las fórmulas ficticias e in factum. Como
GeneraHdsdes
ejemplos de una y otra podemos citar el de
la concesión de la acción de la ley Aquilia De ordinario, las obligaciones estaban
a los peregrinos y la sanción del pacto de protegidas mediante una actio, es decir
hipoteca, respectivamente. :La distinción que el acreedor disponía de un medio para
no existe en realidad en la época de Justi- exigir al deudor el cumplimiento de la
niano, no obstante lo cual la Instituía la re prestación. A estas obligaciones, que cons
cuerda al comenzar el título 13 del libro III, tituyen la regla, suele conocérselas con el
según se señalara antes. nombre de obligaciones civiles o perfecta
mente sancionadas. De ellas no haremos
aquí ningún desarrollo, remitiéndonos a lo
t¥ - DE DERECHO ESTRICTO Ti DE SUENA FE dicho al tratar de la obligación en general.
Por oposición a éstas, se habla de obliga
La diferencia entre obligaciones de de
recho estricto 5? de buena fe resulta de la ciones naturales para señalar ciertas rela
diversa facultad de apreciación del juzga
ciones que, aún teniendo la estructura de
la obligación y carácter patrimonial, care
dor, ya que en las primeras ella estaba re
cen de acción para exigir el cumplimiento
ducida prácticamente al control de la ob
de la prestación, no obstante lo cual produ
servancia de los requisitos formales del ne
gocio, mientras que en las segundas aque cen ciertos efectos jurídicos, lo que permi
lla facultad era mucho mayor, ya que podía
te incluirlas dentro de la órbita jurídica.
Cabe señalar que las fuentes utilizan tam
tener en cuenta la intención de las partes y
bién la expresión obligationes naturales
la equidad en la fijación de la condena.
para señalar algunas obligaciones deriva
Así, en las acciones de defecho estricto,
como eran las derivadas de i los contratos
das del ius gentium, pero en tales casos la
calificación de naturalis atiende sólo al
verbales, del contrato literal y del mutuo,
fundamento de la obligación y no a la ca
en la intentio de la fórmula indicaba el pre
rencia de acción (D. 45.1.126.2; D. .12.6.15
tor las pretensiones del actor y la relación
pr.; D. 50.17.84.1;. D. 46.1.16.4).
jurídica invocada, para fijar en la condem-
natio el monto de la condena pecuniaria
Para los clásicos, obligationes naturales
sólo habrían sido las contraídas contrac
que debería imponerse al reo de acogerse la
tualmente por un esclavo (servus) o por un
demanda. No se sometía a la decisión del
filius familias, aunque también analizaron
juez más que una cuestión dei derecho, por
otros casos de naturaleza heterogénea en
lo que éste sólo debía investigar si existía o
los que faltaba acción para exigir el cum
no el crédito mencionado en la intentio.
plimiento de la obligación, no obstante lo
En cambio, en las obligaciones bonaefi-
cual no procedía la condictio indebiti.
dei, estas limitaciones no existían, ya que
Los compiladores abarcaron todos estos
el juez podía tener que resolver varias
casos bajo la denominación común de obli
cuestiones de derecho y estimar el monto
de la condena.
gaciones naturales, basadas en el derecho
natural, llegando incluso a admitir la solu-
Además, una vez reconocidas las ex
he Manual de Derecho Romano..... ..........---- 413
zP retenido (retención de lo pagado) en el ca- sión que se le adjudica en la compilación

s0 de algunos deberes que no son en reali- justinianea, sea sólo en determinados ca
< dad jurídicos sino morales, religiosos o so- sos o en la generalidad de ellos, no hay du
7 riiales, que los romanistas llaman obligada de.que también la obligación natural
ciones naturales impropias. podía ser opuesta en compensación, pues
así se dice en D. 16.2.6:
Se comprende en la compensación tam

Como señaláramos antes, no obstante la
bién lo que se debe naturalmente.
. carencia de acción, las obligaciones natu-
rales producen efectos jurídicos que per
miten separarlas de los simples deberes
morales. Entre ellos, el más importante es Seguramente la obligación natural fue
■ la soluti retentio (retención del pago), que reconocida por vez primera en el caso de
consiste en la facultad que tiene el acree las obligaciones de los esclavos. Estos res
dor de una obligación natural que ha reci pondían personalmente por los delitos pú
bido el pago de ella, de quedarse con lo pa blicos que pudiesen cometer y, en el caso
gado, repeliendo así la condictio indebiti del delito privado, procedía la acción noxal
intentada por el deudor que aducía haber de la que el dueño podía liberarse abando
pagado lo que no debía. nando el siervo. En el ámbito contractual,
Aunque el único texto que se refiere al por su condición, eran en principio incapa
asunto (D. 46.2.1.1.) está casi seguramente ces de quedar obligados (D. 50.17.22 pr.).
interpolado, no hay duda de que al menos Sin embargo, como el esclavo era una per
para el derecho justinianeo la obligación sona, un hombre, tenía de hecho la posibi
natural era susceptible de novación: lidad de contraer una obligación, sea con su
propio amo o con un tercero,.circunstancia
No importa qué obligación haya precedi- que se vio favorecida con la aparición del
.do, si natural o civil, u honoraria, y si ver peculio. En efecto, si bien ni el amo ni el
bal o real, o consensúa!; así pues, cual tercero podían demandar al esclavo, si éste
quiera que sea la obligación que haya pre voluntariamente pagaba, el peculio se veía
cedido, se puede novar con palabras, con disminuido, y el dueño no podía pretender
tal que la siguiente obligación sea válida, repetir Como indebido el pago ya que res
civil o naturalmente... pondía frente a la actio de peculio en los li
mites del peculio. El paso siguiente consis
También es posible garantizar con fia tió en considerar que el esclavo que pagaba
dores una obligación natural: la deuda después de manumitido, no podía
repetir, ya que si esto rio era posible duram
Se puede recibir fiador siempre que haya te el estado de esclavitud, tampoco podía
alguna obligación civil o natural a la que serlo terminado éste.
sea aplicado. (D. 46.1.16.3. Véase Gayo, En este punto es conveniente tener pre
3. 119a.) sente lo sostenido por JAVOLENO en
D. 35.1.40.3:
o asegurarla mediante prenda o hipoteca:
Un señor había legado cinco áureos a su
Se ha de saber que se puede dar en esclavo: de mi heredero a Stico, mi escla
hipoteca una cosa por cualquier obliga vo, que dispuse en el testamento que fue
ción... o por obligación civil, u honora se líbre, los cinco áureos que en mis libro
ria, o simplemente natural. (D. 20.1.5 pr.) le debo; escribe Namusa que respondió
Servio que nada se le pagó al esclavo,
Finalmente, aun cuando es probable porque el señor no había podido deberle
que el texto originario no tuviera la exten nada al esclavo.
414 . ——- ■ ---- -■ ———- --- - Juan Carlos Ghirardi « Juan José Alba Crespo
Yo opino que, conforme a la intención hijos de familia era posible que el filias i
del testador se ha de atender más bien a contrajese una deuda y la pagara después v
S
una deuda natural que a una civil; y este de emancipado. En estos casos se entendió 1j
derecho observamos. que no podía repetirse lo pagado porque la i
j
I >v
deuda existía natüráhnente aunque no ci 3
En D. 12,6.64, TRIFONING se expresa vilmente. En tal sentido, merecen citarse J
de manera coincidente: los siguientes pasajes atribuidos a AFRI

CANO: •• j
Si lo que el señor debió a su esclavo, se

lo pagó ya manumitido, aunque creyen Se preguntó, si un padre hubiere presta
do que le estaba obligado por alguna ac do a su hijo y éste, emancipado, se lo pa
ción, no lo podrá sin embargo repetir, gara, ¿podrá repetirlo? Respondió, que si
porque pagó una deuda natural; porque del peculio no hubiere quedando nada
así como la libertad se contiene en el de en poder del padre, ño lo habrá de repe
recho natural y la denominación fue in tir, porqué permanece la obligación natu
troducida por el derecho de gentes, así se ral siendo la prueba que, ejercitando un
ha de entender naturalmente en la con- extraño la acción de peculio, dentro del Is u»
dictio la razón de lo debido o de lo no año, el padre deduciría lo que el hijo le

debido. hubiese debido. (D. 12.6.38.1)
Respecto de las relaciones contractuales Por el contrario, si lo que el padre hubie

con terceros, dice PAULO: se debido al hijo, sé lo hubiese pagado al
mismo, emancipado, no lo repetirá; por «K*X'
lAi,
El esclavo se obliga también natu que aquí 'sé prueba con el mismo argu
ralmente; y por consiguiente, si alguno mento; que permanece también la obliga V'
.< I*.
pagara en su nombre o, como escribe ción natural; porque si un extraño inten-

/ !
Pomponio.él mismo, manumitido, con tara dentro del año Ja acción de peculio,
su peculio, cuya libre administración se computaría también lo que el padre le •J.
tenga, no podrá, intentarse la repetición. hubiese debido. Y lo misino será, tam r-j
(D. 12.6.13) bién si un heredero extraño hubiere pa

gado a un hijo desheredado lo qué el pa
Por su parte, de manera concordante se dre le hubiere debido. (D. 12.6.38.2)
expresa ÜLPIANO (D. 44.7.14):
En la época posclásica, el desenvolvi
Los esclavos se obligan ciertamente por miento de los peculios hizo desaparecer
los delitos; y si fueran manumitidos per casi totalmente este caso de obligación na
manecen obligados, mas en virtud de tural.
contratos no se obligan, en verdad, civil Otro caso fue el de la obligación con
mente, sino que se obligan sólo natural traída en infracción-al señad o consulto Ma-
mente. cedoniano. Este otorgaba una excepción
que permitía paralizar la acción de quien
De indudable clasicismo es la obliga había prestado dinero a un filius aun cuan
ción natural de los filii familias. Como es do accionara después de haber salido de la
sabido, éstos podían adquirir según el de patria potestad. Sin embargo, la jurispru
recho civil créditos contra terceros en pro dencia entendió que si el hijo de familia
vecho del pater; de la misma manera, po convertido en pater, en vez de oponer la
dían obligarse respecto de terceros, aunque excepción pagaba la deuda, es decir, devol
la acción respectiva no podía ejercitarse vía el importe de lo prestado en contra de
mientras permaneciesen bajo la patria po lo dispuesto por el senadoconsulto, no po
testad. Respecto del pater o de los demás día repetir lo pagado:
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Manual de Derecho Romano —--------- — - - ■............ . .. -~......~~.... 415
El que tiene a su favor una excepción viamente no generaba acción para exigir su
perpetua puede repetir lo pagado por cumplimiento, no obstante lo cual, paga
error; pero esto no sucede siempre. dos voluntariamente no podían ser repeti
Porque si la excepción se da verdadera dos (D. 46.3.5.2; C. 4.32.2; D. 45.1.1.2).
mente por causa de aquél a “quien se de
manda, se puede repetir lo pagado, como
Ihmadas ‘"©bligmfonés esferales
acontece en el senadoconsulto sobre las
impropio^" ..
intercesiones; pero cuando la excepción
se da en odio a aquél a quien se debe, lo Los intérpretes del derecho romano lla
mal pagado no se repite, como si el filius man “obligaciones naturales impropias” a
familias recibiere dinero en préstamo una serie de casos en que los compiladores
contra el senadoconsulto Macédoniano acordaron la soluti retehtio sin que media
y, hecho ya pater familias pagase, no se ra una obligación jurídica, por lo qué. su
repite lo pagado. (D. 12.6.40 pr.) fundamento está dado por consideraciones
morales, religiosas, etc.
La capitis deminutio aun mínima hacía Entre ellos pueden mencionarse el del li
que desaparecieran de conformidad al de berto qué sin que mediara pro missi o ¡tirata
recho civil las obligaciones dé quien la su prestaba servicios íoperae] a su pal roño, en
fría, pero ellas subsistían como naturales: cuyo caso no podía repetir (D. 12.6.26.12);
el de quien prestaba alimentos a parientes
Los que son objeto de una capitis deminu respecto de quienes no tenía obligación ci
tio continúan obligados naturalmente por vil dé hacer!o; el de la mujer que se consti
aquellas causas que precedieron a su capi tuía una dote, creyéndose obligada a ello (D.
tis deminutio.,. (D.4.5.2.2.) 12.6.32.2); el del legado pagado no obstante
haberse hecho con lesión de la cuarta Falci-
Un caso de obligación natural absoluta dia (D. 24.1.5.15; D. 36.1.47; D. 12.6.62;
mente controvertido en el derecho just i ma C. 6.50.1; D. 42.8.19 y 20).
neo es el de la obligación contraída por el
pupilo sin la aucíbritas del tutor, ya que
los textos son contradictorios (D. 35.2.21;
D. 12.6.41; D. 44.7.58). VI - OBLIGACIONES DE DARE, FACERE Y
Como es sabido, la litis contesta ti opro
ducía la extinción de la acción. Sin em Al tratar del objeto de la obligación nos
bargo, si el demandado absuelto por una hemos ocupado del asunto, por lo que esti
sentencia injusta pagaba, no podía repetir mamos innecesario volver a hacerlo aquí.
lo pagado, ya queda obligación se consi Dé todas maneras, sólo cabría agregar que
deraba subsistente naturalmente (D. es posible que el uso de estos tres verbos
12.6.28 y 60 pr.). La situación no se da en en los fórmulas no tuviese por objeto hacer
el sistema justinianeo al haber desapare una clasificación de las obligaciones sino
cido el efecto consuntivo de la litis con- abarcar con ellos todo posible objeto de la
testatio. obligación.
Suele indicarse también como obliga
ción natural aquélla extinguida por la pres
cripción liberatoria, pero bueno es señalar
VII - OBLIGACIONES DETERMINADAS E
que se trata de una cuestión controvertida INDETERMINADAS
entre los romanistas.
Finalmente, suele sostenerse que tiene Esta clasificación se funda en la deter
carácter natural la obligación nacida del minación de la prestación: se dice que es
nudo pacto, pero lo cierto es que ella apa determinada la obligación cuya prestación
rece en las fuentes reconocida para el caso está precisada, individualizada o determi
particular del pacto de intereses, el que ob nada desde el comienzo, la que desde el
inicio se sabe en qué consiste; en cambio rica la que tiene por objeto una cantidad de
se habla de obligaciones indeterminadas cosas fungióles (las que se cuentan, pesan
cuando esa determinación no existe al na o miden), como sería la de dar un quintal
cer la obligación, no obstante lo cual es de trigo.
susceptible de realización^ posterior. Por En la obligación genérica la indetermi
eso, tal vez sería más correcto, en este caso, nación del objeto se mantiene hasta su eje
hablar de obligaciones de objeto determi- cución, correspondiendo al deudor en
nable. Es claro que si la determinación no principio la elección de la cosa a entregar
fuera de ninguna manera posible, no po se dentro del género:
dría existir obligación. (D. 45.1.94).
Se había comprendido en un pacto de la
venta que habían de pasar al comprador
Específicas sesenta tinajas; habiendo cien, se respon
A la obligación de objeto determinado dió que había de estar en la facultad del
suele llamársela también específica ya que vendedor dar las que quisiera. (D.
18.1.60)
su prestación consiste en una species, en
un cuerpo cierto, desde el momento mismo
del nacimiento del vínculo obligatorio.
A falta de estipulación sobre la calidad,
Así, por ejemplo, sería específica la obliga
parece que la libertad de elección fue am
ción de dar el esclavo Stico, ya que desde
plia para los clásicos (D. 17.1.52;
que nace la relación se sabe en qué consis
D. 46.3.72,5; D. 30.45.1 y 2; D. 30.46), en
te el objeto de la prestación;
tanto que Justiniano se habría inclinado
Como en esta clase de obligaciones el
por la calidad media, o sea que ni el acree
objeto está precisado o determinado, su
dor podría pretender la mejor ni el deudor
pérdida fortuita determina la extinción de
liberarse con la peor, aunque no es seguro
la obligación por falta de objeto.
que se trate de una decisión general y no
propia de ciertos negocios como los le
gados o las donaciones (D. 30.37 pr.;
Geraéncm
D. 30.110; C. 8.53.35.2).
Frente a estas obligaciones determina La obligación genérica se caracteriza
das o específicas tenemos otras en las que porque el deudor no puede liberarse adu
el objeto no está individualizado (determi ciendo la imposibilidad dé cumplir por ha
nado) desde el comienzo, pero que es sus ber perecido fortuitamente el objeto. Los
ceptible de determinación. Ellas son las ge comentaristas dicen al respecto que el gé
néricas, las alternativas y las facultativas. nero y la cantidad nunca perecen (genus
Se entiende por obligación genérica o de aut quantitas nunquam perít). Claro que
género, aquélla cuyo objetomo está deter esto, en definitiva, depende del grado de
minado sino comprendido dentro de una indeterminación del objeto, ya que en algu
cierta categoría o género (genus). Así, por nos casos, como en el de las llamadas obli
ejemplo, la obligación de dar un caballo. gaciones de género limitado, la pérdida
En ellas, la determinación puede pre fortuita de todos los objetos es posible. Así,
sentar grados, es decir, puede ser mayor o el deudor no puede pretender liberarse si
menor, pues pueden agregarse característi se comprometió a dar un caballo blanco,
cas que aumenten su determinación. En el porque no puede extinguirse el genus; pe
ejemplo propuesto precedentemente, la ro sí prometió “dar uno de los diez caba
mayor determinación podría darse si se de llos blancos que tenía en su establo” y pe
biera dar un caballo blanco, o un caballo recieron los diez fortuitamente, es claro
blanco de carrera, etc. que queda liberado ya que el género estaba
Es también un caso de obligación gené limitado a esos diez animales.
¡gE|gvSgg5g<
LX'74í?2dL
bJ¿Í£X££
417
las prestaciones. Por razones prácticas re-

duciremos los ejemplos a la alternativa en
V - .gg denomina, obligación alternativa tre dos prestaciones, aunque es claro que
íradúélla cuyo objeto consiste en una entre podría darse respecto de más.
varias prestaciones designadas disyuntiva- Por lo pronto, si una prestación se
raenle. Sería el caso, por ejemplo, de la hubiere hecho imposible por caso fortui
J
i-bÉfígación de dar el esclavo Stlco o el es- to, la obligación se hace de objeto determi
clavo Roscio, pues no se deben ambos es nado porque el deudor debe cumplir la
clavos, sino uno u otro. otra, es decir la subsistente, sea que la elec
d"'. La elección corresponde en principio al ción le corresponde a él o al acreedor.
deudor como dice PAULO en D. 18.1.34.6: (D. 18.1.34.6; D. 13.4.2.3).
Si una prestación se hubiese hecho im
Si la compra se hubiese hecho de este
modo: ‘Tengo por comprado a Stico o a
posible por culpa del deudor, deberá cum
Panfilo’, está en la facultad del vendedor
plir la otra si la elección le perteneciera, ya
dar el que quiera, como en las estipula
que debe entenderse que al hacer imposi
ble por su culpa o dolo la prestación, ejer
ciones ...
citó la facultad de elegir. Si, por el contra
Pero puede ser dejada en manos del rio, la elección correspondiese al acreedor,
acreedor o de un tercero. Si éste no quisie podría pedir la prestación subsistente o la
re o no pudiese elegir, la obligación se ex estimación de la que se hizo imposible, ya
tinguiría por falta de objeto. que no parece razonable que pierda la po >
El deudor puede elegir hasta el momen sibilidad de elegir por un hecho imputable
Á’Xíi“' to del pago e, incluso, si hubiere pagado a la otra parte.
parcialmente alguna de las prestaciones, Si una de las prestaciones se hubiese
■ puede exigir su devolución y cumplir la hecho imposible por culpa del acreedor, al
otra (D. 14.1.138.1; D. 12.6.26.13). Por su gunos han sostenido que el deudor queda
: parte, el acreedor podrá ejercitar la facul liberado, pero parece más razonable enten
tad de elección, si le correspondiera, hasta der que debe cumplir la prestación subsis
el momento del requerimiento del pago tente, sin perjuicio de pedir la reparación
(D. 45.1.112 pr.). del daño causado mediante el ejercicio de
Como no se deben ambas prestaciones,, la acción dé la ley Áquilia.
sino una u otra, si el deudor cumple todas Si todas las prestaciones se hubiesen
podrá repetir, es decir, pedir la devolución hecho imposibles por caso fortuito, es cla
de una de ellas. ¿A quién correspondía en ro que el deudor queda liberado al no ha
este caso la elección? ULPIANO, MARCE ber objeto. Si todas perecieron por culpa
LO y CELSO opinaban que ella correspon del deudor, sí correspondía a éste la elec
día al antiguo acreedor que era ahora deu ción, deberá el valor de la que pereció últi
dor de la obligación de devolver, mientras mo, ya que debe entenderse que al hacer
que PAPINIANO y SALVIO JULIANO en imposibles las otras, eligió; si, por el con
tendían que pertenecía al antiguo deudor, trario, la elección correspondiese al acree
es decir, a quien entregó todas las presta dor, éste podría optar entre el valor de una
ciones, solución que fue admitida por JUS- y el de la otra.
TINIANO (D. 12.6.26.13; C. 4.5.10). Si una prestación se hubiera hecho im
Como en la obligación alternativa el ob posible por caso fortuito y la otra después
jeto está representado por una entre ambas se hubiese tornado imposible por culpa del
prestaciones que se concentran en la elegi deudor, éste deberá el valor de ésta, ya que
da, momento a partir del cual deja de ser al extinguirse la primera fortuitamente, la
alternativa, es menester analizar las distin obligación se concentró en la segunda
tas hipótesis que pueden darse ante la pér prestación. En el caso inverso, o sea si la
dida fortuita o culposa de una o de todas primera se hubiera hecho imposible por >:
>•>.
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418 Juan Carlos Ghirards « Juan José Alba Crespo
culpa del deudor y la segunda por caso for cosa que ha pagado por ella un precio infe
tuito, correspondiéndole a él la elección, rior a la mitad del valor real, quien debe
estrictamente debería quedar liberado por devolverla, a no ser que opte por pagar un
que al hacer imposible la primera eligió, suplemento de precio (C. 6.44.2).
concentrándose la obligación en la segun En lo atinente a los riesgos, las solucio
da prestación, por cuya pérdida fortuita no nes no pueden ser las mismas que las de
debería responder si ése hubiere sido el ob las obligaciones alternativas, ya que aquí
jeto inicial y único de la obligación. Sin no hay más que una prestación en la obli
embargo, se le concedió al acreedor en tal gación. En efecto, si la prestación que esta
caso ia posibilidad de hacerse indemnizar ba in obligatione se hacía imposible por ca
por el daño sufrido, ya que de no mediar la so fortuito, el deudor quedaba liberado,
culpa inicial del deudor, el caso fortuito no aunque subsistiese la in facúltate solutio-
lo habría perjudicado (D. 46.3.95.1). nis; con mayor razón, si también perecía
Finalmente, el deudor quedaba liberado ésta. Si la primera, es decir, la que estaba in
si una prestación, se hacía imposible por obligatione se hacía imposible por culpa
casó fortuito y luego la otra por culpa del del deudor, éste no podía liberarse sino
acreedor, o a la inversa, o si ambas pere cumpliendo la otra; si por culpa del deu
cían por culpa del acreedor, no obstante lo dor o por caso fortuito se hacía imposible
cual el deudor podía pedir el resarcimien la prestación in facúltate solutionis, el
to del daño que pudiese haber sufrido me deudor debía cumplir la que estaba in obli
diante el ejercicio de la acción de la ley gatione; si, finalmente, ambas prestaciones
Aquilia. se hacían imposibles por culpa dél deudor,
el acreedor no podía exigir la estimación
Facühatwss de 1 a qu e esI aba in faculta te solu tionis, si
Mientras en las obligaciones alternati no de la in obligatione.
vas, según vimos, en la obligación hay dos
prestaciones disyuntivas, en la obligación
VIII ■■ OBLIGACIONES DIVISIBLES !
facultativa in obligatione hay una / sola IÑDIViSIBLES •:
prestación, aunque el deudor se reserva el
derecho de liberarse cumpliendo otra, que La última de las clasificaciones relacio
no está in obligatione sino in facúltate so- nadas al objeto de la obligación es la que
hitionis. Es el caso, por ejemplo, de quien distingue las obligaciones divisibles de las
se compromete a entregar el esclavo Stico, indivisibles, la que depende que sean sus
pero se reserva la facultad de liberarse en ceptibles o no de cumplimiento fracciona
tregando cien ases. Aquí el objeto de la do. A lo que se atiende es, entonces, a la
obligación es el esclavo Stico; la otra pres divisibilidad o indivisibilidad de la pres
tación sólo es una facultad a que puede tación.
echar mano el deudor para liberarse. El asunto es irrelevante en los casos de
Un caso de obligación facultativa se da obligaciones con un solo acreedor y un so
ría ante el delito cometido por el esclavo, lo deudor, salvo la existencia de pacto ex
ya que el amo tendría la obligación de en preso, ya que el acreedor no está obligado
tregarlo, aunque podría liberarse de esta a recibir pagos parciales. En cambio, cuan
obligación pagando la pena. Producida la do hay pluralidad de sujetos, en la obliga
litis contestatio/la obligación se hacía al ción divisible cada deudor debe cumplir
ternativa, pero después de la condemnatio su parte y cada acreedor sólo puede exigir
volvía a ser facultativa ya que el dueño te la suya y en la indivisible cada acreedor
nía ahora la obligación de pagar la pena, podrá exigir la prestación entera y cada
aunque podía liberarse mediante el aban deudor la deberá íntegramente.
dono noxal. Otro caso sería el de la lesión Hechas estas aclaraciones previas, vea
enorme, es decir, el del comprador de una mos en qué casos las obligaciones son divi-
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Manual de Derecho Romano "• ..- / f__

3., •S-rtTL^_
V 419
sibles y en cuáles indivisibles. tible de cumplimiento parcial.

Por lo pronto, es divisible la obligación Por último, son también indivisibles
de transferir la propiedad (daré) de un las obligaciones de non facere cuando la
cuerpo cierto, ya que el derecho de propie inacción corresponde a una actividad indi
dad es divisible (D. 45.1.2.3; D. 31.66.2). visible, como sería, por ejemplo, no ejerci
Así si dos hubieren prometido a un tercero tar una servidumbre de paso.
transferirle la propiedad de Stico, podrá
cumplir uno, en cuyo caso Stico quedaría ROGACIONES DE SUJETO
en condominio del que no cumplió y del DÍTÉMÍNÍDO Y-AMBÜÍATOÎAS
acreedor.
También es lógicamente divisible la La regla general para el derecho roma
obligación de dar cosas fungióles, cantida no es que la obligación vincule a sujetos
des de cosas o sumas de dinero, ya que se determinados, perfectamente individuali
trata de prestaciones susceptibles de cum zados desde el comienzo mismo de la rela
plimiento fraccionado. ción obligatoria. En principio, entonces,
Como el usufructo es divisible, la obli las obligaciones son de sujeto determina
gación de constituirlo resulta divisible. do, invariable o fijo, no obstante la posibi
La obligación de facere (hacer) es divi lidad de su transferencia, tanto activa co
sible en tanto se refiera a servicios, como mo pasiva, por actos entre vivos o mortis
cuando algunos se comprometen en traba causa.
jar en el campo de otro durante un año. Es Frente a estas obligaciones se presentan
claro que la imposibilidad o la negativa de algunos casos en los que el vínculo surge
cumplir de uno, no puede impedir que en favor o cargo de personas que no están
otro lo haga. individualizadas desde el comienzo pero
Finalmente, es divisible la obligación que podrán estarlo luego. En ellos; los su
de no hacer cuando la inactividad corres jetos pueden no ser invariablemente los
ponde a una actividad divisible. LJn caso mismos desde el nacimiento hasta la extin
de éstos sería el de no cobrar una suma de ción de la obligación, pues se señala como
dinero, ya que cobrar una suma de dinero tales a quienes estén en una determinada
sería divisible. situación. Se dice, entonces, que hay obli
Por sü parte, es indivisible la obligación gación dé sujetó indeterminado, variable,
de transferir un cuerpo incierto o genérica ambulatorias (porque se trasladan) o prop-
mente determinado. Así, si dos o más pro ter rem (en razón de alguna cosa).
meten dar un esclavo, no hay posibilidad Como casos de obligaciones ambulato
de cumplimiento fraccionado, ya que de rias podemos citar:
haberlo podría darse la posibilidad de que l9) El del daño causado por un animal,
el acreedor no recibiera un esclavo, sino esclavo o filiüs, cuya reparación por apli
cuotas partes de distintos esclavos. cación del principio n.oxa caput sequitur,
También es indivisible la obligación de pesa no sobre quien fuese dueño o titular
constituir una servidumbre, ya que éstas de la potestad dominical o patria potestad
son indivisibles, según se ha visto en su al momento de la comisión del hecho, sino
oportunidad. sobre quien lo fuese al momento de la litis
Es indivisible la obligación de hacer contestatio.
cuando tiene por objeto la realización de 2Q) La obligación de reparar el muro en
una obra, ya que de lo contrario no se ob el caso de la servidumbre oneris ferendi
tendría el resultado esperado. Así si varios (apoyo), que pesa sobre quien sea propieta
se comprometieron a construir una nave, rio del fundo sirviente y puede ser exigida
hay un resultado único que se concreta en por quien lo sea del dominante.
el opus y no en la actividad de los obliga 32) La obligación que tienen los posse-
dos, por lo que la obligación no es suscep ssores de fundos provinciales de pagar el
420 Juan Carlos Gihrardi s Juan José Alba Crespo
tributum o stipendium que gravan dichos contra tres,Ticio pagó la porción que le
fundos, así como la del ;superfi ciarlo y en correspondía, él no puede ser demanda
fiteuta respecto del sotaríum y canon, res do por la misma sentencia por lo que res
pectivamente. pecta a la persona de los demás.
4e) La obligación de: responder ante la
actio quod metus causa que pesa sobre Coincidentemente, PAPINIANO en
cualquier poseedor de la cosa arrebatada, D. 45.2.11.2;
al menos en el derecho justinianeo (D. Y por el contrario, cuando se hallase así
4.2.9.8), o frente a la actio aquae pluviae escrito: ‘Julio Carpo estipuló válidamen
arcendae aunque el demandado no sea el te que se dieran tantos áureos; yo, Anto
autor de la obra. nio Aquileo y Cornelio Dio lo prometi
En muchos de estos casos, pareciera es mos’, se deben porciones viriles, porque
tarse en presencia de obligaciones legales, no se había añadido que cada uno pro
que exceden el ámbito de las obligationes metió la totalidad, de suerte que se
propiamente dichas y en las que el deudor constituyesen dos reos de prometer.
puede exonerarse de responsabilidad me
diante el abandono de la cosa. Por obligaciones solidarias o correales
se entiende aquéllas en que cada acreedor
puede exigir y cada deudor debe cumplir
X “ OmGACIOHES DE SUJETO OHSCO Y 1 a lo t a 1 i dad de 1 á p r e s t a c i oh. d eb i d a, pero
COÑ pMáüdad de sujetos cumplida íntegramente respecto de uno de
En unos casos, las obligaciones son de 1 o’ s aereé dores o por un o d e dos deudores,
sujeto único, en el sentido de que vinculan
se extingue respectó de los demás.
a un acreedor con un; deudor; pero en La solidaridad puede seiyactiva, cuando
otros, se dice que hay pluralidad de sujetos son varios los acreedores solidarios: pasi
va, cuando son varios los deudores y mix
sea porque hay más de un acreedor, más de
un deudor o varios acreedores y deudores. ta, cuando hay pluralidad de acreedores y
deudores.
Dentro de estas obligaciones con plurali
La solidaridad puede derivar del con
dad o multiplicidad de sujetos, suelen dis
trato, del testamento o de la ley.
tinguirse las obligaciones parciarias, las so
Como ejemplo del primer caso puede
lidarias y las acumulativas. Las primeras
representan la regla; las otras dos, las ex citarse el del ejercicio de la acción directa
cepciones. del mandato (actio depositi directa) conte
nido en D. 16.3.1,44:
Por obligaciones parciarias, simplemen
te mancomunadas o a prorrata, se entiende Pero si dos hubieren depositado y ambos
aquéllas con pluralidad de sujetos en las ejercitaran la acción, si verdaderamente
qué cada acreedor tiene derecho a exigir y depositaron de modo que uno solo lo re
cada deudor debe cumplir, la parte, por cobrara todo; podrá ejercitar la acción por
ción o cuota correspondiente. La ejecución el todo; pero si en la parte que les intere
dividida dependerá de que la obligación sa, entonces se ha de decir que la conde
sea divisible porque si; no no se puede na se ha de hacer respecto a la parte.
cumplir separadamente, i
Respecto de estas obligaciones, dice La solidaridad surge de la ley en los si
PAULO en D. 42.1.43: guientes casos:
ls) Los autores de un furtum responden
Respondió Paulo que los que en una sola frente a la condictio furtiva no pro parte,
sentencia fueron condenados a una mis sino solidariamente (C. 5.8.1).
ma cantidad, son demandados por causa 2e) Los cotutores responden solidaria
: de lá cosa juzgada por una porción viril; mente frente al pupilo por los perjuicios
y si por virtud de sentencia pronunciada que hubieren podido causarle en la ejecu-
1 '¿¿'i' C" * í v A**
•S* W:J. £
:v.
clon de la tutela (D. 26.7.18.1; D. 27.3.15). dores y deudores solidarios entre sí, cabe
32) Quienes han constituido un manda señalar que en la época clásica de la solida
tario, institor (administrador de una tien ridad no surge acción alguna, sino que ella
da) o magister navis (capitán de barco) co podrá darse según sea la relación entre
mún, responden solidariamente por las ellos existente. En efecto, si un deudor so
obligaciones contraídas por el mandatario, lidario paga, en virtud de la solidaridad ca
institor o magister (D. 11.6.3 pr.), rece de acción para exigir contribución al
42) Los argentarii (banqueros) responden guna de los demás deudores; pero si, por
solidariamente por la devolución de las su ejemplo, se constituyeron deudores solida
mas de dinero entregadas por sus clientes rios porque eran socios, el reintegro se po
en calidad de depósito (D. 2.14.25 pr). drá exigir mediante la actio pro socio y en
5e) Los habitantes de una casa de la cual 1a. medida establecida en el contrato de so
se han arrojado o vertido cosas sólidas o lí ciedad. Del mismo modo, si uno de los co
quidas a la vía pública, causando daño a herederos había recibido de un deudor del
un transeúnte, si no se puede individuali causante, el pago de ia totalidad de la deu
zar al culpable, responden solidariamente da, los demás podían echar mano a la actio
ante la acción del perjudicado (D. 9.3.1.10; familiae erciscundae para conseguir la par
eodem, 2 y 3). te pertinente.
La_ solidaridad produce efectos entre Fuera de estos casos, cuando entre los
acreedores y deudores y acreedores y deu sujetos no existe otra relación, el regreso
dores entre sí. Aquéllos suelen indicarse podía lograrse mediante otros expedientes
como cuestión de la obligación, éstos, co especiales, como el beneficio de cesión de
mo cuestión de la contribución. acciones, mediante el cual quien paga pue
Respecto del primer asunto, es decir el de pedir al acreedor la cesión de la acción;
efecto entre acreedores y deudores, cabe el beneficio de división, cuando hav varios
señalar que el acreedor puede exigir a cada fiadores, en cuyo caso la deuda se divide
deudor solidario la totalidad de la presta entre ellos, extendido posiblemente por
ción debida, pero el pago hecho por uno de Justiniano a los cotutores (D. 27.3.1.11.-12).
los deudores extingue la obligación respec En el derecho justinianeo pareciera que
to de los demás: los otros deudores queda la acción de regreso fue generalmente ad
rán liberados. mitida (D. 9.3.4; C. 8.39 (40).2.1; Nov. 99).
Lo mismo ocurre cuando media una no Para terminar con las obligaciones soli
vación entre el acreedor y alguno de los darias, cabe señalar que mientras la mora
deudores o una acceptilatio, o un pacto de de uno de los deudores no perjudica a los
no pedir concebido in rem (no cobrar la demás, por la pérdida de la cosa debida por
deuda) o un pago per aes et libram (por el culpa de uno, sí responden los restantes
cobre y la balanza), o la pérdida fortuita de deudores.
la cosa debida. El panorama de las obligaciones con
En cambio, la extinción_es_ parcial, es de pluralidad de sujetos se cierra con las lla
cir no se extiende a los demás deudores so madas obligaciones acumulativas, en las
lidarios sino que limita sus efectos a uno de que a similitud de las solidarias, hay mul
ellos, en el caso de la confusión operada en tiplicidad de deudores a cada uno de los
tre el acreedor y uno de los deudores soli cuales puede exigirse la totalidad de la
darios, por ejemplo, por herencia; capitis prestación, pero el pago hecho por uno ño
deminutio, compensación y pacto de no pe libera a los demás, quienes a su vez tienen
dir in personam (no cobrar a esa persona). que cumplir también íntegramente la pres
Para el caso de la solidaridad activa las tación debida. Es el caso de la obligación
reglas son similares, por lo que no parece penal que surge de los delitos, ya que la
necesario reiterarlas. prestación es debida no a título de resarci
En cuanto a las relaciones de los acree miento sino de pena. Así, cuando dos o
(¡^ b
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&
i' C> Y
Juan Carlos Ghirardí * Juan José Alba Crespo
mas incurren en un furtum ante la actio

furti de la víctima reclamando el doble, tri
ple o cuádruple del valor de la cosa según
fuese el caso, cada uno de los ladrones ten
1f ,
drá que pagar la totalidad de la pena, que b*. ►
es impuesta para castigarlo y no para resar

cir el daño que pudieran haber causado
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con el delito. V
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. |EJECUCEOH DE LAS ©BUGACIOMiS debida que tiene, no obstante, el efecto de

extinguir la obligación. Ella puede ser vo-
A' - Principie generad y exéépes@h®s luntaria o convencional, que es la que tie
La regla general que rige la ejecución de ne lugar cuando el acreedor acepta recibir
las obligaciones es que ellas deben ser un objeto distinto del debido, es decir
cumplidas ejecutando fiel e íntegramente cuando se acuerda extinguir la obligación
la prestación debida, en el lugar y en el mediante el cumplimiento de otra presta
••tiempo estipulados. Es decir que ni el ción. En realidad esta hipótesis no compor
¿"creedor puede pretender un objeto distin ta una verdadera excepción a la regla, en
to al contenido en la prestación, ni el deu- tanto depende de la voluntad del acreedor,
: dor puede pretender liberarse entregando o sin poder serle impuesta coactivamente.
haciendo algo diferente. Por eso, en la par Esta forma de dación en pago es aceptada
te final de D. 12.1.2.1 se dice ‘‘...que no se por nuestro C.C. en el art. 779.
puede pagar una cosa por otra contra la En cuanto a los efectos de esta dación
voluntad del acreedor”: concordantemente en pago, los jurisconsultos clásicos no es
se expresa en I. 3.29.pr. que “...toda obliga tuvieron de acuerdó’,yá“qué' los" Sabinianos
ción se disuelve por el pago de lo que se sostenían que extinguía de pleno derecho
debe, o si alguno hubiere pagado, consin la obligación, mientras que los Proculeya-
tiéndolo el acreedor una cosa por otra ” y nos entendían que i o hacía sólo ope excep-
en C.8.43 (42), 16 que “la razón del derecho tionis, según refiere Gayo (3.168). jusfiúia-
no permite que aquél de quien recibiste di no se inclinó por la tesis de los primeros (I.
nero en mutuo sea compelí do contra su vo 3.29 pr.). Sin embargo, son dudosas las
luntad a recibir en pago un crédito de un consecuencias de la evicción de la cosa da
deudor tuyo”. da en pago, ya que algunos textos dicen
Asimismo, el deudor no puede preten que quien dio en pago responde como si
der que el acreedor reciba un pago parcial, fuera vendedor (D. 13.7.24 pr.), mientras
es decir que no comprenda la totalidad que otros admiten que pueda el acreedor
de la prestación debida (D.22.1.41.1; demandar la cosa debida (D. 46.3.46.1; eo
D. 12.1.21). dem, 98 pr).
Este principio aparece recogido en los Pero además de esta dación en pago vo
arts. 740 a 742 de nuestro C.C. luntaria o convencional, el derecho roma
La regla en cuestión reconoce, sin em no conoció otra compulsiva o necesaria,
bargo, dos excepciones: la datio in solutum que funcionaba como un beneficiurn (be
(dación en pago) y e1 b en e li c i o de compo neficio) y que no ha pasado a nuestro dere
tencia, ya que en el la primera el acreedor cho civil. En efecto, Justiniano en sus No-
recibe un objeto distinto al debido y en el véTásT’Const.4, cap.3) dispuso que los deu
segundo una cantidad menor que la adeu dores.. d.e .sumas ^dq^dinero . que... carecieran
dada. De estas dos excepciones nos ocupa de: efectivo y de bienes mu obles, si no se
remos seguidamente. encontraba comprador para sus inmuebles,
podían exigir al acreedor que los recibiese,
según la tasación practicada.
B “ DaH© m
Como se ve, no se trata de un beneficio
La dación en pago consiste en el cum concedido a cualquier deudor, sino a los
plimiento de una prestación distinta de la que debían una suma de dinero y carecían
I
426 _____ f.
427
---- Juan Carlos Ghip.ap.di * Juan José Alba Crespo
Múnua/ de Derecho Romano------------------
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de numerario para pagar, no obstante lo (D. 14.5.5). a toda relación obligatoria contractual, por
cual disponían de inmuebles. Practicada la
El momento que debía tenerse en cuen
■V
•J,
uJ©res d @5 beoefkfe imperio de la ya citada decisión de Antoni-
tasación o valuación de éstos, competía al ►
no Pío, lo más probable es que ello sea el

ta era el de la sentencia, ya que el beneficio í¿5 marid©
acreedor elegir los que tomaría en pago se
procuraba que ella pudiera ser cumplida producto de una interpolación.
.*1
:V
gún aquélla. Gomo ya lo señaláramos antes, a quien

(D. 17.2.63.6; D. 24.3.15 pr.). •J
s
l*. - .primero debió concederse el beneficio fue

J
Mientras el derecho clásico acordaba al V
el marido perseguido por la restitución de il s©ri©

beneficiado la posibilidad de pagar con to s
la dote ya que al ser imprevisible la disolu- Hacia fines de la República o. comien-

C - Be&wfido de «mpetesnd® dos los bienes en los términos antes seña r. s
&
: ci fardel matrimonio, proceder de otro mo- zos del Imperio se concedió el beneficio al
lados, el - derecho de Justiniano; segura y . do habría significado hacerlo responsa^ socio perseguido con las acciones propias
mente influido por el cristianismo, permi i j'
ble por un hecho imposible de prever de_la sociedad (pro socio y communi divi-
Con esta designación ajena a las fuen tió una deductio ríe egeát, es decir la reten v
(D. 42.1.17; D. 24.3.18.1). dundoj, primero sólo en el caso de la socie-

tes, los romanistas conocen una institución ción o deducción de algunos bienes indis Mientras. mantuvo vigencia el matri tas omnium bonorum (sociedad de todos
que permitía a ciertos deudores hacer un pensables para la subsistencia. Así se dice monio. .cum manu, ninguna relación cre- los bienes) y luego en todas las demás
pago parcial. en D. 50.17.173 pr.; ditpria.pudo darse entre los esposos, pe (57 4271.22.1;“D. 17.2.63 pr.; D. 42.1.16);
Como es sabido, el deudor queno paga- ro cuando comenzó a desarrollarse el
ba perdía su libertad y sufría la tac ha de En la.condenación de las personas que matrimonio sine manu, salvo el caso de
infamia que determinaba la venditiobono-
EI _h ij© efe famóBs©
son condenadas a lo que pueden hacer,
rum (venta de los bienes). Para evitar am no se les ha de quitar todo lo que tienen, . . . la donación,
__. . ’ to-.-—> . . -_n- - . posibles
fueron s . '-v. > W — toda clase Para evitar la injusticia que implica
de relaciones jurídicas entre marido y
bos efectos se reconoció a ciertas perso- sino que se ha de tener cuenta también condenar al hijo de familia que se ha con
mujer. Esta circunstancia determinó la
ñas, de las cuales la primera habría' si dcpel de las mismas, para que no queden en la extensión, por obra de Antonio Pío, del vertido en sui iuris sin recibir nada del pa
marido,perseguido por la restitución de la indigencia. trimonio del pater, en los comienzos del
beneficio al marido en todas las acciones
dote, la posioiudad ae una conaemnatio Imoerio se reconoció al fiiius emancipado,
contractuales intentadas por la esposa,
in id quod faceré pótest debitar (condena desheredado o que ha hecho uso. del ius
Concordantemente se expresan D. 42.1.30; salvo las que tuvieran una causa poste , I I II Itoi^.7^- —- ,wi. -*.-X .•.**•
en cuanto puede eLdeudor), tenieridcTen abstin en di (derecho de abstención), la po

D. 24.3.43 e l. 4Í6.37. rior al divorcio o anterior a las nupcias,
cuenta la imprevisibilidad de la disolu sibilidad de responder por sus deudas con-
Si el deudor resultaba insolvente, no ca siempre en este último caso que no se ac
ción del matrimonio én el caso originario trac lóales nacidas cuando estaba in potes-
bía otra solución que absolverlo, ya que era cionase durante la vigencia del matrimo
y la naturaleza del vínculo o de la obliga tate (en potestad) en cuanto pudiese, siem-
absurdo condenar en cuanto pudiese a nio (D. 42.1.20; D. 3.5.34 pr.; C. 5.13.1.7; p re que n o hubiese mediado ... do 1 o
ción misma o la calidad o condición del D. 42.1.52; D. 25.2.25).
quien nada podía por carecer totalmente de (R... 14.5.2 pr.; í). 44.3.4; D. 26.7.37.2;
deudor, en los que posteriormente se acep bienes (D. 3.5.34 pr.; D. 17.2.63.7; D. Es evidente que la razón determinante
taron. de la concesión del beneficio al marido en D. 14.5.4.1; D. 42.1.10).
42.1.10).
Para el cálculo del activo se tenía en En virtud de la condena in id quod face- estos casos no es ya la tenida en cuenta en
cuenta todo el patrimonio del deudor, ex padres y demás ascegídfegiites
re potest (en cuanto puede) podía resultar 1b•
*1", • * I '
el caso de la restitución de la dote, sino la
cluidos los créditos condicionales, debien * :*.* x*
especial relación o vínculo que existe entre Durante un largo tiempo, la concepción
que la acreencia no quedase totalmente sal • A
do computarse el valor de los bienes perdi dada, ya que los bienes del deudor podían
•• 3
marido y mujer. de la familia hizo imposible toda relación

dos por dolo del deudor. No es seguro si en crediloria entre padre e hijo. Pero hacia fi
importar menos que lo debido. En tal caso,
la época clásica podían deducirse las deu quedaba un saldo impago; pero el efecto ex- Lo esposo nes de la República comienza a operarse
das, pero sí que en el derecho del Bajo Im un cambio, al permitirse que los padres
tintivo de la acción que tenía la litis contes También se acordó a la esposa persegui- i--..- .. — — ^_^.r-d-to*.^to^,._ to* í’r". _ ~ft -■ -■ •—jjh fjt— i j m. i i 11 . , ~ _
perio se tenía en cuenta el activo bruto, ya tatio en el procedimiento formulario, deter fuesen citados en justicia por sus hijos con
que el principio general es que para el cál da por la provisión de la dote el beneficio
minaba la liberación del deudor por ese re permiso del magistrado, a lo que se suma
culo del activo no debía deducirse el im de competencia: el reconocimiento del peculio castrense
manente insoluto. Para corregir la injusticia
porte de las deudas (D.24.3.53 y 54; que esto puede significar, lo más probable como patrimonio propio del_hijo (D.
D. 42.1.16.19 pr.; eodem, 49; D. 17.2.63.2). Asimismo, sí la mujer fuese demandada 27071 y 2; D. 49.17.11; d7~’Í476.2_)7 Estas
es que el juez haya impuesto al deudor el por su promesa, pareció mejor que se ha
No obstante, excepcionalmente procedió circunstancias hicieron que el hijo pudiese
otorgamiento de una caución o promesa de ya de defender con la excepción.
tal deducción en el caso del socio respecto accionar contra su padre e, incluso, llegar
pagar lo que se hubiese abonado de menos Lo mismo dice también Próculo; así co
de las deudas contraídas en beneficio de la a la ejecución forzada en su contra, pero la
si mejorase de fortuna (D. 17.2.63.4; mo, cuando fue socia, se le dará la ex
sociedad (D. 17.2.63.3), del hijo deshereda D. 15.1.47.2). Aunque con el procedimiento pie tas y obsequium que deben presidir las
do o emancipado respecto de las con cepción, aunque esté obligada por de
extraordinario, propio del derecho justinia relaciones entre hijo y padre, hicieron que
traídas después de hacerse sui iuris recho civil. (D. 24.3.17.1) se concediera a éste v demás ascendientes
neo, tal efecto no existía, Justiniano impuso
(D. 14.5.3), del donante (D. 42.1.1. y 49; el beneficio de competencia (D. 37.15.2;
al deudor la obligación de dar caución por Aunque en las fuentes aparece Pextendí-
^to— t
D.24.3.54) y de los créditos privilegiados el pago del saldo si mejorase de fortuna..
•• — —. . *— — *. to **. T . I - «... I • ,* -L* 'I—. —I • I— .Zto—^,1», JT —“P • , . % "VA,
D. 2.4.4.2).
do el beneficio ex omni contráctil, es decir
428 Juan Carlos Ghirardí « Juan José Alba Crespo
El perora© donatario persigue un beneficio gratuito, el

donante ha prometido sin recibir nada a
Entendiendo que la manumisión consti
cambio. No parece razonable que su in
tuye un acto asimilable al del padre que
cumplimiento pueda acarrearle la prisión
engendra un hijo, se concedió el beneficio -
y la infamia.
a 1 patrono perseguido por su liberto, exten
dido incluso a los ascendientes y descen
Como la concesión del beneficio res
ponde a la especial relación existente.entre
dientes de aquél (D. 42,1.17; D. 37.15.5.7;
D. 24.3^54)7 donante y donatario, su ejercicio sólo, fue
posible.cuando era éste quien accionaba y
no cuando lo. hacía un cesionario.
En. la época imperial, al hacerse obliga

toria la dote para el padre; de la novia,'los D = Logar y tfemp© d¡® ejeeodéñ de fes
jurisconsultos consideraron equitativo
acordarle el beneficio de competencia Como señaláramos antes al enunciar el
(D 24.3.17 pr.), ' ' ' . ... '.... '
principio general que rige la ejecución de
las obligaciones, éstas tienen que cumplir
se en el lugar y tiempo estipulados. O sea
Anteponiendo el interés general de que que cuando hay un lugar establecido, allí y
el ejército no se viera privado de un solda no en otro lado debe cumplirse la presta
do para satisfacer el interés individual del ción debida:
acreedor que pretendía llevarlo a la cárcel
por carecer de bienes suficientes para pa El que promete dar en cierto lugar, no
gar, se acordó-aJos-militares el beneficio de puede pagar contra la voluntad del que
competencia, inicialmente mientras forma estipuló, en ningún otro lugar más que
ran parte de la milicia y . con Justiniano en el que prometió. (D. 13.4.9 (10); Véa
mientras estuviesen en campaña (D. 42.1.6; se: D. 13.4.2.7; eod., 10)
eodem, 18.1).
Si no se hubiere estipulado un lugar pa-
ES bords gedeffi® ra_el_ cumplimiento de al obligación, "éste
debía hacerse en el lugar donde se encon-
Quien había hecho cesión de los bienes trase la cosa, si se tratara de dar un cuerpo
(bonis cecleñs), quedaba obl iga d o por e 1 cierto y en el domicilio del deudor, en los
saldo insoluto. En época difícil de precisar
7:, AS1— .:r—i-rr— _L • * X
demás casos (D. 5.1.38; D. 16.3.12.1).
se le acordó el beneficio, que la compila En lo que respecta al_tiempo de ejecu
ción justinianea mantuvo! (D. 42.3.4 pr.; ción, caben algunas distinciones. En efec-
I. 4.6.40), to, si se tratase de una obligación pura y
simple, es decir no sujeta ninguna modali
El simpfe faOsd© dad, la prestación deberá cumplirse cuan
Diocleciano resolvió que luego de la 6o- do lo requiera el acreedor. Así, en
norum vendido, el fallido podía oponer el D. 45.1.41,1 se expresa:
beneficio, dentro del año posterior al desa
poderamiento (C. 7.75.6). Mas cuando en las obligaciones no se po
ne día, se debe el dinero en el día presen
El donante te, a no ser que el lugar expresado re
quiera un espacio de tiempo para que se
El otorgamiento del beneficio al donan pueda llegar a él...
te reconoce también su origen en Antonio
Pío (D. 50.17.28; D. 39.5.12), seguramente Cuando la naturaleza de la obligación o
por razones de equidad, ya que.mientras el el lugar establecido para el cumplimiento
I
.s
i t
r.
■¿íanüal de Derecho Romano ---------- --------- —™ 429
Wéquieren necesariamente _un tiempo, no hubiera verificado, ya que antes no se con

.•i
?'.-podrá pretenderse que la ejecución se reali- sideraba existente. Si funcionase como re
7
■i ce de inmediato, sino transcurrido el lapso solutoria, la ejecución debería realizarse en
que las circunstancias indiquen, lo que, en cualquier momento antes de que ella se ve
¡{efuiiliva. dependerá del juzgador. A estos rificase.
■1 ¿aSos se refieren los siguientes pasajes:
Si vo hubiese estipulado de ti de este 0 ~ LA MORA

modo: ¿prometes que se edificará una ca
sa? o yo hubiere condenado a mi herede
ro a edificar una casa, le parece bien a Hasta aquí nos hemos referido a la hipó
Celso que no se puede ejercitar acción tesis que podríamos decir normal, es decir
por esta casa antes que haya transcurrido la de la ejecución regular de la obligación.
el tiempo en que se podría edificar la ca Ahora debemos ocuparnos de otra situa
sa... (D. 45.1.14) ción: la de mora en el cumplimiento.
Puede decirse que la mora es el retardo
Cuando estipulé así: ¿prometes darme en injustificado y culpable en el cumplimien
Efeso? hay inherente cierto tiempo; pero to de la obligación,
se pregunta qué tiempo se deberá admi
tir; y es preferible que todo este negocio Cfeses* Requisitos
lo remitamos al juez, esto es a un hombre En el señalado retardo puede incurrir el
bueno, que estime en cuanto tiempo po deudor, cuando omite cumplir la presia-
dría hacer un buen padre de familia lo
••••i
ción en tiempo oportuno. Se habla enton

uno hubiere prometido que él habría de ces de mora debitoris (mora del deudor).
hacer... (D. 45.1.137.2^ Pero también puede el acreedor incurrir en
mora (mora creditoris) y ello ocurre cuan
Si la obligación fuese a plazo, si éste hu- do injustificadamente se niega a recibir la
biera sido impuesto en beneficio exclusivo prestación debida.
del deudor -como ocurre en el caso del co La mora del deudor requiere, ante todo,
modatario, por ejemplo- os claro que no se que la obligación sea exigible, esto es, pu
le puede exigir el cumplimiento antes del ra y simple, o si es condicional o a térmi-
vencimiento del plazo, pero si él volunta no, con la condición o el término ya cum-
riamente paga antes de cumplido el térmi
no, no podrá repetir lo pagado, ya que na Además, es menester que se trate de
da se oponía a que renunciase al plazo es una obligación dolada do acción, no de
tablecido en su favor. De la misma manera, una obligación natural (D. 50.17.88.).
si el plazo hubiera sido establecido en le Lógicamente deberá haber un atraso,
ne fi ciÓ“éxclusivo del’ñcfeedcif-comosñce- una demora en el cumplimiento de la obl i -
dé én él caso del depositante, por ejemplo gación, pero injustificado e imputable al
puede esperar el vencimiento del plazo pa- deudor:
ra exigir el cumplimiento o hacerlo aun an-
tes, sin que el deudor pueda razonable Si al pupilo no se le pudo pagar un fidei
>
mente oponerse a ello (D. 16.3.1.46). Es comiso por no tener tutor, respondió por
claro que si el plazo hubiese sido estableci rescripto el Divino Pío, que no se consi
do en interés del acreedor y deudor, el dera que por el heredero se incurrió en
cumplimiento de la obligación deberá ha mora; luego tampoco se debe a aquél que
cerse a su vencimiento. - por haber estado ausente por causa de la
Si la obligación estuviese sometida a república o impedido por otra justa cau
condición suspensiva, el cumplimiento no sa, por la que se concede la restitución,
podría tener lugar sino una vez que ella se no pudo demandar; porque ¿qué puede
A
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430 Juan Carlos Ghírardi * Juan José Alba Crespo .<•

1'
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L.
íjVfenual de Derecho Romano 431
V.
imputarse a quien no pudo pagar?... dor. Así, no basta que el acreedor no acep que dio a la cosa un destino distinto al pac
(D.22.1.17,3; véase D.50.17.63; D.22.1.23 te la prestación que el deudor le ofrece, si tado (D. 13.6.5.7).
pr.) fL- Tantn da mora del deudor como la del Como ya lo señaláramos antes, la perpe
no que es menester que ello carezca de jus
acreedor podían extinguirse. En el caso del tuatio obligationis hacía que el deudor mo
tificación.
Para que pueda considerarse en mora al ■v
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íi’-i deudor, ello qcurria cuando se operaba el roso respondiese aun por la perdida fortui
deudor, es indispensable la interpellatio, cumplimiento exacto .de la obligación, ta de la cosa debida.
es decir la interpelación o requerimiento : cuando las partes así lo acordaban y cuan
Efeetos
do el deudor realizaba ofertas reales de pa-
.<•••
del acreedor para que se cumpla la presta P©1@ y cuijg®

ción debida: El efecto esencial de la mora del deudor go (D. 45.1.91.3).
es la perpetuatio obligationis (perpétum Por su parte, la mora del. acreedor, cesa- También la inejecución de la obligación
ción de da obligación), la que determina, '■ ba mediantejaupéptaciómduLâgo o una puede deberse a uu hecho imputable al
Se entiende que se causa la mora no por
que el deudor asuma los riesgos de ¡a cosa, ■i " oferta real de recibirlo o por acuerdo con el. deudórdés decir que derive de un hecho
la cosa, sino por la persona, esto es si in
aun por caso fortuito: deudor. que pueda vincularse causalmente, de nía-
terpelado no pagare en lugar oportuno... _L ... , ■■■ ■■ I ......................................... ................. 4 I Wt-I fWW-l» 4
ñera directa o indirecta, a la conducta po-

(D. 22.1.32 pr.) .<p
Si después de la mora del que lo prome sitiva . , ... • • --del

......o _negativa deudor. Se dice que en
........................................
te hubiera fallecido un esclavo, está ■■ BNEJECOaOM DE LAS ©NUGACIONES estos casos media doló o culpa del deudor,
La interpelación podía hacerse judicial categorías de las que no hay definición en
o extrajudicialmente, personalmente o por aquél, sin embargo, obligado lo mismo Debemos ocuparnos ahora de lá ineje
que si viviese él esclavo, y se considera las fuentes.
medio de un mandatario y dirigirse al pro cución délas obligaciones, con especial re
que incurrió en mora el que prefirió liti Culpa puede entenderse en sentido ahí-
pio deudor o a un mandatario con poder ferencia a la imposibilidad de cumplir, lo plio o restringido. En sentido amplio o ge-
suficiente a tal efecto. gar a restituirlo. (D. 45.1,82.1) J' •
que puede obedecer a distintas razones: ca nérico comprende la base delaresponsabi
En estos casos en que la mora exige la so fortuito o fuerza mayor, culpa o dolo. lidad del "deudor por el incumplimiento a
-interpelación, lo que constituye la regla, se Es claró que en tal caso, elmbjeto de la él imputable y comprende, por lo tanto, a
habla de mora ex persona, por contraposi obligación ' resultará^ reemplazadÓôr su Cgs© fortuito la culpa propiamentedi cha y al dolo. En
ción a mora ex re, designación qué se utili estimación. “ ..... sentido restringido, culpa es sinónimo de
za para ciertos casos excepcionales en que Por caso fortuito o fuerza mayor (casus,
Tratándose de obligaciones strícti inris vis maior, factum, fatalitas, vis divina, negligencia, de descuido, de ausencia de
la interpelación no es necesaria. Suele se (de derecho estricto), aun cuando el deu mala fe que determina la impngibilidad-de
ñalarse corno uno de éstos el de’ las obliga damnum fatale, en la terminología roma
dor estuviese en mora, sólo podría exigirse na) se señala un hecho imprevisible^ o ine cumplir^ como el caso de quien se olvida
ciones a plazo, pero salvo que las partes la prestación debida cuando" sé~Tfa tase"de de llamar al médico para que atienda al es
expresamente lo hubiesen convenido, aun vitable (pie determina la imposibilidad de
una suma de dinero, sin perjuicio que por cumplir la obligación, clavo enfermo que ha prometido dar a otro,
en ellas las fuentes exigen la interpelación los intereses pudiese procederse extracon- por lo cual el esclavo muere.
(D. 31.87..18. Véase el art. 509 del C.C. y su Como es lógico, el deudor no respondía
tractualmente. portel caso .fortuito, es decir que quedaba Siguiendo las soluciones de las fuen
nota, según el texto anterior a la ley En las obligacionesjde buena fe, la mo- tes, los comentaristas distinguen dos cla-
17.711). Aparte del caso en que el propio
~ «I........................ ,------- __ ___
liberado si la inejecución dé lá obligación
ra del deudor daba derecho al acreedor a derivaba de un hecho que no había podido ses de culpa:la grave o data y 7a leve. En
deudor hace imposible la interpelación, el percibir los intereses mórátó'riós”desde"la ambos casos el análisis de la conducta del
único caso de mora ex re sería el de las
. Ufe.. . b.1 .1 Lfc-- • ir . —«i-^ ■i M i« ■' u i “
prever o que aun previsto no había podido
fecha de lainterpelación cuando tenían
.. r. i* 4-K ••• 11 b •• —•— -• . . ... iAt 'h J~i ------ ~T :■ . .......... .. ........................................ - u
evitar. deudor se hace en relación a un tipo ideal.

obligaciones delictuales (D. 13.1.8.1; eo por objeto sumas de dinero. Cuando tuvie En efecto, culpa grave supone el descuido
dem, 20). Sin embargo, esa liberación no se opera
se por objetó la entrega de una_cosaêl deu ba cuando así lo hubiese acordado con el en que no habría incurrido el más descui-
Suele señalarse como un caso de mora dor• moroso debía entregarla junto con sus acreedor, es decir cuando hubiese asumido dado:
ex re el de las obligaciones que no jpueden accesorios y los frutos, producidos o que
cumplirse sino en determinado día, como responsabilidad por el caso fortuito.
hubiera producido en manos de un buen Lo mismo ocurría cuando se trataba de Es ‘culpa lata’ la demasiada negligencia,
el caso de los músicos contratados para padre de familia. esto es, no entender lo que todos entien
una fiesta, pero es claro que en tales hipó obligaciones genéricas, las que, como se ha
Por su parte, la mora del acreedorjjbe- visto, no admitían liberación por pérdida den. (D.5 0.16.213.2)
tesis se trata, en realidad, de casos'de ine ra_jd deudor de los riesgos, salvo dolo__o
jecución, ya que la obligación no cumplida fortuita de la cosa.
culpa grave, lo autoriza a abandonar la co Tampoco el deudor se liberaba no obs Es el límite de la ‘culpa lata’ no entender
en la oportunidad prevista no podría ejecu sa debida v genera el deber de restituir al J
lo que todos entienden. (D. 50.16.223 pr.)

tarse después. tante el caso fortuito, cuando éste se debía
deudor los gastos que hubiese realizado H
.4.
• i“
a su propio dolo o culpa, como ocurre con

En cuanto a la mora del acreedor —que, para la conservación de la cosa después de
•i
J.
.4
Es propio de la culpa grave o lata; enton

según vimos, consiste en no recibir la pres- el comodatario que en caso de incendio de
la mora. •••••-...." ces, unadiegligencia extraordinaria, supe
tación que se le ofrece en tiempo y forma- jó perecer las cosas recibidas en comodato
pues, pudiéndolo hacer prefirió salvar las rior a aquélla en que puede incurrir el co-
supone requisitos similares a la del deu mún de 1'a gente.’ En cambi o, la culpa leve
suyas (Ú. 13.6.5.4) o con el comodatario
r
432 Juan Carlos Ghirardi s Juan José Alba Crespo
consiste en no poner los cuidados o la dili- mos qué ocurría cuando la inejecución se
gencia que pone en sus negocios una perso- debía al dolo o a la culpa del deudor.
nadílfgeñté, i m i n i oh pa dre ele familia. Por lo pronto, el deudor era siempre
Gomo se ha señalado, en ambos casos la responsable de su dolo, aunque hubiese
conducta se juzga en relación a un tipo acordado lo contrarío con el acreedor:
ideal. Por eso los comentaristas hablan de
culpa in abstracto. Pero a veces la conduc No puede hacerse por ningún pacto que
ta del deudor no es considerada por com no se responda por el dolo...
paración a ese tipo ideal sino a la de él mis (D. 2.14.27.3; véase D. 50.17.23)
mo, a la que él pone en sus propios nego
cios. En tal caso se habla de culpa leve Jn Como el dolo nú se presumía, quien lo
concreto. invocaba debía probarlo. Así se dice por
Cabe señalar que ciertos deudores res parte de ÜLPIANO en el pasaje contenido
pondían por la custodia, expresión que en D. 22.3.18.1:
usan las fuentes para señalar una modali
dad especial de diligencia que debe poner El que dice que alguna cosa se hizo con
el deudor en la guarda dé una cosa o cier dolo, aunque lo diga como excepción,
tos casos en que responde sin haber tenido debe probar el dolo cometido.
culpa alguna o, al menos-, no se le permite
probar que no la tuvo. Respecto de la culpa, cabe señalar ante
Aparte del caso en que especialmente se todo, que la grave se asimiló al dolo, por
conviene la asunción de una responsabili cuya razón de ella también siempre res
dad mayor que la común (I. 3.23.3), se acep pondía:
tó que ciertos deudores que habían recibido
la detentación de una cosa que debían resti La ‘negligencia grande’ es culpa y la ‘cul
tuir y que sacaban ventaja del contrato -co pa grande’ es dolo. (D. 50.16.226)
mo el sastre o el tintorero á quien se les con
fió el arreglo o limpieza de vestimentas, en Como el panorama de la responsabili
la locación de obra, o el comodatario (D. dad no es cosa sencilla, ni que se haya
13.6.5.2. v 3; D. 47.2.14.16; GAYO, 3.206; mantenido inmutable durante toda la vi
PAULO, 2.4.3)— tenían una responsabilidad gencia del derecho romano, para una mejor
especial, que se extendía incluso al furtum comprensión del asunto resulta conve
(hurto) de la cosa, siempre que no se tratase niente distinguir entre los negocios de de
de un caso de fuerza mayor (D. 44.7.1.4; D, recho estricto y los de buena fe.
13.6.18 pr.; D. 50.17.23; Di 1.15.3.2). A la se Respecto de los primeros, sólo se res
gunda hipótesis mencionada antes corres pondía por el dolo, por la falta que consis
ponde el caso del capitándel barco, del po tía en una comisión. Así, quien había pro
sadero o del dueño del establo, quienes res metido un esclavo determinado y le daba
ponden por los objetos que recibieron de los muerte, incurría en dolo y, por lo tanto,
viajeros para tenerlos a salvo (D. 4.9.1 pr.). respondía. Pero, si en vez de matarlo, daba
Sobre estos asuntos volveremos al ocupar ocasión a su muerte por no prestarle la de
nos en particular de estosmegocios. bida atención encontrándose enfermo, el
Mientras la culpa en sentido estricto deudor no respondía, ya que había prome
es negligencia, el (ho/ojeonsiste en la vo tido dar y no hacer (D. 45.1.91 pr.; véase
luntad consciente. ..de.,,ohservan una deter D. 45.1.9'1.1; eod. 23). Es claro que esto no
ra i na da conducta. Aquí hay ya intención, excluía la posibilidad de que se lo hiciera
aunque basta que el deudor quiñfa'Al'acto responsable extracoirtractualmente, me
del que se deriva la inejecución de la diante el ejercicio de la acción de la ley
obligación. Aquilia.
Sentados estos principios básicos, vea Tratándose de acciones de derecho es-
Manual de Derecho Romano —---- — 433
trícto, ante la inejecución dolosa de la. obli a) Respondían por el dolo y culpa grave,
gación no cabía la posibilidad de otra con quienes no sacaban ventaja del negocio,
dena que la consistente en el valor venal como ocurría con el depositario, excepto el
de la cosa prometida. caso del mandatario, del gestor y del tutor.
En materia de obligaciones de buena fe, b) Respondían también por la culpa leve
la regla clásica es que quienes no sacan in abstracto, quienes sacaban ventaja del
ventaja de la relación, responden sólo por negocio, como el comodatario, y también el
su dolo, al que luego se asimilará la culpa mandatario y el gestor (D. 50.17.23).
grave; en tanto que quienes obtienen venta c) Finalmente, respondían también por
jas de la relación obligatoria, responden su culpa leve, aunque juzgada in concreto:
también por su culpa leve (D. 30.108.12; el marido por la restitución de la dote
D. 47.2.61.6; D. 19.5.20.2 y D. 13.6.5.3). En (D. 23.3.17 pr. y D. 24.3.24.5), el socio por
un pasaje de indudable genuinidad, dice la gestión de los negocios sociales
MODESTINO: (D. 17.2.72; I. 3.25.9), el condomino
(D. 10.2.25.16) y el tutor (D. 27.3.1 pr.).
El demandado por la acción de co
modato está obligado a responder Señales causa de la mejewdóm
también por la culpa; en cambio, el que e • isnlfereséi jüdiádles y
lo es por la de depósito ha de ser conde
nado por el dolo, mas no también por la Como hemos señalado antes, la imposi
culpa. En efecto, en el contrato de como bilidad de cumplir debida al caso fortuito
dato se responde de una y de otra, por o fuerza mayor, salvo que estuviese en mo
que interviene la utilidad de ambos con ra, libera al deudor. Pero ello no ocurre
trayentes; en cambio, en el caso del de cuando la imposibilidad se debe a su dolo
pósito media la sola utilidad del deposi o culpa, en los términos y condiciones que
tante, y allí se responde sólo por el dolo. acabamos de señalar. En estos casos, la
Pero esta regla se observa también en las obligación se perpetúa, aunque con un ob
restantes partes del derecho, en efecto, jeto necesariamente modificado, ya que la
así en el juicio de fiducia como en la prestación inicial resulta reemplazada por
acción de reclamación de los bienes una suma de dinero que representa el inte
dótales (actio rei uxoriae) se comprende rés patrimonial que tenía el acreedor en la
el dolo y la culpa, porque interviene la obligación. 'Esta puede ser establecida pre
utilidad de uno y de otro contrayente. viamente por las mismas partes mediante
En cambio, en la acción de mandato se la llamada cláusula penal (stipulatio poe~
comprende el dolo, y no también la cul nae), que consiste en la predeterminación
pa. Aunque no hay inconveniente en ha del resarcimiento por medio de una suma
cer observar que uno y otra se compren de dinero a pagarse en caso de incumpli
den en el juicio de tutela como disposi miento. Como de ella nos ocuparemos én
ción singular, ya que en la administra particular en el capítulo siguiente, nos re
ción está en juego la utilidad del pupilo mitimos a lo que allí diremos. En defecto
solo y no también la del tutor. (Coll. de cláusula penal, la determinación pecu
10.2.1 a 3; véase D. 13.6.5.2) niaria del interés del acreedor a la presta
ción se hacía judicialmente.
La regla, aparentemente simple, resultó Las reglas relativas al modo y medida
en definitiva complicada por las distincio de la determinación de dicha suma de di
nes de la jurisprudencia y especialmente nero no son las mismas para todos los ca
por la actividad de los compiladores. En la sos. En algunos la determinación era hecha
época justinianea puede decirse que la res por el actor con el control del juez; en
ponsabilidad se regía por los siguientes pa otros, por éste mismo (D. 12.3.4.2; eod. 5).
rámetros; En los juicios de derecho estricto la estima-
*• i** ... *
*.: ir <1 Lfl| Moa*-r.• -J -. .1 .
•. - i»* ihmMhh ■ < pw ► i v>k >&*-.*. h •/1 <•..*.• • * •
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434 -——--------- . —...............................

• ■-
- Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo

de Derecho Romano „____ __ _______________ ___ 435
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ción se hacía al tiempo de la litis contesta- IV - REVOCACION DE LOS ACTOS DEL Si el deudor, en vez de empobrecerse,
ISHSIltWice pues, el Pretor: ‘lo que se hubiere
tio y en los de buena fe, al tiempo de la DEUDORWRJUDICIALÉS PARA LOS Hecho por causa de defraudación’; estas hubiere dejado de enriquecerse, como po
sentencia.
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ACREEDORES .Lx.«i-*V» w. 1 . • "L
palabras son generales y comprenden áb-

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dría ocurrir si no aceptase una donación,

Tampoco fueron uniformes las reglas Li*
éggiutamente toda enajenación hecha en

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no procedía la acción:
Introducido el sistema de la ejecución
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para la determinación déla medida del re

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fraude o cualquier Otro contrato. Así,

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sarcimiento. Ello se debe principalmente a patrimonial, el patrimonio del deudor co

mienza a considerarse como prenda o ga pues, se considera que se revoca con •l
Mas el que pudiendo adquirir alguna co
que el resarcimiento tuvo origen procesal, (;qas palabras todo lo que se haya hecho • j. :v
sa, no hace por adquirirla, no está com
ya que en el sistema formulario todas las rantía común para los acreedores. Pero co j
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prendido en este Edicto; porqué este

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por causa de fraude, cualquier cosa que

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condenas consistían en uná suma de dine mo el deudor no perdía su facultad de dis i

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posición, podía ocurrir que mediante su fuere; porque estas palabras tienen lata H Edicto se refiere a los que disminuyen su
ro. Como el juez debía ceñirse a los térmi significación. Luego ya si enajenó una propio patrimonio; no á los qué obran de
nos de la fórmula y había distintas clases ejercicio determinase una disminución de
aquella garantía o, incluso, su total desapa ■ cosa, ya si liberó a alguno poT acepti-
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modo que no se hagan más ricos. (D.
de éstas, la valuación de la condena se ha
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42.8.6 pr.)
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ilación o pacto.
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cía con mayor o menor amplitud según los rición. Para evitar el fraude a los acreedo • J-
distintos tipos dé acción de que sé tratase, res se establecieron remedios. Uno de ellos L*
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fue el interdicto restitutórío que otorgó el ►

y se continúa en el fragmento siguiente En segundo lugar era necesario que la
Así, en las obligaciones de derecho estric acción u omisión del deudor determinase
to que tenían por objeto un certuni. la con pretor para que, dentro de un año útil des J
y en el proemio del 3: un perjuicio para los acreedores por provo
dena no podía ir mas allá del verum rei de el día de la enajenación, pudiesen los
acreedores conseguir del tercer adquirente Se habrá de admitir lo mismo. Y si libe car o agravar lá insolvencia del deudor:
pretium, es decir el valor venal de la cosa. rase prendas, o antepusiera a alguno en
En cambio, en los juicios de buena fe, el re de mala fe la restitución de los bienes frau
fraude de los acreedores, o le dio excep Mas lo que se hizo para defraudar a los
sarcimiento podía ser calculado con más dulentamente enajenados por el deudor (D.
ción, o se obligó para defraudar a los acreedores se revoca solamente si el
amplitud. 42.8.10 pr.), Si el tercero no cumplía la
acreedores, o entregó dinero, o hizo cual fraude tuvo resultado, esto es, si los
En el derecho justinianeo se nota una obligación de restituir, se concedía a los
quier cosa en fraude de los acreedores, es acreedores, para cuya defraudación obró
tendencia clara a la generalización del acreedores un interdicto fraúdátorium (re '•
manifiesto que tiene lugar el Edicto. aquél, vendieron los bienes del mismo...
lativo al fraude) para obtener el valor del
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principio de que la indemnización debe

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objeto y de los frutos pendientes al tiempo (D. 42.8.10 pr.)

abarcar siempre todas las consecuencias La claridad de los pasajes precedentes
perjudiciales vinculadas causalmente con de la enajenación. Otro pudo ser la in in-
tegrum restitutío,pero se trata de un expe nos exime dé ejemplos y comentarios. En tercer término, para que procediere
el incumplimiento. En el lenguaje de los Acerca de los actos negativos, es decir la acción el deudor debía haber obrado con
comentaristas, ellas pueden consistir en el diente difícil de conocer por las modifica •<n-
ciones e interpolaciones de los compilado de las abstenciones determinantes de una el propósito de perjudicar a los acreedores,
damnum emergens (daño emergente) y en ■ >.
disminución patrimonial, dice también lo que se entiende que ocurre cuando co
lucrum cessans (lucro cesante). El primero res. Pudo utilizarse en los casos de empo :-T>
brecimiento no derivado de la enajenación

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ULPIANO en D. 42.8.3.1 y 2: noce que tiene acreedores y sabe de su pro

es la real disminución patrimonial que de I
pia insolvencia:
termina la inejecución; el.segundo se refie de bienes corporales. Debemos entender ‘hecho por causa de
re a la privación del beneficio o ganancia El derecho justinianeo, mantuvo una ac defraudación’, no solamente lo que al Lucio Ticio, teniendo acreedores, entregó
que el acreedor habría obtenido si la pres ción de origen pretoriano,: llamada acción guno hubiere hecho al contratar, sino
de fraude pero que ha pasado a las legisla todas sus cosas a sus libertos, hijos natu
tación se hubiera cumplido en tiempo y también si acaso no se presentó volun rales suyos. Respondió: aunque no se ex
forma. ciones modernas con el de acción Pauliana, tariamente al juicio, o si consintiera que
nombre que sólo aparece en D. 22.1.38.4. pone que tuvo designio de defraudar, se
El deudor respondía sólo por los daños feneciese el litigio, o no le reclama a un ha de entender, sin embargo, que el que
que eran consecuencia necesaria de la eje Ella completa la protección del interdicto deudor para que se libre por el transcurso
restitutorio al comprender casos de empo sabe que tiene acreedores y enajenó todos
cución, fuesen directos o indirectos, siem del tiempo, o pierde por falta de ejercicio sus bienes, tuvo designio de defraudar a
pre que él hubiese previsto o hubiese podi brecimiento patrimonial sin que mediara un usufructo o una servidumbre. Y tam
enajenación de bienes, como ocurría si el los acreedores ... (D. 42.8.17 pr.)
do prever tales consecuencias al momen bién se comprende en este edicto el que
to del nacimiento de la obligación deudor hacía pagos o remitía deudas. hizo algo para dejar de tener lo que tiene.
Para la procedencia de la acción de También era necesario que el tercero
(D. 19.1.21.3; D. 18.6.19; D. 13.4.2.8; hubiese sido cómplice del fraude (D. 42.8.1
D. 19.1.13.1 y 2; D. 19.2.19.1; C. 4.49.4; 10 fraude o Pauliana era menester la concu
rrencia de distintos requisitos. Concordan temen te, dice PAULO en el pr.) pero el pretor otorgó una actio in fac
Y 12). tura (acción por el hecho) contra el tercer
En primer lugar, era menester que el fragmento siguiente:
deudor hubiese ejecutado un acto positivo adquirente de buena fe en la medida del
Se ha de entender que también se consi enriquecimiento^ cuando se tratase de ac
o negativo que determinare un empobreci
miento de su patrimonio. Así se dice en dera que obra en fraude el que no hace lo tos a título gratuito (D. 42.8.10 pr.;
D. 42.8.1.2: que debe hacer, esto es, si no usara de las C. 7.75.5).
servidumbres. Finalmente, la acción debía ejercitarse
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Juan Carlos Ghirardí ® Juan José Alba Crespo
dentro del ano de producida la enajena cumplía funciones parecidas a las del sin
ción y sólo contra el adqüirente. Pasado dico de nuestros procesos concúrsales.
ese tiempo y contra sus herederos, sólo po La finalidad de la acción era la revoca
día intentarse una actio in factum en la me ción de los actos del dudor ejecutados en
dida del enriquecimiento (D. 42.8.10.20- tales condiciones. Era un acción arbitraria
25; eod. 11). que en la época clásica sólo conducía a una
El ejercicio de la acción no correspon condena pecuniaria si el demandado no
día a los acreedores actuando individual devolvía los bienes enajenados o no cum
mente, sino al curator bonorum vendendo- plía el arbitratus del juez, esto es la presta
rum (curador de los bienes en venta), que ción establecida judicialmente.
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•.se. 1 - ga&áimtia m las oblsgaciohes mente, si el incumplimiento era debido al

hecho del acreedor, ■ éste debía devolver lo
. . Cuando se alude a la garantía de las
recibido más otro tanto (1.3.23 pr;
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'obligaciones se hace referencia a los me
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G.4:21.17; C.4.54.1; D.18.3.6 y 8).
dios que pueden emplearse para reforzar o
:..-asegurar su cumplimiento.
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B - Ctóugufe peiw?
Los romanistas suelen distinguir dos
J clases de garantías: unas son las llamadas La cláusula penal (stipulatio poenae)
.■ reales y otras las denominadas personales. era la cláusula agregada a un contrato o
■ Las primeras se dan cuando se afecta una disposición testamentaria mediante la cual
-■ cosa al cumplimiento de la obligación, co- el obligado debía pagar una pena si no
mo ocurre en el caso de la venta fiduciaria cumplía la prestación debida. Generalmen
j
. (fiducia cum creditore) prenda e hipoteca. te la pena consistía en una suma de dinero,
Én cambio, se denominan garantías perso pero podía serlo cualquier otra cosa. Era
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nales a aquellos medios en que una perso una convención accesoria que podía agre
na, sea un tercero (fianza, por ejemplo) o el garse a cualquier contrato y que, en reali
j
mismo deudor (arras, cláusulas penales, dad, cumplía varias funciones: En efecto,
c etc.), asegura el cumplimiento de la obliga servía para asegurar el cumplimiento, ya
ción. Como de la prenda y de la hipoteca que si el deudor no cumplía la prestación
ya hemos tenido ocasión de ocuparnos en debía pagar la pena. También tenía la vir
el capítulo correspondiente, limitaremos tud de hacer posible la ejecución de algu
aquí la exposición a las siguientes. nas obligaciones, como la agregada a una
obligación natural o cuando se trata de
prestaciones establecidas en favor de un
A - Arras
tercero. Asimismo, evitaba la dificultad de
Las arras (arrhcte) consistían en una su- probar el daño y su entidad, ya que consti
ma de dinero u otra cosa (un anillo, por tuía una predeterminación de él. Podía
ejemplo) que en los contratos consensúa funcionar como una obligación indepen
les, especialmente en la compraventa, una diente, de carácter condicional, o como
de las partes entregaba a la otra con el fin una obligación accesoria de otra principal.
de probar la celebración o conclusión del En la primera hipótesis, que para algunos
contrato (GAYO, 3.139; D. 18.1.35 pr.J. Es no constituye una cláusula penal propia
ta función tuvieron durante toda la época mente dicha, la pena es debida si no se ob
clásica. Pero en la época justinianea, si serva un determinado comportamiento,
guiendo la práctica oriental, adquirieron por ejemplo, si se dijera: “Si no me dieras
función penal, es decir, sirvieron para ase el esclavo Pánfilo, ¿prometes que me darás
gurar el cumplimiento de las obligaciones cien áureos? Aquí hay, en realidad, una
ai perder lo entregado quien no cumplía obligación condicional: su objeto es la pe
con la obligación a su cargo. na y la condición la omisión de entregar el
En cuanto a los efectos, cabe señalar que esclavo. Por eso, si entregaba el esclavo
si el deudor cumplía la obligación, debía quedaba liberado de la pena al no cumplir
serle devuelto lo entregado como arras. Si se la condición (D. 44.7.44.5). En la segun
no lo hacía, perdía de pleno derecho lo da da hipótesis, hay dos obligaciones, pero
do, aunque el acreedor podía exigir el cum una de ellas es principal y la otra acceso
plimiento renunciando a las arras. Final ria, de manera que la inejecución de la pri-
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Juan Carlos Ghirardl ® Juan José Alba Crespo
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mera, permita la exigencia del cumpli haya convenido de modo que no entre
miento de la segunda ¿Prometes darme el gándose el esclavo se deba solamente el
esclavo Panfilo? y si nó lo dieras, ¿prome dinero, porque se prueba que fue la vo
tes darme cien áureos? fD. 44,7.44.6). luntad que se entregase el esclavo o se
La pena era debida desde que se verifi pidiese el dinero.
caba el incumplimiento, aun cuando éste
se debiese a la. pérdida; fortuita de la cosa ::?UK .
debida, aunque esta es; una cuestión con
Constituto es el pacto o convención por yÁ'fcÑN.V
trovertida. Si la obligación era a término, la medio del cual una persona se comprome
pena era debida sin que mediare interpela te a pagar a otra a día fijo una deuda pree
ción, ya que se encontraba verificada la cir xistente, cuyo objeto en la época clásica
cunstancia que se había previsto para ha
consistía en sumas de dinero o cosas fungí-
cerla procedente (D. 44.7.23; C. 8.37.12).
bles y en la justinianea en todo lo que pu
Cuando se da la segunda de las hipóte diese ser objeto de una estipulación
sis antes señaladas -es ; decir cuando hay (D. 13.5.1.6-8; C. 4.18.2.1).
dos obligaciones, una para la prestación y Se trata de un pacto dotado de acción
otra para la pena- ante el incumplimiento, por el pretor, por cuya razón los romanis ■vy
el deudor podría ser perseguido por el da tas lo incluyen dentro de los llamados pac
ño y por la pena acumulados (I. 3.15.7).
tos pretorianos.
Sin embargo, la jurisprudencia excluyó la Su nombre deriva de la circunstancia W:
acumulación, admitiendo que la pena de que las partes "constituunt diern”, es

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reemplazase el resarcimiento en caso de decir, fijan un día para el pago.

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incumplimiento, salvo acuerdo en contra Hay dos clases de constituto: el de deu

rio. Así, puede leerse en D. 44.4.4.7: da propia (proprii debiti) y el de deuda aje
na (alieni debiti).
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Dice Labeón que si respecto al esclavo

El constituto de deuda propia era el
reclamado se hubiese juzgado en favor concluido entre el acreedor y el propio s-W.-
del actor, y por orden del juez se hubiera deudor, mediante el cual éste se compro
■c.
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dado fianza de que el esclavo sería entre metía a pagar su deuda en un determinado
gado dentro de cierto término y si hubie
día, adelantando o postergando la fecha de
se pena, si no hubiera sido entregado, ha
pago, o estableciéndola si ella no existiera. •T
de ser repelido con la excepción el de

Aun en este caso puede decirse qué el pac
mandante, que reivindica-al esclavo y pi to cumple la función de asegurar el cum :<•
de la pena; porque es injusto que posea

plimiento de la obligación, al conceder
el esclavo y exija la pena. además una acción inicialmente penal, ■i
.•j.
ejercitable aun cuando la obligación fuese

Concordante se expresa en D. 45.1.115.2: natural (D. 13.5.1.7).
El constituto de deuda ajena era el cele
...Así, pues, se puede admitir la opinión
brado entre el acreedor y un tercero, me
de Sabino, si la estipulación no comenzó diante el cual éste se comprometía a pagar
por la condición, por ejemplo ‘si no en cierta fecha la deuda ajena. Esta, así, ve
hubieres dado el esclavo Panfilo ¿prome
nía a quedar garantizada por el tercero,
tes dar tanto?’ sino si la estipulación hu quien asumía el papel de un fiador.
biera sido concebida así: ¿prometes dar
La función aseguratoria del constituto
el esclavo Pánfilo? Si no lo dieres, ¿pro
resulta de la posibilidad que otorga al
metes dar tanto?’ Lo que sin duda será acreedor de ejercitar, además de la corres
verdad cuando se prueba que se trató es pondiente a la obligación materia del pac
to, que, si no se hubiera dado el esclavo, to, una acción especial, la de pecunia, cons
se deberán 'el esclavo y el dinero. Mas se tituía o constitutoria, aunque la acumula
habrá de defender lo mismo, aunque se ción podía ser resistida mediante la excep-
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fSS^¡: doli o pacti (excepción de dolo o de en deudor accesorio: “¿Prometes solemne- |
Bóiío). La acción era hasta Justiniano anual mente que me darás lo mismo?” y éste res- / i
: y" r,o ejercitable contra los herederos pondía: “Prometo solemnemente”. ■ i
:'ó p- <■4 18.2.1) y podía ir acompañada por Este era un medio que sólo podían uti- 11
( u:O sponsio diluidme partís (promesa por lizar los ciudadanos romanos y servía para 1
¡a■mitad), en virtud de la cual las partes se garantizar únicamente las obligaciones na
pro metían recíprocamente el pago como cidas verbis, es decir las derivadas de los
¿ : j,Uij!a de una suma de dinero equivalente a contratos verbales (GAYO, 3.119). A este
? qa uñmd del importe de la deuda, para el inconveniente se añadía la circunstancia 1
. caso de resultar vencido (GAYO, 4.171). de que sus efectos no pasaban a los herede- 1
ros del deudor accesorio (sponsor), según j
el testimonio de GAYO (3.120). |
A semejanza de lo que ocurría en el ca- J
< . Así como mediante la adstipulatio se so de la adstipulatio, el sponsor o copromi- 1
-./'conseguía la constitución de un acreedor tente era un verdadero deudor, ya que se 1
/■■'accesorio, al prometer el deudor la misma había obligado mediante estipulación a 1
■■■■■ prestación a otro, por vía de la adpromissio cumplir la misma prestación. Era, por otra g
. (promesa adjunta o agregada) se procuraba
parte, un deudor accesorio, toda vez que |jj
' -la constitución de uno o mas deudores ac- no podía prometerse otra prestación que la y
.': casorios, para asegurar el cumplimiento de prometida por el deudor principal, ni la de
la obligación ante la eventual insolvencia
obligarse en condiciones más onerosas, g
del deudor principal. aunque sí podía serlo por menor cantidad. |
En su desarrollo se advierten tres eta
Finalmente, actuaba como un mandatario ¡?
pas: la de la sponsio, la de la fldeprontís- del deudor principal, ya que podía exigirle 1
. sio y la de la fideiussio. a éste la devolución de lo que hubiese teni-
do que pagar en virtud de su promesa. H
Sponsi© Con relación a la situación de estos ga- /
Esta fue, seguramente, la manera más rantes, se dictaron una serie de leyes. Así 1
antigua de asegurar el cumplimiento de la ley Appüleia, que dataría del s. II a. de ' !í!
una obligación, mediante la constitución C., estableció qué existía entre los sponso- 1
de una garantía personal. res y fidepromissores úna suerte de so cié- 1
A tal efecto se celebraba junto (ad) a la dad, ya que quien hubiese pagado la totali- |
estipulación generadora de la obligación, dad de la deuda podía intentar la actio pro g
otra mediante la cual el acreedor interroga socio (acción en favor del socio) contra los |
ba al deudor accesorio. Es decir que había demás para que soportaran la parte corres- |
en realidad dos negocios: uno que hacía pondiente (GAYO, 3.122). Por su parte, la . g
nacer la obligación principal; otro para la lex Furia de sponsu (relativa a las prome-
accesoria. sas), que debería su nombre al tribuno Pu-
Se hacía como un contrato verbal, o sea blio Furio y que dataría también del s. II a. |
por medio de una pregunta del acreedor, de C. aunque sería posterior a la Appüleia l-f
oral y solemne, seguida de una respuesta (GAYO, 3.122), dispuso que la garantía es- .1
congruente del deudor. Así, por ejemplo: tablecida por medio de la sponsio y la fíde |
el futuro acreedor interrogaba al futuro promissio se extinguiría a los dos años y (í
deudor: “¿Prometes solemnemente (spon- que se consideraba dividida de pleno dere-
des) que me darás cien áureos?” y el deu cho entre todos los sponsores y fidepro- |j
dor respondía en el mismo acto “Prometo missores existentes al tiempo del vencí- f?
solemnemente (spondeo)". Generada de miento del plazo de la obligación (GAYO,
esta manera la obligación principal, para 3.121). De más o menos la misma época, ¡í
asegurarla, ese mismo acreedor interrogaba data la lex Cicereia que imponía al aeree- j?
seguidamente al tercero que se constituiría dor el deber de declarar públicamente por
mu uu. ni 1 n ww; i\rtl WJj UulÁH auÍNiii jti 1 i. hh 81 ‘ J JJ í

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'fdanual de Derecho Romano ----- —- — --------- ----- .—----- 443

-- Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo
qué deuda recibía sponsores y cuántos ■Jcédió este beneficio de manera general a to- ra aconsejado que prestaras a interés el
mo que la obligación del adstipulator, es
eran, ya que si no lo hacía quedaban libe
v r«.
fiador, aunque no hubiese mediado ofre dinero ocioso que tienes en tu casa y tú
tas obligaciones son. accesorias de una i •/. A
rados a los treinta días (GAYO, 3.123). Fi

r ■j
cí míenlo de pago (Nov. 4.1). lo dieras en mütuo a alguien dé quien no

obligación principal, y lo accesorio no I
!?•
nalmente, en la segunda mitad del s. I a. de yy■; De manera similar a lo que ocurría entre podrías luego recobrarlo, sin embargo no
puede contener más que lo principal. j
C., se dictó la ley Cornelia de adpromisso- fiador y deudor principal, los fideiussores tendrás contra mí la acción del mandato.
(GAYO, 3, 126) j i
ribus (relativa a los copromitentes) que ■C viro tenían una acción para ejercitar entre Igualmente si yo te aconsejara que com
prohibió que la misma persona pudiese ser
v
«•.
:i ellos derivada de la fideiussio, sino que ha- praras una cosa, por más desventajosa
En cuanto a los efectos de la fideiussio, •l V
que te resultara la compra, no quedaría

garante del mismo acreedor, respecto del cabe señalar que el acreedor podía exigir el
•r •l
aía que estar a la relación que pudiera me-
j
(íiar entre ellos, sin perjuicio del ejercicio yo obligado hacia ti por el mandato y el
mismo deudor en el mismo año por más de pago íntegro a cualquier fideiussor y si uno
veinte mil sestercios, cantidad a la que se
j
. dé los beneficios de división y de cesión de principio es llevado hasta tal punto que
pagaba, los demás quedaban liberados se cuestiona si queda obligado por el
consideraba reducida la garantía en caso (GAYO 3.121). acciones á los que ya nos hemos referido.
de exceso (GAYO, 3.124). Cabe señalar, finalmente, que la fianza mandato aquél qué te ha ordenado pres
La situación inicial de los fideiussores tar dinero a interés. Servio sostiene la
se vio modificada por la concesión de dis se extinguía por vía directa cuando ocurría
Fidepramissio a su raspéelo cualquier causa de extinción negativa y opinó que en. este caso no hay
tintos y sucesivos beneficios. Así, en vir más obligación que la que existe en el ca
tud de una epístola de Adriano, la deuda de las obligaciones y por vía de consecuen
Esta forma de garantía era accesible a cia, cuando se extinguía ipso iure la obliga so general de que se manda a otro prestar
los peregrinos, usándose el verbo fidepro- se dividía entre todos los fiadores solven su propio dinero a interés. Pero nosotros
tes al momento de la litis contestado (GA ción principal o exceptionis ope siempre
mittere (empeñar fielmente la palabra, pro que no sé tratase de una causal aprovecha seguimos la opinión de Sabino, quien se
meter solemnemente sobre la fe) en vez de YO, 3,121,122). Además de éste beneficio,, inclina por la afirmativa ya que tu no ha
conocido como de división, se acordó por
ble sólo por el deudor, como lo sería su ca
spondere como ocurría en la sponsio de los pí tis deminutio, por ejemplo. brías contraído el crédito si yo no te lo
ciudadanos. Su régimen era similar al de la Justiniano, otro llamado de excusión o de ..bvAJrA••
hubiera ordenado.
sponsio, salvo que podía pasar a los here discusión, que autorizaba al fiador perse
E - Mcmdhfum pecunrae credendae
deros del fidepromissor si así lo permitiera guido por el acreedor a exigir que primero . S -»*'
El criterio de SABINO, seguido por GA

su derecho nacional (GAYO, 3,116-124). dirigiera su acción contra el deudor princi Una manera indirecta de garantizar una YO, será en definitiva, acogido por JUSTI-
pal (Nov. 4.1). Antes de la concesión del obligación se da en el caso del mandatuni NIANO (I. 3.26.8. Véase D. 17.1.48.1 y 2).
Fádesussá© beneficio, podía conseguirse el mismo '4'
pecuniae credendae (mandato de crédito), El mandato de crédito no es más que
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efecto estipulando la fianza respecto de lo también llamado mandato m qualificatum una aplicación práctica del mandato, por
Para superar los inconvenientes y defi que no hubiese podido cobrarse al deudor ■
iV-3A'
(mandato calificado), que consiste en otor lo que se rige por sus normas. Sin embargo,
ciencias de los dos medios anteriores, apa principal (D. 45.1.116; D. 46.3.21). gar mandato a una persona para que preste la función de garantía hizo que experimen
rece la fideiussio o fianza, que será la úni En sus relaciones con el deudor princi •r«’
dinero a un tercero, en cuyo caso, verifica tara una cierta asimilación a la fianza. Así,
ca subsistente en la época justinianea. Fue pal, habrá qué ver cuál hubiese sido la par do el préstamo y no devuelto el capital, el beneficio de división acordado por
accesible a ciudadanos y peregrinos; sirvió ticular razón de la garantía para establecer K’
quien prestó tendría, como mutuante, la co Adriano a los fiadores fue extendido por
para garantizar todo tipo de obligación, in el medio a utilizar. Así, si la fianza se hubie rrespondiente acción contra quien recibió Justiniano a los mandantes (GAYO, 3.122;
cluso las futuras; sus efectos pasaban a los se constituido a pedido del deudor, el fiador • «* J
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dinero, quien revestiría la condición de D. 46.1.26; C. 4.18.3). El mismo emperador
herederos y no se extinguían a los dos que la pagó podría procurar el regreso de lo mutuario; además, como mandatario, dis excluyó la eficacia consuntiva de la litis
anos; permitía accionar por el todo contra pagado mediante la actio mandad contraria •>. pondría de la acción contraria del mandato contestatió entre fiadores y mandantes
cualquier fideiussor (GAYO, 3,119-121). Al (GAYO, 3,127), ya que habría actuado como contra quien le ordenó prestar, en cuanto (C. 8.40(41).28) y acordó a ambos el bene
igual que la sponsio y la fidepromissio, la un mandatario; si procedió ignorándolo el habría actuado como mandante. La garantía ficio de excusión (Nov. 4.11).
fideiussio debía hacerse mediante la so deudor principal, tendría a su disposición deriva de la posibilidad de ejercitar dos ac
lemnidad del contrato verbal y debía tener la acción contraria de la gestión de nego ciones: una contra el mutuario y otra contra F » Receptym argentara
el mismo objeto que la obligación princi cios. Otro procedimiento fue la cesión de la
1
el mandante, quien resultaría así una espe
pal, aunque podía constituirse por menos: cie de garante o fiador del mutuario. El receptum argentara fue un pacto al
acción por parte del acreedor al fiador que ■>
que el pretor dotó de acción, mediante el

pagaba la deuda, la que permitía a éste ac Según el testimonio de GAYO (3.156),
Y es idéntica la condición de todos, sean •“.•1
la jurisprudencia discutió acerca de la va cual un banquero (argentarius) se compro
cionar contra el deudor principal (D. metía a pagar una deuda pecuniaria al
sponsores, fidepromissores o fideiusso- 46.1.17). En efecto, el fiador perseguido por lidez de esta forma de mandato:
res en que no pueden obligarse por más acreedor de su cliente.
el acreedor podía ofrecerle el pago íntegro Aunque semejante al constituto, se di
de lo que se comprometiera a deber de la deuda, siempre que le cediese sus ac Pero si yo te mando en tu propio interés,
aquél por el cual se han obligado. el mandato es superfluo, ya que, en ferenciaba de éste en que sólo podía ser
ciones contra el deudor y demás fiadores y celebrado por un banquero; podía referirse
A la inversa, pueden obligarse a deber si el acreedor no accedía, podía oponer la efecto, lo que tú harás en provecho, de
por menos, tal cual lo dijimos de la per bes hacerlo por tu propia determinación a cualquier clase de cosa, según el testimo
exceptio dolí a la acción contra él intenta nio de TEOFILO en su Paraphrasis (4.6.8);
sona del adstipulator. En efecto, lo mis- da (D. 10.2.18.4; D. 21.6.65). Justiniano con- y no por mi mandato. Así, si yo te hubie-
. r— - . .
i
I.
Juan Carlos Ghirardi s Juan José Alba Crespo 445

de Derecho Romano___
3.
y mientras el constituto suponía la exis B- del crédito ggjlgste medio presentaba respecto de la cesión onerosa, el cesionario no podría pre
tencia de una deuda preexistente, ello no gggóación, la ventaja de no requerir la con- tender del deudor cedido una suma mayor
ocurría en el caso del receptum argentarii, ggglmidad del deudor, pero adolecía del in- que la que él mismo hubiera pagado por la
ya que el banquero quedaba obligado aun Para permitir la transferencia del crédi u.
Ofeen lente que el cedente continuaba cesión al cedente, procurando por esta vía
que lo hubiese celebrado por error to por actos entre vivos, el derecho romano ®||K:do acreedor pese a la cesión y por lo impedir el desarrollo de la actividad espe
(C. 4.18.2.1). se valió primeramente de procedimientos culativa de los compradores de créditos que
jgúo, si meibía el pñg0 del deudor, se ex-
,v
I
Este pacto fue un eficaz medio para el indirectos. Uno de ellos fue la novación Igguía la obligación. Además, como el
k_-"
se valían de las necesidades de otros para
desarrollo del comercio internacional, al por cambio de acreedor, en la cual no hay '. «L“
i“í.
jgándato del procurador era revocable y se obtener importantes beneficios.
facilitar y asegurar las transacciones entre en realidad verdadera cesión, ya que la no gMingma con la muerte de aquél o del
l“'
Finalmente, cabe señalar que Justiniano

personas instaladas en distintas ciudades y vación determina la extinción de una obli ■> ggpedor cedente, bastaba que éste lo revo prohibió a los tutoresy curadores ser cesio
que de ordinario podían ni siquiera cono gación y su reemplazo por otra nueva. De •j.
y,
case antes de la litis contestado o que cual- narios contra quienes estaban o habían esta
cerse. ella se ocupa GAYO en el parágrafo 38 del do sujetos a su tutela o cúratela (Nov. 72.5).
¡ :r
||mera de las partes, cedente o cesionario
Estuvo sancionado con una acción lla
"i. •*
a! •A'U:
segundo comentario de la Instituía: V

r
gílecmra antes de dicha oportunidad, para
mada recepticia, que permitía al tercero ac
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que la cesión dejase de producir sus efec Régsmeo de Jostmkm©
cionar directamente contra el banquero, Las obligaciones, cualquiera sea el modo «tos (C. 4.10.1; D. 3.3.55).
í
pero en la compilación Justinianea aparece

•I.
Puede decirse que para el derecho justi-
por el cual se hayan contraído, no admi r.
nianeo los créditos son en principio sus

fusionado con el constituto (C. 4.18.2).
1.1
ten ninguno de estos modos de enajena • •r.

Legfefeaóo imperial ceptibles de transferencia, previa comuni
ción. .v
•r»
No Para obviar estos inconvenientes, la le cación al deudor cedido.
En efecto, si yo quiero que lo que me es t.
Sin embargo y según se ha visto, no era

gislación imperial de fines de la época clá-
debido a mí por un tercero, te sea debido t
■ T’
90 - TRANSFERENCIA DE LAS >*». "i - ••
posible la transferencia de créditos litigio

sica acordó una serie de medidas sucesi-
- -1 - -1 _ _ ______________________________ :
OBLIGACIONES a ti, no puedo conseguirlo por ninguno /
f-vas. Así, se dispuso que, aun operada la ex- sos, ni ella cabía respecto de personas po
de los medios de transferencia de las co derosas (potentiores), ni del tutor o curador
A - Gewralidados tim.ión del mandato por la muerte del
sas corporales, sino que es necesario que,
/' mandante antes de la litis contestado, el cuando se trataba de deudas contra el pu
La concepción original de la obligación a invitación mía, así lo estipule con mi
. mandatario conservase la acción contra el pilo o furioso, según antes se ha visto.
como un vínculo estrictamente personal deudor, el cual quedará liberado respec
deudor cedido como acción útil, lo que La cesión producía la transferencia al
determinó la inicial
______ f-imposibilidad de to a mí y empezará a estar obligado res
también ocurriría en el caso de revocación,. cesionario de todos los derechos y garantías
transferir las obligaciones, tanto activa co pecto a ti. Esto es llamado novación de la
obligación. j (C. 8.54.33; D. 2.14.14 pr.; C. 4.39.5; .del crédito. Si era onerosa, el cedente res
mo pasivamente. Por otra parte, las necesi tf
C. 8.18.4; C. 4.10.2; C. 4.15.5; C. 4.37.18). pondía ante el cesionario por la existencia
dades de un pueblo dedicado casi por en Para evitar que la cesión quedase sin del crédito (nomen verum), aunque no por
tero a las tareas del campo, no debieron Al inconveniente de requerir una extin
efecto por causas vinculadas a la subsisten- la solvencia del deudor (nomen bonum). En
exigirlo. Sin embargo, el ulterior desarrollo ción de la obligación que se pretende ce
cia del crédito en favor del acreedor cédan cambio, si la cesión era gratuita, no cabía al
del tráfico comercial hizo seguramente der, se agrega que este expediente exige el
te, se dispuso por una constitución de Gor- cedente ninguna responsabilidad.
sentir después cada vez más la necesidad concurso de la voluntad del deudor para •j.
poderse llevar a cabo.
U' A
j diano del 239 d. C. (C. 8.42.3) que si el ce- Recuérdese, finalmente, al mantenimien
de posibilitar tal transferencia. sionario notificaba la cesión al deudor, éste
,S
7. to de la lex Anastasiana que permitía al deu
Seguramente la primera fue la derivada ■•fe'
d. no podía aducir ignorancia para oponer a la dor cedido liberarse mediante el pago de lo
1
de la sucesión por causa de muerte, en la FrowraH© m rem suam >•
acción del cesionario el pago hecho al ce- que el cesionario había abonado al cedente.
que el heredero pasaba a ocupar el lugar de <
Con el advenimiento del procedimiento r.

¿ dente o la acceptilatio verificada con éste.
acreedor o deudor en reemplazó de su cau formulario y admitida la\representación
•r-
Una constitución de Teodosio y Hono- C " Tremóte rene ira de fes deudas
sante. Sin embargo, tampoco llegó a ser ab procesal, los romanos, se valieron de la rio (C. 2.13(14).2) prohibió bajo pena de
soluta, toda vez que algunas obligaciones, procura ti o in rem suam (procuración como 'H.
. - . nulidad la transferencia de los créditos en Mientras la transferencia de los crédi

como las penales, no pasaban a los herede o en cosa propia) para operar la cesión del tos estuvo sometida a las reglas antes men
j C favor de potentiores, es decir de personas
■r
ros del delincuente, aunque luego se per crédito. Ella consistía en que el acreedor,
' L.
cionadas, la cesión o transferencia de las

mas poderosas.
s
mitirá accionar contra ellos no por la pena para convertirse en cedente de su crédito, v Constantino, Graciano, Valentiniano y deudas sólo pudo operarse por sucesión
sino en cuanto se hubieren enriquecido nombraba cognitor (agente) o procurator ■ Teodosio prohibieron y castigaron la cesión mortis causa, salvo el caso de las obliga
por el delito; tampoco desde el punto de (procurador) a quien se disponía ceder el o de los créditos litigiosos, lo que fue confir- ciones penales, por novación por cambio
vista activo puede decirse que todos los crédito (cedente), para que entablase la ac : mado por Justiniano (C. 8.36(37).2 y 3). del deudor, o por la constitución de un
créditos podían transmitirse por sucesión ción contra el deudor y lo dispensaba de la Por su parte, Anastasio, mediante una cognitor o procurator in rem suam, con L
mortis causa, ya que, algunas acciones pe obligación de rendirle cuentas y traspasar constitución completada por Justiniano (G. los mismos inconvenientes antes señala
nales, como la de injurias, se extinguían le lo que obtuviese en virtud de la senten 4.35.22 y 23), estableció -lo que se conoce dos para la transferencia de los créditos I
con la muerte de la víctima. cia (GAYO, 2.39; 4.83 y 84). por estos medios.
como lex Anastasiana- que en el caso de
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La extinción de la obligación pudo ope

: ■ Uu'ips© IÜRÉ" Y "ÉXCÉPTÍÓNIS OPE" rarse, entonces, ipso ture (de pleno dere
.-H-i.h,!, , .
cho) o exceptionis ope (en virtud o por

J
V Como la obligación no es un fin en sí causa de excepción).
I
■Z. misma sino que tiene por finalidad el cum Los modos que producen efectos ipso
- fíjjk-ri -
plimiento de la prestación debida, por su iure extinguen absoluta y definitivamente
UóLS'.m
. ."1 “-<?•?
Naturaleza comporta una relación no per la obligación, mientras que los que actúan
- .. .
•J
día ríen te sino que tiende a extinguirse me- ope exceptionis dejan subsistente la obli
.% rAi/tiríC U
dian’e la satisfacción del acreedor. gación, pero permiten repeler la acción del
• •S'.ÍWV’
:
Los romanos utilizaron la palabra solu acreedor. Algunos ejemplos permitirán
to no sólo como sinónimo de pago, sino comprender mejor las diferencias entre
••.•i-PíWV:
J.
también para indicar la extinción de la unos y.otros. Supongamos, en primer lu
’S”-
WSWpV;,
obligación, cualquiera fuese el modo en gar, una acceptilatio verbis que es un mo
; j'Licfwcu
i / .que ello hubiere ocurrido: do ipso ture, y un pactum de non petendo,
-
* :••••*.>:. -
< yrW^f-Y.i
que pertenece a la otra categoría, aplicados

Fe»*** •••
La palabra pago (solutio) corresponde a a sendas obligaciones. Aquélla respecto de
• : e: r
' >V • toda liberación hecha de cualquier mo la cual se verificó la acceptilatio, quedó ex- ,
do, y se refiere más bien a la sustancia de
•
•
•
•••>;#,
: fi,5'
.
tinguida de manera total, absoluta y defini

•VJitN’-ó
la obligación, que al pago del dinero. (D. tiva, con todos sus accesorios y para todos
.*
• ••:
* <“ “
ivvse •
•..•.SzivtA.;.
.
46.3.54) los sujetos. En cambio, en el caso de la

•/. •
obligación respecto de la cual se había ce

yoik“«. •
...
> s.
Solutio es, en este sentido, sinónimo de

'“ •:
- rf..
lebrado el pactum de non patento, el deu
liberación determinada por la extinción de dor podía repeler la acción del acreedor
la obligación. mediante la exceptio pacti, pero el acree
.frr^-n&v • •.
j*: «d sjciy . .
’.rS.Ahh'ktf .
• «y k
Inicialmente, el formalismo que presi- dor a su vez, podía intentar una replicatio
’.. i •
. día los negocios jurídicos romanos hizo dolí, por ejemplo, aduciendo que si bien el
que, de la misma manera que la obligación pacto se celebró ello ocurrió por causa del
1—
•'?X*
. ¿*.
. debía contraerse observando determinada dolo del deudor. Como se ve, el pacto no
solemnidad, la liberación del deudor exi-
> -4*rtsX* ..
■í-uíf. ■
tuvo el efecto de aniquilar el vinculo obli

x-Sw*í a.*
•^•^.•^\^p^, •..
v.<JK-rL ' . ..
..
J
gía también un procedimiento formal e in- gatorio," ya que no obstante él cabría la ac
< verso. Con el tiempo, al reconocerse la ción del acreedor. Veamos otro’ejemplo.
...
. existencia de negocios jurídicos no forma Una persona mantiene sendas deudas con
• : V >
..vp.
les, comenzó a aceptarse que la extinción dos acreedores distintos. Con uno de ellos
•f.S.frrt*.. .
de la obligación pudiese operarse también celebra un pacto de no pedir; con el otro,

•A-iW-ft' •
iv sin la observancia de ninguna formalidad, una acceptilatio. Luego, en su testamento,
■ ¿ Íí TÍ’ .
x con el simple cumplimiento de la presta lega a cada una de estas personas lo que
• ¿ Vsy.Tv *
rá ción debida. Asimismo, la aparición del respectivamente les adeuda. El legado he
• •;
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•.
•
•
:: procedimiento formulario permitió que en cho a la primera, es decir aquélla con
:■■■■ ciertos casos la acción del acreedor pudie
ííT..
'.íAÍ
n?
quien celebró el pacto de no pedir, será vá

'l M.VJ'.. se ser enervada o paralizada mediante una lido, ya que la deuda existía y lo único que
•: J .
excepción acordada por el magistrado, con habría hecho el deudor sería renunciar a la
•J.
lo que aún subsistente la obligación según posibilidad de oponer la exceptio pacti; en
el derecho civil, desde el punto de vista cambio, el legado hecho a la otra persona
práctico era como si se hubiese extinguido. no sería válido, ya que al haber mediado L
f
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•l •
I • 1
r rrJ rj* t <-•

J,
450 .......... —— — - 3

_ 451
— Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo
4*
r.
V•
un modo que opera ipso iure, nada debía ción era susceptible de extinción por vía
la solemnidad del cobre y la balanza (per JIJ - ACCSniMIO de la acceptilatio (D. 46.4.18; I. 3.29.2).
(véase D.30.28. y 75; D. 34.3.25). aes et libram). Así, como para transferir la
Durante la vigencia del procedimiento •i- Otro modo de pago formal es la accep- Para que se verificase ésta bastaría que,
propiedad de las cosas mancipi se apela ■i •
Rilatio. Esta expresión, que viene de accep-

fcl
formulario, la distinción fue de gran impor ba a la mancipatio, también para obligar

r, r**
"j
3“.
l“. una vez hecha la estipulación Aquiliana,
tancia, ya que mientras los modos ipso iure ■ tum y de ferre, significa considerar recibi el deudor interrogase al acreedor: ¿Tienes
se y liberarse podía emplearse el mismo .<•
r. ■r***
.1
podían ser invocados en cualquier momen 7'

rlo o tener por recibido. por recibido todo lo que en el día de hoy
procedimiento del cobre y la balanza, co '. De manera general puede decirse que la
to del proceso, los que operaban ope excep- mo lo atestigua GAYO en los parágrafos te he prometido por estipulación Aquilia
tionis sólo podían serlo antes do la fifis con ■i ucceptilatio consiste en un acto en el cual na? y el acreedor respondiese: Lo tengo
173 y 174 del comentario tercero de su V .1
■. el acreedor declara haber recibido la pres-

testatio por causa de su necesaria inserción Instituía:
•J
por recibido (I. 3.29.2 in fine).

en la fórmula. En el sistema de la cógnitio L.
!ación debida.
extra ordinem, propio del derecho justinia
>L:-:
Podía ser litteris (literal) o verbis (ver-

Hay otro modo de pago imaginario, por 7
>• bal). La primera consistía en la anotación

neo, al permitirse que la excepción pudiera IV - PAGO HO FORMAL
medio del cobre y la balanza. El está ad / .v
que hacía el acreedor en su codex accepti

introducirse aún después de trabada la litis
j
mitido solamente en ciertos casos, como

vi-
■ ' et expensi (libro de entradas y salidas) en A - Concepto

cuando no es otra cosa que defensa genéri por ejemplo si la deuda proviene de un
«I
<•
ca del demandado, la distinción perdió

r
la columna de las entradas, dando cuenta Con el transcurso del tiempo, la juris
acto per aes et libranr, o si lo que tú de del ingreso de la suma debida por el deu
gran parte de su importancia, lo que expli j
prudencia llegó a admitir que también po
bes tiene por causa el haber sido conde •j
dor. Sea que correspondiese a un ingreso

ca la virtual equiparación que de unos y nado en un juicio. 3
7
día pagarse sin formalidad alguna, cum
otros modos hacen las fuentes justinianeas
7
L . verdadero o ficticio, la anotación tenía el pliendo la prestación debida. Pago no for

Se requiere la presencia de por lo menos L
. efecto de extinguir ipso iure la obligación.

(D. 50.17.66 y 112). Sin embargo, la diferen J
mal es, entonces, cumplir fielmente el ob
cinco testigos y el libripens (porta balan La acceptilatio verbis consistía en utili-
cia sustancial subsiste y prueba de ello lo za). Entonces, aquél que se libera habla
jeto de la obligación. Así lo dice ULPIANO
constituye qué las obligaciones extinguidas > zar la solemnidad verbal no ya para gene en D. 50.16.176 in fine:
del siguiente modo: ‘Puesto que estoy
i?
ope exceptiónis son susceptibles de nova rar una obligación, como en el caso de la
condenado en el juicio a darte tantos mi estipulación, sino para extinguirla. Al res
ción, lo que no ocurre con las extinguidas ...decimos que paga el que hizo todo lo
les de sestércios, yo pago y me libero res
:7.
ipso iure (D. 45.1.245). Además, mientras pecto dice GAYO (3. 169): que prometió realizar.
pecto de tí por medio de este cobre y de
los modos ipso iure (con la sola excepción esta balanza de bronce. Pesa tú esta ba
de la confusión) pueden ser invocados por También se extingue una obligación por B - Requisitos de valides del pog©
lanza por primera vez y última vez de r.
la acceptilatio. Este es una especie de pa

cualquier deudor y opuestos á cualquier acuerdo con la ley pública’. Para que este pago no formal produzca
acreedor en el caso de las obligaciones con go simbólico. Si tú quieres liberarme de lo
Y luego, percute con el as la balanza y se que te debo en virtud de una obligación el efecto de liberar ipso iure al deudor, es
pluralidad de partes, ello no ocurre de la lo da a aquél respecto de quien se libera, menester que concurran ciertos requisitos
misma manera cuando se trata de los mo contraída en forma verbal, podría ocurrir
como por causa de pago. ello del siguiente modo: permitiendo tú que analizaremos seguidamente.
dos qué operan' ope exceptiónis. Así, por
ejemplo, la exceptio pacti fundada en un que yo pueda decir estas palabras: ‘¿Tie
nes por recibido lo que te he prometido?’ ¿Quién debe págár?
pacto de no pedir concebido s rem aprove La solutio per aes et libram habría teni •l
cha a todos los deudores solidarios (socios do una evolución similar a mancipatio, y respondiendo tú: ‘Lo tengo’. El principio general es que el pago debe
por ejemplo) aun cuando no haya interve en el sentido de qué habría comenzado ser hecho por el deudor, quien debe ser ca
nido en sü celebración, en cambio, el con siendo un pago verdadero en que por la fal Como se señala en el parágrafo prece paz y propietario de la cosa si se trata de
cebido in personam solo puede ser invoca ta de moneda acuñada era menester pesar dentemente transcripto y en el siguiente una obligación de daré. El pupilo requeri
do por quien lo celebró. el metal, para convertirse después en una de la misma obra de GAYO, la acceptila- rá la auctoritas del tutor (D. 46.3.14.8) y el
Luego de estas consideraciones genera mera formalidad simbólica: tanto es así tio verbis servía para extinguir sólo las infans minor y el furiosus no podrán ha
les, procederemos al análisis de cada uno que GAYO la califica de imaginaria solutio obligaciones nacidas también por el mis cerlo, ya que por ellos procederá el tutor y
de los modos de extinción de las obligacio-1 como surge del parágrafo transcripto en mo procedimiento, es decir mediante el el curador respectivamente.
nes, comenzando por los que operan ipso primer término. empleo de palabras solemnes, incluso Si la obligación fuere de daré, la condi
iure, para ocuparnos después de los que lo Cabe señalar, finalmente, que este pago ■5.
cuando se tratase de obligaciones trans ción de propietario de quien hace el pago y
hacen por vía de excepción. formal era un negocio abstracto, lo que sig r.r-M
formadas en verbales mediante la estipu la transferencia de la propiedad al acreedor
nifica que producía efectos per se, inde lación. Al respecto, cabe recordar el ex son indispensables para que el pago se ve
pendientemente de la causa: verificada la
>■
!- r.
pediente propuesto por Aquilio Galo, rifique. De lo contrario, la obligación sub
II - PAGO "PER AES ET UBRAM" solemnidad, el deudor quedaba liberado, s
consistente en reducir en una estipula sistiría:
aun cuando no hubiera mediado el efecti ción todas las obligaciones preexistentes,
Este es un modo de extinción ipso iure No se consideran dadas las cosas que al
vo cumplimiento de la obligación y sin que cualquiera fuese su causa y objeto, con lo
de las obligaciones, consistente en una es tiempo en que se dan no se hacen del
pudiera saberse cuál fue la causa que lo cual quedaban extinguidas. A su vez, la
pecié de pago formal, verificado mediante que las recibe. (D. 50.17.167 pr.)
motivó.
y
nueva obligación derivada de la estipula-
I
r
/
V*.
Claro que el pago se convertiría en váli ¿Á quiéra se debe pagar?

do si el acreedor lograrse usucapir la cosa
o la consumiese de buena fe (D. 46.3.60; La regla general indica que, en princi
eodem, 78). pio, el pago debe ser hecho al acreedor.
Finalmente, es menester que haya Si el acreedor fuera un infans minor o
acuerdo entre quien hace el pago y quien un demente, el pago debía hacerse al tutor
lo recibe acerca de la transferencia de la o al curador, respectivamente. Si se trata
propiedad (véase D. 46.3:17). de un infans maíor, para que el pago fuese
Aparte del caso del tutor del infans y del válido sería menester que lo recibiese con
curador del demente, el pago puede ser he la auctoritas del tutor. El pago hecho a un
cho por un tercero. Para que ello sea posi incapaz era nulo, aunque si se reclamaba
ble, es menester que no se trate de una obli nuevamente, el deudor podía oponer la ex
gación intuitu personae, ya que en tal caso cepción de dolo (D. 46.3,15 y 47).
no podría ser cumplida sino por el deudor También era válido el pago hecho al
y que, además, el tercero tenga plena con mandatario general o al especial facultado
ciencia de su condición de tal: si alguien al efecto (D. 46.312 pr.).
pagara la deuda ajena creyéndola propia, El adstipulator (coestipulante), en
no habría un pago válido por causa del cuanto acreedor accesorio (GAYO, 3.110-
error que vició la voluntad. Es claro que el 114) que es, puede válidamente recibir el
tercero deberá ser capaz y propietario de la pago. Si se hubiera señalado una persona
cosa, si la obligación fuera de daré. como encargada de recibir el pago (adiec-
El pago hecho por tercero, cuando era tus solationis grada), es claro que el pago
válido, operaba la liberación del deudor, hecho a ella será válido (D. 46.3.12.3; eo
aun cuando el tercero hubiera procedido dem, 57.1).
sin que aquél lo supiera o contra la volun A quien se encargó la venta o locación
tad del deudor (D. 46.3.23 y 40). de una cosa, no está habilitado a recibir el
Si el tercero pagó animas donandi, es pago (D. 14.1.1.12), pero a quien se entregó
decir con la intención de hacer una libera una cosa, para que la vendiera (contrato es-
lidad en favor del deudor, lógicamente no timatorio) puede válidamente hacerse el
podrá pretender que éste le devuelva lo pago.
que pagó. Pero si no medió tal intención y Finalmente, se podía pagar al acreedor
el pago por el tercero se hizo con conoci del acreedor cuando mediaba conformidad
miento del deudor, quien pagó podría ejer de éste, es decir en el caso de la delega
citar contra el deudor la acción contraria ción, y en el caso del sub locatario que pa
del mandato para obtener la restitución de ga al locador principal (D. 11.7.11).
lo invertido; si hubiera procedido a pagar
con ignorancia del deudor, al mismo efec ¿Qué debía pagarse?
to dispondría de la acción contraria de la Para que el pago fuese válido, debía
gestión de negocios. Finalmente, si el ter cumplirse la prestación debida. Es decir
cero hubiera pagado contra la voluntad del que el pago debe consistir en el objeto de
deudor, no hay duda de que el pago sería bido y no en una cosa distinta (D. 12.1.2.1), • • / :
válido (D. 46.3.53), pero se discute acerca salvo los casos de dación en pago a que nos
de la posibilidad de obtener el reembolso: hemos referido al tratar de la ejecución de
la mayor parte de los autores se inclinan las obligaciones. Si por error se hubiera pa
por la negativa y algunos pocos por la afir gado un objeto distinto, es claro que el
mativa, aduciendo que las donaciones no deudor no quedaba liberado, pero perse
se presumen (véase D. 39.5.19.2). guido por el acreedor podría defenderse
exigiendo primero la devolución de lo in
debidamente entregado (D. 46.3.50).
La identidad del objeto hace que el pa-
/•rió «l
Manual de Derecho Romano —---- ■---- - _..................................... 453
üq parcial no opere la liberación del deu En el caso de la solidaridad activa, el

dor (D. 22.141.1). La regla de que el pago pago hecho a cualquiera de los acreedores
debe ser íntegro para que el acreedor deba lo liberaba respecto de él y de los demás;
recibirlo, reconoce sin embargo la excep de la misma manera, tratándose de solida
ción del beneficio de competencia, asunto ridad pasiva, el pago efectuado por cual
del que ya nos hemos ocupado al tratar de quiera. de los deudores aprovechaba a to
la ejecución de las obligaciones. dos los demás.
Cuando entre acreedor y deudor exis
¿Coémdo y dónde debía pagarse? tían dos o más obligaciones, podía plan
tearse el problema de la imputación del pa
Por razones de brevedad, nos remitimos
go, es decir a cuál de ellas debía aplicarse.
a lo dicho sobre estos dos asuntos al ocu
La imputación correspondía en princi
parnos de tales problemas en la ejecución
pio al deudor, es decir que era él quien de
de las obligaciones.
bía en primera instancia decidir qué deuda
cancelaba con el pago que realizaba, lo que
C- Prueba es congruente con el principio del favor
La prueba del pago compete a quien lo debitoris (D. 46.3.1), pero si debía capital e
invoca y, en principio puede hacerse por intereses, no podía pretender cancelar
cualquier medio. aquél si quedaban pendientes éstos
Justiniano dispuso mediante una cons (D. 46.3.5.3).
titución del 528 d.C. que si la deuda cons Si el deudor no hacía la imputación, co
taba por escrito sólo podía acreditarse el rrespondía ella al acreedor, quien debía aten
pago con otro documento escrito o me der primero a la deuda mas onerosa entre las
diante cinco testigos “de suma e íntegra fa vencidas y no controvertidas (D. 46.3.1).
ma” (C. 4.22.18), disposición que confirmó Si ni el deudor ni el acreedor se pro
después el mismo emperador (Nov. 90.2). nunciaban sobre la imputación del pago,
El derecho romano también conoció al ella procedía de pleno derecho, conside
gunos casos en que el pago se presumía he rándose atendidas primeramente aquéllas
cho salvo prueba en contrario. Así la des cuya falta de pago acarreaba la infamia;
trucción por el acreedor del documento en luego las reconocidas por una sentencia;
que constaba la deuda o su entrega volun después las líquidas; luego las que conte
taria y consciente al deudor, hacían presu nían una cláusula penal, las que podían
mir la existencia del pago (D. 2.14.2.1; hacer incurrir en la pena del duplo y las
C. 4.43.14 y 15); tratándose de contribucio aseguradas con prenda o hipoteca. En pari
nes públicas, el pago de tres años consecu dad o falta de las condiciones precedentes,
tivos hacía presumir el de los períodos an debía considerarse atendida primero la
teriores, según una constitución de Mar deuda más antigua y en su defecto, proce
ciano del 456 d. C.(C. 10.22.3). derse al prorrateo (D. 46.3.2, 3, 4, 5 pr. eo-
dem, 7, 8, 97 y 103; eodem, 89 pr. y 94.3).
D - Efectos Cabe señalar, finalmente, que si el
acreedor se negaba a recibir el pago o se au
El principal efecto del pago consiste en
sentaba sin dejar representante con poder
la extinción de pleno derecho de la obliga
suficiente para recibirlo, el deudor podía
ción, y por vía de consecuencia, de sus ga
ofrecer realmente el pago y si no era acep
rantías y accesorios. Pagada la deuda, el
tado, abandonar la cosa (D. 4.32,6 y 19),
deudor queda liberado y se extinguen las
con lo cual quedaba liberado, aunque po
prendas, hipotecas, fianzas; etc., que para día retirarla mientras el acreedor no lo hu
su seguridad podrían haberse constituido,
biese hecho.
ya que por su carácter accesorio deben se
guir la suerte de la obligación, que es lo
principal (D. 46.3.43).
454 - Joan Cáelos Ghirardi • Juan José Alba Crespo
V
¥ - H©VÁCI©H con tal que la obligación siguiente sea

válida o civil o naturalmente, como por
C©51C@pt©
ejemplo, si el pupilo hubiere prometido 1
La novación es un modo de extinción sin la auctoritas del tutor. (D. 46.2.1.1)

ipso iure de las obligaciones que consiste
en la sustitución mediante contrato formal En segundo término, era necesaria una
de una obligación por otra nueva. De esta nueva obligación nacida de contrato for
circunstancia de generar una nueva obliga mal que sustituyese a la anterior. Esta nue
ción recibe su nombre. va obligación podía ser también de cual L
En D. 46.23.1 pr., dice ULPIANO: quier tipo y naturaleza, incluso natural, co
mo se señala en; la parte final del pasaje
La novación es una transfusión y trasla transcripto precedentemente. El único me
ción de una deuda anterior a otra obliga dio de practicar la novación en el derecho
ción, civil o natural, esto es, cuándo por justinianeo es la estipulación, aunque en
virtud de otra causa precedente sé cons D. 46.2.31.1 se aluda también a la dictio
tituye una nueva, de modo que se extin dotis. El derecho clásico admitió que ello
ga la primera; porque la novación recibió se realizara también mediante la transcrip :/A*á*"*n*
• *i’~
su nombre de la palabra ‘nueva’ y de ción, contrato formal del qúe nos ocupare
obligación ‘nueva’. mos mas adelanté.
El tercer requisito de la novación en la
Como luego pondremos de resalto, la época clasica era el ídem dabitum, es decir
definición de ULPIANO corresponde a la que tanto la obligación antigua que se ex
concepción clásica de la novación, según tinguía como la nueva que la sustituía, tu iViH.
la cuál la nueva obligación debía tener por vieron por objeto la misma prestación.
objeto la misma prestación que la anterior. La novación clásica podía darse, en 1<4
Esta exigencia responde a la de que no se tonces, por cambio de ^sujetos, reempla «i-—í,’
puede deber dos veces la misma cósa, ex zando al acreedor ó al deudor; por cambio
presada por POMPONIO en D. 45.1.18: de la naturaleza de la obligación, cuando
por ejemplo se reemplaza una obligación á*:
i<i
'J*:
L*
El que promete dos veces la misma cosa natural por otra civil o una de buena fe • O*
Y*:
no está obligado de derecho más que una por otra - dé derecho estricto; - por la adi
sola vez. ción o supresión de úna modalidad (con
dición, plazo,etc.).
GAYO en sus Instituciones no define la En el derecho justinianeo esté requisito ■r*
novación pero da ejemplos en los que se ha desaparecido, por; lo que entonces será
mantiene el referido requisito de la identi posible una novación mediante el cambio XAv
dad del objeto (3.176-179). del objeto de la obligación. v
Como de lo contrario no habría razón -r.^r

y
REQUISITOS para novar, siempre sé exigió un elemento •,*.r •
nuevo (aliquid novi), es decir algún cam c

Para que hubiera novación, era necesa bio en la obligación antigua que se extin
■¡a.
ria la concurrencia de diversos requisitos.

*
guía. Este elemento nuevo puede estar da

■r
5
En primer lugar, era menester una obli

•»
do por las modificaciones señaladas como • C'
gación antigua, de cualquier tipo y natura posibles en la época clásica. GAYO, luego ;.c
leza que se extinguiera:

de ejemplificar con la novación subjetiva
(3.176), dice: VI
J H'
No importa qué obligación haya precedi f

L
do, si natural, civil u honoraria, y si ver Pero si la estipulación posterior se ha he .>■
bal o real o consensual; así pues, cual cho con. la misma persona, ocurre enton
!• i
quiera que sea la obligación que haya ces la novación si la estipulación poste
precedido, se puede novar con palabras, rior contiene algo nuevo, como por ejem-
Manual de Derecho Romano ........——----- 455
pío, si se agrega o se quita una condi nes novatorios, puesto que la novación se
ción, un sponsor o un plazo. (3.177. Véa da cuando de los términos de la estipula
se I. 3.29.3 donde se dice fideiussor). ción resulta la transfusión de la prestación
de la vieja obligación a la nueva que la
Finalmente, el derecho justinianeo exi reemplaza,
gió como requisito de la novación el ani
mus novandi, es decir la intención de las ¡Efectos
partes de reemplazar una obligación por
La novación, en principio, producía un
otra, lo que era indispensable, al permitir
doble efecto: la extinción de una obliga
se la novación por cambio de objeto. Así lo
ción y el nacimiento de otra en su reempla
resolvió JUSTINIANO mediante una cons
zo. Sin embargo, podía darse el efecto ex-
titución del 530 que se refiere en C. 8.42
tintivo sin que se .constituyera una nueva
(41).8;
por resultar ella inútil (GAYO, 3.176).
La extinción de la obligación operaba
Corrigiendo los nocivos libros referentes
ipso iure respecto de.todos los acreedores o
a las novaciones y cortando las ambigüe
deudores solidarios (D. 46.2.31.1) y ¡deter
dades del antiguo derecho, mandamos
que si alguno hubiere agregado otra per
minaba la liberación de los fiadores
(D. 46.1.60), la extinción de las prendas e
sona, o la cambiase, o aceptase prenda, o
hipotecas (D. 46.2.18) y la cesación del
creído que se debía aumentar o dismi
curso de los intereses. Incluso hacía desa
nuir la cantidad, o adicionado o suprimi
parecer los efectos de la mora en que se hu
do condición o término, o aceptado una
biera incurrido respectó de la obligación
caución, más reciente, o hecho algo por
antigua (D. 13.1.17).
virtud de lo cual los autores del antiguo
Cabe señalar que la litis contestatio te
derecho introducían novaciones, no se
nía efectos novatorios, por lo que algunos
innove nada absolutamente de la prime
la han considerado nomo una novación ne
ra caución, sino que subsistan las ante
cesaria para distinguirla de la voluntaria.
riores y se agreguen como incremento las
Su estudio excede los limites de este ma
posteriores, a no ser que ellos mismos
nual, por lo que nos remitirnos a los qué se
hubieran en verdad remitido concreta
ocupan de la materia. Sólo creemos nece
mente la primera obligación y hubieran
sario señalar aquí que (sus efectos--diferían
expresado que han preferido lá segunda
de la novación convencional en que man
en lugar de las anteriores. Y determina
tenía al mora (ü. 22.1.35), las hipotecas y
mos, en general, que únicamente se ha
garantías (D. 20.1.13.4; C. 8.41 (40).28) y la
de hacer novación por la voluntad, no
antigua obligación - subsistía como natural
por la ley; y si no se dijese con palabras
(D. 12.6.28 y 60 pr.), según se dijera al tra
expresas continúe la causa sin novación,
lo que designan con el acostumbrado vo
tar esta clase de obligaciones.
cablo pues queremos que ello sea natu
ralmente inherente a los asuntos y no
Vi - CONSENTIMIENTO CONTRARIO
que sobrevenga extrínsecamente de las
palabras, (véase I. 3.29.3) Así como el derecho romano llegó a
aceptar que ciertas obligaciones nacieran
Es probable, como lo sostiene BIONDI solo consensu, es decir en virtud del mero
(op. cit., p. 421), que los romanistas hayan o solo consentimiento de las partes (caso
exagerado un tanto al considerar la con de la compraventa, la locación, la sociedad
cepción clásica como puramente objetiva y y el mandato), también aceptó que esas
a la justinianea fundada sólo en criterios mismas obligaciones pudiesen extinguirse
subjetivos, ya que aun para los clásicos al solo consensu, es decir mediante el con
guna intención debió ser necesaria a los fi sentimiento contrario de las partes. Así, se
456 ------- -------------------------------------------------- ------------- - Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo
dice de manera general; en D. 50.17.35: persona de las condiciones de acreedor y

deudor, extingue ipso iure la obligación.
Nada es tan natural como que cada cosa Aunque generalmente tal circunstancia
se disuelva dé la manera como se ligó; y derivaba de la sucesión universal por cau
por lo tanto la obligación verbal se di sa de muerte (D. 46.3.95.2 y 3), nada obsta
suelve con palabras y la obligación de ba que pudiera serlo también por sucesión
nudo consentimiento se disuelve por el singular, como ocurre en el caso referido
en D. 9.4.37:
'•>- 7i>
consentimiento contrario. a .
' «i1
Con referencia a la compraventa, se di Si me hubiere hecho un hurto el esclavo t LA-
*1..
ce en D. 18.5.3: ajeno, que después hubiere venido a mi -j ’
-T->.
/:X-.
dominio, se extingue la acción de hurto,

La compraventa, como por el consenti que me había competido y que aún no
miento se contrae, así por el consenti había sido deducida en juicio; y si des •*.*V^«*
'ü:
miento contrario se disuelve, antes que pués hubiere yo enajenado al que había
comprado antes de la contestación de la
el asunto se haya consumado...
demanda, tampoco se restablecerá la ac
Es claro que ello fue posible siempre ción de hurto. Pero si yo lo hubiere com
que el contrato no se hubiese ejecutado: prado después de contestada la deman .4'
da, habrá de ser condenado el vendedor.

r.w:
■ vjv.
•vy
Además de esto, las obligaciones que se

contraen por el conséntimiento se di El efecto extintivo de la confusión es ge -•-J-
suelven por una voluntad contraria. neral e incide en todas las obligaciones ac •Tr
Porque si Tício y Seyo hubieren conveni cesorias, cuando se trata de obligaciones de

do entre sí que Seyo tuviera por compra sujeto único (D. 46.1.71). Pero la solución
do en cien áureos al fondo Tusculano, y es distinta cuando se trata de obligaciones
•v
después, aún no realizado el negocio, es solidarias, ya que sus efectos se limitan a ,«í
to es, no habiéndose pagado el precio ni los sujetos entre quienes se operó la confu
/¥•
entregado el fundo, sé hubiere pactado sión. Así, el acreedor que resulta heredero i •VXiA
entre ellos separarse de aquella compra de uno de los deudores solidarios, mantie
venta, quedan libros mutuamente. Lo ne su acción por el todo contra todos los A
mismo sucede en el arrendamiento y en demás, de la misma manera que el deudor ’Ji
todos los contratos qüe se derivan del que resulta heredero de uno de los acreedo
consentimiento, según ya se res solidarios puede ser perseguido por
ha dicho. (I. 3.29.4) cualquiera de los otros, sin perjuicio de lo
que pudiera corresponder en virtud de la
Cabe señalar, finalmente, que respecto relación sustancial (D. 46.1,71 pr.).
de la sociedad y el mandato el principio es,
en realidad, superfluo, ya que por su carác
ter intuitu personae, estos contratos se ex ¥10 » C©MCU«HOA DE CAUSAS
tinguen por la sola voluntad de alguno de LUCRATIVAS
los contratantes, según; se dirá al ocuparse
La concurrencia o concurso de causas
en particular de ellos. :
lucrativas tenía lugar cuando el acreedor, a
quien se debía una cosa cierta en virtud de
un título lucrativo o gratuito, la recibía por
¥0 ~ COIWSIOM otro título de la misma índole, en cuyo ca
Como respecto de una misma relación so se consideraba extinguida la primera
jurídica no es posible que una persona sea obligación. Tal situación se daría en el si
al mismo tiempo sujeto activo y pasivo, la guiente caso: Cayo es dueño del esclavo
confusión, es decir la reunión en la misma Roscio, a quien Ticio desea adquirir. Ente-
s
Manual de Derecho Romano ....... — —~.............. ............. ........................ —457
fado de ello, dispongo en mí testamento la propia víctima determinaba la extinción,

que Sempronio, mi heredero, adquiera el de la obligación que por su carácter no se
esclavo y lo done a Ticio. Si Cayo dona el transmitía a los herederos.
esclavo antes de que esto ocurra, la obliga Al ocuparnos de las garantías de las
ción de Sempronio resulta extinguida. obligaciones, apuntamos que las derivadas
Para que se operase la extinción, era ne de la sponsio y de la fidepromissio se ex
cesario que ambas obligaciones tuviesen tinguían con la muerte del sponsor y fide-
por objeto el mismo cuerpo cierto (I. 2.20.6; promissor (GAYO, 3.120).
D. 31.87): Recuérdese, también, que la capitis de-
minutio, aun mínima, determinaba la ex
Todos los deudores que por causa lucra
tinción de las obligaciones que pesaban so
tiva deben una cosa concreta, quedan li
bre quien la experimentaba (GAYO, 3.84),
berados cuando tal cosa concreta hubie
salvo las derivadas del delito (D. 4.5.2.3).
re pasado por causa lucrativa a los acree
Sin embargo, el pretor concedió una ac
dores. (D. 44.7.17)
ción útil al acreedor que le permitía co
Además, era menester que ambas cau brarse mediante la venta de los bienes de
sas fuesen lucrativas y que la cosa (no su su deudor que había experimentado la ca-
estimación) hubiese sido adquirida de ma pítis deminutio como si ella no hubiera su
nera irrevocable por el acreedor (D. cedido (GAYO, 3.84).
44.7.17; D. 46.3.61).
XI - COMPENSACION
IX » PERDIDA DE LA COSA
A - C©hcépt@
Como ya lo señaláramos en su oportuni
dad, en las obligaciones específicas, es de Como era posible que entre acreedor y
cir aquéllas en que la prestación consiste deudor hubiesen múltiples y recíprocas
en un cuerpo cierto, la pérdida fortuita de obligaciones, surgió la posibilidad de que
la cosa debida determinaba la extinción de el acreedor fuese, a su vez, deudor de su
la obligación y, por tanto, la liberación del deudor. Así, por ejemplo, Mevio debía cien
deudor: áureos a Ticio y éste, por su parte, debía
ochenta a aquél. Como se trataba de dos
Si prometido que sería dado Stico un obligaciones independientes, las reglas or
cierto día, falleciera antes del día, no es dinarias de la ejecución indicaban que ca
tá obligado el promitente. (D. 45.1.33) da uno cumpliera la prestación a su cargo,
Esto no ocurría, según también ya se ha es decir que Mevio pagara a Ticio los cien
dicho, cuando se trataba de una obligación que le debía y, a su vez, que Ticio pagara a
genérica o cuando, aun siendo especifica, Mevio los ochenta que le debía. Esto signi
el deudor se encontraba en mora. ficaba, como es claro, una complicación
inútil y, por otra parte, colocaba a uno an
te el riesgo de no poder cobrar su deuda
X - MUERTE Y 'CAPITIS DIMINUTO' por la insolvencia del otro. Para salvar ta
Al tratar la clasificación de las obliga les obstáculos, se aceptó que las deudas se
ciones señalamos que las obligaciones pe compensaran, es decir se balancearan de
nales se extinguían por muerte del delin manera que se extinguieran hasta la concu
cuente, sin perjuicio de la posibilidad que rrencia de la menor. En el ejemplo pro
tenía el ofendido de accionar contra los puesto, ambas deudas quedarían extingui
herederos de aquél, en la medida en que se das mediante el pago de veinte áureos por
hubiesen enriquecido por causa del delito. parte de Mevio a Ticio.
Dijimos también que, en ciertos casos, co Aparece así la compensación, que los
mo el de la acción de injurias, la muerte de romanos debieron conocer y utilizar desde
2 r
A®’
v
458 _____ ______ -459

----- Juan Cáelos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo A*™ de Derecho Romano - ■ ■
d «-c/i i: í. >> * ? / ’i’. .
Í S 9 £ -<'.A
muy antiguo, aunque su reconocimiento

•
por los gastos realizados para la con-

IrfAirfyí s ? aCa 1. s...s •
Cabe señalar finalmente, que no obs
fórmula permitía al juez tener en cuenta un
como instituto general llevó tiempo porque .l^^^S&ción de la cosa (D. 23.4.5.2), solución tante hablarse en la constitución antes
crédito del demandado respecto del actor mencionada de una extinción ipso iure de
el procedimiento formulario lo impedía. imporla de cierto modo el reconocí-
y, en consecuencia, absolverlo si coinci las obligaciones, la compensación en Ro
Recién adquirió tal carácter con la desapa dían o condenarlo sólo por la diferencia si de una compensación legal y que
rición del referido procedimiento. '^î^Brece extendida al caso del peculio ma fue siempre un medio que operó ope
fuese menor. Esto tenía lugar en los si
Su nombre deriva de cum y pensado, guientes casos:
exceptionis, como surge de numerosas
^í^S®®M9.1.30 pr.). disposiciones conservadas por Justiniano
por lo que significaría pesar con otro, ya ....
F teWd ?•
ji is?*■*■-•*• • 6* >1* s** * * •*«
a.- En los juicios de buena fe, es decir x ¿tfc 7 r .........

en su compilación (D. 16.2.10.1; éodem,
que mediante ella quienes son acreedores y los derivados de los contratos sinalagmáti “A
fffiyiLnjr-jA C 4 /ps
K 1I ■* L-> t “iW-referma d@ Mssre© Aurelio
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deudores recíprocos ponían en la misma •' r.

•: A éc
t
»rt,**r^*t*
b<-' > t+3*. .. «7- 7 - : 7.1; D. 50.16.76). Por otra parte, si hu
balanza las dos obligaciones que los vincu cos perfectos o imperfectos, el demandado •.-.•4.^®
2■
.¿si,
.•: «a
■ •M?4Tr*7-v1
sw
*•
: S- ! -1. f •fAvttei* > ©

í tín rescripto del emperador Marco Au biese llegado a tener carácter legal, el de
podía oponer la compensación por vía de 1? <•. S
s
relio (I. 4.6.30) permitió la compensación mandado que hubiera pagado al actor,
• >. ¿«A
laban. Como en virtud de ella las obligacio A

4 V>
a* a «v-Kj - v ►
5. * *•
excepción, siempre que el crédito que te ¿Ib las acciones de estricto derecho, una omitiendo oponer la compensación, no
nes se balancean, dice MODESTINO en í-c 1.*•* < < •*
¿ - /*-• fcZ: yrp r * <•
D. 16.2.1 que: nía contra el actor procediese ex eadem ..

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?Wz opuesta la excepción de dolo. habría podido después accionar: contra
causa, es decir que derivara de la misma -i
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ÁA La concepción de que “obra con dolo aquél por lo que a su vez le adeudase, ya
VM.vcr--* 4*
causa (GAYO, 4.61; I. 4.6:30). Así, por
S V ííí
: XhklXHÍSa'rKr'' •> h*írtrx*.v y
La compensación es la contribución de ■■. W'»’* ■r»:

«•
!*>' quien pide lo que ha de devolver” que habría hecho: un pago indebido con
ejemplo, si el locador accionaba contra el 7
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(1.1. 50.17.173.3) y de que “la compensa conocimiento de causa, lo que es conside
una deuda, y de un crédito entre sí. locatario por el cobro de los alquileres, és e
«.■
U .<
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Vo4*í¿»i: .4' i r-
ss'-.‘rlbAXÍ>’!y
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S
ción es necesaria por esto: porque nos im rado como una liberalidad.
te podía compensar lo que hubiese debido porta más no pagar, que repetir lo paga
Suelen distinguirse distintas clases de J --
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gastar para la reparación de la casa, pero " .¿ÍL-sa- s_
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J- tí:
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do” (D. 16.2,3), unida a la circunstancia
compensación. Así se habla de compen no el preció de las mercaderías que hubie
r;¿23£T.-:
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.:A-X^>iWÍU; ■*í
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sación convencional, que es la que de

-s — h’“‘<r
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"V de que la exceptio dolí se consideraba im- X0 - TRANSACCION
se comprado al locador. El único límite era <<<
r;
plícila en las acciones de buena fe, hizo
pende de la voluntad de las partes y que,
:tí
j-
•,nT^w4*rT- ' r
la identidad de causa, ya que al consistir •A

<: •A4-ddV>,«. ►
i
i
fique la jurisprudencia aceptase la posibili- La transacción es un modo de extinción

por lo tanto, no reconoce otra regla que la n
:y. •4
ope exceptionis dé las obligaciones, con

siempre la condena en una suma de dine
A
V" wl
intención o acuerdo entre ellas. Compen •v

&»%. L
L .1. '4i J dad de la compensación en los juicios de
ro, podían compensarse obligaciones que
.i L
■r?.
■ r: sistente en una convención por medio de
sación judicial es la que el juez puede
o'/l't'vrflx "•
r. •z
t
j.
S.
esta índole, aunque las obligaciones no
tuviesen distinto objeto. ■ la cual dos personas, entre quienes existen
imponer en el pleito a pedido de una I
j
proviniesen de la misma causa.
b.- En los juicios de estricto derecho, la /
<•
J- L
4'
derechos creditórios litigiosos o dudosos,
parte y aunque la otra se oponga. Final • j.i
resuelven ponerles término mediante con

compensación sólo era admitida en tres hi • j.
sistema de Justlmcm©
mente, la compensación legal es la que se pótesis: .1
•T
J
‘j •
3'
cesiones o renuncias recíprocas.

► ‘.r
opera ministerio legis, por la sola cir
J
1Q) Los banqueros (argentarii) en sus re A En el derecho justinianeo puede decirse Mas que un acto jurídico en sí mismo,
cunstancia de ser ambas partes acreedo laciones de cuenta comente con los clien y que la compensación tiene carácter general la transacción es un fin que se procura al
res y deudores recíprocos. El derecho ro y se aplica a toda clase de acciones canzar por diversos medios, tales como
tes, debían proceder cum. compe.nsatione,
mano sólo conoció las dos primeras cla es decir que no podían cobrar todo lo que ►
r y (C. 4.31.14), siempre que concurran distin una acceptilatio, una estipulación o un
ses de compensación. L
tos requisitos: simple pacto. En 1 os dos primeros casos se

éstos les debían, sino que debía practicar
un balance y accionar sólo por el saldo
A.
a. - Por lo pronto, dos personas debían ñalados, la obligación se extinguiría ipso

B - IEv©ludón hisíóríca K.
y ser recíprocamente acreedores y deudores. iure por efecto de la acceptilatio o de la no

T.
(GAYO, 4.64). La compensación se daba it
La compensación judicial tuvo en Ro aquí únicamente cuando ambas deudas te •J.
C..1
■f*-"
b. - Las dos obligaciones debían ser del vación, pero en el último caso ello ocurri
ma una larga evolución que es menester nían el mismo objeto (GAYO, 4.66), siem
.1
M'
mismo objeto. ría ope exceptionis como luego señalare
tener presente, no sólo para un mejor co pre, claro está, que estuviesen .vencidas. c. - Ambas debían ser líquidas (C. mos (D. 2.15.4; G. 2.4.4).
nocimiento de la institución sino para 29) Otro caso de compensación aun en K 4.31.14.1; I. 4.6.30) y de plazo vencido (D. Para que pudiese haber transacción, era
advertir una vez mas el genio jurídico de los juicios de derecho estricto, era el del 16.2,7 pr.; D. 17.2.28). En D. 16.2.6 aparece menester el concurso dé ciertos requisitos.
los romanos al conseguir el desarrollo de bonorum emptor, quien debía cum deduc- permitida la compensación de la obliga Por lo pronto, no podía tratarse de cual
v.£ ■ •
las instituciones jurídicas sin necesidad tione age re, es decir, proceder contra los íts’a:
-•??¥. . •>
• "r
ción natural, aunque ello ha dado lugar a quier obligación, sino de aquéllas que esta
v >> , • • r-
de echar mano a grandes reformas legis deudores del fallido haciendo deducción divergencia entre los romanistas que exce ban siendo discutidas en juicio (litigiosas)
lativas. de los que éste a su vez debía a aquéllos den los límites de este manual. o que eran dudosas, como las que eran po
(GAYO, 4.65), aun cuando no hubiese
i’
Ai-A
Excepcionalmente la compensación no co claras acerca de su existencia o alcance
Derecho anterior a Mere© Aurelia identidad entre el objeto de una y otra obli procedía cuando el acreedor demandaba o, incluso, las sometidas a una condición
gación (GAYO, 4.66) o se tratase de deuda medíante la actio depositi directa la devo pendiente.
El procedimiento formulario impedía, no vencida (GAYO, 4.67). J'
lución de las cosas depositadas En segundo lugar, era menester que hu
en principio, la posibilidad de que el de (C. 4.31.14.1 in fine) o cuando el deudor biera concesiones recíprocas, como ocurre
39) Finalmente, el marido perseguido
mandado se defendiera oponiendo la com ocupaba “malamente la posesión ajena”. cuando quien demandado por cien y ha
por la restitución de un bien dotal podía
pensación, salvo en ciertos casos en que la deducir los créditos que tuviera contra el (C. 4.31.14.2). biendo sostenido no deber nada, acuerda
Juan Carlos Ghihaadi «■ Juan José Alba Crespo de Derecho Romano —----------- —
con el demandante terminar el asunto me en general pacto que no pediré; a la per íió. las acciones honorarias eran en princi- La suspensión del curso de la prescrip
diante el pago de setenta. Si. por el contra sona, siempre que no pediré a una perso ción importaba detención del tiempo
rio, el demandante se hubiera conformado áio temporarias (GAYO, 4.110), con excep
na, por ejemplo, que no pediré a Lucio ción de la actio furti manifesti in quadru- mientras existía causal para ello, lo que
con no recibir nada, no habría transacción Ticio. Mas si se hizo el pacto afectando a ocurría, por ejemplo, cuando el impúber
sino una liberalidad. piuiu (acción del hurto manifiesto por el
una cosa o a una persona, se ha de apre Cuádruple) y otras dadas por analogía con adquiría por herencia una obligación
Obviamente, era necesario que las par ciar, no menos que por las palabras, por
/
iv.
(C. 7.39.3.1) o cuando se había adquirido la
tes fuesen capaces de enajenar y de dispo
¡•i».
y
I.
’i;
das civiles, como la quasí Serviana, que eran
la intención de los que convienen; por ■
j-
.t.
•v l:
v.
■ p. perpetuas (GAYO, 4.111), por cuya razón las herencia con beneficio de inventario,
ner del objeto de la prestación. Así, por que las más de las veces, como también
v•
mientras éste se practicaba.

C'
Obligaciones honorarias duraban un cierto
ejemplo, el menor necesitaba de la auctori- dice Pedio, se consigna una persona en
■jz.
A diferencia de la suspensión, en la in

T^r
•>v
■V
lempo, generalmente un año, como ocurría
tas de su tutor y el mandatario de poder es el pacto, no para que el pacto se haga terrupción de la prescripción se producía
pecial al efecto.
.7 r
: ten las actiones dolí (de dolo), quod metus
personal, sino para que se demuestre con
r
- causa (por causa del temor), Pauliana, red- la anulación del tiempo corrido hasta que
En cuanto a los efectos, como va adelan- quién se hizo el pacto. (D. 2.14.7.8) ella se operaba, de manera que desapareci
•r
i
Cfibitoria, etc. (D. 4.2.14.2; D. 44.7.35; D.
taramos, si se hubiere hecho mediante un j
da la causal, había de transcurrir íntegra

j
' 21.1.19.6; eodem, 55; C, 2.53.7; I. 4.12 pr.).
modo como la estipulación Aquiliana, se Como se ve, uno se refiere a no cobrar a
.r
mente el plazo para que la extinción se

Teodosio II, mediante una constitución
operaba la extinción ipso iure de la obliga una determinada persona; el otro, a no co
•j
operase. La interrupción de la prescripción

- del 424 d. C. (G. 7.39.3) dispuso que todas
ción, pero si se había celebrado un simple brar la deuda. se operaba por la notificación de la deman
las acciones prescribían a los treinta años,
pacto, lo que debió ser; más frecuente, la En cuanto á sus efectos, cabe señalar da al deudor en la época justinianea y por
; salvo el caso de las que tenían asignado un
extinción se operaba ope exceptiónis, me que en todo caso extingue la obligación la traba de la litis antes (C. 7.40.3) y por el
tiempo menor y de algunas otras como las
diante la excepción del pacto que oponía la ope exceptiónis. Si fuese concebido in per reconocimiento de la deuda por parte del
concedidas a las iglesias y fundaciones
parte contra la cual la otra pretendía el co sonam sólo podrá oponer la excepción deudor, hecho expresamente o aun de ma
piadosas, al fisco y al emperador que se ex
bro total del crédito. Para el derecho justi quien sea la persona indicada, pero no su nera tácita mediante la obtención de una
tinguían a los cuarenta años (C. 1.2.23;
nianeo, el negocio es visto como un contra heredero (D. 2.14.25.1) ni su fiador espera.
to innominado, cuyos efectos pueden con
t.
Nov. 111; C. 11.61.14).
(D. 2.14.22); si lo hubiera sido in rem, el En los términos antes señalados, puede Los efectos de la prescripción liberato
seguirse mediante la actio praescriptís ver- pacto aprovechará, en principio, a todos decirse que el derecho romano aceptó el ria han dado lugar a controversia entre los
bis (C. 2.4.6). los terceros cuya liberación interese a romanistas, pues si bien en muchos textos
instituto de la prescripción liberatoria co
quien hizo el pacto, pero no a los demás. mo modo extintivo de las obligaciones, se dice que subsiste la obligación como na
Así, por ejemplo, el celebrado con uno de consistente en el transcurso del tiempo e tural, se trata de pasajes de juristas anterio
X0I0 - PACTO M HO PEDIR res a la constitución de Teodosio II. De allí
los deudores solidarios beneficia a los de inactividad del acreedor. O sea, que los dos
Salvo el caso de las obligaciones pena más, si fuesen socios o a los fiadores; pero elementos de la prescripción son que haya que los autores hayan sostenido unos la
les, el simple pacto no era suficiente para el celebrado por el fiador no aprovecha pasado el tiempo establecido por la ley y postura señalada de la subsistencia de la
extinguir las obligaciones, de la misma ma ría al deudor o a los otros fiadores que el actor se haya mantenido inactivo. obligación proscripta como obligación na
nera que no era capaz de generarlas. Sin (D. 2.14.21.5; eodem, 23. y 25 pr.). Respecto del primero, nos remitimos a lo tural (SAVIGNY, MAYNZ, VAN WETTER,
embargo, el pretor, al conceder la exceptio Cabe señalar, finalmente, que si el pacto í
•i
dicho precedentemente. Sólo creemos ne etc.) y otros la extinción total, es decir sin
pacti permitió que el deudor que había con de no pedir hubiese sido obtenido dolosa •i ■
cesario agregar que empezaba a correr des que siquiera subsista una obligación natu
venido con su acreedor que quedaba libera mente, ante la exceptio pacti del deudor, el de que el acreedor tenía expedita su ac ral (WINDSCHEID, HUVELIN, MOLITOR,
do total o parcialmente de su deuda, pudie acreedor podía responder con una replica- •c. ción y podía resultar suspendido o inte GIRARD, etc.).
se paralizar la acción intentada por aquél tio dolí (D. 2.14.27.2; C. 8.35,(36). 3; GAYO, rrumpido.
sin observancia de lo pactado. El pacto de 4.126). i
no pedir es, entonces, un ¿imple pacto me

diante el cual acreedor y deudor acuerdan
la remisión total o parcial do la deuda. Co XIV - PRESCRIPCION ÜBÉRATORIA
mo pacto sólo requiere el acuerdo de volun Puede decirse que en la época clásica las
tades, aun dado tácitamente (D. 2.14.2 pr.), acciones civiles eran perpetuas (GAYO,
no siendo necesaria formalidad alguna y 4.110), -salvo el caso de la querría inofficio-
pudiendo celebrarse entre ausentes. El de si testamenti (D. 40.15) y dé la acción relati
recho justinianeo distinguió el pacto de no va al status de un difunto (C. 7.21) que de
pedir concebido in rem y el in personam: bían intentarse dentro de los cinco años-
por lo que las obligaciones respectivas tam
tinos pactos afectan a la cosa, otros a la bién lo eran, es decir que no se extinguían
persona. Afectan a la cosa, siempre que con el transcurro del tiempo. Por el contra-
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Luego de haber desarrollado las obliga- que “ladrón es quien con dolo malo se apo
' ciernes en general en los capítulos preceden- dera de una cosa ajena” (2.31.1).
O,
ti
les. desde éste y hasta el final de la obra., nos Por su parte, ÜLPIANO, sostuvo que
.-ocuparemos del estudio de las obligaciones “sólo es ladrón el que tomó lo que sabía
v.v.
’J:
.'en particular, es decir considerando lo que que tomaba contra la voluntad de su due
,ps propio de cada una de ellas, según sea la ño” (D. 47.2.46.7 in fine) y GAYO, en sus
V.
S’:
■V
fuente en que se originen, Instituías, que “el hurto ocurre no sola

En este capítulo analizaremos las deri mente cuando alguien sustraiga una cosa
vadas de los delitos primero y las origina con el fin de apropiársela, sino de manera
■y.
das en los cuasidelitos, después. más general cuando alguien maneje rete
¿
niéndola alguna cosa ajena en contra de la
i
S’fííV.-x:
voluntad del dueño” (3.195)
T!
X-5
OBÜGACIOWES DEUCTUALE5 Recordemos, finalmente, que en I. 4.1,1
iV
71
íy A " Furtiim se dice:

d" Generalidades. Hurto es el apoderamiento o de la cosa
La palabra furtum puede traducirse co- misma, o también de su uso o posesión,
mo hurto, pero según luego se verá, la no lo que por la ley natural está prohibido
ción romana de furtum tuvo mayor ampli- admitir.
•z
tud que la nuestra hurto, pues excedió la
sustracción o apoderamiento ilegítimo de La diversidad de situaciones que los ro
J
A
•7
una cosa ajena, propia de nuestro concep manos consideraron protegidas mediante
to de hurto. una actio furti (acción del hurto), hace ca
Según LABEON, furtum y fur (ladrón), si imposible dar una definición que com
’J
vendrían de furvus (negro, oscuro, tenebro- prenda todas las hipótesis, por cuya razón
.«I
u. < so) porque “se hace clandestinamente y en nos conformaremos con la de D. 47.2,1.3
•l
v la oscuridad y las más dúlalsAmce"s7dúqrcP transcripta precedentemente y procurare

che”?segúnÂBlÑÜV’He Jráús (fraude), de mos a continuación precisar de la mejor
acuerdo al testimonio de PAULO, quien manera posible los requisitos que debían
agrega que derivarían de fero (llevar) y de concurrir para que pudiese ejercitarse la
aufero (quitar) o del griego phoras (la actio furti.
drón), como se señala en D. 42.2.1 pr. (Véa
se I. 4.1.2). ESQUISTOS
En un texto, seguramente interpolado,
a) ©b|et©
“v:
► XM. dice PAULO:
'?r
Para que...pudiese haber hurto era me

El hurto es el apoderamiento fraudulen nester,
n--Vr ante todo, la'Jisêxistencia dé un obje-
to de una cosa para realizar lucro, ya sea to sobre el que recayera la acción déT la
de la misma cosa, ya también de su uso o drón, es= decir algo susceptible de ser hur
posesión, lo que por ley natural está pro tado. De ordinario, el furtum se refería alas
hibido hacer. (D. 47.2.1.3) cosas, pero también se admitió que se refi
riera a un hombre libre.
Este jurisconsulto no dijo en sus Sen Respecto de las cosas, algunos sostuvie
tencias qué entendía por furtum, pero sí ron que podían ser hurtados tanto los niue-
iLAvas !>
466 467
— Juan Carlos Ghirardi « Juan José Alba Crésp$ de Derecho Romano ——----- -----
bles como los inmuebles (AULO GELIO, ,.V '
. .• 1 c
b> i <
IJTA
< la*îw
ff
**| EA*y
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*V -. > • ■
•% P > •4*x• V• ladrón fuese sorprendido fuera del lugar,
cosa depositada (GAYO, 3.196); el comoda
«
el furtum. ... (GAYO, 3.198; véase I.
<*<0*1*3a M' vi*VS***>"*«.*
11.18.13), Pero triunfó la postura de los llevando la cosa hacía donde tenía inten
que entendían que sólo podían serlo los tario que daba la cosa dada en cdmodah • Vo«r r1 U I 9 , Zr9A1
tJ J r
ción de transportarla; otros, finalmente, si

FF
primeros (D.41.3.38; D.47.2.25 pr.). un uso distinto al convenidcTo indebidtO •... i
*. •; L «i
> •!s
X •drí Y
fhsS*<• .• •
. vhwtota** mv**Vi• % ; *i <■*-.>* • • •'• .• .
i - •.:
el ladrón era visto con la cosa en sus ma
(D‘ 47'.2.40;âem;’’76(78) pr.; -.GAYÚ'-e •
-f. f
Aunque el mero fraude no bastaba para <;.*•*. ^ ¿ - «*..•

BI Lílül'U Lictu-M-é/ .nú z_____
La cosa, en principio, debía ser ajena nos, entendieron que el hurto era flagrante.
3.196); quien recibía un pago haciéndose!
»e
se configurase el huxto, se consideró >*“ 11..
-r_'
« ■ y
Pese a que GAYO considera desécfiable

(D. 47.2.46.7 in fine; GAYO, 3.195; PAULO, : «tf'répo pViátfi 1
pasar por acreedor (D. 47.2.43 pr.; ys |(|ÑoAi a la acÉm V**1 £urñ'_a quien se prestaba a
<> t**3 s **
2.31.1), pero cupo la posibilidad del hurto las dos últimas opiniones, la jurispruden
D. 46.3.38.1; D. 13.1.18) o, incluso, el proDSIB tWUnreséntado como solvénTé'pafá’óbtenér
xja*é*.
:
41*94*1.*)*** ■TyiVtAjVfrJ-ff'r
sc>
relativo a una cosa propia, es decir cometi r*

d*-V»
hC *)3 rt*ÍV ■>x
lv cia clásica se inclinó por la tercera, es de
do por el propio dueño, como ocurría en el pió dueño que privaba de la posesión de U . MsÔj^neró'eh 'êró’én préstamo haciéndose"pasar por
M 'r.***5*W'yM "«A*'
I» J*»/1/1
cir la que considera flagrante el hurto
"a-gLiC préstamolo
realmente ^haciéndose
era, y pasar
"también por
quien,
caso del furtum possessiohis, del que opor cosa al acreedor prendario o al poseedor de 'realmente lo era,'y "también quien, cuando el ladrón es sorprendido transpor
buena fe (GAYO, 3.200; I. 4.1.10; PAULO, ^.sabiendas, lo presentaba como tal
tando la cosa hurtada, aún fuera del lugar
tunamente nos ocuparemos. Sí la cosa ca-
recía de dueño, no podía haber furtum, 2.31.19). << P"¡■V mYiWM^K*.*!*>
ni 47.2.52.21).
A*
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rf I g gVit yL'
15JA. «/. I.
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* del hecho, siempre que no haya llegado
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aun cuando quien se apoderara de ella tu Para que hubiese furtum no bastaba un t r
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r."?* aún adonde se proponía depositarla (PAU
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viera intención de hurtar (D. 47.2.43.5). mero’acto de voluntad, sino que er^me-'^ ia:
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p/3. !f|Er5 T aí 1 * *: '-kí <
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v«*>S*> LO, 2.31.2; D. 47.2.3.2), que fue en defini
.- ii: I J «o P|*Y** u«
Pero también fueron susceptibles de nester alguna actuación material sobre las di ^-■Finalmente, el furtum exigía de parte
>¡0?**K*4* *I
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'ÍTv1 <'r?:
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tiva la adoptada por Justiniano (I. 4.1.3).
hurto las personas libres, como señala Jus- cosas (D. 47.2.1.1), por cuya razón no incu- i'Ü «.*.
X •*. *‘•^1* ** » -Y*.' C
ladrón una intención especial; el áni- 4xr,< :*
vr-?«I Kfc**yi .- .*■
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í-i-1 L-i •-** a** <•*.*>. <
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Por eso, si el ladrón era sorprendido con la

tiniano en su instituía (4.1.9); rría en hurto el depositario que negaba el ..^ fpuFlucrandi, es decir la intención de pb-
; 4 ¿ I *J<jt^Mi ir* p;«x >*.
ri'*?*%s-t*>í*X>Wr. V,*,
•: 5*><¿vV^-v**s*r./i * cosa en su poder pero en el lugar destina
«.*v*rt<*?<*.*?.u<x?.**
depósito, sino que era necesario que hubie- J|¡ ífóner una ganancia (lucro), de beneficiarse
.*—p.*
¿v ?*s s ** s: >
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i1
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do al efecto, el hurto no era considerado,
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A veces también se comete hurto de ra ocultado la cosa para quedarse con ella -g tXY5:
cun la cosa misma, con su uso o posesión.

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*."w *7** 1 *¿
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flagrante (D. 47.2.5.1).
hombres libres, como si se nos hubiere (D. 47.2.1.2). dS P>i ¿a******
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Por eso no cometía hurtoÑquTénDomaba

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1 Desde antes de la XII Tablas, y aun des
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pués de ellas, se consideró también maní
una cosa yacente para entregarla a su due
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1 ax* £<:>>■ iÁ***4>^<; 11
sustraído alguno de nuestros hijos que ; ^* :
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' festum al hurto descubierto en virtud de
están bajo nuestra potestad. f ño (D. 47.2.43.7 y 8) o quien se apoderaba
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En tercer término el ladTÓn„debí.a_pxace- ÜMé una cosa ajena no para beneficiarse sino
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? -.x: íj- • a*W4 Ai
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úna perquisitio lance licioque. Esta pesqui
â.*i!-*^Z*^>.
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GAYO, (3.199) se expide coincidente der dolosamente, como lo apuntan GAYO r.•*:¿*Uü para destruirla, en cuyo caso quedaba suje
ÍCÍTW.V’.-••*•*’*
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"i "*í*í*í*'**•>•.i- J.
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sa ritual —que GAYO parece conocer muy
mente, agregando los casos de la esposa su (3.197 in fíne) y PAULO (2.31.1), es decir tó a la acción de injurias (PAULO, 2.31.35)
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poco (3.193 y 194), lo que demuestra que
jeta a la manusfmdriii, del iudicatus (con sabiendo o teniendo conciencia de que es- r •'i**H
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en su época hacía ya mucho tiempo que no
denado judicialmente sujeto a la manus tá procediendo iudobidamentc, como ocu- 'Ai
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(hombre libre que había contratado con un
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contra la voluntad de su dueño: ¡¿ Como ya lo señaláramos al comienzo,

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empresario luchar como gladiador). Cabe

I yS n v*^<x-* 1* r,
•C'YS.SVSx +Y- a* vestido sólo con una suerte de calzón o ta

señalar que el plagium (secuestro o enaje el derecho romano consideró furtum muy
-%
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^•5^7 í,-y-j:*;-« s*l.
'C-VTb ,‘i’*> k '<í i’
7..
Y*£
r- *• *•*.: • *>•
parrados (licfumfy portando en sus manos
Sin embargo, se ha establecido que quien J > MA*
. -1 ix
di versas acciones, haciéndose al propio

-x-i v
xs *
Y* • • <•4 •
nación de personas libres o retención de usara las cosas dadas en comodato de

■ A*>4-/>Vto..KAls>y/A,*z
;•¿•T o+ .r< un platillo (lanx) en la casa del ladrón pa
tiempo distinción entre distintas clases de
k
i *r «
esclavos fugitivos) daba lugar también a la una mañera distinta de aquélla que se tu J<
,S.
* y..: <
> *. •-
n * o:S*<-r**T
A’ ?/V/¿- *.- x <
•9$v-'/V-r P’ SAV W-
•*-v*zb$r»:«s*rvi>«
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ra buscar lamosa robada; Ño se sabe con
•r «* ►
aplicación de la lex Faina de plasiariis (D. hurto. • x *1 - certeza el motivo de presentarse de la! ma
vo en cuenta al recibirlas, sólo comete ■ r-*
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: ?*>**i^M->*>S* b <*
48.15) y que la recuperación de los hijos furtum si tiene conciencia de hacer algo
?- í.? >íj jíW# f:
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•i*!** t ís*!?4-».*** *.-,*/>I
*1
•>T-t*JXa*-^M I •• nera, aunque muchos autores sostienen
4 .•N*s'y-rbr*:i.v*.*.*:
>:
aj y furtum raes con aparente razón que la escasa vestimen
secuestrados podía lograrse'mediante él in- en contra de la voluntad del dueño de la > •_-.*-■k-.’-^vV..I
terdícto de liberis exhibendis 'yeTSucenais cosa, es decir, si supiera que dicho uso
I '- -
:r*^*^-*//>i*i<* í
>z
• * xr “> *> MK-"- !*•
ta servía para demostrar, que no se traía la
-•.*1*.'.*• %•*.••/« x*4:
•x-
(D. 43.30). No insistimos sobre esté asunto J-J.-r Un primer criterio diferenciador, sub cosa supuestamente hurtada escondida en
no está permitido por el dueño, ya que si .T?
i
►
:*r'i^v*^.i¿x vi >■
7-5-í:?.
por ser propio del derecho de familia. creyera que le está permitido, se debe ver
Y-r tii?’.-.'
>. •*•■•• ?. Y.!
• rr!,-f,x51**'. ’
sistente en el derecho justinianeo (I. 4.1.3), tre las ropas; el plato, habría tenido la fina
' rC !\
► x^.*Jí*.r*? , :•*.<
zí'/* • u ’
distingue el furtum manifestum (hurto fia- lidad mágica de reflejar como un espejo el
exento del crimen del furtum. Esta es ? -*>: ••
V.-.v»M y*x*y.
fB) AeóórB*■» verdaderamente una distinción óptima, grante) del furtum nec 'manifestum (hurto objeto hurtado, facilitando así su búsque
.< %:
ya que el furtum no se comete, sin una in

r**' K'**«,*n *• •
no flagrante). da. Si el objeto era descubierto en la casa,

En segundo lugar, e[ ^furtum suponía ?4. K l ^^•ík.*-.*
x<:«.
en virtud de esta pesquisa, el culpable era

tención dolosa. (GAYO, 3.197)
'V’-’.M C
: •kM.
•f- •4 Los jurisconsultos coincidieron en que

una acción del ladrón respecto de la mate- .4.
.i'
había/urium.jmnn.jXgMurn,cuando_glJadrón considerado fur manífestus, es decir asimi
rialidad de la cosa que importara violación era sorprendido en el momento del hecho, lado al caso de aquél que era capturado
del derecho ajenófj que podía tener distin- Pero, además, esa voluntad contraria
dgbe exi s t ir r e a l rn e n te: pero discreparon acerca de la posibilidad con la cosa en su poder mientras cometía
to*'•••• contenido.
s - VI. Así, la hipótesis
* mas común de ampliación de tal concepto. Como lo re el hurto o huía con la cosa hurtada. Este
debió estar dada por el tomar la cosa y sa procedimiento que es recordado también
Y aun si se retiene alguna cosa creyendo fiere GAYO, (3.184), algunos entendieron
carla del lugar donde está a disposición de que también era flagrante el hurto cuando por Aulo Celio (11.18.9), habría desapare
su titular. Pero también se consideró que... estar en contra de la voluntad de su * X __ ,-.-4—jt—•••--—-r--,s v—.y-- jai—' • k_ .
dueño, pero en realidad éste está de

:í
el.ladrón era descubierto en el lugar de co cido con el advenimiento de la ley Aebutia
cometía furtum el depositario que usaba la • misión del delito; otros, que también si el
■ acuerdo en ello, se dice que no se confi- 4
46S
fuAN Carlos Ghirardi * Juan José Alba Cbésp3 - ■■ ír > i
------- - ' • • SU: q derecho Romano

a mediados del s. II a. de C.
? v¿ a í •: r:. ? .• •
a rS-. s s .
Irada en tu casa antes que en la suya; en

____ ... W KM
»'fcJ.fr-VT1
4....
J-ÍMít z’a
*v-Írf « 4
r —• - -7- •
í
••
v ÍM! rt V»Vv -A"
Así, incurrían en furtum usus el

*' i< r 7 <• ..
Ss* A Vi •;.. • •-
•• •
.
delincuente, el que quedaba así como es
Respecto delfurtumnecmánifestum, es
r.V > 'ÍTT'JjM :
efecto, a ti, en cuya casa la cosa ha sido ... -_____

................ M
clavo de la víctima (GAYO, 3.189; XII T.,

decir el hurto no flagrante, dice GAYOcon
<i'
•: £
> * irfWi'íS 9
jyy *'Jrai
• «1*15v
A L.hJ-, .
s
«¡ywJrtWi É • ► A
O'
.
•
^^Wdor prendario que usaba la cosa pren-
i
8.14; AULO GELIO, 11.8.8]. Si el ladrón

encontrada, se te da una acción en contra
•i ’
toda sencillez que “ello se deduce de lo

• x.v’i.'^Yv
hladíi (D- 47.2.54 pr.) o el comodatario que
de aquél que te la dio, por mas que éste
D ¿ «xity ñA? ¿v. £•
era un impúber, simplemente era azotado y

que hemos dicho, ya que lo que no es mala cosa recibida en comodato un uso
no sea el ladrón, la cual “es llamada ac
-o r>* *
XT'
si era un esclavo, luego de azotado, era
nifestum es nec mánifestum” (3.185). En
ÜrWc . sjJ^Í.V
. . ’ríS-
gtlnto al debido (GAYO, 3.196 y 197;

7 '»■
tio oblad. (3.187 ~ I. 4.1.4. Véase PAU arrojado desde lo alto de la roca Tarpeia
similares términos, se expresan la Instituía
. «y j
jq/ 4 7.2.4.0) o el depositario que usaba la co-

u
LO, 2.31.3 y 5)
i <.•: re
¿fiúyo depósito se le había confiado

..
(AULO GELIO, 11.8.8 y 9],
de Justiniano (4.1.3 in fine) y el Digesto
L «
Gomo el propio GAYO lo señala, el

' v: ¡Vi;
. I >Y-S
ASr
• -i
(47.2.8). PAULO, en sus Sentencias dice •'=l'

A. - >.
•
r
r-- .ft-.r*
r
(1. Ll.Gj. edicto del pretor reemplazó estas penas

Como se ve, la acción correspondía en
r- ; KHfnvWwkK.íp.’
-.rA-ín í A.. ,
p'iaaln'Ciiie, en el furtum possessjonis por el cuádmplo (3.189 ~ I. 4.1.5) del valor

que es quien no es sorprendido o captura LTj&mh* •V
do (deprehensus) cometiendo el hecho, pe este caso a aquél en cuya casa era encontra a . i» xa y/ftv.-.b ■/
•
,Ú
t> y
-mMZT i\ t . r vi o.
i x z. sy¿ • I u’j .i
ít* fr 5*Jx'
J
I i- (hurlo de la posesión) el ladrón desea lu
da la cosa, luego de la pesquisa no solem :. t. A : 7---
de la cosa hurtada.
" " con la cosa ni con b su suso,
erar.no _ __ _ _ con
'"—’ “• " b sino
b t -~-í-
ro que no puede negar que cometió el hur

J «“-• b'V,-r
:• Para el caso del furtum nec mánifestum,

ne, contra quien la hubiese llevado allí. .ILposesión de.ella. A esta clase de hurto,
•riS'W'Tri'--.
.• W .V •Tr
to (2.31.2 in fine). . h-MíS*

s-íí-.i
•
é .—.
y «i !>• •
la pena fue del doble (GAYO, 3.190;

Seguramente, quien se resistiera a la
.J •-
que puedo recaer sobre cosa propia, se re

;v s
•:¿ijíaswWí ú t
<*. irOL-
-•
r *1
• • •*
I. 4.1.5); la del furtum cónceptum y del fur
h) ©blafum, prohíbítom^ pesquisa ritual (lance licioque) debió ser -l. * m ’ ?
I* '¿•i
•'Jf • j. j
fiere GAYO en el parágrafo 200 del comen-

considerado für manifestus. No tenemos
. L.:;^V7
tum oblatum, del triple (GAYO, 3.191;

... ' .. í dj ¿
b-. ►
3.
Aario III de su Instituía; I. 4.1.4; PAULO 2.31.4); y la del furtum
testimonio de ello; sí del £aso de oposición
.. .<<$-i
-•
T prohibitum, del cuádruple (GAYO, 3.192),

Por obra del pretor se sancionaron otras a la .pesquisa no soJemno y con 1 estigos, Y también puede cometerse el hurto de
clases de furtum: el cónceptum (descubier que daba lugar al furtum prohibitum (ocul
•5
V
Ignoramos cuál fue la del furtum non exhi-
•í’rsísr. •
«(«una cosa propia. Por ejemplo: si el deu-

to), el oblatum (endosado, trasladado), el tado), segundo refieren GAYO (3.188) y la J"
dor sustrajera al acreedor la cosa que le bitum.

Instituía de Justiniano (4.1.4),
•:
y** El valor a considerar será el de la cosa

prohíbiimn (ocu 1l a d o) y e 1 / m z ? cxbibitum
-FÍ Vff-s---
Vbv ha dado en. prenda, o si yo sustrajera mi

<•
•. - -1 *m j ;
. ...Q-WiVTrt A
(no’.presentado), a cuyo fin se acordaron Por último, en I. 4.1.4 se menciona tam

í
misma o lo que ella representara, como en
. . v: F<--:
«w cosa a aquél que la poseyera de buena fe. el caso propuesto en D. 47.2.27 pr. del hur
las respectivas acciones furti (del hurto). bién el furtum ncm exhibitum (no presenta
«* > j: UyrMii i'r s
. , /.S.VV1.
■
y
y.í De ahí es que se decidió que se comete to de unas tablas en las que constaba una
Estas clases de hurto no existían ya en la do), enjsl que incurría quien_ante la pes- hurto cuando el dueño ha escondido al
.*/-.*
.i
<•.« .-
deuda (quirógrafo), en el que ULPIANO di

época Justinianea (I. 4.1.4], quisa no presentaba.la...co.s.ahur_tada_busca- .• .•.swíapXr^. i-
.i.ib <*i«- , .
-y
v
My: esclavo suyo para que no regrese con el

. .»• i?
«is>vi?•• •;
ce que no se debe tener en cuenta sólo el

Respecto del furtum cónceptum (descu da en. so .casa. La actio furti non exhibid •
A •JfSrTnWvC-
yV tercero que lo poseía de buena fe. valor de las tablas sino también el importe
• ; v-tsg HW* -.*;*■
•/y»>
bierto), dice GAYO”"“’~ ..

.3
(acción del hurto no presentado) habría si -M-P ’
do acordada por el pretor en reemplazo de -riV/ÍT
'¿UiS--'.
•
y : En I. 4.1.10 se alude al mismo caso de la del instrumento de crédito.

—
La^criq._/urtí era_infamante (GAYO,
Se dice que hay hurto;descubierto cuan l.a._v.enganza_piiyada, en elEaso--d’e-queTa cosa prendada, mientras que PAULO, agre- 4.182; I. 4.16.2), acumuladle coirTas reiper-
:í :^- •
do en presencia de testigos, la Gosa hur cosa fuera encontrada en 1a. casa como *.A'A<r*r • • •r V
ga en D. 47.2.15.1 el del nudo propietario
-■ <■ -
secutorias (D. 13.1.7.1) y perpetua, a dife

tada ha sido buscada y hallada en la casa consecuencia de la perquisitio lance aclo ®.que sustrajo al usufructuario la cosa dada
que ya mencionada. rencia de la mayoría de las acciones pena
de un tercero; en efecto, contra este últi f.
on usufructo. les. Competía en principio al propietario

- • ‘b?i^ •
' >a
mo, aunque no sea el ladrón, se ha dado

c) Fwrihum reí, usü^jêstéessíems
.. A s.’jÂ’K’y •• .
de la cosa, quien originariamente debía ser

una acción que séHamá concepti. (3.186) . Acciones
•. --r? •.
ciudadano romano, aunque luego se conce
Al hablar de los requisitos del furtum Sin perjuicio de las acciones propias dió también a los peregrinos por medio de
En la Instituía de Justiniano se utilizan dijimos siguiendo la definición de PAULO,
. • ,
y del dueño (reivindicación, actio ad exhi- una acción ficticia (GAYO, 4.37). La juris
similares términos (4.1.4 ín principio).
que requería el ánimo o la intención de lu hendinn). la víctima del furtum disponía prudencia admitió el ejercicio de la actio
En este caso habría también una pesqui crar, de beneficiarse, y agregamos que ello
bViV».*•••••..
! .V«| •• >
.VIAA*- . •
.*.•
v
:
:
de una acción penal factio furti) y de otra furti a los poseedores y detentadores que
sa^ aunque ...no... ritual como la lance licio- podía procurarse con la cosa misma, con
•
• *.
•• •
w reipersecutoria (condictio furtiva). La pri- tuvieran interés en que el hurto no se come

- ••
• •? :vCvyR---• ••
que, hecha con.el concurso de testigos y en v mera procuraba la imposición de la pena al tiera, salvo el caso del ladrón robado y del
su uso o con su posesión. Puede hablarse, •
> ■ '■
’
cuya virtud la cosa era encontrada en la ca- entonces, de un furtum reí, de un furtum poseedor de mala fe (D.47.2.76.1; eodem,
• : •
■ delincuente; la segunda, el resarcimiento

sa del ladrón o de un. tercero. Esta persona, usus y de un furtum possessionis. 12.1). Así, tanto el nudo propietario como el
aunque no fuese el ladrón, podía ser perse
'ui
< del daño causado.

El furtum rei (hurto de la cosa) tiene Ju- JJ57-
Con respecto al hurto flagrante, la Ley usufructuario podrán intentarla ante el hur
guido con la_actio furti concepti.
gai'_cuáñ’dó"“él ladrón-q-uiermhe.n.eLiciarse >.V«s •
de las XII Tablas, autorizaba a dar muerte to de la cosa fructífera (D.47.2.46.1); el

En el parágrafo- siguiente GAYO enseña:
ápro p i á i id o se. .de .la eosa .haciéndolas u y a. al ladrón si cometía el hecho de noche o si acreedor prendario, por el hurto de la cosa
Es, obviamente, el caso más común de estaba armado y era de día, en cuyo caso dada en prenda (1.4.1.14); el sastre o el tin
Se dice que hay furtum oblatum (endo hurto. ,'vX
era menester requerir de viva voz auxilio torero, ante el hurto de las ropas cuyo arre
sado) cuando la cosa robada te ha sido
El furtum usus (hurto de uso) tiene lu iiy
de los vecinos (D, 47.2.54.2). Fuera de es glo o limpieza se les confió (1.4.1.15; GAYO,
llevada por alguien y encontrada en tu
gar cuando el ladrón no procura beneficiar _l f i¡ tos casos y siempre que se tratase de un 3.205). Sí 1a. víctima fallecía, la acción pasa
casa, o al menos si el que te la ha dado ha •' <C'
se mediante la apropiación de la cosa, sino furtum mánifestum, había que recurrir al ba a sus herederos (D.47.1.1.1).
tenido la intención de que fuera encon- mediante su uso contra la voluntad., dél magistrado quién disponía .la addictio del
y,
■T Di
'nr.f z*fc- * í”T>t j—5
&
5r-s - ’-rr/ / >

• r ^_.s4
At
470 ——----- ----------- 471

Juan Carlos Ghirardi « Juan José Alba Crespo
fiidZ de Derecho Romano
iy
La acción debía ejercitarse contra el B - itepiña •<«T bro, a no ser que con él se pactase, tenga
jii'8. sentido general se llama injuria a to-
delincuente y si éste era una persona in ó
lugar la ley del talión. (I. 4.4,7; GAYO,

g|p lo que se hace sin derecho; en sentido
potestate (filius, servus} se daba noxal- Con motivo de los excesos que come-’ <«b
3.223)
í-«
|es|oc:r¿-iI, una cosa es la contumelia, que
mente (GAYO, 4.76). Como se trataba de lían las bandas armadas en la época de las
iíqs griegos llaman hybrín; otra cosa, la
una típica acción penal, en el caso de ser guerras sociales, un pretor peregrino lia- También se establecía en la Ley decem-
gtdpa, que los griegos denominan adíke-
varios los ladrones .cada uno de ellos de mado M. Teréncio Lúculo en el año 76 a. C. viral que si con la mano o con un bastón se
creó una acción especial, la actio vi bono-' pra, o daño de injuria, como se interpre
•T
bía la totalidad de la pena acumulativa K
hubiese quebrado un hueso a un hombre

ta en la leY Aquilia; otra cosa la iniqui
V
mente, de manera que el pago hecho por rum raptorum (acción relativa a los bienes r
r
libre, correspondía el pagó de una pena de

dad y la injusticia, que los griegos lla
uno no liberaba a los demás. Procedía arrebatados violentamente) para el caso de; V
trescientos ases, la que se reducía a ciento

los hurtos cometidos con violencia, es de a,* man adikían ... (2.5.1)
contra los cómplices e instigadores, aun •v
.i
I
J cincuenta si se trataba de Un esclavo (GA
que en el caso del hurto flagrante lo era cir lo que hoy conocemos como ‘Tobo” YO, 3.223; Coll. 2.5.5). Para todas las de
(I. 4.2; D. 47.8; GAYO, 3.209). sentido similar se expresa ULPIANO
por el doble y no por el cuádruple 47.1.0.1 pr. y las Instituías de Justinia- más injurias, la pena era de veinticinco
(D.47.2.34). En cuanto a los instigadores, Inicialmente : se sancionó con esta ac ases.
no hay dudas que eran responsables si ción el caso en que el hecho era cometido ||||gg|g|gb (4.4 pr.), donde se agrega qué contume- La barbarie de la ley del talión y la pér
®^§Hfa;deriva de contemnere (menospreciar).
además habían ayudado a la comisión del por un grupo de hombres armados, pero la r L. X** • | “
• • * T • 1 • •* *
dida del valor adquisitivo de la moneda,
Y Nos ocuparemos aquí de la iniuria que
-.•M- nA-yy. 5T» UhW
delito, como ocurre en el caso menciona interpretación jurisprudencial llevó a ad •.., r yí- -s«.
determinaron la adopción de otro sistema
ciaba lugar a la actio iniuriarum (acción de
* Y. -
.i i
•> i.0 J-‘ * Ji LXx
do por GAYO (3.202) del que nos hizo mitirlo aun cuando lo era por una sola per de penas por parte)del pretor. Al respecto,
injurias), es decir a la contumelia o sea la
v p stj y
S ‘■v
caer las monedas que teníamos en la ma sona armada y en la compilación justinia- :•
•s
i WW A •:
c;
<? > t *• PC
W+TiViV/’áM
cabe mencionar lo señalado por AULO GE-
afrenta, ofensa u oprobios hechos a una - A’
no para que otro se apoderara de ellas, pe nea se lo acepta sin mención de las armas, • •••>
j ÍTVsV ’h ’í *: ^X>r-7
¿ ¿
LIO, comentando las XII Tablas:

persona, ya que las otras acepciones son
• "X A yK
ro la simple instigación o consejo a come siempre que medie violencia (D. 47.8.2.7). • •• >. «.•****£ S*Xt.C
rcPva.wîtkc-to:''p
' C«. .*t> i w
/motivo de análisis al tratar las institucio

••
«. > b\ ■ xia fr ffrj •h * )¿-i >.*c
-i
u vos; x.
ter el hurto no daba lugar a la actio furti La acción era infamante (GAYO, 3.209; •■i
Pero he dicho que estas leyes pecaban en

I. 4.2 pr.). Para GAYO (4.8) era una típica nes respectivas.
z •. • mtjw UX’:
*••-.**
contra el instigador (I, 4.1.11 in fine; • •> -•.•->

■ sxuip
«*« r“t
* r C *1 •
•
Mientras el furtum, la rapiña y el dam-

^^5 3
.: .•
•
tX. -X"
rt * r
y x ni'
otros puntos de excesiva lenidad.
D. 48.19.16 pr.). acción penal y. .por lo tanto, acumulable ¿Qué opinas de la pena impuesta por in
■num iniuria datüm eran delitos que re
J-
: : - lyíjiiw54'*H •* z
La muerte del delincuente extinguía la con la reivindicación y kv coiidictio furtiva, • . •» j

L.
juria? ‘Si alguno, dice la ley, infiere inju

caían en principio, sobre las cosas, la inju
■.
. •. • iA. 4 rftJrS
ev*>^
> r-—
acción, de manera que no quedaban suje pero JUSTINIÁNO, la considerará mixta .«.. -h i,
- * t
•>
y>
• J «i
ria a otro, pagará multa de veinticinco
(I. 4.2 pr.; I. 4.6.19). ria comportaba especialmente un atentado ?
tos a ella sus herederos (D. 47.1.1. pr.) Sub L la persona, sea en su cuerpo, sea en su faz ases’.
sistía la acción no obstante la capítis demi- La acción podía ser ejercitada por el S
*!•
Ahora bien: ¿Cuál será el indigente que
moral, hecho con la intención de injuriar: ; V d •>» 4 * s**
fafi-
dueño y quienes tenían interés*en la cosa,

s
nutio (D. 44.7.14; D. 4.5.2.3) o la manumi fa*' i i

—maj—u r— ni — rJ t|_. . t ~* .1'
.»•
•x
•j
por veinticinco ases se privará del placer
como en la actio furti (D. 47.8.2.22 y 23), y
• y.
sión del esclavo (D. 13.1.15). Lo mismo -- Este edicto atañe a aquella injuria que se
• y.
de insultar? Así es que Q. Labeón, vues
también por los herederos deja víctima (D.
I
■ >.
que la acción de injurias, la del hurto se ex hace con el fin de contumelia. tro Labeón mismo, no aprobaba esta ley;
tinguía por el mero pacto (D. 2.14.17.1). 477gr2727]7Tdo procedha contra los herede- 4
y con este motivo refiere en su obra sobre

Y la injuria se hace, o bien con el cuerpo, L
V
.v i
• y.
Como hemos visto, la actio furti procu ros del autor del delito, aun cuandcñsé hu f
j
las Leyes de las Doce Tablas la singular

i; cuando somos golpeados, o bien con las L
biesen enriquecído~*por causa de él, sin

r V
raba simplemente la aplicación de la póna .<• •x
palabras cuando sufrimos una vocería, o 1’

j
I
costumbre de un tal Lucio Veracio, hom
y no el resarcimiento del daño causado por perjuicio dé la reivindicación o de la con S
>■
i'
bre desalmado y extraordinariamente

bien cuando se hiere la dignidad, como
dictio furtiva (D. 47.8.2.27; D. 13.1.10.1).
<4.
el delito. A este efecto se concedió la con- cuando se le quitan los acompañantes a malévolo. Su mayor placer consistía en
dictio furtiva (condicción furtiva ó de cosa La ranina sé refiere siempre a cosas aje- Ti
:k
A."
aplicar la palma de la mano a la mejilla
una matrona o a una adolescente.
hurtada) al propietario de la cosa hurtada nag, y no se incurre en tal delito si la cosa .y
r.
de un hombre libre. Seguíale un esclavo

(Coll. 2.5.3 y 4. En similares términos:
(D. 13.1.3). es arrebatada : violent amonte ere ven d o con una bolsa de ases en la mano; y en
GAYO, 3.220; D. 47.10.1.1 y 2; I. 4,4.1)
Esta condicción podía ejercitarse contra quien lo hace que es suya, sin perjuicio de 4 >:
•J i
■ t.
•CJ^
y
cuanto el amo aplicaba una bofetada, el
el ladrón o sus herederos (D: 13.1.7.2; eo- otras’' sai i ciónos qu é p u d i oran corresp on- .1 Ley de las Edkt© y
y
7
r
esclavo, según lo dispuesto por la ley,

A*'
dem, 5), pero no contra los cómplices e derle como la pérdida de la propiedad de L del Pretor, Lex Cornelia dé mi unís, c í.
|_H
entregaba veinticinco ases. (20.1,13)
instigadores (D. 13.1.6), aun cuando la co la cosa (I. 4.2.1; C. 8.4.7). ,s.
.4'
b1
/ derecho imperial
sa hurtada hubiere perecido (D. 13.1.20). <
Tanto GAYO (3.223) como la Instituía

Era acumulable con la acción del hurto pe • c L
Las XII Tablas, aparte de la recitación de
fórmulas de brujería para atraer un espíritu de Justiniano adjudican la desactualiza
ro no con la reivindicación (C. 6.2.12.1). ..i- uj. ..
v:
ción de la pena de la XII Tablas a la gran
Con la condictio furtiva se procuraba el maligno hacia otro o la difamación pública
Además del sentido general de hecho
>y
(Tab. VIII, 1), sólo preveían cas os. de. aten pobreza de la época en que se sancionaron.
valor de la cosa, sus accesorios y frutos
i
■x
contra derecho o sin derecho que tiene la

• y.
tad os__cqntra la integridad corporal. Así, en El edicto del pretor dispuso jque.da-.ac-
(D. 13.1.3 y 8.2).
ü
V «/<■*•
palabra iniuria (injuria), los romanos la

-¡ -*rv «J"
v i«y la Tabla VIII.2 se disponía: ción, de injurias no procurase el pago de

usaron con significados específicos. Así,
■y.v
una suma fija, sino una cantidad de_dipero

PAULO en la Collatio nos dice: Si se hubiese separado (rupsit) un miem- variable, estimada iniciálmenté por el ac-
I
472 Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo ;pjanual de Derecho Romano 473
4.
tor y fijada de manera: definitiva por el juez activa como pasivamente a los herederos J:
Por su parte, el tercero disponía: ...si no se hubiese hecho al esclavo mas
a su prudente arbitrio y según las circuns (D. 47.10,13 pr.); acarreaba la tacha de infa (I
ínfimo o peor en precio alguno, deja de
tancias del caso (GAYO, 3,224 y 4. 51, 60, mia (GAYO, 4.182); se extinguía por el per Respecto de las demás cosas, excepto el aplicarse la ley Aquilia...
76, 112, 177 y 178; Goll. 2.6.1; I. 4.4.7; D. dón del ofendido (D. 47.10,11.1; I. 4.4.12) y esclavo y las reses que hayan sido muer
47.10,15.28; eodem. 21). debía ejercitarse dentro del año ya que, de tos, si alguien hiciere daño a otro porque A esta razón responden los casos referi
El espectro de hechos sancionados con lo contrario, se entendía que había media hubiere quemado, quebrado o roto algu dos en D. 9.2.27.25 y 28 entre otros,
al actio iniurirarum llegó a ser amplísimo. do perdón (C. 9.35.5). na cosa con injuria, sea condenado a pa 2) Iniuria: Para que procediese la ac
Como atentados al cuerpo de la persona, La legislación imperial mantendrá la gar al dueño tanto cuanto aquella cosa ción de la ley Aquilia era necesario que el
además de los previstos en las XII Tablas, posibilidad de ejercitar la~dctidTmuridrürñ valiera en los treinta días próximos, (D. daño hubiese sido causado con iniuria, in
cabe mencionar el manchar a otro, ensu a éstim a torio, (acc i ón~d e^ i-nj uTras""ñs fi mato- 9.2,27.5, En similares términos: 1.4.3,13; justamente:
ciándolo con barro o estiércol (D. riaj' Óproceder extra ordinem para la apli ¡i
GAYO, 3.217)
47.11.1.1) ; azotarlo, golpearlo o apalearlo cación de una pena aflictiva (D. 47.10.6; .1
• J.i.
• I® ...con razón se añade que haya matado
(D. 47.10.5.1); privarlo de su salud mental eodem. 45; I. 4.4.10), iniciando así en este con injuria, porque no basta que se haya
Según refiere GAYO (3.215) en el segun-
(D. 47.10.15 pr.) o atemorizarlo (D. aspecto la sanción del delito mediante una
J.
matado, sino que debe haberse hecho es
: do capítulo de la ley se concedía una ac-
47.10.15.1) . Entre los atentados a la perso pena pública. to con injuria. (D. 9.2.3 pr.)
... ción contra el adstipulator (coestipulante) :i
nalidad moral, pueden citarse los clamores ¿que en fraude al stipulator (estipulante)
o voceríos ultrajantes o difamatorios (D. D - Damnum ¡¡moría datum ULPIANO explica qué debe entenderse
¿había liberado al deudor de la obligación.
47.10.15.2,4,5,6 y 9); los atentados a la dig aquí por injuria:
La Ley de iag XII TaMas - Como no es éste asunto que nos interese
nidad de matronas o jóvenes, mediante j
' aquí, nos limitamos a mencionarlo.

persecuciones, palabras o maniobras in La Ley de las XII Tablas no contenía una
•y
.•1 Pero conviene que la injuria la entenda

convenientes (D. 47.10.15.16 a 23; GAYO, norma general que sancionase el daño cau mos aquí no como respecto de la acción
3.220; Coll. 2.5.4); el tratar de hacer impú sado sin derecho o injustamente (damnhni •j. Requísete® de injurias, cualquier contumelia, sino lo i
dico a otro (D. 47.10.1.2); el hacer escritos iniuria datum), sino algunas especiales pa "l
’j
que se hizo no según derecho, esto es,

1 i- La ley concedía una acción, cuyo ejerci contra derecho, a saber, si culpablemen
o inscripciones difamatorias (D. 47.10.5,9; ra ciertas clases de daño, seguramente los cio exigía el concurso de varios requisitos
eodem, 10) o insultar (GAYO, 3.220); el tra que entonces se producían con mayor fre te hubiere alguno matado, y por esto
.-'objetivos y subjetivos, de los que nos ocu concurren a veces ambas acciones, la de
tar injuriosamente al no reconocer la liber cuencia. Contemplaba el daño causado por paremos seguidamente.
tad o privilegios de otro (D, 47.10.11.9 eo un cuadrúpedo (D. 9.1.1 pr.J, la introduc L
la ley Aquilia y la de injurias; pero habrá
dem. 22); eldisminuir el crédito económi ción de ganado a pastar en el fundo ajeno dos estimaciones, una la del daño y la
>•]
1) Daño: Resulta del texto de los capítu otra la de la contumelia.
co de otro mediante la promoción de una (D, 19.5.14.3), la destrucción de cosechas • i*.
I •rt
los primero y tercero antes transcriptos, que
demanda vejatoria (Di 47.10.13.3), el pedi (PLINIO, Ñat.Hist, 28.2.10.17), el incendio
/
V Así, pues, entenderemos aquí por injuria
rv-
para la procedencia de la acción era menes el daño causado con culpa, aun por
do de proscripción de bienes haciendo de casas (D. 47.9.9), la tala de árboles (PLI- ,c:
ter un daño en las cosas (D. 9.2.13 pr.) pues

aparecer aL deudor cómo concursado (GA NIO, op.cit., 17.1.7),
!_■ 2.
aquél que no quiso causarlo, (D, 9,2.5.1.
j-
habla de matar a un esclavo o cuadrúpedo y Véase I, 4.3.2)
YO, 3.220) o la indicación infundada de .« J
>•
A t.
de quemar, quebrar o romper alguna cosa.
otro como deudor (D< 47.10.15.33); etc. La fex Aquilia /
No se trata de un daño a los sujetos; I

<■
La lex Cornelia iniuriig (ley Cornelia Como se ve, la iniuria no requería el ac
Hacia fines del s. III a, C., se dictó la lex A
de injurias},"vota da durante la dictadura de Pero cuando pereció un hombre libre, no tuar doloso, sino que bastaba la mera culpa
Aquilia que, en realidad, fue un plebiscito
Sila entre el 82 y el 79ia. C., agregó a este re se hace en el duplo la estimación del da o negligencia. Incluso en D, 9.2.44 pr. llega
votado a propuesta de un tribuno llamado ,T
pertorio la violación de domicilio (D. 47.10.5 V

ño, porque respecto de un hombre libre a hablarse de culpa levísima.
Aquilio, según se señala en D. 9.2,1.1, cu •.i V
pr. y 2; eodem, 5.5; eodem, 23; C. 10,39.7). L

•v
no puede hacerse estimación alguna de La iniuria desaparecía, entonces, cuando
yos efectos se asimilaron a los de la lex en
Como ya lo señaláramos antes, la inju su cuerpo, sino que se hace condena de no era imposible imputar al autor del hecho
virtud de la ley Hortensia (GAYO, 1.3), La S’
ria requería dolo, la intención de ofender •y-
cincuenta áureos. (D, 9.3.1,5) culpa alguna, como ocurría en el caso de de
citada lex Aquilia contenía tres capítulos,
(D. 47.10'.'3.T;' eodeñíT32"y■3'3)opOr lo" que r.
mente o del infans (D. 9,2.5,2); cuando el
dos de los cuales se referían a nuestro hecho era puramente casual, accidental o
no podían cometerla los furiosos yjdJTm- s
Mas no se hace estimación alguna de las

asunto. El primero establecía: V
debido a la fuerza mayor, como lo atesti
púber infantiae proximus (D. 47,10.3.1) y ,S
cicatrices o de una deformidad, porque

no incurríase'"eii ella si' se procedía con la El que hubiere matado con injuria al es
r;
■K
el cuerpo de un hombre libre no admite guan varios pasajes (D. 9.2,52,4; eodem,
intención de bromear (D.47.10.3.3; eodem clavo o a la esclava ajenos o a un cua óL
estimación alguna, (D. 9.3.7 in fine) 29.3; I. 4.3.3; D. 9,2.49.1); cuando era conse
15.23) o corregir (D.47,10.15.38). drúpedo o res, sea condenado a pagar al cuencia del ejercicio de un derecho (D.
La a c:c i ón p roce día c: ootra 1o s cómp ¡ices dueño el precio mayor que aquello tuvo El daño suponía una disminución patri 50,17,151), como ocurría cuando era causa
e instigadores (D. 47.10.11 y 15.8; I. 4.4.11; en aquel año. (D. 9.2.2 pr. En similares monial al dueño de la cosa. Así se dice en do para defenderse (D. 9.2,4 pr, y 1; eodem,
PAULO, 5,4.20); era Intransmisible tanto términos: I. 4.3 pr.; GAYO, 3.210). D. 9.2.27.17: 5 pr,; eodem, 29.7; 45,4; eodem, 49,1),
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474 Juan Carlos Ghirardi « Juan José Alba Crespo^ i•
475
iffiiüa/ de Derecho Romano
.. ■ «j Y** J-vy - ■. • •
3) Daño oorpori corpore: Para que que ejercicio obtener el resarcimiento del daño x../* •
Y en la acción de esta ley no se estima

;Js|Bjfedúeños; el daño debía ser causado en
dase comprendido en la acción, entendió sino la aplicación de la peña al delincuemy ^^figopia materialidad del objeto y por el solamente el valor del cuerpo, sino que
se incialmeñte que el dañó debía ser corpo- te. Esa pena variaba según se tratase de urE” razonablemente, si el esclavo muerto ex
j¿ cuerpo del agente (corpori corpore),
rí corpore, es decir producido en la propia caso comprendido en el primero o en el ^wWor una omisión. Pero las necesidades perimenta para el dueño un daño mayor
materialidad del objeto por el propio cuer tercer capítulo de la ley. Así, si se había JliÍ|g|Nes debieron determinar una amplia- que el del precio del esclavo, éste tam
po del agente en forma directa y en virtud matado a un esclavo ajeno o a un animal dDf fS^g^gídel ámbito de aplicación de la ley por bién es estimado, como por ejemplo, si
de un hecho positivo (D. 9.2.7.1; D. 9.2.51 otro comprendido en el primer capítulo. laL
*ri
un esclavo mío que fue instituido here

de la interpretación.
pr.; I. 4.3.15 in fine; D. 9.2.49 pr.; pena consistía en el mayor valor que esasl^BMi- dero por un tercero, hubiera sido muerto
"este sentido, se advierte una tenden-
D. 7.1.13.2; GAYO, 3.219; D, 9.2.9 pr. y 1). cosas : habían tenido en el año anteriof?^®fetí; la generalización de los conceptos, antes de que por mi orden hubiera hecho
En consecuencia, si no había daño cor- (D. 9.2.28 pr. y 1) ó én todo tiempo si hu entender “romper” como “corrom- la aceptación de la herencia, entonces no
pori, es decir al cuerpo, como ocurría en el biesé existido menos (D. 9.2.23.7). se estima el daño por el solo precio sino
(D- 9-2-27-13 y 16L 1° que permitió la
caso de quien facilitaba o permitía la fuga No se consideraba el precio o valor de latlSiIDyLapncacióri de la ley a los casos de adultera también por el monto de la herencia per
del animal ó esclavo ajenos, no cabía la cosa en el momento del hecho, sino el másiOf del vino, manchado de vestidos o dida. (GAYO, 3.212)
aplicación de la ley en cuestión. Lo propio alto que había tenido en el año anterior; í^ft^fcúzcla de trigo con arena (D. 9.2.27.15, 20
ocurría cuando se inducía al esclavo ajeno
para que se arrojara al río no sabiendo na En cuanto a lo que está dicho en esta ley ' TW También requirió interpretación lo reía Mediante la concesión de una acción
dar, por cuya causa moría ahogado, por fal sobre el máximo valor que hubo tenido ' Mao a ¡a pena ¿el tercer capítulo, ya que a
.•í
útil o por el hecho, jurisconsultos y magis
ta de daño causado corpore, es decir con el dicha cosa en ese año se entiende que si rv JT-Jx
diferencia del primero, no se aludía en él al

: -r J y•
•dA'.tíXi' trados posibilitarán el ejercicio de la ac
cuerpo, o cuando el daño proviniese de se matara a un esclavo cojo o tuerto, pe Lmayor valor. Según refiere GAYO (3.218),
* 1 r<- y j• h
lk i ción a quienes no eran dueños. Tal el caso
v «JyC rt ?: W4
una omisión, como ocurre en el caso de ro que én dicho año estuvo íntegro, la es-
M cMfcAi* í
..y_xHfMdIR Jli^H A
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VÍJ-XXfí■
algunos jurisconsultos estimaron que el

Eteir-A
-zk< iWt^-ÍS’Í:
del poseedor de bueña fe, protegido frente

quien enciende un horno y se queda luego timación se hace (por el valor que tuvo), •• <*□ »ii>JpAX*I
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ó LLjuez podía elegir entre la máxima y la míni-
k4— al propietario misino ¿D. 9.2.17 pr.); del
dormido, produciéndose un incendio. por más que la indemnización resultante •. ■*
a’i
-í 'AÁna valuación dentro de los treinta días, pe-

.. •. ■ d “1 ■ > y*.
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usufructuario y del usuario (D. 9.2.11.10;
sea mayor que el perjuicio causado. (GA- j
W-iW i
eodem, 12); del acreedor prendario
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,.®|Í|Den definitiva triunfó la opinión de SABI-
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Titubar de «edén YO, 3.214) .

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LÉÁNO, en el sentido'de que debía considerar-
¿ 7¿ 7i3<»>:
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(D, 9.2.30.1; eodem, 17 pr.); del colono
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sobreen tendí da la palabra “máximo” en (1). 9.2.27.14); del propio peregrino, me
El ejercicio de la acción correspondía a Si el hecho caía en las previsiones del A- ci-, / aly-y¡rt¿ -y ......
diante la ficción de ciudadanía (GAYO,
áLLAstaf •• parte de la ley (Véase I. 4.3.15).
quien era dueño de la cosa dañada al tiem tercer capítulo de la ley, como ocurriría si-DOL
■ J >yflibi“í.v>£>-i^%’*."-r >•••.
•V
particularmente interesante la activi- i?,

A
•• i ......
4.37).
l
po de la comisión del hecho (D. 9.2.2 pr.; 1 "í
:
*11
se había dado muerte a un perro ajeno odgBí Mffáá'd interpretativa respecto al monto de la
■*■ J .rrí-íSSfcJ
’i c
•u
El ámbito objetivo de aplicación de la
eodem, 27.5; eodem 11.6 y 9) o, natural rasgado el vestido de otro, a los fines de la -Iba
^^^qña, que en algunos casos, consistirá sólo i"i'
■y
ley" también se verá ampliado mediante el
mente, a su heredero (D. 9.2.23.1 y 8). pena se tenía en cuenta el valor de la cosa .; c«:
el valor venal de la cosa (verum rei pre- j mismo expediente. Así se llegó a admitir
-/.•■iííSOÍ •j.
en los treinta días anteriores (D. 9.2.27.5; r« 7.
pero que llegará a comprender aque-

f.
su aplicación al caso del daño causado nec
Sujete pesiv© de ia acdón GAYO, 3.217). ■Wg®pfque interese al actor el objeto dañado
’
«í VrjJr-^kJ.
síTíÍSk ,
•t.
'£■
corpore, es decir al ■producido sin acción
Si el autor del hecho negaba su autoría, - .4'
quod interest). Los siguientes pasajes 'C1 corporal directa del agente sobre la cosa:
La acción debía ejercitarse contra quien probada ésta, la condena procedía por el
i
r
había causado el daño como expresamente NAúcíq las fuentes son ilustrativos al respecto:
S.|¡ k"o4 I1 iH I4RI
s
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duplo (D. 9.2.2.1; eodem, 23.10). '/*

1 sîV^tcafetoSCi*'*. H k
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■v«¿hstiT-iAvir .-f s!
-% Oi V :s«>s,....
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Por tanto, si alguno hubiere causado el

se señala en D. 9.2.2 pr. y 27.5. Si lo había •:. *XnXxjp.•¿ :i-
: l*
s
.•
L-
é• uc*i*|O ;
►
sido por el hecho de varios, la acción pro

j.'k
í ni h i?4i i
.1.
Asimismo, se estiman las cualidades in- daño porque otro lo empujó, escribe Pro
Evolución .
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L-Z-\>3’ -
V
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culo que no queda obligado ni el que lo

cedía contra todos acumulativamente, da . V* y A • A * V.*3 *1 T i A 'Ó ‘
L herentes al cuerpo, como por ejemplo, si
La actividad interpretativa de los juris
f'
V.
- empujó, porque no mató, ni el que fue
do su carácter penal (D. 9.2.11.2 y 4). Si se .'ÍS&K:
...
■4
•V
.S
.4.
Y alguien hubiere matado a uno o a una de
•/ A'
tratase de daños distintos, causados sucesi consultos romanos, complementada con la s . .;

•
.
h-*'.
4: -I k ' V--
r?
}.S|W2’
;
los esclavos comediantes, músicos o ge- empujado, porque ño causó el daño con
vamente por distintas personas, la acción actividad legislativa del pretor, mediante
. — ».|
.31-£^-r
.
i>4 y I- L melos, o a un animal de una cuadriga o injuria; por lo que se habrá de7dar la acc-
:" • r-k * íy^-c ñ •4
3 L .
la concesión de acciones útiles o in fac i■ ción por el hecho contra el que empujó.
procedía contra cada una de ellas según el .• .4 • •“.->?
. • v;-k i. ■
. %* <r***4*r"d -fc-i«
.. .y--**4*5.i*'.’
•• c«'4' 4«
A de un par de muías; porque la estinia-
daño que causó (D. 9.2.11.3; eodem, 51). ture, permitió una evolución notable en lo L: ción no sólo se ha de hacer del cuerpo (D. 9.2.7.3)
Si alguno hubiere matado de hambre a
A
Como se trataba de una acción penal, no relativo a la aplicación de la ley Aquilia. .<*
. .. "V^*4.3id"M .>
I
*.•
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ím
-T
destruido, sino que también ha de tener-
podía ejercitarse contra el heredero del En efecto, la interpretación primitiva fue 1 v.-:
- :
V
v'T >.V7I'
L: se en cuenta aquello en que se ha depre- un esclavo, dice Neracio que queda
• ¡o
• *...* Û.rt LHf,4
. ..•
zs..i^4zR4Xfc>* «
V f• > •unk-w,-> •
.• r-• s xr.
causante del daño (D.’9.2.23.8). restrictiva y literal. La acción debía ser i’ ► * • ■V
'y.
2: ciado los otros objetos . (D. 9.2.22.1) obligado
».fi y
ejercitada por el dueño, es decir por el do .¿f

I j ■r
i y.
■ ft'
por la acción por el hecho. (D. 9.2.9.2)
Fiñcdidad de le sesión minéis ex iure Quiritium, por lo que el pe Por esto escribe Neracio, que si hubiere
regrino o quien no había adquirido la cosa sido muerto un esclavo instituido here La claridad de los pasajes nos exime de
Como se trataba de una acción penal y
y
por un modo idóneo según el derecho ci ■>.
dero, se comprende también la estima todo comentario.

no reipersecutoria, no se procuraba con su vil, no podían ejercitar la acción porque no Y-T*. ción de la herencia. (D. 9.2.23 pr.) La actividad interpretativa llevará a
y
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ij:
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476 ................ ............ ......... Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo '■'Manual de Derecho Romano 477
considerar comprendidos también los ca 0 - OBLDGACIOÊS CUASI DEUCTUALES te accionar mediante la lex Aqnilia; pero porque era penal y popular (D. 9.3.5.5). Si
sos en que el daño fue causado por una corno generalmente era difícil descubrir al no hubiere determinado la muerte, la ac
omisión, siempre que reconociera un acto En las Instituías de Justiniano se men ■autor del hecho, el pretor concedió una ac ción era perpetua para el perjudicado y
positivo precedente oiuna relación obliga cionan cuatro casos de responsabilidad ■ ción especial (de effussis vel deiectis) rela anual para todos los demás, siendo intrans
toria que exigiera otra conducta, como ocu cuasi delictual: el del juez que hizo suyo el r
tiva a las cosas derramadas o arrojadas: misible hereditariamente (D. 9.3.5.5).

rre en los pasajes siguientes: proceso, la del habitador por las cosas arro-:í L
Como surge del pasaje transcripto al

jadas o vertidas desde la casa a la vía púbíi- comienzo, que concuerda con I. 4.5.1, la
ca o por las cosas peligrosamente coloca-1 Dice el pretor respecto de los que hubie
...Pero el que hubiere hecho bien la ope •U' ►'
ren arrojado o derramado alguna cosa:

acción perseguía el doble del valor del da
ración quirúrgica y hubiere abandonado das o suspendidas y la del dueño de una : ño causado en el caso de no haberse cau
Por tanto, si se hubiere arrojado o derra
4 1
la curación, tampoco estará seguro, sino posada o caballeriza o capitán del barco. sado la muerte o lesionado a un hombre
De ellas nos ocuparemos seguidamente.
■f-
mado alguna cosa en el sitio donde vul

que se entiende que es reo de culpa. (D. garmente se transita, o donde la gente se
libre; cincuenta áureos, en caso de muerte
9.2.8 pr.) y según lo que estimase el juez en el otro
que his© soy© pr@ces© detiene, daré, contra el que allí habitare,
acción en el duplo por cuanto daño con caso.
Si el esclavo hornero de un colono se hu Para GAYO (4.52), el juez hace suyo el A este respecto, resulta interesante re
ello se hubiere causado o hecho. Si se di
biese dormido junto al horno y se hubie proceso (litera suam facit) cuando condena cordar lo dicho en D. 9.3.7:
jera que del golpe de lo arrojado había
ra quemado la casa :de campo, escribe por una suma mayor o menor de la deter V
perecido un hombre libre, daré acción de

Neracio que demandado en virtud del minada en la condeinnatio de la fórmula, Cuando con lo que se hubiere arrojado o
cincuenta áureos; si viviera y se dijese
arrendamiento debe responder de ello, si mientras ULPIANO, en D. 5.1.15.1 dice al derramado hubiese sido lesionado el
que se le causó daño, daré acción para
fue negligente al elegir sus operarios; pe respecto: cuerpo de un hombre libre, el juez com
que aquél contra quien se reclama, sea
ro si uno hubiese puesto fuego al horno puta los honorarios pagados al médico y
condenado en tanto cuanto por tal cosa
y otro lo hubiere cuidado con negligen Se entiende que el juez hace suyo el plei los demás gastos que se hicieron en la
pareciere justo al juez. Si se dijera que un
cia ¿quedará responsable el que lo hubie to cuando, con dolo malo hubiere pro curación; y además el importe del traba
esclavo lo hizo ignorándolo su dueño,
re encendido? nunciado sentencia en fraude de la lev. jo del que estuvo privado o de que haya
añadiré en el juicio: o que lo de por no-
Porque el que cuidó de él nada hizo y el Pero se considera que hace esto con dolo de estar privado porque quedó inútil.
xa. (D. 9.3.1 pr.)
que convenientemente puso el fuego no malo, si se probare su evidente favor o Mas no se hace estimación alguna de las
cometió falta; ¿que se: dirá, pues? enemistad o también soborno, para que cicatrices o de una deformidad, porque
No importaba que el lugar fuese público el cuerpo de un hombre libre no admite
Opino que compete la acción útil tanto se obligue a responder'de la verdadera o privado, bastando que se tratase de un. lu
contra el que se durmió junto al horno, estimación del pleito. estimación alguna.
gar por donde la gente solía transitar
como contra el que cuidó de él con negli (D. 9.3.1.2).
gencia. Y que nadie; diga respecto del E1 texto precedentemente transcripto Respemscsbilidsd fes cosas
La acción se ejercitaba contra el habita peíigrésameinilíe cobcáctas o
que se durmió que padeció cosa humana exige una actitud dolosa del juez que falla tor (habitante) de la casa desde donde se
y natural, puesto que debía o extinguir el de manera contraria a derecho, perjudi había derramado el líquido o arrojado la
.V
fuego o prepararlo de modo que no se ex cando así a una parte o beneficiando a la I
!-.r-
I
■cosa que causó el daño al transeúnte Como parte del mismo edicto, el pretor
tendiera. (D. 9.2.27.9.; Véase D. 9,2.27.31 otra, pero de I. 4.5 pr. y de D. 44.7.5:4 pa e.
• v"l
S->
(D. 9.3.1 pr. y 4), aun sin que mediare cul- dispuso:
y 33; eodem, 30.3; Coll. 12.7.7) rece que la responsabilidad cabría aun ■r“. ?
•'vsKj
.i
;pa de su parte (D. 9.3.1.4). Si fueran varios

cuando ello hubiese ocurrido por impru • L.
r
- ¿.'.V. ¿los responsables, respondían solidaria- ...En el cobertizo o alero del tejado, que
Cabe señalar, finalmente, que con Justinia dencia. - • r.
iV
monte (D. 9.3.1.10; eodem, 2-4), mientras dan sobre aquel lugar por el que vulgar
no la acción procederá incluso contra los he El perjudicado podía en estos casos re w
i
• ño se pudiese determinar por cuál se había mente se transita o donde la gente se de
rederos del causante del daño en la medida clamar la indemnización del daño causado
V
.arrojado o vertido el objeto dañoso tiene, nadie tenga puesta cosa alguna cu
en qué ellos se hubieran beneficiado (D. por la conducta del juez (I. 4.5 pr. in fine; ■i
? (D. 9.3.5 pr., 1 y 2). El habitator, por su par- ya caída pueda causar daño a alguien.
9.2.238 in fine) y aun eri el caso del daño cau D. 5.1.15.1 in fine). Los jurisconsultos dis J.
de, podía accionar contra el verdadero au- Contra el que hiciere lo contrario daré
sado nec corpori, es deóir cuando no hay le cutieron si la acción procedía contra sus tor del daño (D. 9.3.5.4). acción por el hecho por diez sueldos de
sión o deterioro del objeto pero éste desapare herederos, pero triunfó la tesis contraria La acción por las cosas arrojadas o de- oro, si se dijera que lo hizo un esclavo ig
ce de la órbita de podet de su dueño, como (D. 5.1.16). . Tramadas era perpetua y pasaba a los here- norándolo su dueño, o mandaré que sea
ocurre cuando alguno por compasión hubie |/¡ ; deros de la víctima (D. 9.3.5.5), aunque no dado por noxa. (D. 9.3.5.6)
se liberado de sus cadenas al esclavo ajeno ResprnisabHidfedl jp©r fes msos É podía ejercitarse contra los herederos del
para que pudiese huir (I, 4.3.16 in fine).
7
© vertidas 7 L. habitator. Cuando se había causado la La responsabilidad pesaba sobre quien

r:
muerte de un hombre libre, la acción dura- tenía colocado el objeto de manera peligro
Si de un edificio se arrojaban cosas sóli
das o se vertían líquidos que causaban un . ba un año y no pasaba a los herederos del sa o hubiere consentido que otro lo hiciera
daño a un transeúnte, éste podía ciertamen- . muerto ni se daba contra los del habitador, (D. 9.3.5.8 y 10), ante la mera posibilidad
.i".’'
i
--.•2/a
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478 Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespí
del daño y por el simple hecho de encon los daños o hurtos cometidos respecto d$T
trarse la cosa puesta o suspendida de ma esas cosas por el hecho de los marineros yr
nera peligrosa (D, 9.3.5,11), dependientes suyos (I. 4.5.3) y de los det?
La acción era popular y no podía ejerci más pasajeros y huespedes (D. 4,9.1.8; eo
tarse contra los herederos (D.9.3.5.13). dem, 2 y 3 pr.; D. 47.5.6) salvo pacto expreU .
a v.< i", v
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so en contrario (D, 4.9.7. pr.). -j|| w . 6. i ii
La acción era por el duplo (D. 4.9.7.1) y||

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Responsabilidad del capitón del barco o

deí düéñscdel - estábil© © bosáda si bien era perpetua no era ejercítable coiO • '* ^4
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tra el heredero (D. 4.9.7.6). Sabiendo . .:-v p/
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Sin necesidad de convención expresa era el autor del daño, el damnificado podí¿^^^SS¿? f ,f . f
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en tal sentido, por el solo hecho dé la intro
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optar entre esta acción o las que pudiese cnáSIfeiS'tpc

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ducción de los objetos en el navio, establo rresponderle (actiones furti o legis Aquilia
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o posada, el dueño de la posada o caballe contra el ver da der o culpable (D. 4.9.3.5;e
riza y el capitán del barco respondían por dem 6 4)
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p CONTRATOS VERBALES yo pago y me libero contentamente por
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medio de este cobre v de esta balanza de

A - NoctósT®® generales
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bronce. Pesa tú esta balanza por primera \r

■í última vez de acuerdo con la ley pública’.
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ó. Según se ha señalado antes, se entiende

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7.
7
por contratos verbales aquéllos para cuyo Y luego, percute con el as la balanza y se
’j perfeccionamiento es menester la obser lo da a aquél respecto de quien se libera,
V.
vancia de una formalidad oral. Entre ellos figurando el pago.
r.
•J;
.pabe distinguir los que se perfeccionan me
Sobre sus efectos se han tejido las más
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’S¡
.V
V
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diante el pronunciamiento de la fórmula
diversas hipótesis. Así, tradicionalmente
•V.
•V
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\Sa fio;- una sola de las parles, de los que re-
se ha sostenido que se trataría de un prés
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fe
if¿Ti\s'
A' quiermi que lo hagan ambas. Entre los pri-
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y
rft' ,«í.
7
f. pSpros cabe mencionar el ttexiun, la dotis tamo de dinero —primero real y luego ficti
,-rT.
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}dictio y el íusiurandum 1 iberti; á 1 a segunda cio- celebrado mediante el procedimiento
;C Xl
V
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7;4».
¿categoría corresponde la slipidattio. Omiti del cobre y de la balanza, en el que la obli
V
;r: ■/■
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V-
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dnos el tratamiento de ios pruebes y del va- gación de restituir nacería de una damna-
tío (damnación, condenación), es decir de
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.dimonium por ser institutos procesales.

z: u~?
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una fórmula solemne pronunciada por el

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y. >r acreedor contra su deudor, en cuya virtud,

y ■e. B - Nexum
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aquél podía proceder a la manus inieclio.
v. I
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¡V, Acerca del nexum es poco lo que se co- Para otros, el nexum habría consistido en
.y ■O' AÁnoce con certeza. Sólo es seguro que se tra- la mancipación de la persona del deudor o
y
daba de un negocio per aas et libram, ya de alguien sometido a su potestad [filius
' >■ .'evS,:»:
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T
V\
Existente en la época de las XII Tablas. A familias, por ejemplo) en favor clel acree
y,
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él se refiere GAYO en los parágrafos 173 y dor, que colocaba a aquél en una situación
•X
•ó
174 del tercer comentario de su Instituía, de servidumbre, mientras la deuda se man
J.
.¡L*
J.L.'
íil'ocuparse de la saludo per eaes el libram
:íx tuviese pendiente. Según otros, el nexum
?.
;¡í;
■(pago mediante el cobre y la balanza), es

S
habría consistido en un acto de automanci-

idecir al ritual utilizado para extinguir los
’rt;
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SfflK
pación condicional del deudor, mediante
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Wf.<dí¡
y/a-y-rt.”
efectos de las obligaciones contraídas de la
A-
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la cual autorizaba al acreedor apoderarse
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a 3 -X<.
rñisma manera. Dice el jurisconsulto:
'"i: de su persona, sin necesidad de condena
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y.ryjc'
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judicial, si no cumplía con su obligación.
Hay otro modo de pago imaginario, por
:S’ r.
También se ha sostenido que fue el negocio

medio del cobre v de la balanza. idóneo para el préstamo de las cosas que
7
■u •
1
j' Está admitido solamente en ciertos ca- luego se llamarían mancipiy que en un co
sos, como por ejemplo si la deuda pro-
■ft;
V.
mienzo habrían sido inalienables.

viene de un acto percas et libram, o si lo Parece claro que la situación de Jos ne
que tú debes tiene por causa el haber si xo (es decir, de quienes se encontraban, en
do condenado en un juicio. virtud del nexum, en poder del acreedor)
era sumamente desfavorable al hallarse so
Se requiere la presencia de por lo menos metidos a una condición de cuasi esclavi
y Al’
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7
¡r--.
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cinco testigos y el libripens. Entonces, tud, de la que se aprovecharían indebida

r
aquél que se libera habla del siguiente mente los acreedores. Tal estado de cosas
modo: ‘Puesto que estoy condenado en el se habría mantenido hasta el 326 a. C. en
juicio a darte tantos miles de sestercios, que se dictó la lex Poetada Papiria, cuyos
í i >
• • r'.’Xf'Tifttx:
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s
482 'Manual de Derecho Romano 483

Juan Carlos Ghirardi 9 Juan José Alba Crespo
efectos son también pocos conocidos, pero sa de la libertad, es, sin embargo, mas De este negocio habría derivado la sti Requisitos
que habría venido a mejorar notoriamente verdadero que no se obliga de otra suer-
1 *<•
pulatio, consistente también en una pre
Como éstos varían entre la época clási
la condición de los nexi al privar al nexum te sino libre. gunta y respuesta formales, aunque sin ne
i
ca y las posteriores, resulta prudente anali

de su fuerza ejecutiva sin juicio previo y al Mas por lo mismo se suele exigir jura cesidad de incluir todo el contenido del
zarlos separadamente, lo que ayudará a ad
prohibir al acreedor que vendiese o diese mento de los esclavos a fin de que, cons- "acto en la respuesta.
r-' vertir la evolución antes señalada.
muerte a su deudor. treñidos éstos por la religión, tengan, La stipulatio es el típico contrato roma
después que hubiesen comenzado a ser no que, a diferencia de los demás que lue-
a) Epeca clásica
C - Dotis dsctio. Promisss© iuratsi ÜiberH sui iuris, necesidad de jurar, con tal qué
A«C
>L
--i •
,’go irán reconociéndose, no sirve para gene
inmediatamente después que fue manu- rar ciertas y determinadas obligaciones, si- En la época clásica la stipulatio era un
Indicando los distintos medios emplea rio que de ella podía surgir cualquier tipo contrato formal, stricti iuris, unilateral y
mitido jure o prometa. (D. 40.12.44 pr.
dos en su época para la constitución de la L de obligación, ya fuese de dar, hacer o no entre presentes, que consistía en una pre
Véase D. 38.1; GAYO, 3.96) /
dote, dice ULPIANO (6.1) que ella “o se da %

i hacer (D. 45.1.2. pr.; eodem, 5.1.; 1.3.15.7). gunta formal dirigida por el futuro acree
(datur) o se dice (dicitur) o se promete También, permitía tornar civilmente exigi- dor al futuro deudor (stipulator y proinis-
(promittitur)”. De la misma manera que en el caso déla •V
J
a
dotis dictio, se trataba de un acto uno lo- . e.

:r
■ z; L 1 ble el contenido de un pacto (PAULO, sor, respectivamente), seguida de una res
La dotis datio {dación de la dote) consis ■>.
- .2.22.2; D. 2.14,7.12), generar las obligacio- puesta coincidente proferida en el mismo

tía en la transferencia de la propiedad de
quente, es decir que sólo requería, el pro i
7.
•v
nunciamiento de palabras solemnes por p nes propias de cualquier otro contrato (por acto. Sus requisitos son pues: oralidad,
los bienes dótales por mancipado, in jure y ejemplo, para efectuar un negocio de com- presencia de las partes, unidad del acto y
cessio o traditio y también en legarlos a la parte de quien se obligaba, en presencia de
quien resultaría acreedor. También aquí ; praventa bastaba una estipulación por la congruencia.
mujer para que los entregase al marido o en .cosa y otra por del precio) y novar una
condenar al heredero a darlos mediante el podía conseguirse el mismo resultado sir
viéndose de la estipulación. obligación (D. 46.2.1.1; GAYO, 3.176 y Oralidad
legado per damnationem. La obligación de s
:+■ ,177). Asimismo, servía para constituir una
•J
proveer la dote se conseguía mediante la H

•; dote (ULPIANO, 6.1), establecer acreedo- Como surge de numerosos textos, la sti
dotis promissio (promesa de dote), que no D - L® stipvláti© y
,1l
,Vi
res, y deudores accesorios (GAYO, 3.110- pulatio suponía la existencia de una inte
era otra cosa que una estipulación cuyo ob 116) o solidarios (D. 45.2.2, 4 y 6 pr.) e ins rrogación y de una respuesta orales:
jeto consistía en la dote, y la dotis dictio Origen y nociones generales
tituir garantías dentro y fuera del proceso
(dicción de la dote). Esta, es dedir la dotis Se ha dicho que la stipulatio (estipula (D. 46.5.1; D. 45.1.38.17; D. 39.2.7 pr.; D. La obligación por palabras se contrae por
dictio consistía en una declaración solem ción), cuya etimología es cosa discutida, 39.1.5.17). Como se ve, la estipulación te una pregunta y una respuesta... (I. 3.45.
ne, hecha en forma verbal en presencia del apareció como una simplificación del ne nía un ámbito tan amplio de aplicación pr. En similares términos: GAYO, 3.92)
marido, mediante la cual se asumía el com xum. Como de éste se sabe poco con certe que permitía, en realidad, prescindir de las
promiso de proveer la dote. De ella sólo po za, según se ha visto antes, y no creemos i demás formas contractuales. Así lo confir- Mas la estipulación es una fórmula de pa
dían valerse la mujer misma que habría de que ya ha sido negocio destinado a generar v¡
ma el tratamiento que de las más diversas labras con las que el que es interrogado
casarse, siempre que fuera sui iuris y con la obligaciones en : general, nos parece más cuestiones se realiza en los 141 fragmentos responde que dará o hará aquello por que
auctoritos de su tutor, el patcr o un deudor prudente tener a la sponsio como antece- : .4'
que componen el título I del libro 45 del fue interrogado. (D. 45.1.5.1)
de la mujer por orden de ella (ULPIANO, dente de la stipulatio. Digesto.
’J'
6.2; GAYO 3.95 a; Vat. F-rag. 99 y 100). La sponsio, que inicialmente debió te Aunque con el transcurso del tiempo La estipulación no se puede hacer sino
El iusiurdndum Iibérti o promesa jura ner carácter netamente religioso, era un ne fue sufriendo profundas modificaciones, hablando una y otra parte... (D. 45.1.1. pr.)
mentada del liberto servía para hacer civil gocio ¡jr o j)i o de los ciudadanos romanos < este negocio típicamente romano se man-
mente obligatoria la prestación de servi (GAYO 3.93). La formalidad verbal consis- . tuvo vigente, siendo materia de especial Dado que para estipular era necesario
cios (operae fabriles) al patrono por parte tía en el uso del verbo spondeo-es-spopon- ■ t tratamiento en la compilación justinianea. formular oralmente una pregunta, a la que
del liberto con posterioridad a la manumi di-sponsum-ere (que significa prometer so- - Su evolución general va desde un predo debía seguir la consiguiente respuesta
sión. A tal efecto, el liberto prestaba dos ju lemnemente, dar o empeñar la palabra, res- W-
minio de la forma sobre el acuerdo de vo- —también oral- de la otra parte, la incapa
ramentos, uno antes de la manumisión y ponder por sí o por otro) y debió ser rigu luntades hasta un predominio de éste so cidad del sordo y del mudo para celebrarla
otro inmediatamente después, de produci rosa, consistiendo en una pregunta seguida , bre aquélla, lo que se advertirá con toda constituye una consecuencia necesaria
da. El primero tenía sentido puramente re de una respuesta absolutamente coinci-: claridad cuando nos ocupemos de los re (GAYO, 3. 105; I. 3.19.7; D. 45.1.1 pr.).
ligioso, en tanto que el segundo hacía na dente en todos sus términos, de manera i quisitos que deben concurrir para que ha El requisito de la oralidad no resultaba
cer una obligación civilmente exigióle: que ambas partes repetían la totalidad del ya estipulación. afectado por la costumbre que adoptaron
contenido del negocio: “¿Spondes mihi Quien formulaba la pregunta recibía la los romanos de hacer constar la estipula
Aunque antes se dudó si solamente el es centum áureos dari?” (Prometes solemne denominación de stipulator (estipulante); ción de un documento escrito (cautio),
clavo o si también el liberto se obligaría mente darme cien áureos?) “Spondeo tibí r • r=;1 quien respondía, la de promisor (promi pues ésta sólo tenía valor probatorio
mediante juramento al patrono respecto centum áureos dari” (Prometo solemne- .1
tente). (D. 44.7.38).
a las imposiciones que se hacen por cau- mente darte cien áureos). y
•r
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.4' J
4' •-L
ora
r xi
........................
484 Juan Carlos Gi-hrardi e Juan José Alba Crespo ,*TM

.'.'ZM.:
./•
Presencia de las partes en virtud de una pregunta, así como:

¿Prometes solemnemente dar? Prometo
La ritualidad del negocio exigía la pre solemnemente; ¿Darás? Daré; ¿Prometes?
sencia de las partes, cómo lo señala GAYO, Prometo; ¿Prometes sobre tu fe? Prometo
en el parágrafo 136 del comentario tercero sobre mi fe; ¿Garantizas fielmente tu pa
de su Instituía: labra? Garantizo fielmente mi palabra; •“-Y
v:
¿Harás? Haré. (En el mismo sentido: I.

... una obligación oral no puede llegar a 3.15.1) •l
formarse entre ausentes. (En el mismo

sentido: I. 3.19.12 y D. 45.1.1 pr.] El requisito de la congruencia no obsta
iK-YT*
. —1. .
- íi
ba a que se usara el latín o el griego, si las

Unidad del asi©
partes conocían dichos idiomas (GAYO, J-’P-
•V* M
La estipulación clásica no era un con 3.93), aunque inicialmente debió sólo po
junto de actos, la suma de una pregunta y derse emplear el latín. • 'Ó
La falta de concordancia o perfecta con

■ J'
una respuesta, sino uní acto único formado c

i-Ví-j
1-“’
por la interrogación y la contestación. Por gruencia entre pregunta y respuesta deter

eso, porque el acto ritual era uno solo, no minaba la inutilidad de la estipulación, co
podía mediar entre pregunta y respuesta mo ocurre en los siguientes casos que refie
intervalo alguno, salvo; el momento de me ren las fuentes:
ditación que lógicamente se requiere antes
de celebrar un negocio. Pero más allá de También es inútil la estipulación si aquél
esto, si la unidad del acto se rompía por que ha sido interrogado no respondiera a
que la respuesta no seguía inmediatamente lo que le ha sido preguntado, como por
a la pregunta, se producía un defecto en la ejemplo, si yo estipulo que me has de dar
forma del negocio que lo privaba de efectos diez sestercios y tú prometes darme cin
jurídicos, Así, en D. 45.1.1.1 se dice: co, o si yo estipulo pura y simplemente y
tú prometes bajo condición. (GAYO,
Si el que estando presente preguntó y an 3,102).
tes que se le respondiera se marchó, ha
ce inútil la estipulación. Si alguien, interrogado simplemente, hu
biere respondido daré si se hubiera hecho
Coincidentemente, en D. 45.1.137 pr. se aquello, consta que él no se obliga.
señala: O si interrogado así: ¿dentro de quinto
día de las calendas? hubiere respondido:
El acto del estipulante y del promitente ‘daré en los idus1, igualmente tampoco se
debe ser continuo, pero de suerte que obliga; porque no respondió como fue in
pueda mediar algún momento natural... terrogado. Y viceversa, si hubiera sido in
terrogado bajo condición y respondiera
Corograerada puramente, se habrá de decir que él no se
obliga. Cuando se añade o se quita algu
Por último, la estipulación clásica re na cosa a la obligación, se ha de admitir
quería que a la pregunta dél stipulator siempre que se vició la obligación... (D.
enunciando todo el contendido del acto 45.1.1.3. En el mismo sentido: I. 3.19.5)
(I. 3.19.5) o aludiendo: a lo escrito en un í
instrumento (D. 45.1.140 pr.), el promissor b) Epocas pasfclásóca y psfimóainea

respondiera al menos con una sola palabra,
pero utilizando el mismo verbo. En el pará Toda la evolución de la stipulatio luego
grafo 92 del comentario: tercero de su Insti de la época clásica, se caracteriza por el
tuía, GAYO ejemplifica/diciendo: lento -pero progresivo- desvanecimiento o
esfumación de los requisitos clásicos. Ello
La obligación por palabras se establece obedece a la circunstancia que lo funda-
.4
&
V
Manual de Derecho Romano ———— ----- —--------------------------------------- 485
mental en el contrato, lo que lo define co ...pero si después de la pregunta hubiere

mo generador de obligación, no es ya la comenzado a tratar de otra cosa, no le
forma sino el acuerdo de voluntades de las aprovechará de nada, aunque hubiese
partes. prometido en el mismo día.
En forma genérica se dice en D. 45.1.1.1

que es válida la estipulación si después de
Este requisito, indispensable en el pe hecha la pregunta, el estipulante se retiró,
ríodo clásico, resulta presumido y, en ver volviendo luego y recibiendo entonces la
dad, reemplazado por la escritura. respuesta.
Así, en la instituía de Justiniano
(3.19.17) puede leerse: C©rsgru@rícic8
Si se hubiera escrito en un instrumento También desaparece el requisito de la

que alguien había prometido, se conside congruencia entre pregunta y respuesta,
ra el caso igualmente que si se hubiera exigiéndose en definitiva que resulte clara
respondido precediendo una interroga la existencia de un acuerdo de voluntades
ción. entre estipulante y promitente. Los si
guientes pasajes son especialmente demos
El paso concuerda con el contenido en trativos:
D. 45.1.134.2 (indudablemente interpola
do), y con la constitución de Justiniano de Pero también consiente la verdad que to
531. en la que manda que en las estipula do lenguaje contenga obligación verbal,
ciones hechas mediante un esclavo se pre con tal que ambos entiendan la lengua del
suma inris et de iure la observancia de la otro, ya por sí, va por intérprete veraz, (D.
formalidad oral que se consigne en docu 45.1.1.6)
mento escrito (C. 8.38 (37). 14.1).
Tales fueron las palabras empleadas en
otro tiempo en esta obligación: ¿ofreces
Presencia de las partes espontáneamente? ofrezco espontánea
Según la constitución precedentemente mente; ... Mas no importa que la estipula
citada, si en instrumento escrito consta que ción se haga en latín o en griego o en otra
las partes estuvieron presentes en la cele lengua cualquiera, con tal que ambos esti
bración de la estipulación, ello habrá de pulantes entiendan dicha lengua; y no es
presumirse mientras no se demuestre, me necesario que ambos usaban la misma
diante escritos o testigos calificados, que se lengua, sino que también dos griegos pue
estuvo ausente de la ciudad en el día seña den contraer tina obligación en lengua la
lado. (C. 8.38 (37).14.2). tina. Mas estas palabras solemnes estuvie
ron ciertamente en uso en otro tiempo;
mas después se promulgó una constitu
Unidad del aef©
ción de León, la cual, suprimida la solem
Tampoco la unidad del acto se mantie nidad de las palabras, requiere únicamen
ne, porque el acuerdo de voluntades preva te de una y otra parte una manifestación
lece sobre la forma. Si bien al comienzo de conocida y acorde, aunque se haya expre
D. 45.1.137 pr. se dice que el acto debe ser sado con cualesquiera palabras. (1.3.15.1)
continuo y que es conveniente que se res
ponda inmediatamente al estipulante, pa En la referida constitución de León, que
reciera luego autorizarse una respuesta no es del año 469 d. de C. se dice:
inmediata, siempre que se produzca dentro
del mismo día y sin que se haya atendido Tengan su validez todas las estipulacio
otro negocio entre tanto: nes reconocidas por las leyes, aunque no
486 — Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo 487
pjanual de Derecho Romano —
-.1
■v ■
hayan sido hechas con palabras solem II - EL CONTRATO LITERAL de los requisitos que deben concurrir para
ñero realmente verificadas (GAYO, 3.131),
nes y directas, sino con otras cualesquie que pueda perfeccionarse el contrato lite
A - ■pero no eran fuente de obligaciones; a lo
ra con el consentimiento de los contra ral. Ellos son el acuerdo de voluntades y
tantes. (C. 8.38 (37). 10) -sumo servían como medio de prueba de su
La compilación justinianea dedica esca Existencia (GAYO, 3.131). Así, por ejem las anotaciones en el codex.
sa líneas a este contrato. Salvo el texto con plo, si Gayo había recibido de su deudor
Coincidentemente, en D. 45.1.1.2 se se tenido en I. 3.21, no existe en esa fuente ■SJ
s] Acuerdo- de voluntades
ñala:
5
/.Picio cien piezas de oro, anotaba en la co
otra referencia al contrato literal. Esta omi : •-* t-í---V1
lumna de los accepti de su codex: “Recibi Es casi seguro que en los primeros tiem
.<•
sión se explicaría porque en la época de rlo de Ticio cien piezas de oro”; si, por el pos el consentimiento de las partes no fue
Si alguno preguntara así: ‘¿Darás?’ y el
justiniano ya habría desaparecido la obli f contrario, los había entregado, consignaba indispensable porque lo esencial era la for
otro respondiere: ‘¿por qué no?’, éste se gación literal (I. 3.21).
C. s.V*-* < #Vi i*
encuentre en el caso de que quede obli -

"l
'4: :”en la columna de los expensi: "Entregado a ma. Sin embargo, luego,:cuando el acuerdo
El material que ha llegado a nuestras 2 Ticio cien piezas de oro”. En este caso, la de voluntades comenzó a ser elemento del
gado; al contrario si hubiere asentido sin -i'
manos, se reduce a unos pocos pasajes de r,'

./obligación nacía del mutuo, del préstamo contrato, el consentimiento del deudor
palabras. Vi
GAYO (3.128-134 y a las incidentales refe V

.1
f
de dinero y no de la inscripción (GAYO -dado, al menos, tácitamente- debió ser
rencias de CICERON, especialmente en su b ¿í. • <;
% wLLVJfWr/ ■r
3.132). Los nomina arcaría constataban la imprescindible,
Del mismo modo, tenemos; v¿/V^»*i<****
•ar.
defensa al comediante Quintus Roscius '
.a
i* ;•
iV.
:í*«t ■ft'
.existencia de obligaciones, pero no las en A diferencia de la estipulación, no se
(3.1-8). •j-J.
.>■ ►
gendraban. requería en este caso la presencia de las

Si estipulando yo diez, tú me respondie . L.'
/ :.:;O
Por esta causa, el estudio del tema re / partes, sino que el contrato podía perfec
ras veinte, es sabido que no se contrajo
sulta dificultoso, quedando muchos aspec r.-.<
C - htamina ÉranscriptíHe cionarse entre ausentes:
obligación sino por los diez. Y por el ”l ’ ’í
tos en sombras o resueltos sólo en base a 1
contrario, si preguntando yo por veinte, conjeturas.

’! i .-íii. s**-’’
. ..4-u-ÍP.
j Además de estas anotaciones corres
tú me respondieres diez, no se habrá . ,:J
•Z i«s’-f
Vfh-
.c
x.
$ pondientes a operaciones reales (nomina Pero mientras que entre ausentes se pue
de admitir una obligación mediante ano
.. aU - rw
...► ;-v4w- -
contraído la obligación sino por los diez B - Prócfkas contáibles

■?v
•V arcaría), existían otras ficticias, que no co
porque, aunque debe ser congruente la
.Cl
y.
(I
rrespondían a un efectivo movimiento de tación en el expensum, no puede ocurrir

suma es, sin embargo, evidentísimo que, El análisis del asunto exige una referen
'S
caja: nomina transcriptitia. Estas constitu que se contraiga- una obligación verbal
S
f
en los veinte están comprendidos tam cia previa a las prácticas contables de los •S .>•
■u yeron el típico contrato literal romano y, a entre ausentes. (GAYO, 3.138)
bién los diez. (D. 45.1.1.4) antiguos ciudadanos. ►
'M' J * b‘
A.s J diferencia de las anteriores, tenían la vir
Probablemente ya en los tiempos de las —i?
tud de generar obligaciones. A semejanza b) An@ttad©nes
L
Efectos guerras púnicas, todo jefe de familia tenía de la estipulación el dinero era tenido por Según se ha señalado antes, el nomen
la costumbre de anotar diariamente las pesado y entregado, pero no ya en virtud transcrip ti ti um s upone la existencia de^d o s
Como ya se ha señalado antes, la estipu operaciones que había realizado (pagos re de las palabras pronunciadas, sino de un anotaciones correlativas: ía entrada y. la sa-
lación, permitía generar cualquier clase de cibidos y efectuados, dinero dado y entre
■>.
n-y.
obligación, por cuya causa era aplicable en

•Jr. !< s:
r- ;>• t
i j<
7. escrito. La escritura no es aquí un simple lida ficticias de una surpa de dinero.
gado) en borradores o apuntes (adversaria). .1
medio de prueba de la existencia de un Es cuestión obscura y debatida si las
la más amplia gama de negocios. Mensúalmente trasladaba esas anotaciones .«■
contrato, sino la causa civil del contrato, el dos inscripciones debían figurar en el libro
La obligación de ella derivada daba lu a un libro [codex o tabulae accepti et ex-
.1.
■z.
,s r?
gar a un juicio stricti inris, mediante el

JS
medio por el cual sé perfecciona. del acreedor y en el del deudor. En una pri
pensi), similar -tal vez- al libro mayor de ■>.
Este contrato se verificaba mediante un mera época, el rigor de la contabilidad pri
ejercicio, bajo el procedimiento formula nuestros comerciantes. El codex, a diferen •í
A. 4c'
v a:
I
juego de escrituras; por medio de dos anota vada debió determinar anotaciones en sen
rio, de la condictio certae pecuniae (con cia de los adversaria, servía como eficaz
.S:
i<
I
•f.i“«
ciones ficticias en el codex del acreedor: dos libros. Pero, ya en la época clásica, no
dicción de una suma determinada de dine medio de prueba en juicio. !<•
■V
"í una columna de los accepti y otra correlati hay duda alguna que la inscripción en am
ro) si el objeto de la estipulación era una En dicho codex accepti et. expensi (libro
K
va. en la de los expensi. Para el perfecciona

LT
>.
suma determinada de dinero (D. 14.3.19.3;

r-’Z- •v
bos libros no era necesaria; bastaba que el
de entradas y salidas) se consignaban en ■ J. •I’
? miento del contrato bastaba trasladar (trans- acreedor efectuase las dos anotaciones en
D. 2 0.5.1.12); de la condictio triticaria o columnas separadas las entradas (accepti) 7 ? nr. •• i - ... . bM.. ,p*. ..... .... s.,... , . : r f.. .s.,' ••—'
crire) al acceptum la cantidad inscripta en su codex. En efecto, GAYO, (3.129-131) se
certae reí (condicción relativa al trigo o a y las salidas (expensi) de dinero, de mane
r
el expensum. Aunque el acreedor nada ha refiere sólo al libro del acreedor y CICE-
una cosa cierta), si se trataba de una canti ra que una simple confrontación de ambas bía recibido, consignaba: “Recibido de fula RON centra su defensa de Quintus Roscius
dad de cosas determinadas o de una cosa permitía conocer el estado de la caja (arca)
a
no tanto” y "Entregado a fulano tanto”. De

V
■r
cierta; de la actio ex stipulatu o ex stipula-

i -•> <. •: •:
..--71.*'
r enTá omisión del actor de presentar su co
del jefe de familia. . 4 C7.*rt
i
este modo, por este simple juego de anota dex; si la anotación correlativa en el libro
tíone (acción que surge de lo estipulado o Este libro de caja contenía dos tipos de
A
<
•.'rC
b
ciones, el deudor quedaba obligado literal- del deudor hubiese sido indispensable, ha
de la estipulación), cuando el objeto de la anotaciones; nomina arcaria (créditos de /
estipulación estaba representado por un
Á ! 1.-A
mente. bría exhibido el de su defendido. Además,
la caja) y nomina transcriptitia (créditos no debe perderse de vista que en los actos
incertum, un hecho o una abstención. transcriptos) (GAYO, 3.128 y 131). Las pri •£-c
't
i* t. Requisaos solemnes, el principal actor es siempre
meras reflejaban verdaderos movimientos quien adquiere , quien pronuncia la fórmu-
de caja, es decir, entradas y salidas del di-
,v
Corresponde que nos ocupemos ahora
•í Á
I
488 —..................... .......................... -................ Juan Carlos Ghmardi * Juan José Alba Crespo ' uCtl O-& Derecho Romano
la y que la anotación en el libro constituía anterior que se extingue por la acceptilatio

■ Xípl tí?;
• kL; .
Ibjeto de la obligación que nacía de la riores en que eran suscriptos sólo por una
un acto religioso. Por último, si hubiese si
.<•
inscripción. A diferencia de la estipula de las partes: aquélla que se había obligado
y una nueva -literal, ya- que la reemplaza; ,- -■=■ s -.'-<.1 -1^1. h - •- •y
•Tf
do necesario la anotación pertinente en el hay un pago y un préstamo ficticios: para

! •>
*• í ¿
“^r 0 j iix ¡“-■c /-•-<.! tu
CS9 >kr r Y, J
A-
ción. la transcripción no podía referirse a o contra quien podía ser opuesto. Apare
I
7;
Ciro objeto ni, menos aún, a una cosa in cen en Roma hacia, la primera mitad del si
libro del deudor, no se comprendería la poder prestar lo que no es debido es necesa- ^?L'íÍ7’*í,¡P* -••I’* ‘D.-i -rs^ jjí/V- 7
y:
duda de los jurisconsultos clásicos respec í *f j,: ■i * -J*' v*--

i>
cierta. a un hecho o.una abstención. glo I a.C. y, poco a poco, van suplantando a
rio que antes nos haya sido pagado. : '‘i
-; los syngrapha.
to a la posibilidad de que los peregrinos se Mediante este simple juego de anotacio ft %•
f.
• i •1 .-i
■ ft
La cuestión fundamental respecto a es
obligasen por este medio (GAYO 3.133). nes se lograba transformar obligaciones de
. \ ' s-■:4; ji j. fr¿,-y ¿
Aunque una superficial lectura del pará

•• •:’ < * Crtrtfféft’SJ ¡^Zvr.X' C r ’v4 >b- tos instrumentos radica en determinar si
buena fe (como las derivadas de los contra 1 El uso del codex estaba reservado al pa-
grafo 137 del comentario tercero de lalristi-
r7t • ;•;?=•- -
eran fuente de obligaciones literales o si,
tos citados por GAYO) en stricti inris. con jerfamilias, al ciudadano romano sui inris.
•- ó 1:: MuM:CP'
r.
por el contrario, servían como simples me
tuta de Gayo, podría llevar a pensar que era todos los beneficios y seguridades que ello • ...... •
Por esta razón, sólo los paires podían ser
•• • •
dios de prueba.
suficiente una sola inscripción (expensila- comporta para el acreedor. La situación se ^sujetos activos o pasivos de obligaciones Sin lugar a dudas, entre los romanos te
tio), el análisis detenido de la cuestión de ría similar a la que en la actualidad se pre ,"u
nacidas del contrato literal. Sin embargo,

f. i A* A
>“■
nían sólo valor probatorio pues, como se
muestra que eran menester dos; una accep senta cuando el vendedor (acreedor del ■ 3:
«* t_-
•V
:'en la época imperial mientras los procule-
■r ■> L*.
A' .-í
ñala GAYO (3.134) “este género de obliga
tilatio y una expensilatio correlativas, la precio) recibe del comprador una letra de .f'.: t.rÍM&n*: ’A
YV ¡ yanos excluían la posibilidad de que los
' •’.’SitíJÍ-- :L ji ■u*: ,V ción es propio de los extranjeros.”
constancia de haber recibido y de haber cambio en pago. v s? ?.': peregrinos se obligasen literalmente, los El asunto queda reducido, entonces, a sí
entregado la misma cantidad. Además, si el •- -LV*•
.A" r* j
v. ■ :sabinianos admitían que lo fuesen, pero só-
' >s ■' : A
:*v
■•i'
generaban obligaciones literales entre los
nomen transcriptitiiun consistiese en una b) Transmití© a persona m persoewm
é
•.’,.s!bAl7FffSiF•
U.’
z I. ' lo tratándose de una transcriptio a re per-
.'^.rsí.CT' >•
J-J.
peregrinos. Aunque la respuesta de GAYO
sola anotación, podría confundirse con el • •*
y
k T''T-i
) ■ sonam (GAYO, 3.133).
Refiriéndose a esta segunda forma, nos ■' - •.
« ^s‘.l i-y'úrt-ijc—s".
I
no es concluyente, en la actualidad parece
nomen arcarium que GAYO se esmera en • ' Zl ) •¿'.Y*
dice GAYO (3.130): A* l'

*1- demostrado que en el derecho griego los
distinguir y separar (3.128 y 131). :yj,
GM Efectos
• > l-cí/ítw ir- •r
actos escritos tenían fuerza obligatoria por
Se hace la transcripción a persona in ■
••• v.ltVsTiwjowív
a:
r. II-.
1:
-I En los tiempos de las legis actiones las sí mismos; eran abstractos cualquiera fuese
s:
personara cuando por ejemplo, si Ticio :>i
cr .7obligaciones literales estaban sancionadas su contenido.

GAYO (3.129 y 130) no presenta al con me debe, yo te anoto a tu nombre en la
. s'.
-“Y*2** •y,*
•' vs-iTtsIS^y.
’j
S ' por la legis actio per sacramentara in per-

trato literal como una forma general de tabla del expensum dicha suma, es decir, u&V;
..••• V-ítí’C’wXm.yi’
."i • V
•j' ,s.
s . .sonam y después de la lex Silia (200 a.G.?), E - Epocas postdáska y [ustimanea

■A
obligarse, sino que señala dos casos especí como si Ticio te hubiera reemplazado en •
•-.líe?
k J X?l• r*
V
A'
: ípor la legis actio per condictionem. Bajo el
a-; ■ r. •f
Desde fines de la República,-la costum
ficos: transcriptio a re in personara (trans mi lugar. ■
I
i- ■ ' procedimiento formulario, la condictio cer-
S bre de llevar codices habría comenzado a
cripción de objeto o asunto a persona) y ■V
-v-ptar.
1
,.tae creditae pecuniae era el medio idóneo
A. •“1
T
•Z
c
r.
perder fuerza como consecuencia de la in
transcriptio a persona in personara (trans Esta forma tiene por finalidad sustituir {Zb
ú I.
para exigir su cumplimiento.

C‘
V.
fluencia de los pueblos conquistados. Ade
cripción de persona a persona). al deudor de una obligación por otro nue •• :
r*■ >«.:
3 I T' ’j
Es cuestión muy debatida la vinculada a
- r-.r---T.-S-. Y!.
más, aparecen otros contratos (como los
vo, extinguiendo aquélla y creando otra . r ?' •
■ji.
Zr
. los efectos novator!os del contrato literal.
•
A' consensúales) y ciertos pactos adquieren
©) TranscripH© © re ¡in nueva en su reemplazo. En este caso, el Mientras la mayoría de los autores están
• •. • •.c ^13
•.•hifsxap r.!
*" A»
una fuerza obligatoria que antes no tenían
acreedor fingirá haber recibido al pago de atT.
• V
J,
■■por la afirmativa, otros se inclinan por la
Dice GAYO (3.129) .y.
y
y que para dársela solía usarse el contrato
su primer deudor y haber prestado esa mis negativa.
Se hace la transcripción de objeto o ma suma al nuevo, mediante el ya expues
• * 1 * * **
literal.
•'•-O-j’itx T
En esta época, para el préstamo de dine
asunto a persona O re in personara) to procedimiento de la doblé inscripción. - Syngrapha y chírographa
^r.v-
,r7
i ro podía utilizarse el mutuo o la estipula
cuando por ejemplo yo te anoto en la ta El primitivo deudor quedaba liberado en •y
1%
- ij
Como lo atestigua GAYO (3.134), entre ción. Usualmente, para mayor seguridad
bla del expensum tonque tú me debespor virtud de la acceptilatio y, a su vez, el nue ..-- [ • M k, 5 A
a;
F .<■
• 'I -:Xf
los peregrinos (entendiéndose por tales a del negocio, se lo hacía constar en un chi-
causas de una compra, de una locación o vo resultaba obligado litteris (por lo escri —
•V
i los griegos) eran usuales dos tipos de ins- rographum que el deudor suscribía y en
de una sociedad. to) respecto al acreedor. ■Y
1
;■ ■'■ frumentos: syngrapha y chirographa. tregaba al acreedor. Ocurría frecuentemen

Lo mismo que en la transcripción a re in A'
Los syngrapha eran documentos en los te, sin embargo, que se suscribía el chiro-
En este caso, el acreedor escribe en su li personara, hay aquí dos operaciones ficti
J que constaba una obligación, redactados en graphum sin entrega previa del dinero. La
bro que ha recibido de su deudor lo que és cias: un deudor que se libera pagando y otro ,r«
•1
>1 Mercera persona y firmados y sellados por situación del otorgante, que nada había re
te le debía por cualquier concepto -venta, que, en su reemplazo, se obliga recibiendo.
v
1'
:v
las partes o ante testigos. En los tiempos de cibido, resultaba por demás difícil ante el
locación, sociedad, según la ejemplificación /
de GAYO- y, aunque en realidad esa entre . Cicerón, eran de uso corriente en Roma, es- reclamo del supuesto mutuante: podía de
0bj¡et© /. pecialmente en las operaciones financieras fenderse con la exceptio dolí o intentar la
ga ñó se ha verificado ■ en la columna de los H
I
Como se ha visto, la obligación literal

A
«y. A'
de las ciudades, pero en el siglo IV d. C. ya condictio sine causa pero, en ambos casos,
expensi anota como entregada esa misma Aí*>.
l ■jz 1
suma de dinero a su deudor. Como se ve, se surgía de la transcripción hecha en el co

•1
A no se los menciona. la prueba -casi imposible por tratarse de
l
trata de transformar en literal una obliga dex. Si, como también se ha visto, era éste También de origen griego eran los chiro- un hecho negativo- corría por su cuenta.
sk,.'J'
un libro de caja, sólo el dinero podía ser

5-AS.
H
grapha, que se diferenciaban de los ante- Para corregir esta situación, en tiempos
ción preexistente. Hay aquí una obligación y
s
r.-
CAüXîr
A
^LVrH»
Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo «•--w
de Caracalla (215 d.C.), se decidió que si el En esta época, la excepción no se limitaba

deudor oponía la excepción non numera- a los prestamos de dinero —como lo era an
tae pecuniae (relativa al dinero no entrega tes- sino que se extendía a toda clase de
do), la prueba de la entrega sería a cargo ellos (C. 4.30.14.pr.)
del prestamista (C. 4.30.3). ¿Existe el contrato literal en el derecho
Además, ese suscriptor de un chiro Justinianeo? La mayoría de los romanistas
graphum que no había recibido el dinero, se inclinan por la negativa. No utilizándo
podía tomar la delantera, exigiendo que se ya el codex desaparece la posibilidad de
el adversario probase la realidad del prés generar nomina transcriptitia. Queda en
tamo o, en su defecto, que le devolviese uso sólo el chirographum que entre los ro
el instrumento que relacionaba la deuda manos era un mero medio de prueba. Sin
(C. 4.30.7). embargo, en la Instituía de Justiniano toda
En ambos casos la carga de la prueba se vía se habla de litterarum obligado. ¿Hay 1
invierte: no es ya el deudor quien debe acaso un contrato literal en la compila

acreditar su afirmación sino el tenedor del ción? Puede decirse que la falta de ejerci
chirographum quien debe probar que real cio de la querela en el término legal, deter
mente entregó el dinero (C. 4.30.,2,5 y 9). mine el nacimiento de la obligación literal?
La excepción y la condictio (o querela] ¿Qué clase de contrato es éste que se per
non numeratae pecuniae debían ser usa fecciona a los dos años? ¿No hay aquí una
das dentro del término de cinco años a confusión entre la formación del contrato y
contar desde la fecha de suscripción del su prueba?
chirographum. Pasado ese lapso, desapa Ciertamente, en esta época el contrato
recía la presunción de falta de entrega y, literal era desconocido. Tanto es así que en
en su reemplazo, surgía otra inversa que el Digesto y en el Código no se lo trata y la
excluía toda posibilidad de prueba en con relación sucinta que de él se hace en la Ins
trario (C. 4.30.8,14 pr. y 3). tituía encuentra su fundamento en la natu
Justiniano redujo a dos años el término raleza y objetivos de esta obra, distintos de
para oponer la excéptío o intentar la con los de aquéllos. Confirma también su desu
il dictio. Además,/dentro del mismo plazo, so la manera como TEOFILO (Paráfrasis a I.
I
permitió al suscriptor tornar perpetua la 3.21) expone el tema, presentando el no-
excepción mediante una denuncia o pro men transcriptidum sin ninguna precisión
testo, si la ausencia de su adversario le im~ y como una especie de contrato que se per
pedía accionar en justicia (C. 40.30.14.4). feccionaría por carta.
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Vt-JO
r*'
J
I - MUTUO sean de aquél que las recibe y nos de
;V
vuelva después, no las mismas cosas, si
• j'
-X
■r1
Tu
A - Geín®raHd@d®g no otras de igual naturaleza...
V
•_!
J K’j
:?■
f;
i
1
i- El mut.acuej,:..un-.,c.ontrato. en virtud del _____ :: ’j
7-:
• r;
■■ cual una persona, 1 lamadai jmutuante, en- En el mismo sentido, en D. 44.7.3.1 se

J.
A'
•V
trega a otra Jlamada^mutuario o mutuata- expresa:
.VJi, rio, una_.suma.de .dinero o úna cantidad de
U
< c.o.sas..„.fungiblesi„pafa..l.que..Jas. consuma y, Mas no es bastante para que nazca la obli

■J
i“
r después de un cierto tiempo le devuélva gación que él dinero sea del que lo da y
A'
: 'otras cos_as_aeL.mismo genero, cantidad y se haga del que lo recibe, sino también
rt.
:■ cáLidad. que se dé y se reciba con la intención de

Se trata de un contrato real, de-derecho que se constituya la obligación, Y así, si
's'-O-i
estricto, no formal, unjlateratv-gratuito. alguno me hubiere dado dinero suyo pa
k • <.
■1
Sutuprígenes son oscuros. No obstante ra hacerme donación, aunque haya sido

de quien me lo dona y sé haga mío, no
•rf
U • l“.
•>.
ello, es razonable suponer que en un co-
J ?u
A .«■
s
; mienzo carecía de efecto jurídico el mutuo quedo, sin embargo, obligado a él, porque
/ .“f
. que no estaba revestido de la formalidad no se contrató eso éntre nosostros.
v ¥7
"-J ><. •>-•

’r-VW.
•• -'it.
T’
S
; del nexum o de la stipulatio. Con el trans-

:z;
A
. curso del tiempo se habría aceptado que si Responde a la misma razón (falta de
. el mutuario se quedaba con lo que le había acuerdo de voluntades), el caso referido en
.<■ sido dado, no obstante el compromiso de D. 12.1.18.1:
restituir, se cometía una injusticia que au
torizaba al mutuante a intentar condictio Si yo te lo hubiera dado como depositán
.•i
►
siñé causa para obtener la repetición de lo dolo y tú lo recibieras como en mutuo, ni
dado. hay depósito, ni hay mutuo...
v
A que la restitución debe ser de cosas

.!■
L'•.Tuy
B - ElemeRf©s eseRcicsIes
r
U •p*;
d el mismtrgéimro^jnío“WbrrompIepína_co-
•J
lY
V
Del concepto antes "Sado surgen los ele sAcleterminada (speme^ysejefieren lp„s-si- < ¡1
mentos esenciales del mutuo, es decir, los

4
•j'
'guien tes" pasajes: B

• «z
requisitos que deben concurrir para que es . v¡
x'
"vi
T'
te contrato se perfeccione. Ellos son: la Damos en mutuo no para recibir la mis- fi

convencí ónel' obj el o y el el em ent o real. ma especie que dimos, pues de otro mo
r.
do será comodato o depósito, sino el

€@nv©m@ro
*"i V mismo género; porque si recibiéramos
Para-que haya .mutuo es menester la otro género, por ejemplo, vino por trigo,
r V
it* >•
existencia, de. una convención éntre mu no será mutuo. (D. 12.1.2 pr.)
■>'
7:
tuante y mutuario en cuya virtud este se
V compromete.a restj'tuir.cosqs del mismo gé Lo mismo es también, si hubieres dado
• í-
• :<•
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nero, cantidad y calidad que las recibidas. el dinero como en mutuo y yo lo recibí
-V-
U< ' •
•“A •.
Así, dice GAYO (3.90)r... como en comodato para mostrarlo...
r
(D.12.1.18.1).
...cuando contamos, medimos o pesamos
tales cosas, nosotros las damos para que
•V
T'
J'
r
•U y
i.
b
.s
de Derecho Romano 495
494 —.. ........ .... ..................
Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba Crespo 4
i Cuando hubiéremos dado alguna cosa en

Obgeto Si un socio dio en mutuo dinero propio, ?. mutuo, aunque no hayamos prevenido En el comercio marítimo existía„el„Jla-
Objeto del mutuo debe ser una determi hace de todos modos que el dinero que í que se nos devolviese otra igualmente mado foeüu^na.u.ticurn (interés'naval) o
de prestado, aun cuando los demás hu i buena, no le es lícito al deudor devolver
nada
J”*’*'**1"""**■***• ’ ’’■■ •* -■T-—*»••■’I/oTáS~fuñ2iblesres^decLr
canü"daffd^c n Pu Vitl»,. . _HL*_
__*>•.% —*- -au
pécuñis traiectitia (dinero transportado)
aquellas c[ueje_G_uentair,„p,asan o miden: bieren disentido. Pero si prestó dinero de i otra peor que sea del mismo género por -antecedente del .préstamo a la gruesa-
la comunidad, no hace que quede presta ■ ejemplo, vino nuevo por otro añejo; por que consistía en una cohvención especia 1
La dación de un mutuo consiste en aque do, de otro modo que si también consin que al contratar se ha de tener por expre- en virtud de U cua.Lunaq)e.Es.ojaaâb.a„en
llas cosas que se determinan por peso, tieran los demás, porque tuvo derecho a : sado lo que se trata y se entiende que se préstamo al capitán de un barco una su-
número o medida; porque con la dación la enajenación tan sólo de su parte. ; v trata esto, que se pague con cosa del misma de dinero para que con ella comprara
- s
1'
f
de ellas podemos constituir un crédito f

- mo género y de la misma calidad que la las mercaderías que luego transportaría y
puesto que admiten cumplimiento con el Con relación a la capacidad de enajenar, ' que se dio. (D. 12.1.3) vendería en otro puerto o para quo..ad.qni
pago más bien que en especie con otras se dice en 1.2.8.2: riese las mercaderías en otro puerto y..das
de su género... (D. 12.1.2.1) ■t
Como la obligación de restituir surge de trajese para negociar con ellas en el de
...ni el pupilo ni la pupila pueden enaje f’’ • _ _ b __ ____ ___________
¿la entrega (re), la obligación. dpl.jn utuario

-— >•
l¿.1 y.
■*l
origen de la travesía (D. 22.2.1). La devo
nar cosa alguna sin la auctoritas del tu '4' no puede exceder la cantidad recibida. Por lución Bel dinero quedaba sometida a la
Aunque, en principio, el mutuo podría tor. Y así, si hubiere dado a otro dinero
recaer sobre cosas a las que las partes atri- |L¥J b*«.
'iieso se dice que el mutuo es gratuito: el mu- condición que el navio llegase a buen
en préstamo sin la auctoritas del tutor, i i:
ñiario no puede obligarse a devolver rnás puerto, de manera qué si ello no ocurría
buyen~en~la coñv^n.ciórL--el^carác.ter de
no contrae obligación porqué no hace el de lo que.recibió. Ihiede, sin embargo, obli- por caso fortuito (tempestad, ataque de
reemplazables, para la concepción romana C
dinero del que lo recibe: por lo que pue Lgarse a devolver menos, en cuyo caso ha piratas, etc.), el deudor quedaba-liberado,
sólo podían serlo las que sé determinan por ti
den vindicarse las monedas donde quie bría un mutuo por la cantidad a restituir y es decir que el mutuante asumía los ries
su peso, cantidad o medida, es decir las que ra que estén... (véase D.12.1.19.1) ■ J.
en la conciencia una donación por el excedente hasta la gos del préstamo (D. 22,2.3). A cambio de
** en los usos comer-
........ social v
.C.
.v «¿4 i
cíales son consideradas como tales (GAYO, hS:

*•
concurrencia de la cantidad entregada. A la asunción del riesgo, el prestamista que
Coincidentemente, en D.14.6.3.2. se se- i estos tópicos se refiere el pasaje contenido daba autorizado a percibir intereses (foe
3.90; D.12.1.2.1). Así, por ejemplo, un es hala:
j: j
clavo considerado genéricamente no podía

•/i
¿¿A
-.•.•“i**;
YA
.-s en D.12.1,11.1: nus nauticum, usuran tnaritimae), cuya
ser objeto de un mutuo; por el contrario, sí ...no se verifica mutuo del dinero que da tasa no habría tenido limitación legal en
podían serlo el aceité, vino, trigo, etc. el pupilo sin la auctoritas del tutor... Si vo te hubiere dado diez de este modo, la época clásica, pero que Justiniano fijó
•Z. .j-
,t para que me debas nueve, dice Próculo, en el uno por ciento mensual (PAULO,
y con razón, que de derecho no debes 2.14.3; D.22.2.4.1; eodem, 5; C.4.32.26.1).
C - Efgefes Sea por vía de la estipulación de intere
más que nueve.
Como en todos los contratos reales,_el ObligüiciioH dé devjé L
Pero si te los hubiera dado para que me ses o de una única estipulación comprensi
|I I »î_iyen
elemento realI consiste ^. ■■ I la
I I, efectiva trans-"r
—LVA,|^ •* ■ l«U?^* ton I !■ I ■ III BUJIl | ■ j-_ -J- —
va de ellos y del capital,; desde antiguo se

4
¡mii. i,«Hi I debas once, opina Próculo que no pue

ferencia de una cosa, lo que hace que el Al anunciar los caracteres del mutuo, se reconoció en Roma:1a posibilidad de pres
den reclamarse por la condictio más que
contrato se perfeccione. Pero, a diferencia dijo que era un contrato unilateral.. Esto es tar dinero a interés.Sin embargo, las tasas
diez.
de los demás en que la transferencia se re fueron objeto de limitaciones legales que
fiere a la mera tenencia (comodato, depósi ción a cargo del mutuario. Dicha obliga- y
variaron a través del tiempo.
ción consiste en la devolución .dé cosas del Esta circunstancia determina que los in
to regular y necesario) o posesión (prenda, 3 Asimismo, se aceptó que el capital deja
mismo géHeroTcahtrdad y calidad, que las tereses mora torios no puedan reclamarse
secuestro), en el caso del mutuo so trans contractualmente, sino extra contractual ba de producir intereses cuando éstos al
mite la propiedad de las cosas prestadas recibidas en préstamo. Se trata de una obli- canzaban el monto de aquél y Justiniano
M2ÍRnjdewgénero.xnoJe^pecie y, por lo mente por el daño causado y que los inte
(D. 12.1.2.2.). Esto es así porque, tratándo •i
reses convencionales requieran la celebra prohibió su capitalización, estuviesen o no
se de un préstamo de consumo, es menes tanto, np_se_extingue.'porJ.á pérdida fortui- devengados. (C. 4.32.10; Nov. 121 c. 2;
ción de una stipulatio especial (stipulatio
J
ter ser propietario de una cosa para poder ta de l^s. cosas: Nov. 13; C. 4.32.28)
•J usurarum: estipulación de los intereses.
consumirla.
...el que recibió una cosa en mutuo, si PAULO, 2.14.1. D19.5.24.). En la época clá
Consecuencia de lo dicho es, por una sica el mero pacto de intereses no daba Acdenes
parte, que el mutuante debe ser propietario por algún accidente hubiere perdido lo
acción para exigirlos, pero con el tiempo se Cabe señalar que a los fines de exigir el
de las cosas presladaFy, por otra parte, que que recibió, permanece, no obstante,
fue aceptando que el pacto estuviese pro cumplimiento de la obligación del mutua
debe ser capaz de enajenar. Respecto del obligado... (D.44.71.4 = 1.3.14.2)
•l visto de ella en diversos casos, tales como rio, el mutuante disponía de la condictio
primer requisito, se dice en D.12.1.2.4.: el del foenus nauticum (D.22.2.7. eodem certoe~cmditñ^ge<mní(7e,„.Quando_el mutuo
Pero, además, es menester no sólo que
•J
En la dación del mutuo es menester 5.1), el de los préstamos de cosas que no se refería a una,juma de dinero, y de la
sejevjuelya igual camtidadíquqloeciEQa, ■>
que el que da sea dueño... fuesen dinero (C.4.32.12.) y de los hechos condictio triticaria, cuando, versaba sobre
sino que se restituyan, cosas de..la. misma
Sobre el mismo asunto, se ejemplifi por los banqueros (Nov. 136.C.4) . otras cosas.
■ I l»^ ô
calidad que aquéllas que se entregaron en f
l
ca en D. 12.1.16: mutuo: i-.

■
Juan Carlos Ghirardi * Juan José Alba 497
•■f
ylitraia! de Derecho Romano ------- ..................
Senad©c@r?suk© ■Macedenesn® ...pues de un cierto tiempo.,
• t <**<*•
'-■rtSWliSriS ’
Así se señala en D. 13.6.5.12:
• •. >, i.
: v z. i si -x C j7
• «...
i i
-J
*s •a por lo Qíie se compromete a devolver las
En este punto es menester recordar la ...Se caía cteriza-.p oí .s er~un^contrato rea] "
• i : 7|
i
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7- ’£í-
jiiismas piezas que recibió y no otras mo
disposición del senadoconsulto Macedo- no formal, de buena fe, sinalaemáticolnv Te di una cosa para que la dieses en
nedas de valor equivalente.
niano, en virtud de la cual la acción que in perfecto y gratuito, cuyo nombre viene de h « r^f/Í tW V.T
J&
K.N
Xsii-.’,T prenda a tu acreedor; se la diste y no la
tentaba el mutuante para cobrar la suma de crninhodfun dum (dar la utilidad). T.-< í?TÍ^7'<pü: Tz-PA:
'L=íí.^4t;----------
rescatas para devolvérmela; dice Labeón
• ? Usatv*«4
dinero que había aprestado a un filiusfami- ’X siSjí&Sv

que tiene lugar la acción de comodato; lo
lias podía ser paralizada con una excep = Elementos ®$en¡ dates ■■n c^ít3líí«'
útp&So'A
i ’ Gomo en todo contrato real, para quejd que opino que es verdad si no medió re
ción (D. 14.6.1pr): A tal efecto, era necesa comodato so perfeccione.es menester la en tribución, porque entonces se habrá de
Como en todos los contratos reales, son Sega de..la cosa,.yle la..que.no,, se,transfiere intentar la acción por el hecho o la de lo
rio que .se tratase de un préstamo de dine elementos esenciales del comodato la con r
ro y no de otras cosas (D. 14.6.3; 2 y 3; eo-

.r-rt/ESz’.í.S
Is
• C b
1. '.¡¿' propiedad ni ,1a posesión, sino la mera cación y conducción...
vención, el objeto y el elemento real. A las, .¡ene ocia:
dem 4.7) y que ¡hubiera sido efectuado
particularidades de ellos en el contrato que t--?*•= f"-'-Tr
a r.
mientras el mutuario estaba sometido a la nos ocupa, nos referiremos seguidamente. • -r-¿ Yl^J i*’-
potestad del paterfD. 14.6. Ipr.; eodem 1.3;

i • A-i
u A
a k !■
••'..tWW •-
- . Retenemos tanto la posesión como la
eodem 3.4). La excepción podía oponerse propiedad de la. cosa dada en comodato,
Cenveneión ’ ■■<
tanto si se reclamaba el pago mientras el •J'
(D. 13.6.8)
mutuario mantenía su condición de filius, Para que haya comodato es menester Como se ha señalado al comienzo, el co
cuanto si se accionaba cuando ya se había quedas'párthFTmñvñngañ que debe_restiA rt.
porque dando en comodato, nadie hace modato es__un__contrat.o._s.inalagmáti co - im
convertido en suí inris, tüÍTse’érmí^ se da para
I
la cosa de aquél a quien la da en como perfecto porquo, en principio, genera ob.li-

El be.n.eficio_ del senadoconsulto no
—m *
que se consurna sino para que se use:

~~ r—_,‘ 1_L* 4
s
| _TTi , ■
dato. (D. 13.6.9) gliciones para una so la; de l as partes (el co-
procedía cuando el filius, fraudulenta- l.
mddátañ'ój pero, eventualmente, puede
Del mismo modo, aquél a quien se da al • r. .1.
Por esta causa, porgue sólo se da la te- también hacer nacer obligaciones a cargo
mente, se_había hecho pasar por suiJuris guna cosa para usarla, esto es, que se la
\|
’í
(C. 4.28.1), cuando había reconocido la •V

nencía de la cosa para que.pueda ser usada de la otra (el comodante). Seguidamente
presta, se obliga por la cosa y es obligado J•
>•
por eí comodatario, no es necesario que el nos referiremos a unas y otras.
deuda ..siendo ..ya -sui_.juris (C- ■ 4Í2"8?2),y por la acción de comodato. (I. 3.14.2) : /<•
,1
hasta la concurrencia rtcdmqdante,sea..dueñ.Q_dedauosa.udenga.al-

b - - Xpeculio
-rb. del castren-
\S.
.. ... ----- • .•> •I

i V
I
•V
gím derecho real sobre ella,sino que basta Obhgcad©nes del c@m©datari©
se)y~qjf¿si castrense si ios tuviere (D. Si te di tazas para que me devuelvas las
d;qüñ pueda~disponer físicamente de la cosa.
< Jl
14.6.1.3; eodem 2). Cabe señalar, final mismas, hay la acción del comodato... ■v:
•/<
•I*".
Si bien el comodatario puede usar la co
mente, que si el pago de la deuda se efec (D. 19.5.26)
s v.
.1“ Es así como puedeii_dar en comodato el
•tf ■
sa prestada, debe hacerlo conforme a su
tuaba, no se podíai repetir lo pagado (D. .. usufructuario, el locataririVaun el ladrón: naturaleza o a lo pactado pues, de lo con
14.6.9.4 y 5; eodem; 10; D. 12.6.40 pr.) ©bfeto trario, incurre en furtum usus (GAYO,
El senadoconsulto en cuestión respon i Podemos dar en comodato también la co- 3.96; I. 4.1.6 y 7; D. 13.6.5.7 y 8; D,
Ajiiferencia del mutuo que recae sobre v sa ajena que poseemos, aunque la posea
día, en realidad, a la circunstancia de con cosas fungibleg, el comodato tiene por oÉ- 47.2.40).
siderarse contrario alas buenas costumbres mos sabiendo que es ajena (D. 13.6.15) Está obligado, además, a restituir en el
jeto_ una ojyarias cosaa,.jnuéblg_sjînmue
el préstamo de dinero a los filius ya que, bles, específicamente determinadas, es de •J
tiempo convenido la misma cosa que reci
por una parte, a.1 rio poderse ejecutar la de suerte que, aun cuando el ladrón o el
cir, no fimgiblps (D. 13.6.1), toda vez que, bió, no deteriorada por el uso:
deuda hasta que se convirtiese en sui inris, poseedor de mala fe la haya dado en co-
después de usadas, deben devolverse las • s-v. • e •
í: modato, tenga la acción de comodato. (D.

la muerte del pater podía resultar conve mismas cosas que se recibieron. Por eso se
V. r b">
Si verdaderamente hubiera sido devuelta
niente a los intereses del mutuante y, aun, Ó 13.6.16) la cosa dada en. comodato, pero devuelta
dice en 1)7'131673.6; ~~~
del mutuario; y, por otra parte, la imposibi deteriorada, no se entenderá devuelta la
lidad de cobrar hacía que los prestamistas
L
Incluso, nada se opone a que se reciba que se devuelve deteriorada, si no se sa

No puede darse en comodato lo que se en comodato la cosa propia, como ocurri
agregaran a sus préstamos elevadísimos in consume por el uso, a no ser acaso que tisfaciera lo que importa... (D. 13. 6.3.1)
tereses. ría cuando al propietario le es entregada en
alguno lo reciba para pompa u ostenta < tal carácter por el usufructuario o locatario,
ción. Como deudor de un cuerpo cierto, el co
; por ejemplo. modatario se libera si la devolución se ha
/t - WM0DÁip // ; Por último, cabe señalar que la obliga ce imposible por caso fortuito, pero res
La segunda parte del pasaje se refiere al ción del comodatario, en lo que a la resti
A ~ Geraeredídades caso en que se han dado en comodato co ponde de la pérdida total o parcial debidos
tución se refiere, se limita a devolver la
sas fungibles (monedas, por ejemplo) para a su dolo o culpa levís in abstracto.
El comodato es un contrato en virtud misma cosa que recibió, sin agregar pres Para exigir el cumplimiento de las obli
que sean usadas por quien las recibe, pero tación alguna. Si a cambio del uso hubie
del cual una persona, ¡llamada comodante, gaciones que pesan sobre el comodatario,
no del modo en que habitualmente ello se se de darse, pagarse o hacerse algo, no ha
enbrega_ a. otra, 1 lam a da,. c ornod atá r i ó ,tei na hace, es decir consumiéndolas, sino para el comodante dispone de la actio commo-
cosa..para,.que la use y se la devuelva des- bría comodato, que es esencialmente gra dati directa (acción directa del comodato).
pompa u ostentación de quien las recibe, tuito.
y» •
LA
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498 ........... ... —---- ------ ------- - -------- —— Juan Carlos Ghirabdi * Juan José Alba Crespcé ií F' í
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■anual de Derecho Romano
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Obligaciones del comodante tiene, en realidad, su régimen propio, re a**

«4^ q l¡ «j i «i ¡l-fí • : •.
d-7 c¡ t. h* A’rfiTSJ r i >’7
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c : •••• •..
:-c) Elemento
Debe abstenerse de usar la cosa, pues si
sulta más prudente ocuparse de ellas sepa-
• b "ímviív-
lo hiciese cometería furtum (D. 16.3.29 pr.)

Según se ha dicho antes, el comodante,
ítí- '
vJ-xy y¡- •
i Como contrato real que es, el depósito

i i-K —< y* dST > f: ib p.
y debe devolverla al tiempo estipulado o

: trt > i xh w
radamente.
irí í. V >M V
i iy.<-*Tl*r a¡7 *
en principio, no tiene obligación alguna. . •¿GF'*

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exige para su perfeccionamiento ia entrega

■F.I
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cuando le fuese requerida por el depositan

Sin embargo, puede ocurrir eventualmen
>7
r íJm* rrt+.r * r
B - Depósito regalar • -¿i 4 ; •.J •

pe la cosa: te (D. 16.3.1.22, 45 y 46), ya qué al no ob
te que quede obligado respecto del como
f'i'i
JíYh^.uí-rS.'t’XtiT- •
. •» t r1 f *’
tener el depositario ninguna ventaja del

datario. Ello ocurre cuando éste ha debido Concepto y caracteres
Í!frfcSSfrí? ££!r '
Además, aquél en cuyo poder se deposi contrato, el término resulta establecido en

r.xx.A’í $%-toiíi>*i-AV %••»•!“ Mr*
• i- •xh'yWK.xs As í. 7 • r. “
»•: r *i ► •••: cp5vv
realizar gastos extraordinarios para la ta alguna cosa, se obliga también por la

El depósito regular es un contrato en vir interés exclusivo del depositante. Cabe se
conservación de la cosa, como se refiere
'. i v? J 7*,«A-i A * •'
cosa y por la acción de depósito; porque ñalar, además, que debe devolver la cosa
en D. 13.6.18.2: tud del cual una persona, llamada depositan s • t-í y |T^ <-> b -'7*1 s-y 1.
también él está obligado a restituir la en el mismo estado en que la recibió:

te, entrega a otra, llamada depositario, una »t s. a -ti n» .
> misma cosa que recibió.

Pueden mediar justas causas por las que cosa mueble para que se la guarde gratuita <• í. u
■
••
•J LCb11* * l
r. •• L Ys 11’t o
>
mente y se la devuelva cuando le sea reque ?. < •< r * * fi

Si se devolviera deteriorada la cósa de
deba intentarse la acción contra aquél
T>?
- •> b ,
Pero se transfiere la mera tenencia de la positada, puede intentarse la acción del

rida o al vencimiento del plazo acordado.
;• 9 ¡i;-!->7
que hubiese dado en comodato, por .•.a

• • <!
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rii
:
.*< J •
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b’Uri *4 «V 3 :r“.
cosa, pues ello basta para que sea cuidada,

Se trata de un contrato real, no formal,
%.«, •?.sX’.Jv
depósito cual si no se hubiera devuelto;

ejemplo, por los gastos hechos en la en
f
&
•i
I conservando el depositante su propiedad o porque cuando se devuelve deteriorada,
fermedad de un esclavo o por los que se de buena fe, sinalagmático imperfecto y
gratuito.
4
posesión: puede decirse que no fue devuelta por
hubiesen hecho después de su fuga para
i dolo malo. (D. 16.3.1.16)
buscarlo y recuperarlo; porque los gastos
v
Elementos esenciales UL
r4- La propiedad de una cosa depositada
de manutención pertenecen ciertamente ~.r
.•JA».
permanece en el que la deposita y tam La devolución debe hacerse al deposi

por razón natural a aquél que lo hubiese Los elementos esenciales del depósito .«•
s’vx'.'r
r
l
bién la posesión... (D.16.3,17.1) tante, aunque no sea el propietario de la
recibido para servirse de él... presentan las notas típicas que seguida r
cosa (Nov. 88; c. 1; D. 16.3.1.39; eodem,

mente se señalan.
A;
y :J*-S
j"
; No es menester, ciertamente, que el de 31.1)
También él comodante queda obligado ,1
positante sea dueño de la cosa, siendo su Las obligaciones del depositario son
respecto del comodatario cuando por cau a) Convemión 4'
ficiente que tenga la disponibilidad mate sancionadas mediante la actio depositi di
sa de la cosa, éste ha sufrido algún daño rial de ella: recta (acción directa del depósito), que
cuya reparación corresponde a aquél: En el caso del depósito el acuerdo de vo r
luntades de las partes radica en que el de

•j
r
acarrea la tacha de infamia (GAYO, 4.182;
A
Podemos depositar en poder de otro lo D. 3.2.1; eodem, 6.6)
Asimismo, el que a sabiendas dio en co positario se encargará gratuitamente de la <4
que nos pertenece o lo que pertenece a
modato vasos con desperfectos, si el vino custodia o guarda de la cosa depositada y /
que, en su oportunidad, la restituirá al de

3'
otro- (PAULO, 2,12.1 Coll. 10.7.1)
o el aceite echado en ellos se corrompió Obligactoriies del depositonto
o se derramó, ha de ser condenado por positante.'Así se señala en D. 16.3.1.8:
Por esta razónale es lícito al depositario
esta razón. (D. 13.6.18.3) Si se perdieron los vestidos dados a un .4 depositar a su vez la cosa en manos de un A semejanza de lo que ocurre en el co
tercero (L). 16.3.16; D. 41.2.30.6) y es váli- modato, el depositante puede quedar obli
bañero para que los guardase, si verdade
gado respecto del depositario, cuando éste
7
Para obtener el reembolso de los gastos ramente no recibió retribución alguna <•
rt
. do el depósito de la cosa robada hecho por

o la reparación de los daños, el comodata por guardar los vestidos, se obliga por el él ladrón (D. 16.3.1.39; D. 5.1.64 pr.) ha sufrido algún daño o cuando ha debido
rio puede ejercitar el ius retentionis (D. depósito, y opino que solamente debe realizar algún gasto para la conservación o
13.6.18.4) o intentar contra el comodante prestar el dolo, pero si la recibió (a la re- Efectos restitución de la cosa.
la actio commodati contraria (acción con tríbución), por la acción de conducción. •1. Al primer aspecto se refiere D. 47.2.61.5:
traria del comodato)
• J.
Según se ha dicho antes, el depósito es

(En el mismo sentido. 1.3.26,13; D.4.9.3.1) un contrato sinalagmático imperfecto. En ...Y esto aparece con más evidencia tra
consecuencia, corresponde que nos refira tándose de un depósito; porque aunque
- deposito b) Objeto J.
mos a las obligaciones que normalmente el por otra parte parezca justo que a nadie
! !•
contrato produce y que recaen sobre el de le debe sobrevenir por un esclavo más
A - htodones generales. Clases Como ya se ha señalado, el depósito de ;..k-
positario, así también a las que eventual

•l
be recaer sobre cosas muebles las que, de e>

-d
daño que lo que valga el mismo esclavo
mente pueden pesar sobre el depositante.
- •• «r -
í f
es, sin embargo, mucho más justo que a

■ •f
En general, puede decirse que hay de ordinario, estarán específicamente deter • J.
<•
■r>.
nadie le sea perjudicial el propio cargo

isy
pósito en todos los casos en que una cosa minadas. Sin embargo, nada se opone a
l“.
se entrega a una persona con el cargo que Obligaciones del depositario que aceptó por causa de conveniencia de
que se den en depósito cosas fungióles
la cuide gratuitamente. (granos, vino, por ejemplo) si se acuerda .U' Por lo pronto, el depositario debe cui aquél con quien contrató...
Sin embargo, como existen distintas que se restituirán no otras cosas del mismo k dar la cosa depositada, pero no responde
clases de depósito (regular, irregular, nece género, cantidad y calidad que las recibi S
si
sino por su dolo o culpa grave (GAYO, Al segundo, aluden los pasajes conteni
sario y secuestro), cada una de las cuales das, sino la misma species. 3.207; D. 16.3.Ipr; I. 4.1.17) dos en D. 16.3.5 pr. y 12 pr.;
3 )
500 —_____ ._____________ _____________ Juan Cas eos Ghirasd¡ ® Juan José Alba Crespo
r>*
dolo malo de él, en el simple importe y La propiedad de una cosa depositada

A aquél en cuyo poder se dijere que se Lucio Ticio se obligó de este modo; reci
por lo que con el de él mismo, en el du permanece en el que la deposita y tam
depositó, se le da laacción contraria del bí y tengo en mi poder a título de depó
plo. (D. 16.3.1.1) bién la posesión, si no fue depositada en
depósito; en cuyo juicio con razón no se sito los sobrescritos diez mildenarios de un secuestrador, porque entonces sola
jura para el litigio, porque no se trata de plata y prometo y confieso que los entre
= Secuestro mente la posee el secuestrador; porque
haberse quebrantado la fe, sino de la in garé todos al tiempo prefijado, habiéndo ►
en este depósito se-trata de que este tiem

demnidad de quien tomó a su cargo el se convenido que hasta que se devuelva Con el nombre de secuestro (sequestra- po no corra para la posesión de ninguno.
depósito. toda la plata, yo te suministre a título de ■lio, sequestrum) las fuentes designan una (D. 16.3.17.1)
intereses cada mes y por cada libra cua horma especial de depósito en la cual una
Si se hubiere depositado en Asia para tro óbolos. Pregunto, ¿pueden pedirse cosa sobre la cual discuten varias personas,
1
5to.) Mientras el depositante puede exi

que se devuelva en Roma, se entiende los intereses? Paulo respondió que este ; entregada a un tercero para que la cuide gir la devolución de la cosa cuando quiera,
que se trató que se haga esto no a costa contrato de que se trata, rebasa los lími j v la devuelva a quien esas personas o el aun antes del vencimiento del plazo pues
de aquél en cuyo poder se haya deposita tes de un depósito de dinero y por esto, / juez oportunamente indiquen, Al respecto
i*
r; 'L
éste está establecido exclusivamente en su

do, sino del que depositó. conforme a lo convenido pueden pedirse
.i:
se dice en D. 16,3.6: favor, en el caso del secuestro la restitu

•v
r.
•y
:y
también los intereses con la acción depó ■L*'
ción de la cosa no puede exigirse en tanto

Para exigir el cumplimiento de estas sito. (D. 16.3.26.1) Pero propiamente se depositó en secues no ocurra el evento en vista al cual el se
obligaciones, el depositario dispone de la tro lo que por muchos se entrega solida cuestro se ha dispuesto. (C. 4.34.5)
actio deposili contraria (acción contraria D - Depósito necessrb riamente con cierta condición para ser
del depósito), no pudiendo ejercitarse de
’r.A-' •
k-’iA: c:
V-
■<; custodiado y devuelto.
recho de retención alguno en la época jus- Con el nombre de depósito necesario 0 ;
miserable los autores designan el realizad o
i
/ IV : PKENDA
tinianea (C. 4.34.11). »y>
El secuestro es dispuesto por la volun-
en circunstancias extraordinarias (terremo h y:
►
.■ tad de las partes, en cuyo caso se lo llama A - Generalidades

to, incendio, inundación, etc.) que colocan •J
.-r. I1.-
¿ voluntario (D. 16.3.6; D. 24.3.22.8), o por

al depositante en la necesidad de entregar
-,s
Hay contrato de prenda cuando una

€ - Depósito srreguÜer «• ■r
L'.
? disposición del juez, en cuyo caso se deno- persona entrega a otra una cosa para garan
a cosa a otro en depósito para evitar que se ii
•í
i j.
S
rniua necesario o judicial (D. 50.16.110).

Según se ha visto antes, el depósito re pierda:
F
tizar el cumplimiento de una obligación

gular genera para el depositario la obliga Aunque este último no sería en realidad un propia o ajena.
ción de devolver la misma cosa cuya custo ó contrato, la regulación es la misma en uno Se trata de un contrato real, no formal,
Mas se ha de entender que ‘deposita por
dia le fue confiada (obligación específica y y otro caso. de buena fe, sinalagmático imperfecto y
tumulto o incendio’ o por las demás cau
i.
no genérica), razón por la cual debe abste El secuestro difiere del depósito regular gratuito.
sas, el que no tiene alguna otra causa pa
nerse de usarla y, naturalmente de consu : en lo siguiente:
ra depositar más que un inminente peli y A* •v
1ro.) El secuestro sólo puede ser dis-

mirla. Sin embargo, es posible que el depo gro por las causas sobredichas. (D. B “ Elementos esendcdes
sitante haya autorizado al depositario a puesto cuando varias personas tienen inte-
16.3.13) Los elementos esenciales del contrato de
servirse del dinero depositado, con la obli reses contrapuestos:
prenda presentan las siguientes notas típi
gación de devolver otro tanto al venci
>_•
Dadas las circunstancias especiales en / Aunque pueden depositar tanto muchos cas.
miento del plazo (D. 16.3.24). A esta forma que fue contratado, que obligaron al depo
especial de depósito los intérpretes han de
7.
como uno solo, sin embargo, en poder de

sitante a desprenderse prontamente de lo un secuestrador no pueden depositar si Convención
nominado depósito irregular. suyo sin poder elegir con absoluta libertad / no muchos, porque entonces se hace es En la prenda, el acuerdo de voluntades
Aunque en sustancia se trata de un mu la persona del depositario, el edicto preto- <
tuo, se aceptó la figura del depósito para to, cuando alguna cosa se pone en con entre las partes consiste en que el acreedor
riano acordó al depositante una acción por
poder de esta manera ■ obtener el pago de troversia... (D. 16.3.17 pr.) prendario recibe la cosa en garantía del
el doble de valor de la cosa si el deposita- ¿
s: «•
intereses desde el momento de la mora o rio negaba falsamente haber recibido el de- / cumplimiento de una obligación de la que
ex pacto, en virtud del acuerdo en tal sen
2do.) La acción para la restitución de la es acreedor, comprometiéndose a restituir
pósito. Así se dice en D. 16.3.1,1: &'
cosa sólo compete a quien se resuelve que
tido, mediante la actio depositi que era de '.f. la cuando la deuda sea pagada.
buena fe. Así se dice: : tiene derecho a tener la cosa.
Dice el Pretor: ‘Por lo que ni por causa de i
3ro,) En cuanto a su objeto, es más am ©bjjeto

tumulto, ni de incendio, ni de ruina, ni plio el secuestro que el depósito, pues se
El que invirtió en sus propios usos el di de naufragio se haya depositado, dará ac El contrato de prenda puede recaer tan
nero depositado en su poder en paquete
aplica tanto a muebles como a inmuebles.
ción contra el mismo depositario por el 4to.) Mientras el secuestrador tiene la to sobre cosas muebles como inmuebles e,
no sellado, para que devolviese otra tan simple importe, mas por algunas de estas incluso, sobre cosas incorporales en tanto
posesión de la cosa, en el caso del depósi
ta cantidad, ha de ser condenado des cosas, que arriba se han comprendido, en sean susceptibles de tradición o cuasi tra
to ella permanece en cabeza del deposi
pués de la mora también a los intereses el duplo; contra el heredero del que haya dición.
por la acción de depósito. (D. 16.3.25.1) tante:
muerto, por lo que dijere que se hizo con
■ 7“\ • Z.
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L
502 ___ ______________ ___ __________ — - Rjam Carlos Ghirardi « ¡ijan ¡osé Alba Crespís
. . . . .‘«tatúe de Derecho Romano----- —
Ja*?*#**!**
Elemente real Para que nazca la acción pignoraticia de- ¿g^^ílAente debe garantizar las cualidades
be haberse pagado toda deuda o haberse la cosa debe tener, y la ausencia de de-
Como contrato real que es, la prenda re satisfecho por tal motivo. que pudieran determinar pérdidas a
quiere la entrega de la cosa prendada al Mas entendemos haberse satisfecho, en ^^^gtraparte (D. 13.7.1.2). Sus obligaciones
acreedor, para que se perfeccione el con
la forma que quiso el acreedor, aunque sancionadas por la actio pignoratítia
trato:
no se haya pagado; ya si quiso que se le rana (acción contraria de la prenda).
diera caución con otras prendas, para M f ti ‘A
También el acreedor que recibió una

M Aó > ■ •• •
apartarse de ésta, ya si con fiadores, o ha . ,s- c v •* ¿ •
prenda está obligado por la cosa y tam biendo dado otro obligado, o por algún
s. v ?* * h
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bién es obligado el mismo por la acción x

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precio, o por nuda convención, nace la í-jí 4. j.
pignoraticia a restito ir la misma cosa que • • • 'ri >«TÍ1 -^1Z,5 < *
acción pignoraticia.
recibió. (I. 3.14.4) • .*.*z0
Y en general se habrá de decir que siem i <•. >y«ri«
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pre que el acreedor quiso apartarse de la i_¡
En consecuencia, si no hubiere entrega

-s¡ mbbiKib W
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prenda, se entiende que se le satisfizo, si

de la cosa no habría contrato de prenda procuró caución como él quiso, aunque
aunque podría haberlo de hipoteca. Cabe en esto haya sido engañado. (D. 13.7.9.3)
Jr
señalar, por otra parte, que puede ocurrir

que exista contrato de prenda y que, sin
embargo, no se constituya el derecho real El acreedor prendario debe también
de prenda, como cuando se da una cosa pa lar por la conservación de la cosa dada
ra garantizar una deuda que se cree pero prenda:
que en realidad no existe (D. 13.7,11.2) o
cuando se da en prenda una cosa ajena Mas como quiera que la prenda se da en
(D. 13.7.9.4; eodem, 22), pues en ambos ca interés de ambas partes: del deudor, para
sos se podría intentar la acción para obte que más bien se le dé dinero, y del acree
ner la devolución de la cosa. dor, para que más seguro tenga su crédi
Como la cosa se entrega para que sirva to, se estableció que bastaba que pusiera
de garantía del cumplimiento de una obli exacta diligencia en guardar aquella co
gación, la obligación de restituir es especí sa... (I. 3.14.4)
fica, es decir que el acreedor prendario de
be devolver la misma cosa que recibió. En el cumplimiento de sus obligaciones, el:
Cabe señalar, por último, que el acree acreedor debe poner los cuidados de un buer<
dor prendario adquiere la posesión de la padre de familia, (D. 13.7.4 y 5; eodem. 22.4),
cosa prendada (D. 41.3.16; D. 41.2.37 pr.) quedando liberado de la obligación de restituir:
si se. opera la pérdida fortuita de la cosa (1.
3.14.4; I). 13.7.13.1)
C = Efectos Para exigir la ejecución de las obligacio
Al igual que el comodato y el depósito, nes que pesan sobre el acreedor prendario,
el contrato de prenda es sinalagmático im el constituyente de la prenda dispone de la
perfecto, ya que en principio genera obliga actio pignoratitia directa (acción directa de
ciones sólo para el acreedor prendario, pe la prenda).
ro eventualmente puede quedar obligado
también el constituyente.
AZ
Obligaciones del constituyente
Al igual que en el caso del comodato y
ObOgcscfenes def acreedor prendan© .
del depósito, el que dio un objeto en pren
En primer lugar, cabe señalar que el da tiene que indemnizar a quien la recibió
acreedor prendario debe restituir in specie de todo daño que ella pudiere haberle cau
la cosa prendada, una vez que su crédito sado, y reintegrarle el importe de los gastos
haya sido satisfecho o la deuda se haya ex que haya debido realizar por causa de ella
tinguido por alguna otra causa: (D. 13.7.31; eodem, 22.4). Además, el cons- t.
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L+F&h&r+t H*#» i^e >í -Kwe ¿a-ví

1 b?fr*Ó¥* «y.i telOrtNvtW w

Juan Carlos Ghirardi ® Juan José Alba Crespo

Ataúd de Oerécha: Rt©mem@. Pnméra íédsci&n999 c - J

Derechos © Reservados por EUDECOR SRL

Impreso en: Talleres Gráficos de Eudecor SRL

Impreso en Argentina - Priníed in Argentina,

Cuando en marzo de 1993 aparecieron los Manuales de Derecho

Córdoba, marzo de 1999

Juan Carlos Ghirardi

Prefacio a la Primera Edición unificada.................... 5 CAPÍTULO 3

CAPÍTULO 1 Las magistraturas...................................................... 51

El edicto de los magistrados....................................78 Acciones directas, útiles, ficticias,

Medios de impugnación............................... 142 Estado de ciudadanía............................................. 169

Constitución de la dote Peculio cuasicastren.se.................................. 225

CAPrrULG 14 Concepto........................................................... 233

CAPÍTULO 15 Concepto. Diferencias con la tutela....................... 243

Res extra commercium divini iuris...... 304 Cosas encontradas en el litoral

CAPÍTULO 25 'Í'Q /r- CAPÍTULO 26

A*- Convención y disposición de

B.~ Los interdictos posesorios......... ............ 394

I.- Generalidades: modos ipso iure

Evolución: ley de las XII Tablas, A ’Sujetos................. ............................... . 489

CAPÍTULO 37 b) Sociedades particulares................ 527

CAPÍTULO 4G E." Enriquecimiento sin causa

D. - Revocación: sus causas........................... 552 d¡

Revocación por ingratitud..;................... 552 X

a) Obligaciones del gestor.................555

S O ¿a i?. t*• í '

e-^C?Sá> QsÍV í4m?

c) Los juristas romanos fueron además cimientos en el que

d) El romano fue además un jurista de

Manual de Derecho Romano ——-----

to de las modernas instituciones jurídi­ so de integración de Europa no hará sino

rías sufren al pasar de boca en boca por ge­ Méíod© cmíwlógk© -

Histeria externa siglo I a J.C.).

a dominar el Mediterráneo y transformar- ® Salvaitw® Rk€©b@n©

so sobre el Haloneso, se expone el princi­

Siempre según Ulpiano, son tres (D.

f.1.10.1): concreta, para aplicarse a un problema es­

nes de Ulpiano, el principio se unlversali­

tanto caen bajo la órbita del derecho pri-

Memne, escapa de a pie, siendo ambos se-

recho civil. sobre ésta, y no contra sujeto determinado

gios entre socios o parientes cercanos, que origen cierto y determinado.

que tienen todos sus patrimonios en co­

/mrn Cáelos Ghuiahdi Juan José Alea Ciiespo

to de un obrar humano deliberado v cons- halla en oposición al orden actual de la •>>

hombres, en todos los casos, sin privilegios. JWSFMUDENgA

es en concreto, para las situaciones parti­ e ignorancia se cometen, pacto común de

Ay^ds ' -,~Ví>w

’ r^5 p? M/' r/ ».» < p a >-•

1 b?frÓ¥ «y.i telOrtNvtW w

to de las modernas instituciones jurídi so de integración de Europa no hará sino

rías sufren al pasar de boca en boca por ge Méíod© cmíwlógk© -

so sobre el Haloneso, se expone el princi

f.1.10.1): concreta, para aplicarse a un problema es

nes de Ulpiano, el principio se unlversali

que tienen todos sus patrimonios en co

es en concreto, para las situaciones parti e ignorancia se cometen, pacto común de

en relación a los cuales tenía vigencia. Pe

r.r-« _.»■ _ .• lT^N?^rt1

, L^m u-í- -r>x>r>. W • f'•>.:'> ? • < /•<'■■' •• .n.’. ¿j, q

clientela, entre patrono y cliente, un vín 4

■uYM "Clase: 20 ce ñtur i a s de _c i u da dan o s cuatro, luego el número se elevó a veintiu

sado en la sangre es rígido y absolutamen siete rústicas. Finalmente quedó estable

años de edad, integrándose con doce cen jurídica:

’méños'de"cuarenta y cinco años, y sénio

afán de los plebeyos de igualarse a los pa

militar, los segundos” quedaban como re

sólo finalizará una vez. obtenidamna com -> í ír¿

pudo integrar el ejército en épocas de Ca

ban a cargo del templo de la diosa, tenien ,r

año. Y, lo más importante, se las conside

pollos sagrados o el vuelo de las aves y, es

embajadores. Eran"'sacerdotes cuya fun