04-04-2020 Adjudicación no es enajenación.

A propósito de la compra de la parcela en comunidad indígena del subsecretario Ubilla | Derecho y Ac…

Derecho y Academia

El blog de Hernán Corral

Adjudicación no es enajenación. A propósito de la compra

de la parcela en comunidad indígena del
subsecretario Ubilla

Durante la semana, a raíz de un reportaje del portal Interferencia (https://interferencia.cl/articulos/la-

casa-de-veraneo-que-el-subsecretario-ubilla-compro-en-territorio-mapuche), se acusó al actual
Subsecretario de Interior Rodrigo Ubilla de haber comprado una parcela de 10.000 mts.2 situada al
interior de una comunidad indígena, por lo que habría adquirido una tierra que, por tener calidad
indígena, según la ley Nº 19.253, de 1993, sólo puede transferirse a una persona de la misma etnia.

Los hechos serían los siguientes: en 1908 se otorgó una merced a un predio denominado Comunidad
Mariano Millahual. En 1983, se dividió la comunidad y se adjudicaron terrenos a los habitantes
históricos. La denominada hijuela 127 se adjudicó a Rumaldo Painaquir, y a su nombre se inscribió en el
Conservador de Bienes Raíces en 1996, y más tarde, el 2000, en el Registro de Tierras Indígenas que lleva
la CONADI. La hijuela fue subdivida en dos: las subhijuelas 127-A y 127-B, y luego ésta última se
subdivió en otras dos: 127-B1 y 127-B2. La hijuela 127-B1 fue vendida el año 2007 por Rumaldo Painaquir
a su hermano Jorge Painaquir, que se encontraba casado en sociedad conyugal con Guadalupe Moris. En
2007 Jorge Painaquir y Guadalupe Moris pactaron separación total de bienes y liquidaron la sociedad
conyugal, y la hijuela 127-B1 fue adjudicada a Guadalupe Moris. El 2 de noviembre de 2009, Guadalupe
Moris vendió a Rodrigo Ubilla, previa subdivisión de la hijuela 127-B1, los llamados lotes 12 y 14 en 5,5
millones de pesos cada uno, que configuran la parcela cuya adquisición se cuestiona.

Suponiendo que doña Guadalupe no es persona indígena, los dardos apuntan a la adjudicación de la
hijuela 127-B1 como resultado de la partición de la comunidad dejada por la disolución de la sociedad
conyugal entre ella y su marido Jorge Painaquir. Se ha dicho que se habría transgredido el art. 13 de la
ley Nº 19.253, que sólo permite la transferencia de tierras indígenas entre personas de una misma etnia,
lo que no se cumpliría en la entrega de la hijuela a Guadalupe Moris, que no es indígena. La norma, en
su inciso primero, dispone textualmente lo que sigue: “Las tierras a que se refiere el artículo precedente
[que señala los inmuebles que se consideran legalmente como indígenas], por exigirlo el interés nacional,
gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas
por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia”. El inciso final
explicita la sanción: “Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de
nulidad absoluta”.

Aunque podría alegarse que la acción de nulidad está prescrita por haber pasado más de diez años
desde la celebración del acto (art. 1683 CC), la verdad es que lo que debe sostenerse es que la
adjudicación es válida, porque no contraviene la norma prohibitiva del art. 13, que por su naturaleza
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debe interpretarse restrictivamente sin que quepa aplicarla por analogía o conforme a un supuesto
espíritu o finalidad que no se refleja en su tenor gramatical.

La razón reside en una característica fundamental que en el Código Civil chileno tiene la adjudicación en
partición y que es su eficacia declarativa y no traslaticia o atributiva. Si se observa lo que la norma
prohíbe es la enajenación, el embargo, el gravamen y la adquisición por prescripción. Es evidente que la
adjudicación no es ninguna de las tres últimas figuras y sólo podría hacérsele caber en el concepto de
“enajenación”. Pero esta supone que una persona hace ajeno un bien para transferir su propiedad a otra,
es decir, supone un título traslaticio de dominio, mientras que nuestra doctrina y jurisprudencia, sobre la
base de las normas del Código Civil como el art. 718 y el art. 1344, están unánimes en que la
adjudicación que singulariza el dominio sobre un bien de una comunidad a favor de uno de los
comuneros, no es una enajenación de ese bien de los demás comuneros hacia el adjudicatario sino que,
por una especie de ficción legal, se reputa que el adjudicatario ha sido dueño exclusivo de la cosa
adjudicada por todo el tiempo que duró la comunidad, y que, por tanto, ha sucedido directamente en el
dominio a la persona que era dueña antes de que se constituyera la comunidad (por ejemplo, tratándose
de una comunidad hereditaria, el heredero que recibe un bien en la partición se supone que lo adquirió
directamente del causante, y no de la comunidad).

Debe señalarse que en el Derecho romano no era así, y la adjudicación era considerada un título
traslaticio o atributivo, de modo que el comunero sólo se consideraba dueño desde el momento en que
recibía el bien adjudicado. El efecto declarativo de la adjudicación se consagró en el antiguo derecho
francés, y de allí pasó a los comentaristas del Code y fue acogido por Bello en el Código Civil en las dos
normas ya referidas, que aunque no lo declaran expresamente sacan las consecuencias lógicas de la
eficacia declarativa.

Así el art. 1344 dispone para la comunidad hereditaria que “Cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido
jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.–Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios
ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso
de la venta de cosa ajena”. Por su parte, al tratar de la posesión, el Código dispone que “Cada uno de los
partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte
que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.– Podrá pues añadir este
tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los
derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la
enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación
o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios” (art. 718 CC).

De esta forma, entonces, tanto en el dominio como en la posesión el adjudicatario de una cosa que le ha
sido asignada con cargo a su parte de una comunidad, se entiende que la ha tenido desde que se inicia la
comunidad y si entre tanto ha dispuesto de otras cosas, esa disposición será inoponible a los
adjudicatarios a los que les fueron asignadas, salvo que hayan consentido en ella. Esto sólo puede
explicarse si la adjudicación tiene una función declarativa con efecto retroactivo en el sentido de que se
finge que nunca ha existido comunidad y que cada uno de los adjudicatarios ha sido siempre dueño y
poseedor exclusivo del bien que le es adjudicado.

Frente a esta conclusión, sin embargo, el art. 703 parece establecer una norma en contrario. El texto
completo es el siguiente: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.– Son constitutivos de
dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.– Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.– Pertenecen a esta
clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.– Las sentencias
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judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.– Las transacciones
en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en
cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo” (énfasis
añadido).

Como se observará, la norma ubica las sentencias de adjudicación en juicios divisorios (juicio
particional) y los actos legales de partición (partición voluntaria por unanimidad de los coasignatarios)
como un título traslaticio, con lo que parece acoger plenamente el modelo romano.

Ya desde antiguo, al menos desde las Instituciones de José Clemente Fabres (1863), la doctrina chilena ha
intentado buscar una solución a esta antinomia, aunque siempre desde la idea de que lo que se
estableció en el Código fue la tesis francesa de la eficacia declarativa de la adjudicación.

Las propuestas de armonización han sido muchas. Se ha dicho que el codificador no dice que las
adjudicaciones en particiones sean un título traslaticio, sino sólo que “pertenecen” a esa clase de título, lo
que se explicaría porque la otra alternativa sería la de título constitutivo que es más alejada de la
adjudicación que la de título traslaticio. También se ha señalado que el art. 703 habla de título en este
caso como documento y no como fundamento jurídico de la tradición o posesión. Otros han pensado
solucionar la antinomia defendiendo que el art. 703 se refiere a “adjudicaciones” de bienes a terceros
diversos de los comuneros, y que se hacen al rematar dichos bienes para obtener dinero que luego se
distribuye entre los comuneros. También se ha sostenido que el art. 703 rige sólo para la posesión, pero
no para el dominio.

Todas estas propuestas no resultan convincentes: así, no parece cierto que la única alternativa a la de
título traslaticio haya sido la de título constitutivo, ya que la misma norma reconoce títulos declarativos
como las sentencias sobre derechos litigiosos o las transacciones sobre objetos disputados, solo que con
la expresión de que “no forman nuevo título”. Respecto de que se estaría hablando de título como
documento, parece raro que en un inciso se hable de título en esa acepción, mientras en los demás se
refiera al título en su concepto sustantivo de fundamento de la posesión o tradición. Tampoco es
convincente que la norma se refiera a adjudicaciones a favor de terceros, porque claramente en esos
casos lo que hay es una venta entre los comuneros y el tercero que remata, por lo que hablar de
adjudicación en esos casos, aunque en la práctica se le dé ese nombre, es poco riguroso jurídicamente. A
la idea de que para la posesión la adjudicación sería título traslaticio, mientras que para el dominio sería
declarativo, se opone el texto del art. 718 que expresamente dispone el efecto declarativo para la
posesión.

Sin duda, se trata de un problema muy complejo. A nuestro juicio, podría intentarse una armonización
de estas normas sobre la base de que el art. 718 permite que el adjudicatario no agregue a su posesión
exclusiva el tiempo de posesión en comunidad. En tal caso, y para esos efectos, la adjudicación no tendrá
eficacia declarativa y, no siendo tampoco constitutiva, deberá considerarse que posee eficacia traslaticia.
Será a estos casos, en consecuencia, que se aplicará el inciso 4º del art. 703 del Código.

Sea como fuere, para efectos de determinar la validez de la compra de terrenos por parte del
subsecretario Ubilla, parece claro que la adjudicación de la hijuela a favor de doña Guadalupe Morris
como resultado de la liquidación o partición de la comunidad quedada al disolverse la sociedad
conyugal que existía entre ella y su marido, no es enajenación y por ello no dicho acto no ha vulnerado la
prohibición del art. 13 de la ley Nº 19.253.

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Etiquetas: adjudicación, efecto declarativo, enajenación, interpretación restrictiva, ley 19.253, ley
indígena, liquidación de sociedad conyugal, nulidad absoluta, partición, Rodrigo Ubilla, título
traslaticio, tierras indígenas

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2 comentarios en “Adjudicación no es enajenación. A propósito de la

compra de la parcela en comunidad indígena del
subsecretario Ubilla”

M Says:

29 agosto, 2019 a 11:12 pm

No resulta plausible tampoco tu teoría, porque asumiendo ese efecto declarativo que señalas, habría
que entender que la sra. Moris adquirió ese inmueble no desde la liquidación de la sociedad
conyugal, sino desde el momento en que la comunidad Millahual lo asigna a su marido por el
procedimiento señalado en el Decreto Ley 2568 de Pinochet, lo que es poco plausible, ya que, al no
ser mapuche, no podría haber sido adjudicataria de esa hijuela.

Por otro lado, estos argumentos no son más que pirotecnia civilista para dejar la puerta abierta a
abusos como el del ministro Ubilla y facilitar la pérdida de tierras mapuche (que en Pucón ya lleva
un buen rato produciéndose a vista y paciencia del Conservador de Bienes Raíces)

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hcorralt Says:

30 agosto, 2019 a 11:04 pm

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Lo cierto es que la ley prohíbe la enajenación y la adjudicación de la comunidad derivada de

sociedad conyugal no es enajenación. Si la ley tiene un vacío hay que reformar la ley, pero no
torcer su sentido.

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