Clase: FUENTES DEL DERECHO CIVIL.

INTRODUCCIÓN.

Concepto.
La primer acepción de la palabra “fuente” es manantial de donde surge o brota el
agua de la tierra.
En la ciencia del derecho se utiliza para designar el origen de dónde proviene el
“derecho”. Responde a la idea de dónde o cómo nace el derecho vigente en un momento
determinado, cuáles son las formas de producción o creación de las normas jurídicas
obligatorias en un Estado y son su derecho positivo, cómo se positiviza en normas el
derecho.
Jorge Joaquín Llambías –jurista argentino (1911/1981)- al explicar la teoría de las
fuentes del derecho hacía alusión a ellas como “los medios de expresión del derecho” o “medios
por los cuales se expresa el derecho”.

Clasificación.
François Gény –jurista francés (1861-1959)- distinguía entre fuentes formales
(hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al intérprete, con
virtualidad bastante para regir su juicio) y científicas o materiales (provenientes de la libre
investigación científica del intérprete).
Asimismo, Rivera señala que la fuente formal de derecho es aquella dotada de
autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo
(desde este punto de vista, la ley es la principal fuente del derecho).
Fuente material es, en cambio, aquella que no tiene autoridad u obligatoriedad
nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye factor o elemento que
contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del derecho y a su más
certera aplicación.

El Código Civil y Comercial de la Nación.

Actualmente, las fuentes del derecho están plasmadas en el Código Civil y
Comercial de la Nación (en adelante CCCN), Título Preliminar, Capítulo 1.
Art. 1: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, las prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.”
En este sentido, admite, mediante la norma legal, el sistema de pluralidad de
fuentes, a la que incluye además de la ley a todo el derecho, destacando a la Constitución
Nacional –CN- y los tratados internacionales, concretando la constitucionalización del
derecho privado.
El CCCN recepta el principio de diálogo de fuentes que se fortalece, amplía y
actualiza de manera constante a la luz del desarrollo jurisprudencial
internacional, regional y constitucional, al interpretar de manera dinámica los
diferentes casos en el marco de un sistema jurídico en el que el juez cada vez más
debe llevar adelante un control de constitucionalidad-convencionalidad de las
leyes.
Este nuevo paradigma además de ampliar el horizonte del derecho privado,
interpela a los operadores jurídicos a profundizar y extender el conocimiento de
desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales extra civiles y comerciales,
interpretando de manera permanente si la legislación infraconstitucional respeta
reglas, principios y valores de derechos humanos, y a la par, cómo debe ser la
labor interpretativa ante lógicas lagunas del derecho, sobre todo ante una
sociedad cada vez más dinámica.

LA LEY.

Definición.
La ley es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes (Georges
Renard).
La ley es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la
autoridad pública y sancionada por la fuerza (Marcel Planiol).
La ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado (Francisco
Suárez). Común porque se trata de una norma formulada en términos generales y
establecida para un número indeterminado de actos; justo alude a la igualdad de
tratamiento de situaciones; y suficientemente promulgado porque ha sido establecido por el
legislador de acuerdo al mecanismo constitucional.
Dentro de esta noción deben incluirse a la Constitución Nacional y los tratados
internacionales (art. 75 inc. 22 de la CN)

Caracteres.
Con fundamento en la última definición, señala Rivera que los caracteres de la ley
son su obligatoriedad, su generalidad, su justicia y su autenticidad.
La obligatoriedad consiste en el carácter imperativo de la ley y que como
consecuencia de haber sido establecida por el Estado, obliga a todos. En este sentido, el art.
4 del CCCN dispone: “Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la República, sean ciudadanos o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales.”
La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un número
indeterminado de personas o hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los
habitantes, pero sí que su aplicación a los sujetos sea indefinida, general y abstracta, es
decir, que no se agote en un caso (Llambías).
El concepto de justicia está vinculado a la igualdad; la ley debe tener un
tratamiento igualitario para situaciones semejantes.
La autenticidad alude a que la ley debe emanar del poder con función legislativa
ejercido en forma legítima.

Clasificación.
La ley puede ser material o formal. La ley en sentido material es la norma escrita
sancionada por la autoridad pública competente. Encuadran aquí la Constitución Nacional
–CN-, las constituciones provinciales, las leyes dictadas por el Congreso Nacional y las
legislaturas provinciales –si estatuyen normas generales, los decretos reglamentarios del
Poder Ejecutivo, ordenanzas municipales de carácter general, etc.
La ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo regido por los
arts. 77 a 84 de la CN. En el orden provincial, son las normas dictadas por las legislaturas
de cada provincia.
A su vez, las leyes pueden ser imperativas o supletorias. Las imperativas son las
que excluyen o suprimen la voluntad privada y la regulación que establece se impone a los
interesados y no puede ser modificada ni sustraerse a sus consecuencias (ej: algunas
cuestiones del derecho de familia y de los derechos reales). Las supletorias, en cambio,
respetan la iniciativa y voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de
la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el supuesto en
que esa voluntad no se hubiese exteriorizado. El ámbito propio de este tipo de ley es en
materia contractual, donde rige el principio general de autonomía de la voluntad de las
partes (art. 958 CCCN: “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato
y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres.”)
En cuanto a las normas internacionalmente imperativas, el art. 2599 del CCCN
dispone: “las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho
argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación
del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable
un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y
cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso.”
Las leyes imperativas, a su vez, puede ser preceptivas o prohibitivas. Las
preceptivas ordenan positivamente una consecuencia jurídica forzosa, impone
determinados actos y prestaciones (ej: obligación alimentaria entre parientes). Las
prohibitivas, llanamente prohíben algo (ej: matrimonio entre hermanos).
Las leyes supletorias, por su parte, pueden ser complementarias o interpretativas.
Las complementarias suplen la carencia de una manifestación de la voluntad de las partes.
Las interpretativas tienden a determinar la voluntad de las partes cuando ha sido
manifestada de manera dudosa o incompleta (art. 1065 CCCN: “Fuentes de interpretación.
Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar
en consideración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares;
b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del
contrato.”).

Orden público.
El orden público se identifica con lo que interesa al orden social, o a las
instituciones fundamentales del Estado.
Las partes de una relación jurídica que se desenvuelve en el territorio de la
República no pueden prescindir de las disposiciones de orden público del derecho
argentino, están obligadas por ellas (art. 12 CCCN: “Orden público. Fraude a la ley. Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el
orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un
resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.”
Cuando la relación jurídica de fuente contractual se expande a través del territorio
de dos o más Estados, las partes tienen –en principio- la posibilidad de elegir el derecho
aplicable (art. 2651 CCCN).

Formación de las leyes. Vigencia.

La sanción de la ley es entendida como el acto por el cual el Congreso aprueba un
proyecto de ley, que será ley cuando sea promulgada por el Poder Ejecutivo.
La promulgación es el acto por el que el Presidente de la Nación atestigua la
existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y la hagan cumplir.
 El veto es una atribución constitucional brindada al Presidente para rechazar la
promulgación de una ley sancionada por el Congreso de la Nación. Puede ser total o
parcial.
Las leyes deben ser publicadas para conocimiento general y su vigencia está
reglada en el art. 5 del CCCN que dispone: “Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de
su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.”
La vigencia de una ley concluye por medio de su derogación que, en principio, es
efectuada por otra ley. En la derogación expresa, la nueva ley indica qué leyes deroga. En
cambio, la derogación tácita se produce cuando la vigencia de una nueva ley es
incompatible con la anterior.

Jerarquía de las normas. La Constitución Nacional. Los tratados.

La Constitución es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de
gobierno y las atribuciones y deberes de los gobernantes así como también las
consiguientes garantías de los derechos de los gobernados (Llambías).
Todas las otras leyes deben ajustarse a la Constitución, y las constituciones
provinciales a la nacional (art. 5 CN: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.”).
La expresión “supremacía constitucional” apunta a la supralegalidad de la CN. De
este modo, obliga a que las normas y los actos estatales se ajusten a ella. Por lo tanto, la CN
prevalece sobre todo el orden jurídico del Estado y sobre todo derecho provincial.
El control de constitucionalidad lo ejerce la Corte Suprema de Justicia y, por
delegación, el resto de los tribunales (art. 43 CN). El art. 99 inc. 11 de la CN dispone que es
atribución del Poder Ejecutivo concluir y firmar tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras.
A su vez, el art. 75 inc. CN señala que corresponde al Congreso aprobar o desechar
tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Estos tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes y las normas que sean incorporadas por vía de los tratados pueden requerir la
adecuación del derecho interno a ellos, mediante la sanción de las leyes reglamentarias
correspondientes.
En este sentido, el Estado puede celebrar tratados con otros Estados o formar parte
de convenciones adoptadas por los organismos internacionales, como la Organización de
Estados Americanos o la Organización de las Naciones Unidas.
LA COSTUMBRE. LOS USOS Y PRÁCTICAS.

Definición.
La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto que la ley
es la forma reflexiva y consciente (Llambías).
La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica (Spota).
La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella
como jurídicamente obligatorio (Rivera).
 En el análisis del art. 1 del CCCN señala Rivera que, estrictamente, la costumbre es
la que constituye una fuente de derecho y que los usos pueden serlo en determinadas
áreas y las prácticas son las que los comerciantes desarrollan entre sí en relaciones
individuales.
No obstante, agrega que los usos y las prácticas tienen una función interpretativa e
integradora del contrato. Así, encontramos en el art. 964 inc. c del CCCN que “el contenido
del contrato se integra con: […] los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean
aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable”.
Asimismo, en lo atinente al significado de las palabras utilizadas en el contrato
“deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado
específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de
celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican iguales
reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se
manifiesta.” (art. 1063 CCCN).

Elementos.
La costumbre requiere de la presencia de dos elementos constitutivos: uno objetivo
y otro subjetivo. El objetivo está constituido por la serie de actos semejantes uniforme y
constantemente repetidos; implica la existencia de un uso reiterado, uniforme, general y
constante. Por su parte, el subjetivo radica en la convicción de que la observancia de la
práctica responde a una necesidad jurídica; la consideración, por parte de la comunidad,
de que el uso es jurídicamente obligatorio.

Especies.
La costumbre puede clasificarse de la siguiente manera: a) costumbre “secundum
legem”, b) costumbre “praeter legem” y c) costumbre “contra legem”.
La costumbre “secundum legem” es la norma consuetudinaria cuya vigencia
deriva de una disposición de la ley y por tanto, se transforma en fuente principal.
La costumbre “praeter legem” es la norma consuetudinaria no prevista por la ley,
es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
La costumbre “contra legem” es la constituida en contradicción con la ley que ha
caído en desuso.

Prueba.
En cuanto a la prueba de la costumbre, se han admitido tres opiniones. La primera
sostiene que la costumbre es un hecho que como tal debe ser probado por quien lo alega a
menos que fuera notoria. La segunda apunta rigurosamente al carácter de norma jurídica
que reviste la costumbre, y por tanto, ha de ser aplicada de oficio por el juez, aun sin
prueba de las partes interesadas referente a ella. La última postula que la costumbre no
requiere prueba ya que integra el ordenamiento jurídico aunque admite que el juez pueda
exigir su prueba y la parte interesada la produzca.

LOS PRINCIPIOS Y VALORES.

El actual art. 2 del CCCN incluye a los principios y valores como un medio de
interpretación de la ley y dispone: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.”
Estos principios y valores son entendidos también como normas de integración y
de control axiológico. De este modo, además de utilizase como medio de interpretación de
la ley pueden ser utilizados por el juez como fuente en casos no reglados legalmente y
como pauta de control axiológico a fin de evitar una solución que contraríe a los valores
esenciales.
Si bien en los fundamentos del proyecto del CCCN no se efectuó una enumeración
de principios ni valores, la doctrina –con distintos criterios- señaló a los principios y
valores aquellos constitucionales tales como la propiedad privada (art. 17 Constitución
Nacional –CN-), la igualdad (art. 22 CN), entre otros. En el ámbito civil se reconocen a la
buena fe, el pacta sunt servanda, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, etc.

LA JURISPRUDENCIA.

Introducción. Concepto. Elementos.

Primeramente, cabe destacar que la jurisprudencia no se encuentra mencionada en
el art. 1 del CCCN como fuente del derecho. No obstante, es preciso señalar que ella tiene
en nuestro sistema jurídico un arraigado reconocimiento como fuente del derecho. Por lo
tanto, la ausencia de su mención en el texto legal, no impide sostener que sigue siendo una
fuente de derecho en nuestro sistema (Lorenzetti) pues ella tiene un rol preponderante en
la interpretación del derecho vigente.
Llambías define a la jurisprudencia como la fuente de derecho que resulta de la
fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo
punto.
Por su parte, Rivera señala que, en sentido estricto, la jurisprudencia alude a las
decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones
sometidas a ellos.
En este sentido, la jurisprudencia está vinculada a la repetición o reiteración en el
tiempo de los pronunciamientos o sentencias de los tribunales (con cierta jerarquía,
generalmente Cámaras Nacionales de Apelación, Cortes Superiores de Provincia y Corte
Suprema nacional), en sentido uniforme, sobre una cuestión de derecho.
Las sentencias son actos jurisdiccionales emanados de juez competente, que están
fundados en derecho y solucionan un conflicto, por modo que obliga a las partes
(Llambías).
Subyacen en las sentencias dos elementos, uno racional y otro de autoridad o
jurisdiccional. El elemento racional trasunta el razonamiento seguido por el juez para
llegar a la conclusión que estima correcta; el de autoridad o jurisdiccional impone el
cumplimiento de lo decidido en el caso particular.
En la función jurisdiccional, “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.” (art. 3 CCCN).

LA DOCTRINA.
La doctrina está constituida por la obra de los juristas expresada a través de los
libros, de los artículos, los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la
legislación (Rivera).
Hoy día la doctrina tiene un gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la
interpretación de los textos vigentes cuanto en la formulación de propuestas para su
mejoramiento.
Ella contribuye al conocimiento y a la interpretación de las normas vigentes.