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fuera de su ámbito originario y en la misma actividad de entes públicos y por lo

tanto a una Comercialización del derecho administrativo”.13

1.3 CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

“La violencia resulta del miedo de las ideas

de los demás y la falta de fe en las propias”
(GANDHI)
El Derecho Mercantil, es una disciplina jurídica, que regula una parte de la
actividad económica como lo es el comercio y todas las actividades que nacen del
ejercicio de esta.

“La palabra Comercio viene de CUM MERX, que significa con mercancía.”

“Es el conjunto de normas obligatorias que rigen las actividades mercantiles, las
relaciones jurídicas que en ellas se originan, así como los sujetos de las mismas”.

Para poder determinar el criterio, de que si estamos en una actividad comercial o

no, es necesario, saber cuales son los supuestos económicos, en los que se mueve
el comercio, enunciados a continuación:

• La Producción y el consumo de Bienes: el hombre inmerso en la sociedad, se

encuentra organizado y tiene necesidades de distinta índole, las cuales
satisface con la obtención de bienes para el consumo. La producción es un
ejercicio de actividades como el trabajo y la utilización de técnicas productivas.

Mediante la satisfacción de necesidades viene la obtención de servicios, que

complementan el ciclo de producir para obtener un bien y ofrecer un servicio
para venderlo, generando aún más competencia y sobre todo ampliación de las
necesidades humanas incidiendo en la ampliación del mercado.

• La intermediación, el cambio y el ánimo de lucro: la producción se limita

únicamente a satisfacer las necesidades de los individuos y la sociedad donde
se desenvuelve, pero con ello no se está realizando una actividad mercantil
como tal, ya que para hacerla efectiva se necesita:
− El cambio, es decir el intercambio de unos bienes por otros (trueque),
involucrando en los bienes a los productos, los valores, los servicios entre
otros.

13
Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil, Tad. De Evelio Verdera. Edit. Bosc, Barcelona, 1962 Pág. 91
y 92.
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− La Intermediación, es el elemento que permite contactar al productor con el

consumidor, el cual es el comerciante.
− La Ganancia o el ánimo de lucro, permite recibir dividendos en especie o en
dinero de las inversiones realizadas.

De ahí entonces, que se diga que la actividad mercantil, es una actividad humana
que busca el acercamiento de los productos al consumidor a través del cambio o
las relaciones que tienden a facilitarlo o entenderlo habitualmente con el ánimo de
lucro.

• La Habitualidad: formación en cadena de las actividades comerciales

realizadas por un profesional llamado Comerciante, legalmente inscrito y con
tendencia propia de un negocio, que generalmente es el mismo servicio, a
pesar de innovar en el ofrecimiento de mejores productos al consumidor,
siempre va a realizar la misma formación de la actividad comercial como
fundamento, más no como esencia.

De ello, podemos deducir que el Derecho comercial regula hechos de naturaleza

económica, acercándose cada vez más a los principios del derecho económico
como tal, de esta manera se aleja del derecho privado.

Lo que hace el derecho mercantil como tal, es regular el comercio, desde la

perspectiva jurídica en la que esta comprendida la circulación, distribución y
producción, de bienes y servicios.

• Por ejemplo: las actividades productivas ejercidas por el Industrial, son

actividades de tipo comercial, porque hay procesos de intermediación y cambio
con ánimo de lucro.
• ¿El pescador, el Agricultor, el Minero, son comerciantes o ejercen una actividad
comercial?

No son comerciantes ni ejercen una actividad comercial, porque existe en su

actividad un solo proceso de extracción de bienes, no hay un proceso que
provoque el cambio o una intermediación. A diferencia del industrial que
compra, transforma y vende bienes.

La construcción no se encuentra dentro del ámbito de la mercantilidad, ya que en

el siglo XIX, la construcción se saco del Código de Comercio, por ser una actividad
lenta, afirmación que hoy día según los expertos carece de sentido.
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El derecho comercial, es la reglamentación de un sector de la actividad económica

como lo es el comercio, abarcando toda la organización jurídica de los sujetos que
se dediquen a esta actividad con las personas que apoyan a estos entes
organizados para tal efecto, como los elementos utilizados para el buen desarrollo
y aval de los mismos.

El derecho mercantil, no es un derecho común, ni directamente el comerciante

como tal, es por ello que se han determinado conceptos de derecho con estas
variables (derecho común y el comerciante), que en forma subjetiva forman parte
de él. Más aún, se llega a confundir al derecho comercial, en la revolución
francesa, porque se entra a definir a este como una disciplina absoluta e
independiente de quien lo ejecute y de la profesión, con esta teoría surge el
problema del concepto unitario de lo que se entiende por acto de comercio
excluyendo del mismo a la legislación comercial.

El Derecho Comercial en la empresa, surge y se desarrolla en forma continua,

permanente y no en forma ocasional, requiriendo de la organización como tal para
su funcionamiento.

Para algunos el Derecho Comercial es:

• Aquel que regula y ordena la actividad económica constitutiva de empresa.

• El derecho que regula la organización y actividad de los empresarios, lo que no
significa que dejen de regularse los actos de comercio.

Nos brinda además la legislación para realizar actividades mercantiles de forma

ordenada y completa, dejando claro que los comerciantes cumplirán, con los
lineamientos que esta les promulgue y ejercerán su acto mercantil dentro de una
organización fundamentada en los principios legales y estatutarios vigentes.

En el mismo orden, se entiende a las normas comerciales, como tradicionalmente

se dice una simple mediación en el proceso de producción de bienes o servicios, su
distribución, su circulación en el mercado hasta cuando llegan al consumidor,
elaborando con ello operaciones o actos coordinables entre sí, dentro del ciclo
económico de la producción.

De hecho, las relaciones comerciales, están ligadas constantemente, con las

jurídicas, ya que dentro de la actividad como tal, se forman, entrecruzan,
desarrollan y forman diversidad de vínculos de derecho entre dos o más partes
(personas). En ocasiones esas relaciones son de carácter principal, otras son
accesorias (con acceso a otras actividades), conexas (relación con otros oficios),
Régimen Comercial y Aduanero 29

o accidentales (por intermediación directa). Los encargados de realizar esas

actividades jurídicas pueden ser personas naturales o jurídicas, que adquieren
derecho en la actividad mercantil o por contrato realizado en el mismo ambiente.

Se preguntarán entonces, ¿el derecho comercial es importante o no?, entonces se

puede afirmar, que siendo este un proceso jurídico con múltiples variables, tiende
a ser reconocido por:

• El maravilloso desenvolvimiento del comercio en la vida moderna en la era de

la globalización.
• La rapidez de las miles de transacciones que a diario se realizan en el mundo
económico, comprometiendo enormes capitales.
• El notable aumento de la población involucrada día a día, directa o
indirectamente en el desarrollo de las actividades comerciales.
• La elaboración cotidiana de contratos o matrículas mercantiles, de aquellos que
desean convertirse en grandes comerciantes.
• La riqueza que se mueve dentro del entorno mercantil.
• El incremento de las empresas u organizaciones formadas con objeto social,
vinculadas al mercado.
• La actividad manufacturera y productiva, involucrada en los procesos de
elaboración, transformación y distribución de los productos.
• El aumento de diversos medios de transporte, que se encargan de llevar a
cada rincón del mundo, los productos y servicios, este proceso o gasto es
llamado fletes mercantiles.
• La variedad de documentos mercantiles, que fortalecen legalmente el ejercicio
comercial.
• La condición internacional y cosmopolita de las actividades comerciales,
vinculando cada vez más al desarrollo del libre comercio entre países.

Dentro de sus principales características, encontramos:

• Es especial por muchas razones, entre ellas, que tiene un contenido específico,
sus propias fuentes formales y materiales, sus principios generales sociales e
institucionales; dentro de su enfoque estructural se combinan intereses
privados de los individuos, o de la misma sociedad en la que se encuentra
inmerso. Al mismo tiempo desarrolla variadas relaciones jurídicas que
visualizan la utilidad particular representada en la obtención de bienes
materiales con ánimo de lucro, puntualizando las actividades en su enfoque
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formal. Su permanente comercialización en los procesos y actos mercantiles se

expresa en la aplicación preferencial de las normas comerciales. Hoy día, se
encuentra muy bien fundamentado en todos los aspectos, para ser llamado por
consiguiente el denominador de las relaciones jurídico – económicas, con el
sistema completo de normas aplicables para cada una de sus vertientes. Su
aplicabilidad esta dada de forma exclusiva, para cada uno de los profesionales
comerciantes que tengan el derecho legal de ejercerla.

• Tiende a ser de naturaleza mixta, ya que se unen una serie de normas y

procedimientos a la intervención del estado en la esfera de los negocios, donde
encontramos, dos unidades orgánicas fluyentes entre sí por el formato jurídico
aplicable, como lo son en consecuencia, el derecho público y el derecho
privado, elementos que componen de manera mixta el ejercicio mercantil. Por
su función, involucra de una u otra manera a todos las formas empleadas en
los negocios (empresas, intercambios, comercio fluvial, terrestre y aéreo,
entre otros), que hacen del mismo un ambiente amplio controlado por muchos
lineamientos, dependiendo de las operaciones o actividades mercantiles que
realice, donde como y cuando se produce.

• Es internacional y globalizado, una de las grandes características del derecho

mercantil, nos demuestra que es de todas maneras más privilegiado, porque
las otras ramas jurídicas, deben ser muy localistas y nacionales conformándose
tan solo con ejercer en ciertos puntos geográficos del país. En efecto, se pone
en manos del derecho comercial, la oportunidad de intermediar con el mundo
en su ejercicio económico, respetando acuerdos y realizando convenios de
comercialización de bienes y servicios, que beneficien no solo la economía de
nuestro país, sino también el fortalecimiento de las relaciones internacionales,
sin barreras físicas, ideológicas, raciales ni religiosas, llegando a los mercados
más recónditos del mundo.

• Ha sido una formación consuetudinaria o usual, porque desde sus inicios y en

su proceso histórico, ha llevado una fuente formal de normas aplicables en
materia mercantil, reconociendo su vinculación al progreso incesante del país y
el mundo en materia económica y tecnológica. Es de esta manera que
inicialmente, la encontramos como una manifestación externa de un vacío legal
o de una necesidad de nuevas instituciones, que le dan fuerzas para imponerse
como forma coercitiva en los preceptos del derecho comercial.

• El carácter profesional del derecho comercial: desde sus orígenes, se le ha

brindado al derecho comercial, gran importancia en la consolidación del
gremio, aunque su aplicación no fuera ejercida de forma legal, se empezaron a
Régimen Comercial y Aduanero 31

plantear normas jurídicas obligatorias para el ejercicio del comercio, haciendo

de este una profesión habitual.

Hoy día la ley, considera empresas u organizaciones comerciales, a todas

aquellas que estén debidamente inscritas y matriculadas en las Cámaras de
Comercio de su localidad, administradas por profesionales, ocupándose de
actividades que la ley considera mercantiles.

• Progreso y expansión, como todos sabemos el mundo se encuentra en

constante cambio y con el se trabajan diferentes formas y actuaciones de vida,
que influyen en la vida del hombre, por ello, es casi una obligación hoy día,
actualizar a las instituciones mercantiles en los avances científicos, industriales
y tecnológicos. En efecto, se da la multiplicación de organizaciones complejas
a través de las cuales se ponen en evidencia los poderes y jerarquías, que
influyen en el destino económico, cultural y político del mundo.
Con la aparición de diferentes organizaciones, llegan también aspectos que
influyen en el progreso de las mismas, como la competencia, la calidad de sus
productos y servicios, la entrega inmediata, la facilidad de adquisición, el poder
capitalista, la diversidad de tendencias de acuerdo con las necesidades en
aumento de los individuos, en fin una serie de fenómenos que les proporcionan
a las empresas, el éxito o el fracaso de sus relaciones mercantiles.

El derecho Mercantil, corresponde al dinamismo de la era actual reemplazando

prácticas y procedimientos anticuados o complicados por otros más ágiles que
faciliten al máximo las relaciones económicas.

• Se inclina a la uniformidad internacional, conformando una similitud de

modelos leyes y regulaciones formales del derecho en su ambiente mercantil.

Como se enunciaba, la internacionalización es muy importante en la formación

de una legislación única mercantil, plasmada en un Código Mundial, es
realmente un gran trabajo, ya que es evidente que el mundo tiene miles de
formas político - económicas, además se debe tener en cuenta que las
naciones industrializadas son las que llevan la delantera en el progreso
económico y la seguridad social, con extensa disponibilidad de recursos y
fuerte desarrollo tecnológico, por esto se esta fomentando la Globalización en
aspectos tan importantes como el ejercicio mercantil, tomando como base el
impulso de los países no industrializados, para que se vinculen en el mercado
mundial y hagan parte del progreso mundial.

Son muchas, las relaciones jurídicas, políticas y económicas, que mueven el

desarrollo mundial, ya conocemos a fondo cuales son cada una de las
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características y conceptos dados al derecho mercantil, con ello analizaremos el

efecto que pueda tener esta rama del derecho en nuestra vida profesional y
personal, involucremos nuestros conocimientos en la aplicación y análisis del
entorno en nuestro país, para que aportemos en partes mínimas, al progreso
económico, social y político del mismo.

1.4 FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

“La multitud obedece más a la necesidad que

a la razón y a los castigos más que al honor”
(ARISTOTELES)

Las fuentes del derecho mercantil, corresponden al estudio abstracto de las reglas
o normas de conducta impuestas a los miembros de una sociedad organizada, para
que cumplan la función administrativa y jurídica en el medio organizacional.
Hablar de las fuentes de derecho comercial, implica escudriñar a fondo los datos y
las observaciones que han sido objeto del mismo y han elaborado o establecido las
reglas del derecho, de la misma manera que su obligatoriedad. 14

Lo expuesto anteriormente, sobre las teorías y evolución del derecho mercantil,

facilita el estudio de las fuentes, en la implementación de un criterio propio con el
que debe ser interpretado un derecho integrado por reglas de distinto origen,
eficacia y orden propio de aplicación, como instrumentos de orden social. Es por
ello que se recomienda encontrar en este capitulo el conocimiento global de la vida
del derecho mercantil.

Hay por una parte, “las fuentes formales”, reglas que son las impuestas en la
sociedad por las autoridades políticas, en cumplimiento de una misión propia,
derivando su poder en la forma misma en que ellas se presentan, para que sean
impuestas en la sociedad por las autoridades políticas. Sin embargo, la experiencia
demuestra que las normas no son suficientes, ya que las autoridades públicas, no
pueden prever el futuro y dictar todas las normas generales, es por ello, que cada
vez que sea necesario, se facultará al ente correspondiente, para dictar o emitir las
normas legales y estatutarias que sean necesarias, siempre y cuando vayan de
acuerdo con la calidad de vida del ciudadano.

REGLAS FORMALES REGLAS NO FORMALES

(Legislación y Jurisprudencia)15 (Consuetudinarias y Doctrinales)

14
M. PLANIOL y G. RIPERT, Tratados elementales del derecho civil. 12ª Edición, Edit.Paris, Librería General
de la Jurisprudencia.1939 Pág. 8 y 9.
15
Jurisprudencia, norma de juicio en la aplicación de la ley.
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Derivan su poder en la obligatoriedad de quien Las fuentes reales, aparecen como cuestión
las dicta, como razón de autoridad fundamental, ya que han sido fuentes no
especialmente competente para ello (organismo formales, que aparecen como fuentes
no legislativo), rigiendo cada uno de los actos y primarias, a las que se les aplican cambios de
hechos inmediatos o futuros, esta es una forma orden jurídico, para convertirlas en fuentes
de derecho predominante en Francia. formales, agregándoles un título suplementario
El predominio de las reglas formales, es que se de la razón de la autoridad.
considera a la ley como único derecho, es decir, Se constituyen, como reglas, basadas en la
un orden regulador de intereses, que debe ser experiencia que corresponden a las necesidades
obedecido por sí mismo. de la vida social, para ser observadas en las
Remonta su estudio y evolución a orígenes prácticas jurídicas.
anteriores, lo que hace de ella un mecanismo Entre ellas se enuncian, las reglas de carácter
en ocasiones vacío, por el constante crecimiento contractual, en conformidad del código civil y el
del mundo. de comercio, la característica de estas reglas,
es que no son generales ni abstractas, pueden
estar sometidas a diversos cambios, legalmente
exigidos y sobre todo, que aplican a las
personas que están involucradas en el acto.

Por otra parte, tenemos las fuentes según el nuevo “Código de Comercio”,
entendidas de una u otra forma, a la fijación de criterios o reglas que orientan el
manejo de las disposiciones de todos sus artículos. Es importante, tener en cuenta
que debemos entender que las normas son de distinta índole y origen, de diversa
orden de regulación y aplicación.

Tales reglas, son las presentadas en el orden en que se formulan en el Código de

comercio, sobre las que se hará un comentario especial en el desarrollo de cada
capítulo de la primera parte de Disposiciones Generales, de forma ordenada y
fundamentada en los principios de las fuentes formales.

Enunciaremos entonces las disposiciones Generales del Código de Comercio para

analizar posteriormente su aplicación como fuente formal:

Art. 1°. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las
disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella
serán decididos por analogía de sus normas.

Art. 2°. En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la

regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

Art. 3°. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial,
siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos
de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de
cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
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En efecto, de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que
reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.

Art. 4°. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las
normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.

Art. 5°. Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido
de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y
convenios mercantiles.

Art. 6°. La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de

Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar testigos, éstos
deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro
mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los
mismos en el Art. 3 y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales
definitivas, se requerirán que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años
al diferendo.

Art. 7°. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados

por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del
Art. 3, así como los principios generales del derecho comercial podrán aplicarse a
las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas
precedentes.

Art. 8°. La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su

vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su
defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado
solicitarán constancia a la Cámara de Comercio local o de la entidad que hiciere
sus veces y a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida
honorabilidad, especialistas en derecho comercial.

Art. 9°. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante

copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo
en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido,
interpretado o aplicado.

También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional

idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre.

Teniendo en cuenta las disposiciones generales enunciadas anteriormente, se hará

a continuación un comentario especial:
Régimen Comercial y Aduanero 35

• La ley es la fuente por excelencia del derecho comercial vigente, como lo

enuncia el Art. 1, por lo que se dice, que la ley no sólo se aplica
exclusivamente a sus disposiciones, sino que se expande mediante la
aplicación analógica de sus normas.

• La segunda clase de reglas aplicables en materia comercial, son las del Código
Civil o derecho común de la vida privada, como lo enuncia el Art. 2 y nos dice
entonces que se ejercerá este derecho cuando no hay reglas de carácter
comercial que deban aplicarse en forma exclusiva, puesto que entonces
aplicarían los principios y reglas que rigen para los procesos civiles.

• En el mismo orden otra de las reglas aplicables en el ámbito mercantil, es la

costumbre y la encontramos en forma general en los artículos 3, 5, 6, 8, y 9,
de los cuales decimos, que conforman en sí la auténtica fisionomía del derecho
comercial, dotándolo de elasticidad y flexibilidad logrando la eficacia que
necesita la vida del comercio, estas disposiciones del código también
especifican que es posible involucrar el derecho civil en los casos previstos para
ello.

Se tendrán en cuenta de la misma manera, la costumbre de un país siempre

que reúna los requisitos exigidos. Para los artículos 8 y 9, las disposiciones del
código prevén tres clases de reglas utilizables en la hipótesis de las demás
reglas enunciadas anteriormente y que sean insuficientes: la primera clase la
constituyen los acuerdos internacionales ya celebrados, pero no ratificados
todavía, que representan reglas de derecho incompletas, que aún no son
plenamente obligatorias, aunque si indican una posición ya definida respecto de
las cuestiones objeto de las mismas; la segunda clase de reglas aplicables en
materia comercial, la constituyen las costumbres internacionales o extranjeras,
enunciadas para efectos de prueba y certificación verificando con documentos
la verdadera realización de la misma.

• En el Art. 4, se habla de los contratos celebrados, y en ellos la ley protege la

libertad que tienen las partes cuando celebran un contrato, dentro del orden
público, con la capacidad de incluir las observaciones y cambios que involucren
el cumplimiento de lo pactado.

La influencia de estos preceptos reside en que señalan las fuentes de reglas

aplicables a la materia mercantil, presentándose lagunas en el derecho positivo,
porque se trata de relaciones o actos no previstos y porque en ocasiones pueden
llegar a ser regidos por el derecho civil.
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Para centrar los conceptos dados hasta el momento, se ilustra un cuadro de donde
se enfoca el orden jerárquico de las fuentes en materia mercantil.

Los componentes del derecho abarcan diversas formas de conocimiento y es mejor

conocer cada una de ellas para analizar todos los casos desde diferentes puntos de
vista, teniendo como base la formulación de preceptos legales y administrativos del
comercio.

Uno de esos componentes, son las relaciones mercantiles, los preceptos integrales
de la ley, la ley civil como fuente del derecho comercial.