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EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y LA VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN

EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO. PROPUESTA DE SOLUCION1

Darío Bazzani Montoya2

“Si buscas resultados distintos, no hagas siempre lo mismo”

Albert Einstein

Resumen: Se realiza un estudio de ubicación conceptual, sistemática y de

revisión de la evolución normativa y jurisprudencial del principio de congruencia
en el proceso penal y los límites del juez a la variación de la calificación jurídica
contenida en la acusación, para finalizar con la formulación de una propuesta
de solución al problema jurídico consistente en la posibilidad de que el fiscal
presente múltiples acusaciones en alternativa o subsidiarias en su acusación,
de tal suerte que se garantice el ejercicio del derecho de defensa durante el
juicio frente a todas las posibles calificaciones jurídicas y así permitir al juez
que opte por cualquiera de ellas en el fallo.

Palabras clave: Principio de congruencia, variación de la calificación,

imputación fáctica, imputación jurídica, calificaciones múltiples, calificaciones
en alternativa, correlación entre acusación y sentencia, control material del juez
a la acusación, sistema acusatorio, sistema inquisitivo, congruencia fáctica,
congruencia mixta.

1 Ponencia presentada a consideración de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, con

ocasión de mi nombramiento y posesión como Académico Correspondiente de la Institución el
8 de septiembre de 2016.

2Abogado litigante y profesor titular de la Cátedra de Derecho Procesal Penal en la

Universidad Externado de Colombia.
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Abstract: This document contains a study of conceptual, systematic location

and regulatory review and jurisprudential evolution of the principle of
consistency in criminal proceedings and limits the judge to changes in the legal
definition contained in the indictment is made, ending with the formulation of a
proposed solution to the consistent legal problem in the possibility that the
prosecutor present multiple accusations alternative or subsidiaries in the
indictment, in such a way that the exercise of the right of defense is guaranteed
during the trial against all possible legal qualifications and allow the judge to opt
for any of them in the decision.

Keywords: Matching principle, variation of the rating, factual allegation, legal

complaint, multiple grades, alternatively, correlation between accusation and
judgment, control material the judge to the indictment, accusatory system,
inquisitorial system, factual consistency, mixed consistency, allegations
alternatively, multiple allegations.

I. INTRODUCCIÓN

La presente ponencia tiene por objeto examinar las diferentes respuestas que
ha dado el ordenamiento jurídico a la delimitación del objeto de la acusación
como referente del fallo y la posibilidad del fiscal o del juez de ampliar o variar
el objeto de la acusación durante el desarrollo del juicio desde la perspectiva de
la estructura constitucional del proceso penal, las garantías constitucionales y
los principios del derecho.

Para el efecto, examinaremos los conceptos de principio de congruencia y

variación de la calificación, a partir del estudio del estado doctrinal de la
discusión, el análisis de derecho comparado y la evolución legal y
jurisprudencial del tema en Colombia.
 3

Plantearemos entonces el problema jurídico en los siguientes términos: ¿es

posible alterar, corregir o modificar los elementos de la acusación, sin que esto
afecte la constitucionalidad de la sentencia?

II. CONCEPTO DE PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y VARIACIÓN DE

LA CALIFICACIÓN

El origen de la palabra congruencia proviene del latín, y habiendo poca claridad

en su etimología, se dice que esta desciende de congruens-entis, congruens o
congruentis, que en latín significa: que se encuentre fiel con algo, que esté
ajustado a ese algo, que coincida. Por su parte, la Real Academia de la Lengua
Española, la define como la “conformidad entre los pronunciamientos del fallo y
las pretensiones de las partes formuladas en el juicio.” y “la relación lógica y
coherente entre varias cosas” 3.

Podríamos afirmar entonces que por congruencia debemos entender el

convenir o coincidir de varios puntos. Pero la pregunta que nos hacemos desde
la teoría del derecho es ¿qué extremos deben coincidir?, ¿la petición con la
sentencia?, ¿la demanda con la justicia del fallo, en sentido material?, ¿qué
puntos del petitum y qué contenidos del fallo son el referente de la
congruencia?

3Entre otras definiciones, “Conveniencia, coherencia, relación lógica”, Conformidad entre los
pronunciamientos del fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio.”. Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima tercera edición.
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Recordemos la máxima del derecho romano: "sententia debet esse conformis,

libello; ne eat judex, ultra, extra aut citra petita partium; tantum legatum
quantum judicatum; judex judicare debet secundum allegata et probatia parlium
(la sentencia debe estar conforme con la reclamación escrita, para que el juez
no vaya más allá, fuera o más acá de las demandas de las partes; tanto lo
imputado como lo sentenciado; el juez debe juzgar de acuerdo con las razones
alegadas y probadas por las partes)·”4

En el mismo sentido la entiende Devis Echandía. Para este autor la

congruencia es: “el principio normativo que delimita el contenido de las
resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y
alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y
contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados
contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio
público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de
que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones
y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue
facultades especiales para separarse de ellas5.”

Sin embargo, la identidad entre las peticiones de las partes y el fallo, puede
entrar en conflicto con la función del juez como garante de la legalidad, a quien
se le exige, como conocedor del derecho, impartir justicia de acuerdo a la
norma aplicable al caso y procurar que la verdad procesal se acerque a la
verdad histórica. En desarrollo de dicha función es posible que el juez se
enfrente al dilema de tener que escoger entre el principio de congruencia y la
justicia material o entre el primero y la ley. Los romanos llamaron a esta

4 Botto, Hugo, La Congruencia Procesal (Editorial de Derecho, 2007), p 151.

5Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso, II. Editorial Universidad, Argentina,
1985, p.533.
 5

posibilidad iura novit curia (el juez conoce el derecho) como la facultad y deber
que tiene el juez de aplicar las disposiciones pertinentes en una causa, aún
cuando las partes no las invoquen directamente.

La discusión en torno a la necesaria correspondencia entre acusación y fallo no

es nueva en Occidente y, por supuesto, en Colombia. Al respecto, podemos ver
tres ejemplos, extractados al azar, de casos polémicos de fácil recordación.

El primero, es el juzgamiento de Sócrates a quien en el año 399 A.C., se le

acusó por impiedad, al considerarse que en su discurso dejaba ver su
escepticismo acerca de la existencia del Panteón Griego. No obstante, la
verdadera causa de la molestia popular radicaba en que el nuevo método
dialéctico y la filosofía moral constituían un peligro para los jóvenes de la
época, y para sus familias, pues los alejaba de los quehaceres comerciales de
la época, razón por la cual se le sentenció con 280 votos de 500 que
integraban el tribunal popular, por el delito de corrupción de menores.

El segundo ejemplo histórico es el juzgamiento de Jesús. Molestos los judíos

por la presencia de un hombre, de carne y hueso, que confundía la imagen de
Dios con la del ser humano, a quien se reconocían poderes de sanación y
curación, resuelven someterlo a acusación por el delito de blasfemia ante el
Sanedrín. Con el fin de agravar la posible sanción es entregado a las
autoridades romanas, quienes ya no adelantan un juicio de carácter religioso,
sino que a través de un procedimiento, propio de las leyes romanas, la Cognitio
Extra Ordinem, le adelantan un juzgamiento de carácter político jurídico, en el
que lo sentencian por lo que hoy podríamos denominar el delito de rebelión, ya
que más allá de atentar contra la fe en Dios, era una persona peligrosa que
ponía en tela de juicio el poder y la autoridad civil de las máximas autoridades
romanas. Dicho procedimiento sea de paso advertirlo, que inicialmente era
extraordinario y excepcional, se generaliza después hasta el siglo IV D.C.,
dando comienzo al sistema de corte inquisitivo.
 6

El tercer y último ejemplo, lo constituye el juicio adelantado contra el General

Francisco de Paula Santander por la conspiración del 25 de septiembre de
1828. Este juicio, quizás de los más rápidos de la historia colombiana, somete
al “hombre de las leyes” a juzgamiento por haber participado como director,
promotor y ejecutor de la conspiración, encontrándose culpable y
condenándosele a la pena de muerte; posteriormente, se le conmuta la pena
por la de destierro y confiscación de sus bienes. En la segunda de tres cartas,
misiva dirigida por el General Santander al Libertador Bolívar el 13 de
diciembre de 1828, el condenado le hace saber al Libertador las múltiples
irregularidades que se cometieron en su proceso, iniciando por el hecho de que
en la sentencia se le terminó condenando por un delito distinto por el cual fue
acusado, puesto que el fallo terminó sentenciándolo por no haberse opuesto a
la conspiración y no haberla denunciado, hecho completamente distinto a
haberla dirigido o promovido.

Estos tres ejemplos nos muestran, de una parte, que el problema de la

congruencia entre acusación y fallo no es un problema nuevo y que por el
contrario, ha sido una constante en el proceso penal de Occidente y, de otra
parte, nos enseñan que la congruencia es una institución jurídico procesal de
gran valor en el proceso penal de estirpe democrática, pues se constituye en
un verdadero límite a la utilización del proceso penal como un instrumento al
servicio del poder, que mediante un remedo de proceso penal, conculque el
ejercicio del derecho de defensa y facilite la emisión de una sentencia por un
delito por el cual nunca se defendió el acusado, tal y como ha ocurrido en
tantas ocasiones en la historia occidental.

En conclusión, hay congruencia cuando existe correlación entre acusación y

fallo. El problema consiste en determinar el grado de flexibilidad con el que se
cuenta para predicar dicha coherencia. Dilucidar el problema, exige examinar
temas transversales como la delimitación de los cargos en la acusación y el
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derecho de defensa en el juicio. Para precisar el punto podríamos decir que,

en sentido abstracto, la congruencia es el ligamen entre el cargo o cargos
contenidos en la acusación y la sentencia, creando un lazo que busca
correspondencia entre aquello respecto de lo cual se defendió el acusado y el
objeto del fallo, de lo cual se sigue que dicho principio se concreta en la
posibilidad de ejercer informadamente 6 actos de oposición frente a la
pretensión del fiscal.

Así mismo, la variación de la calificación, no es más que la aplicación del

principio de iura novit curia al proceso penal, donde el juez o el fiscal varían o
alteran el objeto de la Litis en busca de develar la verdad, bajo la égida del
principio de legalidad y en ocasiones abrigándose en los derechos de la
víctima. Sin embargo, dicha posibilidad siempre tiene que ser examinada
ponderando las garantías procesales que asisten al acusado, dotándolo de la
posibilidad de intervenir y oponerse dentro del marco de las garantías
constitucionales del debido proceso.

6 Sobre el derecho de información que surge del derecho de defensa, véase

Pélissier y Sassi vs. Francia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde el Tribunal
señala que: ““al hacer uso del derecho que incuestionablemente tenía para recalificar hechos
sobre los cuales tenía jurisdicción propiamente, la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence
debió haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa
respecto de dicha cuestión de manera práctica y efectiva y, en particular, de manera oportuna.
En el presente caso, la Corte no encuentra algún elemento capaz de explicar los motivos por
los cuales, por ejemplo, la audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentación o,
alternativamente, los peticionarios no fueron requeridos para presentar observaciones escritas
mientras la Corte de Apelaciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del caso ante la
Corte surge que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto de
la nueva calificación, ya que fue sólo a través de la sentencia de la Corte de Apelaciones que
conocieron del cambio de calificación de los hechos. Ciertamente, para ese momento fue
demasiado tarde” Véase también Corte IDH. Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de 25 de
noviembre de 2004. Serie C No. 137. Caso de Fiscal v Nyiramashuko, www.unictr.org
(International Criminal Tribunal for Rwanda), retrieved 24 June 2011.
 8

En otras palabras, el límite a la posibilidad de variar la calificación lo constituye

el principio de congruencia y las garantías procesales, razón por la cual
tenemos que concertar el contenido de la congruencia respecto de la acusación
y las garantías que entran en conflicto con la posibilidad de variar dichos
contenidos.

III. DOCTRINA SOBRE PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y VARIACIÓN

DE LA CALIFICACIÓN. DOS EJES CONCEPTUALES SOBRE LA
CONGRUENCIA APARENTEMENTE CONTRADICTORIOS

¿Qué es lo inmodificable en el acto acusatorio para tener como resultado una

sentencia que no infrinja el derecho a la defensa ni la congruencia de la
providencia? ¿lo estrictamente fáctico o también lo jurídico?.

El examen de este tema en la doctrina ha sido abundante y profuso, pero no

por esto ha dejado de ser oscilante al identificar cuáles son los elementos
esenciales del acto de acusación, habiendo dos de posturas: la congruencia en
sentido fáctico, o la congruencia en sentido mixto, es decir, no solo fáctico sino
también jurídico.

Si se entiende la congruencia como correspondencia entre acusación y fallo en

la imputación fáctica y jurídica, la única forma de variar la calificación, es
modificando la acusación. Surge aquí un primer problema y es que dicha
modificación podría incidir en la competencia por el factor subjetivo, cuestión
fácil de resolver, como lo han hecho varias legislaciones, incluida la
colombiana, en el sentido de prorrogar la competencia del juez o disponer el
envío del proceso al superior competente. No obstante, resuelto el problema de
la competencia, quedaría por resolver el problema del derecho de defensa, el
cual se ejerció frente a una imputación jurídica distinta y la afectación a la
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estructura del proceso, puesto que no existiría correlación entre la imputación

jurídica contenida en la acusación y la referida en el fallo, produciéndose un
vicio no solo de garantías sino de estructura procesal.

Si por el contrario, la entendemos en sentido fáctico, nada obsta para permitir

la variación jurídica en tanto exista correspondencia entre los hechos
delimitados en la acusación y aquellos contenidos en el fallo. No obstante, si
bien aquí no existe problema en relación con la estructura, se mantiene la
observación en torno al ejercicio del derecho de defensa, puesto que en algún
momento previo al fallo, deberá garantizarse la posibilidad de controvertir la
nueva imputación jurídica, puesto que de allí se derivan distintas
consecuencias en el plano de la punibilidad, régimen de inhabilidades, etc.

¿Y qué sucede cuando en el juicio aparecen hechos nuevos no contenidos en

la acusación?

En ambos casos, nótese que se exige perfecta correlación respecto de la

imputación fáctica en la acusación y el fallo, de lo cual se deriva la
imposibilidad de incluir hechos nuevos una vez formulada la acusación. Con
todo, algunas víctimas optan por una solución consistente en incluir toda nueva
imputación dentro del mismo proceso si el procesado está de acuerdo, como
ocurre en la: Ordenanza Procesal Alemana (StPO) §266 que sobre la revisión
de la acusación señala:
“
(1) SI en la audiencia principal, el ministerio público agrega nuevos cargos
con respecto a ulteriores ofensas criminales cometidas por el acusado,
la corte podrá, por medio de una orden incluir estos en el proceso si
este tiene jurisdicción y el acusado consiente a ello.

(2) (2) La revisión de la acusación se hará preferiblemente de modo oral.

Su contenido satisfará la Sección 200 subsección 1. Estos estarán
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incluidos en el acta hecha en la audiencia. Donde el juez que preside le

dará al acusado la oportunidad de defenderse.

(3) La audiencia será interrumpida si el juez que preside considera

necesario o si el acusado lo solicita y su solicitud no es
manifiestamente temeraria o simplemente dilatoria. Al acusado se le
indicará de su derecho a solicitar una interrupción”.

Otra solución se encuentra planteada por el Consejo de Seguridad de las

Naciones Unidas, para el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los
crímenes internacionales perpetrados en Ruanda. Allí se señala que:

“En caso de que se descubra un hecho nuevo del que no se tuvo

conocimiento durante la vista de la causa en las Salas de Primera
Instancia o en la Sala de Apelaciones y que hubiera podido influir de
manera decisiva en el fallo, el condenado o el Fiscal podrán presentar
una petición de revisión del fallo al Tribunal Internacional para Ruanda.”7

Ahora bien, otras legislaciones disponen que en caso de surgir un nuevo hecho
en el juicio, este no hará parte del proceso y deberá investigarse por separado,
conservando el procesado la posibilidad de solicitar la acumulación de las
penas en caso de resultar condenado en el segundo proceso, tal y como ocurre
en la legislación colombiana.

La doctrina se inclina por la tesis mixta según la cual, o bien de la congruencia

se desprende una obligación de correspondencia en sentido fáctico y jurídico, o
bien, existiendo correspondencia fáctica, se impide el cambio de las

7 Artículo 25. Revisión. Resolución 955 (1994), de 8 de noviembre, del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas, por la que se crea un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de
los crímenes internacionales perpetrados en Ruanda.
 11

circunstancias jurídicas intempestivo. Al respecto, el tratadista Eduardo

Jauchen nos diría que “siempre que la calificación legal aplicada por el órgano
jurisdiccional difiera de la que postuló el fiscal en el acto acusatorio, violará el
derecho de defensa, cuando el tipo penal escogido, aun cuando a él se adecue
el mismo hecho contenido en la acusación, contenga elementos descriptivos o
normativos que le otorguen al hecho un alcance diferente agravando la
situación del acusado, de manera tal que de haber conocido tales elementos
tempestivamente habría podido refutar su aplicabilidad al caso8”. Nótese que
dicha argumentación coincide con la tesis que impera en Colombia desde hace
varios años, que distingue en torno a las consecuencias punitivas de la
variación.

En el mismo sentido, el tratadista argentino Claria Olmedo expresa que: “el

objeto del proceso o res iudicata es un posible acontecer cuyas consecuencias
son penalmente relevantes”9. Lo anterior significa que el derecho de defensa
debe contener no solo la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad sino
también de atacar las consecuencias jurídicas que se desprenden de dicha
declaratoria.

A partir de estas posturas también surge una tendencia que considera que el
objeto del proceso no puede ser alterado por el operador judicial, si se identifica
posteriormente un delito distinto o tasación de pena distinta. Según esta tesis,
existen los siguientes límites:

“(…)”.

a) no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b)

El derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c)
El inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y
8M. Jauchen, Eduardo. Derechos del imputado, (Editorial Rubinzal Editores, Argentina, 2005)
p.173 y 174.

9 Jorge A. Clariá Olmedo: Derecho Procesal Penal, Argentina, 1998 t. 1, p. 220

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contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa

indefensión; y d) El objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de
forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica
diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya
oportunidad de informarse y manifestarse el acusado"10

Así mismo, Gómez Orbaneja afirma que “el objeto de cada concreto proceso,
consiste en que aquello de que se acusa a una persona y sobre lo que versa la
actividad probatoria y ha de pronunciarse la sentencia, es un hecho
considerado como delito o falta, y no una determinada figura delictiva ni una
determinada consecuencia penal”11. De la mano de esta misma postura, De la
Oliva Santos, considera que “la acusación es la imputación, personalmente
individualizada, de una conducta con caracteres de delito. Y acusación, con la
sustancia o naturaleza que se acaba de decir, es también presupuesto de
procedibilidad absoluto en un proceso configurado como contradictorio”12.

En el derecho comparado europeo, encontramos ejemplos de congruencia

fáctica y jurídica, a partir del contenido mínimo de la acusación. Así en la
Ordenanza Procesal Penal Alemana (StPO) §200 que sobre la Revisión de la
acusación señala:

“(1) El acta de acusación deberá indicar nombre del acusado, el reato del que
se le acusa, el tiempo y lugar de la comisión, sus elementos estatutarios y las
previsiones penales aplicadas (la acusación)”. (Traducción informal)

10S. 26/2/64 Tribunal Supremo Español Citado por ENDERLE, Guillermo Jorge, La
Congruencia Procesal, Buenos Aires: Rubinzal Culzni, 2007, pág., 347.

11 Cita: Gómez Orbaneja, Emilio y Herce Quemada Vicente, Derecho Procesal Penal. Madrid:
p. 1959. 8 y 9.

12DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Centro de
estudios Ramón Areces, S.A, 1995. 522. P.
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Así mismo, la legislación del Reino Unido, exige que el acta de acusación,
incluya la imputación jurídica:

“…Sección 1 “Ordenes de modificación o arreglo de la acusación, juicio

separado y el aplazamiento del juicio.

(1) Toda acusación contendrá y será suficiente si contiene, una declaración de

la ofensa u ofensas en específico con las cuales el procesado es acusado junto
con los elementos particulares que serían necesarios para dar información
razonable sobre la naturaleza de la acusación”.

Otros autores fijan su atención en la imputación fáctica como presupuesto del

debate en el juicio. Así lo que importa es la estabilidad de los aspectos fácticos
en el objeto de la acusación, que en palabras de Jauchen exige que:

“Tanto la resolución del procesamiento del juez como el acto acusatorio del
fiscal no pueden tener otro contenido fáctico que el mismo hecho, con todas las
idénticas modalidades y circunstancias de tiempo y lugar que les fueron
informadas al imputado previamente a su primera declaración. Lo contrario
importaría una vulneración a su derecho de defensa, si el procedimiento o la
acusación contuvieran alguna alteración de las circunstancias o ampliación de
la demarcación fáctica, las mismas habrían sido ingresadas al proceso con
posterioridad al descargo del imputado y sobre las cuales no habría tenido
conocimiento ni oportunidad de defenderse”13.

La cuestión ha sido amplia y reiteradamente debatida en la doctrina y la

jurisprudencia nacional e internacional. A este razonar se encuentran inscritos

13M. Jauchen, Eduardo. Derechos del imputado, (Editorial Rubinzal Editores, Argentina 2005)
p.173 y 174.
 14

diferentes tratadistas como el cubano Juan Mendoza, quien señala que se

debe:
“…comprender el objeto procesal penal como el hecho punible o contenido
fáctico del debate, y que el resto de los elementos que integran la pretensión
punitiva constituyen el denominado objeto del debate en el juicio oral”14

Frente a esta posición, también doctrinantes como Claus Roxin se han

pronunciado afirmando que:

“En un sentido amplio, el objeto del procedimiento penal es la cuestión acerca

de si el imputado ha cometido acciones punibles y, dado el caso, qué
consecuencias jurídicas le deben ser impuestas. En cambio, el término técnico
“objeto del proceso” tiene un significado más restringido. Se refiere únicamente
al “hecho descriptivo en la acusación” de la (s) persona (s) acusada(s), (§ §
155, y, I 264, I). esto es, solo al objeto del procedimiento judicial. Esta
determinación es una consecuencia del principio acusatorio: (sobre esto supra
§ 13): si la investigación judicial depende de la interposición de una acción, (§
151).ella también debe estar relacionada temáticamente con la acusación.
(sobre ello , con más detalle infra § 38, D, III). Por el contrario, dentro de los
límites del objeto procesal, el tribunal está obligado a esclarecer por completo
el hecho, tanto en su aspecto fáctico como jurídico”15.

Sobre esta postura también existe jurisprudencia de algunas cortes

internacionales. Un ejemplo de ello es el caso Fermín Ramírez Vs Guatemala
donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expresó16 que:

14 MENDOZA, Juan. Los Principios del Proceso Penal. En Colectivo de Auto- res. Temas para
el estudio del Derecho Procesal Penal. Primera edición, La Habana: Editorial Félix Varela, 2002

15ROXIN CLAUS, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial: Editores del Puerto, año
2000 p. 160 y 164.

16Para el caso tuvo en cuenta la Convención Interamericana de Derechos Humanos donde se

establece en su Artículo 8: “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
 15

“(…)”.

“Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la

Convención, la Corte debe considerar el papel de la ´acusación´ en el debido
proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la
conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que
constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del
imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí
que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara,
detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de
éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el
juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se
mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías
procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El
llamado ´principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia´
implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o
circunstancias contemplados en la acusación.

Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario indispensable

del derecho de defensa, la Corte considera que aquél constituye una garantía
fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben
observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c)
del artículo 8.2 de la Convención”.

Expuestas las diferentes posturas en torno al contenido de la acusación y los

límites que la misma impone al juez, desde la perspectiva de la estructura del

proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(…) b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.”
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proceso y las garantías fundamentales del acusado, podemos concluir que la

respuesta al problema jurídico planteado en torno a la posibilidad de variar la
calificación, debe tener en cuenta los siguientes elementos:

1. En una estructura procesal que desarrolla un esquema acusatorio del

proceso, la investigación no pasa de ser una simple quimera jurídica en tanto
las hipótesis que se plantean en su curso solo se cristalizan al momento de
configurarse la acusación. Es decir, el verdadero proceso entendido como
contradictorio, es el juicio. De suerte que la congruencia desde la perspectiva
de la estructura procesal acusatoria se predica del petitum (acusación) y
sentencia.

2. El principio de concentración probatoria, propio de los sistemas procesales

acusatorios, impone que la pretensión adolezca de fundamento probatorio, es
decir, simplemente constituye la hipótesis fáctica que se pretende probar en el
juicio, razón por la cual lo que se torna inmodificable en el juicio es lo que
conocemos como imputación fáctica o hechos contenidos en la pretensión
acusadora y que serán el objeto de la sentencia.

3. La acusación, en estricto sentido contiene hechos, con independencia de la

calificación jurídica que a ellos se otorgue de manera provisional.
Adicionalmente, la acusación no es más que el petitum, es decir se trata de un
acto de postulación, valga decir de parte y no de una providencia judicial que
haga valoraciones conforme a la prueba.

4. En un sistema acusatorio en el cual existe independencia y separación de

funciones de acusación y juzgamiento, es natural que el criterio del juzgador
pueda ser distinto de quien acusa.

5. En los sistemas inquisitivos, en los cuales rige el principio de unificación de

funciones de acusación y juzgamiento, principio de permanencia de la prueba
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con instrucción durante la investigación, por regla general, se entiende la

congruencia como correspondencia no solo fáctica sino también jurídica, entre
acusación y sentencia.

6. Conforme lo anterior, la antagonía existente entre congruencia fáctica y

congruencia mixta, se explica en tanto la primera es propia de los sistemas
acusatorios, mientras que la segunda, constituye el límite a la estructura del
proceso en los sistemas inquisitivos.

7. Una sentencia condenatoria supera el juicio de garantías fundamentales en

tanto la declaratoria de responsabilidad y la fijación de las consecuencias
jurídicas de tal declaración, estén precedidas del oportuno y satisfactorio
ejercicio del derecho de defensa, en condiciones que se garantice el derecho al
contradictorio.

8. Corolario de la intangibilidad de la imputación fáctica en la sentencia es la

imposibilidad de agregar hechos no contenidos en la acusación al objeto del
fallo.

9. El problema de la variación de la calificación jurídica (imputación jurídica) no

encuentra limitación en la estructura procesal acusatoria, pero sí impone
soluciones que garanticen el adecuado ejercicio del derecho de defensa en el
escenario de un juicio oral, público y contradictorio.

10. La solución al problema exige distinguir diversas hipótesis:

a. Modificación de los hechos o inclusión de nuevos hechos con incidencia

en la calificación jurídica, producto de la aparición de nuevas pruebas
sobre hechos previos en el juicio.
b. Aparición de hechos modificadores de la imputación fáctica,
consecuenciales de los hechos imputados, sobrevinientes al acto de
acusación, es decir, posteriores.
 18

c. Falta de correspondencia entre los hechos imputados y la calificación

jurídica anunciada en la acusación, observada a partir de la comparación
objetiva entre imputación fáctica y jurídica (juicio objetivo de adecuación
típica contenido en la acusación).
d. Modificaciones a la calificación jurídica producto del debate probatorio en
torno a hechos contenidos en la acusación, respecto de los cuales
existió derecho de defensa.

IV.DESARROLLO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL EN COLOMBIA

El asunto de la congruencia y la variación de la calificación ha transcurrido en

forma poco pacífica en la jurisprudencia y en la legislación colombiana.

Con el fin de abarcar el problema, después de haber definido algunas posturas

doctrinales, referentes legislativos y jurisprudenciales, desde una perspectiva
comparada, pasaremos a analizar cómo se ha resuelto la temática del Iura
Novit Curia en el proceso penal en Colombia.

Obedeciendo al aforismo del antiguo jurista romano Ciceron, cuando afirmaba

que “no saber lo que ha sucedido antes de nosotros es como ser
incesantemente niños”, considero importante, resaltar algunos aspectos de la
historia legislativa colombiana, en relación con el principio de congruencia y la
variación de la calificación.

A. DESARROLLO LEGAL DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y LA

VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN EN LOS SISTEMAS INQUSITIVO Y
ACUSATORIO COLOMBIANO.

A.1. EL PROCESO DE TENDENCIA INQUISITIVA.

 19

LEY 94 DE 1938.

Empecemos por referirnos al proceso inquisitivo temprano de la Ley 94 de

1938. En esta ley se consagraba un sistema mixto que exigía imputación
fáctica y jurídica en la acusación en consonancia con el fallo. No obstante la
congruencia respecto de la calificación jurídica tenía un grado medio de
flexibilidad, al exigir solamente la calificación genérica del delito. Veamos: El
artículo 426 del estatuto procesal exigía al Ministerio Público valorar la
calificación jurídica en la solicitud de formulación de auto de proceder, con
señalamiento del delito y el capítulo correspondiente en el Código Penal, así:

“ARTÍCULO 426. Cuando el Agente del Ministerio Público pidiere que se dicte
auto de proceder, formulará separadamente los cargos que aparezcan contra el
procesado y citará las pruebas en que ellos se funden. La vista fiscal analizará,
en conclusiones precisas y numeradas:

1o. Los elementos constitutivos de la Infracción que resulten comprobados en

el proceso;

2o. La calificación jurídica de los hechos delictuosos, su gravedad y

modalidades, con citación del capítulo aplicable del Código Penal, y

3o. La participación que en ellos haya, tenido el procesado o cada uno de los
procesados y las pruebas en que se funde”.

Al señalar los requisitos del auto de proceder, indicaba que bastaba la

calificación genérica atribuida al hecho, lo cual en consonancia con la petición
formulada por el representante del Ministerio Público, significaba que la
calificación se formulaba por un delito genérico, verbigracia homicidio o
peculado, especificando el capítulo correspondiente y fijando en consecuencia
como límite al juez la posibilidad de sentenciar por un delito que respetara esa
denominación jurídica y que estuviese contenido en el mismo capítulo y título
del Código Penal. Señalaba el artículo 431, al respecto:
 20

“ARTÍCULO 431. El auto de proceder constará de una parte motiva y de otra

resolutiva. La motiva debe contener:

1o. Una narración sucinta de los hechos que hubieren dado lugar a la
formación del proceso, indicando los nombres de los procesados, sus apodos o
sobrenombres, su edad, estado, naturaleza, domicilio y oficio o profesión, si
fueren conocidos;

2o. El análisis de las pruebas que demuestren el cuerpo del delito y de las en
que se funde la imputación al procesado;

3o. La calificación genérica del hecho que se imputa al procesado, con las
circunstancias conocidas que lo especifiquen y

4o. El resumen de las peticiones de las partes, y, si no fueren aceptadas, las

razones por las cuales no se aceptan.

La parte resolutiva contendrá como conclusión de las premisas sentadas en la

parte motiva, el llamamiento a juicio por el delito que corresponda, el cual se
determinará con la denominación que le dé el Código Penal en el respectivo
Capítulo, o en el correspondiente título cuando éste no se divida en Capítulos,
como homicidio, lesiones personales, robo, estafa; sin determinar dentro del
género de delito la especie a que pertenezca, ni señalar el artículo especial que
se considere aplicable”.

DECRETO 409 DE 1971

Posteriormente, el Decreto 409 de 1971, no definió de manera expresa el

principio de congruencia, pero sí estableció, en la causal segunda de
procedencia del recurso de casación, en el Artículo 558, lo siguiente:

“Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en el

auto de proceder o esté en desacuerdo con el veredicto del jurado“
 21

Igualmente, dispuso que en el caso en que existieran nuevos cargos, debían

ser juzgados por separado.

Adicionalmente, el acto acusatorio, que en su momento se llamó “auto de

proceder”, exigía como requisito la calificación jurídica, en los mismos
términos, que lo hacía la Ley 94 de 1938, es decir que comprendiera la
imputación fáctica y jurídica, apuntando esta última a la calificación genérica
del delito, conservando así una postura flexible intermedia en torno a la
posibilidad de variar la calificación jurídica en el fallo.

“ARTÍCULO 483. REQUISITOS FORMALES. <Decreto derogado por el

artículo 678 del Decreto 50 de 1987> El auto de proceder constará de una
parte motiva y de otra resolutiva. La motiva, debe contener:
1. Una narración sucinta de los hechos que hubieren dado lugar a la formación
del proceso, indicando los nombres de los procesados, sus apodos o
sobrenombres, su edad, estado, naturaleza, domicilio y oficio o profesión si
fueren conocidos;
2. El análisis de las pruebas que demuestren el cuerpo del delito y de las en
que se funde la imputación al procesado;
3. La calificación genérica del hecho que se imputa al procesado, con las
circunstancias conocidas que lo especifiquen, y
4. El resumen de las peticiones de las partes, y, si no fueren aceptadas, las
razones por las cuales no se aceptan.
La parte resolutiva contendrá como conclusión de las premisas sentadas en la
parte motiva, el llamamiento a juicio por el delito que corresponda, el cual se
determinará con la denominación que le dé el Código Penal en el respectivo
Capítulo, o en el correspondiente título cuando éste no se divida en capítulos,
como homicidio, lesiones personales, robo, estafa; sin determinar dentro del
género de delito la especie a que pertenezca, ni señalar el artículo especial que
se considere aplicable”.
 22

Por último, el juez de segunda instancia podía decidir sin limitación alguna
sobre la providencia impugnada, teniendo un amplio margen de acción con
respecto a los cargos, dado que según el artículo 197: “El recurso de apelación
otorga competencia al juez o tribunal de segunda instancia para decidir sin
limitación alguna sobre la providencia impugnada.”

DECRETO 050 DE 1987.

El Decreto 050 de 1987, estableció como formas de calificar el mérito del

sumario, la resolución de acusación, la cesación de procedimiento o la
reapertura de la investigación. Debe advertirse que este Decreto consagra por
primera vez el principio de separación de funciones de acusación y juzgamiento
en los delitos de competencia de los Jueces del Circuito y Jueces Superiores,
puesto que en estos casos el Juez de Instrucción acusa y, en consecuencia, el
Juez de Conocimiento, adquiere competencia con posterioridad a la acusación.
Con respecto a los requisitos de la resolución de acusación, señaló:

“ARTÍCULO 471. REQUISITOS FORMALES DE LA RESOLUCIÓN DE

ACUSACIÓN. <Decreto derogado por el artículo 573 del Decreto 2700 de
1991> La resolución de acusación se hará por auto interlocutoria contra el cual
proceden los recursos ordinarios y contendrá:

1. La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las

circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especifiquen.

2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.

3. La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del

título correspondiente del Código Penal.

4. Respuesta a los alegatos de las partes”.

De acuerdo al contenido de la norma citada, se conservó la posibilidad de

variar la calificación jurídica, bajo el entendido de que la calificación jurídica
 23

debía entenderse como un acto provisional, sujeto a la posibilidad de

modificación durante el juicio. No obstante, la posibilidad de variar la
calificación jurídica, debía respetar el título al cual pertenecía el delito imputado
en la calificación y debía permitir el ejercicio del derecho de defensa, frente a la
nueva calificación jurídica. Este cuerpo normativo, en su artículo 501,
establecía: “ Cuando de las diligencias practicadas en el término probatorio del
juicio o en la audiencia pública, varíe la adecuación típica del hecho punible,
dentro del correspondiente Título del Código Penal, el juez dictará el fallo con
base en dicha variación.

En este caso la audiencia se suspenderá por el término de dos (2) días para
que las partes soliciten las pruebas que tengan relación con la nueva
adecuación.

La anterior determinación se tomará por auto de sustanciación motivado, una

vez que se hayan practicado las pruebas.”

Así mismo, estaba contemplada la posibilidad de cambio de competencia si la

adecuación típica del nuevo hecho punible alteraba la competencia del juez de
conocimiento. En efecto, el artículo 502 rezaba: “Cuando de la prueba aportada
en el juicio se concluya que el juzgamiento de los hechos punibles o de las
personas vinculadas corresponde a otro juez, se le enviará el expediente. En
caso de que éste acepte la competencia, aplicará el trámite correspondiente.”

Siguiendo la misma orientación, el principio de congruencia aparecía reflejado

como causal de casación, al disponerse en el artículo 226: “la sentencia no
esté en consonancia, con los cargos formulados en la resolución de
acusación.”

Al respecto el artículo 533 definía el principio de congruencia de la siguiente

manera:
 24

“En los procesos con intervención del jurado, el juez dictará la sentencia de
acuerdo con el veredicto, con la resolución de acusación, con las pruebas
aportadas en el juicio y con el debate oral de la audiencia pública.

Podrá, por tanto, variar la denominación del delito dentro del género del
capítulo correspondiente del Código Penal y declarar cualquier otra
circunstancia modificadora de la culpabilidad y de la punibilidad. En todo caso
se consignarán con claridad las razones que el juez ha tenido para acoger o
rechazar los planteamientos del debate oral.”

Nótese que el Decreto 050 de 1987 es el primero en disponer un trámite

especial para la variación de la calificación jurídica durante el juicio, bajo el
entendido de que lo importante es respetar el derecho de defensa del acusado
y la posibilidad de contradicción frente a la nueva calificación jurídica. Lo
anterior haría pensar, en principio, que se quería apuntar a un régimen de
congruencia que exigiera exclusivamente la correspondencia entre la
imputación fáctica entre acusación y sentencia, siendo el problema de la
variación de calificación jurídica, un asunto posible de resolver si se
garantizaba el derecho de defensa.

Sin embargo, esta apreciación no resulta válida si se observa que se optó por
el mismo régimen mixto previsto en las leyes anteriores vigentes desde 1938,
puesto que en los requisitos de la acusación estaba prevista la exigencia de
señalar el capítulo y el título correspondiente en el Código Penal y en el trámite
previsto para la variación de la calificación se incluía la exigencia de respetar el
capítulo y el título correspondiente, previamente señalado en la acusación,
razón por la cual podríamos afirmar que se mantiene un sistema mixto con
flexibilidad intermedia respecto de la posibilidad de variar la calificación jurídica.
 25

DECRETO 2700 DE 1991

El Decreto 2700 de 1991, expedido al amparo de las facultades otorgadas al

Gobierno Nacional y a la Comisión Especial Legislativa en la Constitución de
1991, reprodujo la exigencia contenida en el Decreto 050 de 1987, en el
sentido de incluir la calificación jurídica provisional en la acusación señalando
el capítulo y el título correspondiente en el Código Penal.

Así, el artículo 442 señalaba:

“ARTICULO 442. REQUISITOS FORMALES DE LA RESOLUCION DE

ACUSACION. La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe
contener:
1o) La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen.
2o) La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.
3o) La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del
título correspondiente del Código Penal.
4i) Las razones por las cuales comparte o no los alegatos de las partes”

No obstante lo anterior, se eliminó el procedimiento de variación de la

calificación contenido en el Decreto 050 de 1987, de lo cual algunos
sostuvieron que había desaparecido la exigencia de respetar el capítulo y título
del Código Penal señalados en la acusación, tesis que no tuvo eco por cuanto
la norma que le daba el carácter provisional a la acusación exigía introducir
dicho señalamiento en el calificatorio.

Vale la pena advertir que el Decreto 2700 de 1991, cuestión que reproduce la
Ley 81 de 1983, establece como condición para calificar el mérito del sumario
que se haya reunido la prueba que permita proferir resolución de acusación o
preclusión de la investigación. En este sentido la última norma citada incluye la
 26

posibilidad de proferir preclusión de la investigación por aplicación anticipada

del in dubio pro reo, cuando quiera que se venciera el término máximo legal de
instrucción y no se obtuviera la prueba necesaria para acusar.

En ese sentido, se observa una distinción respecto de los presupuestos

exigidos en la normatividad anterior para el calificatorio, la cual exigía en el
artículo 468 del Decreto 050 de 1987, perfeccionar la investigación. La nueva
norma, esto es el artículo 438 del Decreto 2700 de 1991 y el artículo 56 de la
Ley 81 de 1993, que en principio, no atañen al régimen de congruencia y
variación de la calificación, modifican la estructura del proceso, en tanto
aceptan que el juicio era un escenario en el que se debían practicar las
pruebas que respaldaban o controvertían la acusación y que no era necesario
perfeccionar, es decir, agotar la actividad probatoria en la instrucción, de suerte
que resultaba bastante probable que con la práctica de las pruebas en el juicio,
se pudiera variar la calificación inicialmente atribuida en la acusación, la cual
según el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal, era provisional.

Eso explica que el proyecto de Ley 205 de 1992, que fue la base de la Ley 81
de 1993, hubiera previsto la inclusión de un nuevo artículo al Código de
Procedimiento Penal, el 455ª, que consagraba un régimen de variación de la
calificación por prueba sobreviniente o error en la calificación, en el cual se
garantizaba la posibilidad de solicitar nuevas pruebas en el juicio, frente a la
nueva calificación. Desafortunadamente, dicha fórmula novedosa ideada por la
Comisión Redactora del Proyecto, de la cual hicimos parte, no fue acogida por
el Congreso de la República.

Desde esa perspectiva, el problema sigue siendo el mismo: La resolución de

acusación exige una imputación fáctica y jurídica, la calificación jurídica es
provisional y se puede modificar, pero teniendo como límite el respeto por el
capítulo y título correspondiente del Código Penal.
 27

LEY 600 DE 2000

Como quiera que no fueron pocas las discusiones jurisprudenciales que suscitó
el régimen del Decreto 2700 de 1991, la Ley 600 de 2000 se ocupó de regular
el tema de la congruencia y la variación de la calificación, conservando la
concepción mixta del calificatorio, pero esta vez exigiendo solamente la
calificación jurídica provisional sin necesidad de enmarcarla por su ubicación
en el Código Penal.

En segundo lugar, consagra la posibilidad de variar la calificación jurídica

provisional en dos eventos: error en la calificación cometido por el fiscal al
momento de adecuar la conducta al tipo penal en la acusación y, prueba
sobreviniente, esto es, por razón de la prueba practicada durante el juicio.

En tercer lugar, señala un trámite específico para variar la calificación jurídica

en el juicio, el cual depende de si la variación se detecta por el juez como error
al momento de avocar conocimiento y si ese error incide en la competencia del
juez, caso en el cual debe proponerse la colisión de competencia, la cual al ser
resuelta definirá la suerte del proceso: nulidad o continuación del trámite propio
del juicio. La otra oportunidad procesal para variar la calificación se presenta
cuando una vez concluida la práctica de pruebas, el fiscal o el juez considera
que debe variarse la calificación; en este evento se permite al fiscal variar la
calificación jurídica, garantizando una nueva oportunidad para ejercer el
derecho de contradicción, a través de la posibilidad de solicitar nuevas pruebas
y si, la variación es advertida por el juez, así se debe disponer. Aun cuando la
norma señala que en este último caso, si el fiscal no está de acuerdo con la
nueva calificación propuesta por el juez, la consecuencia es la nulidad de la
acusación, pero la Corte Constitucional en sentencia 760 de 2001, finiquitó
dicha posibilidad al declarar inexequible ese apartado de la norma.

En cuarto lugar, se señalan los eventos en los cuales procede el cambio de

calificación (elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o
 28

imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o

reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos), lo cual
permitió a la Corte Suprema de Justicia asumir una nueva postura
jurisprudencial, en el sentido de que la variación de la calificación y su trámite,
no era necesario sino exclusivamente en los casos en los que como
consecuencia de la modificación de la calificación, se agravara la situación del
procesado, desde la perspectiva de las consecuencias punitivas del nuevo
delito. En otras palabras, se asumió en la jurisprudencia un doble concepto de
congruencia, dependiendo del resultado de la variación de la calificación
jurídica. Si la variación era negativa para el acusado debía entenderse la
congruencia en sentido fáctico y jurídico, mientras que, si la variación no
empeoraba la situación del procesado, la congruencia debía entenderse en
sentido meramente fáctico.

Esta solución, la cual prevalece en la actualidad, no resulta del todo

satisfactoria en tanto, de una parte, la consecuencia jurídica de la variación, no
puede afectar la estructura lógica del proceso cambiando la esencia del
calificatorio y, de otra, el derecho de defensa del procesado debe garantizarse,
con independencia de que el resultado de la variación le sea o no favorable.

Finalmente, la Ley 600 de 2000, estableció la figura de la prórroga de

competencia, con el fin de evitar la nulidad por incompetencia y la parálisis del
proceso, en los casos en que el juez conservare la competencia o tuviere
mayor jerarquía que aquél a quien correspondería el conocimiento del juicio,
conforme a la nueva calificación jurídica.

Las normas de la Ley 600 de 2000, que desarrollan esta nueva postura son las
siguientes:

“Artículo 398. Requisitos formales de la resolución de acusación. La resolución

de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener:
 29

1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias

de modo, tiempo y lugar que la especifiquen.

2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.

3. La calificación jurídica provisional.

4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos
procesales.

“Artículo 402. Declaración de incompetencia y trámite. Si evidenciare que ha

existido un error en la calificación jurídica provisional de la conducta y ello
afectare su competencia, el juez procederá a declarar su incompetencia en
auto de sustanciación motivado y remitirá en forma inmediata el expediente al
juez del circuito, proponiéndole colisión de competencia.

Si el juez del circuito aceptare lo expuesto procederá a declarar la nulidad de la

actuación y a ordenar su reposición por el funcionario competente, en caso
contrario se enviará motivadamente la actuación a la sala penal del respectivo
tribunal del distrito, quien dirimirá la colisión.

Fijada la competencia, sólo se podrá discutir por prueba sobreviniente.

“Artículo 404. Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta

punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la
conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente
respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o
imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o
reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se
procederá así:

1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de

variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará
 30

saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su

intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales,
quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para
efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas
necesarias.

Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a

disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que
soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez,
mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha
y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se
realizará dentro de los diez días siguientes.

Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública

o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra
en el orden legal de intervenciones.

2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional,

así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención
exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella
implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u
oponerse a ella.

Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral

primero de este artículo. Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá
decretar la nulidad de la resolución de acusación. El Texto Subrayado fue
Declarado Inexequible por la Sentencia de la Corte Constitucional 760 de 2001.
Declarado Exequible por la Sentencia de la Corte Constitucional 620 de 2001.

Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá

introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
 31

Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal

de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión
notificable en estrados”.

“Artículo 405. Prórroga de la competencia. Si como consecuencia de la

modificación de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento del
juzgamiento correspondiere a un juez de menor jerarquía, se considerará
prorrogada la competencia para los funcionarios judiciales intervinientes.

Si por prueba sobreviviente variare la competencia de un juez de menor a

mayor jerarquía se suspenderá la diligencia y se procederá de conformidad con
lo establecido para la declaración de incompetencia”.

A.2. EL PROCESO DE TENDENCIA ACUSATORIA.

El Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2000, desarrollan una estructura

procesal siguiendo los lineamientos del esquema acusatorio. En ese sentido,
resulta pertinente resaltar los siguientes aspectos que inciden en el concepto
de congruencia y en el régimen de variación de la calificación:

1. Se establece la separación de funciones básicas de acusación y juzgamiento,

ya dispuesta por el constituyente de 1991 en el artículo 252 de la Constitución
Política, pero dotando al mencionado principio de herramientas acusatorias, en
tanto está acompañado del principio de igualdad de armas y del principio de
concentración probatoria en el juicio oral.

Lo anterior significa que a las luces del nuevo sistema procesal penal la
acusación no es más que un enunciado fáctico que contiene hipótesis a probar
en el juicio y que ese es el escenario para discutir los hechos con base en las
pruebas que se practicarán con las garantías de contradicción e inmediación.
De tal suerte que es altamente probable, que los hechos varíen en sus
 32

circunstancias de modo, tiempo y lugar y que algunos elementos del tipo básico
y especial, sufran modificaciones que puedan desembocar en una nueva
calificación jurídica.

Esto significa que en la estructura procesal acusatoria adoptada, la calificación

jurídica del comportamiento no hace parte de la acusación y que, en
consecuencia, el principio de congruencia está constitucionalmente referido a la
imputación fáctica.

2. El nuevo sistema procesal impone límites al juez puesto que, de una parte,
impide invadir el ejercicio de la acción penal cuyo monopolio es del resorte
exclusivo del fiscal y, de otra, le prohíbe contaminar su criterio haciendo
valoraciones de la prueba en forma anticipada al fallo y que no sean producto
del debate probatorio propio del juicio oral.

Esto significa que la congruencia fáctica constituye una talanquera para el juez,
en tanto no puede cuestionar la imputación fáctica contenida en el petitum, es
decir, en la calificación, pues de lo contrario invadiría la función de acusación.
No ocurre lo propio con la calificación jurídica del comportamiento, la cual ya no
es exigencia de la acusación, simplemente se tiene como referencia para
efectos de fijar la competencia del juez y permitir al procesado aceptar cargos o
realizar acuerdos conociendo de antemano la calificación jurídica y sus
consecuencias

3. El nuevo régimen legal define el principio de congruencia, exigiendo

expresamente la correlación fáctica entre acusación y sentencia y la
correspondencia típica entre la postura asumida por el fiscal en el alegato
conclusivo posterior a la práctica de pruebas y el fallo correspondiente, si es
que se entiende que la expresión “delito” se refiere a la calificación jurídica. De
lo contrario, se podría entender que dicha expresión reafirma el principio de
congruencia en sentido estrictamente fáctico.
 33

4. Los posibles vicios generados por razón de la incompetencia, quedan

reducidos a los eventos de desconocimiento del fuero, puesto que en los
demás casos opera la prórroga de competencia.

Revisemos la normatividad de la Ley 906 de 2004 al respecto:

“Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá

expresar oralmente:

1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que

sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje

comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la
Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de
aseguramiento.

3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de

pena de conformidad con el artículo 351.

“Artículo 336. Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de

acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los
elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente
obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta
delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

“Artículo 337. Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de

acusación deberá contener:

1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su

nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
 34

2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un

lenguaje comprensible.

3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del

que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso.

5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento

anexo que deberá contener:

a) Los hechos que no requieren prueba.

b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio,

siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.

c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya

declaración se solicite en el juicio.

d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con
los respectivos testigos de acreditación.

e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre,

dirección y datos personales.

f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.

g) Las declaraciones o deposiciones.

La Fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con destino al

acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de
información”. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C - 209 de 2007.

CAPITULO II
 35

Audiencia de formulación de acusación

“Artículo 338. Citación. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del
escrito de acusación, el juez señalará fecha, hora y lugar para la celebración de
la audiencia de formulación de acusación. A falta de sala, el juez podrá habilitar
cualquier recinto público idóneo”.

“Artículo 339. Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del
escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía,
Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de
incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las
observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos
establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de
inmediato.

Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la

correspondiente acusación.

El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la

presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad,
a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.

También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás

intervinientes sin que su ausencia afecte la validez”.

“Artículo declarado EXEQUIBLE de manera condicionada, por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-209 de 2007,en el entendido de que la
víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación
para efectuar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre
posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades”.

CAPITULO II
 36

Presentación del caso

“Artículo 371. Declaración inicial. Antes de proceder a la presentación y

práctica de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La
defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio.

Al proceder a la práctica de las pruebas se observará el orden señalado en

audiencia preparatoria y las reglas previstas en el capítulo siguiente de este
código”.

“Artículo 442. Petición de absolución perentoria. Terminada la práctica de las

pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria
cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la
acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e
intervinientes”. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-651 de 2011.

“Artículo 443. Turnos para alegar. El fiscal expondrá oralmente los argumentos
relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la
conducta por la cual ha presentado la acusación.

A continuación se dará el uso de la palabra al representante legal de las

víctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Público, en este orden, quienes podrán
presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado.

Finalmente, la defensa, si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos

los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto
ocurriere la defensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del
último turno de intervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los
temas abordados”. NOTA: Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-616 de 2014.
 37

“Artículo 448. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por

hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha
solicitado condena”.

Tal y como puede advertirse en las normas transcritas:

1. El contenido del escrito de acusación y la formulación de la acusación en

audiencia, exige precisión en la imputación fáctica, la cual es del resorte
exclusivo del Fiscal, más no hace referencia expresa a la calificación jurídica.
La exigencia de asignar una calificación jurídica del comportamiento no nace
del principio de congruencia predicado de la acusación, pues la norma lo exige
solo respecto del alegato conclusivo, es decir, que su inclusión en el
calificatorio, obedece a la necesidad de permitir la discusión en relación con la
competencia del Juez, por el factor objetivo, en la audiencia de formulación de
acusación. Igualmente, se requiere para efectos de dar la posibilidad al
procesado de allanarse a los cargos o realizar acuerdos con el fiscal,
conociendo la imputación jurídica previamente y sus consecuencias.

2. La exigencia de correlación entre la imputación jurídica señalada por el Fiscal

en el alegato conclusivo y el fallo obedece exclusivamente a la necesidad de
garantizar el derecho de defensa del procesado frente a la nueva calificación,
producto de la práctica de pruebas durante el juicio; no es un aspecto que,
como en las legislaciones anteriores, haga parte de la estructura lógica del
proceso.

3. Lo anterior significa que en el sistema acusatorio colombiano no existe

limitación desde la perspectiva lógica del proceso y la congruencia a la
posibilidad de variar la calificación jurídica en el fallo, siempre y cuando se
permita el ejercicio del derecho de defensa al procesado frente a la nueva
calificación, con independencia del resultado de la misma, es decir, de si la
nueva calificación mejora o empeora la situación del condenado.
 38

B. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA Y LA VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN EN LOS
SISTEMAS INQUSITIVO Y ACUSATORIO COLOMBIANO

Agotar el examen de la jurisprudencia en torno al tema del principio de

congruencia y la variación de la calificación y construir una línea jurisprudencial
rigurosa excede las pretensiones del presente trabajo, puesto que como se ha
advertido en precedencia, las decisiones judiciales que han avocado el
problema jurídico han sido prolíferas y variables, en atención a las múltiples
modificaciones legislativas y a la falta de claridad conceptual que arroja el texto
de las normas que han regulado la materia.

No obstante lo anterior, haremos un breve ejercicio de revisión jurisprudencial,

el cual debe ponerse en contexto con la normatividad correspondiente, del cual
pretendemos concluir las distintas tendencias que han sido adoptadas por la
Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en torno al contenido de la
acusación, el principio de congruencia y la posibilidad de modificar la
calificación jurídica del comportamiento en el fallo.

Tanto la jurisprudencia constitucional como la de casación han avocado en

múltiples ocasiones y en distintos tiempos el tema del principio de congruencia
y la variación de la calificación. Por razones obvias, muchas de las variaciones
jurisprudenciales, se explican en la medida en que, de una parte, existió un
cambio sustancial en el sistema procesal penal colombiano al dar paso al
sistema acusatorio en reemplazo del sistema inquisitivo anterior y, de otra, aun
tratándose del mismo sistema procesal, existieron diferentes modificaciones
legislativas frente al tema, tal y como lo pusimos en evidencia en el capítulo
anterior. Por esta razón, resulta imposible y desacertado intentar elaborar una
línea jurisprudencial única que refleje el comportamiento jurisprudencial en
torno a la resolución del problema jurídico planteado. Por lo tanto, el examen
 39

de la jurisprudencia deberá tener en cuenta el contexto normativo procesal que

resultó aplicable a cada caso y no la fecha de producción de la decisión.

B.1. JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA INQUISITIVO

En sentencia C-491 de 1996, la Corte Constitucional aborda el tema de la

variación de la calificación, al examinar la constitucionalidad del artículo 442 del
Decreto 2700 de 1991, concluyendo que la misma tiene carácter provisional y
que el hecho de que el juez la pueda variar, no desconoce el debido proceso y
la presunción de inocencia. Conviene tener en cuenta, que el Decreto 2700 de
1991, norma de contexto que debe tenerse en cuenta como referente del
análisis de constitucionalidad efectuado por la Corte, concibe el juicio como un
escenario para la práctica de pruebas en el cual se ejerce el derecho de
defensa, es decir, la etapa de investigación ya no tiene por objeto, el
perfeccionamiento de la investigación, en el sentido de pretender agotar la
totalidad de la instrucción probatoria, razón por la cual, cobra sentido el
argumento de la Corte en el sentido de que la acusación, en ese sistema
procesal, posee un carácter provisional implícito. Señaló la Corte:

“No es posible dar a las formas legales propias de cada juicio el significado
de que, en los asuntos de carácter penal, la calificación inicial sobre el delito
y acerca de los hechos deba permanecer invariable. Por el contrario, el
objetivo de todo proceso, en especial los que se inicien en materia criminal,
es el de esclarecer lo acontecido, para administrar justicia con apoyo en la
verdad real y en la convicción razonada de quien resuelve. De lo cual se
desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la
decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente,
las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso.”

“(…)”.

“La provisionalidad de la calificación -que, por supuesto implica la posterior

facultad judicial de modificarla- cobra sentido en esta etapa procesal por cuanto
 40

mediante la resolución de acusación se da lugar al juicio, con base en unos

motivos estimados suficientes por la Fiscalía a la luz de las reglas procesales
aplicables y como resultado de la investigación, pero no se decide, lo cual
corresponde al juez, de acuerdo con la estructura del proceso penal en el
sistema acusatorio previsto por la Constitución. La calificación a cargo de dicho
organismo debe ser provisional -por su misma naturaleza intermedia, sujeta a
la posterior decisión del juez- y el sólo hecho de serlo no deja al procesado en
indefensión, ya que, no obstante la posibilidad de que se haya preparado para
su defensa con base en los datos y criterios iniciales que la hayan inspirado,
aquél siempre podrá, supuestas todas las condiciones y garantías del debido
proceso, velar por la real verificación de los hechos y hacer efectivos los
mecanismos jurídicos tendientes a la búsqueda de la verdad, con miras a la
genuina realización de la justicia. El carácter provisional de la calificación se
aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que sostiene la presunción
de inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se lo acusa,
presunción únicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva.”17

Con respecto al régimen previsto en el Decreto 2700 de 1991 y haciendo una

lectura flexible del principio de separación de funciones básicas de acusación y
juzgamiento, el cual utiliza la Corte Constitucional como fundamento para
deducir la posibilidad que tiene el Juez de variar la calificación jurídica,
concluyó la Corporación, en sentencia C-541 de 1998, que se pueden introducir
cambios a la acusación, siempre y cuando con ellos no se rompa la
consonancia entre acusación y sentencia.18

17
Corte Constitucional, sentencia C-491 de 26 de septiembre de 1996. MP José Gregorio Hernández.

18
Corte Constitucional, sentencia C-541 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
 41

Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-620 de 2001, pero esta

vez con relación al estatuto de procedimiento contenido en la ley 600 de 2000,
concretamente frente a la constitucionalidad el artículo 404 de dicho Código,
afirmó que la calificación contenida en la acusación es variable y que, desde la
perspectiva constitucional, puede ser modificada por el Juez, con el fin de
satisfacer el principio de justicia material. Recordemos que en el contexto, la
norma revisada, establecía la exigencia de consignar una calificación jurídica
provisional en el calificatorio, pero sin señalamiento del capítulo y el título
correspondiente en el Código Penal como lo exigía el Decreto 2700 de 1991,
exigencia esta última que desapareció posteriormente, en la Ley 600 de 2000.
Sostuvo la Corte:

“...no existe una división infranqueable entre la fase de instrucción y la

etapa de juzgamiento. El proceso penal es uno sólo, conformado por
diferentes etapas no excluyentes entre sí, sino, por el contrario,
complementarias, pues lo que se busca es la consecución de la
verdad, tanto en la etapa de investigación que adelanta el fiscal, como
a lo largo de la etapa de juzgamiento, en aras de hacer efectivo el
principio de justicia material. En consecuencia, no se puede pretender
que el juez quede atado a las decisiones del fiscal, máxime teniendo en
cuenta que en él radica la decisión final del proceso”.

“(…)”.

"Así pues, se entiende que la resolución de acusación no es definitiva

ya que el proceso penal no se agota en la etapa de instrucción, de
modo que durante la etapa de juzgamiento el juez puede modificarla si,
luego del análisis del acervo probatorio, encuentra que el delito
establecido por el fiscal en la acusación no corresponde a la conducta
realmente llevada a cabo por el procesado Es inadmisible entender que
la posibilidad de modificar la calificación jurídica vulnera el derecho de
defensa, ya que sería absurdo sostener que su protección radica en la
 42

permanencia en el error o la omisión en que haya podido incurrir el

fiscal al proferir dicha providencia. Adicionalmente, la provisionalidad
de la calificación responde a la necesidad de garantizar el derecho al
debido proceso, toda vez que protege la presunción de inocencia, la
cual sólo se desvirtúa con la sentencia condenatoria”.

“(…)”.

"De esta forma, la calificación inicial sobre el delito no puede ser

invariable, ya que el objetivo de todo proceso, en especial los procesos
penales, es esclarecer los hechos, los autores y partícipes con
fundamento en el material probatorio recaudado, para administrar
justicia con apoyo en la verdad y en la convicción razonada de quien
resuelve. De ahí que el funcionario o corporación a cuyo cargo se
encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar,
parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se inició
el proceso.”19

Nuevamente y con respecto a las modificaciones a la normatividad relativa al

contenido de la acusación y concretamente frente al trámite de la variación de
la calificación en la Ley 600 de 2000, la Corte se ocupa nuevamente del tema y
en Sentencia C 1288 de 2001, declarando exequible el inciso 1° del numeral 2°
del artículo 404 de dicha ley y aclara que es posible modificar la calificación
jurídica, siempre y cuando se respeten las garantías fundamentales de los
afectados. Sostuvo la Corte:

“En el caso particular de la defensa, dentro del proceso penal, resulta de suma
importancia distinguir la posición del acusador de la que le corresponde asumir
al sindicado, en cuanto éste requiere que aquel defina la acusación para
proveer su defensa, de tal suerte que lo trascendente, desde una perspectiva

19
Corte Constitucional, sentencia C-620 de 2001. MP Jaime Araujo Rentería.
 43

constitucional, no es que la acusación se mantenga incólume, sino que ante la

variación de la acusación el encartado también pueda modificar su estrategia
defensiva, y que igualmente se le respete el derecho de contradecir los hechos
nuevos, además de que se tengan en cuenta los propios. Además, el sindicado
puede interponer los recursos de reposición y de apelación contra la decisión
del fiscal de variar la calificación. Y, en firme tal decisión, puede solicitar la
suspensión de la audiencia con miras a que se decreten nuevas pruebas con el
fin de refutar o reafirmar la mutación y, además, sostener su defensa”.20

En sentencia C-199 de 2002, la Corte Constitucional revisa nuevamente la

constitucionalidad del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, esta vez en su
integridad, considerando que la naturaleza de la calificación contenida en la
acusación no impide su mutabilidad siempre y cuando se respete el derecho de
defensa del procesado. En ese sentido, se parte de una concepción según la cual
la congruencia es mixta, es decir, exige una correlación entre la imputación
fáctica y la jurídica, luego el procedimiento que permite variar la calificación
jurídica permite garantizar esa correlación. Sostuvo la Corte:

“El error en la calificación o la aparición de pruebas nuevas que conducen a

calificar la conducta de manera diferente, es una situación sobre la que
válidamente se puede determinar un trato jurídico dispar. Este trato distinto,
consiste en permitir el cambio de la calificación de la conducta punible. Dicho
cambio debe hacerse respetando los derechos fundamentales del incriminado,
especialmente el derecho de defensa y contradicción, y los principios que
soportan una recta administración de justicia, particularmente los de
imparcialidad e independencia del juez. Desde este punto de vista, la
posibilidad de efectuar la modificación debe ajustarse a ciertos parámetros que

20 Corte Constitucional, sentencia C-1288 del 5 de diciembre de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur

Galvis.
 44

emanan de la propia Carta, y sobre los cuales la Corte ha tenido ocasión de

sentar criterios en oportunidades anteriores. Estos parámetros son los
siguientes: a-. El cambio de calificación puede ser propuesto por el juez y esta
proposición, independientemente de la conformidad del fiscal con ella,
determina la posterior congruencia entre la acusación y la sentencia. b- La
modificación de la calificación de la conducta punible encuentra un límite
natural que radica en la imposibilidad en que se encuentra el juzgador de
introducir hechos nuevos en el momento de variar la calificación provisional.
Esto por cuanto tal posibilidad se erigiría en la formulación de una nueva
acusación, distinta de la original. La actividad del juez en relación con la
calificación de la conducta, se restringe entonces a intervenir en los cambios de
adecuación típica, es decir en la denominación de los hechos, vedándosele la
ampliación a supuestos fácticos no incluidos inicialmente en la acusación
formulada por el fiscal. c- La oportunidad procesal para variar la calificación
jurídica provisional de la conducta punible, por regla general se da dentro de la
audiencia pública y las reglas para proceder a ello se contienen en la norma
bajo examen.”21

Con respecto a la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, la Corporación, en un fallo del año 94, sentó las bases sobre el
contenido de la congruencia, estableciendo la inalterabilidad de la adecuación
típica, al no casar una sentencia en estos términos:

“Base fundamental del derecho penal garantístico es la inescindible congruencia

entre la acusación y la sentencia, y por ello, para cuando ésta falla, prevé la ley
su remedio por la causal de casación que ha seleccionado el actor. Ocurre, sin
embargo, que los postulados utilizados para su formulación en el caso propuesto

21
Corte Constitucional, sentencia C-199 de 2002. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra
 45

desbordan el contenido y alcance que la doctrina y la jurisprudencia le han dado a

dicho concepto.

“Las sentencias de las instancias, que constituyen unidad jurídica, condenaron a

YARA SAMUDIO por los delitos inequívocamente imputados en el calificatorio,
porque así la alusión del a-quo esté referida a la totalidad de las conductas
contempladas en los artículos 33 de la ley 30 de 1986 y 1o. del Decreto 3664 de
1986, no es válido el reproche si se tiene en cuenta que la especificación del
hecho y de las pruebas demostrativas del mismo corresponden a las que
sirvieron para concretar los cargos. Es más: los dos tipos penales son de
conducta alternativa y el delito se consuma con la realización de cualquiera de las
modalidades allí previstas.

“Inocuo resulta, entonces, atacar el fallo por incongruencia entre el auto de

citación a audiencia y la sentencia, argumentando que en el primero se mencionó
el verbo rector "conservar", refiriéndose a la ilícita tenencia de cocaína, y que al
momento de condenar se aludió la acción de "transportar o llevar consigo",
cuando tan solo se trata de una imprecisión que en nada altera la adecuación
típica al artículo 33 del citado Estatuto”.22

En decisión de fecha 29 de julio de 1998, la Corte expone el criterio según el cual,

el Juez puede introducir variaciones a la calificación jurídica en el fallo, siempre y
cuando como resultado de dicha variación, no se empeore o agrave la situación
del ahora condenado, producto de la nueva calificación. Señaló la Corte:

“(…).

“La incongruencia entre una y otra pieza procesal se configura cuando el

sentenciador, al proferir el fallo de instancia, desconoce la denominación
jurídica que fue atribuida en el pliego de cargos y condena por un delito distinto

22 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa
y cuatro (1994). MP Juan Manuel Torres Fresneda.
 46

del contenido en el calificatorio, incluye circunstancias de agravación no

deducidas, (modificadoras o genéricas valorativas) desconoce atenuantes que
allí se reconocieron, varía los hechos que constituyen la imputación mutándolos
en su esencia o añadiendo conductas o cambia, para agravar, sus modalidades
de participación o las formas de culpabilidad.

La calificación que se efectúa en la acusación es provisional y no rígida, lo cual

significa que en la sentencia se puede variar el delito, no en cuanto al género
delictivo sino respecto de su especie dadas las circunstancias que no se
tuvieron en cuenta con antelación o que fueron desvirtuadas con posterioridad
y que, muchas veces, llevan a proferir una decisión definitiva distinta a la
provisional pronunciada. Por lo tanto, el juzgador puede realizar los ajustes que
considere necesarios, siempre y cuando no contraríe el capítulo señalado en la
resolución acusatoria, ni el marco fáctico esencial fijado en ella, ni agrave la
posición del acusado”23

La Corte Suprema de Justicia, reiterando la postura asumida en auto de 25 de

abril de 1995, en sentencia de mayo 11 de 1999, defiende la tesis de la nulidad
del calificatorio como mecanismo de corrección para el error en la calificación
jurídica, esto es, cuando el Juez advierte que de la simple comparación objetiva
entre la imputación fáctica y la jurídica, se puede concluir una falta de
correspondencia. En otros términos, la solución propuesta para los eventos de
error en la calificación, al amparo del Decreto 2700 de 1991, no es la variación de
la calificación sino la nulidad procesal. Sostuvo la Corte:

“La Corte ha sostenido reiteradamente que solamente el error en la

denominación jurídica de la infracción constituye causal de nulidad, como

23Corte Suprema de Justicia. Sentencia del (29) de julio de (1998). MP Carlos Eduardo Mejía
Escobar.
 47

vulneración del debido proceso, porque en tal evento el fiscal se aparta

drásticamente de las reglas de lógica y comprensión jurídica que rigen el
proceso de adecuación típica del comportamiento, dado que trasciende el
capítulo o el título correspondiente, pues en tal evento la calificación jurídica
ignorada por el fiscal y vista por el juez, se soporta sobre los mismos hechos
que el instructor declaró probados, con lo cual el juzgador que decreta la
invalidez no invade la órbita de funciones propias del acusador.
Así, en auto del 25 de abril de 1995, la Corte expuso:
‘es oportuno reiterar que para esta corporación el error en la denominación
jurídica trae como consecuencia la nulidad del proceso a partir del auto
calificatorio inclusive.
Al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar por que
(sic) la acusación haya sido formulada correctamente, aspecto este que forma
parte de la garantía del debido proceso, y que de ningún modo constituye
violación del principio de imparcialidad, pues en el caso de la denominación
jurídica se trata simplemente de verificar que a los hechos declarados probados
por la Fiscalía no les haya dado un nomine juris equivocado.
No es cierto que el fiscal sea una especie de dueño absoluto de la acusación,
entre sus funciones efectivamente está la de acusar, pero dicha acusación no
será de recibo sino se ajusta a las exigencias del debido proceso, entre las
cuales, como ya se dijo, está la de dar a los hechos que estime acreditados la
denominación jurídica acertada.’”24

Esta postura de la Corte se explica en virtud del principio de permanencia de la

prueba propio del sistema inquisitivo imperante en ese momento, conforme al
cual el calificatorio es el resultado de la valoración de la prueba oportunamente
practicada en la etapa de investigación y que ya tuvo la oportunidad de ser
controvertida por la defensa. Igualmente, debe tenerse en cuenta la naturaleza
jurídica de la acusación, la cual en ese sistema no es un mero acto de

24 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación de mayo 11 de 1999.

 48

postulación sino que se trata de una verdadera providencia judicial, susceptible

de nulidad.

Ya en vigencia del sistema inquisitivo de la Ley 600 de 2000, la Corte diferencia la

posibilidad de variar la imputación jurídica, respecto de la inmutabilidad de la
imputación fáctica, teniendo en cuenta que esta ley exige como contenido del
calificatorio solamente el señalamiento de la imputación jurídica provisional. En
auto del 17 de febrero de 2002 la Corte señaló:

“3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo

404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:”

“3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la

adecuación típica de la conducta punible.”

“Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de

acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la
segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación
jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento,
naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no
puede ser trocado.”

“Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva
o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:”

“La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación

objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación
subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en
cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo
tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta
básica.”

“En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el

comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica,
pueden ser variadas.”

“3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que

no puede ser cambiado ni extralimitado.”
 49

“Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita

o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no
incluida en el pliego de cargos.”

“Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los

dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle
también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente
será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de
lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P.”

“3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse

dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni,
por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.”

“En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica

provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (Art. 398.3), (por
ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código
Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente
título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de
la congruencia, esos límites desaparecieron...”

“3.5. Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado,
esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice
a coautor).”

“La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al
“reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia
atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los
cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza
adelante, degradar la responsabilidad.”

“De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero
por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una
circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar
la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a
su favor.”

“3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo
(por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que
exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por
 50

apropiación)25, forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor),

imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una
atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57
del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir,
circunstancias que modifican el marco punitivo.”

“3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en
la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora...”

“3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez

sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia,
por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.”

“Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se

cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas
especies.

Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura
atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez,
al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el
núcleo central de la imputación fáctica...”

“8. Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación

fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación
efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de
controversia, respetando el principio de congruencia.”

Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que
se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer
más gravosa su situación.

“Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le

condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el
debate.”

“Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto

de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual fáctico-
jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del

25Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la

competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la
calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como
se analiza adelante.
 51

proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos

imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede
absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la
conducta imputada.”

“En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica

con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en
la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida
por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas.”

“Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a

agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado
o simple o culposo o preterintencional, etc.”

“Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista

en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación,
pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por
apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo.”

“Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones

personales.”

“La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es
agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución
de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se
varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se
acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de
homicidio.”

“Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en
presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de
las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a
las que se podría acudir, en subsidio de la absolución...” 26

En el mismo sentido se pronunció la Corte, a propósito de la prórroga de

competencia que puede producir el cambio en la adecuación típica:

26 Corte Suprema de Justicia. Auto del 17 de febrero de 2001. Radicado 18.457.

 52

“Encuentra la Sala indiscutible que tal conducta, adecuada por la Fiscalía en

aquel momento como típica del delito de concierto para delinquir agravado, se
aviene ahora a la especial modalidad de sedición contemplada en el artículo 71
de la Ley 975 2005.

En efecto, la organización armada al margen de la ley tiene todas las

características que permiten ubicarla como un grupo de autodefensas de los
que trata la Ley 975 de 2005.

Por ello, habiéndose verificado el tránsito legislativo en momentos en que se

juzga la conducta del procesado, y resultando más favorable la nueva tipicidad
por aparejar una pena menor a la que resultaría de imponerle la prevista para
el delito de concierto para delinquir agravado, no cabe duda que surge obligada
la aplicación inmediata de la Ley 975 de 2005, artículo 71.

Con todo, no obstante que la competencia para juzgar el delito de sedición está
radicada en los Jueces Penales del Circuito comunes, según se desprende de
la cláusula general de competencia que consagra el artículo 77, numeral 1°, de
la Ley 600 de 2000, en el caso que se examina y dado que éste se adelanta
bajo el especial trámite de sentencia anticipada, no resulta necesario radicar su
conocimiento en el Juez de esta categoría, porque tampoco es necesario que
para aplicar la nueva modalidad de sedición se varíe previamente la calificación
jurídica de la conducta.

Nótese cómo la actuación procesal pendiente por surtir es la de emitir

sentencia, de forma que resulta aplicable la cláusula de prórroga de la
competencia por virtud de la cual es perfectamente válido que el Juez del
Circuito Especializado dicte el fallo respectivo y en él adecue la conducta
aceptada por el procesado a su nueva tipicidad, como quiera que con ello no se
afectan garantías fundamentales que por el contrario resultan resguardadas en
 53

tanto se está dando aplicación al precepto sustancial que le resulta más

favorable.

Igualmente porque, al readecuarse la conducta en el fallo por parte del Juez

Especializado, no se desconoce el principio de congruencia en tanto la
variación por realizar no afecta el núcleo de la imputación fáctica sino su
denominación jurídica, con el efecto inmediato de degradar la pena que
resultaría imponible a quien se acogió al trámite de sentencia anticipada.

Lo anterior es así, dado que: a) No hay variación del supuesto fáctico; b) La

conducta, tanto antes como ahora, tiene los mismos elementos estructurales; c)
Sólo se trata de un cambio en la denominación jurídica o nomen iuris de los
comportamientos, ahora fusionados en un sólo precepto; d) El legislador le dio
prevalencia al bien jurídico que protege el régimen constitucional y legal, sobre
el de la seguridad pública, habida cuenta que se trata de conductas
pluriofensivas.

Consecuentemente, el conflicto se resolverá en este caso asignando el

conocimiento del asunto al Juez del Circuito Especializado” 27.

La anterior decisión ratifica el criterio adoptado dos semanas atrás en la

sentencia de fecha noviembre 22 de 2005, en la que también fuera Magistrada
Ponente la Doctora Marina Pulido de Barón, en la cual se plasma la postura
según la cual, la variación de la calificación jurídica provisional, tiene prevista
en la Ley 600 de 2000 una forma de no afectar el curso normal del proceso que
consiste en la prórroga de competencia. Dicha decisión es importante además,
porque aborda el problema jurídico desde la perspectiva del resultado a las

27Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Penal, Bogotá D.C., diciembre 7 de dos
mil cinco (2005). MP Mariana Pulido de Barón. Rad: 24466
 54

luces del derecho de defensa y concluye, tal y como lo había hecho la Corte en
auto de 14 de febrero de 2002, que no es necesaria la variación de la
calificación jurídica como presupuesto para garantizar el derecho de defensa,
cuando del resultado advertido por el Juez, no empeore la situación del
procesado punitivamente, como consecuencia de la modificación introducida en
el fallo. Igualmente aclara la Corte, que los cambios de denominación jurídica,
producto del tránsito legislativo, no se solucionan a través del régimen de
variación de la calificación, puesto que se trata de un fenómeno diferente que
simplemente altera el nomen iuris, dejando intacto el derecho de defensa que
ya ejerció el procesado conforme al contenido del tipo penal, el cual se
mantiene intacto. Al respecto, señaló la Corporación:

“El principio de congruencia que debe mediar entre la acusación y el fallo está
instituido para garantizar, además del derecho de defensa y la lealtad procesal,
la estructura lógica y jurídica del proceso, pues por regla general, quien es
acusado por determinada conducta delictiva, debe ser absuelto o condenado
por la misma.

“Tal principio, como ya lo ha expuesto la Sala, no debe ser entendido como

“una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y
el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje
conceptual fáctico – jurídico que le sirve como marco y límite de
desenvolvimiento y no como atadura irreductible”28 y por ello, el fallador en la
sentencia puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin que
se altere el referido principio.

“Ahora bien, cuando se presentan errores en la calificación jurídica provisional

señalada en la resolución de acusación, su enmienda puede realizarse de dos
maneras: La primera, con fundamento en el artículo de la Ley 600 de 2000,

28Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 de julio de 1998. Rad. 10827. M.P. Dr. Carlos
Eduardo Mejía Escobar.
 55

según el cual, la “variación de la calificación jurídica provisional de la conducta

punible” – no de la imputación fáctica o de hechos que resulta invariable –
puede efectuarse en razón del advenimiento de prueba sobreviniente a la
acusación o por error de los funcionarios judiciales al efectuar el proceso de
adecuación típica del comportamiento.

“Y la segunda, mediante el planteamiento por parte del juez de un incidente de

colisión de competencia (artículo 402 de la Ley 600 de 2000) al establecer que
ha existido un yerro en la calificación jurídica provisional de la conducta y que
ello determina que la competencia para conocer del asunto radica en un
funcionario de la misma categoría (juez penal del circuito y juez penal del
circuito especializado) o superior (juez penal municipal y juez penal del
circuito), pues si se trata de un despacho de inferior jerarquía es claro que
opera la figura de la prórroga de competencia, según lo dispone el artículo 405
de la Ley 600 de 2000.

“En tal caso, la Sala se encuentra facultada de manera excepcional para

examinar los elementos que integran la tipicidad de la conducta investigada,
con la única finalidad de establecer el factor objetivo de competencia
determinante para dirimir la colisión trabada, sin que entonces pueda
inmiscuirse en la existencia del delito o en la responsabilidad del procesado.

“Pese a lo expuesto, cuando la Fiscalía advierte que la calificación jurídica

provisional es diversa de la señalada en la acusación, bien porque se erró
sobre ella o porque un medio de prueba practicado o aducido de manera
ulterior así lo impone, pero también establece que la correcta calificación
corresponde a un delito de menor gravedad, que se debe reconocer una
circunstancia específica de atenuación punitiva o que, en suma, impera
degradar la responsabilidad del procesado, no debe introducir la variación de la
calificación jurídica, pues le basta alegar tal situación en el momento oportuno,
a fin de que sea ponderada por el fallador cuando profiere la sentencia, sin que
 56

con ello se altere de manera alguna el principio de congruencia entre acusación

y fallo.

´En cuanto concierne que una nueva ley modifique la denominación jurídica o
nomen iuris de un comportamiento sobre el cual se impartió la calificación
jurídica provisional en vigencia de una legislación anterior, como ocurre en el
asunto objeto de estudio, ha precisado la Sala que “no es necesario variar la
calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el
pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue
correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la
adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley”, sin que,
entonces, se produzca afectación al “principio de congruencia, a la estructura
del proceso o al derecho de defensa, si la conducta se calificó, en la resolución
de acusación, con la denominación jurídica de la anterior legislación y la
sentencia se dicta con la de la nueva normatividad, desde luego que
respetando el principio de favorabilidad´29.

“Estima la Sala que en este asunto la Fiscalía en su momento impartió una

calificación jurídica acorde con los hechos y con las normas para entonces
vigentes”30.

En otra decisión y dejando a salvo la posibilidad de variar la calificación jurídica

cuando existió posibilidad de controversia probatoria frente a la calificación que
encuentra acertada el juez, la Corte señaló:

“Teniendo en cuenta que el acto de acusación es complejo por cuanto se

completa con la modificación de la imputación introducida en el juicio –cuando

29Corte Suprema de Justicia. Auto del 14 de febrero de 2002. Rad 18457. M.P. Dr. Jorge
Córdoba Poveda.

30 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de noviembre de 2005, M.P. Dra Marina Pulido
de Barón. Rad: 24388
 57

la hay-, no cabría ninguna limitación a la modificación de la calificación jurídica

sustentada en prueba antecedente, siempre y cuando se acredite la
producción de un error en dicha imputación y se respete el núcleo básico de la
de carácter fáctico, con todas sus circunstancias modales. Esta interpretación
satisface tanto el principio de legalidad como el de consonancia, pues a más
que se soporta en los presupuestos normativos del instituto procesal, garantiza
el ejercicio del derecho a la defensa en su componente de contradicción
porque mientras no se altere la descripción de los supuestos de hecho objeto
de investigación y juzgamiento, la defensa técnica y material mantiene
incólume sus garantías esenciales, en tanto goza de la oportunidad de
contravenir el señalamiento específico realizado por la fiscalía.” 31

La nueva postura asumida por la Corte Suprema de Justicia, parte del tenor
literal de las normas que regulan el procedimiento de variación de la
calificación jurídica en la Ley 600 de 2000. No obstante, debe advertirse que la
solución prevista en dicha normatividad, si bien prevé un mecanismo legal que
permite variar la calificación jurídica, no es el más afortunado, pues como se
vio, solo se aplica para aquellos casos en los cuales la variación empeora la
situación del procesado al momento de fallar, desconociendo que a éste se le
debe garantizar el derecho de defensa frente a la nueva calificación, con
independencia de si la misma es más beneficiosa o no desde el punto de vista
punitivo. Incluso, en aquellos casos en que el procesado tuvo la posibilidad de
controvertir la prueba que sirve de fundamento al nuevo delito por el cual se
condena, verbigracia, se acusó por tentativa de homicidio y se desvirtuó la
intención de matar, concluyendo el juez que debe condenar por lesiones
personales, subsiste un posible menoscabo al derecho de defensa material,
puesto que el procesado nunca tuvo la posibilidad de aceptar los cargos y
recibir la rebaja de pena correspondiente, conforme a la imputación jurídica por
la cual se condenó y que debió ser la correcta al momento de acusar. En

31Corte Suprema de Justicia. Sentencia de marzo ocho (8) de noviembre dos mil once (2011).
M.P Fernando Alberto Castro Caballero. Rad: 32685
 58

nuestro ejemplo, el procesado pudo haber aceptado los cargos, si desde el

calificatorio se le hubiese anunciado que el delito era el de lesiones
personales y partir del supuesto de que no lo habría hecho es desconocer su
derecho de defensa material

B.2. JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA ACUSATORIO

El Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, al desarrollar la estructura

del sistema acusatorio, no exige la calificación jurídica en forma expresa, como
un requisito del escrito de acusación ni de su presentación en la respectiva
audiencia de formulación de acusación. No obstante, define el principio de
congruencia, haciendo referencia no sólo a la imputación fáctica sino a la
jurídica, solo que esta última no se predica de la acusación sino del alegato
conclusivo formulado por el fiscal, con lo cual no resulta del todo claro si la
congruencia es meramente fáctica o también jurídica. Recordemos que el
mencionado principio aparece regulado en el artículo 448 de Lay 906 de 2004,
en los siguientes términos:

“Artículo 448. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por

hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha
solicitado condena.“

La Corte Constitucional, en sentencia C-025 de 2010, al revisar la

constitucionalidad de la norma transcrita la encontró ajustada a la Carta Política
y después de un riguroso análisis de contexto de la norma en el nuevo sistema
procesal, concluye que la congruencia es fáctica y la posibilidad de variar la
calificación jurídica. Sostuvo la Corte:

“Ahora bien, la exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico, lo

cual implica que la calificación jurídica de los hechos siga siendo provisional,
pudiendo variar entre ambas audiencias; bien entendido, dentro de unos
márgenes racionales. En efecto, la intensidad que presenta el principio de
 59

congruencia entre la acusación y la sentencia es mayor que la existente entre

la imputación de cargos y la formulación de la acusación, precisamente por el
carácter progresivo y evolutivo que caracteriza al proceso penal. En efecto,
precisamente el objeto de la etapa investigativa consiste en recolectar
evidencia física y material probatorio que permitan sustentar adecuadamente
un escrito de acusación, en tanto que el juicio oral es el escenario donde cada
parte expondrá su teoría del caso, etapa procesal que inicia, precisamente,
con la audiencia de formulación de la acusación.

En este orden de ideas, la Corte considera que el artículo 448 de la Ley 906 de
2004, interpretado de conformidad con los artículos 29 y 31 Superiores y 8º de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, comporta que el principio
de congruencia se entiende igualmente aplicable, dentro de los límites fijados
en esta sentencia, a la relación existente entre la imputación de cargos y la
formulación de la acusación.”32

Ahora bien, para la Corte Suprema de Justicia, en el proceso penal acusatorio

“el principio de congruencia que debe mediar entre la acusación y el fallo está
instituido para garantizar, además del derecho de defensa y la lealtad procesal,
la estructura lógica y jurídica del proceso, pues por regla general, quien es
acusado por determinada conducta delictiva, debe ser absuelto o condenado
por la misma33”

En otra decisión, la Corte examina las disposiciones de la Ley 906 de 2004 y

concluye que el principio de congruencia exige correspondencia entre la
acusación y el fallo en sentido fáctico y que desde el punto de vista de la
imputación jurídica, pueden existir variaciones las cuales tienen como
referencia, ya no la acusación sino la intervención conclusiva del fiscal, una vez
se agota la práctica de pruebas. Lo anterior, con la finalidad de otorgarle al

32
Corte Constitucional, sentencia C-025 de 2010, MP Humberto Sierra Porto.

33Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 18 de abril de 2007 MP: Mauro Solarte Portilla,
Radicación No.: 23997,
 60

fiscal la posibilidad de variar la calificación34, despojando a la disposición, del

rigorismo que en un principio se le otorgó, veamos:

“(…)”

“Pero, cabe precisar, de la obligación que se establece para el fiscal, de

adecuar típicamente las conductas endilgadas al imputado o acusado, no se
sigue que esta delimitación jurídica permanezca invariable y necesariamente
deba valerse de ella el funcionario del ente investigador cuando aborde sus
alegaciones finales en el juicio.

“No. Todo lo contrario, en la forma como el legislador abordó el tema,

reclamando precisión jurídica apenas en el alegato de cierre de la audiencia del
juicio oral, ostensible asoma su pretensión de que se tome simplemente
provisional la delimitación previa.

“Y así expresamente lo consagró en el artículo 443, cuando exige del fiscal, en

el alegato final, que exponga oralmente los argumentos referidos al análisis
probatorio “tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha
presentado la acusación”.

“De igual manera, en seguimiento de esta propuesta de congruencia, el artículo

448 de la Ley 906 de 2004, exige para la decisión condenatoria del juez, que
esta deba basarse en los hechos que consten en la acusación.

““Hechos”, que para su definición no remiten a los jurídicamente relevantes,

sino apenas a la descripción fáctica de lo ocurrido, como viene de verse.

“Y es natural que sea así, esto es, que lo inmutable remita únicamente al
apartado fáctico y no a la delimitación típica consignada en la acusación, por la
potísima razón que hasta ese momento, cuando apenas se da comienzo a la

34
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de julo de 2007, M.P. Ponente Alfredo Gómez
Quintero, Radicación No. 26468.
 61

etapa del juicio, la fiscalía no cuenta con pruebas, en estricto sentido, que
relacionen lo sucedido y la responsabilidad del procesado, sino con elementos
materiales probatorios, evidencia física e informes, precarios en su contenido
suasorio y, en todo caso, menesterosos de aducción y práctica en la audiencia
del juicio oral para reclamar legitimidad y validez en el cometido de
fundamentar la sentencia.

“Ahora bien, si se tiene claro que la denominación jurídica menesterosa de

efectuar por el fiscal, en preservación del principio de congruencia, se torna
obligatoria únicamente en el alegato de cierre de la audiencia del juicio oral, es
necesario precisar que la facultad deviene integral, vale decir, que no es dable
exigir del funcionario que conserve invariable la determinación típica de las
circunstancias de mayor y menor punibilidad, cuando es posible que la
definición de estas puede variar de conformidad con la modificación del delito
que se obligue hacer por ocasión de lo dilucidado a partir de la práctica
probatoria del juicio.

“Entonces, si la máxima del derecho enseña que lo accesorio sigue la suerte de

lo principal y no se discute que algunas causales de mayor punibilidad operan
en ocasiones propias de ciertos delitos, como ingredientes del tipo básico o a
título de agravaciones específicas, debe darse la posibilidad al fiscal de
adecuar las causales a la concreta variación de la denominación típica ocurrida
en el alegato final.”

Reafirmando la inmutabilidad de la imputación fáctica y haciendo énfasis en

que ésta surge desde la imputación, dentro de la estructura del proceso penal
acusatorio colombiano, la Corte precisa que el artículo 448 exige una precisión
por parte del fiscal en la imputación jurídica, para permitir a la defensa el
ejercicio del derecho de contradicción en condiciones de igualdad. Señaló la
Corte:
 62

“Con el análisis de las características que perfilan e identifican el sistema

procesal acusatorio implementado para Colombia, basado en la “igualdad de
armas” o de partes para mesurar el ejercicio del ius puniendi por parte del
Estado en aras de que tanto la Fiscalía como la defensa cuenten con las
mismas facultades y prerrogativas, el principio acusatorio, en el entendido de
que no hay proceso sin acusación que haya sido proferida previamente por un
órgano independiente, y el respeto por el derecho de defensa, la Sala ha
acometido el estudio del principio de congruencia previsto en el artículo 448 de
la Ley 906 de 2004 que indica que el acusado no puede ser declarado culpable
y condenado por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los
cuales no se haya solicitado condena.”

“….Así ha insistido en el derecho que tiene el procesado a ser informado de la

acusación con la precisión de los aspectos fácticos y jurídicos que conforman el
hecho constitutivo del delito, es decir, la conducta circunstanciada, con su
consecuente calificación jurídica.”

“(…)”.

“Para la Sala, la formulación de imputación se constituye en condicionante

fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia
entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle
imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar
hechos nuevos”.

“Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los

desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se
incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho,
tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican
su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la
 63

imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la

formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación”35.

Posteriormente, en el año 2009 aparece una sentencia en donde se absuelve a

un procesado por haberse variado la calificación jurídica como resultado de una
variación de la imputación fáctica que dedujo el Juez al momento de dictar
sentencia. Para la Corte, la solución que se debe adoptar en estos casos, es la
misma que se presenta cuando el fiscal renuncia a la acusación: La absolución.
En este caso la Sala precisó:

“…se considera ajustado a la Ley y necesario, que se haga una absolución de la

conducta punible, en razón a que existió una variación en la calificación de la
conducta y la formulación de la acusación, requiere precisión, exactitud y
concreción, cuando ésta se materializa y no se permite alterar la esencia de la
imputación fáctica, de lo contrario como en el caso concreto, resulta necesaria la
inaplicación del artículo 210 del códice, para no dar lugar a una ostensible
incongruencia, violatoria del debido proceso.

“Fue de esta manera como el juzgado transgredió el principio de congruencia

que debe existir entre la acusación y el fallo, porque no solamente modificó la
denominación jurídica de la conducta punible, sino que alteró la esencia de la
imputación fáctica. Lo anterior por cuanto si bien es cierto el acceso carnal es
elemento común para ambas conductas (tanto para la deducida en la
acusación, como para aquella por la que los procesados fueron condenados),
también lo es que de una a otra existe una diferencia tan relevante que supone
necesariamente una situación fáctica distinta.“

“Así las cosas, cuando el juez de conocimiento decide condenar por un delito
distinto a aquél por el cual la fiscalía acusa o pide condena no hace otra cosa
que asumir de manera oficiosa una nueva acusación, pues en últimas tan

35Corte
Suprema de Justicia. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, MP Julio Enrique Socha
Salamanca Rad: 27518.
 64

obligado está el funcionario judicial para absolver por el delito acusado, en los
casos en que la fiscalía renuncia a la acusación, como lo está para condenar o
absolver solamente por los hechos y la denominación jurídica que han sido
objeto de acusación, y no por otras.“36

Más adelante, la Corte resume los eventos en los que considera que se atenta
contra el principio de congruencia, según el criterio del resultado que se deriva
de la variación, en el sentido de que la transgresión a dicho principio depende
de si el fallo desmejora la situación del procesado respecto de la acusación.
Para efectos de realizar la comparación entre imputación fáctica y jurídica
contenida en la imputación, acusación y sentencia, la Corte únicamente toma
como referencia el alegato conclusivo del fiscal, cuando se solicita absolución.
En los demás casos la referencia la constituye la imputación vertida en
audiencia (fáctica) y la contenida en la acusación (fáctica y jurídica) así:

“(i).- en la sentencia se condena con alteración de lo fáctico o jurídico de

aquella, salvo que se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad.
“(ii).- se condena no obstante la solicitud de absolución por parte del fiscal.
“(iii).- cuando se altera el anuncio del sentido del fallo y la sentencia 37, y en los
siguientes eventos:
“1.- Por acción:
“a.- Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados
en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.
“b.- Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni
jurídica en el acto de formulación de la imputación o de la acusación, según el
caso.

36Corte Suprema de Justicia. Sentencia del tres (3) de junio de 2009 M.P. Jorge Luis Quintero
Milanés Rad: 28649.
 65

“c.- Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación

de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además,
circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad.
“2.- Por omisión.
“Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genérica o específica, de
menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación
de la imputación o de la acusación, según el caso” 38

Esta solución, en resumen, insiste en la estabilidad fáctica de la acusación.

Vuelve a la tesis según la cual, la variación de la calificación contenida en la
acusación, depende del resultado favorable o desfavorable que represente
para el procesado dicha modificación en el fallo, lo cual contradice el
fundamento de las sentencias primigenias que entendían que el asunto debía
resolverse, bajo la perspectiva de la estructura del proceso y el derecho de
defensa. En ese sentido, el resultado es irrelevante, a efectos de verificar si la
variación afectó los derechos del acusado.

En sentencia de 16 de octubre de 2013, la Corte avala la posibilidad de variar

la calificación de un delito de fraude procesal a una falsedad documental.
Sostuvo la Corte:

“1.2.4. No se quebrantó el principio de congruencia.

“Este constituye un límite al Estado a la hora de definir el proceso penal, e

implica que solo se puede condenar a una persona por los cargos que en forma
clara y específica se le hayan formulado en la resolución de acusación, en
tanto ella es pieza fundamental dentro de la actuación y marca los linderos
fáctico y jurídico en que se desarrolla el juicio”.

38Corte Suprema de Justicia. Sentencia de marzo dieciséis (16) de dos mil once (2011). M.P
Fernando Alberto Castro Caballero. Rad 32685
 66

“Ahora bien, aunque la consonancia exige correspondencia entre la sentencia y

los cargos imputados en la acusación, no se puede perder de vista que la
calificación jurídica hecha en aquella es provisional, toda vez que la definición
del asunto siempre radica en el juez de instancia”.

“En efecto, el Código de Procedimiento Penal de 2000, en su artículo 404,

previó la posibilidad de introducirle cambios a la acusación en lo que
corresponde a la imputación jurídica, las circunstancias en que se cometió el
comportamiento y la calificación jurídica de éste, o, lo que es igual, su
adecuación típica, manteniendo siempre el núcleo fáctico”.

“No obstante, la regulación respecto de la mutación se previó exclusivamente

para hacer más gravosa la condición del imputado y garantizar así sus
derechos de defensa y contradicción; pues, de advertir la fiscalía o el juez, que
el acusado debe responder por una conducta de menor gravedad, siempre que
se respete el núcleo central fáctico de la imputación, solo habrá de solicitarlo, la
primera, y declararlo, el segundo39”.

“Acorde con lo expuesto, es ostensible que el delito de falsedad en documento

privado, desde la óptica del monto punitivo establecido en la ley para su
sanción -1 a 6 años40-, resulta menos gravoso -o más favorable como se indicó
en la providencia- para los procesados, que el fraude procesal -con pena entre
4 y 8 años-“ 41

Nótese que en esta decisión la Corte conserva el criterio simplemente

comparativo de punibilidad para deducir que no se menoscaba el derecho de
defensa siempre que la condena sea por un delito más favorable punitivamente
que el contenido en la acusación, con lo cual continúa desconociendo que si el

39
Sobre el punto puede consultarse, entre otras, la providencia del 27 de julio de 2007
(radicado 26.468).
40
Artículo 289 del Código Penal.
41
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de octubre 16 de 2013. M.P. José Luis Barceló. Rad. 42258.
 67

problema es de derecho de defensa, lo que debe garantizarse es que el

procesado tenga la posibilidad de controvertir la nueva calificación jurídica, que
haya podido controvertir las pruebas en que se funda la nueva calificación y
que haya podido decidir libremente si se allanaba o no a los cargos en la
oportunidad en que lo estimase conveniente, conforme a la calificación que
finalmente se consideró acertada. Este caso evidencia un problema adicional,
cual es el hecho de que los elementos constitutivos de los dos delitos son
distintos, lo que significa que el procesado no tenía la posibilidad de solicitar
pruebas tendientes a desvirtuar la falsedad documental puesto que al estar
condicionado el análisis de conducencia y pertinencia de la prueba a la
calificación previamente efectuada por fraude procesal, no le fue posible ejercer
adecuadamente su defensa, frente al nuevo delito por el cual finalmente se le
condenó.

Posteriormente, la Corte avala una postura en favor de la variación de la

calificación, que reafirma el criterio de valoración del resultado, sin alterar la
identidad fáctica. Pero esta vez, la Corte permite la variación de la calificación y
resuelve el problema en sede de punibilidad, con lo cual, realmente se asume
una postura sustancialmente distinta respecto del principio de congruencia,
pues éste queda reducido a lo fáctico y el tema de la modificación a la
imputación jurídica, es asunto que trasciende exclusivamente cuando se
menoscabe el derecho de defensa, para lo cual la solución radica en condenar
conforme a la imputación fáctica que considera correcta el Juez e imponer la
pena que respete la tipicidad solicitada por el Fiscal, ya que esta fue la única
que permitió controversia en una oportunidad previa al fallo. Sostuvo la Corte:

“(…)”.

“Ante el error en la calificación jurídica de la conducta, en el cual las instancias

partieron de los hechos formulados en la acusación, pero siguieron la
desafortunada tesis del Fiscal durante el juicio, y con ello vulneraron la estricta
 68

tipicidad de los delitos y de las penas, así como desconocieron los derechos de
verdad y justicia de la víctima menor de edad, la Sala debería casar oficiosa y
parcialmente el fallo recurrido, con el fin de declarar al acusado penalmente
responsable por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años e
imponerle una sanción privativa de la libertad dentro de los límites previstos en el
artículo 209 de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por del artículo
5º de la Ley 1236 de 2008, es decir, una pena que oscilaría entre nueve (9) y trece
(13) años de prisión.

Dicha solución terminaría siendo inapropiada, pues vulneraría el principio de

prohibición de reforma en perjuicio, dado que HGH es recurrente único en sede de
casación y viene condenado por los jueces de primer y segundo grado a una pena
privativa de la libertad de ochenta y cuatro (84) meses o siete (7) años.

Lo correcto, entonces, será preservar la protección de las garantías fundamentales

sin afectar las que le son inherentes al acusado en sede del recurso extraordinario
de casación, esto es, teniendo en cuenta la calificación jurídica acertada, pero sin
alterar el monto de la sanción punitiva más favorable reconocida por las
instancias.

En consecuencia, la Sala casará el fallo impugnado, en el sentido de declarar a

HGH autor y responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de
catorce (14) años agravado, y lo confirmará en los demás aspectos que no fueron
materia de modificación, entre otros, que la pena impuesta en su contra asciende
a ochenta y cuatro (84) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas“.42

Conforme a la tesis anterior, la Corte concluye que es posible variar la

calificación así la nueva imputación jurídica comporte una consecuencia
punitiva más gravosa para el procesado pero respetando los límites de pena

42Corte Suprema de Justicia. Sentencia del cinco (5) de marzo de 2014 M.P Eugenio
Fernández Carlier Rad: 41778
 69

de la anterior calificación, solución que en nuestro criterio no puede ser

acertada, toda vez que crea un nuevo delito con una sanción diversa a la
prevista por el legislador. Adicionalmente, subsiste la crítica que hemos venido
formulando en el sentido de que la solución no puede depender del resultado,
es decir, de si el nuevo delito tiene prevista una pena más benigna o más
gravosa, puesto que como viene de verse, lo importante es garantizar al
procesado su derecho de defensa, material y técnica, frente a la nueva
imputación jurídica, con independencia del resultad punitivo.

En sentencia de 12 de marzo del 2014, la Corte Suprema de Justicia examina

de nuevo los límites a la variación de la calificación. Sostuvo la Corte:

“1. Le asiste razón al representante del Ministerio Público, toda vez que el
Tribunal Superior de (…), sin motivo aparente, aplicó el artículo 207 (acceso o
acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir) y dejó de lado el
señalado en el artículo 210 del Código Penal (acceso carnal o acto sexual
abusivos con incapaz de resistir), para finalmente absolver a JPM sin
adentrarse en los motivos fundamentales del recurso de apelación postulado
por la defensa.

“En efecto, de la lectura del proveído del 20 de enero de 2011 surge tal yerro,
pues desde su inició el Tribunal hace referencia al ilícito prescrito en el artículo
207 cuando nunca fue insinuado por la Fiscalía en el diligenciamiento y mucho
menos por el Juez de primer grado, lo cual, además, vulneró el principio de
congruencia.

“El debate giró, en la imputación jurídica del delito de “acceso carnal o acto
sexual con incapaz de resistir”, una vez fuera variada la inicial de acto sexual
abusivo con ocasión de la condición de salud de la víctima quien fuera
diagnosticada con “retardo mental leve”, acusación que se concretó en
 70

audiencia de formulación celebrada el 15 de marzo de 2010, en la modalidad

de actos y que definió, desde ese momento, el debate procesal.

“Error que a su turno llevó al ad quem a suponer como errónea la calificación

jurídica de los hechos denunciados, puesto que, en su sentir, “según se
desprende de la versión de la misma menor, es un supuesto acceso carnal
(usando los dedos el agresor), o un acto sexual abusivo si es el caso en las dos
variantes cometido contra menor de edad” 43 , delitos que al no haberse
endilgado por el delegado de la Fiscalía y estar imposibilitado para variar la
acusación o anular la actuación, le obligaba a absolver.

“En este punto, la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir

congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el
art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo
posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación
jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos
y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente
hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando
además se respete el núcleo fáctico de la acusación, así por ejemplo en CSJ
SP, 27 Jul. 2007, Rad. 26468 de 2007, CSJ SP, 3 Jun. 2009, 28649/09, CSJ
AP. 7 Abr. 2011, Rad. 35179 de 2011 y CSJ SP, 24 Jul. 2012, Rad. 32879.

“De allí que, en el caso presente, bajo la propuesta del Tribunal sobre la
tipificación de los hechos denunciados, incluso aparecía admisible (de
encontrarlo debidamente probado) que encausara su decisión en el artículo
209 del Código Penal (actos sexuales con menor de catorce años), como
quiera que representaba una pena menor y respetaba el marco fáctico
decantado en la acusación; más no, el de acceso carnal abusivo con menor de

43 Página 5 de la providencia, visible a fol. 190 de la carpeta.

 71

catorce años44, contemplado en el artículo 208, pese a que prevé una pena
igual, pues ello ya suponía variar el supuesto de hecho indicado.

“Todo esto para significar que equívoca fue la salida del sentenciador, a más
del error en la selección del fundamento normativo que desvió por completo el
análisis del recurso de apelación presentado por la defensa y dejó inconclusa
su resolución frente a la primera de las conductas acusadas y, de manera
sorpresiva, estudió un tipo penal que en nada había sido considerado.

“2. Si bien la sentencia atacada hace algunas referencias a la existencia del

acceso carnal de la menor por el acusado, padre de aquélla, lo cierto es que lo
fue para consolidar su responsabilidad por el delito de incesto, que dio lugar a
confirmar la condena por su comportamiento.

“Y sólo por esta vía abordó los argumentos propuestos por la defensa, que
descartó ante la innecesaridad de demostrar si finalmente se incurrió en actos
o acceso, la veracidad que le merecieron los relatos de las sicólogas
presentadas por el ente acusador que examinaron a la niña y la situación de la
víctima, quien pudo verse afectada por el drama familiar que generaba la
privación de la libertad del padre.

“Lo cual no supone de manera alguna la superación del yerro detectado, por
cuanto, finalmente, la presunta responsabilidad por el delito de acceso carnal o
acto sexual abusivos con incapaz de resistir no fue analizado, pese a
suponerse su existencia como supuesto del delito de incesto.

“3. En consecuencia, se impone casar el fallo del Tribunal, exclusivamente en

lo que respecta al delito de acceso carnal con incapaz de resistir y por ello
abordar el estudio de la responsabilidad del acusado en los términos

44 Conducta que en el fallo de segundo grado, también alertó podía presentarse.

 72

planteados por el delegado de la Fiscalía y, actuar en sede de casación como

Tribunal de instancia, teniendo por superada, cualquier inconsistencia que pudo
haberse presentado en la formulación del recurso. “45

El 25 de mayo de 2015, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de María

del Rosario González y Gustavo Enrique Malo, realiza un recuento
jurisprudencial tendiente a demostrar como la Corte ha abandonado la tesis de
la congruencia estricta y la ha reemplazado por la de la congruencia flexible,
permitiendo la variación de la calificación, incluso cuando no media petición del
fiscal, pero siempre y cuando se cumplan los demás requisitos edificados a
partir de la jurisprudencia previa. Señaló la Corte:

“En cuanto atañe al primer cargo, en el cual el defensor de Edwin Hernández

Melo denuncia la violación del principio de congruencia por parte del Tribunal
de Medellín, toda vez que su asistido fue acusado por el concurso de delitos de
secuestro extorsivo agravado y hurto calificado agravado, pero fue condenado
en segunda instancia por el punible de concusión, oportuno resulta efectuar las
siguientes precisiones (Cfr. Salvamento de voto a SP13938, 15 oct. 2014. Rad.
41253):

“Como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta corporación, el principio de

congruencia constituye una garantía derivada del debido proceso consagrado
en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que el
sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los
mismos cargos por los que se le acusó, sin lugar a sorprendérsele a última
hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el
derecho de defensa y contradicción.

“La incongruencia entre acusación y fallo no se encuentra expresamente

reconocida como causal de casación en la Ley 906 de 2004, como si aparecía
en la causal segunda reglada en el numeral 2º del artículo 207 de la Ley 600 de
45
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de marzo 12 de 2014. M.P. Luis Guillermo Salazar. Rad. 36108.
 73

2000 y en otros estatutos, pero no se discute que cuando se profiere un fallo

con desconocimiento de los parámetros de la acusación, se afectan las reglas
del debido proceso en su estructura básica, así como las garantías debidas a
los intervinientes, motivo por el cual tal incorrección es demandable bajo la
égida de la causal segunda dispuesta en el artículo 181 de la citada legislación
procesal del 2004.

“En efecto, el artículo 448 de dicha normatividad establece:

“El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten
en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

“Sobre el alcance de la norma en comento la Corte ha señalado que su

quebranto se produce por acción o por omisión cuando se: i) condena por
hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de
imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación, ii)
condena por un delito no mencionado fácticamente en el acto de formulación
de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, iii) condena por el
delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero deduce,
además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv)
suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que fue
reconocida en la audiencia de formulación de la acusación (1) .

“El referido precepto, como de tiempo atrás lo ha dilucidado la Sala, alude a la

correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que
debe existir entre la acusación, la intervención del delegado de la Fiscalía
durante la etapa del juicio y la sentencia; conformidad que, referida al debido
proceso y al derecho de defensa, se ajusta al principio de congruencia e
implica que los jueces no pueden desconocer la acusación dictando otra
oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un
lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una
 74

relación contenciosa en cuyo desarrollo se debe materializar la igualdad de

armas, e impone hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad.

“Es necesario anotar, sin embargo, que desde la SP, 27 jul. 2007. Rad. 26468,
la Corte viene admitiendo la posibilidad de variar en el fallo la calificación
jurídica atribuida en la acusación, es decir, condenar por un delito distinto al
contemplado en esta.
“Sobre el particular, se precisó en la reseñada decisión que el fiscal bien puede
“solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquel formulado
en la acusación —siempre, claro está, de menor entidad—, o pedir que se
excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando —en ello la apertura
no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores— la nueva
tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación,
esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no
implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”
(resaltado fuera de texto) y sin que se haga más gravosa la situación del
acusado.

“No obstante, ya en SP, 16 mar. 2011. Rad. 32685, había puntualizado la Sala
que los jueces pueden efectuar el cambio de la calificación jurídica sin ser
necesario que medie solicitud expresa de la Fiscalía. Sobre el particular,
textualmente señaló:
“Si bien en el precedente citado por el defensor de Nelson Enrique Galvis
Rojas (2) , la Corte consideró que en la sistemática prevista en la Ley 906
de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al
formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo
solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una
conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar
hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe
respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los
derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece
ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden
 75

apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una

degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en
esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la
prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género,
comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios
de prueba sea más favorable a los intereses del procesado” (resaltado
fuera de texto).

“Así en CSJ AP, 28 mar. 2012. Rad. 36621, en la cual se citaron decisiones
anteriores, la corporación expresó:
“Necesario es señalar, en pos de consolidar una línea jurisprudencial
sólida frente a tal temática, que con la entrada en vigencia de la Ley 906
de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el
denominado principio de congruencia estricto (3) , para abrir paso a una
postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia (4) :
‘… Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando
dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de
los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta a favor del
procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden
en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso
condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los
derechos de los demás intervinientes’” (resaltado fuera de texto).

“Por su parte, en CSJ AP, 3 jul. 2013. Rad. 33790 se dijo:

“Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo
acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado
para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía,
para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva
o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que
observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación
jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía,
pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de
 76

controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasión de

reiterarlo…” (resaltado fuera de texto).

“Más recientemente, en CSJ SP, 12 mar. 2014. Rad. 36108, sostuvo la

corporación:
“… la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre
la acusación y la sentencia en los términos previstos por el artículo 448
del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible,
de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación
jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete
los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de
calificación se oriente hacia una conducta punible de menor o igual
entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la
acusación, así por ejemplo en CSJ SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468 de 2007,
CSJ SP, 3 jun. 2009, 28649/09, CSJ AP. 7 abr. 2011, Rad. 35179 de 2011
y CSJ SP, 24 jul. 2012, Rad. 32879” (resaltado fuera de texto).

“En AP, 24 sep. 2014. Rad. 44458 reiteró la Corte, que cuando de manera
excepcional el juez pretenda apartarse de la exacta imputación jurídica
formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia
flexible, es necesario que respete los hechos, se trate de un delito del mismo
género y el cambio de calificación se produzca respecto de una conducta
punible de menor o igual entidad.

“Obsérvese cómo en la primera de las decisiones remembradas, según así

también se destacó en la providencia del 15 de agosto de 2013, la Sala ratificó
su propósito de consolidar una línea jurisprudencial sólida que dejara atrás ese
concepto rígido de congruencia estricta, el cual impedía al juez modificar al
momento de dictar el fallo la denominación jurídica efectuada por la Fiscalía,
para abrir paso a una postura que faculte la potestad oficiosa para degradar la
conducta a favor del procesado, siempre y cuando se respete el núcleo fáctico
de la acusación y no se afecten los derechos de los demás intervinientes.
 77

“Es incuestionable que al mantener el núcleo esencial de la imputación fáctica

se garantiza plenamente el ejercicio del derecho de defensa, pues esa es la
base de la cual se deriva la calificación jurídica que, realmente, corresponde
aplicar, y por ello, en cuanto se conserve el aspecto medular de los hechos, no
es factible predicar la violación de la referida garantía, pues el acusado
directamente o a través de su defensor ha tenido en tal caso la oportunidad de
desvirtuarlos mediante la aportación de pruebas o de controvertir el alcance
dado a los mismos a través de argumentaciones de carácter intelectual,
comportando su adecuación jurídica una labor que únicamente cobra carácter
definitivo en el respectivo fallo.”46

En fallo de 25 de mayo de 2016, la Corte Suprema de Justicia, varía

sustancialmente su criterio en torno al principio de congruencia, el cual hasta
ese momento se edificaba sobre un trípode entre acusación, alegato del fiscal y
fallo, para reemplazarlo por un nuevo criterio, según el cual solo existen dos
extremos que vinculan la congruencia, a saber, la acusación y la sentencia.
Con base en el nuevo criterio, concluye la Corte que la petición del fiscal
reclamando la absolución del procesado no tiene efectos vinculantes para el
juez. Sostiene la Corte:

“La congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia

de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación
penal, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos
o delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Tal
garantía se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entre la
acusación y la sentencia, especialmente en aquellos sistemas procesales que
han adoptado como principio rector el acusatorio. En todo caso, la congruencia
implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo
fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia

46
Corte Suprema de Justicia. MPS. María del Rosario González y Gustavo Enrique Malo, mayo 25 de
2015. Rad. 44287.
 78

jurídico-penal. Los sistemas acusatorios propugnan por una congruencia

esencialmente fáctica y por la libertad en la calificación jurídica. […]. Sin
embargo, en un proceso penal garantista el tema adquiere otra connotación por
la necesidad de salvaguardar el derecho a la defensa, especialmente cuando el
juzgador decide condenar al procesado por una calificación jurídica distinta a la
contenida en la acusación. Ante esa situación, se han enarbolado las “tesis de
desvinculación” que le permitirían al juzgador, en mayor o menor medida,
apartarse en la sentencia de la denominación jurídica contemplada en la
acusación siempre que se haya garantizado una oportunidad previa de
conocimiento y contradicción de la novedosa. […] La interpretación del artículo
448 del C.P.P./2004 permite entender: (i) que agotado el debate probatorio, la
Fiscalía puede, al igual que los demás intervinientes, elevar solicitud de
absolución o de condena. Si opta por la última, es claro que podrá proponer
una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación, ajustándose a
las condiciones ya reseñadas; y (ii) que el juez de conocimiento oficiosamente
puede desvincularse de la calificación típica realizada por la Fiscalía,
atendiendo los mismos requisitos. Adicionalmente, como se mostró en el
apartado inicial de estas consideraciones, la Sala también ha establecido, en la
mayoría de ocasiones, que una consecuencia necesaria del principio de
congruencia es que la petición de absolución de la Fiscalía inexorablemente
debe conducir a una sentencia en igual sentido. Sin embargo, es claro que el
pluricitado artículo 448 consagra estrictamente la necesaria congruencia que
debe existir entre la sentencia condenatoria y el acto de la acusación que,
como se vio, en lo jurídico puede sufrir modificación en beneficio del acusado.
De esa manera, se asegura que la defensa no sea sorprendida en la sentencia
con una calificación jurídica respecto de la cual no haya tenido oportunidad
efectiva de controversia, salvo cuando la variación favorezca los intereses del
procesado porque en ese evento aunque, en estricto sentido, se le condena por
un delito que no fue el controvertido, se justifica la excepción por el efecto
benéfico que produce respecto de la adecuación típica inicialmente formulada
en la acusación. En ese orden, la previsión normativa bajo análisis, contempla
 79

una garantía a favor de la defensa que, a la vez, es límite de la intervención de

la Fiscalía y de los demás intervinientes en el juicio y de la eventual decisión de
condena que adopte el juez de conocimiento. En ningún momento, prevé una
hipótesis de facultad discrecional de la Fiscalía en el ejercicio de la acción
penal, como lo sería la inconstitucional de retiro de la acusación. Así pues, ni la
literalidad del artículo 448 procesal ni ninguna de sus interpretaciones lógicas
posibles, puede llevar a concluir que el mismo supuesto de hecho consagre un
límite a la persecución penal y, al tiempo, una potestad dispositiva incontrolada
del órgano acusador. Tampoco esta conclusión puede derivar de una
interpretación sistemática, pues, como se vio, en el proceso penal colombiano
la regla general es el principio de legalidad morigerado por una
excepcionalísima discrecionalidad y la decisión judicial como prerrequisito de
cualquier forma de cesación del ejercicio de la acción penal.”

“(…)”

“Se varía, entonces, la jurisprudencia anterior para que, en adelante, se

entienda que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las
alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por
la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez
de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fundamento en la
valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral. Así, la sentencia, al
constituir una verdadera decisión judicial, sea condenatoria o absolutoria,
siempre será susceptible de recurso de apelación por la parte o el interviniente
que le asista interés. A su vez, el juez de segunda instancia revisará la
corrección del fallo a partir de los puntos de impugnación que se le propongan
o los que resulten inescindiblemente vinculados, sin que, en todo caso, su
resolución pueda agravar la situación del apelante único.”47

47
Corte Suprema de Justicia. Mayo 25 de 2016. M.P. Gustavo Enrique Malo. Rad. 43837.
 80

Conforme a esta nueva postura se acepta que la congruencia es estrictamente

fáctica y que la calificación jurídica es un requisito que atañe no a la estructura
del proceso sino al derecho de defensa del procesado. No obstante, la nueva
tesis tiene implicaciones que seguramente habrá de revisar la Corte frente a
otras instituciones jurídicas en las que existe tensión entre la función de
acusación encomendada al fiscal y la función de juzgamiento del resorte del
juez. Tal es el caso del control que ejerce el juez a los preacuerdos y al
allanamiento a cargos, en las cuales la Corte ha resuelto el problema jurídico
de los límites que se imponen al juez al momento de fallar, a partir de la no
injerencia del juez en la acusación, en los términos del artículo 252 de la
Constitución Política.

En resiente decisión de agosto 3 de 2016, la Corte Suprema de Justicia

reafirma el criterio anterior en los siguientes términos:

“En ese orden, habida cuenta del cambio jurisprudencial como se viene de
exponer, cuyo aspecto medular se cifra en que la solicitud de absolución que
eventualmente formule el delegado del ente acusador en el alegato final, no es
vinculante para el juez de conocimiento, quien en todo caso, habrá de proferir
la respectiva sentencia con fundamento en la estimación de las pruebas
practicadas en el juicio oral, cuyo referente para efectos de la congruencia es el
acto complejo de la acusación, valga decir, escrito y formulación oral; se
concluye que frente al caso particular no se vulneró tal postulado.”48

Del anterior recuento jurisprudencial queda claro que si bien la Corte ha variado
progresivamente su criterio de la congruencia estricta hacia la congruencia
flexible, continúa utilizando el criterio del resultado como límite a la variación de
la calificación, haciendo depender la misma de si el nuevo delito o
denominación jurídica comporta unas consecuencias jurídicas punitivas más

48
Corte Suprema de Justicia. Agosto 3 de 2016. M.P. Fernando Alberto Castro. Rad. 41905.
 81

favorables al procesado. Respetuosamente nos apartamos de dicho criterio por

las razones que resumimos a continuación:

1. Si bien a partir de mayo de 2016 se abandona la tesis de la congruencia

mixta y se acepta que en un sistema acusatorio la congruencia es fáctica, se
mantiene la visión según la cual los límites a la variación de la calificación los
impone la estructura del proceso, cuando en realidad el asunto debe
examinarse exclusivamente bajo la perspectiva del derecho de defensa.
2. La Corte desconoce que independientemente de que la variación de la
calificación termine beneficiando punitivamente al procesado, puede afectar su
derecho de defensa, pues el ejercicio del mismo no puede depender del
resultado.
3. La tesis de la Corte desconoce que el procesado pudo haber aceptado
los cargos o haber realizado un preacuerdo teniendo como base la calificación
jurídica correcta si se le hubiese dado la posibilidad de conocerla antes del
fallo, luego no es cierto que de la simple comparación de tipos penales, se
pueda deducir una situación más favorable para el procesado por el cambio de
calificación.
4. La tesis pasa por alto el hecho de que las solicitudes probatorias de la
defensa tienen un filtro de conducencia y pertinencia en el que necesariamente
incide la calificación jurídica del delito. Es decir que el procesado mal podría
haberse defendido de un delito distinto aunque punitivamente más favorable, si
no tuvo la posibilidad de pedir pruebas para desvirtuar esa nueva calificación.
5. Aún en los eventos en que la prueba fue controvertida y se trata
simplemente de eliminar hechos no probados que impactan la calificación,
como ocurriría en el evento de degradar una tentativa de homicidio a lesiones
personales o hurto calificado a simple, o reconocer una causal de atenuación
punitiva como la ira e intenso dolor o suprimir una circunstancia de agravación
punitiva, permitir el cambio de calificación en el fallo, menoscaba el derecho de
defensa material del reo, pues éste ya no tiene la posibilidad de allanarse a la
nueva calificación y realizar preacuerdos, con los beneficios legales que ello
 82

hubiera generado en su favor, en la etapa procesal correspondiente. Lo anterior

tiene mayor relevancia, si se tiene en cuenta que en nuestro sistema no existe
control sobre la acusación y según criterio de la propia Corte, tampoco le es
dado al juez de garantías, ejercer control sobre el proceso de adecuación
hecho en la imputación.
6. Tampoco resulta claro que el juez pueda evaluar en reemplazo del
procesado, cuál es la consecuencia punitiva más favorable, puesto que existen
casos en los que un delito podría ser más favorable que otro desde la
perspectiva de la pena, pero el segundo resultar más beneficioso, desde la
perspectiva de otras consecuencias penales, verbigracia, rebelión respecto de
porte ilegal de armas, siendo el primero más gravoso desde el punto de vista
de la pena y el segundo, más favorable en atención a su naturaleza política
(indulto, amnistía, régimen de inhabilidades, etc).
7. Si bien la tesis de la Corte soluciona el problema de la competencia
cuando la misma se altera, correspondiendo al mismo funcionario o a uno de
menor jerarquía, no soluciona los casos en los cuales no opera la prórroga de
competencia, por corresponder a funcionario de mayor jerarquía.
8. Tampoco soluciona la Corte el problema que se presenta cuando el
criterio del juez, conforme a lo probado en el juicio, es deducir una calificación
jurídica más gravosa para el procesado en términos de pena.
9. La tesis de la Corte tampoco encuentra fundamento legal pues la regla
que permitía degradar la responsabilidad en los casos de cambio de
calificación jurídica más favorable, estaba prevista en la Ley 600 de 2000 para
un sistema inquisitivo, sin que el legislador la haya reproducido en la Ley 906
de 2004 que desarrolla el sistema acusatorio.

V. NUESTRA PROPUESTA

Después de este extenso recorrido conceptual, legislativo y jurisprudencial,

estamos en condiciones de formular una propuesta que resulte respetuosa de
la estructura constitucional y legal del proceso, a las luces del nuevo sistema
 83

procesal penal acusatorio colombiano, que deje a salvo las garantías

constitucionales del derecho de defensa, contradicción y la presunción de
inocencia y, finalmente, consulte los principios de congruencia, concentración
probatoria, progresividad y economía procesal. Como presupuesto del nuevo
planteamiento, extractaremos algunas conclusiones y fijaremos postura frente
al tema:

1. El sistema procesal acusatorio colombiano tiene cimentos

constitucionales que a su vez inciden en la estructura legal del proceso.
Para efectos de arrojar claridad sobre los contenidos de la aplicación y
así delimitar el objeto de la congruencia, basta señalar algunos de esos
pilares: Separación de funciones básicas de acusación y juzgamiento,
principios de no contaminación del juez de conocimiento, inmediación,
concentración probatoria, presunción de inocencia, derecho de defensa
e igualdad de armas.

2. El fundamento de la responsabilidad, conforme a la Constitución Política

(artículo 29) y a los Tratados Públicos suscritos por el Gobierno
Nacional y ratificados por el Congreso en materia de Derechos Humanos
(En especial, el Pacto de San José de Costa Rica), es el acto cometido,
independientemente de la calificación jurídica y de las consecuencias
jurídico penales que se le atribuyan.

3. Sí la estructura constitucional del proceso, impide al Juez invadir la

esfera de la acusación, necesariamente tenemos que delimitar su objeto
para saber así si éste comprende la imputación fáctica, la jurídica o
ambas y a qué se refiere cada uno de esos conceptos.

4. Sí constitucionalmente el proceso debe garantizar el ejercicio de derecho

de contradicción de la prueba, con inmediación e igualdad de
condiciones para acusador y defensa, y dicha controversia sólo es válida
 84

en tanto se ventile en el juicio, se concluye entonces que conforme a los

principios de concentración probatoria, igualdad de armas e inmediación,
la acusación es un simple prospecto de hechos que pretende probar el
titular del ejercicio de la acción penal ante un juez y que es el juicio, el
escenario adecuado, para discutir los hechos que fundamentan la
responsabilidad penal.

En ese sentido, la imputación jurídica que se anuncia en el calificatorio,

no hace parte de la estructura lógica del proceso, sino que constituye
una exigencia que se desprende de la necesidad de arrojar claridad
sobre la competencia por el factor objetivo y satisfacer la posibilidad de
ejercer el derecho de defensa, con respecto a todas las posibles
consecuencias jurídico penales de declarar probado los hechos, con
independencia de que, en caso de variarla, la consecuencia para el
procesado resulte perjudicial o benéfica.

Lo anterior significa que cualquier vicio que se achaque a una indebida

modificación de la calificación jurídica, debe examinarse no como un
atentado contra la estructura lógica del proceso sino contra el derecho
de defensa, lo cual presupone constatar la existencia del vicio, la
afectación de la garantía fundamental y el test de los principios que
orientan la declaratoria de las nulidades, a efectos de verificar que el
mismo no puede ser corregido de una manera menos satisfactoria en
punto a los fines y función del proceso, lo que al parecer, en este caso
no ocurre.

5. Revisada la normatividad legal que rige la estructura legal del proceso

penal acusatorio colombiano en la Ley 906 de 2004, en particular sus
artículos 288, 336, 337, 339, 371, 442, 443 y 448, se concluye que dicha
estructura guarda armonía con la estructura constitucional del proceso,
 85

en el sentido de concebir la acusación como imputación fáctica

exclusivamente.

Las referencias a la imputación jurídica no se predican de la acusación

como presupuesto del juicio sino como garantía que satisface el derecho
a un juez natural (competencia), la presunción de inocencia (cuando es
ostensible la atipicidad del comportamiento) y el derecho de defensa
(acusación y alegato conclusivo del fiscal), bajo el presupuesto de que
ya se tuvo la posibilidad de controvertir los hechos pero es necesario
permitir la discusión y controversia respecto de la nueva calificación
jurídica, si es que ella se presenta en el curso del juicio por virtud de la
actividad probatoria.

Tal postura significa que el Juez tiene la limitación de no desconocer la

imputación fáctica contenida en la acusación y sobre la cual versó el
juicio y que él es responsable de la calificación jurídica final que se
atribuya a esos hechos, respetando en todo caso el derecho de defensa
del procesado frente a esa calificación.

6. Afirmar la intangibilidad de la imputación fáctica contenida en la

acusación exige delimitar su contenido. Si entendemos que el
denominado núcleo esencial de los hechos contenidos en la acusación,
que es el que finalmente ata al juez, lo constituyen aquellos hechos que
se exigen como mínimo para adecuarlos al respectivo tipo penal o sus
agravantes o atenuantes específicas, desde la perspectiva de sus
elementos estructurales, estaríamos desconociendo que existen otros
hechos jurídico penalmente relevantes, como ocurre en el caso de las
circunstancias modales, temporales y espaciales del comportamiento,
que inciden no pocas veces en las circunstancias genéricas de
agravación o atenuación punitiva, así como hechos cuya prueba permite
decidir acerca del otorgamiento de subrogados penales o sustitutos de la
 86

sanción, como ocurre con la personalidad antecedente del procesado y

la gravedad del delito. En ese sentido, entendemos por núcleo esencial
de los hechos o imputación fáctica que hacen parte del principio de
congruencia, todos aquellos hechos que al momento de fallar, sean
jurídico penalmente relevantes, tanto desde el punto de vista de los
presupuestos de la responsabilidad penal como de sus consecuencias
legales. Quedarían en consecuencia excluidos de dicho núcleo, los
hechos desvirtuados por el procesado y aquellos que en nada incidan en
su suerte final en el fallo.

7. La inmutabilidad de la imputación fáctica, requiere diferenciar el

concepto de hechos nuevos, dentro de los cuales habrán de distinguirse
los consecuenciales y los autónomos y el concepto de prueba nueva.

Así, el hecho nuevo es aquél que se presenta fácticamente con

posterioridad a la acusación, cuando por ejemplo la víctima de un caso
en el cual se acusó por lesiones personales fallece durante el
juzgamiento o cuando el acusado comete un nuevo delito durante el
juicio. Nótese que sólo el primer evento podrá ser tenido como hecho
consecuencial del primero contenido en la acusación y debe permitirse a
la fiscalía adicionar el nuevo hecho, en tanto no desnaturalice el hecho
contenido en la acusación, lógicamente permitiendo el ejercicio del
derecho de defensa del procesado frente a este nuevo evento. Cuando
en cambio se trate, de hechos nuevos autónomos, como en el segundo
evento, deberá procederse a la compulsa de copias o lo que la ley
indebidamente trata como causal de ruptura de unidad procesal (en
realidad el proceso no se bifurca sino que comienza un nuevo proceso),
con el fin de garantizar la estructura constitucional del proceso que exige
agotar las etapas de investigación y juzgamiento, salvo que el procesado
renuncie a una de ellas, en tanto se trata de garantías renunciables. Esto
significa que así como el procesado puede allanarse a los cargos y
 87

renunciar al juzgamiento, también puede renunciar a la investigación y

aceptar, en forma expresa, que se le incluya un hecho nuevo autónomo,
bajo la condición de que se le garantice el derecho de defensa.

En cuanto a la prueba nueva, ya se advirtió en precedencia que toda

prueba es nueva bajo la óptica del sistema acusatorio y que en éste sólo
es dable hablar de prueba sobreviniente cuando nos referimos a
aquellas que se pretenden hacer valer después de la fase del
descubrimiento probatorio, bajo la condición de que se acredite que se
obró con lealtad procesal y que la prueba surgió después de dicha fase.

Así las cosas, toda prueba practicada en el escenario del juicio oral,
haya sido admitida en precedencia o con posterioridad por ser
sobreviniente, puede servir de fundamento al cambio de calificación,
siempre y cuando no altere la imputación fáctica en su núcleo esencial,
contenida en la acusación o en su adición, en los términos explicados en
precedencia.

8. Conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004, especialmente en su

artículo 448, se exige identidad frente al delito o calificación jurídica
contenido en el alegato conclusivo del fiscal y el fijado por el juez en la
sentencia. Teniendo en cuenta que la congruencia, desde la perspectiva
constitucional y legal del proceso es fáctica, dicha identidad debe
entenderse como una garantía tendiente a satisfacer el derecho de
defensa del procesado, lo que significa que lo que importa es que exista
una nueva oportunidad para que el procesado pueda controvertir la
nueva calificación jurídica, solicitando pruebas o argumentando, frente a
la nueva postura jurídica. No obstante, debe hacerse claridad en que
bien puede ocurrir que durante el juicio el procesado y su defensor ya se
hayan ocupado de la controversia de esa postura de manera anticipada
al alegato conclusivo, caso en el cual seguramente no estimará
 88

necesario adicionar su pedido de pruebas. Esto equivale a afirmar que el

juez no podría variar la calificación jurídica apartándose de la invocada
por el fiscal en su alegato, sin que previamente haya garantizado el
derecho a la defensa del procesado frente a la nueva postura.

9. Como corolario de lo anterior y teniendo en cuenta que el principio

progresivo y el principio de concentración probatoria, permiten suponer
con un alto grado de probabilidad que la prueba practicada en el juicio
potencialmente puede variar la calificación jurídica del comportamiento y
ello implicaría en un buen número de casos reabrir el debate probatorio
como consecuencia de la nueva calificación, proponemos adoptar una
nueva tesis, consistente en la calificación múltiple o alternativa, la cual
consistiría en admitir la posibilidad de que el fiscal, al momento de
formular la acusación, pueda presentar diferentes calificaciones jurídicas
de un mismo comportamiento (imputación fáctica contenida en la
acusación), presentándolas como principales y subsidiarias, con el fin de
garantizar que desde el inicio del juicio el procesado pueda controvertir
las múltiples calificaciones jurídicas de la conducta y así evitar un
desgaste innecesario en las fases posteriores del juzgamiento, con
menoscabo de la economía procesal e, igualmente, evitar que la
acusación se torne en ambigua o anfibológica, de suerte que conociendo
el procesado la calificación principal y las que de manera escalonada se
le podrían atribuir al comportamiento, en defecto de la principal, pueda
ejercer su derecho a solicitar y aportar pruebas, así como a demostrarle
al Juez, su necesidad, conducencia y pertinencia, desde la perspectiva
de cada una de las múltiples calificaciones, en tanto incidan en sus
diferencias.

Esta propuesta de calificaciones múltiples o en alternativa, ya ha sido

ensayada en sistemas acusatorios como el español o el norteamericano,
en donde se encuentra incluso reglada.
 89

Con todo, no puede perderse de vista que existe la posibilidad de que el

fiscal encuentre, al momento de presentar su alegato conclusivo, una
nueva calificación posible, no anunciada en las múltiples calificaciones
incluidas en la acusación, tal y como ocurriría por ejemplo, cuando
presentó una calificación por homicidio y tentativa de homicidio en su
defecto, pensando en que la prueba a practicarse en el juicio, podría
desvirtuar la causa de la muerte, pero una vez concluido el debate
probatorio, observa que lo que se desvirtuó o no logró probarse, fue la
intención de matar, con lo cual la acción correcta, desde el punto de
vista de la calificación jurídica, sería la de solicitar condena por delito de
lesiones personales. En dicho evento, no tendría sentido exigir una
nueva oportunidad probatoria para controvertir la nueva calificación
jurídica por el delito de lesiones personales, como quiera que ya el
procesado se defendió de ese hecho, que consiste en la causación de
un daño físico intencional a una persona, luego no se le menoscabaría
su derecho de defensa en caso de que el fiscal modifique la imputación
jurídica en su alegato y agregue una tercera calificación posible a su
petitum. Restaría por solucionar en este ejemplo el problema frente al
derecho de defensa material de procesado, en el sentido de no
habérsele permitido aceptar los cargos o negociar sobre la base de la
imputación por lesiones, lo cual creemos debe solucionarse,
reconociéndosele la rebaja correspondiente, como si se hubiere allanado
a la acusación correcta, ya que el error lo cometió el fiscal y no el
procesado.

Si en cambio, invertimos el ejemplo, es decir que se acusa por tentativa

de homicidio como principal y en subsidio por lesiones personales,
porque el fiscal prevé un debate frente a la intención y luego de
practicadas las pruebas en el juicio surge la muerte, como un hecho
consecuencial de las lesiones, este hecho podrá ser agregado,
 90

garantizando el ejercicio del derecho de defensa frente al mismo, es

decir, deberá otorgarse al procesado la posibilidad de solicitar o aportar
pruebas con el fin de desvirtuar que a su comportamiento, que produjo
daño a la salud de otra persona, le es atribuible también la causa de la
muerte, salvo que dicho hecho haya sido objeto de discusión en el juicio.

De lo anterior queda claro que la posibilidad de introducir cambios a la

calificación jurídica por parte del fiscal en el alegato conclusivo y la
necesidad de dar una nueva oportunidad de controversia probatoria,
depende a su vez de la necesidad o no de garantizar el ejercicio del
derecho de defensa frente a la nueva imputación jurídica y no de que la
nueva imputación se más o menos gravosa que la inicial; lo que debe
observar el juez, a efectos de determinar si se necesita una nueva
oportunidad de controversia, es si durante el juicio se garantizó la
defensa frente a la nueva imputación y dejar en libertad al procesado de
valorar la situación y demostrar que se requiere de actividad probatoria
adicional.

Admitir esta tesis no significa que el fiscal pierda la posibilidad de

mantener sus múltiples calificaciones en el alegato conclusivo pues, se
repite, la congruencia es fáctica desde la perspectiva de la estructura
lógica del proceso y ello significa que lo importante es que el procesado
tenga la posibilidad de alegar y defenderse de todas las calificaciones
posibles que pueda contener el fallo, bajo el entendido de que ya ejerció
su defensa durante el juicio con respecto a esas posibles imputaciones
jurídicas.

10. Si se acepta la tesis de las calificaciones múltiples, las cuales pueden

presentarse tanto en la acusación como en el alegato conclusivo del
fiscal, serán muy poco probables los eventos en que el juez discrepe de
una de esas imputaciones jurídicas y considere que el fallo debe
 91

proferirse por una nueva calificación. En este excepcional evento,

consideramos que el juez puede proferir el fallo respetando la
consonancia fáctica, es decir, sin desbordar los hechos que hacen parte
del núcleo esencial de la imputación fáctica y, como la regla del artículo
448 de la Ley 906 de 2004, le impide condenar por un delito distinto al
señalado o señalados por el fiscal en su alegato conclusivo, deberá
condenar por el nuevo delito pero respetar el derecho de defensa, lo cual
exige verificar que el procesado haya ejercicio de su derecho de
controvertir esa imputación, so pena de reabrir el debate en caso de que
no lo haya hecho, e imponer una pena que respete los límites
propuestos por el fiscal, desde la perspectiva del tipo penal anunciado
en la calificación. De esta manera se soluciona la absurda consecuencia
de considerar que cuando un juez está de acuerdo con que se probaron
los hechos imputados por el fiscal, pero está en desacuerdo con sus
consecuencias jurídicas, la solución depende del resultado, llegando
incluso a la contradicción inmersa en la tesis según la cual si la nueva
calificación favorece al procesado, se realiza la justicia material en tanto
se le condena por el acto cometido pero, si en cambio, el resultado es
agravar su situación, habrá de absolverse, con patrocinio de impunidad y
costo social de la discrepancia, asumido por la sociedad y las víctimas.
Esta tesis es inaceptable, si se tiene en cuenta, reitero, que no existió
discrepancia respecto de los hechos probados y que dan lugar a la
declaratoria de responsabilidad penal.

11. Finalmente y en consideración a que la propuesta de las múltiples

calificaciones jurídicas contenidas en la acusación requiere una
explicación a propósito del allanamiento a cargos y los preacuerdos,
debe aclararse que el procesado tendría la posibilidad de allanarse
frente a cualquiera de los cargos propuestos por el fiscal, ya que éste
corrió el riesgo de no probar en el juicio algunos hechos de los cuales
podría desprenderse la diferencia entre las múltiples calificaciones
 92

jurídicas posibles. En el mismo sentido, el procesado tendrá la

posibilidad de preacordar, de manera consensuada con el fiscal, una
nueva calificación jurídica más favorable, distinta de las múltiples
señaladas por el fiscal en su acusación, teniendo como referencia que la
que propuso el fiscal y sirve de base para negociar una mejor posición,
es la más favorable, entre la totalidad de las propuestas por el fiscal en
su acusación. Así, en nuestro ejemplo de acusación múltiple por
homicidio y, en subsidio, tentativa de homicidio, el procesado podrá
allanarse a la tentativa de homicidio o en caso de optar por la
negociación, podrá tomar como referencia esta última y proponerle al
fiscal una declaración preacordada de culpabilidad por el delito de
lesiones personales. Todo lo anterior, claro está, bajo el supuesto de que
el núcleo esencial de la imputación fáctica no se desconozca, puesto
que de lo contrario, cualquier negociación solo es sustentable al amparo
del principio de oportunidad, tal y como lo hemos propuesto en otros
ensayos en los que abordamos este tema como eje de la discusión.49
Esta solución implica que si el procesado se allano por uno de los
posibles delitos ya no podrán discutirse en juicio sino exclusivamente los
elementos que diferencian a ese delito de los otros. Así las cosas, si se
le acusó alternativamente por tentativa de homicidio o en su defecto,
lesiones personales y él se allanó a las lesiones, el juicio girará en torno
a la intención de matar, puesto que la producción intencional del daño
físico ya fue aceptada por el procesado, de suerte que si se le condena
por la tentativa, no tendrá rebaja adicional, pero si se le condena por

49 Al respecto pueden consultarse nuestras obras “Poderes de Control del Juez en la

Terminación Anticipada del Proceso por Acuerdo y Aceptación de Cargos”. Revista de Derecho
Penal y Criminología, Universidad Externado de Colombia. Volumen 30, Número 89, año
2009;“El Principio de Oportunidad y la Terminación Anticipada del Proceso en el Nuevo
Sistema Procesal Penal”, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la
Judicatura, Mayo de 2006; y “Reflexiones sobre el Nuevo Sistema Penal Acusatorio.” Consejo
Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Noviembre 2004.
 93

lesiones, tendrá derecho a la rebaja correspondiente como si se hubiese

allanado a la acusación.

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BAZZANI MONTOYA, Darío. Poderes de Control del Juez en la Terminación
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