CGP 156-217el Derecho de Accion PDF

308 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL EL DERECHO DE ACCIÓN 309
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El tema del derecho de acción, sobre el cual existe amplia bibliografía, vocablo cuando se dice: 'el actor carece de acción o se hace valer la exceptio
ha sido y continuará siéndolo uno de los más difíciles de precisar concep- sine actione agit, lo que significa que el actor carece de un derecho efectivo
tualmente, debido a la multitud de acepciones y alcances que se dan al tér- que el juicio debe tutelar".
mino, lo cual se explica por la íntima conexión que existe entre determinada
ideología político-filosófica y las relaciones del individuo con el Estado. También se confunde ese vocablo con la pretensión, es decir, con la
solicitud concreta que el individuo formula al Estado por medio de la de-
2
En primer lugar, como lo advierte Devis Echandia , en las diversas ra- manda y, finaln1ente, con el derecho de solicitar la intervención del Estado,
mas del derecho y aun en situaciones que no están directamente vinculadas acepción que, es la más técnica de todas.
a éste, el término acción tiene diversos significados; "Se habla de acción
por oposición a mnisión, tanto en culpa civil como en el delito penal; se usa Este panorama pone en evidencia el porqué de la dificultad de precisar
el término para determinar la actividad del Estado en cierto sentido, como el concepto de acción y, por sobre todo, lograr una adecuada precisión del
cuando se habla de la acción del Estado en las relaciones entre capital y tra- mismo.
bajo; para fijar los límites de cada una de las ramas del derecho, como cuan-
2. DEL
do se habla de campo de acción del derecho civil, penal o administrativo,
etc.; para identificar el derecho que se quiere proteger, seguido a veces del
nombre del respectivo derecho material subjetivo, como acción reivindica-
Son varias las que se han esbozado:
toria, acción posesoria, acción contractual o extracontractual, acción de es-
tado civil, etc.; para distinguir, en el derecho comercial, rama de sociedades,
2.1. La acción como reflejo del derecho material
a la unidad en que se divide el interés social y, así, hablamos de acciones al
portador y nominativas; para distinguir la rama del derecho material a que Puede decirse que hasta tnediados del siglo antepasado el tema no sus-
pertenezca el derecho o la relación jurídica de que se trate, y así, se habla de citaba mayor polémica, pues se consideró que la acción era el reflejp del
acciones civiles, administrativas, laborales, etc.; para identificar la clase de derecho tnaterial porque tal como lo anota GIOVANNI PUGLIESE: "En
bien que se persigue o protege, se habla de acciones muebles e inmuebles; cuanto a las relaciones de la actio con el derecho subjetivo sustancial, era
para expresar si el sujeto del derecho material lo constituye determinada pacífico que tenían un carácter muy estrecho y la única discrepancia surgía
persona o personas indeterminadas, se distinguen acciones personales y rea- entre quien, como SAVIGNY, concebía a la actio como un derecho nuevo
les", y, como el mismo profesor lo recalca, muchas otras acepciones podrían surgido de la lesión de otro derecho y quienes, como PUCHTAy BOCKING,
encontrarse. la un eletnento anexo o accesorio del derecho sustancial".
Desde el punto de vista del derecho procesal civil, también tiene el con- Se publica en 1856 el clásico estudio denominado "La "actio" del dere-
cepto de acción los más diversos alcances. Así, se la concibe como sinónima cho civil rmnano, desde el punto de vista del derecho actual", elaborado por
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del derecho material que, como lo señala Couture , "es el sentido que tiene el el profesor BERNHARD WINDSCHEID quien, como lo destacó en el pró-
logo, fue objetivo de su trabajo demostrar que "su punto de partida lo cons-
Entre nosotros, merecen citarse los estudios del profesor Carlos RAMÍREZ ARCILA, tituye la idea de que la actio del derecho civil romano no es lo que hoy día
Teoría de la acción, Bogotá, Edit. Temis, 1969, y La pretensión procesal, Bogotá, Edit. Temis,
se entiende por acción o derecho del accionar, o sea un medio de tutela del
1986.
derecho lesionado, sino una expresión autónoma del derecho o, mejor aún,
2 DEVIS ECHANDÍA, Remando Compendio de derecho procesal, Teoría general del
proceso, 2a ed., Bogotá, Edit. ABC, 1972, t. I, pág. 141.
4 PUGLIESE Giovanni, Introducción a la traducción italiana de la obra polémica sobre
3 COUTURE, Eduardo J. ob. cit., pág. 60. el actio de B. WINDSCHEID y T. MUTHER, Buenos Aires, EJEA, 1974, pág. XII.
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de la pretensión jurídica", nuevo planteamiento que llevó al ilustre urugua- llevó a afirmar o que la acción no es nada diferente del derecho sustancial en
yo EDUARDO J. COUTURE a afirmar, con razón, que "para la ciencia del su momento dinámico, o el derecho a la tutela judicial nacido de la lesión de
proceso, la separación del derecho y de la acción constituyó un fenómeno un derecho, solo tiene valor histórico; una cosa es el derecho material y otra
análogo a lo que representó para la física la división del átomo. Más que diversa el derecho a presentar una pretensión que puede estar sustentada o
un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomía de toda esta rama del no en el derecho material.
derecho. Fue a partir de este momento cuando el derecho procesal adquirió
6 No obstante, aun cuando existe acuerdo en un punto tan fundamental,
una personalidad y se desprendió del viejo tronco del derecho civil".
partiendo de la base de esa tajante separación, la doctrina contemporánea
Naturalmente la polémica se abrió de inmediato y fue así como otro ale- ha elaborado diversas teorías acerca de la naturaleza jurídica del derecho
mán, THEODOR MUTHER, un año después, escribió la crítica al ensayo de de acción, aspecto sobre el cual incluso, se ha abusado, pues no resulta
WINDSCHEID que igualmente contribuyó a determinar la esencial diferen- exagerado afirmar que todo autor se siente en la obligación de exponer su
cia entre derecho sustancial y acción porque, como lo resumió PUGLIESE:
7 punto de vista acerca del tema, para tratar de introducir un nuevo ingre-
"Para MUTHER, la actio no era, pues, un apéndice o un complemento del diente, en busca de innecesaria originalidad que lo que trae es confusión,
derecho subjetivo (como pensaban BOCKING y PUCHTA) ni el nuevo de- de ahí que ahora nuevamente se propugne por hallar un enfoqu~ diverso al
recho a un comportamiento del adversario surgido de la violación de un problema, así sea para, en últimas, regresar a etapas superadas.
derecho precedente (según el criterio de SAVIGNY), ni, finalmente, el equi-
Analicemos ahora someramente, las principales teorías en tomo al
valente romano de la pretensión en el sentido de WINDSCHEID, sino el
concepto del derecho de acción entendido el mismo como autónomo del
derecho al libramiento de la fórmula, o, más ampliamente, el derecho a la
tutela judicial. Que de éste modo quedaba eliminada cualquier posibilidad derecho material.
de confusión con el derecho subjetivo, resulta evidente, si se piensa que el
sujeto pasivo era individualizado, en lugar de en la persona vinculada por
la relación sustancial, en el pretor como órgano del poder jurisdiccional del
Estado", observándose la esencial contribución de MUTHER al estado ac- 8 Nótese para relievar la permanente actualidad del tema en tomo a la naturaleza del
tual de cosas cual es la de involucrar al Estado, modernamente representado derecho de acción que recientes y reputados autores buscan más que criterios filosóficos
por la rama jurisdiccional, dentro del concepto del derecho de acción y relie- en orden a precisar la naturaleza jurídica del derecho de acción, conceptos prácticos que
lo delimiten y es así como FRANCISCO RAMOS MENDEZ, en Derecho procesal civil,
var que la esencia del derecho de acción es el de ser una valiosa herramienta
Barcelona, Bosch, 1986, 3a ed., t. 1, propugna por volver a la definición de CELSO cuando
para obtener la tutela judicial. comenta que: "Hoy por hoy la necesidad más urgente respecto de la teoría de la acción es
recuperar el sentido esencial del ius persequendi iudiciu quod sibi debetur. Las teorías dualistas
En la actualidad, la doctrina acepta sin reticencias de ninguna índole de la acción han dejado como legado su autonomía en parangón con el derecho subjetivo, pero
esa separación total entre la acción y el derecho material; hoy día, la antigua junto a ella también un lastre de problemas o seudo problemas. Por su parte las teorías monistas
concepción inspirada en CELSO que propugnaba que "no es otra cosa la buscan superar el planteamiento tradicional de las relaciones entre derecho y proceso efectuado
a través del concepto de acción. A mi entender, la teoría de la acción debe ser elaborada en la
acción que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe", que unidad del ordenamiento jurídico, con el decidido propósito de abarcar la realidad jurídica
en su continuo recrearse como jurídico, en un esfuerzo por salvar la integridad del derecho,
5 Bem<¡trd WINDSCHEID y Theodor MUTHER, Polémica sobre la actio, traducción de amenazada sectorialmente. La acción es antes que nada actividad humana, procedente de un
Tom~s Banzhaf, Buenos Aires, EJEA, 1974, obra cuya lectura aconsejo dada la importancia sujeto. Esta actividad se convierte en jurídica cuando está regulada por el derecho. Pero aquí
que tiene para el derecho procesal contemporáneo. chocamos con las limitaciones propias del lenguaje: la acción es jurídica en ejercicio, es decir,
en cuanto que existe como una acción regulada por una norma jurídica. La juridicidad existe a
6 COUTURE Eduardo J., ob. cit., pág. 60. la par que la acción; no es un prius la regulación jurídica, sino un simul. Esto significa que el
7 PUGLIESE Giovanni, Introducción ob. cit., pág. 33. propio derecho es en sí mismo acción".
2.2. Teoría del derecho concreto de obrar sentencia favorable, aspecto de importancia pero completamente distinto,
pues concierne con el tema de la legitimación en la causa.
De conformidad con esta teoría, la acción, que constituye un poder ju-
rídico para solicitar la intervención del Estado, únicamente la tiene el que
2.3. Teoría del derecho abstracto
haya basado en el derecho material su pretensión; en suma solo quien esté
asistido del derecho sustancial puede, ejercitando su derecho de acción, pre- Esta concepción, que es la que mayores adeptos tiene en la actualidad,
sentar una solicitud (de1nanda) al Estado para que éste la re?uelva, lo cual ha fue sostenida inicialmente por Francesco Camelutti; parte de la base de que
sido cuestionado con toda razón por Lino Enrique Palacio al comentar que la acción la tiene no solamente quien, en cada caso concreto, está asistido
"a la concepción concreta se le critica que, de acuerdo con sus postulados, por el derecho subjetivo material, sino que es un derecho totalmente inde-
el derecho a la tutela jurídica o a una sentencia favorable, sólo nacería al pendiente de aquel; de ahí que puedan ejercerlo quienes tienen la razón y
término del proceso, pues con anterioridad sería imposible afirmar con plena también los que carecen de ella, ya que no persigue una sentencia favorable
certeza, la efectiva existencia del derecho de acción, tanto más cuanto que el sino un proceso en el cual se resuelva sobre las pretensiones del demandan-
. , 10
contenido de la sentencia depende, fundamentalmente, de la conducta que te, como lo advierte Devis Echand1a comentar esta teona.
tanto el actor como el demandado haya observado durante el desarrollo del
proceso. Además, esta concepción no logra demostrar que la acción con- En efecto, de acuerdo con el tratadista colombiano, quien hace un ade-
figure un verdadero derecho, pues el deber final del órgano jurisdiccional cuado resumen de la teoría de Camelutti, sus bases son las siguientes:
consiste, simplemente, en dictar una sentencia que dirima el conflicto sus-
La acción es un derecho autónomo anterior al proceso.
citado entre las partes, la que puede o no ser favorable al pretendido titular
de la acción". La acción no persigue una sentencia favorable, sino un pronunciamien-
Ciertamente, de acuerdo con tal teoría la acción sería un derecho poste- to del Estado, no ilnporta cuál sea su contenido.
rior al proceso, pues si tan solo existe ese derecho cuando se resuelve favo- La acción tiene como finalidad que el proceso llegue a una justa deter-
rablemente la petición del actor, es decir cuando la sentencia es estimatoria minación, no que se haga efectiva la pretensión del demandante; de ahí que
de la demanda, se está de nuevo frente a la arcaica y errónea idea de que
tenga carácter de derecho público.
la acción es el reflejo del derecho material, pues, solo existiría cuando se
declara probado éste. El sujeto pasivo de la acción es el juez, indirectamente el Estado, ante
quien se tramita el proceso, pues al presentársele la demanda se le impone
Y si la sentencia es desestimatoria de la demanda, lo cual implicaría, una obligación procesal que se satisface con el proceso mismo independien-
de acuerdo con la concepción anterior que no existió el derecho de acción, temente del sentido de la sentencia.
¿en qué categoría podemos ubicar la actuación adelantada? ¿Existe alguna
diferencia entre el proceso que culmina con sentencia estimatoria de la de- La acción forma parte de los derechos cívicos, como derecho subjetivo
manda y el que no? La respuesta negativa se impone, no la hay, y es por eso público que es 11 , terminología que actualizada y a la luz de la Constitución
que el derecho de acción no puede ser concreto sino abstracto, resultando Política, implica que la acción es un derecho fundamental.
por entero indiferente en lo que a ejercicio del derecho de acción concierne
que se esté o no asistido del derecho material, que sólo es requisito para la 10 CARNELUTTI Francesco, citado por Hernando DEVIS ECHANDÍA, Compendio, ed.
cit., pág. 147. Véase también Piero CALAMANDREI, Derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires. 19,
págs. 241 a 275.
9 PALACIO Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, 4a ed., t. I, Buenos Aires, 11 DE LA OLIVA Andrés y FERNÁNDEZ Miguel Angel, Derecho procesal Civil, Ed.
Abeledo Perrot, 1977, págs. 11 Oy 111. PPU, Barcelona, 1988, t. I, pág. 113, quienes empleando una más actualizada terminología ya
que la pretensión se halle descaminada, pues volvemos sobre el ya resuelto

Naturalmente no puede extremarse el planteamiento para afirmar que al
problema acerca de que el contenido de la pretensión no condiciona el ejer-
ser el der~cho de acción un derecho abstracto de obrar se entenderá ejerci-
cicio del derecho de acción que, es cierto, se tiene que utilizar pidiendo algo
tad~ el mrsmo au~ ~uando no vaya concretado a través de una petición, es
(pretensión), pero sin que desnaturalice la esencia del ejercicio del derecho
decu de la p~ete~~wn, pues por más abstracto que sea el derecho de acción,
de acción que lo que se pide no corresponda a la decisión jurisdiccional,
no se le podra utlhzar por el hecho de tenerlo, pues la indiscutible autonomía
pues, cuando el juez así lo resuelva, bien rechazando de plano la demanda
del ~onc~pto resp~cto del derecho material no permite que se le emplee, con
en los sistemas procesales que permiten ese análisis inicial de las preten-
razon o srn ella, s~~ u~a específica solicitud, de ahí que no pueda concebirse
siones o bien, como sucede en Colombia, con la sentencia, incuestionable-
el derecho de accwn srn formulación obligada de una pretensión, aún infun~
mente está solicitando la intervención de la función jurisdiccional con el
dada.
ejercicio del derecho de acción.
12
Por ello discrepo de Montero Aroca y Ortells Ramos quienes sostie-
ne~ "hay que reconocer la existencia de supuestos en· los que, aunque se
2.4. Teoría de la acción como derecho potestativo
entl~nde que el ór~ano jurisdiccional debe dar una respuesta a lo que se Chiovenda, 13 principal impulsor de esta teoría, sostiene que además de
le ~1d~ -~n el sentido de no poder proceder sobre el objeto propuesto-, no los derechos patrimoniales y los personales, existen los denominados dere-
esta ~Jerc~:ando con ellos su potestad jurisdiccional, ni siquiera en su faceta chos potestativos, que se caracterizan porque, a diferencia de los otros, no
de drr~c?r?n ~ormal d~l p~oce_so. Correlativamente, en estos mismos casos, tienen su correlativa obligación, ya que el derecho potestativo es susceptible
no _e~rstln_a ~1 se habna eJercitado el derecho de acción como derecho a la de ser ejercido para hacer cesar una situación de derecho o crear una nueva,
actlvrdad Junsdiccional. sin que importe para nada la voluntad de las personas sujetos pasivos de su
. _"¿Ejercit_aría el derecho de acción, como derecho a la actividad juris- ejercicio.

drccwnal: quren presentara una demanda pidiéndole al juez que inscribiera Por ello afirma Chiovenda que la acción "es un poder que correspon-
en el regrstro de_ la pro?i~dad, su propiedad sobre una finca que acaba de de frente al adversario, respecto al cual se produjo el efecto jurídico de la
compra: en es?ntura pubhca, ?.que le concediera una licencia de apertura actuación de la ley. El adversario no está obligado a ninguna cosa frente a
de una rndustna, o que le admltrera la matrícula para los estudios del tercer este poder; está simplemente sujeto a él. La acción se agota con su ejercicio,
curso de la licenciatura en derecho?". sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla, ni para satisfacerla".
Y no estoy acuerdo por cuanto los destacados profesores españoles con- Esta concepción ha sido objeto de acerbas críticas. Resulta en extremo
funden el problema de la legitimación en la causa con el derecho de acción discutible la existencia de los llamados derechos potestativos, pues una cosa es
en 1~ que al planteamiento consignado anteriormente concierne. Ciertamen~ ejercer autónomamente determinado derecho -como acontece con la acción-,
te, s~ las prete~si?n~s que ellos formulan a manera de ejemplo se elevan a Y otra~ totalmente distinta, es que no exista una contraprestación; lo potestativo
traves del medw rdoneo para el ejercicio del derecho de acción, una deman- es. ejercer o no ejercer el derecho de acción, pero no el derecho mismo; y esto
da, para nada se deja de utilizar tal derecho de acción por la circunstancia de sucede con casi todos los derechos, ya que se pueden emplear o no, sin que ello
desvirtúe su naturaleza.
no hablan de derecho civil sino de derecho fundamental, cuando advierten. "Los sujetos de
derecho gozamos del derecho funda~ental a dirigimos a los Tribunales de justicia solicitando
tutela. El derecho fundamental se satisface con cualquier actividad jurisdiccional".
13 CHIOVENDA Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, Madrid, Edit. Reus,
12 MONTERO AROCA Juan YORTELLS RAMOS Manuel, Derecho jurisdiccional Parte
general, Barcelona, Bosch, 1987, pág. 308. ' 1922, t. I, pág. 73.
Además, y para desechar por completo la teoría de Chiovenda, no pode la jurisdicción del Estado a un caso concreto, mediante una sentencia a
demos olvidar que el demandado puede ejercer el derecho de contradicción través de un proceso".
ante la acción del demandante, y las excepciones frente a sus pretensiones,
lo cual, en estricto sentido, no podría realizarse si nos ciñéramos a los pos- Discrepa Devis de Couture, por cuanto sostiene que la acción es un
tulados de la teoría que comento. derecho subjetivo, al paso que el jurista uruguayo le da el carácter. de poder
jurídico, si bien es cierto que el desarrollo conceptual que al término poder
2.5. Concepto de Couture jurídico le da Couture coincide en mucho con lo expuesto por Devis. La
definición de Devis, se refiere a las "personas naturales o jurídicas", dejando
El maestro uruguayo advierte que para entender el concepto de acción por fuera a otros sujetos de derecho, como lo son los patrimonios autóno-
se hace necesario tener presentes tres elementos, a saber: el derecho n1ate- mos. De otra parte, la definición comentada complementa la de Couture, en
rial, la pretensión y la acción; anota, además, que la pretensión es un simple cuanto señala el proceso como instrumento para el ejercicio del derecho de
hecho que puede estar o no estar apoyado en un derecho, ya que existe aun acción, concepto que dejó por fuera el maestro uruguayo.
sin éste, puesto que es "solo un estado de la voluntad jurídica", en tanto que
la acción "como poder jurídico, de acudir a la jurisdicción existe siempre: 2.7. Mi opinión
con derecho 1naterial o sin él, con pretensión o sin ella, pues todo individuo
tiene ese poder jurídico aun antes que nazca su pretensión concreta. El poder Tomando como base las definiciones analizadas, diré que por acción
de accionar es un poder jurídico de todo individuo en cuanto tal; existe aun entiendo el derecho público y fundamental, subjetivo que tiene todo sujeto
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cuando no se ejerza efectivamente". de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la sa-
tisfacción de una pretensión mediante un proceso.
Desarrollando el concepto agrega que la pretensión no es otra cosa que
la auto atribución de un derecho, en tanto que la acción es el poder jurídico He conciliado así los conceptos de acción de estos dos conocidos pro-
de hacer valer esa pretensión, o, dicho en otros términos, la acción es el cesalistas americanos, para señalar lo que entiendo por tal.
camino obligado para pedir al Estado que resuelva sobre el derecho que
se cree tener (pretensión), independientemente de que en realidad esa auto Para comprender la anterior definición es importante establecer la dife-
atribución esté respaldada en normas de derecho material. rencia que hay entre la acción, la pretensión y el proceso, elementos básicos
de aquella.
Sin olvidar el carácter público de la acción y el ser forma típica del
derecho de petición, Couture nos da la siguiente definición: "La acción es En efecto, de acuerdo con lo expuesto, una cosa es el derecho de pedir
el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos al Estado (acción); otra totalmente diferente la petición concreta que se
jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión". formula (pretensión), y otro el medio por el cual se busca la efectividad de
la pretensión (proceso).
2.6. Concepto de Devis Echandía
La acción es única y le corresponde al sujeto de derecho (persona na-
Remando Devis 15 , siguiendo las orientaciones de Camelutti y Couture, tural, jurídica o patrimonio autónomo) por el hecho de tener esa calidad.
afirma que la acción "es el derecho público cívico, subjetivo, abstracto y au- Así como se tiene derecho al nombre, o a la libertad, se tiene el derecho de
tónomo que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación acción, para cuyo ejercicio es totalmente indiferente que se posea o no el
derecho material en que se apoya, característica también predicable de la
14 COUTURE Eduardo J., Fundamentos, ob. cit., págs. 57 y 68. pretensión, por cuanto se pueden formular pretensiones carentes de todo
15 DEVIS ECHANDÍA Remando, Compendio, pág. 155.
respaldo en el derecho material.
Obviamente, el hecho de que pueda ejercerse el derecho de acción sin Couture señala que "costará mu~~o trabajo Y_ muchísimo tiempo. d'~~~
tener bases reales, más aún, en forma totalmente infundada o temeraria, lle- embarazarse de la terminología trad1c1onal que nge toda esta matena ,
va a que se impongan condenas a quien tal conducta observa por las costas pero no propone un replanteamiento total de la clasificación.
ocasionadas e, inclusive, el pago de los perjuicios cuando las pretensiones
El hecho de que tradicionalmente se hubiese incurrido en ese error no
formuladas son abiertamente temerarias (arts. 78, 79, 80, 81 y 365 del CGP),
justifica el que se persista en él; por ello, no presento_ ninguna clasificación
a más de las posibilidades de sanciones por abuso en el ejercicio del derecho
del derecho de acción ya que jurídicamente no es postble hacerlo.
de litigar que son civiles y aún pueden entrar en el campo penal.
Adelantar un proceso sin fundamento en el derecho material, es perfec- 3. CLASIFICACIÓN DE LAS PRETENSIONES
tamente posible, pues el derecho de acción lo permite; otra cosa será que la
decisión está llamada a ser desfavorable, por falta de apoyo de las pretensio- Si como se vio, resulta imposible dada su naturaleza singular, clasificar
nes en el derecho material, caso en el cual se imponen las condenas citadas. el der:cho de acción, es viable hacerlo respecto de la pretensión, ya que al
ser ésta la petición en concreto que muestra diversos aspectos de acuerdo
En suma, acción es derecho a pedir algo y pretensión es ese algo con- con su concreto contenido, permite las correspondientes clasificaciones.
creto, especificado; la acción es única, no admite clasificaciones; la preten-
sión permite multitud de ellas.
16 Varios son los criterios empleados para clasificar las pretensiones: se
las agrupa según la rama del derecho a que pertenecen, o de acuerdo con el
2.8. Imposibilidad de clasificar la acción derecho material en que se apoyan, o de conformidad con la clase de proce-
so, o con el contenido de la sentencia que se pide sea dictada por el Estado,
Debido al carácter unitario que tiene el derecho de acción, no es posible o, aún más, con arreglo a la pretensión misma.
hacer ninguna clasificación del mismo, porque ese derecho personalísimo
no es susceptible de ninguna división, ni siquiera con fines didácticos. Veámoslo:
Es por ello por lo que resulta totalmente equivocado insistir en hablar a) En atención a la rama del derecho sustancial a ~~e pe~enece, se ~1~
de diferentes clases de acciones, pues lo que fundamenta esas clasificacio- sifica la pretensión en laboral, civil, contencioso-admtntstratlva, de famtha
nes son las pretensiones y el proceso. etc.
No obstante, casi todos los tratadistas, a pesar de que reconocen el ca- b) De conformidad con el derecho material en que se apoya la preten-
rácter unitario o indivisible del derecho de acción, insisten en clasificarlo, sión, se habla de pretensiones reales, personales y mixtas, según esté basada
apoyados en que, por tratarse de unas nociones tradicionales de agrupación en un derecho real, personal o en ambos.
"es difícil extirpar el empleo de la palabra acción en sentido material o sus-
tancial, para limitarla a un criterio puramente procesal. Esto ocurre en todos e) Siguiendo el criterio de clasificación orientado por la clase d~ proce-
17 so en que se tramita la pretensión, se habla de pretenswnes declarattvas, ~e
los países".
jurisdicción voluntaria, ejecutivas etc. Esta división no es técnica, pues mas
que clasificación de pretensiones, es de procesos.
16 QUINTERO Beatriz, PRIETO Eugenio, Teoría General del proceso, t. 1, Bogotá, 1992,
Ed. Temis, páginas 233 a 258, donde se encuentra un muy documentado resumen acerca de
las diversas posiciones que se han dado en tomo a la naturaleza jurídica del derecho de acción,
cuya lectura sugiero a quienes deseen mayor información sobre el tema.
17 DEVIS ECHANDÍA, Compendio, 2a ed., pág. 160. 18 COUTURE Eduardo J., Fundamentos, pág. 85.
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d) De conformidad con el contenido de la sentencia que se pide al Esta- afirma Pallares, 22 se origine en una incertidumbre que ha de ser objetiva, "es
do, se tiene la más conocida y técnica de las clasificaciones de pretensiones: decir, que no ha de consistir en un estado mental de duda de quien ejerce la
la que las divide en pretensiones declarativas, constitutivas, de condena y acción (recuérdese que se utiliza indebidamente el término como sinónimo
cautelares, de las cuales las tres primeras reciben el nombre genérico de de pretensión), respecto de la existencia o no existencia de su derecho, sino
pretensiones de conocimiento. 19 en el hecho real de no estar definido ese derecho".
Para Couture, 20 la anterior clasificación no es de pretensiones sino de Dadas las características de la pretensión declarativa, los procesos que
sentencias, concepto del cual difiero, si bien carece de importancia el punto, se adelantan con base en ella no exigen de la parte demandada determinada
por considerar que es correcto hablar de pretensiones constitutivas, decla- conducta, o, en otros términos, no imponen, al menos de manera directa, una
rativas, cautelares y de condena, por cuanto la sentencia aun cuando puede contraprestación; únicamente se trata de obtener precisión sobre determina-
tener ese contenido, está determinada necesariamente por la pretensión. da relación jurídica. De ahí que sea requisito esencial para su ejercicio el que
no exista otro medio legal para hacer cesar el estado de incertidumbre, pues
Es pertinente analizar ahora el alcance de los diversos tipos de pretensi los fines perseguidos pueden lograrse por otras vías, se debe acudir a ellas.
siones:
Así, por ejemplo, si tengo duda acerca de quién es propietario de un
3 .l. Pretensión declarativa inmueble, es obvio que no debo acudir al juez para que la defina, en primer
Denominada también pretensión de declaración de certeza, constituye lugar porque la falta de certeza es subjetiva, no es general y, además, porque
la forma más importante de presentar solicitudes a las autoridades judicia- la autoridad administrativa encargada del registro de la propiedad inmueble,
les, por cuanto, como bien lo expresa Reimundín, 21 "el establecimiento de es la llamada a dar claridad sobre el punto.
los contornos de este instituto procesal, se ha reputado por algunos autores
La pretensión declarativa no busca crear un derecho sino, fundamen-
(De La Plaza, Alsina) como conquista del moderno derecho procesal y su
talmente, dar por concluido un estado de incertidumbre, reconociendo una
ejercicio como la función más pura del derecho".
relación existente o negando definitivamente su existencia. Así, los efectos
La pretensión declarativa tiene por objeto solicitar una sentencia en la de la decisión que declara que una persona es hija extramatrimonial no se
que se acepte o se niegue la existencia de determinada relación jurídica res- surten a partir de la ejecutoria de la sentencia, porque tal calidad se tuvo
pecto de la cual hay incertidumbre y cuya falta de certeza termina, preci- desde el momento del nacimiento, sólo que a partir de la ejecutoria de la
samente, con la declaración que por medio de la sentencia hace el Estado. sentencia desapareció toda duda.
Es requisito esencial para poder adelantar un proceso con base en una Cuando se solicita el deslinde y amojonamiento de dos predios colin-
pretensión declarativa, que exista una relación jurídica incierta que, como lo dantes, no se busca dar al demandante más porción de terreno de la que
siempre ha tenido, se trata de fijar la línea divisoria que señale los linderos
originales de los predios.
Las pretensiones declarativas de certeza, o puras como también se les

19 REIMUNDIN Ricardo, Derecho procesal civil, Buenos Aires, Edit. Viracocha,
1956, t. 1, pág. 101. llama, son a todas luces las más escasas, pero importantes son los procesos
donde ellas se ejercitan.
20 COUTURE Eduardo J., ob. cit., pág. 80. En el mismo sentido, Giuseppe CHIOVENDA,
ob. cit., t. 1, pág. 212.
22 PALLARES Eduardo, Derecho procesal civil, 4a ed., México, Edit. Porrúa, 1971, pág.
21 REIMUNDIN Ricardo, ob. cit., pág. 102. 226.
3.2. Pretensión constitutiva ellos, sin que esa conducta conlleve violación a la regla de la congruencia
de que trata el art. 281 del CGP.
Esta pretensión, lo mismo que la anterior, no busca la declaración de
determinada relación jurídica, pues no se controvierte su existencia, antes Si, por ejemplo, la única petición es que se decrete el divorcio y así lo
bien se parte del supuesto de que existe , pero esa declaración y en esto dispone, el juez, no está exonerado de pronunciarse acerca de la disolución
estriba la diferencia con la anterior, tiene "por objeto obtener la constitu- de la sociedad conyugal (si estaba vigente), de las obligaciones alimentarias
ción, modificación o extinción de una relación de derecho por sentencia de los cónyuges entre sí y frente a los hijos, así como de la custodia y guar-
2
judicial". da de los mismos, así en la demanda nada se hubiera solicitado sobre tales
aspectos la sentencia quedaría incompleta si se omite un pronunciamiento
Distintivo básico de la pretensión constitutiva es el buscar mediante la
sobre ellos.
sentencia un nuevo estado jurídico anteriormente inexistente, cambio jurí-
dico que se da por la declaración contenida en la sentencia, por manera que Ciertamente, esta orientación se acoge en el art. 281 del CGP al pres-
si no existe la misma, ninguna modificación tiene efecto. Así, la sentencia cribir: "Parágrafo primero. En los asuntos de familia, el juez podrá fallar
que declara la nulidad de un matrimonio o la que decreta el divorcio, tiene ultra-petita y extra-petita, cuando sea necesario para brindarle protección
como base una pretensión eminentemente constitutiva, por cuanto su al- adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con disca-
cance no se limita a declarar la nulidad o decretar el divorcio, sino que, de pacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la
inmediato, da origen a una serie de modificaciones: los contrayentes dejan misma índole."
de ser casados y toman nuevamente la calidad de solteros; el matrimonio
queda disuelto; cesan las obligaciones entre los cónyuges, la sociedad con- 3.3. Pretensiones de condena
yugal, si existe, termina, etc.
Esta clase de pretensiones se dirige a obtener una sentencia por la cual
Tenemos, pues, que tanto la pretensión declarativa como la constitutiva se obligue al demandado al cu1nplimiento de determinada prestación en
implican una declaración, pero mientras la primera se limita a poner fin a un favor del demandante. Es la más frecuente de las pretensiones y se carac-
estado de incertidumbre frente a determinado derecho, sin alterar la relación teriza por el sentido eminentemente coercitivo que tiene el contenido de la
existente, la pretensión constitutiva modifica determinadas relaciones jurí- declaración realizada en la sentencia, ya que ella le impone una prestación
dicas, como ocurre en el ejemplo de la declaración de nulidad del matrimo- al demandado; y si éste se niega a obedecer lo ordenado, se le puede cmn-
nio o el decreto del divorcio. peler por diversos 1nedios a que lo haga.
Las modificaciones que impone la pretensión declarativa constitutiva, Se persigue a través de la pretensión de condena que se declare a
o simplemente constitutiva, en lo posible deben ser señaladas expresamen- cargo de la parte demandada la existencia de una determinada obligación
te en el fallo, por lo que no es raro que la regla de la congruencia de la o, en otros términos, que se le condene al cumplüniento de una prestación
sentencia, según la cual el juez no puede fallar por más de lo que se le de dar, de hacer o de no hacer.
pide, encuentre excepción cuando se trata de esta pretensión. Si solo se ha
formulado una petición, que se acoge y es de aquellas que necesariamente Los eje1nplos que ilustran este tipo de pretensión abundan. Así, la de-
entraña modificación en otras relaciones jurídicas, el juez, debe pronun- manda para que se condene al pago de una inde1nnización proveniente de
ciarse sobre esos otros aspectos dada la íntima conexión que existe entre responsabilidad civil contractual o extracontractual; la condena a la resti-
tución de un determinado bien o que se conn1ine al de1nandante a que se
abstenga de ejecutar detenninada conducta, pueden darse con1o algunos de
23 MORALES MOLINA Remando, ob. cit., t. I, pág. 133. ellos.
324 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL EL DERECHO DE ACCIÓN
325
3.4. Las pretensiones ejecutivas Por sí misma, la pretensión cautelar no tiene razón de ser; pero, conjun-
Tienen por objeto que se ordene en la sentencia el cumplimiento de una tamente, con otra pretensión, cumple una importante finalidad garantista:
obligación, para así dar efectividad a la prestación que ya fue declarada en da a las resoluciones judiciales el respeto que merecen al permitir que se
un fallo judicial o surgió de una declaración de voluntad del asociado y son puedan cumplir puesto que de no existir este tipo de pretensión, serían nu-
sus notas salientes la de contener la obligación clara, expresa y exigible, de gatorios los efectos de muchas de las sentencias proferidas.
manera tal que cuando se ejercitan no se busca una declaración o condena
' Las pretens~ones cautelares son de muy diversa índole y, como se dijo,
tan solo su cumplimiento, lo que evidencia el carácter diferente que ellas
pueden versar bten sobre las personas o sobre las cosas. Así, se podrá so-
tienen, pues en estos casos no se le pide al juez que declare e imponga sino
licitar medidas cautelares sobre las personas cuando se trata de un proce-
que ordene cumplir.
so de interdicción y se teme por la vida del presunto discapacitado con el
El acogimiento de una pretensión de condena en sentencia judicial con- fin de que se le restrinja su derecho de locomoción y se le interne en una
lleva abrir el camino para ejercitar la pretensión ejecutiva tal como lo prevé institución adecuada para su tratamiento y recuperación. La autorización
el art. 306 del CGP. de residencia separada de los cónyuges en los procesos de separación y de
divorcio también es una pretensión cautelar. Ejemplos de pretensiones cau-
3.5. Pretensiones preservativas o cautelares telares respecto de los bienes, son el embargo, el secuestro y el registro de
la demanda, entre otros.
Dado que la finalidad de las decisiones judiciales sólo se logra cuando
efectivamente ellas se pueden cumplir, la ley autoriza a quienes elevan soli- La tendencia de las modernas legislaciones procesales se encamina a la
citudes ante las autoridades para que, conjuntamente con unas pretensiones máxima ampliación de las medidas cautelares y es así como el CGP en el art.
de carácter principal, presenten otras tendientes a facilitar el cumplimiento 590 permite algunas en procesos declarativos, en los que usualmente fueron
de la decisión basada en la pretensión principal, la cual, al ser resuelta fa- restringidas al máximo.
vorablemente, de no existir la medida cautelar podría resultar ilusoria en
sus efectos. 3.6. Clasificación de la pretensión según su concreto contenido
Por ello, en ciertos procesos se permiten las medidas preventivas o cau- Por último, existe una clasificación de pretensiones que se hace según la
telares, que buscan asegurar en veces la protección de personas, en otras la naturaleza de la pretensión misma, de lo que en concreto se solicita al juez.
conservación de los bienes afectos al juicio, o lograr involucrar al mismo Se habla entonces de pretensión de divorcio, de lanzamiento, de nulidad del
otros con las cuales se puede hacer cumplir la decisión dictada dentro de él. contrato, reivindicatoria, de separación de bienes, etc. En este caso el nom-
bre de la pretensión implica su contenido, pues lo que se pide al Estado es
Las pretensiones cautelares tienen un carácter eminentemente sub- que decrete el divorcio, la nulidad del contrato, el lanzamiento, la restitución
sidiario, por cuanto tienden a asegurar el resultado de una determinación de la posesión etc.
basada en alguna de las otras pretensiones, aspectos que se analizan en el
capítulo final de esta obra. 3. 7. El ejercicio simultáneo de varias pretensiones
.La explic~ci~n separada que se ha hecho de los anteriores tipos de pre-

Son medidas de aseguramiento, cuya existencia está condicionada a la
tensiOnes no s1gn1fica que ellas se deban presentar autónomamente, debido
de la pretensión principal, de modo que si la pretensión principal es des-
a que por razones de economía procesal se pueden presentar en forma acu-
estimada o negada por el juez, deja, consecuentemente, de tener efecto la
mulada dentro de un mismo proceso, pues, como lo veremos al estudiar este
pretensión cautelar.
fenómeno procesal, siempre que se reúnan los requisitos que la ley establece
(art. 88 CGP) es procedente presentarlas en forma acumulada; así, por ejem- Si el derecho de acción es, por excelencia, sustituto de la defensa pri-
plo, si demanda para que se declare una filiación extramatrimonial, además vada y el derecho de contradicción no es distinto del der~cho de acción del
se solicita la petición de herencia y se pide el registro de la demanda bien se demandado, bien se ve que cuando el demandado excepcwna se defiende e~
observa el simultáneo empleo de pretensiones declarativas pura, de condena la forma que lo quiere la moderna concepción del Estado. Es por ~-~ que as1
y cautelar. como el demandante al concretar el ejercicio del derecho de accwn, debe
observar una serie de requisitos, quien excepciona también debe hacerlo.
4. DERECHO DE ACCIÓN DEL DEMANDADO Los códigos procesales se encargan de regular las exigencias pertinentes
para demandar y para excepcionar.
Así como el demandante puede ejercer su derecho de acción formulan-
do ante el Estado determinadas pretensiones para que éste las resuelva res- Las pretensiones del demandado se denominan excepciones Y a~n
pecto de un demandado, también el demandado puede, dentro del proceso cuando tradicionalmente se les ha clasificado como de fondo o perentonas
al cual ha sido citado, fonnular peticiones al Estado, concretamente al juez, y previas, hora es ya de erradicar tal división dual y poner de pre~ente que
para defender sus intereses y contrarrestar las pretensiones del demandante. excepciones tan solo lo son las perentorias, debido a que las p~evras, como
se verá en su debido momento, no tienen tal carácter, por ser, s1mple1nente,
El derecho que tiene el demandado de pedir al Estado en defensa medidas de saneamiento a cargo la parte demandada, pues jamás van
de sus intereses se denonlina derecho de contradicción y se concreta a ellas encaminadas a restar efecto a las pretensiones de la de1nanda, puesto
través de las excepciones perentorias, que son el equivalente de las pre- que buscan exclusivamente evitar que un proceso se adela~te ausente de
tensiones del demandante en lo que a naturaleza jurídica del derecho que bases inegulares que, posteriorn1ente, podrían generar su nuhdad.
las soporta se refiere.
En síntesis, al derecho de acción del den1andante corresponde el dere-
Derecho de acción y derecho de contradicción es un mismo derecho, cho de contradicción del de1nandado y a la pretensión del dernandante la
sólo que por la índole especial de la relación jurídica que establece el pro- excepción del de1nandado, aun cuando es de advertir que nuestro sistem_a
ceso, el demandado sólo puede ejercer su derecho de acción cuando ha sido procesal civil permite al juez, dentro de cualquier clase de proceso declarati-
citado a un proceso, en tal calidad. De ahí su denominación. vo y con ciertos condicionmnientos en el ejecutivo, tal como lo prev~ el art.
282 del CGP., que declare, aún de oficio, las excepciones perentonas que
En otras palabras, derecho de acción y derecho de contradicción no
halle probadas, independientemente de que el demandado las haya alegado,
son diferentes; los dos obedecen a un misn1o concepto, pero la opmiunidad
salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, con lo que se
y fon11a como se ejercen sí es distinta en uno y otro caso. Tienen la misma
evidencia que es más elástico el tratmniento en lo que al aspecto del derecho
naturaleza jurídica, por lo que es perfectarnente válido decir que así con1o el
de contradicción concierne.
derecho de acción se concreta n1ediante la formulación de una pretensión, el
derecho de contradicción igualn1ente se debe concretar n1ediante la formu-
24 5. EL
lación de una pretensión , que se denomina excepción.
El término proceso, del latín processus, significa "transcurso del
24 CLARIA OLMEDO J. A., Derecho procesal, t. I. Conceptos fundamentales, Bs. tiempo" ,25 acepción que nada tiene que ver con el derecho p~ocesal, excepto
As., Depalma, 1982, pág. 312 indica: "Pretendemos dejar aclarado que la excepción es un
poder amplio cuyo ejercicio conesponde a quien es demandado o imputado en tm proceso
porque el proceso implica para su solución cierto lapso de tlernpo.
judicial y que se satisface mediante la presentación de cuestiones jurídicas (simple negativa
o afirmaciones) opuestas a los postulados por el actor o acusador mediante el ejercicio de
la acción. Dicha postura pem1ite hablar sin dificultad de la pretensión del demandado o 25 Real Academia Espaüola, Diccionario de la lengua española, Madrid, ed. de 1992, pág.
imputado en cuanto contenido de la excepción". l 185.
EL DERECHO DE ACCIÓN
328 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL 329
En derecho procesal, proceso sugiere la idea de ordenamiento progresi- curador, y las decisiones que se tomen en estos dos eventos tendrán efecto
26
vo en busca de un fin, la sentencia; no es, como dice Escriche, únicamente obligatorio respecto de dicha parte.
"el conjunto o agregado de los autos y demás escritos en cualquier causa
civil o criminal", noción simplista que sólo da la idea de lo que es el proceso No obstante el que esté superada esta concepción, sigue teniendo in-
en su aspecto puramente material, o sea, del expediente en donde van que- fluencia en casos excepcionales; es así como el proceso arbitral encuentra su
dando las constancias de las actuaciones surtidas. base en el negocio jurídico denominado pacto arbitral, pero solo en cuanto a
quien debe ser el llamado a desempeñar la función jurisdiccional.
Es el proceso una relación jurídica que busca, mediante una serie de
actos preordenados por el legislador, resolver las peticiones (pretensiones o 6.2. El proceso como situación jurídica
excepciones), que en ejercicio del derecho de acción someten los sujetos de Se debe esta concepción a James Goldschmidt, para quien el proceso
derecho autorizados para intervenir dentro del mismo (partes, otras partes y es una simple situación jurídica, puesto que son notas distintivas de ella su
terceros), a la consideración del aparato jurisdiccional del Estado. carácter dinámico, la necesidad de probarla, y la de que tan solo produce ex-
pectativa; agrega que "la situación de las partes en el proceso puede compa-
6. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO rarse con la de dos naciones que se encuentren en estado de guerra. Respecto
del resultado de ésta sólo tienen simples expectativas, ningún derecho. Por
Múltiples son las teorías que se han dado para explicar la naturaleza ju- 27
el contrario, cuando la paz reina entre ellas, poseen derechos definidos".
rídica del proceso; entre ellas, las más importantes son las que sostienen que
el proceso es un contrato, que es una situación jurídica y que es una relación No comparto esta concepción, porque no es exacto afirmar que solo la
jurídica, las que paso a analizar somermnente. situación jurídica es dinámica; ese dinamismo se puede igualmente afirmar
con respecto a la relación jurídica; por ejemplo, un contrato de ejecución
6.1. El proceso como contrato sucesiva establece una relación jurídica, que está muy lejos de ser estática,
Esta teoría, de origen romano, parte de la base de que los sujetos de como lo pretende afirmar la teoría que analizo.
derecho, al acudir ante el juez, manifiestan un acuerdo de voluntades enca-
De otra parte, al afirmarse que el proceso es una situación jurídica
minado a someter sus controversias a su decisión, por lo cual lo que realizan
a causa de que ésta requiere prueba, se incurre en lamentable error al
no es nada diferente de un contrato.
confundir los hechos que deben acreditarse dentro del proceso, que sí
Como puede observarse, al rompe, resulta inaceptable la anterior teoría, requieren prueba, con el proceso mismo.
pues como característica esencial del proceso está precisamente la de poder-
6.3. El proceso como relación jurídica
lo iniciar sin que exista acuerdo de voluntades de las partes, y, más aún, con-
tra la voluntad expresa de la parte demandada, la cual está obligada a com- Si tenemos en cuenta que las interrelaciones entre los sujetos del de-
parecer al proceso, sin que constituya motivo de nulidad la circunstancia de recho usualmente generan relaciones jurídicas, no existe, en mi concepto,
que, no obstante haber sido debidamente notificada de la demanda, decida duda alguna acerca de que el proceso es una relación de tal índole, puesto
no intervenir dentro de la actuación; es más, si se desconoce el paradero que establece vinculaciones directas entre las partes y el juez como repre-
del de1nandado se le vinculará mediante emplazamiento y nombrmniento de sentante del Estado, e indirectas entre las partes mismas, al paso que el juez
sirve de intermediario entre ellas.
26 ESCRICHE Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. III,

Bogotá, Edit. Temis, 1977, pág. 378. 27 GOLDSCHMIDT James, citado por Eduardo PALLARES, en ob. cit., págs. 97-98.
Por lo expuesto, acepto la tesis de que el proceso consiste en una rela-
Es conveniente adve1iir la frecuencia con que se emplean como tér-
ción jurídica que se desanolla, mediante una serie de actos preordenados
tninos sinónimos las expresiones litigio y proceso de ahL que me parece
por el legislador en orden a resolver las pretensiones que los sujetos de de-
oportuna la distinción que hace el profesor Miguel Rojas al señala~ que
recho en ejercicio del derecho de acción, someten a la decisión de la rama
jurisdiccional del Estado. "El litigio alude al desacuerdo, a la contienda que supone la presenc1~' de
intereses antagónicos de diversos sujetos", mientras que en el proc.eso no
Es el proceso una relación jurídica, por cuanto en él se establecen vin- siempre podemos hallar intereses contrapues~os;_ e_n muchas oc~swnes la
culaciones entre los sujetos de derecho, de manera directa entre las partes, situación problemática sólo compromete a un md1v1duo, en otras 1nv~l~~ra
demandante y demandada y el juez, e indirecta entre ellos mismos, pues es a varios pero con anhelos idénticos, por lo que mal puede hablarse de ht1~1~,
el juez quien sirve de intermediario, carácter este último que se resaltó aún y, sin embargo, hay necesidad de proceso judicial para proveer la solucwn
más con la normatividad en materia de conciliación, donde se facultó al juez jurídica".
para que busque en lo posible el aneglo entre las partes actuando a 1nanera
de mediador o intermediario. Determinados los aspectos teóricos esenciales acerca de la naturaleza
jurídica del proceso, es oportuno analizar cuáles son los sujetos de derecho
Constituye el proceso una serie de actos que el legislador ha señalado que, además del juez intervienen en él, o sean las partes, las. otras parte_s,
preordenadamente de antemano, porque es esencial para el mantenimiento los terceros y los que se denomino sujetos procesales especmles, que s1n
del orden público, que los asociados sepan previmnente cuáles son los pasos responder a ninguna de las categorías antes citadas, también pueden compa-
que se deben dar para obtener la efectividad de sus pretensiones, sin que el recer a los procesos.
trámite pueda quedar al ~apricho del juez y menos de las partes ~p cada caso
concreto y en forma vanable de acuerdo con las circunstancias. 7. PARTES EN EL PROCESO
El legislador determina esos actos en los códigos procesales, en nuestro 7 .l. El concepto de parte
caso en el Código General del Proceso.
Pocos temas han resultado tan polémicos y de difícil precisión concep-
El proceso tiene como finalidad que el Estado, por medio de los funcio- tual como el concepto de parte dentro del proceso civil y es así como e~
narios competentes de la rama jurisdiccional y en ocasiones de la legislativa tomo al mismo se han formulado diversas teorías que pretenden su exph-
Y la ejecutiva que reciben especial habilitación legal para tramitar ciertos cación.
procesos, resuelvan las pretensiones que se someten a su consideración por
Se considera por una de tales teorías que únicamente puede ser parte
los sujetos de derecho, generahnente mediante una sentencia, lo cual pone
quien está asistido del derecho sustancial, tesis que parte del s~puesto de
de manifiesto el absurdo jurídico que envuelven los fallos inhibitorios, 5J¡Ue,
que como en los procesos se ventilan relaciones jurídicas el titular de la
por abstenerse de resolver, atentan contra el fin primordial del proceso.
28 Cfr. Dante BARRIOS DE ANGELIS, Introducción al proceso, 2a ed., Montevideo, se observará que es este un tema propicio para la especulación académica auncuando
Ed. Idea, 1981, pág. 91, quien señala que de acuerdo con VON BÜLOW la relación jurídica de poca utilidad práctica.
procesal es· de carácter público.
30 ROJAS Miguel, Introducción a la teoría del proceso, Ed. U. Externado de ~~lombia,
29 Dado el propósito de esta obra apenas dejo esbozada la problemática esencial en tomo a Bogotá 1997 pág. 101. En la segunda edición de la obra, Ed., Externado, 2002, pagma.l25,
la naturaleza jurídica del proceso. Para quienes deseen obtener una mayor infonnación acerca puntuaÚza qu~: "el litigio surge mucho antes del proceso, pues éste pres~pon~ el planteam1e~to
de ella hallarán un~ excelente y actualizada reseña en la obra de Teoría general del proceso, de la cuestión problemática ante el juez ... bien pue.de s~ceder que los 1mphcado~ ~ncu~~tr~n
QUINTERO Beatnz y PRIETO Eugenio, t. I, Temis, Bogotá 1992, págs. 296 a 330, de cuya una formula de avenimiento sin necesidad de acud1r al Juez, a pesar de haber ex1st1do ht1g10,
no hay lugar a proceso".
respectiva relación jurídica será la parte, criterio que como bien lo destaca Es por completo indiferente que quien tiene la calidad de parte esté asis-
31
Rocco resulta "inadecuado para explicar el concepto de parte, sobre todo tido o no por el derecho sustancial, debido a que la misma surge del ejercicio
porque si fuese verdad que el concepto de parte en juicio tiene que coinci- del derecho de acción y éste no requiere necesariamente de aquel, aun cuan-
dir con el concepto de sujeto de la relación jurídico-sustancial, no se logra- do, si se persigue una actuación exitosa, es obvio que deberá también existir
ría comprender cómo puede haber eventualmente parte cuando, después de el mismo respecto de la parte que espera ser gananciosa; pero es éste ya un
desplegada la actividad jurisdiccional, se llega a saber que alguien, por el aspecto procesal diverso, el de la denominada legitimación en la causa, que
contrario, no es en modo alguno sujeto de la relación jurídico sustancial, ya para nada toca con el concepto de parte, ya que se puede ser parte sin tener
34
que no es titular de un derecho que ha sido declarado inexistente". la legitimación en la causa33 , aspecto que con tino resalta Satta cuando
comenta que "quien demanda y por el solo hecho de demandar, afirma la
Ciertamente, esta teoría resulta a la luz de la moderna ciencia procesal propia legitimación, o sea postula que el ordenamiento jurídico reconoce y
inaceptable debido a que es cuestión hoy indiscutida, como anteriormente tutela como suyo el interés que quiere hacer valer. Es por lo tanto, siempre
se destacó, la de que una cosa es el derecho de acción y otra el derecho sus- parte y justa parte. Que si luego el juez le dice que el interés que quiere hacer
tancial, de modo que lo que habilita a un sujeto de derecho para ser parte no valer no es suyo, sino de otro, o que no está reconocido por el ordenamiento,
es el derecho sustancial sino el de acción, de contenido netamente procesal, su demanda será rechazada ni más ni menos que por esto, y no porque él aun
32
de ahí que estime que el criterio de Chiovenda es atinado cuando enseñaba siendo parte, no sea la justa parte".
que "el concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relación
procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es Bien se observa, de lo expuesto, lo complejo que resulta tratar de ubi-
demandada) una actuación de la ley, y aquel frente al cual ésta es deman- car en el estrecho campo de una definición el concepto de parte, si aspira-
dada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación
procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular
33 La Corte Suprema ha señalado que: "(. ..) la legitimación en causa, esto es, el interés
de la relación sustancial que es objeto de la contienda".
directo, legítimo y actual del 'titular de una detenninada relación jurídica o estado jurídico'
(. ..) es cuestión propia del derecho sustancial, atañe a la pretensión y es un presupuesto o
Resulta así el proceso, la única base para delimitar la noción; y si se condición para su prosperidad" (fallo de 1o de julio de 2008, exp. 06291) y con antelación
considera que él se inicia por cuanto existe, proveniente de un sujeto de de- había señalado que '( ...) 'es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto
recho, una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efec- alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración
y desarrollo válido de éste' ( ...), la 'legitimatio ad causam' consiste en la identidad de la persona
tos frente a otro, o tan solo para cumplir ciertos requisitos, tal como acon-
del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad
tece en algunos procesos de la denominada jurisdicción voluntaria, siempre de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación
quien formula la petición, que no es nada diverso a una demanda, será la pasiva)'(. ..)" (Sentencia de 12 de junio de 2001, exp. 6060).
parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de
34 SATTA Salvatore, Manual de derecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires, Ediciones
derecho, ésta será la parte demandada. Furopa-Arnérica, 1971, pág. 86. En sentido similar se pronuncia Enrico REDENTI, Derecho
procesal civil, t. I, Ed. Europa-América, 1957, pág. 151, al comentar que "parte en sentido
procesal viene a ser ea ipso cualquiera que promueva (o en cuyo nombre se promueva por
31 ROCCO Ugo, Tratado de derecho procesal civil, t. II, Bogotá, Edit. Ternis, 1970, pág. un representante calificado) un proceso civil en las formas de ley, con razón o sin ella, o
110. hasta por capricho o equivocación, no importa". UGO ROCCO, ob. cit., pág. 115 auncuando
trata inútilmente de vincular al concepto de parte la titularidad de la relación sustancial
32 CHIOVENDA José, Derecho procesal civil, t. II, Madrid, Ed. Reus, 1922, pág. 6. en el llega, así critique a CHIOVENDA, a ser también partidario de su teoría, cuando afirma que:
mismo sentido se pronuncia en su obra Francisco RAMOS, Derecho procesal civil, 3a ed., t. I, "Naturalmente, corno la titularidad de la relación jurídica no coincide con la autorización o
Barcelona, 1986, Ed. Bosch, pág. 225, en donde anota que: "Surge el concepto de parte pues, legitimación para accionar, puesto que hay sujetos legitimados para accionar que no son los
de la propia dinámica del proceso. La parte es uno de los elementos personales del proceso, sujetos de la relación jurídica sustancial, podrá ocurrir que las partes en juicio puedan ser
paralelamente al órgano jurisdiccional". también sujetos que no son titulares de la relación jurídica sustancial".
ahí que Redenti36 sostenga que "algunos estudios de derecho positivo que
mos a que ella sea completa y es por eso que actualmente las legislaciones
he tenido ocasión de realizar para el estudio de litisconsorcio en el proceso
procesales modernas, a diferencia de las anteriores, se inclinan por no defi-
civil, me han dado la convicción de que el proceso puede y algunas veces
nir la parte, debido a que, aún situándonos en el campo de la teoría eminen-
debe constituirse con más de dos partes, sin cesar por esto de ser una entidad
temente procesal, resulta difícil una completa precisión del mismo, de ahí
jurídica, en el mismo sentido, en que es una entidad jurídica del proceso con
que desde ahora llamo la atención acerca de que el empleo del término par-
te dentro del Código General del Proceso, puede tener diferente alcance dos partes.
tomado dentro del contexto en el cual se le utiliza en la respectiva norma. "En el proceso o juicio con pluralidad de partes el fenómeno que su-
cede, en mi concepto es el siguiente: que por varios o contra varios se pide
Es así como en unos casos se designa como part~ a cualquier sujeto
al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurí-
de derecho que interviene dentro del proceso, lo que constituye la acep-
dicamente única, como ocurre, por ejemplo, para poner ejemplos típicos,
ción amplia de parte y, en tal orden de ideas serán parte el demandado, el
cuando un tercero interesado pide en juicio la anulación de un matrimonio
demandado, el llamado en garantía, el incidentante que busca el levanta-
o un comunero contra los otros la división del patrimonio común. La rela-
miento de una medida cautelar, el coadyuvante, en suma quien de una u
ción característica entre las peticiones de las partes y el pronunciamiento
otra manera está facultado para intervenir dentro de un proceso.
del órgano jurisdiccional en este proceso es precisamente ésta: que todas las
En la acepción más restringida del término se utiliza el vocablo para instancias tienden -en varios sentidos-, a determinar el pronunciamiento de
cobijar tan solo a quienes se ubican como demandantes y demandados, una única decisión y ella, ella sola y única, es el contenido del pronuncia-
para quienes se reserva la específica denominación de "litisconsortes" y miento".
el calificativo de "otras partes", se le emplea para cobijar a ciertos sujetos
No veo en parte alguna de lo transcrito, ni de los ejemplos que se dan,
de derecho que pueden comparecer al proceso y quedar vinculados por lo
que realmente existan dentro del proceso civil más de dos partes, debido a
que se resuelva en la sentencia como lo son los llamados en garantía, el
que lo que en esos eventos acontece es que se está simplemente frente a una
interviniente excluyente y el llamamiento al poseedor35 •
situación donde se da pluralidad de personas en la posición de una de las
7.2. El número de partes en el proceso partes por así determinarlo la existencia de un litisconsorcio necesario por la
naturaleza del asunto que, como adelante se .verá no es pluralidad de partes,
Ubicados dentro del campo de la teoría procesalista y asumiendo el sino de personas en una de las partes, cuestión bien diversa.
evento del litis consorcio o sea el empleo del término parte en sentido res-
tringido, un nuevo escollo viene a darse y es el atinente a cuántas partes Se tiene entonces, que partes en sentido restringido, máximo puede
pueden coexistir dentro de un proceso y si bien es cierto la teoría dualista, haber dos, la demandante y la demandada y que en algunos procesos de
la que pregona que máximo pueden existir dos partes, la demandante y la jurisdicción voluntaria tan solo existirá una parte, la demandante, porque,
demandada, es la que mayor acogida tiene, no faltan autorizadas voces que como de años atrás lo sostengo, resulta equivocado hablar de que en estos
afirman la posibilidad de existencia de más de dos partes, advirtiendo que procesos no existen partes sino interesados, pues el único criterio actual-
quienes así lo hacen utilizan el concepto no en la forma errada como en oca- mente válido para diferenciar un tipo de proceso del otro es el atinente a
siones se emplea, confundiendo la presencia de varias personas en la calidad los efectos de la cosa juzgada, jamás la inexistencia de partes en el mismo,
de parte, o sea el litisconsorcio, con pluralidad de partes, sino cuidándose
1nuy bien de precisar que se trata de la existencia de más de dos partes, de
36 REDENTI Emico, Jl giudizio civile con plualito dei parti, Milano, 1960, pág. 1, _citado
por JUAN MONTERO AROCA, La intervención adhesiva simple, Barcelona, Ed. Hispano
35 Como se verá adelante en ciertos casos esta figura lo que permite es la integración de de
la parte demandada. Europea, 1972, pág. 9.
debido a que el concepto de parte es independiente de la existencia o no de partes dentro del proceso, de modo que así se vinculen o intervengan pos-
controversia en el proceso. teriormente, son personas que ingresan en la posición de demandantes o de
demandados.
Ciertamente, no se es parte por el hecho de tener intereses contrapues-
tos a otra persona. Aún existiendo coincidencia de intereses es plenamente Todas las demás personas distintas de las mencionadas, que ingresen al
identificable la parte. proceso, si pueden quedar vinculados por la sentencia serán "otras partes"
y de no ser así, terceros.
Es más, incluso en procesos de jurisdicción contenciosa puede suceder
que únicamente exista parte demandante, como sucede por ejemplo, si los 7.4. Quienes pueden ser parte en sentido amplio dentro del proceso.
dos cónyuges de común acuerdo presentan demanda para que se anule su
matrimonio, basada en la existencia de causal insaneable, o cuando todos Sentados los presupuestos anteriores procede el análisis para determinar
los comuneros ante la imposibilidad de acuerdo para finiquitar la comuni- quienes pueden ser parte en sentido amplio dentro de un proceso de acuer-
dad, pero queriendo acabarla, de igual manera elevan demanda. do con el CGP, noción que cobija por igual a litisconsortes, otras partes y
terceros, de ahí que se afirme que tienen esa aptitud jurídica, que se deno-
7.3. Cómo se establece dentro del proceso la calidad de parte en sentido mina capacidad para ser parte, todos los sujetos de derecho y es así como
restringido. el artículo 53 del CGP, se encarga de precisarlos al disponer: "Capacidad
para ser parte. Podrán ser parte en un proceso: l. Las personas naturales y
Inicialmente, la calidad de demandante se adquiere por el hecho de jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa
demandar, bien directamente, bien por interpuesta persona como lo es el de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley.", norma que con acierto
apoderado judicial y la de demandado por el hecho de ser designado en la recoge todas las posibilidades que pueden darse para efectos de saber quien
demanda como tal; bien se observa de la anterior noción que la determina- tiene la aptitud de intervenir en un proceso, en cualquier calidad.
ción de la parte en principio la da la demanda: constituye parte demandante
el sujeto o sujetos de derecho que como tal figuraban en el libelo y parte Es así como las personas naturales por el hecho de ostentar esa calidad
demandada aquellos contra las que está dirigida la misma, es decir que con que se adquiere por el nacimiento con vida y las personas jurídica de toda
este enfoque es la demanda y su reforma, que al fin y al cabo es integrante índole, es decir de derecho privado o de derecho público, en todas sus mo-
de ella, la pieza procesal que determina quienes, en principio, son partes dalidades, pueden intervenir en los procesos; también, la herencia yacente,
demandante y demandada. el patrimonio de la fiducia, la masa de bienes del ausente, que son típicos
ejemplos de patrimonios autónomos que pueden comparecer válidamente
Empero, la parte demandante y la parte demandada no solo estarán enjuicio.
constituidas por quienes así figuran en la demanda sino que también deben
37
tener tal calidad los que intervienen posteriormente a la notificación de Quienes representan esos patrimonios, como bien lo afirma Redenti,
la demanda en calidad de litisconsortes, cualquiera que sea la índole del ''no actúan, como representantes legales sino en su carácter o calidad de
mismo, porque todas las formas de litisconsorcio siempre convergen a gestores, autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos intereses
integrar una de las partes. objetivos previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido
o incierto. Por ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar en el
En otros términos cuando luego de formulada la demanda se ordena la juicio a nombre propio, ni con el estar en el juicio a nombre ajeno".
integración dellitisconsorcio necesario, o interviene un litisconsorte facul-
tativo o un cuasinecesario y es admitido, los litisconsortes no son "otras
37 REDENTI Enrico, Derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino
partes" ni terceros, sino personas que vienen a ubicarse en una de las dos Ayerra, Buenos Aires, E.J.E.A., 1957, t. 1, págs. 166 y 167.
Cl~r? está la el~boración del concepto de "patrimonio autónomo" y su
cobijados por esta disposición al señalar que también tienen esa capacidad
aceptacion como SUJeto de derechos, obedece más a la estrechez del alcan-
los demás sujetos que en un futuro determine la ley.
ce.de la noción de persona jurídica que a una verdadera nueva categoría de
SUJetos de derecho.
7. 5. Capacidad para ser parte y para comparecer en juicio
, Si se analiz~ a fondo el punto de la naturaleza jurídica del patrimonio No interesa, tratándose de personas naturales, que éstas sean mayores o
autonomo, o meJor, lo que s~n los patrimonios autónomos tal como hoy se menores de edad, hombres o mujeres; basta que sean individuos de la espe-
acept~n,, s~ ve que ese ente tiene todas las características propias de la per~ cie humana, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del C. C., para que puedan
~o~a .Jundica por lo que, estimo, debe reestudiarse el concepto de persona intervenir como partes en un proceso; pero cuando esa persona natural es in-
JUndica. con ~1 fin d~ reformar la legislación e incluir dentro de ese campo a capaz, debe comparecer por intermedio de su representante legal; lo primero
l?s patnmon~os autonomos para mantener así la tradicional división bipar- es la capacidad para ser parte, y lo segundo, la capacidad para comparecer
~Ita?e los SUJet?s de derecho, porque no veo argumento sólido alguno que en juicio (capacidad procesal).
~m~I~a dar cabida al patrimonio autónomo en la categoría de las personas
~ur~d~cas, Y~ ~ue. su estructura y modo de actuación en el mundo del negocio En efecto, las personas legalmente capaces, que a la luz del inciso pri-
JUndico ~s ~de~t~co; solo su creación (determinada por la decisión judicial 0 mero del art. 54 del CGP son aquellas que "puedan disponer de sus de-
el n~g~c~o JUndiCo), no está prevista como acto eficaz para originar perso- rechos", comparecen por sí mismas al proceso, sin necesidad de ninguna
nas Jundicas tal como hoy se regula, de manera que la solución es sencilla representación especial para que puedan adquirir esa calidad de parte, en
ampliar la noción. ' tanto que las restantes "deberán comparecer por intermedio de sus repre-
sentantes o debidamente autorizadas por éstos, con sujeción a las normas
En todo caso, la precisión que realiza el CGP elimina toda discusión sustanciales", disposición que cobija tan solo a las personas naturales, pues
acerca de la capacidad para ser parte de estos entes jurídicos. para regular lo atinente a las personas jurídicas, los patrimonios autónomos
y el que está por nacer, que también intervienen por medio de sus represen-
El numeral 3o del art. 53 del CGP determina que tiene capacidad para tantes, es a partir del inciso tercero que se presenta la reglamentación legal.
ser parte e~ '.'concebido, para la defensa de sus derechos" y está destinada
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a dar efectividad procesal al artículo 93 del C. C. que dispone: "Los dere- Los incapaces por la edad deben acudir al juicio por medio de su re-
chos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno si hubiese presentante legal, quien, inicialmente, será el que tiene la patria potestad: el
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. y si padre o la madre, y a falta de éstos, un tutor o curador, según que el menor
el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido sea impúber o púber. Si se trata de una incapacidad diferente (ejemplo por
en el g~ce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que discapacidad mental), deberá comparecer por intermedio de su curador. Sin
se defineron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a embargo, en todos los casos se requerirá demostrar la calidad de represen-
otras perso~as, como ~i la criatura no hubiese jamás existido.", de ahí que tante legal: bien con las respectivas actas civiles de nacimiento, matrimonio
de hemos cuidarnos de Interpretar que la norma le otorga la calidad de perso- en caso de hijos matrimoniales, con la certificación del juzgado que nombró
na natur3¡l desde ese momento, porque sigue en vigencia el art. 91 del C.C. guardador, o, con testamento cuando el nombramiento tuviere dicho origen.
que destaca que "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es al separarse completamente de su madre". Empero, debo recordar que si en el proceso está prevista la intervención
del defensor de familia, este hará las veces de representante tal como lo
Finalmente, el nume.ral4° del art. 53 deja abierto el campo para que si
en el futuro puedan surgu otros entes con capacidad para ser parte queden 38 Recuérdese que de conformidad con la ley 27 de 1977la mayoría de edad se adquiere a
los 18 años.
indica el numeral primero del art. 55 del CGP al señalar que: "Cuando in- celebrar contratos de fiducia y excluir a los establecimientos de crédito que
tervenga el defensor de familia, este actuará en representación del incapaz". igualmente se habían contemplado en el art. 1223 del C. de Co.
Destaca el inciso segundo del art. 54 que "Cuando los padres que ejer- Si el patrimonio autónomo se presenta cuando existe herencia yacente,
zan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación ju- 0 la declaración de ausencia, cuyo reconocimiento lo debe hacer una autori-
dicial del hijo, o cuando hubiere varios guardadores de un mismo pupilo en dad jurisdiccional, encargada además de nombrar el curador de la herencia
desacuerdo, el juez designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de yacente o de los bienes del ausente, se tiene que la certificación sobre su
ellos o de oficio.", norma que es subsidiaria, porque si existe acuerdo basta existencia y representación la debe otorgar el juez que conoce de la actua-
que actúe uno de los padres mientras el otro no exprese su inconformidad, ción respectiva.
lo que también se predica "cuando hubiere varios guardadores de un mismo
pupilo en desacuerdo". Si se trata de personas jurídicas, que deben comparecer con "sujeción
a las normas sustanciales", lo harán por medio de sus representantes, con
El inciso tercero de esta disposición dispone que: "Las personas jurí- arreglo a lo que disponen la Constitución, la ley o los estatutos, por lo que es
dicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de menester recordar que existen dos clases de personas jurídicas: las de de-
sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o recho público y las de derecho privado. En cuanto a las personas jurídicas
los estatutos. En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de derecho público, no será necesario acreditar su existencia cuando son
de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o de creación legal y es regla esencial del derecho que la ley no se prueba,
apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su voce- de ahí que la Corte haya dicho que "no es necesaria la demostración de la
ra.", con lo cual se recoge lo señalado en el art. 1234 del C. de Comercio que existencia de las personas de derecho público de creación constitucional
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señala como "deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos o legal, como lo es un departamento de la República", aun cuando sí se
en el acto constitutivo, los siguientes: ( ... ) "4. Llevar la personería para la debe acreditar quién desempeña el cargo que le permite llevar la represen-
protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, tación de la persona jurídica de derecho público.
del beneficiario y aun del mismo constituyente"
Cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado (socieda-
Se debe advertir que el artículo 1233 del C. de Co., consagra de manera des, fundaciones, corporaciones, cooperativas, etc.), se debe acreditar no
expresa una modalidad de patrimonio autónomo al indicar que: "Para todos solo su existencia, sino su representación, por cuanto, como lo advierte la
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los efectos legales los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados Corte, "siendo estas meras creaciones abstractas de la ley, que no quedan
del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios sometidas al dominio de los sentidos, debe comprobar su ser, su existencia
fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contem- y su normal funcionamiento, lo mismo que el poder y mandato de sus ges-
plada en el acto constitutivo", el del negocio fiduciario, cuya representación tores. En síntesis, se debe demostrar con toda plenitud judicial su propia
corresponde al fiduciario tal como el numeral4 del art. 1233 de dicho esta- personalidad y la personería de quienes las administran", lo que también es
tuto lo determina, de ahí que se acreditará con certificación de la Superinten- predicable de las personas jurídicas de derecho público cuya creación no
dencia Financiera la existencia y representación legal de este sujeto de dere- proviene de la ley como lo son las nacidas de Acuerdos de Concejos Muni-
cho, por ser esta entidad estatal la autorizada por la ley para llevar el control cipales u Ordenanzas de Asambleas Departamentales.
de las sociedades fiduciarias, las que deben ser especializadas y dedicadas
exclusivamente a tales menesteres por así haberlo dispuesto el artículo 6 de 39 Corte Suprema de Justicia, S. de N. G., sent. 23 de marzo de 1953, "G. J.", t. LXXIV,
la ley 45 de 1990, al determinar que sólo las sociedades fiduciarias pueden pág. 481.
40 Corte Suprema de Justicia, cas., marzo 4 de 1938, "G. J.", t. LXVI, pág. 140.
. Corre~ponde a diversas instituciones llevar el control y de ser necesa- bienes, albacea o administrador de comunidad o de patrimonio autónomo en
no, expe~Ir ~a~ certificaciones sobre existencia y representación legal de las la que intervendrán dentro del proceso."
persona~ JU~Idica~ de derecho privado. Así, para los bancos, será la Superin-
De especial relieve es la norma contenida en el inciso cuarto del art.
tenden~Ia .Fin~~ciera; cuando ~e trata de compañías de seguros o sociedades
54 del CGP, al prescribir que: "Cuando la persona jurídica demandada ten-
de, capltahzacwn, p~eden certificar sobre la existencia y representación, la ga varios representantes o apoderados distintos de aquéllos, podrá citarse a
~mnara de .comerciO, o la Superintendencia Financiera (las dos certifica-
cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Las
ciones son Igualmente idóneas); si se trata de entidades financieras sin áni- personas jurídicas también podrán comparecer a través de representantes
mo ~e ~ucro tales como juntas de acción comunal, fondos de empleados, legales para asuntos judiciales o apoderados generales debidamente inscri-
asociaciOnes mutuales, asociaciones de copropietarios y asociaciones de
tos.", con lo cual se evitan maniobras de ciertos asesores legales que en los
padres de familia, entre otras, por disposición del decreto 427 de marzo 5
actos constitutivos de personas jurídicas señalan que la representación legal
de _1 ?96 le corresponde llevar su registro y certificar existencia y represen·· es conjunta y ninguno de los. designados podrá actuar unilateralmente, lo
tacwn legal a la correspondiente Cámara de Cmnercio, las que deben tener que dificultaba al máximo ciertas actividades judiciales, en especial de pro-
en ~uenta que también deben además indicar en la certificación la dirección videncias que requieren de notificación personal, pues el acto debía surtirse
registrada para e~ecto ~e re~~bir notificaciones judiciales si se cumplió con
e~ deber de dar dicha dir.eccwn por parte de la correspondiente persona jurí-
con todas ellas.
dica, lo que se supone stempre debe ocurrir dado que en los formularios de Con la disposición mencionada, así exista este tipo de pacto contrac-
registro se exige dicho dato. tual, basta, para fines judiciales, "citar", expresión que es sinónima de "noti-
ficar" a cualquiera de ellos para que se entienda debidamente surtido el acto
Resalto que esta exigencia se sünplifica al máximo debido a que el art.
84 del CGP en el numeral segundo señala como anexos de la demanda "2. respectivo.
La prueba de la existencia y representación de las partes y de la calidad en También la norma hace claridad respecto de la tan cuestionada in-
la que intervendrán en el proceso, en los términos del artículo 85." artículo tervención del abogado a quien se designa como representante legal para
que a su ve.z dispone al referirse a la prueba de la existencia, repre;entación efectos judiciales y ad1nite esta modalidad tan en boga en la actualidad, de
legal o cahdad en que actúan las partes, que: "La prueba de la existencia modo que resulta infundada la queja atinente a que en este caso se tiene un
Y ~e~resentación de las personas jurídicas de derecho privado sólo podrá apoderado judicial más.
exigirse cuando dicha información no conste en las bases de datos de las
entidades públicas y privadas que tengan a su cargo el deber de certificarla. El inciso quinto indica que: "Cuando la persona jurídica se encuentre
Cuando la infonnación esté disponible por este medio no será necesario en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador.", y· el
certificado alguno 41 . ' siguiente que "Los grupos de personas comparecerán al proceso conforme
a las disposiciones de la ley que los regule.", para finalizar la norma resal-
. "En. los demás casos, con la demanda se deberá aportar la prueba de la tando que "Los concebidos comparecerán por medio de quienes ejercerían
existencia y representación legal del demandante y del demandado de su su representación si ya hubiesen nacido.", o sea usualmente los padres o uno
constitució~ y administración, cuando se trate de patrimonios autó~omos, de ellos.
o de la cahdad de heredero, cónyuge, compañero permanente, curador de
Como complemento de esta norma surgen los miículos 58 y 59 del
CGP; el primero se refiere a la "Representación de personas jurídicas ex-
tranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro", para
41 Se l?gra también el fin de descargar el proceso de papeles inútiles y se da efectividad a
la denommada prueba electrónica.
disponer que la representación de "de las sociedades extranjeras con nego- justifica que muchas normas se hayan encaminado a regular aspectos ~~ los
cios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Co- cuales se cumple tal principio. El art. 28 numeral 3 del CGP, al proh1b1r el
mercio" y adicionar en el inciso segundo que: "Las demás personas jurídicas pacto de domicilio contractual y el numeral 3 del mismo al establecer que
de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de cuando se trate de un asunto vinculado a una sucursal o agencia,. se puede
lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desa- demandar bien ante el juez del domicilio principal de la sociedad o ante el de
rrollar su objeto social en Colombia, constituirán apoderados con capacidad la respectiva sucursal o agencia, da las bases para acreditar la representación
para representarlas judicialmente. Para tal efecto protocolizarán en una no- que por ley tienen en la actualidad los directores de agencias y gerentes de
taría del respectivo circuito la prueba idónea de la existencia y representa- sucursales en lo que respecta a los asuntos que dependen de la sucursal o
ción de dichas personas jurídicas y del poder correspondiente. Además, un agencia a su cargo.
extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en la oficina pública
correspondiente." Es por ello por lo que debe inscribirse en la correspondiente Cámara
de Comercio el nombre de quien lleva la representación de la sociedad en
Nada dice el art. 58 en relación con el procedimiento que se debe seguir la sucursal o agencia, para lo cual debe extenderse escritura pública, en la
cuando se incumple la obligación de realizar el registro en la forma prescrita que se protocolizarán la prueba de la existencia y la representación de di-
en él, de ahí que considere, por aplicación analógica del art. 59 del CGP, que chas personas jurídicas y el poder que se confiere al gerente de la sucursal o
en tales casos se presume que lleva la representación la persona directora agencia por parte del representante general de la empresa.
de los negocios en Colombia, y con ella se surtirán válidamente todos los
trámites propios del juicio. Si no se cumple lo anterior, la ley presume que la representación la lleva
el director de la respectiva sucursal o agencia. Por ello, cuando se cita a una
Si se trata de personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios de estas personas, respecto de las cuales se presume la representación, debe
permanentes en Colombia, deberán constituir un apoderado "con las for- el interesado verificar que efectivamente se trata del director de la oficina,
malidades previstas en este código. Mientras no lo constituyan, llevarán su pues de lo contrario se correría el peligro de adelantar una actuación viciada
representación quienes les administren sus negocios en el país.", norma que de nulidad y acreditar que no existe representante de la sucursal o agencia lo
reafirma lo señalado en el párrafo anterior. que por no ser negación indefinida, obliga a acompañar la constancia de la
respectiva Cámara de Comercio en tal sentido.
Tratándose de agencias y sucursales de sociedades nacionales, señala
el art. 59 del CGP que "deberán constituir apoderados, con capacidad para Es necesario mencionar que algunos jueces adtniten, con ligereza,
representarlas, en los lugares en donde se establezcan agencias, en la forma como suficiente para establecer la no existencia de representante legal de
indicada en el inciso segundo del artículo precedente, pero el registro se la sucursal o agencia, la simple aseveración que en tal sentido realiza el
efectuará en la respectiva Cámara de Comercio. Si no los constituyen lleva- demandante, como si se tratara de una negación indefinida que releva de
rá su representación quien tenga la dirección de la respectiva agencia. prueba, cuando no tiene tal carácter.
"Cuando se trate de sociedad domiciliada en Colombia que carezca de En absoluto, la afirmación concerniente a que lleva la representación de
representante en alguna de sus sucursales, será representada por quien lleve la agencia o sucursal determinada persona, la que se señala como director de
la dirección de ésta." alguna de aquellas, necesariamente debe estar acompañada de una prueba y
es la certificación de la correspondiente Cámara de Comercio del lugar, en
Como antes lo indiqué, una de las finalidades del Código General del
el sentido de que la empresa demandada no tiene constituido representante
Proceso fue la de hacer realmente efectivo el principio de la igualdad. Esto
autorización del juez. Tampoco será necesaria dicha autorización cuando en

legal para efectos judiciales, sólo así es que tiene efectos la facultad dada al
demandante para que señale quién lleva esa representación. interés del hijo gestionare el defensor de fmnilia."
De modo que cuando en una demanda se indica que determinada per- En lo que atañe con la intervención del curador ad litem, destaca el art.
s?na es ~1 representante legal de la sucursal o de la agencia, por cuanto no 56 que "actuará en el proceso hasta cuando concurra la persona a quien r~
tlen~ registrado u~o en la Cámara de Comercio, esa afirmación o negación,
presenta, o un representante de ésta. Dicho curador está facultado para reali-
segun como se quiera ver pero que es lo mismo, en modo alguno es indefini- zar todos los actos procesales que no estén reservados a la palie mtsma, pero
da p~esto q~e elinedio idóneo para probarlo es precisamente la constancia no puede recibir ni disponer del derecho en litigio.", de ahí que si una de las
de d1~ha entidad al respecto, de ahí la necesidad de allegar la certificación partes tiene curador ad litein, se toma iinprocedente la audiencia de conci-
negativa a la que aludo. liación que conlleva una modalidad de disposición del derecho en litigio.
De otra parte, es menester dejar sentado que en caso de no constitución 7. 7. Los consorcios
de persona que represente a una empresa, la solución, es exclusivamente Dentro de las modernas fonnas de contratación evidente es el auge que
para efectos de procesos y jamás pU;ede operar en otro tipo de actuaciones ha adquirido la modalidad de hacerlo mediante la integración de lo que se
en d~nde la representación se rige por lo que al respecto señalen las corres- denonüna el consorcio, que si bien es cielio se ha previsto cmno una posi-
pon~Ientes dispo~iciones d~ .la ley civil y comercial, pues no debe perderse bilidad para contratar con la administración pública, tmnbién se le emplea
de VIsta que el articulo es mtido al destacar que la obligación es de constituir para diversas fmmas de negocios jurídicos de los pmiiculares, encontrán-
apoderado para "para representarlas, en los lugares en donde se establezcan dose que es frecuente creer que en su confonnación se origina una nueva
agencias" Y no para otros fines, como sería para lo concerniente con la ce- persona jurídica, lo que no es cierto.
lebración de contratos, can1po al cual es ajena la disposición que cmnento.
En efecto, de acuerdo con el artículo 7 de la ley 80 de 1993 existe
7.6. Conflictos entre el incapaz y su representante consorcio "cuando dos o 1nás personas en forn1a conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un con-
. Suele ocurrir que un incapaz deba con1parecer como parte en un juicio trato respondiendo solidarimnente de todas y cada una de las obligaciones
bien cmno demandante o demandado o en calidad de "otra parte" y que ca- derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
rezca de representante legal o tenga conflicto de intereses con este dicha hechos y mnisiones que se presenten en desanollo de la propuesta y del
circun~~anci.a no es obstáculo para que el incapaz pueda ejercer su d~recho contrato, afectarán a todos los 1niembros que lo confonnen", con lo que
de accwn, siempre que se observen los requisitos prescritos en el ali. 55 del se observa que la figura no genera un nuevo sujeto de derecho, tal como
CGP, est~blecidos para remediar esa situación de anormalidad jurídica fren- reiteradan1ente lo ha expresado el Consejo de Estado, al señalar que es
te al fenomeno de la representación, en el que se dispone en el numeral 1o "una fonna no societaria de relación o de vinculación de actividades de 42
que se le designa:á un curador ad litem, "a petición del Ministerio Público, intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica" ,
de uno de los pa:~entes o de oficio.", salvo que en el proceso intervenga un
def~nsor de familia, porque en esta hipótesis "este actuará en representación 42 Consejo de Estado, providencia de enero 30 de 1997, Rad, 942, reiterad~ en sentencia
del Incapaz." de marzo 5 de 1999, Sección Cuarta, ponente Dr. Daniel MANRIQUE GUZMAN, donde se
destaca que: "El ente consorcial, que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del
Agrega el nmneral2o que: "Cuando el hijo de familia tuviere que litigar país, se caracteriza como un conh·ato asociativo de empresas o empresarios, con vinculación
contra uno de sus progenitores y lo representare el otro, no será necesaria la de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de detenninadas
actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona distinta de las
de los partícipes o consorciados, quienes conservarán su autonomía, independencia Y facultad
posición compartida por el Tribunal de Bogotá donde pone de presente la capacidad procesal de los consorcios" y en este orden de ideas puso de
que "estas agrupaciones no tienen personalidad propia, habida cuenta de presente que: "En relación con las Uniones Temporales y los Consorcios,
que cada empresa de las asociadas conserva su personalidad e indepen- figuras descritas en el artículo 7 de la Ley 80 y autorizadas expresamente
43
dencia jurídica". en el artículo 6 de ese mismo estatuto para "( ... ) celebrar contratos con las
entidades estatales ( ... )", cabe señalar que resulta evidente que se trata de
En consecuencia, así para todos los efectos prácticos se trate al consor- agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no confi-
cio como si fuera una persona jurídica independiente, incluso se usa asig- guran una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros
narle un nombre y se registra su existencia en ·las Cámaras de Comercio, que las integran. En ese sentido, tanto la jurisprudencia del Consejo de Es-
dado que no tiene personalidad jurídica propia ni independiente, se había tado como la de la Corte Constitucional han señalado, de manera uniforme
entendido que si va a demandar o ser demandado no actúa el consorcio sino y reiterada, que el consorcio o la unión temporal que se conformen con el
sus integrantes, sin perjuicio de las posibilidades legales de intervención propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudi-
procesal que surgen de la solidaridad que señala la ley y que se estudiarán al cación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no
analizar la figura de litisconsorcio cuasi necesario. constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente
considerados; así pues, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Empero, en reciente sentencia del Consejo de Estado 44 se modificó la
Estado ha expresado que "El consorcio es entonces una forma no societaria
anterior interpretación, para sostener que los consorcios, así no formen un
de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas perso-
nuevo sujeto de derecho, pues se reafirma esa característica, pueden tam-
nas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación,
bién comparecer en juicio como tales, es decir como consorcios y no a tra-
celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen
vés de sus integrantes, lo que conlleva que basta que el poder lo otorgue el
a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente
representante del consorcio y no todos sus integrantes y, de contera, que se
al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad
pueda dirigir la acción respectiva contra dicho ente y no contra sus integran-
solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7° y 52, ley 80 de 1993)".
tes individualmente considerados.
"Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-414 del 22 de
Se advierte en el fallo: "De la presente decisión se ocupa la Sala Plena
septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo
de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según se indicó al inicio de
2o. del artículo 7o. de la Ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios no
este pronunciamiento, con el fin de unificar su jurisprudencia en tomo a
constituyen personas jurídicas y que su representación conjunta tiene lugar
para efectos de la adjudicación, de la celebración y de la ejecución de los
de decisión (C. de Co. art. 98).Tampoco es una sociedad de hecho, pues no se cumplen los correspondientes contratos. No ofrece, entonces, discusión alguna el hecho
presupuestos de esos entes (mis~ 488 y 489)", interpretación que está de acuerdo con la que de que tanto los consorcios como las uniones temporales carecen de perso-
dio en sentencia C-414 de septiembre 22 de 1994 la Corte Constitucional, con ponencia del
Dr. Antonio BARRERA CARBONELL. nalidad jurídica diferente de aquella que acompaña a las personas naturales
y/o morales que los integran.
43 Tribunal Superior de Bogotá, sala civil, auto de marzo 23 de 2000, ponente Dr. i\riel
SALAZAR RAMÍREZ. Ejecutivo de Lister Petter Diesel S.A., Vs, Consorcio Yayoi de "Por lo anterior, en cuanto los consorcios y las uniones temporales ca-
Colombia.
recen de personalidad jurídica propia e independiente, en otras oportunida-
44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO des la Sala ha concluido que tampoco pueden comparecer en proceso ante
SECCIÓN TERCERA-SALA PLENA sentencia de septiembre veinticinco (25) de dos mil autoridades judiciales, en virtud de lo prescrito en el artículo 44 del Código
trece (2013) CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Radicación No.: 25000 23
26 000 1997 13930 01 Expediente No. 19.933 Actor: Consorcio Glonmarex. Demandado:
Consejo Superior de la Judicatura -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-Consorcio.
de Procedimiento Civil45 , entendiendo así que son las personas naturales y/o resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una
jurídicas que los integran las verdaderas titulares de la capacidad para actuar de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir
como sujetos procesales." su liquidación y hacer salvedades acerca de su conten~do o notificar~e váli-
dan1ente de los actos administrativos contractuales e Incluso recurrirlos en
Y es esta última apreciación la que es objeto de rectificación y unifica- sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere
ción jurisprudencial, con la advertencia expresa de que la misma únicamente demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular
opera para el campo contencioso administrativo, pues en el civil y comercial demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquida-
se mantiene inmodificable lo atinente a que deben demandar o ser deinan- ción final ( .... )
dados los integrantes del consorcio debido a que el fallo se cuida de advertir
que: "Obviamente en el campo regido de manera exclusiva por las normas "( ...... ) En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha
de los Códigos Civil o de Comercio, en los cuales las agrupaciones res- sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los con-
pectivas también carecen de personalidad jurídica, la falta de regulación al sorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas indepen-
respecto determina que la comparecencia en juicio deban hacerla, en forma dientes sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones
individual, cada uno de los integrantes del respectivo extremo contractual." (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.), para actuar en los procesos judicia-
les, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar
Adiciona la sentencia que las facultades que la ley 80 de 1993 el respectivo jus postulandi."
otorgan al representante del consorcio comprende "las actuaciones de ín-
dole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede Resumiendo la destacada modificación interpretativa, los consorcios Y
administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los tér- las uniones temporales no son personas jurídicas independientes, pero para
minos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión fines del desarrollo del contrato estatal y de las actuaciones administrati-
de declaratoria de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspon- vas propias del mismo se surten frente al designado como representante del
diente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación; mismo, lo que igualmente se predica para fines procesales en los que basta
celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación, demandar al consorcio y no a todos sus integrantes y surtir las notificaciones
las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o procesales por intermedio del representante, lo que sin duda agiliza la actua-
facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a ción y es una consecuencia lógica contundente.
que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas;
7.8. Parte, representante: diferencias
concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misn1a;
lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de La noción de parte, acepción que tomo en su sentido amplio Y la de
índole contractual que expida la entidad contratante e ünpugnarlos en vía representante son distintas, pues la parte es el sujeto de derecho que inter-
gubernativa, etc. viene en el proceso bien demandando o siendo demandada; ora llamando e?
garantía, coadyuvando etc; el representante es quien "completa" la capaci-
"Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la repre- dad que por ley les falta a ciertas personas (los incapaces) y lleva la vocería
sentación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, de las personas jurídicas, dada la naturaleza de éstas;. esa represen~ación. es
para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que eminentemente temporal y variable, ya que puede deJar de requenrse, bien
deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclmnar o defender por hechos naturales como llegar a la mayoría de edad o por voluntad del
en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más, juez en los casos en que éste nombra al curador y es menester removerlo o
este renuncia. Por el contrario, la calidad de parte es permanente Y sólo en
45 Esta disposición conesponde al art. 54 del CGP.
353
casos excepcionales pueden variar las personas que constituyen esa parte; ción de algunos de ellos al proceso dadas las características de determinadas
además, la calidad de parte la pueden tener los sujetos de derecho (personas relaciones sustanciales, la sentencia les es igualmente oponible y por eso
naturales, jurídicas y patrimonios autónomos), en tanto que la calidad de voluntariamente se pueden hacer presentes dentro del mismo, se estructura
representante legal, por lo general, la tienen las personas naturales. el denominado litisconsorcio cuasinecesario.
En verdad, no es absoluta la regla atinente a que la representación legal Cualquiera que sea la forma que adopte el litisconsorcio siempre sus
de las personas naturales incapaces y la de las personas jurídicas tan solo la integrantes serán considerados como parte, así intervengan después de es-
pueden llevar a cabo personas naturales, porque si bien es cierto usualmente tablecida la relación jurídico-procesal, porque el sujeto procesal que en tal
así acontece, nada impide que pueda ser designada como responsable de calidad comparece, fatalmente se ubica como integrante o de la parte de-
llevar esa representación una persona jurídica. mandante o de la parte demandada, sin que interese en cuál de las tres cali-
dades mencionadas lo haga.
Existen antecedentes al respecto en nuestro país; es así como por medio
del decreto 656 de 1986 emanado del Ministerio de Justicia se designó a la Ellitisconsorcio en cualquiera de sus modalidades es propio de toda
Fundación para la Educación Superior, FES, como representante legal de clase de procesos por ser una forma de integración de la parte, de modo
la Fundación Antonio Restrepo Barco, la que desempeña sus funciones a que debe erradicarse el malentendido que pretende predicarlo como viable
través de la persona natural que lleva la representación de la FES, pero a únicamente en los procesos declarativos, de ahí que tiene cabida cualquiera
quien se puede deducir responsabilidad por el ejercicio del cargo de manera que sea la índole del proceso.
directa es a ésta, y será el patrimonio de dicha entidad el que responda en
caso de manejo inadecuado. 8.1. Litisconsorcio necesario
8. EL LITISCONSORCIO Existen múltiples casos en los que varias personas deben obligatoria-
mente comparecer dentro de un proceso, ora en calidad de demandantes,
Se analizó anteriormente que tomando el concepto de parte en senti- bien como demandados, por ser requisito necesario para proferir sentencia,
do restringido, únicamente pueden existir dentro del proceso dos partes, dada la unidad inescindible con la relación de derecho sustancial en debate
la demandante y la demandada; cuestión diversa es la de que ellas pueden que irnpone una decisión de idéntico alcance respecto de todos los integran-
estar integradas por un número plural de sujetos de derecho. Cuando tal ca- tes; de no conformarse la parte con la totalidad de esas personas, es posible
racterística se presenta surge el fenómeno procesal conocido universalmente declarar la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instan-
como litisconsorcio, el cual se denomina activo, pasivo o mixto, según la cia inclusive, lo cual pone de presente que esta irregularidad sólo afecta la
pluralidad de sujetos de derecho se presente en la posición de demandantes, validez del proceso de la sentencia de primera instancia inclusive, en ade-
demandados o en ambas. lante, debido a que hasta antes de ser proferida la misma es posible realizar
la integración dellitisconsorcio necesario.
Ahora bien, cuando esos varios sujetos de derecho deben obligatoria- 46
mente, so pena de invalidez de la actuación surtida a partir del fallo de pri- Como bien dice la Corte, "la característica esencial dellitisconsor-
mera instancia, estar vinculados al proceso, la figura se denomina litiscon- cio necesario es el supuesto de que la sentencia haya de ser única y de
sorcio necesario; si esa pluralidad se da por razones de economía procesal idéntico contenido para la pluralidad de partes en la relación jurídico-
y comparecen voluntariamente varios en cualquiera de las dos posiciones
mencionadas, se estructura ellitisconsorcio facultativo y cuando la diversi- 46 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de junio de 1971, t. CXXXVIII, pág. 389, la y
dad de sujetos obedece a que, no obstante que no es obligatoria la vincula- 2a. Héctor ROA GOMEZ, en Jurispntdencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Edit. ABC,
1979, pág. 937.
procesal por ser única la relación material que en ella se controvierte; "Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no fi-
unicidad ésta que impide hacerle modificaciones que no puedan operar gure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba
conjuntamente frente a los varios sujetos. En el litisconsorcio facultati- de dicho litisconsorcio."
vo, en cambio, como a la pluralidad de partes, corresponde también una
pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible entonces Al indicar la norma transcrita que se presenta el litisconsorcio nece-
que en cierto momento las causas reunidas se separen y cada uno vuelva sario "Cuando haya de resolverse de manera uniforme para todos" aten-
a ser objeto de proceso separado; y aunque el juicio continúa siendo úni- diendo a "su naturaleza o por disposición legal y no sea posible decidir de
co hasta el fin, nada impide que a las distintas causas se les dé decisión mérito sin la comparecencia de personas que sean sujetos de tales relacio-
diferente". nes o que intervinieron en dichos actos", se extrae claramente que la única
fuente dellitisconsorcio necesario es la naturaleza de las relaciones jurídi-
El art. 61 CGP es la norma reguladora básica del litisconsorcio nece- eas objeto del litigio, debido a que cuando la ley ordena integrarlo también
sario al prescribir, antecedida del título "Litisconsorcio necesario e inte- atiende a la índole de ellas.
gración del contradictorio" que: "Cuando el proceso verse sobre relaciones
o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición Téngase presente que no se trata de dos clases de litisconsorcio diversos
legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de el que surge por determinación de la ley y el que se establece por la natu-
mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales rela- raleza del asunto. En estricto sentido, reitero, todo litisconsorcio necesario
ciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse atiende a la naturaleza del asunto, a la relación sustancial que impide un pro-
por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que nuncimniento válido de fondo sin la obligada comparecencia de un número
admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de ésta a quienes falten plural de personas, de ahí que la diferenciación que se realiza es tan solo
para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecen- porque en los casos en los cuales la ley es quien señala la obligada compa-
cia dispuestos para el demandado. recencia de diversas personas como litisconsortes necesarios el legislador
ha hecho de antemano la inferencia lógica y la plasmó, para facilidad de los
"En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el asociados, en un determinada disposición, con lo cual elimina toda clase de
juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a peti- disputa. Empero, como mal podría establecer todas las hipótesis en que se
ción de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y daría el1nismo, deja abierta la posibilidad para que en los eventos en los que
concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se presente la situación pueda aplicársele idéntica solución, de acuerdo con
se suspenderá durante dicho término. el estudio de cada caso concreto.
"Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de inter- En los varios casos en los que la ley, de antemano, ha hecho el análisis
vención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para de ciertas relaciones jurídicas que implican la estructuración del litiscon-
practicarlas. sorcio necesario y ordena su integración, se facilita la labor jurisdiccional
pues evita conflictos acerca de si existe o no la figura, de ahí que basta que
"Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favo- una norma lo disponga expresamente, como acontece, por ejemplo, con el
recerán. a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del art. 375 del CGP en el que el numeral 5° dispone que la demanda de perte-
derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos. nencia debe dirigirse contra todos los titulares de derechos reales respecto
del bien cuya declaratoria se solicita, o el proceso de servidumbres donde
la demanda "deberá citar a las personas que tengan derechos reales sobre
los predios dominante y sirviente", según lo ordena el art. 376 ib.
357
Cuando falta la expresa indicación legal, se precisa de mente abierta e1 cual se efectúe esa integración, porque nadie mejor que el demandante
para desentrañar si el contenido de la relación jurídica que se va a debatir para precisar quiénes deben comparecer obligadamente en calidad de partes,
impone esa intervención obligatoria de más de una persona en la posición ahí que el numeral 2 del art. 82 del CGP indica que en ella deben roen-
de demandante o de demandado. Aquí la ley nada dice. Es el intérprete donarse los datos que identifiquen a quienes demandan y los que van a ser
quien debe verificar si el caso concreto que tiene en sus manos se presta demandados.
para demandar en la forma plural obligatoria que comento. Es por ello por
lo que cuando se va a demandar por la responsabilidad de que trata el art. No obstante, si el demandante falla en esta labor, tiene el juez la oportu-
2346 del C. C., deben ser demandadas "las personas a cuyo cargo estén di- nidad para disponer la integración en el auto admisorio de la demanda, pues
chos menores", de ahí que debe citarse los padres si éstos ejercen la patria no es menester que la inadmita para ordenar al demandante que se haga sino
potestad y no sólo a uno de ellos, pues la naturaleza del asunto así lo indica. que, como adición a la resolución de admisión, debe disponer la citación
Si 'se trata de demandar la efectividad de una obligación garantizada hipo- de quienes faltó mencionar en el libelo como partes, conducta que surge
tecariamente con un bien ajeno, el libelo debe dirigirse contra el deudor y diáfana del inciso primero del artículo 61 del CGP cuando menciona que:
contra el garante, dada la índole o naturaleza de la relación que aquí surge. "el juez en el auto que admite la demanda ordenará notificar y dar traslado
47
de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el
Como atinadamente lo destaca María Encamación Dávila Millán, "el ténnino de comparecencia dispuestos para el demandado".
fundamento dellitisconsorcio necesario hay que buscarlo fuera del derecho
procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero. Si el juez tampoco cae en cuenta de la omisión al admitir la demanda,
Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico-sustantiva, la cual será entonces el demandante quien propenderá porque se lleve a efecto
exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas el tal integración utilizando la medida de saneamiento prevista en el art.
derecho material que regula las concretas relaciones jurídicas unitarias e 100 numeral go del CGP, o sea la excepción previa de "no comprender la
indivisibles". Es decir, para saber si procede ellitisconsorcio necesario es demanda a todos los litisconsortes necesarios".
preciso atenerse no sólo a las normas procesales, donde expresamente se le
consagra, sino especialmente a las del derecho material, en las que se con- Pero si en ninguna de estas tres ocasiones es posible su integración, en
creta la relación jurídica que se lleva a juicio y que imponen una decisión el curso del proceso y mientras no se haya proferido fallo de primera ins-
igual para todos los afectados por ella. tancia, se podrá de oficio o a petición de cualquiera de las partes realizar la
citación de los sujetos que falten, tal como lo ha previsto el inciso segundo
8.1.1 Integración dellitisconsorcio necesario del art. 61 del CGP;, donde prescribe que "En caso de no haberse ordena-
do el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las
Por la importancia que tiene la vinculación en la posición de deman- mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya
dantes o de demandados, o de ambas, de un número plural de personas, por dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo
no ser posible proferir sentencia válida sin la obligada previa presencia de término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho tér-
todas ellas, ha previsto la legislación colombiana unas amplias y claras po- mino".
sibilidades para lograr la integración dellitisconsorcio necesario.
Pone de manifiesto lo anterior lo descaminado de las sentencias inhi-
En efecto, en primer término y como uno de los deberes básicos del bitorias basadas en la falta de integración dellitisconsorcio necesario, pues
demandante, se encuentra que es por excelencia la demanda el acto procesal si el juez al estudiar el proceso, así haya ingresado el mismo para fallo, ob-
serva la omisión, como aún no ha dictado la sentencia, lo que debe hacer es
47 DÁVILA MILLÁN María Encamación, Litisconsorcio necesario, Barcelona, Ed. disponer que previamente se realicen las vinculaciones pertinentes, lo cual,
Bosch, 1975, pág. 230.
reitero, constituye un argumento más en contra del que desde tiempo atrás anreciable, con relación al fallo inhibitorio, consistentes en que subsiste el
denominé cáncer judicial, las sentencias inhibitorias. r~ismo proceso, se evita que se pierda el tiempo y la actividad procesal
producida hasta ese momento, se mantienen los efectos consumados de las
Se debe rechazar, por los mismos motivos anteriores, la interpretación normas sobre interrupción de la caducidad y prescripción; y, por sobre todo,
desarrollada en ciertos casos donde se dicta la sentencia de primera instan- se propende porque de todos modos se llegue al final a la compo~ición del
cia sin haber integrado el litisconsorcio necesario en adecuada forma y se litigio".
interpone recurso de apelación, circunstancia que lleva al fallador en se-
gunda al advertir la omisión, o bien a declarar nulo todo lo actuado a pmiir Se desprende de lo visto que la vinculación del sujeto de derecho lla-
del auto admisorio de la demanda o a proferir la sentencia inhibitoria, solu- mado como litisconsorte necesario puede suceder estando el proceso muy
ciones ambas erradas, pues lo que debe hacer es dejar sin valor la sentencia avanzado, incluso agotada toda la tramitación propia de la primera instancia,
de primera instancia en atención a que la integración del contradictorio la pues hasta antes de proferir la sentencia es viable ordenar la citación y bien
ha debido hacer el juez hasta antes de proferida y ordenar que se proceda se comprende que se violaría su derecho de defensa cuando, citado luego
por éste en la forma indicada en el art. 61, es decir llevando a cabo la ci- de agotada la etapa probatoria, se le cercena la ocasión de pedir y practicar
tación, dando la oportunidad para practicar pruebas si se solicitan y luego pruebas, de ahí que el penúltimo inciso del art. 61 del CGP, previendo esta
sí proferir la sentencia de primera instancia en el sentido que corresponde, posibilidad, especifique que si alguno de los citados solicita pruebas en el
dado que la inicialmente dictada quedó sin valor, solución que a más de ser escrito de intervención, "el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará
la legal, mantiene con efectos toda la actuación cumplida hasta antes de la audiencia para practicarlas"
sentencia.
Además, se entiende que como el citado se va a integrar a una de las
48
Esta interpretación es aceptada por la Corte Suprema de Justicia , en- partes, el auto que dispone su vinculación al proceso le debe ser notificado
tidad que destaca que con ella "se dan así unas ventajas prácticas de valor personalmente de manera directa o indirecta, es decir a través de curador ad
litem si fuere el caso y a partir de la notificación cuenta el litisconsorte cita-
48 Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 6 de 1999, Ponente Dr. Silvio Fernando do con el mismo término de que dispuso el demandado para dar respuesta
TREJOS, expediente 5224, publicada en Jurisprudencia y doctrina, Ed. Legis, 1999, § 336, a la demanda si el proceso es declarativo, o para proponer excepciones pe-
diciembre de 1999, págs. 2234 a 2236 donde se indica: "resulta pertinente rectificar la doctrina rentorias si el proceso es ejecutivo, cuando se cita un litiscorsorte pasivo, o
de la Corte expuesta en otras ocasiones (Gacetas Judiciales CXXXIV, pág. 170; CXXXVIII,
pág, 28,29; CLI, pág 172; § 2415 pág. 278, entre otras), prohijada en este caso por el Tribunal, pata pedir lo que a bien tenga, básicamente en lo que a solicitud de pruebas
según la cual cuando en el trámite de la segunda instancia se detecta la falta de integración de concierne si se trata der litisconsorcio activo.
un litisconsorcio necesario, en cualquiera de los extremos de la relación jurídica procesal "el
fallo tendrá que ser inhibitorio", lo que se basaba en que la Corte estimaba que luego del fallo Importante es resaltar que cuando el inciso segundo del art. 61 del CGP
no se puede hacer uso de los poderes "de saneamiento consagrados en el art. 83, por cuanto señala que si la integración dellitisconsorcio se realiza avanzado el proce-
aquellos se agotan con la decisión de primera instancia", planteamiento que se revisa, al
indicar que luego de la determinación del juez a quo de no haberse integrado ellitisconsorcio so "concederá a los citados el mismo término para que comparezcan" y se
necesario "la medida procesal que le corresponde adoptar al fallador de segunda instancia está remite al término "de comparecencia dispuesto para el demandado" de que
dada por la consagración de la causal 9 del art. 140 del Código de Procedimiento Civil. .. desde se habla en el inciso primero, en modo alguno está partiendo del supuesto
luego de que cuando así suceda, el decreto de nulidad sólo comprenderá el trámite adelantado de que el citado a integrar la parte lo hará en la posición de demandado,
en la segunda instancia y la sentencia apelada u objeto de consulta, puesto que abolida ésta se
restituye la posibilidad de disponer la citación oportuna de las personas que debieron formular pues no significa que este plazo sólo opera cuando se cita a un litisconsorte
la demanda o contra quienes se debió dirigir ésta para los fines que atañen con la defensa de necesario pasivo, como ligeramente se podría pensar.
sus intereses". Si bien la jurisprudencia se basa en el derogado Código de Procedimiento
Civil, mantiene toda su vigencia frente al Código General del Proceso que mantuvo en este
aspecto iguales directrices.
ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL EL DERECHO DE ACCIÓN
En absoluto, sea que se integre a un litisconsorte necesario activo, es limitarla al primer evento, de modo que la posibilidad debe ser entendida
decir que venga a ser parte detnandante o a uno pasivo, el llamado siempre para citar a litisconsortes de la parte demandante o de la parte demandada.
contará con ese plazo para efectos de que presente, ora como demandante,
ora como demandado, las peticiones que estime pertinentes especialmente Considerando que no es una circunstancia frecuente la de que se ordene
en materia de solicitud de pruebas. la citación de litisconsortes necesarios activos, por ser lo usual que· si deben
ser varios los demandantes comparezcan presentando el libelo, se precaven
Para efectos de saber dentro de qué plazo puede ejercitar esos derechos, eventos en los que uno de esos sujetos procesales es renuente a demandar,
el Código acogió, también para el litisconsorte que debe ocupar la posi- como sería el caso de tres comuneros que son propietarios de una finca y
ción de demandante al igual que para el que debe ocupar la de demandado, precisan adelantar un proceso posesorio para recuperar la posesión y uno
un término idéntico al que, dentro del respectivo proceso se tuvo como de de ellos se niega a otorgar poder para demandar, de modo que al vincularlo
traslado de la demanda y, de no existir expresamente ese traslado, como como litisconsorte necesario activo se evita la eventual nulidad a partir de la
sucedería en el proceso ejecutivo singular, el que dispuso el demandado para sentencia.
49
excepcionar de fondo.
8.1.2 Facultades de los litisconsortes necesarios
De otra parte, se debe precisar el alcance de la frase utilizada en el inci-
so segundo del artículo 61, acerca de que el proceso se suspenderá durante el El artículo 61 del CGP, al establecer las facultades de los litisconsortes
término para comparecer los citados, con lo que quiere decir que cuando se necesarios dentro del proceso, advierte que "los recursos y en general las ac-
ordena citar a un litisconsorte necesario avanzado el proceso, es decir des- tuaciones de cada litisconsorte favorecerán, a los demás". Esto es acertado,
pués de la admisión de la demanda, se debe suspender la actuación mientras pues si se tiene en cuenta la íntima relación que existe entre esas diversas
se realiza la notificación y vence el plazo que, de acuerdo con cada tipo de personas, a quienes la ley ha ordenado citar conjunta y obligatoriamente al
proceso, hubiera tenido el demandado para contestar la demanda, sin que proceso, la intención de la norma se vería desvirtuada si los actos de cada
importe, recuérdese, que el citado venga a integrar la parte demandante o la litisconsorte solo lo favorecieran a él. Así, si en un proceso de pertenencia
parte demandada. la demanda se dirige contra tres personas que aparecen como propietarias
inscritas del inmueble y se dicta sentencia desfavorable a ellas y solo una
Dispone el inciso final del artículo 61 que: "Cuando alguno de los litis- apela obteniendo la revocación del fallo de primera instancia, esa decisión
consortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse favorece a los otros dos litisconsortes que no lo habían hecho; tmnbién
su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio", norma que prueba pedida por uno de ellos beneficia o desfavorece a los demás. Por ello
se refiere al caso de que dentro del proceso no surja la prueba dellitisconsor- es aconsejable intervenir de común acuerdo y, en lo posible, con un solo
cio necesario activo, pues menciona a "los litisconsortes necesarios del de- apoderado, aspecto éste que no es obligatorio, porque en el sistema vigente
mandante" y prescribe que si se acompaña prueba del mismo se podrá pedir cada persona, no cada parte, puede tener su apoderado judicial.
la vinculación, circunstancia que igualmente es predicable de la posición del
litisconsorte necesario pasivo, pues no se encuentra razón lógica alguna para Cuando la solicitud del litisconsorte implica "disposición del derecho
en litigio" ( art. 61 ), ésta solo tendrá eficacia si emana de todos los litis-
consortes necesarios, es decir, una sola persona de las que integran el litis-
consorcio necesario no podrá desistir del proceso, realizar transacciones o
49 Se observa que en esta hipótesis se presenta un evento excepcional en lo que a designación
de curador ad litem concierne, pues es pertinente, de darse los requisitos de ley, designarlo no
~l~anarse a la demanda, si no cuenta con el respaldo de todos los restantes
solo respecto del litisconsorte necesario que se va a integrar a la parte demandada como es lo htls.c~nsortes. De hacerlo la manifestación carecería de eficacia, por dis-
usual, sino, y está aquí la especial circunstancia, también de quien es citado como litisconsorte postción legal; así, si un litisconsorte se allana a la demanda y los otros no
de la parte demandante.
denominar el tema, ellitisconsorcio necesario es una forma de50 citación for-

lo ~ac~n. Y. obtienen ~allo favorable, ese fallo tiene efectos aun respecto de
zosa encaminada exclusivamente a la integración de la parte.
quien Inicialmente hizo esa. manifestación, que carece de eficacia por no
haberse hech? .en forma conJunta; tampoco tiene efectos como confesión la Existen múltiples eventos donde la citación es obligada so pena de nu-
que hace un htis~onso.rte, pero sus Inanifestaciones se apreciarán como si se lidad pero no se pretende la integración de la parte, tal como acontece, por
tratara de un testimoniO por disponer el art. 192 del CGP que "La confesión ejemplo, con la de los acreedores titulares de garantías reales dentro de un
que. no ~rovenga de todos los litisconsortes necesarios tendrá el valor de proceso ejecutivo prevista en el art. 462 del CGP, evento donde se trata de
testimoniO de tercero". relaciones jurídicas diversas que imponen la citación y que no tiene como
~e adv~e~e que en los casos donde la ley contempla la imposición de finalidad integrar la parte.
sanc~ones, unicamente se puede imponer la misma al litisconsorte que ob-
8.2. Ellitisconsorcio facultativo o voluntario
servo la ~onduc~a Inerecedora de ella y no a los restantes integrantes de la
parte; asi, por eJemplo, si en la parte demandada son tres los litisconsortes Ante todo, preciso que los términos facultativo o voluntario se emplean
Y a uno de ellos se le impone una 1nulta, la pena pecuniaria caerá exclusiva- con idéntica connotación, son sinónimos, de ahí que cuando los autores uti-
mente sobre el renuente. lizan una u otra terminología hacen referencia al mismo fenómeno.
8.1.3 La intervención forzosa y ellitisconsorcio Cuando la presencia de pluralidad de personas demandantes o deman-
dadas no es requisito necesario para la debida integración del contradictorio
Existen ocasiones en las cuales es necesario citar a determinado sujeto por tratarse de relaciones jurídicas diferentes e independientes, pero por ra-
de der~~ho a un ~roceso, so pena de que si así no ocurre pueda afectarse la zones de conveniencia o economía procesal se permite la definición de ellas
actuaci~n de nulidad, tal como acontece precisamente con ellitisconsorcio en un solo proceso, estamos frente allitisconsorcio facultativo que, como su
necesano, lo cual da pie para colegir que siempre que existe una citación nombre lo indica, se integra de acuerdo con el querer del sujeto de derecho
forzosa .nos hallamos frente a un litisconsorcio necesario, apreciación que autorizado para conformado, porque al juez no le está permitido hacerlo.
no es atinada, no obstante la aparente lógica de la argumentación.
Múltiples son los casos en que puede tener lugar este litisconsorcio. Por
No se p~e~e~ tomar t~~os los ca~os de citación forzosa, que es el gé- ejemplo, en los procesos por responsabilidad civil extracontractual, cuando
nero, como ~Inonimos de ht1sconsorcw necesario, pues es éste apenas una los perjuicios han sido ocasionados a varias personas con un mismo hecho,
de las,m.odahdade~ que asume la citación forzosa, porque ésta es procedente éstas pueden demandar por separado, o unirse para adelantar un solo pro-
en. multi?les ocasiOnes en las que se busca que el citado, advertido de la
ceso.
e.xistencm d~ un proceso, pueda ejercitar determinados derechos si a bien lo
tiene pero sm que, p.or el solo hecho de la citación vaya a quedar integrado El litisconsorcio facultativo encuentra su reglamentación en el art. 60
c.o~o parte .Y sometido a lo decidido en el proceso, tal como sucede en el del CGP y también en el numeral 3° del art. 88 ib que dispone, al regular
htisconsorcw necesario. la acumulación de pretensiones que: "También podrán formularse en una
En otras palabras no siempre que se está en frente de una citación for-

50 Cfr. Remando DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., págs. 270 y 271 en donde señala que
zosa surgirá un litisconsorcio necesario, debido a que no obligadamente se "debemos cuidarnos de confundir la intervención forzosa con ellitisconsorcio. La primera se
busca con ella la integración de una de las partes pues, sería otra fonna de diferencia a su vez de la citación forzosa; ésta es el género y aquella la especie; siempre que
la intervención sea forzosa, será obligatoria la citación; pero son muchos los casos en que la
ley exige la citación y sin embargo la persona que la recibe queda en libertad para concurrir o
no concurrir al proceso, y entonces no será forzosa su intervención".
demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios Ciertamente, cuando se inician por separado diversos procesos, pero de
demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera oficio o por iniciativa de alguna de las partes de ellos, en el caso del art. 148
de los siguientes casos: a) Cuando provengan de la misma causa. b) Cuando del CGP, se decreta la acumulación, la cual determina trámite único para
versen sobre el mismo objeto. e) Cuando se hallen entre sí en relación de todos los distintos procesos, de inmediato surge el evento de litisconsorcio
dependencia. d) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas.", disposi- facultativo por cuanto se van a decidir unitaria, más no necesariamente por
ción que, a renglón seguido, adiciona: "En las demandas ejecutivas podrán igual, relaciones jurídicas diferentes.
acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcial-
mente, los mismos bienes del demandado", lo cual reafirma la tesis atinente Resalto que en esta hipótesis no es privilegio exclusivo de la parte
a que la figura litisconsorcial es propia de todo tipo de procesos. demandante el solicitar la acumulación, pues el numeral 1o se refiere a "la
petición de parte" sin cualificar; diferente es la situación que se observa
En tal orden de ideas se encuentra que puede integrarse ellitisconsor- cuando se presenta la acumulación de demandas en proceso ejecutivo con
cio facultativo de dos maneras, a saber: base en el art. 463, posibilidad determinada exclusivamente por el querer
del demandante, al igual que la que se estructura cuando son citados diver-
En la demanda, bien acumulando varias pretensiones de diversos de- sos acreedores con garantías hipotecarias en el evento del art. 468 numeral
mandantes contra un demandado, tal como sucede cuando, por ejemplo, con 4o, donde también se tipificaría el evento del litisconsorcio facultativo, de
ocasión de un accidente de tránsito en donde una persona choca con su auto ahí que dentro del proceso de ejecución existen varias formas de realizar la
a otros dos, los perjudicados se unen y formulan una sola demanda, o bien integración del litisconsorcio facultativo dentro de la modalidad propia del
cuando el demandante formula pretensiones en contra de varios demanda- desarrollo del fenómeno de la acumulación.
dos, tal como ocurriría, por ejemplo cuando dos o más personas en acciones
independientes ocasionan perjuicios al demandado y se decide demandarlos Dado que no se regulan otras formas para la integración del litiscon-
dentro del mismo proceso en virtud de la comunidad de prueba que serviría sorcio facultativo o voluntario no es posible, de acuerdo con la regulación
para establecer su responsabilidad. del Código General del Proceso, que dentro de un proceso de conocimiento
pueda darse la denominada " la acumulación de pretensiones por inserción",
Se observa en las hipótesis anteriores que la integración del litiscon- debido que ella tan solo se previó en el caso de la acumulación de demandas
sorcio facultativo obedece de manera exclusiva a la voluntad de quien va a dentro del proceso de ejecución, aspecto que, a no dudarlo, es una falla del
demandar, pues no es viable integrar el mismo, por el querer de quien podría sistema y debería propenderse para la correspondiente modificación con el
tener la calidad de demandado por no ser posible que un sujeto se presente fin de permitir expresamente la posibilidad, a todas luces mucho más eficaz
para que se le tenga como demandado, en otros términos, surge el mismo del que el cmnino que debe seguirse, la acumulación de procesos, para obtener
acto procesal de la demanda. idéntico objetivo.
51
También surge esta modalidad de litisconsorcio través de los fenóme- Ciertamente, piénsese en el evento del accidente de un avión donde
nos de la acumulación de procesos declarativos (CGP. Art. 148), acumu- diez de los damnificados presentan su demanda en contra de la empresa
lación de demandas ejecutivas (CGP. Art 463) y acumulación de procesos transportadora. Quienes en tal momento procesal no comparecieron como
ejecutivos (CGP art. 464), se puede configurar ellitisconsorcio facultativo, demandantes no podrán posteriormente presentarse al proceso y formular la
por cuanto por medio de estos instrumentos procesales, se logra idéntica demanda adicional debido a que tal posibilidad no la contempló el legisla-
finalidad de unir dentro de actuación única pretensiones que usualmente dor. Deben iniciar su proceso por separado y una vez notificada la demanda
deberían ser objeto de tramitaciones separadas.
51 Cfr. Jairo PARRA QUIJANO, Derecho procesal civil, T. I, Edit. Temis, Bogotá, 1992,
pág. 183.
promover la acumulación de procesos , obteniendo así por una vía más di- Piénsese, por ejemplo que de los cinco demandantes uno de ellos no
latada lo que, de permitirse la acumulación por inserción en los procesos de acredita estar legitimado en la causa, o no demuestra el perjuicio que dice
conocimiento se obtendría con mayor rapidez y menor esfuerzo, de ahí lo haber sufrido, para observar que respecto del mismo la decisión debe ser
útil de la reforma sugerida. negando sus pretensiones.
Una vez integrado ellitisconsorcio facultativo, que se caracteriza por la En relación con los recursos existe igualmente autonomía frente a los
autonomía de las relaciones jurídicas debatidas dentro de un mismo proceso efectos de los mismos, especialmente cuando se trata de los procedentes
frente a diversas personas, se piensa por algunos que puede hablarse de la contra las sentencias. Si se dicta una sentencia en la cual, por ejemplo, se
existencia de tantas partes demandantes o demandadas, según el caso, cuan- nieguen las pretensiones de los litisconsortes y solo uno de ellos apela, el
tos sujetos de derecho tengan tal calidad, porque se parte del supuesto que superior debe limitarse a resolver lo concerniente al apelante y si considera
si esas diversas relaciones jurídicas se hubieran debatido en procesos autó- que es del caso revocar la determinación, lo hará únicamente para aquel,
nomos, es más se pudieron estar debatiendo de hecho en procesos separados pues se entiende que los otros, al guardar silencio y no haber apelado, acep-
(caso de acumulación de procesos), en esos diversos procesos cada sujeto taron el fallo del juez de primera instancia el que para ellos quedó ejecuto-
sería parte demandante o demandada, apreciación con la cual se pierde de riado. De similar modo sucede si se interpone tan solo por uno de ellos el
vista que al unificarse se tramita en proceso único, lo que podía ser objeto recurso de casación o el de revisión.
de varios, de ahí que al ser un solo proceso únicamente se puede hablar de
8.3. Ellitisconsorcio cuasi necesario
dos partes con pluralidad de personas, aun cuando en verdad la controversia
es de poca utilidad práctica, pues acójase una u otra posición en nada varía Tradicionalmente la doctrina se ocupó de las dos modalidades clásicas
el tratamiento legal de los litisconsortes facultativos. de litisconsorcio, el facultativo y el necesario; empero, dentro de los avan-
ces notables de la teoría procesal contemporánea se vislumbró una tercera
Según el artículo 60 del CGP los actos de cada uno de los litisconsortes modalidad de litisconsorcio que se dio en denominar "litisconsorcio cuasi-
facultativos no redundan sino en provecho o perjuicio de quien los realizó y necesario", el cual viene a presentar características propias del necesario y
cada uno puede realizar autónommnente los actos de disposición sobre los del facultativo que en el Código General del Proceso está nítidamente tipi-
derechos en litigio. Así, cuatro personas pueden demandar a una compañía ficado como una tercera especie de la figura, pues el tomar elementos de uno
52
aérea por los perjuicios sufridos con ocasión de un accidente, integrando Y otro adquiere su particular fisonomía y realza su indudable autonomía.
con ello un litisconsorcio facultativo; en esta hipótesis, cualquiera de esas
53
personas puede, separada y autónomamente, desistir, transigir o realizar Víctor Fairén Guillén sostenía hace medio siglo que "entre las figuras
cualquier otra manifestación que implique disposición de sus derechos, sin del litisconsorcio necesario y voluntario se emplaza otra, a veces un tanto
afectar los de los otros litisconsortes. obscura y dependiente en puridad más de los tratamientos normativos que
La sentencia que se dicte en el proceso puede ser de contenido diverso, 52 Para erradicar equívocos, sobre todo el tan común de considerar que "cuasi" se toma
aun contrario para los distintos litisconsortes facultativos. Así, es viable que aquí como sinónimo de "casi", lo que poca ilustración traería al concepto, debido a que nada
se acojan las pretensiones de uno de los demandantes y se rechacen las de se avanza si se dice que estamos frente a una modalidad de litisconsorcio que es "casi" un
necesario, destaco que la acepción adecuada es la que se menciona en el Diccionario de
otros por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en ellitisconsorcio necesario, ~aría Moliner, en donde se advierte que es un término que se emplea en forma "prefija para
no existe comunidad de suerte entre estos intervinientes debido a la citada sxgnificar que el nombre es aplicable a la cosa de que se trata, por aproximación". Es decir
independencia de las relaciones jurídicas en debate. viene a tenérsele como semejante, pero no igual.
53 FAIRÉN GillLLEN Víctor, Estudios de derecho procesal, Madrid, Ed. Revista de
derecho priva-do, 1955, pág. 143.
de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales: es ellitiscon- forma cuando lo que existe es solidaridad activa, es posible para el deudor,
54
sorcio cuasi-necesario"; Jairo Parra Quijano pone de manifiesto que se por ejemplo en un proceso de pago por consignación, demandar a uno o a
presentará el mismo cuando "existiendo varias personas eventualmente le- todos los acreedores.
gitimadas para intentar una determinada pretensión, o para oponerse a ella,
la sentencia es susceptible de afectar a todos por igual, aun en el supuesto La decisión que se tome afecta necesariamente a quienes no fueron cita-
de que no hayan participado o no hayan sido citados al correspondiente pro- dos, pues por la naturaleza de la obligación solidaria ésta se extingue si uno
ceso. No se exige, por tanto, como ocurre con el supuesto dellitisconsorcio de los deudores paga o si se paga a uno de los acreedores y si existe contro-
necesario, que todas esas personas demanden o sean demandadas en forma versia jurídica respecto de ella, lo que el juez decida será aplicable tanto a
conjunta". quienes como deudores o acreedores solidarios intervinieron en el proceso,
como a quienes no lo hicieron, sin que sea forzosa la citación de todos ellos,
Ciertamente existen eventos en los cuales la sentencia, atendida la na- precisamente por la alternativa consagrada en la disposición sustancial y sin
turaleza del derecho sustancial que rige las relaciones jurídicas que defi- que el juez pueda obligar a la integración de la parte con quienes no fueron
ne, vincula a determinados sujetos así no hayan comparecido en calidad de citados, ni poderse hacer tampoco por petición de quien fue vinculado como
demandantes o demandados y sin que sea menester, so pena de nulidad de parte, porque en este caso lo máximo que este podría hacer es el llamamien-
la actuación, propender por su obligada vinculación al proceso, pues si así to en garantía, que tiene un alcance diferente como adelante se analiza.
aconteciera estaríamos frente a un caso de litisconsorcio necesario.
Basta mencionar, entonces, que ellitisconsorcio cuasi necesario surge
En principio resulta difícil asimilar la noción, pues se piensa que si de figuras del derecho privado como la solidaridad, o como consecuencia de
la sentencia necesariamente afecta a determinadas personas, habida cuenta ciertas conductas observadas después de haberse inscrito la demanda, para
de esa unidad en la relación jurídica, .se estaría frente a un litisconsorcio evidenciar la enorme importancia que tiene, como que en la actualidad es
necesario. Igualmente cabe preguntarse que si se toma una determinación raro el negocio jurídico en el cual intervienen varias personas en el que no
que afecte a ciertas personas que no comparecieron y respecto de las cuales se pacte solidaridad, especialmente pasiva, que además se presume en los
no era obligatorio citarlas, aparentemente se estaría violando su derecho de negocios mercantiles, de acuerdo con lo estatuido en el art. 825 del C. de Co.
defensa y la garantía del debido proceso, pues resultarían vinculadas a lo
decidido en la sentencia, sin haber tenido la oportunidad de ser escuchadas. 8.3 .1 Regulación dellitisconsorcio cuasinecesario
Empero, si se analiza la índole de ciertas relaciones sustanciales esta- Es el artículo 62 del CGP la norma destinada a tipificarlo al advertir
blecidas en algunas normas, aparece con claridad la figura y se entiende la que: "Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso como
razón por la cual no existe violación del debido proceso. Así, la regulación litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, quienes sean
normativa acerca de la solidaridad contenida a partir del art. 1571 del C. C., titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los
pone en evidencia un destacado evento, el que por sí solo, dada su impor- efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para
tancia, justifica la tipificación de la figura procesal, donde se presenta esta demandar o ser demandados en el proceso.
modalidad de litisconsorcio, pues pennite demandar a todos los deudores
"Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pe-
o a una parte de ellos cuando se trata de solidaridad pasiva, y, de la mis1na
didas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado
en que se encuentre en el momento de su intervención."
54 PARRA QUIJANO Jairo, ob. cit., 4a ed., pág. 49, quien además pone de presente
que autores como el español Manuel SERRA DOMINGUEZ, niegan la existencia de esta
Sobre la intervención de este litisconsorte no existe problema algu-
modalidad de litisconsorcio por considerarla artificiosa e inútil, lo que a todas luces es un
error. no, dado que le afecta la sentencia, pero su presencia no es condicionante
para la validez de ésta y es por eso que en cualquier estado del proceso
9., PARTES
podrá presentar su petición, sin que se requiera demanda, solicitando se 1~
reconozca como tal y, de ser el caso, aportando las pruebas que acreditan Una vez precisada la noción de parte en sentido restringido y lo con
esa calidad, si, como es lo frecuente, estas no obran ya en el proceso· si es ella atinente, sentado el presupuesto de que todas las formas de litisconsor-
aceptado, porque el juez debe pronunciarse acerca de si es viable su 'inter- cio vienen a servir para integrar la parte, así ingresen luego de admitida la
venc_ión, vendrá a integrarse en la parte correspondiente, gozando a partir demanda, corresponde el análisis del concepto de "otras partes" dentro del
de dicho momento de unos derechos procesales idénticos a los de los litis- proceso civil, expresión que es novedosa en el CGP como tal, pero que con-
consortes necesarios pero eso sí, tomando el proceso en el estado en que se ceptualmente nada nuevo aporta a la antigua noción de terceros vinculados
halle cuando voluntariamente se presenta. por la sentencia.
En suma, debe tenerse presente que este litisconsorte cuasinecesario En tal orden de ideas será "otra parte" todosujeto de derecho que
entra al proceso de manera voluntaria, no es menester su citación y lo toma sin estar mencionado como parte demandante o parte demandada en la de-
en el es~a~o en que lo encuentra, por cuanto no se le da un plazo adicional manda, ingresa al proceso por reconocérsele una calidad diversa de la de
para sohcltar pruebas, como si se previó para los litisconsortes necesarios. litisconsorte necesario, facultativo o cuasinecesario, basada en una relación
jurídica diferente pero relacionada con la debatida y que pueden quedar
8.3.2. Principales casos de litisconsorcio cuasinecesario vinculados por la sentencia.
D~do que, com? se dijo, la naturaleza de esta modalidad depende de En efecto, como se verá del análisis de las diversas formas como se
tratamientos normativos del derecho sustancial, a más del central caso de regula la intervención de "otras partes", usualmente pueden quedar vincu-
la solidaridad, igualmente menciono como evento de este litisconsorcio el lados por la sentencia, es decir sometidos a los efectos de cosa juzgada que
que surg~ de~ artículo 68 inciso tercero del CGP, que señala: "El adquirente ella genera en idénticas condiciones a como es predicable de las partes, por
~ ~ualquier titulo de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como lo que quedan pennanentemente vinculados al proceso, precisamente por
l~bsconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, estar atados a las resultas del mismo, pero con la especial connotación de
siempre que la parte contraria lo acepte expresamente."
que se decide, de ser el caso, una relación jurídica diferente que vincula a la
. En efect?~ el adquirente de la cosa o el derecho litigioso, podrá inter- "otra parte" con una de las partes en el proceso .
venir como htisconsorte por cuanto, así no se haga parte, queda vinculado
9.1. La necesidad de la intervención de "otras partes"
por la sentencia precisamente por derivar sus derechos de quien era titular
de la relación jurídica respectiva cuando se inició el proceso situación aún Como característica general del proceso civil hasta principios del siglo
más clara en el caso de que dentro del respectivo proceso se haya decretado XX se tenía, entre otras, que la controversia sólo se planteaba entre la parte
Y practicado la inscripción de la demanda debido a que el CGP en el art. demandante y la parte demandada, sin que nadie distinto de ellas pudiera in-
591 señala: "El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comer- tervenir, no obstante que en muchos casos el resultado de la sentencia influía
cio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la de manera importante frente a relaciones jurídicas diferentes a la debatida
sente~cia de acuer~o con lo previsto en el artículo 303. Si sobre aquéllos se en el proceso pero relacionadas con otros sujetos procesales, pues las bases
constituyen postenormente gravámenes reales o se limita el dominio tales para derivar derechos en su favor u obligaciones a su cargo se concretaban
ef~ctos se e~t~nderán a los titulares de los derechos correspondiente~", de precisamente en ese fallo judicial al que eran ajenos por completo, siendo
ahi que ese htisconsorcio sea cuasinecesario. poco lo que posteriormente podía hacerse atendido el precedente estableci-
do en la sentencia que repercutía indirectamente respecto de ellas.
373
En vista del grave inconveniente que esa situación extrema planteaba, dos partes, la demandante A, y la demandada B. Ahora bien, se hace presen-
poco a poco se fue atemperando y ante la necesidad de aplicar principios tan te e y tnanifiesta que es propietario del bien y que por lo tanto es a él a quien
importantes como el de la economía procesal y gracias a los avances doctri- se le debe entregar: su pretensión va dirigida tanto contra A como contra B.
narios, sobre todo italianos, paulatinamente se fue aceptando la necesidad
de permitir que personas distintas de las partes demandante y demandada, Existe acumulación de acciones, por cuanto se acumula el derecho de
pero interesadas en el resultado del juicio, pudieran intervenir en él para acción de A con el derecho de acción de C, para resolver sus pretensiones en
defenderse adecuadamente y evitar ver asaltada su buena fe con resultados un mismo proceso. En consecuencia, las situaciones que se han de contem-
procesales, muchas veces amañados y ante los cuales poco o nada podían plar en el proceso son las siguientes:
hacer.
A es demandante y tiene como demandado a B, siendo a su vez deman-
La figura de la intervención de lo que nuestro estatuto denomina "otras dado respecto de C.
partes" es uno de los varios reflejos de esa tendencia y fue acogida por las
legislaciones procesales italiana, alemana, chilena, argentina y, con mayor B es el detnandado tanto respecto de A como de C.
timidez, en Colombia (ley 105 de 1931 ); en tanto que seculares reglas téc- e es demandante de A y B.
nicas que informaron el proceso civil, como la dispositiva y la tarifa legal
de las pruebas, perdían importancia, se ampliaba la facultad de permitir la Requisito necesario para que prospere la intervención excluyente, es
intervención de otros sujetos en el proceso. que la cosa o el derecho controvertidos sean exactamente los mismos (en
todo o en parte), a los cuales dice tener mejor derecho el tercero excluyente,
El Código General del Proceso regula la intervención de "otras partes"
pues si se trata de diversos derechos o diferentes cosas, deberá acudirse a
y se refiere a ellas en los artículos 63 a 70 tipificando la intervención exclu-
otro proceso.
yente, el llamamiento en garantía, el llamamiento al poseedor o tenedor, la
sucesión procesal y la intervención en incidentes para trámites especiales, Establece el Código el momento en que ha de presentarse la petición
modalidades que paso a explicar. del excluyente, que es una demanda y tiene los mismos requisitos de ella
y es así como basta que este presentada la primera demanda para poderla
9.2. La intervención excluyente fom1ular, o sea, que no es necesario esperar a que se haya notificado la de-
De los pocos casos en que se presenta la acumulación de acciones es en manda inicial y va "hasta la audiencia inicial" el lapso para hacerlo, que es
la intervenci6n excluyente que se caracteriza porque un sujeto de derecho la prevista para el trámite del proceso verbal en el art. 3 72 del CGP, pues
comparece al proceso ejerciendo su derecho de acción y formula preten- se debe tener presente que esta modalidad se regula como exclusiva de los
siones dirigidas contra demandante y demandado, quienes frente al inter- procesos declarativos.
viniente por exclusión se toman demandados. En efecto, el art. 63 del CGP
Agrega el Código, que "la intervención se tramitará conjuntamente con
prescribe que "quien en proceso declarativo pretenda, en todo o en parte, la
el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado", y que el juez
cosa o derecho controvertido, podrá intervenir formulando demanda frente
deberá resolver en la sentencia, en primer lugar, las pretensiones del inter-
a demandante y demandado, hasta la audiencia inicial, para que en el mismo
viniente.
proceso se le reconozca".
Esta modalidad de intervención es de ínfimo empleo en la práctica.
A partir de un ejemplo desarrollo la explicación de la figura: Si A for-
mula demanda contra B, diciéndose propietario de determinado bien que le
debe ser restituido por el demandado B, claramente están determinadas las
9.3. El llamamiento en garantía. acuerdo con las cláusulas del contrato de seguro respectivo tie~e ~erech~
a que se le reembolse, total o parcialmente el pago que efect_uo, reitero, s1
El CGP destina los artículos 64 a 67 a regular la figura del llamamiento demuestra que se dan los presupuestos para que se haga efectiva la respon-
en garantía, sin duda la de mayor relieve en el tema de "otras partes" por la sabilidad contractual de la aseguradora.
utilidad que tiene, el valioso servicio que presta a la economía procesal y su
frecuente empleo. En efecto, es de resaltar que en esta hipótesis el garante, o sea la asegu-
radora del ejemplo, no siempre está en la obligación de reembo~sar, porque
Es así como el art. 64 señala que: "Quien afirme tener derecho legal ]a misn1 a surge de lo pactado en el respectivo contrato, que c~nt;ene otra re-
o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a lación jurídica y bien puede suceder que el hecho que determino la condena
sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como de quien llamó en garantía no esté amparado.
resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le
promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al sanea- Frente a esta situación se ve lo conveniente, en aras de la economía pro-
miento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del ténnino para cesal, de dirimir, en actuación única las dos relaciones jurídicas, que ~e no
contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación." ex ístir la figura demandaría el adelantamiento de dos procesos declarativos.
El artículo 64 del CGP permite hacer la citación en garantía para to- El llamamiento en garantía lo puede realizar tanto el demandante cmno
dos los casos en los que existe obligación legal o contractual de garanti- el demandado, lo que se evidencia de la locución que e1nplea el art. 64 "po-
zar la indemnización de un perjuicio o el reembolso del pago que debiera drá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla", aun cuan~o
efectuarse, para que, si hay necesidad de realizar el pago o indemnizar, en la casi totalidad de los eventos se efectúa por éste último, lo cual no sig-
se resuelva la relación jurídica existente entre garante y garantizado en nifica como algunos lo han estimado, que únicamente sea el demandado el
el mismo proceso, lo que evidencia que el pronunciamiento que se rea- llamado a hacerlo.
liza en la sentencia respecto de la relación jurídica inicial entre deman-
dante y demandado, caso de que su sentido afecte la que determinó el Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de seguro que garantiza el
llamamiento, es lo que permite entrar a decidir respecto de la segunda. pago de los perjuicios que se deriven del incumplimiento de un contra~o,
perfectamente puede formularse la demanda en ~o~t:a del_ contratante In-
Por ejemplo, es muy frecuente el caso de la persona que contrata un cumplido para que se declare el monto de los perJUICIOS y, JUn~o con la ~e
seguro que ampara las indemnizaciones que puedan deducírsele por su res- manda, llamar en garantía a la aseguradora para que se le ?bhgue _a l_a In-
ponsabilidad civil. Cuando hay lugar a indemnizar a causa de una acción u demnización del perjuicio sufrido como consecuencia ~~l.tncumpl;mtento
omisión generadora de responsabilidad civil extracontractual o contractual, contractual del demandado, pues de no existir esta postbthdad, sena nece-
surgen dos relaciones jurídicas claramente determinadas: la existente entre sario esperar al resultado del proceso para luego demandar a la ~se~~radora,
el asegurador y el asegurado de contenido netamente contractual y la que se que es la actuación que, precisamente, y en desarrollo del pnnc1p10 de la
presenta entre el asegurado y la persona perjudicada que puede tener cual- economía procesal, se quiere evitar.
quiera de los dos orígenes.
Se tiene así que la posibilidad de llamar en garantía, que es siem~re
Dejando a salvo los casos especiales de acción directa de la víctima opcional, se da respecto de cualquiera de las partes y es por eso que ;a ~!s
contra la aseguradora, esta puede iniciar un proceso contra quien le ocasionó posición es muy clara en permitirlo para el demandado dentro del termino
el daño, con el fin de obtener la indemnización del perjuicio sufrido. Si se de contestación de la demanda, presentando en contra del llamado una de-
impone la condena y se ordena pagar determinada suma de dinero, puede el manda con tal fin y para el demandante presentando otra demanda junto con
asegurado recuperar lo erogado, hasta el monto del valor asegurado, si de
el escrito de demanda, pues no se puede perder de vista que el art. 65 del Cuando quien hace el llamamiento es la parte demandada y obtiene
CGP dispone que: "La demanda por medio de la cual se llame en garantía una decisión en su favor, es decir se le absuelve, sobra, por sustracción de
deberá cumplir con los mismos requisitos exigidos en el artículo 82 y demás materia, cualquier pronunciamiento acerca de la relación entre llamante y
normas aplicables.", con lo que se establece que la forma determinada por llamado debido a que no se afectó la relación jurídica base del llamamien-
la ley para llamar en garantía es por medio de otra demanda que debe reunir to; lo mismo ocurre si quien lo hizo fue el demandante y no obtuvo sen-
todos los requisitos previstos en los artículos 82 y 83 del CGP, que queda te~cia favorable , de ahí que el art. 66 del CGP señale en el inciso tercero
sometida a todas las vicisitudes predicables de dicho escrito tales como in- que "En la sentencia. se resolverá, cuand? fuere ?ert~nente, sobr~ la.rela-
admisión, rechazo y reforma. ción sustancial aducida y acerca de las Indemnizaciones o restituciOnes
del llamado en garantía." lo cual pone de presente que en todo evento de
Es por esta razón que, salvo que se trate de pruebas que tenga en su
llamamiento en garantía, sólo cuando se profiere sentencia condenatoria
poder, para realizar el llamamiento, no es menester allegar en ese momento
es cuando surge para el juez la obligación de analizar y definir la relación
prueba de la relación en que se basa, la que obviamente dentro del plenario
entre llamante y llamado, lo que hará en el cuerpo mismo de la sentencia
se deberá aportar o practicar, de ahí que el art. 64 tan solo exige que en la
y se reflejará en la parte resolutiva.
demanda se "afirme tener derecho legal o contractual".
A más de los ejemplos del contrato de seguro o de las garantías banca-
Como se expresó antes, las relaciones jurídicas que ligan a demandan-
rias, son múltiples los casos en que puede hacerse el llamamiento en garan-
te con demandado son diferentes de las que unen a llamante con llatnado
tía. Entre ellos merece citarse los casos de responsabilidad civil indirecta y
y es por eso que se explica que no necesariamente siempre que el deman-
los la solidaridad en que se demanda a uno de los deudores y éste pide que
dado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en
se cite a los otros deudores, para que se resuelva qué obligaciones tienen
su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o
entre sí los deudores solidarios, o cuando se demanda a todos los deudores
reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obli-
solidarios y alguno de ellos igualmente pide que en el mismo proceso se
gación alguna a su cargo.
decida lo concerniente a sus relaciones internas, aspecto que se recoge en
Piénsese, para ilustrar con un ejemplo, el caso de quien llamó en ga- el parágrafo del art. 66 del CGP al indicar que "No será necesario notificar
rantía a una aseguradora debido a que se le demandó exigiendo el pago de personalmente el auto que admite el llamamiento cuando el llamado actúe
una indemnización por los daños que ocasionó al estrellar con su vehículo en el proceso como parte o como representante de alguna de las partes",
una casa y contaba con un seguro de responsabilidad civil extracontrac- disposición que erradica toda duda acerca de que se involucra dentro del
tual. Si se produce la condena del demandado, esto no significa que me- estatuto procesal y bajo la modalidad de llamamiento en garantía, lo que se
cánicamente surja la responsabilidad del llamado en garantía, pues bien conoce como "demanda de la coparte".
puede acontecer que de acuerdo con las condiciones del contrato de seguro
no exista obligación de reembolsar lo que debe pagar el demandado, si
prospera una excepción perentoria propuesta por el llamado. Es más, en
algunos casos la misma circunstancia que permite condenar al demandado
sirve para exonerar al llamado en garantía, como sucedería en el evento de
que se demuestre que el que ocasionó el accidente estaba embriagado, cir-
cunstancia que a la par que sirve para considerar su culpa en el accidente,
excluye la obligación de indemnizar, esto en las pólizas donde se establece
esta conducta como motivo de exclusión del amparo.
de la concreción legal de un nuevo "delirio académico", bastantes tiene ya

9.3.1. El llamamiento en garantía y la demanda de la coparte
el Código General del Proceso para adicionarle otro, .~onducta ~ue mucho
Se caracteriza la demanda a la coparte 55 , que es una de las varias mo- mal ocasiona a la legislación, sino de traer una solucwn que al Implemen-
dalidades del llamamiento en garantía56 , porque busca que cuando existe tar el principio de la economía procesal, esfuerzos y pleitos innecesarios
litisconsorcio, en cualquiera de sus modalidades, se permita a uno o varios ahorrará.
de los litisconsortes formular una demanda en contra de otro u otros de los En efecto, el llamamiento en garantía en la modalidad de demanda a
que con él comparten la calidad de parte, para que, de acuerdo a lo que se
la coparte es de una manifiesta utilidad en el sistem~ p~ocesal, P?r cuanto
resuelva acerca de las pretensiones de la demanda inicial, el juez cuando a al desarrollar el principio de la economía procesal evita Innecesanas actua-
e.l~o hubiere lugar, deba pronunciarse acerca de la demanda que uno de los
ciones y permite con el mínimo de esfuerzo resolver lo que usualmente ha
litisconsortes presenta contra otro u otros de ellos, originada o derivada de debido ser objeto de diversos procesos, es decir, responde a la filosofía que
l,a ~isma relac.ión ju~ídica que se debate en el inicial proceso, requisito éste
explica el llamamiento en garantía.
ultimo de manifiesta I~portancia para efectos de evitar indebidas ampliacio-
nes dentro del debate. Ciertamente, encuentro que en la solidaridad cuya importancia antes
resalté, se podrán solucionar las disputas ent~e los deud~r,es o a.creedo-
~1parágrafo del art. 66 destierra la posibilidad de interpretar que el lla-
res solidarios con esta modalidad de llamamiento, tambien aplicable a
mamiento en garantía se debe efectuar únicamente a sujeto ajeno al proceso
otras situaciones tales como relaciones entre comuneros (C. C., art. 2325),
pues también se puede llamar en garantía a quien actúa como parte dentro
o algunas emanadas del contrato de transporte (C. de Co., art. 986), o en
del proceso, lo que corrobora el parágrafo al indicar que: "No será nece-
el mismo Código General del Proceso arts. 80 y 81, eventos en los que se
sario notificar personalmente el auto que admite el llamamiento cuando el
encuentran ejemplos de posibilidades inmediatas de desarrollar la figura de
llamado actúe en el proceso como parte o como representante de alguna de
las partes." la demanda a la coparte.
Un ejemplo evidencia la bondad de la fi~ur~: Se contra:a la c~ns
Se co~sagra n?rmativamente la demanda a la coparte como figura pro-
trucción de una obra y como contratistas solidanamente actuan Luis Y
cesal propm de la Intervención de "otras partes" y como una modalidad de
Diego, pero realmente quien ejecuta la misma y a perc~bir los be~~ficios
llamamiento en garantía cuya expresa tipificación se justifica no porque sea
es tan solo Luís. Existe incumplimiento de los contratistas Y utilizando
novedosa figura, sino debido a la evidente utilidad de ella porque no se trata
el contratante la facultad que le confiere el art. 1571 del C. C. demanda
55 La figura encuentra su inspiración en el Código Procesal del Estado de Puerto Rico de a Luís y a Diego. Se notifica la demanda a los demandados Luís Y Di~go
donde la tomó el ~ód.i~,o !udic~al de P~amá y la consagró como demanda a la coparte e~1 el quienes frente al demandante formaron bloque común en ord~n a ev.Itar
art. 13~: que senala. SI hubiere vanos demandados y alguno de ellos deseare ejercer una que se declare el incumplimiento y se les condene al pago de Indemniza-
~re;e~swn en contr~ de otro o de otros de los demandados, que se origine de la misma relación
Juridica o de los mismos hec~os que son obj~to del proceso, el demandado reclamante podrá
ciones por tal razón. No obstante, en uso de la facultad de deinandar a la
hacer valer sus derechos mediante presentación del respectivo libelo". · coparte, podrá Diego formular su demanda en contra de Luís para que se
declare que en la hipótesis que se presente condena ~n contra de ~llos, a su
5~ RO!~S ~O~E~ Miguel Enriqn,e,. Lecciones .de der~cho procesal, Tomo II, Procedi-
mient~ CIVIl 5 .edici~n. Ed. Esa~, pagma 102 qmen advierte: "A partir de los preceptos
vez Luís está en la obligación de reintegrarle cualquier suma de dinero que
e~~nciados luce Impenoso conclmr que ahora la demanda de coparte goza de asidero en el él llegare a pagar, dado lo dispuesto en el inciso segundo del ar~. 1 ~79 del
regimen procesal, aunque no con esa denominación sino con la de llamamiento en garantía." C. C., el que dice que cuando la obligación ha sido contraída ~oli~an~me~
te si el negocio concernía tan solo a uno de los deudores solidanos seran
57 FA.BREGA Jor~e, Estudio~ procesales, E d. Jurídica Panameña, Panamá, 1989, t. I, pág.
451, realiza un~ m:npha r~f~rencia a la regulación de la figura denominada por las reglas fede-
rales de procedimiento CIVIl de los Estados Unidos "Cross-claim Against coparty" (regla 13).
381
éstos responsables entre sí según las partes o cuotas que les correspondan que le reembolsen lo que a él corresponde de acuerdo con la proporción real
en la deuda". de los derechos sobre el bien respecto del cual versa la comunidad.
Otro ejemplo n1uy frecuente de la utilización del sistema se puede Si el llamamiento en esta modalidad lo hace uno de los demandados
dar en el caso de un proceso de lanzamiento en el cual se pretende ade- respecto de otro demandado tendrá doble calidad; demandado por la prime-
más la indemnización por los daños que los coarrendatarios causaron al ra demanda y demandante por la demanda de coparte, en tanto que contra
inmueble. Si tan solo utilizó el inmueble uno de los coarrendatarios y se quien se formula esa demanda de coparte viene a ser demandado respecto de
ha demandado debido a la solidaridad a todos, perfectamente podrá el que la primera demanda y demandado en relación con la segunda, la de coparte,
no tuvo ningún beneficio del negocio, ni dañó el bien, solicitar mediante y sin que, vale la pena también mencionarlo, pueda hablarse de la existe~ci.a
la demanda de coparte que se declare que el otro demandado debe resti- de una demanda de reconvención porque ésta se encamina es contra ellnl-
tuirle toda suma que él corno consecuencia de condenas de la demanda cial demandado no contra otro de los demandados.
formuladas en su contra tenga que erogar.
Debido a que corno se dijo el llamamiento en garantía es propio de to-
Es evidente que si no existiera la figura, en principio, al deudor soli- dos los procesos, no tan solo de los declarativos, donde mayor utilidad pue-
dario que ha sido demandado no le queda alternativa alguna diversa a la de de prestar es en los ejecutivos donde se ventilará en trámite adicional pero
afrontar el proceso, eventualmente realizar el pago y luego tratar de cobrar autónomo lo atinente a la solución de las pretensiones de la coparte. Piénse-
contra el deudor que realmente se lucró del negocio, pero esa declaración se en el evento de la demanda ejecutiva en contra de los deudores solidarios
tan solo la podrá obtener en proceso separado y luego de finalizado el prime- Jorge y Diego, donde se puede permitir que en una tramitación adicional
ro de los procesos, cuando con el sistema de la demanda de coparte dentro dentro del mismo proceso, pero autónoma de la ejecución propiamente di:-
del mismo proceso se resolvería sobre tal relación, con característica de cosa cha, pueda el juez que conoce de éste declarar lo pertinente acerca de las
juzgada. relaciones entre las copartes, con lo cual se evita en el futuro un proceso
declarativo y se contribuye a descongestionar la administración de justicia.
Para ilustrar aún más esta modalidad de llamamiento en garantía, doy
un ejemplo con el art. 2325 del C. C.: Tres personas son comuneras respecto Es más, si bien varios ejemplos anteriores se han basado en la hipótesis
de un inmueble y sus derechos son del diez, del treinta y del sesenta por de que la demanda de la coparte sea tan solo la posición de demandados,
ciento respectivamente. nada impide que pueda permitirse en la de demandante por operar aquí las
mismas razones que justifican el llamamiento en garantía en dicha calidad.
Contratan, sin pactar solidaridad y sin expresar cuáles son sus derechos
en la comunidad y ese negocio jurídico origina un proceso en contra de los Resumiendo, las características esenciales del llamamiento en garantía
comuneros, los que son demandados para que respondan por partes iguales son:
respecto de las obligaciones que se determinen.
l. El llamado se ubica como "otra parte", que tiene idénticas prerroga-
Bien claro es el Código al señalar que queda a salvo el derecho del que tivas procesales a las asignadas a las partes, y como tal todas sus actuaciones
ha pagado de más para que se le reintegre por los otros la cuota respectiva. en el proceso gozan de las más absoluta libertad, pues, no está supeditado
En este caso quien tan solo es titular de un diez por ciento podrá presentar a las peticiones que haga el llamante, dado que no es un coadyuvante del
demanda en contra de sus copartes para que el juez declare que si hay lugar a mismo, aun cuando en no pocas ocasiones pueden realizar un frente común
que los iniciales demandados paguen, a su vez se debe condenar a los otros a en orden a la recíproca defensa de sus intereses.
2. Realizado mediante demanda, admitido y notificado el llamamiento "Parágrafo. No será necesario notificar personalmente el auto que ad-
el llamado queda jurídicamente vinculado al proceso; por ello, si no acude: mite el llamamiento cuando el llamado actúe en el proceso como parte o
la sentencia tiene efectos obligatorios respecto de él y no podrá alegar su no como representante de alguna de las partes."
intervención para eludir las obligaciones que puedan deducírsele· su situa-
Efectuado el llamamiento que como se dijo antes, debe hacerse en es-
ción es exactamente la misma que si hubiera sido demandado, y habiéndose-
le notificado la demanda, no presta interés al desarrollo del proceso crito separado del de la demanda, si la hace el demandante o del de contesta-
ción de la demanda si la hace el demandado, dicho escrito debe contener los
3. El pronunciamiento del juez acerca de las eventuales obligaciones requisitos de toda demanda y la citación al llamado debe hacerse mediante
del llmnado frente al llamante, están supeditadas a que en la sentencia y notificación personal del auto que acepta la demanda de llamamiento, otor-
como conclusión y análisis de la situación jurídica entre las partes delnan- gándosele un plazo igual al previsto para el traslado en la demanda inicial,
dante y demandada surja obligación o perjuicio, cuyo resarcüniento le co- salvo cuando el llamado ya interviene en el proceso como parte, hipótesis en
rresponda al llamado. la cual se notifica la decisión por estado, pero cuenta con el mismo término
para la respuesta pertinente.
· 4. Se dicta una sola sentencia para resolver todas las relaciones jurídi-
cas. Pone de presente lo anterior que, salvo la excepción advertida, cuando
se profiere el auto que admitió el llamamiento en garantía, sin que importe
5. La sentencia, decide en forma definitiva sobre las relaciones jurídicas para nada qué parte hizo uso del derecho, se notificará de manera personal,
entre llamante y llamado y genera el efecto de cosa juzgada. directa o indirecta, al llamado, labor que debe cumplirse "dentro de los seis
meses siguientes" a la notificación por estado al llamante y a quienes ya
6. El llamado en garantía puede autónomamente interponer todos los están interviniendo dentro del proceso, so pena de que si vence dicho tér-
r~cursos pertinentes, incluidos los de casación y revisión, de darse los requi- mino se torne ineficaz el llamamiento, es decir, deja de generar todo efecto
sitos para su viabilidad. incluyendo la interrupción del plazo de prescripción que se presenta con
la presentación de la demanda de llamamiento, pero quedando a salvo la
9.3.2. El trámite de/llamamiento en garantía. posibilidad de que en proceso separado se ventile el asunto, excepción he-
cha de cuando el llamado es parte dentro del proceso en donde se realiza
La tramitación delllmnamiento en garantía se sujeta a lo dispuesto en el
Y desaparece la posibilidad de ineficacia del llamamiento por no oportuna
art. 66 del CGP que destaca: "Si el juez halla procedente el llamamiento, or-
notificación dado que se hace por estado.
denará notificar personalmente al convocado y correrle traslado del escrito
por el término de la demanda inicial. Si la notificación no se logra dentro de La norma que comento evidencia que vencidos los seis meses deja de
los seis (6) meses siguientes, el llmnamiento será ineficaz. La 1nis1na regla generar todo efecto el llamamiento en garantía y para fines legales es cmno
se aplicará en el caso contemplado en el inciso segundo del artículo anterior. si no se hubiere efectuado, de ahí que si el llamado quiere intervenir en el
proceso una vez vencido el plazo lo podrá hacer pero bajo otra figura dife-
"El llamado en garantía podrá contestar en un solo escrito la demanda y
elllammniento, y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. rente, la coadyuvancia
Al disponer el inciso segundo del artículo 66 del CGP que: "El llamado
"En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación
en garantía podrá contestar en un solo escrito la demanda y el llamamiento
sustancial aducida y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo
Y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer", la posibilidad se predica
del llamado en garantía.
para todos los eventos de llamamiento, es decir que puede el llamado con-
385
testar la demanda y, obviamente, también la demanda de llamamiento, sin Si bien es cierto, la contestación a la demanda y al llamamiento pue-
que importe para nada que ésta la realice la parte demandante, lo cual puede de ser efectuada en escrito único, recomiendo hacerlo separadamente por
hacer en escrito único o por separado a elección del llamado y sin que una razones de claridad en los eventos en que se desee hacer uso de las dos
conducta condicione la otra, es decir que bien puede tan solo dar respuesta posibilidades, pues no puede perderse de vista que las defensas respecto de
a la demanda o al llamamiento. la demanda y del escrito de llamamiento suelen ser diversas por tratarse de
relaciones jurídicas diferentes.
Si bien es cierto es posible que dentro del plazo de traslado el llamado
puede observar esas dos conductas, incluso en escrito único, no es menester 9.3.3 El llamamiento en garantía y la denuncia del pleito
que necesariamente así se haga porque si lo desea podrá tan solo limitarse a
dar respuesta al escrito de llamamiento, el que, recuérdese, siempre tendrá Dispone el art. 64 del CGP que el llamamiento igualmente es idóneo
carácter autónomo, o restringir su actividad a dar respuesta a la demanda, para efectos de hacer efectiva la garantía de saneamiento por evicción, que
hipótesis ésta que viene a tipificar una especial habilitación para que quien no es nada diverso a una especie de llamamiento en garantía y que tiene su
no es demandado pueda dar contestación a la demanda. fuente en las obligaciones del vendedor derivadas del contrato de compra-
venta, con lo cual recoge lo previsto en el art. 1893 del C. C. el cual señala
Esta expresa facultad para que a toda persona a quien se llama en garan- que "quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el
tía pueda contestar la demanda y además el escrito de llamamiento, reviste pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda
una especial importancia práctica por cuanto habilita al llamado en garan- o dentro del término para contestarla, según fuere el caso".
tía, para excepcionar con idénticas facultades de las que goza el demandado,
de modo que si éste dejó de alegar algún hecho exceptivo de los que requie- Conviene aclarar que tampoco es obligatorio llamar en garantía en la
ren solicitud de parte como la prescripción, el llamado podrá proponerla, lo modalidad de denunciar el pleito; pero, así mismo, cabe advertir que si no se
que encuentra su razón de ser en que el resultado de la sentencia en cuanto hace y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento y el
a las partes, es determinante respecto de la decisión a tomar frente al llama- comprador correrá con todos los perjuicios que se deriven de la declaración
miento. respectiva. Además, si se hace la citación y el vendedor no comparece, si el
bien es evicto, corresponderá pagar al vendedor el precio del bien, las costas
Un ejemplo pone de presente lo útil de la facultad de responder la de- del juicio, las del contrato de compraventa, los frutos que el comprador hu-
manda que el inciso segundo del artículo 66 del C. de P. C. confiere al lla- biera tenido que restituir y el aumento de valor "que la cosa evicta haya to-
mado: Si Juan presenta demanda en contra de Luis y junto con el escrito mado en poder del comprador" (C. C., art. 1904), aspectos estos que realzan
de demanda presenta otro donde denuncia el pleito a la sociedad Beta, para la importancia que tiene la denuncia del pleito y de cómo el vendedor debe
efectos de que se declare que la suma a que aspira se condene al demandado intervenir activamente dentro del juicio para evitar las gravosas consecuen-
le debe ser reintegrada por la entidad llamada, bien ha podido suceder que cias que la evicción implica para él.
la parte demandada no haya propuesto la excepción de prescripción, la que
podrá presentar la sociedad llamada en garantía por cuanto al estar expre- También destaco que el art. 1902 del C. C. dispone que si el vendedor (o
samente habilitada para dar contestación a la demanda podrá realizar todos denunciado) se allana al saneamiento, podrá el comprador (o denunciante)
los actos permitidos por la ley al demandado dentro de ella, observándose sostener por sí mismo la defensa pero si pierde el pleito, no podrá exigir al
así cómo se garantiza un más adecuado ejercicio del derecho de defensa de denunciado el pago de las costas ni el de los frutos que haya tenido que can-
quien se llama en garantía. celar. Para evitar la sanción antedicha es prudente que el denunciante actúe
de común acuerdo con su denunciado, pero no necesariamente así tiene que
ocurrir máxime cuando se trata de dos relaciones jurídicas diferentes.
387
9.4. El llamamiento al poseedor o tenedor de la demanda, si quiere evitar el pago de perjuicios que su silencio oca-
sione al demandante, deberá el demandado indicar el sitio en donde pueda
Los dispendiosos procesos relacionados con la posesión y tenencia de ser notificado el poseedor, es decir el domicilio o residencia del poseedor,
bienes muebles e inmuebles, en especial de estos últimos, terminaban, lue- junto con la dirección de su casa u oficina. De este modo, el poseedor será
go de muchos años, sin ningún resultado satisfactorio para los fines de la citado para que comparezca, aspecto sobre el cual se presenta un vacío en el
justicia, a causa de que en la sentencia se declaraba que quien había sido inciso primero del art. 67 del CGP, debido a que no señala ni como se hace
citado como poseedor o tenedor no lo era, imponiéndose, en consecuencia, la notificación al poseedor designado, ni el plazo que tiene para manifestar
su absolución, porque la participación en el proceso del demandado, ocul- si realmente acepta serlo.
tando su verdadera calidad, no daba lugar a una digna sanción, es más se le
miraba como un acto de habilidad, más certeramente de "habilidosidad", del En efecto, indica el inciso primero: "El que tenga una cosa a nombre
abogado que lo representaba58 • de otro y sea demandado como poseedor de ella, deberá expresarlo así en el
ténnino de traslado de la demanda, con la indicación del sitio donde pueda
Esta situación trató de solucionarse con el art. 67 del Código General ser notificado el poseedor, so pena de ser condenado en el mismo proceso
del Proceso, según el cual, si una persona es demandada como poseedor de a pagar los perjuicios que su silencio cause al demandante 59 y una multa de
determinado bien y no tiene esa calidad sino la de tenedor, deberá indicarlo quince (15) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales. El juez orde-
en el escrito de contestación de la demanda, so pena de que si no lo hace y nará notificar al poseedor designado."
guarda silencio, se le condenará, en el mismo proceso, a pagar los perjuicios
que esa conducta cause al demandante y una multa que va de quince a treinta Y el inciso segundo agrega: "Si el citado comparece y reconoce que es
salarios mínimos legales mensuales. poseedor, se tendrá cmno parte en lugar del demandado, quien quedará fuera
del proceso. En este caso, mediante auto que se notificará por estado, el juez
El artículo en comentario desarrolla procesalmente el precepto conte- ordenará correr traslado de la demanda al poseedor."
nido en el art. 954 del C. C., que dice: "Si alguien, de. mala fe, se da por
poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indem- Se observa que un primer paso que debe ser surtido es el de poner en
nización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor". No conocimiento del sujeto procesal señalado como poseedor la manifestación
se requiere adelantar un proceso separado para obtener tal condena sino en tal sentido, sin que la nonna fije un plazo para efectos de que indique si
que, dentro del mismo juicio y cuando se dicte sentencia, paradójicamente admite o no la calidad de tal.
favorable al demandado (pues si él no era el poseedor la acción posesoria o
la reivindicatoria no pueden prosperar), se le impondrá a éste la obligación La omisión legal estimo se puede solucionar de manera sencilla. Res-
de indemnizar los perjuicios que se deriven para la parte demandante y la pecto de la notificación por aplicación analógica del art. 290 del CGP, por
multa, al haber ocultado su verdadera calidad respecto del bien. tratarse de la primera decisión que se debe hacer saber a quien es ajeno al
proceso, deberá ser hecha de manera personal. En lo que tiene que ver con el
Este caso se presenta cuando, por equivocación, el demandante señala
como poseedor de un bien a determinada persona, no obstante que carece de 59 ROJAS GOMEZ Miguel Emique, Código General del Proceso comentado, Ed. Esaju,
esa calidad, por ser apenas simple tenedor. ·Dentro del término de traslado Bogotá, 2012 quien comenta con acierto: "Este es uno de los casos en los que la sentencia
puede contener una sentencia en abstracto (art. 283) dado que lo que le sirve de fundamento
a la condena no ha sido objeto de debate ( ...... ) Pero en el proceso no hay oportunidad para
58 Desde el aspecto práctico bien se observa lo difícil de establecer por el solo alegar o discutir el daño y por consiguiente no se puede establecer el valor de la indemnización
comportamiento de una persona respecto de determinado bien si ostenta la calidad de poseedor que corresponda, lo que obliga a condenar en abstracto a quien con su silencio lo ocasionó.
o de simple tenedor y aún la de propietario tratándose de bienes muebles no sometidos a Claro está que a la hora de reclamar la indemnización el interesado debe ofrecer juramento
registro. estimatorio, el cual puede hacer prueba del monto si el obligado no lo objeta (art. 206).
389
plazo debe el juez hacer uso del poder que le confiere el art. 12 del CGP en para el demandado que hizo una citación errónea al querer trasladar la cali-
el sentido de, a más de aplicar la analogía para llenar vacíos y deficiencias dad de poseedor a otra persona que no la tenía.
del estatuto, a falta de norma parecida "el juez determinará la forma de rea-
lizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales Finalmente, si presentada la demanda contra una persona a quien se
y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho cree poseedora de determinado bien, esa persona manifiesta que qo es ella
sustancial", de modo que de acuerdo con su criterio le señalará un término la que tiene esa calidad sino otra, a quien señala como poseedora y ocurre
para que haga la manifestación que, estimo que con cinco días es suficiente, que esa persona citada también es tenedora del bien, ésta deberá, a su vez,
pues se trata tan solo de decir si acepta o no la calidad de poseedor. manifestarlo así e indicar quién es el verdadero poseedor del bien, con el fin
de que pueda lograrse el objeto de esta clase de citación (que el verdadero
Si la acepta, viene a operar el inciso segundo del art. 67, en el sentido de poseedor quede vinculado al proceso).
que en esta hipótesis el juez profiere un nuevo auto que se notifica por esta-
do, en el cual se le corre traslado de la demanda al nuevo demandado, pues Esta interpretación del art. 67 puede dar lugar a controversia por cuan-
en esta hipótesis lo que se presenta más que la intervención de "otra parte" to la norma parece limitar el campo de la citación a dos personas, la inicial-
es la sustitución de la parte demandada debido a que el inicial demandado mente demandada como poseedora y la que ésta designe como tal, pero nada
"quedará fuera del proceso". prevé acerca de la posibilidad de que, igualmente, sea simplemente otra
tenedora que, a su vez, designa al verdadero poseedor, situación que si bien
Tan evidente es lo anterior, que si el tenedor inicialmente señalado puede no ser frecuente no es por entero imposible.
como poseedor demandado quiere intervenir en el juicio, después que el
verdadero poseedor ha reconocido su calidad del tal y desea coadyuvar al El artículo 67 del CGP, agrega que "Lo dispuesto en el presente artí-
demandado, debe presentar un escrito con todos los requisitos previstos en culo se aplicará a quien fuere demandado como tenedor de una cosa, si la
el art. 71 del CGP. tenencia radica en otra persona", como sucedería, por ejemplo, si se dice
demandar a Pedro en su calidad de arrendatario, comodatario o depositario
Agrega el inciso tercero que "Si el citado no comparece o niega su cali- de un bien y no tiene tal calidad, situación en la cual puede indicar quién es
dad de poseedor, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia el tenedor para efectos de realizar la citación mencionada.
surtirá sus efectos respecto de éste y del poseedor por él designado."
El inciso final del art. 67 destaca que "Cuando en el expediente aparez-
En efecto, no comparece es decir nada manifiesta o expresamente niega ca la prueba de que el verdadero poseedor o tenedor es persona diferente del
esa calidad, el inicialmente demandado seguirá vinculado al proceso y la demandado o del llamado, el juez de primera instancia, de oficio, ordenará
sentencia que se profiera dentro de éste surtirá efectos respecto de aquel y su vinculación. En tal caso, el citado tendrá el mismo término del deman-
del poseedor por él designado, o sea, que el juez debe resolver dos situacio- dado para contestar la demanda.", con lo que se consagra una modalidad
nes cuando el poseedor citado niega esa calidad. interesante en lo que a facultades del juez para integrar el contradictorio
Si la negativa es cierta, lo declarará en la sentencia e impondrá al ini- concierne y constituye el primer intento en orden a romper el esquema tra-
cialmente demandado el pago de las costas y perjuicios que esa situación dicional del proceso civil para asimilarlo al penal en lo que a facultades del
pudo ocasionar, además de las costas y perjuicios en favor de la parte de- juez para lograr la comparecencia de quienes deben quedar vinculados por
la sentencia atañe.
mandante, si ésta llegare a ganar el pleito. Es más: si la parte demandante no
obtuviera un resultado favorable, de todos modos se impondría esa condena Ciertamente y, abriendo unos derroteros insospechados hasta ahora en
el esquema tradicional de la legislación procesal colombiana y en general
euro-americana que sigue el sistema continental, se faculta al juez para que 9.5 La sucesión procesal.
si de las pruebas del proceso encuentra que el verdadero poseedor o tenedor
es una persona diversa a la señalada como demandada o, incluso citada en Es el artículo 68 del CG la nonna destinada a tipificar la figura, la cual
virtud del llamamiento del poseedor, proceda a vincular a quien, de acuerdo se estructura de manera diversa según se trate de personas naturales o jurídi-
con el material probatorio, sea el verdadero poseedor o tenedor. cas las sustituidas y si la causa la origina un acto entre vivos o sucesión por
muerte de la persona natural.
Esto es, ni más ni menos, que facultar al juez para indicar quién debe
ser el demandado, vincularlo al proceso y tomar la determinación pertinen- En efecto, en relación con las personas naturales dispone el inciso pri-
te respecto del mismo. mero que fallecido un litigante, y por tal se comprende tanto a quien integra
una parte como al que actúa con cualquiera de las calidades de otras partes
Lo reglado permite inferir que esta facultad es exclusiva del juez de ya estudiadas, o declarado ausente o en interdicción "el proceso continuará
primera instancia por ser el facultado por la norma para hacerla y debe ser con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el co-
empleada en cualquier estado de aquella antes de proferir la correspondiente rrespondiente curador", aun cuando debe advertirse que en algunos casos el
sentencia, de modo que si se efectúa precluída la oportunidad probatoria, por deceso de la persona implica la terminación del mismo por cuanto no puede
interpretación extensiva, pues así no se trate de un litisconsorte necesario, operar la figura, tal como sucede en los procesos de divorcio, separación de
la situación puede asimilarse en lo que a la vinculación procesal concierne bienes, de cuerpos o el de nulidad de matrimonio donde la muerte de una de
y debe citársele mediante notificación personal del auto que así lo ordenó las partes implica culminación inmediata de la actuación, por sustracción de
y disponer del mismo plazo que se dio como de traslado de la demanda, de materia y en atención a la índole personalísima de las relaciones jurídicas
modo que si solicitan pruebas se procederá a su práctica. en debate.
Es un aspecto novedoso que marca el derrotero para, en futuras refor- Téngase en cuenta que en los restantes eventos la muerte de un litigante
mas ampliar el concepto de manera más general, pues es. evidente, que con que actúa por intermedio de apoderado, ni siquiera produce la suspensión
esta disposición, aún tímida, se está gestando una verdadera revolución en del proceso 60 debido a lo regulado en el art. 159 del CGP que solo prevé esa
lo que ha sido por siglos el procedimiento civil, que no obstante ser derecho posibilidad por muerte de la parte cuando no está actuando por intermedio
público se le ha interpretado con un criterio marcadamente privatista. de apoderado judicial.
Y es que, piénsese nada más para la hipótesis mencionada, lo útil del Existe un caso especial de sucesión procesal dentro del proceso de su-
planteamiento si, por ejemplo, en un proceso reivindicatorio de A contra B cesión, cual es el evento previsto en el artículo 519 del CGP, en donde se
al evacuarse las pruebas se determina que el verdadero poseedor es X y que dispone que fallecido un litigante que ha sido reconocido cmno asignata-
pueda el juez vincular a quien no fue demandado, pero tampoco se le hizo rio del causante respecto de quien se adelanta el proceso de sucesión, éste
el llamamiento de poseedor, para traerlo al proceso como demandado por continuará con sus herederos, pero la adjudicación se hará a nombre del
ser el verdadero poseedor, vincularlo y resolver lo que fuere pertinente, pues asignatario difunto.
debemos cuidamos de pensar que esa citación es para sentenciar en contra,
perfectamente puede ser en favor de sus intereses si lo ameritan las pruebas
pero, es lo importante, se decide frente a quien corresponde y así no se hace
60 El art. 1434 del C.C. que fue derogado por el art. 626 del Código General del Proceso
inútil el proceso. disponía: "OPONIBILIDAD DE TÍTULOS EJECUTIVOS.-Los títulos ejecutivos contra
el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o
l~evar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus
btulos."
En relación con las personas jurídicas se establece que cuando se da su al art. 60 del derogado C. de P.C., la disposición se mantuvo idéntica en el
61
extinción, fusión o escisión de alguna que figure como parte "los sucesores CGP.
en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal
Ahora bien, nada impide que motu proprio, sin necesidad del requeri-
carácter y, aun cuando no lo hagan, dispone el inciso segundo del artículo
miento, en cualquier estado del proceso y hasta antes del fallo de primera
68 del CGP que "la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no
instancia pueda la parte contraria manifestar, así en oportunidad anterior se
concurran", lo cual evidencia que se establece aquí, tal como ya se explicó,
haya negado a hacerlo, que acepta la sustitución procesal, debido a que la
un caso de litisconsorcio cuasi necesario.
manifestación en sentido contrario no vincula definitivamente, pues no re-
Un ejemplo ilustra la idea: Si la empresa Mineros S. A. es parte de- presenta alteración alguna dentro del proceso, en tanto que la expresa acep-
mandante o demandada u otra parte dentro de un proceso, y se escinde 0 tación de la sustitución es irreversible y no puede ser objeto de revocatoria
extingue porque se disuelve y liquida, a quien se le adjudicaron los dere- unilateral.
chos litigiosos o las eventuales obligaciones que puedan imponérsele en el
Lo que importa es que la aceptación sea expresa, lo que lleva a destacar
proceso, puede presentarse para hacer valer sus derechos e intervenir en el
que el hecho de que se ponga en conocimiento la existencia de la cesión,
proceso y caso de que no lo haga, la decisión que se tome, según el caso, le
negocio al cual es ajena la parte respectiva y que ésta nada manifieste, no
favorecerá o perjudicará sin que en éste último evento pueda pretextar que
implica aceptación para tener al cedido como nueva parte con exclusión del
como no compareció no les es oponible la sentencia ejecutoriada.
cedente, porque con esa actuación todo se limita a hacer conocer el negocio
El inciso tercero del artículo 68 se encarga de regular lo que concierne a celebrado entre cedente y cesionario, pero sin que sea correcto asumir que
la cesión de derechos por acto entre vivos y advierte que el cesionario "po- por haber guardado silencio frente al auto, automáticamente el cedente haya
intervenir cmno litisconsorte del anterior titular", figura ésta que no es dejado de ser parte en el proceso, pues, reitero, la aceptación tácita no existe
de sucesión procesal puesto que es, en esencia, una posibilidad adicional de en esta hipótesis. ·
integración de parte dentro de la modalidad de litis consorcio cuasi necesario
'
pues no ha existido desplazamiento de los sujetos que inicialmente tenían
la calidad de parte o otras partes; empero, puede desembocar en sucesión 61 Corte Constitucional, sentencia C-1 045 de agosto 1O de 2000, en la que declaró
procesal si la parte contraria lo acepta, debido a que el mismo inciso dispo- exequible la expresión transcrita y advierte que: "Luego, cuando el adquirente de derechos
ne que en esta hipótesis: "También podrá sustituirlo en el proceso, siempre litigiosos pretende que la negociación surta efectos contra el cesionario desplazando al
que la parte contraria lo acepte expresamente", con lo cual el enajenante o sujeto procesal que ha cedido el derecho en litigio, deberá presentarse al proceso y solicitar
al juez que indague si la parte contraria lo aceptaría como sucesor del cedente, a menos
cedente queda desvinculado definitivamente del proceso y por ende de los que, sin previo requerimiento, el contradictor cedido hubiese manifestado su aceptación ...
efectos de la sentencia y viene el cesionario a ocupar íntegramente su lugar. por consiguiente no le asiste razón al actor al pretender que, en respeto al derecho al libre
desarrollo de la personalidad de cedente y cesionario, el juez deba vincular al adquirente
Estimo que cuando se presenta esta circunstancia puede solicitarse al del derecho litigioso a la relación procesal en curso y desplazar al cedente, sin intervención
juez para que requiera a la parte contraria no con el fin de indagar si está de de~ contra_dictor: porque, si así fuera, se desconocería el derecho a la autonomía personal de
qmen no mtervmo en la negociación, puesto que, sin haber manifestado su consentimiento
acuerdo, o no con la cesión, aspecto frente al cual su opinión es irrelevante,
se 1~ ~pondrían derechos y obligaciones de otros. Además, la expresión "También podrá
sino en cuanto a si acepta la sustitución de la parte para tener al cesionario sustltmrlo en el proceso siempre que la parte contraria lo acepte expresamente" que hace
como tal prescindiendo de quién hizo la cesión, interpretación que acoge la parte del inciso tercero del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil en nada interfiere
Corte Constitucional, que sigue en vigencia debido a que si bien se refiere c?n la libertad negocia! de quienes convienen en la cesión de derechos litigiosos, porque nada
diCe al respecto, simplemente controla los efectos de la negociación en el proceso en curso,
porque es deber del órgano legislativo diseñar mecanismos capaces de impedir la utilización
de la administración de justicia con fines que pueden sede contrarios"
La razón para requerir el expreso asentimiento de la parte contraria para 10. INTERVENCIÓN EN INCIDENTES O PARA TRAMITES
qu~ ope~e la ~us~i~ción pr_ocesal, es decir que esta no se presume ni se pue- ESPECIALES
de 1nfenr de Ind1c10s, estnba en que si existe una parte que quiere hacer la
cesión de sus derechos litigiosos de tal, bien la puede llevar a cabo nada El artículo 69 del CGP, que en estricto sentido no responde al concepto
. "d
se 1o 1mp1 e como sucede con toda cesión ; una vez notificada a la otra
62 '
de otras partes en el que se le ubicó, pues indudablemente corresponde al
p.arte, ~sualmente la demandada, éste conoce a quien debe realizar el pago, de terceros, consagra un caso de intervención limitada, pues los eventos
SI al mismo fuere condenado; no obstante como se cede el evento incierto antes analizados usualmente lo son para todo el proceso. En esta hipótesis la
de la litis, puede acontecer que quien obtenga una decisión favorable sea el intervención se concreta a "un incidente o trámite" y "el interviniente sólo
d~mandado y a este le interesará tener como responsable del pago de perjui- sera parte en ell os" .63
r
ciOs y costas a una persona solvente, de ahí que la ley haya radicado en su
cabeza la ~osibilidad de aceptar, o no la cesión, reitero tema al que es ajeno Según la norma, el interviniente incidental no puede actuar en diligen-
por no ser mteresado en ese negocio jurídico, sino el admitir como integran- cias diversas a las propias del concreto interés que motivó su llegada al pro-
te de la parte al cesionario, excluyendo al cedente. · ceso y, por ende, definido el incidente o agotado el trámite que determinó su
presencia, finaliza su actuación, salvo que como resultado del mismo quede
En caso de que no lo haga, recuerdo "expresamente", así haya habido habilitado para seguir actuando, con la advertencia que la decisión que se
cesión, el cedente no deja de ser parte en el proceso, continua también con tome genera efectos de cosa juzgada respecto de su preciso y concreto al-
el cesionario, mientras la aceptación no se haya dado. cance.
Por últüno, dispone el inciso final del artículo 60 que las controversias Un ejemplo claro de lo anterior está en el num. 8° del art. 597 del CGP
que se susciten en relación con el derecho consagrado en el artículo 1971 que habilita a quien no estuvo presente en la diligencia de secuestro para
del C. C., se definirán mediante un incidente, norma con que se llena el promover incidente en el que se declare que él tenía la posesión al tiempo
vacío existente en tomo al evento de que el deudor quiera oponer al cesio- en que se practicó el secuestro. Una vez definido el punto, el tercero sale del
nario la defensa consistente en que si la cesión fue onerosa no pagará más proceso. Mientras actúa, únicamente debe hacerlo en lo que tiene que ver
de lo que el cesionario haya dado por el derecho cedido, más los corres- con la circunstancia que lo motivó. Otro ejemplo lo constituye el num. 4° del
pondientes intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al art. 491 del CGP que faculta a quien pretenda ser heredero de mejor derecho
deudor, aun cuando si se está dentro de la oportunidad adecuada igualmen- para presentarse al proceso y en incidente tramitar su petición. Definido el
te puede proponerse esta defensa como medio exceptivo. incidente en forma negativa, pierde todo interés para seguir actuando; si su
pretensión triunfa, seguirá en el proceso en calidad de heredero.
Por último, de conformidad con el art. 70 del CGP, la intervención de

estos sujetos, no implica retrotraer la actuación, pues "tomarán el proceso
en el estado en que se halle en el momento de su intervención", sin perjuicio,
62 La cesión de derechos es negocio jurídico entre cedente y cesionario que genera plenos obviamente, del derecho que les asiste para que, acudiendo a las normas
efectos entre ellos desde cuando se perfecciona; diferente es la labor que corresponde surtido
un convenio de esta índole, donde se debe notificar al deudor con el fin de que no se vayan
propias del trámite de las nulidades, soliciten la declaratoria de alguna de
a presentar las circunstancias previstas en el art. 1963 del C. C. (pago al cedente, embargo ellas, caso de estructurarse alguna causal. El espíritu de la norma es claro:
por los acreedores del cedente), pero sin que este pueda oponerse a la cesión. Es por eso que
cuando se acude a la diligencia extrajudicial de notificación de una cesión, el juez se limita a
ent~rar al deud?r de su existencia, pero a este no se le admite ninguna manifestación, pues no 63 Se observa otro de los varios ejemplos donde el legislador utiliza la expresión "parte"
es el parte en d1cho convenio.
con el concepto amplio de sujeto que está habilitado para intervenir en el proceso.
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el que intervenga, si no existe causal de nulidad, no puede pretender que se El interés de los terceros en los procesos civiles o comerciales, no así en
reabran oportunidades procesales precluidas, los de familia donde son más amplias las posibilidades, debe ser de conteni-
do eminentemente jurídico-económico, por cuanto el Código así lo indica al
11. LOS TERCEROS establecer el criterio del perjuicio que la determinación tomada en el proce-
so pueda ocasionar sobre una relación sustancial que no se debate en él. De
Otros sujetos procesales que la ley habilita para que puedan intervenir no acudirse a este criterio, sería posible que alegando un interés general en
dentro de los procesos por tener un interés jurídico-económico en el resul- cuanto al punto de derecho que ha de tratarse en el proceso, o de contenido
tado del mismo, así no tengan afectación directa como consecuencia de la puramente humanitario, cualquier persona pudiera intervenir, lo que no con-
sentencia, son los denominados terceros, a cuya regulación se destinan los sulta la finalidad de la coadyuvancia y teóricamente dejaría abierta a todos
artículos 71 y 72 del CGP que contemplan lo que concierne con la coadyu- la intervención en un proceso.
vancia y el llamamiento de oficio, a cuyo estudio procedo.
Dado que es imposible en materia jurídica establecer reglas absolutas,
11.1. La coadyuvancia no se puede dejar de reconocer que en ciertos casos aislados, preponderan-
temente en el campo de la jurisdicción de familia, el interés puede no tener
La contempla el art. 71 y se caracteriza por el hecho de tener el tercero
necesariamente el contenido económico que usualmente se predica pero,
con cualquiera de las partes, y aquí se toma el término en sentido restrin-
eso sí, siempre estará de por medio una determinada relación jurídicamente
gido o sea que se refiere tan solo a demandante y demandado, una relación
protegida. Así, por ejemplo, en un proceso de divorcio podrían coadyuvar,
sustancial, en principio ajena a los efectos de la sentencia, pero que, en for-
según el caso, a alguna de las dos partes, los hijos de los cónyuges, inte-
ma indirecta, puede verse afectada si la parte coadyuvada obtiene un fallo
resados en que se decrete el divorcio para que cesen los malos tratos que
desfavorable.
recibe uno de los padres por parte del otro y bien se ve que aquí el contenido
Ciertamente, la suerte de un proceso, en cuanto hace a los efectos de económico está ausente; no obstante la naturaleza de la relación jurídica de
la sentencia, no sólo puede perjudicar a quien tiene la calidad de parte, sino familia sí lo permite.
que es perfectamente posible que, indirectamente, llegue a irrogar daños a
El coadyuvante debe allegar las pruebas que demuestren el interés que
otros sujetos de derecho que tienen relaciones con quien comparece al pro-
tiene para intervenir, pruebas que deberán acreditar la existencia de esa
ceso en tal calidad.
relación sustancial que tiene con una de las partes, relación que, se recalca,
Por ejemplo, una persona que tiene a su cargo numerosas deudas y que no se debate en el proceso pero que puede resultar afectada indirectamente
es demandada para que en juicio divisorio se proceda a la partición material por la decisión que ha de tomarse.
de un bien del cual es propietaria en común y proindiviso, o que demanda
Así el artículo 71 se refiere tan solo a que se "acompañarán las pruebas
a los otros comuneros con los mismos fines, puede ver coadyuvadas sus
pertinentes", sin cualificadas, éstas deben ser, al menos pruebas sumarias
pretensiones por los acreedores, quienes tienen interés en que no se afecten
que lleven certeza al juez de la existencia de la relación.
los derechos de su deudor, pues éstos representan la garantía de sus créditos.
Esa petición, acompañada de las pruebas sumarias, puede presentarse
Surge, entonces, la noción del interés como definitiva para permitir
en cualquier estado del proceso a partir de su iniciación, esto es, aún antes
la intervención de los· coadyuvantes, de ahí la necesidad de precisar el
de la notificación de la demanda, punto sobre el cual no existe la menor
alcance del concepto.
duda, pues el Código dice claramente, en el inciso final del art. 71, que
"la intervención anterior al traslado de la demanda se resolverá luego de indirectamente afectados por la determinación a tomar dentro del corres-
efectuada ésta". pondiente proceso, de ahí que como el coadyuv~nte en últimas pretende,
defendiendo los intereses de otros, hacer lo propio con los suyos, goza de
Existe límite temporal para la intervención del coadyuvante y es el total independencia su participación en el proceso sin estar sometido, para
indicado en el inciso primero del art. 71 del CGP que la permite "mientras concurrir, al beneplácito de las partes.
no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia", lo cual
pone de presente que durante el trámite del recurso de casación o del de Cuestión diferente es que cualquiera de las partes puede oponerse a la
revisión también es procedente su comparecencia si había sido reconocido coadyuvancia inclusive la misma a quien se pretende ayudar, caso de que no
oportunamente, pero si por primera vez se quiere intentarla, precluyó su estén reunidos los requisitos que la ley establece.
oportunidad.
Empero, surge el interrogante atinente a cuál es la oportunida~ procesa~
En conclusión, admitido el coadyuvante podrá actuar hasta la finaliza- adecuada para oponerse y se tiene que, en principio y po~ excelencia, debera
ción del proceso, mientras subsista la relación sustancial que permitió su ser dentro del término de ejecutoria del auto que admite al coadyuvante,
intervención, condición esta a la que me refiero adelante. mediante el empleo de los recursos pertinentes. No obstante, la ejecutoria
del auto que acepta al coadyuvante no impide que posterio~ente pueda
N o se tramita ningún incidente ni se corre traslado de la petición a las cualquiera de las partes solicitar su exclusión, pues es ne~~~ano contem~l~r
partes; simplemente, el juez, previo el análisis del proceso en que se pre- otra hipótesis no prevista en la norma, cual es la desapancwn de la relacwn
tende la intervención y el de las pruebas que se han presentado, resuelve de jurídica que en su momento permitió aceptar al coadyuvante, evento ~~ el
plano, tal como lo indica el penúltimo inciso del art. 71, si hay lugar a ella que en cualquier estado del proceso, puede cualquiera de las partes sohcltar
o no, de manera que no debe recabarse la opinión previa de ninguna de las la e~clusión del coadyuvante demostrando que ya no existe el motivo legal
64
partes, ni siquiera de la coadyuvada , pues el derecho del coadyuvante pro- que permitió su participación, porque lo que habilita para la intervención
viene de la ley y no de la aceptación que de él hagan las partes y, en especial, adhesiva es la existencia de una relación sustancial que puede verse afectada
la coadyuvada, pues de darse los requisitos de ley, ésta no puede oponerse a desfavorablemente por la sentencia que se va a proferir en el proceso, la que
la intervención de quien la va a coadyuvar. al desaparecer permite pedir su desvinculación.
Dejo sentado que la intervención del coadyuvante es autónoma, con Supongamos que aceptada la intervención del coadyuvante termina
lo cual significo que ella no depende del querer o autorización de la parte la relación sustancial que permitía su intervención, no obstante lo cua~ ha
coadyuvada y menos de la otra, por cuanto de darse los requisitos que la seguido actuando. Cualquiera de las partes puede opon~rse a qu~ prosiga,
permiten, aun en contra de la voluntad de ellas, es posible la misma, lo demostrando que el interés ha cesado. Así, para dar un eJemplo, si una per-
cual se explica porque el interés del coadyuvante es el de colaborar con el sona coadyuva demostrando su calidad de acreedora de una de las partes
coadyuvado en orden a que se favorezcan sus intereses que pueden verse y es aceptada como tal y la obligación que justificó su intervención como
coadyuvante se extinguió por el pago, en el momento en que tal ~e~?o
64 En verdad, tal como lo ha destacado el Consejo de Estado, Sección IV, auto de mayo 8 ocurra y se demuestre la falta de interés, se puede presentar la oposi~wn:
de 1973, si bien la ley colombiana no define la expresión "de plano", se trata de "un modo el auto que acepta la intervención del tercero coadyuvante no puede Vl~C.~
adverbial figurado que en el foro significa que la resolución debe adoptarse sin trámites ..... larlo para todo el proceso si no persiste la relación jurídica que la permltw.
se excluye todo trámite distinto del indispensable examen que haga el fallador según sus
exclusivos criterios", de manera que presentada la solicitud, sin trámite alguno y de acuerdo También, debido a que se trata de una intervención netamente vol_un-
con el examen que haga el juez, debe decidir porque tampoco puede confundirse "de plano"
con que de manera fatal debe pronunciarse en el sentido de admitir al coadyuvante, porque taria del coadyuvante, este puede retirarse en el momento en que lo estime
puede suceder que la petición no sea viable.
pertinente, sin necesidad de justificación diversa a la manifestación de di- terceros, y si bien es cierto ~ada impide que .d~ntro de las ejecuciones se
cha decisión y sin que pueda ser condenada al pago de costas por no ser lice el llamamiento de ofic10, argumento adiciOnal para ver lo procedente
rea . , c. d
este un evento de desistimiento. de la coadyuvancia en todo tipo de proceso~, _ra ana1Izar~ ~ue esta .Lacu1ta
nunca la emplean los jueces debido a la pesima ·regulacwn que de ella se
11.1.1. F acuitades del coadyuvante . lo cual es una contribución a facilitar el fraude procesal que a través
hIZ0 ' . 1d
de ejecuciones se lleva a efecto, desgraciadamente en casos no tan ms a os
Al tener el coadyuvante una intervención que no le va a afectar de ma-
como inicialmente se puede suponer.
nera directa, resulta normal que sus facultades estén limitadas, de ahí que
el art. 71 preceptúa que "podrá efectuar los actos procesales permitidos a la En todo caso resalto que cuando el inciso tercero del art. 71 del CGP
parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impli- eñala que "La intervención adhesiva y litisconsorcial es procedente en los
quen disposición del derecho en litigio". ~roce sos declarativos", igualmente ~u~dan incl~idos los declarativos espe-
ciales, debido a que como la ley no distingue, el Interprete no lo p~ede h~c~r
Significa lo anterior que el coadyuvante podrá solicitar pruebas, si se
y es por eso que estimo que en los proceso~ de expropiación, deslinde, di~I
admitió su intervención en ocasión propicia para que las pudiera pedir y, ob-
sorios y monitorio es dable la coadyuvancia.
viamente, podrá intervenir en la recepción de ellas, proponer recusaciones y,
si el coadyuvado no se opone, interponer recursos y sustentarlos. 11.2. El llamamiento de oficio
Cuando se dicta una providencia y el coadyuvante interpone un recurso El art. 72 del CGP es un clásico ejemplo de aquellas normas en las que
contra ella, sin que el coadyuvado haya manifestado nada al respecto, ese se quiso dar al juez una importante facultad, pero se pusieron tantas trabas
silencio equivale a una tácita autorización; pero si el coadyuvado expresa- para su ejercicio, que en la práctica lo dispuesto con~tituye letra muerta
mente manifiesta su deseo de que no se interponga ningún recurso, la im- debido a que, como se verá a continuación, ante las dificultades que con-
pugnación realizada por el coadyuvante queda de inmediato sin eficacia; no lleva para el juez aplicar la disposición optan por hacer caso omiso de su
hacerlo implicaría una clara contradicción entre coadyuvado y coadyuvante, existencia.
la cual no es permitida por la ley, dado el carácter limitado de sus facultades
en el proceso. En efecto, para que un juez pueda hacerle a un tercero el llamamiento
de oficio, se requiere que "advierta colusión, fraude o cualquier otra situa-
Así mismo, no puede el coadyuvante desistir del proceso, realizar tran- ción similar en el proceso" contra los intereses de aquel, requisitos éstos de
sacciones, allanarse a la demanda, confesar determinados hechos que afec- muy difícil estructuración dado el carácter subrepticio de estas conductas;
ten al coadyuvado, por cuanto esto implicaría disposición del derecho objeto además, puesto que en todos los casos de colusión y en la inmensa mayo-
del litigio, lo que sólo puede realizar la parte coadyuvada, por no ser el ría de los de fraude, el funcionario debe dar aviso para que se adelante la
coadyuvante el titular de las relaciones jurídicas en pleito, como tampoco correspondiente investigación penal, lo cual de por sí es un acto de honda
puede oponerse a los actos de disposición del derecho en litigio que efectúe trascendencia por la gran responsabÍlidad que implica; por ello es por lo que
la parte coadyuvada. no pocos funcionarios, para evitarse los problemas e inconvenientes que se
derivan de una determinación en tal sentido, prefieren no hacer uso de esa
Ha sido un error del Código General del Proceso, so pretexto de una facultad. La práctica así lo ha evidenciado.
mal entendida celeridad en el proceso de ejecución, el limitar la interven-
ción del coadyuvante tan solo a los procesos declarativos, pues, sin razón N o hay razón para que el llamamiento de oficio que el juez p~eda h~c~r
alguna, quedaron excluidos los de ejecución en donde con mayor frecuencia a un tercero, incluso a las partes mismas, cuando advierta un posible perJUI-
se pueden debatir asuntos que afecten de manera indirecta los intereses de cio para los intereses de éste, únicamente le sea dado llevarlo a cabo cuando
el fraude puedan ocasionarle, mas no puede interponer recursos contra

infiera colusión o fraude o alguna maniobra similar para hacerlo debiera 0
b~s~ar qu~ el juez 1~ ,con~id~re necesario, con lo cual, de otra parte: se cum- providencias inocuas para sus intereses.
phna meJOr la funcwn pubhca del proceso civil. Eso sí,la ley lo faculta por así indicarlo el inciso final del art. 72 "para
solicitar pruebas si interviene antes de la audiencia de instrucción y juzga-
. Si .~1 funcionario advierte fraude o colusión y da aviso de la posible
miento", lo cual no significa que sea viable, lo reitero, esta intervención en
Infraccwn penal, como es su obligación hacerlo, podrá seguir conociendo
procesos declarativos únicamente, solo que la referencia está dada para los
d~l pro~eso porque su informe a la autoridad pertinente no lo sitúa en la
h~potesis del art. 1~ ~ nu~; go del CGP , que establece como causal del impe- mismos.
dimento o recusa~wn el ha?er formulado el juez, su cónyuge, compañero La sentencia no tiene efectos vinculantes respecto del tercero que ha
permanente o panente en pnmer grado de consanguinidad o civil denuncia sido citado al proceso civil; lo decidido en el proceso no lo obliga y puede,
penal contra una de las partes o su representante o su apoderado". si se le deduce alguna obligación a su cargo, proponer las defensas de rigor,
pues lo que con ella se persigue es impedir que dentro de un proceso ama-
~omo está re.dacta~o el art. 78 del CGP, para que pueda hacerse el lla-
ñado se creen situaciones jurídicas que en un futuro vengan a perjudicar al
mamiento de oficiO, el JUez debe manifestar que advierte colusión 0 fraude
s.eñala~do la razón. ~ue lo asiste para afirmar ese hecho sin que por ese mo~ tercero.
tlvo exista suspenswn del proceso.
12. EL DERECHO DE POSTULACIÓN Y LOS APODERADOS
. El ju~z puede hacer el llamamiento de oficio cuantas veces estime per- JUDICIALES
tl~ente,siempre ~ue advierta colusión o fraude, pues al no exigir el Código La amplia gama de materias reguladas jurídicamente, la creciente legis-
ninguna oportunidad y al referirse el art. 72 a la citación de "las personas lación sobre los más variados asuntos para dar respuesta a los avances cien-
que pueden resultar perjudicadas", no hay duda alguna que si se ha orde- tíficos y las normas procesales que precisan la forma como se debe ejercer
nado de oficio el llamamiento de una persona, el juez, con base en nuevos el derecho de acción, determinaron paulatinamente la necesidad de realizar
hechos o si por olvido pasó por alto llamar a otra persona, lo puede efectuar. estudios especializados para efectos de asesorar a quienes no cuentan con
esos específicos conocimientos, es decir, individualizaron la profesión de
La opo~~idad para efectuar el llamamiento de oficio puede ser aun
dentro del tramite de ~n recurso extraordinario, pues basta que en cualquiera abogado.
de esas etapas se advie~a un ~raude o una colusión que puedan perjudicar a Esta como bien la define el artículo 2° decreto 196 de 1971, norma que
un tercero, para que el JUez, Silo estima pertinente, ordene la citación. si no es~viese vigente resulta inocuo dada la intemporalidad del concepto,
"además de ser una profesión que implica el desempeño de una función
Es de~er del juez efectuar el llamamiento (art. 42, num. 3° CGP); no social, tiene como misión principal defender en justicia los derechos d~ la
obstante, .si no ~o cumple: no se incurre en causal de nulidad por tratarse de sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patroc1~ar
un acto discreciOnal del Juez. · y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciO-
nes jurídicas" con lo cual se destaca otra importante función que cutnple el
. El t~r~ero .llamado de oficio por el juez goza en el proceso de una espe- abogado la de contribuir a que se pueda ejercitar de manera adecuada el
cml partiClpació~, por cuanto no será su intervención la de simple coadyu- ' 65
vante y, muchísimo menos, la de litisconsorte; aquella reviste autonomía derecho de defensa .
frente a la intervención de las partes, y debe lilnitarse a tomar las medidas 65 Sobre la profesión de abogado existe abundante literatura. Merece especial mención la
Y a efectuar las peticiones tendientes a evitar los perjuicios que la colusión obra de Ángel OSSORIO, intitulada El alma de la toga Madrid, Edit. Juan Pue~o, 192~, 2a e~.,
quien afirma: "Suele sostenerse que la condición predominante de la abogacm es elmgemo.
405
Quiere el legislador que las peticiones que se presenten en los procesos abogado, cuyos honorarios podrían resultar mayores que lo pretendido, lo
no corran el riesgo de ser denegadas por falta de conocimiento de las mate- que no implica que si se quiere contratar un apoderado para la representa-
rias jurídicas pertinentes; por ello sólo permite, salvo algunas excepciones, ción judicial a él se acuda.
que en los procesos civiles y, en general, en toda clase de procesos, quienes
intervengan como partes y aquí empleo el concepto en sentido amplio, lo 2. Por la índole sorpresiva que tienen ciertas diligencias en materia civil,
hagan por medio de apoderados judiciales, es decir, de abogados, en quie- como las de embargo y secuestro y, eventualmente, las de entrega y lanza-
nes se radica el denominado derecho de postulación y por eso dispone en el miento, la ley permite que las oposiciones que se formulen dentro de ellas
artículo 73 del CGP, intitulado "derecho de postulación" que: "Las perso- puedan hacerlas, también en nombre propio y sin que importe la cuantía del
nas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de proceso, quienes no tienen la calidad de abogados, excepción que únicamente
abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita es efectiva en el curso mismo de la diligencia, porque tal como lo prevé el
su intervención directa." numeral 4 del art. 28 del decreto 196 de 1971 "la actuación judicial posterior
a que de lugar la oposición formulada en el momento de la diligencia deberá
El derecho de postulación es el que por regla general tienen los aboga- ser patrocinada por abogado inscrito, si así lo exige la ley".
dos para presentar ante jueces peticiones para adelantar un proceso o para
practicar pruebas extrajudiciales o diligencias varias a aquellos encomen- 3. Los procesos adelantados con base en las llamadas acciones públi-
dadas, bien sea que actúen en nombre propio o por cuenta de otra persona, cas, como la de destrucción de obra que amenaza ruina, la de remoción de
como es lo frecuente. tutores y curadores, etc., por la evidente utilidad social que tienen, los puede
adelantar cualquier individuo, sin necesidad de ser abogado y, sin que pueda
El decreto 196 de 1971, en el art. 28 señala eventos en los que es posible apreciarse respecto de esta situación la noción de causa propia como gene-
litigar sin esa especial habilitación, es decir extiende el derecho de postula- radora de la excepción, por cuanto al ser peticiones que entrañan un interés
ción a quienes no son abogados. social evidente, no puede hablarse de tal requisito, como se desprende del
art. 28 del decreto 196 de 1971, que prescribe: "Por excepción se podrá
Esas excepciones, en materia civil, son las siguientes: litigar en causa propia sin ser abogado inscrito en ejercicio del derecho de
petición y de las acciones públicas".
l. En los procesos de mínima cuantía, en los que habilita para tener de-
recho de postulación sin ser abogado, para que se litigue en nombre propio, En resumen, en los procesos en que se ventilen la llamadas acciones
pues no es posible actuar en dichos procesos como apoderado de otra perso- públicas (recuérdese que es más técnico hablar de pretensiones públicas),
na; la finalidad de la ley al establecer esta excepción fue evitar a quien litiga cualquier persona puede intervenir directamente, sin que interese si actúa
en procesos por sumas tan bajas las erogaciones que demanda contratar un en causa propia, por cuanto al ser de interés social la cuestión ventilada,
este interés prevalece sobre el particular.
El muchacho listo es la más común simiente del abogado, porque se presume que su misión
es defender con igual desenfado el pro que el contra y, a fuerza de agilidad mental, hacer ver En el caso de las acciones populares se establece en el art. 13 de la ley
lo blanco negro. Si la abogacía fuera eso, no habría menester que pudiese igualarla en vileza. 472 de 1996 norma de similar alcance al indicar que "Los legitimados para
Incendiar, falsificar, robar y asesinar serían pecadillos veniales si se les compara con aquel ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe
encanallamiento, la prostitución pública resultaría sublimada en el parangón, pues al cabo, la en su nombre."
mujer que vende su cuerpo puede ampararse en la protesta de su alma, mientras el abogado
vendería el alma para nutrir el cuerpo. Por fortuna ocurre todo lo contrario. La abogacía no se
cimenta en la lucidez del ingenio, sino en la rectitud de la conciencia. Esa es la piedra angular; 4. En los municipios que no sean cabecera de distrito o de circuito judi-
lo demás tiene características adjetivas y secundarias" (págs. 46 y 47). Encarezco a los que cial, es decir, donde sólo hay jueces municipales y no ejercen habitualmente
inician sus estudios de derecho y a quienes lo ejercen su lectura y repaso frecuente.
407
p~r lo menos dos abogados legalmente autori d
pnmera instancia en los proceso d za ~s, se puede actuar en la abogados que ejerzan en el lugar; es decir, pueden actuar en tales procesos
art. 29) y, aun cuando la norma noslo ~i~enor c~~ntla (decreto 196 de 1971' en los juzgados municipales ubicados en municipios cabeceras de distrito o
sea en causa propia o ajena. , tambien en los de mínima cuantía, circuito y, como es obvio, también en los que no lo son. 66
Según lo anterior, al contrario de lo . Señala el artículo 31 del decreto 196 de 1971 que al terminar el tiempo
casos citados, cuando esos procesos d lque ocurre en el pnmero de los reglamentario de estudios y haber aprobado los exámenes correspondientes,
se a e antan en · · ·
cabecera de distrito o circuito en d d . un municipiO que no es se podrá obtener licencia que habilita para ejercer la profesión de abogado sin
nos dos abogados, es posible' actu;~: ~~eJercen habitua~~ente por lo me~ haber recibido el título, licencia que se da sólo por dos años a partir de la fecha
~ólo en. causa propia, sino en representaciónprocesos de minima cuant~a, no de ''terminación de estudios".
Instancia de los negocios de me , de otra persona y en la pnmera
nor cuantia.
Por terminación de estudios debe entenderse la finalización del último
5. Los estudiantes de derecho u e fo año de derecho; carece de importancia saber si la persona ha presentado exá-
dicos, pueden litigar en mat . . q.l rmen parte de los consultorios jurí- menes o no, como puede deducirse del art. 31 del Decreto 196 de 1971, el
, ena CIVI en causa pr0 · 0 ·
de mínima cuantía que se adela t ' t . PI~ aJena, en los juicios cual estatuye que se podrá obtener esa licencia provisional cuando se hayan
que importe el número de abogadn en an e. cualquier Juzgado municipal, sin "terminado y aprobado los estudios reglamentarios"; de modo que quien
os que eJerzan en elluga . d ·
a?tuar en tales procesos en los .uz ados . . ~, es ecir, pueden terminó sus estudios pero aún no los aprobó, verá reducida su posibilidad
pws cabeceras de distrito o cir; .t g municipale.s ubicados en munici- de litigar con base en lo dispuesto en el precepto comentado. Es congruente
no lo son, aspecto que vino a reit~~: i~ ~eo~ es ob~w, también ~~ los que esta disposición por cuanto en cierta manera se sanciona así al estudiante
de Justicia proferida en marzo d 1996 y statuta~Ia de la Administración descuidado o negligente.
"Los estudiantes de derecho p rt e . , en su artiCulo 3o al resaltar que
.
1as Umversidades e enecientes a los consult . . 'd.
debidament .d onos ]Un Icos de Los egresados sólo pueden atender juicios de menor cuantía en cual-
defensa técnica con las limitace· reconoci as_ por el Estado podrán ejercer la quiera de sus instancias, es decir, la primera ante el juez municipal y la se-
· IOnes que senale la ley ·
Universidad certifique que son .d , . , Siempre y cuando la gunda ante el juez del circuito y, desde luego, los juicios de mínima cuantía.
I oneos para eJercerla".
En el artículo 1o de la ley 583 de 2000 . . Fuera de los eventos excepcionales anotados, y de otros que de manera
derecho oficialmente reconocida . ', se Indica que "Las facultades de específica y expresa para ciertos casos pueden existir, para poder actuar en
últimos años lectivos, consultori~~r~7~~:ran, con los a~umno~ de los dos (2) los procesos se requiere ser abogado legalmente autorizado y lo son quienes,
aprobación del respectivo Tribunal JSu e .os ~uyo. fu~cwnm~I.ento requerirá a más de haber recibido el grado en universidad reconocida por el Estado,
de la facultad interesada. Los consult ? ~or,d ~ Distrit~ Judicial, a solicitud han cumplido el requisito del registro previsto en el artículo 85 de la ley
ción de profesores designados al :b o;ws J;n Icos funcwnarán bajo la direc- Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo numeral 20 señala como
ción de la facultad y debera'n actue ec o o ed~os ~bogados de pobres, a elec- una de las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
, aren coor mac 1ó ,
en que este servicio se establezca., n con estos en los lugares Judicatura "Regular, organizar y llevar el Registro Nacional de Abogados
y expedir la correspondiente tarjeta profesional, previa verificadón de los
Se advierte que los estudiantes mientr . requisitos señalados por la ley".
torios, podrán litigar en causa . , 1 as pertenezcan a dichos consul-
aJena en os proces ..1 d
los jueces municipales en única . t . os CIVI es e que conocen
Ins ancia y en los proce d l. 66 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-143-01 del 7 de febrero de 2001,
que se adelanten ante los jueces d f: . . . . sos e a Imentos Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, condicionó la exequibilidad de la
e ami1Ia, Sin que Importe el número de norma a que: "siempre que los estudiantes que actúen en su desarrollo ejerzan el Derecho bajo
la supervisión, la guía y el control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen."
409
Tómese especial nota acerca de que los arts. 4° a 16 del decreto 196 de
respecto de ellos no rige la presunción de autenticidad prevista en el art. 244
1971. qu~ conte~í.an las normas que regulaban ante los Tribunales Superiores
d.e D1stnto Jud1c1~l lo concerniente a la inscripción de abogados, quedaron del CGP., lo que reafirma el inciso tercero al señalar que: "También se pre-
s1n efecto por lo d1spuesto en el artículo 90 del decreto 2150 de 1995 el cual sumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del
prescribe: "Suprímese el trámite de inscripción de los abogados en los Tri- expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen
bunales Superiores de Distrito Judicial, previsto en el decreto 196 de 1971 ", disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.", de
labor qu~ ahora corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior modo que respecto de los poderes tan solo para las sustituciones· del poder
de la Judtcatura a cuyo presidente le asignó el· art. 122 de ley Estatutaria (ley es que se presume su autenticidad.
270 ~e marzo ~e 1996) la firma de las tarjetas profesionales de abogado, Al respecto se tiene que es posible efectuar esa presentación "ante juez"
funcwnes adscntas al Consejo de Gobierno Judicial por el acto Legislativo que puede serlo de cualquier juzgado, es decir, no importa si es civil, penal,
#2 de 2015.
laboral y tampoco tiene relevancia alguna si el poder va dirigido para un juez
12.1. Intervención del apoderado en el proceso de la misma localidad o para una diversa, de modo que no es esa función de
los secretarios de esos despachos debido a que el CGP no la adscribió como
La gestión profesional que se encarga al abogado para que, dado su se observa de la clara redacción transcrita. Así mismo y a entera elección del
derecho de postulación, intervenga en un proceso, constituye una forma del poderdante puede efectuar la presentación ante cualquier notario del país,
contrato de mandato previsto en el art. 2142 del C. C., que dice: "El mandato advirtiéndose que. debe existir siempre la constancia de presentación perso-
es un contrato en que una persona confía a la gestión de uno o más negocios nal del poderdante, pues la denominada por el artículo 73 del decreto 960 de
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera". A su 1970 como autenticación y que consiste en que: "El Notario podrá dar testi-
tumo, el art. 2144 pr~scribe: "Los servicios de las profesiones y carreras que monio escrito de que la firma puesta en un documento corresponde a la de la
suponen largos estudws, o a que está unida la facultad de representar y obli- persona que la haya registrado ante él, previa confrontación de las dos", no
gar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato" reúne los requisitos que quiere la ley procesal y por ende no cumple con la
d~ ahí que la designación de apoderado judicial impone la celebración pre~ exigencia de tener como auténtico el poder, de ahí que la actuación que debe
v1a de un contrato de mandato. surtirse ante el Notario es la prevista en el artículo 68 del mismo estatuto
denominada reconocimiento de documentos privados, en la que el notario
Puede constituirse el apoderado mediante dos sistemas previstos en da fe de la comparecencia del poderdante y de que reconoció la firma como
el art. 74del CGP que dispone: "Los poderes generales para toda clase de de su procedencia, con lo cual adquiere plena autenticidad y fecha cierta el
procesos ~olá podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para documento al tenor de lo estatuido en el art. 72 del decreto 960 de 1970.
uno o var~os procesos podrá conferirse por documento privado. En los pode-
res espectales los asuntos deberán estar determinados y claramente identifi- En las ciudades cabeceras de distrito donde funcionen las oficinas judi-
cados.", con lo cual se determina que si se trata de poder general únicamente ciales de apoyo creadas por el decreto 2287 de octubre 7 de 1989 igualmente
se pu~de medi~nte escri~ra pública, que también sería viable para un poder se podrá hacer la presentación personal de poderes, por cuanto el artículo 3o
espectal, pe.ro 1nnecesana se muestra esa formalidad, pues si se trata de po- establece como funciones de ellas, entre otras, "Recibir las presentaciones
deres e.spect~les para uno o varios procesos debidamente especificados basta personales de las demandas, poderes, y denuncias correspondientes", de ahí
e~ ,es~~lto p~tvado q~e r~qu~e~e de presentación personal, es decir autentica- que también estas tendrán la función autenticadora a más de los jueces y
cwn ante JUez, ofictna JUdtctal de apoyo o notario", por ser el poder, infor- notarios.
tunada~ente, uno de los pocos documentos privados en los que se exige la
fonnahdad de la autenticación cuando se confiere por escrito, debido a que En suma, basta que cualquiera de los funcionarios mencionados deje la
constancia acerca de que el poderdante se presentó y reconoció su firma sin
lo más prudente es presentarlas como anexo a la demanda, pues se sabe que

necesidad de toda la parafernalia u e i d b. d r •
simple, sencillo. Sobra por ende q 1 n e fii as practicas exigen de este acto existen debido a que se exhibieron ante el cónsul.
f¡ t f' vo ver a rmar estampar 1 h 11
o ogra Ia. La simple atestación de1fu ncwnano
. . es
, suficiente.
. a ue a, tomar Obsérvese que el requisito de la obligatoria presentación personal es
para el poderdante no para el abogado. Empero, debido a una infortunada
Cuando el poder se otorga en el extr . interpretación de la Corte67 se tiene que como consecuencia de su aplicación,
"cónsul colombiano o el fun . . allJero se pueden presentar ante
cwnano que la ley 1 1
esta elección el inciso tercero del art. 74 del CGP oca a~tonce, por pe;mitir
· se recomienda por razones prácticas, que el abogado, al aceptar el poder, lo
forma es menester autenticarlo en 1 f¡ , pero SI se hace de la ultima
que es usual hacerlo en el mismo escrito al suscribirlo en señal de acepta-
cuyo inciso segundo señala· "L ~ orma señalada por el art. 251 del CGP ción, autentique su firma, cuidándose de que se tome nota de la existencia
extranjero por funcionario d.e , tos ocume~tos públicos otorgados en país de su tarjeta profesional.
.1 es e o con su Intervenci, ,
ti lados de conformidad con lo t bl .d on, se aportaran apos- La Corte, basada en elart. 22 del decreto 196 de 1971 que prescribe:
ratificados por Colombi·a E 1 es a eci o en los tratados internacionales
· n e evento de que el ' · "Quien actúe como abogado deberá exhibir su Tarjeta Profesional al iniciar
de dicho instrumento internacional los . pms extranJero no sea parte
presentarse debidamente autentic d' menc~onados documentos deberán la gestión, de lo cual se dejará testimonio escrito en el respectivo expedien-
la República de Colombia en dich: o~~or el consul o agente drplomático de
te. Además, el abogado que obre como tal, deberá indicar en todo memorial
tPd. ,ly e~ s_u defecto por el de una nación
el número de su tarjeta. Sin el cumplimiento de estas formalidades no se
amiga. La firma del cónsul o a
· d gen e Ip omatlco se abo ' 1 · dará curso a la solicitud.", lo que significa según la Corte, que "para poder
no e Relaciones Exteriores de C 1 b. . nara por e Mlniste-
de un país amigo se autenticara' o o~ Ia, y SI se trata de agentes consulares
asumir válidamente la defensa de la parte a quien se dice apoderar, ineludi-
. ' previamente por el func · · blemente el abogado, al iniciar su gestión, debe acreditar esa calidad, para
e mismo y los de éste por el consu
, . wnano competente
d 1 1 e o1omb~ano., de esa manera tener plenamente satisfecho el derecho de postulación".
Cuando quien otorga el poder en el exteri . Adiciona la providencia que: "Ahora, como una cosa es la presentación
ante quien se otorga "hace e t ores una sociedad, si el cónsul
ons ar que tuvo a la vista 1 b d personal del poder por la parte a quien se representa judicialmente y otra,
tencia de aquélla y que quien lo confiere es s as prue as e la exis- distinta, la de quien se anuncia como abogado, recientemente la Corte dijo
establecidas estas circunstancias D 1 . u representante, se tendrán por
que el mero hecho de elaborarse el poder dirigido al juez que conoce del
quien confiera el poder sea apod. ed admisma manera se procederá cuando
. . era o e una persona " r 1 ., proceso carece de virtualidad para convertir al abogado, per se, en apode-
t Imo mcompleta por cuanto h d b"d . .
a e I o exigirse al me · , d · acwn
egu 1 que es- rado judicial de la parte correspondiente, toda vez que para el efecto "no es
ta es documentos por el corres d. , nos eJar as copias de
1 , pon 1ente consul 0 func · · suficiente que alguien, motu proprio se diga apoderado judicial'', sino que es
a d emas
. plantea la contradicción con e1 numeral2o del wnano,
art 84 daspecto
1C que menester que demuestre ante el funcionario respectivo que se está habilitado
exige como anexo obligatorio de 1 d d · . e GP que
presentación de las partes" dad eman ~ la prueba de la existencia y re-
68
para serlo".
'1. ' e mo o que estimo inútil 1 t ·
en u timas no existe el relevo de la rueba . a cons _anci~ porque
la norma posterior aun cuand p 'debrdo a que en mr sentir prima 67 Corte Suprema de Justicia, auto de junio 3 de 1999, Ponente Dr. José Fernando
"bl , o reconozco que se trata d RAMÍREZ, expediente 7657.
ti e, pues se podía contraargumen t ar que esta norma po e un aspecto · discu-
.
y que para los efectos de probar . r ser especial pnma 68 Lo más criticable de la decisión de la Corte fue que inadmitió el recurso de casación
cónsul, no obstante lo cual reafi esas c~cu~stancias basta la aseveración del interpuesto por un abogado que al hacerlo no había exhibido tarjeta profesional quien, no
rmo mi tesis y concluyo recomendando que obstante, presentó su tarjeta después de sustentada la casación y antes de que se inadmitiera el
recurso, con el argumento de que "no se puede sostener que una vez cumplida la formalidad
sus efectos se extienden hacia el pasado, no sólo porque las actuaciones judiciales no pueden
quedar al capricho de las partes, sino porque ello desconocería el principio procesal de la
mandato, viene el otorgamiento del poder en alguna de las formas mencio-

Olvidó la Corte que los abogados preponderantemente actúan a través
de documentos denominados memoriales y que estos, salvo excepciones nadas.
expresas, están dotados de la presunción de autenticidad, aspecto que ligado En otras palabras, el poder supone necesariai?ente la existencia ~e un
a la buena fe que se presume en todas las actividades de los particulares contrato de mandato, pero no es dicho contrato smo una consecuencia del
ante las autoridades públicas como lo son los jueces, permite aceptar que
sin formalidad especial, se admita que quien se anuncia como abogado y mismo.
cita el número de la tarjeta que lo habilita, no deba cumplir con ninguna otra 12.2. Número de abogados que pueden actuar en un proceso civil
formalidad para ser escuchado, pues el art. 83 de la C. P. representa esencial
cambio al destacar que la buena fe "se presumirá en todas las gestiones que El artículo 7 5 del CGP establece en el inciso primero que "P~¿rá
aquellos (los particulares) adelanten ante estas (las autoridades públicas)", conferirse poder a uno o varios abogados" y en el tercero destac.a q~~ En
de modo que si me anuncio como abogado y señalo el número de mi tarjeta · gún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado jUd1c1al de
profesional, se me debe creer.
mn misma persona", con lo cual queda claro que a cada sujeto de derecho le
:i:te la facultad de designar su representante judi~ial den~ro de un ~roceso
Pero como una cuestión es el ámbito académico divorciado en veces del por la única circunstancia de estar habilitado para 1nterven1r en el m~smo en
práctico, mi consejo es el siguiente: o autenticar el abogado la firma con el cualquier calidad y, de contera, se establece que, salvo casos. excepcwnales,
poder o adjuntar una fotocopia de su tarjeta profesional, documento este do- ber más abogados actuando que el número de sujetos procesales
no puede ha 1 . '1 .r
tado de la presunción de autenticidad según los artículos 244 y 246 del CGP. reconocidos dentro del proceso, pues el estatuto procesa c1v1 acogw. como
regla general el sistema de la posibilidad de un apoderado por cada sujeto de
Empero, si el poder se otorga en audiencia o diligencia en la que inter- derecho que interviene y no el de un apoderado para cada parte.
viene el juez es viable la constitución de apoderado oralmente, de lo que
debe quedar constancia en el acta de ella y de que se exhibió la tarjeta pro- Así, en los casos de litisconsorcio cada integrante .puede design~r su
fesional. abogado y si bien es cierto resulta más aconsejable que s1 se tra~a,. por eje~
plo, de litisconsorcio necesario, procuren tener un apoderado un1co, tal hi-
Atendiendo a lo antes expuesto debemos cuidamos de no confundir la pótesis no es obligatoria.
celebración del mandato, contrato que no requiere de ninguna formalidad,
pues es consensual, con un efecto del mismo, el poder, que necesariamente Los dos incisos transcritos podrían, en principio, parecer c?ntradicto-
debe constar por escrito o en alguna de las formas especiales reseñadas. rios pero son complementarios pues el primero autori~a ~ara des1gnar como
apoderados a uno o varios abogados ~e modo. que s1 a~1 sucede Y nada se
Para ilustrar la diferencia debe anotarse que cuando el abogado acuerda condiciona, cualquiera de ellos puede 1nterven1r, pero .~len puede el poder-
con quien requiere de sus servicios la asesoría que irá a prestar, el monto de dante señalar un orden de preferencia en la intervencwn, para que solo en
sus honorarios, forma de pago de éstos etc., está celebrando el contrato de defecto o imposibilidad de uno intervenga otro.
mandato, que por ser consensual no requiere obligatoriamente de que conste
por escrito, auncuando siempre debe recomendarse que así se haga. Como Al establecer sin excepciones, la regla atinente a que ~o puede "a~~
una consecuencia del acuerdo de voluntades perfeccionador del contrato de tuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una m1sma persona ,
quedó cerrada la posibilidad para que en casos excepcionales intervengan
simultáneamente dos o aún más abogados en el mismo proceso, de lnodo
preclusión que precisamente informa el de certeza y seguridad jurídica", lo que constituye un
clásico ejemplo de interpretación que sacrifica el derecho sustancial en aras de procesalismos que si, por ejemplo se comisiona para la práctica de algunas prue~as fuer.a
insubstanciales y necios, puesto que si el recurso se presentó en tiempo, que era lo esencial, y de la ciudad en donde se adelanta el proceso y en la sede se estan practl-
el abogado lo era, ha debido darse curso al mismo.
415
12.3. La constitución de personas jurídicas como apoderadas judiciales

cando otras deben ser atendidas por el mismo apoderado, si se efectúan en
el mismo día, de manera que no es posible sustituir para que las de fuera 5 del CGP concreta una anhelada aspiración
las lleve un abogado y las de la sede el otro, pues la sustitución temporal y El inciso segundo del art. 7 . fr taria la J·urisprudencia y doctrina
· , n fue por decenws re ac .
parcial no está contemplada en la ley. a cuya concrecw . r d des contemporáneas en matena
naciona~, ~n este aspecto. ~Jena a l~n~~~~e:te concebían la Inodalidad "ar-
Así, por ejemplo, si en un proceso se comisiona para recibir declara- de ejerciCIO de la profeswn, puesl 1 ue Inás pero no admitían la
, d ráctica respetab e como a q '
ciones a un juez de otro municipio quien señala determinado día y hora para tesana1 e su p . , " d 1 . . . profesional impuesta por los reque-
su práctica y el mismo día ante el juez del conocimiento se deben practicar modalidad "empresanal .
e eJerclclO
·
' t 69
'rt"\1cas del presen e ·
otras, actuarían simultáneamente apoderados diferentes, lo que prohíbe la rimientos de las relacwnes socweconou..u
norma ante lo perentoria de la expresión "en ningún caso", lo que a todas . a diferencia de la mayoría de los te-
Por eso Colombta en est~ camdpo, d' l. ento mostraba un evidente
luces es una exageración legal y se ha debido contemplar la excepción. s códigos e proce 1m ,
11 d
mas desarro a os en su · . . d alidad el que desaparece a1
1 · desconocimiento e a re 1 '
Empero, para evitar que eventualmente se ataque la nulidad de la dili- atraso, u~ p~ mano . . "I ualmente podrá otorgarse poder ~~na
gencia por violación al precepto, la solución es simple y consiste en asegu- regular el InCISO mencwn~do que_. 1 g . . 1 sea la prestación de serviciOs
rarse de que no haya coincidencia de fechas, debido a que es diferente si persona jurídica cuyo objeto so,cia pnnclpal proceso cualquier profesional
. 'd" E te evento podra actuar en e ., 1 1
primero se actúa ante uno de esos jueces y luego ante el otro, hipótesis en la JUfl Icos. n. es . ' rtificado de existencia y representacwn e_ga..
que la sustitución tiene cabida plena, porque no hay actuación simultánea. del derecho Inscnto en su ce . I'dica pueda otorgar o sustlturr
. . · icio de que la persona JUr
Lo antenor, sin perJU . fi Las Cámaras de Comercio debe-
Cuando hay acumulación de procesos y en ellos intervienen diferentes el poder a otros abogados aJenos a 1a nn~. . , .
abogados como apoderados de un mismo sujeto de derecho, tiene efecto la rán proceder al registro de que trata este Inciso.
prohibición dado que al decretarse la acumulación, el trámite posterior se . ., . r oder ora general ya especial, a u~a
entenderá como si se tratara de un único proceso y para acatar la restricción La Innovacwn permite otorga, ? d. ' su certificado de existencia
el inciso final del art. 7 5 dispone que "continuará con dicho carácter el que sociedad de abogados quien deberal In Idear .etons a la firma están destinados
·, , abogados de os a sen
ejercía el poder en el negocio más antiguo mientras el poderdante no dispon- y representacwn ~ue entante legal podrá delegar 1a
ga otra cosa". Ahora bien, si los dos negocios tienen exactamente una misma a la atención de diversos procesos ~ s~ r~?r.e; en uno de ellos o, incluso en
actuación propia de la representacwn JU Icta
antigüedad, el juez debe requerir a la persona para que, en un término que él
le fije, indique a cuál de los dos apoderados mantiene al frente del proceso, . ste uno de los numerosos temas respecto de los
o bien éstos podrían acordar cuál sigue. 69 Apartándome de falsas modestms, es e . 1 erí como necesario de adoptar
que en estos 46 años de ejercicio de la cát~~ra_Y profe:~o~: :S~~omo desde 1997 en la séptima
y, por fm en el CGP, se pudo concre_:ar !~~ts atl~~:: .ue el arcaico sistema colombian? en
Pongo de presente que en los arts. 48 y 49 de la ley 472 de 1998, se edición de esta obra, pág. 341 senale .. S~ ~ ~rmite como sucede en la mayona de
consagra una especial previsión en Inateria de intervención de apoderados k
materia de constitución de apoderado~ JU,d~cta~es ~~ gene;al bufetes de abogados, la q\.~e
judiciales, al señalarse que "Cuando los miembros del grupo otorguen poder los países otorgar poder a personas Jundtca ¡' p . mo de la sustitución es uno de los mas
a varios abogados, deberá integrarse un comité y el juez reconocerá como determin~á cuál de sus abogados interviene, e meca~Is. , n judicial pues es el que facilita que
útiles para permitir llevar adecuadamente la represen ~ciO cada caso requerir la autorización
coordinador y apoderado legal del grupo, a quien represente el mayor núme- tuar sin que sea necesano en . d d e rma
diversos abogados pue dan ac b' d egular esta necesana Y a ecua a .LO
ro de víctimas, o en su defecto al que non1bre el comité", lo que constituye ' ora en Colom ta e r fum de
del poderdante. Se esta en m . ·( ndo que el poder se otorgue a as
una expresa excepción a la regla general referente a que cada persona puede de constitución de apoderados judicml~s pedrml te . es determinen el abogado que debe
las socteda es, qmen · fum 1 al ·
tener su abogado actuando en un proceso. abogados para que sean e11as, . . d. ecta en la respectiva a eg ' sm
b T d d radtque de manera u
intervenir y la responsa 1_1. a se ro ias del abogado que designen."
perjuicio de las responsabilidades P P
417
cualquier abogado ajeno a la firma se podrá hacerlo, sin que para nada inter- La sustitución se justifica por cuanto es un medio útil para desarrollar
venga el sujeto de derecho que será representado. 70 adecuadamente el encargo judicial, cuando un abogado no puede atender un
proceso o determinada parte d~ él, pero ~uiere seguir .orientando~~ actua-
En este orden de ideas se tiene podrá el poderdante facultar a la socie- ción y, lo más importante, segun respondiendo ante quien le confino poder.
dad de abogados para que bajo su responsabilidad y también la del otorgan-
te, designe el apoderado judicial, este si persona natural, que intervendrá en N o es necesario otorgar poder con facultad expresa para sustituir pues
el proceso, púes no se puede perder de vista que las responsabilidades que se comprende dentro de las facultades inherentes al mandato judicial esta
la ley procesal radica en cabeza de quien confiere un poder, no desaparecen posibilidad. De acuerdo con el art. 75 del CGP "Podrá susti~irse el poder
por la circunstancia de que se otorgue a la sociedad de abogados. siempre que no esté prohibido expresamente", de manera que si no se otorga
la facultad de sustituir, pero tampoco se prohíbe, será viable realizarla.
El inciso final del art. 77 del CGP complementa y señala que: "Cuando
se confiera poder a una persona jurídica para que designe o reemplace apo- Pone de presente lo anterior que si el mandante quiere evitar que el
derados judiciales, aquella indicará las facultades que tendrá el apoderado apoderado inicial sustituya el poder, no debe limitarse a guardar silencio so-
sin exceder las otorgadas por el poderdante a la persona jurídica." bre el punto, sino que expresamente debe prohibirle esa posibilidad, lo cual
es importante debido a que por expresa disposición legal "la actuación del
12.4. Sustitución de apoderados
sustituto obliga al mandante", esto es, que el mandante no puede eludir el
Etimológicamente sustitución significa cambio de una cosa por otra y cumplimiento de determinada decisión judicial alegando que en el proceso
cuando se trata de apoderados judiciales tiene igual contenido, el de cambio, actuó un abogado que él originalmente no había designado.
pero presuponiendo necesariamente que obedece a la voluntad de quien está
La sustitución del poder se hace mediante escrito en el que debe indi-
interviniendo como abogado para que se le reemplace dentro de la actuación
carse la identidad de quien sustituye y del sustituto, o de manera verbal en
judicial respectiva, de ahí que surja como característica central. de esta figura
audiencia; la intervención del sustituto puede realizarse, bien porque aceptó
la de que en ese cambio para nada interviene el poderdante, por cuanto la
expresamente, o bien por ejercicio del cargo sin que sea necesario, como
sustitución va de abogado a abogado, sin que ella deba ser autorizada o
ya se expresó, que el memorial esté autenticado por obrar en este caso la
ratificada por quien confirió inicialmente el poder, de manera que cuando un
presunción de autenticidad.
abogado sustituye no está constituyendo un apoderado judicial, sino dele-
gando las funciones que a él se le encomendaron, pero manteniendo ante el Cuando el poder se confiere por escritura pública, el art. 75 en su pe-
poderdante íntegras las responsabilidades asumidas, igual que si interviniera núltimo inciso dispone que podrá sustituirse para un negocio determinado
de manera directa y siempre con la posibilidad de "reasumirlo en cualquier mediante memorial, pues en estos casos quiso el legislador evitar el trámite
momento", tal como lo dispone el inciso final del art. 75 del CGP. dispendioso y costoso que implica la escritura pública cuando la sustitución
es para un determinado proceso.
N o existe norma alguna que impida que el apoderado que actúa como
70 Los tiempos cambian, es menester acomodarse a las realidades. La romántica idea, sustituto, a su vez pueda sustituir en otro y así sucesivamente, a no ser que
por fortuna aún no erradicada del todo, de que el cliente buscaba al apoderado en función al en el acto de la sustitución se le prohíba expresamente hacerlo, ya que, se
conocimiento o referencias que de él tenía, se reemplaza por el conocimiento y seguridad que
da la empresa o firma de abogados como tal y no es prioritaria la persona natural asignada reitera, la facultad de sustituir es de las que se consideran inherentes al ejer-
para atender el caso, sino el respaldo de la entidad que lo encargó. Desde otro ángulo, en la cicio del cargo.
hipótesis de responsabilidad por mala práctica, mayores son las garantías con las que cuenta
el poderdante.
No obstante, es posible circunscribir la actuación del apoderado, por

Quien sustituye el poder, responde no sólo de la actuación del abogado
en quien sustituyó, sino también por la de los que por otras sucesivas sus- ejemplo, solamente a las dos pri~eras .instan.cias y que no pueda ac~ar en
casación, a una de esas instancias, o Inclusive a una parte de la pnmera
tituciones puedan llegar a intervenir en el proceso; de ahí que se permita al
instancia; mas para ello es indispensable que se establezca expresamente la
apoderado principal reasumir en cualquier momento la representación, con
lo cual quedan revocadas automáticamente las sustituciones anteriores. limitación.
El inciso tercero del art. 77 del CGP señala en su primera part~ ~ue:
12.5. Facultades del apoderado
"El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado p~ra rec~brr l.a
Las consagra el art. 77 del CGP que en el inciso primero prescribe que: notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento eJeC~tl
"Salvo estipulación en contrario, el poder para litigar se entiende conferido vo, prestar juramento estimatorio y confesar espontá~ea~~n~e. ~ual~~i~r
para solicitar medidas cautelares extraprocesales, pruebas extraprocesales y restricción sobre tales facultades se tendrá por no escnta. utll disposi~wn
demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, so- que es imperativa, es decir que frente a la cual nada pu~~e hacer ~1 aso~mdo
licitar medidas cautelares, interponer recursos ordinarios, de casación y de diferente a acatarla, en lo que concierne con poder recibir las notificacwnes
anulación y realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la del auto admisorio de la deinanda o del mandamiento de pago cua~do se
sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente las actúa coino apoderado de la parte demandada, prestar juramento e~ti~ato
condenas impuestas en aquélla.", lo cual pone de presente que por el solo rio y confesar espontánemnente, de ahí que sean ineficaces las restnccwnes
hecho de otorgar el poder se presumen dichas facultades en el apoderado; frente a esos aspectos.
por eso está de sobra hacer referencia dentro del escrito que da cuenta del
mismo a ellas, las que se entienden operarán para actuaciones previas al Coordinadamente con el numeral 1 del art. 290 del CGP, se presume
proceso como son las medidas cautelares y pruebas extraprocesales y para de derecho que el apoderado judicial está facultado para notificarse del a~to
todo el trámite del proceso incluso el recurso de casación. admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, de manera que Si se
constituye apoderado antes de que esto ocurra, tal diligencia se surte con
Sin embargo, no se puede perder de vista que el art. 74 del CGP dispone aquel, norma con la cual se prevé la posibilidad de q~e la parte demanda~a
que los poderes especiales "deberán estar determinados y claramente iden- esté enterada de la existencia de un proceso pero aun no se le haya noti-
tificados", por lo que resalto que todas esas facultades se utilizarán siempre ficado alguna de las providencias mencionadas, evento en el que, ~~r el
que se relacionen con las que en el poder se detenninan, lo que impone la solo hecho de otorgar el mandato, habilita a su apoderado para recibir la
necesidad de que se precise con la mayor claridad posible el campo de ac- notificación y deberá el secretario del despacho realizarla pe~sonalmente
ción dentro del cual va a intervenir el apoderado, pero debe tenerse presente a dicho apoderado, con la sola presentación del poder autenticado. por el
que no se trata que dentro del poder se vengan a discriminar todas y cada poderdante y sin necesidad de esperar a que se le reconozca la ~ah.d~d al
una de las posibilidades referidas porque basta mencionar el marco general abogado, de ahí que al presentarse el apoderado al despacho JUdicial _Y
dentro del cual se moverán las posibilidades del abogado y es respecto de exhibir el poder debidamente otorgado, de inme~iat~ debe e~ secr~t~r~o
ella que se predica esa claridad que menciono. proceder a notificarle alguna de las dos providencias c~:adas, sin perJUiCiO
de que si se presenta el poder y en él se hace mencion expresa al aut.o
Al señalar el inciso segundo del art. 77 que "El apoderado podrá for- adn1isorio de la demanda o al mandamiento de pago pueda operar la noti-
mular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del po- ficación por conducta concluyente de que trata el art. 301 del CGP.
derdante.", sigue la orientación anterior y se debe entender que las misinas
deben enmarcar dentro del objeto del poder. Se debe tener presente, además, que el art. 301 señala e~ el i~ciso
segundo que "Quien constituya apoderado judicial se entendera notifica-
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do por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dicta- En efecto, el juramento estimatorio es pertinente tanto en la demanda
do en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda 0 como en ciertas actividades del demandado cual sería, por ejemplo, si soli-
mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce cita reconocimiento de mejoras.
personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.
Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o En cuanto a la confesión espontánea que menciona la norma, es la
de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de que se realiza por fuera de la diligencia formal de interrogatorio de parte,
tales providencias.", sana previsión legal con la cual se eliminan las manio- y es la manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias
bras que acostumbraban algunos abogados en orden a dilatar el desarrollo adversas al confesante y que no necesariamente provienen de la parte pues
del proceso, pues recibían el poder de quien aún no había sido notificado por la ley admite que también ciertas manifestaciones que realice su apoderado
vez primera de una providencia, especialmente de aquellas que vinculaban pueden conllevar ese efecto, según lo señala el art. 193 del CGP al indicar
a determinada persona al proceso tales como los autos admisorios de la de- que "La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya
manda, el mandamiento de pago, la citación al llamado en garantía y al re- recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la
conocérseles la personería actuaban, así no se hubiera surtido la notificación demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audien-
personal del poderdante; ahora, al ser reconocida la calidad del apoderado cia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación
por el Juez del conocimiento, se entiende surtida la notificación por conduc- en contrario se tendrá por no escrita.".
ta concluyente "el día que se notifique el auto que le reconoce personería".
Esta norma plantea una incongruencia con el art. 77 del CGP que no
Empero, si la constitución y aceptación del apoderado fue antes de dic- establece limitación a la confesión espontánea, mientras que el art. 193 la
tarse auto admisorio de la demanda o mandamiento de pago, cuando se pro- acepta para los actos que allí se enlistan taxativamente que si bien es cierto
fieran "la parte será notificada por estado de tales decisiones." abarcan casi todas las posibilidades de actuación de los apoderados, no las
agotan.
Un ejemplo ilustra la regulación: Iniciado un proceso verbal o un eje-
cutivo en los que se admitió la demanda o se profirió el mandamiento de En efecto, piénsese en el caso de que el apoderado judicial en el alegato
pago, el demandado, que no se ha notificado de esas providencias, le otorga de conclusión realice una confesión espontánea respecto de la que no tiene
poder a un abogado sin hacer referencia expresa a que conoce las mismas. El autorización expresa -de su poderdante. A la luz del art. 193 no se le podría
secretario deja de notificar al abogado, como hubiera sido lo correcto, e in- tener como confesión porque no está dentro de las actividades enlistadas,
gresa el memorial al despacho del juez; este profiere auto en donde reconoce mientras que siguiendo el art. 77, que no establece cualificaciones, si lo
al profesional como abogado de quien le otorgó el poder, auto que al ser sería.
notificado por estado determina que automáticamente se inicia el cómputo
de los plazos que se tienen para solicitar reposición, responder la demanda Por ser norma posterior y especial el art. 193 mi opinión es la de que
o para presentar excepciones. la confesión espontánea de que trata el art. 77 se entiende referida exclusi-
vamente a los casos indicados taxativamente en el art. 193, de modo que en
Igualmente la facultad para realizar el juramento estimatorio goza de el ejemplo dado, el abogado las manifestaciones que realice el apoderado
la misma presunción y es predicable del apoderado de cualquiera de las y que conlleven los alcances de confesión, salvo autorización expresa del
partes, así en la práctica sea más frecuentes respecto de la parte demandada. poderdante, no pueden tener esa connotación.
Considerando las actuaciones procesales por parte del apoderado que

pueden conllevar confesión que podría repercutir desfavorablemente en los
intereses de su representado, aconsejo que cuando el abogado va a presentar tratarse la partición de un acto que usualmente realiza una persona extraña
alguno de ~stos escritos previamente lo haga conocer de su poderdante y ob- al apoderado judicial, pero que éste, de estar facultado expresamente, puede
tenga su visto bueno, todo con el fin de evitar futuros problemas entre ellos. llevar a cabo, naturalmente si se dan los demás requisitos que la ley exige
para cada caso.
Debemos eso sí, cuidamos de confundir la presunción con lo confe-
sado, es decir, que lo que no admite prueba en contrario es lo referente al 12.6. Forma como deben identificarse los abogados en las actuacio-
desvirtuamiento de la presunción de la facultad para confesar, pero, natural- nes procesales
mente, ~ tal como con toda confesión acontece, ya el hecho confesado por Este es un aspecto que tal vez por evidente muchas veces se practica
tal mediO naturalmente puede ser infirmado por cuanto dice el artículo 197 inadecuadamente corriendo el grave riesgo de que no se atiendan determi-
del CGP que: "Toda confesión admite prueba en contrario". nadas solicitudes, especialmente aquellas que tocan con las actuaciones ini-
El ~rt. 77 indica que "El poder también habilita al apoderado para re- ciales, pues se considera que los abogados se identifican consu tarjeta pro-
convenir y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconven- fesional exclusivamente, lo cual constituye grave error, pues en todas ellas
deben hacerlo con la cédula de ciudadanía, medio primario de identificación
ción Y la intervención de otras partes o de terceros.", de manera que en estas
hipótesis queda habilitado el apoderado para intervenir en las actuaciones y con la tarjeta profesional para acreditar su calidad de abogados .
que ellas demanden, sin que sea menester poder especial adicional, con lo Ciertamente con ocasión de consulta elevada a la Academia Colombia-
que s~ establece lo innecesario de que en estos casos se requiera de un poder na de Jurisprudencia71 atinente a si es correcta la costuinbre de identificar a
especial para efectos de dar respuesta a las correspondientes solicitudes los abogados únicamente con la exhibición de su tarjeta profesional, tuve la
porque exigir poder cada vez que se presenta la reconvención o la interven~ oportunidad de presentar un proyecto de respuesta, acogido por la Corpora-
ción de. otra parte o de un tercero (coadyuvante, intervinie~te excluyente, ción, en donde señalé una serie de razones que estimo pertinente consignar
llamamiento en garantía, denuncia del pleito, etc.), haría lento y dispendioso dentro de esta obra, pues en no pocas ocasiones el desconocin1iento de estos
el trámite del proceso y dificultaría la labor del apoderado. aspectos, elementales pero centrales puede implicar un grave detrimento
para los derechos cuya defensa se ha encargado a un apoderado, máxime si
Adiciona el penúltimo inciso del art. 77 del CGP que: "El apoderado no
se recuerda el exceso de formalismo que preside numerosas interpretaciones
podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco reci-
bir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo judiciales, de ahí la necesidad de obrar con la máxima prudencia.
haya autorizado de manera expresa.". Por esto el apoderado que realiza una De ese concepto, emitido en 1986 rescato la aseveración atinente a que
transacci?n, q~e presenta un desistimiento o que quiere que se le entregue en los casos donde se exija por un funcionario judicial la identificación a un
algo, .o~hgatonamente debe tener facultades expresas para desistir, transigir abogado, como sucede, por ejemplo, al iniciarse una diligencia, "se tiene
y recibir, que pueden darse en el poder inicial o en el momento en que se que necesariamente el abogado debe acreditar su identidad con el único me-
requieran; pero, y esto es lo importante, si no aparecen de manera expresa, dio idóneo para hacerlo: la cédula de ciudadanía, pues, tal como lo .anota el
la ley no presume su existencia. consultante, el art. 1o de la ley 39 de 1961 es explícito y claro en señalar que
el medio exclusivo, idóneo y único para la identificación de un colombiano
Así mismo, y de acuerdo con la índole de ciertos procesos es menester
si se quiere, otorgar ciertas especiales facultades. Así, en lo~ procesos d~
mayor de edad es la cédula de ciudadanía y es por eso que debe exhibir este
sucesión y en los divisorios puede darse el especial encargo de elaborar el documento.
trabajo de partición, que si bien no implica disposición del derecho en liti-
71 Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, núms. 270-271 Y 272, enero a
gio, no son de las que se presumen al otorgarse el correspondiente poder por
julio de 1986, págs. 83 a 88.
"Dice el mencionado artículo que «a partir del primero de enero de Destaco que el art. 2150 del C. C. parece establecer una tesis totalmente
1_962 los colombianos que hayan cumplido veintiún años sólo podrán iden- contraria a la anotada, cuando dispone que "aceptado el mandato, no podrá
tificarse con la cédula de ciudadanía laminada, en todos los actos civiles, po- disolverse el contrato sino por mutua voluntad de las partes", lo cual, en apa-
líticos, administrativos y judiciales» con lo cual nítidamente se exige como riencia, no es lógicamente compatible con la posibilidad de que el mandato
medio de identificación, entre otros actos para los judiciales, la cédula de unilateralmente sea revocado o que se ren\lncie de igual forma al poder, lo
ciudadanía. Naturalmente, bien se entiende que a partir de la ley 27 de 1977 que no es cierto, como se explica a continuación.
la disposición opera para quienes hayan cumplido los dieciocho años.
Desde hace años se ha sostenido que no hay incompatibilidad entre
"Empero, como en ocasiones es menester poner de presente y demostrar las normas del Código Civil, puesto que en un mandato existen dos clases
que se actúa como abogado, para su comprobación es indispensable exhibir de relaciones claramente determinadas: "Las que median entre mandante y
además la tarjeta profesional de abogado, a su vez la única prueba idónea mandatario y las relativas a terceros. Las primeras son un contrato en que el
para acreditar tal calidad, por cuanto a partir del decreto 196 de 1971 es ésta mandante encarga al mandatario, que acepta, la gestión de un negocio. Las
la forn:a de ha~erl.o ( ... ) El hecho de que dentro del cuerpo de la tarjeta de segundas son un poder en virtud del cual los actos ejecutados por el man-
pro~eswnal s~ 1nd1que el número de la cédula es precisamente para que se datario, reputándose como el mandante, ligan a éste jurídicamente con un
este en capa~1~ad d~ confron;ar la iden~idad.de~ que ex~ibe la tarjeta y es por tercero. Ahora bien, las relaciones entre el mandante y el mandatario, que
eso que la d1hgenc1a quedana trunca s1 se hmlta a reahzar la confrontación son propiamente el contrato, no pueden disolverse sino por mutua voluntad
s~bre la base d~ ~a .~isma pero sin exigir la cédula de ciudadanía, porque de las partes. Pero en la autorización de representar al mandante debe tener
solo con su exhtb1c10n se cumple el requisito de la identificación personal". derecho éste de resolverla cuando quiera, pues su voluntad debe prevalecer
sobre la del mandatario, porque sería absurdo que esto obligase al mandante
R~s~l~~ la idea don1inante de este aparte de la explicación acerca de que con terceros, cuando el mandante no quiere que se le obligue. Y si el man-
la exhtbtcwn de los documentos en cita se da "en los casos donde se exija datario no quiere representar al mandante, también sería absurdo obligarlo a
72
por un funcionario judicial la identificación a un abogado, como sucede esto, y por eso se le permite la renuncia al poder".
por ejemplo, al iniciarse una diligencia", pero nada tiene que ver con 1~
presunción de autenticidad de la firma del profesional en sus memoriales en Tenemos, pues, que el art. 76 del CGP7 6, al referirse a la "terminación
los que basta hacer referencia al número de los respectivos documento; en del poder", regula la segunda de las relaciones anotadas, que sí es suscepti-
cualquier aparte del mismo. ble de ser finalizada por acto unilateral respecto del cual no es necesario dar
explicación alguna, porque basta la manifestación de revocatoria o renuncia.
12.7. La finalización del mandato judicial
12.7.1. La revocatoria del poder
El mandato judicial, no obstante ser un contrato que se perfecciona por Es acto jurídico que proviene del poderdante y de acuerdo con el art. 7 6
el ac~erdo. de voluntades de dos personas, mandante y mandatario, puede del CGP se materializa la terminación "con la radicación en secretaría del
terminar bten por revocación del poder o por renuncia de éste. Estos casos, escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos
de naturaleza unilateral, por provenir y ser eficientes con la declaración de que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determi-
voluntad de uno de los contratantes, están expresamente permitidos por el nadas dentro del proceso." y de este modo, el mandante puede revocar el
art. 2189, nums. 3o y 4° del C. C. que disponen que el mandato termina encargo judicial en forma expresa, para lo que no es necesario que nombre
"3. Por la revocación del mandante y 4. Por la renuncia del mandatario" y
por el art. 76 del CGP que regula la "Terminación del poder". 72 VÉLEZ Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, t. VIII, 2a ed., París, Edit.
París-América, pág. 137.
regula la renuncia del poder, al disponer el art. 76 que "La renuncia no pone
do que excluirá al que hast: e~~ ~~::t::~::esignando un nuevo aboga-
de inmediato nuevo apoder d · 1 término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de
renuncia en el juzgado73 , acompañado de la comunicación enviada al poder-
Destaco que la cesación de fu · d dante en tal sentido.", la que es un deber del abogado según el nutneral 11
el poder, es eficaz desde cua ncwnes e1apoderado a quien se le revoca del art. 78 del CGP que lo obliga a "darle a conocer de inmediato la renuncia
indicarlo de manera precisa e~fo se radica en secretana el escrito por así
~~:~~e~~=:1!a admite, lo que ~~:=;;:e::~~b~es~:d:r~ d~e~~~:/e~~u~~

del poder".
Ostensibles son las diferencias en el tratamiento procesal de la renuncia
lo decidido. , porque nt el JUez se puede negar ni el apoderado oponer a frente a la revocatoria, pues mientras esta surte efectos desde que se pre-
senta elinemorial revocando o constituyendo nuevo apoderado, la renun-
cia únicamente se hace efectiva cinco días después de la presentación del
Por eso . el artícu10 que "D entro de los treinta (30) d'
. agrega · ·
tes a la notificación de dicha providencia el . Ias stguten- men1orial pertinente, el cual exige como anexo obligatorio la presentación
vocado el poder podrá pedir al ·uez , apoderado a qruen se le haya re- de copia de la comunicación enviada al poderdante dando cuenta de la re-
incidente que se tramitará con indepqu~ se re~l~n sus honorariOs mediallte nuncia, bien con constancia de recibo por este, ora por correo certificado,
posterior. Para la determinación del :o::c~ 1e phroceso ? de 1~ actuación también por mensaje de datos. En todo caso lo que importa para efectos de
como base 1 · e os onoranos el Juez tendrá que el renunciante se desligue de sus responsabilidades es la presentación
~:~~c~:ci~{~{~~:::~~!ap~:~;á~;e;m~~hcordi~~~i~:ñ~l~2:i:: :~~e~~~:~~
an arse ante el Juez laboral."
del memorial al juzgado y el envío de copia de la carta de renuncia.
Tampoco tiene previsto la ley que se profiera un auto admitiendo la

renuncia, el que si existe en el caso de la revocatoria, y que se justifica por
la re~~%~i~~ád~u::~ ~o~:r~;~:~~::~:d;en~s~a~; uso del derdecho de pedir cuanto a partir de su notificación se cuenta el plazo para que el revoca-
proceso separado 1 d ermmo, pue e obtener en do pueda solicitar ante el mismo juez la fijación de honorarios, posibilidad
derecho de solicita: l~~~~ac~ó~l:sh,pues e~ pladzo de treint~ días se refiere al
. onoranos entro del mismo inexistente en el caso de renuncia.
tiene efecto extintivo respecto de la acción . . rproceso y no
normas especiales de la materia. 'que prescnbrra conforme a las Ahora bien, el hecho de que se renuncie y no esté previsto trámite algu-
no para efectos de fijar los honorarios del renunciante no significa que este
carezca de derecho a ellos, pero ante la ausencia de referencia legal única-
0 11
ella ~~~:~od~ ~~!al~~~:s~~: i~~~:~~~f~~::b~:s:~t o a los resultados de mente podrá reclamarlos judicialmente ante el juez laboral, caso de que la
suma esp d 1 .e egase a ser por la
era a, os electos de cosa juzgada de la deci . 1 . .d
r . renuncia tenga una justa causa.
a la vía laboral. swn e Impi en acudir
12.7 .3. La muerte del mandante y el poder.
12.7.2 . La renuncia del poder. Ocupándome de otro aspecto del tema, se tiene que la muerte del man-
dante no es causa para que finalice el contrato como tampoco lo es la ex-
De idéntica manera a como no es osibl bl.
presentante judicial a determinado ab:gad e ol I~ar a mantener como re- tinción de las personas jurídicas; si tal hecho ocurre, y se ha presentado la
i ¡·d o, e mismo tampoco puede ser
mpe I o para que adelante un apoderamiento y es por eso que Igualmente
. se
73 Se trata de una imprecisión evidente en la redacción porque es un imposible adjuntar
"la comunicación enviada", por cuanto si se envió no la tiene el remitente, de ahí que es obvio
interpretar que debe ser copia de la misma lo que se adjunta.
demanda, el mandato judicial no termina "pero el poder podrá ser revocado señaló en la demanda, contestación, o escrito de excepciones en el proceso
por los herederos o sucesores" según lo dice el art. 76 inciso quinto CGP, de ejecución, prestar toda colaboración al juez para la evacuación de prue-
disposición ésta superflua, por cuanto la naturaleza misma de la transmisión bas y diligencias y acatar sus órdenes, abstenerse de realizar anotaciones o
de derechos por causa de muerte o extinción de una sociedad, faculta para comentarios dentro del expediente y comunicar a su representado el día y la
revocar poderes concedidos con anterioridad a tales hechos; no obstante, hora señalados para las audiencias en que este debe comparecer de manera
cuando una persona ha conferido un poder y muere antes que se presente la personal como la necesaria para evacuar el interrogatorio de parte, que no
demanda, el apoderado no tiene facultades para hacerlo, pues debe recibir el requieren de notificación personal, pues es suficiente hacerlo por estado o
encargo directamente de los herederos, porque el inciso quinto del artículo estrados según el caso, de ahí que si el apoderado no informa a su mandante
76 es claro al partir de la base que lo que autoriza al mandatario para prose- de la fecha de la diligencia, corre el grave riesgo de que se le declare confeso.
guir es cuando "ya se ha presentado la demanda".
De especial interés es el contenido en el numeral 14 de esta norma que
No obstante esa muerte del mandante, si de no presentar de inmediato señala como deber: "14. Enviar a las demás partes del proceso después de
la demanda puede derivarse un grave perjuicio para los herederos del poder- notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electró-
dante fallecido, debe el abogado presentar la demanda y ver la forma de que nico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los
los herederos le ratifiquen el poder o constituyan un nuevo apoderado, como memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas
sucedería en el caso de ser urgente interrumpir un plazo de prescripción o cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presen-
caducidad, pues si bien es cierto usualmente el poder termina con la muerte tación del memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez
del poderdante (art. 2189 num. 5 del C. C.), no lo es menos que el artículo de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición
2194 del C. C. señala que: "Sabida la muerte natural del mandante, cesará de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)
el mandatario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue perjuicios a por cada infracción."
los herederos del mandante, será obligado a finalizar la gestión principiada".
Ciertamente, se trata de un concreto deber, la mayoría de los anteriores
Por último, el mandato judicial tampoco termina por el hecho de que no son nada diverso a dar cumplimiento a la advocación "se debe obrar de
quien confiera el poder como representante de una persona natural o jurídica manera correcta", pero su incumplimiento difícilmente puede generar con-
haya cesado en sus funciones, pues lo único que interesa es que al otorgarse cretas consecuencias 74 , lo que en este caso no sucede debido a que si no se
el poder realmente se tuviera la calidad de representante. A salvo, claro está, le remite a la otra parte copia del memorial que se presentó, a más tardar el
la facultad del nuevo representante para revocar el poder. día siguiente a cuando esto aconteció, se le impone la multa de que trata la
norma, la que solo podrá evadir el renuente si demuestra que si remitió la
12.8. Deberes y responsabilidades de las partes y de sus apoderados. copia o un motivo de fuerza mayor para no haberlo hecho 75 •
Los artículos 78 a 81 del CGP son las disposiciones que se encargan de
regular este aspecto y es así como la primera de ellas establece los deberes 74 Por ejemplo, el numeral 15 señala como deber el de ". Limitar las transcripciones o
reproducciones de actas, decisiones, conceptos, citas doctrinales y jurisprudenciales a las
que tienen unos y otros, resaltándose en sus quince numerales una serie de
que sean estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de la solicitud." Bien se
conductas que se esperan de apoderados y partes, en especial el proceder con observa lo relativo de predicar incumplimiento del deber ante lo subjetivo que se vuelve el
lealtad y buena fe, no obrar temerariamente, guardar el debido respeto a los entender que es lo estrictamente necesario".
funcionarios y a los restantes intervinientes dentro del proceso, informar por
75 Me anticipo a augurar que ya veo a ciertos colegas, duchos en la trapacería, exculpándose
escrito de cualquier cambio de domicilio que se produzca so pena de tener de observar este deber arguyendo es que "se me daño el computador", "se cayó el internet",
como válidamente surtidas las notificaciones en aquel que inicialmente se "muy raro pues el mensaje se envío" y otras por el estilo. Ojalá una severa interpretación
judicial en el proceso disciplinario impida la maniobra.
12.9. El Código Disciplinario del abogado

Es, además, una efectiva herramienta para evitar la malsana práctica ju-
dicial de las secretarias de los juzgados en Colombia, que le dan tratamiento El decreto 196 de 1991 que era la norma que se ~cupaba d~ r~g~lar ~as
de secreto de estado a las peticiones presentadas por las partes, mientras d tas de los abogados susceptibles de ser sancwnadas dlSClphnana-
una decisión judicial no se pronuncie sobre ellas, " ..... salvo que, mi doctor con uc fue arcialmente derogado en este aspecto por la l~y 1123 de ene~?
querido ..... " ~;~~el007 :"Por la cual se establece el Código Discip~in~n~ de~ Abogaldo '
. d. 1 art 17 que "Constituye falta dlsclphnana y da ugar
Una vez sea regla general de conducta este modo de proceder, como en el que se 1n 1ca en e · d ·
a imposición de sanción la comisión de cualquier~ de las ~o~ ~~as ~~~~~
auguro ocurrirá cuando se vuelva perentorio el uso del correo electrónico,
tas como tales en el presente código" y se dete~l~a. en e a . q~,
destinatarios de este código los abogados en eJerc~cl? de su profeswn '%e
se agilizarán las actuaciones y así, a modo de ejemplo, si una parte presenta
memorial solicitando reposición de determinado auto por fuera de audien-
cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y aslstdrr a 1~ pe~~~~~ :: 1~
cia, la otra puede contrargumentar de inmediato y así evitar el traslado usual . ,d. t t de derecho privado como de erec o pu lC ,
en estos casos. raldes o J~'rnl ylc::~e~~o~vimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren
or enacw :D · , ·enes actúen con
El art. 80 del CGP establece la responsabilidad patrünonial de las par- excluidos o suspendidos del ejercicio de la pro eswn y qul
tes cuando han procedido en sus actuaciones· procesales temerariamente o licencia provisional.
"Se entienden cobijados bajo este régim~n los ~bo?~dos ~ue o~:~e~~~
de mala fe, determinándose que cuando esto ocurre "sin perjuicio de las cos-
tas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o eñen funciones públicas relacionadas con dlcho eJerclciO, asl e t . ,
~uradores adlitem. Igualmente, lo sedrán los a~ogad~~J~~:~~e::::~:~i~~~~
en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará
que se liquide por incidente"
de una firma o asociación de aboga os suscn an e
El artículo 81 del CGP señala la responsabilidad patrimonial de los apo- servicios profesionales a cualquier título."
derados y también, no obstante que se menciona en el artículo anterior, de Se regulan los deberes del abogado y los motivos por los. que n~ ku~~~
ejercer la abogacía señalándose varias clases ~e faltas a saber. co:~o debi:o
los poderdantes para establecer que el apoderado que actúe con temeridad o
nidad de la profesión, contra el decoro profe~¡~na\~::~s:;a~~~~s contra la

mala fe debe indemnizar los perjuicios que ocasionó y, caso que dentro del
proceso aparezca que esa temeridad o mala fe igualmente es predicable del
poderdante, la condena se impondrá de manera solidaria. a la administración de justici.a y .a ~as auto~ a ~ 1 E tado faltas 'de lealtad
recta y leal realización de la ~ustl~l~ y lo~ ne~ ~on:l y f~ltas contra el de-
Naturalmente cuando sea solo el apoderado quien así procede, como con el cliente, faltas a la de~l~a dlhgencia ~ro esl de solución alternativa de
en la mayoría de los casos sucede, la condena al pago de los perjuicios y la ber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos. . .dad tipificando las
multa únicamente se impondrán a éste, sin perjuicio de las sanciones disci- conflictos, todas las cuales se desarrollan con mln~~~~~~s por sobre todo,
plinarias y penales que la conducta igualmente pueda originar. diferentes conductas, que es deber del abogado con. ado Z~n censura, mul-
no incurrir en ninguna~~ ellas, so p~a· ~e ster;a~~~~~uerdo con la gravedad
Obsérvese además que del análisis de las dos disposiciones surge para ta, suspensión y excluswn de la pro eswn, o o
el apoderado la posibilidad de que demuestre que la mala fe o temeridad de la infracción.
es imputable sólo a su poderdante, para que la condena se imponga exclu- . 1 Procedimiento disciplinario, señalándose
sivamente a aquel, que si bien no es lo frecuente, tampoco aparece como Se consagra Igualmente. e . . . i linaria del Consejo Superior
imposible. como competentes la Sala Junsdlccwnal DlsC p . . . J d .. 1 1
de la Judicatura, hoy la Comisión Nacional de DlSClphna u lCia, para a

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308 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL EL DERECHO DE ACCIÓN 309

que la pretensión se halle descaminada, pues volvemos sobre el ya resuelto

. _"¿Ejercit_aría el derecho de acción, como derecho a la actividad juris- ejercicio.

Las pretensiones declarativas de certeza, o puras como también se les

.La explic~ci~n separada que se ha hecho de los anteriores tipos de pre-

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autorización del juez. Tampoco será necesaria dicha autorización cuando en

denominar el tema, ellitisconsorcio necesario es una forma de50 citación for-

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de la concreción legal de un nuevo "delirio académico", bastantes tiene ya

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