Apuntes Comercial IV PDF

Profs.
Rodrigo Ochagavía y Alfonso Ugarte

Apuntes de Jaime Salinas Muller
APUNTES CONTRATACIÓN MERCANTIL

02/03 /2016
INTRODUCCIÓN

La Contratación Mercantil en oposición a la Contratación Civil. ¿Qué tiene de diferente la
contratación mercantil para que se hable de contratos mercantiles como opuestos a los
civiles? Las diferencias no son demasiadas, pero tienen un origen histórico que, bajo la
perspectiva económica, en los hechos hace que se deba estudiar como algo distinto. El CC
asume que los contratantes celebran un contrato encontrándose en un plano de relativa
igualdad, y que además de esa relativa igualdad tienen absoluta libertad para decidir si
contratar o no contratar, para decidir si en definitiva los términos y condiciones del
contrato son unos u otros, y una vez que han celebrado el contrato son libres para ejercer
sus derechos y obligaciones conforme a las reglas generales. El CC., en definitiva, se limita
a fijar el contenido supletorio de un contrato cuando las partes no han regulado todas y
cada una de las cláusulas que podría contener un contrato: Son muy pocas las normas que
tiene el CC de las cuales las partes no pueden disponer, las cuales caracterizamos como
normas de orden público.

Sin embargo, frente a la realidad del comercio, especialmente luego de la revolución
industrial, es posible darse cuenta que las normas y principios que inspiraban al Código
Napoleónico en la práctica no se dan. La producción en masa desatada luego de la
revolución industrial hace que el comerciante tenga el interés y la necesidad de vender en
masa y celebrar una serie de contratos que le permitan vender todo lo que produce o
comercializa. Así por ejemplo, seria imposible que Falabella pudiese fijar los términos y
condiciones de cada uno de los contratos que celebra con sus clientes día a día, y si así lo
hiciera, reduciría notoriamente sus ventas. No se trata de que sea una práctica contraria a
los intereses del comerciante el hecho de negociar uno a uno los productos que vende,
puesto que tal vez podría obtener una ganancia mayor; pero el comerciante hoy en día no
busca negociar el costo de venta de cada uno de sus productos, sino que busca aumentar
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Profs. Rodrigo Ochagavía y Alfonso Ugarte
el volumen de las ventas. En el desarrollo del comercio hay una necesidad imperiosa que
tiene el comerciante de celebrar un gran número de transacciones, y para lograrlo
necesita reducir el tiempo que le toma celebrar cada una de estas. ¿Cómo logra esto? Una
primera solución es que en vez de redactar cada uno de los contratos, tenga un contrato
que le sirva para la generalidad o para todos los casos. Y de esta perspectiva surgen los
contratos tipos y las llamadas cláusulas predispuestas, los cuales apuntan a facilitarle al
comerciante la celebración de un mayor número de contratos.

Eventualmente se puede negociar con el comerciante que todo o parte del contrato no se
aplique y negociar algo distinto, pro este contrato tipo generalmente no puede
negociarse, y el cliente está obligado a tomar las condiciones o dejarlas. Y cuando el
contrato tipo toma estas características pasa a ser un contrato de adhesión.

Este contrato de adhesión, ¿es válido o no? Sí es válido, y es voluntariamente celebrado
por el comprador, pues este siempre tiene la posibilidad de decir que no. De esta manera,
y dadas las nuevas capacidades de producción aparejadas a la revolución industrial, es que
comienzan a tener una mayor aplicación los contratos de adhesión.

Casi todo lo que una persona consume está sometido a una transacción en que dicha
persona adhiere a los términos y condiciones que el comerciante establece.

¿Qué pasa con el derecho civil clásico frente a este fenómeno? ¿Es suficiente para
proteger al consumidor que contrata con el comerciante o no? La mayoría de la doctrina
cree que no lo son, que este se tornó insuficiente para proteger a aquel contratante que
no tiene gran capacidad de negociación. Ahora, ¿en qué aspectos no lo son? Para esto
debemos dividir la vida del contrato en 3 etapas: (1) negociación y formación; (2)
perfeccionamiento y condiciones; y (3) cumplimiento. El CC no tiene normas sobre
formación del consentimiento ya que están en el C. de C., el cual señala en su mensaje
que estas normas vienen a llenar un sensible vacío dejado por el CC.
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Pero ¿son suficientes estas normas que establece el C. de C.? Por ejemplo, muchas veces
se hace publicidad de algo y esa expectativa no se cumple. ¿Es la publicidad un elemento a
considerar en el contrato? Si nos vamos al CC tendríamos bastante difícil el reclamarle al
vendedor por algo que él publicitó y que no forma parte de los términos y condiciones del
contrato. Ni el art. 1560 ni las normas sobre el error nos serían muy útiles para demandar
al vendedor. ¿Qué pasa además con la libertad del comprador al momento de contratar?
¿Hay consentimiento libre o no? Sabemos que desde la perspectiva del Derecho Civil, una
vez dada la aceptación, si se dio el consentimiento, no puede uno retractarse
unilateralmente. Hay una serie de ejemplos en que la libertad del consumidor para
celebrar un contrato, y los términos y condiciones de las negociaciones parecen no estar
suficientemente resguardadas por el derecho civil. Pero también hay casos en que el
vendedor puede negarse a vender, o podría decidir venderle en términos distintos a los
publicitados. ¿Es todo eso lícito o no? Como todo esto no sea regulado en el Derecho Civil
clásico, se van dictando normas a lo largo de los años que modifican lo establecido por el
CC., y estas normas tienen distintas connotaciones: En algunos casos se tiene que incluso
una persona estará obligada a contratar, como en el caso del seguro automotriz, en que el
Estado no deja manejar un auto sin el seguro. Y si soy un empleador, tampoco puedo no
tener un seguro para mis trabajadores. Y así tenemos muchos casos de contratación
obligatoria. La ley no me dice con que compañía de seguros tengo que contratar, pero me
dice que tengo que hacerlo, y qué cobertura mínima debe tener.

Además la ley no se limita a señalar los casos en que el contrato debe celebrarse, sino que
a veces también determina cuales son los términos y condiciones en que deben
celebrarse. En este caso ya no estamos en la presencia solamente de un contrato forzoso,
sino de un contrato dirigido.

No contento con eso, el legislador determinó que esto no resolvía los problemas del día a
día, de la llamada “letra chica”. Eso llevó a que el legislador dictara una serie de normas de
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protección al consumidor, la cuales en la actualidad están, en su mayoría, en la Ley de
Protección al Consumidor (LPC). Esta ley Impone normas que van desde la prohibición de
la negativa injustificada de ventas, incluir dentro de los términos y condiciones del
contrato la publicidad que se hizo, evitar la inclusión de cláusulas abusivas o evitar la
inclusión de cualquier cláusula que altere los derechos y obligaciones que nacen para las
partes, etc. Todo esto viene a limitar la libertad que Bello consideró como básica de la ley
civil, y todas estas normas tienen su origen en la contratación en masa y pretenden
proteger al consumidor, mas ¿protegen realmente al consumidor o es gratis esta
protección? Porque si es gratis y es buena, entonces debiéramos regular todos y cada uno
de los aspectos de los contratos, y fijar los precios. Pero cuando se fijan los precios los
primeros perjudicados son los consumidores: los recursos son escasos y las necesidades
múltiples, y si no existe un incentivo para crear o producir se genera ineficiencia. Si se
cambiara la garantía de los productos de 3 a 12 meses, al vendedor se le incrementarían
los costos, y para paliar esto el precio subiría. Si transformamos una garantía obligatoria y
es cierto que el consumidor va a terminar pagando por ella, le estamos imponiendo un
costo a quienes querían el producto y a quienes no lo querían.

Entonces, sin duda la contratación en masa derivó a la imposición a los consumidores de
cláusulas abusivas. Y nadie puede negar las bondades que tienen las normas que impiden
estos abusos, pero esto no significa que debamos entregarle toda la regulación al
legislador, pues esto genera ineficiencia económica, y produce que gente que quería un
producto se quede sin él por no poder pagar el precio, imponiéndole los costos a quienes
no los quieren.

03/03/2016
Gran parte de las diferencias entre contratación civil y mercantil están basadas en que el
comercio se constituye para celebrar una gran cantidad de contratos, por lo que la ley va a
a estar destinada a facilitar la celebración de esta gran cantidad de contratos. Por
ejemplo, si en la compraventa civil las partes no están de acuerdo en el precio, no hay
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contrato, mientras que en la compraventa mercantil, aun cuando las partes no estén de
acuerdo con el precio, si hay entrega de la cosa, se entiende que las partes lo vendieron al
precio de la plaza. Esto porque el comerciante busca vender, por lo que la solución que da
el CC a la falta de precio no funciona en el contexto de la contratación en masa.

Este fenómeno de contratación en masa va a dar lugar a contratos tipo, cláusulas
predispuestas, condiciones generales de contratación, etc., las que fueron en el pasado
muy usadas para perjudicar o desfavorecer al contratante más débil. Es este abuso el que
va a dar lugar a que durante el último siglo el legislador haya buscado distintos
mecanismos para proteger a la parte que el legislador considera más débil: Ej. Ley de
protección al consumidor, reglas que regulan el contrato de adhesión, reglas para la
formación del consentimiento, etc.

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REGLAS DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

En los AJs unilaterales hay elementos de la existencia dentro de los cuales está la
voluntad. En los AJs bilaterales se requiere la voluntad de cada una de las partes, y la suma
de voluntades es lo que se conoce como consentimiento. Dentro de este último tipo de
AJs se debe distinguir, a lo menos, dos etapas en la formación el consentimiento:

1. Etapa de negociación o tratativas preliminares.

2. Etapa de perfeccionamiento propiamente tal.

La importancia de distinguir entre estas dos etapas es que por regla general no hay
responsabilidad para quienes intervienen en la fase de negociación de un contrato, puesto
que no hay contrato ya que cualquiera de las partes puede decidir no perseverar en la
celebración del contrato. Sin embargo, hay ciertos casos en que la ley le impone al
oferente cierta responsabilidad, como cuando se retracta y surge la obligación de
indemnizar daños y perjuicios o la obligación de no revocar la oferta. Esta es una
responsabilidad legal, pero además de este tipo de responsabilidad es posible reconocer
que existe una responsabilidad de carácter extracontractual en el incumplimiento de las
tratativas preliminares, conocida como la responsabilidad precontractual. Para que surja
esta responsabilidad es necesario, además de que haya un daño, que haya una infracción
a la buena fe, ya sea por culpa o por dolo. Es decir, si lo que yo hago es negociar
únicamente para mantener a la contraparte distraída y así evitar que ingrese al mercado,
mi negociación es de mala fe y se responde (Sobre Responsabilidad extracontractual/
Enrique Barros).

a) Elementos fundamentales del consentimiento.

1. Oferta.
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2. Aceptación.

¿Qué son jurídicamente la oferta y la aceptación? Ambos son AJs unilaterales, y por
regla general en nuestro derecho, los AJs unilaterales no son fuente de las obligaciones,
salvo en casos particulares en donde la ley los hace vinculantes. En este caso, la oferta
y la aceptación son AJs unilaterales a los cuales la ley les da la capacidad de generar
obligaciones. Esto está tratado en el C. de C. (arts. 97 a 105), el cual vino a llenar un
vacío que existía hasta la fecha en la legislación civil. Sin embargo, la LPC llego a
modificar en gran medida la formación del consentimiento (ej. Comercio electrónico)

b) Oferta. Es un AJ unilateral por la cual una parte propone a otra la celebración de un
contrato, en términos tales que basta la mera aceptación de la otra parte para que el
contrato se repute perfecto.

Que este formulada en términos tales que baste la mera aceptación para que él
contrato se repute perfecto, implica que la oferta debe contener todos los elementos
esenciales sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro
distinto (Ej: Compraventa -‐> Cosa y Precio). La oferta, por lo tanto, debe tener los
elementos esenciales pero nada impide que también contenga los de la naturaleza o
los meramente accidentales.

1. Requisitos de la oferta:

(1) Debe ser seria.
(2) Completa. Debe contener todos los elementos de la esencia del contrato

2. Como puede hacerse:

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(1) De forma expresa. Aquella que se realiza en términos explícitos, y es
indiferente si es en forma verbal, escrita, impresa o electrónica.
(2) Tácita. Aquella que se desprende de una conducta concluyente.

3. La oferta también puede ser:

(1) Pura y simple.
(2) Sujeta a modalidad.

4. A quien puede hacerse:

(1) A persona determinada.
(2) A persona Indeterminada (o al público en general).

Es en este caso en que la protección al consumidor tiene importancia. Del C. de C.
se desprende que la oferta hecha a persona indeterminada o al público en general
no son obligatorias para quien las hace (Art. 105).

“Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son
obligatorias para el que las hace.” (art. 105 inc. 1 C. de C.).

Sin embargo, si la persona a quien se hace la oferta tiene el carácter de
consumidor, esta norma no es efectiva (Art. 12, 13 y 18 LPC) ya que la oferta hecha
a persona indeterminada que se enmarca dentro de la LPC es obligatoria para el
oferente, y este no puede negarse a celebrar el acto o contrato y no puede
modificar los términos y condiciones de la oferta.

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“Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos,
condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido
con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio.” (art. 12 LPC).

“Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la
prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones
ofrecidas.” (art. 13 LPC).

“Constituye infracción a las normas de la presente ley el cobro de un precio superior
al exhibido, informado o publicitado.” (art. 18 LPC).

La oferta a persona determinada, en cambio, siempre han producido todos sus
efectos, tanto para el C. de C. como para la LPC.

c) Aceptación. AJ unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta
su aquiescencia por los términos de la misma de manera pura y simple.

1. Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento y se entienda
perfeccionado el contrato:

(1) Debe ser pura y simple. Que lisa y llanamente se declare conforme a los
términos contenidos en la oferta. ¿Se deben aceptar TODOS los términos y
condiciones de la oferta? OCHAGAVÍA piensa que para que la aceptación sea
pura y simple sí, se deben aceptar todos los términos y condiciones, incluso los
accidentales. Sin perjuicio de que existan excepciones, como la convención de
Viena sobre compraventa internacional de mercadería.

(2) Que la oferta se encuentre vigente. La oferta podría no estar vigente en los
siguientes casos:
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(a) Por la retractación del oferente. El oferente puede retractarse hasta antes
de la aceptación, con la excepción de cuando se ha obligado a esperar
respuesta o no disponer de la cosa dentro de una fecha determinada (Art.
99 C de C).

“El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después
de desechada o de transcurrido un determinado plazo.

El arrepentimiento no se presume.” (art. 99 C. de C.).

Sin embargo, en este caso la ley le impone al oferente ciertas obligaciones:
Debe pagar los gastos en que hubiere incurrido el destinatario de la oferta e
indemnizar los daños y perjuicios que este haya sufrido. Este puede
exonerarse de estos mediante la retractación de la retractación, es decir, si
el oferente decide perseverar en su oferta.

“La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de
indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.

Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de
indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto” (art. 100 C. de C.).

Si una vez dada la aceptación, el oferente se retracta, el contrato está
perfeccionado y la retractación no produce efecto alguno, y se podrá
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demandar el cumplimiento forzado o la resolución con indemnización de
perjuicios.

(b) Por caducidad. La cual puede ser:

a. Por incapacidad sobreviniente del oferente.

b. Por muerte. Curiosamente, la oferta no se transmite a los herederos, y
esta caduca con la muerte del oferente.

(3) Que sea oportuna o tempestiva. Se entiende que la aceptación es oportuna
cuando se ha manifestado dentro del plazo que el propio oferente señaló para
que el destinatario de la oferta declarara si estaba o no conforme con los
términos de la oferta. Vencido dicho plazo, la aceptación es extemporánea, y no
produce obligación alguna para el oferente.

El legislador dio un plazo supletorio, legal, para aquellas hipótesis en que el
oferente no ha fijado un plazo. En este caso hay que distinguir en primer lugar si
la oferta se realiza de forma verbal o escrita:

(a) Verbal: La aceptación debe darse inmediatamente en el acto de ser
conocida la oferta, y de no hacerlo no produce obligación alguna para el
oferente (Art. 97).

“Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación,
queda el proponente libre de todo compromiso.” (art. 97 C. de C.).

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(b) Escrita: En este caso se hace relevante si el oferente y aceptante residen o
no en el mismo lugar: Si reside en el mismo lugar tiene 24 horas; y si residen
en lugares distintos, tendrá que hacerlo a vuelta de correo.

¿Qué significa que residan en el mismo lugar? La ley no dice que se entiende
por que las partes residan en el mismo lugar, pero OCHAGAVÍA piensa que
se trata de la misma ciudad. Empero, el concepto de ciudad también es
vago, por lo que en los hechos serán los tribunales los que determinarán,
según las circunstancias del caso, qué es residir en el mismo lugar.

¿Qué significa a vuelta de correo? Al momento de la redacción del código,
esto significaba lo que toma abrir la carta, leerla, redactar la aceptación y
meterla al buzón, lo cual también dependía de las circunstancias. El plazo
comenzará cuando se hizo la oferta.

¿En el caso del correo electrónico... cuándo se entiende que debe
responderse la oferta? ¿Debe asimilarse al correo escrito? Es un plazo
mucho más breve, y no debiera jamás exceder de las 24 horas, lo cual va a
generar en el sinsentido del artículo, pues el plazo en el caso de que residan
en distinto lugar sería menor en los hechos a aquel plazo en el que residan
en el mismo lugar.

Resulta irrelevante si el oferente conoció la aceptación o no, basta con que
ella se de, y será un tema de prueba si es que dicha aceptación se dio o no
dentro de plazo.

¿Qué ocurre con una oferta hecha por WhatsApp? ¿Sería está verbal o
escrita? OCHAGAVÍA cree que sería escrita, aun cuando se mandara una
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grabación de voz, ya que el medio es escrito. En el caso de una oferta
telefónica sería verbal, y lo mismo para una video llamada.

OCHAGAVÍA cree que a lo que se refería OCAMPO es que si las personas
están en tiempo real, la aceptación debiera darse inmediatamente. En ese
sentido, OCHAGAVÍA cree que el teléfono, el chat, las videoconferencias,
etc., se transforman en medios que permiten comunicarse en tiempo real, y
por lo mismo, la aceptación debe ser inmediata.

08/03/2016
También cree que si se analizan los medios de comunicación actuales como
el correo electrónico, los chats, los B2C (Business to consumer como por ej.
Amazon), los B2B (Business to business en el caso que una empresa se
contacta vía web con otra empresa), y en general las plataformas
electrónicas actuales no es posible determinar si son aplicables a una u otra
categoría, dado que no están establecidos ni regulados por el C. de C.

La Ley Nº 19.799 sobre documentos electrónicos, en cambio, puede dar
ciertas luces sobre este tema, específicamente en el art. 3 inc. 1: “Los actos
y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas,
suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y
producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de
papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en
que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos
casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan
igualmente por escrito.”

Este inc. 1 del art. 3 da de cierta manera una respuesta a las preguntas
hechas anteriormente. El art. hace referencia a “los casos en que la ley exija
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que los actos consten por escrito” y a “las consecuencias jurídicas”. Los
actos que deben constar por escrito, de acuerdo al art. 1708 del CC., son
aquellos que contienen la entrega o promesa de entrega de una cosa de
más de 2 UTM. Una de las consecuencias jurídicas que la ley dispone es el
plazo en que la aceptación debe darse para formar el consentimiento.

Hay que tener claro eso sí, que este art. 3 requiere de firma electrónica, la
cual está definida en el art. 2 letra f): “Para los efectos de esta ley se
entenderá por: f) Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o proceso
electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar
al menos formalmente a su autor;” De este modo, incluso una dirección de
correo electrónico puede ser considerada una firma electrónica.

Para OCHAGAVÍA es poco relevante el lugar desde donde se recibe el correo
electrónico, pero estima que no es una cuestión que se vaya a mantener
invariable en el tiempo, sino que se trata de un proceso evolutivo, de
manera que los tribunales serán los encargados de determinar qué implica
que dos personas residan en el mismo lugar, y qué significa a vuelta de
correo. Sin embargo, señala que la vuelta de correo no puede tratarse
actualmente del mismo plazo que estimó el legislador al momento de
redactar el código.

Como es un tema tan difícil de desentrañar, lo más sensato como abogado
es señalar en cada oferta un determinado plazo dentro del cual deberá ser
aceptada la misma y cuándo esta se entiende entregada, y no dejar
entregada su determinación a la ley ni a los jueces.

Dada la aceptación y cumplidos sus 3 requisitos, se forma el consentimiento, pero
hay 2 cosas que se deben determinar:
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(1) En qué momento se forma el consentimiento. Es relevante determinar el
momento en que se entiende celebrado el contrato pues en ese momento se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración
según la LERL; además en ese momento se determinará si las partes eran o no
capaces para celebrar el contrato; servirá para ver si el contrato era lícito al
momento de su celebración, y así una serie de otros temas de importancia. En
teoría existen 4 posibles oportunidades en que se podría considerar formado el
consentimiento:

(a) Cuando se da la aceptación. Tan pronto se da la aceptación, y sin necesidad
de ser enviada al oferente, se entiende formado el consentimiento.

(b) Cuando el destinatario de la propuesta ha enviado la aceptación al
oferente.

(c) Al momento de la recepción de la aceptación. En el momento en que el
oferente recibe la aceptación, aún cuando no la haya leído.

(d) Al momento de tomar conocimiento el oferente de la aceptación. Es decir,
que el oferente haya, por ejemplo, abierto el correo electrónico.

Esta discusión es relevante puesto que la posición que se tome determinará el
momento en que el oferente pierde la capacidad de retractarse. Nuestro código
toma una posición clara al respecto: Dada la aceptación, si en ella se aceptan
pura y simplemente los términos de la oferta, se entiende dada la aceptación y
formado el consentimiento. Así lo señala el art. 101 del C. de C.: “Dada la
contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a
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no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente.”

De este modo, en ausencia de pacto contrario dado por las partes, una vez
aceptada pura y simplemente la oferta, se entiende formado el consentimiento.
Esta norma del art. 101 rige en ausencia de regla en contrario puesta por los
negociantes, y rige tanto para el comercio material como para el electrónico.
Desde esta perspectiva, es importante determinar en las plataformas
electrónicas como Amazon, quién realiza la oferta y quién realiza la aceptación,
pues no siempre es claro.

(2) En qué lugar se forma el consentimiento. Esto es muy importante pues
determinará el país por cuyas leyes quedará regido el contrato, o incluso darse
una hipótesis en la que se aplique el derecho internacional.

En este caso hay 2 opciones: (a) El domicilio del oferente; o (b) El domicilio del
aceptante. OCAMPO tomó la posición de que el lugar en el que se forma el
consentimiento es en el domicilio del aceptante, ello porque si a su sola
aceptación se entiende formado el consentimiento, entonces es lógico que sea
en su domicilio donde se forme el consentimiento. Así lo señala el art. 104 del C.
de C.: “Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.”

Se presenta una complicación en el caso de, por ejemplo, Apple, en que las
aplicaciones de su App Store se compran en todo el mundo, por lo que dicha
empresa, previniendo posibles conflictos, siempre pone cláusulas que hagan
aplicable a esa compra las normas de la jurisdicción que ellos estimen
conveniente. Las normas del código son supletorias a la voluntad de las partes.
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¿Es válida la estipulación de someter un contrato a las leyes del derecho
extranjero? OCHAGAVÍA cree que la norma del CC. que prohíbe renunciar a la
jurisdicción no tiene intención de que no se pueda someter un contrato al
derecho internacional, en la medida en que no se contraríen las normas de
orden público.

Si se compra una aplicación en la App Store se podrían producir conflictos con la
LPC, puesto que esta ley considera que dicha compra es un contrato de
adhesión, y como contrato de adhesión estaría violando ciertas normas, como
el idioma o la moneda en que se realiza. Desde esta perspectiva, se podría
considerar que la norma que sujeta a otra jurisdicción es una norma abusiva,
dada la calidad de normas de orden público que tienen algunas de las
disposiciones de la LPC. Es un tema a debatir.

Durante mucho tiempo se discutió qué normas se aplicaban a un contrato
celebrado electrónicamente, ya sea con o sin internet. OCHAGAVÍA cree que dentro
de los principios básicos que se terminaron por aplicar hay algunos como: (1) La
contratación electrónica, en principio, no está regida por normas jurídicas distintas
a las que rigen a la contratación verbal o escrita, sin desconocer de que ocurran
ciertas dificultades en ciertos y determinados casos y que ciertos contratos no
puedan celebrarse electrónicamente; (2) El principio de no discriminación, en el
sentido de que los efectos de un acto o contrato son los mismos,
independientemente de si este contrato es celebrado por medios electrónicos o no.
De este modo, no puede elegirse un medio de contratación por sobre el otro.
Desde esta perspectiva, en lo que atañe a la formación del consentimiento, aplican
las normas establecidas en el C. de C., con la particularidad del art. 3 de la Ley
19.799. Este art., en su inc. 2, señala ciertos contratos que no pueden celebrarse
electrónicamente: (1) Aquellos contratos cuya solemnidad no pueda realizarse
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electrónicamente (Ej. Insinuación de una donación); (2) Contratos reales (no se
puede entregar la cosa electrónicamente); y (3) Los actos de familia.

” Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos
otorgados o celebrados en los casos siguientes:

a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse
mediante documento electrónico;

b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y

c) Aquellos relativos al derecho de familia.” (art. 3 inc. 2).

El inc. 3 del mismo art. dice que: “La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza,
se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo
establecido en los artículos siguientes.” A partir de este art. surge la siguiente duda:
¿Son necesariamente instrumentos privados o pueden ser instrumentos públicos?
La respuesta estará dada por el hecho de que los instrumentos estén firmados o no
por firma electrónica avanzada, tal como dispone el art. 4 de la ley. La firma
electrónica avanzada está definida en el art. 2 letra g): “Para los efectos de esta ley
se entenderá por: g) Firma electrónica avanzada: aquella certificada por un
prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene
bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los
datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier
modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la
integridad del documento y su autoría.”

“Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público,
deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.” (art. 4 Ley Nº 19.799).
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“Los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio y, en el evento de que se
hagan valer como medio de prueba, habrán de seguirse las reglas siguientes:

1.-‐ Los señalados en el artículo anterior, harán plena prueba de acuerdo con las
reglas generales, y

2. Los que posean la calidad de instrumento privado, en cuanto hayan sido suscritos
con firma electrónica avanzada, tendrán el mismo valor probatorio señalado en el
número anterior. Sin embargo, no harán fe respecto de su fecha, a menos que ésta
conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado.

En el caso de documentos electrónicos que posean la calidad de instrumento
privado y estén suscritos mediante firma electrónica, tendrán el valor probatorio
que corresponda, de acuerdo a las reglas generales.” (art. 5 Ley Nº 19.799).

A partir de estos arts. es posible señalar que los documentos electrónicos tienen el
mismo valor que los documentos físicos. Es relevante también el Decreto Nº 182
que regula la Ley Nº 17.899.

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09/03/2016 UGARTE
PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE PARTES CONTRATANTES

Hoy en día existen variados contratos y formas de negociación que difieren de lo que
regula el C. de C. en materia de formación del consentimiento, como ocurre, por ejemplo,
con los contratos de adhesión o los casos de contratación en masa a través de
procedimientos de selección de contrapartes, en que una gran empresa requiere del
suministro de un determinado bien o servicio. Puede ser licitaciones, remates, concursos,
subastas, etc.

Se trata de procedimientos de carácter concursal, lo cual implica que son procedimientos
en que una persona que busca abastecerse de un determinado bien o de la provisión de
un determinado servicio, llama a varios oferentes a la participación de un proceso
estructurado con el objeto de llegar a las mejores condiciones para la venta de ese bien o
la prestación de dicho servicio. Se trata de situaciones en las que normalmente existe una
parte que tiene gran poder de negociación (Ej. Porque adquiere grandes volúmenes), la
cual establece un proceso regulado en que varios oferentes participan de manera de suplir
la necesidad de la parte con gran poder de negociación (Ej. Licitaciones).

Estos procesos tienen algunas ventajas por sobre la contratación directa como: La
transparencia (Ej. Generalmente existen normas de publicidad), el ahorro de costos de
transacción, la posibilidad de llegar a mejores condiciones debido a la competencia
(oferente tendrá a la vista lo que ofrece la competencia), la personalización, etc. Además
hay otros escenarios en los cuales las personas suelen licitar, que es cuando se tiene un
grado de indeterminación del precio de un bien, es decir, no se sabe a qué precio se
podría vender un bien.

Los procesos de licitación en el ámbito privado no están regulados, sino que están dejados
a la autonomía de la voluntad, pero sí están regulados en lo que es la contratación con el
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Estado: Cuando se contrata con la administración pública se aplica la Ley Nº 19.886 sobre
compras públicas, la cual regula la forma en la que el Estado suple sus necesidades de
abastecimiento de bienes y servicios. Esta ley establece ciertos principios bajo los cuales
se puede contratar con el Estado:

1. Igualdad.
2. Publicidad.
3. Probidad.
4. Transparencia.
5. Libre acceso. La mayoría de las licitaciones no tienen otros requisitos diferentes a
los técnicos.
6. Gratuidad en el proceso. No se debe pagar una cuota de acceso o un precio para
comprar bases.
7. Formalidad. Hay una gran cantidad de formalidades en el procedimiento de
licitación. Según UGARTE las licitaciones son muy estrictas respecto a sus bases, y
cualquier detalle puede sacar a un oferente de las bases de la licitación.
8. Virtualidad. Algunos agregan este principio, señalando que en la mayoría de las
licitaciones se busca que se hagan por internet.

En general la ley de compras públicas aplica a la generalidad de las adquisiciones que hace
la administración pública, salvo ciertas excepciones:

1. Contratación de personal por parte de la administración pública, ni a honorarios,
ni asesores, ni trabajadores.
2. Contratación entre organismos públicos.
3. Contratos sobre instrumentos financieros.
4. Contratos de obra pública que se licitan, pero que tienen un estatuto totalmente
distinto.
5. Contratos sobre material de guerra.
21
6. Contratos para prevenir riesgos sobre la seguridad nacional o seguridad pública.
7. Obras de arte para incorporarlos a edificios públicos.
8. Entre otros.

PRINCIPIO DEL LIBRE ACCESO. Para contratar con el Estado en general existen ciertos
requisitos:

1. Cumplir con los requisitos técnicos de la licitación.
2. Tener una conducta laboral intachable. Si una compañía es condenada por
prácticas antisindicales, se le prohíbe contratar con el Estado por 2 años. Tampoco
se deben tener deudas laborales o provisionales con los trabajadores, pues si se
tienen, no se puede contratar con el Estado.

a) ¿Cuáles son los procedimientos de contratación autorizados por el Estado? La
contraloría estima que son 4:

1. Convenio marco. Convenio que tiene el Estado con un determinado proveedor de
bienes y servicios que genera que el producto que ofrece el proveedor es incluido
en un catálogo que maneja el Estado, catálogo en que hay productos que
habitualmente compra. El Estado genera órdenes de compra regularmente sin
necesidad de suscripción de otra documentación. Hay una “pre validación” y luego
de eso la contratación es directa.
2. Licitación pública.
3. Licitación privada.
4. Contratación directa.

UGARTE estima que conceptualmente se trata en realidad de 3 procedimientos, ello
porque el convenio marco no es en realidad un procedimiento, pues para poder suscribir
un convenio marco se debe pasar previamente por un proceso de licitación pública, por lo
22
que no la distingue de la licitación pública. Se requiere pasar por una licitación pública
para poder suscribir el convenio marco.

Existen ciertas excepciones a esto: La administración del Estado puede no acudir del
proveedor validado por el convenio marco cuando existen condiciones objetivas
demostrables de que hay un segundo proveedor que ofrece condiciones más ventajosas.

Todo producto que no está especificado en el catálogo porque la autoridad tiene
necesidades especiales que no se cumplen en los convenios Marcos, la regla general es
que debe realizarse o contratar por medio de licitación pública.

b) Licitación pública. La licitación pública, de acuerdo a la definición dada por la CGR, es el
procedimiento administrativo, de carácter concursal, mediante el cual la administración
hace un llamado público convocando a los interesados para que, sujetándose a las
bases fijadas, formulen propuestas de entre de las cuales se seleccionará y aceptará la
más conveniente.

Cualquier compra por sobre 1000 UTM debe realizarse por licitación pública.

Se diferencia de la licitación privada en que en esta el Estado invita a ciertos
proveedores a participar, a diferencia de la pública en que está abierta a todo el mundo
que cumpla con los requisitos antes mencionados.

Procedimiento tipo de una licitación pública:

1. El Estado en primer lugar hace un llamado a licitación y pública bases de licitación,
estas contienen todos los requisitos y condiciones para la contratación del
determinación bien o servicio (Volumen, tiempos de entrega, características
técnicas, garantías que se van a entregar, etc.).
23

2. Se deben entregar ciertas garantías entre las cuales se encuentran:

(1) Garantía de seriedad. Garantía de que la oferta es seria, y que si se gana la
licitación se entregará el bien o se proveerá el servicio.
(2) Garantía de cumplimiento. Garantía que se cumplirá con los derechos y
obligaciones del contrato.

3. Normalmente las bases también contemplan la prohibición de subcontratar, es
decir, no se puede contratar con alguien más para la provisión del servicio o bien
determinado.

4. Luego de que el Estado hace el llamado a licitación y pública las bases, comienza el
periodo de aclaraciones y preguntas y respuestas. En este periodo se responden
todas las dudas que pueden tener los proveedores respecto de las bases. Este
periodo tiene por objeto que los oferentes entiendan mejor a que se están
comprometiendo.

5. Luego de terminado el periodo de aclaración, se deben presentar las ofertas
generalmente en un sobre cerrado, es decir, no se tiene conocimiento de las
ofertas de las otras partes hasta al menos que se haya otorgado la licitación.

6. Una vez que se han revisado o analizado las ofertas, se produce la apertura de las
bases, en donde se dan a conocer las ofertas y se señala quienes son descartados y
quien se adjudica la licitación. Aunque en este caso dependerá del tipo de licitación.

Esta es la regla general.

24
c) Licitación privada y contratación directa. Estos 2 procedimientos pueden utilizarse
indistintamente. Se trata de excepciones y están regidos por los mismos casos. Estos
casos son, básicamente, las compras menores a 1000 UTM, casos de emergencia o
imprevistos, cuando hay un solo proveedor, cuando existen razones de
confidencialidad o seguridad nacional, o cuando no se presentan interesados a una
licitación pública o privada.

Estas causales requieren además resolución fundada de esa administración y
notificación a la Dirección de Compras Públicas, ello porque está institución fiscaliza y
revisa estos procedimientos menores.

En las licitaciones privadas existen reglas o requisitos mínimos:

1. Deben haber al menos 3 proveedores invitados.
2. Deben ser proveedores registrados.

d) Sistemas de selección de contrapartes cuando se es vendedor. Se refiere
principalmente a las subastas o remates. Existen numerosas ocasiones en las que se
vende un producto que conviene llevarlo a remate, como por ejemplo, en aquellas
ocasiones en las cuales no se tiene claridad respecto del precio al cual se venderá el
producto.

BOLSA DE COMERCIO. En el marco de las operaciones bursátiles. Cuando se transan
acciones en la bolsa de comercio, existen distintos métodos de hacerlo que son tipos
de subastas y que se utilizan para diversos objetivos. En la bolsa no se sabe quién
compró las acciones, y estas se venden al primero que realiza una oferta para
comprarla.

¿Cuáles son los sistemas bajo los cuales se puede transar en la bolsa de comercio?
25

1. El Pregón. Se promulga en voz alta la oferta y el primero que la tome se la lleva.
2. Sistema de oferta firme en bloque. Ej. Quiero comprar 1000 acciones de COPEC en
$100 c/u, y el primero que la acepte se la lleve.
3. Procedimiento de licitación. El precio que los distintos corredores ofrecen por las
acciones es secreto y se cierra con el más alto.
4. Subasta de libro de órdenes. Es muy utilizado, pues el procedimiento por el cual se
colocan las acciones de los aumentos de capital. Ej. Se colocan 1000 acciones de
COPEC, para lo cual se abre un libro, y en ese libro las personas interesadas colocan
la cantidad de acciones que quieren comprar y su precio. Cuando se cierra este
libro, se revisa y se selecciona el precio con el cual se completó el número de
acciones que se quiere vender con el libro de órdenes.
5. Operaciones directas(?). Son excepcionales.

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10/03/2016 UGARTE
NORMAS QUE ALTERAN LAS REGLAS GENERALES EN MATERIA CONTRACTUAL PARA
CONTRATOS MERCANTILES

El C. de C. no estableció un estatuto orgánico de obligaciones, sino que solo se limita a
señalar ciertas normas diversas que producen algún tipo de alteración respecto de lo que
señala el CC.

a) Regla general. El art. 96 del C. de C. señala que: “Las prescripciones del Código Civil
relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios
mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Código.”

Según UGARTE este art. es innecesario porque el art. 2 dice lo mismo, pero estima que
el legislador estableció esta norma porque consideró que era importante reforzar la
misma en materia de obligaciones y contratos.

b) Arras. Son una cantidad de dinero que da uno de los contratantes para el cumplimiento
de una obligación. Si se incumplía la obligación, el que daba las arras las perdía, y si el
que incumplía era el que recibía las arras, debía restituirlas dobladas. Las arras en
materia civil están reguladas con motivo del contrato de compraventa, y constituye una
excepción o morigeración de la norma del art. 1545 del CC. (Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes).

El CC. señala que si se dan arras, hay un plazo de 2 meses para desistirse de la
compraventa (art. 1804 CC.).

“Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses
27
subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de
principiada la entrega.” (art. 1804 CC.).

El C. de C., en su art. 107, dispone que: “La dación de arras no importa reserva del
derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo
contrario.” De esta manera, se equiparan de cierta forma las arras a lo que señala el
art. 1805 del CC., pero no se tratarían de arras que se dan en garantía. Entonces, ¿Para
qué sirven las arras en esta acepción? Para UGARTE no sirven para nada, pues si se
considera que son parte del precio, ello se puede hacer en cualquier contrato (pagar en
cuotas) o si se considera que sirven para haber quedado convenidos, ello tampoco es
necesario, ya que las normas de formación del consentimiento son claras y suficientes.
Ello sin perjuicio de que pueda pactarse en materia mercantil como garantía para la
celebración del contrato.

“Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar
convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en
el artículo 1801, inciso 2.º.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos
precedentes.” (art. 1805 CC.).

Las arras como parte del precio o como señal de haber quedado convenidas las partes,
desde el punto de vista económico, hacen que aumente el incentivo económico que
tiene la parte que dio las arras de cumplir el contrato. UGARTE estima que quizás el
legislador buscó que las partes se tomarán más en serio sus obligaciones, y así hubiera
un costo adicional al incumplimiento.

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Ahora, el art. 108 del C. de C. dice algo que pareciera ser contradictorio con la
posibilidad de las partes de restituir las arras. Este art. dispone lo siguiente: “La oferta
de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la
obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar daños y perjuicios.”

Una diferencia teórica entre la legislación civil y la mercantil, es que en el C. de C. están
reguladas las arras de modo general, a diferencia del CC. que las trata a propósito de la
compraventa.

Por último, el art. 109 dice que: “Cumplido el contrato o pagada una indemnización, las
arras serán devueltas, sea cual fuere la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del
contrato.”

c) Plazos. El art. 110 regula los plazos en el C. de C.: “En la computación de los plazos de
días, meses y años, se observarán las reglas que contienen los artículos 48 y 49 del
Código Civil, a no ser que la ley o la convención dispongan otra cosa.”. UGARTE estima
que esta norma también es innecesaria por la existencia del art. 2 del mismo código.

El art. 111 contiene una norma que no es aplicable a las obligaciones civiles: “La
obligación que vence en día domingo o en otro día festivo, es pagadera al siguiente.

La misma regla se aplicará a las obligaciones que venzan los días Sábado de cada
semana y 31 de diciembre de cada año.”

De esta manera, para el C. de C. los plazos son de días corridos, pero si el último día del
plazo cae día sábado, domingo, festivo o 31 de diciembre, la obligación será pagadera
al día siguiente.

29
El art. 112, por su parte, señala lo siguiente: “No se reconocen términos de gracia o uso
que difieran el cumplimiento de las obligaciones más allá del plazo que señale la
convención o la ley.” Los términos de gracia son aquellos que se dan a los deudores que
no pueden pagar en el plazo establecido. Este art., según UGARTE, está queriendo decir
que en materia mercantil las únicas fuentes que pueden establecer plazos que difieran
el cumplimiento de las obligaciones, son la ley o las partes, no los jueces. Se ha
interpretado que este art. ha querido decir que, a pesar de que la costumbre mercantil
constituye derecho en silencio de la ley, en materia de plazos no constituiría derecho, y
no podrá fijar plazos, pudiendo estos solo ser fijados por la ley o la convención.

Con respecto al pago anticipado, los plazos en materia civil están establecidos en
beneficio del deudor por regla general, lo cual implica que podría renunciar al plazo y
pagar antes. El art. 117 del C. de C., en cambio, señala que: “El acreedor no está
obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligación.” En este caso se
podría pensar que el plazo está establecido en beneficio de ambas partes. Además se
dice que dado el carácter de las negociaciones mercantiles, muchas veces no será
posible para el acreedor recibir el pago anticipado.

¿Qué ocurre con las obligaciones de dinero? La Ley Nº 18.010 regula el pago anticipado
de la obligación: (1) Bajo 5.000 UF la norma es similar a lo que establece el CC., es decir,
la capacidad de pagar anticipadamente es irrenunciable; (2) Obligaciones sobre 5.000
UF la norma es similar a la que establece el C. de C, es decir, el acreedor podrá pactar
con el deudor la posibilidad de pagar anticipadamente la deuda.

d) Territorialidad de la ley. Esto dice relación con cuál es la ley que se aplica a los
contratos. El art. 113 del C. de C. establece lo siguiente: “Todos los actos concernientes
a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son
regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del
artículo 16 del Código Civil.
30

Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda
especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de
cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro acto relativo a la
mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la
República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.”.

Este art. no señala nada distinto de lo que dispone el art. 16 del CC. La mayoría de los
autores y de la práctica jurídica entienden que hay ciertos elementos básicos de un
contrato que deben sujetarse a las normas chilenas: La tradición de la cosa, por
ejemplo. Pero luego de cumplir con dichos elementos básicos, todo lo demás (Ej.
Responsabilidades de las partes) es lícito sujetarlo a leyes extranjeras, siendo la
práctica usual.

El art. 114 del C. de C. habla del pago en monedas extranjeras: “Siempre que en los
contratos enunciados en el inciso primero del anterior se estipule que el pago deba
hacerse en las monedas o medidas legales del lugar donde fueren celebrados, serán
éstas reducidas por convenio de las partes, o a juicio de peritos, a las monedas o
medidas legales de Chile al tiempo del cumplimiento.

La misma regla será aplicada cuando en los contratos celebrados en Chile se estipulare
que la entrega o pago haya de hacerse en medidas o monedas extranjeras.”

Este art. señala que si se ha pactado una obligación en moneda extranjera, se puede
pagar en moneda nacional por acuerdo de las partes, y si no hay acuerdo, por lo que
determine el perito.

Este art. 114 está derogado por la Ley Nº 18.010, pues en su art. 20 señala lo siguiente:
“Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su
31
equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el
caso de obligaciones vencidas, se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si
fuera superior al del día del pago. Para los efectos de este artículo, se estará al tipo de
cambio vendedor que certifique un banco de la plaza.

Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de
autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir su
cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se
originan de la correspondiente autorización.”

*El art. 118 dice que: “Ninguna persona, con excepción del Fisco, sus reparticiones y
demás instituciones públicas, de las empresas estatales y del Banco Central de Chile,
está obligada a recibir en pago y de una sola vez más de cincuenta monedas de cada
tipo de las que se acuñen en el país.

Las monedas cortadas, perforadas, corroídas o deterioradas en cualquiera forma en
que no sea visible la acuñación, perderán su carácter de moneda legal.” Esta es una
excepción a la característica de curso legal del dinero.

e) Recibos de pago y finiquito. El art. 119 dice que: “El deudor que paga tiene derecho a
exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título
de la deuda.

El recibo prueba la liberación de la deuda.”

Por regla general, en todas las obligaciones que son abstractas es mucho más
importante recibir el título que el recibo de pago.

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El art. 120 dice: “El finiquito de una cuenta hará presumir el de las anteriores, cuando el
comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos.” Es decir, se trata de
una presunción de pago. Esta presunción es diferente en materia civil, como lo dispone
el art. 1570 CC.

“En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos
hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido
efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.” (art. 1570 CC.).

f) Imputación al pago. El art. 121 dispone que: “El acreedor que tiene varios créditos
vencidos contra un deudor, puede imputar el pago a cualquiera de las deudas, cuando
el deudor no hubiere hecho la imputación al tiempo de hacer el pago.”

No hay mucha diferencia con lo que se señala en materia civil. En materia civil la
imputación se realiza según lo que digan las partes, y si estos nada dicen, imputa el
deudor, el cual no podrá imputar al capital antes que los intereses. Si el deudor no
imputa, imputará el acreedor, el cual no podrá imputar a deudas que no están vencidas
antes de las que están vencidas (arts. 1595 a 1597 CC.).

“Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo
que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen
éstos pagados.” (art. 1595 CC.).

“Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el
consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está;
y si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la
33
imputación en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar
después.” (art. 1596 CC.).

“Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del
pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este
respecto, la deuda que el deudor eligiere.” (art. 1597 CC.).

g) Novación. El art. 125 dice lo siguiente: “Si se dieren en pago documentos al portador, se
causará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus
derechos para el caso de no ser pagados.”

Esto difiere del art. 12 de la Ley Nº 18.092, pues este establece que la entrega o endoso
de una letra no produce novación. Se ha interpretado que cuando el documento es una
letra de cambio, un pagaré o un cheque (art. 37 DFL Nº 707) no se aplica el art. 125.

h) Lesión enorme. No hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos
mercantiles.

“No hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos mercantiles.” (art. 126).

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15/03/2016
COMPRAVENTA MERCANTIL

Es el contrato por el cual se facilita el intercambio entre bienes y servicios. En la historia,
se ha pasado desde el trueque en que dos personas tenían que tener coincidencia tanto
en necesidades como en cosas a las compras internacionales que se dan hoy en día, con
las complejidades que ella supone. Desde esta perspectiva, la compraventa ha estado y
está en el centro del comercio y del derecho mercantil.

La compraventa está definida en el art. 1793 del CC.: “La compraventa es un contrato en
que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se
dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio.”

Si el precio no es en dinero entonces se está frente a una permuta y no frente a una
compraventa. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. El dinero
es la moneda de curso legal, y en Chile la única moneda de curso legal es el peso chileno.

Si se vende en dólares ¿Es una compraventa? Estrictamente, si se va a la definición del
dinero entonces se considera que es una permuta. Pero esto tiene poca importancia
práctica, principalmente porque la permuta se rige por las normas de la compraventa.
Ahora, si se considera a la Ley Nº 18.010, es posible decir que se trataría de una
compraventa puesto que en esta ley se regulan las operaciones de dinero en moneda
extranjera, las cuales pueden ser pagaderas en moneda nacional según el tipo de cambio
vendedor.

En el C. de C. está regulada la compraventa en los artículos 130 y siguientes, y en el CC.
está regulada en los artículos 1793 y siguientes. Empero, ¿qué normas utilizar? Si la
compraventa es mercantil entonces se aplican las normas del C. de C. y solo en subsidio
35
las normas del CC.; Si la compraventa es civil, en cambio, solo se utilizan las normas del
CC.

¿Cuándo la compraventa es mercantil? El inciso primero del art. 3 dice que no siempre es
entre comerciantes.

“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:

1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de
estas mismas cosas.

Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.”

Este art. hace la distinción entre la compra que se considera mercantil y la venta que se
considera mercantil. Así, se distingue entre los (1) requisitos de la compra mercantil; y (2)
los requisitos de la venta mercantil.

a) Requisitos compra mercantil:

1. Debe ser un bien mueble. La compraventa de un inmueble es siempre civil, nunca
es mercantil.

2. Debe ser con la intención de venderla, permutarla o arrendarla en la misma forma
o en otra diversa. Esta intención debe existir al momento de celebrar la compra y
es indiferente si se materializa o no.

36
La intención se prueba por medio de presunciones, por ejemplo, si el comprador
compra mucha cantidad de algún producto se puede entender que quiera
venderlas.

3. Según algunos autores, lo fundamental es el móvil o ánimo de lucro. Por ejemplo,
se discute si las compras de una cooperadora para sus cooperados son mercantiles,
ello porque no tiene ánimo de lucro.

Este requisito es discutible, ello porque no está expresamente establecido en la ley.
Esto tiene poca importancia práctica, puesto que son pocos los casos en se compre
para vender al mismo precio.

b) Requisitos venta mercantil.

1. Cuando ha sido precedido de una compra o una permuta mercantil. Si la cosa que
se vende se compró o se adquirió por permuta mercantil, la venta es mercantil.

Una compraventa que es mercantil por cuanto satisface los requisitos que aquí se señalan
puede terminar rigiéndose por el CC. si accede o complementa un giro que la ley califique
como civil, y por el contrario, una compraventa que no es mercantil porque no reúne
estos requisitos, en la medida que accede o complementa un giro mercantil, se va a regir
por los arts. 130 y ss. del C. de C. Esta es la teoría de lo accesorio. Ejemplo: Si se tiene una
fábrica y se compra un camión para repartir los productos de esa fábrica, este camión no
se compró con el fin de revenderlo o arrendarlo sino que para complementar una
actividad comercial, entonces esa compraventa quedará regida por las normas del C. de C.

A esto se le agrega la compraventa internacional de mercadería, la cual se rige por la
Convención de Viena, que fue ratificada por Chile, por lo que es ley de la República. En
virtud de ello se complica más el asunto puesto que se agrega un cuerpo normativo a los
37
ya señalados, y por tanto es más importante todavía el determinar de qué tipo de
compraventa se trata.

c) Diferencias de la compraventa civil y mercantil.

1. En cuanto a los requisitos esenciales o qué tan indispensable es que las partes
hayan acordado el precio de la cosa. Los requisitos esenciales de la compraventa
civil son el precio y la cosa. Por el contrario, solo la cosa es requisito esencial de la
compraventa mercantil, esto porque puede darse que las partes no hayan acordado
el precio.

El CC. dice que las partes son libres para convenir en el precio y pueden incluso
delegar en un tercero la facultad de determinar el precio, y si este no lo hace, las
partes pueden conferirlo a otra persona o hacerlo las mismas partes. La única
limitación que establece el código es que no puede dejarse a una de las partes esa
determinación, además de que en ciertas compraventas el precio tiene ciertos
límites puesto que se puede aplicar la lesión enorme, figura que no tiene aplicación
en el derecho mercantil. Esta norma esencial del CC. que dice que no hay
compraventa si no se ha fijado el precio, no es la misma que en el C. de C., puesto
que según este si la cosa es entregada por el vendedor al comprador, hay
compraventa aún cuando las partes no hubiesen acordado el precio, y es el precio
que tuviere la cosa en el tiempo y lugar de la celebración del contrato. Si son varios
precios es el promedio que tuvieren las cosas en el momento y lugar de celebración
del contrato.

“No hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera
de determinarlo; pero si la cosa vendida fuere entregada, se presumirá que las
partes han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se
hubiere celebrado el contrato.
38

Habiendo diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar
el precio medio.

Esta regla es también aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que
tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato.” (Art.
139 C. de C.).

¿Por qué se da esta diferencia? ¿Por qué existe esta norma del art. 139? Este art.
está establecido de esta manera porque se busca facilitar el comercio. Para
OCHAGAVÍA la norma que establece BELLO en el CC. hace más sentido porque a las
partes les resulta más fácil fijar el precio de la cosa y así no imponerle la carga y el
costo de transacción a los tribunales de determinar el precio posteriormente. Pero
esta norma cambia para el C. de C. para facilitar el intercambio de los bienes y
servicios. Y si los bienes ya cambiaron de manos, es decir, hubo entrega, no cabe
duda que las partes ya tenían un entendimiento del precio y pareciera que lo lógico
es que sea el precio que tenía la cosa al tiempo y lugar que se celebraba el contrato.
¿Por qué es al momento de la celebración del contrato y no el de la entrega? El
comprador quiere revender la cosa y la ganancia está en la diferencia entre el
precio del momento del contrato y el del momento de la entrega.

Esta misma norma existe cuando la determinación del precio de la compraventa se
confiere a un tercero por las partes, ya que si este no la determina, y se ha
entregado la cosa, el valor corresponde al precio que tenía la cosa al momento y
lugar de la celebración del contrato.

“Si el tercero a quien se ha confiado el señalamiento del precio no lo señalare, sea
por el motivo que fuere, y el objeto vendido hubiere sido entregado, el contrato se
39
llevará a efecto por el que tuviere la cosa el día de su celebración y en caso de
variedad de precios, por el precio medio.” (Art. 140 C. de C.).

Una tercera norma que da el C. de C. es aquella que le da la facultad a una de las
partes de comprar la cosa al precio que otro señale (art. 141 C. de C.).

“En el caso de compra de mercaderías por el precio que otro ofrezca, el comprador,
en el acto de ser requerido por el vendedor, podrá o llevarla a efecto o desistir de
ella. Pasados tres días sin que el vendedor requiera al comprador, el contrato
quedará sin efecto.

Pero si el vendedor hubiere entregado las mercaderías, el comprador deberá pagar
el precio que aquéllas tuvieren el día de la entrega.” (Art. 141 C. de C.).

Esto es visto también con ocasión de los pactos de accionistas, específicamente en
el derecho de primera opción, en el que una de las modalidades es que un
accionista le ofrezca a otro accionista venderla sus acciones al precio que un tercero
le ofreció por ellos.

Se trata del día de la entrega y no al día de la celebración del contrato porque en
este caso no hay manifestación de voluntad del comprador de que quiere celebrar
el contrato, y por eso se trata del día y lugar de la entrega.

Esta es la primera gran diferencia entre la compraventa civil y la mercantil.

2. Forma de efectuar la tradición y efectos del contrato. El modo de adquirir el
dominio que está más vinculado con la compraventa como título traslaticio es la
tradición. La tradición está definida en el art. 670 del CC.: “La tradición es un modo
de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de
40
ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio,
y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.”

La entrega material de la cosa se puede realizar de forma ficta o real. Esas están
reguladas en el art. 684 del CC.:

“La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno
de los medios siguientes:

1º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;

2º Mostrándosela;

3º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que
esté guardada la cosa;

4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido; y

5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que
el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.” (Art. 684
CC.).

El C. de C. establece otras formas de efectuar la tradición, las cuales son más
usuales que las que señala el CC. Así podemos encontrar:

41
(1) Cuando se tiene un título de crédito representativo de mercadería (Ej.
Conocimiento de embarque), se puede hacer la entrega de mercadería
mediante la transferencia del título. Esto es lo que señala el art. 149 Nº 1: “La
entrega de la cosa vendida se entiende verificada:

1° Por la transmisión del conocimiento, carta de porte o factura en los casos de
venta de mercaderías que vienen en tránsito por mar o por tierra;”

(2) La entrega también se puede realizar por el hecho de que el comprador fije su
marca en las mercaderías con el consentimiento del vendedor. Esta forma está
señalada en el art. 149 Nº 2: “La entrega de la cosa vendida se entiende
verificada:

2° Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del
vendedor, en las mercaderías compradas;”

(3) El art. 148 dice que por el hecho de enviarse las mercaderías por el vendedor al
comprador.

“El envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o
a cualquiera otro lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas.

El envío no implicará entrega cuando fuera efectuado sin ánimo de transferir la
propiedad, como si el vendedor hubiese remitido las mercaderías a un
consignatario con orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el
precio o dé garantías suficientes.” (art. 148 C. de C.).

(4) El art. 149 Nº 3 dispone que también puede ser otra forma cualquiera acordada
por las partes.
42

“La entrega de la cosa vendida se entiende verificada:

3° Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.”

¿Qué relevancia jurídica tiene que haya mediado la entrega? Ese el momento en
que el comprador se hace dueño, pero ¿por qué es importante hacerse dueño?
Porque las cosas perecen, en principio, para su dueño. Así, si se entregan las
mercaderías, pero en el camino las cosas perecen, estas van a perecer para su
dueño, o en otras palabras, habiendo mediado entrega, las cosas van a perecer
para el comprador, el cual ya se ha hecho dueño en virtud de la entrega.

Esto es lo que se conoce como la teoría de los riesgos: ¿Quién sufre o soporta la
pérdida fortuita de la cosa? Soportar la pérdida se refiere al hecho de que a pesar
de la pérdida, igualmente se debe cumplir la obligación. Así, si el comprador sufre la
pérdida de la cosa, tendrá que pagar igualmente el precio, a pesar de no recibir la
cosa.

En este caso es importante distinguir si la cosa es de género o de especie: Si la cosa
es de género la pérdida la sufre el vendedor que tendrá que entregar otra cosa del
mismo género; Si la cosa es de especie o cuerpo cierto, en cambio, la pérdida la
sufre el comprador, pues deberá igualmente pagar el precio. Esto tiene ciertas
excepciones:

(1) Si está en mora de entregar el vendedor.

(2) Si se probaré que igualmente hubiere perecido la cosa en poder del
comprador.

43
(3) En las obligaciones alternativas. Estas obligaciones son aquellas en que se
deben varias cosas, de manera que el pago de una ellas exonera del pago de las
otras. En este caso, la pérdida fortuita de una de las cosas deja subsistente la
obligación para las otras. Si las otras perecen por culpa del deudor, entonces
este deberá el precio corriente de la última cosa que pereció.

“La pérdida, deterioro o mejora de la cosa, después de perfeccionado el contrato,
son de cuenta del comprador, salvo el caso de estipulación en contrario, o de que la
pérdida o deterioro hayan ocurrido por fraude o culpa del vendedor o por vicio
interno de la cosa vendida.” (art. 142 C. de C.).

“Aunque la pérdida o deterioro sobrevinientes a la perfección del contrato
provengan de caso fortuito, serán de cargo del vendedor:

1° Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto y determinado, con marcas,
números o cualesquiera otras señales que establezcan su identidad y lo diferencien
de otro de la misma especie;

2° Si teniendo el comprador, por la convención, el uso o la ley, la facultad de
examinar y probar la cosa, pereciere ésta o se deteriorare antes que el comprador
manifieste quedar contento con ella;

3° Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas por peso, número o medida,
perecieren o se deterioraren antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que
fueren compradas a la vista y por un precio alzado, o que el comprador hubiere
incurrido en mora de concurrir al peso, numeración o medida.

Esta regla se aplicará también a la venta alternativa de dos o más cosas fungibles
que deban ser entregadas por número, peso o medida;
44

4° Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregarse la cosa
hasta vencido un plazo determinado, o hasta que se encuentre en estado de ser
entregado con arreglo a las estipulaciones del contrato;

5° Si estando dispuesto el comprador a recibir la cosa, el vendedor incurriere en
mora de entregarla, a no ser que hubiera debido perecer igualmente en poder del
comprador si éste la hubiera recibido;

6° Si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas
vendidas.

Pereciendo las dos, y una de ellas por hecho del vendedor, éste deberá el precio
corriente de la última que pereció, siempre que le corresponda la elección.

Si la elección no perteneciere al vendedor, y una de las cosas hubiere perecido por
caso fortuito, el comprador deberá contentarse con la que exista; mas si hubiere
perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio
de la perdida.” (art. 143 C. de C.).

3. Diferencia en el plazo de prescripción de las acciones para cobrar los vicios
redhibitorios y el saneamiento de la evicción. ¿Qué obligaciones tiene el vendedor
de una cosa? Entregar la cosa y responder del saneamiento. Responder del
saneamiento, a su vez, supone sanear la evicción y los vicios redhibitorios.
Responder de la evicción supone que el vendedor debe garantizar la posesión
pacífica de la cosa y de defender al comprador en caso que terceros reclamen
derechos sobre la cosa. Responder de los vicios redhibitorios supone que el
vendedor debe responder si la cosa tiene vicios o defectos que no la hacen útil para
el objeto que la cosa estaba destinada.
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Respecto a esto la norma en el CC. distingue: (1) Para el plazo de prescripción de los
vicios redhibitorios hay que nuevamente distinguir: (a) Para bienes muebles es de 6
meses; y (b) Para bienes inmuebles es de un año. (2) El plazo de prescripción para el
saneamiento de la evicción es de 4 años.

En cambio, en el caso del C. de C. el plazo de prescripción para ambas acciones es el
mismo de 6 meses, sin necesidad de distinción entre bienes muebles o inmuebles
(art. 154 C. de C.).

“El vendedor está obligado a sanear las mercaderías vendidas y a responder de los
vicios ocultos que contengan conforme a las reglas establecidas en el título De la
compraventa del Código Civil.

Las acciones redhibitorias prescribirán por el lapso de seis meses contados desde el
día de la entrega real de la cosa.” (art. 154 C. de C.).

4. Diferencia respecto de la factura y la obligación del vendedor de emitir una
factura. El art. 160 C. de C. dispone lo siguiente: “El comprador tiene derecho a
exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de las mercaderías
vendidas, y que ponga al pie de ellas el recibo del precio total o de la parte que se le
hubiere entregado.

No reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días
siguientes a la entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada.”

De esta manera, la obligación de factura no sólo es tributaria, sino que también
tiene implicancias importantes desde la perspectiva comercial porque limita la
facultad que tiene de reclamar que tiene el comprador.
46

d) Compraventas especiales.

1. Compraventa de las cosas que se tienen a la vista. Las cosas que se tienen a la vista
son aquellas que están en presencia del comprador y el vendedor. En el caso de una
compraventa a la vista, en que se designa la cosa (1) solo por su especie, la
compraventa se reputa perfecta desde que las partes han convenido en el contrato,
y no se entiende que el comprador se ha reservado la facultad de probar la cosa,
salvo que expresamente se hubiere convenido lo contrario.

“En la venta de una cosa que se tiene a la vista y es designada al tiempo del
contrato sólo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la facultad
de probarla.

Esta disposición no es extensiva a las cosas que se acostumbra comprar al gusto.”
(art. 130 C. de C.).

Por el contrario, (2) si al momento de celebrar la compraventa a la vista se designa
no sólo la especie, sino que también su calidad, entonces en ese caso es
fundamental que la cosa tenga la calidad convenida por las partes.

“Si el contrato determina simultáneamente la especie y la calidad de la cosa que se
vende a la vista, se entiende que la compra ha sido hecha bajo la condición
suspensiva casual de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas.

Si al tiempo de entregarse la cosa que ha sido materia del contrato, el comprador
pretendiere que su especie y calidad no son conformes, con la especie y calidad
estipuladas, la cosa será reconocida por peritos.” (art. 133 C. de C.).

47
A falta de acuerdo de las partes, se someterá a controversia y resolverá un perito.

2. Compraventa al gusto. (1) En el caso de que se reserve la facultad de comprar la
cosa, entonces en ese caso la compraventa se entiende hecha bajo una condición
suspensiva y potestativa de que la cosa sea de gusto del comprador, para lo cual
este deberá hacer la prueba dentro del plazo de 3 días, pues si no se entiende
desistido el contrato.

“Cuando el comprador de una cosa a la vista se reserva expresamente la prueba sin
fijar plazo para hacerla, la compra se reputa verificada bajo condición suspensiva
potestativa durante el término de tres días.

Este término se contará desde el día en que el vendedor requiera al comprador
para que verifique la prueba, y si el comprador no la hiciere dentro de él, se tendrá
por desistido del contrato.” (art. 131 C. de C.).

(2) Si la cosa es de aquellas que se acostumbran comprar al gusto, la compraventa
solamente se reputará perfecta si la cosa es de sana y regular calidad. En este caso
la norma del CC. es distinta a la del C. de C.: Para el CC. una compraventa al gusto
es si acaso le gusta al comprador, mientras que para el C. de C. es si la cosa es de
sana y regular calidad, ello porque se entiende que el objetivo que tiene el
comprador es revenderla, permutarla o arrendarla, por lo que no es relevante que
le guste a él.

“Siempre que la cosa vendida a la vista sea de las que se acostumbra comprar al
gusto, la reserva de la prueba se presume, y esta prueba implica la condición
suspensiva de si la cosa fuere sana y de regular calidad.” (art. 132 C. de C.).

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¿Qué cosas se acostumbran a comprar al gusto? Un fallo de la CS señala que el
vino es uno de ellos.

16/04/2016
3. Compraventa por orden. Estos son los casos en que la cosa no está físicamente
presente frente al comprador y el vendedor, sino que es necesario que el vendedor
se la remita al comprador, y desde esta perspectiva, la ley distingue 3 posibilidades:
(1) En cuanto a su especie. La cosa en este caso debe ser de sana y regular calidad.

(2) En cuanto a su especie y calidad. La cosa debe ser de una calidad idéntica a la
que las partes hayan acordado.

Si hay desacuerdo, se estará en una posición de acudir a peritos para que
reconozca la cosa.

(3) Según muestra previamente entregadas por el vendedor al comprador. Las
cosas vendidas deben ajustarse a las muestras, no pudiendo ser diferentes.

“La compra por orden de una cosa designada sólo por su especie, y que el vendedor
debe remitir al comprador, implica de parte de éste la facultad de resolver el
contrato, si la cosa no fuere sana y de regular calidad.

Siendo la cosa designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tendrá
también la facultad de resolver el contrato si la cosa no fuere de la calidad
estipulada.

Habiendo desacuerdo entre las partes en los dos casos propuestos, se ordenará que
la cosa sea reconocida por peritos.” (art. 134 C. de C.).

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“Cuando la compra fuere ejecutada sobre muestras, lleva implícita la condición de
resolverse el contrato si las mercaderías no resultaren conformes con las muestras.”
(art. 135 C. de C.).

4. Compraventa de cosas que no existen. ¿Qué pasa si se vende una cosa a sabiendas
de que se quemó por completo? El contrato de una cosa que no existe, no vale. Si el
vendedor además sabía a ciencia cierta que la cosa no existía, podría incluso
configurarse un tipo penal de estafa. Desde la perspectiva comercial, la
compraventa en definitiva no vale.

Con respecto a la compraventa de una cosa que al momento del contrato existe,
pero durante el transporte perece, las partes son libres de convenir, pudiendo
convenir que la cosa se debe entregar en un lugar determinado y mientras la cosa
no llegue a ese lugar, no se ha cumplido con la obligación de entregar, es decir, la
forma de entrega del art. 149 no es una regla que no admita modificación para las
partes en el sentido que la cosa deba entregarse en un lugar determinado,
debiendo regularse en ese caso quien soportará los riesgos de la cosa que viene en
tránsito.

Si la cosa no existe, pero se espera que exista, entonces el contrato se sujeta a la
condición de que la cosa llegue a existir, salvo que las partes pactaren otra cosa o
aparezca que se compro la suerte (art. 1813 CC.).

“La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha
bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.” (art. 1813 CC.).

50
“Vendida una cosa durante su transporte por mar, tierra, ríos o canales navegables,
el comprador podrá disolver el contrato toda vez que la cosa no fuere de recibo o de
la especie y calidad convenidas.” (art. 136 C. de C.).

“Comprada y expedida por orden la cosa vendida bajo condición de entregarla en
lugar determinado, se entiende que la compra ha sido verificada bajo la condición
suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino.

Cumplida la condición, el comprador no podrá disolver el contrato, salvo que la cosa
no fuere de recibo o de la especie y calidad estipuladas.” (art. 137 C. de C.).

“La compra de un buque o de cualquier otro objeto que no existe y se supone
existente, no vale.

Pero si tal compra fuere hecha tomando en cuenta los riesgos que corre el objeto
vendido, el contrato se reputará puro, si al celebrarlo ignoraba el vendedor la
pérdida de este objeto.” (art. 138 C. de C.).

e) Obligaciones que nacen del contrato de compraventa mercantil.

1. Obligaciones del vendedor.

(1) Entregar la cosa. Respecto a esta obligación es necesario atender a ciertas
temas:

(a) ¿Qué debe entregar el vendedor? Si se vende una especie o cuerpo cierto,
se debe entregar dicha especie; Si se vendió un género, se puede entregar
cualquier objeto de ese género, pero en este caso se deben tener claro las
hipótesis de compraventa a la vista, al gusto o a la orden vistas
51
anteriormente. Así, si se celebra una compraventa al gusto en que se
designa la especie y calidad, entonces se debe entregar cualquier objeto del
género, pero que debe tener la calidad acordada.

(b) ¿Dónde y cuándo se hace la entrega? En primer lugar, hay que estar a lo
que hayan estipulado las partes. Si las partes nada dicen respecto del lugar y
la época de entrega, entonces se aplican las normas supletorias que
establece el C. de C.

Las reglas que establece el CC. son las siguientes: Habrá que distinguir, si la
cosa es de especie o cuerpo: Si se trata de una especie, el lugar es aquel en
que se encontraba la especie; Si se trata de una cosa de género, el lugar de
la entrega será el domicilio del vendedor. En cuanto a la época, esta es
inmediatamente al momento de celebrar el contrato. El C. de C., en cambio,
atiende siempre al lugar donde se encontraba la cosa al momento de la
convención, y se entiende que se debe entregar la cosa dentro de las 24
horas siguientes a la fecha o época de celebración del contrato.

“Perfeccionado el contrato, el vendedor debe entregar las cosas vendidas en
el plazo y lugar convenidos.

No estando señalado el plazo, el vendedor deberá tener las mercaderías
vendidas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la celebración del contrato.

A falta de designación de lugar para la entrega, se hará en el lugar donde
existían las mercaderías al tiempo de perfeccionarse la compraventa.” (art.
144 C. de C.).

52
En el caso que el vendedor conozca del deterioro de la situación económica
del comprador que tiene un plazo para pagar, se le concede la facultad en el
C. de C. para retener la cosa hasta que se le pague o se le asegure el pago,
porque el código entiende que las circunstancias que tuvieron a la vista las
partes al tiempo de celebrar el contrato, en cuanto a que el vendedor le
estaba otorgando un crédito al comprador por la vía de aceptar el pago
diferido del precio, han variado.

“Si en el tiempo medio entre la fecha del contrato y el momento de la
entrega hubieren decaído las facultades del comprador, el vendedor no
estará obligado a entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado plazo
para el pago del precio, si no se rindiere fianza que le dé una seguridad
satisfactoria.” (art. 147 C. de C.).

(c) ¿Cómo se hace la entrega de las cosas? De acuerdo a como hayan pactado
las partes en primer lugar. Si estas nada dicen, la forma de entregar se
realiza de acuerdo al art. 684 del CC., el cual está complementado por los
arts. 148 y 149 del C. de C.

(d) ¿Qué pasa si el comprador no recibe la cosa, o en otras palabras, si se
constituye en mora de su obligación de recibir? La obligación de entregar
comprende la de custodiar la cosa hasta la época de su entrega, pero en
este caso el nivel de cuidado que se debe tener con la cosa cambia, pues
una vez constituido en mora de recibir el comprador, el vendedor solo
deberá responder de la culpa grave (no se puede, por Ej., dejar la cosa en la
calle).

Además, dado que el comprador se constituyó en mora, se puede solicitar la
ejecución forzada o la resolución del contrato, ambos con indemnización de
53
perjuicios. Dentro del cumplimiento forzado existe la posibilidad de
consignar las cosas vendidas en el tribunal de comercio (JL).

“Mientras que el comprador no retire y traslade las mercaderías, el vendedor
es responsable de su custodia y conservación hasta el dolo y culpa lata.” (art.
150 C. de C.).

“Rehusando el comprador, sin justa causa, la recepción de las mercaderías
compradas, el vendedor podrá solicitar la rescisión de la venta con
indemnización de perjuicios, o el pago del precio con los intereses legales,
poniendo las mercaderías a disposición del juzgado de comercio para que
ordene su depósito y venta en martillo por cuenta del comprador.

El vendedor podrá igualmente solicitar el depósito siempre que el comprador
retardare la recepción de las mercaderías; y en este caso serán de cargo del
último los gastos de traslación de las mercaderías al depósito y de su
conservación en él.” (art. 153 C. de C.).

(2) Obligación de saneamiento. Esto comprende la obligación de sanear la evicción
y los vicios redhibitorios.

“El vendedor está obligado a sanear las mercaderías vendidas y a responder de
los vicios ocultos que contengan conforme a las reglas establecidas en el título
De la compraventa del Código Civil.

Las acciones redhibitorias prescribirán por el lapso de seis meses contados desde
el día de la entrega real de la cosa.” (art. 154 C. de C.).

54
(3) Emitir factura. La obligación tributaria le exige al vendedor emitir la factura. En
esta factura se deberá señalar el precio de la cosa, la época en que se pagará
este precio y si no se reclama contra la factura en el plazo de 8 días, esta se
entiende irrevocablemente aceptada. En virtud de la ley de facturas este plazo
se puede ampliar hasta 30 días.

2. Obligaciones del comprador.

(1) Pagar el precio.

¿Qué precio debe pagar el comprador? El precio convenido. Si no se pactó
precio y se entregaron las mercaderías, se deberá estar al precio de la plaza del
lugar y época de celebración del contrato. Si hay varios precios, se trata del
precio medio.

¿Cuándo se debe pagar el precio? Al momento que hubieren convenido las
partes, entendiendo que si el vendedor se ha obligado a entregar la cosa antes
del pago del precio, y en el tiempo que media entre la celebración del contrato
y la época en que debe hacerse la entrega, las facultades económicas
financieras del comprador se han deteriorado, la ley faculta al vendedor a
negarse a entregar hasta que no se le garantice el pago.

Si nada se dice respecto de la época en que debe realizarse el pago del precio,
este deberá hacerse al momento de la entrega.

“Puesta la cosa a disposición del comprador, y dándose éste por satisfecho de
ella, deberá pagar el precio en el lugar y tiempo estipulados.

55
No habiendo término ni lugar señalados para el pago del precio, el comprador
deberá hacerlo en el lugar y tiempo de la entrega, y no podrá exigir que ésta se
efectúe sino pagando el precio en el acto.” (art. 155 C. de C.).

(2) Facultad que la ley concede al vendedor para exigirle al comprador que
reconozca las mercaderías y declare si está o no conforme con ellas. Esta es
una carga eventual al comprador que solo se establece en materia mercantil. Si
el comprador reconoce las mercaderías y no reclama de la falta de calidad o de
cantidad en el acto del reconocimiento, no puede hacerlo después. De la misma
manera, si decide no reconocer las mercaderías en el acto que se le entregan,
tampoco será oído del todo. Se trata de una carga porque si el vendedor le
exige al comprador que revise las mercaderías y que declare si le parecen de
calidad y de la cantidad acordada, este puede hacerlo o no hacerlo, pero si no lo
realiza, no será oído después.

Este es un reconocimiento distinto del que habla la ley de facturas o del art. 160
del C. de C., el cual da un plazo de 8 días para reclamar, pudiendo prorrogarse
hasta 30 días según la ley.

OCHAGAVÍA piensa que este se trata de un plazo especial respecto de la ley de
facturas o el del art. 160. El único caso que la ley le concede al comprador un
plazo especial a este respecto, es en el caso que las cosas vengan envueltas en
cajas, fardos, etc. donde el comprador tendrá un plazo de 3 días para reclamar
de ellas. Así lo dispone el art. 159: “Cuando las mercaderías fueren entregadas
en fardos o bajo cubierta que impidan su reconocimiento, y el comprador hiciere
una formal y expresa reserva del derecho de examinarlas, podrá reclamar en los
tres días inmediatos al de la entrega las faltas de cantidad o defecto de calidad,
acreditando en el primer caso que los cabos de las piezas se encuentran
intactos, y en el segundo que las averías o defectos son de tal especie que no
56
han podido ocurrir en su almacén por caso fortuito, y que no habrían podido ser
causados dolosamente sin que aparecieren vestigios del fraude.”

“En el acto de la entrega puede el vendedor exigir del comprador el
reconocimiento íntegro de la calidad y cantidad de las mercaderías.

Si el comprador no hiciere el reconocimiento, se entenderá que renuncia todo
ulterior reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad.” (art. 146 C. de C.).

“Entregadas las mercaderías vendidas, el comprador no será oído sobre defecto
de calidad o falta de cantidad, siempre que las hubiere examinado al tiempo de
la entrega y recibídolas sin previa protesta.” (Art. 158 C. de C.).

Si el vendedor no hace efectiva esta facultad, entonces se cae dentro de la
hipótesis del art. 160: “El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que
forme y le entregue una factura de las mercaderías vendidas, y que ponga al pie
de ellas el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado.

No reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días
siguientes a la entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada.”

f) Compraventas especiales. Existen algunas compraventas especiales reguladas en el C.
de C. y otras leyes.

1. Compraventas hechas en bolsas de valores. En las bolsas de valores se transan en
primer lugar valores, los cuales pueden ser de inversión (acciones o cuotas de
fondos de inversión), o valores representativos de créditos (Ej. Bonos, efectos de
comercio e instrumentos de intermediación financiera). En ambos casos, en la bolsa
57
estos valores se compran y se venden. En estos casos se pueden presentar 2
hipótesis:

(1) Corredores de bolsa. Los compradores y vendedores deberán actuar en bolsa a
través de un corredor de bolsa, y por regla general tanto comprador como
vendedor usan un corredor de bolsa diferente. En estas transacciones el
corredor de bolsa de una de las partes no sabe quién es el cliente del otro
corredor de bolsa, pero ¿le debiera ser absolutamente indiferente a este
corredor quién es el cliente de la otra parte? Por regla general en derecho civil
el mandatario no responde de las obligaciones que contrae para con su
mandante, y por ello el corredor de bolsa vendedor no tendría acción contra el
corredor de bolsa comprador, si es que el cliente de este no le provee los
fondos necesarios para cubrir la venta. Pero en esta materia, los arts 33 y 34 de
la LMV imponen al corredor comprador, la obligación de pagar el precio, o en
otras palabras, no le permiten al corredor excusarse de la obligación a pretexto
de que su cliente no le proveyó de los fondos. Existe un cambio de norma en la
regulación de la LMV sobre esta materia porque podría suceder que a raíz de la
falta de acción (y que eventualmente el comprador haya vendido la acción
luego de comprarla) se tendría que empezar a dejar sin efecto una serie
ininterrumpida de transacciones en que la misma cosa se vendió. Esto es lo que
lleva al legislador a imponer al corredor del comprador la obligación de pagar.

“Las transacciones de valores en que participen corredores de bolsa o agentes
de valores, deberán ajustarse a las normas y procedimientos establecidos en la
ley, a los que determine la Superintendencia por instrucciones de general
aplicación, y en su caso, conforme a lo dispuesto en los estatutos y reglamentos
internos de las bolsas de valores o de las asociaciones de agentes de valores de
que sean miembros. Sin perjuicio de ello, los corredores de bolsa y agentes de
valores deberán, además, definir, hacer pública y mantener debidamente
58
actualizadas, normas que rijan los procedimientos, mecanismos de control y
responsabilidades que les serán aplicables en el manejo de la información que
obtuvieren de las decisiones de adquisición, enajenación y aceptación o rechazo
de ofertas específicas de sus clientes, así como de cualquier estudio, análisis u
otro antecedente que pueda incidir en la oferta o demanda de valores en cuya
transacción participen. Estas normas y sus modificaciones deberán ajustarse a
los requisitos mínimos que fije la Superintendencia mediante norma de carácter
general.

Toda orden para efectuar una operación de bolsa se entenderá respecto del
comitente, efectuada sobre la base de que éste queda sujeto a su política
interna y a los reglamentos de la bolsa respectiva, aprobados por la
Superintendencia.

Los corredores de bolsa y los agentes de valores que actúen en la compraventa
de valores, quedan personalmente obligados a pagar el precio de la compra o a
hacer la entrega de los valores vendidos y en caso alguno se les admitirá la
excepción de falta de provisión. Estos intermediarios no pueden compensar las
sumas que recibieren para comprar valores, ni el precio que se les entregare de
los vendidos por él, con las cantidades que les deba su cliente, comprador o
vendedor.

Las minutas que entregaren a sus clientes y las que se dieren recíprocamente, en
los casos en que dos o más intermediarios concurran a la celebración de un
negocio por encargo de diversas personas, hacen prueba contra el corredor de
bolsa o agente de valores que las suscribe.” (art. 33 LMV).

Con respecto al inc. penúltimo, y en una hipótesis en que hay un corredor de
bolsa vendedor y un comprador, y el cliente del corredor de bolsa comprador
59
no le provee los fondos, pero el corredor no tiene los fondos para cumplir el
encargo, cayendo en insolvencia: ¿Frente al cliente del corredor de bolsa
vendedor, es responsable del pago del precio el corredor de bolsa vendedor?
Esta pregunta es importante porque la ley dice que los corredores quedan
personalmente obligados a pagar el precio de la compra o a hacer entrega de
los valores vendidos. Para OCHAGAVÍA esta obligación no pesa sobre el
corredor de bolsa vendedor, sino que solamente sobre el corredor de bolsa
comprador.

Las transacciones de valores hechas en esta modalidad, puede tener, a su vez, 3
modalidades:

(1) Pagadero hoy (PH). Se debe pagar en el mismo día.

(2) Pagadero mañana (PM). El día siguiente hábil.

(3) Contado normal (CN). Se debe pagar en 48 horas hábil, segundo día hábil
bursátil de la transacción.

(2) Además de esta modalidad en que comprador y vendedor están representados
por diferentes corredores, es posible que un corredor de bolsa represente tanto
al comprador como al vendedor. En este caso se presenta una situación de
representación de intereses incompatibles. Los mandatarios en general no
pueden representar intereses incompatibles sin la autorización expresa del
mandante.

Cuando un corredor representa tanto al comprador como al vendedor de un
valor, se está frente a lo que se conoce como una operación directa (OD). La
normativa bursátil además de exigir que los clientes hayan autorizado
60
expresamente para representar intereses incompatibles, han regulado las OD
de forma peculiar: Dependiendo del monto de la transacción, una transacción
que un corredor hace con sí mismo se debe anunciar al mercado y debe
mantenerse vigente durante cierto tiempo, y durante ese tiempo cualquier otro
corredor puede interferir en la transacción. El corredor deberá anunciar en el
telepregón una orden de venta y una orden de compra por el monto que se
compran las acciones, y dicha transacción figurará durante un tiempo
determinado en los terminales electrónicos de la bolsa, de manera que los
demás corredores que están mirando los telepregones la puedan interferir de 2
formas: (1) Ofrecer un precio mayor; (2) Ofrecer más o menos acciones por el
precio original. Esto está establecido como un mecanismo para mantener la
transparencia del mercado, de modo que realmente existan mecanismos de
subastas que permitan que el precio sea producto de la interacción libre de una
serie de compradores y una serie de vendedores.

17/03/2016
Las operaciones de bolsa también se pueden calificar como operaciones al contado
o como operaciones a plazo:

(1) Operaciones al contado. Las operaciones al contado se pueden liquidar de 3
maneras: (1) PM; (2) PH; y (3) CN. En el caso de las acciones sí no se dice nada,
se hace bajo la modalidad CN; Con los instrumentos de deuda si no se dice nada
se entiende que se hace bajo la modalidad PM. La forma de liquidación PH es
muy excepcional.

*La liquidación de la cosa consiste en la entrega de la misma por parte del
vendedor y el pago del precio por parte del comprador.

61
(2) Operaciones a plazo. La liquidación se hace a plazo, plazo que puede variar de 3
a 180 días según lo convengan las partes. En un ejemplo, si se sabe que las
acciones de Entel van a subir en el futuro, es sensato comprar las acciones hoy.
Pero el problema surge si no se tiene el dinero disponible para comprarlas hoy,
ante lo cual se tienen ciertas posibilidades: (1) Conseguir financiamiento para
hoy a través de créditos; (2) Comprar las acciones a plazo, es decir, comprar las
acciones para que sean entregadas hoy, pero comprometerse a pagar el precio
en un plazo determinado. En este tipo de compra el comprador, sea que se le
transfieran o no las acciones, tendrá derecho a todos los derechos económicos
a partir de el momento de la compra (“crías” de la acción (acciones liberadas de
pago), cupones de acciones, dividendos, etc.). También corresponderá al
comprador el diferencial de precio de la acción entre el tiempo de celebración
del contrato y el del pago del precio.

Este tipo de operaciones a plazo van generalmente vinculadas al otorgamiento
de garantías, en que el comprador deberá poner parte del precio de compra
como garantía de pagar en el plazo establecido el 100% del precio de compra.

También se puede dar como modalidad de esta compraventa que se pague el
precio hoy, para ser entregadas los valores en un plazo determinado.

Simultáneas. Intimamente ligadas a las operaciones en bolsa, están las
simultáneas, las cuales se da en casos en que no se quiere hacer una operación
a plazo, haciendo en cambio 2 operaciones simultáneas: Se compra un valor
pagado al contado; y se hace otra transacción en que se realiza la transacción
inversa, es decir se vende la acción con el precio del futuro. Es muy similar a un
REPO (pacto de retroventa o retrocompra), pero en el contexto de una
transacción bursátil. En este caso va envuelto un financiamiento.

62
Ventas cortas. Si se cree que una acción va a bajar, una opción es hacer una
venta a plazo, pero en ese caso se requiere tener dicha acción. Pero, si una
persona cree que las acciones que no tiene van a bajar, realiza una venta en
corto. La venta corta es una venta de cosa ajena, y como la principal obligación
del vendedor es entregar la cosa, este pide un mutuo de dichas acciones y la
entrega, para luego en el futuro comprar dichas acciones para restituirlas al
mutuante. Para el mutuo normalmente se estipula una garantía de restitución.
Este tipo de operaciones se deben informar, y se suelen reportar diariamente.

Es importante recordar que por regla general en el derecho civil el mandatario no
asume responsabilidad alguna por las obligaciones que contrae para su mandante,
salvo ciertas excepciones establecidas por la ley. Esta regla tiene su gran excepción
en el art. 33, pues los corredores siempre están obligados a pagar el precio o
entregar las acciones de las operaciones en las que se han visto envueltos, pues
puede suceder que el comprador pudo haberlas vendido el mismo día, pudiendo, a
su vez, generar un gran problema para la bolsa en general.

2. Contrato de consignación o estimatorio. En esta hipótesis el bien a vender no es
del comerciante, sino que es de un tercero que se lo entrega al comerciante para
que este lo ofrezca en su local comercial a un precio determinado (Ej. Venta de un
auto usado).

*La consignación también es un mecanismo de comercialización de bienes nuevos
por parte de un comerciante (Ej. Productos en los supermercados).

¿Qué gana el dueño del bien o consignante? Lo que adquiere el dueño del bien o el
productor del bien son los canales de distribución del consignatario (no tendrá que
salir a ofrecer el producto, aprovechará la publicidad del consignatario, etc.). Esta
institución de la consignación no es lo mismo que la compraventa de los bienes,
63
pues bajo este último contrato se le imponen más riesgos al consignatario (Ej.
Riesgo de que los bienes no se vendan), además de suponer que el consignatario
tiene recursos ilimitados. De este modo, para el consignatario también hay
beneficios, pues puede obtener utilidades sin comprometer su capital de trabajo, y
sin asumir el riesgo de que los productos no se vendan. Además, el consignatario
tiene beneficios pues obtendrá una comisión, además de la posibilidad de obtener
un diferencial de precio (Ej. Si el consignante solicita que el producto se venda a
$100, pero el consignatario estima que el bien puede venderse a $110, obteniendo
ese diferencial).

Este contrato no está regulado en nuestro derecho, sino que se trata de un
contrato innominado. Este contrato es regulado por el C. de C. Colombiano, el cual
señala que en aquellos casos en que el consignatario obtiene un diferencial de
precio por sobre el precio estimado, el consignatario no tiene derecho a la
comisión, y esta comisión solo surge para el consignatario cuando el precio de
venta es idéntico al precio estimado que impuso el consignante.

Este es un contrato por el cual el consignante entrega bienes al consignatario para
que este los ponga a la venta en su local comercial al precio que indica el
consignante, u otro mayor que determine el consignatario, teniendo derecho el
consignatario a una comisión y/o al sobreprecio.

*Quien está obligado a responder por los problemas del bien es quien vendió el
bien de acuerdo a la LPC.

Se suele decir que los contratos innominados se prueban o se interpretan de
acuerdo al contrato nominado más similar. Pero en este caso resulta complejo
determinar cuál es el contrato más cercano: Una posibilidad es señalar que se trata
de una comisión para vender, o de un depósito más una comisión para vender. Pero
64
si el consignatario tiene derecho al sobreprecio, entonces se parecería más a una
doble compraventa o compraventas sucesivas.

El contrato por consignación tiene otro beneficio que se hace evidente una vez que
el consignatario cae en liquidación. Si en vez de una consginación se trata de una
compraventa, entonces el consignante solo sería un acreedor valista más. Por la vía
del contrato de consignación se logra que los bienes consignados no entren a la
masa, sino que están en una suerte de depósito en el consignatario, por lo que
debiesen restituirse al consignante. El C. de C. Colombiano regula esta situación
señalando esto expresamente, es decir, establece que los bienes deberán ser
restituidos al consignante en caso de liquidación forzada del consignatario. En Chile,
si bien no está regulado, hay ciertas normas dentro del ordenamiento que permiten
llegar a una solución semejante.

3. Contrato de suministro. Será visto posteriormente.

4. Compraventa en masa o en bloque. Cuando se compran varios bienes, se tiene la
posibilidad de comprar la sumatoria de bienes individualmente considerados, o
bien comprarlos como un total, es decir, por todos los bienes comprendidos en el
bloque o conjunto. Si se compra un conjunto de bienes, ¿se está obligado a aceptar
que se entregue parte de los bienes? Cuando se habla de la compraventa de bienes
en bloque, se habla de una universalidad de hecho, por lo que, salvo que medie la
voluntad del comprador, el vendedor no puede obligar al comprador a aceptar la
entrega parcial de dichos bienes. Si el comprador recibe y acepta entregas
parciales, incurre en el riesgo de que si en el futuro no se le entrega el resto de los
bienes, no podrá resolver la compraventa total, sino que solo respecto de aquellos
que no ha recibido, y puede suceder que el valor de los bienes individualmente
considerados sea inferior al del conjunto.

65
¿Cómo se fija el precio de una compraventa en bloque? Una manera de
determinar el precio es asignar precios unitarios por unidad, cuenta, medida, peso,
etc. y multiplicar dicho precio unitario por el total de los bienes. Otra posibilidad es
aplicar un precio total por el todo, es decir, un precio a suma alzada. El total tiene
un solo precio, y no se hace alusión al precio unitario que tengan los bienes
individualmente considerados. La determinación del precio en el bloque cuando se
realiza a suma alzada tiene ciertos conflictos con respecto al hecho de que existan
bienes inmuebles dentro del bloque, pues en ese caso no se podrá fijarles cualquier
valor y lo mismo sucede con los bienes del activo fijo.

En una venta de un bloque o masa, lo corriente es considerarlas una universalidad
de hecho, en que el vendedor solo se libera de su obligación de entrega entregando
el total, independiente si el precio se fija por unidad o a suma alzada

21/03/2016 UGARTE
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL

Por regla general, la ley que rige una compraventa es aquella ley del lugar donde se
encuentran situados los bienes (regla del locus regis actum). Desde el punto de vista del
comercio internacional está regla no es la más favorable porque impone a alguna de las
partes la obligación de someterse a las disposiciones de un país extranjero, el cual puede
tener un sistema jurídico totalmente distinto (Ej. Un país del sistema continental del
derecho y uno del common law). Como gran parte del comercio es internacional, la ONU,
y en particular un departamento de la ONU denominado UNCITRAL, que es el encargado
de proponer legislación en materia de derecho internacional, propuso un tratado
internacional que tuviera por objeto regular la compraventa internacional de mercaderías,
naciendo así la Convención de Viena (Aprox. 1980 o antes). Es un tratado exitoso en
materia de derecho internacional (84 estados contratantes, dentro de los cuales se
encuentran la mayoría de los países con los que Chile realiza tráfico comercial), por lo que
66
se puede ver a este tratado como un gran ejemplo de unificación de normas en materia
comercial internacional.

Esta convención fue ratificada por Chile, por lo que es para todos los efectos ley de la
República de Chile. Ahora, existen bastantes fallos que no aplican las disposiciones de la
Convención, sino que los jueces insisten en aplicar las normas comerciales o civiles. Para
UGARTE esto se debe a que las normas de la Convención, específicamente en
interpretación de la norma, difieren de gran manera con las disposiciones chilenas en esta
materia. Él dice que mientras que las normas de la convención buscan llegar más al
sentido de las disposiciones, las normas chilenas o los jueces chilenos se centran más en el
tenor literal de la norma.

a) Ámbito de aplicación. El art. 1 de la Convención dice que: “La convención se aplica a
contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus
establecimientos en Estados diferentes.”

Estos son los requisitos generales, pero cumpliéndose estos requisitos la Convención
aplicará cuando (1) ambas partes se encuentren en Estados que son parte del TTII o
Estados contratantes, pero de no cumplirse este requisito, entonces se aplicará la
Convención cuando (2) las normas de derecho internacional determinen para esa
situación particular que debe aplicarse la ley de uno de los Estados contratantes (Debe
haber un reenvío por parte del Estado no contratante a las leyes del Estado
contratante).

Desglose del ámbito de aplicación:

1. Contratos de compraventa. La compraventa, según el art. 1793 del CC., es “La
compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero.”
67

Surge la duda de si ¿aplicará la Convención a la permuta? Podría decirse que se
aplica porque las normas en Chile hacen aplicable las disposiciones de la
compraventa a la permuta (art. 1900 CC.), pero en el TTII nada se dice. Para
UGARTE es sensato que sí apliquen de manera de facilitar las permutas que se
realicen de forma internacional, sobre todo porque muchas de las normas de la
compraventa les son aplicables. Para otros, en cambio, en estas normas de la
Convención no se aplicarían las disposiciones de la compraventa a la permuta, ello
porque la Convención no dice nada, y no se podría aplicar las normas supletorias,
como sería el CC. Además se dice que la Convención busca uniformidad, por lo que
las normas particulares de cada Estado respecto a la aplicación de las disposiciones
de la compraventa a la permuta no debieran primar, por el solo hecho de que
puede variar de Estado en Estado.

El art. 3 establece ciertos contratos que están expresamente excluidos por no
tratarse de compraventas:

(1) “Contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que
proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar
otros servicios.” (art. 3 Nº 2) de la Convención). Un ejemplo de esto podría ser
el caso de la compra de un software en el extranjero, por el cual se transfieren
los derechos de dominio sobre dicho software, de modo que no se aplica la
Convención. Este ejemplo es curioso porque resulta muy difícil de distinguir la
adquisición de un software y la adquisición del formato material en el que viene
este software, lo cual tiene relevancia para efectos tributarios.

(2) Contrato de suministro de mercaderías en que la parte proporciona los
materiales o “contrato de maquila”. “Se considerarán compraventas los
contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o
producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de
68
proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa
manufactura o producción.” (Art. 3 Nº 1) de la Convención).

(3) Ventas en subastas.

(4) Enajenaciones forzosas. Aplicará la ley donde se encuentre el tribunal.

“La presente Convención no se aplicará a las compraventas:

b) en subastas.

c) judiciales.” (Art. 2 letras b) y c) de la Convención).

2. De mercaderías. Las mercaderías son bienes muebles, corporales o incorporales. La
Convención tiene disposiciones específicas en las cuales excluye a ciertos bienes, ya
sea porque no son mercaderías, ya bien siendo mercaderías hace una exclusión
expresa de ellas. De este tenor es el art. 2 de la Convención: “La presente
Convención no se aplicará a las compraventas:

(1) a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo
que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o
en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido
conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; Esta norma
es de difícil aplicación, pues pareciera que el vendedor debe conocer la
intención del comprador al comprar la mercadería. En este caso se tendría que
aplicar la razonabilidad, y algunos supuestos tales como la cantidad de cosas
que se compran.

69
(2) d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; Estos están
normalmente regidos por normas especiales (Ej. En una venta de valores
mobiliarios chilenos se aplicaría la LMV).

(3) e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; Para UGARTE no
habría sido necesario incluir algunas de estas normas, ello porque en Chile las
naves mayores son inmuebles. Él piensa que no hay un contrato de
compraventa de naves o aeronaves en que no se regule cual será la ley aplicable
a ese caso, dada su complejidad.

(4) f) de electricidad. No se excluye la compraventa de gas, pero este tipo de
compraventas normalmente tendrá cláusulas expresas que regulen cuál es la ley
aplicable.

También se excluyen los bienes inmuebles.

3. Debe ser internacional. En un ejemplo, Jumbo le vende a Líder mercadería desde
Chile a Argentina (La sociedad compradora está en Argentina). Lo importante no es
la nacionalidad de las partes, sino que la ubicación de sus establecimientos. La
Convención señala que cuando hay varios establecimientos, se debe referir a aquel
que está más cercano al de la celebración del contrato.

Si una parte no tiene establecimiento comercial propiamente tal, se considera que
es el lugar de su residencia habitual.

“A los efectos de la presente Convención:

a) si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será́ el
que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida
70
cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier
momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración;

b) si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia
habitual.” (art. 10 de la Convención).

La Convención de Viena puede aplicar tanto a compraventas que serían civiles como a
compraventas que serían mercantiles. El número de hipótesis de compraventas civiles
es reducido, porque los casos que se excluyen de la Convención casi exclusivamente
apuntan a compraventas civiles.

El art. 6 de la Convención permite a las partes excluir de la aplicación en todo o en
parte a la Convención.

“Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o
modificar sus efectos.” (art. 6 de la Convención).

b) Normas generales.

1. Determinando que la Convención aplica, ¿Qué aspectos regula la Convención? El
principio general en esta materia se encuentra en el art. 4: “La presente Convención
regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y
obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo
disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en
particular:

a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la
de cualquier uso;
71

b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las
mercaderías vendidas.”

De este modo, la Convención regula:

(1) La formación del contrato.

(2) Los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor dimanantes del
contrato.

A su vez, la Convención no regula:

(1) La validez del contrato ni de alguna de sus estipulaciones, ni algunos de los
usos del contrato.

(2) Los efectos que pueda producir en la propiedad de los bienes, es decir, no
regula la tradición de los bienes.

(3) Tampoco alterará las normas de capacidad de los contratos.

¿Cómo conjugar ambas normas? La Convención, por ejemplo, regulará la formación
del consentimiento, pero no regulará los vicios de dicho consentimiento (error,
dolo, etc.). UGARTE cree que se debe a que, por ejemplo en Chile, las normas sobre
vicios del consentimiento son de orden público, y así será considerado por los
tribunales.

72
El art. 5 dispone que: “La presente Convención no se aplicará a la responsabilidad
del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las
mercaderías.”.

2. En materia de interpretación la Convención tiene ciertas disposiciones que se
aplican de forma distinta que las que se aplicarían si fuera una compraventa civil o
mercantil.

23/03/2016
Orden de prelación. Tratándose de una compraventa internacional existe cierto
orden de prelación en cuanto a la norma que le es aplicable:

(1) En primer lugar aplicará la ley del contrato. Todas las normas de la convención
son disponibles por las partes. Esto principalmente por 2 razones: (a) Los
Estados contratantes podían hacer reservas a la Convención, además que (b) las
normas que excluye la Convención son precisamente aquellas que no son
disponibles por las partes.

(2) En segundo lugar, si las partes nada dicen, aplicará la Convención. Respecto a
este punto hay que hacer ciertas prevenciones, puesto que la Convención
contiene instrucciones precisas de cómo debe interpretarse un contrato o una
cláusula en caso que no esté regulada dentro de la misma Convención. De esta
manera, si existe un vacío en la Convención, se deberán aplicar estos elementos
interpretativos que establece la misma. Estos principios o elementos son:

(a) El art. 7 de la Convención dispone que: “1) En la interpretación de la
presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la
necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la
observancia de la buena fe en el comercio internacional.
73

2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente
Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de
conformidad con los principios generales en los que se basa la presente
Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable
en virtud de las normas de derecho internacional privado.”.

De esta manera, se autoriza a los jueces a fallar, antes de la aplicación de la
ley del lugar o de las normas que establezca el derecho internacional
privado, propendiendo a la uniformidad de los principios del derecho
internacional y de los principios generales de la Convención.

(b) También se faculta para interpretar según los usos del comercio
internacional (art. 9 de la Convención). Así, debe estarse a los usos del
comercio internacional. En materia de compraventa internacional de
mercadería, la costumbre o los usos pueden constituir derecho.

“1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido
y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho
tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o
debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea
ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en
contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.” (art. 9 de la
Convención).

Según UGARTE el art. 9 Nº 1 no consagra la costumbre como fuente del
derecho, sino que solo señala que las partes quedarán obligadas por la
74
aplicación práctica que hayan hecho de él, lo cual no difiere de nuestro
derecho.

El art. 9 Nº 2) dice que todos los usos internacionales que las partes
conocían o debían haber conocido, se entienden incorporados a la
compraventa, salvo pacto en contrario. Esto es muy similar a lo que señala
el art. 4 del C. de C., pero UGARTE estima que la gran diferencia es que no
hay un criterio de hombre medio.

De este modo, se puede observar que la Convención establece ciertos principios
generales, los cuales se pueden nombrar como sigue:

(a) Principio de uniformidad. Se busca la uniformidad de criterios y de
obligaciones);

(b) Principio de buena fe y de facilitación del comercio internacional. Se debe
interpretar propendiendo en que hayan facilidades para la comercialización
internacional, que exista un tráfico fluido de bienes;

(c) Principio de la informalidad o la consensualidad (art. 11 de la Convención).
Esto no difiere de la norma general en nuestro derecho. Desde el punto de
vista probatorio, la legislación chilena en materia civil no admite la prueba
de testigos respecto de las obligaciones que hayan debido consignarse por
escrito, mientras que la Convención admite la prueba de testigos en todo
ámbito. Chile hizo reserva de esta disposición (art. 11 y 29), de manera que
se siguen aplicando las normas que disponen los códigos chilenos.

75
“El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por
escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por
cualquier medio, incluso por testigos.” (art. 11 de la Convención)

(3) Por último, aplican las reglas de derecho internacional privado.

*¿Puede haber costumbre contra ley en materia de compraventa internacional?

3. Normas bajo las cuales se debe interpretar y aplicar las disposiciones sobre la
compraventa internacional.

(1) Art. 8 de la Convención: “1) A los efectos de la presente Convención, las
declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su
intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era
esa intención.

2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de
una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en
igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.

3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una
persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las
circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera
prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el
comportamiento ulterior de las partes.”

Se puede observar que este art. utiliza muchas remisiones a la razonabilidad de
las normas, cosa que no ocurre en los códigos chilenos.

76
(2) Art. 13 de la Convención: “A los efectos de la presente Convención, la expresión
“por escrito” comprende el telegrama y el télex.”

Esto tiene que ver con el principio de la consensualidad. Esto es para que pueda
considerarse como una prueba escrita con mayor facilidad.

c) Formación del consentimiento en la compraventa internacional de mercaderías.

1. Requisitos de la oferta.

(1) Que sea real y seria.

(2) Que sea completa. Que falte la sola aquiescencia para que se forme el
consentimiento. Dicho de otra forma, debe tener todos los elementos de la
esencia de la compraventa. UGARTE no tiene tan claro que el solo precio y la
cosa baste para que sea completa la oferta.

La Convención es más laxa en este sentido, pues señala que la oferta debe ser
suficientemente precisa, y tiene este carácter “si indica las mercaderías y,
expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos.”

“1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas
determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la
intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta
es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente,
señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.” (art. 14 Nº
1) de la Convención).

77
(3) Algunas personas agregan que debe ser hecha a persona determinada. En la
Convención se dice que: “2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas
determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a
menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario.”
(art. 14 Nº 2 de la Convención).

2. Época en que se forma el consentimiento. En nuestra legislación rige la teoría de la
declaración para el momento en que se entiende hecha la oferta. En la Convención,
tanto para la validez de la oferta como para que la aceptación forme el
consentimiento, rige la teoría de la recepción. Es decir, la oferta se entiende hecha
en el momento en que el aceptante recibe la oferta y se forma el consentimiento
en el momento en que el oferente recibe la aceptación. Esto trae como
consecuencia que se pueda retirar la oferta mientras no llegue a manos del
aceptante, incluso si la oferta sea irrevocable.

“1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.

2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.” (art. 15 de la Convención).

La oferta es vinculante cuando se recibe, pero esto tiene una salvedad en el art. 16
Nº 1 de la Convención: “1) La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el
contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la
aceptación.”

De este modo, las ofertas pueden revocarse antes de que el aceptante haya
enviado la aceptación. Una vez que se manda la aceptación, ya no se puede revocar
la oferta. La aceptación es revocable hasta antes de que sea recibida por el oferente
(todavía no surte efecto), es decir, el consentimiento todavía no se forma hasta que
78
el oferente reciba la aceptación. Para la revocación valga hay que hacer llegar la
revocación antes de que el aceptante envíe de vuelta la aceptación.

Hay ciertas ofertas que son irrevocables, como se señala en el art. 16 Nº 2 de la
Convención:

“2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse:

a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es
irrevocable; o

b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y
ha actuado basándose en esa oferta.” (art. 16 Nº 2 de la Convención).

3. Requisitos de la aceptación.

(1) Pura y simple. La Convención morigera este requisito, pues señala que: “2) No
obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que
contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los
de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora
injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en
tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta
con las modificaciones contenidas en la aceptación.” (art. 19 Nº 2 de la
Convención).

Además el Nº 3 del mismo art. complementa está afirmación y señala algunos
elementos que se considera que alteran sustancialmente los elementos de la
oferta: “3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos,
en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al
79
lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con
respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente
los elementos de la oferta.”

El art. 19 Nº 1 dice que: “1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una
aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se
considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta.”

(2) Oportuna. La Convención también distingue entre el medio por el cual se realiza
la oferta.

El art. 20 de la Convención señala que: “1) El plazo de aceptación fijado por el
oferente (a) en un telegrama o en una carta comenzará a correr desde el
momento en que el telegrama sea entregado para su expedición o desde la
fecha de la carta o, si no se hubiere indicado ninguna, desde la fecha que figure
en el sobre. El plazo de aceptación fijado por el oferente por (b) teléfono, télex u
otros medios de comunicación instantánea comenzará a correr desde el
momento en que la oferta llegue al destinatario.

2) Los días feriados oficiales o no laborables no se excluirán del cómputo del
plazo de aceptación. Sin embargo, si la comunicación de aceptación no pudiere
ser entregada en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por
ser ese día feriado oficial o no laborable en el lugar del establecimiento del
oferente, el plazo se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente.”

24/03/2016
d) Obligaciones de las partes en la compraventa internacional.

1. Obligaciones del vendedor.
80

(1) Entregar la cosa.

(a) Dónde debe entregarse la cosa. En el lugar convenido por las partes. Si
nada dicen, la Convención establece que se entregará en el establecimiento
del vendedor, sea género o especie (art. 31 de la Convención).

La Convención tiene ciertas reglas especiales:

a. Si la compraventa contempla el transporte de las mercaderías, se
entiende que debe ser entregada al primer transportista o porteador.
Respecto al riesgo existen lo que se llaman los INCOTERMS. Hoy casi
todas las compraventas internacionales regulan de quién es el riesgo, y
cuando se entiende traspasado.

b. Cuando se trata de mercaderías que al tiempo de la compraventa
deben ser producidas o manufacturadas en algún lugar determinado.
En este caso es en el lugar de producción o manufactura.

“Si el vendedor no estuviere obligado a entregar las mercaderías en otro
lugar determinado, su obligación de entregar consistirá:

a) cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las
mercaderías, en ponerlas en poder del primer porteador para que las
traslade al comprador;

b) cuando, en los casos no comprendidos en el apartado precedente, el
contrato verse sobre mercaderías ciertas o sobre mercaderías no
identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada o que
81
deban ser manufacturadas o producidas y cuando, en el momento de la
celebración del contrato, las partes sepan que las mercaderías se
encuentran o deben ser manufacturadas o producidas en un lugar
determinado, en ponerlas a disposición del comprador en ese lugar;

c) en los demás casos, en poner las mercaderías a disposición del
comprador en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento en el
momento de la celebración del contrato” (art. 31 de la Convención).

(b) ¿Cuándo debe producirse la entrega? Cuando las partes lo hayan
convenido. Si se ha establecido un plazo para la entrega, podrá entregarse
en cualquier minuto dentro de ese plazo, a menos que de las circunstancias
se deduzca que el comprador puede elegir la fecha de entrega durante el
plazo.

Si no se dice nada, la Convención señala que se deberá realizar dentro de
un plazo razonable de celebrado el contrato. En el código chileno se habla
de un plazo indispensable para cumplir la obligación, por lo que esta
disposición de la Convención es más laxa.

“El vendedor deberá entregar las mercaderías:

a) cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse una
fecha, en esa fecha; o

b) cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse un
plazo, en cualquier momento dentro de ese plazo, a menos que de las
circunstancias resulte que corresponde al comprador elegir la fecha; o

82
c) en cualquier otro caso, dentro de un plazo razonable a partir de la
celebración del contrato.” (art. 33 de la Convención).

(2) Obligación de entregar documentos de expedición que detallen las
mercaderías (art. 32 y 34).

“1) Si el vendedor, conforme al contrato o a la presente Convención, pusiere las
mercaderías en poder de un porteador y éstas no estuvieren claramente
identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante los
documentos de expedición o de otro modo, el vendedor deberá enviar al
comprador un aviso de expedición en el que se especifiquen las mercaderías.

2) El vendedor, si estuviere obligado a disponer el transporte de las
mercaderías, deberá concertar los contratos necesarios para que éste se
efectúe hasta el lugar señalado por los medios de transporte adecuados a las
circunstancias y en las condiciones usuales para tal transporte.

3) El vendedor, si no estuviere obligado a contratar un seguro de transporte,
deberá proporcionar al comprador, a petición de éste, toda la información
disponible que sea necesaria para contratar ese seguro.” (art. 32 de la
Convención).

“El vendedor, si estuviere obligado a entregar documentos relacionados con las
mercaderías, deberá entregarlos en el momento, en el lugar y en la forma
fijados por el contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el
vendedor podrá́, hasta el momento fijado para la entrega, subsanar cualquier
falta de conformidad de los documentos, si el ejercicio de ese derecho no
ocasiona al comprador inconvenientes ni gastos excesivos. No obstante, el
83
comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y
perjuicios conforme a la presente Convención.” (art. 34 de la Convención).

En la práctica en Chile se utiliza la guía de despacho, que es el documento que
detalla las mercaderías en compraventas con transporte. No hay una gran
novedad a este respecto.

(3) Obligación de saneamiento.

(a) Como se deben entregar las mercaderías. En el C. de C. Se deben entregar
de sana y regular calidad si nada se ha especificado. La Convención es más
precisa, pues dice en su art. 35 señala una serie de normas que se deben
cumplir respecto a esta obligación. Así, las cosas deben entregarse de la
siguiente forma:
a. Las cosas deben ser aptas para su uso ordinario.
b. Deben ser aptas para cualquier uso especial que se hubiera pactado
en el contrato.
c. Cuando se han vendido con base en una muestra, debe ser conforme a
la muestra.
d. Deben ser embaladas o envasadas de acuerdo a la forma habitual, y si
no hay forma habitual, deben serlo en una forma adecuada para
conservarla y protegerla.

“1) El vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo
correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o
embaladas en la forma fijada por el contrato.

2) Salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderías no serán
conformes al contrato a menos:

84
a) que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen
mercaderías del mismo tipo;

b) que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se
haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del
contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no
confió, o no era razonable que confiara, en la competencia y el juicio del
vendedor;

c) que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya
presentado al comprador;

d) que estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales
mercaderías o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para
conservarlas y protegerlas.

3) El vendedor no será responsable, en virtud de los apartados a) a d) del
párrafo precedente, de ninguna falta de conformidad de las mercaderías
que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de
la celebración del contrato.” (Art. 35 de la Convención).

(b) Saneamiento de los vicios redhibitorios. Respecto a los vicios redhibitorios
la Convención señala que si el comprador sabía o debía saber del vicio, no
hay responsabilidad por los vicios de las mercaderías. El vicio debe existir
antes de la entrega, y el vendedor podrá ser responsable de los vicios que
se generen después de la entrega si estos han sobrevenido por su culpa o
que se haya obligado a una obligación de garantía.

85
El art. 37 señala que: “En caso de entrega anticipada, el vendedor podrá,
hasta la fecha fijada para la entrega de las mercaderías, bien entregar la
parte o cantidad que falte de las mercaderías o entregar otras mercaderías
en sustitución de las entregadas que no sean conformes, bien subsanar
cualquier falta de conformidad de las mercaderías entregadas, siempre que
el ejercicio de ese derecho no ocasione al comprador inconvenientes ni
gastos excesivos. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir
la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente
Convención.”

En Chile la prescripción de la acción para exigir esta obligación es de 6
meses para muebles, y de 1 año para inmuebles. En la Convención, en
cambio, debe invocarse en un plazo razonable, pero en todo caso, no
puede invocarse luego de 2 años desde que las mercaderías se hayan
puesto efectivamente en poder del comprador.

“1) El comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el
plazo más breve posible atendidas las circunstancias.

2) Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el examen podrá
aplazarse hasta que éstas hayan llegado a su destino.

3) Si el comprador cambia en tránsito el destino de las mercaderías o las
reexpide sin haber tenido una oportunidad razonable de examinarlas y si en
el momento de la celebración del contrato el vendedor tenía o debía haber
tenido conocimiento de la posibilidad de tal cambio de destino o
reexpedición, el examen podrá aplazarse hasta que las mercaderías hayan
llegado a su nuevo destino.” (art. 38 de la Convención).

86
“1) El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de
las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza,
dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o
debiera haberla descubierto.

2) En todo caso, el comprador perderá el derecho a invocar la falta de
conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un plazo
máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se
pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea
incompatible con un período de garantía contractual.” (art. 39 de la
Convención).

(c) Saneamiento de la evicción. Existe evicción cuando un tercero reclama
derechos sobre la cosa vendida. La obligación de sanear la evicción consiste
en proteger al comprador de las pretensiones efectuadas por terceros
sobre la cosa vendida. La Convención contiene una norma especial en su
art. 42 Nº 1) respecto a la propiedad industrial o intelectual: “1) El
vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o
pretensiones de un tercero basados en la propiedad industrial u otros tipos
de propiedad intelectual que conociera o no hubiera podido ignorar en el
momento de la celebración del contrato, siempre que los derechos o
pretensiones se basen en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad
intelectual:

a) en virtud de la ley del Estado en que hayan de revenderse o utilizarse las
mercaderías, si las partes hubieren previsto en el momento de la
celebración del contrato que las mercaderías se revenderían o utilizarían en
ese Estado; o

87
b) en cualquier otro caso, en virtud de la ley del Estado en que el comprador
tenga su establecimiento.”

De este modo, cuando hay una pretensión de propiedad intelectual o
industrial, dicha pretensión debe ser una propiedad que debe estar
reconocida por la ley del Estado en que hayan de utilizarse o revenderse las
mercaderías o en la ley del Estado del comprador.

La evicción debe ser comunicada dentro de un plazo razonable desde el
momento en que se haya conocido (art. 43 de la Convención). En este caso
no hay un plazo bajo los cuales caduque la acción de evicción.

“1) El comprador perderá el derecho a invocar las disposiciones del artículo
41 o del artículo 42 si no comunica al vendedor la existencia del derecho o
la pretensión del tercero, especificando su naturaleza, dentro de un plazo
razonable a partir del momento en que haya tenido o debiera haber tenido
conocimiento de ella.

2) El vendedor no tendrá derecho a invocar las disposiciones del párrafo
precedente si conocía el derecho o la pretensión del tercero y su
naturaleza.” (art. 43 de la Convención).

2. Obligaciones del comprador.

(1) Obligación de pagar el precio. El comprador debe cumplir además con todos
los requisitos legales o que haya señalado el vendedor para el pago del precio
en el contrato (Ej. Restricción cambiaria o retención tributaria).

88
El art. 55 establece una norma especial, la cual dispone que si no se establece
precio, se entenderá que es aquel precio generalmente cobrado.

“Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni expresa ni
tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para
determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes han
hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el
momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en
circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate.” (art. 55 de la
Convención).

¿Dónde se paga el precio? En el lugar de entrega, en el establecimiento del
vendedor, salvo pacto en contrario (art. 57 de la Convención). Si es que ha
habido un cambio de establecimiento del vendedor después de la
compraventa, él debe solventar los gastos que ello suponga para el comprador.

“1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar
determinado, deberá pagarlo al vendedor:

a) en el establecimiento del vendedor; o

b) si el pago debe hacerse contra entrega de las mercaderías o de documentos,
en el lugar en que se efectúe la entrega.

2) El vendedor deberá soportar todo aumento de los gastos relativos al pago
ocasionado por un cambio de su establecimiento acaecido después de la
celebración del contrato.” (art. 57 de la Convención).

89
(2) Obligación de recibir la cosa. El art. 60 le impone al comprador hacer todo lo
necesario para recibir la cosa: “La obligación del comprador de proceder a la
recepción consiste:

a) en realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que
el vendedor pueda efectuar la entrega; y

b) en hacerse cargo de las mercaderías.”

3. Existe en la compraventa internacional de mercaderías un deber de mitigación y
un deber de conservación.

(1) Deberes de mitigación que tiene el vendedor. Esto está señalado en el art. 85:
“Si el comprador se demora en la recepción de las mercaderías o, cuando el
pago del precio y la entrega de las mercaderías deban hacerse
simultáneamente, no paga el precio, el vendedor, si está en posesión de las
mercaderías o tiene de otro modo poder de disposición sobre ellas, deberá
adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su
conservación. El vendedor tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que
haya obtenido del comprador el reembolso de los gastos razonables que haya
realizado.”

Ej. Si se trata de fruta, se deben meter en un frigorífico.

La Convención permite vender las mercaderías en caso de demora en la
respuesta de la otra parte o si las cosas tienen un deterioro rápido (art. 88 de la
Convención).

90
“1) La parte que esté obligada a conservar las mercaderías conforme a los
artículos 85 u 86 podrá venderlas por cualquier medio apropiado si la otra
parte se ha demorado excesivamente en tomar posesión de ellas, en aceptar su
devolución o en pagar el precio o los gastos de su conservación, siempre que
comunique con antelación razonable a esa otra parte su intención de vender.

2) Si las mercaderías están expuestas a deterioro rápido, o si su conservación
entraña gastos excesivos, la parte que esté obligada a conservarlas conforme a
los artículos 85 u 86 deberá adoptar medidas razonables para venderlas. En la
medida de lo posible deberá comunicar a la otra parte su intención de vender.

3) La parte que venda las mercaderías tendrá derecho a retener del producto de
la venta una suma igual a los gastos razonables de su conservación y venta. Esa
parte deberá abonar el saldo a la otra parte.” (art. 88 de la Convención).

(2) Deberes de mitigación que tiene el comprador. Tiene un deber análogo a la
del vendedor, que consiste en que cuando recibe las mercaderías y tiene la
intención de rechazar la venta, debe conservarlas. También tiene derecho a
retenerlas hasta que se le indemnicen los perjuicios o gastos de conservación
(art. 86 de la Convención).

“1) El comprador, si ha recibido las mercaderías y tiene la intención de ejercer
cualquier derecho a rechazarlas que le corresponda conforme al contrato o a la
presente Convención, deberá adoptar las medidas que sean razonables,
atendidas las circunstancias, para su conservación. El comprador tendrá
derecho a retener las mercaderías hasta que haya obtenido del vendedor el
reembolso de los gastos razonables que haya realizado.

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2) Si las mercaderías expedidas al comprador han sido puestas a disposición de
éste en el lugar de destino y el comprador ejerce el derecho a rechazarlas,
deberá tomar posesión de ellas por cuenta del vendedor, siempre que ello
pueda hacerse sin pago del precio y sin inconvenientes ni gastos excesivos. Esta
disposición no se aplicará cuando el vendedor o una persona facultada para
hacerse cargo de las mercaderías por cuenta de aquél esté presente en el lugar
de destino. Si el comprador toma posesión de las mercaderías conforme a este
párrafo, sus derechos y obligaciones se regirán por el párrafo precedente.” (art.
86 de la Convención).

e) Incumplimiento del contrato. Estas normas son similares a las chilenas, pues se puede
pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, ambas con indemnización
de perjuicios.

Resolución. La resolución solo puede pedirse en caso de un incumplimiento esencial
(en nuestro derecho es discutible). Un incumplimiento esencial es un incumplimiento
que debe tener como resultado para la otra parte de un perjuicio tal que la prive
sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la
parte que haya incumplido no hubiera previsto el resultado y que una persona
razonable en la misma condición no lo hubiera previsto en la misma situación. Hay un
componente de racionalidad (art. 64 y notas explicativas de la Convención).

La resolución se podrá pedir también si el comprador no cumple con su obligación de
pagar el precio o no recibe las mercaderías en el plazo suplementario razonable para
cumplir su obligación (Art. 64 Nº 2 letra b) de la Convención).

“1) El vendedor podrá declarar resuelto el contrato:

92
a) si el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones que le
incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un
incumplimiento esencial del contrato; o

b) si el comprador no cumple su obligación de pagar el precio o no recibe las
mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el vendedor conforme al párrafo
1) del artículo 63 o si declara que no lo hará dentro del plazo así fijado.

2) No obstante, en los casos en que el comprador haya pagado el precio, el vendedor
perderá el derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace:

a) en caso de cumplimiento tardío por el comprador, antes de que el vendedor tenga
conocimiento de que se ha efectuado el cumplimiento; o

b) en caso de incumplimiento distinto del cumplimiento tardío por el comprador, dentro
de un plazo razonable:

i) después de que el vendedor haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del
incumplimiento; o

ii) después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el vendedor conforme al
párrafo 1) del artículo 63, o después de que el comprador haya declarado que no
cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario.” (art. 64 de la
Convención).

28/03/2016
INCOTERMS

93
En años anteriores se hizo alusión a los INCOTERMS a propósito de la costumbre
mercantil, la cual tiene gran importancia como fuente del derecho mercantil, no solo en el
ámbito nacional, sino que también en el ámbito internacional, e incluso, tiene mayor
importancia en el derecho internacional, ello porque, por ejemplo, la lex mercatoria nace
a propósito del comercio internacional. Uno de los ejemplos de la costumbre internacional
son los INCOTERMS.

Se trata de una abreviación de Internacional Commercial Terms o términos del comercio
internacional. Estos son establecidos por la Cámara de Comercio Internacional (esta
cámara también establece las normas de arbitraje internacional, las cuales son la base del
principal centro de arbitraje en materias privadas).

Estos INCOTERMS fueron establecidos por primera vez en 1936 y han sufrido una serie de
modificaciones a lo largo de todos estos años (última revisión fue el año 2010).

¿Qué buscan los INCOTERMS y por qué se siguen modificando? Esto dice relación con la
flexibilidad necesaria en el comercio internacional y la certeza y seguridad que se requiere
en una transacción internacional, donde una de las partes puede estar ubicada en un país
con un sistema legal determinado, y otra puede estar ubicada en otro país con otro
lenguaje y sistema legal, es decir, todo distinto. Acá entran los INCOTERMS, puesto que
estos buscan lograr que esas personas puedan llegar a un acuerdo y realicen una
transacción, dando seguridad de las obligaciones que asume cada una de las partes, de
manera que la transacción se realice de forma rápida y eficiente.

En el comercio internacional hay muchas cosas que pueden resultar mal: Las mercaderías
que produce el vendedor pueden perecer en la fábrica del vendedor o siendo
transportadas al puerto de embarque, tal vez no se pueda finiquitar los pasos de aduana,
pueden perecer en el mar (transporte en general, también terrestre y aéreo); ¿Qué pasa si
la cosa se destruye en el transporte a aduana? ¿Qué pasa si la cosa perece en el
94
transporte por mar hacia el comprador? ¿Para quién perecerán las cosas? Si se aplican las
normas del derecho chileno, el riesgo de la cosa pertenecerá al comprador, pero en el
derecho de la contraparte puede haber una norma totalmente distinta, por lo que se da la
complicación de que existirán 2 ordenamientos jurídicos que norman de forma distinta el
mismo problema, lo cual supondría un problema y dificultaría la celeridad y eficiencia de
la transacción. ¿Cómo se logra facilitar la transacción? En esto juegan un gran papel los
INCOTERMS, los cuales permiten a las partes identificar de manera sencilla y simple, y más
allá de cualquier diferencia de lenguaje, cultural o de sistema jurídico, el como y donde se
entrega la cosa; en que minuto los riesgos dejan de correr por cuenta del vendedor y
pasan a correr por cuenta del comprador; quien es el responsable de contratar los
distintos sistemas de transporte; los seguros o quien es responsable de efectuar los
trámites necesarios para la exportación/importación de las mercaderías y quien es
responsable de pagarlos (no es lo mismo); y quién es responsable de la tramitación
documental de las mercaderías desde el lugar de despacho hasta el lugar de destino.

Los INCOTERMS no regulan, y no pretenden regular la transferencia del dominio, en qué
minuto una parte se hace dueña del bien (es un problema de derecho interno), ni cómo
debe hacerse el pago, pues es deber de las partes fijar dicha cuestión. Los INCOTERMS
buscan que, por la vía de hacer referencia a un INCOTERM determinado, se conozca quien
se hace cargo de las obligaciones señaladas en el párrafo precedente.

Los INCOTERMS en su versión del 2010 pueden ser básicamente agrupados en 4 grupos,
cuyos nombres están dados por la letra de inicio de los distintos INCOTERMS que les dan
su nombre:

1. E (Ex works o ex fábrica). Es el que impone un menor nivel de responsabilidad para
el vendedor y un mayor grado de responsabilidad y de obligaciones para el
comprador.

95
En este INCOTERM el vendedor cumple con su obligación de entregar poniendo a
disposición del comprador las mercaderías en el domicilio del vendedor (fábrica
del vendedor, trabajo del vendedor, etc.). Será el comprador quien se deberá
hacer cargo de todo el resto, es decir, deberá contratar el transporte principal, el
transporte local (de la fábrica a aduanas), la exportación de las mercaderías,
encargarse del seguro de las mercaderías, y todo lo que pueda ocurrir en el país de
destino.

Ahora, no es fácil para el comprador hacerse cargo de todo, pues si ya es difícil
contratar con el vendedor, mucho más difícil será contratar con, por ejemplo, el
transportista local. De este modo, es un nivel de responsabilidad que hace muy
difícil al comprador aceptar este INCOTERM, y cuando contrata bajo este término
es porque contrata un servicio de agenciamiento o forwarder, que se trata de un
servicio por medio del cual un tercero se hace cargo de todo lo necesario para
llevar las mercaderías del domicilio o trabajo del vendedor al lugar de destino.

Tampoco es inocuo para el vendedor que el comprador no retire las mercaderías,
ello porque la capacidad de almacenaje del vendedor es limitada y/o porque
puede haber impuestos a la venta que no se apliquen a la compraventa
internacional, pero sí a la venta local (Ej. IVA).

Bajo la fórmula pura de ex works es responsabilidad del comprador el retiro de las
mercaderías, e incluso puede darse que el comprador venda las mercaderías ex
works en el lugar del domicilio o trabajo del vendedor, y que sea otra persona el
que vaya a retirar las mercaderías (lo puede hacer porque las mercaderías “le
pertenecen” en cuanto a la teoría de los riesgos).

Si se quiere que sea el vendedor el que se haga cargo de estos trámites por cuenta
del comprador, ello se podrá pactar en esta modalidad, pero deberá quedar
96
claramente establecido, porque no es parte de lo que la modalidad E de los
INCOTERMS impone como obligación al vendedor y a las partes.

*Se suele abreviar como EXW.

2. F (Free carrier o FCA). Hay un mayor nivel de responsabilidad para el vendedor,
pues deberá hacerse cargo del transporte principal. No necesariamente de
pagarlo, pero sí de contratar el transporte principal.

Bajo esta modalidad al vendedor ya no le basta poner las mercaderías a disposición
del comprador en su bodega o fábrica, sino que también es responsable de tener
las mercaderías listas para su exportación, es decir, el vendedor es responsable de
realizar todos los trámites que en su jurisdicción sean necesarios para poder
exportar esas mercaderías y de entregar esas mercaderías al comprador o a la
persona que él designe en el lugar convenido, que usualmente es a la persona que
se encarga del transporte de las mercaderías en el país del vendedor, es decir, el
vendedor asume un nivel adicional de responsabilidad, pero ese nivel adicional es
limitado: Se hace cargo de la aduana (que las mercaderías estén listas para ser
exportadas, con todos los trámites y documentos que ello conlleva) y se la entrega
al comprador o a la persona que esté designe, el que usualmente será el
transportista.

Hay 2 INCOTERMS que eran muy usuales hasta la modificación del año 2010, los
cuales pertenecían a este grupo F y que siguen subsistiendo en el transporte
marítimo distinto al transporte de contenedores. Estos son el FAS (Free Alongside
Ship) y FOB (Free on board). El FAS significa las mercaderías puestas al costado del
buque, es decir, que el vendedor debe hacerse cargo no sólo de la aduana y de
entregarlas al transportista, sino que es él el responsable de las mercaderías en el
país de origen hasta que estas se encuentren al costado de la nave. El FOB significa
97
que las mercaderías se depositen en la cubierta del barco (hasta el año 2010 era
que traspasara la borda del barco).

Esto no implica que el vendedor sea responsable de contratar la nave ni pagar el
costo del flete, sino que lo único que ha cambiado es el deber de entrega en el país
de origen.

3. C. El vendedor deberá pagar el transporte principal y eventualmente otros costos
como podrían ser los seguros.

En este caso podemos encontrar 2 de aplicación general y 2 específicos a ciertos
medios de transportes:

(1) Carriage paid to (name place) (CPT). Como su nombre lo indica, ahora el
vendedor también será responsable de pagar el transporte principal. Será de
responsabilidad del vendedor contratar y pagar el transporte principal, será él
quien deberá negociar con la empresa naviera, la aerolínea o la empresa
ferroviaria para que transporte la mercadería del lugar de origen al lugar o
puerto de destino. El precio que se estipula incluye todos los costos que como
vendedores se deben incurrir para hacer todos los trámites locales y pagar el
transporte que llevará las mercaderías al puerto de destino.

*El transporte principal dependerá de las circunstancias.

(2) Carriage and insurance paid to (CIP). El vendedor ya no solo responde de
entregar las mercaderías con el transporte principal pagado, sino que también
debe contratar un seguro que cubra los riesgos de las mercaderías hasta que
estas lleguen al domicilio del comprador. Hay discusión si las mercaderías se
destruyen, pues se discute para quién va la indemnización del seguro (hay
98
quienes dicen que se trata de una contratación en favor de terceros). Lo lógico
es que el seguro no esté contratado en términos que no solamente aproveche
al comprador, sino que se contraten seguros con la modalidad que se conoce
como “de por cuenta de quien corresponde”, es decir, de quien tenga un
interés asegurable por las mercaderías en el momento del siniestro asegurado.

¿Cuánto o por qué valor asegura el vendedor las mercaderías? Como las
mercaderías generalmente valdrán menos en el lugar de origen que en el lugar
de destino, y el seguro no es un instrumento por el cual se puedan obtener
ganancias, las mercaderías se aseguran por su valor, y el valor según el
INCOTERM es el 110% del valor de las cosas en el puerto de origen y contra
riesgos usuales del comercio marítimo, no contra riesgos extraordinarios que
requieren de estipulación especial.

(3) Cost of freight (CFR). Este es lo mismo que CPT, pero aplicado a las mismas
hipótesis de FAS y FOB.

(4) Cost of freight and insurance (CIF). Este es lo mismo que CIP, pero aplicado a
las mismas hipótesis de FAS y FOB.

4. D. Son aquellos que se contraponen a la letra E, es decir, imponen un mayor nivel
de responsabilidad para el vendedor y un menor nivel de obligaciones para el
comprador. En ellos el comprador se va a hacer cargo hasta el desaduanamiento
de las mercaderías.

En este grupo existen 3 INCOTERMS:

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(1) Delivered at place (DAP). El vendedor deberá dejar las mercaderías en el lugar
de destino acordado por las partes. En el lugar que las partes acuerden, en el
destino convenido.

(2) Delivered at terminal (DAT). En este caso el vendedor es responsable de
entregar las mercaderías al comprador en el terminal del puerto de destino, de
tal manera que solo a partir de ese minuto los riesgos de la cosa comienzan a
correr por cuenta del comprador, por lo que en este caso es irrelevante si el
vendedor ha contratado o no seguro.

(3) Delivery duties paid (DDP). Este es el que impone el mayor nivel de
obligaciones al vendedor, el cual tendrá que hacerse cargo incluso del pago de
los gastos necesarios para internar las mercaderías en el país del destino (Ej. Si
fuera Chile sería el IVA y el arancel aduanero).

Los INCOTERMS son básicamente de aplicación voluntaria, las partes son libres de decidir
aplicar o no los INCOTERMS, son libres de redactar complejos contratos o confiar en que
el contrato quede regulado por la Convención de Viena sobre compraventas
internacionales. Desde esta perspectiva, responden a la costumbre imperante en el
comercio internacional de tiempo en tiempo y por eso es que evolucionan de tiempo en
tiempo y la Cámara de Comercio Internacional los renueva de tiempo en tiempo.

*No es necesario que los Estados sean parte de algún tratado o convenio, se trata
puramente de lex mercatoria o costumbre mercantil. Sin embargo, los INCOTERMS tienen
reconocimiento en varias jurisdicciones para ciertos y determinados efectos (Ej. Se toman
en cuenta para calcular el valor de las mercaderías sobre el cual se aplicarán derechos e
impuestos aduaneros).

100
Con los INCOTERMS se buscó armonizar los términos usados usualmente en el comercio
internacional. Si se utiliza un INCOTERM y se quiere desviar de él, se debe especificar
claramente, pues en el caso de controversia la Cámara de Comercio Internacional en su
arbitraje aplicará a rajatabla el INCOTERM señalado.

101
30/03/2016
COMPRAVENTA DE EMPRESAS

¿Por qué se analiza la compraventa de empresas como algo distinto de la compraventa de
un bien mueble o inmueble determinado?

La empresa es el elemento central sobre el cual se basa el desarrollo del comercio y la
actividad económica como tal (baste ver la enumeración de los actos de comercio del art.
3). Desde la perspectiva jurídica, la empresa tiene una relevancia especial que no se
encuentra en otros bienes muebles o inmuebles.

Determinar cuáles son los elementos que constituyen la empresa no es necesariamente
fácil, pues dentro de esos elementos se tendrán bienes corporales muebles e inmuebles
(respecto de los cuales se deberá determinar el tipo de derecho que se tiene sobre esos
bienes), bienes incorporales (marcas, patentes y derechos de propiedad intelectual e
industrial en general), pero también hay una serie de otros bienes incorporales que son
muy relevantes para la empresa: (1) Contratos con los empleados; (2) Contratos con los
proveedores; (3) Contratos con los clientes. Junto con estos tipos de contratos hay una
serie de otros contratos que son relevantes para la empresa (Ej. Contratos de
financiamiento, contratos que establecen la capacidad de utilizar bienes dentro de la
marcha de la empresa (Ej. Contratos de arrendamiento), etc.). Determinar cuáles son
todos estos bienes, contratos y relaciones relevantes para el desarrollo del giro de la
empresa no es una tarea fácil. En otras palabras, la compraventa de empresas tiene una
complejidad intrínseca, que dice relación con la determinación de lo que se va a vender.
Esto porque probablemente la organización de una empresa no se haga de forma
ordenada, sino que se vaya construyendo según las circunstancias: Puede suceder, por
ejemplo, que los bienes que utiliza la empresa no le pertenezcan a esta, sino que a un
tercero y solo tengan una relación que no está basada en un contrato formal. OCHAGAVÍA
piensa que la empresa es de cierta manera un ser vivo que evoluciona y cambia todos los
102
días (Ej. Se va el gerente general y llega uno mejor). Entonces, la primera dificultad dice
relación con qué es lo que se vende o se compra.

La segunda dificultad dice relación con que los intereses del comprador y del vendedor
son levemente distintos a los de una compraventa cualquiera. En una compraventa
cualquiera se puede decir que son antagónicos porque ambos buscan ganar lo más
posible, y que son complementarios porque ambos buscan el éxito de la transacción. En la
compraventa de empresas hay además una serie de otros elementos e intereses que
intervienen en este asunto: Hay un interés en que la unidad de cosas (la empresa)
produzca una serie de flujos futuros, y esta serie de flujos futuros puede verse afectada
porque el vendedor se establezca con una empresa competidora a la empresa vendida, de
modo que la clientela fiel al vendedor se vaya con él. También existe un interés en el
sentido de que puede ocurrir que se filtre la información de la venta, lo cual puede derivar
en la pérdida de empleados, clientes y proveedores claves para la empresa y la aparición
de competidores para el comprador. Normalmente el comprador será un competidor del
vendedor o podrá devenir en un competidor, por lo cual la confidencialidad es un tema
complicado, ya que puede suceder que durante la transacción el vendedor revele
información sensible de la empresa al comprador, y que luego fracase la transacción.
Durante la transacción los intereses de comprador y vendedor respecto a la
administración del bien a comprar pueden llegar a ser muy disímiles, y si la negociación es
de largo aliento la diferencia se vuelve cada vez más importante.

Los intereses del comprador y el vendedor no son los únicos que pueden entrar en juego
en una compraventa de empresas, sino que hay intereses de terceros que pueden llegar a
ser muy importantes: Ej. (1) Intereses de los consumidores y de las autoridades llamadas a
regular la libre competencia. En la mayoría de los países hay reglas claras que en
determinadas circunstancias obligan a la persona que va a comprar o vender una empresa
a pedir autorización a las autoridades de libre competencia para ello; (2) Otros
competidores. *Se debe invertir en aquella empresa en cuyo mercado se tendrá mayor
103
poder de mercado; (3) Empleados; (4) Proveedores; (5) Accionistas minoritarios de la
empresa que se vende. Las normas de la Ley de OPAS existen precisamente por esta
preocupación de los accionistas minoritarios; (6) Al Estado en general, sea como autoridad
que regula la libre competencia, como autoridad que regula los valores y seguros, etc. En
ciertas circunstancias el Estado podrá exigir autorización previa para comprar.

Como respuesta a la pregunta, entonces, se puede decir en resumen: Es difícil determinar
qué es la cosa vendida, los intereses de comprador y vendedor son más complejos, y hay
intereses de terceros involucrados.

La compraventa de empresas es un proceso dinámico en el tiempo, en el cual intervienen
distintas etapas:

1. Proceso de negociación.

¿De qué forma se puede vender una empresa? Existen varias modalidades:

(1) Una posibilidad es vender todos y cada uno de los bienes de la empresa.
Empero, qué ocurre con las deudas y pasivos? Se tendrá que pedir la
autorización de todos los acreedores. Tampoco se pueden ceder los contratos
sin la autorización de la contraparte.

(2) Comprar la persona jurídica dueña de la empresa. Se tendrá que distinguir de
que sociedad se trata. Si es una S.A. se hace mediante un traspaso de acciones.
Esta forma es más sencilla, porque al comprar la persona jurídica se está
comprando el patrimonio de la persona jurídica.

(3) Fusión de la persona jurídica dueña de la empresa con otra. En este caso se
compra con acciones o derechos de la sociedad que sobrevive la fusión.
104

También se debe en tener en consideración el hecho de estar en un proceso de
negociación bilateral o de un proceso de licitación ¿Es lo mismo estar en un
proceso bilateral que en un proceso de licitación? No es lo mismo pues en una
licitación el comprador tiene un menor poder de negociación dada la existencia de
otros interesados en la compra que pueden ofrecer mejores condiciones.

Además, se debe mirar en qué industria se efectúa la transacción: No es lo mismo
comprar una panadería que comprar un banco. Ej. En el caso de un banco no se
puede adquirir el 10% o más de sus acciones sin autorización, a riesgo de que
dichas acciones queden sin derecho a voto.

Otro elemento a considerar es la regulación del país donde se efectúa la compra,
sea por la legislación aplicable, por el régimen de inversión extranjera, por
regulaciones transfronterizas, etc.

CONTRATO DE CONFIDENCIALIDAD. Como primer paso para la negociación es
relevante la confidencialidad. El proceso de compraventa de empresas
generalmente se inicia con un contrato de confidencialidad. ¿Qué obligación se
impondrán en este contrato? Normalmente se impondrá para el comprador la
obligación de no divulgar la transacción misma, los términos y condiciones de la
transacción ni la información que reciba sobre la empresa; la obligación de que no
la utilice para un efecto distinto que analizar la información para la compra,
incluyendo lo relativo a información privilegiada en las SAA (art. 164 LMV); la
limitación del número de personas o la cantidad de personas que tengan acceso a
la información (Ej. No se revelará a nadie, salvo a aquellas personas que requieran
de la información para analizar la compra); Un plazo luego de fracasadas las
negociaciones dentro del cual no se podrá utilizar la información.

105
31/03/2016
Esta obligación de confidencialidad es recíproca. Aunque la obligación de
confidencialidad suele ser más limitada para el vendedor, para el comprador es
muy importante que el vendedor no les diga a otros posibles compradores su
interés. La confidencialidad que el vendedor debe mantener se refiere a los
términos, exigencias y condiciones de la transacción.

Otra obligación importante se refiere a no usar la información para un uso distinto
que para la transacción. Esto servirá al vendedor para que el comprador no utilice
o ceda a un tercero la información relevante del negocio del vendedor.

También se buscaba limitar el número de personas a las cuales se divulga la
información (Ej. Dataroom).

Esta obligación de confidencialidad durará, luego de fracasadas las negociaciones,
un plazo que se negociará caso a caso (hace 15 años atrás se solían pactar plazos
de 5 años, mientras que hoy el plazo estándar es de 12 a 24 meses, aunque
dependerá de la industria de que se trate).

*Hay ocasiones en que el intercambio de información es recíproco (Ej. Fusión).

Relacionado con la obligación de confidencialidad, se suele pactar la obligación de
devolver o destruir la información luego de que fracase o se lleve a caso la
transacción. Sin perjuicio de lo anterior, habrá ciertos documentos que el
comprador deberá mantener por ley (Ej. Sesiones de directorio), por lo que este
tendrá el derecho de solicitar guardar dichos documentos. Esta obligación
consistirá entonces, que a arbitrio del vendedor se deberán destruir o devolver los
documentos, o bien que dicha decisión sea a arbitrio del comprador.

106
¿Qué pasa si la información que el vendedor proporciona al comprador es falsa o
incorrecta? Si la información no es veraz y el negocio no prospera, OCHAGAVÍA
cree que no habrá lugar a la demanda del comprador, pues cree que en la práctica
el comprador no estará en condiciones de exigir que la información sea completa y
sea fidedigna. Empero, estima que sí se podrá exigir que dentro del marco de la
buena fe la otra parte no le de información falsa o incompleta a sabiendas, pero si
la otra parte por negligencia no sabe que la información es falsa o incompleta, no
cree que será esta la oportunidad en que se deba solicitar la indemnización de
perjuicios contra el vendedor. Esta información surgirá cuando se negocie el
contrato de compraventa, y ahí será prudente para el comprador reservarse la
facultad de demandar por la información falsa, incorrecta o incompleta. Esto es
vital porque muchas el vendedor en esta etapa querrá vender, pero no querrá
divulgar esa información a muchas personas dentro de la empresa, lo que entraría
en abierta contradicción con la intención de proporcionar información completa
(normalmente se requerirá la mayor participación de personal para poder hacer
una entrega de información veraz y completa).

¿Qué pasa con el incumplimiento de este contrato? Habrá lugar a indemnización
de perjuicios, y salvo que las partes pacten otra cosa, esos perjuicios incluirán los
perjuicios directos previstos -‐e imprevistos si hay dolo-‐ (daño emergente y lucro
cesante). Empero, ¿convendrá estipular una cláusula penal o no? Es sumamente
complejo determinar los perjuicios que tendrá, por ejemplo, el vendedor porque
se conozca su intención de vender la empresa. La relación de causalidad entre la
revelación de la información y el perjuicio será muy difícil de probar. OCHAGAVÍA
cree que en este caso no conviene imponer cláusula penal pues además de
producir un nivel de amarre innecesario e indebido a esta altura de la negociación,
se trata de un tipo de “conversación” o negociación que en esta etapa del proceso
normalmente derivará en el fracaso de la transacción. Además se podría producir
que si efectivamente se incumple el contrato los perjuicios sean mucho mayores
107
que la multa estipulada, y el comprador estará en una mejor posición probando la
relación de causalidad y el daño.

¿El hecho de firmar un acuerdo de confidencialidad se debe informar como un
hecho esencial en el caso de que quien firme sea una SAA o una persona jurídica
inscrita en el Registro de Valores de la SVS? OCHAGAVÍA piensa que no se debe
informar como un hecho esencial, ello porque hay un nivel de precariedad en las
conversaciones que no hace atendible informar esto como hecho esencial, ni
siquiera como reservado.

CARTA DE INTENCIÓN. Con el acuerdo de confidencialidad se inicia el intercambio
de información, y este intercambio termina con la suscripción de un segundo
documento, uno de cuyos nombres es el de carta de intención (Letter of intent o
memorándum of understanding o MOU). En este documento el comprador y el
vendedor establecen los términos generales sobre los que ambos estarían
dispuestos a celebrar una transacción. Desde esa perspectiva, este documento
contendrá la cosa y el precio, es decir, la posibilidad de que la empresa X compre la
empresa Y, la que se dedica al giro Z (cosa vendida), y que el precio, asumiendo
ciertas y determinadas condiciones, será $A.

¿Por qué se suscribe un documento como este? ¿Qué beneficios trae la suscripción
de este documento? Esto porque debe haber alguna noción de que la transacción
va hacia la posibilidad de éxito más o menos cierta, pues las negociaciones son un
proceso bastante costoso, ya que se deberá incurrir en gastos tales como la
contratación de abogados, de bancos de inversión, etc.

Ahora, el precio que se pondrá en esta carta de intención es referencial y asume
una serie de temas: Ej. Se asume que la compañía no tiene deudas, no tiene
108
contingencias en los estados financieros, etc. En esta carta las partes pondrán la
obligación de negociar de buena fe.

¿La carta de intención como tal está llamada a ser un documento vinculante? Esta
carta de intención dista mucho de calificar de un contrato de promesa en los
términos del art. 1554. No obstante esto, en EEUU, a pesar de que la mayoría de
las veces el documento diga que no es vinculante, existen varios fallos en que se ha
establecido que esa obligación o documento es vinculante, ello porque la actitud
de las partes ha llevado al tribunal a convencerse que las partes le dieron fuerza
vinculante, le dieron la interpretación de que era de perogrullo que la transacción
iba a completarse. Ej. Se ha determinado que es vinculante si la empresa perdió el
gerente general por un elemento extraño a las negociaciones, pero en el que el
vendedor establece una cláusula en que le da la posibilidad al comprador que lo
designe.

OCHAGAVÍA cree que la carta de intención, por su naturaleza, está llamada a ser el
marco de responsabilidad precontractual, y esa responsabilidad precontractual -‐
según él-‐ está limitada a que se negocie de buena fe.

Ante la posibilidad de la aparición de otros posibles interesados en la compra de la
empresa, en la carta de intención generalmente se estipulará por el comprador
que mientras esté vigente la negociación el vendedor no podrá ofrecerle la cosa a
nadie, y si cualquier persona se acerca a hacerle una oferta o que tiene interés, le
comunicará al comprador y tendrá que decirle que rechaza la oferta. Esta
exclusividad, como no le conviene al vendedor, se pactará por un plazo
determinado, el cual normalmente será de 30 a 90 días.

Excepcionalmente, las cartas de intención tienen un concepto denominado break-‐
up fee que se da en aquellos casos en que la transacción no prospere y el
109
vendedor venda en un periodo corto, el comprador tendrá un porcentaje del
precio o un monto fijo, es decir, en el caso de que el vendedor venda en un precio
superior al del comprador en un plazo de 30, 60 o 180 días siguientes, el hecho de
que el comprador le haya ayudado a poner en el mercado la empresa, aplica este
break-‐up fee. Esto se suele dar en las OPAs.

*Usualmente se pactará en la carta de intención que cada parte solventará sus
gastos.

2. Proceso de due diligence. El proceso de due diligence es una auditoría que el
comprador o potencial comprador hace de la empresa, para determinar si la
empresa es realmente la cosa que él quiere comprar. Esta auditoría es amplísima,
pues incluye aspectos legales, contables, regulatorios, tributarios,
medioambientales, etc. Ej. En la compra de un supermercado es relevante la
mercadería, el inventario (si este existe, que los productos no estén obsoletos,
etc.), etc. La auditoría debe ajustarse a las realidades de cada negocio, pues no
será igual este proceso en todos los negocios.

¿Qué propósito tiene este proceso de due diligence? Con este proceso el
comprador podrá ver qué es y en qué consiste realmente la empresa. Así, por
ejemplo, si la empresa tiene líneas de negocios que al comprador no le interesan,
la opción sería proponer otras formas de negociación, como una división o bien la
compra de activos de la división que le interesa. El proceso de due diligence
también tiene como objetivo el determinar si la empresa es dueña (o con derecho
o título suficiente) de todos los activos que necesita para realizar normalmente sus
operaciones o que si el vendedor no es dueño, los títulos son lo suficientemente
estables (Ej. Arrendamiento de un local de Starbucks). Se requiere determinar la
estabilidad de la empresa en cuanto a su facultad de seguir utilizando los bienes
110
corporales e incorporales y los bienes que tiene para el desarrollo de su giro
durante el tiempo.

05/04/2016
¿Qué es lo que se busca en una auditoría?

(1) Objetivos del comprador:

(a) Confirmar su interés de comprar la empresa. Quiere determinar si la
empresa es realmente lo que él espera o es algo distinto. El conocimiento
que se tiene de una empresa es limitado, porque no necesariamente se
sabe qué maquinarias se utilizan, cuál es su mantención, cuáles son los
términos y condiciones de los empleados, cuál es su carga financiera, etc.

(b) Busca confirmar el precio que está dispuesto a pagar por la empresa y los
términos y condiciones de la compraventa. El valor de un activo está
determinado, en parte, por su capacidad de generar flujos futuros y si esta
capacidad es menor el precio también será menor. También se busca
determinar si esta capacidad de generar flujos futuros está afectada por
riesgos que pudieran sobrevenir, como por ejemplo, perder un ejecutivo
importante, un juicio pendiente por una cantidad considerable, que la
compañía no cumpla con las obligaciones laborales, tributarias,
medioambientales, etc. y por consiguiente, que el órgano regulador le
podría aplicar una multa, una clausura u otro tipo de sanción. Entonces, el
comprador estará interesado en determinar si esa empresa podrá seguir
operando como lo estaba haciendo, o si por el contrario, deberá modificar
su forma de operar para adecuarla a las exigencias regulatorias o a las
exigencias que tenga el comprador respecto de sus industrias, lo cual
requerirá inversión o un menor grado de explotación. Busca determinar
111
hasta qué punto el activo puede mantenerse en el futuro y no solo su
capacidad de generar flujos futuros.

No solo importa solo el precio, sino que también los términos y
condiciones. Por ejemplo ¿es capaz el vendedor de competir eficazmente al
día siguiente de celebrada la compraventa? El comprador tendría que
limitar esta posibilidad del vendedor y por ende celebrar un pacto de no
competir. También se buscará retener a los empleados y ejecutivos
importantes por sus conocimientos del negocio. Asimismo, es conveniente
un contrato de servicios transitorios en que se haga traspaso del negocio
(que el vendedor y su equipo continúen vinculados de manera que presten
asesoría para el funcionamiento del negocio durante los meses siguientes a
la venta).

(c) Reducir los riesgos. ¿Qué riesgos le pueden preocupar al comprador?
Pueden ser muchos: Le puede preocupar que anunciada que sea la
transacción esta no se pueda concretar porque autoridades
gubernamentales se opongan a ella. O bien, si es que la transacción ya se
ha consumado, que esas autoridades gubernamentales impugnen la validez
o legitimidad de esa transacción y traten de revertirla en tribunales. Al decir
“autoridad” se está refiriendo en realidad a cualquier tercero, podría ser
incluso un accionista minoritario que impugne la legitimidad, ya sea
estimando que ella debe haberse hecho mediante una OPA dirigida a todos
los accionistas, o que esta venta viola una o más de las normas de la LMV o
la LSA. Existen muchos ejemplos de situaciones en que esto ocurre:
Reorganización de Enersis por parte de Enel.

El riesgo que preocupa al comprador en todo caso, no es solo que la
transacción no se puede realizar o que sea impugnada. El comprador está
112
expuesto también a otros riesgos que pueden ser menos inmediatos e
imperceptibles: Podría ocurrir que el negocio no resulte como se esperaba,
lo cual se puede dar por una multiplicidad de causas. Así, por ejemplo, si se
había calculado que por la vía de comprar esta empresa se iba a adquirir
una posición de dominancia en el mercado, y en el momento en que se
cierra la transacción la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) dice que se
adquirió mucho poder de mercado y que se tendrá que vender todo o parte
de los activos comprados.

*En Chile hoy no es obligatoria la autorización previa de la FNE ni de los
tribunales de libre competencia para realizar una compraventa de
empresas, pero la FNE tiene una guía en que recomienda en ciertas y
determinadas condiciones si se superan ciertos nivel en el índice HHI que se
consulte. Esta consulta es obligatoria en muchas jurisdicciones.

Este no es el único riesgo que enfrenta el fracaso; también podría pasar
que, cerrada la transacción, el comprador se de cuenta que la sociedad no
tenía contabilizado un pasivo que tiene que pagar, o que tenía un juicio
sumamente importante respecto de la utilización de la marca de la
sociedad, o si renuncia toda la plaza gerencial y el comprador se da cuenta
que ellos tenían indemnizaciones por años de servicio no sujetos al límite
de las 90 UF anuales que establece el código del trabajo, sino que
superiores.

De la misma manera, el comprador se vería en una situación bastante
complicada, si cerrado que sea el negocio, el principal contrato con un
cliente o con un vendedor termina porque existía una cláusula de cambio
de control que le permitía a la contraparte terminar el contrato en esa
hipótesis. En consecuencia, el número de riesgos que pueden afectar al
113
negocio, efectuada que sea la transacción, es altísimo. Y desde esta
perspectiva, uno de los propósitos que tiene esta auditoría es eliminar los
riesgos asociados a la transacción, y también que no ocurra que, terminada
que fuera la transacción, surgiera un problema en virtud de una
información que no se dio a conocer o que se tenía conocimiento pero que
el comprador no le pareció relevante.

Estas son las principales funciones que tiene el proceso de due diligence: (1)
que el comprador pueda confirmar su interés en celebrar la transacción, (2)
que pueda determinar el precio y los demás términos y condiciones en que
quiere efectuar la transacción, (3) y que sea capaz de minimizar los riesgos
tanto de éxito para concluir la transacción como el éxito post adquisición. Que
si el comprador había previsto que la transacción iba a producir ciertas
sinergías, porque le iba a permitir alcanzar economías de escala o reducciones
importantes de costos, las pueda materializar. Así, por ejemplo, en la fusión
entre Itau y Corpbanca se producen ciertas sinergias o ahorros como que se
necesitará a un solo gerente general, a un solo gerente de finanzas, a un solo
fiscal, etc., es decir, se podrá ahorrar el sueldo de la plana gerencial. Pero para
esto último es importante determinar la indemnización que se deberá pagar a
la plana gerencial que ya no se necesite.

¿Cómo se trata de determinar estos objetivos?

(1) En primer lugar se va a determinar qué bienes, corporales o incorporales
necesita la empresa para operar, y qué contratos utiliza o necesita la empresa
para operar.

Una vez que se determinan los bienes y servicios, luego las preguntas serán:
¿Qué titulo tiene la sociedad para utilizar esos bienes? O cuáles son lo términos
114
y condiciones de los contratos que la sociedad necesita para operar? No es lo
mismo si la sociedad es propietaria plena y absoluta del terreno, o si es
arrendataria, o bien si hay una hipoteca, un embargo, etc. Son muchas las
cosas q pueden afectar al terreno, y que podrían hacer que eventualmente se
pierda luego esa fábrica.

(2) Entonces, no solo determinar cuáles son los bienes o contratos que la empresa
utiliza, sino qué derechos tiene la empresa sobre esos bienes, y cuáles son los
términos y condiciones de esos contratos. Si el contrato tiene una cláusula de
cambio de control, habrá que preguntarse si se puede continuar operando sin
este contrato. Si la respuesta es no, podría celebrarse igualmente el contrato
de compraventa de empresa, pero poner como condición suspensiva que la
contraparte modifique los términos y condiciones de dicho contrato. Es decir,
que se identifique la existencia de un problema, no significa que la
compraventa no se va a realizar sino que los términos y condiciones de esa
compraventa van a cambiar. Esto es lo que se quiere saber, de manera de
ajustar los términos y condiciones de manera de que hagan sentido para la
transacción. “La información los hará libres”, y se podrá pactar algo que haga
sentido a la transacción. Si cambian los términos y condiciones, lo más
probable es que se va a tener que cambiar el precio.

(3) Se va a querer determinar si los estados financieros de la empresa reflejan
fidedignamente el estado y situación de la misma, y que en su contabilidad
están debidamente reflejados y valorizados todos los activos de la empresa, y
por el otro lado, están debidamente reflejados y contabilizados todos los
pasivos de la empresa. Esto tiene desviaciones de todo tipo: En primer lugar,
se va a querer ver que si hay un inventario de 100 millones de pesos en
productos listos para vender, que dicho inventario esté, es decir, que exista
efectivamente. También podría pasar que se tengan los computadores
115
señalados, pero que la empresa en vez de depreciarlos en 1 o 3 años, los
deprecien en 20 años, con lo cual se están sobreestimando las utilidades por la
vía de no depreciar el valor de los activos.

Se querrá también que esos estados financieros también reflejen todos los
pasivos. Porque una cosa son los pasivos hechos y derechos (el contrato que se
contrae con el banco por un crédito), pero qué pasa con las fianzas otorgadas
respecto de obligaciones de terceros que son obligaciones contingentes? Estas
no aparecen en el pasivo, pero si van en las notas a los estados financieros. Se
querrá que no haya otros pasivos contingentes que pueda tener la empresa
como por ejemplo, si la empresa vierte sus desperdicios en un cauce de agua
natural y luego el organismo del medio ambiente le cursa una multa una
empresa.

(4) De este modo, se querrá saber que no haya otros pasivos contingentes que
pudiera tener la empresa. Por ejemplo, si esa empresa nunca ha tratado los
residuos industriales líquidos que produce y derechamente los vierte en un río,
esto es una contingencia que no se quiere tener, pues la empresa podría luego
ser multada por la autoridad.

Si se trata de una empresa que ha estado financiando la política por medio de
boletas o facturas que son ideológicamente falsas, obviamente se querrá
saber, pues eso es una infracción a las normas tributarias.

Asimismo, si el empleador cada vez que le paga un bono a un ejecutivo, en vez
de pagarle el bono y retener los impuestos y contribuciones de seguridad social
que correspondan, acepta una boleta de algún familiar o de la sociedad del
ejecutivo, en ese caso se querrá saber pues se trata de una contingencia que
116
puede generar sanciones por parte de la autoridad en el futuro, ya que esa no
es manera de documentar el pago de un bono.

En consecuencia, se querrá determinar si hay o no contingencias que afecten a
la empresa, cualesquiera que estas sean. Las fuentes de contingencia son
muchísimas, y varían radicalmente dependiendo de la industria.

Es vital que los estados financieros reflejen los activos y pasivos de la empresa,
pero también que la empresa no tenga otras contingencias distintas de estos
activos y pasivos.

(5) También se querrá determinar cuál es el estado de conservación de los bienes
de la empresa. Habrá que cerciorarse que funcione bien, que tenga los
permisos para funcionar bien, y también que ese bien sea asegurable, o que no
resulte que se deba hacer una mantención mayor muy costosa de ese equipo.
Si a la semana de haber comprado la fábrica se le avisa al comprador que esta
se echó a perder y no estaba asegurada, obviamente este no estará contento
con sus abogados.

Entonces, no solamente se trata de un análisis jurídico, sino también fáctico y
comercial: El estado de los bienes, si estos tienen sus permisos, si están debida
y adecuadamente asegurados, etc. o por el contrario, señalar en la asesoría
que no se tienen los permisos ni los seguros.

(6) Hay determinaciones y cosas que pueden ser importantes dependiendo de la
época en que se celebra la compraventa, de la nacionalidad del comprador o
de otras consideraciones. Ej: Existían muchas disposiciónes en los contratos de
los años 90 que regulaban las inversiones para “la catástrofe del año 2000”. Si
el cliente es norteamericano, estará por ejemplo, muy preocupado por el
117
cumplimiento de leyes anti corrupción como la ley FCPA, que impide a una
empresa norteamericana, en cualquier lugar del mundo, sobornar. En Chile
también hay una ley que hace responsable a una persona jurídica en caso de
corrupción, lavado de dinero o terrorismo.

Si se trata de norteamericanos tampoco se pueden comprar una empresa que
tenga negocios comerciales con Irán, Irak, Myanmar, Cuba y otros países.

Como se puede apreciar, hay una serie de consideraciones que el proceso de
auditoría tiene por objeto verificar respecto de la cosa vendida.

(7) También interesará revisar los temas laborales. No es lo mismo comprar una
empresa con 2 empleados a comprar una con 2.000 empleados, o una con
sindicato o sin sindicato. Si la empresa tiene sindicato y un contrato de
negociación colectiva que vence a final de año, entonces si se compra la
empresa se deberá negociar colectivamente, y dicha negociación
probablemente será más dura por tratarse de comprador nuevo.

Asimismo, se querrá revisar los contrato de trabajo de esa empresa para saber
si cumple con las condiciones establecidas en el Código del Trabajo (sueldo
mínimo, contribuciones, impuestos, etc.). También interesará entender los
términos y condiciones de esos contratos laborales, pues no es raro ni
excepcional que el comprador se de cuenta que curiosamente el mes o la
semana previa a la firma de la carta de intención, se modificó el contrato del
gerente general, del gerente de finanzas, etc. estableciéndose una
indemnización por años de servicio a todo evento, sin ninguno de los límites
legales, sino que pagando 2 o incluso 3 veces más de lo que establece la ley
(“paracaídas dorado o golden parachute”).

118
(8) Si lo que se está comprando es la persona jurídica de esa empresa, se querrá
saber quiénes son los dueños de todas las acciones o derechos sociales de esa
persona jurídica, si acaso estos tienen o no algún tipo de gravamen, y si acaso
hay terceros que tengan derecho a recibir acciones o derechos en esa persona
jurídica, pues sería complicado para el comprador pensar que adquiere el 100%
de las acciones o derechos de la sociedad, sin darse cuenta que los ejecutivos
de esa sociedad tienen un plan de compensación en virtud del cual pueden
llegar a adquirir hasta el 35% de la sociedad. Esta sería una situación bastante
desafortunada para el comprador, porque si se trata de una S.A. y hay
accionistas minoritarios que tengan un 35%, la persona que controla el resto
no podrá tomar ninguna de las decisiones que se refiere el art. 67 de la LSA sin
el consentimiento de estos terceros, a riesgo de que alguno de estos terceros,
según el art. 69 de LSA, pueda tener derecho a retiro.

Además interesa saber en qué otras personas jurídicas o empresas tiene
participación la empresa. Ej: Si la empresa que se quiere comprar es socio de
una sociedad colectiva comercial o socio gestor de una sociedad en comandita,
de manera que se tengan pasivos que no figuran en la contabilidad de la
sociedad.

En consecuencia, el proceso de due diligence es tremendamente importante. Al
final del due diligence el comprador llega a conocer mejor la empresa que quiere
comprar incluso que el propio vendedor.

3. El contrato de compraventa. Este contrato puede adquirir distintas formas, pues
se puede estar comprando la persona jurídica que es dueña de la empresa (sea
sociedad de personas o de capital), o porque se está comprando los activos,
pasivos y contratos que constituyen la empresa, o bien porque puede estar
119
fusionando con esa empresa. Pero también el contrato de comprador puede ser
distinto, pues se puede estructurar de distintas maneras:

(1) Contrato de compraventa puro y simple, en que aquí y ahora se compran esas
acciones y activos.

(2) Contrato de compraventa sujeto a un plazo o a ciertas condiciones
suspensivas. No se puede sujetar la compraventa a una condición resolutoria,
pues se estaría restituyendo una empresa distinta:Tal vez se hubiera despedido
al gerente general, o se vendió el terreno, etc. Es decir, aquí la resolución tiene
el problema que, no obstante la buena fe de las partes, se podría caer en la
posibilidad de estar restituyendo un bien que no es el mismo que se vendió.

(3) Promesa de compraventa sujeta a distintos plazos o condiciones suspensivas.
Qué tan distinto es este de la compraventa sujeta a plazos o condiciones
suspensivas es algo que se puede discutir.

(4) Contrato de opción. Esto es algo distinto: Si se le confiere a alguien la opción
de comprar la empresa, ya no es lo mismo que la promesa o la compraventa,
pues no hay una obligación de comprar la empresa, sino que hay una opción
que se puede ejercer o no ejercer.

(5) Se puede arrendar la empresa.

(6) Constituir un usufructo sobre la empresa.

Entonces, para analizar ahora el contrato de compraventa de empresa se debe
tener a la vista todas estas estructuras que se permiten, pero lo siguiente se
120
referirá fundamentalmente al contrato o promesa de compraventa (lo dicho a
continuación podría aplicarse o no a los demás).

(1) ¿Quiénes son las partes de un contrato de compraventa de empresa? En toda
compraventa va a haber un vendedor y un comprador.

En un ejemplo que el vendedor es una sociedad llamada “Inversiones
Supermercados S.A.”, y que el comprador compra todos los supermercados de
dicha sociedad, de manera que lo único que tendrá dicha sociedad como activo
es caja, es decir, dinero. ¿Esto deja tranquilo al comprador o no?

06/04/2016
En un ejemplo en que hay una sociedad vendedora que tiene como único
activo las acciones que vende a la sociedad compradora, teniendo como único
activo posteriormente el dinero en caja recibido por la venta de las acciones
¿Esta situación deja tranquilo al comprador? No, porque el vendedor
igualmente estará obligado a ciertas obligaciones posteriores a la venta, y el
dinero es un activo que puede desaparecer fácilmente, de manera que no se
tendría un patrimonio donde demandar esas obligaciones, a diferencia de lo
que ocurriría con bienes raíces u otros bienes de “existencia física”. Como
solución a esta situación es posible encontrar:

(a) Garantía personal, sea fiador, codeudor solidario, aval, etc;

(b) Garantías reales;

(c) Retención de parte del precio, lo cual puede admitir 2 modalidades:

121
a. Se difiere una parte del precio a lo largo del tiempo, es decir, que se
pague en cuotas cierta parte del precio a medida que se adquiere
tranquilidad (holdback); o

b. Depósito del precio en manos de un tercero, quien tendrá instrucciones
de depositar el dinero en manos del vendedor bajo ciertas
circunstancias, o si hay problemas, en manos de un árbitro o del
comprador (Escrow).

De todas estas opciones, el vendedor no preferirá la retención del pago del
precio, ello porque resulta más complicado la negociación o el posible conflicto
sin el “dinero en el bolsillo”, a diferencia de lo que puede ocurrir con un
Escrow, en que ninguna de las dos partes tiene el dinero en su poder al
momento del conflicto. De este modo, esta (Holdback) es la más mala de las
opciones para el vendedor, pero es la mejor opción para el comprador.

¿Qué pasa con el comprador? ¿Qué pasa si el comprador es una sociedad
recién constituida? En la mayoría de los casos el comprador es una sociedad
recién constituida, en que tendrá un capital generalmente no pagado. Este
caso es menos grave que el ejemplo planteado anteriormente, ello porque el
peor de los escenarios es que el vendedor quede igual por la resolución del
contrato, y a lo más se quedará sin la opción de vender. En este caso también
se podría solicitar una garantía.

De esta manera, si substancialmente las partes del contrato son comprador y
vendedor, también pueden surgir terceros como garantes de las obligaciones.

(2) Objeto del contrato. Existen diversas formas en que se puede perfeccionar la
compra de una empresa:
122

(a) Comprar la persona jurídica dueña de la empresa, de manera de
controlarla como único accionista o como uno de los controladores de la
sociedad. Esta es la forma más simple según OCHAGAVÍA, pues bastaría un
simple traspaso de acciones o bien una cesión de derechos y una
modificación estatutaria. En este caso el objeto de la compraventa serían
las acciones de la S.A., de la SpA y de las en comandita o bien los derechos
sociales de las sociedades colectivas, las SRL, etc.

(b) Comprar todos los activos, hacerse cargo de todos los pasivos y asumir
todos los contratos de la empresa. Esto es mucho más complejo pues se
tendrá que ver cuáles son los activos y sus respectivas reglas de
transferencia. Respecto a los pasivos se requerirá novaciones por cambio
de deudor y respecto de todos los contratos, salvo los de trabajo, se
requerirá cesiones de los contratos que necesitaran de autorización de la
parte cedida.

(c) Una fusión, en que se compra la empresa por la vía de fusionarse con ella.

Para efectos de la cátedra, se entenderá que la opción para comprar la
empresa será la opción (a).

(3) Precio. Respecto del precio existen una serie de temas que son relevantes de
analizar:

(a) ¿Cómo se determina el precio? El precio puede estar determinado o ser
determinable. Empero, ¿por qué se querrá que el precio sea determinable?
Para, por ejemplo, estipular una cláusula de reajuste o de interés, de modo
de asegurar el valor del dinero en el tiempo. También se querrá que sea
123
determinable porque la empresa va cambiando en el tiempo, por lo que el
precio pactado puede no reflejar el real valor de la empresa al tiempo de
perfeccionar el contrato. Existen 2 maneras de enfrentar este problema: (i)
Lock box o caja cerrada. En este caso el comprador asume todo el riesgo y
todo el beneficio de todo lo que pase con la empresa después de celebrado
el contrato, y el vendedor tiene una absoluta prohibición de “jugar” con la
empresa, es decir, no puede, por ejemplo, pagar dividendos sin el
consentimiento del comprador. No entra o sale dinero de la empresa de
una manera que no sea de acuerdo al giro de la empresa; (ii) Que se pacte
que el vendedor tiene ciertas libertades para endeudarse, pero se pacta
además una cláusula de ajuste de precio. Las variables usadas para ajustar
el precio dependerá de la industria en que esté involucrada la empresa, sin
perjuicio de que existan ciertas usuales:

a. Deuda neta. Esta es la diferencia entre la deuda financiera de la
compañía menos la caja de la compañía;
b. Capital de trabajo. Este es el activo circulante menos el pasivo
circulante, es decir, lo que la sociedad necesita para operar;
c. Inventario. En el caso de empresas como los supermercados, donde
pasa a ser relevante el inventario; o
d. Fijación tarifaria. En las empresas de mercados regulados con fijación
tarifaria.

(b) ¿En qué se pagará? Generalmente se pagará en dinero, pero también
existen otras posibilidades: Una posibilidad es que se pague con acciones
de otras sociedades de propiedad del comprador. Otra posibilidad es que
se pague en acciones del propio comprador, de manera que el vendedor
devengue en accionista del comprador (siempre hay que tener en
consideración aquellas hipótesis en que se deba realizar una OPA). En
124
teoría se puede pagar en cualquier bien, e incluso señalar que el precio se
paga con títulos de deuda que causen o no causen novación de la
obligación de pagar el precio. La pregunta va a estar en función de cómo
llegan a acuerdo vendedor y comprador.

(c) ¿Cuándo se paga? Hay 2 opciones: (1) Al contado al momento de
perfeccionarse la compraventa; (2) Que se pague todo o parte del precio a
plazo. El comprador querrá pagar a plazo para tener una especie de
holdback. Si todo el precio se paga a plazo el vendedor querrá una garantía
del precio, y se podrá hacer con los activos de la empresa que se vende,
con las mismas acciones que se vendieron (aunque al vendedor no le
convendrá esta última garantía porque por algo se quiso deshacer de las
acciones), con boletas bancarias, con garantías personales, e incluso que se
documente en uno o más pagarés (Para el comprador no será tan atractivo
que se documente en pagarés el saldo del precio, ello porque estos pueden
circular y los puede cobrar cualquiera, de modo que en el caso que el
comprador quisiera hacer exigible las obligaciones posteriores a la venta
del vendedor, no las podría hacer valer y tendría que pagar de igual forma
el monto señalado en el pagaré).

(4) Modalidades (Condiciones/Plazo). En los contratos de compraventa de
empresa suele haber una cláusula exclusivamente dedicada a las condiciones a
las que está sujeta el contrato. Estas condiciones pueden ser de cualquier tipo,
las que pueden estar establecidas en interés de ambas partes, del comprador o
del vendedor.

¿Qué tipo de condiciones esperaría incluir el comprador? Por ejemplo, el
comprador puede estar interesado que el perfeccionamiento del contrato esté
sujeto a la condición de obtener financiamiento para comprar, a pesar de que
125
esta condición no sea muy conveniente para el vendedor; Condiciones
negativas; Condiciones de éxito; Condición de que ciertos empleados clave de
la empresa se queden; Condición de que el vendedor mantenga la naturaleza
de la compañía; Efecto material adverso o cambio material adverso (material
adverse change). Que hayan cambiado las circunstancias donde se desarrolla el
negocio de la compañía. Para OCHAGAVÍA esto atenta contra la certeza del
perfeccionamiento del contrato, esto porque pueden haber variables que no
dependen totalmente del vendedor; Condición de obtener determinadas
autorizaciones gubernamentales y de terceros; Condición de que las
declaraciones y garantías que el vendedor da respecto de sí mismo y de la cosa
vendida sean efectivas.

(5) Declaraciones y garantías. Estos contratos de compraventa de empresas se
basan en su mayoría en modelos anglosajones, y estos modelos están influidos
por el derecho del common law o la manera en que los anglosajones entienden
las obligaciones. A diferencia de la tradición del derecho civil de que proviene
nuestro derecho, los anglosajones no tienen un código civil en que ese
establezcan las obligaciones del vendedor, sino que serán las que pacten el
comprador y el vendedor, y estas obligaciones no tienen interpretación distinta
de lo que establecieron o que escribieron las partes en el contrato, no hay
cabida a aquella interpretación según la cual se busca desentrañar qué
quisieron las partes o su intención (no hay una norma como el art. 1560 del
CC.). En virtud de lo anterior, los contratos de compraventa de empresa
siempre incluyen un acápite en que las partes hacen y formulan a la otra parte
declaraciones y garantías, las cuales se refieren en el caso del comprador y del
vendedor a sí mismos, pero respecto del vendedor también se refiere a la
empresa vendida. Las declaraciones hechas por el vendedor y el comprador
respecto de sí mismos son muy simples; se tratan principalmente de que se
trata de empresas debidamente constituidas, que cuentan con todas las
126
autorizaciones gubernamentales y corporativas para, entre otras cosas,
celebrar este contrato y perfeccionar la transacción, que no hay
consentimientos de terceros que sean necesarios para el perfeccionamiento de
la transacción, que tiene el precio suficiente para el perfeccionamiento de la
transacción, en el caso del comprador que tiene los fondos suficientes para
pagar el precio, y en resumen, declaraciones que busquen que está todo en
orden para poder llevar a cabo el contrato, que este es válido y obligatorio para
las partes.

Las más importantes generalmente serán las declaraciones que hace el
vendedor respecto de la empresa o cosa vendida: ¿Qué declaraciones dará el
vendedor respecto de la empresa? Antes de responder esta pregunta es
necesario hacer una pregunta previa: ¿Qué pasa si la información revelada en
el due diligence es falsa? Estas declaraciones y garantías cumplen
principalmente 3 objetivos:

(a) Permitir al comprador confirmar lo que sus asesores revisaron durante el
due diligence, es decir, que lo que se mostró durante el due diligence y las
conclusiones a que se llegaron eran ciertas;

(b) Si de alguna manera el comprador se da cuenta que estas declaraciones y
garantías no son ciertas antes del perfeccionamiento del contrato, que él
pueda desistirse del contrato sin responsabilidad;

(c) Poder demandar al vendedor si las declaraciones y garantías son falsas.
¿Qué pasa si la información que puso el vendedor a disposición del
comprador era toda la información que aquel tenía de la empresa, y en
definitiva, luego declara y garantiza algo distinto de lo que señaló en el due
diligence?
127

07/04/2016
Ej. Si en un contrato el vendedor señaló que por ejemplo solo tenía 2 juicios
en su contra y que no conocía de amenazas de juicios en su contra, pero
que el comprador en el proceso de auditoría vio cartas en las que varios
clientes anunciaban que iban a demandar por fallas en los productos, es
decir, habían antecedentes en el data room que le permitían al comprador
conocer que esto era probable que terminara ocurriendo. Sin embargo, en
este caso el dueño de la empresa no tenía idea alguna de estas cartas, así
como tampoco sus abogados y asesores que negociaron el contrato, y por
eso las declaraciones y garantías del contrato eran falsas. ¿Es justo o no
que el comprador pueda demandar al vendedor después de celebrado el
contrato por un hecho que, si bien es una falsedad de una declaración o
garantía, pero que el comprador tuvo a la vista en el proceso de due
diligence antecedentes que le permitían conocer el hecho alegado? ¿Tiene
derecho a demandar el comprador al vendedor? Se podría llegar a pensar
que se trata de vicios redhibitorios, pero en el caso de que se trate de la
compra de acciones o derechos sociales sería difícil afirmar que un vicio
que afecte a la empresa se trate de un vicio redhibitorio de las acciones o
derechos. OCHAGAVÍA piensa que se podrían llegar a decir que las
declaraciones y garantías son elementos que las partes han transformado
en esenciales para el contrato de compraventa, y por tanto darles la calidad
de redhibitorios (el CC lo permite). El problema de señalar que se trataría
de vicios redhibitorios es que estos como requisito deben ser ocultos y
desconocidos por el comprador, y en este caso no se cumplen. BARROS
elabora sobre la noción de que esta es una hipótesis de responsabilidad
objetiva en que el vendedor por un acto unilateral se ha obligado a
indemnizar al comprador si una de sus declaraciones es falsa y ello le causa
un perjuicio al comprador. Otra posibilidad es considerar que se trata de un
128
vicio redhibitorio en que las partes han regulado de forma especial la
acción quanti minoris, pero con plazos y otras cuestiones especiales
diferentes respecto de esta acción tal como está regulada en el CC. Otro
autor piensa que podría tratarse de un caso de resolución parcial en que
disminuye el precio, pero que no se resuelve el contrato.

Las cláusulas de sandbagging se refieren a aquellos casos en que el
comprador establece que no obstante haber hecho due diligence y no
obstante haber o deber haber conocido la información, el comprador
igualmente se reserva la facultad de demandar. Esto porque el comprador
podría elegir no hacer una auditoría y solo bastaría que el vendedor hiciera
las declaraciones, que el comprador comprara en base a esas
declaraciones, y así no corre el riesgo de disminuir la responsabilidad del
vendedor. El otro extremo es una cláusula de anti sandbagging, que busca
que el comprador no pueda demandar por una falsedad de una declaración
o garantía si es que este sabía que la declaración o garantía era falsa. Como
determinar lo que el comprador sabía o no es muy difícil, se suele hacer
que se entregue el data room en un CD a un notario público o a un banco
por un periodo determinado. El punto es realmente saber si el comprador
supo o no la información, ello porque el vendedor puede adoptar 2
actitudes:

a. Ocultar la información y no darle toda aquella información que el
comprador pudiera necesitar; o

b. Poner a disposición del comprador todos los antecedentes que tiene el
vendedor de su empresa. Desde esta perspectiva, ¿es justo que el
comprador no pueda demandar si se tratara de un antecedente que
pudo ni siquiera haber visto?
129

OCHAGAVÍA cree que la respuesta no es dicotomica, y que la respuesta
debiese encontrarse en algún punto medio: Si el comprador tuvo
información, la analizó, y fue donde el vendedor para que se le rebaje el
precio por un hecho que le parece insalvable, y el vendedor no accedió a la
rebaja, entonces en ese caso el comprador podría demandar al vendedor.
Por el contrario, si el vendedor accedió a la rebaja, entonces en ese caso a
OCHAGAVÍA le parece que no habría lugar a demanda.

(6) Obligaciones de hacer y no hacer entre firma y cierre. ¿Qué obligaciones
debiesen existir para el vendedor?

(a) Que mantenga la exclusividad del contrato celebrado pero no cumplido.
El vendedor no podrá ofrecer la cosa a otras personas o todo o parte de los
activos de la empresa de manera que se afecte el contrato de compraventa
celebrado.

(b) Mantener confidencial aún el contrato, en la medida en que no sea
obligatorio por ley hacer público el mismo. Ahora, si es una SAA, y
celebrado que sea el contrato, se trata de un hecho esencial que debe ser
dado a conocer.

(c) Obligaciones relativas al manejo de la empresa entre la firma del contrato
y el cierre. Así, por ejemplo, el vendedor no podrá tomar un gran crédito,
pagar grandes dividendos, ni en general afectar la cosa que se está
vendiendo. De esta manera, habrá que regular aquellas cosas que el
vendedor podrá hacer, teniendo en consideración el balance necesario en
orden a que el vendedor pueda seguir desarrollando el giro normal del
negocio.
130

(d) Obtener autorizaciones gubernamentales o de terceros que puedan ser
necesarias para el cumplimiento de las operaciones de la empresa y para
el perfeccionamiento del contrato en general.

Estas van a variar en cuanto a su contenido según las circunstancias
particulares de cada caso.

(7) Indemnización. ¿Cuáles son los hechos que generan la obligación de una de las
partes a indemnizar a la otra en una compraventa civil o comercial? Puede
deberse a las obligaciones esenciales de vender o comprar, pero también
puede deberse a otras obligaciones que el contrato imponga (confidencialidad,
exclusividad, etc.). De este modo, la primera indemnización que corresponde
en este tipo de contratos es el incumplimiento de las obligaciones de hacer o
no hacer. El segundo caso es que las declaraciones y garantías señaladas por las
partes sean falsas o incorrectas, es decir, no se trata de un problema de dolo o
culpa, pues solo se deberá indemnizar en la medida que las declaraciones sean
falsas, y esta falsedad cause un perjuicio o daño, independiente de que
intervenga culpa o no.

Ahora, se excluirán ciertos perjuicios (indirectos, imprevistos, consecuenciales)
y se discutirá si se excluye el lucro cesante o no. Como las empresas en general
se valorizan según su capacidad de generar flujos futuros llevados a valor
presente, OCHAGAVÍA cree que se trata de determinar con esto cuanto valdrá
la empresa según lo que ganará en el futuro, lo que se corresponde
precisamente con el lucro cesante. OCHAGAVÍA cree que si se excluye el lucro
cesante no habrá indemnización posible.

131
En el caso de que se limite el dolo por parte del vendedor, existen ciertas
posiciones que señalan que estas limitaciones no serían válidas pues
comprendería una condonación del dolo futuro. Otros autores, en cambio,
consideran que se trata solamente de una limitación de responsabilidad y por
tanto son válidas.

¿El vendedor estará dispuesto a indemnizar de todo perjuicio sin ningún límite
ni de plazo o de monto? En un ejemplo en que se vende una empresa en $100
millones de pesos, pero luego el comprador demanda al vendedor por una
indemnización de $110 millones de pesos por una serie de razones que
sumadas dan esa cifra, obviamente no le convendrá al vendedor indemnizar ni
haber realizado venta alguna. Entonces, existe un límite y la manera de fijarlo
se suele hacer de 2 modos:

(a) En relación con el monto. Que se establezca un monto máximo sobre el
cual el vendedor no responde. Este monto máximo es un hecho que se
negociará dependiendo de las circunstancias particulares del contrato
(usualmente entre un 15 y un 40%). También se suele un monto mínimo
sobre el cual se puede demandar. La discusión que se presenta en este caso
es sí este es un límite que se puede demandar por el total del perjuicio una
vez que se alcanza, o bien funciona como el deducible de un seguro, en que
solamente se puede demandar por el exceso. Esto desde la perspectiva del
comprador es equivalente a que hubiera aumentado el precio en el monto
de ese deducible si es que ocurre el perjuicio. Otra posibilidad es que se
establezca que no sólo se deba a llegar a un mínimo, sino que también que
no se consideren demandas que son demasiado pequeñas.

(b) Establecer un plazo dentro del cual el comprador podrá demandar. En
este caso surge la duda de por qué el comprador renunciaría demandar
132
dentro de su plazo de prescripción, cualquiera que sea este. Se podría decir
que la renuncia previa a la prescripción no es válida, pues solamente se
puede renunciar una vez que transcurre el plazo. Empero, este es un plazo
de caducidad, no de prescripción, en el cual el comprador no podrá
demandar al vendedor. Este plazo habrá que analizarlo caso a caso, pero la
regla general es que sea un plazo que oscila entre 12 y 14 meses, y el plazo
relativo a incumplimientos laborales, tributarios y medioambientales en
que es el plazo de prescripción de la ley más 30 días, ello para darle certeza
al vendedor de que habrá un momento en que el comprador no lo
demandará.

Esto último se aplicará solamente respecto de las declaraciones y garantías, no
se aplica respecto de las obligaciones de hacer y no hacer, ello porque por
ejemplo, si el vendedor se niega a vender, no habrá límite a la obligación.
Tampoco se aplicará respecto de ciertas declaraciones y garantías
fundamentales (Ej. si el vendedor no era dueño de las acciones vendidas, si el
vendedor vendió acciones prendadas a un banco por una obligación propia de
un vendedor, etc.).

(8) Otras o Misceláneos. En esta se encontrará la ley que rige el contrato, la
cláusula de la jurisdicción (si es un juez árbitro, fuera o dentro de la república,
etc.), y otras cláusulas que las partes estimen conveniente incluir.

Cuando se compra una empresa, el contrato de compraventa no es el único
contrato, sino que hay ciertos acuerdos que el comprador celebra con el
vendedor por temas accesorios al contrato de compraventa:

133
(a) Acuerdo de no competencia. El comprador no querrá que el vendedor
compita con él, dado los conocimientos que tiene este del negocio y de la
clientela del mismo.

¿Son válidos o no los acuerdos de no competencia? OCHAGAVÍA cree que
es válido en cuanto sea accesorio a otro acuerdo principal válido o al
motivo principal del contrato. Además para que el acuerdo sea válido se
deben cumplir 2 requisitos:

a. Que sea por un plazo limitado (Existen fallos que han aprobado 5 años,
y otros del TLC que han aprobado 2 años); y

b. Que sea en un espacio geográfico limitado (El límite deberá ser fijado
con razonabilidad).

El acuerdo de no competencia se celebra con personas naturales, pues
celebrarlo con una persona jurídica conlleva el problema de que los socios
de esa persona jurídica puedan constituir otra sociedad. Ahora, si se trata
de una empresa muy grande, entonces en ese caso sea sensato celebrarlo
con la sociedad.

(b) Acuerdo de asesoría/ trabajo/ servicios transitorios. Como el vendedor ya
conoce el negocio y se maneja dentro de él, parecería una buena idea
contratarlo como asesor, empleado o que preste servicios transitorios. Si el
vendedor es una persona natural puede que no sea mala idea que
permanezca como asesor, pero no parecería tan buena idea que
permanezca como trabajador o director pues este generalmente se seguirá
comportando como dueño y sus antiguos empleados seguirán tratándolo o
reconociéndolo como dueño.
134

(c) Contrato de depósito en garantía o Escrow. Se trata de que parte del
precio quede depositado en poder de un tercero durante un tiempo para
que este tercero lo entregue, si no ha habido ningún problema, al
vendedor, y si han habido problemas, se los entregue, si el vendedor está
de acuerdo, al comprador, pero si el vendedor no está de acuerdo, a un
árbitro.

12/04/2016
La estructura del contrato de compraventa viene del derecho anglosajón, este ha
sido importado a nuestro ordenamiento jurídico, no de forma positiva (en la ley),
pero sí a la práctica jurídica.

Entre las formas en que se puede comprar una empresa se puede encontrar:

(1) Comprar las acciones o derecho sociales de los titulares de la empresa.

(2) Compraventa de activos que incluya o no pasivos y los contratos.

(3) Fusión.

¿En qué circunstancias se usará una compraventa de activos en vez de una
compraventa de derechos o acciones en una persona jurídica? ¿Qué es lo que
puede indicar comprar uno u lo otro? Atendiendo al ejemplo del trabajo grupal
(Adquisición de una sola línea de negocios), el comprador solo tiene interés en
comprar las bombas de bencina. Cada vez que el vendedor o que la empresa solo
se quiere comprar una de las líneas de negocio de la empresa, la opción es
comprar los activos de esta. Otra opción es que se constituya una filial que fuera
dueña del negocio de bombas de bencina, y en este caso se compran los derechos
135
y acciones de esta filial. Otra opción es dividir la empresa en dos sociedades, una
que se quede con los activos de la bomba de bencina y otra que se quede con los
hoteles. Esto es lo que está haciendo Enersis con Endesa. Luego vender aquella
sociedad que tiene los activos en que el comprador está interesado. ¿Es
indiferente para los vendedores una opción u otra? Si la sociedad que se divide es
abierta, tienen que ser también abierta con el mismo número de socios, sólo se
divide el patrimonio, entonces se van a tener que registrar en el Registro de
Valores. La división no acarrea derecho de retiro para los accionistas minoritarios
disidentes. En el ejemplo, de las filiales, no necesariamente tiene que ser SAA, por
lo que puede ser más fácil. Para aportar más del 50% de los activos de la sociedad
se requiere junta de accionistas y esta decisión genera derecho a retiro. Es la
misma transacción y se puede estructurar a lo menos de 3 maneras. También
podría retirarse los activos y ahí se abre otra gama de posibilidades.

Esta es una de las razones por las que convendría hacer una compraventa de
activos y no la compra de los derechos. ¿Es la única alternativa si es que no se
quieren todos los activos? Todo esto genera problemas tributarios distintos. ¿Qué
otra razón podría haber para usar un tipo de compraventa y no otro? Los
mercados no son perfectos, por ende la falta de recursos puede ser una razón. La
segunda razón principal por la cual la gente prefiere comprar activos es para evitar
contingencias. Estas contingencias pueden ser tanto conocidas como
desconocidas. Las desconocidas son aquellas en que se teme que de comprar la
sociedad completa hayan pasivos no conocidos ni dimensionados y por tanto no
incluidos en la oferta del precio. Estos, sin embargo, no debieran ser desconocidos
una vez que se haya realizado un proceso de due diligence, ya que este proceso
permite identificar cada uno de los pasivos y de las contingencias. Esto no es tan
convincente, ya que la información puede ser incompleta o falsa producto de un
engaño del vendedor. No solo existe esta posibilidad, sino que también que el
comprador no sea capaz de identificar estas contingencias o bien identificándolas,
136
incurra en un error en valorizarlas. No es fácil valorizar una contingencia, incluso si
esta es identificada en el proceso.

Por último, también se encuentra el costo inherente al proceso de due diligence,
pues se trata de un proceso caro en cuanto al costo de contratar a los asesores
para efectuarlos y al tiempo que se necesita para realizarlo. Si por cualquier motivo
la transacción requiere ser tramitada de forma rápida, esto puede ser un problema
para que este proceso sea perfecto.

Estas no son los únicas razones por las cuales se preferirá realizar una
compraventa de activos: Durante la auditoría se pueden encontrar contingencias o
“esqueletos en el closet”, y así por ejemplo, se encuentra que existían pagos a los
ejecutivos principales bonos no a modo de sueldos –y por consiguiente sin las
retenciones respectivas–, sino a modo de factura o boleta de una sociedad, o bien
de una boleta o factura de un familiar, o se encuentra que la empresa no calculaba
bien las retenciones que debía pagar por seguridad social y no las pagaba a las
instituciones de previsión social o isapres correspondientes, o cualquier otra
contingencia que no haga tan atractivo el negocio y que puede producir que algún
tercero o autoridad detecte estos problemas y demande a la empresa: ¿Qué hacer
en estos casos? Lo que se podría hacer es comprar uno a uno los activos y separar
aquellos activos que pudieran tener estas contingencias que se quieren evitar.
Esta, según OCHAGAVÍA, es otra importante razón para no comprar acciones o
derechos. Se podría decir que estás contingencias se factorizan en precio, pero
esto trae a su vez 2 problemas: (1) No es fácil factorizarlo en precio porque ambas
partes tendrán una visión distinta de la compañía, y por ende, una distinta
valorización de las contingencias; y (2) existen ciertas cosas que las personas no
están dispuestas a que se les vincule a su nombre (Ej. Casos de corrupción del
gobierno).

137
Estas son algunas de las principales razones por las cuales el comprador quisiera
efectuar una compraventa de activos y no necesariamente comprar las acciones o
derechos sociales de la empresa. Una compraventa de activos puede ser una
compraventa de activos pura y dura, o bien que se haga una reestructuración
previa de los negocios de la empresa, pero que se termine comprando la persona
jurídica.

¿Cómo efectuar una compra de activos?

(1) En primer lugar se deben individualizar todos los bienes que se quieren vender
(art. 1811 CC.).

“Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya
se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies,
géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no
comprenda objetos ilícitos.

Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en
la venta: toda estipulación contraria es nula.” (art. 1811 CC.).

Todos aquellos bienes que no se individualicen no están incluidos en la
transacción, no obstante que estos sean indispensables para la misma.

(2) Otro problema que existe respecto a esto es que dentro de los bienes
individualizados habrá distintos bienes con diversos modos de adquirir. Se
deberá cumplir con las formalidades y solemnidades respecto de cada bien.

138
(3) ¿Se puede vender todos estos bienes por un solo precio o se debe asignar un
precio a todos y cada uno de los bienes? Existen diversos autores que han
sostenido que si se venden conjuntos de bienes sin asignarles precio, y dentro
de esos bienes hay inmuebles, dicha venta puede ser rescindida por lesión
enorme porque en ellos no consta el precio al que se vende (lesión enorme).
Entonces, se deberá asignar un precio a cada uno de los bienes, bien por bien.
Esto es un procedimiento bastante complicado porque no todos los bienes que
la empresa tiene en inventario están físicamente en la empresa (Ej. Bienes que
fueron robados, o bienes que fueron destruidos, etc.), por lo que se podría
terminar asignando precio a bienes que no existen (bienes que no existen).
Tampoco se puede asignarles un precio global porque dentro de todos los
bienes pueden existir bienes afectos a IVA y bienes no afectos a IVA, aunque
esto no es tan válido hoy en día, ya que la tendencia es que todas las ventas
estén afectas a IVA (Temas tributarios).

De este modo, pueden existir diversos conflictos en la asignación de un único
precio a la globalidad de los bienes, los cuales pueden consistir en: (a) lesión
enorme en caso que incluyan inmuebles; (b) bienes que no existen; o (c)
dificultades tributarias.

(4) Otro problema que puede surgir es que no todos los bienes o activos que se
quieran comprar sean de propiedad del vendedor. Así, existe la posibilidad de
que existan ciertos bienes arrendados que sean indispensables para el
funcionamiento de la empresa: ¿Qué se hace con esos bienes? ¿Cómo
incluirlos dentro de la compraventa de empresas? En este caso se tendrá que
ceder el contrato, figura muy común es nuestro derecho. Esto, sin embargo,
requerirá por regla general el consentimiento de la otra parte. Lo dicho sobre
los arriendos es extensible a muchos otros contratos que también son
relevantes para el negocio (Ej. Contratos de suministro), los que normalmente
139
también se requerirá cederlos, para lo cual se necesitará del consentimiento de
todas y cada una de las partes. Este consentimiento puede ser dado de forma
previa.

Dentro del concepto de contratos que se van a ceder, los contratos laborales
merecen mención aparte. Dado el principio de continuidad laboral, y el hecho
de que los empleados no están adscritos a un empleador determinado, sino
que a una función que ellos desempeñan, los empleados podrá demandar a
cualquiera que sea el dueño de la empresa. Ergo, los contratos de trabajo se
ceden al comprador por el solo ministerio de la ley (OCHAGAVÍA), de manera
que el comprador, de cierta manera, adquiere los contratos de trabajo. Si los
uno o más empleados no quieren que se les cambie el empleador, existen 2
posibilidades: (a) Los termina el vendedor; o (b) los termina el comprador, pero
en ese caso este deducirá del precio todas aquellas indemnizaciones que
correspondan producto de la terminación.

(5) Respecto al vendedor, este no querrá, por regla general, quedarse por los
pasivos. ¿Se puede cambiar de deudor a un acreedor? Para que haya novación
por cambio de deudor se requerirá de la aceptación del acreedor.

El hecho de ceder cada contrato y novar cada pasivo puede tomar mucho
tiempo.

Implementación del contrato. Suponiendo que una empresa tiene un crédito
por el cual ha mejorado la infraestructura, pero al comprador no le interesa ese
crédito ya que ha conseguido financiamiento de otra parte. Al comprador le
interesará que el vendedor pague sus pasivos, ello por la posibilidad de que se
ejerzan en su contra acciones revocatorias civiles (acción pauliana) o
140
concursales que dejen sin efecto la venta, u otras acciones de reintegración de
patrimonio.

En el caso de que el comprador quiera deshacerse de las contingencias, ¿se
eliminan todas las contingencias? Si la contingencia se encuentra dentro del
activo, normalmente no se realizará la transacción, o bien se buscará
solucionar esa contingencia. Pero existen ciertas contingencias que igual pasan
a la otra parte por la venta, como es el caso de los contratos laborales, en
virtud del principio de continuidad laboral, o bien en materias tributarias, en
que si se compran todos o sustancialmente casi todos de los activos de una
persona, el adquirente queda como fiador del pago del precio (art. 71 CT).

“Cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por venta,
cesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona
adquirente tendrá el carácter de fiador respecto de las obligaciones tributarias
correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o cedente. Para gozar
del beneficio de excusión dentro del juicio ejecutivo de cobro de los respectivos
impuestos, el adquirente, deberá cumplir con lo dispuesto en los artículos
2.358º y 2.359º del Código Civil.

La citación, liquidación, giro y demás actuaciones administrativas
correspondientes a los impuestos aludidos en el inciso anterior, deberán
notificarse en todo caso al vendedor o cedente y al adquirente.” (Art. 71 CT).

(6) Pueden haber ciertos problemas tributarios indeseados en la venta de este
tipo: La venta de un establecimiento de comercio está afecta a IVA; Si se
estaban depreciando activos de manera acelerada (depreciar un bien en un
tercio de su vida útil), eso es un derecho que solo se da respecto de activos
141
nuevos, pero al momento de comprarlos usados se pierde esta facultad; entre
otros.

La tercera modalidad de compraventa es por medio de la (3) fusión de la
sociedad. Se puede comprar una empresa por la vía de fusionarla con otra. La
fusión consiste en el hecho de que donde existían 2 o más sociedades pasa a
subsistir una sola, ya sea por absorción de una de esas sociedades a las otras o por
creación de una nueva sociedad que las sucede a todas. Producto de la fusión se
disuelven una o más sociedad, y hay una sociedad que se crea o que subsiste, y
que las sucede en todos sus derechos y obligaciones. Esta nueva sociedad que se
crea se trata de un sucesor a título universal. En nuestro ordenamiento jurídico la
fusión necesariamente implica que todos los accionistas de las sociedades que se
fusionan permanecen como accionistas de la sociedad fusionada. Esta es una
práctica muy habitual.

Problemas que puede presentar la fusión:

(1) Se tendrá que determinar cuál es la relación de conversión, es decir, cuantas
acciones de la sociedad fusionada recibirán los accionistas de la nueva
sociedad. Desde esta perspectiva, se puede decir que no es más difícil que
ponerse de acuerdo respecto al precio de la sociedad.

(2) Genera derecho de retiro, lo cual implica una disminución patrimonial para la
sociedad que se va a fusionar. Existe una excepción en los bancos, en los cuales
no hay derecho a retiro.

(3) Es un proceso muy complejo, sobre todo si se trata de fusiones
internacionales.

142
13/04/2016
CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

¿Por qué hablar del contrato de construcción si este se refiere a inmuebles, y estos no
pertenecen al derecho comercial? Esto porque el Nº 20 del art. 3 señala que son actos de
comercio las empresas de construcción de inmuebles por adherencia, es decir, hoy en día
el contrato de construcción es parte del derecho comercial por cuanto las empresas de
construcción y los contratos que ellas celebren son actos de comercio en cuanto estén
organizados como empresas.

a) Concepto. Si se tuviera que definir, se podría decir que el contrato de construcción es
un contrato por el cual una parte (denominada mandante, dueño o propietario)
encarga a una empresa (denominada contratista o constructor) la ejecución de una
obra en un inmueble, a cambio de un precio determinado o determinable.

b) Características del contrato de construcción.

1. Desde el punto de vista de su perfeccionamiento es un contrato consensual por su
naturaleza. Sin perjuicio de lo anterior, la mayoría de los contratos de construcción
son celebrados por escritos, e incluso cuando se habla de contratos de obra pública,
se hará por escritura pública o por un decreto que deberá ser protocolizado.

2. Es un contrato bilateral. OCHAGAVÍA cree que siempre será un contrato bilateral,
independiente de cuál sea el ámbito de las obligaciones que asume el contratista.

3. Es un contrato oneroso conmutativo.

4. Es un contrato principal.

143
5. Es un contrato de tracto sucesivo. Esto en el sentido que las obligaciones de las
partes se van cumpliendo durante toda la vida del contrato: por parte del dueño de
ir pagando las obras que el contratista va ejecutando, y por parte del contratista de
ir ejecutando esas obras.

c) Mercantilidad del contrato de construcción. Este será un contrato que siempre será
comercial para el contratista. Para el dueño, en cambio, será un contrato civil o
comercial según este contrato acceda a un giro principal civil o a uno comercial
respectivamente.

d) Naturaleza jurídica del contrato de construcción. El CC. trata este contrato en las
disposiciones relativas al arrendamiento. El arrendamiento es un contrato por el cual
las partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, ejecutar
una obra o prestar un servicio, es decir, el contrato de construcción para el CC. es un
contrato de arrendamiento en que el arrendatario se obliga a ejecutar una obra, y de
hecho, el contrato de construcción está regulado dentro de los contratos de confección
de obra material en los arts. 1996 y ss. del CC. No obstante lo anterior, cuando se
analizan los arts. 1996 y ss. se puede apreciar que el código le asigna características
diferentes desde el punto de vista de la naturaleza jurídica al contrato de
arrendamiento, según quien proporcione los materiales para confeccionar la obra: Dirá
que es realmente un contrato de arrendamiento de servicios si quien proporciona
todos los materiales necesarios para confeccionar la obra es el dueño. Por el contrario,
si el dueño no proporciona nada, y todo lo proporciona la empresa constructora, dicho
contrato es un contrato de venta, que solo se reputará perfecta una vez que el dueño
haya inspeccionado la obra y la declare aceptable.

“Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato
es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.

144
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de
arrendamiento.” (art. 1996 inc. 1 y 3 CC.).

Ahora, ¿qué pasa cuando parte de los materiales los proporciona el dueño, y parte de
los materiales los proporciona el contratista? ¿Qué naturaleza jurídica tiene? Será
venta o arrendamiento según quién haya proporcionado la parte principal de los
materiales: Si la parte principal de los materiales la proporciona el dueño, dicho
contrato es un arrendamiento de servicios. Si por el contrario, la parte principal la
suministra el contratista, dicho contrato es de venta, y sigue reputándose perfecta solo
una vez que finalizada la obra el dueño la revise y declare aceptarla.

¿El inmueble es parte de los materiales para esta determinación? Para OCHAGAVÍA no
puede considerarse que el inmueble donde se construye el inmueble por adherencia
sea parte de los materiales para efecto de determinar la naturaleza jurídica del
contrato. La obra material en la construcción de este inmueble por adherencia a que se
refiere el Nº 20 del art. 3 del C. de C. siempre es en un inmueble, pero para atender a
su naturaleza jurídica no se puede considerar el inmueble, pues este es un dato dado,
sino que lo relevante es quien proporciona los materiales.

¿Cuándo se hace la aprobación? Se hace por regla general al finalizar la obra, no
obstante lo cual el art. 2001 habilita a obtener reconocimientos parciales.

“El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra
se apruebe por partes.” (art. 2001 CC.).

¿Qué importancia tiene determinar si es venta o si se trata de un arrendamiento de
servicios? Si el contrato es de venta, y antes de que este que se repute perfecto las
cosas se destruyen por un terremoto, las cosas perecerán para su dueño, es decir, para
el contratista. Si el contrato es de arrendamiento, en cambio, las cosas perecerán para
145
el dueño. ¿En qué circunstancias las cosas no obstante ser proporcionadas por el
contratista perecerán para el dueño? Si es que el dueño de la obra la aceptó, y se
habían convenido aceptaciones parciales en virtud del art. 2001, y las cosas se
destruyen, la pérdida corresponderán al dueño. También la pérdida corresponderá al
dueño si este se constituyó en mora de aceptar. Y, ¿en qué circunstancias las cosas no
obstante ser proporcionadas por el dueño perecerán para el contratista? Cuando las
cosas perecen por culpa del contratista o por culpa de sus empleados.

Cuando las cosas las proporciona el dueño y perecen para este, ¿tiene derecho el
contratista a cobrar el precio de sus servicios por lo que había alcanzado a hacer? Por
regla general el dueño sufrirá la pérdida de los materiales y el contratista la pérdida de
su trabajo, y solo existen 3 hipótesis en que el contratista tiene derecho a que se le
pague el precio de lo que hubiera construido (art. 2000): (1) Cuando el dueño ya
hubiera aceptado; (2) Cuando el dueño se haya constituido en mora; (3) Cuando las
cosas se pierden por un defecto de la naturaleza propio de las cosas que el contratista
no pudo prever o no pudo detectar atendida a su experiencia, o siempre que
habiéndolo detectado haya dado aviso.

“La pérdida de la materia recae sobre su dueño.

Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra,
pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su
culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su
culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no
es en los casos siguientes:

1o. Si la obra ha sido reconocida y aprobada;

2o. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;
146

3o. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra,
salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que
conociéndolo no haya dado aviso oportuno.” (art. 2000 CC.).

Por consiguiente, por regla general cada una de las partes de este contrato soportará
una parte de la pérdida: el dueño pierde las cosas y el contratista pierde su trabajo, y
solo en las hipótesis del art. 2000 podrá el contratista cobrarle sus servicios al dueño.

De este modo, determinar si se trata de un contrato de arrendamiento o compraventa
tiene una importancia fundamental, que es que permite determinar quién sufre el
riesgo de la pérdida de las cosas.

e) Clasificaciones de los contratos de construcción.

1. Primera clasificación:

(1) Contratos de construcción de obras públicas. En este caso hay muchas normas
del derecho administrativo que son relevantes y que se aplican a ese contrato
de construcción.

(2) Otros contratos de construcción o de obras privadas.

2. Segunda clasificación. Esta clasificación es importante porque el CC. y la ley general
de urbanismo y construcción tienen normas que regulan la responsabilidad del
contratista, de los proyectistas y del primer vendedor en el caso de que hayan
problemas o defectos en la construcción de edificios, lo cual no aplica
necesariamente para otras cosas (Ej. No aplica para la construcción de puentes).
Esta clasificación es importante para determinar qué ley regula la responsabilidad
147
del contratista y a qué se extiende la responsabilidad del contratista, y si acaso esa
responsabilidad no alcanza a otras personas como proyectistas y primer vendedor.

(1) Contratos de construcción de edificios.

(2) Contratos de construcción de otras construcciones.

3. Tercera clasificación que distingue entre los contratos de construcción
propiamente tales de los contratos de construcción EPC.

(1) Contratos de construcción propiamente tales. El contrato de construcción es
un contrato en que el constructor o contratista asume la obligación de ejecutar
una obra, y es el dueño el que definirá hasta el último detalle de esa obra,
debiendo ser ejecutado por el constructor. Desde esta perspectiva, el dueño
puede haber contratado a un arquitecto, un calculista, y a una serie de personas
que le ayuden a determinar cuál es la obra que se va a ejecutar, y el contratista
solo asume una obligación de hacer: construir. En este caso la definición de la
obra y sus características propias corren por cuenta del dueño.

(2) Contratos de construcción EPC. Este contrato impone otro tipo de obligaciones
al contratista.

La sigla EPC viene de Engineering Procurement and Construction: Ingenería,
Suministro y Construcción. El contratista asume la obligación de diseñar, de
hacer la ingeniería de detalles, de suministrar los materiales y equipos, y de
construir. De este modo, el contratista asume todas las obligaciones desde el
diseño hasta las pruebas y la puesta en marcha de esa obra.

148
4. Cuarta clasificación que atiende a a la manera como se determina el precio del
contrato de construcción. Este contrato admite modalidades, existiendo
fundamentalmente 3 que resultan relevantes:

(1) Contrato de construcción a suma alzada. En un contrato a suma alzada, el
contratista se obliga a ejecutar la obra sobre la suma determinada al momento
de celebrarse el contrato, y este precio no admitirá variación por regla general,
cualesquiera que sean los eventos que ocurran. Si, por ejemplo, bajo la
superficie de la tierra en que se realiza la construcción hay arena, la
constructora deberá cargar con todos los gastos que ello suponga. Los riesgos
que puede enfrentar la construcción, ya sea porque el terreno reviste
características que no fueron previstas en el comienzo, o bien porque ocurren
eventos durante la construcción que son desafortunados (Ej. Que aumente el
precio del cierre, o que existan crisis financieras). En este contrato a suma
alzada todos esos riesgos son, en principio, de cargo del contratista.

Sin perjuicio de lo anterior, este contrato no siempre será lo mejor para el
dueño, ello porque el contratista podría considerar todos los riesgos que pueda
sufrir la construcción e incluirlos en el precio, por lo que será un contrato más
caro. Otro problema que se podría presentar para el dueño es que este contrato
podría suponer, dentro de ciertos estándares, una disminución de la calidad en
algunos materiales por obligársele al contratista a suministrar la obra en un
precio fijo. Ello porque la utilidad del contratista será todo aquello que sea
menos del precio fijo. El dueño pueden frente a esto especificar cada detalle,
pero hay ciertas cosas que este no podrá controlar y que quedarán a criterio del
contratista.

Que se trate de un contrato a suma alzada no implica que el precio no se pueda
variar, y existen ciertas y determinadas circunstancias en las cuales el precio
149
variará, como por ejemplo, si el dueño de de la obra emite una orden de cambio
o de variación porque amplia o restringe las obras. Esta es una decisión que por
regla general es voluntaria o libre del dueño de la obra, pero hay ciertos casos
en que se podrá pactar órdenes de variación. ¿En qué casos o circunstancias
pactaría el contratista que el dueño esté obligado a realizar una orden de
variación? Ej. (a) El cambio de una ley que modificó los costos de mano de obra.
(b) Casos de fuerza mayor que puedan tener efecto en los costos que pueda
tener la construcción; (c) Que el dueño suspenda o paralice la construcción de la
obra (el dueño es quien realiza la obra, por lo que libremente podrá suspender
o paralizar la construcción). Aunque esta paralización, si se debe por ejemplo, a
que el dueño no ha podido conseguir el financiamiento correspondiente,
conllevará un costo para el dueño.

En el caso de un contrato pactado a suma alzada en que ocurren hechos
desafortunados, pero que ninguno de ellos es un caso fortuito (Ej. Sube el
precio de los commodities), los contratistas tratarán de sacarse la suma alzada
con la teoría de la imprevisión.

(2) Contrato por precios unitarios. En este caso no se determina el precio total de
la obra, pero se establece la forma de calcularlo. Ej. En un contrato de
construcción de túneles, se diría que si el tipo de cobertura es A, el precio será X
el metro lineal; si el tipo de cobertura es B, el precio será Z.

Se establecen precios unitarios para los bienes que se van a incluir en la obra
(Ej. Precio por ladrillo, precio por metro lineal, y en general por la unidad de
construcción que sea necesaria para la obra que se está ejecutando), y el precio
se calculará, en definitiva, con una simple fórmula matemática en que
multiplicará por el precio acordado en el contrato, por la cantidad de unidades
que hayan existido.
150

En este caso el contratista asume el riesgo del precio de los materiales, pero no
asume el riesgo del cuanto material se va a necesitar, y desde esa perspectiva el
dueño queda libre de uno de los riesgos, que es el del precio de los materiales,
que es el riesgo que asume el contratista, pues se acuerda en el contrato.

(3) Contrato de construcción por administración. En este contrato el contratista le
factura al dueño lo que la obra le cuesta y le rendirá cuenta de todo lo que le
cuesta la obra, y lo único que pactará en este tipo de contratos es su
remuneración, que usualmente se determina como un porcentaje del costo
total de la obra (Ej. 7% del costo de la obra más un 4% de los gastos generales
de administración).

Nada impide que en un mismo contrato de construcción se puedan mezclar estas
modalidades.

f) Partes del contrato de construcción. Las partes de un contrato de construcción son el
dueño y el contratista. Empero, estas no son las únicas partes que intervienen en el
contrato de construcción, pues también es de la esencia del contrato de construcción la
presencia de subcontratistas (la empresa de construcción normalmente no tendrá todo
lo que necesita para ejecutar la obra), y así, por ejemplo, la empresa contratará
subcontratistas de electricidad, subcontratistas de gas, etc.

Como la empresa contratará a terceros que le prestan servicios, el contrato de
construcción deberá regular a estos subcontratistas, ello por consideraciones como
calidad, precio, responsabilidad (Ej. Laboral), que el subcontratista sea alguien de
primer orden o que tenga los conocimientos técnicos y las capacidades económicas
para hacerse cargo de la obra. También se regulará que si se termina el contrato de
151
construcción antes de terminar la obra, el dueño se podrá quedar con los
subcontratistas.

Si bien las partes en el contrato son 2, necesariamente se querrá regular la existencia,
contratación, mantención y remoción de los subcontratistas.

g) Objeto del contrato. El objeto del contrato es la ejecución de una obra, y no se dice que
es la construcción porque la obra que se ejecuta no sólo pude tratarse de la
construcción de una obra nueva, sino que también puede ser la reparación, refacción, o
ampliación de una obra.

Siempre estas obras son inmuebles por adherencia, pues solo estás están reguladas en
el art. 3 Nº 20 del C. de C.

h) Obligaciones de las partes.

1. Derechos y obligaciones del dueño.

(1) Proporcionarle al contratista o constructor toda la información necesaria
sobre el proyecto. La información necesaria sobre el proyecto será distinta
según se trata de un contrato de construcción puro y simple (se deberán
entregar todos los planos e información) o un contrato de construcción EPC
(información más bien genérica).

(2) Pagar el precio. Esta es la principal obligación que tiene el dueño.

¿Cómo se paga el precio? Usualmente se pagará por estados mensuales de
pago (igual depende de lo que pacten las partes). Estos estados por regla
general obedecen a una de dos cosas: (a) Estado real de avance de la obra
152
durante ese mes; o bien (b) al hecho de que se haya alcanzado o no un hito, es
decir, algún momento en la construcción en que las partes determinaron como
relevante para efectos de asignar un pago (Ej. Poner la turbina en terreno), lo
cual dependerá de la modalidad constructiva y de lo que se está construyendo.

En los casos de construcción en Chile se da una peculiaridad que no suele
encontrarse en los contratos de construcción internacionales, que es el contrato
parte con un anticipo del precio por parte del dueño, de manera que el
contratista tenga dinero para iniciar las faenas. Este anticipo se descontará de
cada estado de pago.

Ahora, cuando se da un anticipo como dueño de la obra, es conveniente pedir al
contratista una garantía de devolución del anticipo en caso que el contratista no
termine la obra. Esta garantía generalmente será una boleta bancaria de
garantía o una póliza de seguro.

CLASE JESU ARGANDOÑA 14/04/2016
Se acompañan estos estados de pago por avance de documentos que acrediten
el avance y cuánto corresponde pagar, el dueño va a querer que el contratista
haya cumplido con las normas laborales y de seguridad social que se le aplican,
evitando la responsabilidad solidaria o subsidiaria que el código del trabajo le
impone (también va a regular esto respecto de los subcontratistas).

(3) Obtener permisos necesarios. En estos contratos, entre el dueño y el
contratista normalmente se distribuyen entre ellos los permisos que hay que
conseguir. Entonces el dueño no es que tenga que obtener todos los permisos,
sino que obtiene los principales y el resto queda a cargo del contratista (obvio
que se negocia para ver quién tiene mejor posición para pedirlos y qué pasa si
es que se les olvida incorporar cierto permiso – quién es el responsable de
153
obtenerlo). El contratista no puede usar la falta de un permiso para dejar de
cumplir sus obligaciones y obtener un alza de precio, para que no se tenga esta
excusa es que el dueño trata de pasarle la responsabilidad de los permisos al
contratista.

(4) Inspección de obra. El dueño tiene la facultad de hacerlo, la forma de ejercerlo
es por medio de visitas de obra a las cuales va a concurrir. Sin embargo, podría
ser que no sabe de construcción, por lo que generalmente se contrata a un
Inspector Técnico de Obra (ITO) que es un asesor del dueño (podría ser de los
financistas de la obra) que se encarga de fiscalizar la construcción. Se encargará
de fiscalizar principalmente dos cosas:

(a) El estado de avance del proyecto. Al principio de la construcción se entrega
una carta Gant y así se sabe cuáles son las etapas de la construcción y el
plazo en que deben cumplirse, si es que no se cumple esta cronología
entonces la obra no se va a terminar en la fecha prevista y a que se había
comprometido el constructor, lo cual puede acarrear perjuicios al dueño, en
este sentido el dueño podría exigirle que acelere la construcción a cargo de
él, para que se ajuste a la carta;

(b) La calidad de la construcción. Que esta corresponda a las indicaciones
técnicas y planos del proyecto. En el fondo, que corresponda a lo que se
había establecido anteriormente.

(5) Aprobar la obra. Hay que recordar que cuando el contratista aporta los
materiales, estaba sujeta esa venta a la aprobación del dueño por lo que puede
ser muy fundamental. Esta aprobación no es una sola, usualmente se hacen
subdivisiones, por lo que finalmente son 3 aprobaciones:

154
(a) Mecánica. Se ve que las maquinarias estén instaladas, que parece que va
bien el proyecto;

(b) Provisoria. Ya habiendo avanzado el proyecto, que se vea que los equipos
funcionan, aquí el dueño podría señalar ciertos defectos que ve en el
proceso y aquí la idea es que se haga un listado de reparos menores (punch
list), para que el contratista las corrija, claro que si es que no hay nada que
corregir entonces se pasa directo a la aprobación definitiva.

(c) Definitiva. Esta se da una vez que se haya corregido lo señalado en el punch
list y en el fondo se revisa que todo esté como se previó en el contrato de
construcción.

Correlativo a esto hay ciertos derechos: Inspeccionar, acelerar las obras,
derecho a suspenderlas, terminar el contrato, y en caso de incumplimiento
tendrá los derechos que usualmente reconoce la ley (cumplimiento forzado,
resolución del mismo y en ambos casos con indemnización de perjuicios). En el
caso de la suspensión, claramente hay costos para el contratista por lo que
generalmente lo que se negocia es que si ocurre esto entonces se amplíe el
plazo para entregar la obra completa y que los mayores costos en que incurra
en virtud de dicha suspensión, se le indemnicen, es decir, que los asuma el
dueño.

*En el caso de la aceleración de los trabajos va a depender de cuál es la causa,
para ver por quién corre el costo.

“Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo
convenido, o se haya retardado su ejecución.
155

Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado
un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice
todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido
ganar en la obra”. (Art. 1999 CC.)

“Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se
nombrarán por las dos partes peritos que decidan.

Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser
obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la
indemnización de perjuicios.

La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en
dinero”. (Art 2002 CC.).

2. Derechos y obligaciones del contratista.

(1) Construir la obra. Esta es la principal obligación que tiene el contratista. Debe
hacerlo según las especificaciones técnicas del proyecto y de acuerdo a la lex
artis, es decir, según las mejores prácticas de ingeniería y construcción, según
las normas de conducta de quien ejerce este oficio.

A veces es muy fácil ver cuándo la obra está o no lista. Sin embargo, sobre todo
con las plantas industriales, la determinación es mucho más compleja: aquí lo
que se hace es poner requisitos, pruebas (poner a prueba la obra) que la planta
o la obra deba cumplir para que funcione como el dueño se lo esperaba y así
saber más certeramente cuándo está lista. Se puede probar la disponibilidad
(cuánto dura funcionando), la cantidad y volúmenes de productos que es capaz
156
de producir, consumo de energía o de combustible, y en general cualquier tipo
de prueba que pueda ser relevante. Dentro de estas pruebas hay que además
poner parámetros según los cuáles se pueda saber cuándo se entiende fallida y
cuándo aprobada. Aquí se incluyen rangos de tolerancia, con o sin penalidad, o
en otros términos, cuando fracasa por muy poco hay cierto rango en que se
perdona. Como no es exactamente lo que se estaba pidiendo, ¿qué podemos
hacer para solucionar esto? Se puede establecer una multa, que sería una forma
de reajustar el precio, así si bien se acepta la obra dentro de ese rango de
tolerancia, ello igualmente tiene un costo.

*Esto es pensando en un contrato de EPC donde el mismo contratista hace las
máquinas.

(2) Mantener informado al dueño del estado de avance.

(3) Permitirle la inspección. Tanto al dueño como a las personas que él quiera
designar para este respecto.

(4) Obtener los permisos a que se obligó. Recordar a este respecto que se los
dividen entre ambas partes. Esto permite la obtención definitiva de las obras.

Si el contratista no cumple sus obligaciones, entonces debe indemnizar perjuicios.
En el caso del contrato de construcción hay dos posibilidades:

(1) Si es que el incumplimiento es porque se pasó del plazo, se establece una multa
por retaso, una cláusula penal por esto. El monto se negocia con el contratista
al momento de hacer el contrato. Generalmente se va poner una unidad de
tiempo y se asigna la multa, además de que tiene un límite máximo (esto último
es demasiado crítico para el dueño, que le pongan un límite máximo de atraso).
157

(2) Si es que el incumplimiento es por calidad de la construcción, hay que ver las
pruebas que se habían establecido y si es que según eso se acepta o no la obra.
Así el contratista tendrá que seguir trabajando hasta que se acepte la obra. Si es
que no sigue entonces se puede resolver y buscar indemnizaciones.

Hay distintas posibilidades para garantizar las obligaciones del contratista:
Típicamente se hace con boletas bancarias, también pueden ser las cartas de
crédito stand by (equivalente internacional de la boleta). Siempre hay que tener
presente en estas negociaciones que el contratista va a intentar limitar su
responsabilidad, porque como prestador de servicios está sujeto a muchos riesgos,
además que la utilidad que tiene el contratista no es la totalidad del precio, sino
que parte de ello, y no está dispuesto a sacrificar esa utilidad.

i) Terminación del contrato de construcción. Este contrato termina por las mismas
causales que todos los contratos y lo que hayan pactado las partes (plazo, condición,
cumplido, etc). Sin embargo, hay dos causales especiales:

1. Terminación unilateral por parte del dueño. Igual como puede querer suspenderla,
puede terminarla. En el tiempo de la construcción pueden pasar muchas cosas por
lo que quizás él ya no quiere la obra que estaba construyendo, ya no le sirve (sólo el
dueño sabe para qué le sirve la construcción).

2. Muerte del contratista o constructor. Para el CC es un contrato intuito personae
respecto del contratista, por lo que termina (claramente se esta pensando en que
sea una persona natural, lo cual hoy día no es común, sino que siempre son
sociedades).

158
“Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte
del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan
ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y
a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará
proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la
obra. Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato.” (Art 2005
CC.)

j) Responsabilidad. Además del incumplimiento contractual, también se podría recurrir
en la responsabilidad extracontractual según las normas del CC, lo que se da toda vez
que hay perjuicios que no se derivan del incumplimiento.

Claramente que puede haber responsabilidad extracontractual en este contrato (lo
clave es que no tiene que ver con el cumplimiento de las obligaciones del contrato). Sin
embargo, además de esto hay ciertas normas legales que establecen responsabilidad
para el contratista: Refiriéndose a la construcción de edificios (no es que sean
aplicables a cualquier obra que se haga). Así hay dos sistemas de responsabilidad
especiales que establece la ley y a los que las partes se pueden sujetar, pero una vez
que opta por uno de ellos entonces ya no puede mezclarlos.

El sistema de responsabilidad contractual y extracontractual en materia civil son de
carácter subjetivos, es decir, se basan en la culpabilidad (vs LECAROS), mientras que
estos sistemas especiales se basan en la responsabilidad objetiva, donde se asigna
responsabilidad por la mera ocurrencia del daño. Sin embargo, no es absoluto, sino que
es una responsabilidad objetivizada por la ocurrencia de ciertos presupuestos, distintos
en cada cuerpo legal:

1. Código civil. El presupuesto que funda la responsabilidad está en el Nº 3 del art.
2003: El edificio perece o amenaza ruina por causa de un vicio en el suelo, un vicio
159
en los materiales o en la construcción. Hay que tener ojo en cuanto a la ruina, hay
que entender tanto la física como la funcional (por ejemplo, que no se pueda
habitar el edificio. Esto según Hernán Corral).
“Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio único prefijado (se refiere a contratos de
construcción a suma alzada), se sujetan además a las reglas siguientes:

1.a El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido
los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en
el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas
agregaciones o modificaciones.

2.a Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren
costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos
por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o
no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda.

3.a Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su
oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales
han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del
empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.

4.a El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que
el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y
no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le
impone.
160

5.a Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han
contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como
contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han
contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino
subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario”. (Art.
2003 CC.).

*Hernán CORRAL sobre responsabilidad en la construcción post 27F.

“Las reglas 3.a, 4.a y 5.a del precedente artículo, se extienden a los que se encargan
de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”. (Art. 2004 CC.).

El plazo para establecer la responsabilidad son 5 años desde la entrega.

2. Ley general de urbanismo y construcción (LGUC). El presupuesto de la
responsabilidad es la falla o defectos en la construcción una vez terminada. Esto no
sólo alcanza al empresario constructor si no que además a otras personas: (1)
propietario primer vendedor (dueño), (2) arquitecto, (3) calculista, (4) ITO, (5)
revisor independiente y los (6) proyectistas de la obra. Es por esto que hay que
identificar a estas personas, y si son personas jurídicas, entonces a sus
representantes legales, porque ellos serán los responsables en el caso de que la
sociedad se disuelva (antes se hacían inmobiliarias para proyectos específicos, por
eso se sigue la responsabilidad en los representantes). Así, responderán las
personas naturales por las jurídicas disueltas.

Cualquiera de estas personas podría invocar como defensa que no hay fallas o
defectos o que la causa de ellos fue el cumplimiento de una norma legal, que se
161
cumplió con la lex artis y que no obstante ello hubo una falla o defecto, y
finalmente la fuerza mayor, siempre que sea una causa exclusiva.

“El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los
daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su
ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de
quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado
origen a los daños y perjuicios. En el caso de que la construcción no sea transferida,
esta responsabilidad recaerá en el propietario del inmueble respecto de terceros que
sufran daños o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos de aquélla.

El arquitecto que realice el proyecto de arquitectura será responsable de cumplir
con todas las normas legales y reglamentarias aplicables a dicho proyecto y por los
errores en que haya incurrido en el ejercicio de sus funciones, si de éstos se han
derivado daños o perjuicios.

El profesional competente que realice el proyecto de cálculo estructural, incluidos
los planos, la memoria de cálculo, especificaciones técnicas y el estudio de
geotecnia o mecánica de suelos, será responsable de cumplir con todas las normas
aplicables a estas materias y por los errores en que haya incurrido, en el ejercicio de
sus funciones, si de éstos se han derivado daños o perjuicios. En los casos en que el
estudio de mecánica de suelos sea realizado por un profesional competente
diferente, este estudio será de su exclusiva responsabilidad.

Sin perjuicio de lo establecido en el N° 3 del artículo 2003 del Código Civil, los
constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la
construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan
interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
162

El inspector técnico de obra (ITO) será responsable de supervisar que las obras se
ejecuten conforme a las normas de construcción aplicables en la materia y al
permiso de construcción aprobado y sus modificaciones, así como al proyecto de
arquitectura correspondiente, el proyecto de cálculo estructural y su memoria, y los
proyectos de especialidades, incluidos los planos y especificaciones técnicas
correspondientes.

Respecto de las responsabilidades, daños y perjuicios a que se refiere este artículo,
las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional
competente que actúe por ellas como arquitecto, ingeniero civil, ingeniero
constructor o constructor civil, los que deberán individualizarse en el respectivo
permiso de construcción.

El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de
compraventa, una nómina que contenga la individualización del arquitecto que
realizó el proyecto de arquitectura, del profesional que realizó el proyecto de cálculo
estructural, del profesional a cargo de la obra, de los profesionales a cargo de los
proyectos de especialidades, así como del inspector técnico de obra (ITO), del revisor
independiente de obras de construcción y del revisor del proyecto de cálculo
estructural, cuando corresponda, a quienes pueda asistir responsabilidad de
acuerdo a esta ley. Tratándose de personas jurídicas deberá individualizarse a sus
representantes legales. Las condiciones ofrecidas en la publicidad se entenderán
incorporadas al contrato de compraventa. Los planos y las especificaciones técnicas,
definitivos, como asimismo el Libro de Obras a que se refiere el artículo 143, se
mantendrán en un archivo en la Dirección de Obras Municipales a disposición de los
interesados.

163
La responsabilidad civil a que se refiere este artículo, tratándose de personas
jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus
representantes legales a la fecha de celebración del contrato.

Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere este artículo
prescribirán en los plazos que se señalan a continuación:

1. En el plazo de diez años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura
soportante del inmueble.

2. En el plazo de cinco años, cuando se trate de fallas o defectos de los elementos
constructivos o de las instalaciones.

3. En el plazo de tres años, si hubiesen fallas o defectos que afecten a elementos de
terminaciones o de acabado de las obras.

En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente en los numerales
anteriores o que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados en éstos, las
acciones prescribirán en el plazo de cinco años.

Los plazos de prescripción se contarán desde la fecha de la recepción definitiva de la
obra por parte de la Dirección de Obras Municipales, con excepción del señalado en
el número 3, que se contará a partir de la fecha de la inscripción del inmueble a
nombre del comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.” (Art. 18
LGUC).

“Las causas a que dieren lugar las acciones a que se refiere el artículo anterior, se
tramitarán conforme con las reglas del procedimiento sumario establecido en el
Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.
164

Con todo, las partes podrán someter las controversias a la resolución de un árbitro
de derecho que, en cuanto al procedimiento, tendrá las facultades de arbitrador a
que se refiere el artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales. El árbitro deberá
ser designado por el juez letrado competente y tener, a lo menos, cinco años de
ejercicio profesional.

En caso de que el inmueble de que se trata comparta un mismo permiso de
edificación y presente fallas o defectos de los señalados en el artículo anterior, será
aplicable el procedimiento especial para protección del interés colectivo o difuso de
los consumidores establecido en el Párrafo 2° del Título IV de la ley N° 19.496, con
las siguientes salvedades:

1.-‐ Será competente para conocer de estas demandas el juez de letras
correspondiente a la ubicación del inmueble de que se trate.

2.-‐ El número de consumidores afectados bajo un mismo interés a que se refiere la
letra c) del N° 1 del artículo 51 de la ley N° 19.496 no podrá ser inferior a 6
propietarios.

3.-‐ No regirá lo dispuesto en los artículos 51 N°9, 52 y 53 de la ley N° 19.496.

4.-‐ Las indemnizaciones podrán extenderse al lucro cesante y al daño moral. Tanto
éste como la especie y monto de los perjuicios adicionales sufridos individualmente
por cada demandante serán determinados de acuerdo a lo establecido en los incisos
segundo y tercero del artículo 54 C de la ley N° 19.496. Mientras se sustancia el
juicio quedará suspendido el plazo para demandar este daño.

165
5.-‐ La sentencia definitiva producirá efectos respecto de todas las personas que
tengan el mismo interés colectivo. Aquellas personas a quienes les empece la
sentencia definitiva pero que no hayan ejercido la acción podrán acreditar el interés
común en conformidad al inciso primero del artículo 54 C de la ley N° 19.496, previo
abono de la proporción que les correspondiere en las costas personales y judiciales
en que hayan incurrido las personas que ejercieron la acción.

6.-‐ En caso de no ser habido el demandado, se podrá practicar la notificación de la
demanda conforme a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento
Civil, en el domicilio que haya señalado el propietario primer vendedor en las
escrituras de compraventa suscritas con los demandantes y, en caso de ser varios,
en cualquiera de ellos.

7.-‐ Se acumularán al juicio colectivo los juicios individuales que se hubieren iniciado,
a menos que en éstos se haya citado a las partes para oír sentencia.

8.-‐ Acogida total o parcialmente la demanda deberán imponerse las costas a la
parte demandada y, si son varios los demandados, corresponderá al tribunal
determinar la proporción en que deberán pagarlas.

9.-‐ Serán aprobadas por el tribunal las propuestas de conciliación para poner
término al proceso formuladas por la parte demandada, siempre que ellas cuenten
con la aceptación de los dos tercios de los demandantes, que se ofrezcan garantías
razonables del efectivo cumplimiento de las obligaciones que se contraen, si no
fueren de ejecución instantánea y que no se contemplen condiciones
discriminatorias para alguno de los actores.

10.-‐ En los contratos que se perfeccionen a partir de la publicación de esta ley no
será impedimento para demandar colectivamente el que se haya pactado
166
compromiso de arbitraje, el cual quedará sin efecto por el solo hecho de la
presentación de la demanda colectiva.” (Art, 19 LGUC).

El plazo para establecer la responsabilidad puede ser de: 10 años en el caso de
defectos estructurales, 3 años en el caso de los defectos en las terminaciones
(desde la inscripción de la propiedad en el conservador) y 5 para todos los demás
defectos y fallas.

*Para esta materia de responsabilidad legal estudiarse el artículo de CORRAL.
*Siempre es posible pedir las responsabilidades contractuales y extracontractuales
del CC.

167
19/04/2016
CONTRATOS INNOMINADOS O ATÍPICOS

Estos contratos juegan un rol muy importante en el derecho mercantil.

¿Puede una persona crear un derecho real nuevo? No, los derechos reales son única y
exclusivamente los que están listados o reconocidos en la ley. Desde esta perspectiva,
¿existe esa misma limitación respecto de los derechos personales o por el contrario estos
son ilimitados? En materia de derecho personales existe el fenómeno de la autonomía de
la voluntad que permite a las partes crear cuantos derechos personales quieran, lo cual
resulta curioso puesto que ni en la Constitución ni en el Código Civil chileno se reconoce
expresamente la capacidad de las partes de determinar y crear cuantos derechos
personales estimen, lo cual sí ocurre en otros códigos del mundo. ¿Si no está dicho
expresamente, de dónde arranca este principio de la autonomía de la voluntad? Esto tiene
una primera “ancla” o presupuesto en el art. 19 Nº 21 de la Constitución (CPR), que le
permite a las personas el libre desarrollo de cualquier actividad económica. Otra “ancla”
se encuentra en el derecho a y en el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24 CPR). Sobre
estas dos “anclas” debiese descansar la autonomía de la voluntad.

Ahora bien, esta autonomía de la voluntad no es ilimitada y tiene ciertos contenidos que
le son propios. ¿Qué límites tiene la autonomía de la voluntad? Si se establece la
autonomía de la voluntad sobre la base de la libertad para desarrollar cualquier actividad
económica, entonces se debe admitir que aquella tendrá los mismos límites que tiene esta
libertad:

1. El orden público (OP). ¿Cuándo un contrato podría atentar contra el OP? Por
ejemplo en aquellos casos en que se atenta contra la libre competencia.

168
2. La Seguridad Nacional. ¿Cuándo un contrato podría atentar contra la seguridad
nacional? Cuando un extranjero compra un inmueble en una zona limítrofe de
Chile. En la mayoría de los países latinoamericanos hay límites para la compra de
inmuebles por parte de extranjeros.

3. La moral. ¿Cuándo un contrato atenta contra la moral? Ej. El contrabando de niños
y la esclavitud.

4. Las leyes que la regulen. Existen ciertas y determinadas actividades que solo se
pueden ejercer y celebrar dentro de los marcos que la propia ley determina.

¿Cuáles son las manifestaciones de la autonomía de la voluntad y cuáles son los límites
que tiene esa autonomía en materia contractual? Se puede decir que la manifestación
más radical de la autonomía de la voluntad en materia contractual es (1) la facultad que
tiene una persona de decidir si contrata o no contrata. En segundo lugar, (2) la facultad de
decidir con quién contrata, y finalmente, (3) la facultad de determinar cuál es el
contenido, los alcances y términos y condiciones de ese contrato. Estos son los 3 ámbitos
más importantes en los que se manifiesta la autonomía de la voluntad.

El reconocimiento que el CC. hace de la autonomía de la voluntad es radical, pues no
existen muchas leyes que obliguen a una persona a contratar, ni menos que se le diga con
quien contratar, pero si hay ciertas normas que determinan ciertos límites respecto de las
cosas que se pueden incluir dentro de un contrato: Ej. No se puede renunciar al dolo o
culpa grave en un contrato.

¿Existen o no existen limitaciones a estas facultades en el contexto comercial? ¿Hay
limitaciones para la libertad de contratar? En materia comercial existen ciertos casos de
contratación forzosa, en los cuales se estará obligado a contratar (Ej. Seguro obligatorio de
accidentes personales, seguro que cubre el siniestro de pérdida en el caso de contraer un
169
crédito hipotecario, normas de protección al consumidor que se refieren a la prohibición
de negar la venta en las condiciones que se han ofrecido), y no solo existe la obligación de
contratar, sino que también habrán casos de contratación dirigida (Ej. Límite en el interés
máximo que se puede convenir en el caso de la ley sobre operaciones de crédito de
dinero). Estos casos de contratación forzosa y de contratos dirigidos en la legislación
comercial son mucho mayores que los se pueden inferir de los que se encuentran en los
códigos decimonónicos, ya sea el civil o el comercial. El Código civil y el comercial del siglo
XIX, inspirados sobre los principios liberales, partían de la base que del concurso de las
voluntades de dos particulares iba a necesariamente atenderse al bien común y
producirse el mejor resultado. Esto fue abandonado luego por la sociedad, y ahora se
reconoce que la confluencia de la libertad de dos particulares no necesariamente pueda
llevar a generar los efectos deseados por el legislador, por lo que se ha ido optando por
limitar la libertad contractual y de establecer casos de contratación forzosa, de limitar u
obligar a las personas a contratar con personas que tal vez no quieran contratar y a limitar
que en ciertos casos determinadas personas no son libres de contratar o de no contratar
(actividades reservadas a ciertas personas). La ley también ha regulado los términos y
condiciones de los contratos. Aún así, existen ámbitos bastante amplios para la libertad
contractual, de manera que en aquellos casos que la ley no señala nada distinto se tiene la
libertad para decidir si contratar o no, para decidir con quien contratar y para establecer
los términos y condiciones que se estimen convenientes.

En ausencia de contratos dirigidos y de hipótesis de contratación forzosa, ¿qué límites
reconoce la libertad contractual distintos del OP, la moral y de la seguridad nacional?
¿Existen cosas que se están obligados a cumplir en la celebración de un contrato? No
obstante se esté frente a un contrato que no está regulado por la ley, existen ciertos
límites respecto de la autonomía de la voluntad; todo AJ debe cumplir con los requisitos
de existencia y de validez que la ley establece respecto de los AJ, es decir, todo acto debe
tener, por ejemplo, una causa lícita, aún cuando el acto en cuestión no esté expresamente
regulado en la ley.
170

OCHAGAVÍA cree que existe una tercera limitación que consiste en que los contratos que
celebren las partes deben respetar los requisitos de la esencia de ese AJ que establece la
ley. Por mucho que el título de un contrato diga que se trata de un contrato determinado,
si ese contrato establece requisitos de la esencia de otro contrato establecido por la ley,
es decir, si por ejemplo se llama contrato de compraventa, pero en el contrato se
establece la obligación del vendedor de dar una cosa y del comprador de dar otra cosa
distinta que dinero, entonces en ese caso, por más que se llame compraventa, será un
contrato de permuta. No se pueden alterar los efectos de la esencia de un contrato, y
pretender que se trate de ese mismo contrato. De esta manera, existen limitaciones a la
autonomía de la voluntad que están dadas por los principios básicos de los AJs.

Dentro de la autonomía de la voluntad, necesariamente entonces se puede apreciar que
en su ejercicio las partes celebran contratos innominados o atípicos.

a) Concepto de los contratos innominados o atípicos. Los contratos innominados o
atípicos son contratos que no tienen una regulación especial en la ley, es decir, no se
establecen en la ley normas que los regulen. Que sea innominado no quiere decir que
no tenga nombre, pues estos en su mayoría sí tienen nombres, los cuales están dados
por los usos y costumbres de la sociedad (Ej. Underwriting o Factoring). Ahora, hay
casos particulares en que habrá una dicotomía en la cual no podrá establecerse un
nombre al contrato, por lo que el contrato innominado sería una especie de los
contratos atípicos, es decir, se trataría de contratos que además de no estar regulados
por la ley, no han sido nombrados por los usos y costumbres de la sociedad.

b) Normas aplicables a los contratos innominados o atípicos. ¿Qué normas se le aplicarán
a estos contratos?

171
En primer lugar se establecerá que dicho contrato se rige por las estipulaciones
convenidas por las partes. El problema puede surgir en aquellos casos en que las partes
no hubieren pactado cláusulas que regulen cada una de las hipótesis que puedan
existir. En ese caso, ¿qué se puede aplicar a falta de regulación de las partes? En este
caso se tienen algunas opciones: (1) Las normas del contrato que más se le parezca; (2)
Las normas o principios generales de los contratos, incluyendo la aplicación del art.
1546 del CC.; y (3) las normas sobre interpretación de los contratos. Empero, si se
puede establecer cuál fue la intención de los contratantes, entonces no habría
problema, pues deberá estarse a ella según la norma del art. 1560 del CC. El problema
surge porque no es fácil determinar la intención, ya que esta no se refiere al fuero
interno de los contratantes, de manera que muchas veces las normas de interpretación
no se hacen suficientes. Asimismo, puede ocurrir que las normas y principios generales
de los contratos tampoco sean suficientes. Lo que se podría utilizar es el principio
analógico, en virtud del cual se podrán aplicar las normas del contrato que más se le
parezca.

OCHAGAVÍA, sin embargo, estima que la aplicación de las normas que más se le
parezcan es un absurdo, y da el ejemplo de la comida en un restaurant, ya que se
podría pensar que se trata de una compraventa, pero no se trata de una compraventa
respecto de los cubiertos, la mesa, las sillas, etc., por lo que se podría decir que se trata
de una mezcla de compraventa, arrendamiento de servicios y comodato. Entonces se
pregunta ¿cuál es el contrato que más se le parece y que se le aplicará a dicho
contrato? Una interpretación alternativa podría ser el de disectar el contrato
innominado y aplicar respecto de cada obligación las normas del contrato más
parecido, es decir, ya no se hace una sola opción unívoca a un solo contrato, sino que
se determinará cada una de las obligaciones del contrato innominado y se aplicará a
esa obligación la norma del contrato más parecido. En el ejemplo, si se habla de comer
en el restaurant, respecto de la obligación que tiene el dueño del restaurant de dar
comida y bebida, se aplicarán las normas de la compraventa, pero cuando se trata de la
172
obligación del mozo de servir, en ese caso se habla de un arrendamiento de servicio, y
por último, respecto de las cosas con las que se sirven se deberá aplicar el comodato.
Para OCHAGAVÍA hacer esto último es más sensato que solamente aplicar un solo
contrato, pues estima que está más cerca de respetar la intención de las partes y lo que
estas quisieron hacer. GARCÍA PITTA dice que todo dependerá de las finalidades que las
partes se proponen y de una equitativa valoración de los intereses en juego.

Se dice lo anterior porque cualquiera otra cosa llevará a resultados desastrosos según
OCHAGAVÍA, ello porque existen diversos tipos de contratos innominados: Existen
contratos que son actos relativamente complejos, en el sentido de que son varios AJs
unidos entre sí en un solo acto nuevo, no separables (Ej. Comida en un restaurant).
Pero existen otros contratos innominados que no son una suma de otros AJs, sino que
son propiamente innominados, como por ejemplo, el Underwriting, el Factoring o la
mayoría de los contratos celebrados en el comercio electrónico. Esto es relevante
porque los efectos que surgen a este respecto son bastante importantes.

Contratos comerciales innominados.

c) Contrato de leasing.

1. ¿Qué es el leasing? Se suele definir como un contrato por el cual una de las partes
cede a otra el uso de una cosa, la que se obliga a pagar por este uso una renta, pero
tiene además la opción de adquirir el bien a un precio determinado, es decir, hay 2
partes: Una le entrega a otra el uso de una cosa corporal o incorporal por un
tiempo determinado, y la otra se obliga a pagar por ese uso una renta, usualmente
de forma mensual, con la peculiaridad de que esta otra parte o “arrendatario” tiene
el derecho –y no la obligación precisamente-‐ de comprar la cosa al término del
contrato por un precio previamente estipulado. Muchos autores sostienen que este
es un arrendamiento con opción de compra.
173

¿Cuáles son las obligaciones que tiene en un contrato de arrendamiento del CC. el
arrendador? (1) Entregar la cosa; (2) mantener la cosa en estado de servir para el
fin para el que fue arrendada, es decir, las medidas de conservación necesarias; y
(3) recibir el canon.

20/04/2016
¿En qué contexto se utiliza el leasing? El leasing es básicamente una operación de
financiamiento, es una operación por la cual el comerciante se financia. Una opción
que tendría un comerciante para cambiar una máquina que produce la mercadería
que este vende, es pedir al banco un mutuo de dinero con el cual compraría la
máquina, y periódicamente el comerciante va a amortizar el mutuo, es decir, va a
pagar intereses y el capital adeudado del mutuo, y el banco que le otorga este
mutuo podría solicitar o no una garantía que puede consistir, por ejemplo, en una
prenda sobre la máquina que se compra. Dicha transacción tendrá ciertas
consecuencias tributarias como por ejemplo, el pago de impuesto de timbres y
estampillas por tratarse de una operación de crédito de dinero, además estará
sujeta al interés máximo convencional y en el caso del comerciante, este podrá
reconocer como un gasto necesario para generar renta los intereses del mutuo, no
así el capital.

El leasing es otra opción de hacer esta misma operación de financiamiento, pero
con una estructura diferente: El comerciante irá donde la empresa de leasing y le
señala a esta que necesita una máquina y es la empresa de leasing la que va donde
el vendedor y compra la máquina, y luego la empresa de leasing le arrienda la
máquina al comerciante, y este pagará generalmente en forma mensual las rentas
de arrendamiento. Además el comerciante tendrá una opción para comprar la
máquina al término del periodo de arrendamiento. Este es el mismo efecto
económico que la operación descrita en el párrafo anterior pues el comerciante en
174
ambos casos tendrá la máquina y pagará una renta mensual a un tercero. Sin
embargo, estos tienen ciertas diferencias: El comerciante no tiene dentro de sus
activos en sus libros de contabilidad la máquina como un bien propio (Esto no es
tan malo para el comerciante, ello porque en el caso del mutuo para comprar la
máquina el pasivo del crédito va a netear al activo de la máquina, mientras que en
este caso no tiene un activo pero tampoco tendrá necesariamente un pasivo).
También se producen diferencias en el aspecto tributario, pues, por ejemplo, esta
operación no estará afecta al impuesto de timbres y estampillas, ya que no se trata
de una operación de crédito de dinero necesariamente. Eso sí, este contrato estará
afecto a IVA, pero para el comerciante no es un gran problema esto, pues los bienes
que venda también estarán afectos a IVA, vale decir tiene crédito por las ventas que
hace con las cuales podrá compensar el débito por el IVA que adeude a propósito
de la renta de arrendamiento. El comerciante tiene un beneficio neto tributario que
se refiere a que todo el monto de la renta de arrendamiento que paga –y no solo el
interés-‐ es deducible de la rentas que recibe como un gasto necesario para producir
la renta.

Todas las empresas bancarias tienen empresas de leasing porque es una manera
que utiliza el comerciante para financiarse, pero no es requisito ser banco o tener
algún tipo de permiso gubernamental para ser una empresa de leasing.

Los bancos preferirán como alternativa de financiamiento el leasing, ello porque en
el caso que no se pague las cuotas debidas por el leasing, el banco podrá quedarse
con el bien dado en leasing. Respecto a esto se suscita controversia en la doctrina
puesto que algunos piensan que se trataría de una operación que viola la
prohibición del pacto comisiorio. OCHAGAVÍA cree que no se trata de un pacto
comisorio, ya que no se trata jurídicamente de un crédito ni juridicamente de una
prenda, por lo que para él tratarlo de pacto comisorio sería darle un efecto
expansivo inapropiado.
175

2. Mercantilidad del leasing. ¿Es el leasing un contrato mercantil? En este caso habrá
que distinguir:

(1) La empresa de leasing es comercial, en la medida de que se trate de bienes
corporales muebles, ello porque se trata de la compra de una cosa corporal
mueble con el fin de arrendarla, es decir, se cae en la hipótesis del art. 3 Nº 1.
Para OCHAGAVÍA es irrelevante que el legislador no haya previsto la existencia
del leasing, a diferencia de algunos autores que sostienen que la empresa del
leasing no sería comercial por dicha razón.

(2) Respecto del comerciante o la parte que contrata el leasing puede ser o no ser
comercial: Si se realiza la operación del leasing para subarrendar, podría caber
dentro de la hipótesis del art. 3 Nº 1, aunque muy rara vez se utiliza para
subarrendar.

En definitiva, el leasing solo será comercial si accede o garantiza un giro
principal comercial.

3. Clasificaciones del leasing.

(1) Una primera clasificación es la que distingue entre el leasing financiero y el
leasing operativo:

(a) El leasing financiero. En este leasing la empresa de leasing va y adquiere un
bien que seleccionó el arrendatario para el mismo arrendatario, y por lo
mismo, es un arrendamiento irrevocable. Es irrevocable en el sentido de que
el término del contrato hace exigible el pago de todas las rentas de
arrendamiento que se tenían previstas según los términos y condiciones
176
originalmente pactados (no en el sentido de que no se pueda terminar el
contrato).

(b) El leasing operativo. Este, en cambio, no tiene esta característica de
irrevocable. Hay autores que dicen que este leasing operativo recae sobre
bienes ordinarios (bienes de ordinaria circulación, que no son de difícil
acceso), pero para OCHAGAVÍA no le parece que esto sea sea indispensable.
Él cree que lo que caracteriza a este tipo de leasing es que este no es
irrevocable en los términos descritos en el párrafo anterior. De este modo,
el término anticipado no traerá aparejado el pago de todas las rentas
contempladas en el contrato. En este sentido, la empresa de leasing si
asume el riesgo de quedarse el bien en caso de que no se ejerza la opción.
Ej. Hertz.

(2) Aquella clasificación que distingue entre el leasing mobiliario y el inmobiliario.

(a) Leasing inmobiliario. Existen normas en nuestro derecho que rigen el
leasing inmobiliario. Este leasing no forma parte de los contenidos del
derecho comercial.

(b) Leasing mobiliario.

(3) Leasing directo e indirecto.

(a) Directo. Este se refiere a aquellos casos en que la empresa de leasing es el
propio vendedor o una empresa relacionada con el vendedor, es decir, la
empresa produce un determinado bien y como una manera de facilitar y
promover su venta, se presta financiamiento para adquirir dicho bien
producto (Ej. Jhon Deere).
177

(b) Indirecto. La empresa de leasing no tiene ninguna relación con el vendedor.

4. Obligaciones de las partes en el contrato de leasing.

(1) Empresa de leasing. Paralelo entre las obligaciones del arrendador y de la
empresa de leasing.

(a) Entregar la cosa. En el contrato de arriendo del CC., el arrendador es
responsable de entregar la cosa en el día y hora acordados, y que esta sirva
para el fin para el cual ha sido arrendada. ¿Tiene la empresa de leasing esta
misma obligación? La empresa de leasing, como fue a adquirir un bien que
el arrendatario eligió, no elige al vendedor ni la cosa arrendada, de modo
que usualmente en los contratos de leasing la empresa no se hace
responsable de la entrega de la cosa por parte del vendedor al arrendatario
y generalmente esta empresa se limita a ceder cualesquiera derechos y
obligaciones que pudiera ella tener contra el vendedor de la cosa para exigir
su entrega. En otros términos, la propia configuración económica de la
operativa del leasing como operación comercial hace que sea el
arrendatario el que asuma los riesgos de la entrega de la mercadería por
parte del vendedor y de que esta sirva para el fin o uso para el cual se
compró.

(b) Mantener la cosa en estado de servir para el fin para el cual ha sido
arrendado. En el contrato de arrendamiento el arrendador tiene esta
obligación para con el arrendatario. ¿La empresa de leasing asume esta
obligación? Nuevamente, como la empresa no elegirá ni al vendedor ni la
cosa arrendada, usualmente esta empresa no tomará sobre sí los defectos
que la cosa pueda tener, las cuales serán de responsabilidad del
178
arrendatario. Lo que hará la empresa será cederle las acciones que pudiera
esta tener contra el vendedor al arrendatario, para que este pueda hacer
efectiva la responsabilidad por los vicios que pudiera tener el bien
arrendado.

(c) Evitar o permitir la tenencia pacífica del arrendatario, es decir, que el
arrendatario no sea privado de la cosa por las acciones que terceros
ejerzan en contra de él. Todo lo dicho anteriormente es aplicable a esta
obligación respecto a reclamos que pudiera tener el vendedor. En lo relativo
a reclamos de otros acreedores de la empresa de leasing por
responsabilidad de esta empresa, sí será relevante esta obligación para la
empresa de leasing. La ley de liquidación y remprendimiento tiene normas
particulares respecto de los contratos de leasing.

(2) Obligaciones del arrendatario.

(a) Recibir el bien.

(b) Pagar la renta de arrendamiento en las épocas convenidas.

(c) Cuidar la cosa como un buen padre de familia. Si la cosa perece por culpa
del arrendatario, este deberá pagar todas las cantidades adeudas conforme
al contrato de arrendamiento, además de la cosa misma.

(d) Destinar la cosa para el fin para el cual fue arrendada.

(e) Tomar seguros para el caso del daño o destrucción de la cosa. De este
modo, si la cosa perece por caso fortuito, fuerza mayor o por el hecho de un
tercero, la empresa de seguro pagará una indemnización que irá para la
179
empresa de leasing que reemplazará la eventual obligación del arrendatario
de pagar las rentas restantes de arrendamiento.

(f) Que el bien arrendatario tenga marcas que indiquen quién es su
propietario. Esto para el caso en que el receptor embargue bienes del
arrendatario. Incluso en bienes que son fácilmente ocultables se le obligará
al arrendatario a que instale GPS en estos bienes de modo de ubicarlos
fácilmente, junto a la obligación de no remover ni adulterar el GPS.

5. Derechos que el contrato le concede a las partes.

(1) Derechos que el contrato otorga al arrendatario.

(a) Ejercer la opción de compra que el contrato establece. Este es el principal
derecho que tiene el arrendatario. Esta es una facultad y no una obligación
del arrendatario. No obstante eso, es importante distinguir el leasing
financiero del operativo: En el leasing financiero, por regla general, se va a
ejercer la opción, ello atendiendo a que el precio del bien es prácticamente
el pago de la última cuota de arrendamiento o de una cantidad igual a la de
la cuota de arrendamiento, de manera que lo más lógico es ejercer esta
opción. Esto tiene ciertas implicancias que, según OCHAGAVÍA, son
complicadas: Abre la posibilidad de que se pueda decir que se trata de un
caso de lesión enorme, ello porque se está comprando un bien en un monto
que es mucho más bajo de la mitad de su justo precio. En cuanto a los
muebles, se podría decir que se trata de un precio que no es real y serio, e
incluso se podría decir que no se trata de una transacción en condiciones de
mercado en el caso de transacciones con personas relacionadas en el
contexto de la LSA. A OCHAGAVÍA le parece que se tiene que ver la
operación de leasing en su totalidad y no solo la escritura de compraventa.
180
En otros términos, debería decirse que, de cierta manera, parte de lo que se
pagaba por concepto de renta de arrendamiento era precio, de manera que
se haya estado pagando durante todo el plazo el precio completo.

Esto, junto al problema del pacto comisorio, son los problemas que trae las
nuevas figuras que nacen dentro del nicho del derecho comercial, y que
suponen un desafío para las estructuras tradicionales o decimonónicas del
derecho.

¿Qué pasa si el arrendatario no ejerce la opción de compra? Esto es más
común en el leasing operativo. En este caso se dan 2 alternativas:

a. El arrendatario siga arrendando la cosa, es decir, se celebra un nuevo
contrato de arrendamiento de la cosa con unos términos y condiciones
diversos del leasing original.

b. Que el arrendatario restituya el bien, y que la empresa de leasing
disponga de ese bien. Esta es más usual

21/04/2016
El contrato de leasing, sea financiero u operativo, siempre conlleva la opción de
compra al final del contrato. La diferencia radica en que como el leasing financiero es
irrevocable, la opción siempre ocurre en la práctica porque se trata de un monto
marginal. En el leasing operativo, en cambio, el valor de la opción generalmente será
mayor y no habrá mucho interés en adquirir el bien, pero la opción de comprarlo
estará.

d) Contrato de suministro. Para el comerciante es indispensable contar con una serie de
insumos para desarrollar su comercio. Ej. No se pueden fabricar autos si no se tiene
181
metal, plásticos, neumáticos y una serie de otros insumos necesarios para llevar a cabo
la producción de autos. Frente a esta necesidad que tiene el comerciante de tener
materias primas para producir o tener los productos que comercializa, este tiene
distintas posibilidades: (1) Ir y comprar los productos cada vez que los necesite.
Empero, esta posibilidad además de resultar muy engorrosa e incómoda, conllevará
incertidumbre en el precio e incertidumbre respecto a que el producto se encontrará
siempre disponible o si habrá las cantidades que se requieren en el minuto en que se
necesiten. ¿Por qué puede ser problemática esta incertidumbre? Porque el
comerciante puede ser incapaz de cumplir los contratos que él a su vez se obligó a
cumplir, sea la reventa de los bienes o los propios bienes producidos por él. Así, si por
ejemplo el comerciante ya se obligó a vender un determinado bien a un precio también
determinado, esta incertidumbre puede degenerar en problemas de insolvencia del
comerciante. De este modo, para los comerciantes de todo tipo, el abastecimiento de
materias primas es vital, siendo de la mayor importancia además que este sistema de
abastecimiento genere certeza de que el producto estará cuando él lo requiera, que
estará a un precio determinado que le permita llevar una empresa rentable, y que
además le permita llevar un sistema cómodo: El sobreabastecimiento de un producto
trae aparejado una serie de problemas, como por ejemplo, la (in)capacidad de guardar
dicho producto, la utilización de costos destinados a otros usos (Ej. Mano de obra para
manejar el sobreabastecimiento), y los riesgos asociados a ello, como un robo, un
incendio o bien perder la noción de cuanta cantidad se tiene del insumo, y
eventualmente no darse cuenta cuando este se acabe.

Frente a esta realidad surge (2) el contrato de suministro, como una manera de facilitar
el abastecimiento a los comerciantes de materias primas o insumos necesarios para la
producción de los bienes del comerciante, o bien de los bienes que este revende.

1. Definición. El contrato de suministro es un contrato atípico en virtud del cual una
de las partes, que se denomina suministrante, se obliga para con otra, que se
182
denomina suministrado, a entregar o proveer en forma permanente, continúa o a
requerimiento del suministrado ciertos bienes durante un periodo de tiempo
determinado o determinable, por un precio también determinado o determinable.

2. Mercantilidad del contrato. Este contrato será siempre comercial para la empresa
de suministro o suministrante, y puede o no ser comercial para el suministrado
dependiendo si este se encuentra en alguna de las enumeraciones de actos de
comercio que hace la ley, o por aplicación de la teoría de lo accesorio.

3. Naturaleza jurídica del contrato de suministro. Básicamente este contrato busca
que el suministrado pueda requerir bienes del suministrante, y que el suministrante
se los entregue.

Este contrato es muy similar a la compraventa. Empero, hay ciertas diferencias:

(1) Este contrato de suministro se trata de una sumatoria de compraventas durante
toda la vigencia del contrato, puesto que se trata de un contrato de ejecución
continua. La compraventa, en cambio, es de ejecución instantánea o diferida,
pero no es de ejecución continúa, pues es una sola cosa la que se debe, sea que
la entrega se haga de inmediato o diferida en el tiempo.

(2) La compraventa se define como un contrato en que una persona se obliga a
entregar una cosa, es decir, se trata de una obligación de dar. En el contrato de
suministro, en cambio, hay también una obligación de hacer involucrada,
además de la obligación de dar: Es vital que el suministrante provea los bienes
cuando se los requiera el suministrado (Ej. Se exige el agua cuando se abre la
llave, se exige la luz cuando se prende el interruptor, etc.). Exige incluso, un acto
del suministrado por requerir el suministro, mientras que en la compraventa no
183
hay acto necesario, sino que solamente se pacta la hora y el día en el cual será
entregado el bien.

Es perfectamente concebible que se tenga un contrato de suministro en que
nunca se consuma nada, en que nunca se haga el acto necesario para requerir
el producto suministrado. Esto no quiere decir que el suministrante no reciba
algo a cambio por este contrato de suministro en que no se consuma nada.

4. Peculiaridades del contrato de suministro. ¿Cuáles son los derechos y obligaciones
que del contrato de suministro emanan para las partes?

(1) Suministrante.

(a) Prestar el suministro o proveer los bienes al suministrado cuando este se
lo requiera. Esta provisión puede ser en forma periódica, si es que se ha
pactado con el suministrante que se requerirá, por ejemplo, cierta cantidad
de petróleo para depositar en los estanques para que funcione la fábrica; o
en forma continua, como por ejemplo, en el caso del agua o la luz; y
también puede ser al mero requerimiento del suministrado.

¿A el suministrante le interesa determinar la cantidad que se quiere
suministrar? A el suministrante le preocupa la cantidad máxima, puesto que
si lo que se le solicita excede de sus posibilidades, podrá incurrir en el
incumplimiento de la obligación. También al suministrante le interesará
establecer una capacidad mínima, ya que podría ocurrir que produjera una
gran cantidad de producto, pero si no lo consumen, finalmente no ganará
nada y se quedará con todo el producto o tendrá que incurrir en costos para
vender el producto no solicitado. Frente al requerimiento de una cantidad
mínima hay 2 posibilidades de estructurar ese requerimiento: (i) Que todos
184
los meses se proveerá una cantidad mínima del producto (Ej. Un camión
ojiva con determinada cantidad de petróleo todos los meses), pero esto
degenerará en un posible conflicto para el suministrado, pues podrá ocurrir
que se sobreabastezca de producto. Si no hay suministro mínimo físico, (ii)
se podría establecer un take or pay, es decir, aunque el suministrado no
consuma nada, deberá pagar igualmente una cantidad mínima, la cual le
asegura al suministrante un ingreso aunque en los hechos no suministre
nada, esto porque el suministrante no podrá vender su capacidad muchas
veces. Si en los hechos el suministrado no le hace ningún requerimiento, el
suministrante podrá hacer una venta a corto plazo, es decir, una venta o
contrato spot.

Ahora, como no se puede exigir un take or pay del 100%, el suministrante
podrá exigir también que le presente órdenes de compra con anticipación
de 1, 2 o 3 meses, además de una estimación de abastecimiento cada 4
meses.

Una posibilidad que puede negociar el suministrado es que se abone aquello
que no consumió y que tuvo que pagar al suministrado, y así, si en el mes
siguiente se consumió más de la cantidad acordada, lo que pagó el mes
anterior se abone al consumo extra de dicho mes. El suministrante tal vez
no estará tan dispuesto a aceptar esto, ya que quedará en el mismo lugar en
el que empezó, por lo que tratará de morigerar esta obligación. Como el
suministrante a quien no se le pidió el suministro, pero se le pagó el take or
pay, podrá vender ese suministro producido, de manera de “vender 2
veces” dicho producto, resultaría de toda justicia que el suministrado tenga
2 posibilidades frente a esta “doble venta”: (i) Exonera de pago, porque el
suministrante no sufrió ningún perjuicio; (ii) Negociar el diferencial de
precio: Si el suministrante lo vendió a un precio menor al acordado con el
185
suministrado, entonces este pagará ese diferencial. Si por el contrario lo
vendió a un precio mayor, el suministrante deberá pagar el diferencial al
suministrado. También se le puede establecer un porcentaje de esa venta
para el suministrante para que este tenga algún incentivo para vender las
cosas.

Entonces, respecto al suministro de la cosa, necesariamente como
suministrante se establecerá un límite máximo o eventualmente un límite
mínimo, o bien una posibilidad en que aún cuando el suministrado no
requiera nada, deba pagar una cantidad mínima.

(b) También puede ser importante en este tipo de contratos para el
suministrado establecer una cláusula de exclusividad, de modo que el
suministrante no le abastezca a nadie más el producto que le suministra. El
suministrante también podría obligarse a darle prioridad en el
abastecimiento al suministrado.

A su vez, el suministrante también podría exigirle al suministrado la
exclusividad del contrato, en el sentido de que el suministrado no solicite el
suministro del mismo producto de nadie más, ello en razón del hecho
señalado precedentemente, es decir, que el suministrante podría quedarse
con todo el producto en caso que el suministrado no le realice el
requerimiento del suministro.

No obstante lo anterior, las cláusulas anteriores pueden tener posibles
implicancias con la Ley de Libre Competencia.

(2) Suministrado.

186
(a) Pagar el precio convenido por los consumos que haga o demande. Este
precio puede ser determinado o determinable y puede ser un precio fijo o
variable. Respecto a las variables, al suministrado le interesará tener
previsibilidad respecto de sus costos, pero por otro lado, también le
interesará ser competitivo, es decir, que sus costos no sean superiores a los
de sus competidores. De este modo, se podría establecer un precio variable,
que atienda a variables que sean competitivas o usuales dentro del
mercado.

(b) Como el suministrado tendrá generalmente la obligación de solo exigir una
cantidad máxima y una cantidad mínima o un precio en caso que no solicite
nada, este podrá estar obligado a abastecerse exclusivamente del
suministrante.

La exclusividad puede cumplir el mismo propósito que la cláusula que exige
una cantidad de dinero a todo evento, sea que se consuma o no se
consuma.

(c) El suministrado puede tener restricciones respecto a revender el producto
que se le ha suministrado. El suministrante generalmente establecerá que
el suministrado no puede constituirse como competidor de aquel, de
manera que solo lo abastezca para su consumo propio, y no para revender.

Estos contratos pueden alcanzar un nivel de sofisticación muy alta y tener una serie
de cláusulas que estén destinadas a regular cada detalle.

El contrato de suministro generalmente se refiere a cosas o bienes, los cuales
pueden ser corporales o incorporales, incluidos la energía, el gas, el agua, etc. El
propósito de estos bienes puede ser que el suministrado los quiera revender (Ej.
187
Supermercado revende lo que se le suministra), que los quiera consumir (Ej.
Consumo de energía) o bien por el mero uso, en que este contrato se hace más
símil al contrato de arrendamiento que al de compraventa (Ej. Contrato de
suministro de equipos de impresora).

OCHAGAVÍA cree que en la actualidad no sólo se tienen contratos de suministros de
bienes, sino que también de servicios propiamente tales. Ej. Se podría tener un
contrato de suministro con empresas de radiotaxis (Ej. Cabify), o con abogados.

26/04/2016
e) Contratos de comercialización. Es un grupo de contratos innominados que cumplen la
función de permitir al comerciante comercializar sus productos de forma masiva y de
distintas maneras. Son básicamente 4 tipos: (1) Agencia comercial; (2) Distribución; (3)
Concesión Comercial; y (4) Franquicia.

Estos en realidad son un continuo, no se trata de contratos claramente delimitados,
sino que cada uno podrá tener elementos de los otros, ello principalmente porque se
tratan de contratos innominados. El elemento que diferencia a cada uno de estos
contratos es el grado de control que ejerce el franquiciante sobre el concesionario,
agente o franquiciado, siendo la franquicia el contrato donde hay un mayor grado de
control y la agencia donde hay mayor libertad para quien comercializa los productos.

1. Agencia comercial. Es un contrato por el cual un empresario de manera
permanente, y mediante una remuneración, asume con cierta independencia el
encargo de preparar o realizar contratos mercantiles por cuenta de otro empresario
(SANDOVAL).

Ej. Antiguamente no todas las marcas de autos estaban en Chile (Rolls Royce), pero
habían lugares en que Rolls Royce tenía agentes o representantes acá en Chile, los
188
cuales mostraban los autos a través de catálogos y contactaban a la empresa en
Londres, como una manera de preparar o cerrar negocios.

*Este contrato se da normalmente en áreas geográficas distintas.

Características.

(1) Es un contrato permanente. Es una relación estable y permanente de negocios,
es de larga duración. Lo usual en la práctica es que el contrato establezca un
plazo (Ej. 5 años) y prórrogas tácitas. Esto lo diferencia de la comisión pues en
esta se hace una operación mercantil individualmente determinada.

(2) El agente es un empresario que es independiente. El agente tiene cierto
conocimiento del producto y los contactos, pero no debe ceñirse por las
instrucciones del comerciante. Desde este punto de vista, se diferencia de la
comisión y de los factores de comercio, pues en estos el comisionista y el factor
deben ceñirse a las instrucciones del mandante.

(3) Por cuenta y riesgo del comerciante. El agente no es un mandatario, sino que lo
que hace es unir 2 necesidades y realiza ciertas acciones determinadas de
manera que funcione la comercialización del producto. Cuando se realiza la
venta o el negocio, el agente ya cumplió su función, de modo que generalmente
no asume responsabilidades posteriores.

¿Qué cosas puede realizar el agente? Tener el conocimiento del producto,
proporcionar al mismo comerciante información de mercado, supervisar
servicios de post venta (garantías, reparación, mantención, etc.), puede realizar
cierto grado de promoción, etc.

189
(4) Generalmente se trata de una zona geográfica distinta de aquella donde
habitualmente habita u opera el comerciante. Lo usual es que en los contratos
de comercialización se otorgue exclusividad al agente, distribuidor o
concesionario sobre una determinada zona geográfica.

¿Respecto del comerciante, cuáles son los pros y los contra de la exclusividad?
¿Conviene al comerciante tener un solo distribuidor o agente? Podría decirse
que sí le conviene porque le permitiría tener un mayor control sobre el
producto, pero por otro lado no le conviene porque podría percibir menos
ingresos en el caso de que varios distribuidores estén vendiendo su producto.
Esto es importante porque la zona geográfica y la exclusividad no va solamente
en beneficio del agente, sino que también hay veces que va a en beneficio del
comerciante, ello porque una de las obligaciones que se imponen en este tipo
de contratos al agente es que haga inversiones en bienes que producen
externalidades (Ej. Publicidad). La falta de exclusividad desincentiva la inversión
en publicidad y en otros servicios, ello porque los beneficios de posicionar la
marca no lo percibe por completo el agente que realiza la inversión, en la
hipótesis en que exista más de un distribuidor en una misma zona geográfica.
Empero, tampoco es muy conveniente para ambas partes que la zona
geográfica de exclusividad sea muy amplia (Ej. Todo Chile), de manera que el
comerciante generalmente determinará las zonas de exclusión.

Obligaciones principales de un agente.

(1) Preparación de los negocios. Promover el producto.

(2) Puede o no estar facultado para cerrar las operaciones.

190
(3) Ciertas obligaciones en cuanto a post venta. Monitorear los talleres,
eventualmente si hay devolución del producto coordinar el cambio, etc.

Obligaciones del comerciante.

(1) Remunerar al agente. Generalmente se hace por una comisión por venta.

(2) Obligaciones accesorias. Capacitar al agente, darle información, etc.

Terminación del contrato. Como generalmente son contratos permanentes, a largo
plazo y renovables, se trata de contratos de ejecución permanente. Si se miran los
contratos de ejecución permanente en el ordenamiento jurídico, estos por regla
general permiten el término unilateral del contrato. Empero, no se podrán terminar
de un día para otro, y lo que generalmente se hace es que si una de las partes
quiere terminar el contrato deberá dar aviso escrito a la otra con un plazo
determinado de anticipación.

En un ejemplo en que un agente logra posicionar de gran forma la marca del
comerciante durante años, y el comerciante quiere luego terminar su agencia con el
agente pues considera que la marca está lo suficientemente posicionada para que
valga la pena tomar la venta por su cuenta, ¿a quién pertenece la clientela? En
EEUU existen normas bastante duras para aquellos comerciantes que terminen el
contrato con el agente luego de que este haya logrado posicionar la marca y
conseguir una gran cantidad de clientela. Asimismo, hay varios países en que se
establecen en la ley normas de indemnización por parte del comerciante si es que
quiere comenzar a distribuir por sí mismo. Sin embargo, en Chile no existen normas
a este respecto, por lo que habrá que estar a lo que diga el contrato.

191
En Chile normalmente quien tendrá mucho poder será el comerciante, en
desmedro del agente.

Lo importante de este contrato es que da mayor libertad al agente e implica la
menor cantidad de obligaciones.

2. Contrato de distribución. Este es el más común en la práctica en términos de
frecuencia. Este es un contrato por el cual un comerciante se obliga a distribuir en
una zona geográfica los productos que otro comerciante produce o comercializa, lo
cual puede darse a través de 3 modalidades: (1) mediante la adquisición, (2)
mediante la consignación o (3) como mandatario.

En su modalidad de adquisición el distribuidor deberá manejar una mayor
inversión. En este caso hay un mayor control, el producto será del distribuidor, y
será él el encargado de distribuir lo a lo largo del país o zona geográfica
determinada, por lo que requerirá de una mayor inversión para asegurar la venta
de dichos productos.

En su modalidad por consignación, se compra la mercadería, y si hay una parte que
no se vende, se devuelve lo que no se vendió.

En su modalidad de mandato no se compra el producto, sino que simplemente se
distribuye, se vende y se entregan los ingresos al comerciante. La principal
diferencia de este contrato con la agencia es que quien se encarga del transporte y
la exhibición es el distribuidor, sin perjuicio de que sean muy similares.

Como se puede apreciar, supone un continuo gradual entre una mayor inversión
que deberá hacer el distribuidor a una menor inversión.

192
Obligaciones del comerciante.

(1) Proporcionar los productos que se le solicitan.

(2) Obligación de dar la garantía del producto.

(3) Obligación de dar exclusividad. Es un elemento común de este contrato de
distribución, pero no es de la esencia.

Obligaciones del distribuidor.

(1) Obligación de promoción. Debe invertir en publicidad.

(2) Debe estar obligado o no a adquirir un mínimo de productos. Esto es clave en
este tipo de contratos, ello porque si se tiene un volumen mínimo de compra, el
distribuidor tendrá una carga mayor de inversión y de promoción. Esto irá de la
mano de la exclusividad generalmente, y así, si el contrato no tiene volúmenes
mínimos, no habrá exclusividad, y viceversa.

(3) Obligación de mantener inventario. El distribuidor podrá estar obligado a
mantener en inventario para venta inmediata una determinada cantidad de
producto.

(4) Eventuales obligaciones de post venta. Reparación, mantención, cambios de
productos, servicio técnico, etc.

¿Cómo se remunera al distribuidor? Si es en la modalidad de adquisición, es por el
margen superior al precio pagado por los productos al comerciante, lo mismo en la
consignación. Si es por mandato, normalmente habrá una comisión.
193

Terminación del contrato de distribución. Pasa lo mismo respecto de lo dicho
sobre la clientela en el contrato anterior. Sin embargo, en este caso se presenta
además el problema de que al término del contrato el distribuidor se quede con
stock del producto, por lo que generalmente se impondrán cláusulas que
establezcan la obligación de aceptación de devolución, la posibilidad de vender el
stock, la venta del stock al nuevo distribuidor, o la destrucción del inventario por
costo y cuenta del distribuidor. Para estos efectos generalmente se distinguirá si la
terminación fue con culpa o sin culpa, si es con culpa del distribuidor normalmente
se establecen obligaciones de deshacerse del stock que son más gravosas para el
distribuidor.

3. Concensión comercial. Es aquel por el cual un empresario, de manera permanente y
mediante una remuneración, asume el encargo de preparar y realizar contratos
mercantiles por cuenta propia en una zona geográfica determinada, de una manera
tal que es difícil para el tercero determinar si está contratando con el concesionario
o con el comerciante propiamente tal.

En este caso se da la imagen de que es el propio comerciante quien realiza la
operación, pero en realidad es un concesionario (Ej. Algunas bombas de bencina
como Copec), por lo que en este contrato el nivel de obligaciones será mucho
mayor. En este contrato se dan muchas de las características de una distribución
exclusiva, de obligaciones de post venta, de volúmenes mínimos, pero con esta
característica especial de mimetización entre el comerciante y el concesionario.

Usualmente se da en modalidad de adquisición, con exclusividad, en la cual debiera
haber obligaciones post venta y compromisos de volumen. Puede ocurrir que
incluso los precios de venta al público sean fijados por el fabricante.

194
27/04/2016
4. Franquicia. Este es un contrato que tiene un grado de complejidad importante. El
contrato de franquicia no es algo distinto al contrato de concesión en el sentido de
que permite al agente presentarse como la empresa comerciante, pero forma parte
de un modelo de negocios diseñado en EEUU (Ej. McDonalds), y es el contrato de
comercialización que tiene el grado máximo de control sobre el agente, y a su vez,
implica el grado máximo de inversión por parte del agente.

Hoy este contrato está muy profesionalizado, y existen empresas que se dedican a
tener franquicias de otras marcas (Ej. Alcea empresa mexicana que tiene los
Starbucks en Chile y Burger King en Latinoamérica). Se trata de una industria muy
técnica y desarrollada.

¿Qué es el contrato de franquicia? El contrato de franquicia es un contrato
complejo en que el franquiciante le otorga al franquiciado el derecho de usar
elementos de su propiedad industrial, pero le impone la obligación de seguir ciertos
métodos, procedimientos y mecanismos previamente establecidos y que buscan
establecer una identidad entre el franquiciado, el franquiciante, y los demás
franquiciados que operan la franquicia (SANDOVAL).

En este tipo de contratos la uniformidad es clave.

¿Qué es la propiedad industrial? Patentes, marcas, diseños industriales, modelos y
algunos tipos de derechos industriales no registrados como el know-‐how, los cuales
también son defendibles, etc. Entonces, en McDonalds, por ejemplo, esto va desde
los logos, las imágenes, la forma de preparar las hamburguesas, los nombres de de
las hamburguesas, el número de empleados, el diseño del restaurant, etc.

Obligaciones principales del franquiciante.
195

(1) Otorgar estos derechos de propiedad industrial.

(2) Obligaciones de información.

(3) Obligaciones de suministro e insumos.

(4) Exclusividad. Generalmente los franquiciados van a exigir que no se establezca
una franquicia en un lugar muy cercano.

Obligaciones del franquiciante.

(1) Respetar al pie de la letra los modelos, procedimientos y mecanismos que él
franquiciado le ha señalado.

(2) Abastecerse de los productos que le proporcione el franquiciante.

(3) Exclusividad.

(4) Pagar ciertas cantidades al franquiciante. El concepto de este pago de ciertas
cantidades son regalías, y en la mayoría de los ordenamientos tributarios, las
regalías están afectas a una tasa inferior de impuestos a las normas (15% en
relación a lo que es normal del 35%). Hay una carga tributaria más baja que si el
comerciante se constituyera por sí mismo.

Terminación del contrato. Estos contratos suelen ser muy estrictos en cuanto a los
causales, y normalmente establecen causales muy rígidas por caso de culpa en
corto tiempo.

196

197
CONTRATO DE SUMINISTRO DE PERSONAL O PRESTACIÓN DE PERSONAL

Desde el punto de vista conceptual, existen 2 figuras distintas: (1) Subcontratación y (2) el
suministro de personal propiamente tal.

Lo que hay que distinguir y que diferencia a ambas figuras es quien ejerce el control sobre
el trabajador y la capacidad de dirigir instrucciones.

Las empresas están facultadas para subcontratar servicios, lo cual implica que una
empresa principal puede contratar a un contratista que tiene trabajadores para la
realización de una tarea determinada (Ej. Cosecha de frutos en un campo), con un
honorario a la empresa contratista. Esto podría suponer un ahorro de costos, como el
tiempo en la búsqueda de trabajadores y contratación de personal, reemplazo de
personal, ciertas obligaciones previsionales, etc.

a) Subcontratación. El elemento clave de la Subcontratación es que es el contratista quien
se encarga de las obligaciones laborales y de seguridad social para con los trabajadores
(Ej. Pago de cotizaciones y obligaciones de seguridad social). Esto está regulado en el
art. 183 y ss. del Código de Trabajo (“CdT”).

Se define al trabajó bajo este régimen en el art. 183 A del CdT en los siguientes
términos: “Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un
contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o
subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de
ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su
dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o
faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o
ejecutan las obras contratadas.” (art. 183 A CdT).

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Para la subcontratación, el tema geográfico es importante para poder distinguir si se
trata de una prestación de servicios ordinarios (Ej. Desarrollo de software) o bien de un
régimen de subcontratación.

La ley señala que la empresa principal es solidariamente responsable de todas las
obligaciones que tiene el contratista para con sus trabajadores (art. 183 B CdT).

“La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y
previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos,
incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la
relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual
el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la
empresa principal.

En los mismos términos, el contratista será solidariamente responsable de las
obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.

La empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los
subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se re ere
el inciso siguiente.

El trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá hacerlo
en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos, en conformidad a
las normas de este Párrafo.” (art. 183-‐B inc. 1,2,3 y 4 CdT).

Este es el principio general, y la ley señala que la empresa principal tiene 3 derechos
que de alguna manera mitigan la responsabilidad solidaria:

199
1. Fiscalizar y verificar el cumplimiento por parte de la contratista de las
obligaciones laborales. Esto se traduce en la práctica es que la empresa principal
solicita todos los meses que se le entregue la planilla de pago de las cotizaciones
previsionales de los trabajadores y que se le entregue el certificado Formulario 30,
en donde aparece todo este tema de las obligaciones laborales y previsionales, y
posibles multas que se le podrían haber impuesto a la contratista.

2. Derecho a retener de los honorarios que le debe al contratista todo monto que
sea necesario para dar cumplimiento efectivo a dichas obligaciones laborales y
previsionales.

3. Derecho a pagar al trabajador directamente las sumas retenidas para el
cumplimiento de las obligaciones laborales.

“La empresa principal, cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser informada por los
contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de
igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El
mismo derecho tendrán los contratistas respecto de sus subcontratistas.

El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a que
se refiere el inciso anterior, deberá ser acreditado mediante certificados emitidos por la
respectiva Inspección del Trabajo, o bien por medios idóneos que garanticen la
veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento. El Ministerio del Trabajo y
Previsión Social deberá dictar, dentro de un plazo de 90 días, un reglamento que fije el
procedimiento, plazo y efectos con que la Inspección del Trabajo respectiva emitirá
dichos certificados. Asimismo, el reglamento definirá la forma o mecanismos a través
de los cuales las entidades o instituciones competentes podrán certificar debidamente,
200
por medios idóneos, el cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales de los
contratistas respecto de sus trabajadores.

En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el
cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales en la forma
señalada, la empresa principal podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de
aquél o aquéllos, el monto de que es responsable en conformidad a este Párrafo. El
mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas. Si se efectuara
dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar con ella al trabajador o
institución previsional acreedora.

En todo caso, la empresa principal o el contratista, en su caso, podrá pagar por
subrogación al trabajador o institución previsional acreedora.

La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento de la empresa principal, las
infracciones a la legislación laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones
que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual obligación tendrá para con
los contratistas, respecto de sus subcontratistas.” (Art. 183 C CdT).

Con base en esto se podría pensar que el ejercicio de estos derechos de cierta manera
libera a la empresa principal de cualquier sanción o de la obligación solidaria, pero la
ley señaló que en el caso que las empresas ejercieran estos derechos de forma
oportuna su responsabilidad sería subsidiaria y no solidaria.

“Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informada y el derecho de
retención a que se refieren los incisos primero y tercero del artículo anterior, responderá
subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que afecten a los
contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las
eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación
201
laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los
trabajadores del contratista o subcontratista prestaron servicios en régimen de
subcontratación para el dueño de la obra, empresa o faena. Igual responsabilidad
asumirá el contratista respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a
favor de los trabajadores de éstos.” (art. 183 D inc. 1 CdT).

Esta responsabilidad que se puede perseguir de la empresa principal es por el periodo
que duren las obras que se están ejecutando o por el periodo en que el trabajo tuvo
que asistir a las dependencias de la empresa principal.

El contratista tiene la carga de tomar todas las medidas necesarias para proteger la vida
e integridad de sus trabajadores (art. 183 E CdT).

“Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista
respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la
empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la
vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena,
cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la
Ley N° 16.744 y el artículo 3° del Decreto Supremo N° 594, de 1999, del Ministerio de
Salud.

En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no
procederán las obligaciones y responsabilidades señaladas en el inciso precedente,
cuando quien encargue la obra sea una persona natural.

Sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Párrafo 1° al trabajador en
régimen de subcontratación, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, el
trabajador gozará de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en
relación con su empleador.” (art. 183 E CdT).
202

b) Contrato de puesta a disposición de trabajadores. En este caso la empresa tuvo una
situación que es transitoria u ocasional en la cual necesitó un refuerzo de trabajadores,
por lo que solicita personal a otra empresa. En este caso la empresa principal tiene la
facultad de dirigir instrucciones a los trabajadores.

1. Empresas de servicios transitorios. Las empresas que se dedican a este negocio son
las empresas de servicios transitorios. Una empresa de servicios transitorios es
“toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social
exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas
usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio
u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores,
así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos.” (Art. 183 F
letra a) CdT).

Estas no pueden ser empresas que sean empresas relacionadas a la persona
principal, ello porque el legislador busca que el régimen laboral sea lo más estable
posible (art. 183 I CdT).

“Las empresas de servicios transitorios no podrán ser matrices, filiales, coligadas,
relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria
de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios.

La infracción a la presente norma se sancionará con su cancelación en el Registro de
Empresas de Servicios Transitorios y con una multa a la usuaria de 10 unidades
tributarias mensuales por cada trabajador contratado, mediante resolución
fundada del Director del Trabajo.

203
La empresa afectada por dicha resolución, podrá pedir su reposición al Director del
Trabajo, dentro del plazo de cinco días. La resolución que niegue lugar a esta
solicitud será reclamable, dentro del plazo de cinco días, ante la Corte de
Apelaciones respectiva.” (art. 183 I CdT).

Deben constituir una garantía a nombre de la dirección del trabajo que garantice el
cumplimiento de las obligaciones laborales (250 UF y aumenta en una UF por cada
trabajador adicional a 100). Esta garantía se constituye por una boleta de garantía
bancaria, o por cualquier otro instrumento, la cual constituye un patrimonio de
afectación para los fines de ese art. y está excluida del derecho de prenda general.
Esto está señalado en el art. 183 J CdT.

Estas empresas deben inscribirse en un registro especial, siendo fiscalizadas por la
Dirección del Trabajo, pudiendo eliminar su registro por las causales señaladas en la
ley.

2. Contrato de puesta a disposición de trabajadores. Es un contrato solemne (debe
constar por escrito) y debe indicar la causal que se invoca para poder proceder al
contrato de servicios transitorios. Estas causales están señaladas en el art. 183 Ñ
del CdT.

“Podrá celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios
transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según
corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de
maternidad o feriados;

204
b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias,
ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;

c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de
nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos
mercados;

d) período de inicio de actividades en empresas nuevas;

e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en
una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o

f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución
inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.”
(art. 183 Ñ CdT).

Tiene un requisito de duración específico por causal, el cual será de hasta un
máximo de 180 días, salvo en el caso de ausencia del trabajador (art. 183 O CdT).

“El plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios
transitorios deberá ajustarse a las siguientes normas.

En el caso señalado en la letra a) del artículo anterior, la puesta a disposición del
trabajador podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador
reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios,
según sea el caso.

En los casos señalados en las letras b) y e) del artículo anterior, el contrato de
trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En
205
el caso de las letras c) y d) dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos
susceptibles de renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato
de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá
prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso.” (art. 183 O
CdT).

No se puede utilizar este contrato para reemplazar en 3 casos:

(1) Los gerentes y a las personas que tienen facultad de representar a la empresa;

(2) Para reemplazar a los trabajadores que hayan declarado la huelga legal;

(3) Para ceder trabajadores a otra empresa de servicios transitorios.

En este tipo de contratos la empresa principal si tiene la capacidad de dar
instrucciones y cierto poder de dirección a los trabajadores de la empresa de
servicios transitorios.

206
28/04/2016
SEGUROS Y CONTRATO DE SEGUROS

El seguro a grandes rasgos es un contrato en el cual una persona paga una prima y el
objeto que tiene es lograr que un determinado riesgo lo asuma la tercera persona que
toma la prima. Este tiene una serie de funciones tanto particulares como públicos:

El seguro busca disminuir riesgos. Existen estudios que estudian la conducta humana
sobre si las elecciones de seguros son racionales, los cuales señalan que las personas
tienden a sobreasegurarse, es decir, hay un sesgo a la aversión al riesgo. Esto implica que
normalmente las personas tendrán una tendencia a tomar un producto o un seguro
mucho más caro que las probabilidades reales de que les ocurra el siniestro.

Dada la aversión que tiene el ser humano al riesgo, la contratación de un seguro permite
la realización de actividades que sin la existencia del seguro no se realizarían, y que son
beneficiosas para la economía. El seguro incentiva actividades económicas deseables.

Además de esta función, se dice que el seguro tiene un importante rol social, es un
elemento de política pública muy relevante. Ej. Seguros de salud (Las ISAPRES, sin ser
reguladas como seguros, son de cierta manera seguros; seguro de cesantía; SOAP, etc.).

También la industria del seguro es un pilar clave del mercado de capitales chileno. Para
entender este punto es necesario tener presente que existen 2 tipos de compañías de
seguro: (1) Seguros generales; y (2) Seguros de vida o sobrevivencia. En la compañía de
seguros generales, que se basan en las estadísticas y en la ley de grandes números, saben
más o menos en qué costos van a tener que incurrir por lo que sabrán cuales inversiones
les corresponden, eligiendo aquellas que puedan liquidar fácilmente en caso de
contingencia dado que tienen pasivos a corto plazo (Ej. Seguros automotriz). Estas
compañías buscarán activos que sean rentables y les permitan liquidar al corto plazo,
207
como por ejemplo las acciones. Las compañías de seguros de vida aseguran
principalmente la muerte de las personas, por lo que tienen pasivos a muy largo plazo y
buscarán calzarlos. Dado lo anterior, estas compañías buscarán adquirir bonos, contratos
de leasing (un leasing de un inmueble es un bono lineal, con la ventaja de que hay ciertos
riesgos de mercado que no sufren dada la naturaleza del bien), inmuebles y mutuos
hipotecarios endosables. Dada la necesidad de estas compañías de calzar sus activos con
sus pasivos es que se transforman en grandes inversionistas en el mercado de capitales.

*Si desaparecen las compañías de seguro desaparece el acceso al crédito según UGARTE
(Hay casos en que estas compañías son las únicas dispuestas a hacerse de activos como,
por ejemplo, los mutuos hipotecarios, de modo que si no realizaran estas inversiones, el
banco difícilmente otorgará esos tipos de créditos). .

El año 2013 se reformó la legislación de seguro (arts. 512 y ss. C. de C.)

a) Contrato de seguro.

1. Definición. Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o más riesgos
a cambio del pago de una prima, quedando este obligado a indemnizar el daño que
sufriere el asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
pactadas (Art. 512 C. de C.).

No existen límites en cuanto al tipo de prestaciones que puede dar una compañía
de seguro, y así la indemnización puede ser en capital, renta, etc.).

El seguro se basa en la translación del riesgo.

2. Características.

208
(1) Contrato bilateral. Existen obligaciones recíprocas, pues hay pago de una prima
por parte del asegurado y la obligación del pago de la indemnización por parte
de la aseguradora en caso de verificarse el siniestro.

(2) Contrato oneroso. ¿Puede un asegurado tener una utilidad con el contrato de
seguro? En este caso hay normas al respecto, y el art. 550 del C. de C. establece
el principio de indemnización: “Respecto del asegurado el seguro de daños es
un contrato de mera indemnización y jamás puede constituir para él la
oportunidad de una ganancia o enriquecimiento.”

En el seguro de vida sí se puede ganar dinero con el seguro. El principio antes
dicho es para el seguro de daños, y estos seguros no establecen nunca un
monto a asegurar o a pagar, sino que señalan que pagarán el valor de la cosa
con ciertas coberturas máximas.

(3) ¿Es un contrato aleatorio o conmutativo? Se dice que el contrato en realidad
no es aleatorio, sino que es conmutativo porque el asegurado busca ser
liberado de un riesgo, el cual tiene un valor, de manera que se considera que
esta liberación del riesgo es equivalente al pago de la prima. Otros, en cambio,
consideran que se trata de un contrato aleatorio, ello porque para la compañía
de seguro habrá una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Hay que
entender, sin embargo, que a nivel agregado, es decir, a nivel de compañía este
no es un negocio aleatorio, sino que las compañías saben muy bien cuáles serán
sus utilidades y los costos en que deberán incurrir.

(4) ¿Solemne o consensual? Antiguamente se decía que era solemne porque debía
constar en una póliza de seguro. Con la reforma, el art. 515 del C. de C. señala
que:

209
“Celebración y prueba del contrato de seguro. El contrato de seguro es
consensual.

La existencia y estipulaciones del contrato se podrán acreditar por todos los
medios de prueba que contemplen las leyes, siempre que exista un principio de
prueba por escrito que emane de cualquier documento que conste en télex, fax,
mensajes de correo electrónico y, en general, cualquier sistema de transmisión y
registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal.

No se admitirá al asegurador prueba alguna en contra del tenor de la póliza que
haya emitido luego de la perfección del contrato.

Cuando el seguro conste de un certificado de cobertura definitivo, se entenderá
que forman parte de éste los términos y condiciones de la respectiva póliza de
seguro colectivo o flotante.”

De este modo, con la nueva ley el seguro es consensual. Sin embargo, no se
puede probar este contrato por testigos, sino que se requiere de un principio de
prueba por escrito o cualquier medio de transmisión de la palabra.

Lo que se hacía antes normalmente era emitir una póliza con vigencia de un
año, y cuando se quería renovar, lo que se hacía era que 2 semanas antes del
vencimiento se mandaba una comunicación a la compañía de seguros para
negociar la renovación la póliza. Lo que se trató de evitar con la nueva ley era
evitar los conflictos en la “zona gris”, en que mientras se negociaba la
renovación de las pólizas se producía el siniestro (v.eg. Incendio) por lo que las
compañías de seguro negaban la cobertura, en razón de que no había una
póliza nueva dada su naturaleza solemne. Con la nueva ley se establece que es
consensual, de manera que se evitan los conflictos en caso que no haya póliza.
210

(5) Es un contrato de tracto sucesivo. Tiene pagos de primas mensuales y otros
derechos que se siguen en el tiempo.

(6) Es un contrato nominado y dirigido. Se trata de un contrato que si bien no es
un contrato de adhesión, las normas del C. de C. que rigen al contrato de seguro
son imperativas y no disponibles por las partes, con ciertos matices:

“Carácter imperativo de las normas. Las disposiciones que rigen al contrato de
seguro son de carácter imperativo, a no ser que en éstas se disponga otra cosa.
No obstante, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales que sean
más beneficiosas para el asegurado o el beneficiario.” (art. 542 C. de C.).

De este modo, es imperativo para la compañía de seguro, pues respecto del
asegurado se pueden estipular condiciones más beneficiosas.

Este principio tiene una excepción, en que el contrato de seguro deja de ser un
contrato dirigido. Esta está señalada en el inc. 2 del art. 542 del C. de C.:
“Exceptúanse de lo anterior, los seguros de daños contratados individualmente,
en que tanto el asegurado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el
monto de la prima anual que se convenga sea superior a 200 unidades de
fomento, y los seguros de casco y transporte marítimo y aéreo.”

Respecto a este inciso, el legislador está pensando en aquellos casos en que el
asegurado tiene poder de negociación, por lo que se presume que podrá
estipular las cláusulas que estime conveniente.

*Beneficiario: Persona que tiene derecho a la indemnización, pero que no es el
asegurado.
211

La otra excepción son los seguros de casco (seguro de daño de una
embarcación) y transporte marítimo y aéreo.

Este contrato es prácticamente de adhesión porque bajo 200 UF se tiene la
obligación de utilizar pólizas que han sido depositadas en el depósito de pólizas
de la Superintendencia de Valores y Seguros (“SVS”), los cuales señalaran las
condiciones generales. Por esto es que las posibilidades de negociación son muy
bajas, si es que no nulas. Sin perjuicio de lo anterior, existen las condiciones
particulares y las cláusulas adicionales que buscarán adecuarse a la cobertura
del asegurado en particular, pero en estos casos tampoco hay negociación.

(7) Se dice que es un contrato de máxima buena fe. La doctrina dice que es un
contrato de máxima buena fe, queriendo decir que cuando se contrata un
seguro, se tiene la obligación de información y de decir la verdad (esto es más
relevante para el asegurado). Ello máxime si se tiene presente el principio de
indisputabilidad que la ley estableció en el art. 592 del C. de C.: “Transcurridos
dos años desde la iniciación del seguro, el asegurador no podrá invocar la
reticencia o inexactitud de las declaraciones que influyan en la estimación del
riesgo, excepto cuando hubieren sido dolosas.”

03/05/2016
3. Póliza de seguro. Una póliza se compone de condiciones particulares, condiciones
generales y cláusulas adicionales.

En los contratos de seguros menores a 200 UF se tienen que utilizar las pólizas
depositadas en la SVS. Las compañías crean las pólizas y las depositan en el registro
llevado por la SVS. Estas pólizas tienen códigos para las pólizas que se utilizan para
los distintos tipos de riesgos. Esto se refiere a las condiciones generales, las cuales
212
contendrán una descripción de los riesgos asegurados, es decir, de la cobertura,
delimitándola de ciertas maneras: (1) Materias aseguradas (Ej. Que los abogados
sean colegiados, que no se extenderá a mala praxis penal, etc.); (2) plazos; y (3)
exclusiones generales (Ej. No se cubrirá mala praxis en materias de mercado de
valores, o no cubrirá el incendio si se mantuvieron sustancias peligrosas inflamables
dentro del inmueble). Se establecen las condiciones básicas del asegurado.
Básicamente se trata de un cuadro que establece las 4 esquinas de la cobertura.

Las condiciones particulares se referirán al seguro que específicamente se está
contratando (Ej. Se asegura el inmueble ubicado en la Calle X). También definirá los
periodos en los que rige el seguro, establecerá el deducible y las condiciones
económicas. Asimismo, definirán el monto máximo de cobertura.

Las cláusulas adicionales son modificaciones de las cláusulas generales, que se
caracterizan por poder ser aplicadas a diversas condiciones generales (Ej. Si un
asegurado requiere de un seguro contra el terrorismo se agrega como cláusula
adicional a la póliza seleccionada).

¿Qué es la póliza de seguros? La póliza está definida en el art. 513 letra p) del C. de
C. como “el documento justificativo del seguro.”

De esto se puede desprender que la póliza no es el contrato, ello porque el contrato
de seguro es consensual.

Menciones de la póliza. El art. 518 del C. de C. establece todas las menciones que
debe tener la póliza: “Menciones de la póliza. La póliza de seguro deberá expresar, a
lo menos:

213
(1) Individualización del asegurador, del asegurado y del contratante si no fuera
el mismo que el asegurado.

1. La individualización del asegurador, la del asegurado y la del contratante si no
fuere el mismo asegurado. Si se hubiere designado beneficiario, se indicará su
individualización o la forma de determinarlo;

(2) La especificación de la materia asegurada. La materia asegurada es lo que se
asegura (Ej. La casa, la empresa, Juanito).

2. La especificación de la materia asegurada;

(3) El interés asegurable.

3. El interés asegurable;

El interés asegurable es el que tiene el asegurado en la no realización del
riesgo, es decir, que este no ocurra. Esto busca que si el asegurado no tiene
interés en la no realización del riesgo no puede contratar seguro (Ej. No se
puede contratar seguro para asegurar la casa de un tercero x). El interés puede
ser actual o futuro. El interés debe existir sí o sí al momento de producirse el
siniestro.

“Interés asegurable. El asegurado debe tener un interés asegurable, actual o
futuro, respecto al objeto del seguro. En todo caso es preciso que tal interés
exista al momento de ocurrir el siniestro.

Si el interés no llegare a existir, o cesare durante la vigencia del seguro, el
contrato terminará y el asegurado tendrá derecho a la restitución de la parte de
214
la prima no ganada por el asegurador correspondiente al tiempo no corrido.”
(art. 520 C. de C.).

¿Qué justificación tiene que las pólizas no sobrevivan a las transferencias? Las
diferencias de riesgo que tienen los distintos negocios, y así la empresa
asegurada puede tener unos riesgos muy diferentes a la empresa compradora.

(4) Los riesgos que se transfieren al asegurador. Ej. Incendio, robo, perjuicios por
paralización, etc.

4. Los riesgos que se transfieren al asegurador;

(5) La época en que principiaba y concluye el riesgo para el asegurador.

5. La época en que principia y concluye el riesgo para el asegurador;

(6) La suma o cantidad asegurada, o el modo de determinarla.

6. La suma o cantidad asegurada, o el modo de determinarla;

(7) El valor del bien asegurado. Es distinto el valor del bien asegurado al monto de
la póliza.

7. El valor del bien asegurado, en caso de haberse convenido;

(8) La prima del seguro.

8. La prima del seguro, y el tiempo, lugar y forma de su pago;

215
(9) El tiempo, lugar y forma de pago de la prima.

9. La fecha en que se extiende y la firma material o electrónica del asegurador, y

(10) La firma del asegurado en aquellas pólizas que lo requieran de acuerdo
con la ley. Aquellas que lo requieren son las de más de 200 UF.

10. La firma del asegurado en aquellas pólizas que lo requieran de acuerdo con
la ley.

4. Partes de un contrato de seguro. Pueden intervenir en un contrato de seguro.

(1) Asegurador. Estos son las compañías de seguro, que son S.A. especiales (art.
126 y ss. LSA). Estas compañías solo pueden asegurar uno de los 2 grupos, no
pudiendo asegurar los 2: o aseguran riesgos de vida o se dedican a los seguros
generales. Esto se debe a la diferencias que tienen estos tipos de seguros
respecto a los riesgos que suponen, tanto en cuanto a su frecuencia como a las
características de los riesgos. Se trata de una medida o requisito para cautelar
que el patrimonio de las compañías se mantenga suficiente para pagar los
riesgos asegurados. Lo anterior se debe a que en el negocio de seguro hay
envuelta una complejidad estadística muy alta, de modo que si hay una
empresa que asegura ambos tipos de riesgos sería mucho más complejo
predecir las obligaciones y los riesgos que tiene esa compañía. Básicamente
este requisito permite compañías más eficientes y con menor riesgo de
insolvencia.

Estas compañías tienen patrimonio mínimo, y sus accionistas tienen requisitos
de idoneidad, tal como los bancos.

216
(2) Beneficiario. Un ejemplo más claro en que se da la separación entre
beneficiario, asegurado y contratante son los seguros colectivos de vida: Un
seguro que toma una empresa para sus empleados, que en caso de siniestro o
muerte del empleado quien tiene a derecho a recibir la indemnización es la
familia de ese empleado.

El beneficiario está definido en el art. 513 letra b) C. de C.: “b) Beneficiario: el
que, aun sin ser asegurado, tiene derecho a la indemnización en caso de
siniestro.”

El seguro de desgravamen funciona en aquellos casos en que si fallece el deudor
de un crédito con el banco, el seguro cubrirá lo que faltaba por pagar. En estos
tipos de seguro el beneficiario son los bancos, pues la familia del fallecido no
tiene derecho a cobrar la indemnización.

(3) Asegurado. El art. 513 letra a) C. de C. define al asegurado: “a) Asegurado:
aquel a quien afecta el riesgo que se transfiere al asegurador.”.

Para UGARTE, el sentido de que sea el asegurado la persona que está expuesta
a fallecer es que se le establecen una serie de obligaciones que pueden derivar
en la terminación del seguro (Ej. Si la persona expuesta a fallecer se pone a
fumar pierde el seguro).

(4) Contratante o tomador del seguro. El art. 513 letra f) define al contratante: “f)
Contratante, contrayente o tomador: el que celebra el seguro con el asegurador
y sobre quien recaen, en general, las obligaciones y cargas del contrato.”

217
Habrán ciertas obligaciones que recaerán sobre el asegurado, no solo respecto
del contratante. El contratante deberá pagar la póliza de seguro, pero el
asegurado también tendrá ciertas obligaciones.

Estas son las principales partes del contrato de seguro.

(5) Reasegurador. Este no participa del contrato de seguro como tal, sino que tiene
un contrato propio de reaseguro. Las compañías de seguro, a su vez, cuando
contratan seguros se reaseguran, y transfieren el riesgo a reaseguradores. Esto
se realiza por medio del pago del 80% (por ejemplo) por parte del reasegurador
a la compañía de seguros. Estos son contratos más propios del derecho
internacional.

(6) Liquidador.

(7) Corredor de seguros.

5. Principales obligaciones que tienen las partes.

(1) Obligaciones del asegurador.

(a) Entregar la póliza (art. 519).

“Entrega de la póliza. El asegurador deberá entregar la póliza, o el
certificado de cobertura, en su caso, al contratante del seguro o al corredor
que la hubiera intermediado, dentro del plazo de cinco días hábiles contado
desde la perfección del contrato.

218
El corredor deberá entregar la póliza al asegurado dentro de los cinco días
hábiles siguientes a su recepción.

El incumplimiento de la obligación de entrega de la póliza dará derecho al
asegurado a reclamar daños y perjuicios al asegurador, o al corredor en su
caso.” (art. 519 C. de C.).

Lo usual es que se contraten los seguros a través de un corredor.

(b) En caso que el contrato de seguro haya sido celebrado de manera directa
(sin corredor), el asegurador tendrá las siguientes obligaciones (art. 529):

a. Obligación de prestar asesoría al asegurado. Solo aplica cuando el
seguro fue contratado de manera directa.

b. Obligación de ofrecerle la cobertura más conveniente a los intereses
del asegurado.

c. Ilustrar sobre las condiciones del contrato.

Estas obligaciones se dan en todos aquellos casos en que el seguro fue
contratado de manera directa, y dicen relación con una pretensión de
protección al consumidor.

“Obligaciones del asegurador. Además de la contemplada en el artículo 519, el
asegurador contrae las siguientes obligaciones:

1) Cuando el seguro fuere contratado en forma directa, sin intermediación de un
corredor de seguros: prestar asesoría al asegurado, ofrecerle las coberturas más
219
convenientes a sus necesidades e intereses, ilustrarlo sobre las condiciones del
contrato y asistirlo durante toda la vigencia, modificación y renovación del
contrato y al momento del siniestro. Cuando el seguro se contrate en esta
forma, el asegurador será responsable de las infracciones, errores y omisiones
cometidos y de los perjuicios causados a los asegurados. (Art. 529 inc. 1 Nº 1).

(c) Indemnizar el siniestro.

“Obligaciones del asegurador. Además de la contemplada en el artículo 519, el
asegurador contrae las siguientes obligaciones:

2) Indemnizar el siniestro cubierto por la póliza.” (Art. 529 inc. 1 Nº 2 C. de C.).

04/05/2016
(2) Asegurado. Sus obligaciones están resumidas en el art. 524 del C. de C.:
“Obligaciones del asegurado. El asegurado estará obligado a:

(a) Declarar sinceramente todas las circunstancias que solicite el asegurador
para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos.
Esto se relaciona con el por qué se dice que el contrato de seguro es un
contrato de máxima buena fe. Ej. Enfermedades, si tienen sobrepeso, etc.

1o. Declarar sinceramente todas las circunstancias que solicite el asegurador
para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos;

La nueva ley mitiga esta obligación, ello porque los inc. 1 y 2 del art. 525 del
C. de C. disponen que: “Declaración sobre el estado del riesgo. Para prestar
la declaración a que se refiere el número 1 del artículo anterior, será
suficiente que el contratante informe al tenor de lo que solicite el
220
asegurador, sobre los hechos o circunstancias que conozca y sirvan para
identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión del riesgo.

Convenido el contrato de seguro sin que el asegurador solicite la declaración
sobre el estado del riesgo, éste no podrá alegar los errores, reticencias o
inexactitudes del contratante, como tampoco aquellos hechos o
circunstancias que no estén comprendidos en tal solicitud.”

Esta norma señala que el asegurador debe pedir expresamente los riesgos
que debe declarar el asegurado, y si aquel no lo pide, este no tiene la
obligación de señalarlos. Entonces, se trata de una disposición pro
asegurado, lo cual entra de cierta manera en pugna con que se trata de un
contrato de máxima buena fe, ello porque, por ejemplo, el asegurado puede
tener bombas en su casa, y el asegurador no lo establece en el formulario
por tratarse de algo poco frecuente o raro, por lo que el asegurador en ese
caso no tendría la obligación de declararlo.

(b) Informar a requerimiento del asegurador sobre la existencia de otros
seguros que amparen al mismo objeto.

2°. Informar, a requerimiento del asegurador, sobre la existencia de otros
seguros que amparen el mismo objeto;

¿Puede haber más de un seguro sobre un mismo objeto? Sí, eso es lo que se
conoce como pluralidad de seguros. En caso que se de esta hipótesis, se
debe descartar que ambos seguros paguen el total, ello porque en ningún
caso el asegurado puede tener una ganancia por el concepto del seguro,
sino lo que sucede es lo que señala el art. 556 C. de C.:

221
“Efectos de la pluralidad de seguros. Cuando se hubiere contratado más de
un seguro que cubra la misma materia, interés y riesgo, el asegurado podrá
reclamar a cualquiera de los aseguradores el pago del siniestro, según el
respectivo contrato, y a cualquiera de los demás, el saldo no cubierto. El
conjunto de las indemnizaciones recibidas por el asegurado, no podrá
exceder el valor del objeto asegurado.

Si el asegurado ha recibido más de lo que le correspondía, tendrán derecho a
repetir en su contra aquellas aseguradoras que hubieren pagado el exceso.
Asimismo, tendrán derecho a cobrar perjuicios si mediare mala fe del
asegurado.

Al denunciar el siniestro, el asegurado debe comunicar a todos los
aseguradores con quienes hubiere contratado, los otros seguros que lo
cubran.

El asegurador que pagare el siniestro, tiene derecho a repetir contra los
demás la cuota que les corresponda en la indemnización, según el monto
que cubran los respectivos contratos.”

UGARTE cree que en este caso se da solidaridad, porque a cualquiera se le
puede exigir el total y aquel que pague se puede dirigir contra los demás. Sin
embargo, esta solidaridad tiene ciertas particularidades: Se puede obtener,
siempre que se respete el principio de indemnización y el valor de la cosa,
mediante la pluralidad de seguros una suma mayor a la asegurada por cada
uno de los aseguradores (Ej. Si se tienen 2 siniestros de 8.000, y el objeto
asegurado vale 12.000, se puede perfectamente solicitar los 8.000 a uno y
4.000 a otro). Luego, en el ejemplo, el que pagó 8.000 podrá repetir contra
222
la otra aseguradora por los 2.000 más que pagó a diferencia de la otra
aseguradora.

En este caso también hay una obligación de informarlo cuando ocurre el
siniestro.

En el caso de que se traten de seguros con montos asegurados distintos (Ej.
Una aseguradora asegura 10000 y otra asegura 4000) hay 2 opciones: (i)
Que se cubra hasta el monto de la aseguradora que asegura 4000, es decir,
una paga 4000 y la otra 8000 (también podría ser viceversa, es decir, que
una pague 10000 y la otra 2000); o (ii) Proporcional a ambos montos, es
decir, a prorrata de los montos que aseguran. Lo más lógico, a juicio de
UGARTE, es que sea proporcional.

(c) Pagar la prima en la forma y épocas pactadas.

3°. Pagar la prima en la forma y época pactadas;

La prima es la retribución o precio del seguro (art. 513 letra s) C. de C.).
Respecto a la prima el inc. 1 art. 527 dispone que:

“De la prima. El asegurador gana la prima desde el momento en que los
riesgos comienzan a correr por su cuenta, y tendrá derecho a percibir o
retener su totalidad en caso que fuera procedente la indemnización por un
siniestro de pérdida total o finalizase la vigencia de acuerdo con el artículo
523. Convenida la vigencia de la cobertura por un plazo determinado, la
prima se devengara proporcionalmente al tiempo transcurrido.”

223
De este modo, la prima está ganada por el solo hecho de los riesgos, al
momento que los riesgos comienzan a correr por su cuenta.

La prima se devenga proporcionalmente al tiempo transcurrido (lo normal
es pagarlas de forma mensual, pero también puede pagarse
anticipadamente en forma anual).

La primas pueden estar devengadas y no percibidas, y percibidas y no
devengadas: Una prima que estuviera percibida y no devengada se da en
aquellos casos en que se hubiera pagado anticipado la prima. Una prima
devengada y no percibida, en cambio, se da en aquellos casos en que se
hayan corrido los riesgos pero la prima no esté pagada (lo cual nunca ocurre
en la práctica).

La aseguradora no puede pactar que la prima que se paga anticipadamente
no se devolverá en caso de terminación anticipada del seguro, es una norma
imperativa, de orden público. Esto sí se podrá pactar en una póliza sobre
200 UF.

Hay un caso en que el asegurador tiene derecho a retener la prima aunque
no esté ganada en su totalidad. Estos son los casos de indemnización por
pérdida total o en aquel caso que finalice la vigencia del contrato, según el
art. 523:

“Vigencia de la cobertura. Los términos de la vigencia del contrato serán
fijados en la póliza.

224
En defecto de estipulación sobre el inicio de la cobertura, los riesgos serán de
cargo del asegurador a partir del momento en que se perfeccione el
contrato.

A falta de estipulación sobre su extinción, corresponderá al tribunal
competente determinar hasta cuándo correrán los riesgos por cuenta del
asegurador, tomando en consideración la naturaleza del seguro, las
cláusulas del contrato, los usos y costumbres y las demás circunstancias
pertinentes.”

¿En qué puede consistir la prima? Usualmente en dinero, pero también
puede consistir en la entrega de una cosa o en una prestación estimable en
dinero.

“La prima puede consistir en una cantidad de dinero, en la entrega de una
cosa o en un hecho estimable en dinero.” (art. 527 inc. 2 C. de C.).

¿Cuándo se paga la prima? La prima debe pagarse, a falta de pacto en
contrario, al momento de la entrega de la póliza, es decir, la regla general es
que se pague anticipadamente, pero puede suceder que la prima se pague
en forma mensual. No hay que confundir este pago mensual de las primas,
con el financiamiento a propósito del pago de las primas, es decir, en
aquella situación en que la prima se pague en su totalidad al principio del
contrato y que en un tercero dio financiamiento para pagar esa prima, y lo
que se paga mensualmente es a este tercero por el pago de la prima, es
decir, que en realidad se trate de un crédito.

¿Dónde debe pagarse? En el domicilio del asegurador o en el de sus
representantes.
225

“Salvo pacto en contrario, el pago de la prima se hará al entregarse la
póliza, el certificado de cobertura o el endoso, según corresponda, y deberá
hacerse en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes, agentes
o diputados para el cobro.” (art. 527 inc. final C. de C.).

¿Qué ocurre por el no pago de la prima? Se produce el término del
contrato, dando la ley un plazo legal para la terminación del contrato: 15
días contados desde la fecha de envío de la comunicación que se dirija al
asegurado (art. 528 C. de C.).

“No pago de la prima. La falta de pago de la prima producirá la terminación
del contrato a la expiración del plazo de quince días contado desde la fecha
de envío de la comunicación que, con ese objeto, dirija el asegurador al
asegurado y dará derecho a aquél para exigir que se le pague la prima
devengada hasta la fecha de terminación y los gastos de formalización del
contrato.

Producida la terminación, la responsabilidad del asegurador por los
siniestros posteriores cesará de pleno derecho, sin necesidad de declaración
judicial alguna.” (art. 528 C. de C.).

Esta es una norma pro asegurado para UGARTE, ello porque se tendrá
derecho solo a las primas devengadas hasta el término del contrato del
seguro, no a todas las cuotas, lo cual difiere de la regla general de los pagos
en cuotas.

(d) Emplear el cuidado y celo de un diligente padre de familia para impedir el
siniestro.
226

4°. Emplear el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir
el siniestro;

De esto derivan las no coberturas por manejar bajo los efectos del alcohol o
el no uso de cinturón de seguridad.

Se puede pactar otros estándares de diligencia, salvo el que la póliza cubra
conductas dolosas. Se puede pactar incluso que se cubrirán conductas con
culpa grave.

(e) No agravar el riesgo y dar noticia al asegurador sobre las circunstancias
que lleguen a su conocimiento y que reúnan las características señaladas
en el art. 526.

5°. No agravar el riesgo y dar noticia al asegurador sobre las circunstancias
que lleguen a su conocimiento y que reúnan las características señaladas en
el artículo 526;

¿Qué circunstancias son? Las señala el inc. 1 del art. 526, el cual dispone lo
siguiente:

“Agravación de riesgos asegurados. El asegurado, o contratante en su caso,
deberá informar al asegurador los hechos o circunstancias que agraven
sustancialmente el riesgo declarado, y sobrevengan con posterioridad a la
celebración del contrato, dentro de los cinco días siguientes de haberlos
conocido, siempre que por su naturaleza, no hubieren podido ser conocidos
de otra forma por el asegurador.”

227
De este modo, deben ser circunstancias de un carácter que sustancialmente
agraven el riesgo y que por su naturaleza no hubieren podido ser conocidos
de otra forma por el asegurador..

(f) En caso de siniestro, tomar todas las providencias necesarias para salvar la
cosa asegurada o para conservar sus restos.

6°. En caso de siniestro, tomar todas las providencias necesarias para salvar
la cosa asegurada o para conservar sus restos;

Hay cierto deber de mitigación del siniestro, es decir, se consagra un deber
de mitigación específico. Este deber existe porque una vez pagada la
indemnización, la compañía se subroga en contra de los terceros.

(g) Notificar al asegurador de la ocurrencia del siniestro.

7°. Notificar al asegurador, tan pronto sea posible una vez tomado
conocimiento, de la ocurrencia de cualquier hecho que pueda constituir o
constituya un siniestro, y

(h) Acreditar la ocurrencia del siniestro denunciado y declarar fielmente sus
circunstancias y consecuencias.

8°. Acreditar la ocurrencia del siniestro denunciado, y declarar fielmente y
sin reticencia, sus circunstancias y consecuencias.

Este numeral supone un aparente conflicto para UGARTE, pues pareciera ser
contradictorio con el art. 531, el cual presume el siniestro por un evento que
hace responsable al asegurador. En este caso hay una aparente
228
contradicción, ello porque lo que quiere decir la ley es que, por ejemplo, en
un seguro de daños, el asegurado debe acreditar que el auto se destruyó,
pero las razones por las cuales ocurrió el siniestro deben ser probadas por el
asegurador en el caso que este señale que dicho siniestro no está cubierto
por el seguro. La carga de la prueba se lleva, por tanto, al asegurador.

“Siniestro. Presunción de cobertura y excepciones. El siniestro se presume
ocurrido por un evento que hace responsable al asegurador.

El asegurador puede acreditar que el siniestro ha sido causado por un hecho
que no lo constituye en responsable de sus consecuencias, según el contrato
o la ley.” (art. 531 C. de C.).

(3) Obligaciones del tomador. Las obligaciones del tomador serán las establecidas
en la póliza, y generalmente serán la obligación de pagar la prima, de informar
la pluralidad de seguros que haya tomado respecto del asegurado, la
notificación de la ocurrencia de un siniestro (eventualmente).

05/05/2016
6. Cuestiones relativas al riesgo. El riesgo es elemento esencial del contrato de
seguro, es decir, no hay contrato de seguro sin riesgo que asegurar, y de hecho si
no hay riesgo se extingue el contrato de seguro. Respecto a la extinción del
contrato del seguro hay que distinguir: (1) Si se trata de una transferencia, la póliza
se extingue dentro de 15 días desde la transferencia, salvo que se trate de una
póliza endosable o transferible; (2) Si se trata de la extinción de la cosa asegurada,
UGARTE cree que es de pleno derecho.

Clasificaciones del riesgo con interés para la industria del seguro.

229
(1) Según su variación en el tiempo.

(a) Constantes. Aquel que su posibilidad de ocurrencia se mantiene en el
tiempo. Ej. Terremoto (No se sabe cuándo ocurrirá, hay un riesgo constante
de que ocurra).

(b) Variables. Aquel que varía de acuerdo a determinadas circunstancias (Ej.
Incendio, pues en el verano es más probable que se produzcan).

(c) Progresivos. Aquel que se agrava con el paso del tiempo (Ej. La muerte).

(d) UGARTE considera que también pueden haber DECRECIENTES.

La importancia de esta clasificación es que las formas que tienen las compañías
de invertir para poder ajustarse a sus obligaciones de pago es distinta según el
tipo de riesgo de que se trate..

(2) Segunda clasificación que distingue entre positivos y negativos.

(a) Positivos. La ocurrencia de algo.

(b) Negativos. La no ocurrencia de algo.

(3) Tercera clasificación que distingue en aquellos riesgos constituidos por hechos
naturales y por hechos humanos.

(a) Constituidos por hechos naturales.

(b) Constituidos por hechos humanos.
230

(4) Cuarta clasificación que distingue entre riesgos catastróficos y normales.

(a) Riesgos catastróficos. Aquellos cuyas consecuencias son muy extendidas e
imponderables y no están sujetos a medición posible. Según UGARTE hoy en
día es difícil sostener que hay riesgos que son catastróficos e
imponderables, sino que las compañías hoy saben que grados de terremoto
pueden soportar y los tipos de riesgos a los que estarán sujetos.

(b) Riesgos normales. Riesgos corrientes de repercusión ponderable y medida
susceptible. Ej. Riesgos automotrices, responsabilidad civil.

(5) Quinta clasificación.

(a) Riesgos objetivos. Aquel que depende de condiciones y circunstancias
materiales de la cosa objeto del seguro.

(b) Riesgos subjetivos. Cuando el riesgo depende de forma importante del
carácter, ocupación o circunstancias del asegurado. Ej. Seguro de vida.

Estos riesgos son importantes para las compañías de seguros, pues constituyen
reglas para medir los riesgos y determinar cuántos costos soportarán.

Riesgo y la ley. ¿Qué riesgos cubre una póliza de seguros? En primer lugar, los que
estén señalados en la póliza, dentro de la cobertura. La ley en el art. 530 señala
que:

“Riesgos que asume el asegurador. El asegurador responde de los riesgos descritos
en la póliza, con excepción de las situaciones expresamente excluidas por ella.
231

A falta de estipulación, el asegurador responde de todos los riesgos que por su
naturaleza correspondan, salvo los excluidos por la ley.”

Este inciso segundo es un criterio pro asegurado, y dispone que si el seguro
automotriz, por ejemplo, contemplaba solo choques o colisiones, se podría
sostener que cuando le cae una bola de una grúa de construcción, eso también está
cubierto por el seguro, a menos que la póliza lo haya excluido expresamente.

Ejemplos de riesgos excluidos por ley:

(1) Art. 535: “Casos de dolo y culpa grave. El asegurador no está obligado a
indemnizar el siniestro que se origine por dolo o culpa grave del asegurado o del
tomador en su caso, salvo pacto en contrario para los casos de culpa grave.”

Ej. Seguro escolar, seguro de salud, UGARTE dice que podría ser un seguro de
responsabilidad de directores (Prácticamente todas las SAA tienen un seguro
que cubre la responsabilidad de los directores que los cubren por infracciones a
sus deberes de diligencia y cuidado, generando controversia porque incentiva el
comportamiento indebido de los directores, de modo que han surgido voces en
la doctrina para prohibir este tipo de seguros o que no se cubran las multas por
este seguro).

(2) Art. 551. Daños por lucro cesante, salvo que se pacte lo contrario.

“Aseguramiento de lucro cesante. Para que el lucro cesante del asegurado esté
cubierto, deberá ser pactado expresamente.” (Art. 551 C. de C.).

232
Una de las características del riesgo es que debe ser acotado y delimitado. Existen
varias formas de delimitarlo:

(1) Objeto del seguro. Se delimita de acuerdo a lo que se asegura (Ej. Domicilio
ubicado en X).

(2) Señalando exclusiones en las pólizas.

(3) Delimitación temporal. Desde y hasta cierto plazo. Qué pasa si se tiene una
póliza que rige para el año 2016 y otra que rige el 2017 (ambas cubren una
planta y ambas contratadas con aseguradoras diferentes), pero la planta se cayó
porque tenía termitas, lo cual empieza el 2016 pero termina el 2017 (este año
se cayó), ¿quién responde? Para responder esto, el art. 532 señala que: “Época
del siniestro. Si el siniestro se iniciare durante la vigencia del seguro y continuare
después de expirada, el asegurador responderá del importe íntegro de los
daños. Pero si principiare antes y continuare después que los riesgos hubieren
comenzado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable del
siniestro.” De este modo, el responsable del seguro será la aseguradora cuyo
seguro fue contratado el 2016.

Cesación del riesgo. El riesgo puede cesar de manera absoluta (Ej. Que se termine
vendiendo como chatarra un auto en malas condiciones o venderlo por partes) o de
forma relativa (Ej. Transferencia de la cosa asegurada).

“Extinción y disminución de los riesgos. El seguro termina si el riesgo se extingue
después de celebrado el contrato.” (Art. 536 inc. 1 C. de C.).

“Transferencia del seguro. Si el objeto del seguro o el interés asegurable fueren
transferidos, cesará el seguro de pleno derecho al expirar el término de quince días,
233
contado desde la transferencia, a menos que el asegurador acepte que éste
continúe por cuenta del adquirente o que la póliza sea a la orden.

Sin embargo, si el asegurado conservare algún interés en el objeto del seguro, éste
continuará a su favor hasta concurrencia de su interés.” (art. 560 C. de C.).

¿Qué pasa si disminuye el riesgo? Ej. Si se tiene un seguro sobre el inventario
ubicado en una determinada bodega, con un promedio de 45 días de inventario,
pero luego se cambia este promedio por 10 días de inventario, por lo que se reduce
el riesgo, entonces en ese caso disminuirá la prima al riesgo que efectivamente
asuma el asegurador.

“Si disminuye el riesgo asegurado la prima se ajustará al riesgo que efectivamente
asuma el asegurador desde el momento en que éste tome conocimiento de ello.
Esta norma no tendrá aplicación en los seguros de personas, salvo en la modalidad
de accidentes personales.” (art. 536 inc. 2 C. de C.).

7. Suma asegurada. La suma asegurada es el monto máximo que cubre una póliza de
seguro. No hay que confundir la suma asegurada con la estimación del valor de la
cosa que pudieren haber hecho las partes ex ante (Ej. Que se haya estimado que un
auto vale $30 millones en el contrato, ello no quiere decir que el auto valga esos
$30 millones). Esto funciona a modo de límite máximo de la indemnización.

La cosa asegurada tiene un rol importante en las cuestiones relativas a un infra
seguro (cuando la suma asegurada es menor del valor de la cosa) y un sobre seguro
(cuando la suma asegurada es mayor al valor de la cosa).

El art. 552 dice que: “Suma asegurada y límite de la indemnización. La suma
asegurada constituye el límite máximo de la indemnización que se obliga a pagar el
234
asegurador en caso de siniestro y no representa valoración de los bienes
asegurados.

En los seguros reales la indemnización no excederá del valor del bien ni del
respectivo interés asegurado al tiempo de ocurrir el siniestro, aun cuando el
asegurador se haya constituido responsable de una suma que lo exceda.

Si la cantidad asegurada consistiere en una cuota, se entenderá que ésta se refiere
al valor que tenga el objeto asegurado al momento del siniestro.

En los seguros patrimoniales la indemnización no podrá exceder, dentro de los
límites de la convención, del menoscabo que sufra el patrimonio del asegurado
como consecuencia del siniestro.”

*Seguros reales son los de daños.

El seguro de desgravamen es un típico seguro patrimonial, en que lo que se asegura
es el menoscabo que sufre el patrimonio del banco por el no pago del crédito.

El infra seguro es el caso que el valor de la cosa es $100 y la suma asegurada es
$80, ¿Qué pasa si la cosa sufre un daño de $50? La lógica dice que la compañía
deberá asegurar los $50, pero si no se dice nada se deberá aplicar la regla de la
proporcionalidad según el art. 553 (por lo que debería cubrir, según esta regla, un
$40), salvo que se pacte un seguro de primera pérdida (inc. 2):

“Regla proporcional. Si al momento del siniestro la suma asegurada es inferior al
valor del bien, el asegurador indemnizará el daño a prorrata entre la cantidad
asegurada y la que no lo esté.

235
Sin embargo, las partes podrán pactar que no se aplique la regla proporcional
prevista en el inciso anterior, en cuyo caso el asegurado no soportará parte alguna
del daño si ocurriera un siniestro, a menos que éste exceda la suma asegurada.”

También puede pasar que las partes hagan una estimación del valor de la cosa
asegurada, lo cual se regula en el art. 554, el cual dispone lo siguiente:

“Valoración de la cosa asegurada. En los seguros reales el valor de las cosas
aseguradas puede ser establecido mediante una estimación expresamente pactada
al momento de celebrarse el contrato.

No constituye valoración convenida la sola enunciación de la suma asegurada, ni la
declaración relativa al valor de los bienes hecha unilateralmente por el asegurado
en la propuesta o en otros documentos.

Existiendo valoración pactada, la determinación del daño indemnizable se hará a
partir de tal valor, no teniendo aplicación el artículo 552.

El valor pactado sólo podrá ser impugnado por las partes cuando la estipulación
adolezca de un vicio del consentimiento.

Establecida la procedencia de la impugnación, la suma asegurada y la prima serán
reducidas hasta concurrencia del verdadero valor de la cosa asegurada.”

De este modo, debe ser bilateral (acordada por ambas partes) y por pacto expreso.

UGARTE cree que si la estimación del valor es desproporcionado, se tendrán
problemas con el principio de indemnización.

236
10/05/2016 UGARTE
Repaso suma asegurada: La suma asegurada es la cantidad máxima que la
compañía de seguro está dispuesta a pagar en caso de un siniestro (es un límite
máximo). Esto no es lo mismo que el valor de la cosa asegurada, que es lo que vale
la cosa al momento del siniestro. Ejemplo: cobertura máxima 10.000 UF lo que no
significa que al momento del siniestro la compañía tenga que pagar esas 10.000 UF.
Pueden ocurrir distintas situaciones:
Ejemplo: (1) La suma asegurada es de 10.000 UF. El valor de la cosa es de 20.000
UF. Esto es lo que se llama en doctrina infra seguro, es decir, una suma asegurada
menor al valor de la cosa. La lógica diría que se paguen esos 10.000 pero en
realidad hay una regla proporcional. Si el daño es 20.000 va a pagar 10.000, pero si
el daño fue de 10.000 pagará 5000. (2) Que la suma asegurada (10.000 UF) sea
mayor al valor de la cosa (5.000 UF). El art. 558 C. de C. regula esto, lo que se
conoce como sobre seguro:

“Sobreseguro. Si la suma asegurada excede el valor del bien asegurado, cualquiera
de las partes podrá exigir su reducción, así como la de la prima, salvo el caso en que
se hubiere pactado dicho valor conforme al artículo 554.

Si ocurriere un siniestro en tales circunstancias, la indemnización cubrirá el daño
producido, de acuerdo con el valor efectivo del bien.

Si el sobreseguro proviene de mala fe del asegurado, el contrato será nulo, no
obstante lo cual el asegurador tendrá derecho a la prima a título de pena, sin
perjuicio de la acción criminal a que hubiere lugar.”

De este modo cualquiera de las partes puede pedir que se rebaje la suma
asegurada o que se rebaje la prima. Detrás de esta norma se encuentra, por un
lado, el principio de indemnización, y por el otro, su contrapartida, que consiste
237
que la compañía no puede recibir una prima equivalente a la suma asegurada de
10.000 UF si en realidad el riesgo que sufre es de 5.000 UF.

8. Transmisión del seguro. Esto es por sucesión por causa de muerte. Está regulado
por el art 559:

“Transmisión del seguro. Transmitida la propiedad de la cosa asegurada por título
universal o singular, el seguro correrá en provecho del causahabiente desde el
momento en que los riesgos le correspondan, a menos que el seguro hubiere sido
consentido por el asegurador en consideración a la persona del causante.
Terminado el seguro por esta causa, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 520.”

Muchas veces las compañías tendrán fuertes argumentos para señalar que el
contrato de seguro se hizo en consideración de la persona del causante.

El art. 520 es el que se refiere a la devolución proporcional de la prima, es decir, el
que señala que se tiene derecho a la prima pagada por anticipado.

9. Ejercicio de derechos de terceros sobre la indemnización. A esto se refiere el art.
565, el cual dispone lo siguiente:

“Ejercicio de derechos de terceros sobre la indemnización. La cosa que es materia
del seguro será subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar
sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla.

Para ello, los respectivos acreedores deberán notificar al asegurador de la existencia
de sus privilegios o hipotecas.

238
Las mismas reglas se aplicarán cuando la cosa asegurada haya sido objeto de
medida precautoria, embargo, o esté afecta a derecho legal de retención.”

Ej. Caso en el cual se tiene asegurada una casa contra daños, un crédito hipotecario
y cae un meteorito en la casa que la destruye por completo. La compañía pagará la
indemnización, pero respecto de esa indemnización habrá una preferencia en favor
de los acreedores hipotecarios de la casa destruida.

b) Seguros especiales.

1. Seguro de incendios. La ley señala qué riesgos están cubiertos por el seguro de
incendio: los daños materiales que se produzcan a causa directa por el incendio y
como consecuencia inmediata de este. En estos se incluyen los generados por el
humo, el calor y los medios utilizados para apagar el incendio, es decir, no solo los
daños producidos por el fuego, sino que también los producidos por los medios de
extinción del incendio.

“Concepto. Por el seguro contra incendio, el asegurador se obliga a indemnizar los
daños materiales que sufran los objetos asegurados por la acción directa del
incendio y los que sean una consecuencia inmediata del mismo, como los causados
por el calor, el humo, el vapor o por los medios empleados para extinguirlo o
contenerlo; y las demoliciones que sean necesarias u ordenadas por la autoridad
competente. También podrán contratarse, como una extensión o ampliación a la
cobertura de incendio, seguros adicionales que protejan al asegurado contra otros
riesgos.” (art. 566 C. de C.).

2. Seguro de robo, hurto u otras sustracciones. Se aseguran las cosas robadas y
también los daños que se hubieren causado por el robo (Ej. Se rompe el televisor
por el ladrón que interrumpe en la casa).
239

“Perjuicios asegurables por este tipo de seguros. Podrán asegurarse los perjuicios
causados por la sustracción de cosas, mediante la comisión de los delitos u otras
conductas ilegítimas que la póliza señale.

Podrán también cubrirse por este seguro los daños que resulten por destrucción o
deterioro del objeto asegurado o del lugar en que éste se encuentre, siempre que
ellos hayan sido ocasionados durante la ejecución del hecho.” (art. 568 C. de C.).

3. Seguro de responsabilidad civil (arts. 570 y ss. C. de C.). Salvo que se diga lo
contrario, el seguro se extiende a la responsabilidad misma y a las costas y gastos
procesales utilizados en la defensa.

“Concepto. Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a
indemnizar los daños y perjuicios causados a terceros, de los cuales sea civilmente
responsable el asegurado, por un hecho y en los términos previstos en la póliza.

En el seguro de responsabilidad civil, el asegurador pagará la indemnización al
tercero perjudicado, en virtud de sentencia ejecutoriada, o de transacción judicial o
extrajudicial celebrada por el asegurado con su consentimiento.” (art. 570 C. de C.).

“Extensión de la cobertura. A menos que estén amparados por una cobertura
especial, el monto asegurado comprende tanto los daños y perjuicios causados a
terceros, como los gastos y costas del proceso que éstos o sus causahabientes
promuevan en contra del asegurado.

Salvo pacto en contrario, la póliza no cubre el importe de las cauciones que deba
rendir el asegurado, ni las multas o sanciones pecuniarias a que sea condenado.”
(art. 572 C. de C.).
240

Frente a una demanda, ¿quién defiende al asegurado? La compañía de seguros
querrá designar a los abogados que defiendan al asegurado. Por esto el art. 573
regula este asunto:

“Defensa del asegurado. El asegurador tiene el derecho de asumir la defensa judicial
del asegurado frente a la reclamación del tercero. Si la asume, tendrá la facultad de
designar al abogado encargado de ejercerla y el asegurado estará obligado a
encomendar su defensa a quien el asegurador le indique. El asegurado prestará al
asegurador y a quienes éste encomiende su defensa, toda la información y
cooperación que sea necesaria.” (art. 573 inc. 1 C. de C.).

Esta regla cambia en aquellos casos en los que el asegurador tiene un conflicto de
interés (Ej. el que reclama también está asegurado por la misma compañía). En este
caso el asegurado tiene derecho a defenderse con su propio abogado. Asimismo,
cambia esta norma cuando se refiere a la responsabilidad penal.

“No obstante lo anterior, cuando quien reclame esté también asegurado con el
mismo asegurador o exista otro conflicto de intereses, éste comunicará
inmediatamente al asegurado la existencia de esas circunstancias, sin perjuicio de
realizar aquellas diligencias que por su carácter urgente sean necesarias para su
defensa. En dichos casos, y también cuando se trate de materia penal, el asegurado
podrá optar siempre entre mantener la defensa judicial a cargo del asegurador o
encomendar su propia defensa a otra persona. En este último caso, el asegurador
responderá de los gastos de defensa judicial hasta el monto pactado en la póliza.”
(art. 573 inc. 2 C. de C.).

241
El asegurado no puede transigir judicial o extrajudicialmente, ni aceptar la
reclamación contraria sin la aceptación del asegurador. La sanción es que la
compañía no estará obligada a la indemnización (art. 574 C. de C.):

“Transacción. Se prohíbe al asegurado aceptar la reclamación contraria o transigir
judicial o extrajudicialmente con el tercero afectado, sin previa aceptación del
asegurador. El incumplimiento de esta obligación, exime al asegurador de la
obligación de indemnizar.

No constituye incumplimiento la circunstancia de que el asegurado, en las
declaraciones que formule, reconozca hechos verídicos de los que se derive su
responsabilidad.”

4. Seguro de transporte (art. 575 C. de C.). El seguro de transporte de mercaderías
cubre las mercaderías, los medios utilizados para embalarlas durante su carga o
descarga y el depósito transitorio de las mercaderías en caso que falle el transporte.

“Concepto y extensión de la cobertura. Por el seguro de transporte terrestre, el
asegurador se obliga a indemnizar los daños materiales que sufran las mercaderías
y los medios utilizados para embalarlas, durante su carga, descarga o conducción
por vía terrestre.

Salvo pacto en contrario, la cobertura del seguro comprenderá el depósito
transitorio de las mercaderías y la inmovilización del vehículo o su cambio durante
el viaje, cuando dichos eventos se deban a circunstancias propias del transporte y
no hayan sido causados por algunos de los acontecimientos excluidos por la póliza.”
(art. 575 C. de C.).

242
5. Seguro por perdida de beneficios. Este también puede llamarse seguro por perdida
por paralización o lucro cesante. Su cobertura es la disminución de ingresos o
utilidades que hubiera alcanzado en la actividad descrita en la póliza de no haberse
producido el siniestro. Además, podrá cubrir los gastos que haya de seguir
desembolsando el asegurado cuando el establecimiento quede paralizado.

“Concepto y alcances. Por el seguro de pérdida de beneficios, el asegurador se
obliga a indemnizar al asegurado la disminución de ingresos y utilidades que
hubiera alcanzado en la actividad descrita en la póliza, de no haberse producido el
siniestro.

El asegurador puede, además, cubrir los gastos generales que haya de seguir
desembolsando el asegurado cuando el establecimiento quede paralizado total o
parcialmente a consecuencia del siniestro y los gastos extraordinarios realizados
con la finalidad de reanudar las actividades.” (art. 578 C. de C.).

6. Seguro de crédito (art. 579 y ss.). Es el seguro por el cual el asegurador se obliga a
indemnizar al asegurado las pérdidas que experimente por el incumplimiento de
una obligación de dinero (art. 579). El beneficiario es el acreedor de una obligación
de dinero.

Es importante en este seguro el cuándo se puede hacer efectiva la indemnización
(una vez que haya sentencia ejecutoriada, desde la mora, etc.). Lo usual es que las
pólizas de seguro de crédito no exijan que se llegue a la sentencia.

La ley señala que habrá lugar al pago del seguro cuando (art. 580):

“a) Cuando el deudor haya sido declarado en quiebra mediante resolución judicial
firme.
243

b) Cuando haya celebrado con sus acreedores, convenios regulados por la Ley de
Quiebras que le otorguen condonaciones.

c) Cuando habiendo sido demandado ejecutivamente, se establezca que el deudor
no posee bienes suficientes para solucionar la deuda o que, por su ocultamiento, se
haga imposible la prosecución del juicio.

d) Si el asegurado y el asegurador acuerdan que el crédito resulta incobrable.

e) En los demás casos que acuerden las partes.”

7. Seguro de caución (art. 582 C. de C.). Se trata del seguro que garantiza el
incumplimiento de una obligación contractual. Este es un seguro más laxo que el de
crédito. Es muy común en los contratos de construcción en que si no se cumple un
plazo determinado en el contrato, se paga con la póliza del seguro (u otro
incumplimiento).

“Concepto. Por el seguro de caución el asegurador se obliga a indemnizar al
asegurado los daños patrimoniales sufridos en caso de incumplimiento por el
tomador del seguro o afianzado, de sus obligaciones legales o contractuales. Todo
pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro.

Las excepciones o defensas que el tomador oponga al asegurado, alegando que no
ha existido incumplimiento de las obligaciones garantizadas por la póliza, no
obstarán a que el asegurador pague la indemnización solicitada.” (art. 582 C. de C.).

UGARTE estima que en este caso se está “prestando” patrimonio. Hay 2 partes
contratantes de una compraventa en que el vendedor tomó un seguro de garantía
244
para asegurar las obligaciones de saneamiento. En caso que haya un vicio, el
comprador cobrará la póliza, y luego el vendedor (tomador) deberá reembolsar al
seguro. UGARTE señala que este tipo de pólizas trata de igualarse a las boletas de
garantías, en el sentido de que estas se hacen efectivas a su sola presentación.

En este seguro hay una especie de deber de mitigación del asegurado (art. 583):
“Obligaciones del asegurado. Tan pronto el tomador o afianzado incurra en una
acción u omisión que pueda dar lugar a una obligación que deba ser cubierta por el
asegurador, el asegurado deberá tomar todas las medidas pertinentes para impedir
que dicha obligación se haga más gravosa y para salvaguardar su derecho a
reembolso, en especial, interponer las acciones judiciales correspondientes.

El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar, según su gravedad, a la
reducción de la indemnización o la resolución del contrato.

Este tipo de seguro podrá ser a primer requerimiento, en cuyo caso la indemnización
deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, sin que la
oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir dicho pago.”

En estos seguros UGARTE cree que la ley recoge la experiencia surgida en torno a los
mismos, y se ha preocupado de determinar claramente las cosas que cubren para
evitar abusos y confusiones, además de señalar ciertas prácticas respecto de los
seguros especiales.

8. Contrato de reaseguro (art. 584 y ss.). Por el contrato de reaseguro el reasegurador
se obliga a indemnizar al reasegurado, dentro de los límites y modalidades
establecidos en el contrato, por las responsabilidades que afecten su patrimonio
como consecuencia de las obligaciones que éste haya contraído en uno o más
contratos de seguro o de reaseguro. (Art. 584 inc. 1 C. de C.).
245

El evento indemnizable es, por ejemplo, que los seguros de terremoto no excedan
de x millones de dólares. También hay reaseguros que buscan descargar todo o
parte del contrato de seguro (Ej. Se toman riesgos por 100 mil, pero se reaseguran
80 mil, por lo que se queda con 20 mil de riesgos). Es conveniente para las
compañías de seguro descargar sus contratos de seguro porque en general las
compañías reaseguradoras son muy consistentes y estables, con enormes
patrimonios, además de que al descargar pueden mejorar su clasificación de riesgo
(lo cual tiene ciertas implicancias respecto a si, por ejemplo, se quiere emitir bonos,
en que la tasa será mayor a una mejor clasificación de riesgos, lo cual supone tasas
de interés más covenientes).

Las compañías de reaseguradoras pueden volver a reasegurarse, lo cual se llama
retrocesión: “El reaseguro que ampara al reasegurador toma el nombre de
retrocesión.” (art. 584 inc. 2 C. de C.).

La ley en materia de reaseguros hace una remisión al derecho internacional: “En
estos contratos, servirán para interpretar la voluntad de las partes los usos y
costumbres internacionales sobre reaseguros.” (Art. 584 inc. 3 C. de C.).

Para el asegurado es indiferente quien tenga el riesgo: “Autonomía. El reaseguro no
altera en forma alguna el contrato de seguro. No puede el asegurador diferir el
pago de la indemnización de un siniestro al asegurado, en razón del reaseguro.”
(Art. 585).

Por contrapartida, si la compañía de seguro no paga, el asegurado no tendrá acción
directa contra el reasegurador, salvo que en el contrato de reasegurador se pacte
que los pagos se hagan en forma directa:

246
“Acciones del asegurado en contra del reasegurador. El reaseguro no confiere
acción directa al asegurado en contra del reasegurador, salvo que en el contrato de
reaseguro se disponga que los pagos debidos al asegurado por concepto de
siniestros se hagan directamente por el reasegurador al asegurado o, en caso que
producido el siniestro el asegurador directo ceda al asegurado los derechos que
emanen del contrato de reaseguro para cobrarle al reasegurador.

Ninguna de estas convenciones exonerará al asegurador directo de su obligación de
pagar el siniestro al asegurado.”

11/05/2016
9. Seguros de personas. Son los seguros que cubren riesgos que pueden afectar la
existencia, la integridad física o intelectual y la salud de las personas (art. 588 C. de
C.). Son básicamente los seguros de vida, los seguros de accidentes personales y los
seguros de salud.

Un seguro de vida es un seguro por el cual el asegurador se obliga, conforme a la
modalidad y límites establecidos en el contrato, a pagar una suma de dinero al
contratante o a los beneficiarios, si el asegurado muere o sobrevive a la fecha
estipulada.

Dentro del seguro de vida se encuentra la modalidad de la renta vitalicia, que en
vez de pagar una suma determinada, se da a la beneficiaria una renta durante su
vida.

“Se denomina renta vitalicia a la modalidad del seguro de vida mediante la cual el
asegurador recibe del contratante un capital y se obliga a pagarle a él o sus
beneficiarios una renta hasta la muerte de aquél o de éstos.” (Art. 588 inc. 3 C. de
C.).
247

Por el seguro de accidentes personas el asegurador se obliga, conforme a las
modalidades estipuladas, a indemnizar al asegurado o a sus beneficiarios, las
lesiones corporales, la incapacidad o la muerte que éste sufra a consecuencias de un
accidente.

Por el seguro de salud o las modalidades de otros seguros que incluyan dicha
cobertura, el asegurador se obliga a pagar, en la forma estipulada en el contrato,
los gastos médicos, clínicos, farmacéuticos, de hospitalización u otros en que el
asegurado incurra, si éste o sus beneficiarios requiriesen de tratamiento médico a
consecuencia de enfermedad o accidente.

¿Por qué el seguro de vida es un elemento muy útil para efectos hereditarios? La
indemnización de un seguro de vida no es parte de la herencia, por lo que no paga
impuestos a la herencia. Entonces, ¿qué pasa si se toma un seguro de vida que
cubra hasta los 130 años? ¿Hay un seguro realmente? Según UGARTE estos seguros
en realidad les permite a estas compañías que ofrecen estos seguros obtener una
rentabilidad por tener el seguro, es decir, se trata de un modo de ahorro y un modo
de planificación tributaria. Esta figura se utiliza mucho en la actualidad.

Respecto del seguro de personas la ley señala que podrá ser contratado por el
propio asegurado o por otro tercero que tenga interés, lo cual implica que se podrá
contratar a favor de los hijos, del cónyuge, pero no a otros terceros cuya muerte no
produzca perjuicios para el que contrata. Puede estipularse sobre la vida propia
como la de un tercero, tanto para el caso de muerte como de sobrevivencia.

En el caso del seguro de vida por muerte, si el tomador del seguro es una persona
distinta del asegurado (que fallece) se necesita el consentimiento del asegurado. Se
requiere del consentimiento del asegurado porque la persona que contrata el
248
seguro podría tener intereses de matar al asegurado para obtener la indemnización
y además de temas prácticos como el hecho de que en este tipo de seguros se
requiere de una serie de exámenes médicos y otros asuntos que resultarían
impracticables sin el consentimiento del tercero.

La ley también se dice que no se podrá contratar un seguro para el caso de muerte,
sobre la cabeza de menores de edad o de incapacitados. UGARTE cree que la ley con
“incapacitados”, se quiere referir a incapaces, y no a discapacitados. La principal
razón que se da para negar este seguro es que estos seguros de vida tienen su
razón de ser en la mantención y sostenimiento económico que otorga la persona
que fallece.

“Interés asegurable en los seguros de personas. Los seguros de personas pueden ser
contratados por el propio asegurado o por cualquiera que tenga interés. El seguro
de vida puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero, tanto para el caso
de muerte como para el de sobrevivencia o ambos conjuntamente.

En los seguros para el caso de muerte, si son distintas las personas del tomador del
seguro y del asegurado, será preciso el consentimiento escrito de este último, con
indicación del monto asegurado y de la persona del beneficiario. No se podrá
contratar un seguro para el caso de muerte, sobre la cabeza de menores de edad o
de incapacitados.

Los seguros contratados en contravención a estas normas serán absolutamente
nulos y el asegurador estará obligado a restituir las primas percibidas, pudiendo
retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena fe.” (art. 589 C. de C.).

Se puede pedir exámenes de salud en este tipo de seguros: “Declaraciones y
exámenes de salud. El asegurador sólo podrá requerir antecedentes relativos a la
249
salud de una persona en la forma establecida en el artículo 525, pudiendo solicitar
la práctica de exámenes médicos de acuerdo a lo establecido en la ley.” (art. 590).

Se debe probar que el asegurado conocía que tenía un problema determinado:
“Enfermedades y dolencias preexistentes. Sólo podrán considerarse preexistentes
aquellas enfermedades, dolencias o situaciones de salud diagnosticadas o conocidas
por el asegurado o por quien contrata en su favor.” (art. 591).

“Indisputabilidad. Transcurridos dos años desde la iniciación del seguro, el
asegurador no podrá invocar la reticencia o inexactitud de las declaraciones que
influyan en la estimación del riesgo, excepto cuando hubieren sido dolosas.” (art.
592).

¿Qué pasa si hay muchos beneficiarios? Si hay muchos beneficiarios, y no se señaló
como se distribuye la indemnización, se repartirá en partes iguales, salvo que la
indemnización se haya dejado a los herederos, en cuyo caso se regulará conforme a
las normas de la sucesión intestada.

“Pluralidad de beneficiarios. Si la designación se hace en favor de varios
beneficiarios, la prestación convenida se distribuirá, salvo estipulación en contrario,
por partes iguales. Cuando se haga en favor de los herederos, la distribución tendrá
lugar en proporción a la cuota hereditaria, salvo pacto en contrario. La parte no
adquirida por un beneficiario acrecerá a los demás.” (art. 594 C. de C.).

El siniestro causado dolosamente por el beneficiario (art. 598 C. de C.).

“Provocación del siniestro y suicidio. El siniestro causado dolosamente por el
beneficiario, privará a éste del derecho a la prestación establecida en el contrato,
sin perjuicio de la acción criminal a que hubiere lugar.
250

Salvo pacto en contrario, el riesgo de suicidio del asegurado sólo quedará cubierto a
partir de dos años de la celebración del contrato, o de haber estado vigente el
seguro por igual plazo en virtud de sucesivas renovaciones.”

En el caso de riesgo de suicidios deben transcurrir a lo menos 2 años para que cubra
el seguro.

c) DFL 251 que regula a las compañías de seguros. El DFL Nº 251 es una normativa que
regula a las compañías de seguros y a la industria del seguro, es decir, en vez de ver el
seguro micro, se verá cómo funcionan los seguros a nivel macro.

La industria del seguro es un mercado muy regulado, y está sujeto a la fiscalización de
la SVS y solo pueden ser compañías de seguros ciertos tipos de sociedades que deben
cumplir con algunos requisitos.

¿Quiénes pueden asegurar riesgos a base de primas? El inc. 1 del art. 4 del DFL Nº 251
señala lo siguiente:

“El comercio de asegurar riesgos a base de primas, sólo podrá hacerse en Chile por
sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto
exclusivo el desarrollo de dicho giro y las actividades que sean afines o
complementarias a éste, que autorice la Superintendencia mediante norma de carácter
general. Las entidades aseguradoras del segundo grupo podrán constituir filiales
Administradoras Generales de Fondos, a que se refiere el Título XXVII de la ley Nº
18.045, sujetándose a las normas generales que establezca la Superintendencia.

Entonces, desglosando el hecho de que se trate de sociedades que deben cumplir los
siguientes requisitos:
251

1. Nacionales. Esta es de las pocas industrias en que hay una exigencia en que quien
ejerza el negocio sea nacional. Que sea nacional implica que se trate de una S.A.
especial constituida bajo las normas de la República de Chile.

Sin embargo, no es absoluto este principio porque hay 2 excepciones:

(1) Hay ciertos seguros que pueden ser entregados por empresas extranjeras (EJ.
Seguros de transporte marítimo, terrestre, etc.). Se trata de seguros de
carácter internacional.

“Sin perjuicio de lo anterior, las entidades aseguradoras extranjeras establecidas
en el exterior podrán comercializar en Chile los seguros de transporte marítimo
internacional, aviación comercial internacional, mercancías en tránsito
internacional y de satélites, y la carga que éstos transportan.” (Art. 4 inc. 2 DFL
251).

(2) Cualquier persona es libre de contratar un seguro en el extranjero por un
riesgo que ocurra en Chile. No puede haber la presencia de una sociedad
extranjera ofreciendo seguros en Chile. Respecto a esta capacidad de contratar
seguros en el extranjero hay una contraexcepción: Los seguros obligatorios del
D.L. Nº 3.500 DE 1980 solo pueden ser contratados con compañías nacionales,
los cuales versan sobre seguridad previsional y social.

“Cualquier persona natural o jurídica podrá contratar libremente en el
extranjero toda clase de seguros, a excepción de los seguros obligatorios
establecidos por ley y aquellos contemplados en el decreto ley N° 3.500, de
1980, los que sólo podrán contratarse con compañías establecidas en el
252
territorio nacional. Asimismo, las entidades aseguradoras y reaseguradoras
podrán suscribir riesgos provenientes del extranjero.” (Art. 4 inc. 3 DFL 251).

“En los casos señalados en los incisos segundo y tercero precedentes, la
contratación de dichos seguros quedará sujeta a la normativa sobre operaciones de
cambios internacionales.” (Art. 4 inc. 4 DFL 251).

2. Que tengan como objeto exclusivo el desarrollo del negocio de los seguros.
También las actividades que sean afines o complementarias a éste, que autorice la
Superintendencia mediante norma de carácter general (Ej. Administradoras de
fondos).

El art. 4 establece la posibilidad de que las compañías de seguro tengan AFPs como
filiales, estableciendo una serie de reglas para ello:

“Las entidades aseguradoras podrán constituir filiales como sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones, las que se sujetarán en todo a las normas
establecidas en el decreto ley Nº 3.500, de 1980. En este sentido, se constituirán
como sociedades anónimas especiales a las que se refiere el Título XIII de la ley Nº
18.046, de Sociedades Anónimas, y quedarán sujetas a la fiscalización de la
Superintendencia de Pensiones.

Las filiales de compañía de seguros constituidas como Administradoras de Fondos
de Pensiones deberán observar estrictamente el giro exclusivo al cual se refiere el
artículo 23 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, quedándoles prohibido ofrecer u
otorgar bajo circunstancia alguna, ya sea directa o indirectamente, ni aun a título
gratuito, cualquier otro servicio o producto que resulte ajeno a su giro exclusivo.

253
La compañía de seguros matriz de una Administradora de Fondos de Pensiones no
podrá subordinar el otorgamiento de los servicios o productos propios de su giro a la
afiliación, incorporación o permanencia de una persona en la sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones de la cual es matriz. Igualmente, no podrá
supeditar el otorgamiento de condiciones más favorables en razón de tales
circunstancias.” (Art. 4 inc. finales DFL 251).

Estas sociedades deben ser constituidas como sociedades especiales de acuerdo al art.
126 y ss. de la LSA. Esta inscripción se realiza mediante la solicitud de la autorización de
existencia a la SVS, autorización que se inscribe y publica en el registro de comercio
competente.

El DFL 251 permitió, a partir del año 2007, que si una sociedad extranjera no se quería
establecer como una S.A., se pueda establecer como una agencia de una SA extranjera
(art. 4 bis DFL Nº 251). Estas se constituyen mediante una declaración de
establecimiento de la agencia y además tienen el requisito de tener bienes de fácil
realización en Chile y de tener un representante con poderes suficientes en Chile. En
este caso los requisitos son similares y la ley es más categórica en cuanto al patrimonio
que se le debe asignar a la agencia, el cual debe ser efectivamente internado a Chile y
convertido a moneda de curso legal, es decir, a pesos.

Las operaciones entre la agencia y la sociedad matriz se consideran para todos los
efectos como operaciones entre dos sociedades o entidades distintas. Los acreedores
de la agencia tienen preferencia por sobre los acreedores de la sociedad matriz
respecto de los bienes de aquella (se busca replicar la subordinación estructural de las
sociedades matrices y filiales).

“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las compañías constituidas en el
extranjero podrán establecer una sucursal en el país, para lo cual deberán establecerse
254
como una agencia del Título XI de la ley N° 18.046 y obtener la autorización señalada en
el Título XIII de la misma ley.

Para obtener la autorización de establecimiento de una sucursal, la compañía de
seguros extranjera deberá acreditar a la Superintendencia que la entidad cumple las
disposiciones que esta ley establece para la autorización de compañías de seguros.

La autorización de establecimiento de la sucursal, como cualquier modificación o
revocación de la misma, constará en resolución de la Superintendencia, la cual se
sujetará a los requisitos de publicidad y registro dispuestos en los artículos 126 y 127 de
la ley N° 18.046.

Las compañías de seguros extranjeras autorizadas en los términos de los incisos
anteriores gozarán de los mismos derechos y estarán sujetas a las mismas obligaciones
que las compañías de seguros nacionales de igual grupo, salvo disposición legal en
contrario.

El patrimonio que las compañías de seguros extranjeras asignen a su sucursal en el país,
deberá ser efectivamente internado y convertido a moneda de curso legal en
conformidad con alguno de los sistemas autorizados por la ley o por el Banco Central de
Chile. Los aumentos de capital que no provengan de la capitalización de reservas
tendrán el mismo tratamiento que el capital inicial.

Ninguna compañía de seguros extranjera autorizada en los términos de los incisos
anteriores podrá invocar derechos o privilegios derivados de su nacionalidad, respecto a
las operaciones que efectúe en Chile.

255
Toda contienda que se suscite en relación con las operaciones de la sucursal en el país,
cualquiera que fuere su naturaleza, será resuelta por los tribunales chilenos, en
conformidad con las leyes de la República.

Las operaciones entre una sucursal y su casa matriz u otras compañías relacionadas, se
considerarán para todos los efectos realizadas entre entidades distintas. Lo anterior es
sin perjuicio de la responsabilidad de la compañía de seguros extranjera, de acuerdo a
las reglas generales, por las obligaciones que contraiga la sucursal que haya establecido
en Chile.

Los acreedores domiciliados en Chile de la sucursal de la compañía de seguros
extranjera, por sus créditos convenidos en el país, gozarán de preferencia sobre los
bienes y derechos de ésta situados en el territorio nacional.

Para la administración de sus negocios, las compañías de seguros extranjeras
autorizadas en los términos de los incisos anteriores no estarán obligadas a mantener
un Directorio, pero deberán tener un agente ampliamente autorizado para que las
represente con todas las facultades legales.

Las responsabilidades y sanciones que afectan al Directorio de las entidades
aseguradoras, o a los miembros de éste, corresponderán y podrán hacerse efectivas
sobre el agente de las compañías de seguros extranjeras autorizadas en los términos de
los incisos anteriores.

Las remesas de las utilidades líquidas que obtengan las sucursales de las compañías de
seguros extranjeras se harán previa autorización de la Superintendencia y con sujeción
a las disposiciones legales vigentes y a las normas que imparta el Banco Central de
Chile, y siempre que aquéllas cumplan los requerimientos patrimoniales y de solvencia
establecidos en esta ley.” (art. 4 bis DFL Nº 251).
256

Las compañías de seguro tienen requisitos de patrimonio mínimo, el cual debe ser de
90.000 UF (Art. 7 DFL Nº 251).

“El capital de las compañías de seguros no podrá ser inferior a 90.000 unidades de
fomento al momento de constituirse y deberá encontrarse totalmente suscrito y pagado
para autorizar su existencia.

No obstante, si durante el funcionamiento de la compañía el patrimonio se redujere a
una cantidad inferior a 90.000 unidades de fomento, la compañía estará obligada a
complementarlo según lo dispuesto en los artículos 65 y siguientes. Si así no lo hiciere,
se le revocará su autorización de existencia.” (art. 7 D.F.L. Nº 251).

¿Qué pasa si el patrimonio en algún momento es inferior al mínimo establecido en la
ley? La ley establece una serie de procedimientos para que la compañía de seguros
pueda completar ese patrimonio. Este procedimiento, a grandes luces, consiste en
informar a la SVS del hecho de la disminución efectiva del patrimonio y proponerle un
plan de acción, el cual se deberá cumplir dentro de un plazo determinado.
Eventualmente la SVS podrá citar a una junta para lograr un aumento de capital, y si
eso no funciona, la SVS podrá revocar la autorización de existencia.

Las compañías de seguro, una vez ya establecida, no pueden asegurar cualquier riesgo,
sino que deberán elegir entre ser compañías del primer grupo (seguros de daños) o del
segundo grupo (seguros de vida). Esto porque se trata de industrias muy distintas por la
naturaleza de los riesgos y los plazos en que se debe realizar la inversión, además de la
facilidad de predecir la ocurrencia de los riesgos. Sin perjuicio de lo anterior, la ley
permite que se tengan 2 filiales, y que cada una se encargue de uno de los dos grupos
(Ej. BCI seguros generales y BCI vida).

257
Existe un tipo de riesgo que lo pueden asegurar compañías de ambos grupos: los
seguros de accidentes personales y los de salud. La otra particularidad es que las
compañías de seguros de crédito son entidades del primer grupo, pero requieren ser
sociedad de objeto exclusivo para el otorgamiento de seguros de créditos, esto porque
este tipo de seguros tiene sus particularidades especiales, que sin embargo, no justifica
incluirla en un tercer grupo.

“No podrán organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, las entidades aseguradoras de uno y otro
grupo podrán cubrir los riesgos de accidentes personales y los de salud.

Los riesgos de crédito deberán ser asegurados sólo por compañías del primer grupo que
tengan por objeto exclusivo precisamente cubrir este tipo de riesgo, pudiendo, además,
cubrir los de garantía y fidelidad. Las aseguradoras de crédito no podrán otorgar esta
cobertura ni aceptar su reaseguro, cuando el asegurado o el deudor de éste sea persona
relacionada con la compañía aseguradora o reaseguradora, según el caso. Se
exceptuarán de esta prohibición los seguros de crédito a las exportaciones.

Se entenderá por seguro de crédito aquel que cubre los riesgos de pérdidas o deterioro
en el patrimonio del asegurado, producto del no pago de una obligación en dinero o de
crédito de dinero.” (art. 11 DFL 251).

1. Límites de endeudamiento. Estos límites están señalados en el art. 15, y se
distinguen según su grupo:

(1) Compañías del primer grupo. Se pueden endeudar hasta 5 veces su patrimonio.

258
(2) Compañías del segundo grupo. Se pueden endeudar hasta 15 veces su
patrimonio.

Esta diferencia se debe a la alta predictibilidad de los siniestros que supone el
segundo grupo, lo que permite tener un negocio más apalancado sin que haya un
riesgo importante en su situación patrimonial.

El límite de endeudamiento para ambos grupos, que no es representativo de
reservas técnicas, es de una vez su patrimonio. Las compañías por cada póliza de
seguro que vendan deben constituir una reserva técnica (provisión contable en sus
balances que les permita de alguna manera cubrirse por el riesgo de ese seguro o
las obligaciones que contrae). Estas provisiones lo que hacen es diminuir los
resultados, por lo que evitan que se distribuyan mayores utilidades o utilidades del
todo. En el negocio de los seguros se pueden tener inversiones que sean
representativas de reservas técnicas, es decir, se permite no hacer la provisión si se
tienen determinadas inversiones y activos muy seguros. Esto determina la forma
como las compañías hacen inversiones, las cuales generalmente no hacen
inversiones que no sean representativas de reservas técnicas.

“El límite máximo de endeudamiento total en relación al patrimonio de las
compañías del primer grupo no podrá ser superior a 5 veces. Asimismo, para las
compañías del segundo grupo, dicho límite será igual a 15 veces.

Sin embargo, la Superintendencia mediante normas de aplicación general sólo
podrá establecer límites de endeudamiento total en relación al patrimonio,
superiores a los del inciso anterior para las compañías del segundo grupo, cuando
exista razón fundada para ello, condicionado a que cada modificación esté vigente
durante al menos un año y que dicho cambio no sea superior a una vez el
259
patrimonio. Con todo, la relación máxima de endeudamiento total para las
compañías del segundo grupo no podrá exceder de 20 veces el patrimonio.

Para las compañías de uno u otro grupo, el total de las deudas contraídas con
terceros, que no generen reservas técnicas de seguros, en ningún caso podrá
exceder de una vez el patrimonio.

La reserva de valor del fondo, señalada en el Nº 6. del artículo 20, estará sujeta a un
límite de endeudamiento total equivalente a siete veces el límite referido en el inciso
primero.” (art. 15 DFL 251).

El art. 20 del DFL 251 se refiere a las reservas técnicas y señala lo siguiente:

“Las entidades aseguradoras y reaseguradoras establecidas en el país, para cumplir
con las obligaciones provenientes de la contratación de los seguros y reaseguros,
deberán constituir reservas técnicas, de acuerdo a los principios actuariales,
procedimientos, tablas de mortalidad, tasas de interés y otros parámetros técnicos
que, por norma de carácter general, establezca la Superintendencia. Su
modificación o reemplazo deberá comunicarse a las compañías con 120 días de
anticipación, a lo menos.

Las reservas técnicas se clasificarán en los siguientes tipos:

(1) Reserva de riesgo en curso. 1. Reserva de riesgo en curso por las obligaciones
de una compañía con los asegurados, originadas por primas de contratos de
seguros de corto plazo;

260
(2) Reserva matemática. 2. Reserva matemática por las obligaciones de una
compañía de segundo grupo con los asegurados, originadas por primas de
contratos de seguros de largo plazo;

(3) Reserva de siniestro. 3. Reserva de siniestros por las obligaciones por siniestros
ocurridos y que estén pendientes de pago, y por los ocurridos y no reportados;

(4) Reserva adicional. 4. Reserva adicional por aquellos riesgos cuya siniestralidad
es poco conocida, altamente fluctuante, cíclica o catastrófica y que, a juicio de la
Superintendencia, mediante normas de carácter general, sea necesario
constituir para el normal desenvolvimiento de la actividad aseguradora o
reaseguradora;

(5) Reserva de descalce. 5. Reserva de descalce, por los riesgos originados en el
descalce de plazo, tasa de interés, moneda e instrumentos de inversión, entre los
activos y pasivos de la compañía, y

(6) Reserva de valor del fondo. 6. Reserva de valor del fondo, en la parte que
corresponda a las obligaciones generadas por las cuentas de inversión en los
seguros del segundo grupo que las contemplen.

La Superintendencia, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en
el artículo 16, mediante norma de carácter general, establecerá las disposiciones y
requisitos mínimos a las cuales deberán sujetarse las cesiones de reaseguro, para
efectos de ser deducidas del cálculo de las reservas técnicas.

En todo caso, una compañía sólo podrá deducir de las mencionadas reservas, la
prima efectivamente pagada a su reasegurador, por las cesiones correspondientes a
los riesgos asumidos.
261

No obstante lo anterior, en el caso de seguros contemplados en el decreto ley Nº
3.500, de 1980, y tratándose de cesiones de reaseguro a reaseguradores
extranjeros, la deducción por reaseguro no podrá exceder del 40% del total de las
reservas técnicas correspondientes a los seguros señalados o del porcentaje superior
que establezca la Superintendencia. No obstante, tratándose de seguros de rentas
vitalicias contemplados en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, las tablas de mortalidad
para el cálculo de las reservas técnicas serán fijadas por la Superintendencia
conjuntamente con la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones.”

Las compañías cuando contraen obligaciones tienen la obligación de tomar una
reserva técnica, esa reserva técnica puede ser en su origen una provisión contable,
pero se les permite a estas compañías, en vez de hacer una provisión contable y
mantener el dinero sin utilizar, realizar inversiones representativas de reservas
técnicas, con lo cual deciden en qué invertir y cuánta cantidad de seguros pueden
vender.
12/05/2016
2. Tipos de inversiones que realizan las compañías de seguros. A este respecto es
necesario tener presente que las compañías de seguros generalmente invertirán en
inversiones representativas de reservas técnicas. Esto está regulado principalmente
en el art. 21 del DFL: “Las reservas técnicas y el patrimonio de riesgo de las
entidades aseguradoras y reaseguradoras, sin perjuicio de los depósitos que
mantengan en cuenta corriente, deberán estar respaldados por inversiones
efectuadas en los siguientes instrumentos y activos:

(1) En primer lugar, las aseguradoras son grandes inversionistas en inversiones de
renta fija, lo que hace mucho sentido porque siendo los siniestros bastante
precedibles, este tipo de inversiones les permite tener seguridad de que
262
tendrán los fondos suficientes para cubrir sus obligaciones en el futuro. Así por
ejemplo:

(a) Títulos emitidos o garantizados por el Estado o emitidos por el BC;

(b) Depósitos a plazo, letras de crédito hipotecarías y bonos, pagarés u otros
títulos de deudas emitidos por bancos e instituciones financieras;

(c) Bonos, pagarés y otros títulos de deuda o crédito, emitidos por empresas
públicas o privadas;

(d) Participación en convenios de créditos en los que concurran al menos un
banco o institución financiera no relacionado con la compañía, conforme a
las normas de carácter general que dicte la Superintendencia, debiendo
contemplarse en éstas el riesgo de crédito del deudor. Estos son los
créditos sindicatos.

(e) Mutuos hipotecarios endosables, de los señalados en el Título V de esta
ley.

(f) Contratos de mutuo o préstamo de dinero otorgados a personas naturales
o jurídicas, ya sea por la misma compañía, por otras compañías o por
bancos o instituciones financieras, que consten en instrumentos que
tengan mérito ejecutivo.

Básicamente se refieren a inversiones que tienen bajo riesgo y cumplen con
ciertos estándares mínimos de seguridad y estabilidad.

(2) Instrumentos de renta variable. Dentro de estos se permite:
263

(a) Acciones de SAA y de empresas concesionarias de obras de infraestructura
de uso público. No se permite la participación en SAC principalmente por la
falta de liquidez que se puede observar en las acciones de ese tipo, a
diferencia de las acciones de una SAA.

Dentro de las SAC se permitió a las empresas concesionarias porque paga el
Estado por lo que de cierto modo es más seguro y estables, supone una
inversión a largo plazo y como una manera de incentivar la construcción de
infraestructura (les permite acceder al patrimonio de las compañías de
seguro).

(b) Cuotas de fondos mutuos cuyos activos se encuentren invertidos en
valores o activos nacionales;

(c) Cuotas de fondos de inversión, cuyos activos se encuentren invertidos en
valores o activos nacionales.

(3) Inversiones en el exterior. ¿Por qué el legislador querría que se invierta en el
exterior? Esto porque una de las principales estrategias para disminuir el riesgo
del portafolio de inversiones es diversificando, de modo que la inversión en el
extranjero disminuye el riesgo. Respecto de las inversiones específicas que se
pueden realizar la legislación es bastante liberal, y permite un sinnúmero de
tipos de inversiones (Ej. Cuotas de fondos mutuos, bienes raíces no
habitacionales, etc.).

“Los instrumentos señalados en este número podrán ser adquiridos
directamente o a través de Certificados de Depósito de Valores (CDV), a que se
refiere el Título XXIV de la ley Nº 18.045.”
264

*Los ADR son títulos representativos de valores de un país para ser vendidos en
otro país. Los CDV son títulos representativos de un valor extranjero para ser
transados en la bolsa chilena.

Sin embargo, se establecen ciertos límites a la inversión que se podrá realizar en
el extranjero, los cuales están señalados por la ley.

(4) Bienes raíces. Ya sea adquiriendo directamente los bienes raíces o bien
otorgando financiamiento para adquirir bienes raíces por medio de leasing. En
caso que inviertan en este tipo de inversiones deberán cumplir con ciertos
requisitos como por ejemplo, tasaciones comerciales cada 2 años.

(5) Otros activos. Señalados en el Nº 5) del art. 21 del D.F.L. 251.

Por regla general, en cuanto al tipo de instrumento la legislación le permite una
inversión bastante amplia a las compañías, y deciden regularlas más estrictamente
en cuanto al monto o límites en que pueden invertir en un determinado
instrumento, además del hecho de que las compañías deben mantener, de acuerdo
al art. 20 bis del DFL 251, permanentemente clasificaciones de riesgo, lo que
implica que deben mantener ciertos grados de solvencia y ciertos estándares de
riesgo, lo cual es evaluado por clasificadoras de riesgo.

Las inversiones que son representativas de reservas técnicas no pueden ser objeto
de actos que impidan su libre cesión o transferencia. Así, por ejemplo, un
problema que se suscitó respecto a esto es la consideración de si un arriendo
otorgado por escritura pública e inscrito es un gravamen que impide la libre
transferencia o no.

265
“Las inversiones representativas de reservas técnicas y de patrimonio de riesgo no
podrán estar afectas a gravámenes, prohibiciones, embargos, litigios, medidas
precautorias, condiciones suspensivas o resolutorias, ni ser objeto de ningún otro
acto o contrato que impida su libre cesión o transferencia. En el evento de que
alguna inversión se viere afectada en la forma señalada, no podrá ser considerada
como representativa de reservas técnicas ni de patrimonio de riesgo; tampoco se
considerarán para estos efectos aquellos instrumentos cuyo riesgo de no pago
estuviere asegurado o reasegurado total o parcialmente en la misma compañía.

No obstante lo anterior, mediante normas de carácter general, se podrá exceptuar
de la prohibición señalada en el inciso precedente, a los bienes raíces señalados en
el Nº4. del artículo 21, y a los instrumentos otorgados como garantía o margen de
operaciones de cobertura de riesgo señaladas en el inciso penúltimo del mismo
artículo.” (art. 22 DFL 251).

Los límites de inversión por instrumento están regulados en el art. 23 del DFL 251.

3. Requisitos que debe cumplir una persona para ser accionista de una compañía de
seguros (arts. 9 bis y 35 y ss. DFL 251). Ciertos accionistas requieren cumplir con
requisitos de solvencia y de idoneidad para constituir y ser accionistas de las
sociedades de seguros.

El art. 9 bis inc. 1 señala lo siguiente: “Las personas naturales o jurídicas que,
personalmente o en conjunto, sean, conforme al artículo 97 de la ley N° 18.045,
controladoras de una compañía de seguros del segundo grupo o que posean
individualmente más del 10% de sus acciones, deberán enviar a la Superintendencia
información fidedigna acerca de su situación financiera. La Superintendencia,
mediante norma de carácter general, determinará la periodicidad y contenido de
266
esta información, que no podrá exceder de la que exige a las sociedades anónimas
abiertas.”

De este modo, (1) las personas naturales o jurídicas que sean, personalmente o en
conjunto, controladoras de una compañía de seguros del segundo grupo o (2)
aquellos que posean individualmente más del 10% de sus acciones deberán enviar
(a) información fidedigna acerca de su situación financiera.

Asimismo, estas mismas personas deben mantener (b) un patrimonio neto
consolidado mayor al patrimonio de riesgo de la compañía. Esta norma busca que
el grupo que adquiera una compañía de seguro tenga el capital necesario para
llevar a cabo una inversión de esta naturaleza.

“Cuando el patrimonio neto consolidado de los controladores, individualmente o en
conjunto, se reduzca a un monto inferior al patrimonio de riesgo definido en la letra
f) del artículo 1º y no sea subsanado en el plazo que la Superintendencia determine
para estos efectos, ésta podrá instruir a las compañías, por resolución fundada,
para que se abstengan de realizar las transacciones y operaciones que
específicamente determine, con sus personas relacionadas o a través de ellas, hasta
por un plazo de seis meses, renovable por igual período.” (Art. 9 bis inc. 2 DFL 251).

Respecto a esto surge la duda de si se debe observar el patrimonio de la sociedad
que es controladora de la compañía de seguro o bien del grupo completo del que
forma parte la sociedad controladora (Ej. AIG).

Además estos accionistas deben cumplir con ciertos requisitos de idoneidad, los
cuales están establecidos en el art. 37 del DFL 251:

267
(1) Informar la identidad de los controladores y de todos los accionistas que
tengan más del 10% de participación en su capital.

(2) Acreditar que los accionistas y controladores no se encuentran en alguna de
las situaciones previstas en las letras a), b) y c) del artículo 44 bis de esta ley
(condenados por delitos que merezcan pena aflictiva, fallidos no rehabilitados,
sancionados por la SVS con la revocación de su inscripción de los registros que
esta lleva).

(3) Acreditar que sus accionistas o controladores tengan un patrimonio neto
consolidado a lo menos igual al aporte.

¿Qué pasa si se adquiere acciones de una sociedad y el aporte ya está hecho?
¿Con qué se debe cumplir? La SVS respondió en primer lugar que se debía tener
un patrimonio consolidado igual precio pagado por las acciones, lo cual es
absurdo porque son cuestiones diferentes.

“Los interesados en la constitución de una entidad aseguradora, para obtener la
autorización prevista en el artículo 126 de la ley Nº 18.046, deberán:

a) Informar la identidad de los accionistas y sus controladores, siempre que posean
una participación igual o superior al 10% del capital o tengan la capacidad de elegir
a lo menos un miembro del directorio;

b) Acreditar que sus accionistas y controladores no se encuentran en algunas de las
situaciones previstas en las letras a), b) y c) del artículo 44 bis de esta ley, y

c) Acreditar que sus accionistas y sus controladores posean un patrimonio neto
consolidado al menos igual al aporte.
268

La Superintendencia podrá negar la autorización por resolución fundada, cuando no
se cumplan los requisitos anteriores y los demás que exija la ley.” (Art. 37 bis).

Estos requisitos de idoneidad aplican a los accionistas de ambos grupos.

Existen ciertos requisitos que se encuentran en el art. 37 bis, y solo se refieren a los
accionistas del segundo grupo:

(1) Contar individualmente o en conjunto con un patrimonio neto consolidado
equivalente a la inversión proyectada.

(2) No haber incurrido en conductas graves o reiteradas que pudieran poner en
riesgo la estabilidad de la entidad aseguradora que se proponen constituir o la
seguridad de sus asegurados.

(3) No haber tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurídicos de
cualquier clase, contrarios a las leyes, las normas o las sanas prácticas
bancarias, financieras o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero.

Estos requisitos están establecidos de forma más laxa, lo cual le da mayores
facultades al regulador para detener la constitución de una aseguradora del
segundo grupo.

De este modo, los accionistas de una compañía de seguros deben cumplir con
ciertos requisitos de idoneidad y de solvencia patrimonial.

El art. 38 dispone lo siguiente: “Por exigirlo el interés nacional, una vez autorizada
la existencia de la entidad aseguradora, ésta deberá informar a la Superintendencia
269
todo cambio de propiedad accionaria que involucre que un accionistas pase a
poseer una participación igual o superior al 10% del capital y el accionista deberá
acreditar los requisitos indicados en las letras a) y b) de inciso primero del artículo
anterior. Antes de acreditarse ante la Superintendencia los requisitos indicados, el
accionista no podrá ejercer el derecho a voto por dichas acciones.”

Este art. señala que también aplica lo dicho anteriormente a las adquisiciones de
acciones por un más de 10%. La sanción que se establece es que se pierde el
derecho a voto.

4. Bancaseguros. Esto se da toda vez que hay un banco, una compañía de seguros y
una corredora de seguros. La bancaseguros es un negocio que consiste en la
utilización de los canales de distribución bancarios para distribuir seguros de una
compañía de seguros. Este fue un negocio muy promisorio en Chile, en el cual se
firmaban diversos contratos, entre los cuales se encontraba el contrato de usos de
canales de distribución entre la corredora y el banco, un contrato de exclusividad
en la distribución de los seguros por la aseguradora con la corredora, por medio del
cual la corredora le pagaba a la compañía de seguros y un contrato de recaudación.
Ocurría que la corredora distribuía exclusivamente los seguros de la compañía, la
cual obtenía lo pagado por las primas, mientras que la corredora de los seguros se
llevaba la comisión de corretaje, y el banco recibía un pago por el uso de los canales
de distribución. Esto trae ciertos problemas aparejados, puesto que se producía un
efecto contrario a los intereses de los consumidores y anticompetitivo, sobre todo
para la distribución de los seguros obligatorios, por lo cual el año 2011 se reformó
como una manera de evitar esto respecto de los seguros obligatorios, sin perjuicio
de que siga existiendo esta figura para los seguros voluntarios.

¿En qué consiste esta reforma? El art. 40 se refiere a esto y señala lo siguiente:

270
“Los bancos, cooperativas, agentes administradores de mutuos hipotecarios
endosables, cajas de compensación de asignación familiar, y cualquier otra entidad
que tenga dentro de su giro otorgar créditos hipotecarios, en adelante entidades
crediticias, que en virtud de operaciones hipotecarias con personas naturales
contraten seguros de desgravamen por muerte o invalidez e incendio y coberturas
complementarias tales como sismo y salida de mar, por cuenta y cargo de sus
clientes, con el objeto de proteger los bienes dados en garantía o el pago de la
deuda frente a determinados eventos que afecten al deudor, deberán cumplir con
las siguientes normas, en el proceso de licitación del que trata este artículo:

1. Los seguros deberán ser contratados en forma colectiva por la entidad crediticia,
para sus deudores, por medio de licitación pública con bases preestablecidas. En
dicha licitación se recibirán y darán a conocer las ofertas públicamente en un solo
acto.

Entonces lo primero que se debe hacer es licitar los seguros obligatorios de
desgravamen y de incendio. Este se refiere a un seguro colectivo en que el tomador
es el banco, el asegurado es el deudor y el beneficiario es el banco.

2. Las compañías cuya menor clasificación de riesgo sea igual o inferior a BBB, no
podrán participar en la licitación.

3. Los seguros serán asignados por la entidad crediticia al oferente que presente el
menor precio, incluyendo la comisión del corredor de seguros, si correspondiere,
salvo que, después de iniciado el proceso de licitación y antes de su adjudicación, se
hubiese deteriorado notoriamente la solvencia de ese oferente por un hecho
sobreviniente. En tal caso, el directorio o máximo órgano directivo de la entidad
crediticia, pública y fundadamente, previa calificación de ese hecho por una
271
clasificadora de riesgo señalada previamente en las bases, podrá adjudicar la
licitación al segundo menor precio.

La entidad crediticia podrá sustituir al corredor incluido en la oferta adjudicada,
manteniendo la misma comisión de intermediación considerada en dicha oferta,
siempre y cuando ello esté previsto en las bases.

4. Los seguros deberán convenirse exclusivamente sobre la base de una prima
expresada como un porcentaje del monto asegurado de cada riesgo. La prima
incluirá la comisión del corredor de seguros, si lo hubiere, la que se expresará sólo
como un porcentaje de la prima.

5. No podrán estipularse comisiones o pagos a favor de la entidad crediticia
asociados a la contratación o gestión de estos seguros, a la cobranza de las primas,
o por cualquier otro concepto, salvo el derecho del acreedor a pagarse de su crédito
con la indemnización en caso de siniestro.

6. Corresponderá al deudor asegurado cualquier suma que devuelva o reembolse el
asegurador por mejor siniestralidad, volumen de primas, número de asegurados u
otros conceptos análogos.

7. Una norma conjunta, que dictarán las Superintendencias de Valores y Seguros y
de Bancos e Instituciones Financieras, regulará el proceso de licitación y las
condiciones mínimas que contemplarán las bases de licitación. Dicha norma podrá
considerar, entre otros, los siguientes aspectos:

a. Coberturas de seguros a licitar.

b. Duración de los contratos y coberturas.
272

c. Exigencias técnicas y patrimoniales de los corredores de seguros.

d. Información estadística agregada sobre la cartera a licitar que la entidad
crediticia deberá entregar a los aseguradores para la realización de la oferta.

e. Criterios de segmentación de la cartera a licitar.

f. Servicios que se exigirán a las aseguradoras oferentes y a las corredoras de
seguros.

g. Medidas que la entidad crediticia podrá establecer para el resguardo de su
base de datos.

h. Información mínima que la entidad crediticia deberá proporcionar a la
aseguradora durante la vigencia del seguro.

La citada norma regulará asimismo la información mínima que las entidades
crediticias, corredores de seguros y aseguradoras deberán proporcionar a los
deudores asegurados respecto a la cobertura del seguro contratado y a su
operación en caso de siniestro, incluyendo los criterios y plazos que se considerarán
para el traspaso al deudor de las indemnizaciones que le correspondan.

Todo lo anterior es sin perjuicio del derecho de los deudores a contratar individual y
directamente los seguros a que se refiere este artículo, con un asegurador de su
elección. En todo caso, la entidad crediticia no podrá exigir al deudor coberturas o
condiciones distintas a las contempladas en los seguros licitados, ni podrá aceptar
una póliza individual con menores coberturas que las de los seguros licitados.

273
Estas disposiciones también serán aplicables a seguros asociados a créditos
hipotecarios otorgados a personas jurídicas, que presenten características similares
a las operaciones de personas naturales de que trata este artículo, en cuanto a
objeto y fines del crédito hipotecario, de acuerdo con lo que se establezca en la
norma conjunta antes señalada.

Sin perjuicio de lo previsto en la letra g., los aseguradores y corredores de seguros
que se adjudiquen las licitaciones deberán mantener reserva sobre las bases de
datos que reciban de las entidades de crédito en virtud de la letra h., salvo que dicha
entidad los dispensare. Quien las divulgue o utilice en perjuicio de la entidad de
crédito, deberá responder de los daños y perjuicios que provoque, no obstante las
demás sanciones que dicha infracción amerite.”

La Superintendencia de Valores y Seguros establecerá, por norma de carácter
general, las condiciones y coberturas mínimas que deberán contemplar los seguros
asociados a los créditos hipotecarios a los que se refiere este artículo, tanto para
aquellos contratados directamente por el deudor como para los contratados por la
entidad crediticia por cuenta de éste. La citada norma deberá ser enviada en
consulta a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

Las disposiciones de este artículo resultarán también aplicables a los seguros que se
deban contratar en virtud de los contratos de arrendamiento de vivienda con
promesa de compraventa, celebrados por sociedades inmobiliarias en conformidad
a lo dispuesto en la ley N° 19.281.”

Todo este sistema obligatorio no significa que el asegurado esté obligado a
contratar el seguro obligatorio con aquella compañía que se hubiera adjudicado la
licitación, sino que puede optar por contratar individualmente los seguros de
274
desgravamen e incendio en la medida en que se cumplan los requisitos que
establece la legislación y el banco.

275
CLASE ISI EYZAGUIRRE 17/05/2016

EL COMERCIO EXTERIOR

(FALTA EJEMPLO PRINCIPIO – PIPI)

Cada país se beneficiaría si se concentraran en aquello en que son más eficientes o
mejores, concepto que está detrás de las ventajas comparativas –concentrarse en aquello
que son más eficientes-‐.

La existencia de ventajas comparativas es lo que explica el por qué existe el comercio
exterior. Pero no va a ser sino hasta SAMUELSON quien va a sostener y demostrar
econométricamente que en un mundo donde el comercio exterior es libre, el mundo,
como un todo, está mejor; los niveles agregados de bienestar para toda la población
mundial son mayores en un escenario de comercio exterior libre por sobre uno en el que
existen barreras al funcionamiento del comercio exterior.

¿Cuáles son las desventajas y las ventajas que surgen del comercio exterior? Tal vez la
manera más fácil de pensar en ellas es analizando cual es el efecto que tendrían las
restricciones al comercio exterior. Las dos principales son:

1. Las tarifas o derechos aduaneros. El país le impone un impuesto adicional al
ingreso de mercadería extranjera para ser comercializada en el país.

¿Cuál es el efecto en el precio del bien si el gobierno chileno decide imponer o
subir los derechos aduaneros del 6% al 30 o 40%? Lógicamente el precio aumenta,
pues quien vende el bien va a sufrir el costo del impuesto; en consecuencia va a
aumentar el precio del bien. Y al subir el precio, la cantidad demandada va a
disminuir.

276
Desde esta perspectiva, ¿quiénes están mejor y quienes están peor en este
escenario?

(1) Los productores nacionales del mismo bien y de los bienes sustitutos van a
estar mejor, pues van a poder subir el precio y producir más.

(2) El gobierno en general podría por lo menos, por lo recaudación de la tarifa,
estar bien.

(3) Los consumidores de este bien o servicio están peor.

(4) Habrán menos importaciones. El efecto de esto en el tipo de cambio es la baja
del precio. Como no va a haber demanda en el dólar, su valor va a bajar. Esto
perjudica directamente a los exportadores.

Si se sigue el análisis de SAMUELSON, será evidente que las pérdidas son mucho
mayores que las ganancias, principalmente porque hay una pérdida neta muy
grande para la sociedad; es la misma perdida que se produce en un monopolio, es
la pérdida de beneficios y de riqueza y de bienestar para los consumidores.
Producto del aumento en el precio hay consumidores que no podrán adquirir el
bien, y tendrán que satisfacerse con un producto que ellos consideran inferior, o
bien, no satisfacerse con ningún producto y dejar de consumir. Todo este efecto
produce una distorsión en el mercado en cuanto a su capacidad de asignar
eficientemente los productos.

En el caso de una persona que tiene dinero para invertir en la producción de un
bien o servicio, en un mundo posterior a la imposición de tarifas, ¿dónde destinará
estos recursos? ¿El hecho de imponer tarifas produce alguna distorsión? La
producción de bienes nacionales aparece como una opción razonable, pues
277
permite obtener una rentabilidad superior. Es lo mismo que si hubiera un precio
monopólico; se podría imponer un precio mayor al producto que el que existiría en
un escenario de competencia perfecta en el mercado. Esto significa que aquellos
bienes que realmente se debían haber producido porque tenían una ventaja
comparativa, se dejan de producir porque el mercado como asignador de recursos
los está llevando a un lugar distinto.

Estos son solo algunos de los efectos que produce una tarifa.

2. Las cuotas de mercado. ¿Qué pasa cuando se impone una cuota de mercado?
Básicamente lo que hace el gobierno con esto es decir: no se pueden importar, por
ejemplo, más de 100 computadores. Establece un límite máximo a la importación,
sea a las unidades de ese bien o servicio, sea al valor del bien o servicio. ¿Qué va a
pasar con el precio local de ese bien o servicio? Va a subir. El efecto es similar al
analizado para la tarifa. Si se tiene una cuota, el precio de ese bien en el mercado
nacional debería subir. En este caso:

(1) Los productores nacionales del mismo bien o de los sustitutos se verán
beneficiados.

(2) Los consumidores se verán perjudicados.

(3) Los exportadores se verán perjudicados.

(4) El gobierno no está mejor, pues por RG le gobierno no vende ni remata las
cuotas.

Entonces, con las cuotas de mercado ni siquiera el gobierno está mejor.

278
La cuota tiene de alguna manera los mismos efectos indeseados de la tarifa, pero
tiene un efecto negativo adicional: no le permite al gobierno recaudar recursos.
Pero si no los recauda el gobierno, ¿quién se queda con este beneficio? El
importador. El productor extranjero que logró quedarse e importar los 1000
computadores excluyendo a otros y que de alguna manera se va a beneficiar
vendiendo los computadores a 120 y no a 100. La cuota entonces tiene el perjuicio
adicional de que quien se beneficia es un extranjero que no paga impuesto a la
renta en el país donde se venden los productos.

Entonces, las cuotas de mercado son aún peores que las tarifas.

Si SAMUELSON está en lo correcto, la economía chilena como un todo está mejor en un
escenario de libre comercio. ¿Quiere esto decir que todos y cada uno de los agentes
económicos está mejor? NO. Puede haber, y es completamente esperable, que hayan
agentes económicos que estén peor producto de la libertad en el comercio. ¿Quiénes
serían estos agentes por regla general?

1. Los productos nacionales del bien o servicio en que no se tiene una ventaja
comparativa.

2. Los trabajadores de esos productores nacionales.

El que ciertos trabajadores pierdan su trabajo o ciertos productores nacionales vayan a
quiebra, ¿significa que se debe abandonar el libre comercio e imponer tarifas o cuotas?
OCHAGAVÍA cree que, si bien claramente habrán personas perjudicadas, si se van a usar
recursos del Estado, debieran usarse buscando que estas personas afectadas estén
afectadas por el menor tiempo posible. Si hay una preocupación real por el trabajador que
perdió su trabajo, para ello será más plausible un subsidio de cesantía, o un millón de
otras medidas que se pueden tomar para que esas personas que se ven afectadas en un
279
minuto por el comercio exterior, puedan salir adelante. Fijando una tarifa o una cuota, en
cambio, se perjudica mucho más a muchas personas.

¿Es siempre beneficioso el comercio internacional? ¿Respecto de todos los bienes?
Respecto a esto surgen algunos conceptos:

1. Bienes esenciales/seguridad nacional. ¿Cuál es el bien esencial? Es un concepto
difícil de definir. Hay entonces quienes dicen que no es solo bienes esenciales, sino
también la seguridad nacional. Pero no se tiene una noción muy clara respecto a
qué es esto: ¿significa que se deben producir aviones militares y tanques? Estos
nunca desaparecen, siempre habrá alguien dispuesto a venderlos. Si Chile es
menos eficiente que Argentina produciendo trigo, lo lógico es que se importe trigo
de Argentina. Pero si en algún momento nos dejan de vender trigo, entonces
volveremos a plantar trigo. A OCHAGAVÍA le parece que el concepto de bienes
esenciales o necesarios para la seguridad nacional no es tal, pues siempre hay
alguien que los puede proveer, y además porque en caso de necesidad la industria
nacional siempre puede volver a surgir.

2. Bienes o servicios estratégicos en cuando a su seguridad de negocio. Si por
ejemplo Chile comienza a producir aviones comerciales, en un momento en que la
única empresa que los produce es Boeing, y nuestra empresa se llama Airbus,
ambos tienen la posibilidad de producir o no producir. Si ambos producen, ambos
pierden. Si ambos no producen, el resultado es 0 para cada uno. Si uno produce y
el otro no, el que produce se lleva 100 y el otro 0. En una hipótesis en que Boeing
ya está en el mercado; el deseo de sacar un 2º fabricante de aviones, ¿es o no
rentable? ¿Sería rentable destinar recursos a producir aviones porque parece
estratégicamente importante? Lógicamente no, habría pérdidas. Pero ¿qué
posibilidad hay para lograr producir aviones en Chile? ¿Qué medidas se pueden
adoptar?
280

El Estado podría ayudar a la empresa nacional de aviones por medio de un subsidio
(préstamo de intereses, reducción de impuestos, etc.). Pero ¿de qué monto debe
ser el subsidio? Debe ser mayor a la pérdida. Por ejemplo, si Airbus pierde 10,
poniendo un subsidio de 11 se cambia la matriz. En este caso, ya no pierde 10 sino
que gana 1. Siempre está mejor produciendo (conducta estrictamente dominante),
pues obtener 1 es mejor que obtener 0. Y si se sabe que para la contraparte hay
una conducta dominante, se debe tomar en cuenta esa conducta al momento de
decidir qué hacer. Entonces, Boeing, en ese escenario, podría decidir retirarse del
mercado, pues se ha logrado crear una conducta dominante para Airbus.

Empero, ¿Es cierto todo esto? No:

(1) En la vida real es imposible predecir con absoluta certeza cuál es el costo y el
beneficio de toda decisión.

(2) En el caso de Boeing, ¿qué hará cuando sepa que el gobierno europeo le
ofreció un subsidio a Airbus? Va a ir al gobierno propio ya sea (a) a intentar
obtener un subsidio, ya (b) a intentar que su gobierno tome medidas en
perjuicio de Airbus, sea una prohibición a la utilización de aviones Airbus, o una
imposición de una tarifa, etc.

Entonces, el tema es mucho más complejo, y se vuelve a la primera premisa: el
bienestar global es mayor cuando hay libre comercio.

3. Este mismo argumento de los bienes o servicios estratégicos puede aplicarse a
aquellas industrias que generan externalidades positivas (normalmente las de
281
investigación y desarrollo), e industrias que están recién desarrollándose en el país
y que el país quisiera desarrollar.

Si hay industrias que merecen algún tipo de beneficio (bienes esenciales, estratégicos,
externalidades positivas, etc.) se podría esperar que fuera en esas industrias en las que se
genere algún tipo de protección, subsidio o medida gubernamental que busque
protegerlas por algún tiempo o en ciertas y determinadas condiciones. Pero esto no es así.
En Chile, las industrias que han sido históricamente protegidas son la agricultura (el trigo),
y ¿es sensato tener una protección para el trigo? No. ¿Qué es lo que lleva a que sean
industrias como la agricultura u otras las que sean beneficiadas y no otras que se
identifican con los ejemplos dados anteriormente (bienes esenciales, estratégicos, etc.)?
Por ejemplo, en Chile en la discusión de la reforma educacional, se va a invertir el dinero
en la gratuidad en la educación superior y no en mejorar la preescolar. Esto se produce
porque son grupos organizados. La existencia de grupos organizados hacen que se termine
beneficiando a quienes se organizan mejor y saben plantear su causa ante el Estado, aún
cuando sea menos eficiente o beneficiosa que otras causas.

18/05/2016
Chile es de alguna manera un ejemplo paradigmático en cuanto a la libertad de comercio
exterior, porque no solo consagra el respeto al libre comercio exterior en una serie de
normas legales internas, sino que también ha celebrado una serie de Tratados
internacionales (TTII) de protección de libre comercio, algunos de ellos multilaterales (ej.
GATT, el cual ha tenido una serie de modificaciones desde que se suscribió, entre ellos los
tratados suscritos que formaron la WTC u OMC), y un sinnúmero otros de libre comercio
bilaterales con EEUU, Canadá y una serie de otros países.

*Los Tratado de libre comercio (TLC) tienen una serie de normas, pero un hecho
importante es que se suele pactar en esos tratados bilaterales las tarifas o aranceles
aduaneros no le aplicarán de la misma forma a quienes han suscrito ese tratado (Ej.
282
Tratados que llevan a 0 el arancel o que se reduzca). El arancel aduanero en Chile es de
6%, mientras que el arancel aduanero efectivo es de un menos de 2%, siendo menor por
los TLC bilaterales y algunas de las normas aplicables de los tratados multilaterales.

¿Por qué se suscriben estos TLC? ¿Qué beneficios ven los países en la suscripción de estos
tratados? En Chile cumplen un rol fundamental porque principalmente el mercado chileno
tiene un defecto estructural que consiste en que es un mercado muy pequeño (pocas
personas), lo cual puede resultar que para el comerciante este mercado no puede
constituir una suficiente masa crítica para vender sus productos. Desde esa perspectiva, la
existencia de TLC que les permiten o facilitan ofrecer sus productos en otras jurisdicciones
sin pagar aranceles aduaneros, les permite a estos productores nacionales competir más
eficazmente en esas jurisdicciones extranjeras con quienes producen ese mismo producto
en dicha jurisdicción.

Estas normas no sólo son tratadas en normas de los TTII, sino que también en normas
legales. La norma legal más importante a este respecto, en el sentido que está contenida
en una LOC, es el art. 88 de la LOC del BC. Este art. señala básicamente que está permitida
y debe permitirse la importación y la exportación de todo tipo de bienes en la medida que
se cumplan con las normas legales vigentes, y por lo mismo, no puede prohibirse de forma
general o especial la importación o exportación de mercaderías salvo respecto de los
países que hubieran establecido una prohibición de ese tipo respecto de mercaderías
chilenas, en cuyo caso esa prohibición debe establecerse por Decreto Supremo. De este
modo, este art. consagra la libertad de importación y exportación, pero también va más
allá señalando que la ley no podrá exigir depósitos previos como requisito para llevar a
cabo una importación o exportación, así como tampoco podrá establecer contingentes,
cupos o cuotas para ello, de modo que el establecimiento de cuotas mínimas para la
exportación o importación está prohibida, no así el establecimiento de tarifas.

283
“Cualquier mercancía podrá ser libremente exportada o importada a condición de que se
cumplan las normas legales y reglamentarias en vigencia a la fecha de la respectiva
operación. No podrán exigirse depósitos previos para la realización de operaciones de
exportación e importación ni podrán fijarse contingentes, cupos o cuotas para ellas.

No obstante, por decreto supremo expedido por medio del Ministerio de Hacienda, se
podrá prohibir, de un modo general o particular, la exportación o importación de
mercancías destinadas o provenientes u originarias de aquellos países que hubieren
establecido restricciones para mercancías destinadas o procedentes de Chile.” (art. 88 LOC
del BC).

Esta no es la única norma de la LOC del BC que busca asegurar la libertad de importación y
exportación, sino que otro tanto hacen los arts. 42, 49, entre otros.

ASPECTOS ESPECÍFICOS DE ALGUNAS OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR EN
PARTICULAR.

Cuando se habla de operaciones de comercio exterior en lo primero que se piensa es en la
importación y en la exportación, siendo estas las operaciones de comercio exterior por
excelencia.

La importación es definida por la Ordenanza de Aduanas como la internación legal de
mercaderías extranjeras para su uso o consumo en el país.

Es internación legal porque cuando es ilegal se está frente al contrabando, el cual es un
delito. Con mercaderías se refiere a cosas corporales muebles. Con extranjeras, se quiere
referir a que vienen de otro país para su uso o consumo en el país. Desde esta perspectiva,
cuando ingresan bienes muebles a Chile, pero están destinadas a otro país, ello no es una
importación chilena, sino que solo están en tránsito.
284

La exportación es la salida legal de mercaderías nacionales o nacionalizadas para su uso o
consumo en el extranjero. En este caso es importante el uso o consumo en el extranjero, y
OCHAGAVÍA da como ejemplo la salida en auto a Mendoza como un caso de salida legal
que no constituye exportación. Debe tratarse de mercaderías nacionales o nacionalizadas,
por lo que también puede tratarse de mercaderías que se importan y luego se exportan.

La exportación y la importación dan o pueden dar lugar generalmente a una compraventa
o algún otro título traslaticio de dominio. Puede perfectamente haber un título traslaticio
que no sea oneroso (Ej. Amigo en el extranjero que regala un producto extranjero, el
envío de un producto como muestra, el extranjero que interne el bien para venderlo en
Chile). De este modo, las transacciones a que dan lugar la importación y la exportación
pueden o no conllevar una obligación de pago desde o hacia el extranjero, pero no es
estrictamente necesario. Entonces, es irrelevante si se va a vender en el país de destino o
no, sino que lo relevante es el uso o consumo. ¿Qué pasa si hay un contrato que crea una
obligación de pago desde o hacia el extranjero? Ello puede dar lugar o no a una operación
de cambio internacional, pues estas están definidas en el art. 39 de la LOC de la BC no
solamente como la compra o la venta de monedas extranjeras, sino que todo acto o
convención que cree, modifique o extinga una obligación pagadera en moneda extranjera.
Es decir, cuando se habla del comercio exterior, necesariamente se deben recordar las
normas de la LOC del BC que regula las operaciones de cambio internacionales. No toda
importación, exportación u otras operaciones de comercio exterior conllevan operaciones
de cambio internacional, pero la mayoría de las veces hay.

¿Qué facultades tiene el BC de Chile en materia de cambio internacional? En primer
lugar, el art. 40 de la LOC del BC le permite al BC exigirle a los particulares que le informen
de las operaciones de cambio internacional que realicen (obligaciones de primer grado).

285
“El Banco podrá exigir que la realización de determinadas operaciones de cambios
internacionales le sea informada por escrito, a través del documento que éste señale al
efecto.

El Banco deberá individualizar, con precisión y de manera específica, las operaciones de
cambios internacionales afectas a la obligación aludida en el inciso anterior.” (art. 40 LOC
del BC).

A la fecha el BC ha ejercido esta facultad tanto respecto de la importación como de
exportación, tal como lo demuestra el capítulo IV y V del Compendio de Normas de
Cambio Internacional:

“Los exportadores que hayan efectuado exportaciones por un valor F.O.B. igual o superior
a US$ 50 millones anuales, deberán informar al Banco Central de conformidad a lo
dispuesto en el Capítulo IV del Manual.” (Cap. IV CNCI BC Nº 1).

“Los importadores que hayan efectuado importaciones por un valor F.O.B. igual o superior
a US$ 50 millones anuales, deberán informar al Banco Central de conformidad a lo
dispuesto en el Capítulo V del Manual.” (Cap. V CNCI BC Nº 1).

Hoy el BC exige que se le informen ciertas operaciones de importación y exportación, y se
refiere a aquellas personas que efectúen al año operaciones de importación o exportación
superiores a los 50.000 millones de dólares FOB. Se trata de una facultad que el BC ha
ejercido y que hoy está vigente.

El segundo grado de restricciones que puede imponer el BC a las operaciones de
importación y exportación están expresadas en el art. 42, y estas dicen relación con el
hecho de que el BC puede exigir que ciertas y determinadas operaciones de cambio
internacional se realicen en el mercado cambiario formal, que es aquel en que
286
intervienen los bancos, las casas de cambio y otras instituciones autorizadas por el BC.
Estas operaciones son:

(1) El retorno al país y la liquidación a moneda internacional de las divisas obtenidas
en las operaciones de exportación de mercaderías. En este caso no se establece la
obligación de retorno y liquidación de las divisas, sino que se establece la
obligación de que si se retornan y se liquidan, se hagan a través del mercado
formal.

“El Banco podrá disponer, mediante acuerdo fundado, adoptado por la mayoría del
total de los miembros del Consejo, que las siguientes operaciones se realicen,
exclusivamente, en el Mercado Cambiario Formal:

1.-‐ El retorno al país en divisas y la liquidación, a moneda nacional, del valor que
corresponda obtener por las exportaciones de mercancías, dentro de los plazos que
determine el Banco. El plazo para el retorno no podrá ser inferior a noventa días,
contado desde la fecha del respectivo embarque; ni el plazo para la liquidación de
divisas, inferior a diez días, contado desde la fecha de vencimiento del plazo de
retorno;” (art. 42 Nº 1 LBC).

(2) El retorno al país y liquidación a moneda internacional de las divisas obtenidas
entre otras operaciones, en las exportaciones de servicios.

(3) Obligación que puede imponer el BC a que se efectúen a través del mercado
cambiario formal los pagos a moneda extranjera de las importaciones de
mercadería extranjera o de servicios.

287
“El Banco podrá disponer, mediante acuerdo fundado, adoptado por la mayoría del
total de los miembros del Consejo, que las siguientes operaciones se realicen,
exclusivamente, en el Mercado Cambiario Formal:

3.-‐ Los pagos en moneda extranjera de las importaciones de mercancías o servicios,
comisiones que se devenguen con ocasión de actividades de comercio exterior,
servicios de transporte, regalías, asistencias técnicas, primas o indemnizaciones por
concepto de seguros u otras causas, y cualquier pago en divisas al exterior o a
personas que no tengan residencia en el país.” (Art. 42 Nº 3 LBC).

Los arts. 45 y 46 de la LOC del BC se refieren a que el BC tiene la facultad de verificar que
el precio que se le informe respecto de las operaciones de importación y exportación
correspondan a precios de operaciones de mercado. ¿Por qué el gobierno de Argentina
obligaba a los exportadores a retornar las divisas que obtuvieran al país? Porque la única
fuente que tenía el gobierno argentino de divisas era la que obtenía de la exportación de
productos y servicios, entonces para poder hacer frente a cualquiera obligación que el
gobierno o particulares tuvieran en divisas, la única manera de obtenerlas, era esa. Estos
arts. 45 y 46 establecen que el BC tienen la facultad de verificar que los precios que
correspondan a operaciones de mercado, pues se busca que se retorne al país la totalidad
de las operaciones realizadas en el extranjero. Estos arts. también establecen que el BC
debe darle a la persona que le informa la operación la oportunidad de proporcionarle
antecedentes respecto del valor, y que dicha persona puede reclamar de la determinación
que efectúe el BC.

Por último, el art. 49 establece una facultad del BC que es aún más invasiva, y en primer
lugar, es la posibilidad de establecer la obligación de retornar al país el valor que
corresponda a las operaciones de exportación de mercancías o servicios y liquidarlas al
país:

288
“El Banco estará facultado para imponer, de acuerdo con el procedimiento indicado en el
artículo 50, las siguientes restricciones a las operaciones de cambios internacionales que
se realicen o deban realizarse en el Mercado Cambiario Formal:

1.-‐ Establecer la obligación de retornar al país, en divisas, el valor que corresponda obtener
por las operaciones a que se refieren los N°s. 1°, 2° y 5° del artículo 42, y la de liquidar, a
moneda nacional, las divisas provenientes de dichas operaciones.

Tratándose de la liquidación de divisas que correspondan a inversiones, aportes de capital
o créditos provenientes del exterior, el Banco deberá autorizar el acceso al Mercado
Cambiario Formal para el cumplimiento de las obligaciones que deriven de los mismos, en
los términos y condiciones que, con carácter general, estén vigentes a la fecha de la
respectiva liquidación;” (art. 49 Nº 1 LBC).

El art. 49 Nº 3 señala que:

“El Banco estará facultado para imponer, de acuerdo con el procedimiento indicado en el
artículo 50, las siguientes restricciones a las operaciones de cambios internacionales que
se realicen o deban realizarse en el Mercado Cambiario Formal:

3.-‐ Establecer que las obligaciones de pago o de remesa a que se refieren los artículos 42,
números 3.-‐ y 4.-‐ y 48 requerirán autorización previa del Banco en las condiciones que éste
determine. Esta restricción no podrá aplicarse al pago de importaciones de mercancías y
sus correspondientes gastos. (...)”

De este modo, existe libertad para importar, pues el BC no puede exigir que antes de
realizarse una importación se tenga que pedir autorización previa, eso está fuera de su
ámbito de facultad.

289
Un segundo aspecto relevante de las operaciones de importación y exportación y de
comercio exterior en general se refiere a la documentación que se emite en estos casos.
Documentación que se podría clasificar entre documentos esenciales y documentos
adicionales:

1. Documentos esenciales. Respecto de las operaciones de importación y
exportación se podría decir que entre los documentos esenciales están:
(1) Aquellos documentos que dan cuenta de la adquisición del bien o servicio, los
cuales serán por regla general una factura que puede haberse emitido en un
único original o en varias copias dependiendo de las normas del país. Este
documento da cuenta de los principales términos y condiciones del contrato de
compraventa u otro contrato que hubiere originado la adquisición:
Individualizará al comprador, al vendedor, a las mercaderías y el precio, y la
forma de su pago. En el caso de una factura de exportación generalmente
junto con la indicación del precio se señalará el INCOTERM asociado a esa
venta, de tal manera de saber si ese precio son Ex works, CIF, DDP, etc. Ese es
el rol de la factura, es decir, saber quién es el comprador y el vendedor, y cuál
es el precio.

Será importante tener todos estos antecedentes en el contrato para las partes
para exigir la cosa debida, pero también pueden haber terceros que podrán
tener interés legítimo respecto de esos antecedentes, como son los servicios
de impuestos y los servicios de aduana, porque estas operaciones generarán
impuestos o podrán generar impuestos (arancel aduanero e IVA, pues las
importaciones están afectas a IVA).

(2) Documentos de transporte de mercaderías. El nombre del documento variará
según el transporte se haga por tierra, por mar o por aire. Si es por tierra se
tratará de una carta de porte; si es por mar se tratara de un conocimiento de
290
embarque; si es por aire se tratara de una guía de transporte aéreo. Este
documento, cualquiera que sea su denominación, da cuenta de los términos y
condiciones del contrato de transporte, pero también da cuenta del hecho de
haberse entregado las mercaderías al transportista o empresario de
transporte, da cuenta de que este las ha recibido y del lugar de destino y el
derecho que tiene a recibir por transportar esas mercaderías. Ahora, más
importante que este rol es el que juegan estos documentos respecto a la
posibilidad de que si este documento ha sido emitido de forma nomitativa o a
la orden pueden transferirse las mercaderías mediante la transferencia del
documento, la cual será distinta dependiendo si el documento fue emitido
nominativamente o a la orden. Este documento permitirá transferir la
propiedad de las mercaderías de forma previa a que estas lleguen a su destino.

*La guía de despacho en el caso del transporte chileno es un documento
adicional que cumple un rol más bien tributario que para efectos de transferir
el dominio.

(3) Documentos que se refieren al seguro. En este caso también están
involucrados las compañías de seguros que tienen interés en los términos y
condiciones de la factura (valor de la cosa asegurada y qué se asegura). En el
caso de las operaciones de comercio exterior el seguro usualmente se contrata
con la fórmula por cuenta de quien corresponda (sea quien sea el dueño de las
mercaderías). Atendido que las mercaderías pueden ser transferidas mediante
el endoso del conocimiento de embarque, en definitiva el seguro va a ceder en
beneficio de quién sea el dueño de las mercaderías al momento del siniestro.

2. Documentos adicionales. Los documentos adicionales pueden ser de los más
variados: Certificados sanitarios cuando se importa o exporta frutas, madera, y una
serie de otros productos; Certificados de origen, de manera que no es lo mismo,
291
por ejemplo, la champaña, el proseco y la caba; Certificados de carácter técnico,
como por ejemplo, de las características químicas del producto (Ej. Minerales).

Estos documentos conforman lo que se denomina el juego de los documentos, el cual es
muy relevante porque: (1) en primer lugar para la transferencia de las mercaderías
mientras estas están en tránsito, pues se transferirán todos estos documentos; (2) en
segundo lugar respecto del pago de la operación de comercio exterior.

¿Cómo se pagan las operaciones de comercio exterior? A diferencia de lo que ocurre en
una transacción en Chile por personas que se conocen o están físicamente presente la una
con la otra donde existen confianzas que no se tienen con la primera negociación con un
extranjero, o que se tratará de utilizar mecanismos de seguridad como el pago contra
entrega, el cual también se podría usar en el comercio exterior, pero este mecanismo es
de muy difícil realización, ello porque es impensado que se viaje cada vez que se importa o
exporta algo. De este modo hay problemas derivados de la desconfianza y de la distancia
entre las partes que intervienen en una operación de este estilo. Esta operación de pago
en el comercio exterior se denomina cobertura y las operaciones con cobertura son
aquellas en que una de las partes asume para con la otra la obligación de pagar, mientras
que las obligaciones sin cobertura son aquellas que no conllevan o generan la obligación
de pago (donación, muestra, etc.). Esta cobertura puede ser corriente o a plazo:

1. Cobertura corriente. Se habla de cobertura corriente cuando el plazo para pagar
es de hasta 360 días.

2. Cobertura a plazo. Esto cuando el plazo es mayor a 360 días.

¿Cómo se paga cuando se trata de una operación con cobertura sea corriente sea a
plazo? Hay distintos modos de efectuar el pago:

292
1. Orden de pago. La orden de pago es la más simple de todos las formas de pago en
una operación de comercio exterior, y siempre implica un gran grado de confianza
entre las partes que intervienen en una operación de comercio exterior. En este
caso el exportador lisa y llanamente enviará el juego de documentos al importador
con cargo a que este le pague dentro del plazo convenido por las partes. ¿Qué
ocurre una vez que se entrega el juego de documentos a la otra parte? Esta
adquiere los bienes, independiente del lugar en el que se encuentre, teniendo por
su parte la obligación de pagar. De este modo, no se entregan recaudos
adicionales a la confianza.

2. Cobranza extranjera. Este mecanismo consiste en que el vendedor ya no envía
directamente los documentos al importador comprador, sino que se los envía a un
banco con instrucciones para que este haga una de varias cosas: entregárselo al
importador comprador, ya sea contra el pago, o bien contra la firma de un recibo o
de un título de crédito, sea una letra de cambio o un pagaré, en que se documente
la obligación de pagar, es decir, el banco cumple un rol de buzón, pero un buzón
que puede exigir un recibo, un documento en que conste la obligación de pagar o
el pago del precio. Ya no existe la relación de confianza que existe en la orden de
pago, por el hecho de intervenir un tercero y un recibo.

3. Cobertura diferida. La cobertura diferida es un crédito que el proveedor le otorga
al comprador, un crédito que el exportador le otorga al importador y que no
consiste en una cantidad de dinero, sino que consiste en la obligación de diferir el
pago del precio de la compraventa. Al momento de diferir el pago las partes son
libres de pactar diversas modalidades (ej. un solo pago al final o pago en cuotas,
siendo usual que se pida un pago al contado, que es generalmente necesario para
cubrir los gastos de seguro y de transporte, y los gastos necesarios para llevar a
cabo la operación). Estos pagos pueden o no dar lugar al pago del impuesto de
timbres y estampillas según el art. 3 del DL 3.475.
293

También hay confianza involucrada pues el exportador le concede al importador la
posibilidad de pagarle el precio en cuotas.

4. Consignación. En este caso implica también una gran confianza entre importador y
exportador, ello porque solo se pagará al exportador una vez que el importador
venda las mercaderías consignadas.

5. Carta de crédito. En el comercio exterior existen las cartas de crédito propiamente
tales, las que no están reguladas en nuestro país, sino que en lex mercatoria se le
da la regulación que ha hecho la cámara de comercio internacional. En este caso el
banco cumple un rol totalmente diferente del señalado anteriormente, pues este
banco emitirá un título de crédito en virtud del cual se obligará a pagar una
cantidad de dinero al exportador, contra la presentación o entrega del juego de
documentos. En su formulación más simple el importador solicita al banco que
emita una carta de crédito en favor del exportador, en virtud de la cual el banco
asume la obligación de pagarle al exportador el precio contra la entrega del juego
de documentos. Esta es por regla general irrevocable y representa una obligación
de pago persona e irrevocable del banco que asume la obligación. Como en
general el exportador no confiará en el banco de la plaza del importador, es que
aparecerá un segundo banco, el cual podrá cumplir diversos roles: notificar la
existencia de la carta de crédito (banco notificador) o confirmar la carta de crédito
(banco confirmante), asumiendo en este último caso la obligación de pagarla y
quedando obligado solidariamente a la obligación de pago de la operación. Cuando
interviene este segundo banco es a él a quien se le entrega el juego de
documentos.

294
Dentro de esta carta de crédito se puede apreciar la mayor o menos confianza que
existe entre importador y exportador, ello porque si solo se solicita el recibo ello
implica un mayor grado de confianza que si se exige el pago del precio.

19/05/2016
¿Por qué el banco emite esta carta de crédito? Porque el importador ha hecho una
de dos cosas: (1) le constituyó un depósito al banco por el importe de la carta de
crédito; o (2) contrató con el banco una línea de crédito, en virtud de la cual este
se obligó a entregarle un crédito.

El segundo banco que interviene en la operación solo aparecerá en la medida que
lo solicite el exportador. Esto se debe generalmente al interés de facilitar el cobro
de la carta de crédito en el país del exportador, puesto que generalmente el banco
que facilitará créditos al importador sea un banco de ese país de origen que no
tiene sucursales en el país del exportador. El rol mínimo que puede tomar este
segundo banco es el de lisa y llanamente avisarle al exportador que la carta de
crédito está abierta a su favor (banco notificador) y que eventualmente podría
obligarse a recibir el juego de documentos, enviar los documentos al primer banco,
recibir el dinero del primer banco y remitirle el dinero al exportador, es decir,
también podría cumplir funciones de facilitación en cuanto al cobro y pago de la
carta de crédito, pero que no toma un riesgo crediticio (no está obligado a pagar
suma alguna si es que el primer banco no paga). Por el contrario, también existe la
posibilidad de que el segundo banco tome un rol mucho más activo y que se
obligue a pagar la carta de crédito en caso que el primer banco no lo haga. En este
caso la obligación no es necesariamente subidiaria, sino que se trata de un deudor
principal pues tiene una obligación directa e independiente de pago para con el
exportador (banco confirmante).

295
¿Por qué y cómo interviene este segundo banco? Esta pregunta es relevante
porque entre los dos bancos que intervienen en la operación se produce una
operación de crédito. Una vez que paga el segundo banco, este tiene derecho a
cobrarle al otro banco. Lo que sucede es que entre bancos hay relaciones estables
de crédito, de modo que entre ellos hay líneas de crédito, es decir, habrá una
relación continúa y constante entre los bancos, por regla general.

Las cartas de crédito tienen distintas modalidades, muchas de las cuales están
reguladas en las normas de la Cámara de Comercio Internacional.

Estas operaciones se distinguen unas de otras dependiendo del distinto grado de
confianza que existe entre el importador y el exportador. Desde esta perspectiva,
en los contratos de consignación y la orden de pago es donde hay involucrada una
mayor confianza entre ambas partes.

VALORACIÓN ADUANERA. Los derechos aduaneros que establecen los países son
generalmente de 2 tipos:

1. Ad valorem. ¿Qué implica que un derecho aduanero o una tarifa sea ad valorem?
Que se trata de un porcentaje sobre el valor de un bien. En Chile la regla general es
que se trate de un derecho aduanero de un 6% sobre el valor de la mercadería.

2. Específicos. Se trata de una cantidad de dinero especifica y concreta por la
importación de una mercadería. Ej. Cantidad de dólares por tonelada. En Chile hay
ciertos casos: Ej. Trigo en determinadas circunstancias.

Si la regla general es que los derechos aduaneros se establezcan ad valorem o sobre el
valor de las mercaderías, la pregunta que surge es ¿qué valores? ¿respecto de qué valor
de la mercadería se aplica este derecho? Establecer lo que es el valor de las mercaderías
296
no es tan fácil, ello porque incluso dependerá de la modalidad que se haga la compra
(INCOTERMS): No será igual si se utiliza en una modalidad Ex works que en una DDP. Si se
dice que se establecerá el impuesto sobre el precio de compra entonces se harán todas las
transacciones Ex works, porque desde esa perspectiva, solo se pagará el valor aduanero
solo sobre lo que cuesta el producto y no se pagará sobre el costo del transporte principal,
el seguro, el desaduanamiento, etc. Empero, no es Ex works la regla general en el
comercio internacional. Ej. Si se compra un bien en el extranjero, suele ocurrir que se
compre por un precio determinado, pero que se solicite al vendedor que emita una
factura por un precio menor. Entonces, el concepto de determinar el valor del bien sobre
el cual se impondrá un derecho aduanero es un tema relevante, ello porque las partes
pudieron haber pactado distintas modalidades de venta que pudieron haber tenido una
mayor o menor influencia en el precio (Ej. Ex works vs DDP), o porque las partes pudieron
haber falseado la información, o porque entre la compra y la internación de las
mercaderías pueden haber variado las condiciones del mercado y con ello el precio de las
mercaderías, problemas que se magnifican considerando la cantidad de países que
intervienen en el comercio exterior. Surge, entonces, la duda acerca de cuál regla será la
que se deberá aplicar: este será uno de los problemas cubiertos por el GATT en su versión
de 1994, en virtud del cual se creó la Organización Mundial de Comercio (OMC) o WTO.
Uno de las principales aspectos que cubre el GATT es la determinación la determinación
del valor aduanero (art. 7), y si un país decide imponer derechos aduaneros sobre qué
valor de las mercaderías lo deberá hacer. Como Chile es miembro y ratificó el GATT se
trata de una ley de la república (Ley Nº 18.525 sobre importación de mercancías al país, la
cual hace aplicable el art. 7 del GATT y el acuerdo relativo a la aplicación de ese art. 7 del
acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994, es decir, se trata de un
caso en que la ley chilena ha incorporado por referencia el TTII y el acuerdo accesorio por
el cual se determinó cómo aplicar el TTII).

Así, el art. 1 de esta Ley Nº 18.525 señala lo siguiente:

297
“Todas las mercancías procedentes del extranjero al ser importadas al país, están afectas
al pago de los derechos establecidos en el Arancel Aduanero o en otras disposiciones
legales que los impongan.

Exceptúanse de lo dispuesto en el inciso anterior, las exenciones totales o parciales que se
establecen en el mismo Arancel, en leyes especiales o en tratados internacionales.”

Por regla general la importación de cualquier bien a Chile está afecta al arancel aduanero,
el cual puede ser ad valorem o específico.

El art. 5 de esta ley dispone que:

“La base imponible de los derechos ad valorem estará constituida por el valor aduanero de
las mercancías que ingresen al país. Dicho valor aduanero será determinado sobre la base
del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del GATT de 1994 (en adelante Acuerdo
sobre Valoración Aduanera) y del artículo 6º de esta ley.

Tratándose de la valoración de mercancías usadas, el Director Nacional de Aduanas
dictará las normas que regulen la valoración de dichos bienes, conforme al Acuerdo sobre
Valoración Aduanera.

Con el objeto de asegurar la uniformidad de la interpretación y aplicación del Acuerdo
sobre Valoración se estará a lo que disponen dicho Acuerdo y sus Anexos. Para los efectos
de ilustrar los pasajes oscuros, contradictorios o de difícil aplicación se tomará en
consideración la documentación emanada del Comité Técnico de Valoración establecido en
el mismo Acuerdo.

Si en el curso de la determinación del valor aduanero de las mercancías que se importan,
resultare necesario diferir la determinación definitiva de ese valor, en los casos que señale
298
el Servicio Nacional de Aduanas el importador podrá retirarlas, previa prestación de
garantía suficiente.”

De la lectura de este art., se puede apreciar que la interpretación de los pasajes oscuros es
que se aplicarán según una comisión establecida en un acuerdo internacional, porque la
idea es que el valor aduanero sea el mismo en todos los países miembros.

Este art. señala en definitiva que se aplicará el GATT y la aplicación de este TTII del valor
aduanero es el art. 7 del mismo, y el acuerdo sobre aplicación del art. 7 del acuerdo
general sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994.

Si se lee el GATT, este señala que cada Estado miembro puede decidir si incluye o excluye
el costo del transporte hasta el punto de entrada del país en que se importan las
mercaderías y el costo del seguro vinculado a ese transporte, es decir, cada país es libre de
hacer esto FOB (sin transportes ni seguros) o CIP (con seguros y transporte). En Chile,
según se señala en el art. 6 de la Ley Nº 18.525, se optó por incluir el transporte y el
seguro, es decir, optó por el criterio CIP.

“El valor aduanero de las mercancías importadas incluirá los gastos de transporte hasta su
lugar de entrada al territorio nacional, los gastos de carga, descarga y manipulación
ocasionados por dicho transporte, y el costo del seguro. Se entenderá por lugar de entrada
de las mercancías aquél por donde ingresen para ser sometidas a una destinación
aduanera.

Cuando los gastos necesarios para la entrega de las mercancías en el puerto o lugar de
entrada en el país de importación, se realicen gratuitamente o por cuenta del comprador,
dichos gastos se incluirán en el valor aduanero, calculados de conformidad con las tarifas y
primas habitualmente aplicables para los mismos medios de transporte y servicios que se
299
utilicen, de conformidad a lo dispuesto por el Acuerdo sobre Valoración Aduanera en el
artículo 8.3 y en su respectiva Nota Interpretativa.” (art. 6 Ley Nº 18.525).

Hasta este momento no se ha despejado la duda inicial, por lo que ¿qué valor se aplicará
en definitiva? Por regla se aplicará lo que el GATT denomina como el valor real, que es el
precio que el importador ha pagado o debe pagar por las mercancías cuando estas se
venden para su exportación al país (Precio que se obtendrá en definitiva, en una
modalidad CIF, a partir de la factura (valor de las mercaderías), el conocimiento de
embarque (costo del transporte), y de la póliza de seguro (costo del seguro)).

Este valor es la regla general, pero si respecto a ese valor aduana señala que ese precio se
desvía del precio normal al cual se importan mercaderías similares o idénticas a Chile, se
podrá incurrir en una disputa con aduana sobre el valor de la mercadería.

Para poder aplica este valor real es necesario que se cumplan ciertas restricciones (art. 1
del acuerdo para la aplicación del art. 7).

1. Que no existan restricciones para la venta del bien. De este modo, si al
importador le venden algo con prohibición de venderlo después, ese valor pagado
será probablemente inferior al valor que de otra manera se hubiera pagado (ese ya
no es un valor real).

2. Que el exportador no tenga derecho a recibir parte alguna del precio de la
mercadería.

3. Que no haya relación entre comprador y vendedor. Ej. En el caso que el vendedor
es hermano del comprador o que el vendedor controle al comprador o viceversa, o
ambos son controlados por la misma persona, o en conjunto controlan a otra
persona. En estos casos se puede presumir que hay una relación entre ambas
300
partes que hagan pensar que ese precio no es de mercado, sino que obedece a una
relación personal entre las partes y no es aquel que surgiría entre un comprador y
vendedor independientes. El hecho de que exista una relación entre las partes no
es causa suficiente para dejar de aplicar el valor real, pero en este caso Aduanas
tiene derecho a examinar las circunstancias de la venta y determinar si ese precio
es o no consistente con el valor real, y el importador puede demostrar el valor real
a aduana, demostrándole, por ejemplo, que el valor al cual exporta esas
mercaderías es sustancialmente igual o no es significativamente menor que el
precio que el mismo exportador le vende las mismas mercaderías a otras personas
en el país donde se realiza la compra.

La existencia de una relación entre las partes da derecho a tener un escrutinio
mayor sobre si el valor real refleja realmente los términos y condiciones a los
cuales ha debido venderse la mercadería. Alguno de los elementos que el
importador puede proporcionar a aduanas para justificar que ese es el caso, es
demostrar el valor al cual el mismo exportador vende las mercaderías a otros
importadores en el mismo país, cuál es el precio de importación de un producto
idéntico o un producto similar.

A este respecto el concepto de relación tal como está reconocida en el art. 15 Nº 4
es sumamente amplio.

¿Qué pasa si el valor real no da confianza? ¿Cómo se resuelve? Básicamente los arts.
2,3,5 y 6 del acuerdo dan distintas posibilidades.

El art. 2 señala que será el precio de transacción de mercaderías idénticas vendidas para la
exportación al mismo país de importación y exportadas en el mismo momento que las
mercancías objeto de valoración o en un momento aproximado (el tiempo es relevante).

301
“a) Si el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse con arreglo
a lo dispuesto en el artículo 1, el valor en aduana será el valor de transacción de
mercancías idénticas vendidas para la exportación al mismo país de importación y
exportadas en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un
momento aproximado.” (Letra a) del art. 2 del acuerdo).

De este modo, si por cualquier razón se dice que el valor real no se ajusta, ya sea porque
hay prohibiciones de venta, hay una relación de las partes que hace que el precio no sea
real, etc. entonces se deberá recurrir a este criterio. Respecto de una gran cantidad de
productos –productos que son fungibles-‐ este criterio funciona muy bien, pero el
problema aparece respecto de aquellos bienes o productos en los que no existe o podría
no existir productos idénticos. En ese caso el art. 3 se refiere a mercancías o productos
similares vendidas para la exportación al mismo país de importación y exportadas en el
mismo momento que las mercancías objeto de valoración o en un momento aproximado.

“a) Si el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse con arreglo
a lo dispuesto en los artículos 1 y 2, el valor en aduana será el valor de transacción de
mercancías similares vendidas para la exportación al mismo país de importación y
exportadas en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un
momento aproximado.” (letra a) del art. 3 del acuerdo).

A falta de estas dos reglas se aplicarán los arts. 5. y 6, que Aduanas los aplica en ese
orden, pero el importador puede optar por modificar o invertir ese orden y aplicar
primero el art. 6 y luego el art. 5:

1. Art. 5: “Si las mercancías importadas, u otras idénticas o similares importadas, se
venden en el país de importación en el mismo estado en que son importadas, el
valor en aduana determinado según el presente artículo se basará en el precio
unitario a que se venda en esas condiciones la mayor cantidad total de las
302
mercancías importadas o de otras mercancías importadas que sean idénticas o
similares a ellas, en el momento de la importación de las mercancías objeto de
valoración, o en un momento aproximado, a personas que no estén vinculadas con
aquellas a las que compren dichas mercancías, con las siguientes deducciones:

i) las comisiones pagadas o convenidas usualmente, o los suplementos por
beneficios y gastos generales cargados habitualmente, en relación con las ventas
en dicho país de mercancías importadas de la misma especie o clase;

ii) los gastos habituales de transporte y de seguros, así como los gastos conexos en
que se incurra en el país importador;

iii) cuando proceda, los costos y gastos a que se refiere el párrafo 2 del artículo 8; y

iv) los derechos de aduana y otros gravámenes nacionales pagaderos en el país
importador por la importación o venta de las mercancías.”

A partir de este art. se obtiene que si no se puede establecer el valor de
importación de esa mercadería, o de la mercadería idéntica o de una similar, pero
ese mismo producto, un producto idéntico o uno similar se vende en Chile, se
deberá estar al precio que esas mercaderías se venden en Chile pero con ciertas
deducciones. Con estas deducciones se hace una “ingeniería de reversa”.

2. Art. 6: “El valor en aduana de las mercancías importadas determinado según el
presente artículo se basará en un valor reconstruido. El valor reconstruido será
igual a la suma de los siguientes elementos:

a) el costo o valor de los materiales y de la fabricación u otras operaciones
efectuadas para producir las mercancías importadas;
303

b) una cantidad por concepto de beneficios y gastos generales igual a la que suele
añadirse tratándose de ventas de mercancías de la misma especie o clase que las
mercancías objeto de la valoración efectuadas por productores del país de
exportación en operaciones de exportación al país de importación;

c) el costo o valor de todos los demás gastos que deban tenerse en cuenta para
aplicar la opción de valoración elegida por el Miembro en virtud del párrafo 2 del
artículo 8.”

Este se refiere al valor reconstruido, el que consiste en instruir lo que la cosa ha
debido costar por el valor de los materiales, el valor de los costos generales y
utilidad que ha debido tener el fabricante de ese bien.

En este proceso Aduana recibe una gran cantidad de información que es muy sensible (Ej.
Costo de la mercadería en el extranjero o como se reconstruye el valor), por lo que la ley y
el acuerdo establece la más absoluta confidencialidad para la información proporcionada
en estos casos.

Hay ciertos casos en que el valor aduanero efectivamente corresponder al valor real o al
determinado por cualquiera de los mecanismos señalados anteriormente, pero es mucho
más bajo de lo que se venderá el bien en Chile o al que se vende en el país de origen.
Empero, ¿qué problema puede haber en estas diferencias de precios? ¿es inocuo para el
país que importa que el bien entre barato? Cuando un bien que se importa entra muy
barato al país, los perjudicados serán los productores del mismo bien en Chile y el Estado
porque cobrará un impuesto menor. Si ese es el precio de mercado tal vez se podría
tolerar, pero ¿qué pasa si se dice que ese vendedor vende en Chile la mercadería bajo su
costo? y ¿qué pasa si las razones de que el producto sea tan barato es porque el Estado
del país del exportador lo financia gratuitamente? La primera hipótesis (cuando el
304
vendedor vende bajo su costo) es una de las hipótesis del dumping. La segunda hipótesis
(cuando el vendedor recibe subvenciones del Estado) se está frente a una hipótesis de
subvención. En ambos casos el GATT y la ley Nº 18.525 permite a los Estados contratantes
establecer derechos anti dumping o derechos compensatorios, cuyo objeto sería evitar
un grave daño actual o inminente a ciertas ramas de la producción o del comercio
nacional por razones que no parecen aceptables. No habría problemas si es que los
productos no se produjeran en Chile, salvo que esos precios bajos impidan que surja la
rama en nuestro país.

Una tercera hipótesis que establece la ley 18.525 y el GATT son las salvaguardias. En este
caso puede que por circunstancias fortuitas el volumen de las importaciones haya
aumentado exponencialmente, ya sea en términos absolutos o relativos a la industria
nacional,, y que eso pueda producir un grave daño o una amenaza de grave daño a una
rama de la industria o de la producción nacional. Esta se trata de una hipótesis totalmente
distinta a las 2 señaladas en el párrafo anterior, las salvaguardias son proteccionistas a
diferencia de las otras 2 hipótesis (en que se busca “nivelar la cancha”), pues se busca la
mera protección de la industria nacional frente a circunstancias que no son indebidas, sino
que son producto del acaso u otras circunstancias similares.

Se requiere establecer cuáles son los casos en los que se podrían establecer las
salvaguardias, ello porque con la excusa de las salvaguardias se podría pasar por alto los
acuerdos alcanzados a través de los tratados bilaterales y multilaterales sobre cuál será el
arancel aduanero que se establecerá respecto de un producto.

CLASE ISI EYZAGUIRRE 24/05/2016
Hay ciertas hipótesis que el mismo GATT permite que un Estado imponga derechos
arancelarios en exceso, que de otra manera existirían porque considera que hay
circunstancias extraordinarias, las cuales pueden estar dadas por distintos tipos de
305
conductas. Hay circunstancias en que hay una competencia leal y otras en que hay una
competencia desleal (subvención o dumping):

1. Competencia leal (art. XIX GATT y Acuerdo): Salvaguardias

2. Competencia desleal:

(1) Subvenciones (Art. VI – Acuerdo de Subvenciones y medidas compensatorias).

(2) Dumping (Art. VI – Acuerdo sobre aplicación del Art. VI)

¿Qué son cada una de estas hipótesis y cuando aplican?

1. Las salvaguardias. El GATT se puso en la situación de que podía ser perfectamente
factible que en un país se produjera un aumento de las importaciones de un
determinado producto, ya fuera en términos absolutos o relativos a la producción
nacional, y que ese aumento en las importaciones produjera un grave daño o una
amenaza de grave daño en una rama de la producción nacional. Es decir, la
hipótesis que eventualmente puede dar lugar a la aplicación de salvaguardias, es
que hay, en primer lugar, un aumento en las importaciones. Por ejemplo, si la
importación de carne argentina se duplica, o si la producción nacional se ha
reducido a la mitad, y hoy en día las importaciones, comparativamente,
representan varias veces la producción nacional.

¿Qué pasa si hay un aumento absoluto en el volumen de importaciones?
Aumenta la oferta, en consecuencia, los precios debieran bajar. Y si esto ocurre,
los productores nacionales también deberán reducir sus precios. Es decir, por
circunstancias completamente legítimas, se ha producido un aumento en la
exportación Argentina, lo que produce un aumento en la importación en Chile,
306
causando un grave daño o una amenaza de grave daño a una rama de la
producción nacional. Es decir, aquí tiene necesariamente que existir una relación
de causalidad entre el aumento de las importaciones y el daño o amenaza de daño
a la producción nacional. Si no hay una relación de causalidad, porque
considerando todos los factores, no es un problema de producción nacional, sino
de costos locales, entonces en esa hipótesis no hay lugar a la aplicación de
salvaguardias, lo mismo ocurriría si por ejemplo la producción nacional está siendo
afectada por algún fenómeno sanitario (industria salmonera en el último tiempo);
aquí no habría esta relación de causalidad.

Para que haya salvaguardias se requiere como elemento esencial (1) un aumento
en las importaciones, y (2) relación de causalidad entre el aumento de
importaciones y un grave daño o amenaza de grave daño en la producción
nacional.

¿Qué es un grave daño? Esto lo dice el art. 4.1 del acuerdo de salvaguardias:

“A los efectos del presente Acuerdo:

a) se entenderá por "daño grave" un menoscabo general significativo de la
situación de una rama de producción nacional;

b) se entenderá por "amenaza de daño grave" la clara inminencia de un daño
grave, de conformidad con las disposiciones del párrafo 2. La determinación de la
existencia de una amenaza de daño grave se basará en hechos y no simplemente
en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas; y

c) para determinar la existencia de daño o de amenaza de daño, se entenderá por
"rama de producción nacional" el conjunto de los productores de los productos
307
similares o directamente competidores que operen dentro del territorio de un
Miembro o aquellos cuya producción conjunta de productos similares o
directamente competidores constituya una proporción importante de la producción
nacional total de esos productos.”

Hay un menoscabo general o significativo, o una amenaza de grave daño. Y hay
una amenaza de grave daño cuando este es inminente; y se basa en hechos, y no
en conjeturas.

De acuerdo a lo señalado en el art. 9 de la ley Nº 18.525, en Chile esta
investigación sobre si existen salvaguardias y la denuncia sobre salvaguardias
corresponde a las distintas ramas de la producción nacional. ¿A quién se presenta
esta solicitud de investigación de salvaguardias? A un ente llamado Comisión de
Distorsiones, que es una figura especial creada por la Ley Nº 18.525, y que está
llamada a conocer de la existencia de las situaciones a que se refieren las
salvaguardias, dumping y subvenciones para ver si corresponde aplicarla. Se
encuentra tratada en el art. 11.

Quien preside esta comisión de distorsión es el fiscal nacional económico. Además,
hay 2 representantes del BC, ministro de Hacienda, ministro de economía, de
agricultura y un representante del ministerio de RREE. Porque todos ellos, de una u
otra manera, tienen dentro de su esfera de atribuciones la de velar por la libre
competencia y mercantilidad en el mercado y en la producción de bienes y
servicios.

Si se determina que existen estos elementos, que hay un aumento absoluto o
relativo en las importaciones, que ha causado un grave daño o amenaza de grave
daño a la producción nacional y la Comisión así lo establece, el Pdte. de la
República puede establecer una sobre tasa arancelaria, la cual implica que por un
308
periodo determinado y para un producto determinado se le va a aumentar el
arancel aduanero.

Esta sobretasa arancelaria le rige a todos los importadores de ese producto, de
cualquier nacionalidad.

“En caso de que concurran las circunstancias previstas en el Artículo XIX del
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y en el Acuerdo
sobre Salvaguardias de la Organización Mundial del Comercio, el Presidente de la
República podrá, mediante decreto supremo del Ministerio de Hacienda, aplicar
sobretasas arancelarias ad valorem, previo informe favorable de la Comisión a que
se refiere el artículo 11.

Las sobretasas señaladas en el inciso anterior se podrán aplicar provisionalmente
cuando la Comisión determine que concurren las circunstancias previstas en el
artículo 6 del Acuerdo sobre Salvaguardias de la Organización Mundial del
Comercio. Para realizar dichas determinaciones la Comisión dispondrá de un plazo
no superior a 30 días, contado desde el inicio de la investigación.

La Comisión podrá iniciar la investigación a solicitud escrita presentada por la rama
de producción nacional afectada por el daño grave o amenaza del mismo. Para
estos efectos se entenderá por rama de producción nacional lo señalado en el
párrafo 1, letra c) del Artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias de la
Organización Mundial del Comercio. También podrá iniciar investigaciones de oficio
cuando disponga de antecedentes que así lo justifiquen.

La vigencia de las sobretasas señaladas en el presente artículo no podrá exceder de
un año, incluido el período de aplicación provisional de la medida. Sin embargo,
dicha vigencia podrá ser prorrogada por un período que no exceda de un año, y por
309
una sola vez, cuando persistan las circunstancias que motivaron su aplicación, para
lo cual se requerirá igualmente el informe favorable de la Comisión referida en el
inciso primero. La prórroga de la sobretasa deberá contemplar un calendario de
desmantelamiento gradual, salvo circunstancias excepcionales debidamente
calificadas por la Comisión.

Para aplicar una sobretasa que, sumada al arancel vigente, resulte superior al nivel
arancelario consolidado en la Organización Mundial del Comercio, se requerirá de
la aprobación de las tres cuartas partes de los integrantes de la referida Comisión.

La aplicación de las medidas de emergencia o de salvaguardia previstas en los
acuerdos comerciales se regirán, con carácter supletorio, por las normas del
presente artículo y su reglamento. En caso de incompatibilidad entre las normas
aquí establecidas y las normas contenidas en los referidos acuerdos, prevalecerán
estas últimas en la medida de la incompatibilidad.

Cuando se convenga una compensación con otro país a raíz de la aplicación de una
medida de salvaguardia, el Presidente de la República podrá, mediante decreto
supremo del Ministerio de Hacienda y durante el plazo en que se aplique la medida,
disminuir los aranceles o acelerar el proceso de desgravación previstos en el
correspondiente acuerdo comercial.

El Presidente de la República podrá, mediante decreto supremo del Ministerio de
Hacienda, aumentar los aranceles aplicables a mercancías de otro país, cuando no
se haya logrado convenir una compensación adecuada por la aplicación de una
medida de salvaguardia, por parte de ese país, a mercancías chilenas.” (art. 9 Ley
Nº 18.525).

310
¿Por qué en Chile se decidió por aplicar sobre tasas arancelarias y no cuotas?
Porque de acuerdo al art. 88 LOC del BC, en Chile están prohibidas las cuotas.

“Cualquier mercancía podrá ser libremente exportada o importada a condición de
que se cumplan las normas legales y reglamentarias en vigencia a la fecha de la
respectiva operación. No podrán exigirse depósitos previos para la realización de
operaciones de exportación e importación ni podrán fijarse contingentes, cupos o
cuotas para ellas.” (art. 88 inc. 1 LBC).

¿Cuál es el efecto de aplicar una sobre tasa arancelaria a un producto
determinado? Se está impidiendo que los recursos que estaban destinados por
ejemplo, a la crianza de ganado bovino (en el caso de la producción de carne), se
destine a otros recursos; y desde esta perspectiva se está generando una
distorsión en el mercado como generador de recursos. Estas sobre tasas solo
hacen sentido en la medida en que se pueda revertir la desventaja comparativa
que tiene la producción nacional. Si no logra revertirse, el problema de fondo no se
ha solucionado, y por esto que OCHAGAVIA cree que estas sobre tasas arancelarias
no son un buen mecanismo.

De acuerdo al GATT, el plazo máximo de imposición de esta medida es de 4 años,
renovable por una sola vez por 4 años más. Sin embargo, la ley Nº 18.525 ha
señalado que el plazo máximo es 1 año, renovable por 1 año más, e incluso se
cuentan durante este periodo las medidas provisionales que pudieron haberse
dictado cuando se investigaba la causa, cuando existían circunstancias críticas en
que cualquier demora causaría un peligro irreparable.

Si existe un tratado bilateral que deja el arancel en 0%, y nuestra contraparte nos
empieza a imponer sobre tasas arancelarias a todas nuestras importaciones,
creeríamos que nos han engañado, y querríamos vengarnos. Bajo el GATT, un país
311
que impone salvaguardias, debe intentar mantener el nivel de beneficios que le
daba a los países afectados por las salvaguardias: (1) o se dan beneficios en otros
productos, con una reducción del arancel aduanero, o (2) acepta que ese país le
imponga ciertos aranceles al producto que se importe. Este es un mecanismo
establecido por el GATT para evitar el uso de salvaguardias como un mecanismo de
eludir el cumplimiento de los tratados de libre comercio.

Medidas grises. El acuerdo sobre salvaguardias estableció que estaban prohibidas
otras medidas distintas a las sobre tasas arancelarias en estos casos. Pues en
países como EEUU y otros de Europa se había vuelto bastante común la
negociación de medidas para proteger su industria nacional; por ejemplo, en EEUU
existían las marketing orders, bajo las cuales no se podía exportar fruta a EEUU en
la época de producción de la fruta californiana. Este tipo de medidas han quedado
prohibidas en el art. 11.

Por otro lado, están las medidas relacionadas con la competencia desleal:

2. Subvenciones. Los países pueden, por distintas circunstancias, otorgar subsidios,
franquicias u otras medidas de apoyo a una o más ramas de la industria nacional.
Las razones de esto pueden ser múltiples (Ej. Servicios sanitarios que dan créditos
a los pescadores). Pero si un Estado toma estas medidas, esto produce ciertos
efectos en el comercio exterior:

(1) Harán más fácil que los productores exporten; los productores podrán
exportar en circunstancias en que antes no lo podían hacer; o bien.

(2) Tal vez se reduzcan las importaciones hacia el Estado que impone las
medidas, pues el precio imperante en el mercado es más bajo.

312
Sea que las subvenciones sean extranjeras, o impuestas en Chile, el efecto neto en
Chile es que el precio va a bajar; en consecuencia SIEMPRE van a estar mejor los
consumidores. Entonces, frente a subsidios estatales, sean impuestos por estados
extranjeros o por el estado de Chile, los precios bajan, y cuando decimos que
vamos a atacar y de alguna manera imponer medidas que tiendan a neutralizar
esas subvenciones estatales, lo que estamos diciendo es que les estamos
aumentando el precio a los consumidores

Bajo el GATT no todas las subvenciones estatales son ilegítimas o pueden ser
objeto de medidas compensatorias. Es posible decir que el GATT reconoce que hay
ciertas subvenciones prohibidas, otras que son recurribles, y un tercer grupo que
llamaremos exentas:

(1) Subvenciones prohibidas. Están establecidas en el art. 3 del acuerdo de
subvenciones y medidas compensatorias:

(a) Aquellas que en el derecho o en los hechos están supeditadas a la
exportación como condición única para ser otorgada.

(b) Una subvención en que como requisito se establezca que se utilicen
productos nacionales por sobre o con preferencia a productos
importados.

(2) Subvenciones recurribles. Se encuentran en el art. 1.2, 2 y 5 del acuerdo las
subvenciones específicas:

(a) Art. 1.2. Subvenciones específicas, por contraposición a subvenciones
especiales.

313
(b) Art. 2. Define cuando una subvención es específica – son aquellas que se
aplican a determinadas empresas, (i) porque la autoridad o la legislación
limita explícitamente su acceso a determinadas empresas, o (ii) porque
cuando aún es una norma que aparece objetiva y de general aplicación,
cuando vemos lo que sucede en la práctica, se aplica mayoritariamente a
una industria o grupo de empresas. Eso es lo que de alguna manera
establece el art. 2.

(3) Subvenciones exentas. son las que se dan en ciertas condiciones para
actividades de investigación y desarrollo, o para áreas geográficas que estén
experimentando circunstancias extraordinarias, en cuyo caso el acuerdo las
exonera.

Si yo tengo una subvención especifica recurrible, el Estado afectado (quien ha
visto lesionados sus intereses conforme al GATT) puede imponer medidas
compensatorias, que buscan neutralizar el efecto de la subvención, según esta
se haya calculado por la Comisión anti distorsión. Solo se le pueden imponer a
las subvenciones recurribles, y en la medida en que no estén exentas.

El art. 11 de la ley Nº 18.525, establece que también tienen un plazo, pero podrían
prorrogarse.

3. El Dumping. Es otra práctica que el GATT buscó sancionar.

En términos muy genéricos, el art. 6 GATT lo define como una práctica que
consiste en vender un producto en otro país, a un precio inferior al precio normal.
Esta práctica es condenable cuando causa daño o amenaza de daño a la
producción existente de una parte contratante, o si retrasa de manera importante
la creación de una rama de producción nacional. Es decir, para que realmente
314
exista dumping se debe tener un precio de venta inferior al normal, pero siempre
que este cause daño o amenaza de daño, o retrase de manera importante la
creación de una rama de la producción nacional.

“1. Las partes contratantes reconocen que el dumping, que permite la introducción
de los productos de un país en el mercado de otro país a un precio inferior a su
valor normal, es condenable cuando causa o amenaza causar un daño importante
a una rama de producción existente de una parte contratante o si retrasa de
manera importante la creación de una rama de producción nacional. A los efectos
de aplicación del presente artículo, un producto exportado de un país a otro debe
ser considerado como introducido en el mercado de un país importador a un precio
inferior a su valor normal, si su precio es:

a) menor que el precio comparable, en las operaciones comerciales normales, de un
producto similar destinado al consumo en el país exportador; o

b) a falta de dicho precio en el mercado interior de este último país, si el precio del
producto exportado es:

i) menor que el precio comparable más alto para la exportación de un producto
similar a un tercer país en el curso de operaciones comerciales normales; o

ii) menor que el costo de producción de este producto en el país de origen, más un
suplemento razonable para cubrir los gastos de venta y en concepto de beneficio.”
(art. 6.1 GATT 1947).

El precio es inferior al valor normal:

315
(1) Si en el país de origen de las mercaderías el precio comparable de un
producto similar es mayor. En este caso, se sospecha que algo curioso está
sucediendo. Claramente, si el producto en su país de origen se vende más caro
que en país al que se importa, algo raro hay.

(2) Si el producto se importa a varias jurisdicciones y el precio que rige en el país
al cual ha sido importado es menor que el precio comparable más alto que el
de terceras jurisdicciones comparables. Si el mismo productor de carne vende
el mismo kilo de carne a Paraguay y Uruguay a 10 dólares, y en Chile llega a 5
dólares, aquí claramente hay algo raro. Esto se aplica cuando el bien no se
consume generalmente en el país de origen sino lo único que se hace con el
bien es exportarlo, por lo que no se puede comparar los valores de la
exportación con la del bien en el país de origen.

(3) Si es inferior a su costo de producción del producto en el país de origen. Esto
se aplica cuando el bien no se consume en el país de origen ni se exporta a
varios países, esta es la única manera de compararlo.

En este caso se le permite al país importador establecer un derecho antidumping,
para neutralizar el efecto de haber vendido a menor valor.

*El dumping es el nombre que reciben los precios predatorios en el comercio
internacional.

Cuando hay dumping, es el Pdte. de la República, previa de la colocación anti
dumping.

Todo lo que hemos hablado de comercio exterior se entiende cuando uno ha
aplicado en el país medidas que buscan establecer control para la entrada o salida
316
del país, con distintos objetivos. Cuando uno de ellos es gravar con el impuesto la
salida o el ingreso de una mercadería en Chile estaremos entendiendo el partido.

Para las medidas anti dumping también se establece un plazo de 1 año.

Cuando uno de esos controles es gravar con impuestos, se está dentro del derecho
aduanero (cuando uno de los objetivos es gravar con impuestos la salida o el
ingreso de mercaderías en Chile).

Quien tiene el monopolio de la aplicación de los derechos aduaneros, es el servicio
nacional de aduanas.

El servicio nacional de aduanas está a cargo del director nacional de aduanas, tiene
también directores regionales, y funciona fundamentalmente para la regulación de
la entrada y salida de mercaderías del país, de manera que va a verificar qué
medidas entran y salen, y cuando corresponda establecerá impuestos para estas
medidas, conocidos como aranceles o derechos aduaneros, cuya aplicación
depende de 3 factores:

1. Del valor aduanero de las mercaderias. (Ley Nº 19.525, art. 7 del GATT y el
acuerdo del art. 7 del GATT).

2. Clasificaciones arancelarias.

3. Normas de origen.
317
25/05/2016 TOMÁS KREFT
LIBRE COMPETENCIA

a) Introducción a la libre competencia. La libre competencia afecta a los consumidores y a
su vida cotidiana.

1. ¿Qué es la libre competencia? Respecto a esta pregunta se puede decir que el bien
jurídico protegido en materia de libre competencia es la eficiencia del mercado, el
libre mercado, la autonomía de la voluntad de los consumidores y de los
productores, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, etc. En
materia doctrinal y jurisprudencial se han mencionado diversos objetivos de la libre
competencia: eficiencia económica; autonomía privada; derecho a desarrollar
cualquier actividad económica, bienestar de los consumidores; igualdad de
oportunidades; eficiencia económica, entre otros.

En un fallo del Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) se señaló que: “lo que en
definitiva se busca al cautelar el bien jurídico de la libre competencia, es impedir
que se produzcan conductas que la entorpezcan o eliminen, ocasionando así
pérdidas de bienestar social o, en otras palabras, que afecten negativamente la
eficiencia económica en el uso de recursos escasos”

El bienestar social no es lo mismo que el bienestar del consumidor, ya que aquel
engloba también a otros actores como los productores.

¿Qué es el derecho de la libre competencia? En un fallo reciente de la CS, este
tribunal dijo que: “El derecho de la competencia tiene como objetivo primordial
neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos. La libre
competencia comprende principalmente los derechos y libertades de los productores
318
de bienes y servicios pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el
interés público del Estado de conservar un mercado altamente competitivo.”

Respecto a este fallo se puede decir que no hace alusión a un objetivo claro, sino
que hace mención a una serie de objetivos que se buscan lograr con las normas de
libre competencia, además de hacer clara alusión al interés de mercado de
neutralizar las posiciones de poder de mercado, ya sea del Estado o de
determinados agentes de la sociedad civil.

Si se analiza el derecho de la libre competencia se debe tener claro que
corresponde a una regulación en sentido genérico, ya que corresponde a una
intervención estatal con el fin de modificar las conductas, y estas conductas será
generalmente de agentes que tienen una posición dominante o relevante en el
mercado. Para esta regulación se debe realizar un establecimiento de estándares, el
monitoreo del cumplimiento a través de la FNE y el enforcement (fiscalización), que
es el proceso de hacer cumplir la ley

El derecho a la competencia constituye la regulación menos intervencionista en el
mercado (es la regulación del mercado por el mercado, pero con una participación
del Estado) y su impacto es particularmente intenso sobre la forma de hacer
negocios de las grandes compañías. Esto es relevante porque la libre competencia
se preocupa fundamentalmente de las grandes compañías, no de las PYMES, que se
disciplinarán de acuerdo a la competencia. Esto sin perjuicio de que en los
desarrollos actuales en materia de colusión se busca regularlos en todos los casos.

2. ¿Por qué es importante la libre competencia? La promesa de la libre competencia
es que se podrán tener mejores productos a menores precios.

319
A contrario sensu se busca que no se produzca el problema del monopolista, el cual
supone:

(1) Precio superior al costo marginal y una cantidad infra óptima.

(2) Consumidores son obligados a consumir menos y a desviarse a productos que
otorgan menos utilidad.

(3) Se pueden producir ciertos incentivos a no innovar.

La libre competencia actualmente es un fenómeno global, donde se puede apreciar
regulaciones de libre competencia a lo largo del mundo, y en una gran cantidad de
países. Esto derivará, por ejemplo, en que se requieran ciertas autorizaciones para
llevar a cabo grandes transacciones o adquisiciones entre empresas (ej. fusión de
grandes cerveceras mundiales).

3. ¿Cómo está regulada en Chile? Esto dice relación con el contexto normativo:

(1) CPR. A este respecto son importantes los arts. que se refieren al Orden Público
Económico (OPE), el derecho de asociación (art. 19 Nº 15), el art. 1 (lo relativo al
bien común y a los cuerpos intermedios, los arts. 6 y 7 relativos al principio de
juricidad y legalidad, el art. 19 Nº 26, la inviolabilidad de la correspondencia y
del hogar (art. 19 Nº 2), entre otros.

(2) TLC Chile – EEUU. Este TTII es importante en esta materia porque se establece
la obligación para los Estados de contemplar y mantener leyes de competencia
que promuevan la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores. Es
relevante también porque hace una mención al bien jurídico protegido.

320
(3) Leyes relacionadas:

(a) Ley de protección al consumidor (LPC). Los casos emblemáticos de colusión
tienen envueltos acciones colectivas contempladas por esta ley.

(b) Ley de competencia desleal (LCD).

(c) DL Nº 211. Respecto a este decreto ley el informe de la OCDE señaló que:
“La ley de competencia en Chile es sorprendentemente simple y general; no
obstante, defiende una política y aplicación efectivas contra los acuerdos
restrictivos y las acciones concertadas, contra el abuso unilateral de la
posición dominante, la exclusión predatoria y las fusiones anticompetitivas.
El contenido lo aporta la experiencia en la tramitación de los casos, que se
basa cada vez más en la aplicación del análisis económico.”

(d) Código Penal. El art. 285 contempla el delito de la alteración fraudulenta de
precios, el cual se ha utilizado para perseguir las colusiones. No hay tipos
que penalicen directamente la colusión.

(e) Otras leyes que confieren facultades al TLDC como por ejemplo la Ley
General de Telecomunicaciones.

“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26
de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan
disponerse en cada caso.” (art. 3 inc. 1 DL 211).

321
Esta disposición se conoce en doctrina como el tipo universal, esto porque es
sumamente genérico y amplio, por lo que si se incluiría dentro del CP no cumpliría
con el principio de tipicidad. La práctica jurisprudencial, en definitiva, será
sumamente relevante en la resolución de los casos y en generar criterios y
orientación para los agentes económicos en su desempeño competitivo.

Historia legislativa de las leyes de competencia:

(1) Título V Ley 13.305 de 1959.

(2) DL 211 de 1973. Esta ley se basó en el documento o libro “El ladrillo” de los
Chicago Boys, que contenía muchos de los principios económicos consagrados
en este decreto ley.

(3) Ley 19.911 de 2003. Esta ley crea los tribunales de competencia y se elimina el
delito de colusión.

(4) Ley 20.361 de 2009. Se establecen las facultades “más duras” de la FNE (Allanar
e interceptar comunicaciones, por ejemplo) y la figura de la delación
compensada.

Esto muestra cierta transversalidad de la libre competencia en todos los sectores
políticos, lo que a su vez demuestra su importancia dentro de las políticas públicas
del país.

Disposiciones generales de la ley (DL 211). PPT

(1) Art. 1. Se refiere al objeto / bien jurídico protegido.

322
Este art. señala que: “La presente ley tiene por objeto promover y defender la
libre competencia en los mercados.

Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán
corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en
esta ley.”

Respecto a esto se discutió en su tramitación legislativa si precisar o no cuales
eran los bienes jurídicos a proteger por la ley, optándose finalmente por la libre
competencia como objeto del DL 211.

(2) Art. 2: Orgánica.

(3) Art. 3: Tipo Universal.

Esto también sucede en EEUU con la Sherman Act. EASTERBROOK señaló
respecto a esto que: “[The Sherman Act] does not contain a program; it is a
blank check”

¿Por qué es tan abierto el art. 3? Esto porque se requiere amplitud para captar
todas las posibilidades de ilicitud económica que se puedan producir, además
de la naturaleza dinámica del comercio y la economía.

Entre las explicaciones que se han dado se puede citar:

(a) Amplitud para capturar todas las modalidades y formas de injustos
administrativos de monopolio sancionables y todas las modalidades y
formas de consultas administrativas de monopolio susceptibles de medidas
prohibitivas o correctivas (DOMINGO VÁLDES).
323

(b) La incompletitud en los textos normativos suele deberse a que los políticos
sólo pudieron lograr un “acuerdo sobre el desacuerdo”, sin convenirles
avanzar más, o que simplemente les convino esconder decisiones difíciles en
la falsa inevitabilidad de la interpretación judicial (TRACHTMAN).

4. ¿Cómo es el diseño institucional? Hay diversas alternativas:

(1) Opción 1: Que la ley regule todo en detalle, que se haga una enumeración
taxativo Ej. Canadá. Esto no es tan problemático porque hay una especie de
núcleo duro respecto de las conductas que deben ser sancionadas.

(2) Opción 2: Tipo abierto + “Delegación” a los tribunales. Ej. EEUU y Chile.

(3) Opción 3: Tipo abierto + “delegación” a entidades administrativas. Ej. Europa
(Se puede vincular al modelo de las Superintendencias, como por ejemplo, la
SVS).

Respecto al diseño institucional contemplado por nuestra legislación, MONTT
señala lo siguiente: “En materia de competencia, tenemos una verdadera rareza en
términos de diseño institucional. El encargado de resolver los conflictos relativos a la
protección de la competencia es un tribunal integrado por economistas y abogados,
que aplica básicamente una sola disposición legal —el artículo 3 del DL 211—, la
que no dice nada o muy poco, y que, además, no se interpreta conforme a los
artículos 19 y siguientes del código civil y la RAE, sino que de acuerdo a los dictados
de la economía en general y de la organización industrial en particular. A ello hay
que sumarle la especialísimaimportancia persuasiva del derecho comparado, en
particular la de los casos americanos y europeos.”

324
Orgánica Antigua.

• Comisiones Preventivas Regionales
• Comisión Preventiva Central
• Comisión Resolutiva
• Corte Suprema
• Fiscalía Nacional Económica

Orgánica actual.

(1) Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

(2) Fiscalía Nacional Económica.

(3) Un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago.

(4) Corte Suprema.

También son relevantes los Jueces de Letras, la ICA y la CS porque la indemnización
de perjuicios originada de un acto anticompetitivo se interpone ante los JG. El
Tribunal Constitucional es importante también porque se podrían interponer
recursos de inaplicabilidad o inconstucionalidad respecto de una determinada
norma que pudiera afectar derechos fundamentales.

¿Cómo interactúan estos distintos actores en el diseño institucional?

(1) TDLC. El establecimiento del TDLC supuso una opción de política legislativa (no
es necesaria la existencia de este tribunal y se podría perfectamente tener un
modelo distinto), y respecto a esto MONTT sostiene que: “Intercambiabilidad
325
de tribunales y administración pública. En vez del TDLC, pudimos perfectamente
haber delegado la protección de la libre competencia en la Administración, en lo
que entre nosotros se suele llamar “modelo de las superintendencias”. En vez de
un tribunal independiente habría sido la propia autoridad administrativa la que
habría investigado y castigado, sometida ciertamente a revisión judicial
posterior.”

Se suele caracterizar este tribunal como el: “Órgano jurisdiccional especial e
independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica
de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los
atentados a la libre competencia.” (Art. 5 DL 211 de 1973). Se trata de un
tribunal que tiene tanto funciones jurisdiccionales como administrativas.

*El trato que se le da a este tribunal es el de Honorable.

Este tribunal está compuesto por 5 ministros titulares (de los cuales al menos 3
deben ser abogados, y los otros 2 deben ser licenciados o posgraduados en
ciencias económicas) y 2 suplentes.

El presidente debe ser necesariamente abogado, el cual es nombrado por el
Presidente de la República a partir de una quina formada por la CS; uno de los
abogados y uno de los economistas son nombrados por el Presidente a partir de
una terna del BC, y los otros dos son nombrados por el consejo del BC.

El objeto que intervenga el BC es que se ocupe su capital técnico a la hora de
designar ministros del TDLC que requieran revestir de ciertas características
técnicas determinadas.

326
Estos ministros duran 6 años en sus cargos, se renuevan de forma escanolada y
la dedicación es significativa no exclusiva, pero actualmente se busca que los
ministros se dediquen de forma exclusiva. A este respecto es importante citar el
art. 9 del DL Nº 211: “El Tribunal funcionará en forma permanente y fijará sus
días y horarios de sesión. En todo caso, deberá sesionar en sala legalmente
constituida para la resolución de las causas, como mínimo tres días a la semana.

El quórum para sesionar será de a lo menos tres miembros, y los acuerdos se
adoptarán por simple mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en caso de
empate. En lo demás se estará a lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título V del
Código Orgánico de Tribunales, en cuanto fuere aplicable.”

Facultades del TDLC:

(a) Facultades jurisdiccionales.

(b) Facultades no contenciosas. Si se analizan los casos en los que se ejercen, se
puede observar que son casos sumamente controversial es.

a. Potestad Informativa. Existen múltiples leyes que otorgan al TDLC la
facultad de informar las condiciones de competencia de determinado
mercado (Ej. En materia de telecomunicaciones).

b. Potestad para Absolver Consultas. Esto dice relación principalmente a
operaciones de concentración, y responde a la ausencia de un sistema
específico de control de fusiones.

c. Potestades Reglamentarias.

327
(i) Interna. Se refiere a los autos acordados.

(ii) Externa. Se refiere a la dictación de instrucciones en general, que son
normas que permiten regular determinados mercados en materia de
libre competencia (Ej. Instrucción de carácter general que prohibió la
diferencia de precios on net y off net).

d. Potestad Requisitoria/ Propositoria. Aquella que permite al TDLC hacer
recomendaciones al Pdte. de la República para que dicte normas en
materia de libre competencia.

Formas de actuación.

(a) Petición de parte. Esto dependerá de la facultad que se está ejerciendo:

a. Facultades Jurisdiccionales. Estas se pueden iniciar por medio de
demanda del particular o por requerimiento de la FNE. Respecto de la
legitimación activa de la demanda se discute su alcance, siendo limitado
por el TDLC, pero ampliado por la CS.

b. Absolución de Consultas. Por medio de la consulta que puede ser
interpuesta por un particular o por la FNE.

c. Potestad Propositiva. A petición de la FNE por medio de requerimiento.

d. Potestad Reglamentaria Externa. A petición de la FNE por medio de
requerimiento.

328
e. Potestad Informativa. Dependerá de la especifica ley que haga remisión
a esta facultad.

(b) De oficio.

(2) Corte Suprema. Es relevante este tribunal porque existe un recurso en contra
de los ministros del TDLC, que es el recurso de reclamación que le corresponde
a la CS. Además, el TDLC está sujeto a la superintendencia directiva,
correccional y económica de todos los tribunales del país que tiene la CS.

El recurso de reclamación se conoce en la sala Nº 3, y han sido importantes en
esta materia los magistrados Perry y Muñoz.

(3) Ministro de la Corte de Apelaciones. El año 2009 se otorgan facultades a la FNE
para la lucha contra los cárteles, como por ejemplo la que requiere la
autorización del ministro de la ICA: “autorizar que Carabineros o la Policía de
Investigaciones, bajo la dirección del funcionario de la Fiscalía Nacional
Económica que indique la solicitud, proceda a:

n.1) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y
descerrajar;

n.2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan
acreditar la existencia de la infracción;

n.3) Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, y

329
n.4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que
facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por
ella.”

Con anterioridad al año 2009, la FNE no contaba con facultades duras para
perseguir carteles, sino que solamente debía basarse en declaraciones, en
solicitudes de documentos o en análisis económicos. A partir del año 2009 se
consagran las facultades mencionadas en el párrafo anterior que son
sumamente intrusivas, de modo que se tuvieron que balancear con la
autorización del TDLC y la posterior autorización del ministro de la ICA.

EJ. Caso de Eventual Colusión de Productores Avícolas: 04.01.2011: Ministro
C.A.S. Juan Eduardo Fuentes Belmar autorizó allanamiento sede APA A.G.

(4) Juez de Letras, ICA y CS. Estos tribunales tienen relevancia para la
indemnización de perjuicios.

“La acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la
dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia
definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente de
conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento
sumario, establecido en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento
Civil.
El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios,
fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos,
establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
dictada con motivo de la aplicación de la presente ley.” (DL 211 de 1973).

330
Actualmente existen una serie de controversias jurídicas respecto de la
aplicación de este art. y de la aplicación de la LPC. A propósito del caso del
confort se discute si es que esta norma impide que alguien demande antes de la
sentencia del TDLC de la indemnización de perjuicios.

Uno de los casos más emblemáticos es el de Philip Morris v. Chiletabacos. En
este caso:

1. Se ordena a la denunciada cesar en la imposición de barreras artificiales a la
entrada de un nuevo competidor;

2. Se deja sin efecto todas aquellas estipulaciones contenidas en los contratos
de exclusividad aludidas en los considerandos Decimoctavo y Vigésimo Primero,
debiendo abstenerse Compañía Chilena de Tabacos S.A. de incluirlas en los
contratos que celebre en el futuro;

3. Se previene a la denunciada para que, en lo sucesivo, no impida ni entorpezca
la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta;
y

4. Se aplica a la Compañía Chilena de Tabacos S.A. una multa a beneficio fiscal
ascendente a 10.000 UTM.

(5) TC. Tiene competencia para conocer de los recursos de inapiblicabilidad e
inconstitucionalidad: “6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio,
la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que
se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;

331
7o Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio,
la de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en
el numeral anterior;” (art. 1.. Nº 6 y 7 CPR).

Uno de los casos es el caso Colusión de las Farmacias: 1. Acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 348 del CPC. Dicha disposición
resulta inaplicable por inconstitucional (...), en cuanto permite, que la parte
requirente, FNE, pueda acompañar su prueba de cargo en el período
probatorio, siendo su aplicación para este caso concreto, contradictorio con la
disposición constitucional del art. 19 No 3 CPR.

2. Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de 2 frases del inc. primero
art. 22 DL 211 de 1973.
a) “el Tribunal podrá llamar a las partes a conciliación”
b) “acordada una conciliación, el Tribunal se pronunciará sobre ella dándole su
aprobación”

(6) Fiscalía nacional económica (FNE). La FNE está definida en el art. 33 del DFL 11:
“La Fiscalía Nacional Económica será un servicio público descentralizado, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo o
servicio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.”

Este órgano es descentralizado, lo que da garantía de imparcialidad y de
objetividad.

• Funcionario a Cargo: Fiscal Nacional Económico. Se nombra a través de un
proceso de selección de altos funcionarios públicos.
• Requisitos: Abogado con 10 años de ejercicio profesional o 3 años en FNE.
332
• Nombramiento: Proceso de selección de altos directivos públicos.
• Duración: 4 años renovables por una sola vez.

Atribuciones.

(a) Instruir investigaciones. Las investigaciones su pueden instruir luego de una
denuncia de un particular o de oficio por parte de la FNE. Es relevante tener
presente que la FNE constantemente monitorea la prensa, los hechos
esenciales y una serie de datos públicos.

(b) Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad.

(c) Requerir del TDLC el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la
adopción de medidas preventivas con ocasión de las investigaciones que la
Fiscalía se encuentre ejecutando.

(d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e
instrucciones que dicten el TDLC o los tribunales de justicia.

(e) Emitir los informes que solicite el TDLC.

(f) Facultades “duras”:

“n) En casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar
conductas de las descritas en la letra a) del artículo 3°, solicitar, mediante
petición fundada y con la aprobación previa del TDLC, autorización al
Ministro de la Corte de Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno,
333
para que Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección del
funcionario de la FNE que indique la solicitud, proceda a:

n.1) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y
descerrajar;

n.2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan
acreditar la existencia de la infracción;

n.3) Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, y

n.4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones,
que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas
por ella.

ñ) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos
involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre
competencia en los mercados.”

La FNE tiene una serie de guías internas que buscan instruir a los funcionarios
de la FNE e informar a las empresas interesadas, y a la comunidad en general,
sobre los fundamentos, los principales aspectos y procedimientos que utiliza la
FNE en determinados ámbitos, fijando al efecto criterios claros, objetivos y
transparentes. Algunas de estas son:

(1) Guía sobre Beneficios de Exención y Reducción de Multas en casos de
Colusión.

334
(2) Guía Interna para el Desarrollo de las Investigaciones y para las
Actuaciones Judiciales de la FNE.

(3) Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontal.
Estas entregan orientación respecto de si se sobrepasan o no ciertos
umbrales establecidos por la FNE respecto de las operaciones de
concentración (estándar HHI).

Promoción de la Competencia. La FNE también buscan promover la
competencia, y lo hacen a través de:

• Estudios de Mercado.
• Materiales de Promoción.
• Acuerdos Nacionales de Cooperación.
• Día de la Competencia.

Enforcement. No solo se hace cumplir la ley a través de sanciones, sino que
también a través de estrategias de negociación o de persuasión o colaborativas:

La estrategia persuasiva se realiza mediante la promoción de la competencia.

La estrategia de negociación se busca negociar con los agentes económicos, y
llegar a acuerdos entre ellos (Ej. Caso farmacias).

La estrategia sancionatoria dice relación con las sanciones y medidas que se
pueden imponer a quienes incumplen la libre competencia. Estas tienen diversa
entidad:

335
(a) Modificación o disolución de personas jurídicas (Ej. Disolución de la
asociación de productores agrícolas). Esta es la medida más gravosas.

(b) Multas. Respecto a estas hay una discusión de como contemplar una multa
que no tenga un techo máximo. Actualmente son 30 mil UTA, pero se dice
que dicho monto puede volverse insignificante para grandes empresas que
cometen actos de forma permanente.

(c) Modificación de actos o contratos.

(d) Medidas y condiciones asociadas a las consultas. Esto es relevante en las
operaciones de concentración. Estas buscan restituir los niveles de
competencia.

(e) Medidas cautelares provisorias.

26/05/2016
b) Colusión. El art. 3 del DL 211 señala en su letra a) del inc. 2 que: “Se considerarán, entre
otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre
ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de
compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas
o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de
licitación.”

1. Objeto que pueden tener los acuerdos colusorios. El objeto que pueden tener
estos acuerdos es muy amplio: En una sentencia respecto a un caso de colusión, el
336
objeto del acuerdo era impedir que entraran nuevos actores a los terminales de
buses; Otro caso es el de los pollos, donde los principales productores de pollo
coordinados por la Asociación gremial tenían por objeto determinar la oferta de
pollo en el país en forma tal de mantener las cuotas de mercado acodadas por el
cartel; En el caso de las farmacias, el objeto del acuerdo habría consistido en un
convenio de no competir por los precios de determinados productos.

*En estos casos de colusión, al ser acuerdos entre competidores, resulta mucho
más evidente que se trata de actos atentatorios contra la libre competencia.

2. Elementos de la colusión en la ley.

(1) Que exista un acuerdo, el cual puede ser expreso o tácito. No son ilícitos o no
se sancionan los paralelismos conscientes. Estos son básicamente el actuar
paralelo o similar a otros actores del mercado, incluso a sabiendas de la
actuación paralela, pero sin que exista un acuerdo de por medio. Estos
paralelismos son más propensos a darse cuando existen pocos actores de
mercado y donde hay un competidor muy fuerte dentro del mercado.

Para distinguir la colusión de los paralelismos la jurisprudencia ha ido
desarrollando la teoría de los factores adicionales. Esta teoría supone que si
hay dos casos que pueden ser explicados como paralelismos, se deben
observar ciertos factores adicionales que permitan determinar que una
conducta es ilícita o colusoria, aun cuando no exista prueba directa de acuerdo.
Ej. Intercambio de información entre 2 actores que han actuado de forma
paralela. Si bien esta teoría no es aceptada del todo, existen indicios de que la
jurisprudencia ha tendido a utilizar esta teoría.

337
El objetivo de esta teoría será inclinar la balanza y determinar que un acto es
ilícito.

(2) Entre competidores.

(3) Que les confiera poder de mercado en un mercado determinado.

(4) Amplio objeto:

(a) Condiciones de comercialización de productos o servicios: precio,
producción, zonas, cuotas.,etc.

(b) Excluir competidores (boicot).

(c) Afectar resultado licitaciones (bid rigging).

3. La colusión constituye de todas las conducta atentatorias la más reprochables
(Corte Suprema).

“[L]a colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre
competencia la más reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación del
comportamiento anticompetitivo de las empresas. (...)" (C. 21, SCS, Rol 10.954-‐
2011,de 20.09.2012, Explora)

Esto trae ciertas consecuencias a la regulación de la colusión:

(1) Una mayor multa para la colusión. La multa máxima que puede imponer el
TDLC es de 30.000 UTA, siendo que para las demás infracciones el máximo es
de 20.000 UTA.
338

(2) La colusión está sujeta a eventuales sanciones penales. Esto a través del art.
285 del CP, que habla de la alteración por medios fraudulentos del precio justo
o natural de un determinado producto. Sin embargo, este art. es inadecuado
para la aplicación de sanciones penales para la colusión, y su principal
dificultad radica en la explicación de lo que es el precio justo o natural.

Hasta la fecha sólo hay una condena (540 días –remisión condicional) y 10
imputados absueltos mediante una sentencia que no se encuentra firme.
Artículo 285 del Código Penal (reclusión menor en sus grados mínimo a medio
[61 días a 3 años] y multa de 6 a 10 UTM).

(3) La FNE tiene facultades más intensas y duras a la hora de investigar ilícitos
colusorios. Las facultades más básicas de la FNE es solicitar información y citar
a declarar a administradores de los agentes del mercado o cualquiera otra
persona que pudiera tener indicios. En casos de colusión también puede
allanar, incautar cualquier tipo de evidencias e interceptar comunicaciones.

(4) Existe la delación compensada. Esta es una institución presente solamente en
actos colusorios. Esta institución se justifica en la dificultad de poder perseguir
los carteles o acuerdos colusorios y conseguir prueba directa de la existencia
de los mismos, y se trata de una exención, premio o reducción de multa a los
miembros del cartel que aportan antecedentes a la FNE. El organizador del
cartel mediante coacción no puede recibir este beneficio.

(5) Plazo de prescripción ampliado. La prescripción general en libre competencia
son 3 años desde la ejecución de la conducta. En estos casos son 5 años desde
que se remueven los efectos imputables.

339
4. ¿Colusión per sé? Se distinguen 2 criterios o reglas de análisis: El criterio per sé y la
regla de la razón. (1) En EEUU las conductas atentatorias contra la libre
competencia que se analizan bajo la regla per sé, se consideran per sé atentatorias
contra la libre competencia, por lo que al llevar a cabo esa conducta no se requiere
justificar un resultado de esa conducta para considerarla ilícita y no se puede
contrarrestar esa ilicitud por la generación de eficiencia o la producción de otros
efectos beneficios en el mercado (lo que sí se puede hacer bajo el otro análisis). (2)
El análisis de la regla de la razón, en cambio, es un análisis mucho más
comprensivo en que se busca ver o analizar todos los efectos de una conducta en
el mercado.

Un ejemplo de la regla per sé puede ser las colusiones, y de la regla de la razón
puede ser las fusiones (en general se reconoce que pueden ser buenas para el
mercado en términos de mayor eficiencia y una reducción de costos, lo que no
obsta a que puedan ser perjudiciales para la libre competencia).

La pregunta ¿colusión per se? es válida porque la CS y el TDLC han relajado en el
análisis del resultado esperado del acuerdo, y por tanto se han acercado al criterio
de la regla per se. Esto podría tener una consecuencia respecto de los elementos
de la colusión:

(1) Acuerdo, cualquier forma en que éste se materialice.

(2) Entre competidores.

(3) Amplio objeto.

(4) Aptitud objetiva para producir algún efecto contrario a la libre competencia,
ya sea concreto o potencial.
340

(5) Voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo.

(6) Algunos agregan que tenga por objeto conseguir un beneficio pecuniario.

TDLC Sentencia N° 145/2015: (18°) “Que, finalmente, el D.L. N° 211 exige que el
acuerdo confiera poder de mercado a aquellos competidores que son parte del
mismo. (...)” En casos de colusión, el grado de poder de mercado conferido que se
requiere acreditar es menor al que se exige en un caso de abuso de posición
dominante, tal como ha ratificado la jurisprudencia de este Tribunal (véanse, por
ejemplo, las Sentencias N°74/2008, c.3 y N°79/2008, c.15) y como es confirmado,
además, por la modificación introducida por la Ley No 20.361 al referido artículo
3o letra a) del D.L. No 211

Otro ejemplo es el Caso Explora (C.S. Rol 10.954-‐2011), en que la CS relaja un poco
los criterios para determinar que hay un acuerdo atentatorio contra la libre
competencia.

Un criterio similar tuvo el TDLC en el Caso Achap (Sentencia 128/2013).

5. Dificultad de la Prueba de la Colusión. A medida de que los sistemas de protección
de libre competencia van evolucionando y madurando, los agentes de mercado se
van adaptando a estos cambios y van reaccionando al mismo, es decir, a medida
que aparecen más casos de colusión se van volviendo más sofisticados en las
formas de llegar a acuerdos colusorios, lo cual va dificultando la prueba de dichos
acuerdos. Además, los agentes de mercado generalmente serán sofisticados
también en el sentido de las asesorías que reciben, lo cual hace muy difícil para la
FNE o para los competidores que quisieran denunciar los acuerdos colusorios.

341
Los casos de prueba expresa y pública de acuerdos entre competidores son
escasos (Ej. AM Patagonia C-‐121-‐06; Transportes Central C-‐149-‐07; ACHAP C-‐177-‐
08). El paralelismo de competidores se puede explicar por otras razones distintas a
la colusión (Navieras C-‐12-‐04; Oxígeno C-‐74-‐05; ISAPRES C-‐77-‐05). Por lo tanto,
además del paralelismo es necesario acreditar factores adicionales que excluyan
las explicaciones alternativas a la colusión (Guerra del Plasma C-‐103-‐06).
Obtención de evidencia directa: Ley N° 20.361 (2009) otorga a la FNE facultades
intrusivas de investigación (allanamiento, intercepción de comunicaciones) y se
consagra un programa de clemencia

En este caso hay 2 formas en las que ha reaccionado la legislación:

(1) El aumento de las facultades de la FNE. ¿Qué facultades tiene la FNE?

(a) Facultades generales de investigación (Art. 39 a, f, g, h, k y l DL N°211).

(b) Facultades de investigación exclusivas para casos de colusión (Art. 39 n DL
N°211, Introducidas durante el año 2009 por recomendación de la OECD).

a. Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y
descerrajar (Investigación en el “Cartel del Confort”, “Caso Pollos” y
“Supermercados”).

b. Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan
acreditar la existencia de la infracción (Investigaciones en caso del
Confort, Pollos y Supermercados).

342
c. Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, salvo
aquellas entre investigado y abogados, confesores y médicos (Casos
Terminales, Buses a Curacaví, Buses a Cartagena).

d. Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones,
que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o
recibidas por ella.

Como estas facultades son amplias, es que tienen ciertos límites:

(a) Preventivos. La FNE para utilizar de estas facultades requiere de
autorización del Pdte. del TDLC y un ministro de la ICA, la que debe ser
fundada, para lo cual se deben aportar antecedentes precisos y graves que
justifiquen las medidas obtenidos con anterioridad a la solicitud. Estos
antecedentes deben ser obtenidos de manera lícita, sin medidas intrusivas.

Se debe respetar el secreto profesional y confesional.

(b) Represivo. Si es que no se han respetado las condiciones del control
preventivo, se puede recurrir ante el Ministro de Corte de Apelaciones, lo
cual traería aparejado como sanción la privación de mérito probatorio a
esas pruebas obtenidas con infracción.

(2) La delación compensada. Esta señalada en el art. 39 bis del DL 211:

“El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del artículo 3° podrá
acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a la Fiscalía
Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha
conducta y a la determinación de los responsables.”
343

Esta institución consiste en una confesión de uno de los participantes del
acuerdo colusorios que otorga antecedentes que permitan a la FNE fundar un
requerimiento ante el TDLC. Esto ha sido pocas veces utilizado en nuestro
ordenamiento.

Esta delación compensada tiene ciertos requisitos:

(a) Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables.

(b) Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la fiscalía
haya formulado el Requerimiento u ordene archivar los antecedentes de
la solicitud.

(c) Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de
presentar su solicitud.

Esta delación no protege de la persecución penal, lo cual es una de las grandes
razones que explican su poco uso.

La exención de multa es para el primer declarante hasta un 100%, y para el
segundo declarante que debe cumplir con el requisito adicional de que sean
antecedentes nuevos y diferentes a los aportados por el primer declarante, es
de hasta un 50%.

Una vez que se cumplen estos requisitos, la principal excepción a la aplicación
de esta exención o delación compensada es que quien haya postulado a la
exención sea el que organizó el cartel y haya obligado a los demás a participar
del cartel, coaccionándolos.
344

6. Intercambios de información entre competidores. Esta es una figura afín a las
prácticas concertadas, en el sentido de que generan riesgos adicionales, y pueden
constituir información adicional que puede suponer o inclinar la balanza para
determinar que un determinado acto es colusorio. Sin perjuicio de lo anterior, el
intercambio de información no constituye por sí mismo un supuesto de colusión o
de práctica concertada, sino que solo suponen un riesgo en materia de
competencia, toda vez que podrían permitir conocer las estrategias de mercado
del otro o facilitar prácticas colusivas.

El criterio de la Comisión Europea ha sido que el intercambio de información
puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica en
el mercado facilitando con ello la colusión, es decir, si los datos intercambiados son
estratégicos.

Criterios de análisis. En el derecho comparado se han desarrollado una serie de
criterios para determinar el riesgo para la libre competencia que supone este
intercambio, sea para una conducta en sí misma o como factor adicional:

(1) Tipo de información que se comparte. Se dice que la información
comercialmente sensible es aquella que a un competidor no le gustaría que
supiera su competidor.

En general, el intercambio de información relativa a precios, costos, nivel de
producción o condiciones comerciales que afecten el precio puede ser
problemático para la competencia. FNE – Información Relevante: toda aquella
información estratégica de una empresa que, de ser conocida por un
competidor, influiría en sus decisiones de comportamiento en el mercado.
345
Posibilita que las decisiones en el mercado sean adoptadas de manera no
individual.

(2) Estructura de mercado. En los mercados con menor concentración el riesgo de
un intercambio de información es menor.

(3) Antigüedad y formato. Este es un criterio que últimamente ha ido utilizando el
TDLC. Este tribunal en sus decisiones ha comenzado a acercarse a un criterio de
5 años.

Información histórica (últimas decisiones: 5 años) y/o agregada genera menos
peligro que el intercambio de información actual o proyectada en forma
desagregada. Esta última puede influir seriamente en las decisiones de precios
de un competidor.

(4) Carácter público de la información. Que no sea pública la información.

(5) Formato de intercambio. Forma que mantenga el anonimato de los datos
individuales y producción de estadísticas agregadas.

Un ejemplo de intercambio de información que se pretende regular para el DFL
211 es el interlocking horizontales. Esto se da toda vez en que empresas
competidoras en un mismo mercado hay un mismo director o directores en ambas
empresas, de manera que pudiera haber un riesgo de compartir la información en
una y otra compañía.

Se dice que una misma persona que íntegra el directorio de dos o más empresas
competidoras:

346
• Aumenta el flujo de información entre competidores.
• Facilita la detección de desviación de un acuerdo colusorio.
• Plus Factor en casos de colusión con evidencia indirecta.
• No hay eficiencias claras asociadas.

“Ninguna de estas virtudes es apreciada en el caso de los interlocking, donde el
carácter privado y desagregado de la información intercambiada entre los agentes
de mercado no presenta eficiencias que permitan contrapesar sus riesgos y en que
la frecuencia y estabilidad con que la misma es intercambiada y la actualidad de
dicha información, por el contrario, hacen de este tipo de estructuras una práctica
más riesgosa” (FNE. División de Fusiones y Estudios. Participaciones Minoritarias y
Directores Comunes entre Empresas Competidoras. Noviembre de 2013).

La preocupación es que este tipo de situaciones sirva como plataforma para
prácticas concertadas o coordinaciones anticompetitivas, y también puede ser
usado como factor adicional.

7. Sanciones. En el art. 26 del DL 211 se consagran las sanciones que proceden en
estos casos:

(1) Multas. Hasta 30.000 UTA. (Aproximadamente US$24 millones).

Otras fórmulas de determinación de multas: en función de volumen de
comercio afectado (USA) o ingresos (Europa).

Estas multas se pueden imponer a:

• La persona jurídica correspondiente
• A sus directores (Ej. Caso ACHAP: 7,5 UTA a cada director involucrado).
347
• A sus administradores (Ej. Caso ACHAP: 10 UTA a Presidente Ejecutivo
de la asociación gremial)
• A toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo.

Multas impuestas a personas naturales no pueden pagarse por la empresa,
accionistas o entidades pertenecientes al mismo grupo empresarial.

Directores y administradores del agente económico, y personas que se hayan
beneficiado del acto respectivo, son solidariamente responsables, siempre que
hubieren participado en la realización del mismo.

(2) Terminación o modificación de actos, contratos, convenios o acuerdos.

(3) Modificación o disolución de personas jurídicas. Algunos ejemplos de estos
son:

(a) Caso AM Patagonia.

(b) Caso Pollos y Asociación de Productores Avícolas (APA)

(c) Caso ACHAP

Prescripción: 5 años contados desde que cesen los efectos imputables a la colusión
en el mercado relevante (Art. 20 D.L. N° 211).

“La sentencia Ley definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos de
hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se
hará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere.
348
Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado
desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos
que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás
personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos,
contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil
unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la
letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades
tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica
correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya
intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas
naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones
ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas
por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los
términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los
accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas
jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores,
administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo,
siempre que hubieren participado en la realización del mismo.

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes
circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la
349
gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos
de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o
durante la investigación.” (Art. 26 D.L. N° 211)

8. Responsabilidad civil. Los legitimados activos pueden ser los competidores y los
consumidores dependiendo del tipo de colusión.

Juicio civil se inicia con posterioridad a la sentencia del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia (Art. 30 D.L. N°211).

Importancia para efectos de prescripción de acción civil: “las acciones civiles
derivadas de un atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro
años, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva” (Art. 20
D.L. N° 11).

Procedimiento aplicable de acuerdo al art. 30 DL N° 211. El art. 30 del DL 211
establece la posibilidad de exigir esta responsabilidad a través de un juicio sumario
por un juez con competencia en lo civil, de modo que el TDLC no tiene facultades
para imponer responsabilidades civiles derivadas de los actos colusorios. Este art.
señala lo siguiente:

““La acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la
dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia
definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente de
conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento
sumario, establecido en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil”.

Existe discusión respecto de si el juicio sumario es la única opción para hacer
efectiva la responsabilidad civil, o bien si se puede hacer efectiva por otros
350
procedimientos, como podría ser un juicio colectivo. Hay quienes argumentan que
el juicio sumario sería el único procedimiento aplicable a este respecto, mientras
que otros señalan que el procedimiento sumario es un beneficio a quienes resulten
perjudicados, pero que siempre podrán concurrir a un procedimiento ordinario en
caso que se cumplan los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual.
Esto último ha sido extendido al hecho de que no se deberá esperar a la sentencia
del TDLC para exigir la responsabilidad civil en la medida en que se cumplan los
requisitos.

9. Responsabilidad penal. El año 2003 se eliminó la responsabilidad penal en el DL
211, por lo que el único expediente que ha tenido el MP para perseguir la
responsabilidad penal para los casos de acuerdos colusorios es el art. 285, el que
se refiere a la “adulteración por medios fraudulentos del precio natural del trabajo,
de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de
cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratación”.

Reclusión menor en sus grados mínimo a medio (61 días a 3 años) y multa de seis a
10 UTM.

Hasta la fecha sólo hay una condena (540 días –remisión condicional) y 10
imputados absueltos.

Cartel del Confort: Ministerio Público nuevamente abrió una investigación
amparándose en el artículo 285.

10. Proyecto de ley. Se busca el endurecimiento y perfeccionamiento del sistema de
sanciones:

351
(1) Criminalización de la colusión: presidio mayor en su grado mínimo (5 a 10
años) y de 10 años si se afectan bienes y servicios de primera necesidad.
Cumplimiento efectivo de 1 año.

(2) Aumento del monto máximo de las multas. (doble beneficio/30% ventas de la
línea de producto x año de duración/ 30.000 UTA). Respecto a esto se ha
generado la discusión de que un tope máximo de 30.000 UTA no pueda ser
suficiente para desincentivar las prácticas colusorias, ello porque el beneficio
obtenido por ese tipo de acuerdos puede ser mucho mayor a la multa máxima
por pagar.

(3) Prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la Administración
del Estado o empresas a los cuales el Estado efectúe aportes hasta 5 años
desde la sentencia del TDLC.

(4) Establecimiento de la pena de inhabilitación absoluta para desempeñar
cargos u oficios públicos, cargos de director o gerente en empresas del
Estado, cargos de director o gerente en sociedades anónimas abiertas.

(5) Interlocking directo como práctica que impide, restringe o entorpece la libre
competencia o tiende a producir dichos efectos.

31/05/2015
c) Operaciones de concentración.

1. Las operaciones de concentración. ¿Por qué es un tema relevante? Este es un tema
genérico que abarca fusiones y adquisiciones, así como también abarca otros
supuestos en que dos agentes económico pasan a actuar de forma ya no
independiente. Este concepto tan general viene dado en parte porque no existe
352
una definición de operaciones de concentración en el ordenamiento jurídico, pero
sí existe un concepto de operaciones de concentración en la guía de consulta de la
FNE, pero este no es un documento vinculante.

Doctrinariamente estas operaciones se han clasificado en verticales (entre dos
agentes que están aguas arriba y aguas abajo) de conglomerado (dos agentes que
ya forman parte del mismo grupo y pasan a fusionarse); horizontales (dos agentes
que actúan en el mismo mercado y pasan a actuar conjuntamente, dejando de ser
independientes entre sí).

Las operaciones de concentración tienen lugar, dicho de un modo general, cuando
dos empresas dejan de ser económicamente independientes entre sí.

*En rigor la concentración es siempre horizontal.

¿Son ilícitas per se? Antes se consideraba que estas operaciones eran ilícitas per se,
ello porque se decía que al dejar de competir dos agentes económicos en una
concentración horizontal, ello producía una mayor concentración en el mercado lo
que le confería un mucho mayor poder de mercado al nuevo agente, pudiendo
conllevar un alza en los precios. Hoy este análisis ha cambiado, y se reconoce que
estas operaciones de concentración si tienen efectos positivos para el mercado,
permitiendo, por ejemplo, que empresas consigan eficiencias que no obtendrían de
otra forma, nuevos productos, etc. y se ha reconocido que estas operaciones
forman parte natural del mercado, y solo se deben controlar cuando se generan
riesgos muy altos y no existan mayores contrapesos contra esos riesgos como
eficiencia o medidas que pueden imponer los organismos públicos que defienden la
libre competencia.

353
Hoy se reconoce que la gran mayoría de las operaciones de concentración suelen
acarrear resultados positivos para el funcionamiento de los mercados, por las
eficiencias que normalmente envuelven y que, aun en ausencia de tales eficiencias,
un gran número de las concentraciones suelen resultar inocuas en términos
competitivos.

De ahí que su protección y razonable regulación sea un elemento clave del
crecimiento y eficiencia de los países.

¿Qué motiva las operaciones de concentración? Existen múltiples razones por las
cuales las empresas toman parte en operaciones de concentración. Por ejemplo:
Alcanzar mayores eficiencias, alcanzar economías escalas (a mayor escala de
producción de un bien, los costos unitarios de producir el bien son mucho menores,
y ese menor costo podría ser traspasada como un menor precio a los
consumidores), alcanzar economías de ámbito (proveer 2 servicios en ámbitos
conexos (Ej. Triple packs en compañías de telefonía)), entre otras.

Sin embargo, existen razones por las cuales los Estados han mostrado interés en
limitar las operaciones de concentración, prohibiéndolas o sujetándolas a algunas
condiciones o regulaciones. Hay una amplia gama de razones que han invocado
para ello; y una de las principales razones por las cuales las operaciones de
concentración han sido un foco de interés para los Estados es la protección de la
libre competencia.

2. Riesgos y contrapesos. El análisis de las operaciones de concentración supone el
contrapeso entre los posibles beneficios y los posibles riesgos: Si no produce riesgos
no hay mayores problemas. Si se determina que produce riesgos, se analiza si
produce eficiencias o no; si no produce eficiencias debiera prohibirse; si produce
eficiencias vienen a jugar los contrapesos (eficiencias mayores que los riesgos
354
deberían aprobarse), en que si las eficiencias son menores que los riesgos se utiliza
estos contrapesos. Los riesgos se pueden clasificar en riesgos unilaterales o de
coordinación.

Los riesgos son aquellos que justifican la intervención de la libre competencia.

(1) Riesgos unilaterales. En la fusión de dos panaderías (A y B) existe el riesgo de
que la nueva panadería (AB) suba rentablemente sus precios, porque la
demanda será la misma y la oferta estará concentrada en una sola.

De cesar la independencia entre A y B, y concurriendo ciertas condiciones de
mercado, es posible que AB pueda alzar rentablemente sus precios. Esto quiere
decir que ante el aumento en los precios del pan, la tasa de desvío de sus
clientes quedará compensada por los mayores márgenes que le aseguran esos
nuevos precios.

CONCEPTO CLAVE: “Alzar rentablemente sus precios”

¿Cómo se mide la presión competitiva? Para analizar la posibilidad de que
estos riesgos hipotéticos se materialicen, y como generalmente las operaciones
de concentración se analizan ex ante, antes de que se produzcan en el mercado,
la FNE ha establecido una serie de criterios o factores que se relacionan con la
existencia de presión competitiva que podría impedir que estos riesgos
unilaterales se concreten. Con la presión competitiva básicamente se busca
determinar cuál es el mercado relevante en el que actúan los agentes que llevan
a cabo las operaciones, así como los participantes del mercado (competidores),
y los potenciales competidores, con los cuales se está analizando la existencia o
no de barreras de entrada.

355
(2) Riesgos coordinados. En este caso viene a jugar no sólo el número de firmas,
sino que los contactos que tienen esas firmas (Ej. Que exista una asociación
gremial que los una). También se deberá hacer un análisis de los incentivos y de
lo Sustentable que sería mantener un acuerdo en ese mercado.

¿Cómo se mida la coordinación?

Capacidad de alcanzar acuerdo: predictibilidad del entorno competitivo.
• Colusión (acuerdo) o paralelismos consientes. • Factores:
• Número de firmas; y
• Número de contactos.

Sustentabilidad interna. En este caso los participantes del acuerdo buscarán
que los demás cumplan con la coordinación.

Cada empresa cuente con más incentivos para mantener un actuar concertado
que para desviarse de él.

• Simetría
• Número de firmas
• Velocidad de detección
• Transparencia detección.

Sustentabilidad externa. La posibilidad de que nuevos actores entren al
mercado y desestabilicen la práctica concertada.

Contrapesos que la autoridad de libre competencia puede imponer a los riesgos
que permanecen contra la libre competencia.

356
(1) Remedios. Los remedios o medidas de mitigación son las herramientas
propuestas por las partes de una operación de concentración, o bien impuestas
por la autoridad antimonopólica competente, y que tienen por objeto mitigar o
eliminar los riegos unilaterales y/o coordinados de una determinada operación
de concentración, cuando las eficiencias de la misma no son suficientes para
contrarrestarlos del todo.

¿Qué contrapesos existen frente a los riesgos? El TLDC y la CS, cuando conocen de
estos casos, han ido buscando que los remedios mejoren la competencia en el
mercado, siendo que deberían buscar restablecer la competencia al estadio previo
de los riesgos que genera la operación, y dejar que el mercado opere con sus
propias reglas.

“[...] el objetivo de los remedios es restablecer la competencia, y no aumentarla a
niveles anteriores a los de la fusión [...] Así, una medida no debe buscar aumentar la
competencia ex ante fusión, sino restablecerla” (AGÜERO).

La jurisprudencia ha ido estableciendo ciertos requisitos que deben cumplir estos
remedios. Así por ejemplo, a propósito de la fusión LATAM, el TLDC señaló algunos
requisitos: Deben ser proporcionales a los riesgos; materialmente factibles o
posibles de ejecutar; deben ser eficaces en cuanto a remover los riesgos y/o a
traspasar los beneficios a los consumidores; y deben ser susceptibles de monitoreo
y de control.

La FNE tiene un mandato permanente de velar por la libre competencia y de velar
por el cumplimiento de las resoluciones y de los remedios que imponga el TDLC.

Los remedios se clasifican en estructurales y conductuales:

357
(1) Estructurales. En este caso uno de los agentes debe desinvertir, o vender
industrias o marcas por ejemplo.

(2) Conductuales. Esto se refiere, por ejemplo, a la prohibición de tener
exclusividades con, por ejemplo, distribuidores.

Las autoridades no tienen muchos límites, aparte de los ya vistos, para imponer
como remedios.

“Se dice que los remedios no son otra cosa que las condiciones y obligaciones que se
imponen como el precio de la aprobación” (GOODYEAR).

3. Operaciones relevantes. ¿Qué operaciones hay que revisar? ¿Cuáles son las
operaciones relevantes? Las distintas jurisdicciones atienden al tamaño del negocio
(Ej. Ventas), o bien a la concentración que producen en el mercado. Con la
concentración se habla de número de actores y de su participación en el mercado.

Entonces, este es el criterio que ha adoptado la FNE por medio del test denominado
HHI.

El sistema chileno es semi voluntario de cierta manera, ello porque las posibilidades
de controlar una operación de concentración son limitadas: La FNE puede investigar
cualquier acto que crea que está produciendo o pueda producir efectos contra la
libre competencia. Entonces, al enterarse de una operación que está pronta a
cerrarse o que ya se cerró, puede abrir una investigación y usar sus facultades de
investigación para analizar su efecto competitivo. De esa investigación podrían
haber 3 resultados: (1) Que se determine que no hay riesgo y se archive la
operación; (2) una conversación con los agentes económicos y llegar a un acuerdo
extrajudicial, el cual debe ser aprobado por el TDLC; o (3) que la FNE vea riesgos
358
para la libre competencia, y que por tanto consulte al TDLC si efectivamente los
actos que se proponen son contrarios o no a la libre competencia, entrando a jugar
las facultades que tiene el TDLC para controlar este tipo de actos (la consulta es una
potestad de carácter administrativo). Se dice que es semi voluntario porque no hay
una obligación para los actores del mercado de consultar, pero sí puede la FNE
consultar sin intervención de los actores, y si se podría que un tercero con interés
legítimo consultar al TDLC (Ej. CONADECUS). Las partes también pueden consultar
ante el TDLC.

*La consulta es siempre ante el TDLC, pero en la guía de la FNE se contempla un
procedimiento de consulta de carácter voluntario, y solicitarle las partes a la FNE
que abra una investigación voluntaria.

El índice HHI es el test que en su guía la FNE propone como test inicial para
determinar cuáles operaciones analizará con mayor profundidad y cuales no, y lo
que busca es determinar la concentración de mercado en un mercado
determinado. La FNE analizará con detención las operaciones que sobrepasen los
umbrales del test. Lo que se hace es básicamente sumar los cuadrados de las
participaciones de cada agente del mercado (per y post operacion):

a) Si el IHH posterior a la operación es inferior a 1500, no lo revisará por no tratarse
de un mercado concentrado.
b) Si 1500 < IHH < 2500 (el valor de este índice refleja un mercado moderadamente
concentrado) y ΔIHH < 200; y
c) Si IHH > 2500 (el valor de este índice refleja un mercado altamente concentrado)
y ΔIHH < 100.

Es relevante respecto de este índice es que es el criterio que utiliza la FNE, pero
este no es vinculante para el mercado ni para el TDLC.
359

Varios autores han señalado que no es posible sostener que tenemos un sistema
propiamente tal, sino que solamente se han utilizado las grandes facultades que
tiene la FNE y el TDLC para el procedimiento de consulta. En efecto, el art. 18 Nº 2
del DL 251 le permite al TDLC: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
tendrá las siguientes atribuciones y deberes: 2) Conocer, a solicitud de quien tenga
interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no
contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos,
actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las
condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”.

“El establecimiento de un procedimiento especial para el control preventivo de
concentraciones entre empresas, claramente reglado, eficiente, efectivo y
transparente, es probablemente la última gran tarea pendiente en Chile en materia
de perfeccionamiento de la legislación de protección de la libre competencia”.
(Javier Velozo y Daniela González).

Algunas características de la potestad de absolver consultas:

(1) Tiene carácter preventivo: obtener certeza jurídica. Esta es la principal razón
por la que las partes quisieran acudir al TDLC voluntariamente.

(2) Permite la imposición de medidas.

(3) Obligatoriedad de las medidas. Las medidas son obligatorias y la FNE vela por
su cumplimiento.

(4) El TDLC conoce de ellas en el marco de una potestad de carácter
administrativo (no jurisdiccional). Eventualmente el TDLC posteriormente
360
podrá controlar en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales de una operación
que no fue controlada ex ante.

(5) Es relativamente voluntaria. Excepciones legales; excepciones impuestas por el
TDLC; y excepciones voluntariamente asumidas.

Debe considerarse además la posibilidad de que terceros con interés legítimo o
la FNE consulten la operación.

Rol de la FNE. Su rol dentro de este trámite de la consulta es:

(1) Consultar por sí misma.

(2) Proponer medidas de mitigación. Las cuales las puede proponer mediante una
consulta o mediante un informe en el marco del procedimiento si la consulta no
la generó la FNE.

(3) Informar los efectos de la operación para la libre competencia. art. 31 del DL
211.
(4) Velar por el cumplimiento de lo resuelto por el TDLC en el acto administrativo
terminal de la consulta, la resolución. Art. 39 letra d) del DL 211.

Requisitos del acto de consulta. No están explícitos en la ley, pero sí están
explícitos en el auto acordado Nº12 del TDLC

(1) Operaciones concretas. No es posible consultar antimonopólicamente respecto
de operaciones de concentración hipotéticas, o respecto de las que no existan
antecedentes que hagan plausible su posible ocurrencia.

361
(2) Asuntos no contenciosos. Dicen relación con el fin preventivo de la consulta.

(3) Operaciones que no hayan sido objeto de demanda o requerimiento.

(4) Que los efectos de la operación no hayan cesado. Debe tratarse de efectos
actuales o eventuales, no pueden haber cesado.

Etapas y duración (art. 31 DL 251).

(1) Presentación de la consulta.

(2) Publicación de aviso de iniciación del procedimiento en el Diario Oficial. Se
comunica por oficio el inicio del procedimiento a la FNE si no fue ella la que
consultó, y a otros organismos públicos sectoriales según corresponda. Además,
se busca informar a quienes sean agentes relevantes en el mercado (Ej. Si se
fusiona Jumbo y Líder se notificará a Unimarc).

(3) Aportación de antecedentes y el periodo para formular presentaciones
escritas al TDLC. Todos los interesados, independiente de que hayan sido
notificados o no, puede realizar aportes, los cuales, posteriormente, podrán
intervenir en la audiencia pública y estarán legitimados para recurrir.

(4) La eventual manifestación de las partes con las medida das de mitigación
propuesta por la FNE. Esta es una posibilidad de acelerar el procedimiento de
consulta para las partes.

(5) La audiencia pública. Se trata de una oportunidad en que pueden intervenir
eventualmente los aportantes de antecedentes

362
(6) La resolución (VII 6). Se pueden dar 3 hipótesis: (1) Aprobar de manera pura y
simple: que no hayan riesgos a la libre competencia; (2) rechazar totalmente o
en alguna de sus partes las operaciones (que hay riesgos, y no hay remedios
para llevar a cabo la operación); y (3) aprobar con remedios.

Los acuerdos extrajudiciales. Esta es otra forma de aprobar una operación de
concentración. En el marco de una investigación, sea iniciada de oficio por el FNE o
voluntariamente por medio de una notificación administrativa, y respecto de esta
investigación se puede llegar a un acuerdo extrajudicial, el que debe ser aprobado
por el TDLC.

La Ley 20.361 dotó de una nueva facultad a la FNE: “suscribir acuerdos
extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, con
el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados” (Art. 39 letra ñ) del DL
211).

Conforme al inciso segundo del literal ñ) del artículo 39 del DL 211: “El Tribunal
tomará conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de juicio,
convocada especialmente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibidos los
antecedentes, durante la cual podrá escuchar alegatos de las partes
comparecientes al acuerdo. El Tribunal deberá aprobar o rechazar el acuerdo en un
plazo máximo de quince días hábiles, contados desde la fecha de la audiencia. Estas
resoluciones, una vez ejecutoriadas, serán vinculantes para las partes que
comparecieron al acuerdo y en su contra sólo procederá el recurso de reposición”.

Con dicha facultad se permite a la FNE precaver litigios o Consultas, por la vía de
acordar medidas con los particulares que los suscriban, para luego someterlas en
un procedimiento sumario a la aprobación (pura y simple) o rechazo del TDLC. Una
vez aprobadas las medidas por dicho tribunal, éstas pasan a ser vinculantes para las
363
partes y nace el deber de la FNE de velar por su cumplimiento. Es por ello que el rol
del TDLC respecto de los mismos es fundamental: controlar que el acuerdo
alcanzado cautele la libre competencia en los mercados y, de cumplirse aquello,
aprobarlo dándole fuerza vinculante.

*El Proyecto de Ley busca fortalecer la persecución de la colusión, y además se
busca establecer un sistema de control de operaciones de concentración. El
procedimiento será de carácter preventivo, ex ante, y de notificación obligatoria de
las partes si es que se sobrepasan determinados umbrales, los cuales no serán HHI,
sino que serán de volúmenes de venta, y se busca que se sobrepasen dos umbrales:
(1) de ventas individuales de las compañías; y (2) de ventas conjuntas de las
compañías. La notificación, una vez sobrepasado estos umbrales, será ante la FNE,
lo cual aumenta el control de este organismo administrativo. Este tendrá plazos
para pronunciarse respecto de la operación (30 a 120 días). De este procedimiento
la FNE deberá pronunciarse de la operación en los términos que actualmente lo
hace el tribunal y eventualmente existirá un recurso contra la resolución de la FNE,
y de cual conocerá el TDLC. La idea del nuevo enfoque es que exista un sistema
propiamente tal, es decir que hayan reglas claras respecto del procedimiento a
seguir y en las hipótesis en las que serán notificados, además de que se trate de un
procedimiento más eficaz y expedito, de manera que la certidumbre sea mayor y
los plazos de espera menores.

01/06/2016
d) Abusos de posición dominante. El inc. 2 del art. 3 establece ejemplos de prácticas
infractoras de la libre competencia.

La letra b) del art. 3 del DL 251 establece que: “Se considerarán, entre otros, como
hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
364

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de
una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes.”

Luego este art. establece una serie de ejemplos: Fijar precios de compra o venta,
imponer a una venta, asignar cuotas de mercado, etc.

Hay autores que distinguen entre los ilícitos de fuente, los cuales tienen por objeto
alcanzar una posición de poder o dominante en un mercado determinado a través de
medios injustos, de modo de proceder, dolosa o culposamente, a la explotación de ese
poder de mercado; de los ilícitos de abuso, que son aquellos que consisten en la
explotación por medios ilícitos de dicho poder de mercado, con tal de mantener la
posición dominante o incrementarla, prevaliéndose en forma dolosa o culposa el autor
del injusto del poder de mercado que ese monopolio generalmente confiere.

Un concepto común entre estos dos tipos de ilícitos es el de injusto, es decir, deben
mediar medios injustos al llevar a cabo las conductas. Un clásico ejemplo de ilícito de
fuente es la colusión.

¿Qué es el abuso de posición dominante? Este presupone 3 requisitos o condiciones:

1. La existencia de poder de mercado. ¿Qué es el poder de mercado? Esto presupone
determinar el poder de mercado en el cual el actor compite. El mercado relevante
está compuesto por los productos, pero también por el lugar geográfico. Una vez
definido el mercado relevante, hay que determinar si el competidor cuya conducta
se analiza tiene una posición dominante en ese mercado particular. A este respecto
el TDLC ha atacado este problema desde diversas perspectivas:
365

(1) En algunos casos ha determinado que hay poder de mercado cuando estima
que el competidor cuya conducta se analiza es comparativamente más fuerte
que el resto de sus rivales (desde una perspectiva comercial). Esto puede ser
por factores como estructuras de costo, participación de mercado, etc.

(2) La capacidad de influir efectivamente en los precios y de cobrar precios
superiores que los competidores. Se busca analizar hasta qué punto puede un
agente afectar el mercado. Este es un requisito más exigente porque se busca
que efectivamente exista influencia.

(3) Que hayan efectos anticompetitivos en el mercado, y en base a eso presume
que el agente económico tenía poder de mercado. Esto es un criterio a la
inversa, porque primero se constata que se produjeron efectos
anticompetitivos en el mercado.

2. La explotación o ejercicio de ese poder de mercado. Un agente económico podría
no ejercer ese poder de mercado, ya sea porque no quiere o bien porque no puede,
como se da, por ejemplo, en algunas industrias con pocos actores que son
reguladas. Hay que tener en consideración que el mero ejercicio de poder de
mercado no es ilícito per sé, se requiere la ilicitud de la conducta (el injusto).

3. Que ese ejercicio de poder de mercado sea abusivo. Esto es lo que vuelve ilícito
esta conducta. Este es el uso de poder de mercado abusivo, con abuso. Es difícil
distinguir cuando se usa el poder de mercado de forma abusiva y cuando se utiliza
lícitamente, pues ello dependerá de cada mercado en particular, pero si hay cierto
consenso que una conducta constituirá abuso cuando no se justifica desde un
punto de vista económico.

366
Al final lo que se busca es que no se trate de un acto cuyo único propósito es
distorsionar el proceso competitivo.

Principales conductas de abuso de posición dominante. El tipo infracción al que se
sanciona en la ley es tan amplio, por lo que las conductas que pueden constituir abuso
son innumeradas, sin perjuicio de que existan algunas más comunes. Se suelen
clasificar estas conductas entre:

1. Abusos de explotación. Son aquellos en que el abuso se verifica mediante una
explotación directa del poder de mercado, y tienen por objeto la obtención de
ingresos o rentas supracompetetitivas, que no pudieran haber sido obtenidos en
condiciones de competencia.

2. Abusos de exclusión. Tienen por objeto excluir competidores o evitar que compitan
de forma eficaz, no se trata propiamente de obtener ingresos mayores, sino que de
excluir.

Un primer caso que se analiza son los (1) precios predatorios. Esta es una estrategia
política de precios que tiene por objeto cobrar precios bajo el costo, de modo que se
incurre al menos en el corto plazo en pérdidas, solo con el objeto de excluir
competidores. De este modo, se busca disminuir los precios por un corto plazo de
manera de tener pérdidas en dicho periodo, pero obtener ingresos luego de la
exclusión de los competidores.

En Chile por mucho tiempo se le dio poca importancia a esta estrategia porque se
consideraba poco racional (auto infligirse un daño por una ganancia que es incierta).
Pero actualmente se le da una mayor importancia principalmente porque se considera
que no siempre el objeto es obtener una ganancia futura supra competitiva, sino que
puede buscarse disciplinar a los agentes del mercado.
367

Los precios predatorios presuponen 3 elementos que hay que constatar para
determinar que concurre esta estrategia:

(1) Venta bajo una medida de costos. Lo difícil es determinar qué medida de costos se
utilizará, habiendo diversas propuestas en doctrina para determinarlo. La que usa el
TDLC es la medida de los costos evitables medios, que trata de determinar el
promedio de costos de las unidades vendidas del producto o bien respecto del cual
se aplicó la política de precios predatorios.

(2) Que la estrategia tenga aptitud para afectar la competencia. Para parte de la
doctrina debe acreditarse no solo que se excluyeron competidores del mercado,
sino que además el presunto infractor logró además aumentar posteriormente los
precios. Para otros, en cambio, solo basta acreditar la intención de excluir aunque
la exclusión no se produzca. El TDLC que tiene una posición más intermedia busca
determinar si había poder de mercado, y si esa política era factible para excluir a los
competidores, es decir, debe haber tenido la aptitud para excluir competidores.

(3) Inexistencia de justificación competitiva. Muchas veces será racional desde un
punto de vista competitivo el vender bajo costo como ocurre, por ejemplo, cuando
se introduce un producto nuevo en el mercado, cuando se realizan liquidaciones o
los mercados de dos lados (Ej. Discoteque que cobra precios diferenciados para
hombres y mujeres).

*La sentencia Nº 23 del TDLC se pronunció sobre un caso de precios predatorios.

Otro clásico ejemplo de posición dominante son los (2) empaquetamientos, el cual
consiste en la subordinación de la conclusión de un contrato a la aceptación por los
competidores de prestaciones suplementarias que por su naturaleza y usos comerciales
368
no presentan ninguna relación con el objeto de dicho contrato. Ej. Oferente que
produce computadores y celulares, en que este oferente subordina la compra de
computadores a la de celulares, es decir, solo se puede comprar un computador si se
compra un celular. El problema se produce en el caso que el oferente tenga poder de
mercado en el mercado de los computadores (mercado vinculante) y subordina su
compra a la de los celulares para posicionarse en ese mercado (mercado vinculado). El
riesgo que tienen estas conductas es que se pueda ejercer el poder de mercado que se
tenga en el mercado vinculante en el mercado vinculado.

Es importante que se trate de productos distintos, pues muchas veces se da que son
productos complementarios cuya venta conjunta se justifica, en los cuales el
empaquetamiento no constituye un abuso de posición dominante.

Lo que constituye el abuso es que no haya una justificación económica.

*La sentencia Nº 97 del TDLC se refiere a un caso de empaquetamiento, en que se
vendía conjuntamente el servicio de internet con el servicio telefónico. En este caso no
hay problema si se puede acceder a cada producto por separado.

Otro caso de abuso común son las (3) exclusividades, que están muy ligadas con los
descuentos condicionales. El contrato de exclusividad se puede definir como el
acuerdo expreso o tácito por medio del cual un agente económico accede a no comprar
o vender productos provenientes de empresas distintas de aquella con la que suscribe
el acuerdo, a cambio de un pago, descuento o lisa y llanamente como consecuencia de
una amenaza.

Esto no siempre será anticompetitivo, sino que dependerá de ciertas circunstancias,
que son:

369
(1) El proveedor debe ser un socio comercial inevitable (poder de mercado). Que sea
socio comercial inevitable significa que el distribuidor para poder vender requiere
de sus productos (son productos potentes o que atraen muchos consumidores,
como por ejemplo, computadores Mac para una tienda distribuidora de
computadores, en que Apple le señala que no podrá vender productos Dell o HP).
Este es el concepto más relevante para constituir un abuso de su posición de
mercado.

(2) Que la exclusividad verse sobre parte importante del mercado relevante.

(3) Plazo. Algunos autores postulan que debe haber un plazo relevante, ello porque si
el plazo es muy corto de duración de estos acuerdos, es fácil para un competidor
poder entrar nuevamente a competir (si es muy corto no se pueden producir
efectos anticompetitivos). Otros autores, en cambio, señalan que el plazo es
irrelevante pues por muy corto que sea este plazo, los efectos anticompetitivos
igualmente se producen.

Muchas veces se celebran contratos de exclusividad en el mercado de concesionarios
de autos, en que la exclusividad se justifica por las necesidades de capacitación
respecto de una marca de autos.

¿Cuándo se no se justifican estos contratos de exclusividad? Cuando ese contrato
tiene como objeto exclusivo el de excluir demás competidores o evitar que los demás
competidores pueden ofrecer sus productos a través del proveedor.

*Sentencias Nº26 y 115 del TDLC sobre Chiletabacos, y la sentencia Nº 90 del TDLC
respecto de los fósforos.

370
En general el tribunal ha determinado que las exclusividades de venta y de exhibición,
cuando quien las impone tenga poder de mercado, son anticompetitivas, pero ha
permitido las cláusulas de exclusividad de publicidad y de promoción.

Muy similares a las exclusividades son (4) los descuentos condicionales, que operan de
forma más sutil pero con los mismos efectos. En este caso lo que se hace es que el
proveedor le señala al distribuidor si le compra más de x% le dará un descuento o una
subvención o subsidio. El problema es que a través de estos descuentos se puede
incentivar que el distribuidor opere en los hechos bajo un régimen de exclusividad.
(Considerandos 152 y 153 de la sentencia del caso de los fósforos).

Un ejemplo de abuso de explotación es el cobro de precios abusivos. Esto se puede ver
desde la perspectiva del cobro de precios supra competitivos o abusivos, o desde la
perspectiva de la calidad: mantener el precio pero bajando la calidad del producto.
Muchos autores han estimado que es muy difícil determinar cuándo un precio es
realmente abusivo (El monopolio necesariamente cobra un precio más alto que el
cobrado en caso de condiciones normales). No obstante lo anterior, hubo un caso en
Chile en que se sancionó a una empresa por el cobro de precios abusivos: Caso del
puerto terrestre en el paso los libertadores, en el que se determinó si el precio cobrado
era racional desde un punto de vista competitivo.

e) Negativas injustificadas de venta. Como opera el principio de la autonomía de la
voluntad por regla general, se tendrá generalmente libertad para decidir si contratar o
no y con quién contratar. Empero, existen ciertos proveedores que proveen insumos o
instalaciones de carácter esencial para desarrollar ciertas actividades o para participar
en determinados mercados y a los cuales no todos los competidores que están en
condiciones para participar de ese mercado tienen acceso (Ej. Antenas en el mercado
telefónico). Estos son los que se denominan insumos o facilidades esenciales. En
ciertos casos la autoridad de libre competencia ha obligado a estos competidores que
371
tienen estos insumos a negociar o a ofrecerlos a sus competidores a precios y en
condiciones de mercado. Para que la negativa de venta produzca efectos
anticompetitivos deben cumplirse ciertos requisitos:

1. Negativa de venta. Esta puede ser directa o indirecta (Las condiciones en las cuales
se quiere contratar no son factibles o aceptables).

2. Que la parte a la que se le obliga contratar tenga control sobre ese insumo o
facilidad esencial. Lo importante es que se trate de un insumo o facilidad esencial
para poder competir, sin la cual no se puede ingresar al mercado.

3. Inhabilidad práctica de replicar o duplicar el insumo o facilidad esencial.

4. Factibilidad de proveer acceso a la instalación. En este caso se pueden incluir las
justificaciones económicas (Ej. No se puede dar acceso porque si se da acceso no se
recuperará la inversión en la facilidad esencial).

5. Que exista un efecto restrictivo de la competencia.

f) Conductas de competencia desleal realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante. Esto está señalado en el art. 3 letra c) del DFL
211. Siempre se discute la relación o cómo opera la competencia desleal en relación a
la libre competencia porque ambos persiguen en definitiva el mismo objeto: que el
mercado funcione bien cuidando a los competidores, consumidores y proveedores. Si
es que existe una diferencia, se dará en qué es concreto lo que protege cada una de
estas disciplinas, más que el carácter público o privado de ellas: Mucho tiempo se
pensó que la competencia desleal era más bien respecto de un conflicto entre
competidores que no afecta mayormente a los consumidores.

372
Por esto se ha dicho que la libre competencia trata de proteger la posibilidad o el
derecho a competir de forma efectiva o eficiente y en igualdad de condiciones. Las
conductas de competencia desleal son conductas que tienden más a la destrucción:
desinformar a los consumidores, destruir la reputación del competidor, etc. Sin
perjuicio de lo anterior, la tendencia actual es a unirlas en el derecho a la competencia.

La ley resuelve expresamente este problema pues señala que la conducta de
competencia desleal será además un problema de libre competencia cuando está
conducta tiene además un objeto de mantener, alcanzar o incrementar la posición
dominante.

Ej. Un productor de sushi trató de inscribir como marca el kanikama (sentencia Nº30
del TDLC).

373
02/06/2016
DERECHO ADUANERO

Este derecho es importante en el contexto del comercio exterior, ya que regula la entrada
y salida de mercadería, desde y hacia el territorio de la República. Aquí está el centro de
esta regulación.

La principal autoridad en esta materia es el Servicio Nacional de Aduanas, organismo
público, autónomo, con personalidad jurídica, que se relaciona con el Ministerio de
Hacienda que está a cargo del Director Nacional de Aduanas. Tiene las siguientes
funciones:

1. Vigilar y fiscalizar el paso de mercancía por las costas, puertos, aeropuertos y
territorio de la República (Ordenanza de aduanas DFL 30 – 2004).

2. Intervenir en el tráfico internacional con los siguientes efectos:

(1) Recaudar los impuestos a la exportación e importación, aunque realmente no
hay impuesto a la exportación de mercancías, sin perjuicio de que la
ordenanza lo señala de esta manera

(2) Elabora estadísticas del tráfico internacional: qué bienes se importan, desde
dónde, quienes son los socios comerciales más importantes, qué exportamos,
hacia dónde, etc. Son antecedentes muy útiles cuando el Pdte. quiere decidir
con quién celebrar un TLC.

3. Demás materias que le encomienden las leyes.

374
Además del director nacional de aduanas, hay aduanas regionales y administraciones
aduaneras..

Este Servicio tiene la potestad aduanera: conjunto de atribuciones del servicio para
controlar el ingreso y salida de mercancías hacia y desde el territorio nacional y para dar
cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan estas actividades o
actuaciones aduaneras. Este conjunto de atribuciones que tiene el servicio de aduanas lo
ejerce básicamente en dos zonas:

1. Zona primaria. Aquí sus atribuciones son mayores. Se refiere al espacio de mar o
tierra donde se efectúan las operaciones de carga y descarga de mercancías,
siendo equivalente al recinto aduanero (para efectos de su jurisdicciones). En esta
zona también se reciben o retiran mercancías, es decir, todo lo que tenga que ver
con aquellas mercaderías que ingresan o salen del país.

Aquí pueden fiscalizar el tránsito de vehículos y personas en la frontera, incluso
exigir declaraciones sobre las operaciones aduaneras y retener e incautar las
mercaderías (es una facultad que puede considerarse muy intrusiva). Estas
facultades son incluso mayores que las de la propia policía.

2. Zona secundaria. Aquella parte del territorio o mar territorial de la República
sobre el que tiene competencia una aduana particular.

Se tratan de facultades menores: pueden pedir declaraciones sobre operaciones
que le interesen, y podrán ordenar la entrada a lugares donde hay mercancía
pudiendo valerse de la fuerza pública si hay oposición.

¿Cómo opera el ingreso y salida de mercancía desde y hacia el territorio de la república?
Para entender esto, en primer lugar es necesario entender el concepto de destinaciones
375
aduaneras, ello porque no hay una sola forma para que un bien entre al territorio de la
República ni una única forma para que un bien salga del territorio de la República. Las
destinaciones aduaneras son las manifestaciones de voluntad que hace el dueño,
consignante o consignatario de las mercancías, que indican el régimen jurídico que debe
darse a las mercancías que ingresan o salen del territorio nacional. De este modo, la
clasificación fundamental de las destinaciones aduaneras es aquella que distingue el
ingreso de la salida:

1. Destinaciones aduaneras de ingreso.

(1) Importación. Es el ingreso legal de mercancías extranjeras a Chile para su uso o
consumo en el país.

Se dice que es legal porque se hace cumpliendo las normas de la ordenanza de
aduanas y a través de una aduana.

(2) Admisión temporal. Es el ingreso de mercancías al territorio nacional o bien al
resto del país, cuando las mercancías estaban en una zona de tratamiento
aduanero especial, de mercaderías extranjeras que no han sido nacionalizadas
y sin que pierdan el carácter de extranjeras, todo esto con un fin determinado
y para ser posteriormente reexportadas, importadas o entregadas a aduana. Ej.
Argentinos de vacaciones en auto a Chile, participantes que traen productos
para exhibirlos en una feria tecnológica.

Por regla general en esta admisión se paga solo un porcentaje de los derechos
aduaneros de los que se debería pagar en una internación ordinaria. Es un
porcentaje que va de 2,5% a 100%, tratándose de una tabla progresiva
atendiendo al tiempo que los bienes estarán en el país.

376
Sin perjuicio de lo anterior, hay ciertos bienes que están exentos, como por
ejemplo, la internación de un auto argentino por motivos de turismo.

(3) Admisión temporal para perfeccionamiento activo. Busca establecer un
régimen de admisión especial temporal en recintos habilitados, en fábricas o
industrias para materias primas, partes, piezas u otros elementos que vayan a
ser transformados, armados, integrados, elaborados o sometidos a otros
procesos de terminación en dichos recintos, para su exportación fuera del país.
En otras palabras, se trae un elemento que se va a alterar o modificar, y dicho
bien distinto se exportará fuera de Chile. ¿Qué pasa si finalmente no se
exporta? En ese caso se tendrá que optar por hacer una importación de esas
partes o elementos.

*Se utiliza la mano de obra del país en el que se modifica.

(4) Almacén particular. ¿Qué pasa si se importan mil autos, pero solamente se
venden 200 autos al mes? Al importar mil autos se deberá pagar los aranceles
aduaneros y el IVA de esos autos, en circunstancias que se sabe que no se
podrán vender en varios meses. El almacén particular es un local particular
habilitado por el servicio nacional de aduanas por un periodo determinado
para el depósito de mercaderías extranjeras, sin previo pago de los derechos o
impuestos que causan su importación. Se ingresa la mercadería al país, pero se
deja depositada en una bodega bajo la jurisdicción de aduana (no es
necesariamente una bodega de aduanas, puede ser de la misma persona o de
un tercero, pero aduana los puede revisar en cualquier momento). Cada vez
que se sacan se hace la declaración de importación y ahí se paga el impuesto
aduanero e IVA.

377
Este y otros regímenes suspensivos de derechos son menos usados hoy en día
que antes porque los aranceles aduaneros de Chile son muy bajos
actualmente, lo que quita incentivos para crear estos regímenes.

(5) Reingreso. Reingreso al país de una mercancía nacional o nacionalizada que
por alguna razón no se consumó legalmente su exportación. Es un régimen que
no está afecto a derechos de aduana.

2. Destinaciones aduaneras de salida.

(1) Exportación. Salida legal de mercadería nacional o nacionalizada para su uso o
consumo en el extranjero.

(2) Salida temporal. Es la contrapartida a la admisión temporal. Es una destinación
aduanera que consiste en que salen de manera temporal al extranjero
mercancías nacional o nacionalizadas, sin que pierdan el carácter de tales, de
modo que a su retorno no pagan impuestos de importación. Ej. Viaje a
Mendoza en auto, llevar el computador a un viaje.

*El bien nacionalizado es el bien importado una vez que se han cumplido los
trámites de importación.

(3) Salida temporal para perfeccionamiento pasivo. En este caso se toma un bien
nacional o nacionalizado para enviarlo al extranjero, sin que pierda el carácter
de tales, para ser reparado y vuelva al país.

(4) Reexportación. Se trata de mercadería que había sido internada legalmente al
país sale del país y vuelve a su punto de origen. Se trata de mercaderías que se
nacionalizaron, pero que se devolvieron.
378

Además de calificarse las destinaciones aduaneras en ingreso o salida, existen otras 2
clasificaciones que son importantes:


(1) Destinaciones aduaneras que causan derechos. Generan la obligación de
pagar derechos aduaneros. Ej. Importación o la admisión temporal cuando se
paga parte de los derechos.

(2) Destinaciones aduaneras que no causan derechos. Ej. Almacén particular,
exportación, etc.

2. Segunda clasificación:

(1) Destinaciones aduaneras provisorias. Ej. Admisión especial o almacén
particular.

(2) Destinaciones aduaneras definitivas. Ej. Importación y exportación.

¿Cuál es el proceso de ingreso o salida de mercaderías y cómo se tramitan las
destinaciones aduaneras? Fundamentalmente en el caso de la importación y exportación
se realiza de la siguiente manera:

1. Importación. En primer lugar la tramitación de una importación exige que las
mercancías estén fisicamente presente en una aduana, es decir, las mercancías
llegan a la aduana. ¿Dónde se tramita la importación de esas mercancías? Por
regla general en la aduana en donde esas mercancías se encuentran fisicamente
presentes, ello porque lo natural y obvio es que esa aduana tiene una ventaja
379
comparativa para hacerse cargo de esa importación. De este modo, la mercancía
se descargará del medio de transporte en el que venía y se presenta fisicamente en
aduana, donde lo primero que corresponde hacer es presentar una declaración de
ingreso (DIN). Esta declaración se llena con la información de esta mercadería, la
cual se obtiene del juego de documentos de la operación de comercio exterior
cuyo objeto eran las mercancías (conocimiento de embarque, certificado sanitario,
factura, etc.). Esta declaración tiene por objeto describir las mercaderías, así como
el valor que tienen estas mercaderías.

Mientras se presenta y tramita la importación, las cosas quedan almacenadas bajo
la potestad de aduana, sea en el recinto aduanero, sea en un almacén particular
(de propiedad de un particular). Presentada que sea la declaración, corresponderá
que aduana haga una revisión de la misma para ver si esta fue llenada como
corresponde. Se deberá señalar el valor del bien en dólares. Una vez conforme
aduanas con el documento, lo admitirá a tramitación. Esta admisión a tramitación
es importante porque congela los derechos aduaneros que podrían afectar a la
mercaderia, de manera que si hay una modificación legal posterior a la admisión
de tramitación, estos quedan congelados y no se le aplicará.

Hasta este momento aduana no ha comparado la DIN con las mercaderías desde el
punto de vista físico, ni con el juego de documentos, sino que más bien se trata de
una revisión de que la DIN cumple formalmente con la información que tiene que
tener y en la forma en que debe presentarse de acuerdo a Aduana.

Esta revisión posterior es lo que realiza aduana luego de admitir a tramitación de la
declaración de ingreso. Luego de esto, hará una de 3 cosas:

(1) El examen físico. Este es la revisión física de las mercaderías y comparar las
mercaderías con la declaración de ingreso.
380

(2) Revisión documental. Esta consiste en que aduana lisa y llanamente compara
la DIN con el juego de documentos.

(3) Aforo. En un mismo acto aduana revisa los documentos y examina fisicamente
las mercaderías.

Ahora, la revisión que hace aduanas es selectiva, pues no está obligada a revisar
que todas las DIN que se le presenten sean correctas, sino que tiene la facultad de
ejercer esporádicamente sus atribuciones de manera de cerciorarse que se
cumplen las normas, pues de lo contrario sería físicamente imposible.

*El impuesto es ad valorem.

Hecha la revisión por parte de aduanas, esta liquidará los impuestos. Básicamente
respecto de la liquidación dirá que el valor aduanero declarado es el correcto (o tal
vez lo objete y establezca otro), cuales son las derechos aduaneros que se pagan
por esa mercadería, cual es el IVA que corresponde pagar por esa mercadería.

Luego de la liquidación, si se quiere tener el bien, se tendrá que pagar lo que
señale la liquidación (también se puede no pagar y botar en aduanas). Una vez
pagada la liquidación, se legalizan los documentos con lo cual se puede retirar la
mercadería.

Si aduana fijó otro valor que el señalado en el DIN, se puede reclamar, reclamación
que es una reclamación administrativa contemplada en la ordenanza de aduana.

*Si no se paga no se puede retirar las cosas.

381
2. Exportación. Para la salida está la declaración única de salida (DUS). En nuestro
país no hay derechos aduaneros que graven la exportación de mercaderías
nacionales o nacionalizadas al extranjero.

Los derechos aduaneros que el SNA va a establecer dependerán de 3 factores:

1. Valor de las mercaderías.

2. Clasificación arancelaria. No es lo mismo importar piña a importar jugo de piña.
Empero, ¿cuándo dejan de ser iguales? Esto puede ser una fuente de arbitrariedad
muy grande, por lo que durante muchos años han habido esfuerzos por armonizar
y unificar las clasificaciones arancelarias: Desde la nomenclatura de Bruselas hasta
el sistema armonizado actual, que tiene códigos para todos los bienes.
Básicamente las partidas arancelarias tienen un capítulo, una partida, una
subpartida y una fracción arancelaria. Se trata básicamente de un número,
generalmente de 8 dígitos, en que los 2 primeros son el capítulo, el 3 y 4 son la
partida, el 5 y 6 son la subpartida. Los capítulos están clasificados según el nivel de
manufactura del bien, del 1 al 83, y según la elaboración y funcionalidad del 84 al
97.

3. Normas de origen. El origen de un bien puede ser que le de un tratamiento
arancelario preferencial, como por ejemplo si la mercadería viene de un país con el
cual Chile tiene un TLC que lo exonera del pago de impuestos aduaneros, o bien
que no se le de un tratamiento preferencial (Ej. País al cual Chile le impuso un
derecho compensatorio porque los bienes importados de ese país gozan de
subvenciones que Chile quiere contrarrestar), o que hayan regímenes especiales.
Este tema excede el ámbito de este curso.

382
En el caso de un refrigerador coreano que se importa a Chile para luego ser
exportado a Ecuador para aprovechar que Chile tiene un TLC con Ecuador y con
Corea, pero Ecuador no tiene con Corea. Para ello se atiende al lugar donde se hizo
el bien, por lo que esa exportación pagaría igualmente derechos aduaneros. El
problema se presenta cuando el bien ha sido producido en un país utilizando
materias primas, partes o piezas que vienen de otro país, pues ahí es difícil
determinar cuál es la denominación de origen. Para esto se establecen
básicamente 2 criterios:

(1) ¿Hay o no hay un cambio en la partida arancelaria? Si lo que se hizo fue
simplemente limpiar o montar simplemente los bienes, ello no cambiará la
partida arancelaria.

(2) El valor del contenido agregado en el país en cuestión. Se compara el valor de
las mercaderías importadas con el valor de las partes o piezas agregadas.

Hay ciertos delitos vinculados con aduana, dentro de los cuales el más importante es el
contrabando. El contrabando como delito admite básicamente 2 figuras:

1. Contrabando propiamente tal. Ingreso o salida de mercaderías cuya importación o
exportación se encuentra prohibida. Ej. Droga o elementos de pueblos originarios.

2. Contrabando impropio. Esta es la figura más común y consiste en la introducción
al país de mercancías extranjeras desde un territorio con un tratamiento tributario
especial a otro de mayores gravámenes, sin pagar los impuestos correspondientes.
En este caso se evade el pago de los impuestos que corresponden.

383
07/06/2016
CONTRATO DE TRANSPORTE

a) Transporte terrestre. Está regulado en el C. de C. en los arts. 166 y ss. y es un contrato
en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ríos navegables pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar
estas a la persona a quien vayan dirigidas. Lo primero que llama la atención es que el
transporte terrestre cubre el transporte por canales, lagos y ríos navegables, es decir,
no se trata de derecho marítimo, sino que de derecho terrestre.

Hay 3 personas que intervienen en el contrato de transporte:

1. Transportista o porteador. Quien realiza la conducción de las mercaderías o
pasajeros.

2. Cargador. Es quien encarga el transporte.

3. Consignatario. Es quien recibe las mercaderías.

Si bien el código señala estos 3 intervinientes, la verdad es que en la práctica
intervienen solo 2 personas: el cargador y el porteador, mientras que el consignatario
normalmente no participa del acto jurídico del contrato de trabajo. El consignatario
normalmente no suscribe el contrato, pero igualmente el código le establece ciertos
derechos y obligaciones en virtud de un mandato legal (contrato en favor de un
tercero). Muchas veces sucede que el cargador y el consignatario son la misma
persona.

El precio del contrato de transporte se llama porte, que es lo que se paga por el
contrato de transporte.
384

1. Características del contrato.

(1) Es un contrato consensual. Se perfecciona con el solo consentimiento. Existen
documentos asociados al contrato de transporte (Ej. Carta de porte), pero
ocurre algo similar a lo que pasa con la póliza de seguro, que es un documento
justificativo del seguro, no siendo el contrato propiamente tal.

(2) Es un contrato bilateral.

(3) Oneroso.

(4) Conmutativo.

(5) De tracto sucesivo. Algunos autores dicen que es de tracto sucesivo, pero
UGARTE no está de acuerdo.

(6) Nominado. No es dirigido ni de adhesión, salvo algunos contratos de transporte
de pasajeros (Ej. Metro).

(7) No es un contrato intuito personae. Esto es importante porque en general en
los contratos que conllevan una prestación de hacer traen aparejada la
consideración de la persona. Este no es el caso de este contrato, pues el art. 168
permite delegar la conducción a un tercero:

“Aunque el transporte imponga la obligación de hacer, el que se obliga a
conducir personas o mercaderías puede, bajo su responsabilidad, encargar la
conducción a un tercero.

385
En este caso el que primitivamente ha tomado sobre sí la obligación de conducir
conserva su carácter de porteador respecto del cargador con quien ha tratado, y
toma el carácter de cargador respecto del que efectivamente haga la
conducción de las personas o mercaderías.”

El cargador es quien encarga al porteador, y el porteador a su vez puede
solicitar ese encargo a otro porteador. En este caso el primer porteador sigue
teniendo la calidad de porteador para el cargador, pero al mismo tiempo tiene
la calidad de cargador respecto del segundo porteador. Lo importante es que
normalmente se puede encargar la conducción a un tercero.

(8) El art. 167 señala que: “El transporte participa a la vez del arrendamiento de
servicios y del depósito”. De este art. se podría desprender que este contrato es
una mezcla entre el arrendamiento de servicios y un depósito. En este caso el
transportista mientras conduce tiene obligaciones equivalentes al depositario
remunerado, es decir, debe responder de culpa leve.

2. Clasificaciones de los contratos de transporte.

(1) Aquella que distingue entre el transporte de mercaderías y de pasajeros. Es
relevante porque tienen regulaciones totalmente distintas.

(a) De mercaderías.

(b) De pasajeros.

(2) Aquella que distingue entre la efectuada por empresarios públicos de
transporte o empresarios particulares. Esto es muy atingente a la discusión
actual entre taxis y Uber.
386

(a) Efectuada por empresarios públicos de transporte. El art. 172 inc. 3 señala
que:

“Son empresarios públicos lo que tienen anunciado y abierto al público un
establecimiento de conducciones, y las ejecutan en los períodos, por el precio
y las condiciones que prefijan sus anuncios.”

¿Es Uber o Cabify un transporte de empresarios públicos o privados de
transporte? La gran pregunta es si un empresario que tiene unos camiones y
efectivamente tiene una tarifa, ¿es un empresario público? No, porque le
falta el anuncio, los periodos prefijados y tiene la libertad de negociar si
llevar a cabo el transporte o no. Los taxistas, en cambio, tienen la obligación
legal de llevar al pasajero al destino. Durante mucho tiempo Uber y Cabify
han sostenido que se trataban en realidad de una aplicación que facilitan la
contratación de transporte privado: Efectivamente estas aplicaciones
funcionan de la forma que cada conductor se lleva parte de sus carreras,
con una comisión para estas aplicaciones (las que entregan servicios de
capacitación a los conductores y coordinación).

(b) Efectuada por empresarios privados. El art. 172 inc. 2 dispone lo siguiente:

“Son empresarios particulares los que, ejerciendo la industria de conductor,
no han ofrecido al público sus servicios y se encargan libremente de la
conducción de las personas o mercaderías a precios convenidos.”

(3) Aquella que distingue entre transporte simple o multimodal.

387
(a) Transporte multimodal. Se da cuando se contrata un transporte de un lugar
a otro que incluye transporte por tierra, avión, mar, etc. Se refiere
fundamentalmente a una combinación de modos de transporte.

(b) Transporte simple.

3. Carta de porte. Es el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia
y condiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al porteador (Art. 173 C.
de C.).

En la práctica cuando se realizan transporte de mercaderías lo usual es que hayan 3
documentos:

(1) Carta de porte. No es una solemnidad pues el contrato de transporte es
consensual. Sus funciones principales son:

(a) Ser medio probatorio del contrato.

(b) Es un título de crédito representativo de mercaderías. Este puede ser
extendido nominativo, a la orden o al porteador, por lo cual se puede hacer
cesión de la carta de porte mediante una cesión nominativa, mediante el
endoso o bien por la simple entrega.

¿Qué solemnidades hay que cumplir para otorgar la carta de porte?

(a) Debe otorgarse por duplicado. Una copia para el porteador y la otra para el
cargador.

(b) Debe tener las menciones del art. 175 del código. Estas menciones son:
388

a. Nombre, apellido y domicilio del porteador, cargador y del
consignatario.

b. La calidad genérica de las mercaderías, su peso y las marcas y número
de los bultos que las contengan;

c. El lugar de la entrega;

d. El precio de la conducción y la designación del obligado al pago; Puede
estar obligado al pago del transporte ya sea el cargador o el
consignatario, pero en la práctica es que se pague antes de efectuar el
transporte.

e. El plazo en que debe hacerse entrega de la carga;

f. El lugar, día, mes y año del otorgamiento;

g. El nombre, apellidos y firma de las personas que concurren a su
otorgamiento, presumiéndose que éstas representan al cargador y al
porteador, y

h. Cualesquiera otros pactos o condiciones que acordaren los
contratantes.

Si se omiten estas menciones no se destruye el mérito probatorio del
documento, y las omisiones podrán ser suplidas por cualquier especie de
prueba legal. Esto lo señala el art. 177:

389
“La omisión de alguna de las enunciaciones que prescribe el artículo 175 no
destruye el mérito probatorio de la carta de porte, y las designaciones
omitidas podrán ser suplidas por cualquiera especie de prueba legal.”

“No se admitirán contra el tenor de la carta de porte otras excepciones que
las de falsedad, omisión y error involuntario.” (art. 178 C. de C.). Si una carta
de porte no dice lo que en realidad se contenía en el contrato de transporte
es muy difícil que no se deba a las hipótesis señaladas en este art. (falsedad,
errores involuntarios u omisión).

(2) Guía de despacho. Esta es un documento tributario que tiene por función
acreditar que las mercaderías que están siendo transportadas corresponden a
una determinada factura o bien acreditan la autorización del dueño para
transportar mercadería.

(3) Factura.

4. Efectos del contrato de transporte.

(1) Obligaciones del cargador. El cargador es quien encarga la conducción.

(a) Entregar las cosas o mercaderías. Las debe entregar bien acondicionadas y
en el tiempo y lugar convenidos (art. 180). Normalmente se suscribirá la
carta de porte al momento de la entrega. Si la carta de porte no dice nada
respecto de la condición de las mercaderías, se entiende que se entregaron
en sanas y regulares condiciones. Este es el momento en que el porteador
tiene para hacer reparos y para hacer constancia de cualquier defecto que
pudiera afectar a las mercaderías.

390
“El cargador está obligado a entregar las mercaderías al porteador bien
acondicionadas y en el tiempo y lugar convenidos, y a suministrarle los
documentos necesarios para el libre tránsito o pasaje de la carga.” (art. 180
C. de C.).

“No habiendo carta de porte, o no enunciándose en ella el estado de las
mercaderías, se presume que han sido entregadas al porteador sanas y en
buena condición.” (art. 181 C. de C.).

¿Qué pasa si no se cumple con esta obligación de entregar? ¿Qué derechos
debiera tener el transportista? Habría un caso de resolución de contrato e
indemnización de perjuicios. En teoría se podría pedir la totalidad del porte.
Aplicando las reglas generales el transportista debiera poder ser
indemnizado por el lucro cesante deduciendo los gastos del transporte. El
código señala en el art. 182 lo siguiente:

“No verificándose la entrega de los efectos en el tiempo y paraje convenidos,
podrá el porteador solicitar la rescisión del contrato y el pago de la mitad del
porte estipulado; pero si prefiriese llevar a cabo la conducción, el cargador
deberá pagarle el aumento de costos que le ocasionare el retardo de la
entrega.”

Hay una presunción del daño.

(b) Obligación de entregar los documentos necesarios para el transporte de la
mercadería. Ej. Guía de despacho y antes la factura (hoy se emite de forma
electrónica).

391
(c) Obligación de pagar el porte. Puede ser una obligación ya sea del
consignatario o del cargador, pero es muy raro que hayan contratos de
transporte con obligación de pago del consignatario.

(2) Derechos del cargador.

(a) Derecho a dejar sin efecto el contrato de transporte (art. 169). Puede dejar
sin efecto el transporte antes de realizarse el transporte, una vez
comenzado o con posterioridad a que se realice el transporte. Si se deja sin
efecto antes de realizarse el transporte, deberá pagar la mitad del porte (el
principio es que cuando las partes dejan sin que hayan incurrido en los
efectos propios del contrato, la sanción legal habitualmente será la del pago
de la mitad del porte). Una vez comenzado el transporte, deberá pagarse la
totalidad del porte. Excepcionalmente el cargador también puede dejar sin
efecto el contrato de transporte por la supervivencia de un hecho que
impida la realización del viaje (Ej. Caso fortuito), en cuyo caso podrá resolver
el contrato sin indemnización alguna.

“El transporte es rescindible, a voluntad del cargador, antes o después de
comenzado el viaje.

En el primer caso, el cargador pagará al porteador la mitad, y en el segundo
la totalidad del porte estipulado.” (art. 169 C. de C.).

Este es uno de los pocos lugares en que el código habla de rescisión.

(b) Derecho a cambiar el destino de las mercaderías. Esto se puede realizar a
mitad del camino, es decir, una vez que se comienza a aplicar el contrato. En
general el porteador, si le cambian las instrucciones, debe cumplir con las
392
instrucciones del cargador, pero se le deberá devolver e intercambiar el
duplicado de la carta de porte (esto en la práctica se traduce más bien en el
empresario de transporte que no está conduciendo). Si el destino es más
lejos, y por tanto, más caro, se estará a lo que señala el art. 188:

“El cargador puede variar el destino y consignación de las mercaderías
mientras estuvieren en camino, siempre que no las hubiere negociado con el
consignatario u otro tercero; y el porteador deberá cumplir la orden que
para este efecto recibiere, con tal que al impartírsela se le devuelva el
duplicado de la carta de porte.

Cumpliendo la orden sin este requisito, el porteador será responsable de los
daños y perjuicios que acredite la persona damnificada por el cambio de
destino o consignación.”

De este modo, si el cambio de destino hace más largo y dispendioso el viaje,
habrá que negociar.

(c) Preferencia legal o privilegio para ser pagado de la indemnización que se le
deba: “El cargador tiene preferencia sobre todos los acreedores del
porteador para ser pagado del importe de las indemnizaciones a que tenga
derecho por causa de retardo, pérdidas, faltas o averías, con el valor de las
bestias, carruajes, barcas, aparejos y demás instrumentos principales o
accesorios del transporte.” (Art. 190). Es una preferencia de segunda clase
que no es absoluta, sino que recae sobre bienes específicos (valor de las
bestias, carruajes, barcas, aparejos, etc.). El cargador tendría, por ejemplo,
el derecho para interponer una tercería de prelación sobre el remate del
camión del transportista.

393
(3) Obligaciones del porteador.

(a) Recibir y cargar las mercaderías en el tiempo y lugar y según el uso de
personas inteligentes.

“El porteador está obligado a recibir las mercaderías en el tiempo y lugar
convenidos, a cargarlas según el uso de las personas inteligentes, y a
emprender y concluir el viaje en el plazo y por el camino que señale el
contrato.

La violación de cualquiera de estos deberes impone al porteador la
responsabilidad de los daños y perjuicios causados al cargador.” (art. 191 C.
de C.).

(b) Conducir las mercaderías. Esta es la obligación principal.

¿Cuándo las debe conducir? En el momento que hubieren convenido las
partes. Si nada hubieren dicho, en el primer viaje que emprenda al lugar en
que fueran destinadas, y si esta regularmente no emprende viajes al lugar
de destino, UGARTE cree que debe conducirlas tan pronto cuanto sea
posible.

“No habiendo plazo prefijado para cargar las mercaderías, el porteador
deberá recibirlas y conducirlas en el primer viaje que emprenda al lugar a
que fueren destinadas.” (art. 192 C. de C.).

¿Cómo debe efectuar la conducción? Debe efectuarla por la ruta
consignada por las partes si está convenida (Art. 194). Si no está convenida
394
puede efectuarla por la ruta que estime conveniente con tal que se trate de
una ruta que llegue en línea recta al lugar de destino (art. 193).

“Si la ruta no estuviere designada, el porteador podrá elegir, habiendo dos o
más, la que mejor le acomode, con tal que la elegida se dirija vía recta al
punto en que debe entregar las mercaderías.” (art. 193).

“La variación voluntaria de la ruta convenida hace responsable al porteador,
tanto de las pérdidas, faltas o averías, sea cual fuere la causa de que
provengan, como de la multa que se hubiere estipulado.” (art. 194).

El transportista está autorizado para cambiar la ruta convenida, para
esperar y continuar por la ruta convenida, para retornar con las mercaderías
y para consignar las mercaderías en el lugar más próximo al destino. El art.
195 señala que:

“Si después de comenzado el viaje sobreviniere un obstáculo de fuerza
mayor, el porteador podrá rescindir el contrato o continuar el viaje, tan
pronto como se haya removido el obstáculo, por otra ruta o por la
designada.

Elegida la rescisión, podrá depositar la carga en el lugar más próximo al de
su destino o retornarla al de su procedencia, cobrándose el porte a prorrata
del camino que se hubiere andado, tanto de ida como de vuelta, no
pudiendo pasar en ningún caso del porte íntegro.

Si la ruta que tomare fuere más larga y dispendiosa que la designada, el
porteador tendrá derecho a un aumento de porte; pero si después de
395
allanado el obstáculo continuare el viaje por la ruta convenida, no podrá
exigir indemnización alguna por el retardo sufrido.”

Incluso si el cambio de ruta significó una ruta más larga y dispendiosa tendrá
derecho a un aumento del porte. En los casos en que el porteador no llegó
al destino, tendrá derecho a la proporción del porte que equivalga al camino
andado.

(c) Se hace responsable de las infracciones de las leyes, ordenanzas y
reglamentos del transporte. Esto lo señala el art. 196:

“El porteador es responsable de todas las infracciones de las leyes,
ordenanzas y reglamentos que cometiere, tanto en el curso del viaje, como
en su entrada al lugar del destino de las mercaderías.”

El art. 197, por su parte, dispone que:

“Si la infracción hubiere sido formalmente ordenada por el cargador o
consignatario, el porteador tendrá recurso contra éstos por la
responsabilidad civil a que hubiere sido condenado.”

A UGARTE le parece absurdo este art., pues cada uno debe hacerse
responsable de cumplir con las leyes, ordenanzas y reglamentos.

(d) Obligación de custodiar y observar las mercaderías. Es el mismo estándar
de diligencia que el depositario remunerado, es decir, responde de culpa
leve (Como un buen padre de familia).

396
“El porteador es obligado a la custodia y conservación de las mercaderías en
la misma forma que el depositario asalariado.” (art. 199).

(e) Obligación de entregar las mercaderías al consignatario. Puede haber
ocurrido que entremedio del transporte la carta de porte se haya
negociado, es decir, que el cargador haya endosado la carta a otro tercero y,
en definitiva, el transportista deberá entregársela a otro consignatario. Para
ello deberá pedir la acreditación de que hubo un endoso para determinar a
quien deberá entregar la mercadería. Si lo anterior no fuese posible, cumple
con su obligación depositando la mercadería en el lugar que determine el
juez competente.

“Si la carta de porte hubiere sido cedida o negociada, la entrega de las
mercaderías se hará al cesionario, endosatario o al portador en su caso.”
(art. 202 C. de C.).

“Si las indicaciones de la carta de porte fueren insuficientes para descubrir al
consignatario, o si éste se encontrare ausente del lugar, o estando presente
rehusare recibir las mercaderías, el porteador las depositará en el lugar que
determine el juzgado de comercio por cuenta de a quien corresponda
recibirlas.

Este depósito no se hará sin que el estado de las mercaderías sea
previamente reconocido y certificado por uno o tres peritos que elegirá el
mismo juzgado.” (art. 203 C. de C.).

08/06/2016
(4) Derechos del porteador. El porteador gozará de privilegio sobre las mercaderías
que ha conducido para ser pagado (art. 212). Este privilegio es poco práctico
397
porque tiene ciertas normas de cesaciones que hacen difícil ejercer la acción
para pagarse (art. 213).

“Sobre los efectos que el porteador conduzca, goza de privilegio para ser
pagado, con preferencia a todos los demás acreedores que el propietario tenga,
del porte y gastos que hubiere hecho.

Este privilegio se transmite de un porteador a otro hasta el último que verifique
la entrega.” (art. 212 C. de C.).

“Cesa el privilegio del porteador:

1°. Si las mercaderías hubieren pasado a tercer poseedor por título legal después
de transcurridos tres días desde la entrega;

2°. Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la entrega, el porteador no
hubiere usado de su derecho.” (art. 213 C. de C.).

En la práctica nadie cobra dentro de un mes el porte.

(5) Responsabilidad del porteador. El porteador responde de culpa leve, es decir,
es la misma responsabilidad que un depositario asalariado (art. 207). Este art.
207 establece una presunción: se presume que si las mercaderías no llegan al
destino o llegan averiadas o dañadas, es por culpa del porteador. O sea, bastará
probar la existencia del contrato y que las mercaderías no llegaron, llegaron
tarde o averiadas para demostrar que el porteador es culpable, y este último
deberá destruir esa presunción.

398
“El porteador responde de la culpa leve en el cumplimiento de las obligaciones
que le impone el transporte.

Se presume que la pérdida, avería o retardo ocurre por culpa del porteador.”
(art. 207).

¿Desde cuándo y hasta cuándo es responsable el porteador? Esto está
establecido en el art. 200:

“La responsabilidad del porteador principia desde el momento en que las
mercaderías quedan a su disposición o a las de sus dependientes, y concluye con
la entrega hecha a satisfacción del consignatario.”

Esto es similar al contrato de depósito.

¿Qué daños debe indemnizar el porteador? El C. de C. establece ciertas normas
específicas respecto a cómo se determinarán los daños que se han ocasionado.
Esto está señalado en el art. 208:

“Ocurriendo diferencias entre el porteador y el consignatario acerca del estado
de las mercaderías, nombrarán judicial o extrajudicialmente uno o más peritos
que las reconozcan y certifiquen el resultado de su operación.

Si el parecer del perito o peritos no pusiere término a la diferencia, las
mercaderías serán depositadas en el lugar que designe el juzgado de comercio, y
los interesados usarán de su derecho como mejor les convenga.”

Si hay diferencia respecto al precio justo de las mercaderías, deberá ser
determinado por peritos.
399

En caso de pérdida de las mercaderías: Se aplica el art. 209 del C. de C.:

“En caso de pérdida el porteador pagará las mercaderías al precio que tengan a
juicio de peritos en el día y lugar en que él debió verificar la entrega.

La estimación se hará con sujeción estricta a las indicaciones de la carta de
porte.”

En cuanto a las averías: Si la avería es total, se aplica la misma regla respecto de
las pérdidas; Si la avería es parcial, se debe indemnizar la disminución de valor.

“Averiadas las mercaderías hasta el punto de quedar inútiles para su venta y
consumo, el consignatario podrá abandonarlas por cuenta del porteador y exigir
su valor en los términos del precedente artículo.

Si la avería sólo hubiere producido disminución en el valor de las mercaderías, el
consignatario deberá recibirlas y cobrar al porteador el importe del menoscabo.

Hallándose entre las mercaderías averiadas algunas piezas enteramente ilesas,
el consignatario estará obligado a recibirlas, salvo que fueren de las que
componen un juego.” (art. 210).

En caso de retardo no hay norma especial, por lo que se aplican las reglas
generales.

Todas las discusiones parecieran sugerir que no se podría, por ejemplo, en el
caso de un transportista que incumplió sus obligaciones al conducir de manera
negligente las mercaderías (de US$ 100.000) y estas se dañaron; ¿qué pasa si el
400
consignatario no puede operar su industria por el daño a las mercaderías? La
norma que señala que se deberá pagar solo el precio justo de las mercaderías,
pareciera decir que se excluye el lucro cesante.

Extinción de la responsabilidad. El art. 214 del C. de C. establece básicamente 2
normas: (a) normas de prescripción propiamente tal; y (b) normas de
“caducidad” de las acciones.

Este art. 214 dispone lo siguiente:

“La responsabilidad del porteador por pérdidas, desfalcos y averías, se extingue:

1°. Por la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos, salvo que
cualquiera de estos actos fuere ejecutado bajo la competente reserva.

El canje del original de las cartas de porte prueba la recepción de las
mercaderías y el pago del porte y gastos;

2°. Si el consignatario recibiere los bultos que presenten señales exteriores de
faltas o averías, y no protestare en el acto usar de su derecho;

3°. Si notándose sustracción o daño al tiempo de abrir los bultos, el
consignatario no hiciere reclamación alguna dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la recepción; Se trata de un reclamo formal, no una reclamación
judicial.

4°. Por la prescripción de seis meses en las expediciones realizadas dentro de la
República, y de un año en las dirigidas a territorio extranjero. Si hubo protesta
se aplica este numeral, estableciendo una prescripción de corto tiempo.
401

En caso de pérdida la prescripción principiará a correr desde el día en que debió
ser cumplida la conducción, y en el de avería desde la fecha de la entrega de las
mercaderías.”

(6) Obligaciones del consignatario. El consignatario normalmente podía no ser
parte del contrato de transporte al momento de su celebración, pero
igualmente la ley le establece ciertas obligaciones.

(a) Otorgar recibo de las mercaderías en la carta de porte.

(b) Pagar el porte y los gastos del transporte. Esto dependerá de lo que se haya
pactado en el contrato.

“El consignatario, además de las obligaciones que son correlativas a los
derechos del porteador, tiene las siguientes:

1o. La de otorgar al porteador, en la carta de porte, recibo de las mercaderías
que éste le entregare, con indicación del recinto y fecha de la entrega y del
nombre y apellidos del consignatario o de quien reciba en su nombre, aunque
esas menciones sean distintas de las expresadas en dicho documento. Se
presume que representa al consignatario la persona adulta que recibe a su
nombre la mercadería, en el recinto indicado para ello en la carta de porte.

2o. La de pagar, en su caso, el porte y gastos inmediatamente después de
vencido el término que señala el artículo 211.” (art. 216).

402
Es responsable frente al porteador del cumplimiento de las obligaciones que le
impone su calidad de comisionista. Esto lo señala el art. 217:

“El consignatario es responsable al cargador del cumplimiento de las
obligaciones que le impone su calidad de comisionista, o cualquiera otra que le
autorice para recibir por su cuenta o la del cargador las mercaderías porteadas.”

5. Transporte acordado con empresarios públicos de transporte. El transporte con
empresarios públicos de transporte son lo[s] que tienen anunciado y abierto al
público un establecimiento de conducciones, y las ejecutan en los períodos, por el
precio y las condiciones que prefijan sus anuncios.”

Ej. Un anuncio que digo que se lleva carga a Pomaire por $5000. La regulación de
empresarios públicos de transporte está en el código con motivo del transporte de
pasajeros y el contrato de pasaje, pero este es un tema totalmente superado por
normas y leyes especiales.

El contrato de pasaje es un contrato en virtud del cual el porteador se obliga por
cierto precio a conducir pasajeros de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos
navegables.

(1) Principales obligaciones.

(a) Llevar un registro de los pasajeros, y los pasajes, billetes y asientos.

(b) Emprender y concluir el viaje en el día y horas fijadas en los anuncios,
aunque no estén ocupados todos los asientos.

(c) Dar comprobante del pasaje.
403

“Los empresarios están obligados:

1°. A llevar un registro en que se asienten por orden progresivo de números el
dinero, efectos, cofres, valijas y paquetes que conduzcan;

2°. A dar a los pasajeros billetes de asiento, y otorgar recibos o conocimientos de
los objetos que se obligan a conducir;

3°. A emprender y concluir sus viajes en los días y horas que fijaren sus anuncios,
aun cuando no estén tomados todos los asientos, ni tengan los efectos
necesarios para completar la carga.” (art. 222).

404
DERECHO MARÍTIMO

El derecho marítimo está regulado principalmente en el Libro III del C. de C., existiendo
también numerosas leyes especiales, tal como la ley de navegación (D.L. 2222), Ley de
Fomento de la Marina Mercante, el Reglamento del registro de naves y artefactos navales,
la LOC de la Dirección General del Territorio Marítimo y la Marina Mercante
(DIRECTEMAR), entre otras.

¿Qué es el derecho marítimo? Conjunto de principios y preceptos que tienen por objeto
regir toda la relación que se verifique en el mar y todos los contratos y operaciones a que
de y pueda dar lugar el comercio marítimo (Art. 823).

De este modo hay 2 ramas principales:

1. Regir todas las relaciones que se pudieran dar en el mar.

2. Contratos y operaciones a que pueda dar lugar el comercio marítimo.

No se aplica a naves de guerra, sean nacionales o extranjeras.

a) ¿Qué son las naves? En el derecho marítimo existen 2 tipos de construcciones que
están regulados: las naves y los artefactos navales. La diferencia radica en que las naves
están destinados a la navegación, mientras que los artefactos navales están destinados
a otros usos (Ej. Boyas, pontón (especies de estructuras flotantes que alimentan peces),
etc.).

El art. 826 define estos conceptos:

405
“Nave es toda construcción principal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase
y dimensión.

Artefacto naval es todo aquel que, no estando construido para navegar, cumple en el
agua funciones de complemento o de apoyo a las actividades marítimas, fluviales o
lacustres o de extracción de recursos, tales como diques, grúas, plataformas fijas o
flotantes, balsas u otros similares. No se incluyen en este concepto las obras portuarias
aunque se internen en el agua.”

Ambos están sujetos a un régimen registral, es decir, su dominio debe estar inscrito en
un registro especial llevado por la DIRECTEMAR, que lleva básicamente 5 registros: (1)
Registro de matrícula de naves mayores, (2) Registro de matrícula de naves menores,
(3) Registro de matricula de artefactos navales, (4) Registro de matrícula de naves en
construcción, y el (5) Registro de hipotecas, gravámenes y prohibiciones. Los primeros
tienen por objeto acreditar el dominio de las naves y artefactos navales.

La inscripción de las naves no cumple la misma función que la de los inmuebles, sino
que es más similar a la inscripción de los autos y se trata de una obligación legal la
obligación de registro y cumple funciones de publicidad.

b) Clasificaciones de las naves.


(1) Naves de guerra. Son las que pertenecen al Estado y tienen características
militares. No se rigen por este derecho.

(2) Naves mercantes. Tienen por objeto el comercio marítimo. Están regidas por el
C. de C.
406

(3) Naves especiales. Tienen por objeto otras funciones. También están regidas por
el C. de C.

2. Segunda clasificación que distingue entre naves mayores y menores:

(1) Naves mayores. Son aquellas de más 50 toneladas de registro grueso.

(2) Naves menores. Aquellas de menos de 50 toneladas de registro grueso.

Esta clasificación es importante porque si bien todas las naves son muebles, las
naves mayores se sujetan a la regulación de los inmuebles para ciertos efectos (Ej.
Hipoteca).

“La nave es un bien mueble, sujeto a las normas que se establecen en este Libro y
demás leyes especiales. En su defecto, se aplicarán las disposiciones del derecho
común sobre los bienes muebles.” (Art. 828).

3. Tercera clasificación.

(1) Nave de pasaje.

(2) Nave de carga.

c) Matrícula de una nave en Chile. Para poder matricular una nave que se dedica al
cabotaje en Chile existen limitaciones respecto a la nacionalidad de la persona natural
o jurídica que puede tener registrada la nave. Debe tratarse de personas naturales o
jurídicas chilenas: Debe tener su domicilio y sede efectiva en Chile, el gerente general y
la mayoría de su directorio deben ser chilenos, y la mayoría de su capital social debe
407
pertenecer a personas chilenas. Esto es para registrar una nave chilena con bandera
chilena, no es para ejercer actividades marítimas en Chile.

d) ¿Cómo se puede adquirir una nave? Por tradición de bienes muebles y por los otros
modos de adquirir el dominio generales. También existen otros modos de adquirir el
dominio particulares:

1. Dejación. Es un modo de adquirir el dominio en virtud del cual una compañía de
seguro, en caso de siniestro, se hace dueña de la nave por el pago de la
indemnización.

2. Construcción. Se puede registrar una nave que se construye. Se le trata de modos
distintos a, por ejemplo, la accesión, ello por la existencia de un registro.

3. Apresamiento. Bajo ciertas circunstancias es lícito apoderarse de una nave y
transformarse en dueño de la nave. Solo puede adquirir el Estado de Chile. Ej.
Cuando un Estado quiere defender su zona económica exclusiva apresa una nave.

*Existe una categoría de artefactos navales que son menores, cuya regulación se realiza
por las Capitanías de Puerto, no por la DIRECTEMAR.

e) Sujetos que participan en el derecho marítimo. Los principales actores son:

1. Armador. Es la persona natural o jurídica, sea o no propietario de la nave, que la
explota y la expide a su nombre (art. 882). En este caso el C. de C. hace equivalente
el concepto de armador y naviero.

2. Naviero. Es el dueño de la nave. Tiene la nave registrada a su nombre en el registro
marítimo.
408

3. Operador.

4. Capitán.

409

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Rodrigo Ochagavía y Alfonso Ugarte

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CLASE ISI EYZAGUIRRE 17/05/2016

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