SALA CIVIL CONSEJO DE ESTADO- CONCEJOS MUNICIPALES

Concepto Sala de Consulta C.E. 1628 de 2005 Consejo

de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil
CONCEJO MUNICIPAL - Límite de gastos. Seguro de vida y cotizaciones al sistema
general de seguridad social en salud / CONCEJAL - Obligatoriedad de apropiación
presupuestal para seguro de vida y cotizaciones a salud / SEGURO DE VIDA - Apropiación
del gasto. Observancia de las normas sobre presupuesto
El alcance y finalidad de la ley 617 de 2001 indica que el cumplimiento de los montos
máximos de gasto de las entidades territoriales y de las secciones del presupuesto deben
ser cumplidos de manera inexorable, razón por la cual no existe mecanismo que autorice
apropiar partidas para gastos de funcionamiento de los concejos por encima de los límites
legales. Valga advertir, a términos del artículo 346 de la Carta, que no podrá incluirse en la
ley de apropiaciones partida alguna que no corresponda a "¿un gasto decretado conforme a
la ley anterior", razón por la cual, si bien los seguros de vida y salud de los concejales están
previstos en ley preexistente, su valor debe presupuestarse, conjuntamente con los demás
gastos respetando el máximo previsto en la ley 617. Hace parte de los gastos de
funcionamiento de los concejos municipales el pago de las primas de los seguros de vida y
de salud, o en su caso de las cotizaciones al régimen contributivo de salud, de los
concejales. La apropiación presupuestal para los gastos mencionados debe efectuarse en
la sección correspondiente al concejo y el gasto ordenado por el presidente del mismo o su
delegado. Por tanto, no resulta conforme a la normatividad destinar recursos al efecto en el
presupuesto del municipio, como tampoco que el alcalde actúe como ordenador de ellos. El
monto máximo de ingresos corrientes de libre destinación que el distrito o municipio puede
gastar en el concejo es vinculante para todas las autoridades municipales. En consecuencia
no es posible legalmente superar los límites establecidos.
NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 095 de 23 de junio de
2005.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejeros ponentes: GLORIA DUQUE HERNÁNDEZ FLAVIO AUGUSTO
RODRÍGUEZ ARCE
Bogotá D. C., dos (2) de mayo de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 1628
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Referencia: CONCEJOS MUNICIPALES. Límite de gastos establecido por la ley
617 de 2000. Seguro de vida y cotizaciones al sistema general de seguridad social
en salud.
El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del Director Ejecutivo de la
Federación Colombiana de Municipios, atendiendo la normatividad atinente a la
capacidad de contratación de los Concejos y el límite fijado por el artículo 10 de la
ley 617 de 2000 respecto de sus gastos, formula a la Sala la siguiente consulta:
"1. ¿El pago de las primas del seguro de vida de los Concejales así como las
cotizaciones para la atención en salud hacen parte de los gastos de
funcionamiento del Concejo?
2. ¿Teniendo en cuenta el límite de gastos de funcionamiento del Concejo
municipal, su capacidad contractual y autonomía presupuestal, es viable que el
Alcalde contrate el seguro de vida de los Concejales con cargo al presupuesto de
la administración central o tendría que ser con recursos del presupuesto de la
Sección-Concejo Municipal?
3. ¿En caso que el presupuesto del Concejo, una vez transferido el máximo de
recursos permitido por la ley 617 de 2000, no sea suficiente para atender el pago
de las primas del seguro de vida de sus miembros, es posible legalmente
transferirles recursos adicionales para dicho efecto, superando por ende, los
límites señalados en la ley mencionada?".
CONSIDERA LA SALA
1. Marco jurídico
En primer término, resulta oportuno mencionar el conjunto normativo que se
relaciona de manera directa con la consulta, para luego derivar la solución a los
temas planteados.
1.1. Constitución Política
El artículo 312, modificado por el artículo 4° del Acto Legislativo No. 02 de
2002, establece que los concejales tendrán derecho a honorarios por su
asistencia a sesiones en la forma dispuesta por la ley. Por su parte, el artículo 352
defiere a la ley orgánica del presupuesto la regulación de la programación,
aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de las entidades
territoriales y la capacidad de los organismos y entidades para contratar.
1.2. Ley 136 de 1994
Esta ley, "por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios", consagra el derecho de los concejales a
percibir "durante el período para el cual fueron elegidos, un seguro de vida y la
atención médico asistencial personal, vigente en la respectiva localidad para los
servidores públicos municipales" - art. 65 -. El artículo 66 - modificado por el
artículo 20 de la ley 617 de 2000 1, establece honorarios para los concejales
municipales y distritales, su monto y el número de sesiones según sea la categoría
del municipio y, en su inciso final ordena que "cuando el monto máximo de
ingresos corrientes de libre destinación que el distrito o municipio puede
gastar en el concejo, sea inferior al monto que de acuerdo con el presente
artículo y la categoría del respectivo municipio se requeriría para pagar los
honorarios de los concejales, éstos deberán reducirse proporcionalmente
para cada uno de los concejales, hasta que el monto a pagar por ese
concepto sume como máximo el límite autorizado en el artículo décimo de la
presente ley."
A su vez, el artículo 68 establece:
"Artículo 68.- Seguros de vida y de salud 2.- Los concejales tendrán derecho
durante el período para el cual han sido elegidos, a un seguro de vida
equivalente a veinte veces del salario mensual vigente para el alcalde, así
como a la atención médico-asistencial a que tiene derecho el respectivo
alcalde3.
Para estos efectos, los concejos autorizarán al alcalde para que se contrate
con cualquier compañía de seguros legalmente autorizada, el seguro
previsto en este artículo. (...)
Parágrafo.- El pago de las primas por los seguros estará a cargo del
respectivo municipio" (resalta la Sala).
1.3. Ley 179 de 1994, orgánica del presupuesto
El artículo 51 de la ley 179 de 1994, "Por la cual se introducen algunas
modificaciones a la ley 38 de 1989, orgánica de presupuesto", que corresponde al
artículo 110 del decreto compilatorio 111 de 1996, establece:
"El artículo 91 de la ley 38 de 1989 quedará así:
¿Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación,
tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona
jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las
apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la
autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la
ley4. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá
delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán
ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
(...)
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las
Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades
Territoriales, Asambleas y Concejos5, las Contralorías y Personerías Territoriales
y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería
jurídica. (¿)"
1.4 Ley 617 de 2000 sobre saneamiento fiscal de las entidades territoriales
La ley 617 de 2000, "por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el
decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto,
el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la
descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público
nacional", ordena:
"Artículo 3º.- Financiación de gastos de funcionamiento de las entidades
territoriales6.- Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales
deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal
manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes,
provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente,
la inversión pública autónoma de las mismas.
Parágrafo 1º7.- Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos
corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de
destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto
administrativo a un fin determinado.
Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con
lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto. (...)
"Artículo 10.- Valor máximo de los gastos de los Concejos, Personerías,
Contralorías Distritales y Municipales 8.- Durante cada vigencia fiscal, los
gastos de los concejos no podrán superar el valor correspondiente al total
de los honorarios que se causen por el número de sesiones autorizado en el
artículo 20 de esta ley, más el uno punto cinco por ciento (1.5%) de los
ingresos corrientes de libre destinación. (...)
Parágrafo.- Los concejos municipales ubicados en cualquier categoría en cuyo
municipio los ingresos de libre destinación no superen los mil millones de pesos
($1.000.000.000) anuales en la vigencia anterior podrán destinar como aportes
adicionales a los honorarios de los concejales para su funcionamiento en la
siguiente vigencia sesenta salarios mínimos legales" (resalta la Sala).
Tanto el artículo 3º como el 10, tienen el carácter de normas orgánicas de
presupuesto, de conformidad con el artículo 95 de la misma ley, declarado
exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 2001.
2. Autonomía presupuestal de los Concejos Municipales
El artículo 51 de la ley 179 de 1994 - compilado en el artículo 110 del decreto 111
de 1996 -, orgánica de presupuesto, en desarrollo del artículo 352 de la Carta
confirió a los órganos que son Secciones en el Presupuesto General de la Nación,
la capacidad para contratar y comprometer "a nombre de la persona jurídica de la
cual hagan parte" y ordenar el gasto de las correspondientes apropiaciones, las
que en los mismos términos y condiciones se le entregaron, entre otros órganos, a
los concejos municipales9. Estas facultades constituyen la llamada autonomía
presupuestal.
Así las cosas, es claro que, a partir del artículo 51 de la ley 179 de 1994, los
Concejos tienen capacidad de contratar y comprometer a nombre del municipio o
distrito, y de ordenar el gasto, con base en las apropiaciones establecidas en la
Sección respectiva del presupuesto municipal o distrital 10. Debe la Sala advertir
que como consecuencia del reconocimiento de autonomía presupuestal a los
concejos, la competencia para contratar el seguro de vida de sus integrantes
contemplada en el artículo 68 de la ley 136 de 1994, se desplazó del alcalde a las
corporaciones en mención11, en virtud de la insubsistencia de la facultad de
ordenación derivada de la norma posterior citada.
3. Las primas de los seguros de vida y las cotizaciones para salud son gastos de
funcionamiento
La consulta inquiere si el pago de las primas del seguro de vida y de las
cotizaciones para salud de los Concejales, forman parte de los gastos de
funcionamiento del Concejo.
Al respecto, se observa que el presupuesto de gastos se compone de los gastos
de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión,
de acuerdo con el artículo 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, compilado en
el decreto 111 de 1996, el cual es aplicable a las entidades territoriales y por ende,
a los municipios y distritos, conforme a lo dispuesto por los artículos 286 y 352 de
la Constitución.
El artículo 39 del decreto 4365 de 2004, de liquidación del presupuesto para la
vigencia fiscal de 2005, define los gastos de funcionamiento como "aquellos que
tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad
con las funciones asignadas en la Constitución y la ley", dentro de los cuales está
comprendido - en el presupuesto de los concejos - el pago de los seguros de vida
y salud (o en su caso, de las cotizaciones para el régimen contributivo de salud)
de los concejales, puesto que tales gastos se relacionan directamente con las
personas que cumplen el objeto y las funciones de la corporación.
4. Justificación de la expedición de la ley 617 de 2000
Según lo expuesto por el Gobierno, el proyecto de ley 046 Cámara 12 - que vino a
ser la ley 617 de 2000 -, hacía parte de un conjunto de políticas para equilibrar la
economía nacional e introducir las reformas estructurales necesarias a fin de
enfrentar los principales problemas financieros del Estado y alcanzar la viabilidad
económica del país en el mediano y largo plazo, particularmente de las entidades
territoriales, mediante la autofinanciación de los gastos de funcionamiento, pues,
de no ser así, "la autonomía de las entidades territoriales quedará reducida a un
mero formalismo y la sostenibilidad del proceso de descentralización no estará
garantizada" 13
El establecimiento, entre otras medidas, de límites máximos de gasto y de
períodos transitorios de ajuste, se debió al crecimiento anormal e ineficiente en los
gobiernos locales de los gastos de funcionamiento, por encima de los ingresos
corrientes de libre destinación, lo que representaba "un grave riesgo para la
estabilidad de las finanzas públicas nacionales al crear presiones deficitarias a
través de un mayor gasto público, que es (era) necesario controlar para evitar una
hecatombe mayor de las finanzas territoriales" 14.
5. El límite de gastos de funcionamiento de los concejos establecido por el artículo
10 de la ley 617 de 2000.
La consulta parte de un supuesto categórico: una vez transferido a los concejos el
máximo de recursos previsto en la ley 617, tal asignación resulta insuficiente para
atender la totalidad de los gastos de tales corporaciones, entre ellos, el valor de
las primas de seguro de vida de los concejales, razón por la cual se indaga si es
posible superar el límite legal de gastos y entregar recursos adicionales al efecto.
Con el fin de absolver el interrogante, la Sala debe precisar:
5.1 El límite de gastos impuesto a las entidades territoriales por el legislador,
es conforme a la Constitución
La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la
exequibilidad de las disposiciones que establecen montos máximos de gastos:
"Limitación de gastos, ley orgánica de presupuesto y principio de anualidad.
19- Con todo, se podría afirmar que las normas acusadas son inexequibles por
desconocer el contenido específico de la ley orgánica del presupuesto, puesto que
corresponde a ese tipo de ley regular el proceso presupuestal pero no determinar
el  monto de un gasto concreto al interior de las entidades territoriales.  Así, una
ley de contenido procedimental -como la orgánica del presupuesto - estaría
decidiendo sobre un asunto material, como es el monto máximo de un gasto. De
esa manera, además, se podría arguir, se está violando el principio de anualidad
presupuestal, pues la decisión del gasto corresponde cada año a la autoridad
respectiva ( Congreso, asamblea o concejo ), mientras que la norma acusada
limita y predetermina tal facultad. Según estos argumentos, esa norma estaría
violando entonces los artículos 151, relativo al contenido propio de la ley orgánica
presupuestal, y 346, que señala que el Gobierno debe formular anualmente el
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones.
La Corte no comparte esos criterios, pues el artículo 352 permite que la ley
orgánica del presupuesto regule lo correspondiente a la elaboración
(programación) y aprobación de los presupuestos de las entidades territoriales, lo
cual precisamente desarrolla la disposición acusada. Además dicha regulación
no excluye la posibilidad de que la referida ley pueda establecer limitaciones
generales y abstractas en materia de gastos de funcionamiento, a los
proyectos que elaboren los alcaldes y que aprueben los concejos
respectivos, las contralorías y personerías distritales y municipales, en lo
tocante a la presupuestación de sus gastos de funcionamiento, como ocurre
con las disposiciones acusadas." 15
5.2 Montos máximos establecidos en el artículo 10 de la ley 617
Según los términos del artículo 10 de la ley 617, los gastos de los concejos " no
podrán superar" el valor correspondiente al total de los honorarios que se causen
atendiendo el número de sesiones autorizado en la ley - art. 20 ¿, más el 1.5% de
los ingresos corrientes de libre destinación.
De la naturaleza y alcance del artículo 10 se desprenden varias consecuencias:
5.2.1. El artículo 10 es una norma orgánica del presupuesto. El artículo
95 ibídem desarrolla el artículo 352 de la Carta y vincula al legislador en el
ejercicio de su función propia al expedir regulaciones sobre la materia, así como a
las entidades territoriales en todo lo concerniente a la programación, aprobación,
modificación y ejecución de sus presupuestos. 16
La ley 617 extendió a los concejos, con rango de ley orgánica, límites a su
presupuesto como ya se preveía para las contralorías y personerías
municipales. 17Al respecto la Corte Constitucional - sent. C- 508/96 - sostiene:
"¿ en Colombia la autonomía presupuestal de las entidades territoriales,
departamentos, municipios y distritos especiales, se encuentra limitada por las
disposiciones constitucionales que así lo señalan, como también por los
preceptos consagrados en la ley orgánica, pues ésta contiene la normatividad
de la cual emana el sistema presupuestal al que se ha hecho referencia, aplicable
a todos los órdenes territoriales, como también a las entidades descentralizadas
de cualquier nivel administrativo."( Resalta la Sala )
5.2.2. El límite de gastos establecido para los concejos en el artículo 10 de la ley
617 no es posible superarlo, pues constituye una prohibición legal que vincula de
manera ineludible a todas las autoridades municipales
Dispone el artículo 10 que "los gastos de los concejos no podrán
superar¿", disposición que de acuerdo con el principio de supremacía de la
Constitución y los alcances de la ley orgánica de presupuesto - modificada por la
ley 617 en la materia examinada ¿, debe aplicarse sin desconocer los límites
máximos consagrados.
En efecto, al tenor del artículo 313.4 de la Carta los Concejos sólo pueden votar
los tributos "y los gastos locales" de conformidad con la Constitución y la ley, por
manera que en el trámite de aprobación del presupuesto deberán aplicarse,
además de las normas orgánicas sobre la materia, las de la misma naturaleza
contenidas en la ley 617 y, por tanto, observar los límites máximos en ésta
señalados para los gastos de funcionamiento. En consecuencia, con destino a
esta clase de gastos los alcaldes y los concejos están impedidos para proponer y
apropiar partidas superiores a las autorizadas en la ley 617. 18
La Corte Constitucional en punto a los alcances de la autonomía de las
autoridades para ejercer la actividad presupuestal, en la sentencia C- 101 de 1991
expresó:
"La ejecución del presupuesto por parte de los órganos constitucionales a los que
se reconoce autonomía presupuestal supone la posibilidad de disponer, en forma
independiente, de los recursos aprobados en la Ley de Presupuesto. La
independencia en la disposición de los recursos no significa que no se requiera del
trámite presupuestal previsto en la ley orgánica, en cuanto a la certificación de la
existencia de recursos y la racionalización de la programación presupuestal. En el
mismo orden de ideas, la autonomía en la ejecución presupuestal no supone
independencia respecto de las metas macroeconómicas y los planes de
financiamiento de la operación estatal. La autonomía se cumple dentro de los
límites que imponen intereses superiores como el equilibrio
macroeconómico y financiero (art. 341 C.P.), el mantenimiento de la
capacidad adquisitiva de la moneda (art. 373 C.P.) y la regulación orgánica
en materia de programación, aprobación, modificación y ejecución de los
presupuestos de la Nación (CP arts. 352)."
En este orden de ideas, la prohibición de exceder el límite impuesto por las
normas orgánicas - arts. 3º, 10 ibídem - guarda armonía con el artículo 2º del
decreto 111 de 1996, a cuyos términos "esta ley orgánica del presupuesto, su
reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de
lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la
programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del
presupuesto (¿)" - art. 64 de la ley 179/94 -.
5.2.3 La ley precave el cabal cumplimiento de los límites máximos de gasto
impuesto a las entidades territoriales en la ley 617 mediante mecanismos
coercitivos.
Los topes máximos de gastos se garantizan mediante variados mecanismos:
5.2.3.1 Disminución de categoría.- Los parágrafos 2º y 3º de los artículos 1º y 2º,
respectivamente, disponen que sin perjuicio de la categoría que corresponda,
cuando un departamento, distrito o municipio destine a gastos de
funcionamiento porcentajes superiores a los límites que establece la ley, se
reclasificará en la categoría inmediatamente inferior.
5.2.3.2 Reclasificación por insuficiencia de ingresos.- Según el parágrafo 7º
del artículo 2º, los municipios de frontera con población superior a setenta mil
(70.000) habitantes, por su condición estratégica, se clasificarán como mínimo en
la cuarta categoría; en ningún caso los gastos de funcionamiento de dichos
municipios podrán superar el ciento por ciento de sus ingresos corrientes de libre
destinación.
Además, a términos del parágrafo 9º, cuando un municipio deba asumir una
categoría determinada, pero sus ingresos corrientes de libre destinación sean
insuficientes para financiar los gastos de funcionamiento señalados para la
misma, los alcaldes podrán solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la
reclasificación, la que una vez certificada es de obligatoria adopción. 19
5.2.3.3 Recortes, aplazamientos y supresiones por recaudos inferiores a los
estimados.- Para garantizar que "en la ejecución efectiva del gasto de la
respectiva vigencia se respeten los límites establecidos en la presente ley", el
artículo 13 ordena al ejecutivo hacer recortes, aplazamientos o supresiones al
presupuesto si durante la vigencia fiscal respectiva el recaudo efectivo de ingresos
corrientes de libre destinación es inferior al que se tomó como base para
programarlo.20
La exposición de motivos del proyecto de ley No. 46 al respecto señaló:
"Se establece igualmente la obligación de armonizar los presupuestos
territoriales con las limitaciones a los gastos de funcionamiento; para ello el
proyecto señala que cuando el presupuesto del departamento, distrito o municipio
se deba ajustar como resultado de la disminución de los recaudos esperados de
los ingresos corrientes de libre destinación en el transcurso de una vigencia, las
apropiaciones para los gastos de funcionamiento y los demás gastos corrientes se
deben ajustar en las mismas proporciones de la disminución del recaudo, de tal
manera que en la ejecución efectiva del gasto se respeten los límites
establecidos en la Ley. De esta forma se crea una relación directa y permanente
entre el recaudo efectivo de la entidad territorial y el gasto corriente efectivo de la
misma, lo cual contribuye a eliminar la posibilidad de sobrestimar los ingresos en
los presupuestos territoriales y por esa vía generar déficit." ( G. del C. 257/99,
p.14)
5.2.3.4 Reducción proporcional de honorarios de los concejales.- Se produce
si el monto máximo de ingresos corrientes que el distrito o municipio puede
gastar en el concejo resulta inferior al monto que de acuerdo con el artículo 20 y
la categoría del municipio se requeriría para pagar los honorarios.
5.2.3.5 Exclusión de apoyo financiero por la Nación.- El artículo
80 ibid. prohíbe a la Nación otorgar apoyos financieros a las entidades territoriales
que no cumplan las disposiciones de la ley 617.
5.2.3.6 Imposibilidad de aumento de participaciones.- Ordena el artículo 89
que en los departamentos, distritos o municipios que en el año anterior a la
entrada en vigencia de la ley 617 tuvieron gastos por debajo de los límites
establecidos en ella, no podrán aumentar las participaciones ya alcanzadas en
dichos gastos como proporción de los ingresos corrientes de libre destinación. 21
5.3 Saneamiento fiscal de las entidades territoriales. La ley 617 establece además
de los valores máximos de gastos de los concejos, un período de transición para
ajustarlos.
Para garantizar que las entidades territoriales en un término prudencial - 2001 a
2004 - alcanzaran los límites máximos de gastos de funcionamiento establecidos
en los artículos 4º a 11 de la ley 617, estableció un sistema de manejo
presupuestal especial basado en la categorización de las entidades territoriales,
mediante una participación diferencial y decreciente de los ingresos
corrientes 22 de libre destinación (ICLD) que pueden destinarse a gastos de
funcionamiento, cometido para el cual se diseñó un período transicional de ajuste.
Así, se diseñó el saneamiento fiscal mediante la disminución gradual de los gastos
- de funcionamiento de las entidades territoriales y por todo concepto de las
asambleas y contralorías departamentales, concejos, personerías, contralorías
distritales y municipales 23- hasta alcanzar los máximos legales en el período de
transición. Como es bien sabido, la programación, elaboración y aprobación del
presupuesto anual se funda en estimativos de recaudo de la siguiente vigencia
fiscal y, la ejecución, en los recaudos percibidos realmente, los que resultaban
insuficientes según los índices históricos conocidos a la época de discusión de la
ley 617.
Así las cosas, a la finalización del período de transición en el año 2004, las
entidades territoriales debían estar ajustadas a las previsiones de la ley 617 y por
tanto, a partir del 2005 la programación presupuestal debía cumplir cabalmente los
máximos de gastos de funcionamiento previstos en los artículos 4º, 6º, 8º y 10.
Del recuento legislativo hecho, la Sala reitera que la finalidad última de la ley 617
radica en que las entidades y las secciones del presupuesto cumplan
efectivamente sus funciones y obligaciones con sujeción a los límites máximos, sin
perjuicio de consagrar períodos de ajuste de los gastos a corto y mediano plazo,
como consecuencia de la dramática realidad fiscal y financiera por la que
atravesaban las entidades territoriales al momento de la discusión y aprobación de
la ley24. Al efecto la Corte Constitucional dijo:
"¿las medidas bajo examen, en general, buscan combatir un desequilibrio entre
los ingresos y los gastos de las entidades territoriales, estipulando que entre éstos
factores debe existir una relación estable y armónica, en forma tal que los gastos
permanentes de las entidades territoriales se puedan financiar con los ingresos
corrientes o constantes con los que cuentan, evitando así futuros descalabros; por
ello, son constitucionalmente aceptables." 25
El sistema de transición partió del desfinanciamiento de los gastos para adecuar la
ejecución a la capacidad presupuestal real de las entidades territoriales, hasta
alcanzar el cumplimiento definitivo de los montos máximos de gastos en el período
2001 - 2004.
5.3.1 Programa adicional de saneamiento por incumplimiento de los límites
máximos de gastos. Incumplidos los límites de gastos establecidos en la ley 617,
artículos 6º y 10 - este precepto regula los de los concejos -, conforme al artículo
1926 - que subrogó el 20 de la ley 136 de 1994 - al cabo del año 2004 el municipio
o distrito debe adelantar un programa de saneamiento "tendiente a obtener a la
mayor brevedad, los porcentajes autorizados". Si no se han alcanzado los
límites establecidos en la ley y transcurridas las vigencias fiscales respectivas, la
asamblea departamental debe ordenar, primero, la adopción de un nuevo plan de
ajuste y, luego, transcurrido este sin obtenerse los límites en mención,
"determinar la fusión del respectivo municipio o distrito".
5.4 El incumplimiento de los montos máximos constituye falta gravísima.- El
artículo 84 erige en falta gravísima, sancionable disciplinariamente de conformidad
con la ley "el incumplimiento de lo previsto en la presente ley", precepto que
armoniza con los artículos 22, 23, 50, 35.35, 48 de la ley 734 de 2002. Además, el
artículo 112 del decreto 111 señala que serán fiscalmente responsables el
pagador y el auditor fiscal que efectúen y autoricen pagos, cuando con ello se
violen los preceptos consagrados en el presente estatuto y en las demás normas
que regulan la materia - arts. 10 y 95 de la ley 617 ¿.
5.5 Conclusión: El alcance y finalidad de la ley 617 de 2001 indica que el
cumplimiento de los montos máximos de gasto de las entidades territoriales y de
las secciones del presupuesto deben ser cumplidos de manera inexorable, razón
por la cual no existe mecanismo que autorice apropiar partidas para gastos de
funcionamiento de los concejos por encima de los límites legales.
Un entendimiento del sistema de ajuste, que termine desconociendo los máximos
legales de gastos de funcionamiento, vaciaría de contenido la ley en su conjunto
normativo y dejaría sin efecto los variados mecanismos enumerados para
garantizar gradualmente en la transición el respeto a los límites legales.
Valga advertir, a términos del artículo 346 de la Carta, que no podrá incluirse en la
ley de apropiaciones partida alguna que no corresponda a "¿un gasto decretado
conforme a la ley anterior", razón por la cual, si bien los seguros de vida y salud de
los concejales están previstos en ley preexistente, su valor debe presupuestarse,
conjuntamente con los demás gastos respetando el máximo previsto en la ley 617.
En estricto sentido no podría afirmarse, como lo hace la consulta, que hechas las
transferencias de recursos al concejo para sufragar los gastos de funcionamiento
resultan insuficientes para pagar los rubros tantas veces mencionados, pues la
realidad es que no se apropiaron, dentro de los límites legales, las sumas
necesarias al efecto, situación que revela una defectuosa programación
presupuestal, que debió corregirse en el transcurso del período de transición 27.
La actividad presupuestal debe cumplirse con estricta sujeción a las normas
orgánicas de presupuesto, por lo que en el estado actual de la legislación no
resulta posible otra interpretación.
La Sala responde
1. Hace parte de los gastos de funcionamiento de los concejos municipales el
pago de las primas de los seguros de vida y de salud, o en su caso de las
cotizaciones al régimen contributivo de salud, de los Concejales.
2. La apropiación presupuestal para los gastos mencionados debe efectuarse en
la sección correspondiente al concejo y el gasto ordenado por el presidente del
mismo o su delegado. Por tanto, no resulta conforme a la normatividad destinar
recursos al efecto en el presupuesto del municipio, como tampoco que el alcalde
actúe como ordenador de ellos.
3. El monto máximo de ingresos corrientes de libre destinación que el distrito o
municipio puede gastar en el concejo es vinculante para todas las autoridades
municipales. En consecuencia no es posible legalmente superar los límites
establecidos.
Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia
a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

GUSTAVO APONTE SANTOS FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Presidente de la Sala  

GLORIA DUQUE HERNÁNDEZOSCAR JIMÉNEZ LEAL

  Conjuez

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1 El artículo 20 de la ley 617 de 2000 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-540 del 22 de mayo de 2001, "en los
términos expuestos en la parte motiva en relación con el cargo de vulneración del principio de igualdad".

2 Los dos primeros incisos del artículo 68 de la ley 136 de 1994 fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, en la sentencia C-043 del
28 de enero de 2003, "en el entendido según el cual los seguros a que se refieren cobijan también a quienes reemplacen a los concejales titulares y
por el tiempo respectivo, tanto en el caso de faltas absolutas, como en el de faltas temporales del titular". En el tercer inciso, la palabra "titulares" que
se refería a los concejales, fue declarada inexequible en la misma sentencia.

3 El decreto 3171 de 2004 reglamentó el acceso a los servicios de salud por parte de los concejales del país.

4 La primera parte de este inciso fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-101 del 7 de marzo de 1996.

5 La expresión "y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales" de este inciso, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante
la sentencia C-365 del 2 de abril de 2001.

6 El artículo 3°, entre muchos otros, de la ley 617 de 2000, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-540 del
22 de mayo de 2001, "por las razones expuestas en la parte motiva y exclusivamente por el cargo de violación de los requisitos constitucionales para
la aprobación de leyes orgánicas".

7 Respecto del Parágrafo 1°, la Corte Constitucional, en la sentencia C-579 del 5 de junio de 2001, declaró exequible la expresión "o acto
administrativo" del primer inciso, de manera condicionada "en el sentido de que sólo cobija aquellos actos administrativos válidamente expedidos por
las corporaciones públicas del nivel territorial - Asambleas y Concejos -, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia",
e inexequibles los literales a), h) y j).

8 La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 10 de la ley 617 de 2000, mediante las sentencias C-540/01 "por las razones expuestas en la
parte motiva y exclusivamente por el cargo de violación de los requisitos constitucionales para la aprobación de leyes orgánicas", C-579/01 (ratificada
en las C-1105/01 y 1112/01), C-837/01 "en relación con el cargo por violación del principio de unidad de materia" y C-1112/01 "por el cargo de
presunta violación del principio de igualdad".

9 El artículo 80 de la ley 153 de 1887 reconoció personería jurídica al municipio y por ende capacidad legal de contratación, le asignaba el ejercicio
de ella al Alcalde, como representante legal del municipio para todos los efectos (art. 131 decreto ley 1333 de 1986) y le otorgaba al mismo
funcionario, la atribución de "ordenar los gastos municipales de acuerdo con el presupuesto y los reglamentos fiscales" (art. 132-9 ibidem).

Sentencia C- 365/01: "(...) debe reiterarse que la facultad de los concejos para contratar y comprometer recursos del presupuesto, que está reglada
en el aparte impugnado del artículo 110, es trasunto del canon 352 de la Carta Política que autoriza a la ley orgánica del presupuesto para regular la
capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar".

10 Cabe anotar que en el caso del Distrito Capital de Bogotá, tanto el pago de los honorarios de los Concejales como el de sus seguros, debe ser
asumido por el Fondo Rotatorio del Concejo, por expresa disposición del último inciso del artículo 58 de la ley 617 de 2000.

11 La segunda parte del artículo 51 de la ley 179 de 1994 asignó el ejercicio de la ordenación del gasto al jefe del órgano respectivo, quien puede
delegarlas en funcionarios del nivel directivo, de conformidad con la normatividad contractual pública y legal vigente.

12 A este proyecto se acumularon los Nos. 30, 43, 51, 61 y 114 de 1999 Cámara. G. del Congreso 394/99, p. 9.

13 G. del Congreso 257/99, págs. 9.

14 Ib. pág. 10.

15 Sent. C- 508/96 que declaró exequible el artículo 28 de la ley 225/95, compilado en el art. 106 del decreto 111/96. // V. sent. C- 506/95, 540, 579 y
837/01.

16 "Art. 95. Normas orgánicas. Los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, (¿) son normas orgánicas del presupuesto". La Sent. C- 540/01al
declararlo exequible señaló: "Al revisar las disposiciones orgánicas aprobadas por la Ley 617 de 2000 se observa que ellas se relacionan con el
sistema presupuestal de las entidades territoriales. Las materias adicionadas en la Ley Orgánica del Presupuesto o sus artículos modificados son los
que contienen las normas a las cuales deben sujetarse las normas orgánicas de presupuesto de las entidades territoriales. Luego, es evidente que la
finalidad de la Ley 617 en esta materia fue modificar la Ley Orgánica del Presupuesto, la cual desde su expedición ha sido igualmente vinculante
para departamentos, distritos y municipios.(C.P., art. 352).  

17 Art. 106 del decreto 111/96. // Sent. 478/92. V. sent. C- 508/96: "La ley orgánica del presupuesto se constituye así como una herramienta que se
autocontiene, ya ¿que tiene límites, que puede ser usada repetidamente sin deformarse y que puede aplicarse de igual manera en varios niveles
administrativos y territoriales"¿. Sent. C- 579/01: "Finalmente, es conveniente efectuar una última consideración. En criterio de los demandantes, la
atribución que el artículo 308 Superior consagra para el Legislador, confirma la inexequibilidad de las normas acusadas; dicho precepto establece
que ¿la ley podrá limitar las apropiaciones departamentales destinadas a honorarios de los diputados y a gastos de funcionamiento de las
asambleas y de las contralorías departamentales¿. En criterio de los actores, si hubiese sido voluntad del constituyente permitir que la ley limitara los
gastos de las demás entidades territoriales, no habría consagrado esta facultad específica y restringida. Sin embargo, observa la Corte que la
autorización en comento opera bajo circunstancias de normalidad, mientras que en este caso, existe una crisis macroeconómica que justifica la
aplicación de una hipótesis constitucional excepcional, a saber, la injerencia proporcionada sobre rentas de fuente endógena con miras a conjurar
una crisis macroeconómica. Por lo tanto, los argumentos del demandante no son de recibo en esta oportunidad."

18 Este es el alcance del artículo 106 del decreto 111 de 1996, modificado y adicionado por la ley 617 ¿ arts. 3º, 10 y 95 -.

19 El mismo parágrafo dispone que las disposiciones del artículo 2º se aplicarán de manera obligatoria a partir del año 2004, fin de los períodos de
transición para ajuste previstos en los arts. 5º, 7º, 9º y 11 de la ley 617.

20 Sent. C- 540/01: "El ajuste se refiere a la ejecución integral del presupuesto, no a la proporcionalidad de la ejecución. El ajuste no vulnera la
autonomía si está de por medio un asunto de interés general, como es la estabilidad macroeconómica e institucional del país. El poder central sí
puede decretar ajustes en los presupuestos de las entidades territoriales cuando sus recaudos sean inferiores a lo presupuestado, con lo cual no se
vulnera el contenido mínimo de la autonomía." Este fallo declaró inexequible la locución "proporcionalmente a todas las secciones que conforman" (el
presupuesto), pues resultaba inaceptable modificar indistintamente todas las apropiaciones sin tener en cuenta las particularidades de cada entidad.

21 Sent. C- 320/02: "3.2 Para la Corte, la limitación establecida en el artículo acusado, no viola el principio de igualdad, pues, si bien puede significar
que tales entidades territoriales no pueden incrementar sus gastos de funcionamiento, la Ley no está concediendo un privilegio a favor de quienes
sobrepasaron los gastos, según las reglas de la Ley 617 de 2000. Por el contrario : dentro del programa general trazado por la Ley, de racionalizar
el gasto, resulta apropiado que el legislador, en el caso de las entidades territoriales que tuvieron un comportamiento adecuado de sus gastos (que
se refleja en que ellos fueron inferiores a los límites fijados en la misma Ley), haya optado porque éstos no se incrementen, acudiendo a un criterio
de sentido común : estas entidades territoriales demostraron que, con un manejo prudente, podían funcionar adecuadamente por debajo de los
límites. // No se trata, entonces, de un castigo a las entidades territoriales precavidas, pues, si bien, la Ley no les autoriza incrementar sus gastos,
tampoco se los está disminuyendo. (¿) Tampoco el artículo 89 acusado está otorgando un privilegio a favor de quienes no fueron lo suficientemente
precavidos, y se ubicaron por encima de los topes de gastos de funcionamiento fijados en esta Ley 617. Simplemente, señaló la norma que, los
primeros no podían aumentar las participaciones. Es más, respetó el monto de los gastos y no los redujo." Este fallo declaró exequible el art. 89
por el cargo de violación del art. 13 de la C. P.

22 En la Exposición de motivos del Proyecto de ley No. 46 se expuso que "La estabilidad financiera de cualquier entidad pública depende de que con
sus ingresos corrientes, es decir, aquellos ingresos que se perciben de forma constante y permanente en el tiempo y que, por lo tanto, son la única
fuente de recursos cierta, se paguen los gastos de funcionamiento, que son aquellos que se generan de forma permanente tales como salarios y
prestaciones sociales." G. del Congreso 257/99, p. 1.

23 Las normas de transición hace esta distinción claramente. Los artículos 3º, 4º, 5º, 6º y 7º se remiten a los gastos de funcionamiento, mientras que
el 8º, 9º, 10 y 11 se refieren de manera general de todos los gastos de las secciones de presupuesto en ellos mencionadas.

24 Ver los apartes 2.1 Magnitud del problema, 2.2 El crecimiento insuficiente de los ingresos corrientes, 2.3 El creciente problema del déficit
fiscal y del endeudamiento, 2.4 Los gastos de funcionamiento y el despilfarro de los recursos públicos de la exposición de motivos del
proyecto de ley 046799 ¿ Cámara, p. 10 a 13.

25 Sent. C- 579/01 que declaró exequibles los artículo 1º al 11 de la ley 617.

26 Ib. declaró exequible el art. 19 por el cargo de violación de reserva de ley orgánica.

27 El artículo 11 estableció, entre los años 2001 y 2004, una transición para los distritos y municipios, "¿cuyos gastos en concejos (¿) superen los
límites establecidos en los artículos anteriores", de tal modo que "al monto máximo de gastos autorizado" se podían sumar los siguientes
porcentajes de los ingresos corrientes de libre destinación de cada entidad:

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 18 de marzo de 2009. CONSEJO DE
ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA
PERDOMO Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número:
11001-03-06-000-2004-01591-00(1591) Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Referencia: Concejo Municipal. Funciones constitucionales y legales de las elecciones.
Inconstitucionalidad de efectuar varias elecciones para elegir concejos municipales. Validez de los
actos de los concejos. El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del Alcalde Municipal
de Algeciras (Huila), consulta a la Sala acerca de la viabilidad jurídica para que el Concejo
Municipal pueda sesionar sin reunir el número mínimo de miembros exigidos por la Constitución, y
acerca de la validez de los actos proferidos en esas condiciones por dicha Corporación. La consulta
formulada por el Alcalde de Algeciras, cuyo texto transcribe en parte el señor Ministro, manifiesta
que “debido a las amenazas de los violentos y a la difícil situación de orden público que impidió el
ejercicio del derecho al sufragio” el 26 de octubre del 2003, fueron elegidos los seis candidatos
inscritos para el concejo municipal de Algeciras, de los 13 que deben integrar la corporación. Se
aduce igualmente, que “. . . los concejales sesionaron el día 02 de febrero de 2004. Al llamado de
lista contestaron cinco (5) concejales de los seis (6) electos; dos concejales dejaron sendas
constancias en el sentido de abstenerse de participar en la elección del Personero Municipal . . .
sin embargo, los tres (3) concejales restantes (de trece) procedieron a ‘elegir’ Secretaria de la
Corporación y Personera Municipal, ya habían hecho lo propio con la mesa directiva del Concejo
Municipal. . . . Ante la falta absoluta del personero y la imposibilidad del concejo para decidir,
procedí a expedir el decreto 020 de febrero 27 de 2004, en los siguientes términos. POR EL CUAL
SE HACE UN NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. (Se refiere al nombramiento del personero)”. Al
respecto preguntan a la Sala: “1. A la luz del artículo 312 de la Constitución Política podría decirse
que el Concejo Municipal de Algeciras está constitucionalmente formado? 2. Se podrá dar
aplicación analógica al artículo 35 de la ley 782 de 2002, desconociendo los preceptos
constitucionales contenidos en los artículos 4 y 312, teniendo en cuenta que no existe el número
mínimo de concejales exigido por la Constitución? 3. Con fundamento en los hechos narrados,
serán válidas las ‘decisiones’ que ha venido adoptando el Concejo Municipal de Algeciras, tales
como la designación de mesa directiva y la elección de secretaria y personero, o se aplicaría
respecto de ellas la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4° de la Carta Política,
por estar sesionando con un número de miembros inferior al mínimo exigido por el estatuto
superior? O respecto de la elección de los dos personeros se debe acudir al procedimiento
señalado en el artículo 101 del Decreto 1333 de 1986? 4. La Alcaldía Municipal de Algeciras debe
cancelar honorarios a los Concejales por las sesiones en las circunstancias antes expuestas, es
decir, sesionar en una sede distinta a la de su jurisdicción, teniendo como precedente que el
Gobernador les negó la posibilidad de sesionar en la ciudad de Neiva, aduciendo para ello que la
situación de orden público en Algeciras no lo ameritaba? 5. De no ser procedente jurídicamente el
funcionamiento del Concejo Municipal de Algeciras, qué mecanismo o alternativa legal tendría el
alcalde para el efectivo cumplimiento de sus funciones, en especial, para contratar, adoptar planes
y programas y ejecutar los demás actos que requieran el concurso de esta corporación?”. Como
quiera que, según información suministrada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, previa
convocatoria hecha por el Gobernador del Departamento del Huila mediante decreto 214 del 15
de marzo del año en curso, el 11 de julio del 2004 se realizaron otras elecciones en el municipio de
Algeciras, con el fin de proveer las 7 siete curules vacantes del Concejo, la Sala considerará este
hecho tanto en el análisis de la consulta como en las respuestas. CONSIDERACIONES 1. Posición
del Consejo Nacional Electoral La situación que dio origen a la presente consulta fue examinada
por el Consejo Nacional Electoral, con ocasión de las consultas formuladas por el Alcalde Municipal
de Algeciras, el Ministerio del Interior y la Registraduría Nacional del Estado Civil. La posición de
esa Corporación se puede sintetizar así: (i) En la primera consulta formulada, el 9 de diciembre del
2003, por el Alcalde electo del Municipio de Algeciras, señor Samuel Vásquez Ávila, sobre el
funcionamiento de la corporación edilicia con sólo seis miembros, el Consejo Nacional Electoral
manifestó que si el Cabildo de Algeciras no alcanzaba a conformar la mayoría de sus miembros, de
manera tal que pudiera integrarse el quórum necesario para su funcionamiento, se imponía la
convocatoria de una nueva elección con el fin de asegurar la provisión plena de los 13 miembros
del Concejo, teniendo en cuenta que dicha situación se presentaba antes de cumplirse un año para
la finalización del período, como lo disponía el artículo 131 del Código Electoral. Ante la disyuntiva
de convocar a nuevas elecciones para elegir la totalidad de sus miembros o sólo las curules no
provistas, se respondió que la declaratoria de elección de los 6 miembros constituía un acto
administrativo creador de derechos de contenido subjetivo, el cual sólo podría ser revocado con el
consentimiento expreso y escrito de los afectados, por lo cual se recomendaba convocar una
nueva elección para proveer las siete curules vacías del Concejo Municipal. (ii) La segunda
consulta, elevada por el Director de Asuntos Políticos y Electorales del Ministerio del Interior y de
Justicia, doctor Juan Carlos Lancheros Gámez, fue absuelta señalando, de una parte, que teniendo
en cuenta los dispuesto por los artículos 22, 24 y 29 de la ley 136 de 1994, y demás normas
constitucionales sobre la materia, no se podían celebrar las elecciones para el Concejo Municipal
cuando el número de inscritos no alcanzaba ni siquiera el mínimo fijado por la Constitución –siete
concejales- máxime que el número definido por la ley para el municipio de Algeciras era de 13, lo
que hacía que el Concejo electo no pudiera desempeñar sus funciones toda vez que para poderse
reunir, sesionar y deliberar se requería una cuarta parte de sus miembros, sobre el supuesto de
que dicha Corporación estuviera integrada por el mínimo constitucionalmente exigido; de otra
parte, al analizar las circunstancias que rodearon el referido proceso electoral, el Consejo Nacional
Electoral encontró viable la aplicación del artículo 35 de la ley 782 del 2002 para permitir, de
manera transitoria, el funcionamiento del Concejo Municipal de Algeciras elegido el pasado 26 de
octubre, y al respecto expresó: “Para resolver esta cuestión es posible aplicar de manera analógica
el artículo 35 de la ley 782 de 2002, el cual señala: ‘Cuando en razón de la situación de grave
perturbación de orden público, medien hechos de fuerza mayor que impidan la asistencia de
diputados y concejales a las sesiones, el quórum se establecerá tomando en consideración el
número de personas que estén en condiciones de asistir’. Si bien el supuesto que prevé la
disposición en cuestión es distinto, esto es, el caso de las asambleas departamentales y los
Concejo Municipales que fueron integrados en debida forma, pero cuyos miembros no pueden
concurrir a las sesiones debido a la ocurrencia de hechos de fuerza mayor originados por la
situación de grave perturbación del orden público; es posible apreciar una identidad de razón
entre este evento y lo sucedido en Algeciras”. Finalmente se reitera que en aplicación de lo
previsto en el inciso segundo del artículo 131 del Código Electoral, procedía la convocatoria de
nuevas elecciones para proveer las curules faltantes. (iii) La tercera consulta fue presentada por la
Registradora Nacional del Estado Civil, doctora Almabeatriz Rengifo López, con ocasión de la
convocatoria a elecciones que hiciera el Gobernador del departamento del Huila, mediante
Decreto 214 del 15 de marzo del 2004, con el fin de proveer el número de curules vacantes en el
Concejo Municipal de Algeciras. Al respecto el Consejo Nacional Electoral precisó que el censo
electoral del municipio que había servido de base para las elecciones del 26 de octubre del 2003,
tenía vigencia para los nuevos comicios a celebrarse el 11 de julio del año en curso, toda vez que
eran eventos electorales independientes y autónomos. En relación con la inscripción de
candidatos se dijo que todos los movimientos, partidos y grupos de ciudadanos podían inscribir
una lista única integrada hasta por siete candidatos que era el número de curules a proveer y
sobre la cual se aplicaría la cifra repartidora. 2. Funciones políticas de las elecciones como
principios de interpretación de las normas electorales De tiempo casi inmemorial, se reconoce que
las elecciones en las democracias occidentales cumplen tres funciones políticas primordiales:
integran algunos de los órganos del poder, generan una representación del pueblo convocado a
las urnas, y legitiman el ejercicio del poder. No es este el escenario para recordar la teoría de la
democracia. Para el sólo efecto de sustentar la interpretación de las normas jurídicas que se hará
adelante, se precisan brevemente estos tres efectos de las elecciones. En cuanto a la función de
integrar algunos de los cuerpos u órganos del poder, vale la pena distinguir entre (i) la función
política de las elecciones, esto es la expresión de la voluntad popular que designa las personas que
ejercerán, en forma colectiva o individual el poder político, en aquellas instituciones en las que la
alternación de los gobernantes (que es esencial a la democracia) se efectúe por la vía del sufragio
popular, y (ii) la situación personal del favorecido con esa expresión popular que puede conferirle
unos derechos laborales. La finalidad de las elecciones es la primera, que prevalece sobre la
segunda, esto es, la de instituir los detentadores del poder, dándoles una investidura transitoria y
limitada para su ejercicio, pues en ella está presente el interés público. Los posibles derechos que
cada uno de los elegidos derive de su elección constituyen una situación jurídica particular, que
solo atañe al elegido, pero que no se puede sobreponer al fin político, público, y representativo de
la conformación del órgano de elección popular. La Sala hace hincapié en que la función electoral
es la de integrar un órgano o cuerpo de elección popular y no la de nombrar unos “funcionarios”,
pues como se explica más adelante, todo cuerpo de elección popular representa al pueblo reunido
en la circunscripción. Es esencial a la función de seleccionar los gobernantes el hecho de que las
elecciones sean competitivas, esto es, que se presenten candidatos cuyo origen político sea
diferente, con propuestas que respondan, así sea formalmente, a posturas políticas distintas,
entre las cuales el elector es libre de escoger. En las democracias occidentales no se entiende que
haya verdaderas elecciones si no hay pluralidad de propuestas o de candidaturas a las elecciones y
si no hay libertad de escogencia por parte del ciudadano. Es posible que haya sitios y municipios
en los cuales un determinado partido o movimiento político tradicionalmente obtenga la mayoría
o más de los escaños de los diferentes cuerpos colegiados, pero siempre debe existir la posibilidad,
tanto jurídica como real, de que se presenten a cada elección varias alternativas de poder, incluso
provenientes de movimientos ciudadanos. Es por tanto necesaria la igualdad entre los partidos y
movimientos con capacidad de postular candidatos a elecciones, pues la existencia de privilegios
en cuanto al derecho de postulación de los candidatos rompe con la libertad del elector y
desfigura el resultado de la voluntad popular. Para efectos de este concepto, y en lo que respecta
a la función de representación que se produce con las elecciones, se debe contestar esta pregunta:
¿a quién representa un determinado órgano de elección popular? Para responderla, es necesario
citar nuestra Constitución Política, que radica la soberanía “exclusivamente en el pueblo del cual
emana el poder político” quien la ejerce directamente o por medio de sus representantes (artículo
3°). El voto es entonces uno de los mecanismos de participación política del pueblo en el ejercicio
de su soberanía. (artículo 103 ibídem). Los diferentes cuerpos colegiados de elección popular,
tengan o no funciones legislativas, representan al pueblo en conjunto, que puede ser el de toda la
Nación como en el caso del Congreso de la República, o de los departamentos o municipios, que es
el caso de las asambleas departamentales y los concejos municipales (artículo 133 ibídem). Anota
la Sala, que ni aún en el caso de la revocatoria del mandato existe una representación de una
parte del pueblo, pues el programa de gobierno del candidato elegido se elabora para toda la
comunidad y no en beneficio de un grupo de votantes. El origen político o local de cada uno de los
miembros de un cuerpo elegido popularmente, no modifica el carácter representativo del pueblo
que lo eligió. En la clásica expresión de Hauriou “... un electo ... no habla ni actúa únicamente en
nombre de su circunscripción, o más exactamente, de los electores que dentro de esa
circunscripción lo han elegido a él, sino que habla en nombre de toda la comunidad. Se ha
convertido en un representante del Pueblo en conjunto, y no de una parte o fracción de él.” 1 En
este recordatorio de las bases del sistema democrático, es necesario incluir el principio de
igualdad entre todos los ciudadanos, de suerte que cada quién posee un voto y sólo uno. Por esta
razón se crean múltiples mecanismos para impedir que las personas puedan votar varias veces en
la misma elección. La noción de pueblo lleva implícita la de igualdad. Necesariamente la
posibilidad de votar varias veces falsea el resultado de las urnas, pues rompe la igualdad de
quienes conforman el pueblo, concediendo un privilegio antidemocrático a quienes sufragaron
varias veces. Pasando al tercero de los efectos políticos de las elecciones, la de la legitimación de
los gobernantes, es claro que ésta proviene del resultado de las urnas, expresado conforme a las
reglas constitucionales y legales, de tal manera que si no se cumplen tales normas, puede
concluirse que o no hubo elección pues se 1 HAURIOU, André. Derecho Constitucional e
Instituciones Políticas. Ed. Ariel. Barcelona 1971 Pág. 250. perdió toda legitimidad democrática, o
que la elección es nula en todo o en parte. La legitimidad nos ubica, en esta perspectiva en un
plano muy diferente del de la simple nulidad jurídica por violación de normas constitucionales,
pues cuando la voluntad popular se distorsiona por completo al punto que no se pueda predicar
que el grupo electo representa al pueblo que supuestamente lo eligió, estamos en presencia de
una ausencia de cuerpo y no de una nulidad que debe ser declarada judicialmente. Para que se
pueda hablar de inexistencia de la elección, la violación a las reglas electorales debe ser de tal
naturaleza que los supuestamente elegidos carezcan de la legitimidad democrática que los debe
preceder en el ejercicio de su poder. 3. Normas que regulan la organización de las elecciones para
Concejos Municipales y su funcionamiento En cuanto al tema central que compete al análisis
sometido a consideración de la Sala, cual es la validez de la composición del Concejo Municipal de
Algeciras en el Departamento del Huila, se encuentran las siguientes normas constitucionales y
legales que regulan su elección: a) El artículo 287 de la Constitución Política que determina que
uno de los derechos de las entidades territoriales, tal el municipio, es el de “gobernarse por
autoridades propias” indicando cómo éstas deben representar al pueblo respectivo. La legitimidad
de estas autoridades propias se obtiene en las urnas. b) El 312 ibídem que crea los concejos
municipales como corporaciones administrativas elegidas popularmente, para períodos de cuatro
años e integradas por no menos de siete ni más de veintiún miembros, según lo determine la ley.
El artículo 313 regula las funciones que debe ejercer en tanto cuerpo, esto es mediante la reunión
de sus miembros que deliberan y adoptan decisiones (de tipo administrativo) sometidas a unas
reglas sobre quórum, mayorías, votaciones etc. Nótese que se constituyen como un cuerpo
elegido, esto es sus funciones son colegiadas y no individuales. Para explicar este elemento, se
puede comparar cualquier cuerpo colegiado con el “Consejo de Ministros”, el cual existe en tanto
reúne a todos los Ministros del Despacho, pero carece de funciones constitucionales de carácter
colectivo (como corporación) al punto que para declarar los estados de excepción se requiere de la
decisión del Presidente con la “firma de todos los ministros” (artículo 212), jamás por votación de
la mayoría de los ministros. El concejo municipal no está conformado por un grupo de funcionarios
que colectivamente ejercen unas funciones, sino que es una corporación que representa al pueblo
del municipio y actúa como un solo cuerpo. Por esta razón se exige la presencia de unos quórum
deliberatorios o decisorios y las decisiones se adoptan según las reglas de las mayorías. c) El
artículo 316 de la Carta, define que en las “votaciones que se realicen para la elección de
autoridades locales ... solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo
municipio”. Claramente se entiende que se elevan a canon constitucional las consecuencias de los
principios de representación y legitimidad antes bosquejados. La ley 163 de 1994 desarrolla este
mandato en los artículos 3° y 4° definiendo y regulando la residencia electoral para efectos de
determinar el censo electoral con los votantes que tienen derecho a concurrir a la elección del
correspondiente concejo municipal. d) Los artículos 263 y 263-A de la Carta Fundamental, regulan
la forma de distribuir los escaños en las elecciones para cuerpos colegiados mediante los
mecanismos de la cifra repartidora y del voto preferente, que suponen que la elección se haga en
un mismo día (una sola vuelta) dado que son mecanismos que se pueden clasificar dentro de los
sistemas de representación proporcional de los partidos y fuerzas políticas. e) La ley 136 de 1994,
por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los
municipios, prevé en los artículos 29 y 30: “ARTÍCULO 29. QUÓRUM. Los Concejos y sus comisiones
no podrán abrir sesiones y deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las
decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva
corporación, salvo que la Constitución de termine un quórum diferente”. “ARTÍCULO 30.
MAYORÍA. En los concejos y sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la
mayoría de los votos de los asistentes salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría
especial”. De conformidad con las normas transcritas, se tiene que para que los concejos
municipales y sus comisiones puedan abrir sesiones y deliberar, se requiere la asistencia de una
cuarta parte de sus miembros, y las decisiones serán tomadas con la asistencia de la mayoría de
los integrantes de la respectiva corporación y por la mayoría de los votos de quienes asistan, salvo
que la carta determine un quórum diferente o exija una mayoría especial2. f) Mediante Resolución
No. 2610 del 25 de julio del 2003, la Registraduría Nacional del Estado Civil al fijar el número de
concejales a elegir en la circunscripción electoral del Huila, para las elecciones que se celebraron el
pasado 26 de octubre, previó 13 curules para el municipio de Algeciras. En consecuencia, al tenor
de las normas citadas, para que el concejo de Algeciras elegido el 26 de octubre, hubiera podido
tomar decisiones se requería la asistencia de la mayoría de sus miembros, es decir, 7 miembros, lo
cual resultaba imposible toda vez que tan sólo habían sido elegidos 6. A su vez, el artículo 24 de la
ley 136 de 1994 establece: “ARTÍCULO 24. INVALIDEZ DE LAS REUNIONES. Toda reunión de
miembros del Concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la corporación, se
efectúe fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá de validez y los actos que
realicen no podrá dársele efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones serán
sancionados conforme a las leyes”. 3 2 La Corte Constitucional en sentencia C-231/95, al
pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 30 de la ley 136 dijo: “En la forma ya relatada,
señala uno de los actores que el vocablo ‘asistentes’ contenido en el artículo 30 de la Ley 136 de
1994, vulnera los artículos 145 y 148 de la Carta Política, ya que en su criterio la mayoría de los
votos que se exige constitucionalmente para la adopción de decisiones en los concejos y sus
comisiones debe ser la de los ‘integrantes’ y no de los ‘asistentes’, como así aparece en la norma
acusada. (...) De lo anterior se desprende que el quórum decisorio debe tomarse de la mayoría de
los asistentes en lo concerniente a los concejos y sus comisiones permanentes, como se predica de
la norma acusada, que en esta materia no hace sino repetir el texto constitucional consignado en
el artículo 146, aplicable como se ha expresado no solamente para el Congreso pleno, sus Cámaras
y comisiones permanentes, sino para las demás corporaciones públicas de elección popular, como
lo son los concejos municipales y distritales y sus comisiones permanentes. Ello en nada se aparta
del precepto constitucional consagrado en el artículo 145, según el cual: ‘las decisiones sólo
podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación,
salvo que la Constitución determine un quórum diferente’, lo que quiere decir que las normas
constitucionales mencionadas lo que determinan es que con respecto a las decisiones de las
corporaciones públicas, debe tenerse en cuenta que su validez depende de que dentro de la
exigencia de la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, ‘las
decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes’ ”. (Destaca la Sala). 3 Este
artículo fue suspendido temporalmente, mediante decreto legislativo 2255 del 8 de octubre del
2002, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales
otorgadas por el artículo 213 y en desarrollo de lo dispuesto en el decreto 1837 del 11 de agosto
del 2002, por medio del cual se declaró el Estado de Conmoción Interior en todo el territorio
nacional; el que a su vez fue prorrogado por los decretos 2555 del 8 de noviembre del mismo año
y 245 del 5 de febrero del 2003, este último declarado inexequible por la Corte Constitucional, en
Sentencia C-327 del 29 de abril del 2003. El citado artículo recobró su vigencia al desaparecer el
Estado de Conmoción. g) El artículo 64 de la ley 136 de 1994 dice “para la elección de concejales
cada municipio formará un círculo único.” Esta norma hace coincidir el grupo de ciudadanos
representado por el concejo municipal con la circunscripción electoral por la que sus miembros
son elegidos. h) El artículo 1o. de la ley 163 de 1994 define la fecha de las elecciones para
concejos, de donde claramente se desprende que se hace a una sola vuelta. i) El título VI del
Código Electoral (Decreto ley 2241 de 1986) se refiere a las votaciones y contiene el capítulo VI
denominado “convocatoria a nuevas elecciones”, dentro del cual se encuentra el artículo 131 que
a la letra dice: “Cuando por cualquier circunstancia dejen de realizarse elecciones de concejales en
algunos municipios, el gobierno departamental ... respectivo convocará a nueva elección
señalando el día en que esta deba verificarse. “De la misma manera se procederá cuando se
anulen las elecciones de concejales, o llegue a faltar, absolutamente, antes del último año del
período, un número tal de principales y de suplentes que no se pueda formar el quórum o mayoría
suficiente para que funcione la corporación.” j) Cabe citar el reglamento 01 de fecha 25 de julio del
2003 expedido por el Consejo Nacional Electoral, en desarrollo de las atribuciones conferidas en el
artículo 12 del Acto Legislativo 01 del mismo año, y en él dispuso: “Artículo 1o. Listas y candidatos
únicos. Para las elecciones territoriales que se realicen con posterioridad a la vigencia del Acto
legislativo O1 de 2003, los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica y los
Movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos, presentarán listas únicas para las
Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Municipales y Juntas Administradoras Locales,
cuyo número de integrantes no podrá exceder el de curules a proveer en la respectiva
corporación. En los mismos términos, deberán presentar candidatos únicos para Gobernadores y
Alcaldes Distritales o Municipales”. “Artículo 3o. Inscripción de candidatos. . . . En tal virtud,
ningún Partido o Movimiento Político con personería jurídica, o movimiento social o grupo
significativo de ciudadanos, podrá inscribir más de un candidato para el mismo cargo o más de una
lista para la misma corporación”. Es decir, cada partido debe inscribir una lista por corporación e
incluir en ella el número de cargos por proveer, por que en el momento de obtener más curules
que el número de candidatos inscritos, no tendrían con quien llenarlas, de conformidad con el
sistema de cifra repartidora. k) Ley 418 de 19974, por medio de la cual se consagran unos
instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras
disposiciones, establece en el artículo 111 –modificado por el artículo 35 de la ley 782 del 2002-
una serie de posibilidades para que las asambleas departamentales y los concejos municipales
puedan sesionar en caso de presentarse situaciones de grave perturbación de orden público,
como se desprende de su tenor literal. Señala la referida disposición que cuando perturbaciones
del orden público impidan la inscripción de candidatos, o que los inscritos se vean en la obligación
de renunciar o los elegidos no puedan asistir, los diputados o ediles, cuyo período haya concluido,
pueden seguir sesionando hasta tanto se elijan y posesionen los nuevos o las ya elegidos puedan
asistir, caso en el cual el quórum se establecerá teniendo en cuenta el número de personas que
estén en condiciones de sesionar. En todo caso, la norma parte del supuesto de que la respectiva
asamblea o concejo se encuentre conformado en su integridad, o en su defecto autoriza –
transitoriamente- la permanencia de los miembros del concejo cuyo período concluyó. Hecho este
recuento, pasa la Sala a analizar la situación del caso objeto de estudio. 4. Análisis de la elección
del Concejo Municipal de Algeciras Antes de proceder al análisis concreto del caso objeto de
consulta, es preciso anotar que según información suministrada por la Registraduría Nacional del
Estado Civil, el 11 de julio del año en curso en el municipio de Algeciras se realizaron elecciones
para proveer las 7 curules faltantes del Concejo municipal, previa convocatoria efectuada por el
Gobernador del Departamento del Huila mediante decreto 214 del 15 de marzo del 2004. 4
Modificada por la ley 782 del 2002, “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la ley 418 de
1997, prorrogada y modificada por la ley 548 de 1999”. Se tiene entonces que para elegir el
Concejo Municipal de Algeciras se hicieron dos votaciones en días diferentes, con diferentes
candidatos, propuestos por los mismos partidos o movimientos políticos, en las que participaron
los mismos votantes. Para la declaración de los electos se aplicó la cifra repartidora en el primer
caso sobre 6 puestos por proveer y en la segunda sobre 7. Como se observa, este procedimiento, a
criterio de la Sala, es claramente violatorio de buena parte de las reglas antes expuestas, toda vez
que desfigura por completo la finalidad y el sentido de la contienda electoral. Es claro que no hay
en la legislación electoral una norma que regule qué sucede cuando el número de los candidatos
inscritos sea inferior a las curules por proveer, situación de hecho que se constata en el momento
del cierre de las inscripciones, lo que sucede varias semanas antes de los comicios. En el caso del
Concejo de Algeciras las autoridades electorales optaron por declarar electos los primeros 6
Concejales y luego por realizar una segunda elección para completar el número de miembros
exigidos por la ley que era de 13, lo que llevó al desconocimiento de las normas legales antes
expuestas. Conceptúa la Sala que la acción legal debió ser la de no realizar la primera elección
pues no se habían inscrito suficientes candidatos para proveer el número de miembros del
Concejo Municipal, pero aún, efectuada la primera elección debió, repetirse ésta para elegir en un
solo día la totalidad de los concejales de Algeciras, aplicando las normas citadas entre las cuales
cabe mencionar las que ordenan que la elección es a una sola vuelta y en un solo día para poder
garantizar los principios de igualdad del voto, de igualdad en la postulación de candidatos, la
autenticidad de la representación y la legitimidad democrática de los elegidos, y aplicar por
analogía el artículo 131 del Código Electoral, como pasa a explicarse. El artículo 131 antes trascrito,
regula la necesidad de convocar a nuevas elecciones en tres situaciones de hecho: cuando por
cualquier causa no se realizó la elección, cuando se declaró nula, y cuando, con posterioridad a la
conformación del concejo, no haya quórum suficiente para que funcione, por faltas absolutas
ocurridas antes de un año de la próxima elección. La primera hipótesis es las más próxima a la
situación de hecho planteada, por lo que debió aplicarse esta norma, dado que no vulnera ninguna
otra regla y no desconoce los principios básicos de la democracia. A juicio de la Sala, el haber sido
elegidos 6 de 13 miembros de un Concejo equivale a que no haya habido elección, pues no se
culminó con la integración del cuerpo colegiado siendo ésta la finalidad de los comicios. Se insiste
en que se busca integrar una corporación y no designar unos funcionarios, tal como ha quedado
expuesto. El Sr. Ministro de Gobierno y de Justicia formuló la consulta antes de la segunda
elección a la que se le dio el efecto de integrar el Concejo. Ante aquella situación la respuesta era
sencilla en el sentido de que se debía proceder a convocar a nuevas elecciones como quedó dicho,
pues no existía Concejo Municipal. Ante la nueva realidad, y por vía de doctrina, procede la Sala a
estudiar sus efectos. La Comisión Escrutadora Municipal declaró en dos actas diferentes (como
consecuencia de los dobles comicios) elegidos los 13 concejales del municipio de Algeciras. Estas
actas son actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, y su nulidad debe ser
declarada judicialmente por el Tribunal Administrativo del Huila. Es cierto que la llamada acción
electoral caduca en el brevísimo término de veinte días hábiles (artículo 136 numeral 12 C.C.A.),
pasado el cual no le es posible a la jurisdicción pronunciarse sobre su validez. Al respecto la Corte
Constitucional, en sentencia C-781 de 1999, dijo: “5. La caducidad en los procesos electorales La
consagración de un término de caducidad de 20 días, como el que establece la norma demandada
para el caso de las acciones electorales, no resulta violatorio de la Constitución, pues (a.) responde
al libre ejercicio de las funciones que la propia Carta Fundamental otorga al legislador -i.e. libertad
de configuración legislativa-, y (b.) tiene la finalidad de dar certeza a actos que, como los que
declaran una elección o hacen un nombramiento, no pueden quedar suspendidos indefinidamente
en el tiempo, so pena de vulnerar los derechos reconocidos por la propia Carta Política a los
aspirantes a ocupar un cargo o a los funcionarios ya electos (artículo 40 inciso 1 y numeral 1), y las
garantías de la comunidad, expresadas en la aspiración a gozar de un sistema administrativo,
legislativo y judicial -i.e. un orden político- estables, en clara concordancia con el principio de
seguridad jurídica. (a.) Por una parte, resulta claro que en desarrollo de las funciones
constitucionalmente asignadas (artículo 150 C.P.), el legislador goza de libertad para configurar los
procedimientos a través de los cuales se protegen los derechos ciudadanos y la integridad del
ordenamiento jurídico. Resulta pertinente, entonces, que como consecuencia de esta facultad, se
puedan fijar límites en el tiempo para alegar el reconocimiento de garantías o impugnar la
juridicidad de ciertos actos. Al respecto ha dicho este Tribunal: 5 (b.) De otro lado, resulta
necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del
cual, ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería
avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que
rodearían el quehacer estatal, entorpecería el desarrollo de las funciones públicas. Ha dicho la
Corte: 6” Es también claro que como sustento de la presunción de legalidad de los actos
administrativos y de la existencia de la caducidad de las acciones contencioso administrativas se
encuentra la seguridad jurídica, entendiéndose que es un valor o principio fundamental que irriga
el derecho, de tal suerte que ante situaciones jurídicas que han permanecido en el tiempo sin que
los interesados pidieren su revisión judicial por haber tenido un nacimiento espurio, el derecho
ordena que continúen, pues se generan menos daños a la sociedad con el mantenimiento de tal
situación, que con una tardía declaración de nulidad. Esta es la razón de ser de las caducidades en
materia administrativa y obviamente lo es en cuestiones electorales. En consecuencia, prima la
presunción de legalidad de tales actos administrativos y no puede la Sala entrar a declarar o
conceptuar sobre su validez, por lo que se desprende que el Concejo Municipal de Algeciras está
plenamente constituido y en uso de sus funciones. 5 Corte Constitucional Sentencia C 351 de
1.994. M.P. Hernando Herrera Vergara. 6 Corte Constitucional. Sentencia C 574 de 1.998. M.P.
Antonio Barrera Carbonell. Se pregunta igualmente en la consulta por la validez de las decisiones
adoptadas por el Concejo Municipal de Algeciras, durante el tiempo que estaba constituido por
seis miembros y se plantea la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en contra
de las mismas. Estima la Sala que esta primera elección adolece de un defecto constitucional de tal
orden que equivale a la inexistencia de la Corporación según se ha expuesto, pues no se produjo
una verdadera representación popular, ya que ésta se integraba por los 13 miembros elegidos que
en su conjunto representaban al pueblo del municipio. Al no existir cuerpo como tal, no es posible
siquiera dar aplicación al artículo 24 de la ley 136 de 1994, pues esta norma supone que las
reuniones se realicen por “miembros del Concejo”. Y al no haber Concejo, no puede aplicarse. Al
no existir Concejo Municipal, las manifestaciones de los miembros que dijeron reunirse bajo el
amparo de sus credenciales y a manera de corporación, carecen también de existencia legal, por lo
que a ellos se les puede aplicar la siguiente doctrina del Consejo de Estado, a saber: “El acto
administrativo puede ser inexistente, y se distingue del acto viciado de nulidad, que aunque tiene
plena existencia jurídica, solamente desaparece mediante la declaración de nulidad por parte de la
jurisdicción contencioso administrativa. Cuando falta un requisito sustancial o un elemento que
forma parte de la esencia del acto, necesariamente este no puede existir. Pero si sólo se trata de
una violación o prohibición de la ley, el acto nace pero está viciado de nulidad. Por ejemplo, se ha
dicho que no puede nacer a la vida jurídica el acto de quien no es funcionario, o no está autorizado
por la ley para ejercer función administrativa.”7 Sobre el particular también ha dicho el Consejo de
Estado: “El uso de la nomenclatura de quiere indicar que es emitido sin es de tal modo nulo que
carece de fuerza ejecutoria, y ni siquiera puede reconocérsele la presunción de legalidad que en
principio los doctrinantes atribuyen a todo acto administrativo.”8 Si bien con la sola respuesta
anterior, la Sala quedaría exonerada de hacer mas comentarios, considera conveniente, por vía de
doctrina, distinguir dos fenómenos jurídicos, la excepción de inconstitucionalidad contra las
normas jurídicas, tengan o no carácter de leyes, y la inexistencia o nulidad de los actos
administrativos. De acuerdo con el artículo 4° de la Constitución Política, la excepción de 7 Caceta
del Consejo de Estado, 1986, págs. 279 a 280. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso
 Administrativo. Sección Primera. Providencia del 15 de febrero de 1983. Consejero Ponente: Dr.
Jacobo Pérez Escobar. inconstitucionalidad procede contra las leyes u otra norma jurídica, pero no
contra los actos administrativos de contenido particular (no reglamentario). La excepción de
inconstitucionalidad es un medio de defensa por el cual se pide la inaplicación de cierta norma por
ser contraria a la Constitución Política. Los actos administrativos de contenido particular y
concreto generan situaciones jurídicas determinadas a ciertos sujetos y bajo las circunstancias que
en ellos se mencionan. Los actos administrativos de contenido particular se ejecutan no se aplican,
como ocurre con las normas jurídicas. En relación con este tema, la Corte Constitucional en
sentencia C 512 de 1997. ha dicho: “Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido
particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede
dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de
que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no
sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma
administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular”. Ahora bien, la consulta
solicita a la Sala conceptuar sobre si los elegidos en la primera elección, y hasta tanto se integró el
Concejo en la segunda, tienen derecho al pago de honorarios por la asistencia a las sesiones. La
lógica indica que si no ha existido concejo, mal puede pagarse honorarios por su funcionamiento.
SE RESPONDE: 1, 3 y 4. De lo expuesto en la parte motiva de la consulta, la Sala concluye que el
Concejo elegido el 26 de octubre del 2003 no estaba constitucionalmente conformado, toda vez
que al tenor del artículo 312 superior y del 21 de la ley 136 de 1994, para su integración se
requiere un mínimo de trece miembros. En consecuencia, al no darse los supuestos
constitucionales y legales necesarios para la integración del concejo municipal de Algeciras, las
reuniones realizadas por los 6 concejales electos, al no representar al pueblo de Algeciras no
produjeron ningún efecto. Por esta misma razón, no se pueden pagar honorarios a quienes
actuaron en ellas. 2. En el caso de los seis primeros concejales elegidos para el municipio de
Algeciras, no era procedente dar aplicación analógica al artículo 35 de la ley 782 del 2002, por no
darse el supuesto básico de la norma, esto es, que la asamblea o concejo se encuentrare
conformado en su integridad, tal como se expuso en la parte motiva de la consulta. 5.

Por sustracción de materia no se responde esta pregunta, toda vez que el 11 de julio el año en
curso se realizaron las correspondientes elecciones para proveer las 7 curules faltantes.
Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República. FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE GUSTAVO E. APONTE
SANTOS Presidente de la Sala ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO GLORIA DUQUE HERNÁNDEZ
ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala.

Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RÉGIMEN MUNICIPAL
Ver Decreto Nacional 1421 de 1993

INTERPRETACIÓN DE NORMAS DE LA LEY 136 DE 1994

Consejero Ponente:
Dr. Humberto Mora Osejo
Ref.: Radicación Nº 631. Consulta del Ministerio de Gobierno en relación con la Ley 136 de
1994.
Bogotá D.C., veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro.
El señor Ministro de Gobierno formula a la Sala varios interrogantes sobre la aplicación de la Ley
136 de 1994, relativa a la organización y al funcionamiento de los municipios.
a) Se pregunta:
"¿Cuál es el término que debe contarse como inhabilidad para que los contratistas puedan
aspirar válidamente a ser elegidos alcaldes: los tres (3) meses anteriores a la elección de que
trataba la Ley 78 de 1986, en su artículo 5º, literal e), reformado por el artículo 1º, parágrafo 2º,
de la Ley 49 de 1987 o el año anterior a la inscripción a que se refiere el artículo 95.5 de la Ley
136 de 1994?".
En relación con este aspecto, el artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994 dispone que no
podrá ser elegido ni designado alcalde quien "...durante el año anterior a su inscripción haya
intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de
terceros, o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo
que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio" (subraya la Sala).
La transcrita disposición derogó el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 49 de 1987, que
establecía que dicha inhabilidad se producía si se celebraba algún contrato con un organismo
público dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección de alcalde.
En efecto, la prohibición del artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, es más rigurosa, por
motivos de moralidad pública, porque se extiende hasta un año anterior a la fecha de la
inscripción de la candidatura para ser elegido alcalde.
Como la mencionada Ley 136 de 1994 entró a regir desde el 2 de junio, fecha de su pro-
mulgación, debe tenerse en cuenta para las próximas inscripciones de candidatos a las
elecciones de alcaldes. De este modo los efectos de la ley son retrospectivos. De manera que
quienes pretendan ser elegidos para estos cargos no pueden estar incursos en las inhabilidades
establecidas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Concretamente, en relación con la
prohibición señalada en el numeral 5º ibídem, está inhabilitado para inscribirse quien durante el
año anterior a su inscripción haya celebrado contrato con entidades públicas, si el contrato debe
ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. La ley es general y no hace ninguna salvedad.
b) Se pregunta:
"¿Les es legalmente posible al Presidente de la República y a los gobernadores, en los casos en
que la ley los faculta, encargar como alcaldes a personas que, en el momento de su
designación, tengan la calidad de funcionarios, con o sin autoridad civil o política, jurisdicción o
dirección administrativa?".
El artículo 95 de la Ley 136 de 1994 dispone que "no podrá ser elegido ni designado alcalde"
quien, entre otras circunstancias, "haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar o
cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis (6) meses
anteriores a la elección" (num. 3º), ni quien "se haya desempeñado como empleado o trabajador
oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección" (num. 4º) (la Sala subraya).
Por consiguiente, no es posible que el Presidente y los gobernadores encarguen como alcaldes
a las personas que, en el momento de la designación, tengan la calidad de funcionarios.
c) Se pregunta:
"¿Cómo debe interpretarse el artículo 172 de la Ley 136 de 1994?:
1. ¿Que quienes en la actualidad ocupan el cargo de personero en un determinado municipio, no
pueden ser reelegidos para el período inmediatamente siguiente en esa misma localidad?
2. ¿Que no podrán volver a ser elegidos como personeros en ese mismo municipio, en ningún
tiempo?
3. ¿Que quien ha sido elegido personero en cualquier municipio, no puede volver a ser elegido
como tal en ningún municipio?".
El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 prescribe que "a partir de 1995, los personeros serán
elegidos por el concejo municipal o distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del
año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el
último día de febrero".
El artículo 172, inciso 1º, de la Ley 136 de 1994, en relación con las faltas absolutas del
personero, dispone que "el concejo procederá en forma inmediata a realizar una nueva elección,
para el período restante" y que "en ningún caso habrá reelección de los personeros" (la Sala
subraya).
De manera que, según la transcrita disposición, los personeros tendrán un período de 3 años
que se inicia el 1º de marzo y termina el último día de febrero y no podrán ser inmediatamente
reelegidos para ese mismo empleo en el mismo municipio. Pero la disposición debe entenderse,
para que esté en armonía con el artículo 40, numeral 7º, de la Constitución, que garantiza el
derecho de todos los ciudadanos a acceder a las funciones públicas, en el sentido de considerar
que la prohibición de la reelección que prescribe sólo se refiere al período inmediatamente
siguiente, sin perjuicio de la posibilidad de volver a elegir personero, en otra oportunidad a la
persona que actualmente desempeñe el cargo.
La prohibición dispuesta por el artículo 172, inciso 1º, aparte final, de la Ley 136 de 1994,
entendida en la forma indicada, no tiene ninguna excepción, porque la misma ley no la prescribe.
Además, las inhabilidades y prohibiciones establecidas por la Ley 136 de 1994 para ocupar
cargos en los municipios sólo se refieren a un determinado municipio y no pueden hacerse
extensivas a los demás municipios porque, a este respecto, cada uno constituye una entidad
territorial diferente. De manera que la persona que ocupe el cargo de personero en un municipio
puede ser elegido en el mismo cargo, en otro municipio, para el período legal subsiguiente.
d) Se pregunta:
"Con base en la autorización conferida por el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, ¿pueden los
concejos ordenar traslados presupuestales para la atención de los honorarios de los concejales,
sin la iniciativa del alcalde?".
En relación con este aspecto se considera:
El artículo 65 de la Ley 136 de 1994 contempla el reconocimiento de honorarios para los
miembros de los concejos municipales por "la asistencia comprobada a las sesiones plenarias",
los cuales "se causarán a partir del 1º de enero de 1994" (par. ibídem).
El artículo 66, inciso final, de la Ley 136 de 1994 autoriza a los concejos "para proceder a los
traslados presupuestales que sean necesarios" para el pago de los honorarios. Tales
reconocimientos se harán con cargo a los respectivos presupuestos municipales o distritales,
"siempre que no se afecten partidas destinadas a inversión ... o las de destinación específica
según la ley". De manera que "sólo podrán afectar gastos de funcionamiento de la
administración que correspondan a sus recursos ordinarios" (inc. 3º ibídem).
Según los numerales 4º y 5º del artículo 313 de la Constitución, corresponde a los concejos
"votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales" y "dictar las
normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos".
Además, en armonía con las disposiciones mencionadas, el artículo 315, numeral 5º, de la Carta
prescribe que el alcalde deberá "presentar oportunamente al concejo los proyectos de acuerdo
sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual
de rentas y gastos y los demás que estime conveniente para la buena marcha del municipio".
El artículo 345 de la Constitución complementariamente dispone que no se podrá hacer ninguna
erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el presupuesto de gastos y el inciso 2º
ibídem agrega que "tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado
por el Congreso, por las asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales,
ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto".
En consonancia con las disposiciones anteriores, el artículo 346, inciso 2º, de la Constitución
dispone que "en la ley de apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a
un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno
propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder
público...". Esta disposición es aplicable a las entidades territoriales, como los municipios, de
conformidad con lo prescrito por el artículo 353 de la Carta Política.
De todo lo expuesto se concluye que si la Ley 136 de 1994, que entró en vigencia a partir del 2
de junio pasado, determinó el pago de honorarios para los concejales a partir del 1º de enero del
corriente año, cuando los presupuestos de ingresos y gastos de los municipios ya habían sido
aprobados para la vigencia fiscal de 1994 y, por lo mismo, el rubro correspondiente a dicho
gasto no fue incluido en esos presupuestos, el pago de honorarios no puede realizarse hasta
cuando se expidan los acuerdos respectivos que decreten el gasto y se incluyan las partidas en
los correspondientes presupuestos, previo el cumplimiento de todas las formalidades prescritas
por la Constitución y la ley, como la presentación de los proyectos de acuerdo por parte de los
alcaldes a la consideración de los concejos municipales para su expedición.
De manera que la autorización para efectuar traslados presupuestales, que la Ley 136 de 1994
otorga a los concejos, con el fin de pagar los honorarios de los concejales, está sujeta al
cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia.
e) Se pregunta:
"1. ¿Para que el concejal tenga derecho al pago completo de honorarios, basta con que asista a
un número de sesiones igual al tope establecido en la ley (20 ó 12), o es menester que asista a
todas? ¿De ser necesario que asista a todas ellas, si asiste a un número inferior, se le debe
pagar solamente la parte proporcional?
2. ¿Hay derecho al pago de honorarios por la asistencia de los concejales a las reuniones de las
distintas comisiones?. ¿O solamente este derecho se predica de las sesiones plenarias, sean
ordinarias o extraordinarias?
3. ¿Si se lleva o no se lleva a cabo la sesión plenaria, tiene derecho el concejal a sus honorarios,
cuando se compruebe que asistió a la convocatoria?. ¿Esa prueba debe ser la contestación al
llamado de lista?
4. ¿Existe alguna limitante constitucional, legal o jurisprudencial, para que el concejo prorrogue
voluntariamente el período legal de sesiones ordinarias?
5. ¿Por tratarse de la ordenación de un gasto, las resoluciones que expidan las mesas directivas
de los concejos, reconociendo honorarios, deben ser autorizadas por el alcalde o por el
funcionario en quien éste delegue, siguiendo principios análogos a los del artículo 91 de la Ley
38 de 1989?
6. Para efectos de reglamentar el último inciso del artículo 65 de la Ley 136 de 1994, en el
parecer de esa H. Sala, ¿cuál debe ser la autoridad competente, encargada de decidir las
impugnaciones que se presenten contra las resoluciones por medio de las cuales se reconocen
los honorarios de los concejales?".
Sobre estas preguntas la Sala responde:
El artículo 23 de la Ley 136 de 1994 regula lo atinente al período de sesiones de los concejos
municipales y dispone que en los municipios de categorías especiales, primera y segunda, estas
corporaciones sesionarán ordinariamente 6 meses al año, una vez por día.
Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, según el literal c), inciso
segundo, ibídem, sesionarán 4 meses al año, máximo una vez por día.
El parágrafo 1º ibídem prevé que cada período ordinario "podrá ser prorrogado por diez días
calendario más, a voluntad del respectivo concejo" (la Sala subraya).
El artículo 66 de la Ley 136 de 1994 dispone que los honorarios a que tienen derecho los
concejales se causarán durante los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias; además
establece el monto de los honorarios y el límite mensual de los mismos, a saber:
a) En los municipios de categorías especiales, primera y segunda, los honorarios serán
equivalentes al 100% del salario básico diario que corresponde al alcalde respectivo, por cada
sesión, hasta por veinte sesiones al mes; b) en los municipios de categorías tercera y cuarta, los
honorarios de cada sesión, equivaldrán al 75% del salario diario del alcalde y hasta por 12
sesiones al mes; c) en los municipios de las demás categorías el valor de cada una de las
sesiones equivaldrá al 50% del salario diario del alcalde y hasta por 12 sesiones al mes.
El reconocimiento de honorarios se hará por la asistencia comprobada a los sesiones plenarias,
no a las comisiones (art. 65, inc. 1º, Ley 136 de 1994).
El literal c), artículo 61, de la Ley 136 de 1994 prescribe que, en entre otras, es causal de
destitución de los concejales "la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a más de tres
(3) sesiones plenarias en las que se voten proyectos de acuerdo, sin que medie fuerza mayor".
Además, el artículo 65, inciso final, ibídem, prevé que "las resoluciones que para efecto de
reconocimiento de honorarios expidan las mesas directivas de los concejos, serán publicadas en
los medios oficiales de información existentes en el respectivo municipio o distrito. Cualquier
ciudadano o persona podrá impugnarlas, y la autoridad competente, según el caso, dará curso a
la investigación".
Con fundamento en las normas examinadas se concluye:
1. La Ley 136 de 1994 contempla los honorarios para los concejales como un incentivo por su
labor, sin que constituyan remuneración de carácter laboral, y señaló límites para su
reconocimiento. Sin embargo, para que los concejales tengan derecho al pago completo de los
honorarios que se les reconozcan es necesario que asistan a las sesiones plenarias para las
cuales sean convocados; en caso contrario, deberá reco-nocérseles una suma proporcional a las
sesiones plenarias a que efectivamente asistieron en cada mes, sin perjuicio de la
correspondiente sanción disciplinaria a que haya lugar.
2. El derecho al pago de honorarios corresponde a la asistencia de los concejales a las sesiones
plenarias de los períodos ordinarios o extraordinarios.
3. Si los concejales asisten a tiempo a una convocatoria para una sesión plenaria del concejo,
realizada de conformidad con el reglamento interno, pero ella no se lleva a cabo por razones
ajenas a su voluntad, de este hecho debe dejarse la correspondiente constancia por el secretario
del concejo según el mismo reglamento (art. 31 ibídem). En este caso, la asistencia
debidamente comprobada se computará para el pago de los honorarios.
4. El artículo 23, parágrafo 1º, de la Ley 136 de 1994 dispone claramente que cada período
ordinario "podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad del respectivo concejo";
de manera que la prórroga de las sesiones de los concejos municipales está autorizada por la
ley hasta por diez días.
5. El artículo 65, inciso final, de la Ley 136 de 1994 autoriza a las mesas directivas de los
concejos para reconocer los honorarios de los concejales, siempre que sean ordenados
previamente por acuerdos y estén incluidos en los correspondientes presupuestos de gastos.
Los pertinentes actos administrativos, una vez en firme, son obligatorios sin más requisitos y no
requieren, por lo mismo, autorización del alcalde.
6. Según los principios generales, contra los actos administrativos particulares, que pongan
término a un proceso o actuación administrativa, proceden los recursos de la vía gubernativa,
prescritos por los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, salvo
excepción legal. En este orden de ideas, contra las resoluciones relativas al reconocimiento de
honorarios a los concejales, expedidas por las mesas directivas de los concejos, sólo procede el
recurso de reposición -porque no tienen superior jerárquico-, que los interesados pueden o no
interponer. Previa decisión del recurso de reposición o directamente pueden impugnar esos
actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme a las disposiciones del
Código Contencioso Administrativo. Además, cualquier persona, mediante acción pública o
popular de nulidad, puede controvertir esos actos, en interés público general, ante la misma
jurisdicción.
f) Se pregunta:
"Por autoridad de los artículos 35, 37, 158 y 170, en concordancia (sic) el penúltimo de los
artículos citados con el 272 de la Constitución, ¿por derecho propio están convocados los
concejos distintos a los correspondientes a las categorías especial, primera y segunda, para
reunirse en el mes de enero del primer año del período constitucional, previo señalamiento de
fecha con tres (3) días de anticipación, con el objeto exclusivo de elegir contralor, personero y
secretario?; ¿o tal atribución debe ser ejercida en el primer período de sesiones ordinarias, esto
es en el mes de febrero y entender que, por disposición del segundo inciso del artículo 35 de la
Ley 136 de 1994, la elección se entiende hecha solamente para el resto del período en curso?
Sobre este aspecto la Sala observa:
Según el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 los concejos municipales deben instalarse en los
primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos
constitucionales. Además dispone que, en el mismo lapso, deben elegir "los funcionarios de su
competencia".
De este modo, sin hacer ninguna distinción sobre las categorías de los municipios, el ar-tículo 35
de la Ley 136 de 1994 dispone que "elegirán" a los funcionarios de su competencia en los
primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos, previo
señalamiento de fecha con tres días de anticipación".
Sin embargo, la Sala considera que el gobierno, mediante decreto reglamentario del artículo 35
de la Ley 136 de 1994, debe unificar la fecha de instalación de los concejos municipales.
De manera que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 dispone que todos los concejos municipales
deben elegir a los empleados de su competencia en los primeros días del mes de enero
correspondiente a la iniciación de sus períodos.
El período de sesiones de los concejos municipales, regulado por el artículo 23 de la Ley 136 de
1994, difiere según se trate de municipios clasificados en las categorías especial, primera y
segunda, o de los municipios correspondientes a las demás categorías. El primer período de
sesiones ordinarias de los concejos de las tres primeras categorías de municipios, según el
artículo 123, literal a), de la Ley 136 de 1994, está comprendido entre el 2 de enero siguiente a
la elección y el último día de febrero del mismo año, mientras que los períodos de las sesiones
ordinarias de los concejos de las demás categorías, de acuerdo con el último inciso del mismo
artículo, será el de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre de cada año.
g) Se pregunta:
"Para la supresión de las contralorías de los municipios de categorías distintas a la especial,
primera, segunda y tercera, creadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 136 de 1994, con
fundamento en el artículo 305 del Código de Régimen Municipal, ¿qué parámetros legales
deben seguirse, las bases económicas del citado código, o los de la Ley 136 de 1994?".
A este respecto la Constitución dispone, en el artículo 272, que corresponde a la ley regular lo
concerniente a las contralorías municipales.
En desarrollo de esta norma constitucional la Ley 136 de 1994 prescribe, en los artículos 154 y
siguientes, lo relativo al control fiscal de los municipios. En este sentido, autoriza a los
municipios de las categorías especial, primera, segunda y tercera para crear y organizar sus
propias contralorías y determina que, en los municipios en los cuales no haya contraloría, el
control fiscal lo ejercerá la contraloría departamental respectiva (art. 156).
El artículo 156 de la Ley 136 de 1994, tras disponer que los municipios de categorías especial,
primera, segunda y tercera podrán crear contralorías, en el inciso 2º prescribe que "las
contralorías distritales y municipales sólo podrán suprimirse cuando desaparezcan los requisitos
exigidos para su creación, previa demostración de la incapacidad económica refrendada por la
oficina de planeación departamental y/o municipal según la ley".
De la transcrita disposición se deduce, por una parte, que la Ley 136 de 1994 contempla la
posibilidad de suprimir contralorías municipales y distritales; además, que la supresión procede
cuando desaparezca cualquiera de los requisitos, prescritos por el artículo 6º de la misma ley,
para que un distrito o municipio sea clasificado en las categorías especial, primera, segunda o
tercera, con la refrendación de "la oficina de planeación departamental y/o municipal según la
ley" (art. 156 de la Ley 136 de 1994).
Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Gobierno y Secretario
Jurídico de la Presidencia de la República.
Roberto Suárez Franco, Presidente de la Sala, con aclaración parcial de voto-Jaime Betancur
Cuartas-Javier Henao Hidrón-Humberto Mora Osejo.
Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.
ACLARACIÓN DE VOTO
Me aparto del sentir mayoritario de la Sala en cuanto al punto 5º pregunta Nº 3, en la que se
expresa:
"¿Si se lleva o no se lleva a cabo la sesión plenaria, tiene derecho el concejal a sus honorarios,
cuando se compruebe que asistió a la convocatoria?. ¿Esa prueba debe ser la contestación al
llamado de lista?".
Conforme al artículo 65 inciso 1º de la Ley 136 de 1994 se dispone:
"Los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen derecho a reconocimiento de
honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias".
En un mismo orden de ideas el artículo 29 de la ley citada consagra:
"Los concejos y sus comisiones no podrán abrir sesiones y deliberar con menos de una cuarta
parte de sus miembros. Las decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de
los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum
diferente".
Lo anterior quiere decir que los concejales de las entidades territoriales tienen derecho al
reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias; como
todas las sesiones, y de consiguiente las plenarias, no se pueden abrir sino con un quórum
deliberativo equivalente a la cuarta parte de sus miembros, mal puede hablarse de sesión
propiamente tal cuando no se integre dicho quó-rum.
De consiguiente, la causa de los honorarios se origina en participar en las sesiones plenarias y
no la simple asistencia a reuniones de concejales que no llegan a conformar el quórum
necesario para abrir la sesión.
Cuando no hay participación en una sesión no se causa el derecho a honorarios.
Roberto Suárez Franco.
Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Consejo de Estado
Sala de Consulta
Consejero Ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO
Fecha: Octubre 11 de 1996
No. de Rad.: 908-96
CONCEJALES / HONORARIOS - Naturaleza / SALARIO - Inexistencia / PRESTACIONES
SOCIALES - Improcedencia / VINCULO LABORAL - Inexistencia / SERVIDORES
PUBLICOS / EMPLEADOS PUBLICOS - Inexistencia
Ver Decreto Nacional 1421 de 1993 , Ver el Concepto del Consejo de Estado 802 de 1996
Los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen derecho a reconocimiento
de honorarios por asistencia comprobada a sesiones plenarias; y según el artículo 66 ibídem,
tales honorarios no tienen efectolegal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho
la reconocimiento de prestaciones. La asistencia comprobada a sesiones plenarias por parte
de los concejales es retribuída por honorarios que no tienen el carácter de remuneración de
asignación laboral; tampoco concede el derecho a reconocimiento de prestaciones; todo esto
en razón a que no existe un vínculo laboral con el Estado de naturaleza semejante al del
empleado o trabajador estatal.
CONCEJALES / COMISION - Improcedencia / VIATICOS - Improcedencia / COMISION-
Naturaleza / VIATICOS - Naturaleza
Una de las situaciones administrativas en que pueden encontrarse los empleados vinculados
regularmente a la administración es una comisión. Esta tiene por finalidad permitir que
cumplan misiones especiales conferidas por sus superiores, seguir estudios de capacitación,
asistir a reuniones, conferencias, seminarios o realizar visitas de observación que interesen a
ella; asimismo para ejercer funciones propias de un empleo de libre nombramiento y remoción
cuando su titular es un funcionario de carrera, se halle en comisión. El cumplimiento de la
comisión hace parte de los deberes de todo empleado y no constituye forma de provisión del
empleo. Da lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones
legales vigentes.
Estos tienen por finalidad cubrir los gastos en que incurre el trabajador por el cumplimiento de
sus funciones o de actividades relacionadas con la administración, fuera de su sede habitual
de trabajo. Establece el artículo 130 del Código Laboral que los viaticos permanentes
constituyen salario, en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y
alojamiento, pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o
los gastos de representación. Para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y
de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados y trabajadores oficiales del sector
nacional, el artículo 45 del decreto 1045de 1978, dispone que en la liquidación se tienen en
cuenta como factor de salario, "los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en
comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en
el último año de servicios". En igual sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 reconoce
como factor de salario, para la liquidación de la cesantía, cuando se causen por un término no
inferior a seis meses durante cada año. De lo expuesto se tiene que el régimen establecido
para los concejales es distinto del previsto para los funcionarios que integran las plantas de
personal de los municipios.
En virtud de ello los concejales no son empleados de la administración municipal;
laboralmente no forman parte de la nómina de funcionarios del municipio. En consecuencia,
no tienen derecho al régimen salarial y prestacional que el municipio como empleador
reconoce a sus funcionarios. La comisión es una situación administrativa propia de los
empleados públicos, que se cumple para fines que directamente interesan a la administración.
Da lugar al pago de viáticos, como contraprestación a la diferencia entre el salario y los gastos
que demande el cumplimiento de la comisión. Pero, si los concejales no ostentan la calidad de
empleados ni de funcionarios públicos, el concepto de la comisión es ajeno a la prestación del
servicio que deben cumplir, y en consecuencia a reconocimiento de vi ticos. No es viable
jurídicamente la aprobación de un acuerdo que regule los vi ticos y gastos de viaje en favor de
los concejales, porque la situación administrativa de la comisión que da lugar al
reconocimiento de tales emolumentos, sólo se predica de los empleados y trabajadores
estatales, calidad que no ostentan los miembros de los concejos. Tampoco es procedente la
regulación mediante acuerdo, de capacitación en favor de los concejales, porque la ley no les
otorga este derecho, el cual es propio de quienes tienen con el Estado una relación laboral,
bien sea legal o reglamentaria o contractual. No obstante, el municipio podrá organizar
programas de capacitación o contratarlos con entidades idóneas que los desarrollen, a los
cuales los concejales tienen derecho a participar.
CONCEJO MUNICIPAL / CONTRATACION / PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL -
Funciones
La autoridad que tiene capacidad para contratar y comprometer a los concejos municipales y
para ordenar el gasto con fundamento en las apropiaciones incorporadas en la respectiva
sección del presupuesto, es el presidente de la Corporación, quien para los fines señalados en
el artículo110 del decreto 111 de 1996 hace las veces de jefe de la respectiva corporación. A
ello debe procederse teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
...
El señor Ministro del Interior, doctor Horacio Serpa Uribe, desea oír el concepto de la Sala
sobre la juridicidad de los acuerdos relacionados con los viáticos y gastos de viaje de los
concejales, capacitación, ordenación del gasto y celebración de contratos por parte del
concejo. Textualmente dice así la consulta:
"Respecto del primer tema, viáticos y gastos de viaje, este Ministerio no conoce disposición
legal que en forma puntual los autorice, aun cuando estima que pueden ser incluidos dentro
del concepto de gastos de funcionamiento, atendiendo que por la retribución que reciben los
concejales por su asistencia a sesiones plenarias -honorarios- los precitados viáticos no
constituyen factor salarial, siendo, de otra parte, importante que esas corporaciones
administrativa municipales cuenten con recursos a esos efectos, bien sea para interlocutar
ante las instancias administrativas superiores, ya para asistir a cursos de capacitación, entre
otros.
En lo que concierne a la capacitación formal o no formal en materias relacionadas con las
funciones de los concejos, dispone la ley 136 de 1994:
Artículo 184o.. Estímulos al personal: Mediante acuerdo los concejos municipales podrán
facultar a los alcaldes para que, en casos excepcionales hagan el reconocimiento y pago de
primas técnicas a los servidores municipales altamente calificados que requieran para el
desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos,
científicos o especializados.
Los municipios adelantarán programas que aseguren a sus servidores la capacitación
necesaria para cumplir a cabalidad las nuevas responsabilidades de esta entidad territorial,
procurando el aumento de su capacidad de gestión (negrillas fuera de texto).
Para estos efectos, a partir del año siguiente al de la vigencia de esta ley, los municipios con
una población superior a cien mil (100.000) habitantes, destinarán como mínimo una suma
equivalente al uno por ciento (1%) de sus gastos de inversión, a la capacitación de los
funcionarios municipales. Los demás municipios destinarán para ello, como mínimo una suma
equivalente al dos por ciento (2 %) de dichos gastos.
En cuanto se refiere a la ordenación del gasto y la celebración de contratos por parte de los
concejos municipales, dispone la ley 179 de 1994-reproducido por el artículo 110 del decreto
111 de 1996-: "Artículo 51. El artículo 91 de la ley 38 de 1989, quedará así:
Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la
capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte,
y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo
que constituye la autonomía presupuestal a que se refiere la Constitución Política y la ley.
Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en
funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta
las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la administración pública y
en las disposiciones legales vigentes".
En la sección correspondiente a la Rama Legislativa estas capacidades se ejercerán en la
forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de
Representantes; igualmente, en la sección correspondiente a la Rama Judicial serán ejercidas
por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias,
Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas, Concejos, las
Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel
que tenga personería jurídica.
En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación.
Con fundamento en lo expuesto, se pregunta:
1. Es jurídicamente válida la aprobación de un acuerdo que regule los viáticos y gastos de
viaje de los concejales y que al efecto se incluyan las partidas presupuestales en los rubros
asignados para el funcionamiento de los concejos municipales?. Se asume que, de ser
positiva la respuesta, las comisiones de servicios de los concejales deben llevarse a cabo en
épocas distintas a las de sesiones, puesto que las comisiones no están previstas como causal
de justificación de inasistencia.
2. De conformidad con la normatividad vigente, es procedente la regulación, mediante
acuerdos municipales, de la capacitación de los concejales en materias relacionadas con las
funciones atribuidas a los concejos?.
3. Como quiera que ni la ley en cita o el decreto que compila la ley orgánica del presupuesto,
hacen precisiones, se pregunta: Cuál es la autoridad, en el concejo y en las asambleas
departamentales, encargada de contratar y ordenar el gasto, la mesa directiva o el
presidente?. O si tal precisión debe ser materia de decreto reglamentario, o del reglamento
interno de las citadas corporaciones?".
Antecedentes constitucionales.
1.1. Artículo 123:
"Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas y regulará su ejercicio".
Artículo 291:
"Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar
cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.
Los contralores y personeros sólo asistirán a las juntas directivas y consejos de administración
que operen en las respectivas entidades territoriales, cuando sean expresamente invitados
con fines específicos".
Artículo 293:
"Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades,
inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o
temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean
elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades
territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y
desempeño de funciones".
Artículo 312:
"En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos
de tres años que se denominará concejo municipal, integrada por no menos de siete, ni más
de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva.
La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la
época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de
empleados públicos.
La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a
sesiones.
Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta disciplinaria" (subrayas fuera del
texto).
2. Antecedentes legales.
2.1. La ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización
y el funcionamiento de los municipios.
Artículo 65:
"Reconocimiento de derechos. Los miembros de los concejos de las entidades territoriales
tienen derecho a reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones
plenarias.
Así mismo, tienen derecho, durante el período para el cual fueron elegidos a un seguro de
vida y a la atención médico asistencial personal, vigente en la respectiva localidad para los
servidores públicos municipales.
Las resoluciones que para efecto de reconocimiento de honorarios expidan las mesas
directivas de los concejos, serán publicadas en los medios oficiales de información existentes
en el respectivo municipio o distrito. Cualquier ciudadano o persona podrá impugnarlas, y la
autoridad competente, según el caso, dará curso a la investigación o proceso
correspondiente".
Artículo 66:
"Causación de honorarios. El pago de honorarios a los concejales se causará durante los
períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias que celebren estas corporaciones, y no
tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento
de prestaciones sociales.
En los municipios de categorías Especial, Primera y Segunda los honorarios serán
equivalentes al ciento por ciento (100%) del salario básico diario que corresponde al alcalde
respectivo por sesión, y hasta por veinte (20) sesiones en el mes. En los municipios de
categorías Tercera y Cuarta, serán equivalentes al setenta y cinco por ciento (75%) del salario
del alcalde y hasta por doce (12) sesiones en el mes. En los municipios de las demás
categorías, serán equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del salario diario del alcalde y
hasta por doce (12) sesiones en el mes.
(...) Parágrafo. Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del
tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales"
(subrayas fuera del texto).
Artículo 87:
"Salarios y prestaciones. Los salarios y prestaciones de los alcaldes se pagarán con cargo a
los respectivos presupuestos municipales. Los concejales señalarán las asignaciones de los
alcaldes de acuerdo con los siguientes criterios:
1) En los municipios clasificados en categoría especial, asignarán un salario entre veinte (20)
y veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales.2) En los municipios clasificados en
primera categoría, asignarán entre quince (15) y veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales.3) En los municipios clasificados en segunda categoría, asignarán entre doce (12)
y quince (15) salarios mínimos legales mensuales.(...)Parágrafo. La asignación a que se
refiere el presente artículo corresponde tanto al salario básico como a los gastos de
representación.
(...)"
Artículo 88:
"Aprobación del salario del alcalde. El concejo de acuerdo a la tabla señalada en el artículo
anterior, determinará la asignación mensual que devengará su respectivo alcalde a partir del
1o. de enero de cada año, entendiendo que los valores señalados corresponden tanto a
sueldo básico como a gastos de representación, si hubiere lugar a ellos".
3. Decreto 1950 de 1973. Por el cual se reglamentan los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968
y se dictan normas sobre administración de personal civil.
Artículo 38:"Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse
en las siguientes situaciones administrativas:
a) En servicio activo. b) En licencia. c) En permiso. d) En comisión. e) Ejerciendo las funciones
de otro empleo por encargo. f) Prestando servicio militar. g) En vacaciones, y h) Suspendido
en ejercicio de sus funciones".
Artículo 75:
"El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente,
ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede
habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes
al empleo de que es titular".
Artículo 76:
"Las comisiones pueden ser:
a. De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la
sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones,
conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la administración
y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado; b. Para adelantar
estudios; c. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el
nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa, yd. Para
atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de
instituciones privadas".
Artículo 79:
"Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma
de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme
a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones del Gobierno, y el comisionado
tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio
nacional".
4. Decreto 1042 de 1978. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación
de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan
las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras
disposiciones.
Artículo 42:"De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para
los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o
en días de descanso obligatorio, constituyen salario todo como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión".
Artículo 62:
"De la fijación de los viáticos. Los viáticos se fijarán según la remuneración mensual que
corresponda al empleo del funcionario que deba viajar en comisión, hasta las siguientes
cantidades diarias:
(...)"
Decreto 1045 de 1978. Por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de las normas
sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector
nacional.
Artículo 45:
"De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del
reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derechos los
empleados públicos y los trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los
siguientes factores de salario:
(...)i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan
percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio".
Artículo 130 del Código Laboral:
?1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al
trabajador manutención y alojamiento; pero en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los
medios de transporte o los gastos de representación.
2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.
3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales
aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco
frecuente".
Decreto 1160 de 1947. Sobre auxilio de cesantía.
Artículo 6o.:
"De conformidad con lo dispuesto por el decreto número 2567 de 31 de agosto de 1946, para
liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales,
departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como
base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido
modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el
promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si
éste fuere menor de doce (12) meses.
(...)
Parágrafo 2o. (...) Los viáticos que se otorguen a los empleados y obreros oficiales se
entenderán como salario, para los mismos efectos, cuando se den en forma permanente, por
medio de resolución especial, y siempre que la radicación se haga por un término no menor
de seis (6) meses durante cada año".
Consideraciones:
1. Régimen jurídico.
Según el artículo 123 de la Constitución Nacional, son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios. El artículo 312 ibídem, por su parte, define a
los concejos municipales como corporaciones administrativas elegidas popularmente;
definición que se repite en el artículo 21 de la ley136 de 1994. El artículo 312 defiere a la ley la
determinación de las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de los
concejos y señala la época de sesiones ordinarias de éstos. Agrega que "Los concejales no
tendrán la calidad de empleados públicos".
Se concluye que, según lo establece el artículo 123 de la Constitución, los concejales tienen la
calidad de servidores públicos miembros de una corporación pública, sin que por ello
adquieran la investidura de empleados o funcionarios públicos o trabajadores oficiales; se
trata de servidores públicos que ejercen una función pública de índole administrativa, siendo el
régimen que los gobierna de naturaleza especial, diferente al de los demás servidores
públicos del Estado.
Sobre el particular, esta Sala recientemente expresó lo siguiente:
"Los concejales son servidores públicos, tienen régimen también especial, previsto en
disposiciones de la misma índole, así: la elección está regulada por el artículo 260 de la Carta,
por el Código Electoral (decreto 2241 de 1986) y por las leyes 136 y 163 de 1994; en los
demás aspectos, los artículos 293 y 312 de la Constitución remiten a la ley en materias como
calidades, inhabilidades e incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas,
causales de destitución, forma de llenar las vacantes, competencias y funciones; actualmente
estos aspectos están contenidos en el estatuto que rige para los municipios en general, en la
ley 136 de 1994. Para el caso del distrito capital, por tener régimen excepcional previsto en el
artículo 322 de la Carta, se expidió el decreto ley 1421 de 1993.
En conclusión, sobre los concejales puede afirmarse:
-Son servidores públicos por determinación de la Constitución Política (art. 123) y no tienen
calidad de empleados públicos (art. 312 ibídem).
-No hacen parte de los denominados empleados oficiales (aunque estos también son
servidores) porque su condición es especial, son servidores 'miembros de corporaciones
públicas' (art. 123 ibídem).
-Su estatuto es propio, especial, está señalado en la Constitución, la ley y los reglamentos
(arts. 293 y 312 C.P. ley 136 de 1994 y decreto-ley 1421de 1993) y es distinto de los estatutos
que rigen a otros servidores públicos (art. 125 C.P., ley 4ª. de 1992); y también es diferente de
los previstos para los trabajadores particulares en general (Códigos Laboral y de
Procedimiento Laboral).
-Si bien es cierto que la actividad de los concejales corresponde genéricamente a la expresión
trabajo, la Constitución Política distingue cuando lo ejecutan los particulares y utiliza expresión
diferente cuando se refiere a las actuaciones de los servidores públicos para destacar que
estos cumplen funciones públicas o prestan servicios públicos, regulados por ley (art. 150.23,
C.P.).
-La expresión del artículo 123 de la Constitución, según la cual 'los servidores públicos están
al servicio del Estado y la comunidad', consiste en altas funciones del Estado al nivel local,
cumplidas por los concejales y que se dirigen a obtener el beneficio de la comunidad"
(Radicación 802 de mayo 22 de 1996).
2. Honorarios.
El inciso 2o. del artículo 312 de la Constitución prescribe que la ley puede determinar los
casos en que los concejales tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.
En desarrollo del precepto constitucional, el artículo 65 de la ley 136 de 1994, establece que
los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen derecho a reconocimiento
de honorarios por asistencia comprobada a sesiones plenarias; y según el artículo 66 ibídem,
tales honorarios no tienen efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho
al reconocimiento de prestaciones.
Los honorarios por cada sesión son equivalentes al ciento por ciento (100%)del salario básico
diario que corresponda al respectivo alcalde, y hasta por 20 sesiones en el mes tratándose de
municipios de categoría Especial, Primera y Segunda; en los municipios de categoría Tercera
y Cuarta, es el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario diario del alcalde y
hasta por doce sesiones en el mes; en los municipios de las categorías restantes los
honorarios son el equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario diario del alcalde y
hasta por doce sesiones en el mes.
De conformidad con el artículo 87, la asignación de los alcaldes corresponde tanto al salario
básico como a los gastos de representación.
Se tiene entonces que la asistencia comprobada a sesiones plenarias por parte de los
concejales es retribuida por honorarios que no tienen el carácter de remuneración de
asignación laboral; tampoco concede el derecho a reconocimiento de prestaciones; todo esto
en razón a que no existe un vínculo laboral con el Estado de naturaleza semejante al del
empleado público o trabajador estatal. Sobre este aspecto, en la consulta ya citada, esta Sala
conceptuó:
"En el pasado las actuaciones de los concejales se ejercían 'ad honorem'; la Constitución
política introdujo la viabilidad deferida a la ley para fijar honorarios como remuneración por las
actividades realizadas.
El hecho es que en este caso se optó por los honorarios y fue el propio constituyente quien
negó el carácter de empleado público o cualquier otra vinculación laboral a los concejales. Ni
siquiera la circunstancia del reconocimiento por ley de algunos beneficios de la seguridad
social en su favor (el seguro de vida y la asistencia médica, art. 68 ley 136/94 y artículo 34 del
decreto 1421 de 1993), podría derivar la modificación de su régimen de remuneración que es
por honorarios y tampoco de ella podría devenir fundamento alguno para exigir otras
prestaciones no consignadas en la Carta ni en la ley, aun cuando efectivamente están
establecidas en favor de otros servidores públicos.
Según se observa al analizar los aspectos discutidos en el seno de la Constituyente, la
estructura adoptada para los concejales es el régimen especial de servidores públicos, no de
empleados o funcionarios; es decir, no tienen vinculación laboral; reciben honorarios por
concepto de su asistencia a las reuniones, así: los concejales municipales cuando concurran a
las plenarias y los del distrito capital tanto por la asistencia a las plenarias, como a las de
comisiones permanentes".
3. Situaciones administrativas.
Una de las situaciones administrativas en que pueden encontrarse los empleados vinculados
regularmente a la administración es en comisión. Esta tiene por finalidad permitir que cumplan
misiones especiales conferidas por sus superiores, seguir estudios de capacitación, asistir a
reuniones, conferencias, seminarios o realizar visitas de observación que interesen a ella;
asimismo para ejercer funciones propias de un empleo de libre nombramiento y remoción
cuando su titular es un funcionario de carrera, se halle en comisión.
El cumplimiento de la comisión hace parte de los deberes de todo empleado y no constituye
forma de provisión de empleo. Da lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a
las disposiciones legales vigentes. Estos tienen por finalidad cubrir los gastos en que incurre
el trabajador por el cumplimiento de sus funciones o de actividades relacionadas con la
administración, fuera de su sede habitual de trabajo.
4. Los viáticos como factor salarial.
Establece el artículo 130 del Código Laboral que los viáticos permanentes constituyen salario,
en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en
lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de
representación.
Para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que
tuvieren derecho los empleados y trabajadores oficiales del sector nacional, el artículo 45 del
decreto 1045 de 1978, dispone que en la liquidación se tienen en cuenta como factor de
salario, "los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan
percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicios".
En igual sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 reconoce como factor de salario,
además de la asignación básica fijada por la ley, los viáticos percibidos por los funcionarios en
comisión. Y de acuerdo al decreto 1160 de 1947, para los servidores del nivel territorial,
constituye factor de salario, para la liquidación de la cesantía, cuando se causen por un
término no inferior a seis meses durante cada año.
5. Conclusiones.
De lo expuesto se tiene que el régimen establecido para los concejales es distinto del previsto
para los funcionarios que integran las plantas de personal de los municipios. En virtud de ello
los concejales no son empleados de la administración municipal; laboralmente no forman
parte de la nómina de funcionarios del municipio. En consecuencia, no tienen derecho al
régimen salarial y prestacional que el municipio como empleador reconoce a sus funcionarios.
La comisión es una situación administrativa propia de los empleados públicos, que se cumple
para fines que directamente interesan a la administración. Da lugar al pago de viáticos, como
contraprestación a la diferencia entre el salario y los gastos que demande el cumplimiento de
la comisión. Pero, si los concejales no ostentan la calidad de empleados ni de funcionarios
públicos, el concepto de comisión es ajeno a la prestación del servicio que deben cumplir, y en
consecuencia a reconocimiento de viáticos.
De otro lado, los viáticos constituyen factor salarial en los términos de ley, por lo que por este
aspecto tampoco es viable su reconocimiento en favor de quienes no perciben salario o
asignación.
6. Derechos y garantías.
La ley 136 de 1994 consagra los derechos y garantías en favor de los miembros de los
concejos. Son estos, el reconocimiento de honorarios por asistencia comprobada a las
sesiones plenarias y durante el período para el que fueron elegidos; sólo para los concejales
titulares que concurran ordinariamente a las sesiones de la Corporación, un seguro de vida y
atención médico asistencial personal, en los mismos términos autorizados para los servidores
públicos del respectivo municipio (artículos 65 y 68). Para los concejales que residan en zonas
rurales y que deban desplazarse hasta la cabecera municipal, se les reconoce durante las
sesiones plenarias el valor del transporte (artículo 67).
A los anteriores aspectos se concretan los derechos y garantías de los concejales.
La capacitación está prevista por el inciso segundo del artículo 184 de la ley 136 de 1994
según el cual "los municipios adelantarán programas que aseguren a sus servidores la
capacitación necesaria para cumplir a cabalidad las nuevas responsabilidades de la entidad
territorial. Como se vio, los concejales son servidores públicos municipales motivo por el cual
están cobijados con los beneficios de la capacitación que ofrezca el municipio directamente a
sus empleados y trabajadores o mediante la contratación de entidades idóneas que adelanten
actividades de esta naturaleza.
7. Ordenación del gasto y celebración de contratos por parte de los concejos y las asambleas.
7.1. En relación con la administración municipal, corresponde al alcalde ordenar los gastos
municipales y celebrar los contratos y convenios de acuerdo con el plan de inversión y
presupuesto; cuando en ejercicio de esta función se excedan las partidas presupuestales de la
vigencia, o se sobrepase la capacidad de endeudamiento se incurre en causal de mala
conducta (arts. 313-3 y 315-9 de la Constitución Nacional y 9-d-5- de la ley 136 de 1993). En
relación con la administración departamental sucede algo semejante con el gobernador (arts.
300-9, 303, 305-2 de la Constitución Nacional).
7.2. Para los efectos de la ley 80 de 1993, el artículo 2o. denomina "entidades estatales" a los
departamentos y municipios, otorga además a otros organismos o dependencias del Estado
capacidad para celebrar contratos. Para los mismos fines, denomina servidores públicos a los
miembros de las corporaciones públicas, "que tengan capacidad para celebrar contratos en
representación de éstas".
7.3. El Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto 111 de 1996, en su artículo 110, otorga al
jefe de cada órgano, capacidad para contratar y comprometer a la persona jurídica de la cual
haga parte, así como para ordenar el gasto respectivo con fundamento en las apropiaciones
incorporadas en la respectiva sección del presupuesto. Estas atribuciones son delegables en
funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces.
El inciso 3o. de la citada disposición extendió la capacidad para ejercer las citadas
atribuciones a las asambleas y a los concejos, y en general a "todos los demás órganos
estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica". Su ejercicio debe ceñirse a las
normas del Estatuto General de Contratación Administrativa y a las disposiciones legales
vigentes.
7.4. El concejo municipal es una corporación administrativa integrada por no menos de siete ni
más de veintiún miembros, elegidos popularmente para períodos de tres años. La mesa
directiva de los concejos se compone de un presidente y dos vicepresidentes, elegidos
separadamente para períodos de un año; ningún concejal puede ser reelegido en dos
períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva (art. 28, ley 136 de 1994).
7.5. Para los fines indicados en el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, quien
hace las veces de jefe del concejo o de la asamblea, es el presidente de la respectiva
Corporación. Por lo tanto, estos servidores públicos son las personas legalmente competentes
para contratar y comprometer a la corporación administrativa como parte de la entidad
territorial a la que pertenezca, así como también para ordenar el gasto con el fin de atender
las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección del presupuesto.
Esta competencia le está asignada por la misma ley (art.110 del decreto 111de 1996); no
requiere de reglamentación del concejo o de la asamblea; no obstante, su ejercicio puede
reglamentarse por acto administrativo mediante el cual la entidad territorial ajuste las normas
sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto a las normas
previstas en la ley orgánica del mismo, a lo cual debe procederse a más tardar el 31 de
diciembre de 1996 (art. 104 decreto 111 de 1996).
La Sala responde:
1. No es viable jurídicamente la aprobación de un acuerdo que regule viáticos y gastos de
viaje en favor de los concejales, porque la situación administrativa de la comisión que da lugar
al reconocimiento de tales emolumentos, sólo se predica de los empleados y trabajadores
estatales, calidad que no ostentan los miembros de los concejos.
2. Tampoco es procedente la regulación mediante acuerdo, de capacitación en favor de los
concejales, porque la ley no les otorga este derecho, el cual es propio de quienes tienen con
el Estado una relación laboral, bien sea legal o reglamentaria o contractual. No obstante, el
municipio podrá organizar programas de capacitación o contratarlos con entidades idóneas
que los desarrollen, a los cuales los concejales tienen derecho a participar.
3. La autoridad que tiene capacidad para contratar y comprometer a los concejos municipales
y para ordenar el gasto con fundamento en las apropiaciones incorporadas en la respectiva
sección del presupuesto, es el presidente de la Corporación, quien para los fines señalados en
el artículo 110 del decreto 111 de 1996 hace las veces de jefe de la respectiva corporación. A
ello debe procederse teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
Como esta competencia deriva de la ley, no requiere de precisión por vía legal ni del
reglamento interno, aunque su ejercicio puede ser materia de reglamentación.
Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica
de la Presidencia de la República.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

CONSEJO DE ESTADO
 
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
 
Consejero Ponente: Oscar Darío Amaya Navas
 
Bogotá D.G., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018)
 
Rad. No.:
 
Número Único: 2391
 
Referencia: Término de las inhabilidades previstas para candidatos a gobernadores y
alcaldes. Artículo 30 de la Ley 617 de 2000. Artículo 95 de la Ley 136 de 1994.
 
El Ministerio del Interior consulta a la Sala acerca de la fecha a partir de la cual se
cuenta el término de las inhabilidades previstas para los candidatos a gobernadores y
alcaldes, en los numerales 3° y 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, y los
numerales 2º y 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se desempeñan como
ministros, directores de departamentos administrativos, o tienen a su cargo la
ordenación del gasto en ese tipo de entidades.
 
l. ANTECEDENTES
 
En el escrito de la consulta, el Ministerio presentó a la Sala las siguientes
consideraciones:
 
1. A pesar de la claridad de los numerales 3° y 5° del artículo 30 de la Ley 617 de
2000, y los numerales 2º y 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (subrogado por el
artículo 37 de la Ley 617 de 2000), que disponen que el ámbito temporal de las
inhabilidades establecidas en dichas normas opera "dentro de los doce (12) meses
anteriores a la fecha de la elección" o "dentro de los doce (12) meses anteriores a la
elección", existen precedentes jurisprudenciales que han realizado una interpretación
contraria y, en consecuencia, han motivado el anuncio de renuncias de altos
funcionarios del Gobierno Nacional con el propósito de no inhabilitarse.
 
2. Así, mediante sentencia de 26 de marzo de 2015, la Sección Quinta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-28-000-2014-00034-00, señaló
frente a la interpretación del factor temporal previsto en el numeral 5° del artículo 179
de la Constitución Política:
"La inhabilidad del numeral 5° del artículo 179 Constitucional, se entenderá
configurada desde el día de la inscripción de la candidatura a cargo de elección
popular y hasta el día en el que efectivamente se declara la elección" (negrita
propia del original)".
 
3. Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario contar con el concepto de la
Sala.
 
Con fundamento en lo anterior, el Ministerio del Interior formula la
siguiente PREGUNTA:
 
1. ¿A partir de qué fecha se cuenta el término de las inhabilidades previstas para
candidatos a gobernadores y alcaldes, previstas en los numerales 3° y 5° del artículo
30 de la Ley 617 de 2000, y los numerales 2° y 4° del artículo 95 de la Ley 136 de
1994 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000), respecto de quienes se
desempeñen como ministros, directores de departamentos administrativos, o quienes
tengan a cargo la ordenación de gasto en este tipo de entidades?
 
II. CONSIDERACIONES
 
Con el propósito de responder a la pregunta objeto de consulta, la Sala se referirá a
las inhabilidades y a la sentencia de la Sección Quinta del 26 de marzo de 2015,
radicación número: 11001-03-28-000-2014-00034-00, señalada en la consulta.
 
a. Las inhabilidades
 
En términos generales las inhabilidades han sido definidas como:
 
"[R]estricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de
acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas con el fin de rodear de condiciones
de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad, el acceso a la función pública" 1.
 
Como características de las inhabilidades pueden señalarse las siguientes 2:
 
i) Impiden obtener un empleo u oficio, o continuar en su ejercicio.
 
ii) Limitan el acceso a los cargos públicos, de tal suerte que constituyen una
restricción al derecho a participar en la conformación del poder politico 3.
 
iii) Tienen como propósito asegurar la prevalencia del interés general, mantener el
equilibrio en el proceso electoral, evitar el nepotismo e impedir la ocurrencia de
presiones o influencias indebidas sobre el electorado con miras a beneficiar a un
candidato.
 
iv) Son de interpretación restrictiva, y por tanto no susceptibles de aplicación
extensiva o analógica.
 
v) Son taxativas.
 
vi) Preservan los principios de moralidad, transparencia, imparcialidad e igualdad 4
 
vii) En los términos del artículo 293 de la Constitución Política, deben ser establecidas
por el legislador5.
 
El Congreso de la República promulgó la Ley 617 de 2000 6, la cual consagró una serie
de normas dirigidas a promover la transparencia de la gestión en las entidades
territoriales y asegurar que el cumplimiento de las funciones de dichos funcionarios se
adelante bajo criterios de interés general, y no con fundamento en intereses
particulares7.
 
En esta dirección, la Ley determinó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades
de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas
administradoras locales.
 
En relación con las normas objeto del caso en estudio, el artículo 30 consagró en su
numeral 3° la siguiente inhabilidad:
 
"No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:
(. . .)
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya
ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política. civil, administrativa
o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden
nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la
ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse
o cumplirse en el respectivo departamento.
 
Frente a esta. la jurisprudencia de la Corporación ha señalado:
 
"Para que se configure la inhabilidad que prevé el numeral 3 del artículo 30 de la Ley
617 de 2000 debe estar acreditado que el elegido ejerció cargo público dentro de los
12 meses anteriores a la elección; que en desarrollo de esa condición ostentó
autoridad civil, política, administrativa o militar (para el caso la que se atribuye a la
demandada es la administrativa), o que intervino como ordenadora del gasto y que el
empleo lo ejerció en la circunscripción donde se efectuó la elección impugnada" 8
 
Por su parte, el numeral 5° de la misma disposición establece que no podrá ser
inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:
 
"5. Quien tenga vinculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios
que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad
civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes
dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios
públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el
respectivo departamento".
 
La inhabilidad del numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 tiene como
finalidad evitar que el candidato utilice las prerrogativas o influencias de su pariente, o
se beneficie de las personas de su núcleo familiar, de tal manera que se afecte la
igualdad que debe existir entre todos los aspirantes. También busca asegurar la
transparencia e imparcialidad del proceso electoral 9. Como elementos configurativos
de la inhabilidad, la jurisprudencia ha identificado los siguientes:
 
i) Elemento de parentesco o de vinculo: Debe existir parentesco o vinculo por
matrimonio, o unión permanente con el funcionario.
 
ii) Elemento objetivo o de autoridad: Debe existir un ejercicio de autoridad civil,
política, administrativa o militar.
 
iii) Elemento espacial o territorial: El ejercicio de autoridad debió ocurrir en el
respectivo departamento.
 
iv) Elemento temporal: El funcionario debe haber ejercido la referida autoridad dentro
de los doce meses anteriores a la elección10.
 
En términos similares a las señaladas disposiciones, el artículo 37 de la Ley 617 de
2000, por medio del cual se modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, estableció
en sus numerales 2º y 4° inhabilidades aplicables a los alcaldes. Así dispone la
norma:
 
"El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:
 
Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni
elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:
(. . .)
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya
ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa
o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden
nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la
ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse
o cumplirse en el respectivo municipio.
(. . .)
4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta
el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con
funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan
ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o
con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades
que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten
servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen
subsidiado en el respectivo municipio".
 
b. Sentencia de la Sección Quinta del 26 de marzo de 2015, radicación número:
11001-03-28-000-2014-00034-00
 
La sentencia del 26 de marzo de 2015 de la Sección Quinta del Consejo de Estado,
categorizada por la Sección como de unificación, y que motivó la realización de la
presente consulta. puede resumirse de la siguiente manera:
 
1. La sentencia decidió la nulidad de la elección de un Representante a la Cámara,
por violación del numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política, disposición
que establece:
 
"No podrán ser congresistas:
(. . .)
5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en
tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios
que ejerzan autoridad civil o política".
 
2. Se alegaba por los demandantes que el demandado había infringido el régimen de
inhabilidades, pues su hermano fungía como alcalde de un municipio 17 días antes de
su elección como congresista.
 
3. Al analizar el factor temporal de la inhabilidad del numeral 5° del artículo 179 de la
Carta Política, la Sección consideró:
 
i) La Constitución Política no estableció expresamente un factor temporal para el caso
de la inhabilidad, a diferencia de lo que si ocurre con las inhabilidades que aplican a
los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales. En estos casos la ley adopta
como criterio los 12 meses anteriores a la elección:
"Ocurre que la Carta Política no fijó, por lo menos no expresamente, un factor
temporal para que se materialice la inhabilidad; como si sucede, respecto de la misma
causal, frente a gobernadores (Ley 617 de 2000, artículo 30, numeral 5): diputados
(Ley 617 de 2000, artículo 33, numeral 5); alcaldes (Ley 617 de 2000, artículo 37,
numeral 4) y concejales (Ley 617 de 2000, artículo 43, numeral 4), en los cuales se
configura la causal, si los elementos mencionados anteriormente se presentan dentro
de los 12 meses anteriores a la elección”11.
 
ii) Ante el vacío existente, la jurisprudencia 12 ha considerado que el familiar debe
separarse del cargo a más tardar el día de la elección:
"Ahora bien, este vacío, referido al elemento temporal de la inhabilidad, se analizó por
la jurisprudencia de esta Sección concluyendo que el familiar debe separarse del
cargo a más tardar el día de la elección, en consideración a que la conjugación del
verbo ejercer, se encuentra en tiempo presente, por lo que se infiere que se refiere a
la jornada electoral.
( .. .)
De lo expuesto, se deduce con meridiana claridad, que la Sección Quinta ha
establecido una línea univoca en lo que refiere a la interpretación del factor temporal
del numeral 5° del artículo 179 Superior que es plenamente vinculante para la Sala,
so pena de violentar el principio de confianza legítima” 13.
 
iii) A pesar de lo anterior, la Sección Quinta consideró pertinente modificar la regla
adoptada14, habida cuenta que dicha interpretación: a) desconoce que el proceso
electoral no se limita al día de las elecciones, b) ignora que los electores pueden
verse influenciados de manera directa o indirecta, por el pariente investido de
autoridad en el marco de la campaña electoral", c) produce resultados incompatibles
con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, d) está contravía de los
principios de transparencia, probidad, y moralidad, e) desnaturaliza el proceso
electoral, y f) permite replicar las dinastías familiares y políticas 16.
 
iv) La correcta interpretación del numeral 5° del artículo 179 implica tomar en
consideración el elemento teleológico o finalistico de la norma, esto es, asegurar la
igualdad de los participantes en el proceso electoral 17, eliminar el nepotismo y evitar el
establecimiento de dinastías familiares 18.
 
v) En virtud de lo anterior, la Sección Quinta señaló que:
"[N]o resulta viable seguir afirmando que la inhabilidad del numeral 5° del artículo 179
se configura únicamente si el pariente de la persona elegida ejerce autoridad el día de
las elecciones.
Una vez esbozadas las razones por las cuales debe modificarse la línea
jurisprudencial que la Sala electoral ha asentado frente al factor temporal de la
inhabilidad contenida en el numeral 5° del artículo 179 de la Carta Política, surge la
siguiente pregunta: ¿Cuál debe ser entonces la interpretación del factor temporal de
la inhabilidad, de forma tal que se alcancen todos los fines propuestos por el
Constituyente?
Para dar respuesta a este interrogante, en uso de la interpretación sistemática o
armónica antes descrita y con el objetivo de dotar de plena eficacia a la norma
constitucional, la Sala estima que la subregla que se deriva de la inhabilidad del
numeral 5° del artículo 179 Superior, es que aquella se entenderá materializada si
se ejerce autoridad desde el día de inscripción de la candidatura al cargo de
elección popular y hasta la fecha en la que efectivamente se declare la elección
del candidato.
 
Esto es así, porque el ejercicio de autoridad civil o política debe entenderse
configurado razonablemente dentro del término de las elecciones, es decir,
durante el término que dure la campaña y hasta que se declare la elección
respectiva.
 
En efecto, la campaña electoral para cualquier interesado comienza desde el
momento mismo en el que se realiza la inscripción de la candidatura ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, pues es ahí y no antes ni después, cuando la
sociedad tiene certeza de que aquel se convierte en candidato dentro de la pugna por
la conformación del poder público.
 
De la misma forma, las "elecciones" terminan con la expedición del acto de
elección, pues es mediante aquel que el candidato se despoja de dicha calidad y
se convierte en miembro de una corporación pública. lo cual en el caso que nos
ocupa significa que el candidato se convierte en "congresista" electo y por ello
se puede dar plena aplicación a las disposiciones contenidas en el tenor del
artículo 179 Constitucional. Igualmente, es de anotar que es desde este momento
que empieza a correr el término de 30 días que otorga el C.P.A.C.A. para interponer
el medio de control de nulidad electoral.
Así las cosas, es razonable que el factor temporal de la inhabilidad del numeral 5° del
artículo 179 Constitucional se encuentre entre estos dos extremos, pues
precisamente, se reitera que, el lapso que delimitan estos dos momentos, abarca
todo el período de tiempo en el que trascurre la campaña electoral y en el cual
se puede utilizar la autoridad civil o política para favorecer la elección de algún
famífíar"19 (Subrayas y negrillas fuera del texto).
 
Adicionalmente, la nueva interpretación permite garantizar el derecho a la igualdad en
materia electoral y realizar los fines perseguidos por la norma, incorpora un término
razonable, cierto y determinable, y constituye una interpretación menos gravosa frente
al derecho a ser elegido20.
 
Como puede observarse de lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado
determinó como espacio temporal de la inhabilidad consagrada en el numeral 5° del
artículo 179 de la Constitución Política, el periodo de tiempo comprendido entre el día
de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular, hasta el día en el que
efectivamente se declara la elección.
 
Ahora bien, es importante señalar que con posterioridad a la decisión del 26 de marzo
de 2015, la Sala Plena del Consejo de Estado sostuvo una interpretación diferente
frente al factor temporal del numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política.
Así, en sentencia del 3 de mayo de 2017 indicó:
"Según lo estima el solicitante, el tiempo durante el cual opera la inhabilidad por él
invocada es de un año previo a la fecha de la elección y a ese respecto se refiere al
"año inhabilitante". No obstante lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo mantiene la tesis de que "para incurrir en la causal de inhabilidad
contemplada en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución'; el pariente del
congresista elegido debería estar ejerciendo autoridad el día en el que se celebraron
las elecciones:
 
"Cuarto requisito: el tiempo durante el cual opera la inhabilidad
Finalmente, en relación con el cuarto y último requisito para que se estructure la
causal consagrada en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional, esto es, el tiempo
durante el cual opera la inhabilidad, la Jurisprudencia de la Sala ha sido conteste en
señalar que si bien la norma constitucional no fija el término dentro del cual opera la
prohibición contenida en la causal de inhabilidad en mención, de acuerdo con la
composición gramatical debe entenderse que la misma se configura si se acredita
que el pariente del Congresista demandado ejerció autoridad civil o política el
día de las elecciones(. .. )".
(. . .)
Las razones expuestas hasta aquí permiten concluir que en el sub lite no se reúne la
totalidad de los presupuestos de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5º
del artículo 179 C.P., por cuanto el señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA no
ejerció autoridad civil o política para el día de las elecciones. esto es, para el 9 de
marzo de 2014. Recuérdese que su renuncia se aceptó con efectos a partir del 10 de
septiembre de 2013"21. (Subrayas y negrillas fuera del texto).
 
De otra parte. debe resaltarse que la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de
Estado del 26 de marzo de 2015 interpretó una norma diferente a las disposiciones
objeto de la consulta. Así. mientras la señalada sentencia se refirió al numeral 5° del
artículo 179 de la Constitución Política, relativo a los Congresistas. el presente caso
se relaciona con los artículos 3° y 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000. aplicable a
los alcaldes y gobernadores. Adicionalmente. mientras la disposición constitucional no
se refiere expresamente al espacio temporal de la inhabilidad, las normas de la Ley
617 de 2000 sí abordan dicho factor al señalar que la misma tiene lugar durante los 12
meses anteriores a la "elección" o "fecha de la elección".
 
c. El caso concreto
 
A juicio de la Sala. el término de las inhabilidades consagradas en los numerales 3° y
5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, y los numerales 2° y 4° del artículo 95 de la
Ley 136 de 1994. modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, comienza a
regir doce (12) meses antes del día de la elección, entendida esta como el día en el
cual se realizan las votaciones.
 
Esta afirmación encuentra sustento en los siguientes argumentos:
 
i) El legislador estableció de forma clara y expresa el ámbito temporal de las
inhabilidades consagradas en los numerales 3° y 5° del artículo 30 de la Ley 617 de
2000, y 2º y 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de
la Ley 617 de 2000, indicando que estas tienen lugar "dentro de los doce (12) meses
anteriores" a la "elección" o a la "fecha de la elección".
 
Por lo tanto. atendiendo la claridad de la norma y siguiendo el aforismo que señala
que cuando el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete, no existe
duda de que el ámbito temporal de las referidas inhabilidades inicia doce (12) meses
antes a la fecha de la elección.
 
ii) Los términos "elección" y "fecha de la elección" al que se refieren las disposiciones
estudiadas corresponden al día en que se celebrarán los comicios electorales. Lo
anterior, teniendo en cuenta lo siguiente:
 
a) El acto que declara la elección, como se desprende de su propia naturaleza, no es
constitutivo, sino simplemente declarativo de la elección. Así, en decisión del 16 de
junio 2009, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo:
 
"En Colombia, el proceso administrativo electoral está compuesto por varios actos,
algunos de ellos actos administrativos, como sucede con el acto preparatorio de
inscripción, con el cual se da inicio al procedimiento o el acto de declaratoria de
elección que culmina el mismo, sin embargo, no son estos los únicos que hacen parte
del procedimiento, pues asimismo forman parte de éste, el acto de apertura de las
urnas, el sufragio, los actos de escrutinio, los actos que resuelven las reclamaciones e
inconsistencias, etc., los cuales hacen parte del proceso de elección.
Por supuesto, el sufragio tiene distinta connotación a la elección y, éstos, a su vez,
difieren del acto de declaratoria de elección.
En efecto, el sufragio o voto es el instrumento democrático a través del cual los
ciudadanos manifiestan de manera individual su voluntad política, bien sea en
la elección de los gobernantes o de los representantes de la colectividad ante las
Corporaciones Públicas de elección popular o en la adopción de decisiones a través
de los distintos mecanismos de participación ciudadana previstos por el ordenamiento
jurídico, de manera que el sufragio, en nuestro sistema está concebido como un
derecho y un deber ciudadano que puede tener función electoral o no.
La elección popular. por su parte, es el mecanismo que en el régimen democrático se
sigue para la  escogencia  de los gobernantes y de los representantes a las
Corporaciones Públicas, la cual surge de la expresión   conjunta  de la ciudadanía, en
quien reside. en nuestro sistema electoral.   exclusivamente  y de manera directa tal
facultad, inferencia que se extrae de la hermenéutica que informa los artículos 40.1,
258, 260 y 263 de la Constitución Política.
 
Con fundamento en lo anterior se puede inferir que el acto administrativo que profiere
la autoridad electoral. en virtud del mandato contenido por el numeral 7 del artículo
265 de la Constitución, como su denominación lo indica. tiene efectos puramente
declarativos, porque se limita a reconocer la expresión de la voluntad política del
electorado. manifestada a través del sufragio,   proclamando  la elección del candidato
o los candidatos escogidos por la ciudadanía, al culminar el proceso electoral
desarrollado conforme a lo previsto por el ordenamiento jurídico, de manera que la
concepción del actor no se compadece con la naturaleza y el efecto jurídico de dicho
acto administrativo. en cuanto sostiene que la elección se produce en el momento en
que el órgano electoral efectúa la declaración en tal sentido. Tal interpretación
equivale a afirmar que el acto que declara la elección tiene efectos constitutivos. esto
es. efectos creadores de la situación jurídica del candidato electo que, dicho en otros
términos. se traduce en aseverar que el órgano electoral es quien elige a los
gobernantes y a los representantes de la colectividad ante las Corporaciones Públicas
de designación popular, dejando de lado la noción del régimen político democrático
que denota la organización del Estado Social de Derecho. en los términos del artículo
1° de la Constitución. donde el sujeto titular del poder político es el pueblo. principio
dogmático que orienta la hermenéutica de las cláusulas constitucionales atinentes al
poder político”22.
 
Igualmente, en otra oportunidad se indicó:
"[E]s al cabo de la jornada electoral cuando se configura el evento constitutivo del
derecho así el acto administrativo que declara la elección sobrevenga días después,
pues se trata de un acto meramente declarativo de una decisión popular asumida el
día de las elecciones ...”23. (Subrayas fuera del texto).
 
b) Desde el punto de vista de la finalidad perseguida por la inhabilidad, esto es, evitar
que se presenten situaciones dirigidas a constreñir o influir indebidamente en la
ciudadanía durante el periodo electoral, la interpretación más acorde al término
"elección" es aquella que lo entiende circunscrito al día en que se realizan las
votaciones. En esta dirección se ha señalado:
 
"No debe olvidarse que la causal de inhabilidad a que se ha hecho referencia, está
dispuesta, reitera la Sala, para impedir que los factores de poder del Estado sean
utilizados por quien los detenta para influir o constreñir a la ciudadanía con fines
electorales, de suerte que, realizadas las votaciones, desaparece cualquier
posibilidad de ejercer influencia indebida en el electorado para sacar provecho del
ejercicio de la autoridad o del poder del cual se halla revestido con el fin de salir
electo, pues la causal, sin duda, busca rodear de garantías el proceso electoral
asegurando el ejercicio libre del voto, en condiciones de transparencia, por ende, no
es de recibo el argumento esgrimido por el actor atinente a que la causal esté
concebida para impedir que los factores de poder a que se ha hecho alusión, puedan
utilizarse para incidir en " ... los miembros de las comisiones escrutadoras (. . .) y en
los funcionarios que se encargan de sistematizar los resultados ... ", pues la situación
hipotética expuesta no se ajusta a la noción deontológica que informa las causales de
inhabilidad contenidas en el artículo 179 de la Constitución, como quedó expuesto en
precedencia, por el contrario, se trata de una hipótesis de conducta irregular, cuya
ocurrencia se produce con posterioridad a la fecha de la elección, de manera que, de
presentarse tal situación, daría lugar al ejercicio de la acción prevista en el artículo
227 del Código Contencioso Administrativo, bajo la aducción de alguna de las
causales previstas por el artículo 223 lbiaem” 24.
 
c) Considerar que el término "elección" debe entenderse como la fecha en la cual la
autoridad electoral declara la elección, afectaría gravemente la seguridad jurídica de
las personas y la realización de su derecho fundamental a ser elegidas, pues estas no
podrían saber con exactitud el día en que deben abandonar su cargo con el propósito
de no quedar incursas en la inhabilidad, habida cuenta que les sería imposible
conocer la fecha en que la autoridad electoral declarará la elección. En esta dirección
se ha señalado:
 
"A más de Jo anterior, si el sentido de la disposición contenida en el numeral 2 del
artículo 179 de la Constitución, fuera el sugerido por el actor, existiría completa
incertidumbre para el aspirante respecto de la fecha en la cual debe abandonar la
actividad que, a la postre, podría impedirle ser elegido Congresista o generarle una
potencial inhabilidad para posesionarse en el cargo, en el caso de los "llamados"
porque, de una parte, resultaría imposible para el candidato conocer con certeza la
fecha en la cual el organismo electoral expedirá el acto administrativo que declarará la
elección y, de otra parte, porque no se podría dejar en manos del organismo electoral
la determinación del interregno temporal que comprende inhabilidad" 25.
 
Asimismo, no puede perderse de vista que al constituir la inhabilidad una restricción a
un derecho fundamental, es necesario que sus elementos configurativos sean
claramente conocidos por los ciudadanos.
 
d) Bajo la interpretación del principio "pro libertate", frente a dos posibles
interpretaciones de una norma en materia de inhabilidades debe adoptarse aquella
que limita en menor extensión los derechos fundamentales. Dentro de este marco, y
atendiendo lo señalado en el literal anterior, la interpretación que afecta en menor
proporción el derecho de un ciudadano a ser elegido, es aquella que entiende el
término elección como referido al día en que se adelantan los comicios electorales 26.
 
e) El día de las votaciones ha sido un criterio adoptado en múltiples decisiones del
Consejo de Estado, tanto de forma anterior como posterior al 26 de marzo de 2015.
Así, además de la ya referida sentencia de la Sala Plena del 3 de mayo de 2017,
pueden señalarse las siguientes:
 
1) En decisión del 16 de junio de 2009, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
analizó los numerales 2° y 3° del artículo 179 de la Constitución Política, los cuales
disponen:
 
"No podrán ser congresistas:
 
( .. .)
2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad
política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha
de la elección.
 
3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la
celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones
parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección".  (Subrayas
fuera del texto).
 
El demandante alegaba que el término "elección" debía entenderse como el momento
en el cual ocurría la declaratoria de la elección por parte del organismo electoral. Sin
embargo, la Sala no acogió dicho argumento al considerar que la fecha de la elección
era la fecha de las votaciones. En esta dirección se indicó:
"En efecto, el ejercicio dialéctico realizado por el actor consiste, en primer lugar, en
demostrar que cuando la norma constitucional se refiere al término "elección", alude a
la "declaratoria" que en tal sentido emite el respectivo organismo electoral a través de
un acto administrativo y no a las votaciones como acto material de acudir a las urnas
a ejercer el derecho del sufragio, porque este último sólo genera una "expectativa" de
resultar finalmente elegido.
(. . .)
La Sala no comparte los argumentos esgrimidos por el actor, por las siguientes
razones:
(. . .)
La correcta interpretación de la causal consignada en el numeral 2 del artículo 179 de
la Constitución Política, implica que el empleo público de las características señaladas
en la norma, se haya ejercido dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la
elección que, de acuerdo con las precisiones anotadas, coincide con la fecha de los
comicios electorales”27.
 
2) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil señaló en concepto del 30 de abril
de 2015:
 
"En consecuencia, para los alcaldes municipales elegidos para el periodo
constitucional 2012 - 2015 interesados en aspirar al cargo de Gobernador de
Departamento de la circunscripción territorial a la que pertenece el municipio para el
periodo constitucional 2016 - 2019, su renuncia debió haber sido aceptada antes
del 25 de octubre de 2014, considerando que la próxima elección de gobernadores
se realizará el 25 de octubre de 2015”28
3) La Sección Primera al estudiar la inhabilidad establecida en el numeral 3° del
artículo 33 de la Ley 617 de 200029 señaló:
 
"Que  resultó elegida  como Diputada de la Asamblea del Tolima en los comicios
electorales celebrados el  25 de octubre de 2015 , conforme da cuenta el formulario
E26-ASA de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que contiene el resultado del
escrutinio departamental.
A partir de esta constatación y siguiendo lo expresado en torno a los presupuestos
legales exigidos para la configuración de la causal de inhabilidad estudiada y a la
aplicación e interpretación restrictiva de la norma que la consagra, es claro para la
Sala que en este asunto no se puede afirmar que la demandada haya incurrido en
ella, toda vez que entre la fecha en que se retiró de la administración departamental
(30 de septiembre de 2014) y la  fecha de su elección  como Diputada a la Asamblea
del Tolima (25 de octubre de 2015), externo temporal final de la inhabilidad, trascurrió
un lapso superior a doce (12) meses, de tal suerte que no se vulneró lo dispuesto en
el artículo 33 numeral 3° de la Ley 617. Al no estructurarse este elemento de la causal
de inhabilidad alegada resulta innecesario examinar los demás elementos que la
configuran"30. (Subrayas fuera del texto).
 
4) La misma Sección Primera al analizar la inhabilidad consagrada en el numeral 2°
del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de
200031, concluyó:
"Está probado, entonces, que el demandado ostentó la condición de empleado
público entre el 20 de agosto de 2010 hasta el 21 de agosto de 2015 (fecha en la que
le fue aceptada su renuncia), esto es, dentro del año anterior a las elecciones para
elegir a los Concejales del Municipio de Florencia (Caquetá) para el período 2016-
2019, que se realizaron el 25 de octubre de 2015. No sobra advertir que el término
inhabilitante corrió, en el presente caso, desde el 25 de octubre de 2014 hasta el
citado 25 de octubre de 2015”32 (Subrayas fuera del texto).
 
5) En un caso en el cual se analizó el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de
199433, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la Sección Quinta
consideró:
"Como se explicó, para determinar el lapso temporal de la inhabilidad es necesario
contar un año hacia atrás tomando como punto de referencia el día de la
elección.  Teniendo en cuenta que las elecciones para autoridades territoriales en
Colombia se llevaron a cabo el día 25 de octubre de 2015, el periodo inhabilitante
para el demandado transcurrió entre el 25 de octubre de 2014 y el 25 de octubre de
2015. Al respecto se encuentra acreditado que el contrato de trabajo a término fijo
celebrado entre el demandado y la Universidad Francisco de Paula Santander se
suscribió por fuera del periodo inhabilitante, comoquiera que aquel fue celebrado el 9
de julio de 2014, esto es, unos meses antes del lapso que la ley previó como
configurativo de la inhabilidad''34. (Subrayas fuera del texto).
 
Dentro de este marco, el ámbito temporal de las inhabilidades establecidas en los
numerales 3° y 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 y los numerales 2° y 4° del
artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000,
se determina de la siguiente manera: i) debe establecerse la fecha de las votaciones
para elegir alcaldes y gobernadores, ii) teniendo como punto de referencia este día, se
cuentan hacia atrás doce (12) meses, y iii) el día que resulta de dicho ejercicio, es el
día en el que inicia el término de las referidas inhabilidades. A manera de ejemplo, si
las elecciones se realizaran el 29 de julio de 2019, el periodo inhabilitante iniciaría el
29 de julio de 2018, es decir, el mismo día calendario del año anterior.
 
En conclusión, atendiendo lo dispuesto expresamente por el legislador, la naturaleza
jurídica de la declaración de la elección, la finalidad perseguida por las inhabilidades,
la efectiva realización del derecho a ser elegido, la protección del principio de
seguridad jurídica, el principio "pro libertate", y la jurisprudencia del Consejo de
Estado, es dable afirmar que las citadas inhabilidades comienzan a regir doce (12)
meses antes del día de la elección, entendida esta como el día en el cual se realizan
las votaciones.
 
Con fundamento en las anteriores consideraciones,
 
La Sala RESPONDE:
1. ¿A partir de qué fecha se cuenta el término de las inhabilidades previstas para
candidatos a gobernadores y alcaldes, previstas en los numerales 3° y 5° del artículo
30 de la Ley 617 de 2000, y los numerales 2° y 4° del artículo 95 de la Ley 136 de
1994 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000), respecto de quienes se
desempeñen como ministros, directores de departamentos administrativos, o quienes
tengan a cargo la ordenación de gasto en este tipo de entidades?
 
Las inhabilidades establecidas en los numerales 3° y 5° del artículo 30 de la Ley 617
de 2000 y los numerales 2° y 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por
el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en relación a quienes se desempeñan como
ministros, directores de departamentos administrativos, o tienen a su cargo la
ordenación de gasto en esta clase de órganos, comienzan a regir doce (12) meses
antes del día de la elección, entendida esta como el día en el cual se realizan las
votaciones, de conformidad con las consideraciones vertidas en este concepto.
 
Remítase al Ministerio del Interior y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República.
 
OSCAR DARÍO AMAYA GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR
NAVAS
 
Presidente de la Sala Consejero de Estado
 
EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO MANÉM VARGAS
 
Consejero de Estado Consejero de Estado
 
LUCIA MAZUERA ROMERO
 
Secretario de la Sala
 
27 JUL. 2018 LEVANTADA LA RESERVA LEGAL MEDIANTE OFICIO No. OFl18-
28955 DMl-1000 DE FECHA 26 DE JULIO DE 2018
 
NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 
1
 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de julio de
2007. Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00046-00(1831). "Las inhabilidades
como circunstancias o situaciones particulares definidas previamente y previstas por
la Constitución y la ley, que impiden o imposibilitan, que una persona sea elegida,
designada, o nombrada en un cargo público. Y que en ciertos eventos, impiden a una
persona el ejercicio o desempeño del empleo cuando se encuentre vinculada en el
servicio. Tienen por finalidad primordial garantizar la moralidad, probidad e
imparcialidad de quienes van a ingresar o que se encuentren ejerciendo un empleo
público". Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.
Sentencia del 11 de diciembre de 2003. Radicación número: 11001-03-28-000-2003-
0014-01 (3111). "Las inhabilidades corresponden a una serie de circunstancias
personales establecidas por la Constitución Política o la ley que imposibilitan que un
ciudadano sea nombrado en un empleo o elegido en un cargo de elección popular,
cuyo propósito es garantizar la prevalencia del interés general". Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de
septiembre de 2017. Radicación número: 73001-23-33-006-2016-00587-01 (PI).
 

 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

2

Sentencia del 6 de octubre de 2016. Radicación número: 11001-03-28-000-2016-

00030-00
 
3
 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de

marzo de 2013. Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00664-01.

 

4
 "Así pues, las inhabilidades son situaciones preexistentes que se constituyen en
limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 Superior, que buscan
preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función
administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades". Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 21 de
febrero de 2013. Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00025-01.
 
5
 "Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades,
incompatibilidades, fecha de posesión, periodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y
formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de
funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su
elección y desempeño de funciones".

 
6
 "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Ex1raordinario 1222 de 1986, se adiciona la
Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la
descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

 Ponencia para primer debate. Gaceta del Congreso No. 553 del 15 de diciembre de
7

1999, pp. 8-9.

 

 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30

8

de noviembre de 2010. Radicación número: 23001-23-31-000-2008-00087-03(IJ).

 

 "La inhabilidad de ejercicio de autoridad por parte de pariente es una de esas

9

causales que se encuentra vigente como prohibición para el acceso a casi todos los
cargos de elección popular, En tal escenario, y aun cuando no se trate de la elección
de la persona que detenta y ejerce la autoridad civil, política, administrativa o militar,
su propósito es el de evitar que el candidato se valga de las prerrogativas de su
pariente so pena de comprometer la igualdad en la contienda electoral, frente a sus
contendores ( ... ) En el mismo sentido: "Las causales previstas en los artículos 179-5
de la Constitución Política y 33-5 de la Ley 617 de 2000, que son las que ocupan la
atención de la Sala, fueron consagradas con la finalidad de depurar la democracia
colombiana, evitando el nepotismo y per se que los servidores investidos de autoridad
lo utilizaran para favorecer intereses de personas de su núcleo familiar, con quienes
tienen lazos de parentesco en los grados allí señalados, conducta que de no ser
prevenida romperla con el principio de imparcialidad, empeñaría el proceso político
electoral y comprometería de manera grave el derecho a la igualdad de oportunidades
de los candidatos para acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos, inclinando
la balanza a favor de sus allegados, facilitando así la propagación de dinastías
electorales familiares". Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Sentencia del 6 de mayo de 2013. Radicación número: 17001-23-31-
000-2011-00637-01.
 
10
 Ibídem.

 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

11

Sentencia de 26 de marzo de 2015. Radicación número: 11001-03-28-000-2014-

00034-00.
 

 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

12

Sentencia de 22 de marzo de 2007. Radicación número: 11001-03-28-000-2006-

00067-00(4001-4005), Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Radicación número: 11001-03-28-
000-2006-00119-00(4060-4068), Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 6 de julio de 2009. Radicación número:
11001-03-28-000-2006-00115-00(4056-4084). Estas sentencias fueron citadas en:
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia
de 26 de marzo de 2015. Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00034-00.
 
13
 ibídem.

 
14
 "Pese a lo anterior, la Sala Electoral del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
coincide con los demandantes, y considera que entender que la inhabilidad se "tipifica" solo cuando el ejercicio de
autoridad se realiza el día de las elecciones, le resta eficacia a la disposición Superior como quiera que desconoce
postulados básicos del orden constitucional en materia electoral y va en detrimento del fin perseguido por la causal
de inhabilidad, esto es, salvaguardar la igualdad y evitar el nepotismo. Lo anterior cobra especial relevancia si se
tiene en cuenta que la legitimación de la democracia colombiana descansa en el proceso electoral y es esa la razón
por la cual el constituyente decidió ocuparse directamente de este y de la regulación de la Organización Electoral en
el propio texto Superior sin deferirlo al legislador. No puede entonces una imprecisión verbal en nuestra Carta, como
pasará a explicarse en detalle más adelante en esta Sentencia de Unificación, convertirse en justificación válida para
comprometer la pureza de las elecciones'. Ibídem.

 
  "Atendiendo a estas definiciones y a que el juez tiene la obligación de interpretar la
15

ley de forma tal que no se defrauden los principios del sistema, la Sala considera que
la hermenéutica que del elemento temporal de la inhabilidad del numeral 5° del
artículo 179 de la Carta Política se ha adoptado, le resta eficacia al precepto
constitucional porque: Desconoce que el proceso electoral no se limita al día de las
elecciones, toda vez que, el resultado de las votaciones es consecuencia de una serie
de acciones previas al día de los comicios, en las cuales el aspirante debe
"convencer" a los electores de depositar su voto por él. Tan es así que el legislador
previó ciertas limitaciones a las campañas electorales con el objeto precisamente de
evitar influencias indebidas en la población apta para votar. La interpretación actual
ignora que el electorado puede verse influenciado, de manera indirecta o directa, por
el pariente investido de autoridad en el marco de la campaña electoral, pues es en
este momento en el que pueden realizarse acciones tendientes a modificar la voluntad
del electorado, para inducirlo a votar por un candidato determinado. Así las cosas, es
evidente que no está en igualdad de condiciones la persona que compite por la curul
cuyo pariente detenta autoridad civil o política en la circunscripción electoral a la que
se aspira, con la que sin contar con dicho apoyo familiar debe formar su capital
electoral propio". Ibídem.
 
16
 "La posición vigente permite que haya "un aprovechamiento de las opciones hermenéuticas que se desprenden de
una regla, para hacerla producir resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto.
Otorga ventaja a ciertos aspirantes lo cual va en contravía de los principios de transparencia, probidad, moralidad y
desnaturaliza el proceso electoral como pilar de la democracia representativa. Permite replicar las dinastías
familiares y políticas evitando que la diversidad y pluralidad que el Constituyente buscaba se materialice". Ibídem.

 "Así las cosas, no se puede desconocer que la inhabilidad contemplada en el

17

numeral 5° del
artículo 179 Superior, también fue establecida para garantizar la igualdad de los participantes en el proceso electoral
y que la interpretación que hasta ahora se viene replicando va en contravía de la materialización de dicho derecho".
Ibídem.

 
18
 "Entonces, como argumento para sustentar la modificación de la jurisprudencia actual, se acude a la interpretación
finalistica, la cual precisa que el fundamento de estas prohibiciones es eliminar el nepotismo y el establecimiento de
dinastías familiares, razón por la cual debe preferirse una tesis que responda a los requerimientos planteados por el
constituyente". Ibídem.

 
19
 ibídem.

 
20
 "La interpretación que hoy se adopta, es la constitucionalmente admisible porque obtiene la misma finalidad de la
norma, es decir, garantiza el derecho a la igualdad en materia electoral, lesionando lo menos el derecho a elegir y
ser elegido. • Esto adopta más fuerza si se realiza una comparación con otras interpretaciones del factor temporal
sugeridas para suplir el vacío del Constituyente, las cuales lesionarían de manera desproporcionada el derecho
contenido en el artículo 40 de la Constitución. • Dicho lapso es el que más se adecua a los fines de la disposición,
pues dota de plena eficacia al artículo superior, materializando el querer del constituyente pero sin menoscabo del
derecho a ser elegido. • Es un plazo razonable en el cual se garantiza la transparencia en materia electoral, la
igualdad de los contendores y materializa plenamente el derecho a elegir y ser elegido bajo las condiciones
planteadas por el constituyente. • Es el término en el que se lleva a cabo la campaña electoral, lapso durante el cual
se evidencia el surgimiento de la inhabilidad y la potencialidad de vulnerar los principios de igualdad y de
transparencia del voto. • Es un periodo de tiempo cierto y determinable lo cual facilita la aplicación de la inhabilidad,
pues se determina con toda claridad su campo de acción. Estos razonamientos, de orden constitucional, además de
soportar la subregla según la cual la inhabilidad estudiada se materializa desde el día inscripción de la candidatura al
cargo de elección popular y hasta la fecha en la que efectivamente se declare la elección del candidato, permite
descartar el uso de otras interpretaciones del factor temporal sugeridas por los demandantes y por el Ministerio
Público, pues acuñarlas implicaría adoptar una medida demasiado gravosa para el derecho a ser elegido. Esta
interpretación materializa la finalidad perseguida por el constituyente, pero restringiendo el derecho a ser elegido, a
un mínimo razonable para garantizar los principios de transparencia en la elección e igualdad en la participación
electoral". Ibídem.

 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de

21

mayo de 2017. Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02058-00(PI).

 

 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 16

22

de junio de 2009. Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00291-00(PI).

 

 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

23

Sentencia del 22 de marzo de 2007. Radicación número: 11001-03-28-000-2006-

00067-00(4001-4005). Véase igualmente: Consejo de Estado. Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo. Sentencia del 16 de noviembre de 2011. Radicación
número: 11001-03-15-000-2011-00515-00(PI).
 

 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 16

24

de junio de 2009. Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00291-00(PI).

 
25
 ibídem.

 "Las inhabilidades además configuran una excepción del principio general de la

26

igualdad y es el acceso a los cargos públicos, que no solo está expresamente

consagrada por la Constitución Política (artículos 3 y 40). Y por su naturaleza
excepcional deben ser interpretadas restrictivamente para no convertir la excepción
en regla general. Por consiguiente y en aplicación del principio pro libertate entre dos
interpretaciones alternativas posibles de una norma, que regula una inhabilidad se
debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder
igualitariamente a los cargos públicos". Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 11 de diciembre de 2003. Radicación
número: 11001-03-28-000-2003-0014-01(3111). Véase igualmente: Corte
Constitucional. Sentencia del 22 de abril de 1998, C-147/98.
 

 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 16

27

de junio de 2009. Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00291-00(PI).

 

 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de

28

2015. Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00058-00 (2251).

 
29
 "No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:(...) 3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a
la fecha de la elección haya ejercido como empleado público. jurisdicción o autoridad política. civil. administrativa o
militar. en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o
municipal. haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de
contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento".

 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

30

Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Radicación número: 73001-23-33-006-2016-

00587-01 (PI). En otra oportunidad señaló: "Revisado el expediente, estima la Sala
que en el caso sub examine no concurren los supuestos que exige la norma para que
se configure la causal de inhabilidad allí indicada. toda vez que los Contratos 1932 de
22 de octubre de 2013 y 1178 de 30 de diciembre de 2013 no fueron celebrados
durante el año anterior a la elección como concejal. vale decir, dentro del período
inhabilitante, teniendo en cuenta que las elecciones en las cuales resultó electo
como Concejal del Municipio de Alvarado (Tolima), para el periodo constitucional
2016-2019, se realizaron el 25 de octubre de 2015; el periodo inhabilitante estarla
comprendido entre el 25 de octubre de 2014 al 25 de octubre de 2015 y los citados
contratos fueron celebrados con posterioridad a dicho periodo inhabilitante". Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 2
de agosto de 2017. Radicación número: 73001-23-33-005-2016-00620-01 (PI).
 
31
 "2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público,
jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como
empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la
ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo
municipio o distrito".

 
32
 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Sentencia del 27 de julio de 2017. Radicación número: 18001-23-40-004-2017-00014-
01(PI). "En otra oportunidad la misma Sala indicó: Renunció a dicho empleo público el
día 15 de abril de 2015 y le fue aceptada la misma el día 16 de abril de 2015, a través
de Resolución núm. 176 de 2015 (folio 252 a 253), día hasta el cual estuvo vinculada
en la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias de Bolívar, es decir, que al haber
transcurrido los doce (12) meses inhabilitantes entre el 25 de octubre de 2015 (fecha
de realización de las elecciones locales) y el 25 de octubre de 2014, es evidente que
la demandada si fungió como empleada pública durante el periodo censurado por la
norma dentro del Distrito de Cartagena de Indias". Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de julio de 2017.
Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00089-01(PI). "Para ello se advierte que
los hechos relacionados con la presente solicitud de pérdida de investidura giran en
torno a la elección del demandado como Concejal del Municipio de Bucaramanga
(Santander) para el periodo constitucional 2016-2019, por lo que el año anterior a la
elección transcurrió entre el 25 de octubre de 2015 (fecha de realización de las
elecciones locales) y el 25 de octubre de 2014 (un año antes)". Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de marzo
de 2017. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01326-01 (PI).
 
  "3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de
33

negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de

contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros,
siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o
distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de
entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que
presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado
en el respectivo municipio o distrito". Ley 136 de 1994, artículo 43, numeral 3°.
 

 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

34

Sentencia del 14 de julio de 2016. Radicación número: 54000-23-23-000-2015-00509-

01. En otro caso la Sección primera determinó: "En el caso sub examine, las pruebas
allegadas demuestran que el demandado intervino en la celebración del contrato o
convenio con el municipio, en interés de terceros, el cual debía ejecutarse en el
municipio de Abejorral, donde el demandado fue elegido concejal y se celebró dentro
del año inmediatamente anterior a su elección como concejal, como quiera que las
elecciones se realizaron el 26 de octubre de 2015 y el contrato fue firmado el 28 de
noviembre de 2014. Así las cosas, siendo la conducta del demandado subsumible en
la inhabilidad comentada y no corresponder a ninguna de las excepciones a dicha
inhabilidad, es inevitable concluir que incurrió en la causal de pérdida de la investidura
que le fue atribuida, esto es, haber intervenido dentro del año anterior a la elección en
la celebración de contrato con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio
o de terceros, que debían ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito,
como en efecto ocurrió en este caso". Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de agosto de 2011. Radicación
número: 05001-23-33-000-2016-00280-01 (PI).