Foro FICP 2019 2 PDF
Foro FICP 2019 2 PDF
Foro FICP 2019 2 PDF
Revista
Foro FICP
(Tribuna y Boletín de la FICP)
2019-2
(ISSN: 2340-2210)
1
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Consejo de Redacción
Coordinación general:
Prof. Dr. Dr. h. c. D. Javier de Vicente Remesal.
Presidente de la FICP. Catedrático de Derecho penal. Universidad de Vigo. España
Prof. Dr. Dres. h. c. D. Miguel Díaz y García Conlledo.
Patrono fundador de la FICP. Catedrático de Derecho Penal. Universidad de León. España.
Prof. Dr. D. José Manuel Paredes Castañón.
Patrono fundador de la FICP. Catedrático de Derecho penal. Universidad de Oviedo. España.
Prof. Dra. D.ª Raquel Roso Cañadillas.
Patrona de la FICP. Prof. Titular de Derecho penal. Universidad de Alcalá, Madrid. España.
Prof. Dr. D. José-Zamyr Vega Gutiérrez.
Socio de la FICP. Investigador contratado y Prof. Ayudante Doctor.
Univ. de Alcalá, Madrid. España.
Coordinación técnica:
Prof. D. Enrique F. Luzón Campos.
Secretario de la FICP. Abogado. Máster en Derecho. Prof. de Derecho Penal en Master de
Acceso a la Abogacía, Univ. Autónoma de Madrid. España.
Prof. D.ª Lina M.ª Cardona Cardona.
Maestría en Derecho Penal por Univ. Eafit, Medellín, Colombia. Socia de la FICP. Investigadora
contratada predoctoral FPI. Univ. de Alcalá, Madrid. España.
2
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La revista Foro FICP está abierta permanentemente a los miembros de la FICP, muy
especialmente a los socios, para acoger por una parte y fundamentalmente todas sus
colaboraciones sobre temas penales, de opinión o debate o de artículos y estudios, con
independencia de su extensión y de que tengan o no notas y bibliografía, y por otra
parte, las noticias que los socios y demás miembros quieran aportar en relación con
actividades vinculadas al objeto de las ciencias penales.
Quedan por tanto invitados a participar desde el número 2013-1 y siguientes en Foro
FICP todos los patronos y socios de la FICP, o miembros del Consejo internacional
científico y de redacción de Libertas, que lo deseen, enviando al correo electrónico
[email protected] estudios o artículos, trabajos cortos de opinión, reflexión o debate y
noticias.
Foro FICP es una revista abierta al acceso libre por cualquiera que visite la web
www.ficp.es.
3
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
SUMARIO
I. TRIBUNA (para los miembros de la FICP) ................................................................... 8
1. Semblanzas y homenajes .................................................................................................. 8
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Diego-M. Luzón Peña ................................................................... 8
Prólogo a la obra Derecho Penal y Estado social y democrático de Derecho: Libro
Homenaje a Santiago MIR por su Doctorado honoris causa en la Univ. de Alcalá en
2008 (dir.: LUZÓN PEÑA), Las Rozas (Madrid), La Ley/Wolters Kluwer, 2010
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Diego-M. Luzón Peña ................................................................. 11
Laudatio en el acto de investidura del Doctorado honoris causa otorogado por la Univ.
de Alcalá al Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Santiago MIR
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jesús María Silva Sánchez .......................................................... 17
Laudatio a Santiago MIR PUIG
Prof. Dr. Oriol Mir Puigpelat ........................................................................................... 18
Santiago MIR PUIG: vida de un penalista
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Diego-M. Luzón Peña ................................................................. 29
Dedicatoria a Santiago MIR PUIG
Prof. Dr. Jürgen Wolter / Prof. Dr. Wilfried Küper ......................................................... 31
Santiago MIR PUIG como arquitecto de la amistad científica hispano-alemana
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Ricardo Robles Planas ................................................................ 39
Santiago MIR PUIG como gran penalista europeo
Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Luis Arroyo Zapatero ................................................................. 42
Laudatio a Francisco MUÑOZ CONDE para el Doctorado honoris causa por la
Universidad de Castilla-La Mancha el 12 de enero de 2011
Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre .......................................... 48
Laudatio a Francisco MUÑOZ CONDE con motivo de su investidura como
Doctor honoris causa por la Univ. de Salamanca con fecha de 17 de enero de 2014
Prof. Dr. Luigi Foffani ...................................................................................................... 52
Laudatio a Francisco MUÑOZ CONDE con motivo de la concesión del Premio
Internacional Silvia Andano en la Univ. La Sapienza de Roma el 25 de junio de 2018
Prof. Dr. Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez.......................................................................... 59
Es geht um die Probleme selbst - En recuerdo del profesor Joachim HRUSCHKA (1935-
2017)
2. Estudios ............................................................................................................................ 63
Prof. Dr. Admaldo Cesário dos Santos ............................................................................. 63
A culpa funcional de CURADO NEVES: a responsabilidade como decorrência (?) da
liberdade: sua tese perante Arthur KAUFMANN (culpa moral)/SILVA DIAS (dasein
socializado)/Fernanda PALMA (ação alternativa)
Prof. M.ª del Carmen Buendía Rubio ............................................................................... 73
Investigación criminal, Medicina Legal y Policía Científica
M.ª Mercedes Fernández Saldaña .................................................................................... 83
El delito de stalking del artículo 172 ter del Código Penal
Mónica Fernández Salgado .............................................................................................. 99
Discapacidad y tratamiento penitenciario
4
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
5
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
6
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
7
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. TRIBUNA
(para los miembros de la FICP)
1. Semblanzas y homenajes*
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Diego-M. Luzón Peña
Catedrático de Derecho Penal, Univ. de Alcalá, Madrid, España. Director de Foro FICP
(Tribuna y Boletín de la FICP). Presidente de honor de la FICP.
∼Prólogo a la obra Derecho Penal y Estado social y democrático de
Derecho: Libro Homenaje a Santiago MIR por su Doctorado honoris
causa en la Univ. de Alcalá en 2008 (dir.: LUZÓN PEÑA), Las Rozas
(Madrid), La Ley/Wolters Kluwer, 2010**∼
Son, somos, no pocos los colegas españoles cultivadores del Derecho penal a
quienes se ha otorgado un doctorado honoris causa en muy diversas universidades, en
unos casos con méritos sobrados, en otros quizás no tantos. Pero paradójicamente hasta
2008 uno de los mejores como es Santiago MIR PUIG aún no había recibido esa suprema
distinción académica. Y es que Santiago MIR es sin discusión uno de los mejores
penalistas en nuestro país y fuera de él: es una cabeza privilegiada del Derecho penal y,
como detallo aunque sea someramente en mi Laudatio, nos ha dado muchas de las
mejores contribuciones a la teoría general del delito, a la de las sanciones penales y a la
fundamentación constitucional del Derecho penal, enseñando, pronunciando lecciones,
*
Disponibles de manera permanente en nuestra página web www.ficp.es, en la sección de
Semblanzas.
**
Publicado en las pp. 27-29 de la citada obra.
8
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por ello, a concesión del doctorado honoris causa al Prof. MIR PUIG por
unanimidad de la Universidad de Alcalá en 2007 y la posterior solemne investidura en
junio de 2008 constituyeron un acto de estricta justicia y que, como dije en mi Laudatio,
honra no sólo al científico al que se otorga la distinción, sino a la propia Universidad
que lo hace. Además no ha sido éste un doctorado honoris causa en alguna universidad
extranjera, que es lo más frecuente, sino en una española, de su propio país, mucho más
infrecuente, aquí y en otros países. Por otra parte, merece destacarse la importancia y el
simbolismo de que quien le haya otorgado el máximo reconocimiento sea la
Universidad de Alcalá, la vieja complutense, la segunda universidad española y por eso
una de las más antiguas del mundo. Y quiero expresar mi profunda satisfacción personal
de que esa universidad precisamente sea la mía y yo haya podido contribuir a ello
proponiendo y apadrinando su concesión. Al fin se había hecho justicia.
9
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
científico que formó parte de la celebración del doctorado honoris causa, y al que se
han añadido otras importantes contribuciones de algunos penalistas españoles y
europeos muy relevantes, como los Profs. MUÑOZ CONDE, FOFFANI o DONINI, que
completan el carácter internacional y de altísimo nivel del libro homenaje.
******
10
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I.
Este doctorado honoris causa a S. MIR PUIG supone un acto de justicia con uno de
los penalistas más eminentes de España y, dado el muy elevado nivel de la dogmática
penal española, por eso mismo uno de los más importantes representantes de la ciencia
penal mundial. Éste es un juicio totalmente objetivo y compartido de modo general,
como a su vez lo testimonian la acogida excepcionalmente favorable y amplia que ha
tenido entre nuestros colegas la noticia del nombramiento y el muy importante número
y calidad de quienes hoy se han desplazado desde los más diversos lugares no sólo de
España, sino de otros países para asistir al acto de la solemne investidura, así como las
adicionales adhesiones y muestras de apoyo de quienes no han podido estar presentes.
*
Publicado en Derecho Penal y Estado social y democrático de Derecho: Libro Homenaje a Santiago
Mir por su Doctorado honoris causa en la Univ. de Alcalá en 2008 (dir.: LUZÓN PEÑA), Las Rozas
(Madrid), La Ley/Wolters Kluwer, 2010, pp. 41-47.
11
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Además el Prof. MIR PUIG es cabeza indiscutible de una escuela científica muy
numerosa y sobre todo excepcionalmente prestigiosa en el campo del Derecho Penal,
entre cuyos miembros se cuentan catedráticos tan destacados como los Profs. SILVA
SÁNCHEZ, QUERALT, CASTIÑEIRA, y CORCOY, decenas de profesores titulares, y otros
muchos profesores e investigadores discípulos suyos directos e indirectos, en las
universidades catalanas y en otras españolas e iberoamericanas.
12
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
13
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
lo ontológico y lo normativo en las instituciones del Derecho penal, etc. En todas estas
aportaciones la inteligencia se combina con la claridad con que están formuladas y con
su preocupación por que lo teórico no pierda de vista la conexión con lo práctico, con
las exigencias del mundo real, del sentido de la justicia, e incluso a veces del sentido
común, que otros olvidan.
II.
14
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
15
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
españolas tras el régimen de Franco, para que esa vez fuera yo quien hiciera un
paréntesis en mi estancia en Múnich para ir con mi esposa un par de semanas a
Barcelona a su casa y allí logré, con su estímulo, escribir las últimas páginas de mi libro
sobre la legítima defensa, que publiqué con el editor, Bosch, que él me presentó.
III.
Muchas gracias.
******
16
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
*
Publicado en Estudios de Derecho Penal: homenaje al profesor Santiago Mir Puig (coords. SILVA
SÁNCHEZ/QUERALT JIMÉNEZ/CORCOY BIDASOLO/CASTIÑEIRA PALOU), Montevideo/Buenos Aires, B de f,
2017, p. XIX.
17
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
*
Publicado en Estudios de Derecho Penal: homenaje al profesor Santiago Mir Puig (coords. SILVA
SÁNCHEZ/QUERALT JIMÉNEZ/CORCOY BIDASOLO/CASTIÑEIRA PALOU), Montevideo/Buenos Aires, B de f,
2017, pp. XXI-XXVIII.
18
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
(Miquel a la guitarra y mi padre a la batería). Obtuvo siempre buenas notas, pese a ser
habitualmente el más pequeño de la clase. Poco aficionado, de niño y adolescente, al
deporte (deporte que descubrió y practicó muy intensamente –como todo lo que ha
hecho siempre– ya de mayor), se interesó sobre todo por el latín y la filosofía, además
de por la literatura y la historia. Le influyeron enormemente dos reputados catedráticos
del instituto. Eduard VALENTÍ FIOL estimuló su pasión por el latín y por el lenguaje, en
general, motivándole para que tradujera diariamente cincuenta líneas de la Eneida de
VIRGILIO. A su vez, Francesc CANALS I VIDAL, con sus apasionadas clases de filosofía,
despertó su interés por esta materia, que influiría decisivamente en su dedicación a los
temas más abstractos del Derecho penal.
Aunque de joven solo pudo estudiar y adquirir un buen nivel de francés, como era
habitual entonces, su extraordinaria curiosidad por el lenguaje le llevó a aprender luego,
de forma en gran medida autodidacta, alemán, italiano e inglés, así como a lograr el alto
nivel escrito de catalán que el franquismo negó a toda su generación. El francés, en todo
caso, le dio acceso pronto a la gran cultura francesa –en especial, a su cine y literatura,
dos de sus grandes aficiones– y a la modernidad que en aquella época representaba el
país vecino.
Tras los tres meses de Friburgo, en enero de 1973 inició una estancia de un año en
la Universidad de Múnich, con beca de la Fundación March y acompañado nuevamente
por Francesca, que había terminado la carrera en el verano de 1972 y estaba
comenzando su tesis doctoral bajo la tutela de Arthur KAUFMANN, catedrático de
filosofía del Derecho y Derecho penal en esa misma universidad. Gracias a este profesor
lograron un apartamento muy agradable y asequible en la residencia de profesores
extranjeros de la Volkswagenstiftung de Múnich, que hizo más llevadera una estancia
21
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Pero fueron, también, dos años trascendentales, que cambiarían tanto su destino,
como –sin saberlo– el de sus propios descendientes. BRECHT, MANN, ZWEIG,
BEETHOVEN, BACH, SCHUBERT, WITTGENSTEIN, HABERMAS, LUHMANN y tantos otros
pasarían a formar parte cotidiana de sus vidas, que quedarían indisolublemente
vinculadas a la cultura alemana. La perceptible admiración que sentían por ella influiría
en mi decisión, aparentemente libre, de ingresar, unos años después, en el Colegio
Alemán de Barcelona. Mi mujer aprendió alemán durante el año que vivimos en
Heidelberg y nuestras hijas, alumnas de dicho colegio desde el Kindergarten, intercalan
palabras alemanas con toda naturalidad cuando hablan entre ellas y nos suplican que les
dejemos ver el excelente telediario para niños producido por la televisión pública
alemana.
En otoño de ese mismo año, tras superar con el número uno (ex aequo con Miguel
BAJO) la oposición correspondiente en Madrid, obtuvo una plaza en la UAB de profesor
adjunto, categoría que fue suprimida por la Ley de Reforma Universitaria de 1983 y que
equivaldría a la del actual profesor titular.
que finalizó antes de la muerte de Franco (durante el largo verano que pasamos en
Blanes en 1975, tras mi nacimiento en marzo), y que constituiría un gran éxito cuando
vio la luz en 1976. Se trata del famoso libro de la Introducción a las bases del Derecho
penal, publicado también por la editorial Bosch de Barcelona, y donde proponía ya la
fundamentación y reconstrucción de las categorías básicas del Derecho penal a la luz de
las exigencias de un Estado social y democrático de Derecho como el diseñado por la
Ley Fundamental alemana y como el que pronto establecería la Constitución española
de 1978.
24
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
25
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En 1987 fundó un Máster en Derecho Penal, codirigido desde finales de los años
noventa por SILVA en el marco de un convenio entre la UB y la UPF, y que constituye
una referencia en la materia, atrayendo cada año a juristas de toda España y
26
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Esta dilatada trayectoria académica habría sido más breve de haber salido elegido
Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo cuando presentó su candidatura para
sustituir, por la vía del quinto turno (plazas reservadas a juristas de reconocido
prestigio), a Marino BARBERO en octubre de 1995. En aquella ocasión, perdió la
votación por tres votos de diferencia frente al entonces fiscal del Tribunal Supremo
Roberto GARCÍA-CALVO, estrechamente vinculado al Partido Popular, que hizo valer su
mayoría en el Consejo General del Poder Judicial y eligió a quien había sido, en 1976,
jefe provincial del Movimiento y gobernador civil de Almería y, hasta 1990, vocal del
propio CGPJ. GARCÍA-CALVO sería nombrado en 2001 Magistrado del Tribunal
27
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Constitucional a propuesta del PP, donde destacaría por sus posiciones extremadamente
conservadoras y centralistas. Aunque mi padre fuera cinco años más joven que este,
cuesta mucho entender la decisión adoptada, que estaba tomada de antemano y
prescindió de toda valoración objetiva de los méritos respectivos y de la imparcialidad e
independencia teóricamente requeridas para el ejercicio de un cargo judicial tan
relevante. Mi padre sufrió así, en su propia persona, las prácticas nefastas de la cultura
política española que tanto han deteriorado la democracia de este país y que han llevado
a la situación de descomposición actual. Es una lástima, porque habría podido ser un
gran juez y darle un interesante impulso renovador a la Sala Segunda del Tribunal
Supremo.
******
28
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Ahora que le vamos a ofrecer este nuevo Libro Homenaje con motivo de su 70.º
aniversario el 5 de diciembre de este año 2017, por todo lo que acabo de explicar he
elegido, para dedicarle a Santiago MIR, un trabajo sobre la comisión por omisión que
considero una de mis aportaciones más importantes, en la que he desarrollado, perfilado
y completado sustancialmente el criterio normativo de equivalencia de la creación o
aumento del peligro o riesgo por la omisión misma que había apuntado mucho tiempo
* Publicado en su artículo Comisión por omisión e imputación objetiva sin causalidad: creación o
aumento del peligro o riesgo por la omisión misma como criterio normativo de equivalencia a la
causación activa, en: Estudios de Derecho Penal: homenaje al profesor Santiago Mir Puig (coords. SILVA
SÁNCHEZ/QUERALT JIMÉNEZ/CORCOY BIDASOLO/CASTIÑEIRA PALOU), Montevideo/Buenos Aires, B de f,
2017, pp. 685-702.
1
Cfr. mi Laudatio en el acto de investidura del Doctorado y mi Prólogo en LUZÓN PEÑA (dir.),
Derecho Penal del Estado social y democrático de Derecho. Libro Homenaje a Santiago Mir Puig. Por su
doctorado honoris causa en la Univ. de Alcalá, Las Rozas, 2010, pp. 41 ss., 27 ss.
29
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
atrás; aunque por las limitaciones de espacio inherentes a esta obra colectiva, este
artículo se tiene que conformar con un esbozo de las tesis principales2. Felizmente podré
completar este público testimonio de la mayor admiración y afecto en diciembre, dado
que en las previstas Jornadas en la Univ. de Barcelona para homenajearle y hacerle
solemne entrega de este LH-Mir los organizadores, sus discípulos más destacados, me
hacen el honor de que sea yo quien pronuncie la conferencia final. Ese día le daré el
abrazo más emocionado.
******
2
En mi PG, 3.ª 2016, 31/1 ss., y en mi más completo artículo de Libertas 6 2017, 145 ss., he podido
desarrollar mucho más ampliamente la problemática de la comisión por omisión, y en PG, 31/9 ss., 75 ss.,
y Libertas 6, 2017, 155 ss., 205 ss., especialmente las cuestiones abordadas en este artículo, pero en el
manual casi sin notas por ir destinado prioritariamente a estudiantes, mientras que el presente artículo sí
cuenta con la correspondiente justificación mediante notas, aún más amplias en el cit. artículo de Libertas
6, 2017; la versión más completa aparecerá finalmente en mi Tratado en preparación.
30
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El 7 de diciembre** de 2017 el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Santiago MIR PUIG cumple
su 70.º año de vida. Por este motivo amigos y discípulos, concretamente los editores
científicos y colaboradores permanentes de Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht (GA) le
dedicamos el presente Escrito Homenaje (Festgabe) – con felicitaciones de corazón y
como expresión de especial unión con él. Este GA-Festgabe/ Escrito Homenaje de GA
aparece como pequeño testimonio de honramiento en lengua alemana junto al gran
Libro Homenaje español que va a recibir Santiago MIR PUIG por su cumpleaños (y que
presenta a continuación brevemente su nieto científico Ricardo ROBLES PLANAS). A este
respecto este Escrito Homenaje de GA por su aniversario se ha producido bajo la
dirección redaccional conjunta de los autores de este prólogo por el lado alemán y del
discípulo de S. MIR Jesús-María SILVA SÁNCHEZ1 por el lado español (―Redacción
germano-española‖).
*
Publicado originalmente en alemán en la obra Festgabe für Santiago Mir Puig zum 70. Geburtstag,
n.º monográfico de GA 2017/12 (dic.), pp. 641-644. Traducción de Diego-M. Luzón Peña.
**
Realmente fue el 5 de diciembre la fecha de nacimiento de S. MIR, y no el 7, como aquí se dice.
Pero a J. WOLTER le transmitieron los discípulos de S. MIR erróneamente la fecha del 7, que él hace
constar, debido a un curioso malentendido: S. MIR nació realmente el 5 de diciembre de 1947, pero por
error en el registro civil fue inscrito con fecha del día siguiente, el 6 de diciembre, día en que se tramitó la
inscripción registral, y así figura posteriormente en el registro y en su DNI. No obstante, a S. MIR esa
equivocación formal nunca le preocupó ni se molestó en rectificarla (y así lo destaca como muestra de su
carácter su hijo ORIOL MIR PUIGPELAT en su semblanza ―Santiago Mir Puig: vida de un penalista‖, en el
LH-Mir, 2017, p. XXI), sino que le hacía gracia y nos lo contaba en ese tono jocoso a sus allegados y
amigos. Esa discrepancia de un día entre la fecha real y la oficial de su nacimiento provocó una pequeña
confusión en algunos de sus discípulos, que creyeron que había nacido un día después de la fecha obrante
en el documento nacional de identidad, y esa fecha del día 7 de diciembre fue la que le comentaron al
Prof. WOLTER cuando les preguntó el dato [N. del T.]
1
Cfr. asimismo ya SILVA SÁNCHEZ, GA 2013, 611 ss.
31
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
2
A ese respecto damos las gracias a S. MIR por el hecho de que él en 2015 posibilitó oficialmente la
incorporación anticipada de R. ROBLES como Colaborador permanente en el correspondiente consejo de
Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht, que de lo contrario por razones organizativas sólo se habría podido
plasmar a partir de 2018 (y también le agradecemos que nosotros hayamos puesto ya en camino desde el
año 2016 en permanente colaboración un proyecto común dentro de GA aún más importante).
3
Entre otros –y prescindiendo del Libro Homenaje– sus nombramientos como Doctor honoris
causa/Profesor Honorario en las Universidades de Alcalá y Nacional de Trujillo (Perú)/ y en la
Universidad de San Marcos (Lima, Perú).
4
Hasta ahora tales fascículos especiales amplios/Festgaben (escritos homenaje) únicamente se les han
dedicado –en algunos casos varias veces– a determinados editores científicos de GA (KOHLER en 1919 –
al respecto cfr. WOLTER/KÜPER, GA 2003, 255–; desde 2003 PÖTZ, KÜPER y WOLTER), así como a
algunos pocos Colaboradores permanentes de la revista (concretamente, TRÖNDLE en 1989; desde 1996 y
posteriormente desde 2006 ROXIN; y además MÜLLER-DIETZ, GÖSSEL, SCHROEDER, HILGER, SCHÖCH,
JUNG o SCHÜNEMANN). A este respecto, el presente Festgabe/Escrito Homenaje ha sido ampliado de las
56 páginas inicialmente previstas a las 80 finales.
5
MIR PUIG, Wertungen, Normen und Strafrechtswidrigkeit, GA 2003, 863 ss.; el mismo, Über die
Normen in Roxins Konzeption des Verbrechens, GA 2006, 334 ss. (aportación suya en el GA-Festgabe
für Claus Roxin zum 75.Geburtstag = GA 2006, 255 ss.; el mismo, Rechtsgüterschutz durch dialogisches
Strafrecht, GA 2006, 667 ss. Esos dos últimos trabajos suyos del año 2006 han sido inadvertidamente
citados por mí confundiendo el uno con el otro en mi artículo en el LH-Mir Puig (notas 1 y 52).
6
Cfr. GA 2010, 307 ss. (bajo la dirección de Bernd SCHÜNEMANN); GA 2011, 255 ss. (Festgabe für
Claus Roxin zum 80. Geburtstag); GA 2013, 611 ss. (bajo la dirección de J. SILVA y con un prólogo suyo
marcando el camino, en el que –en vista de una cierta tendencia opuesta en la doctrina jurídicopenal
alemana– subraya que ―muchos penalistas de todo el mundo hispanoparlante no quieren abandonar la
tradición dogmática del Derecho penal‖ – sobre ello cfr. tb. WOLTER, GA 2016, 235); GA 2016, 233 ss.
(Festgabe für Claus Roxin zum 85. Geburtstag – sobre ello v. infra el texto corresp. a n. 9).
7
Cfr. tb. R. ROBLES en el siguiente trabajo. Para más detalles: Sobre la proyectada reforma penal de
1979 y 1980 entre otros con trabajos de ROXIN, JESCHECK, STRATENWERTH, CEREZO, GIMBERNAT,
MUÑOZ CONDE y LUZÓN, cfr. MIR PUIG (ed.), La reforma del Derecho penal (I, II), Barcelona 1980,
1981; posteriormente MIR PUIG (ed.), Derecho penal y Ciencias sociales, Barcelona 1982. En los años
32
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Entre esos arquitectos se cuentan también, dentro del círculo de los autores de este
Festgabe/libro homenaje, en vista de los mencionados Seminarios hispano-alemanes, de
sus numerosas publicaciones en GA y teiendo sobre todo en cuenta la aquí denominada
―alianza de revistas germano-española‖, J.-M. SILVA, D.-M. LUZÓN y Miguel DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO. Así en efecto en estos últimos años toda una serie de importantes
aportaciones aparecidas en GA se ha publicado también en español en IndretPenal (así
p.ej. últimamente trabajos de Wolfgang FRISCH y Claus ROXIN) y además en Libertas,
en esta última recientemente incluso todo el ―GA-Freundesgabe für Claus Roxin zum
1988, 1992 y 1993 aparecen tomos de los Seminarios (eds. por MIR PUIG) sobre los temas ―Avances en la
Medicina‖, ―Delincuencia informática‖ y ―Sida‖ (con una propuesta legislativa de MIR, LUZÓN, SILVA,
SCHÜNEMANN y BOTTKE – cfr. MIR PUIG [ed.], Problemas jurídico-penales del SIDA, 1993). – Aún en los
años 90 siguieron otros ulteriores Seminarios, dirigidos conjuntamente con D. LUZÓN en Alcalá y
Barcelona. Yo mismo (J. W.) fui invitado – junto con ponencias in Madrid y Barcelona en 1994 – a
pronunciar sendas conferencias especiales en el año 1995 en Alcalá (LUZÓN PEÑA/MIR PUIG –eds. –,
Cuestiones actuales de la teoría del delito, Madrid 1999) y después en 2003 en Barcelona (MIR
PUIG/CORCOY BIDASOLO –dir.–, GÓMEZ MARTÍN –coord. –, La política criminal en Europa, Barcelona
2004). Especial significación poseyeron también un Seminario organizado por J.-M. SILVA en la
Universidad Pompeu Fabra sobre la Modernización de la teoría del delito
(ROXIN/JAKOBS/SCHÜNEMANN/FRISCH/KÖHLER, Sobre el estado de la teoría de delito, Madrid, 2000), así
como el Symposium organizado asimismo por J.-M. SILVA con motivo de la concesión, promovida por S.
MIR, del Doctorado honoris causa por la Universidad de Barcelona a C. ROXIN en 1994 (Silva –ed. –,
Política criminal y nuevo Derecho penal, Barcelona, 1997). A ello se añade el Symposium madrileño en
1994 (Doctorado h.c. a C. ROXIN por la Universidad Complutense de Madrid) con sendos volúmenes de
las Jornadas eds. por GIMBERNAT/SCHÜNEMANN/WOLTER en idioma español (Omisión e imputación
objetiva en Derecho penal, 1994) y en versión alemana (Internationale Dogmatik der objektiven
Zurechnung und der Unterlassungsdelikte, 1995), en el que los trabajos alemanes recogidos fueron
ampliados por B. SCHÜNEMANN y por mí. Sobre las Jornadas anteriores en Coimbra en el año 1991, que
ya marcaron el camino de estas otras, v. infra el texto corresp. a n. 13 y 14.
8
Cfr. en primer lugar las indicaciones de sus trabajos cits. en n. 5; además: MIR PUIG, Funktion der
Strafe und Verbrechenslehre im sozialen und demokratischen Rechtsstaat, ZStW 95 (1983), 413 ss.; el
mismo, Die ex ante Betrachtung im Strafrecht, FS-Jescheck, 1985, pp. 337 ss.; el mismo, Über das
Objektive und das Subjektive im Unrechtstatbestand, GS-Armin Kaufmann, 1989, pp. 252 ss.; el mismo,
Die begründende und die begrenzende Funktion der positiven Generalprävention, ZStW 102 (1990), 914
ss.; el mismo, Der Irrtum als Unrechts- und/oder Schuldausschließungsgrund im spanischem Strafrecht,
en: Eser/Perron (eds.), Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, pp. 291 ss.; el mismo, Die
Zurechnung im Strafrecht eines entwickelten sozialen und demokratischen Rechtsstaats, Jahrbuch für
Recht und Ethik 2 (1994), 225 ss.; el mismo, Objektive Rechtswidrigkeit und Normwidrigkeit im
Strafrecht, ZStW 108 (1996), 759 ss.; el mismo, Untauglicher Versuch und statistische Gefährlichkeit im
neuen spanischen Strafgesetzbuch, FS-Roxin, 2001, pp. 729 ss.; el mismo, Grenzen des Normativismus
im Strafrecht, en: Hefendehl (ed.), Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer
Impetus, Andechs-Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag, 2005, pp. 77 ss.; el mismo,
Norm, Bewertung und Tatbestandsunwert, FS Herzberg, 2008, S. 55 ss..; el mismo, Der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Verfassungsgrundlage der materiellen Grenzen des Strafrechts, FS-
Hassemer, 2010, pp. 521 ss.; el mismo, Neoliberalismus, Finanzkrise und Strafrecht, en: Schünemann
(ed.), Die sog. Finanzkrise – Systemversagen oder global organisierte Kriminalität, 2010, pp. 9 ss. [Todos
estos trabajos de MIR tienen lógicamente su correspondiente versión en español, a veces más amplia, que
es conocida o fácilmente reconocible para los lectores hispanoparlantes o hispano-entendientes.]
33
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Quisiera dedicar ahora una última palabra a mi primer encuentro con Santiago
MIR PUIG en el año 1991 en un Symposium en Coimbra sobre ―Pilares o sillares del
Derecho penal europeo/Bausteine des europäischen Strafrechts― con motivo del
Doctorado honoris causa de C. ROXIN por su 60.º aniversario (posteriormente en
1994/1995 yo [J.W.] pude conocer más y por ello apreciar a S. MIR –como en parte ya
9
GA 2016, 233-376, 497-505 = Libertas N.° 5, 2016 – número monográfico extraordinario.
*
Libertas fue la primera publicación en aparecer en la web de la FICP desde 2012 (n.º 0) anualmente
y con contenido accesible sólo a los miembros de la FICP. Como es sabido, desde el año siguiente, 2013,
la FICP cuenta en su web con una segunda revista, Foro FICP, cuatrimestral, dirigida por D.-M. LUZÓN,
abierta permanentemente a la publicación de trabajos e informaciones de los miembros, admitiéndose
publicaciones en español, portugués e italiano, y de contenido accesible en abierto a todo el público. [N.
del T.].
10
Ese Consejo está compuesto entre otras por más de 100 personalidades de la ciencia del Derecho
penal y Justicia penal española, portuguesa, latinoamericana, italiana, y del lado alemán además B.
SCHÜNEMANN y Luís GRECO.
34
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
11
Supra n. 7.
12
Cfr. el artículo de S. MIR [Grenzen des Normativismus im Strafrecht, 2005] cit. en n. 8.
13
Cfr., junto a la obra en idioma español de S. Mir (sobre ella tb. el siguiente texto así como la
laudatio a continuación de R. ROBLES), tb. sus trabajos alemanes reseñados en las n. 5 y 8. A este
respecto cabe señalar que en mi ponencia de Coimbra (infra n. 14) yo me había referido varias veces a
MIR PUIG ZStW 102 (1990), 914 ss. Y yo mismo, partiendo inicialmente más bien del lado del Derecho
procesal penal, llegué a tratar esa temática (WOLTER en: SK-StPO, 1.ª ed. 1990, antes del § 151 nm. 22
ss., 81 ss., 130 ss., 198 ss.; el mismo, Menschenwürde und Freiheit im Strafprozeß, GS K. Meyer, 1990,
pp. 493 ss.; en idioma español en: Ambos/Montealegre -compilads.-, Constitución y sistema acusatorio,
Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 225 ss.); cfr. tb. el mismo, Verfassungsrecht im
Strafprozeß- und Strafrechtssystem, NStZ 1993, 1 ss.
14
Mientras que S. MIR ha desarrollado su teoría del delito apoyándola más bien en esa amplia base,
que a continuación es esbozada de modo muy abreviado y reducido (MIR PUIG en: SCHÜNEMANN/DE
FIGUEIREDO DIAS [eds.], Bausteine des europäischen Strafrechts, Coimbra-Symposium für Claus ROXIN
[1991], 1995, Das Strafrechtssystem im heutigen Europa, pp. 35 ss.), en cambio yo me he referido en mis
trabajos también a numerosas cuestiones de detalle adicionales del Derecho penal (WOLTER, ebenda,
Menschenrechte und Rechtsgüterschutz in einem europäischen Strafrechtssystem, S. 1 ff.), así entre otras:
§§ 142, 193 StGB, límites de la legítima defensa, normas de autorización de la intervención de la policía
como causas de justificación, alimentación forzosa, interrupción del embarazo, ayuda a morir; a ese
respecto poseían especial importancia las denominadas aquí (por mí) ―causas (jurídico-)constitucionales
de exclusión de la punibilidad‖ (p. ej. agente provocador) y causas (jurídico-)constitucionales de
supresión de la punibilidad (como puede ser la prisión provisional demasiado larga‖ –más en detalle
después WOLTER GA 1996, 216 ss.–, que luego ha abordado Roxin en su manual de PG (AT I, 3.ª ed.
1997 y 4.ª ed. 2006, § 23 nm. 28). Sobre la discusión en coimbra cfr. LUND, ebenda, pp. 370 ss. El libro
se ha publicado tb. en español: J. M. SILVA SÁNCHEZ (ed.)/B. SCHÜNEMANN y J. DE FIGUEIREDO DIAS
(coords.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona 1995.
15
Ejemplos –prescindiendo del Derecho procesal penal y de los tradicionales §§ 130, 131 StGB
[incitación a la violencia o al odio contra poblaciones o miembros de una raza]– en la n. 14. En parte esto
se refleja también en nuevos elementos típicos o nuevos elementos de normas de autorización (causas de
justificación) de los órganos de la investigación e instrucción procesal, p.ej. en el elemento ―ámbito de
vida más personal‖ en el § 201a StGB en el supuesto de grabaciones de imágenes punibles (sobre ello
WOLTER, Andechs-Symposium [n. 8], pp. 225 ss.) o el ―ámbito nuclear de la configuración de la vida
privada‖ en numerosos preceptos de la der Ley Procesal Penal (Strafprozessordnung) y de las leyes de
policía (v.gr. § 100d StPO; § 20h, ap. 5 Bundeskriminalamtsgesetz/Ley del Centro Criminal Federal, y
múltiples regulaciones de las leyes de policía de los Länder o territorios federados) en las diversas
prohibiciones a efectos de investigación, transmisión y prueba. Sobre la evolución en el campo del
35
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Como resultante de todo ello lo que ha surgido –sobre la mencionada base, propia
del Estado de Derecho, de dignidad humana y culpabilidad, proporcionalidad y
derechos y libertades fundamentales17, si bien con un cierto cambio de vías (―giro
valorativo‖) en el largo ―tiempo de construcción‖ empleado para configurar la totalidad
de la teoría del delito– es una síntesis en el sentido de una ―prevención limitada‖: por
una parte la asunción de cometidos sociales (entre otros, una prevención dentro de lo
necesario con el menor sufrimiento posible y una limitada resocialización)18, y por otra
parte la limitación del poder del Estado en el sentido democrático –formulado por voces
guía: en el punto de partida el hecho punible como infracción de una norma, que
persigue la prevención por medio del diálogo con el ciudadano, emparejado con una
consideración ex ante en el momento de la infracción [consciente]; vinculación de la
infracción de la norma con el ataque o agresión a un bien jurídico como expresión de
intereses ciudadanos fundamentales anclados en la constitución y en los convenios de
derechos humanos; en su opinión, [por ello] la conducta ha de poderse graduar por un
ciudadano medio como excesivamente peligrosa–. Pero posteriormente [desde la 4.ª
edición de 1996 del manual ―Derecho penal. Parte General‖] el ilícito o injusto penal se
configura como efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico con el resultado ex
Derecho penal desde 1996, pero tb. a la inversa sobre la inclusión del Derecho penal en una teoría de la
Constitución cfr. últimamente WOHLERS, GA 2017, 618 ss.
16
Cfr. en primer lugar MIR PUIG ZStW 95 (1983), 413 ss.; sobre sus anteriores obras españolas desde
1976 v. a continuación R. ROBLES.
17
Cfr. tb. MIR PUIG, Coimbra (n. 14), p. 40.
18
MIR PUIG, Coimbra (n. 14), p. 39.
36
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Haber desmontado y con ello bajado de su nivel hasta sus cimientos el muy
elevado edificio conceptual de S. MIR de un modo tan fuerte como aquí se ha hecho,
realmente es algo en sí censurable; por ello va a contribuir a compensarlo el hecho de
que J.-M. SILVA en su siguiente trabajo vuelve a desarrollar y reconstruir el edificio en
toda su altura, y que D.-M. LUZÓN lo hace plenamente visible en el campo de la
culpabilidad, incapacidad de culpabilidad y prevención (y ello precisamente también
con referencia al principio democrático, y al reconocimiento constitucional de la
37
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
19
Sobre cuestiones de detalles concretos en la obra de S. MIR cfr. particularmente los siguientes
artículos de C. ROXIN (tentativa inidónea), W. FRISCH (error de prohibición invencible), y J. DE VICENTE
(consentimiento presunto).
38
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
*
Publicado originalmente en alemán en la obra Festgabe für Santiago Mir Puig zum 70. Geburtstag,
n.º monográfico de GA 2017/12 (dic.), pp. 645-646.
1
En FS-Jescheck, 1985, pp. 337 ss.
2
En GS-Armin Kaufmann, 1989, pp. 252 ss.
39
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
3
En HEFENDEHL (ed.), Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus.
Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag, 2005, pp. 77 ss.
4
En GA 2003, pp. 863 ss., GA 2006, pp. 334 ss. y FS-Herzberg, 2008, pp. 55 ss.
5
En ZStW 1996, pp. 759 ss.
6
Cfr. p. ej. también FS-Hassemer, 2010, pp. 521 ss.
7
Véase GA 2005, pp. 244 ss.
8
Véase GA 2006, pp. 667 ss.
40
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
ejemplaridad y desear que sus cualidades como penalista y gran maestro nos sigan
iluminando durante muchos años más.
******
41
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Rector Magnífico:
42
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
43
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
44
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Todo esto resulta más sencillo en el Estado social y democrático de Derecho. Los
valores y los derechos fundamentales forman parte sustancial de las leyes y las que no
se acomodan a estos valores básicos y derechos fundamentales no son leyes o, mejor
son leyes nulas, sin tener que recurrir para ello al Derecho natural. Hoy sabemos que las
leyes tienen que incorporar los derechos humanos, sin cuyo respeto ni la ley de
gravitación universal podría llamarse tal. Esto es así en los estados constitucionales y
45
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Pero además de poner a los valores en su sitio correcto inicióse en los últimos
años en el oficio de historiador, de historiador de verdad, de archivos, y compuso un
hermoso fresco de la doctrina penal de la República de Weimar y alumbró que el más
conspicuo de los técnicos, huidor de los valores, era en realidad el autor de las más
crueles leyes de la dictadura nazi y era capaz de hacerles el control de calidad
directamente en el laboratorio de campo, es decir en el del campo de concentración.
En el espacio de las ciencias sociales y jurídicas los líderes científicos tienen que
hacerse acompañar de un aparato editorial. Lo supo divinamente ORTEGA Y GASSET. Y
aquí MUÑOZ CONDE tuvo la suerte de encontrar para la aventura científica el espíritu de
Gutemberg de la familia VIVES, que hoy nos acompaña: el catedrático de Derecho penal
senior y ex magistrado del tribunal constitucional, la política de raza y el editor en jefe,
que entre todos constituyen la mayor empresa editorial jurídica especializada para los
investigadores universitarios.
46
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Los penalistas de mi generación que hemos trabajado con MUÑOZ CONDE hemos
tenido en su cercanía una gran aliada. En Bella Aunión, a sus cualidades humanas y a su
inteligencia como psiquiatra debemos muchos de los discípulos y amigos lo que somos
y para lo cual hemos necesitado su apoyo, el consuelo y, en ocasiones, el impulso. Su
intuición ha sido siempre grande para todos los que hemos estado alrededor de su
familia.
Por todas estas razones Rector Magnífico los profesores de Derecho penal de esta
Universidad te solicitamos que el profesor Francisco MUÑOZ CONDE sea investido
doctor honoris causa por nuestra Universidad.
******
47
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Autoridades.
Doctores de otras universidades que hoy nos honráis con vuestra presencia.
Señoras y Señores.
Hace un año los integrantes del área de Derecho penal de esta Universidad de
Salamanca iniciamos el camino que hoy culminamos. El Departamento de Derecho
Público general primero, la Junta de la Facultad de Derecho más tarde, el Consejo de
Gobierno y finalmente el Claustro de Doctores, ratificaron con sus votos nuestra
propuesta de incorporar al Claustro de Doctores de la Universidad de Salamanca al Dr.
Francisco MUÑOZ CONDE.
El estudio del Derecho puede entenderse como una realidad en sí misma, y limitar
su objeto de estudio a las leyes, sin abordar otras cuestiones que la lógica interna de las
mismas, sin otra pretensión que buscar proporcionar al juzgador una herramienta que le
48
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
facilite la aplicación de las leyes. Frente a esta opción podemos entender que el estudio
del Derecho cobra sentido cuando le ponemos en conexión con la realidad que regula,
cuando intentamos resolver las interrogantes que determinan su contenido, cuando
tenemos presentes sus consecuencias, y cuando no renunciamos y no nos
avergonzamos, al expresar y proyectar en nuestras reflexiones el contenido de nuestra
ideología.
Pues bien para los que en Derecho penal intentamos seguir este segundo camino,
un ejemplo ha sido siempre nuestro nuevo compañero de Claustro. Su investigación
comprende la práctica totalidad de los temas del Derecho penal y mira tanto al pasado,
al analizar comprometidamente el Derecho penal y la obra de los penalistas del pasado
reciente, como al presente, donde al entusiasmo de nuestro legislador en el recurso a las
penas, buscando la legitimación de sus decisiones en la opinión pública y no en los
principios constitucionales, hacen que sean convenientes y necesarias, aportaciones
como las de MUÑOZ CONDE, que se asientan sobre la existencia de un Derecho penal
necesario, pero mínimo, que respete en su contenido los irrenunciables principios que
exteriorizan las garantías del ciudadano que ha delinquido.
Nuestro nuevo claustral, ha abordado también los fines de la pena y los límites de
la resocialización, el estudio de los delitos clásicos y el crítico examen del contenido y
problemas la actual expansión del Derecho penal, el denominado moderno Derecho
penal. Unan a todo ello su comprometido análisis de la historia reciente del Derecho
penal, en el que profundiza en el papel que tuvo el Derecho penal en la represión
ejercida por las dictaduras en el siglo XX.
Por tanto, en toda su obra MUÑOZ CONDE no se refugia en una falsa neutralidad
sino que proyecta su razonamiento en las cuestiones sociales y políticamente más
comprometidas. Desarrolla el papel que, en mi opinión, le es socialmente exigible a un
universitario y a un jurista.
49
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En esta línea, destaca su esfuerzo por renovar las enseñanzas del Derecho penal
conforme a los patrones de un Estado social y Democrático de Derecho, en el que las
garantías, los valores constitucionales y la reinserción social del condenado son sus
principios fundamentales y las ideas que inspiran su obra Introducción al Derecho penal
y la teoría jurídica del delito.
Su Parte especial del Derecho penal, que vio la luz por vez primera en 1975, ha
alcanzado 19 ediciones y es la obra en la que se han formado muchas generaciones de
Licenciados en Derecho españoles, marca un antes y un después en la enseñanza del
Derecho penal en nuestro país.
Por tanto, su actividad como investigador y como docente tiene como rasgo
fundamental la coherencia interna y su proyección social, así como su lucha por un
derecho penal más justo y humano que el que tenemos.
Sin lugar a dudas MUÑOZ CONDE es hoy el penalista español con una mayor
proyección internacional, tanto por la ya mencionada traducción de buena parte de su
obra, como por la solidez de sus relaciones académicas con otros países y por su labor
de traductor y difusor de autores como Claus ROXIN, George FLETCHER o el
recientemente fallecido Winfried HASSEMER, con los que, además, es coautor de varias
monografías y capítulos de libros.
Todo lo ya expuesto unido al gran número de lenguas que domina, siete, hace, que
como ya vimos, haya sido profesor invitado en universidades muy importantes de todo
el mundo. Pero su magisterio se proyecta muy especialmente hacia las universidades
latinoamericanas lo que da un significado añadido a este doctorado en este Estudio que
hace de la América hispana uno de sus signos de identidad.
50
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
una universidad que, entre otros, fue la universidad de Alfonso DE CASTRO, de Pedro
DORADO MONTERO y de José ANTÓN ONECA, y, además, lo estamos haciendo en un
Paraninfo que tiene mucho de símbolo para toda la Universidad española y para todos
los que como MUÑOZ CONDE creemos en la fuerza de la razón como medio para hacer
valer nuestras convicciones que no son otras que el hombre su dignidad y sus derechos.
Estas, Señor Rector son las razones que nos han llevado a solicitar la distinción
que hoy nuestra universidad otorga.
******
51
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Grazie Presidente!
Mi tocca l‘immeritato quanto gradito compito della Laudatio del Prof. MUÑOZ
CONDE.
Potrei limitarmi a riprendere le sintetiche parole già pronunciate dai suoi colleghi
e amici spagnoli che abbiamo appena ascoltato da questa tribuna, e che sono di per sé
sufficienti –per la grande autorevolezza ed esperienza di chi le ha pronunciate– a far
comprendere a tutti perché oggi a MC venga conferito –in quest‘Aula Giulio Cesare
così carica di storia– il Premio intitolato alla memoria di Silvia Sandano, che già è stato
attribuito negli ultimi anni a tanti insigni penalisti internazionali.
52
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
53
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Proseguo la mia esposizione seguendo una linea guida: ―MC giurista universale‖
54
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
(probabilmente più del suo stesso Maestro Roxin): 21 ed della PS dal 1975, 10
della PG dal 1993, quest‘ultima scritta in collaborazione con Mercedes GARCÍA
ARÁN. Un fenomeno editoriale veramente unico. Se non vado errato è stato
tradotto anche in cinese…
55
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
– Paco poliglotta: quasi superfluo sottolineare a questo punto che come giurista
universale MC è quasi naturalmente e per forza di cose uno straordinario
poliglotta: spagnolo, portoghese, tedesco, inglese, francese, italiano, ma anche
giapponese e cinese (della cui conoscenza sono personalmente testimone quando
lo accompagnai ad un convegno a Pechino nel 2007). Permettetemi una
brevissima citazione della Laudatio pronunciata da Luis Arroyo in occasione del
conferimento a MC della laurea hc a Toledo nel 2011: ―Esa capacidad lingüística
descomunal sólo la he encontrado en dos especies humanas, la de genética
hebraica y la de los músicos, y siendo MUÑOZ y CONDE de Sevilla no puede venir
de otra cosa que de los de músico‖.
– Paco e la riforma penale: La storia del rapporto fra MC e la riforma penale –filo
conduttore che lega la cerimonia di stamattina con il convegno del pomeriggio si
lega a doppio filo con quella del ―Codigo penal de la democracia‖: quel prodotto
politico e giuridico che in Spagna sono riusciti a costruire in soli 18 anni di
democrazia costituzionale, mentre in Italia abbiamo celebrato i 70 anni della Carta
costituzionale ed abbiamo ancora il Codice Rocco! Mi astengo dai problemi della
ricodificazione italiana –della quale si parlerà appunto nel pomeriggio– e ritorno
invece alla Spagna: MC –come ci riferirà nella lectio magistralis– è non già uno
dei padri del CP (non accetterebbe mai questa definizione) ma uno dei penalisti
56
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
che hanno lavorato attivamente nella fase di elaborazione dei progetti preliminari,
soprattutto quello del 1983.
– Ma oggi MC è soprattutto una delle voci critiche più forti ed ascoltate contro la
deriva assunta da molte delle leggi di riforma posteriori alla codificazione del
1995: uno spirito libero e critico che punta il dito contro certe tendenze
iperpunitiviste –espansive ed anticipatrici dell‘intervento penale– che hanno
profondamente alterato l‘impianto e l‘ispirazione originaria del ―Codigo penal de
la democracia‖ in settori delicatissimi e di forte impatto mediatico: dal terrorismo
alla violenza di genere, ecc. Di poche settimane or sono è il suo ultimo e
clamoroso intervento pubblico, con le dimissioni dalla Commissione di
codificazione, accompagnate da un‘appassionata denuncia critica e volutamente
provocatoria della pericolosa propensione del legislatore ad ascoltare voci dalla
società civile che tanto gli evocano il ―sano sentimento del popolo‖ di matrice
nazista. Le pericolose sirene del populismo punitivo (contro le quali ha puntato il
dito Raul ZAFFARONI), e dalle quali non siamo certamente immuni anche noi in
Italia…
57
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
memoria dei nostri giorni. Il tema della memoria storica è oggi quanto mai attuale,
forse – e prima di tutto – perché solo questa memoria storica è davvero in grado di
(ri)fondare una base di valori ideali e culturali (prima ancora che giuridici)
comuni per una Europa che in questi brutti giorni, disgregata fra nazionalismi e
populismi regressivi di varia natura e origine, rischia come non mai di dimenticare
il suo passato e bruciare il suo futuro. Per sperare in una Europa della ragione e
del diritto avremo in futuro bisogno di tanti giuristi e intellettuali come Francisco
MUÑOZ CONDE!
******
58
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1
Artículo publicado en la gaceta Enfoques Penales, Joachim Hruschka in memoriam: fascículo
especial, marzo de 2018, pp. 7-9. Agradecemos a su autor, Prof. Dr. Sánchez-Ostiz, y al Prof. Dr. Juan
Pablo Montiel Fernández, director de Enfoques Penales y coordinador general de CRIMINT, la
institución que la edita, su autorización para reproducir el artículo.
59
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
60
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
61
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Ahora, cuando Joachim HRUSCHKA ya no está entre nosotros, su obra queda como
muestra de un enfoque siempre necesario para la dogmática del Derecho penal. Será
más arduo y costoso que otros estilos, pero más fructífero. Trabajaba con la mirada
puesta en el tiempo, en el largo plazo.
******
62
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
2. Estudios
Prof. Dr. Admaldo Cesário dos Santos
Post-Doctor en Derecho Penal (Universidad de Zaragoza/España). Profesor de Derecho Penal,
Brasil. Socio de la FICP.
∼A culpa funcional de CURADO NEVES: a responsabilidade como
decorrência (?) da liberdade: sua tese perante Arthur KAUFMANN
(culpa moral)/SILVA DIAS (dasein socializado)/Fernanda PALMA (ação
alternativa)1∼
I. DESCRIÇÕES ARGUMENTATIVAS
Mas isso, segundo seu pensamento funcional, gera uma grande dificuldade: a de
saber se o conceito legislativo3 de culpa, tal como é tomado na dogmática jurídico-
penal, pode cumprir sua função pretendida.
1
Em homenagem (In Memoriam) ao Ilustre Prof. Dr. João Curado Neves, em reconhecimento à
presença e atenção a nós dispensadas durante o nosso curso de Estudos Avançados de Doutoramento em
Direito, na área de Ciências Jurídico-Criminais, no biênio 2012/2013, na Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa - FDUL.
2
CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, Coimbra, Coimbra Editora,
2008, p. 278.
3
CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 279.
63
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
A seu ver, pensar nestes termos, não resolve o problema da responsabilidade. Isto
porque, as dificuldades que podem emergir — quando se queira antepor a ideia de culpa
no conceito de culpa —, podem muito bem ser exemplificadas na defesa falha de seus
defensores.
Como exemplo crítico desse conceito que o funcionalista de Lisboa vergasta está
a culpa de Arthur KAUFMANN4. Este autor, na contramão de CURADO NEVES, defende
uma ideia de culpabilidade em que o sujeito só pode sofrer uma punição se se decidiu
livre e conscientemente perante o direito5.
Se, pois, a culpa moral decorre da seara divina, essa mesma culpa vincula a todos
os indivíduos ou terá que se recorrer à doutrina de uma determinada instituição
religiosa? Mas que instituição?7 Vincula também os não-crentes?
O principal problema brota, com mais aspereza, quando forem encontrados casos
de contradição entre um disposto válido no direito positivo (norma) e um outro,
proveniente de regras morais de que decorre sua pretensa legitimidade.
Neste caso, como dita aporia seria dirimida? Afinal, o que pode ser regra moral
para uns, pode não sê-lo para os demais — aduz CURADO NEVES. O que pode ser
fortemente abjurado por uma religião, pode não sê-lo por outra8.
4
CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 281.
5
Schuldprinzip (1961), pp. 140 e ss., apud CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes
passionais, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 280.
6
CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 281.
7
CURADO NEVES usa o termo igreja.
8
A dignidade penal do adultério e a interrupção voluntária da gravidez são exemplos aventados por
CURADO NEVES. Fortemente condenado em várias religiões, nomeadamente as de origem bíblica, o
fenômeno moral do adultério já fora abolido do ordenamento jurídico-penal de muitos países. Máxime no
Estado Português. Entende-se, atualmente, que o Estado não deve intervir no que respeita às convicções
morais e religiosas (Princípio da Lesividade), particularmente no que tange ao foro íntimo dos indivíduos.
As efetivas escolhas, sobremaneira as ligações amorosas, não podem ser ditadas pela lei. Cabem, sim, na
esfera íntima de cada um, e que devem ser respeitadas como expressão de uma autonomia ética. Contudo,
continua CURADO NEVES, isto não significa que o direito se retire de todo do que respeita à fidelidade
conjugal; a sua quebra, dentro do Direito Civil, constitui violação de um dever do casamento, pelo que
64
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Do ponto de vista desse sistema normativo, é quando basta para que aquelas
normas sejam validamente aplicadas pelos organismos criados para o feito. Regras
provenientes de outros ordenamentos normativos (morais, religiosos etc.) não podem
ser impostas por essa forma.
Um argumento religioso não pode servir de substrato para uma culpa jurídica. Se,
pois, KAUFMANN recusa-se a tratar a questão dentro de um debate funcional, a sua
argumentação (religiosa e metafísica) não pode valer para aqueles cujo entendimento é
continua a ser um ilícito civil a redundar em sanção. Aqui, todavia, já não é mais direito penal; é direito
civil. A natureza de seu comportamento, em relação a esse dever de fidelidade, já não é mais uma regra
jurídico-penal, senão a violação de regras meramente contratuais. Daí, pois, um conceito moral de culpa
não servir para se aferir a responsabilidade penal. A interrupção voluntária da gravidez segue o mesmo
exemplo. Pode ocorrer que, para determinado pensamento filosófico ou teológico, regras juridicamente
válidas não sejam legítimas, em virtude de tal escola de pensamento não prescrever regras a serem
observadas na prática quanto a esse fenômeno (sectários de uma religião é um exemplo). Ou, por outro
viés, queira, de uma hora para outra, regular o teor das normas jurídicas da sociedade quanto a esse
fenômeno interruptivo, tipificando-o. Isto vincularia apenas os membros da respectiva congregação, cujo
entendimento é a censurabilidade. Contudo, aqueles cujo entendimento seja desconforme não se ligariam
à corrente primeira. Com isso, ter-se-ia uma conclusão nada alvissareira: nem o sistema normativo, nem o
conceito religioso prenderiam essas pessoas no sentido de obedecerem ao comando da norma (jurídico ou
religioso). Como se poderia, in casu, concretizar/executar o mandamus e escoimar a insegurança jurídica?
A exigência de que determinada ordem jurídica respeite princípios religiosos só vincula o procedimento
dos órgãos dessa denominação religiosa e o comportamento de seus membros. Tão só. Mas, já não o dos
órgãos e sujeitos da ordem jurídica visada. Daí, CURADO NEVES alertar que, este aspecto de insegurança,
que não deveria existir, queda-se totalmente ignorado por KAUFMANN. (Nesse teor, cf. CURADO NEVES,
J., A problemática da culpa nos crimes passionais, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 281/283).
9
CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 283.
65
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
divergente. Logo, suas convicções não podem ser partilhadas dentro do e pelo direito
funcional.
O que vale para esse ―direito‖ natural de KAUFMANN — de origem divina — deve
valer para qualquer outro sistema de ideias que se pretenda utilizar como critério
superior de legitimidade do direito penal em geral.
10
CURADO NEVES, a teor exemplificativo, cita os Estados Muçulmanos, cuja validade normativa se
adscreve à Lei Islâmica, pontuando, contudo, que a Constituição Portuguesa não pode ser inserida nessa
pretensão. (CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 283).
11
DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖. Uma análise das descontinuidades do ilícito
penal moderno à luz da reconstrução de uma distinção clássica, Coimbra, Almedina, 2008, p. 729.
12
Quanto a isto, CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 289.;
DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖. 2008, p. 729.
13
CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 289.
66
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
criação do direito, senão, também, da atribuição de outros direitos cívicos dos quais
depende o conjunto da integração social. Todos esses direitos, dessarte, possuem um
papel a desempenhar, tanto no processo do reconhecimento recíproco, quanto nos
processos de formação da consciência e na experiência comunicativo-normativa14 de
um mundo democrático.
Noutros termos: não há, para SILVA DIAS, um padrão normativo e objetivo de
medida ou, por outro lado, uma unidade psicofísica17 que se mede. A culpa não pode
consistir na desconformidade de uma consciência individual ou subsistema psicofísico
de um modelo normativo abstrato. Deve, sim, partir de um processo interpretativo em
que se constrói tipicamente, e — perante a exigibilidade de comportamento diante da
normatividade jurídica — com o grau de concretização possível18 para o sujeito da
culpa.
14
CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 289.; DIAS, A. S.,
―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖. 2008, p. 730.
15
DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖, 2008, p. 729.
16
Termo utilizado por SILVA DIAS ao referir ao Existencialismo de HEIDEGGER. (Cf. DIAS, A. S.,
―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖, 2008, p. 729).
17
DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖, 2008, p. 730.
18
DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖, 2008, p. 730.
67
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por conseguinte, a concepção de culpa assim posta pelo penalista de Lisboa, evita,
segundo ele próprio, um deficit de individualização21. O tipo social do agente, por ele
propugnado, possibilita um grau de individualização compatível, por um lado, com o
modo de conhecimento social em causa e, por outro, com o princípio da dignidade da
pessoa humana, que institui, entre aspectos outros, uma proibição de devassa e
instrumentalização22.
19
DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖, 2008, p. 731.
20
(In verbis): ―Tem razão OTTO ao afirmar que aquilo que um indivíduo é, é-o também porque
cresceu de uma determinada maneira num determinado ambiente social. O mal que os outros lhe fizeram
marca a sua identidade social, pelo que a ideia de culpa individual deve compreender igualmente a
‗culpa dos outros‘ ou a ‗culpa da sociedade‘.‖ (Cf. DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere
prohibita‖, 2008, p. 731).
21
DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖, 2008, p. 742.
22
(In verbis): ―O tipo social do agente — como realização do pensamento tipológico — é um
esquema interpretativo que assegura duas importantes condições de imputação da culpa: por um lado, é
suficientemente flexível para incluir algumas singularidades que interessam à apreciação da culpa no
caso concreto; por outro lado, garante o grau de concretização necessária para podermos afirmar que
uma determinada decisão jurídica condenou ou absolveu a pessoa x, e não as pessoas y ou z. O tipo
68
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Pela via que se refuta, o agente da culpa não está perante o julgador (juiz) como
―Dasein‖ social pré-jurídico. Pelo contrário: encontra-se constituído no processo penal
como um artefato do sistema. Porquanto a sua punibilidade não mais se assenta na
dependência ou no condicionamento que tenham a ver com a sua identidade social,
senão, sobremaneira, nas necessidades de estabilização ou de uma autoconfirmação do
sistema social, apenas.
Logo, a concepção de culpa do seu sujeito do tipo social escapa, segundo ele, a
qualquer uma das críticas dantes apontadas. Evita a falácia normativa em que se assenta
o funcionalismo sistêmico radical — à medida que sustenta não ser o direito penal o
construtor (exclusivamente) da imputação pessoal — e, ao mesmo tempo, respeita a
dignidade humana ontológica do agente.
Ao fim, CURADO NEVES tece sua crítica à posição da culpa de SILVA DIAS a partir
de uma legitimidade do processo comunicativo, quando este toma por base — mas de
formulação diferente — a posição de Klaus GÜNTHER. Isto porque, no pensamento de
SILVA DIAS, a legitimidade decorre, não da possibilidade de participação individual no
processo que levou à criação da norma concretamente violada, senão que da natureza
social do agente é um mediador compreensivo, que, embora não coincida inteiramente com o agente
enquanto individualidade, é construído a partir dele e fornece ao juiz uma identidade social e
juridicamente relevante, que traça ao mesmo tempo os limites da imputação.‖ (Cf. DIAS, A. S., ―Delicta
in se‖ e ―delicta mere prohibita‖, 2008, p. 742).
23
DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖, 2008, p. 740.
24
DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖, 2008, p. 740.
25
Quanto a isso, veja-se DIAS, A. S., ―Delicta in se‖ e ―delicta mere prohibita‖, 2008, p. 740. E,
criticando veementemente este pensamento, cf. CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes
passionais, 2008, pp. 294-295.
69
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
26
CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 289.
27
O Penalista português utiliza a expressão ―Deita Fora‖. (Cf. CURADO NEVES, J., A problemática da
culpa nos crimes passionais, 2008, p. 289).
28
CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 289. (In verbis): ―Com
esta reformulação deixa de existir qualquer fundamento para falar de legitimação por via da culpa.
Mesmo que se entenda que a culpa se traduz numa relação pessoal (de censura) entre o delinquente e o
crime que lhe é imputado, esta relação não está implicada quando se reporta a legitimidade da punição à
natureza democrática do regime político. Esta existe, qualquer que seja a condição do agente. Se se
entender que não basta a legalidade democrática das normas de que decorre a imputação do facto (sic)
ilícito e culposo para considerar legítima a punição, o fundamento de legitimidade terá que ser buscado
alhures.‖
29
PALMA, F., O princípio da desculpa em direito penal, Coimbra, Almedina, 2005, p. 246.
30
PALMA, F., O princípio da desculpa em direito penal, 2005, p. 139. (In verbis): ―As limitações do
sistema consagrado no Código Penal Português são essencialmente as seguintes: rigidez das distinções
entre justificação e desculpa e entre exclusão da culpa e desculpa; irrelevância para a desculpa de
factores (sic) emocionais; irrelevância para a desculpa de factores (sic) justiça, relacionados com regras
de oportunidade e igualdade [...] numa lógica preventista, a exclusão de situações de pressão dos
70
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Uma afirmação de culpa, calcada na ideia de que cada indivíduo tem seus próprios
desejos e paixões e que, mercê disso, o direito está compelido a reconhecer cada
subjetividade humana — associada a um código valorativo próprio32 —, pode valer para
outro campo; menos para uma esfera de culpa jurídico-penal.
motivos [...] ou de igualdade de contextos sociais condicionantes da autonomia não constitui problema,
por se entender que a eficácia sobre os destinatários das normas é o aspecto decisivo da própria
desculpa [...] O reconhecimento do dever de cumprir as normas, a estabilidade das expectativas quanto a
esse cumprimento ou a perigosidade do agente permitem admitir a censura pessoal em situações em que,
por razões de justiça, equidade ou justificação moral, seria duvidoso punir [...] podem verificar-se
contextos sociais, nomeadamente de responsabilidade colectica (sic) que diminuam em termos drásticos
a possibilidade de preferir tomar uma decisão de acordo com o direito [...] a questão da liberdade
enquanto poder efectivo (sic) de conduta alternativa exprime-se, em alguns destes casos, como um
problema de falta de justa e adequada oportunidade para a omissão da conduta ilícita.‖ (Vide PALMA,
F., O princípio da desculpa em direito penal, 2005, pp. 136-137).
31
PALMA, F., O princípio da desculpa em direito penal, 2005, p. 140.
32
PALMA, F., O princípio da desculpa em direito penal, 2005, pp. 67-70. Criticamente quanto a isto,
vide CURADO NEVES, J., A problemática da culpa nos crimes passionais, 2008, p. 660.
71
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
aos moldes por ele apresentados, também não merece a nossa adesão.
Se, pois, as exigências sistêmicas não fornecem ao homem concreto uma real
possibilidade de atuar de modo diverso, ao Estado não poderá ser dado o poder de
punir. Esta margem de liberdade individual deve ser conferida (viabilizada), qualquer
que seja a punição estatal, e qualquer que seja o sistema que a envolva.
******
33
Para cotejar a nossa crítica, veja-se, a propósito, MANNOIA, M., Storie di quotidiano razzismo. I
migranti e i rom tra pane e disprezzo, en: PIRRONE, M. A./MANNOIA, M., Il razzismo in Italia società,
istituzioni e media, Roma, Aracne Editrice, 2010, pp. 85 e ss. Assim também, MONCLÚS MASÓ, M.,
Hacia una política criminal diferenciada para los extranjeros: la consolidación de la expulsión como
sanción penal especial, en: RIVERA BEIRAS, I., Política criminal y sistema penal: viejas y nuevas
racionalidades punitivas, Barcelona, Anthropos/OSPDH, 2005, pp. 330-347; DAL LAGO, A., La porta
stretta. L'Italia e "l'altra riva" tra colonialismo e politiche migratorie, California, University California,
2010, pp. 01-09.
34
HORMAZÁBAL MALARRÉ, H., Una necesaria revisión del concepto de culpabilidad, en: Homenaje al
Profesor Gonzalo Rodrígues Mourullo, Madrid, Thompson/Civitas, 2005, p. 509.
35
Também nesse sentido, cf. HORMAZÁBAL MALARRÉ, H., en: Homenaje al Profesor Gonzalo
Rodrígues Mourullo, 2005, p. 509.
72
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La medicina legal aparece por primera vez en el siglo XVI, en Alemania, así, la
Ley Carolina promulgada por Carlos V en 1532 obligaba a expertos en medicina
intervenir sobre los cadáveres en los casos de homicidio voluntario e involuntario. En
1536, Francisco I de Francia redacta una Ordenanza organizando el inicio de la
medicina legal.
1
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
73
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
2
GONZÁLEZ MÁS, en Fundamentos de Investigación Criminal, 2008, p.86.
74
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
3
Artículo 479 de la LOPJ.
4
Artículo 1 del RD 386/1996 de 1 de marzo.
5
Artículo 8 del RD 386/1996 de 1 de marzo.
75
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
76
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
6
También al Fiscal de Menores conforme a la LO 5/2000 de 12 de enero.
7
Artículo 773,2 de la LECRIM.
8
Artículo 282,1 de la LECRIM.
9
Artículo 286 de la LECRIM, en las diligencias a prevención.
77
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
– Análisis de ADN.
– Estudios dactiloscópicos.
– Estudios odontológicos.
– Estudios antropométricos
10
Artículo 547 de la LOPJ.
11
Artículo 1,1,g). de la LO 2/86 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
12
GONZÁLEZ MÁS en Fundamentos de Investigación Criminal. 2008, p. 92.
13
SSTS de 11-7-1991 y 22-12-93.
78
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
14
GONZÁLEZ MÁS, en Fundamentos de Investigación Criminal, 2008. p.93.
79
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
15
OTERO SORIANO en Fundamentos de Investigación Criminal, 2008. pp. 105-107.
80
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
III. CONCLUSIONES.
IV. BIBLIOGRAFÍA:
V. LEGISLACIÓN
LECRIM.
16
GONZÁLEZ MÁS en Fundamentos de Investigación Criminal, 2008, p.98.
81
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
LOPJ
RD 286/1996 de 1 de marzo.
VI. JURISPRUDENCIA
STS de 11-7-1991.
STS de 22-12-93.
******
82
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El acoso al que se refiere este tipo delictivo o stalking tiene un origen anglosajón.
―Stalk‖ (palabra procedente del inglés antiguo que significa seguimiento o acecho de los
cazadores a sus presas), se utiliza en su acepción de caminar sigilosamente (stalker), es
decir, el que merodea.
Por tanto, podemos considerar en una primera aproximación que el acoso es una
conducta que consiste en la persecución ininterrumpida e intrusiva a un sujeto con el
que se pretende iniciar o restablecer un contacto personal contra su voluntad. El acoso
hace referencia a una intromisión en la vida del otro contra su voluntad de forma
insistente, de forma que tal conducta produce en la víctima una sensación de peligro o
angustia.
El acoso se puede realizar de muy diversas formas: bien con simples palabras
(directamente por el acosador o por medio de otras personas, conjunta o
83
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Los actos que se realizan pueden ser delictivos en sí mismos pero, también pueden
ser actos inocentes, inermes. La reprochabilidad que se puede hacer consiste en el hecho
de su repetición o reiteración, que es lo que les acarrea que la conducta sea considerada
un ataque, que puede provocar miedo, angustia, llegando a tener incluso temor a la
víctima y, en consecuencia, afectando a su libertad, a su tranquilidad e incluso a su
salud mental.
El problema radica entonces en cuántos son los actos necesarios para estimar que
tienen entidad suficiente para considerar que existe acoso. En este aspecto se considera
que habrá que atender a la repetición, a la intrusión y al efecto que provoca sobre la
víctima que ha rechazado esos contactos.
Por tanto, el stalking2 se define como la conducta repetitiva e invasiva del espacio
vital de esa persona, que es rechazada y no consentida por la víctima, siendo capaz de
generar algún tipo de repercusión en la misma, en su equilibrio emocional y alterar su
vida cotidiana (inclinándose la doctrina en general por atender a criterios objetivos
como el del hombre medio o razonable para considerar si existe o no esa alteración en la
vida cotidiana).
El stalking (acoso general o predatorio) hay que diferenciarlo del acoso sexual
(Art. 184 CP) ya que éste consiste en solicitar favores sexuales; el acoso inmobiliario
1
GARRIDO GENOVÉS V, Amores que matan. Acoso y violencia contra las mujeres. Alzira, 2001, pp. 19.
2
VALLADOLID BUENO, T., Ecología victimológica. Las bases del habitar democrático. Herrera Moreno
M., coord., Granada 2008.
84
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
(Art. 172.1º CP) que se caracteriza por ser una coacción para impedir el legítimo
disfrute de la vivienda; el acoso laboral (Art. 173.1º CP) que se caracteriza por infringir
de forma reiterada en el ámbito de una relación laboral y también se diferencia del ciber
acoso infantil (Art.183 bis y ter CP) que se produce cuando se contacta por teléfono,
internet o cualquier otro medio tecnológico con un menor de 16 años y se propicia el
acercamiento para realizar actos de contenido sexual o pornografía.
contra él y el autor lo sabe o debe saberlo. Además establece responsabilidad penal por
quebrantar alguna medida u orden de protección civil o penal impuesta como
consecuencia del acoso. La norma tiene especialidades en Escocia, Irlanda del Norte y
Gales. Esta norma ha sido criticada ya que es muy compleja y mezcla órdenes civiles y
penales.
concreto requiere que la conducta del autor cause un peligro para la vida o riesgo de
daño grave a la salud de la víctima, de su pariente o persona allegada y, la otra,
establece un delito cualificado por el resultado, castigando con penas de hasta 10 años
cuando a consecuencia de su conducta, se produce la muerte de la víctima o personas
allegadas.
En Italia desde el año 2009 existe este delito sancionando toda conducta reiterada
de acoso u hostigamiento amenazadora o persecutoria idónea para causar bien un
perdurable estado de ansiedad, producir un temor fundado sobre su seguridad o la de sus
familiares o allegados o para forzar a la víctima a modificar sus hábitos de vida, con
pena de prisión de 6 meses a 4 años, que puede alcanzar los 6 años cuando concurran
determinadas circunstancias agravatorias, principalmente existencia de relación de
parentesco entre el agresor o ser la víctima menor de edad o encontrarse embarazada.
Los grupos de delitos más aplicados para reprimir conductas de stalking son
aquellos orientados a la tutela de intereses jurídicos que se consideran comprometidos
por el delito de stalking, es decir, delitos contra la libertad de obrar (coacciones y
amenazas), delitos contra la intimidad y delito de trato degradante.
87
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
conducta pero sin que este haya proferido expresión o anuncio intimidatorio alguno,
aunque la jurisprudencia en ocasiones había recurrido a la doctrina de los actos
presuntos o las amenazas veladas.
Pero los casos más frecuentes de incriminación de este tipo de conductas se han
reconducido hacia el delito de coacciones en cuanto tipo residual y habida cuenta de la
interpretación ciertamente amplia, que la jurisprudencia ha realizado del término
violencia, llegando a incluir no sólo la vis física, sino la intimidación o vis compulsiva e
incluso la vis in rebus en un proceso de espiritualización o volatización del concepto3
que ha convertido el delito de coacciones en una suerte de cajón de sastre donde incluir
todos los atentados contra la libertad con relevancia penal, en la medida que el Tribunal
Supremo considera que ― La mera restricción en la libertad de obrar supone de hecho
una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la
acción más que la propia acción‖.
3
TORÍO, A., La estructura típica del delito de coacción. en Anuario de Derecho Penal, 1977, pp. 19 a
39.
88
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
4
SAP A CORUÑA nº 634/2015, de 3 de diciembre: La Audiencia rebaja la gravedad de las amenazas
vertidas en base a que ―la comunicación a la hermana menor de la denunciante de que llevaba un
cuchillo y que iba a esperar a la víctima y cuando la viera, la iba a "pinchar", no de autolesionarse como
pretende el recurso. Aunque en sí mismos esos términos son el anuncio de un mal concreto y creíble,
encajan en lo que sería una reacción airada enmarcada dentro del previo cese de la convivencia y los
molestos intentos de aproximación a la víctima para retomar la relación. No se puede negar que tal
conducta tenga un carácter claramente ilícito, pero tampoco se le puede atribuir la gravedad necesaria
para conformar un delito de amenazas en los términos en los que lo hace la sentencia de grado. Pero
además mantiene la absolución por el delito de amenazas por entender que ―es evidente que el resto de
las conductas desarrolladas por el apelante (…) como amenazar con autolesionarse, preguntar por ella,
mandarle flores, comunicarse por medios telemáticos y otras son efectivamente molestas, pero ni
individualmente ni en su conjunto se pueden calificar como delito. La tesis del Ministerio Fiscal de que
esta situación, por su destinataria, contenido y reiteración, tendría acomodo típico en la previsión del
art. 172 CP queda rebatida por la propia actividad legislativa. De estar clara y debidamente cubierta la
respuesta penal por esta figura, sería innecesaria la tipificación específica del acoso o "stalking"
introducida por la LO 1/2015 en el art. 172 ter, en la que precisamente se sanciona esa suma de
conductas aparentemente menores o simplemente molestas pero que en realidad conforman un todo que
perturba la seguridad de quien las padece‖.
5
Convenio del Consejo de Europa para la prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y
violencia doméstica, aprobado en Estambul el 2 de abril de 2011.
89
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
el Art. 32 y ss. (el matrimonio forzado, el acoso psicológico grave, los actos de
violencia física grave, los atentados a la libertad sexual, las mutilaciones genitales
femeninas, el aborto y la esterilización contra la voluntad de la mujer).
Este tipo abarca aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse
necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal
(amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima
(coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba
gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a
persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de
hostigamiento.
Por un lado, la insuficiencia normativa que existía que suponía que no tenían
cabida en los supuestos específicos de acoso ya regulados como el sexual, laboral e
inmobiliario y, por otro lado, los compromisos internacionales aprobados por España y
6
Artículo 172 ter CP: ―1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de
seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y
sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere
gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o
por medio de terceras personas.
3ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate
servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona
próxima a ella.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se
impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173,
se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a
ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este
artículo.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a
los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal‖
90
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El artículo 172 ter CP está ubicado en el Capítulo III del Título VI en el que se
regulan los delitos contra la libertad y más concretamente como una modalidad del
delito de coacciones en el que pueden ser sujeto activo y pasivo cualquier persona
siempre ―que no esté legítimamente autorizado‖ que se configura como un elemento
negativo del tipo. Sujeto pasivo puede ser tanto una mujer como un hombre.
Los elementos que lo conforman son, por un lado que no se trata de actos aislados
sino de un patrón de conducta manifestado de forma insidiosa, insistente disruptiva y
repetitiva. Si se trata de un solo acto o actos aislados estaremos ante un hecho impune,
salvo que en si misma sea constitutiva de otra infracción penal. Esta persistencia y
carácter intrusivo, es lo que lleva a la víctima a experimentar una sensación de angustia,
desasosiego y hasta miedo razonable de que le pueda ocurrir algo malo a ella o a su
familia. Además puede aparecer y desaparecer en su vida por cierto espacio de tiempo.
7
Para DE LA CUESTA ARZAMENDI estamos ante una conducta invasiva, una injerencia
7
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L./MAYORDOMO RODRIGO, V., Acoso y Derecho Penal, Revista
Eguzkilore. Nº 25 Diciembre 2011, pp. 21-48.
91
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Y, por otro lado, se tiene que provocar una alteración grave de la vida cotidiana,
con cierta entidad. Es un concepto indeterminado que plantea problemas. Se refiere a un
cambio en los hábitos, la rutina y forma de vida diaria, de forma que si el merodeo, las
llamadas, los encuentros, etc., provocan que la víctima tenga que cambiar sus horarios o
trayectos o no se atreva a salir de casa sola o a coger el coche o tenga que cambiar el nº
de teléfono, ya se está alterando y modificando de una forma importante su vida. La
valoración de su gravedad requerirá un esfuerzo interpretativo regido por el criterio de
la proporcionalidad.
8
VILLACAMPA ESTIARTE, C., El delito de Stalking. Comentarios a la reforma penal de 2015, QUINTERO
OLIVARES G., Dir., Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2015.
92
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Las herramientas son muy amplias: whatsapp, GPS, programas espías o spyware
instalados en el sistema operativo de la víctima, etc. Estos sistemas ayudan al acosador
tanto a acceder a la intimidad de la víctima como a tener conocimiento de sus contactos,
movimientos, ubicación, conversaciones, personas que la acompañan, etc.
9
Artículo 3.a) de la L.O.15/1999 de 13 de diciembre de Protección de datos personales, que define lo
que se entiende por datos personales y el Reglamento que desarrolla la misma, Real Decreto 1720/2007
de 21 de diciembre, que detalla esa definición en su Art.5.1.A.
94
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
vida cotidiana que, como presupuestos, delimitan el tipo delictivo (doctrina sentada por
el Tribunal Constitucional10 en sentencia nº 51/2005, de 14 de marzo).
El párrafo 1º del artículo 172 ter) del CP recoge un tipo cualificado, ya que recoge
una agravación derivada de ser la víctima una persona especialmente vulnerable por
razón de la edad, enfermedad o situación castigándolo con pena de 6 meses a dos años
de prisión. La agravación consiste en poner mínimo de la pena de prisión que pasa a ser
de 6 meses y a la eliminación de la penalidad alternativa de multa. Fundamento de esta
agravación es la reducción o eliminación de los mecanismos de autodefensa de la
víctima derivada de o bien de la naturaleza personal (edad, enfermedad) o bien mixta
(situación en que se encuentre), lo que requerirá de una valoración individualizada,
situación de inferioridad que ha de estar abarcado por el dolo del autor.
El párrafo 2º del Art. 172 ter) CP, establece también como subtipo agravado
cuando la víctima sea alguna de las personas a que se refiere el Art. 173.2 CP11.
Sanciona conductas de acoso en el ámbito de las relaciones familiares. Se podría aplicar
la nueva agravante de género, incluida en el Art. 22.4 CP, en casos de violencia de
género. No es necesaria la denuncia. Las penas previstas son más graves que el tipo
básico y la primera agravación, ya que pueden ser de 1 a 2 años de prisión o trabajos en
beneficio de la comunidad de 60 a 120 días. La doctrina critica este doble nivel
agravatorio establecido en este tipo, ya que aunque parece que establece una mayor
gravedad cuando el acoso se produce en la esfera familiar, sin embargo, puede ser
10
STC 51/2005 que proclama ―(…) En definitiva, como se dijo en nuestra STC 151/1997 de 29 de
septiembre (f.53), el principio de legalidad en materia sancionadora, no veda el empleo de cláusulas
normativas abiertas y por ello necesitadas de valoración o cumplimentación judicial , aunque , en tales
casos, esa valoración judicial está sometida a una exigencia reforzada de motivación‖.
11
Art. 172 ter) 2º párrafo CP: "quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya
estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los
descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o
conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con
él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del
cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre
integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial
vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados‖.
95
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
castigado con menor rigor. Además, al no estar delimitado debidamente es posible que
un mismo supuesto sea incluible en ambas agravaciones. Lo cierto es que la penalidad
establecida en todas sus modalidades es inferior a las coacciones, a las amenazas, al
maltrato habitual, etc. Es decir, que puede convertirse en un privilegio para los
acosadores y por eso, algunos autores apoyan la inclusión de una cláusula de
subsidiariedad expresa en este tipo para añadir lo siguiente: ―…salvo que los hechos
constituyeren un delito más grave‖. Al ser un delito contra la libertad, se pueden
imponer las penas previstas en el Art. 48 CP, conforme a los criterios establecidos en el
Art. 57.
IV. CONCLUSIONES
El delito de acoso del artículo 172 ter del CP es un tipo que era necesario regular,
ya que las conductas recogidas en el mismo afectan a bienes tan importantes como la
libertad y la seguridad y los tipos que se venían aplicando con anterioridad a su
regulación, no eran suficientes para abarcar los hechos, siendo en muchas ocasiones
hasta atípicos. Este delito requiere que los actos realizados por el acosador no sean
individualizados, sino que requiere persistencia y reiteración en el tiempo realizando
actos de acecho o incluso persecutorios. Además, precisa que dichos actos causen una
angustia emocional y una intranquilidad en la víctima hasta el punto de llegar a tener
que cambiar sus costumbres, sus hábitos de vida, sus lugares habituales, incluso su
trabajo o su domicilio.
12
VILLACAMPA ESTIARTE, C., Stalking y Derecho Penal. Relevancia jurídico-penal de una nueva forma
de acoso, Ed. Iustel, Madrid, 2009.
96
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
tienen suficiente relevancia para tener un reproche penal. Otros consideran que supone
una vulneración de la prohibición non bis in idem, al castigar por duplicado algunas
conductas, ya que en ocasiones existen superposiciones normativas que no se resuelven
con el concurso de delitos. Otros alegan que la aplicación de este tipo supone una
ventaja al acosador, por ser la pena inferior a la de coacciones (tipo por el que se venía
castigando estas conductas), o la falta de concreción de algunos elementos del tipo.
Aunque se trata de un tipo penal mixto que protege tanto la libertad de obrar como la
seguridad, no exige que la conducta del sujeto activo sea amenazante ni la que cause un
temor a la víctima.
Por otro lado, no se puede perder de vista que el ciberstalking, como consecuencia
de los avances tecnológicos ha provocado que el acosador, anónimamente a través de la
red puede realizar múltiples conductas de hostigamiento, siendo muy compleja su
persecución y, por consiguiente, la protección a la víctima. Es necesaria una
actualización de las técnicas de investigación y, por tanto de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para poder investigar y perseguir los delitos cometidos a través de Internet (ya
que el desfase es tremendo), así como establecer mecanismos a nivel nacional e
internacional, ya que la globalización existe sobre todo, en las redes sociales y en
general en Internet. Los mecanismos actuales son obsoletos y las normas de los Estados
no están suficientemente coordinadas, lo que hace que sea muy difícil la identificación
de los delincuentes, así como impedir la destrucción de las pruebas.
97
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
98
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
1
Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que
estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los
que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes
de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
2
Artículo 73. Real Decreto 190/1996 que aprueba el Reglamento Penitenciario
3
FOUCAULT, M., Vigilar y castigar, Siglo veintiuno de España, Madrid, 1990.
4
Artículos 302, 303 y 306 del Código Civil.
5
Artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
6
Artículo 216-2 en relación con el artículo. 158 del Código Civil. Artículo 762 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
7
Artículo 757-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
8
Artículo 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
99
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
9
Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de
los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que
requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los
ciudadanos.
10
Artículos 20, 21, 60, 80, 96, 97, 101, 135 del Código Penal.
11
Artículos 10, 16, 69 de la Ley General Penitenciaria.
12
Artículos 62, 182, 184 del Reglamento Penitenciario.
100
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
mayo de 2008, supuso la consagración del enfoque de derechos de las personas con
discapacidad, como sujetos titulares de derechos, por lo que los poderes públicos están
obligados a garantizar que el ejercicio de esos derechos sea pleno y efectivo.
Define la accesibilidad universal como "la condición que deben cumplir los
entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos, instrumentos,
herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por
todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más
autónoma y natural posible" y los ajustes razonables como "las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las
necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera
eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a
las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las
demás, de todos los derechos".
13
Artículo 1.
101
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
de las causas eximentes que pueden dar lugar al reconocimiento de una persona como
no imputable es un procedimiento complejo, en el que el Juez debe contar con
elementos suficientes que le permitan estudiar, valorar y decidir sobre la capacidad del
encausado para entender como delito su actuación, y actuar en consecuencia.
La prisión tiene entre sus pobladores un elevado número de internos que padece
algún tipo de enfermedad o trastorno mental, y algunos con algún tipo de discapacidad.
14
Las personas con discapacidad en el medio penitenciario en España. Estudio promovido por el
CERMI y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Edición febrero de 2008.
15
SANTOS URBANEJA, F. Varias cuestiones relativas al tratamiento penal y penitenciario de
discapacitados intelectuales y enfermos mentales, en: número monográfico sobre La respuesta judicial
ante la enfermedad mental, Consejo General del Poder Judicial, 2007.
102
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Si se dan los requisitos para acordar la prisión preventiva hay que tener en cuenta
lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal17 y decidir dónde
es ingresado el enfermo pudiendo elegir entre unidades de salud mental, unidad
sanitaria del Centro Penitenciario o el hospital psiquiátrico penitenciario.
La unidad de salud mental plantea problemas de custodia del enfermo preso por lo
que suele ingresarse al enfermo en la unidad penitenciaria que hay en los hospitales (si
la tuvieren). Los Centros penitenciarios cuentan con enfermería y algunas con un
apartado destinado a las personas con trastornos mentales y personal médico con
capacidad para emitir dictámenes psiquiátricos.
El sistema Penitenciario por tanto, cuenta con una red externa a los propios
Centros, denominada Servicios Sociales Penitenciarios, concebida como una extensión
involucrada y coordinada con el resto de Servicios Sociales Públicos tanto locales como
16
CUTIÑO RAYA, S., Algunos datos sobre la realidad del tratamiento en las prisiones españolas, en
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.
17
Si el Juez advirtiese en el procesado indicios de enajenación mental, le someterá inmediatamente a
la observación de los Médicos forenses en el establecimiento en que estuviese preso, o en otro público si
fuere más a propósito o estuviese en libertad.
18
Artículo 183 del Reglamento Penitenciario.
103
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
autonómicos. Esta red está implantada a nivel provincial, es decir, existe al menos un
servicio por provincia en todo el Estado.
19
HUETE GARCÍA, A./DÍAZ VELÁZQUEZ, E. Personas con discapacidad afectadas por el sistema penal
penitenciario en España. Abendua- diciembre 2008.
104
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
espacio que por su configuración arquitectónica no presenta barreras para las personas
con movilidad reducida y allí se sitúan las unidades de atención psiquiátrica, en la que
permanecen los enfermos mentales con una situación más inestable o en fases agudas.
20
REDONDO ILLESCAS manifiesta que se pretende que las relaciones entre
encarcelados y el personal de la institución sean similares a las existentes entre
pacientes y enfermeros en un contexto terapéutico. El presupuesto teórico fundamental
se sustenta en la creencia que ambientes institucionales profilácticos y participativos
propiciarán un mayor equilibrio psicológico y la erradicación de la violencia, tanto
dentro de la propia institución de custodia como en la vida en libertad.
Poco se ha legislado para los supuestos en que la persona con discapacidad sea el
investigado, encausado o acusado en el proceso penal lo que motiva que a veces la
respuesta de los tribunales sea dispar21.
20
REDONDO ILLESCAS, S./SÁNCHEZ MECA, J./GARRIDO GENOVÉS, V., Los programas sicológicos con
delincuentes: la situación europea, Psicothema Revista anual de Psicología, vol. 14, 2002.
21
FERRER I PINYOL A., MASIP I QUINTANA, J., RODRÍGUEZ PIÑA, M. ¿Qué esperan los "enfermos
mentales" de los jueces? La respuesta judicial ante la enfermedad mental, Estudios de Derecho Judicial 92
- Consejo General del Poder Judicial (Madrid), 2007.
105
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
por nuestro ordenamiento penal, lo que hacía necesario que hubiese gozado de
todos los medios necesarios para defenderse y especialmente, para afrontar su
interrogatorio desde el principio del juicio y para poder ponerse de acuerdo
eficazmente con su Abogado por lo que no ha disfrutado del derecho a un juicio
justo y con todas las garantías, lo que le ha ocasionado una efectiva indefensión
que vulnera las previsiones establecidas en el artículo 24.1 de la Constitución que
garantiza la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e interés legítimos y que veda cualquier tipo de indefensión. El Tribunal
Supremo ordena la suspensión del juicio, con la adopción de medidas de
seguridad respecto del procesado en tanto no pueda celebrarse el juicio. Esto
último es objeto de voto particular del magistrado Bacigalupo Zapater, que
proclama que las medidas de seguridad constituyen consecuencias jurídicas del
Derecho penal que sólo se deben aplicar tras un juicio con todas las garantías que
haya demostrado que el acusado es el autor de una acción típica y antijurídica y
que presenta la peligrosidad que justifica la medida.
106
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
107
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
III. CONCLUSIONES
108
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
22
Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este Código son privativas y no
privativas de libertad.2. Son medidas privativas de libertad: 1.ª El internamiento en centro psiquiátrico. 2.ª
El internamiento en centro de deshabituación.3.ª El internamiento en centro educativo especial.
109
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por último sería importante avanzar y facilitar información a las personas con
discapacidad sobre su situación procesal y penitenciaria, mediante la adaptación del
contenido o formato de la información, incrementar los niveles de certificación de la
discapacidad, especialmente en los Hospitales Psiquiátricos Penitenciarios y sobre todo
y me parece fundamental es establecer vías alternativas de apoyo a las personas que
carecen de red familiar y social.
******
110
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
1
GARCÍA ÁLVAREZ, Cuadernos de Formación, 33, 2015.
111
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
edad mínima según la mayoría de los estados miembros sitúa alrededor de los quince o
dieciséis años.
En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso
del niño o niña víctima que ―no haya cumplido la edad de la pubertad‖ en sus arts. 671 y
672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años
cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por
la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de
junio también modificó algunos preceptos como los artículos 178, 180 a 183, y añadió
el Capítulo II bis con la rúbrica relativa a los abusos y agresiones sexuales a menores de
trece años, con la intención de aumentar el nivel de protección de las víctimas,
especialmente las más desvalidas, en aplicación de la Decisión Marco 2004/68/JAI del
Consejo Europa, de 22 de diciembre del 2003, relativa a la lucha contra la explotación
sexual de los niños y la pornografía infantil.
Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó
a España considerar ―la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para
2
Código Penal y Ley Penal del Menor, 23.ª ed. anotada, p.184.
112
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo
Facultativo‖3.
3
Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 sobre la interpretación del art. 183 quáter del
Código Penal.
113
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
nivel personal, es decir, con un contenido más amplio que la propia libertad sexual, por
cuanto aún se encuentran en pleno desarrollo de la personalidad, y cualquier ataque a
dicha libertad sin duda redundaría en su desarrollo personal, en este sentido se
pronuncia QUINTERO OLIVARES.4
La ley considera que a esa edad la capacidad es incompleta ya que o los estímulos
sexuales son todavía ignorados o confusos, o, en todo caso, si son excitados, no pueden
encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente
fuertes y adecuados, lo que implica que el menor es incapaz para autodeterminarse
respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir
acerca de su incipiente dimensión sexual, y recobrando toda su fuerza el argumento de
la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
4
QUINTERO OLIVARES G., Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, 9.ª ed., 2011, p. 349
5
ESCOBAR JIMÉNEZ, C., Los delitos sexuales a menores: artículo 183.1 y 3. Examen del artículo 183
quáter. Recurso disponible en: www.fiscal.net.
114
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por lo que con la reforma introducida con la LO 1/15 al elevar dicha edad de
forma considerable en tres años, ya esa presunción uire et de iure no pueda mantenerse
pues ha de ponderarse a dicha edad el grado de madurez, su desarrollo y capacidad, lo
que obliga a un estudio caso por caso. Lo cual si bien ha sido objeto de críticas en mi
opinión es adecuado pues de lo contrario se estaría privando de la justicia material al
considerar siempre y en todo caso que con dicha edad el menor no es capaz de
consentir, ahora bien, entendiendo que debería haberse limitado tal consentimiento a
una edad como lo hacía el legislador en la redacción anterior.
115
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Tan solo podría tener alguna relevancia esa cuestión a los efectos insinuados por
el Fiscal de aplicación del art. 183 quáter (que no ter como, sin duda por un lapsus,
aparece en su dictamen). Pero tal precepto, que excluye la responsabilidad en los casos
de consentimiento libre del menor cuando exista simetría en madurez y edad con el
sujeto activo, no solo no ha sido invocado por la defensa, sino que choca con algunas de
las declaraciones que efectúa la Sala de instancia en materia en la que la inmediación
adquiere una singular importancia:
116
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La dicción del art. 183 quáter es quizás demasiado maniquea: la disyuntiva que
encierra es exoneración o responsabilidad íntegra sin matices o soluciones intermedias
simplemente atenuatorias cuando aparezcan episodios de cierta penumbra como una
madurez solo relativa que, sin llegar a cumplir todos los requisitos de la norma, se
aproximen a la situación allí contemplada. Ciertamente la pena resultante -la Sala ha
impuesto la mínima y su razonamiento hace pensar que no ha sido más benigna por
impedirlo el principio de legalidad- puede percibirse como desproporcionada. Pero solo
a través de mecanismos excepcionales de anclaje no jurisdiccional, pero presentes en
nuestro ordenamiento podría corregirse ese eventual desacompasamiento entre conducta
sancionada -grave sin duda pero que parece alejarse de los supuestos que el legislador
tenía en mente al establecer la penalidad del art. 183 CP - y la pena resultante (igual a la
de un homicidio)‖6.
6
TS Sala 337/2018 de 5 de julio de 2018. Ponente: DEL MORAL GARCÍA, A. CENDOJ.
117
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
V. ASIMETRÍA DE EDAD
Es tal la falta de concreción en la redacción del tipo penal que nos hace
plantearnos ciertas interrogantes no exentas de dudas, así, ―si, tratándose de una relación
sexual en la que los dos implicados tuvieran, por ejemplo, quince años, quedara
acreditado que el autor (¿varón?) es más maduro que el sujeto pasivo (¿mujer?).
¿Entonces ya no sería válido el consentimiento que ella hubiera prestado? Y, por otra
parte, tendríamos que preguntarnos si la fórmula empleada por el legislador permite que
la madurez equivalente de los implicados permita que una diferencia de edad de cierta
relevancia careciera de importancia. Es decir, ¿sería admisible la validez del
consentimiento de una menor de quince años cumplidos, si el "autor" es un adulto, de
veinte años, muy inmaduro para su edad?, ¿y si fuera a la inversa?, ¿y si el menor fuera
el varón y la mujer una adulta muy inmadura para su edad?, ¿cambiaría la respuesta?‖7
7
GARCÍA ÁLVAREZ, P., La nueva regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual tras
la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo La reforma del Código Penal a
debate (XII Jornadas de Derecho Penal en homenaje a José María Lidón), Cuadernos Digitales de
Formación, 33, 2015, p. 13.
118
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
119
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quáter, procederá el
sobreseimiento del art. 637 n.º 2 LECrim. La exención no podrá aplicarse a acciones
típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento. En relación con el
delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la
exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la
concurrencia de violencia, intimidación o engaño. No podrá apreciarse esta cláusula en
el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el
―consentimiento libre‖ que se exige en el art. 183 quáter con el ―embaucamiento‖
propio de este tipo.9
9
Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, 1/2017 sobre la interpretación del art. 183 quáter
del Código Penal.
120
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
VI. CONCLUSIÓN
10
GALDEANO SANTAMARÍA, A.M. Formación a Distancia, 2, 2016, p. 5.
121
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
libremente por un menor; ya sea mantenida dicha relación sexual con otro menor o con
un adulto muy próximo a la mayoría de edad, descartando el resto de los supuestos. Lo
determinante debería ser únicamente que el consentimiento que éste preste no haya sido
obtenido mediante violencia, intimidación, engaño o cualquier tipo de prevalimiento.
BIBLIOGRAFÍA
Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 sobre la interpretación del art. 183 quáter del
Código Penal.
Código Penal y Ley Penal del Menor Tirant LO Blanch 23.ª ed. anotada.
GALDEANO SANTAMARÍA, A.M. La asimetría de edad en los delitos contra la libertad sexual. La
cláusula del artículo 183 quáter: Últimas reformas penales, Formación a Distancia, 2, 2016.
Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, 1/2017 sobre la interpretación del art. 183
quáter del Código Penal.
ESCOBAR JIMÉNEZ, C., Los delitos sexuales a menores: artículo 183.1 y 3. Examen del artículo
183 quarter. Ponencia: recurso disponible en: www.fiscal.net.
GARCÍA ÁLVAREZ, P., La nueva regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual
tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, XII Jornadas de
Derecho Penal en homenaje a José María Lidón Cuadernos de Formación, 33, 2015.
QUINTERO OLIVARES G., Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, 9.ª edición,
Pamplona 2011.
******
122
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
Las definiciones que del Derecho penal se han dado han sido tantas como autores
lo han estudiado, de entre las que destacan los aspectos formales del Derecho penal se
encuentra la elaborada por von Liszt, para el que ―Derecho Penal es el conjunto de
reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho la pena
como legítima consecuencia‖1.
Como punto de partida podemos afirmar que siendo el derecho penal el sector del
ordenamiento jurídico cuya finalidad es el ejercicio del ius puniendi del estado, su
efectividad resulta cuestionada cuando junto a la sanción punitiva del estado ante la
lesión de los bienes jurídicos protegidos entran en juego la protección de otros intereses
igualmente fundamentales para el ordenamiento jurídico, tales como la paz y la unidad
familiar.
1
LUZÓN CUESTA, Compendio de Derecho Penal Parte General, 8.ª, 1996, p. 20.
123
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
2
TAMARIT SUMALLA, Cuadernos Digitales de Formación, 54, 2016.
3
GÓMEZ-LIMÓN AMADOR, Cuadernos Digitales de Formación, 48, 2016.
124
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
125
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El eje valorativo, por lo tanto, se centra en la ley penal como norma de protección,
de especial significación respecto a las víctimas especialmente vulnerables, no siendo
tratadas como víctimas de primer grado, sino como víctimas de segundo grado4.
4
DE LA FUENTE HONRUBIA, en: Udima, Unidad 4, pp. 1-21.
126
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
No obstante no deja de haber opiniones jurídicas que consideran que esta opción
legislativa discrimina y deja desprotegido a menores, ancianos y hombres maltratados,
por considerar que el plus de protección a favor de la mujer no se basa solo en el hecho
de ser mujer sino en el hecho de que los atentados que padecen tienen lugar en el
ámbito específico de la relación de la pareja, estando el resto de los sujetos
anteriormente mencionados debidamente protegidos tanto judicial como legalmente5.
De ahí que el derecho de la víctima a la reparación íntegra vaya más allá que le
mera sanción al infractor, única consecuencia prevista por la ley en caso de resultar
acreditados los hechos denunciados, en este sentido se pronuncian las resoluciones
emanadas en el seno de la Unión Europea, entre otras cabe destacar la Directiva de 25
de octubre de 2012 remite a la idea de justicia al proclamar en el Preámbulo (n. 34) que
―no se puede hacer justicia si no se permite a las víctimas explicar las circunstancias del
delito y aportar pruebas de forma comprensible para las autoridades competentes‖6.
5
MARÍN LÓPEZ MAGISTRADO, P., /LORENTE ACOSTA M., Estudios de Derecho Judicial, 139, 2007 pp.
17-46 y 70.
6
TAMARIT SUMALLA.
127
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El art. 87. Ter de la LOPJ prohibiendo la mediación en este ámbito del derecho
penal, no ha logrado solventar el grave problema que este tipo de delitos conlleva, ya
que no se trata como en otros tipos penales de un conflicto intersubjetivo de dos
personas, sino que nos encontramos ante un abuso de derecho fundamentales de la
mujer en su relación de pareja que tradicionalmente ha sido fomentado, justificado y
alimentado por una sociedad con valores machistas y basada en un modelo económico
al que beneficia la discriminación de la mujer, por lo que quizás resulte conveniente en
este momento en que se está produciendo una revolución social donde se pretende a
través de los organismos internacionales y mediante su transposición interna velar por
los derechos de la víctima, que esta pudiera tener un papel más relevante en el proceso,
no siendo sometida tanto a un interrogatorio, sino ante una exposición más relajada que
le permitiera desde la información que le ha sido facilitada por el órgano judicial,
7
HERNÁNDEZ RUEDA, Formación a distancia, 3, 2016.
128
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
valorar y superar la victimización que el proceso penal puede suponer y lograr a través
de un sistema restaurativo dar solución al conflicto sin que dicha solución tenga
necesariamente que conllevar una condena penal con las nefastas consecuencias que
ello conlleva no sólo a nivel personal sino familiar y social en cuanto que el proceso
judicial estigmatiza a sus intervinientes. Y esa solución restaurativa puede lograr dar
solución a un problema que excede con creces el ámbito penal, requiriendo para ello
que el victimario haya reconocido su actuar y se encuentre dispuesto a aceptar las
medidas reparadoras indicadas por un tercero imparcial y que otorga objetividad a una
cuestión en la que se mezclan sentimientos de muy distinta índole y en el que los
implicados no se encuentran capacitados para fijar una solución por sí mismos dado los
intereses en conflicto. Claro que este tipo de justicia no es posible en supuesto de suma
gravedad, pero sin en aquellos casos en que dadas las circunstancias del caso nos
encontremos ante hechos que aun pudiéndose enmarcar en los art. 153,1 y 171.4 y 5 del
CP, ambas partes estén dispuestas a aceptar una mediación judicial que permita de un
lado lograr la restauración de los derechos de la víctima y que el victimario partiendo
del principio de responsabilidad y asunción de culpa evite las penas y sus
consecuencias. Basando dicho sistema, en un encuentro que se puede producir a lo largo
del proceso, con la finalidad de llegar a la reparación emocional (que el derecho penal
por sí mismo no puede alcanzar), siendo necesario pasar por una serie de fases que
prepararían a las partes para poder llevar a cabo un encuentro conjunto que culminaría
con ese acuerdo de reparación, y que como fin ideal se llegaría a un perdón y a una
reconciliación8.
8
ARNAIZ SERRANO/ MARTÍNEZ SOTO, Formación a distancia, 2 2017.
129
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
IV. CONCLUSIONES
Entiendo que la Ley por sí sola no es capaz de erradicar, tan grave problema, pues
la propia Ley es consciente de la importancia del factor cultural, por ello la necesidad
por un lado de reformar las leyes de educación con el objetivo de que las nuevas
generaciones crezcan en el valor de la igualdad y en técnicas de resolución pacífica de
conflictos. Personas expertas en perspectiva de género han de cuidar que se hagan
realidad esos valores.
En este punto quisiera resaltar la importancia que hoy día tienen los medios de
comunicación y la labor que deben cumplir, evitando informaciones sesgadas y
sensacionalistas, para lograr alcanzar en la sociedad la idea fundamental de que la
violencia familiar es un problema de todos, transmitiendo esperanza a las víctimas.
Deben evitar transmitir que los jueces son benévolos con los agresores, ya que ellos
están sometidos al imperio de la ley, e incidir más en quienes manejan los resortes
educativos y preventivos.
130
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La Ley integral recoge sin duda ambiciosas medidas y objetivos. Hemos de ser
conscientes de que, aún queda un largo recorrido de fondo, se ha de mantener la tensión
política y social si pretendemos que resulte eficaz y sirva para prevenir y proteger a las
mujeres que sufren malos tratos dentro de sus hogares. Resulta creo necesario cumplir la
previsión de la propia ley respecto a la evaluación periódica sobre su eficacia y que
dicha aplicación se viera contrastada con la necesaria dotación presupuestaria para
valorar de este modo de manera real y efectiva su eficacia e implantación, al necesitar
personal entiendo que especializado no solo en los órganos judiciales sino también en el
profesorado y fundamentalmente con equipos psico-sociales auxiliares, que permitan
con su actuación educacional, preventiva y de asesoramiento y asistencia, el objetivo
final de la ley, que no es otro que hacer realidad el derecho de las mujeres a la no
violencia en el ámbito familiar. Un objetivo muy ambicioso y de largo recorrido, pero
necesario en un estado democrático que avanza en la materialización del derecho a la
dignidad humana.
contrario, a veces crea un efecto pernicioso, además del elevado coste social que
supone la intervención judicial, máxime cuando nuestra ley rituaria permite que la
mujer víctima de un delito de violencia de género pueda negarse a declarar, por lo que
sería conveniente es casos de escasa gravedad sin que consten antecedentes penales y
existiendo una voluntad firme de no reiteración delictiva que fuese posible no solo en
sobreseimiento de las actuaciones, sino la posibilidad de alcanzar un acuerdo que logre
zanjar las desavenencias producidas en el seno de la pareja y que con la intervención
judicial impida a través de dicho acuerdo que no se produzcan nuevos incidentes.
La intervención de del Derecho Penal solo está justificado cuando, en efecto, los
sistemas de prevención, socialización, información y asistencia pública a las posibles
víctimas de los delitos en el ámbito familiar hubiesen fracasado, como decía Welzel, el
Derecho Penal no persigue la realización de valores absolutos de justicia en la tierra, ni
ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia, sino hacer posible la vida en
común.
9
GÓMEZ CAFARENA, en La conversión humanista del Concilio Vaticano II, aportación católica a una
humanidad reconciliada, Philosophiapacis, 1989, p. 482.
132
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Ya que el valor que los tipos penales deben proteger, no puede ser otro que el de
la dignidad, la libertad o la integridad corporal de la víctima, y en relación con esos
valores resulta sencillamente jurídicamente cuestionable que puedan establecerse
diferencias por razón de sexo, criterio de diferenciación que choca directamente con la
proscripción del art. 14 CE.
BIBIOGRAFÍA
10
ALEMANY ROJO.Por referencia ―La violencia familiar en el ámbito judicial‖Asociación de Mujeres
Juristas Themis. Congreso de Violencia Doméstica 12 y 13 de junio de 2003.(pag. 205 a 219 )
133
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
134
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
El Título VII del Libro II del Código Penal se rubrica ―De las torturas y otros
delitos contra la integridad moral‖ y abarca los artículos 173 a 177.
Para GARCÍA SEDANO el Legislador de 1995 dotó a los delitos contra la integridad
moral de autonomía sistemática y de un elevado rango al situarlos entre los delitos
contra los bienes esenciales de la persona como son la vida, la integridad física y la
libertad, por delante, incluso, de la libertad sexual o del honor1.
2. La integridad moral
1
GARCÍA SEDANO, La Ley Penal 124, 2017, pp. 1-2.
2
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 2013, p. 172.
135
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por ello la jurisprudencia distingue entre los simples ataques a la integridad física
o psíquica y ―aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana,
considerando que la integridad moral se configura como una categoría conceptual
propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la
libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda de que tanto
nuestra Constitución como el CP configuran la integridad moral como una realidad
axiológica propia, autónoma e independiente de aquellos derechos; y tan evidente es así
que los arts. 173 y 177 del Código Penal establecen una regla concursal que obliga a
castigar separadamente las lesiones a estos bienes y las producidas a la integridad moral.
De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de
comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia
de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar
daño alguno a otros bienes personalísimos (Vid. SSTS 255/2011, de 6 de abril,
255/2012, de 29 de marzo, y de 2 de abril de 2013).
3. La tortura
136
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Además, para integrar el tipo es necesario que el bien jurídico ―integridad moral‖
137
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
a.- Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del
delito.
No se hace mención a ningún resultado típico por lo que sería un delito de mera
3
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal, 2013, p. 174.
138
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El tercer párrafo del artículo 173.1 CP castiga a quien de forma reiterada lleve a
cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por
objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.
139
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El Código Penal de 1995 recoge las torturas como un delito autónomo y lo define
siguiendo las pautas marcadas por los Tratados y Convenciones Internacionales, y
especialmente por el V Congreso de la ONU para la Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente de 1.975, y por la Convención Contra la Tortura y Malos
Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de 1984.
b) La cualificación del sujeto activo que debe ser una autoridad o funcionario
140
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
―De este modo, el vigente Código Penal ha venido a ampliar este elemento
teleológico al incorporar, junto a la llamada tortura indagatoria, la vindicativa o de
castigo por lo que el sujeto pasivo hubiera cometido o se sospeche que hubiera podido
cometer. Se persigue dar cobertura típica a aquellos casos en los que las autoridades o
funcionarios actúan como represalia a la conducta anterior del sujeto pasivo‖ (STS nº
701/2001, de 23 de abril).
Puede ser sujeto pasivo de este delito cualquier persona, sin que se requiera en
ella la concurrencia de ninguna circunstancia especial, ni que ostente una posición
específica en el marco de unas diligencias policiales o judiciales4.
La diferencia entre el tipo penal de tortura del art 174 y el delito residual de
atentado contra la integridad moral cometido con abuso de cargo por autoridad o cargo
público del art 175 CP, no estriba en la gravedad de la afrenta a la dignidad de las
víctimas (pues expresamente se sancionan en ambos preceptos tanto los atentados
graves como los que no lo son), sino en la ausencia en el tipo penal del artículo 175 del
elemento teleológico: con el fin de obtener una confesión o información de cualquier
persona o de castigarla por cualquier razón que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, que exige el
artículo 174 (Vid. STS nº 601/2013, de 11 de julio).
4
ZÁRATE CONDE, A. (coord.) Derecho Penal. Parte Especial, 2018, p. 155.
141
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
d) por último, los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que
le confiere un carácter residual.
Por tanto, este delito viene integrado por ―cualquier conducta arbitraria de
agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que aún sin
causar lesión y que tenga cierta intensidad, provocando humillación, quebranto
degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades distintas de las comprendidas en
el art. 174 (tortura), que por ello tiene un carácter residual en relación al delito de
torturas‖ (STS nº 1246/2009, de 30 de noviembre).
El delito de tortura solo puede ser cometido por las autoridades o funcionarios
públicos que actúen fuera de los cauces legales permitidos, es decir, bien abusando de
su cargo, bien faltando a los deberes del mismo5.
5
ZÁRATE CONDE, A. (coord.) Derecho Penal, 2018, p. 155.
142
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1º) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las
disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los
deberes de su cargo; 2º) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las
funciones del cargo correspondiente; 3º) que para el cumplimiento del deber concreto en
cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia
(necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la
obligación que en ese momento le incumbe; 4º) que la violencia concreta utilizada sea la
menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio
menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible,
todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las
circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que
dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y 5º) proporcionalidad de
la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza
pública.
143
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en
ellos, es decir, el precepto castiga a la autoridad o funcionario público que faltando a
los deberes de su cargo no impidiere que otros ejecuten los hechos previstos en los
artículos 173, 174 y 175 del Código Penal.
144
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En esta línea, la STS nº 205/2015, de 10, de marzo explica que ―no es necesaria
una relación jerárquica que sitúe al responsable del art. 176 por encima del autor directo
del art. 174. Eso llevaría a convertir casi en superflua la previsión pues el superior
siempre sería copartícipe del delito del art. 174. El legislador ha querido ensanchar con
el art. 176 las conductas sancionables equiparando ex lege, por expresa disposición
legal, la omisión a la acción. Serían menos las omisiones sancionables si se dejase jugar
a los genéricos preceptos de la participación (arts. 28 y ss. CP) y la fórmula general de
la comisión por omisión (art. 11 CP). El art. 176 recoge conductas omisivas que no
quedarían abarcadas por los dos artículos que le preceden ni siquiera en combinación
con los arts. 11 y 28 y ss. CP.
Basta con ser consciente de que se está desarrollando una conducta encajable en el
art. 174 y, teniendo la cualidad pública de que habla el art. 176, no hacer
deliberadamente nada por impedirla, aunque internamente pueda incluso reprobarse.
Cosa distinta en que en determinadas circunstancias la falta de asentimiento unida a la
145
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
incapacidad para una oposición eficaz pueda desembocar en una exención por falta de
exigibilidad (…) (STS 19/2015)‖.
3. Conclusión
En conclusión, para que pueda integrarse el tipo previsto en el artículo 176 del
Código Penal, deberá evaluarse, caso por caso y en atención a las circunstancias
concretas, la posibilidad de que al funcionario le fuera exigible impedir las conductas
(las castigadas en los artículos 173, 174 y 175 CP) que se estaban realizando a su
presencia o sobre las que tenía capacidad de actuación, es decir, que en todo caso, el
juicio de subsunción del hecho en la norma penal requiere que la autoridad o
funcionario que haya permitido el maltrato hubiese podido evitarlo si hubiera actuado
de una manera activa y que además dicha conducta activa no le fuera inexigible dadas
las circunstancias concretas.
GARCÍA SEDANO, T., El trato degradante (Artículo 173, Párrafo 1, del Código Penal), La Ley
Penal nº 124, enero-febrero 2017.
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
ZÁRATE CONDE, A. (coord.) Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Universitaria Ramón
Areces, Madrid, 2018.
STC nº 120/1990, de 27 de junio.
STS nº 1050/1997, de 18 de julio.
STS de 29 de septiembre de 1998.
STS nº 701/2001, de 23 de abril.
STS nº 1391/2004, de 26 de noviembre.
STS nº 1401/2005, de 23 de noviembre.
STS nº 1212/2006, de 25 de octubre.
STS nº 778/2007, de 9 de octubre.
STS 957/2007, de 28 de noviembre.
STS nº 922/2009, de 30 de septiembre.
STS nº 1246/2009, de 30 de noviembre.
STS nº 601/2013, de 11 de julio.
STS nº 718/2013, de 1 de octubre.
STS nº 205/2015, de 10 de marzo de 2016.
SAP de Barcelona, Sección 21ª, de 30 de diciembre de 2010.
146
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
147
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
1
En esta sección se publica la mayoría de las comunicaciones presentadas al XXII Seminario
Interuniversitario Internacional de Derecho Penal, sobre ―Derecho penal general y de la empresa‖,
organziadas por el Área de Derecho Penal de la Univ. de Alcalá y la FICP (dir.: Prof. Dr. Dr. h.c. mult.
Luzón Peña) con fecha de 16 y 17 de mayo de 2019 en la Facultad de Derecho de la Univ. de Alcalá. Las
actas de este Seminario, con el programa, las ponencias y comunicaciones recibidas están disponibles en
nuestra página web, en la sección de Actas de los Seminarios Interuniversitarios Internacionales anuales
de Derecho Penal Univ. de Alcalá, que ya disponen de ISSN: 2695-3994
148
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
2
MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el
proceso penal y el derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el art. 15 de la
Constitución española, en La prueba en el proceso penal, CGPJ, Madrid, 2000, p. 117.
3
VERNET, J.: Los registros corporales en la jurisprudencia del TEDH, en Revista Europea de
Derechos Fundamentales, segundo trimestre 20, 2017, p. 97.
149
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Uno y otro motivo nos han llevado a optar por el manejo de una concepción muy
concreta a la hora de definir las inspecciones corporales. Abogando por un enfoque
eminentemente práctico, estas inspecciones constituyen el examen del cuerpo de la
persona, realizado con mayor o menor intromisión, y orientado a la consecución de un
fin legítimo4. Un concepto que necesariamente está ligado al común empleado en otros
ámbitos por cuanto la actuación resulta esencialmente idéntica, pero que necesariamente
debe presentar unos rasgos propios derivados de la situación de especial sujeción del
afectado –recluso en un establecimiento penitenciario– y de su finalidad, verbigracia, la
mencionada seguridad en un establecimiento penitenciario o la evitación de la
autolesión o fuga del penado
De forma aún más concreta, dentro de esta definición, hemos optado por
centrarnos en la regulación y problemática de los registros corporales externos5.
Quedan fuera de nuestro objeto de estudio, por tanto, las prácticas que suponen una
exploración interior de la persona ya sea efectuada físicamente mediante la exploración
de las cavidades bucal, rectal o vaginal, bien a través de medios técnicos de examen por
imagen. Nuevamente ha primado aquí el enfoque práctico, pues es evidente que la
mayor parte de los registros realizados en el ámbito penitenciario son, por lo general, de
carácter externo, en tanto que suponen una exploración externa y superficial de la
persona.
4
En sentido similar, Idem, p. 96.
5
MARTÍN BRAÑAS, C: Inspecciones e intervenciones corporales: previsiones legislativas, en Revista
General de Derecho Procesal, núm. 33, 2014, p. 25.
150
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Sentada esta premisa, tanto el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), como el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) señalan que la realización
de un registro corporal –interno o externo– de manera incorrecta puede derivar en la
lesión, principalmente, de dos derechos: la intimidad y la integridad física6.
a) El derecho a la intimidad
En ambos casos nos encontramos con definiciones abiertas que los respectivos
intérpretes –TC y TEDH– actualizan con nuevos contenidos. En palabras de nuestro
juez constitucional, este derecho ―implica la existencia de un ámbito propio y reservado
frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de
nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana‖7.
Dos son los rasgos más destacados de este derecho. En primer lugar, la
posibilidad de renuncia del mismo por parte del individuo, de tal manera que no cabrá
plantearse lesión alguna de su derecho en los casos en que éste preste su consentimiento
con carácter previo y continuado a la realización del registro personal.
6
VERNET, J.: Revista Europea de Derechos Fundamentales, 20, 2017, p. 99.
7
STC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ. 3.
8
STC 37/1989, de 15 de febrero, FJ. 7.
9
VERNET, J.: Revista Europea de Derechos Fundamentales, 20, 2017, p. 101.
151
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
social de pudor. En otras palabras, la intimidad protege la parte del cuerpo que, por ser
generalmente considerada como íntima, normalmente el individuo desea mantener fuera
de la vista de los demás.
Una vez dispuestas las piezas del puzle, la jurisprudencia constitucional española
muestra una línea de interpretación clara a la hora de diferenciar entre las lesiones de la
intimidad y las propias de la integridad física y moral. El criterio central de la misma es
el tipo de práctica enjuiciada. Así, el derecho a la intimidad solo podrá considerarse
lesionado cuando se den dos requisitos acumulativos: que la actuación consista en una
inspección corporal; y que ésta recaiga sobre partes íntimas del cuerpo o incida en la
privacidad de otro modo10.
Por su parte, tampoco se puede desconocer que el TC deja abierta la puerta a que
la lesión del derecho a la intimidad venga dada por otros elementos, distintos de la parte
del cuerpo afectada. Sin perjuicio de lo que se indicará a continuación con ocasión de
las lesiones a la integridad física y moral, las concretas circunstancias en que se
produzca el registro también pueden ser definitorias de una lesión del derecho a la
intimidad aun cuando no se haya visto afectado el pudor del recluso.
10
STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ. 2.
152
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del
consentimiento del su titular11.
Lo anterior supone que las inspecciones corporales externas pueden ser objeto de
un doble análisis en atención a los efectos perniciosos que provoquen sobre el
individuo. Cuando lo mismos sean susceptibles de su calificación como ―trato
inhumano o degradante‖ el escrutinio girará en torno la eventual lesión del artículo 15
CE. Por el contrario, en los supuestos en que no existe un trato del tipo indicado, se
podrán analizar subsidiariamente como una vulneración del derecho a la intimidad
personal consagrada en el artículo 18.1 CE cuando la actuación consista en una
inspección o registro corporal que recaiga sobre partes íntimas del cuerpo o incida en la
privacidad de otro modo. En cualquier caso, los límites entre uno y otro no aparecen
nítidamente definidos en la jurisprudencia. Así, la orden de desnudarse y hacer flexiones
11
STC 120/1990, de 27 de junio, FJ. 8.
12
STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ. 2.
13
Entre otras, la STC 120/1990, de 27 de junio, FJ. 9. En sentido similar, la STEDH de 18 de enero de
1978, asunto Irlanda contra Reino Unido, par. 167.
153
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
no fue considerada por el TC como un trato inhumano o degradante, sino como una
práctica constitutiva de una violación del derecho a la intimidad14.
El punto de partida para referirse a esta cuestión lo constituye el art. 25.2 CE,
conforme al cual el recluso ―gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a
excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria‖. Dicho de otra manera, el
recluso solo puede ser privado de aquellos derechos que son inherentes a la condena.
¿Cuáles son estos derechos? Pues serán, sin lugar a dudas todas las libertades
relacionadas con la movilidad. Pero también existe una merma inevitable en el ámbito
de la intimidad, por cuanto, en palabras del propio TC, una de las consecuencias más
dolorosas de la pérdida de la libertad es la reducción de la intimidad de los que sufren
esta privación, pues quedan expuestas al público, e incluso necesitadas de autorización,
muchas actuaciones que normalmente se consideran privadas e íntimas. Mas se ha
agregado que ello no impide que puedan considerarse ilegítimas, como violación de la
intimidad ―aquellas medidas que la reduzcan más allá de lo que la ordenada vida en
prisión requiere‖15. Las propias condiciones de la reclusión pueden afectar, como es
lógico, al ejercicio del derecho a la intimidad –incluso corporal– en sus más básicas
manifestaciones. Piénsese en el uso obligado de duchas de pared corrida, por ejemplo.
Pero tratándose de un derecho de la personalidad, es evidente que en ningún caso deben
ser admitidas limitaciones mayores que las molestias propias de aquélla condición.
Algo similar ocurre con la integridad física y moral. Es evidente que la mera
privación de libertad –y consiguiente intimidad– supone un trato de algún modo
denigrante para el recluso. Es precisamente en el ámbito penitenciario donde en mayor
14
STC 57/1994, de 28 de febrero.
15
STC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 5.
154
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
número se han producido los casos relativos a los ―tratos inhumanos y degradantes‖16.
Circunstancia que ha permitido al juez constitucional –y al TEDH– señalar que dicha
noción exige, en este ámbito, un plus de vejación distinto y superior al que suele llevar
aparejada la pena17. Así, no ha estimado que existiera este tipo de tratos en la
denegación de las ―visitas íntimas‖, o en la reclusión de una celda de aislamiento18.
Se aprecia un vacío legal casi absoluto en relación con los supuestos en que el
registro no exija la desnudez del recluso. Así, no aparece un listado tasado de causas
que puedan dar lugar a la aplicación de estas medidas, sino que parece que las mismas
pudieran venir amparadas por la –genérica– necesidad de salvaguardar la seguridad y
orden dentro del establecimiento. Tampoco parece exigible que el personal encargado
de llevar a cabo el registro deba ser necesariamente del mismo sexo que el afectado, o
16
DÍEZ-PICAZO, L. M.: Sistema de derechos fundamentales, Segunda edición, Thomson-Civitas, Cizur
Menor, 2008, p. 237.
17
STEDH de 5 de febrero de 2013, asunto Gurenko contra Rusia, par. 82.
18
SSTC 65/1986, de 22 de mayo, y 2/1987, de 21 de enero, respectivamente.
155
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
que esta práctica no pueda ser desarrollada a la vista de otras personas. Todo lo más que
se exige es la necesidad de dejar constancia escrita del registro en un parte firmado por
los funcionarios que lo hayan efectuado y dirigido al Jefe de Servicios (Art. 68.5 del
Reglamento).
Por lo demás, el art. 68.3 del Reglamento obliga a que el registro con desnudo
integral se efectúe por funcionarios del mismo sexo que el interno, en lugar cerrado sin
la presencia de otros internos y preservando, en todo lo posible, la intimidad.
19
STC 120/1990, de 27 de junio, FJ. 8.
156
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
claro que la propia noción de intimidad corporal está muy ligada a la vertiente moral de
la integridad20, lo que llevaría a requerir el consentimiento del afectado.
A falta de previsión legal clara, parece que la falta de consentimiento por parte del
recluso debería bastar para negar la posibilidad de proceder a la práctica de la
inspección, sin perjuicio de las consecuencias disciplinarias que de su negativa pudieran
derivarse. En favor de esta interpretación puede invocarse la jurisprudencia del TEDH
en el sentido de que, en principio, se requiere que los registros corporales sean
aceptados voluntariamente y que la persona sea previamente informada de la finalidad y
del modo de practicarlos. Bien es cierto que esta afirmación merece algunas
matizaciones.
En cualquier caso, sea cual fuera la posición adoptada, existe un lugar común en
la doctrina acerca de la interdicción del uso de la fuerza para efectuar una inspección
corporal que ha sido, en cierta medida avalada por el TC. La jurisprudencia
constitucional no ha señalado que quepa suplir la falta de colaboración del afectado
mediante el empleo de la coerción. Dado el elenco de derechos fundamentales –también
de índole procesal22– que pueden ser puestos en entredicho con este tipo de modos de
proceder, podemos afirmar que, si bien el TC no ha excluido de raíz esta posibilidad,
parece que no hay dudas acerca de la imposibilidad de proceder a la ejecución por la
fuerza del registro en los supuestos de una negativa violenta del afectado23.
20
DÍEZ-PICAZO, L. M.: Sistema de derechos fundamentales, 2008, p. 243.
21
VERNET, J: Revista Europea de Derechos Fundamentales, 20, 2017, p. 118
22
Derechos a la presunción de inocencia, a no declarar contra uno mismo, etc.
23
DÍEZ-PICAZO, L. M.: Sistema de derechos fundamentales, Segunda edición, 2008, p. 242
157
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1. La cobertura legal
La decisión adoptada debe tener cobertura en una previsión legal que autorice su
práctica. Se trata, como es evidente, de la más simple de las garantías del principio de
seguridad jurídica, en virtud del cual el recluso tiene que ser capaz de prever su posible
sometimiento al registro.
24
STC 37/1989, FJ. 7.
25
STEDH de 2 de agosto de 1984, asunto Malone contra Italia. Establece que la previsión legal debe
ser ―clara en sus términos, (…) circunstancias, (…) grado de discrecionalidad, (…) finalidad y forma de
ejercicio‖
26
En este sentido, la STC 207/1996, FJ. 4, donde se concluye que ―toda intervención corporal
acordada en el curso de un proceso penal, por su afectación al derecho fundamental (…) no puede ser
autorizada por la vía reglamentaria, sino que ha de estar prevista por la Ley‖.
158
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
puede resultar justificado por la mera invocación de la relación de sujeción especial que
media en el ámbito penitenciario.
2. La necesidad de la medida
En relación con este requisito, el TEDH ha señalado que justificar un registro con
el fin de garantizar el orden y seguridad del establecimiento es necesario, pero no basta.
Antes al contrario, será preciso indicar cuáles son los motivos concretos que determinan
la necesidad de la medida27.
3. El juicio de proporcionalidad
En último extremo, la medida enjuiciada debe ser ponderada respecto del carácter
lesivo para los derechos fundamentales que la misma conlleva. Se trata éste de un juicio
complejo en el que ambos tribunales coinciden en señalar que habrá de estarse a las
características concretas del caso, tales como: la gravedad o entidad del delito que se
imputa al sujeto; la reiteración y duración de la medida; la vulnerabilidad de la víctima;
que el reconocimiento se efectúe por un funcionario del mismo sexo y en lugar
adecuado para ello; etc. Circunstancias todas ellas que habrán de tenerse en cuenta de
manera acumulativa28.
BIBLIOGRAFÍA
DÍEZ-PICAZO, L. M.: Sistema de derechos fundamentales, Segunda Edición, Thomson-Reuters,
Cizur Menor, 2008.
MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el
proceso penal y el derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el art. 15 de
la Constitución española, en La prueba en el proceso penal, CGPJ, Madrid, 2000.
MARTÍN BRAÑAS, C.: Inspecciones e intervenciones corporales: previsiones legislativas, en
Revista General de Derecho Procesal, Núm. 33, 2014.
27
MARTÍN BRAÑAS, C.: Revista General de Derecho Procesal, 33, 2014, p.32.
28
STEDH de 6 de marzo de 2001, asunto Dougoz contra Grecia, par. 46.
159
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
160
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1. Contenido.
1
MONTANER FERNÁNDEZ, R., El quebrantamiento de penas o medidas de protección a las víctimas de
violencia doméstica, InDret. Revista para el análisis del derecho, 4/2007, p. 6. Disponible en
www.indret.com/pdf/477_es.pdf
2
VALEIJE ÁLVAREZ, I., Penas accesorias, prohibiciones del art. 468.2 del CP y delito de quebrantamiento
de condena. Consideraciones críticas sobre el art. 57.2 del CP, Estudios Penales y Criminológicos, 26, 2006,
pp. 340-341.
3
ACALE SÁNCHEZ, M., La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código penal, Reus,
Madrid, 2006, pp. 319-320.
161
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
2º. Cuando los referidos delitos se hayan cometido en los ámbitos de la violencia de
género o la doméstica o contra personas especialmente vulnerables dentro de aquéllos,
siendo en estos casos preceptiva la imposición de la prohibición de aproximación.
3º. Cuando dichas infracciones constituyan delito leve si así está prevista su
tipificación.
En el ámbito procesal los arts. 544 bis y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
regulan la adopción de estas prohibiciones bien como medidas cautelares (art. 544 bis),
bien en el seno de la orden de protección cuando se trata de violencia doméstica (art. 544
ter, en relación con las personas mencionadas en el art. 173.2 CP). En todos estos casos es
preciso que concurra una situación objetiva de riesgo para que pueda operar el mecanismo
de protección de las víctimas de los delitos relacionados en el art. 57 CP, con una
especificidad más intensa relativa a la orden de protección, diseñada para otorgar a la
víctima un estatuto protector integral que abarca medidas civiles, penales y de orden social,
incluyéndose entre las segundas las prohibiciones de residencia, acercamiento y
comunicación previstas en el art. 544 bis Lecrim4.
Para el caso de que se incumpla una prohibición impuesta como medida de seguridad
4
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret. 4/2007, p. 7.
5
VALEIJE ÁLVAREZ, I., Estudios Penales y Criminológicos, 26, 2006, p. 336.
162
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La ubicación sistemática del art. 468 en el Código Penal (Capítulo VIII, Título XX,
Libro II) invita a pensar que el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la
6
CÓRDOBA RODA, J. / GARCÍA ARÁN, M., Comentarios al Código penal, T. II, Marcial Pons, Madrid, 2004,
p. 2328.
7
MUÑOZ CUESTA, J., Quebrantamiento de condena, en HERNÁNDEZ GARCÍA, J. (et al.), Los delitos contra
la Administración de Justicia, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 306.
8
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret. 4/2007, p. 8.
163
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
9
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret. 4/2007, p. 9.
10
QUERALT I JIMÉNEZ, J., La respuesta penal de la Ley Orgánica 1/2004 a la violencia de género, en
MONTALBÁN HUERTAS, I. (Dir.), La ley integral de medidas de protección contra la violencia de género,
Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 22-2005, pp. 170-171.
11
GARCÍA ALBERO, R., Del quebrantamiento de condena, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.) / MORALES
PRAT, F. (Coord.), Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, Aranzadi, 4ª edición, Navarra, 2004, p.
1805.
12
Dice la sentencia sobre este elemento doloso que ha de entenderse ―como conocimiento de la vigencia de
la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea
164
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La dicción legal del art. 468.2 sugiere que solamente puede cometer el delito de
quebrantamiento quien tiene sobre sí el cumplimiento de una pena del art. 48 o quien se
halla sometido a una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, lo que remite a
la catalogación de este comportamiento bien como un delito de propia mano, bien como un
delito especial. Dando por supuesto que el autor directo es aquélla persona – y más
singularmente el hombre que mantiene o ha mantenido con la víctima una relación conyugal
o análoga a ella en el ámbito de la violencia de género -, cabe plantearse el régimen de
autoría o de participación aplicable a quien, siendo beneficiario/a de la prohibición impuesta
y no directamente obligado por la misma, interviene en la producción de un
quebrantamiento. Al respecto se han avanzado dos posibles interpretaciones:
- Una segunda interpretación trae causa de la propia redacción del tipo penal. Nótese
que la conducta típica del número 1 del art. 468 va referida a los que quebrantaren su
condena, medida de seguridad, etc., mientras que en el número 2 se castiga a quienes
quebrantaren una pena del art. 48 o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza. Por lo pronto, parece claro que la primera de estas conductas sólo puede llevarla
a cabo la persona afectada por su condena, medida, etc., pues únicamente ella está en
condiciones de infringir su deber, en tanto que el número 2 se desvía de la lógica del
quebrantamiento y aparece no como un subtipo agravado, sino como un delito diferente del
previsto en el número anterior14 en el sentido de que en vista de la naturaleza de las penas y
necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una
especial actitud interna‖.
13
CÓRDOBA RODA, J. / GARCÍA ARÁN, M., Comentarios…, 2004, pp. 2336-2338.
14
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret, 4/2007, p. 12.
165
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
las medidas a que se refiere su éxito se hace depender de la finalidad tuitiva que les son
propias, y ello se fundamenta en una relación basada en la bilateralidad15 desde el instante en
que el cumplimiento de la prohibición impuesta se articula tanto en la persona a quien
directamente concierne por resolución judicial como en la que resulta ser su beneficiaria,
cuyo comportamiento puede confluir con el del obligado contribuyendo de manera esencial.
Esa relación bilateral aflora con especial claridad cuando está vigente, por ejemplo, una
prohibición de comunicación con la víctima u otras personas16.
En su consecuencia, cabe sostener que el delito del art. 468.1 es un ―delito especial‖
cuyo autor solamente puede ser el que infringe su específico deber de cumplir su condena,
medida, prisión, etc., mientras que en el delito del art. 468.2 nos encontramos ante un ―delito
de posición‖, toda vez que los sujetos activos del mismo son aquellos que ocupan una
determinada posición idónea para lesionar el bien jurídico, por tanto, son la persona
condenada o sujeta a la medida y la persona beneficiaria de la prohibición17, en vista de lo
cual puede aventurarse que existe base legal para dirigir el reproche penal a la mujer que
consiente o provoca que el agresor/obligado incumpla la prohibición que le afecta, si bien
este expediente, aunque viable, no debe ser utilizado como solución automática y general en
todos los supuestos18.
1. Atipicidad de la conducta.
15
VALEIJE ÁLVAREZ, I., Estudios Penales y Criminológicos, 26, 2006, pp. 342 y 350.
16
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret. 4/2007, p. 13.
17
ROBLES PLANAS, R., La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp.
238-246.
18
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret. 4/2007, pp. 13-14.
166
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
reconocer que el cumplimiento de una pena o de una medida no puede quedar en manos del
condenado ni de la persona a cuya protección aquéllas se destinan. Sin embargo, a
continuación se decanta por la absolución del acusado argumentando que el consentimiento
de la víctima al reanudar la convivencia con aquél hace innecesaria la protección acordada
por falta de objeto que la justifique19.
19
La sentencia se expresa en primer término afirmando que ―el cumplimiento de una pena no puede quedar
al arbitrio del condenado (…) y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar‖, y
seguidamente añade que ―la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona
en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella,
sino también a la persona de quien se debe proteger‖. Ahora bien, considera luego la resolución que ―en cuanto
la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la
violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la
convivencia con él acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el
decaimiento de la medida de forma definitiva‖, por cuanto ―la reanudación de la convivencia acredita la
desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento‖.
20
En su desarrollo la SAP de Guipúzcoa defiende, acerca del art. 468.2, que es un delito pluriofensivo
porque ―tutela dos bienes jurídicos complementarios: uno de naturaleza institucional, centrado en el adecuado
funcionamiento del sistema institucional de Justicia; otro de naturaleza personal, ceñido a la tutela de la
indemnidad de la persona o personas cuya seguridad vital se protege‖. Y en ambas se acaba concluyendo que
mediando el consentimiento de la beneficiaria la conducta no es materialmente antijurídica en el entendimiento
de que, bajo esa circunstancia, no existe atentado ―contra el bien jurídico que constituye el fin último de
protección de la norma punitiva (la seguridad y tranquilidad de la víctima)‖.
167
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por otra parte, en relación con la ausencia de bien jurídico protegido de la que se
desprende, a su vez, la falta de antijuridicidad material del hecho, no debe perderse de vista
que el tipo del art. 468.2 pertenece al Título XX del Código Penal, donde se prevén los
delitos contra la Administración de Justicia, por lo que el adecuado funcionamiento de la
misma parece ser, técnica y sistemáticamente, el objeto de protección penal. Si el legislador
hubiera puesto la preferencia tuitiva en el aspecto personal para proteger la indemnidad del
beneficiario de la medida, hubiera situado el tipo en otros Títulos del Libro II como el
dedicado a las lesiones en el III o a la integridad moral en el VII (a la manera, por ejemplo,
del delito de prevaricación medioambiental, ubicado entre los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente – Título XVI, Capítulo III – y no entre los que atentan contra
la Administración de Justicia, como la prevaricación – Título XX, Capítulo I). Por tanto, si
la frontera del delito de quebrantamiento no desborda los límites institucionales de la
Justicia, la voluntad de la víctima no puede alcanzar la disponibilidad de la vigencia de la
medida que la protege23.
Partiendo del punto de vista consistente en que la comisión del delito del art. 468.2 es
independiente del consentimiento de la persona protegida, la SAP de Barcelona, Sección
20ª, de 29 de noviembre de 2006 entiende que el tipo del quebrantamiento queda colmado en
el momento en que objetivamente el obligado por la prohibición la incumple y se aproxima a
la persona protegida o se comunica con ella, al margen de cuál haya sido la conducta de esta
última. Así lo exige la seguridad jurídica, de suerte que una vez constatados el
quebrantamiento de la medida y la voluntad de desobedecer la resolución judicial procede
condenar al sujeto activo por este delito24.
21
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret. 4/2007, p. 18.
22
Dice el acuerdo en su literalidad: ―Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares
de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. Acuerdo: ―El consentimiento de la
mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP‖.
23
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret, 4/2007, p. 16, nota 47.
24
Tras declarar que ―las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos‖, refiere la
sentencia que ―la ejecución de una orden de protección no puede depender de la voluntad de la persona
protegida, pues en este caso se produciría una absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que
168
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
prácticamente podría aparecer como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la
protegida‖.
25
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret. 4/2007, p. 19.
26
Partiendo de que ―la pena impuesta es de cumplimiento obligatorio y no puede quedar su ejecución al
arbitrio del condenado ni depender de la voluntad de la persona protegida‖, indica como único expediente para
soslayar la responsabilidad penal por este delito ―la solicitud de indulto parcial del gobierno (…) y la petición
simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de dicha pena mientras se
tramita el indulto y que éste acceda a la suspensión de la ejecución‖.
27
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret, 4/2007, p. 19.
28
Estas conclusiones fueron publicadas en la Memoria de la Fiscalía General del Estado del mismo año. En
lo que aquí respecta se acordó lo siguiente:
―1º. Cuando el fiscal tenga conocimiento en las Diligencias en las que se acordó la medida cautelar de
prohibición de aproximación o de comunicación, de que el agresor no está cumpliendo la medida de
169
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Teniendo en cuenta que el delito del art. 468.2 es de comisión exclusivamente dolosa,
por cuanto requiere el conocimiento de la vigencia de la pena o la medida que se quebranta,
una vía para alcanzar la inexigibilidad de responsabilidad penal a la persona protegida es la
del error de tipo (art. 14.1 CP), sobre la base de considerar equivocadamente que el
consentimiento invalida la pena o la medida, y si aquel error fuese vencible también
quedaría excluida la responsabilidad criminal porque no existe tipificación de la modalidad
imprudente de este delito29.
alejamiento o incomunicación adoptada, se deducirá en todo caso testimonio por si los hechos fueren
constitutivos de un delito de quebrantamiento del Art. 468 CP.
En ambos casos se actuará de la manera referida, aun cuando mediara el consentimiento de la víctima, sin
perjuicio de la valoración de los hechos en la instrucción.
2º. En tales casos, es decir, cuando el quebrantamiento se haya producido con el consentimiento de la
víctima, no se procederá por el fiscal a interesar la deducción de testimonio contra ésta por el delito del Art.
468 ni como autora por inducción ni por cooperación necesaria al entender que tal conducta no es subsumible
en los apartados a) y b) del artículo 28.2 del CP‖.
29
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret., 4/2007, p. 21.
30
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret. 4/2007, p. 21.
31
LORENTE ACOSTA, M. (et al.) Síndrome de agresión a la mujer. Síndrome de maltrato a la mujer, Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 02-07, 2000. Disponible en
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02_07.html
170
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En último término, para casos muy concretos podría apreciarse la exculpación sobre
un error invencible de prohibición (art. 14.3 CP) o incluso por la inexigibilidad de otra
conducta si se acredita miedo insuperable (art. 20.6º CP)32.
V. CONCLUSIONES
De todas las reflexiones que anteceden se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1ª. En el ámbito del delito de quebrantamiento del 468 CP el bien jurídico protegido en
su número 1 es el adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia, mientras que
en el número 2 el legislador ha configurado un tipo pluriofensivo que abarca no sólo aquél,
sino también la seguridad y la integridad de las víctimas de violencia doméstica y de género.
32
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret. 4/2007, p. 22.
33
MONTANER FERNÁNDEZ, R., InDret. 4/2007, p. 22.
171
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
3ª. La redacción del art. 468.2 sugiere que solamente puede cometer el delito de
quebrantamiento quien tiene sobre sí el cumplimiento de una pena del art. 48 o quien se
halla sometido a una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, lo que remite a
la catalogación de este comportamiento bien como un delito de propia mano, bien como un
delito especial. No obstante, cabe plantearse el régimen de autoría o de participación
aplicable a quien, siendo beneficiario/a de la prohibición impuesta y no directamente
obligado por la misma, interviene en la producción de un quebrantamiento, lo que ha
motivado diferentes posiciones doctrinales que se han movido entre la atipicidad de la
conducta, la responsabilidad exclusiva del obligado por la prohibición o la
corresponsabilidad de ambos.
4ª. Sin perjuicio de que resulta técnicamente posible dirigir un juicio de reproche penal
contra la persona que consiente el quebrantamiento, existen suficientes argumentos desde el
propio ordenamiento jurídico y desde la doctrina científica para exonerar de responsabilidad
criminal al beneficiario de la pena o medida.
BIBLIOGRAFÍA
ACALE SÁNCHEZ, M., La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código penal,
editorial Reus, Madrid, 2006.
CÓRDOBA RODA, J. / GARCÍA ARÁN, M., Comentarios al Código penal, T. II, Marcial Pons, Madrid,
2004.
GARCÍA ALBERO, R., Del quebrantamiento de condena, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.) /
MORALES PRAT, F. (Coord.), Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, Aranzadi, 4ª
edición, Navarra, 2004.
LORENTE ACOSTA, M. (et al.) Síndrome de agresión a la mujer. Síndrome de maltrato a la mujer,
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 02-07, 2000. Disponible en
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02_07.html
MONTANER FERNÁNDEZ, R., El quebrantamiento de penas o medidas de protección a las víctimas de
violencia doméstica, InDret. Revista para el análisis del derecho, núm. 4/2007. Disponible en
www.indret.com/pdf/477_es.pdf
MUÑOZ CUESTA, J., Quebrantamiento de condena, en HERNÁNDEZ GARCÍA, J. (et al.), Los delitos
contra la Administración de Justicia, Aranzadi, Navarra, 2002.
QUERALT I JIMÉNEZ, J., La respuesta penal de la Ley Orgánica 1/2004 a la violencia de género, en
MONTALBÁN HUERTAS, I. (Dir.), La ley integral de medidas de protección contra la violencia de
género, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 22-2005.
ROBLES PLANAS, R., La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid,
2003.
172
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
VALEIJE ÁLVAREZ, I., Penas accesorias, prohibiciones del art. 468.2 del CP y delito de
quebrantamiento de condena. Consideraciones críticas sobre el art. 57.2 del CP, Estudios Penales y
Criminológicos, núm. 26, 2006.
******
173
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
1
Anteproyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la
violencia.
174
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
II. VIOLENCIA
Fuerza física empleada para causar daño, Energía natural o física o fuerza en
acción, Uso injusto de la fuerza o el poder.
La violencia de género del hombre hacia la mujer, avalado por las investigaciones
llevadas a cabo por la ONU y por el Consejo de Europa: los niños y niñas en cuyo
hogar se viven situaciones de violencia de género, son víctimas de violencia, ya que
sufren de manera directa las consecuencias, no sólo físicas y emocionales .., sino
también las derivadas de haber vivido y formado su personalidad en un ámbito de
desigualdad de poder y sometimiento de la madre a la conducta violenta de un hombre,
lo que potencialmente les convierte en elementos de la cadena de reproducción de esta
violencia.
175
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Niños, niñas y jóvenes formarán parte de este sistema, al llevar a cabo roles que
les son asignados.
De hecho, muchos de los actos encuadrables en el acoso escolar han sido - siguen
siéndolo aún- frecuentemente considerados parte integrante de la experiencia escolar,
inherentes a la dinámica propia del patio del colegio, como una lección más de la
escuela en la que como anticipo de la vida, el menor.
2
Instrucción 10/2005 sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil.
176
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Siendo conveniente poder comprender los factores asociados con los malos tratos
en la infancia. Pudiendo indicar, Factores individuales (padres), y Factores individuales
(hijos), factores de interacción familiar, sociales y culturales en cuanto las interacciones
de padres e hijos… aprobación cultural del uso de la violencia.
Cultura que está enraizada en nuestra sociedad, por motivos culturales, religiosos,
en los que la torta, la zapatilla, la cultura con sangre entra, se encuentra ensamblado en
nuestro pensamiento siendo que a través de educación en la no violencia y buscando
desterrar los arquetipos que se encuentran en nuestro acerbo cultural se podrá erradicar,
implementándose legislación que apoye todo esto.
Y esta violencia ejercida sobre los menores, no solo se ejerce en el ámbito familiar
sino que las más de las veces, se ejerce en el ámbito de un Centro escolar, siendo este el
garante legal de estos menores.
Si estos docentes, en sus aulas, en los recreos, aprecian acoso, violencia física o
psíquica deberán implementar las medidas adecuadas para solucionar este problema,
que lo es y no mirar para otro lado.
177
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
178
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Y así dependiendo de las polaridades en torno a las cuales nos estemos moviendo
se puede hablar de un tipo de violencia o de otro. Se produce violencia de la mano de la
vigilancia del sexo, del género y de la orientación sexual.
Polaridad sexo: -Se produce una violencia del hombre contra la mujer. Es lo que
llamaríamos la violencia de género.
179
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Pero teniendo en cuenta que para el correcto tratamiento del menor acosador debe
estar presidido por la filosofía educativa y socializadora inherente a la LORPM.3
Y las posibles soluciones, aun dentro de este ámbito judicial, pero intentando su
desjudicialización, antes de tener que enfrentarse a la fase de Audiencia o vista en Sala.
Que abarcara todos y cada uno de los sectores y ámbitos con los que conviven los
niños y niñas menores de edad: familia, educación, entorno socio-sanitario, medios de
comunicación y redes sociales, deporte y ocio, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado y operadores jurídicos.
3
Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores
4
Art. 19 Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
180
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
181
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Así Cottrell 5nos indica que el «maltrato parental» como cualquier acto de los
hijos que provoque miedo en los padres y que tenga como objetivo hacer daño a éstos.
Ese miedo a lo que sus hijos puedan hacer, el sentirse amenazados, intimidados o
controlados por ellos genera una situación de estrés desproporcionada.
5
Cottrell (2001).
182
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Ciertamente, toda persona homosexual concluye: ―La única manera que tengo de
garantizarme que los demás no me rechacen es hacer lo que los demás esperan que haga
y ser como quieren que sea‖. Las consecuencias de semejante enfoque de las relaciones
íntimas pueden ser desastrosas. (…) La tendencia a una autodestructiva conducta
acomodaticia puede estar profundamente enraizada y hacer a una persona muy
vulnerable a los abusos en sus relaciones amorosas y sexuales.
Por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, sobre child
grooming, que se encuentra regulado en el art. 183,bis del código penal, del día 8 de
noviembre de 2.017, que dice:
Asunto: Tratamiento Concursal del delito de child grooming (artículo 183 bis CP)
cuando el contacto con el menor va seguido de una lesión efectiva de su identidad
sexual.
183
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
También se consideran abusos sexuales los mismos actos realizados con engaño
en el supuesto de que se trate de mayores de trece años o menores de dieciséis (artículo
183).
184
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Si hay amenazas, estando reguladas en los artículos 169 a 171 del Código Penal.
Estando expresamente recogido el Grooming en los artículos 185, 186 y 189 del
código penal.
185
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1. Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales será
necesaria denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella
del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia.
Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la
denuncia del Ministerio Fiscal.
«1. Perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. 2. (…) 3.
Perseguir, apremiar, importunar a alguien con molestias o requerimientos».
Y define acoso como: obtener los favores sexuales de una persona, cuando
quien lo realiza se halla en posición de superioridad respecto de quien lo sufre.»
En una definición más exhaustiva, se puede decir que ―el ciberbullying supone el
uso y difusión de información lesiva o difamatoria en formato electrónico a través de los
medios de comunicación como el correo electrónico, la mensajería instantánea, las redes
sociales, la mensajería de texto a través de dispositivos móviles o la publicación de
vídeos o fotografías en plataformas electrónicas de difusión de contenidos.
186
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
- Que el medio utilizado para llevar a cabo el acoso sea tecnológico: Internet y
cualquiera de los servicios asociados a ésta: telefonía móvil, redes sociales, plataformas
de difusión de contenidos. Desde el punto de vista legal, el tipo penal más próximo al
ciberbullying es el que recoge el artículo 197 del Código Penal en el que se detalla la
revelación de información a terceros sin consentimiento del titular y en el que se recoge
la posibilidad de que la víctima sea un menor o un incapaz.
187
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Desde el punto de vista legal el tipo penal más próximo al grooming se encuentra
en el artículo 183 bis del Código Penal, en el que, como se verá en el apartado
correspondiente, se determinan los actos encaminados al contacto por cualquier medio
con menores, acompañados de actos materiales de acercamiento y con el fin de cometer
delitos de agresiones y abusos sexuales o relativos a la corrupción y prostitución de
menores.
SEXTING.- es una palabra tomada del inglés que une ―Sex‖ (sexo) y ―Texting‖
(envío de mensajes de texto vía SMS desde teléfonos móviles). Aunque el sentido
original se limitase al envío de textos, el desarrollo de los teléfonos móviles ha llevado a
que actualmente este término se aplique al envío, especialmente a través del teléfono
móvil, de fotografías y vídeos con contenido de cierto nivel sexual, tomadas o grabados
por el protagonista de los mismos.
2. Jurisprudencia
188
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
las redes sociales para analizar estos contactos interpersonales ha sido aprovechado por
delincuentes sexuales para ampliar sus actividades delictivas. Este acceso y relación
temática entre agresor y sus víctimas menores de edad como medio, entre otros, para
lograr la elaboración de pornografía infantil ha sido una constante preocupación en la
comunidad internacional.... El término "child grooming" se refiere, por tanto, a las
acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control
emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del
menor.
Se trata de un delito de peligro en cuanto se trata de un supuesto en el que el
derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un
acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años, no requiere
por lo tanto un contacto físico entre agresor y agredido. La edad de 13 años en un
elemento temporal coincidente con la prevista para la propia disposición de la libertad
sexual.
189
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por lo que respecta a los elementos subjetivos de este delito se exige la voluntad
de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189.
VII. CONCLUSIÓN
******
190
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. PLANTEAMIENTO INICIAL
191
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La estructura formal de la Directiva viene dada por una parte preliminar con 42
considerandos, muy útiles a nivel interpretativo, 25 artículos y 2 anexos, con modelos
de formulario de orden europea de protección y de notificación de incumplimiento d
ella medida de protección acordada, respectivamente.
1
OLIVERAS, N. La Orden Europea de Protección: Su aplicación a las víctimas de violencia de género.
Ed Tecnos, Madrid, 2015, pp. 35-36.
192
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
193
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Se prevé como requisito indispensable en el art. 133 de la ley para que el Juez o
Tribunal español competente adopte la OEP, amén de valorar el periodo temporal de
vigencia de la medida en atención al periodo de tiempo que la persona protegida se
disponga a pasar en el país de ejecución así como necesidades de protección, ―que se
haya dictado una resolución judicial penal adoptando la medida de protección, tanto si
se trata de medidas cautelares impuestas como de penas privativas de derechos que, por
su contenido análogo, persigan idéntica finalidad de protección de la víctima‖,
eliminándose así los problemas o cuestiones derivadas de la competencia entre órganos
judiciales, pues siempre será competente para la emisión de una OEP el juzgado que
esté conociendo del proceso en el que se han establecido medidas de protección a nivel
nacional interno.
194
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Entiendo que serían, por tanto, aplicables las consideraciones que respecto al art.
544 ter.1 LECrim. se refieren, ello es amén de la concurrencia de indicios delictivos por
ilícito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad , que
conste en el caso una situación objetiva de riesgo para la víctima.
2
GONZÁLEZ CANO, M., La mediación penal en España, en: La mediación penal para adultos. Una
realidad en los ordenamientos jurídicos. Valencia, 2009, p. 20.
196
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
3
GÓMEZ VILLORA, José M.ª, La valoración judicial del riesgo. IV Congreso del Observatorio contra la
violencia doméstica y de género, Madrid. Noviembre 2011, pp. 5-6.
197
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
De tal forma existe plena coordinación sobre dicho particular entre la OEP y la
Orden Europea de Detención y Entrega, instrumento normativo de gran valor en la
lucha contra la delincuencia a nivel europeo y regulada en el ámbito español en los arts.
34 y ss Ley 23/2014. Se aprecia confirmado dicho dicho requisito de procedibilidad en
el caso de la orden de detención, y entendemos que extrapolable a la OEP, por la
Sentencia TJUE de 1 de junio de 2016 (C-241/2015), la cual prevé que cuando una
orden de detención europea, que se basa en la existencia de una «orden de detención»,
no menciona la existencia de una orden de detención nacional, la autoridad judicial de
ejecución no podrá darle curso si, habida cuenta de la información facilitada, así como
de todos los demás datos de que disponga, dicha autoridad comprueba que la orden de
detención europea no es válida por haber sido emitida sin que se hubiera dictado
efectivamente una orden nacional distinta de la orden de detención europea.
198
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
vigilada‖ en el segundo4.
Sería altamente recomendable, y muy deseable a fin lograr plena eficacia de las
medidas protectoras, que en el ámbito UE se contara con un sistema de registro
informático, a modo en el ámbito español del SIRAJ (Sistema de Registros
Administrativos de apoyo a la Administración de Justicia), o del Registro central para la
protección de las víctimas de violencia doméstica que fue previsto por la Ley 27/2003
reguladora de la orden de protección, en el que constaran las emisiones y recepciones de
OEP vigentes en un momento determinado, y ello a fin de que por los distintos
operadores jurídicos intervinientes en el proceso, especialmente jueces y fiscales, amén
de por su puesto la fuerza policial del Estado ejecutante de la orden, se pudiere
comprobar de modo rápido, y sin dilaciones, la vigencia de las medidas de protección en
un país determinado del espacio europeo y entre personas perfectamente identificadas.
Es posible observar un remedio legal ante dicha disfunción, pues como advierte
HOYOS SANCHO5, además, la víctima puede solicitarlo también desde el Estado de
ejecución, ante autoridad extranjera por tanto, quien deberá transmitir a la mayor
brevedad la solicitud de OEP que le cursa la víctima para que resuelva y, en su caso, la
4
VAÑÓ, R. La Orden de Protección Europea: su aplicación a las víctimas de violencia de género. Ed.
Tecnos, pp. 130-131.
5
HOYOS SANCHO, M. La orden europea de protección de víctimas desde la perspectiva española.
(Proyecto de Investigación del Plan Nacional I+D+i del Mº de Economía y Competitividad que lleva por
título ―El estatuto de la víctima. Propuestas para la incorporación de la normativa de la Unión Europea‖ -
DER2012-31549-), p. 8.
199
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
acuerde, el juez o tribunal competente en nuestro país según los criterios anteriormente
expuestos. Finalmente, debe considerarse también la posibilidad prevista en el art. 136
Ley 23/2014 de transmitir la OEP a varios Estados UE si la víctima manifiesta su
intención de permanecer en varios de ellos y se aprecia un riesgo es cierto en todos
ellos; en ese caso, deberá informarse a Eurojust, a quien se puede solicitar asistencia,
según dispone el art. 9 de la citada ley.
BIBLIOGRAFÍA
******
200
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
RESUMEN.- El presente estudio aborda la suspensión de las penas privativas de libertad, y se centra,
en analizar bajo una especial consideración, la cuestión de la suspensión extraordinaria; en si
concretando, la misma, puede estar condicionada al estado de salud del condenado, y si en caso de
mejora de dicha grave enfermedad, puede ser objeto de revocación.
I. INTRODUCCIÓN.
Debe abordarse la cuestión, como no podría ser de otra manera, partiendo del
marco Constitucional establecido por la Constitución Española (C.E.) de 1978,
poniéndose de manifiesto que el Art. 15 de la C.E. expresamente indica que ―en ningún
caso podrá someterse a una persona a tortura ni a pena o trato inhumano o
degradante‖, precepto que debe ponerse en relación con la previsión que realiza nuestra
Constitución1 al indicar que ―las penas privativas de libertad… estarán orientadas
hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados…‖.
Según POZA CISNEROS M, ese fin de reeducación y reinserción social es más fácil
alcanzarlo con penas distintas a la de prisión2 que con éstas.
1
Artículo 25.2 de la Constitución Española
2
POZA CISNEROS, M. en Suspensión, Sustitución y Libertad Condicional: estudio teórico-práctico de
los artículos 80-94 del Código Penal, en problemas específicos de la aplicación del Código Penal.
Manuales de Formación continuada. CGPJ, 1999. Refiere en relación a la regulación anterior, tras la
refoma del CP por LO10/95 de 23 de noviembre: ―la reeducación y reinserción social que el artículo
25.2 de nuestra norma básica señala como orientación de las penas privativas de libertad y las medidas
de seguridad, se entiende ahora, para el legislador ordinario, como objetivo más fácilmente alcanzable
sustituyendo dichas penas por otras, retomando penas distintas a las privativas de libertad o
introduciendo otras nuevas… Se viene a reconocer así, en definitiva, que para orientar las penas
privativas de libertad a los fines de resocialización, nada mejor que acudir a otras penas distintas a la
prisión, pena básica entre las privativas de libertad‖.
3
GARCÍA VALDÉS, C. Teoría de la Pena, Madrid, Tecnos, 1986, p. 13.
201
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por otra parte, no puede obviarse que la concesión de las medidas suspensivas o
sustitutivas vienen determinadas por el juicio de oportunidad del juez competente para
resolver sobre la ejecución, lo que determina que no existe un derecho intrínseco e
incondicionado, a su concesión, ahora bien tal y como se desprenden de las STC
75/2007 y 76/20074, la suspensión de la ejecución de la pena y la libertad condicional,
son instituciones que aparecen tras el dictado de una sentencia firme condenatoria que
sin duda es un título ejecutivo legítimo para la privación o limitación de la libertad del
condenado. Por ello, las decisiones que afectan a la suspensión de la ejecución de la
condena afectan al derecho de libertad en cuanto marcan la forma en que se ejecuta
dicha limitación o privación de la libertad.
Bajo dichas premisas, el artículo 80.4 del C.P, en su redacción dada por la reforma
operada por la LO 1/2015, que reproduce íntegramente en este punto el contenido del
antiguo artículo, por motivos meramente humanitarios o pietistas, establece un régimen
de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad sin sujeción a requisito
alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con
padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya
otra pena suspendida por el mismo motivo.
4
Sentencia números 75/2007 y 76/2007 de 16 de abril, Sala Primera del TC, ponente DELGADO
BARRIO J.
5
SÁNCHEZ MELGAR, J. La decisión de suspender la ejecución de una pena privativa de libertad: nuevos
contornos jurídicos. Revista de Jurisprudencia El Derecho, número 2. 15 de diciembre de 2016
202
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
203
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
8
TRAPERO BARREALES, M.A. El presupesto de la supensión, articulo 80 Art. 80.1 del Código Penal:
¿Un cambio en su planteamiento? Cuadernos de política crimina. Segunda época. Número 120.
Diciembre 2016
9
Sentencia del Tribunal Constitucional número 168/13 de 7 de octubre
10
BERMÚDEZ OCHOA, E.V. en La revocación de la ejecución de la pena. Su cumplimiento. La
remisión de la pena, ponencia base de datos www.fiscal.es
204
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
suspendidas por dicha vía, de tal manera que desde las penas privativas de libertad
leves, hasta las más graves, pueden ser suspendidas de forma extraordinaria.
2. Condiciones suspensivas.
La suspensión prevista en el artículo 80.4º del Código Penal a su vez se diferencia
de la suspensión ordinaria al no establecer como condición haber delinquido por
primera vez, ni tampoco establece vinculación alguna con la satisfacción de las
responsabilidades civiles. Así mismo, tampoco hace referencia a la imposición de
condición suspensiva alguna ya sea en relación al establecimiento de un periodo de
garantía dentro del cual el condenado no debe cometer nuevos hechos delictivos, ni
establece vinculación de la suspensión en relación al establecimiento de cualquiera de
las prohibiciones o deberes previstos en el artículo 83 del C.P, aunque resulta claro a mi
parecer que cualquiera de los mismos pudiera ser fijado en la resolución que acordara
tal suspensión.
A su vez, se diferencia de la suspensión regulada por el artículo 80.5 del C.P por
cuanto en el mismo, se establecen unas condiciones especiales tales como la
certificación por centro público u homologado de que el condenado se encuentra
deshabituado o en proceso de desintoxicación o deshabituación, pudiendo en este último
caso condicionarse la suspensión a que el condenado no abandone dicho tratamiento
hasta su finalización.
205
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
artículo 91 del C.P a la hora de regular la remisión condicional de la pena por dicha
causa, debiendo acudirse a un criterio casuístico a la hora de considerar que la
enfermedad que sufre el solicitante de la suspensión es muy grave y si causa tales
sufrimientos de forma permanente y los mismos resultan incurables. Según PUENTE
SEGURA L, deben concurrir ambos requisitos conjuntamente, enfermedad grave y
padecimientos incurables, porque ―ninguna de las dos situaciones, considerada
aisladamente, justificará por sí misma la aplicación del artículo 80. 4 del CP‖12
entendiendo como muy grave aquella que afecta a su vida, a su supervivencia, pero
además, son necesarios los padecimientos incurables. Como bien refiere PUENTE
SEGURA L, cuando hablamos de ―los padecimientos de una enfermedad solemos estar
aludiendo a los síntomas que conforman la misma o a los efectos que son el resultado
de ella y, entre ésos, a los que, en mayor o menor grado, hacen sufrir al enfermo,
(desde luego, nos referimos al dolor pero también a las limitaciones en la movilidad, en
la lucidez, en la percepción sensorial, etc.). No obstante, no son los padecimientos y sí
las enfermedades, no son los efectos sino las causas, los que suelen calificarse como
incurables. En cualquier caso, es claro que una enfermedad, siendo muy grave en el
sentido dicho, puede acompañarse, al menos en sus estadios iniciales, de padecimientos
leves. Y es claro también, evidentemente, que padecimientos muy grandes, insufribles
incluso, pueden no ser consecuencia de una enfermedad muy grave en el sentido de que
comprometa seriamente y a corto plazo la supervivencia. Es evidente, por ejemplo, en
este sentido, que la pérdida completa de la visión, una paraplejia, una tetraplejia,
imponen muy graves padecimientos a quien los sufre, pero no expresan, casi nunca, la
existencia de una enfermedad muy grave, si ello significa la probabilidad seria y
próxima de perder la vida‖13
12
PUENTE SEGURA, L. Suspensión y sustitución de las penas, Pág. 134 ―deberemos considerar que
una enfermedad es muy grave cuando compromete de forma seria la supervivencia a corto plazo. Ahora
bien, no debe perderse de vista que la calificación de una enfermedad como ―muy grave‖ no deja de ser
un pronóstico médico. Por descontado, científico, basado en comprobaciones estadísticas de naturaleza
empírica, riguroso, serio, solvente, pero pronóstico. Y, además, la calificación que entraña (leve, grave,
muy grave, etc.) se efectúa en atención a un elemento referencial. Así, por ejemplo, cualquier lesión que
produce irreversiblemente la inamovilidad o falta de flexión de un dedo, presenta un pronóstico muy
grave, si se toma como referencia la funcionalidad del dedo, pero leve si el elemento contemplado es la
supervivencia. Por lo tanto, cuando el artículo 80.4 del CP se refiere a que el condenado padezca una
enfermedad muy grave, lo primero que habrá de determinarse es el elemento de referencia utilizado en el
pronóstico y éste, a mi juicio, no puede ser otro que la vida, la supervivencia del enfermo‖
13
PUENTE SEGURA, L. Suspensión y sustitución de las penas, Pág. 135
206
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
14
MAGRO SERVET, V./ SOLAZ SOLAZ, E. Manual práctico sobre la ejecución penal. Las medidas
alternativas a la prisión: suspensión, sustitución y expulsión. Editorial La Ley 2010
207
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por otra parte señalar que el legislador no ha establecido como presupuesto, para
la concesión de dicho beneficio de suspensión extraordinario que el solicitante se
encuentre aquejado de una enfermedad de carácter terminal. El mismo determina como
presupuestos la mayor gravedad de la enfermedad junto con que de la misma se deriven
padecimientos incurables, no haciendo referencia a la posibilidad cercana y certera de
que se vaya a producir el fallecimiento del condenado solicitante.
Por tanto, nos encontramos ante un margen temporal muy amplio en el que puede
ser posible y probable que la enfermedad padecida por el condenado mejore, o incluso
desaparezca, o que mejoren sus condiciones, calidad y la propia duración de su vida
como consecuencia del hallazgo de tratamientos paliativos más efectivos.
Tal circunstancia nos debe llevar a valorar qué sucede en los casos en que,
desaparece o se mitiga el presupuesto legal establecido para la concesión de dicho
beneficio suspensivo, a si procede establecer un régimen de condiciones relativas a la
salud del condenado o un régimen de control judicial de tal aspecto, o incluso si
procedería la revocación de la suspensión en su caso.
Ahora bien, a mi juicio existen diferentes motivos que no nos permiten interpretar
que la pérdida o disolución del presupuesto suspensivo deba llevar a la revocación del
208
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Dicha interpretación literal, a sensu contrario nos lleva a la misma conclusión por
cuanto el legislador en los supuestos de suspensión ordinaria de los artículos 80.1º, 3º y
5º del C.P ha considerado necesario establecer al margen de los presupuestos necesarios
para su concesión, el sometimiento a una serie de condiciones, así lo ha hecho,
concretamente, tal y como hemos expuesto en el punto anterior en el que analizamos las
diferencias entre los presupuestos, límite temporal de la pena, condiciones etc,
existentes entre ambas suspensiones. Por tanto, si el legislador literalmente no ha
impuesto ninguna condición relativa a la salud del condenado a la hora de conceder el
beneficio de suspensión del artículo 80.4º del C.P, habiendo podido hacerlo, resulta
contrario al mismo una interpretación del artículo en favor del establecimiento de tales
condiciones o control judicial.
Por tanto, el legislador parece ser que sí que ha previsto como causas de
revocación, también en el caso de la suspensión extraordinaria, aquellas que ha
considerado oportunas, no estableciendo en el caso de la suspensión extraordinaria del
artículo 80.4º del C.P, como causa de revocación el hecho de que el condenado
mejorara en su salud o se recuperara de la grave enfermedad que padece.
Por otra parte, debe resaltarse que en ningún caso el legislador ha previsto la
posibilidad de la revocación de la suspensión ordinaria por desaparición de los
presupuestos que inicialmente, en el momento de su concesión sí que estaban presentes.
A título de ejemplo debe ponerse de manifiesto que no cabría plantearse la revocación
de la suspensión concedida en virtud del artículo 80.1º del C.P, si con posterioridad a su
concesión se anotaran antecedentes penales que comprometieran su primo delincuencia.
Por tanto, tampoco parece lógico pensar en que deba procederse a la revocación de la
suspensión extraordinaria por el hecho de que el condenado haya mejorado en su salud.
En ninguno de ambos casos el legislador ha previsto la posibilidad de revocación de la
suspensión acordada.
210
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
relación con que la misma sea una pena privativa de libertad o de prisión en su caso. Por
tanto, podría surgir la duda de si dicha suspensión extraordinaria podría ser extensiva a
todo tipo de penas, cuestión que debería ser tratada con más extensión en otra ponencia,
al resultar tangencial al análisis pretendido en la presente.
2. Ello coliga con una interpretación sistemática del precepto, que aparece ubicado
dentro de las causas de suspensión y si bien, debe destacarse que nos encontramos ante
una medida suspensiva absolutamente extraordinaria, que si bien aparece contenida
dentro de los supuestos ordinarios de suspensión de la pena, tanto por los requisitos
cuya concurrencia es necesaria para su concesión como los efectos derivados de la
misma, la misma se sitúa en un campo intermedio entre la suspensión o la declaración
de imposibilidad de cumplimiento de la pena privativa de libertad, en el momento en
que se cuestiona dicho cumplimiento, ello no puede desplazar que el legislador de forma
histórica ya contemplaba tal causa como una situación extraordinaria que justifica la
suspensión de la pena privativa de libertad. La redacción actual del precepto vino dada
por la LO 10/1995 por la que se aprueba el Código Penal, habiendo sido la misma
objeto de veintinueve modificaciones, siendo las de mayor calado las operadas por la
LO 15/2003, de 25 de noviembre, por LO 5/2010, de 22 de junio, y por la LO 1/2015,
de 30 de marzo, sin que ninguna de ellas haya modificado ni la redacción del artículo ni
tampoco su ubicación como una medida alternativa a la ejecución de la pena privativa
de libertad extraordinaria, a pesar, insisto de haber habido una gran reforma en dicho
régimen suspensivo y sustitutivo operada por la LO 1/2015.
Tal interpretación presenta diferentes fisuras. Por un lado resulta contraria a las
previsiones temporales previstas en el artículo 80 del C.P, por cuanto existen periodos
de prescripción de penas muy superiores al plazo de garantía máximo de 5 años previsto
211
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
en dicho tipo penal. Así, el artículo 133 del C.P establece plazos de prescripción de las
penas que oscilan desde el año para las penas leves hasta los 30 años para aquellas
penas de prisión superiores a 20 años.
Por otra parte, en el caso de que se acordara dicha suspensión pero solamente
respecto de una parte de la pena, cabría plantearse que habría que tener en cuenta para
determinar el plazo, la pena primigeniamente impuesta, tal y como opera el instituto de
la prescripción, o bien la parte restante por cumplir y afectada de la suspensión,
pareciendo más razonable esta segunda vía al ser más beneficiosa para el condenado.
212
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
IV. CONCLUSIÓN.
213
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
BIBLIOGRAFÍA
******
214
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. CUESTIONES PREVIAS.
A la condena total que ha de cumplir el penado, hay que descontarle los períodos
sufridos en calidad de preso preventivo y los días en los que ha estado detenido,
teniendo igualmente en consideración los supuestos en los que medie indulto. En el
supuesto en que la prisión preventiva corresponda a la misma causa por la que es
condenado, la misma es abonada por el Juez o Tribunal sentenciador, en cambio, si
corresponde a una causa distinta, es abonada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria,
previa audiencia del Ministerio Fiscal; en este último caso es necesario que dicha
1
Artículo 988 de la LCRIM: ―Cuando una sentencia sea firme con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 141 de esta ley, lo declarará así el Juez o Tribunal que la hubiera dictado.
Hecha esta declaración, se procederá a ejecutar la sentencia aunque el reo esté sometido a otra
causa, en cuyo caso se le conducirá, cuando sea necesario, desde el establecimiento penal en que se halle
cumpliendo la condena al lugar donde se esté instruyendo la causa pendiente.
Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por
hechos que pudieron ser objeto de uno sólo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta ley, el Juez o
Tribunal que hubiera dictado la última sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del
condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a lo dispuesto
en el artículo 76 del Código Penal. Para ello, el Secretario Judicial reclamará la hoja histórico-penal del
Registro central de penados y rebeldes y testimonio de las sentencias condenatorias y previo dictamen
del Ministerio Fiscal, cuando no sea el solicitante, el Juez o Tribunal dictará Auto en el que se
relacionarán todas las penas impuestas al reo, determinando el máximo de cumplimiento de las mismas.
Contra el Auto podrán el Ministerio Fiscal y el condenado interponer recurso de casación por infracción
de ley‖.
215
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
prisión preventiva sea posterior a los hechos delictivos que han dado lugar a la pena que
se pretende abonar.
2
CERVELLÓ DONDERIS,V. Derecho Penitenciario, 3.ª ed., 2012, pp. 332-333.
3
Artículo 99 del Código Penal: ―En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad
privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el
de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal podrá, si con la ejecución de la
pena se pusieren en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del
resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma o aplicar alguna de las medidas
previstas en el artículo 96,3‖
4
Artículo 38 del Código Penal.
216
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Tras esta reforma del Código Penal, la prisión provisional puede abonarse no sólo
en la misma causa por la que ha sido condenado el penado sino también en otras causas
diferentes, porque la causa en la que se dictó la prisión provisional se haya sobreseído,
archivado, prescrito, absuelto o la pena impuesta sea inferior a la prisión preventiva ya
cumplida. Primeramente, se ha de abonar la prisión preventiva sufrida en la misma
causa o, si se trata de concurso real de delitos, se puede abonar a otra pena de las que
forman la condena total, pero con el abono de la misma a causa distinta, facilita que una
5
Artículo 75 del Código Penal: ―Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas
infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su
respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible‖.
6
Artículo 58 del Código Penal:1. ―El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será
abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento d ela pena o penas
impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con
cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea
abonable en ella. En ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más
de una causa. 2. El abono de prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será acordado de
oficio o a petición del penado y previa comprobación de que no ha sido abonada en otra causa, por el
Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción d ela que dependa el centro penitenciario en que se
encuentre el penado, previa audiencia del Ministerio Fiscal. 3. Sólo procederá el abono de prisión
provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que
motivaron la pena a la que se pretende abonar. 4. Las regalas anteriores se aplicarán también respecto
de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente‖.
Artículo 59 del Código Penal: ―Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de
distinta naturaleza, el juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquélla
parte que estime compensada‖.
217
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
7
STS 383/1998 de 23 de marzo, STS 2-7-1993 (5701), STS de 26-04-1994 (3440), STS 808/2000 de
11 de mayo.
8
FERNÁNDEZ APARICIO, JM. Guía práctica de Derecho Penitenciario 2017, 2016, p. 33.
9
FERNÁNDEZ APARICIO, J.M. loc. cit. p. 36.
218
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Para el interno es fundamental tener enlazadas sus condenas por cuanto ello
permitirá calcular las diferentes porciones de su condena, a efectos penitenciarios13.
10
LÓPEZ CERRADA, V.M. Acumulación jurídica de penas, Revista de Estudios Penitenciarios, 250,
citado en FERNÁNDEZ APARICIO, JM. Guía Práctica, 2016, p- 37.
11
―Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a
las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos
de las mismas‖.
―Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser
cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su
cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible‖.
12
―Cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será
considerada como una sola condena a efectos de la aplicación de la libertad condicional. Si dicho
penado hubiera sido objeto de indulto, se sumará igualmente el tiempo indultado en cada una para
rebajarlo de la suma total‖.
219
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Los autos de refundición de condena dictados por el JVP son, por su propia
naturaleza, susceptibles de modificación posterior por nueva resolución y ello es así, por
la posible existencia de nuevas causas penales firmes futuras que puedan afectar al
penado.
13
Así, ¼ para obtener permisos de salida, ½ para acceder al tercer grado, ¾ para obtener la libertad
condicional, 2/3 para el adelantamiento de la libertad condicional, y 4/4 para la libertad definitiva.
220
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
así, el artículo 7614 del Código Penal establece unos límites de cumplimiento respecto
de las penas impuestas.
14
―El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no habrá de exceder del triple del
tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas
las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.
Excepcionalmente este límite máximo será:
a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté
castigado por la ley con pen ade prisión de hasta 20 años.
b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté
castigado por ley con pen ad eprisión superior a 20 años.
c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y al menos, dos de
ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes a
organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Libro II de este
Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos esté
castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en los
artículos 92 y 78 bis.
La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan
sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de
acumulación, lo hubieran sido en primer lugar‖.
15
AATS 1982/2010 de 14 de octubre y 537/2012 de 28 de junio.
16
Artículo 988,3 de la LECRIM.
17
SSTS 943/2013 de 28 de diciembre y 155/2014 de 4 de marzo.
18
Acuerdo del Pleno de fecha 3 de febrero de 2016.
221
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera
sentencia. Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más
antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en
relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es
viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias
posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello. A los efectos
del artículo 76,2 del Código Penal, hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en
la instancia y no a la del juicio‖.
V. CONCLUSIONES.
19
CERVELLÓ DONDERIS, V. Derecho Penitenciario, 2012, pp. 341-342.
20
FERNÁNDEZ APARICIO, JM. Guía práctica…, 2016, p. 48.
222
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
223
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
Dentro del sistema de control social que crea y aplica normas, el Derecho Penal es
la rama que preceptúa para las conductas más lesivas, la respuesta más severa, pero la
comisión del delito lleva aparejada además de la pena, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias de la pena (decomiso..), otra consecuencia que es la
responsabilidad civil derivada de delito con la que se busca la reparación de los daños
causados a la víctima.
En nuestro país, donde existe un sistema de ―action civile‖, el art. 109.1 del C.
Penal y los art. 1100 y 111 de la LECRIM prevé la posibilidad de que la sentencia
judicial recaída en un proceso penal se pronuncie además de sobre la pretensión
punitiva del Estado, sobre las pretensiones indemnizatorias por los daños causados
como consecuencia del delito enjuiciado y entre los que deben incluirse no solo los
daños materiales, sino también los daños o perjuicios morales. De esta forma los jueces
y tribunales penales decidirán sobre la responsabilidad penal del acusado y también
sobre la responsabilidad civil derivada del delito.
1
SILVA SANCHEZ, J.M. ¿―Ex delicto‖? Aspectos de la llamada ―responsabilidad civil‖ en el proceso
penal. Universidad Pompeu Fabra. Barcelona, Julio -2012, p. 2.
224
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Llegados a este punto cabe preguntarse si todos los delitos dan lugar a una
responsabilidad civil. Atendiendo al contenido del art. 116.1 del C. Penal que reza:
―Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del
hecho se derivaren daños o perjuicios‖, nos conduce a entender que no todos los delitos
generan responsabilidad civil, en igual medida podemos concluir que no en todos los
delitos existen víctimas o perjudicados, tal es el caso por ejemplo de un delito contra la
seguridad vial donde no se haya producido un accidente. El hecho de conducir un
vehículo a motor habiendo perdido la vigencia del permiso o licencia por pérdida total
de los puntos asignados (384 C.P), no genera, salvo en caso de accidente,
responsabilidad civil ex delicto. No dan lugar a responsabilidad civil delitos tales como
el allanamiento de morada, los delitos contra la Constitución, delitos relativos a la
defensa nacional, salvo que junto a éstos se hubieran cometido otras infracciones
penales que sí generen dicha responsabilidad.
2
RABASA DOBLADO, J. La responsabilidad civil derivada del delito: victimas, perjudicados y terceros
afectados. Tesis Doctoral. Universidad de Alicante. 2015, pág. 4-7.
225
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
las normas que la regulan van encaminadas a lograr la satisfacción de un interés privado
cuya titularidad ostenta la persona física o jurídica que se haya visto perjudicada por la
comisión del hecho delictivo, pudiendo ser el perjudicado persona distinta a la víctima
de la infracción penal.3
Por tanto, la responsabilidad civil ex delicto surge como una consecuencia ante la
conducta penalmente típica que ha generado prejuicios y cuya reparación se pretende
asegurar con mayor intensidad.
El art.116.1 del C. Penal señala que en caso de ser dos o más los responsables
civiles de un delito los Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. El
ordinal 2 del referido precepto señala que :―Los autores y los cómplices, cada uno
dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus
cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. Dicha
3
SERRANO PÉREZ, I. La responsabilidad civil derivada de la infracción penal. El valor económico del
resarcimiento de la víctima. XVII Seminario Internacional de Filosofía del Derecho y Derecho Penal
"Análisis económico del Derecho y Derecho penal" Univ. de León, Facultad de Derecho. Julio-2016.
p. 2. Enlace https://ficp.es/wp-content/uploads/2016/11/Serrano-P%C3%A9rez-La-responsabilidad-civil-
derivada-de-la-infracci%C3%B3n-penal.pdf
4
STS 1253/2005, de 26 de octubre de 2005, Sala Segunda. Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón
Berdugo Gómez de la Torre. Enlace: https://supremo.vlex.es/vid/dolo-preterintensionalidad-claridad-
20112990
226
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
227
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Pese a que la responsabilidad civil ex delicto se regula en los artículos 109 a 122
del Código Penal en cuanto normas sustantivas, y en los artículos 100 y 106 a 117 de la
LECRIM en cuanto a normas procesales, debe señalarse que esta regulación penal no
supone un cambio de naturaleza jurídica ya que la acción civil ex delicto no pierde su
naturaleza propiamente civil por su ejercicio en el proceso penal, 6 ni tan siquiera por el
hecho de que el art. 1092 del Código Civil establezca que ―Las obligaciones civiles que
nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal‖; es por
ello que lo no regulado en la materia el Código Penal se ha de integrar con las normas
del Código Civil y por las leyes especiales que la regulan.7
5
DE LA FUENTE HONRUBIA, F. La responsabilidad civil derivada de delito. Especial consideración las
Personas Jurídicas y Entes Colectivos. AFDUA, 2003, pp. 230-231.
6
NAVARRO BERMEJO, L. La responsabilidad civil derivada del delito. Julio de 2018. TFG-
Universidad de Valladolid.
7
DE LA FUENTE HONRUBIA, F., Las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal, Lex
Nova, Valladolid, 2004, p. 277.
228
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
extinción se rige por las normas del resto de las obligaciones civiles, por lo que la
obligación de reparación del daño se transmite a los herederos del autor del ilícito.
Por otro lado, un sector doctrinal minoritario defiende su carácter penal basándose
en que la regulación específica de la misma se contiene en el C. Penal; en que trae causa
directa del delito cometido en sí mismo, y también en la función restauradora del orden
social que dicha responsabilidad cumple.8
8
GONZÁLEZ RAMOS, D. Responsabilidad civil derivada de delito. Universidad de la Laguna.
septiembre 2015, pp. 5-6
229
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Para DÍAZ PICAZO y GULLON el daño moral es la "lesión o violación de los bienes
y derechos de la persona. Son, por así decirlo, daños extrapatrimoniales y se
indemnizan prescindiendo de que un ataque a aquellos bienes y derechos tengan
también repercusión en el patrimonio".9
Los daños materiales y los daños morales conforman el total del perjuicio que
debe ser reparado por quien ha cometido la conducta delictiva, debiendo quedar la
víctima completamente resarcida. Parece que la determinación del daño moral presenta
una especial dificultad para su apreciación y cuantificación por la propia naturaleza de
los mismos, en este caso no se dispone de un baremo u otros aspectos objetivos de
cuantificación que sin embargo, sí existen para fijar el quantum de los daños materiales.
230
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
causar el menoscabo moral a cualquier persona que lo hubiera sufrido, sin embargo en
los supuestos donde exista duda acerca de esa relación de causalidad entre el delito y el
daño no se considerará que se trata de un daño indemnizable.
11
VALMAÑA CABANES, A. Las dificultades (superables) de probar y cuantificar los daños morales.
Articulo publicado en ElDerecho.com. 2012. Enlace: https://elderecho.com/las-dificultades-superables-
de-probar-y-cuantificar-los-danos-morales
12
ROMERO NÚÑEZ, R. Los daños morales derivados de los delitos de naturaleza patrimonial, pp. 1-2.
Enlace: https://www.sanchez-cervera.com/app/download/.../Artículo+daños+morales.pdf
13
ATS 698/2018, 17 de Mayo de 2018. Ponente Excmo. Sr. D. ANTONIO DEL MORAL GARCÍA.
Enlace:
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=
8437899&statsQueryId=116652177&calledfrom=searchresults&links=%22698%2F2018%22%20%22A
NTONIO%20DEL%20MORAL%20GARCIA%22&optimize=20180702&publicinterface=true
231
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
privados; añadiendo que conforme al art. 110.3º del C. Penal, la responsabilidad civil ex
delicto comprende la indemnización de los perjuicios materiales y de los perjuicios
morales, y que dicha indemnización abarcará no solo los causados al agraviado sino
también los irrogados a sus familiares y a terceros (art. 113 C. Penal). Y señala:
―Consiguientemente, la acción penal y la civil, derivadas del hecho delictivo tienen una
indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal
condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente
obligación indemnizatoria. Por consiguiente, la responsabilidad civil "ex delicto",
cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la
LECrim.) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o
del perjuicio causado por el delito o falta cometidos.‖
Dicho Auto señala que el daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las
ofensas ocasionadas, por lo que su determinación y cuantificación quedarán al prudente
arbitrio judicial, ponderando la gravedad de las mismas, el contexto en el que se
produjeron, la persistencia de éstas, entre otras.
14
STS 1366/2002, de 22 de julio de 2002. Sala Segunda.Ponente Excmo. Sr. D. Enrique BACIGALUPO
ZAPATER. Enlace:
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=
3149729&statsQueryId=116652262&calledfrom=searchresults&links=%221366%2F2002%22%20%22E
NRIQUE%20BACIGALUPO%20ZAPATER%22&optimize=20030912&publicinterface=true
232
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
15
STS 1461/2003, 4 de Noviembre de 2003. Sala Segunda.Ponente Excmo. Sr. D. Miguel
COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA. Enlace:
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&referen
ce=2899986&statsQueryId=116652344&calledfrom=searchresults&links=%221461%2F2003%22%20%
22MIGUEL%20COLMENERO%20MENENDEZ%20DE%20LUARCA%22&optimize=20031212&pub
licinterface=true
233
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La STS de 13 de febrero de 1991 señala que el art. 19 del Código Penal formula
un principio general en materia de responsabilidad civil cuando establece que: «Toda
persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente» en
concordancia con los artículos 1.089 y 1.092 del Código Civil que declaran el delito
como fuente de obligaciones civiles.
Pero este principio general tiene evidentes limitaciones ya que no todo delito
genera responsabilidad civil, y además la responsabilidad civil se ve encuadrada por el
artículo 101 del Código Penal y los tres siguientes al exigir, bien la desposesión de la
cosa con su correspondiente restitución, bien la causación de un daño que genera la
correlativa reparación, bien, en fin, la producción de un perjuicio que exige la debida
indemnización.17
Además señala que exclusivamente los perjuicios que sean consecuencia directa y
necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento
queda obligado el autor responsable del delito, por lo que no toda responsabilidad
criminal conlleva necesariamente otra civil, siendo las únicas infracciones penales
susceptibles de generar responsabilidad civil aquellas en las que el hecho además, de ser
16
STS nº 4682/1981 de 4 de noviembre de 1981.Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Manuel
GARCÍA MIGUEL. Enlace:
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&referen
ce=4415927&statsQueryId=113141354&calledfrom=searchresults&links=obligaci%C3%B3n%20de%20
indemnizaci%C3%B3n&optimize=19960116&publicinterface=true
17
STS 9128/1991 de 13 de febrero de 1991. Sala 2ª, Ponente Excmo. Sr. D. Fernando DÍAZ PALOS.
Enlace:
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=
1018341&statsQueryId=113143485&calledfrom=searchresults&links=obligaci%C3%B3n%20de%20ind
emnizaci%C3%B3n&optimize=20060118&publicinterface=true
234
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
constitutivo de delito por venir tipificado como tal en el Código Penal, constituye a la
vez un ilícito civil generador de un daño a cuyo resarcimiento se encamina la acción
civil.18
De otro lado expone que incluso en los supuestos donde la sentencia penal sea
absolutoria para el acusado, ello no implica una inexistencia de responsabilidad civil ―-
sin perjuicio de que normalmente suponga la imposibilidad de que el Juez penal se
pronuncie sobre la responsabilidad civil-.‖, y ello porque en el ámbito penal no se
prejuzga la valoración de los hechos que pueda hacerse en vía civil. En tales supuestos
serán los Tribunales del orden civil los que, autónomamente apreciarán y calificarán los
efectos que se deriven, ―ya que fuera del supuesto de declaración de que el hecho no
existió, esto es, salvo el caso de declararse probado que el acto o la omisión no existió
objetivamente, los Tribunales de lo civil tienen facultades no solamente para encuadrar
el hecho especifico en el ámbito de la culpa extracontractual, sino también para
apreciar las pruebas obrantes en juicio y sentar sus propias deducciones en orden a la
realidad fáctica.‖.
18
STS 9993/1991 de 15 de abril de 1991, Sala 2ª. Ponente. Excmo. Sr. D. Luis Román Puerta Luis.
Enlace:
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=
988562&statsQueryId=113145356&calledfrom=searchresults&links=obligaci%C3%B3n%20de%20inde
mnizaci%C3%B3n&optimize=20060202&publicinterface=true
19
STS 936/2006, 10 de Octubre de 2006, Sala 2ª. Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón BERDUGO
GÓMEZ DE LA TORRE. Enlace:
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&referen
ce=690572&statsQueryId=113139834&calledfrom=searchresults&links=%22936%2F2006%22%20%22
JUAN%20RAMON%20BERDUGO%20GOMEZ%20DE%20LA%20TORRE%22&optimize=20061109
&publicinterface=true
235
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
único procedimiento; pero cada una de tales responsabilidades y procesos se van a regir
por sus propios principios.
2.La naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter
dispositivo de las acciones reguladas en la Ley Enjuiciamiento Civil (STC. 18.3.92 ).‖
Por ello el proceso en el que se van a aplicar las normas reguladoras de esta
responsabilidad el proceso solo se iniciará a instancia de parte mediante la que ejercite
su pretensión dependiendo del perjudicado el acudir o no al proceso. Igualmente será el
propio perjudicado el que determine el objeto del proceso, debiendo ser el Juez o
Tribunal congruente en la resolución, sin que pueda conceder más de lo pedido.
236
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
20
STS 125/2018, 15 de marzo de 2018, Sala 2ª. Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon BERDUGO GÓMEZ
DE LA TORRE. Enlace: http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/8330708/Concurso/20180323
237
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
1
Vid. DÍAZ GÓMEZ, A.: El delito informático, su problemática y la cooperación internacional como
paradigma de su solución: el Convenio de Budapest, en Revista Electrónica del Departamento de Derecho
de la Universidad de La Rioja, 8, 2010, p. 170. Señala el autor que "el surgimiento de la Red o Redes sólo
era posible en una sociedad como la actual, de pensamiento global y tendente a la uniformidad e
igualmente su aparición acelera sin duda el proceso de homogeneización mundial". Cfr. DÍAZ GÓMEZ, A.:
Últ. op. cit., p. 171.
238
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
avanza más rápido que el conocimiento del legislador español, que tan sólo se rige por
las regulaciones homólogas de los países de nuestro entorno y por las Decisiones y
Directrices del contexto europeo.
2
Acerca de la normativa en el marco de la Comunidad Europea para la lucha contra la delincuencia
informática, vid., por todos, MATA Y MARTÍN, A.: Estafa convencional, estafa informática y robo en el
ámbito de los medios electrónicos de pago. Navarra, Aranzadi Thomson Reuters, 2007, pp. 173-195.
3
Téngase en cuenta que la anterior publicación de la relevante Directiva 2013/40/UE, relativa a los
ataques contra los sistemas de información, sustituyó a la Decisión también relativa a los ataques contra
los servicios de información, Decisión 2005/222/JAI, de 24 de febrero de 2005 (la cual fue muy relevante
por cuanto que tuvo el propósito de afrontar ciertas formas de criminalidad informática y de
ciberdelincuencia a través de figuras delictivas de largo recorrido, imponiendo la obligación a los Estados
miembros la incriminación de determinadas conductas). Vid., acerca de esta normativa europea, ANARTE
BORRALLO, E./DOVAL PAIS, A.: Límites de la ley penal a propósito del nuevo delito de intrusión
informática, Revista General de Derecho Penal, 18, 2012, formato electrónico, pp. 3 y ss.
Con la reforma penal de 2010, y partiendo de las iniciativas internacionales, el legislador español
declara haber asumido la tarea de ampliar el ámbito de intervención penal establecido por el Código de
239
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
II. CIBERDELINCUENCIA
1. Aspectos generales
Hoy en día es habitual que en multitud de empresas, todos o gran parte de sus
trabajadores realicen sus funciones empleando o utilizando sistemas informáticos y las
TICS4, habiéndose convertido internet en una herramienta básica de trabajo y en algo
1995 mediante la incorporación del delito de intrusión informática. Vid., al respecto, el Preámbulo de la
LO 5/2010, de 22 de junio, apartado XIV, haciendo referencia a la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24
de febrero de 2005; si bien es cierto, también abarca otros tipos penales como la estafa informática, los
daños informáticos, la piratería de señal telemática, entre otros -aquellos que pueden cometerse por
medios informáticos o telemáticos aunque no aparezcan expresamente en los tipos penales-.
La Directiva de 2013 vino a establecer penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, contemplando
agravaciones en atención a circunstancias tales como los daños causados, la afectación de sistemas de
infraestructuras críticas o la utilización de datos de carácter personal de otra persona. Así mismo, tomó
como punto de partida para definir los tipos penales, los arts. 2 a 6 de la Convención sobre la
Ciberdelincuencia, firmada en Budapest. El objetivo último era lograr un uso seguro del ciberespacio en
el que se garanticen los derechos de todos los ciudadanos y también la protección de organismos e
instituciones públicos y privados y de los propios Estados. Al respecto, vid., también, SÁNCHEZ
DOMINGO, Mª B.: Delincuencia informática y el delito de intrusismo informático: aspectos de su
regulación en instrumentos normativos europeos y su transposición al Código penal español acorde a la
LO 5/2010 de reforma del Código penal español, Revista General de Derecho Penal, 18, 2012, formato
electrónico.
4
Acerca de la evolución de la implantación de las TICS y su vinculación con la aparición de nuevas
conductas ilícitas, vid. HERNÁNDEZ DÍAZ, J.: El delito informático, Eguzkilore, 23, 2009, pp. 228 y ss.
240
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Cabe afirmar que son tres los instrumentos que se encargan de ofrecer una
respuesta punitiva ante las distintas infracciones que merecen cierto reproche
5
Sobre los mecanismos de lucha contra la criminalidad informática y las respuestas ofrecidas por los
distintos agentes jurídicos y preventivos, así como un análisis relativo a los delitos relacionados con las
nuevas tecnologías, con aporte de datos estadísticos y resoluciones jurisprudenciales de interés, vid., entre
otros, MENDO ESTRELLA, A.: Delitos y redes sociales: mecanismos formalizados de lucha y delitos más
habituales. El caso de la suplantación de identidad, Revista General de Derecho Penal, 22, 2014, formato
electrónico. Así mismo, de interés, aún con anterioridad, vid. ANARTE BORRALLO, E.: Incidencia de las
nuevas tecnologías en el sistema penal. Aproximación al Derecho penal en la sociedad de la información,
en: Derecho y conocimiento: anuario jurídico sobre la sociedad de la información y del conocimiento, 1,
2002.
6
Los ciberdelincuentes y los delitos informáticos aumentan anualmente en mayor proporción al de los
nuevos usuarios de internet. Vid. Estudio sobre la Cibercriminalidad en España. Ministerio del Interior,
Secretaría de Estado de Seguridad, 2017, pp. 16 y ss.; 37 y ss., y ello porque, en esencia, resulta más
sencillo de lo que pudiera parecer cometer delitos informáticos ya que, entre otras circunstancias, pueden
cometerse desde cualquier parte del planeta y por cualquier persona, sin una elevada cualificación,
pudiendo ser actor de los mismos aún sin tener conciencia de ello o sin tener la voluntad de hacer daño en
sistemas ajenos.
241
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
a) Derecho a la intimidad
7
Vid., al respecto, DE URBANO CASTRILLO, E.: Los delitos informáticos tras la reforma del CP de
2010", Revista Aranzadi Doctrinal, 9, 2011, formato electrónico, p. 1.
242
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el art. 2 DUDH, según las
SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y, 115/2000, de 10 de mayo.
8
Vid., entre otras, las SSTC 170/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 231/1988, de 1 de diciembre, FJ 3;
197/1991, de 17 de octubre, FJ 3; 57/1994, de 28 de febrero, FJ 5; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6;
207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 202/1999, de 8 de noviembre, FJ 2; y 186/2000, de 10 de julio, FJ 5.
243
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
9
Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que el concepto constitucional de domicilio es de mayor
amplitud que el concepto jurídico-privado o jurídico-administrativo, según la STS 222/1984, de 17 de
febrero.
244
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
10
El consentimiento eficaz del titular permite la inmisión en su derecho a la intimidad, que si bien no
precisa ser expreso, se admite un consentimiento tácito y, salvo los casos excepcionales, la mera falta de
oposición a la intromisión domiciliaria no se puede entender como un consentimiento tácito.
11
La intervención judicial lo es en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, y, tiene como
fin la evitación de entradas domiciliarias arbitrarias garantizando que las limitaciones a los derechos
fundamentales sean las estrictamente necesarias.
12
El TC ha establecido que el legislador puede, en general, delimitar la noción de flagrante delito en
relación con la inviolabilidad del domicilio; y para el TC el concepto de flagrante delito ayuda a delimitar
constitucionalmente el objeto protegido por el derecho a la inviolabilidad del domicilio, toda vez que
cuando concurre esta circunstancia, tal protección cede; habiendo sido desarrollado legalmente su
contenido, y, determinado lo que debe entenderse por el mismo a los efectos de la entrada en domicilio
sin autorización judicial en los términos que se recogen legalmente.
13
Al respecto, vid., STC 70/2002, de 3 de abril. Téngase en cuenta, además, que el secreto de las
comunicaciones no cubre sólo el contenido de la comunicación sino también la identidad subjetiva de los
interlocutores, según la STC 56/2003, de 24 de marzo.
245
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
14
La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, establece en su art. 5.3 en relación
con los principios aplicables que, las medidas que se adopten en relación al acceso o al uso por parte de
los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas
respetarán los derechos y libertades fundamentales, como queda garantizado en el Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, en los principios generales del Derecho comunitario y en la
Constitución Española. En relación con el secreto de las comunicaciones, dispone en el art. 39.1 que los
operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público deberán garantizar el secreto de las comunicaciones
de conformidad con los artículos 18.3 y 55.2 CE, debiendo adoptar las medidas técnicas necesarias. Por
su parte, la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios
y del mercado postal, establece en su art. 5 en relación con el secreto de las comunicaciones postales que,
los operadores postales deberán realizar la prestación de los servicios con plena garantía del secreto de las
comunicaciones postales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18.3 y 55.2 CE y en el artículo
579 LECr.
15
La posibilidad de acordar medidas de intervención telefónica está prevista en la LO 2/2002, de 6 de
mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, y, en la LO 22/2003, de
9 de julio, Concursal.
246
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
16
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el art. 579 LECr, el Juez podrá
acordar en resolución motivada la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos
fax, burofax y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera
indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia
relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los delitos determinados
legalmente. En el caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos
relacionados con las organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo y existan fundadas
razones que hagan imprescindible, la medida prevista en el art. 579 LECr podrá ordenarla el Ministro del
Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad, que podrá ser revocada o confirmada por
el Juez competente en resolución motivada en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la
misma. Y no se requerirá autorización judicial en los casos determinados legalmente.
En este sentido, relevante ha resultado, entre otras tantas resoluciones, la STEDH de 18 de febrero de
2003 (caso Prado Bugallo vs España), cuando declaraba que se había producido una violación del art. 8
CEPDHLF tras examinar el contenido del art. 579 LECr, concluyendo que dicho precepto era insuficiente
para cumplir con los estándares exigidos por el art. 8 CEPDHLF e instaba al legislador español a que
revisase dicho texto legal, a fin de adaptarlo de una vez por todas a los requisitos establecidos por la
jurisprudencia del TEDH (reformado por la LO 13/2015, de 5 de octubre).
17
Según la STS, Sala 2ª, de 23 de marzo de 2001. Por su parte, en relación con la correspondencia,
declara la STEDH de 6 de septiembre de 1978 (caso Klass contra la República Federal de Alemania) que
a pesar de que el párrafo 1º del art. 8 CEPDHLF no mencione expresamente las conversaciones
telefónicas, puede considerarse que las mismas también están comprendidas en las nociones de ``vida
privada y correspondencia´´.
247
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
opinión (STC 110/2000)– y de otro lado, tiene relevancia pública18 –frente a eventuales
derechos de terceros como el derecho a la propia imagen, al honor o a la intimidad–
(STC 19/2014, de 10 de febrero, FJ 6). Se priva, así, de la garantía constitucional «a
quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la
veracidad o falsedad de lo comunicado» pues «el ordenamiento no presta su tutela a tal
conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores
o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su
conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud
sea controvertible (STC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5). De lo anterior se deduce, en
definitiva, que se exige una cierta investigación al informador, una diligente forma de
proceder, sin que ello signifique, obviamente, ni la imposición de la verdad como
condición para el reconocimiento del derecho, ni la falta de protección constitucional de
las afirmaciones erróneas, inevitables en un debate libre (STC 6/1988).
249
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
material que garantizan las libertades reconocidas en el artículo 20.1 a) y d) CE; esto es,
el derecho a una comunicación libre sin la que «serían formas hueras las instituciones
representativas, se falsearía el principio de legitimidad democrática y no habría una
sociedad libre ni soberanía popular», exigiendo, por ello su preservación «una especial
consideración a los medios que aseguran la comunicación social» (STC 6/1981, de 16
de marzo, FJ 3)‖.
250
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
3) Límites
El art. 20.4 CE establece que estas libertades tienen su límite en el respeto a los
derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y,
especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la
protección de la juventud y de la infancia.
251
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
4) Secuestro
Sobre esta cuestión, declara la STC 31/1994, de 31 de enero, que ―no cabe
calificar de secuestro una actuación que no se dirige contra publicaciones o grabaciones
o cualquier otro soporte de una comunicación determinada, esto es, de un mensaje
concreto, sino contra el instrumento capaz de difundir, directamente o incorporándolos a
un soporte susceptible a su vez de difusión, cualquier contenido comunicativo‖.
******
252
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1
ALASTUEY DOBÓN, C. REDPC, 18-14, 2016, pp. 4-5.
2
El Comité de Ministros del Consejo de Europa define al discurso del odio como ―toda forma de
expresión que difunda, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras
formas de odio basadas en la intolerancia‖.
3
La Memoria de la FGE de 2016, registra un aumento de los procedimientos por delitos de odio.
4
GÜERRI FERRÁNDEZ C., La especialización de la Fiscalía en materia de delitos de odio y
discriminación. Aportaciones a la lucha contra los delitos de odio y el discurso de odio en España, Indret,
2015, p. 6. Diferencia los delitos de discriminación de los anteriores: discriminación en el ámbito laboral
253
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
de marzo: amenazas a un grupo con un mal que constituya delito (art. 170.1 CP); tortura
cometida en base a algún tipo de discriminación (art. 174 CP); provocación a la
discriminación, odio o violencia contra grupos o asociaciones (art. 510.1 CP); difusión
de informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones (art. 510.2 CP); asociación
ilícita para promover la discriminación, el odio o la violencia contra las personas,
grupos o asociaciones (art. 515.5 CP y 51 CP); delitos contra libertad de conciencia y
sentimientos religiosos (arts. 522-525 CP); genocidio (art. 607 CP) y delitos de lesa
humanidad (art. 607 bis CP)5.
FUENTES OSORIO6 incluye dentro de los delitos de odio sólo los que contienen el
odio como ánimo aversivo discriminatorio (arts. 510.1.a-b y 515 CP), los agravados por
la concurrencia de motivos discriminatorios como circunstancia genérica (art. 22.4 CP)
o específica (arts. 174, 314, 510.2.a), 510.2.b), 511, 512 CP), los que protegen al
colectivo con relación a un motivo discriminatorio concreto: delitos de genocidio o de
lesa humanidad (arts. 607, 607 bis, 510.1.c) CP), delitos contra los sentimientos
religiosos (arts. 522-526 CP), los agravados por afectar a un grupo vulnerable: arts.
170.1 y el art. 197.5 CP.
La amplitud del tipo supone que, la determinación del carácter delictivo de los
hechos dependerá, del control de idoneidad que deberá efectuar el órgano jurisdiccional
sobre la base de los elementos probatorios disponibles y valorando si el contenido de los
materiales es idóneo para fomentar, promover o incitar, directa o indirectamente, al
odio, la hostilidad, discriminación o violencia, referidos estos al mismo ámbito de
sujetos previstos en la letra a) del artículo 510, que es el tipo que vamos a estudiar.
(art. 314 CP); denegación de prestaciones por un particular encargado de un servicio público o por un
funcionario público (art. 511 CP); denegación de prestaciones en actividades profesionales o
empresariales (art. 512 CP).
5
La ONG Movimiento contra la Intolerancia incluye entre los delitos de odio el artículo 173.1 CP,
que tipifica los atentados contra la dignidad de la persona.
6
FUENTES OSORIO, J. L., El odio como delito, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
2017 nº 19-27, pp. 8-9.
7
TAPIA BALLESTEROS P., Artículo 510, en GÓMEZ TOMILLO/JAVATO MARTÍN (Dirs.): Comentarios
prácticos al Código penal, Aranzadi, Pamplona, pp. 181 y ss., ―Esta regulación se debió a la creciente
ola de acontecimientos racistas y xenófobos que en nuestro país se desata en la década de los
noventa, momento también el que se consolidan grupos organizados de ideología nacional socialista
(tuvo especial importancia la tipificación de este delito el caso de Violeta Friedman resuelto en STC
214/1991, de 11 noviembre)‖.
254
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Además, con la reforma del Código Penal se añaden conceptos nuevos (como la
hostilidad, el menosprecio, la humillación y el descrédito), a los ya existentes de odio,
violencia y discriminación y, se regula también la comisión de estos delitos a través de
Internet, redes sociales y medios de comunicación social.
El tipo básico se recoge en el art. 510.1 CP. En el art. 510.2 CP se regulan los
tipos atenuados, castigando dos tipos de conductas con una pena más leve que en el
anterior apartado. Los tipos cualificados agravados se recogen en los puntos 3 y 4 del
art.510 CP. El art. 510.3 CP tipifica el tipo agravado que consiste en la realización de
alguna de las conductas previstas en los apartados precedentes del precepto a través de
un medio de comunicación social, por medio de Internet o mediante el uso de
tecnologías de la información, de modo que se haga accesible a un número elevado de
personas. Es necesario que la conducta se realice ―públicamente‖ o ―por cualquier
medio de expresión pública‖, por lo que en el art. 510.3, la publicidad no se refiere a
cualquier medio de comunicación pública, sino exclusivamente a aquellos sistemas
adecuados para llegar a un número masivo de personas9. El tipo agravado del art.
510.4 CP se refiere a supuestos en que cualquiera de las conductas previstas en los
apartados anteriores resulte objetivamente adecuada para alterar la paz pública y para
crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo.
8
Se añade la posibilidad de que las conductas tipificadas se refieran individualmente a una persona
determinada, aunque por razón de su adscripción al grupo, o parte del grupo, en cuestión; se añade el
concepto de la identidad sexual frente al anterior de orientación sexual, y sustituye el término
minusvalía por el de discapacidad.
9
"Internet" o el ―uso de tecnologías de la información‖ se refiere a medios como webs, blogs, redes
sociales o sistemas tecnológicos similares. ―Medio de comunicación social‖, se refiere a que el medio
sea accesible a un número de personas elevado (televisión, radio o prensa escrita).
255
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
10
Cuando el delito se haya cometido a través de las tecnologías de la información y comunicación,
impone al juez que se acuerde la retirada de los contenidos. En caso de portales de acceso a internet a
través de los cuales se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el
apartado anterior, deberá ordenarse el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación de éste.
11
PORTILLA CONTRERAS G., La represión penal del discurso del odio, en QUINTERO OLIVARES G.,
Comentario a la reforma penal de 2015, Pamplona: Ed. Aranzadi, 2015, pp. 379-412.
256
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El Art. 22.4 CP, considera como agravante el hecho de cometer el delito por
motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología,
religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo,
orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su
discapacidad.
12
CHACÓN LEDESMA, L., Delitos de odio y discriminación en el Código Penal, I Congreso Nacional
sobre Discriminación y Delitos de Odio, Córdoba, 2016.
13
La STS 1145/2006, de 23 de noviembre, señala que nos encontramos ante la averiguación, en
términos de carga de prueba, de un elemento motivacional que solo podrá deducirse de indicios. Es
cierto que en muchos supuestos estarán acreditados de forma palmaria, pero también lo es que pudiera
producirse casos límite de muy compleja solución. Para la aplicación de la circunstancia agravante del
art. 22.4 del CP será necesario probar no solo el hecho delictivo de que se trate así como la
participación del acusado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad, y esto
es una injerencia o juicio de valor que debe ser motivada, art. 120.3 CE . Se trata en definitiva, de un
elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil especifico de actuar precisamente por alguna de las
motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en
los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno.
14
DÍAZ LÓPEZ J.A., La reforma de la agravante genérica de discriminación, Artículo
litigacionpenal.com/es/reforma-agravante-genérica-discriminación, 2015.
257
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
que lo que hay que probar para su aplicación es si el autor actuó, guiado por su
prejuicio y su odio, comete los hechos por razón de alguna de las condiciones
personales de la víctima que se enumeran en el precepto.
15
Según la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, es la situación en la que se
encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, de manera menos favorable que otra en
situación análoga o comparable, por motivos de lugar de nacimiento, origen racial o étnico, sexo,
religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad de género (como negar la
entrada en un establecimiento público a una persona discapacitada por el hecho de serlo).
16
Situación en que una disposición, criterio o práctica, aparentemente neutros, ocasiona o puede
ocasionar una desventaja particular a una persona con respecto a otras por los motivos antes expuestos
(como exigir a determinados colectivos, para obtener una prestación social determinada, requisitos tan
difíciles de obtener que los coloca en situación de desventaja respecto de otras personas).
17
Cuando se discrimina a alguien por su relación o contacto con una o más personas sobre las que
recae una discriminación por alguno de los motivos enumerados en el CP.
18
Se produce cuando existe una apreciación errónea de la persona por asociarla a determinadas
características. En los casos de discriminación por error y discriminación por asociación será aplicable la
circunstancia agravante del art. 22.4 del Código Penal, ya que la exigencia es cometer el delito por los
motivos racistas, establecidos en dicho artículo, por lo que será suficiente que el autor de los hechos
actúe por la motivación, con independencia de si la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio
concurre o no en el sujeto pasivo de la conducta.
19
Las de género se recogen en la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, de 30 de marzo,
como consecuencia de las previsiones del Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la
violencia contra la mujer y la violencia doméstica de fecha 11/05/11, ratificado en España el 18/03/2014
(BOE 6 de junio de 2014).
20
Normalmente nacemos macho o hembra, pero existe un pequeño porcentaje de personas que nace
intersexual, con características biológicas correspondientes tanto al sexo femenino como al masculino,
anteriormente llamadas hermafroditas.
21
El Convenio de Estambul, sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la
violencia doméstica, aprobado el 7 de abril de 2011, señala cómo ―los papeles, comportamientos o
actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de
mujeres o de hombres, puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que
abarca la referencia al sexo‖.
22
El género ya está contemplado en las infracciones previstas en los delitos de maltrato de obra o
lesiones sin tratamiento médico o quirúrgico para su curación (art. 153.2), en las lesiones que requieren
tratamiento médico o quirúrgico para su curación, (art. 148.4), siempre que, por su gravedad no se
puedan encuadrar en los arts. 149 y 150 CP, en las amenazas leves (art. 171.4) y coacciones leves,
cometidos por el varón frente a la mujer con la que tiene o no tenido en el pasado vínculo matrimonial o
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia (No sería aplicable la agravante genérica de
razones de género, ya que supondría un claro non bis in idem, en las siguientes infracciones penales).
258
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
2.- Racismo.
3.- Etnia.
4.- Nación.
5.- Ideología.
23
En nuestro sistema penal, ya se contemplan los fundamentos de la violencia sobre la mujer y las
razones de género en la tipificación de algunas conductas penales, introduciendo un tratamiento
diferente según que el sujeto pasivo sea hombre o mujer y, en general, agravando alguno de estos
comportamientos cuando el sujeto pasivo es el varón frente a la mujer
24
Suele ser confundido con la xenofobia, que es el ―odio, repugnancia u hostilidad hacia los
extranjeros‖. Sin embargo, existen diferencias entre ambos conceptos. El racismo es un pensamiento de
superioridad, mientras que la xenofobia es un sentimiento de rechazo. Por otro lado, la xenofobia está
dirigida solamente contra los extranjeros a diferencia del racismo, que puede proyectarse tanto sobre
personas nacionales como extranjeras. El término xenofobia no aparece expresamente reflejado en el art.
22.4 del Código Penal, a diferencia del racismo, pero se puede englobar en la discriminación por
―nación a la que pertenezca la víctima‖.
25
La STEDH de fecha 13 de Diciembre del 2.005 (caso Timishev contra Rusia) señala la relación
entre etnicidad y raza: ―la etnicidad y la raza están relacionadas y son conceptos que se solapan. Mientras
la noción de raza está basada en la idea de clasificación biológica de los seres humanos en subespecies
según características morfológicas como el color de la piel o características faciales, la etnicidad tiene su
orígen en la idea de grupos sociales marcados por una nacionalidad común, afiliación tribal, creencias
religiosas, lenguaje compartido u orígenes y antecedentes culturales y tradicionales‖.
259
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
7.- Antisemitismo.
9.- Enfermedad.
10.- Discapacidad.
26
SSTC 61/2005 y 137/2005, la prueba circunstancial o indirecta puede sustentar una condena penal
ante delitos motivados por odio y discriminación a falta de prueba de cargo directa, siempre que parta de
datos fácticos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito o su motivación se
deduzcan de los indicios aportados por la acusación y ello a través de un proceso mental razonado,
acorde con las reglas del criterio humano y de la lógica y detallado expresamente en la sentencia
condenatoria.
27
ALONSO, L./VÁZQUEZ, V., Sobre la libertad de expresión y el discurso del odio. Textos críticos,
Sevilla: Athenaica, 2017, pp. 211-252.
260
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
en cierta manera el discurso del odio como un cajón de sastre que incluiría cualquier
tipo de discurso extremo que exprese intolerancia por algún motivo anti-democrático.
Por ello, TERUEL LOZANO28 considera necesario acercarse de forma crítica a esta
jurisprudencia constitucional.
28
TERUEL LOZANO, G. M., La lucha del Derecho: una peligrosa frontera, Madrid: CEPC, 2015, pp.
293-307.
29
TERUEL LOZANO G.M., Discursos extremos y libertad de expresión: un análisis jurisprudencial, 217,
rescatado internet el 02/02/2019.
30
STS 259/2011, de 12 de abril.
31
COBO DEL ROSAL, C. (Dir.), Curso de Derecho Penal español. Parte especial, T. II, Madrid: Marcial
Pons, 1997, p. 687; MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, 18ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch,
2010, p. 841, se expresan a favor de la tesis de la provocación.
32
GÓMEZ MARTÍN, V., Incitación al odio y género. Algunas reflexiones sobre el nuevo art. 510 CP y
su aplicabilidad al discurso sexista, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 18-20, 2016,
p. 6.
261
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
y la dignidad de las minorías en el caso del discurso del odio, puede entrar en conflicto
con la libertad de expresión.
Son dos los aspectos a tener en cuenta en referencia a la punibilidad de los delitos
de odio y a su conceptualización como límites al derecho a la libertad de expresión:
1.- La propia delimitación del concepto de delito de odio aplicándole los límites
del Derecho penal. Es posible que un delito de odio fundamentado en el discurso de la
intolerancia sea sancionable penalmente, si se interna de lleno en la senda de los actos
preparatorios punibles (no podemos castigar la apología y la provocación del
sentimiento de odio entre la población, pero sí podemos castigar la apología y la
provocación de delitos motivados por la intolerancia).
33
SUÁREZ ESPINO, M. L., Comentario a la STC 235/2007, de 7 de noviembre, por la que se declara la
inconstitucionalidad del delito de negación del genocidio, en Indret, 2, 2008.
34
FUENTES OSORIO, J. L., El odio como delito, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
2017, 19-27, p. 49, quien propone ―limitar el discurso del odio a los casos en los que se constate la
existencia de una incitación pública directa a la comisión de delitos (contra la vida, integridad personal,
libertad) por motivos discriminatorios‖.
35
La STC 177/2015 pone de manifiesto los riesgos derivados de la utilización del Derecho penal en la
respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión por
la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desaliento que ello puede generar.
Así, en dicha resolución se afirma que los límites a los que está sometido el derecho a la libertad de
expresión deben ser siempre ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que
ocupa la libertad de expresión, cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o
intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. A ese respecto
se incide en que, cuando esto sucede, esas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que
el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que, obliga al Juez penal a
tener siempre presente su contenido constitucional para ―no correr el riesgo de hacer del Derecho penal
un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el
Estado democrático‖.
262
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
36
MILL, J.S., Sobre la libertad, Madrid: Alianza, 1993, p.68.
37
Por su parte, el artículo 20.1 CE, reconoce el sentido amplio de la libertad de expresión (que estaría
formado por todas las libertades que se protegen en la redacción del artículo) y, el sentido estricto, el cual
engloba las ideas y opiniones.
38
ÁLCACER GUIRAO, R., Discurso del odio y discurso político, Revista electrónica de ciencia penal y
criminología, 2010, p. 6.
263
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
contexto del debate político, sin que se pueda restringir el discurso político sin la
existencia de razones imperiosa.
III. CONCLUSIONES
******
39
Prevalece la idea de que la libertad de expresión es un principio y un derecho fundamental como
base de una sociedad libre, siendo menos los casos fallados a favor del Estado.
264
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
La persecución del delito de maltrato habitual en este ámbito sirve para tutelar ―la
paz familiar‖, afectada por unos actos violentos que dejan entrever la existencia de un
espacio regido por el miedo y la dominación, dañando así el primer núcleo de toda
sociedad como es el núcleo familiar.
1
PÉREZ DEL CAMPO, A., Medidas Integrales contra la violencia de género, Cuadernos de derecho
judicial XXII 2005, Consejo General del Poder Judicial, pp. 261 y ss.
2
LARRAURI PIJOAN, E. Criminología crítica y violencia de género, Edit. Trotta, Madrid 2007, pp. 84 y
ss.
3
Artículo 39 de la Constitución Española.
265
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
4
Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2000 y de 11 de marzo de 2003.
5
Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 1 de diciembre de 2003.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 11 de octubre de 2004.
6
Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan
desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación
del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los
ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal
efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el
artículo 544 ter de esta ley.
7
En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código
Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de
protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado
lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas
condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios,
municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o
comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas
medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud,
situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta
última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por
parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia
regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de
la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor
limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus
motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento
pudieran resultar.
8
Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y
contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad,
el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden
socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente,
podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el
artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos
grave.
266
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El artículo 57.2 del Código Penal establece que será obligatorio acordar siempre
en sentencia como pena accesoria la prohibición de aproximación del artículo 48.2 del
Código Penal respecto de los delitos relacionados con la violencia de género.
El Código Penal en el Capítulo VIII del Título XX del Libro II, en su artículo
468.29 regula el quebrantamiento específico referido a los delitos que nos ocupan. El
bien jurídico protegido sería la administración de justicia, concretamente el
cumplimiento de las resoluciones judiciales, pero, al mismo tiempo, se protegen los
intereses de la parte que ve la medida o pena quebrantada por lo que algún autor
considera que estamos ante un delito pluriofensivo en el que el bien jurídico protegido
sería además la indemnidad de la mujer10.
Las razones por las que una mujer maltratada o agredida por su pareja decide
reanudar el contacto o convivencia con su agresor pueden ser de tipo económico, al
carecer de medios suficientes para ser autónomas e independientes; de tipo social, por la
educación que han recibido; también puede responder a razones de tipo jurídico o legal,
por sentirse desamparadas por los sistemas jurídicos y asistenciales y, por último, por
9
Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena
de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se
refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.
10
MONTANER FERNÁNDEZ, R. El quebrantamiento de penas o medidas de protección a las víctimas de
violencia de género, Revista para el análisis de derecho, 4, Octubre 2007, p. 9.
267
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
―Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el
consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y
11
MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, E. La violencia Doméstica, Edit Comares Madrid 2016, pp. 29 y ss.
12
DE LA FUENTE HONRUBIA, F, PUENTE SEGURA, L. Violencia de género. Aspectos jurídico-penales
fundamentales. Edita: Centro de Estudios Financieros. Coyve S.A. 2019, p. 70.
13
CENDOJ.
268
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
269
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia
al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una
reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los
vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue
permaneciendo intacta. Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida
eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano
jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido
prestado en condiciones que permitan afirmar su validez.
270
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá
dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la
convivencia. Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero, que declara que la
vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el
consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el
delito de quebrantamiento de medida.
271
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
castigada, en su caso, como imprudente", debe entenderse, siempre que sea punible la
modalidad culposa del delito de que se trate.
272
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
273
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
15
http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-483/09&language=es.
16
CENDOJ.
274
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En este sentido existen autores que no advierten inconveniente alguno para que la
en este supuesto se pudiese responder de dicho delito en concepto de inductora,
cooperadora necesaria o al menos cómplice17.
17
DE LA FUENTE HONRUBIA, F, PUENTE SEGURA, L. Violencia de género. Aspectos jurídico-penales
fundamentales. Edita: Centro de Estudios Financieros. Coyve S.A. 2019, p. 70.
275
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
IV. CONCLUSIONES
El hecho de que La ley prohíba que una pareja con una orden decida volver a
convivir de nuevo hasta que no esté en vigor puede parecer invasivo pero ha de
relacionarse con el tipo de conductas en que nos hallamos en las que, a menudo, las
víctimas siguen anuladas mucho tiempo, con graves desajustes psicológicos que les
impiden tomar esa decisión por ellas mismas sin darse cuenta de que pueden volver a
recaer en el infierno del que habían comenzado a salir.
******
18
JIMÉNEZ DÍAZ, M. J.: Algunas reflexiones sobre el quebrantamiento inducido o consentido, en La Ley
Integral: un estudio multidisciplinar, Ed. Dykinson; Madrid, 2009, p. 397.
276
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1
CUERDA RIEZU, A, ¿Ostenta ius puniendi las Comunidades Europeas?, en GONZALO RODRÍGUEZ
MOURULLO, et al. (eds.) Hacia un Derecho penal económico europeo (Boletín Oficial del Estado, Madrid,
1995) p. 622.
2
El Tratado de la UE (Diario Oficial de la UE de 29 de diciembre de 2006) en su art. 31 e) establece
la necesidad de fijar normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y de las penas
en ámbitos que van más allá de la protección de los intereses financieros al extender la cooperación
judicial al conocimiento de otros delitos, en particular, la delincuencia organizada, terrorismo y el tráfico
ilegal de drogas; previsiones todas ellas desarrolladas en el Consejo de Viena donde se enumeran los
delitos susceptibles de armonización en el ámbito comunitario, mencionándose además de los expuestos,
entre otros, el de la explotación sexual de menores, corrupción, fraude informático y blanqueo de
capitales.
3
Se denomina así a las conclusiones emanadas de la reunión celebrada el 15 y 16 de octubre de 1999
en Tampere por el Consejo Europeo, en el que los Estados Miembros se comprometen a crear un espacio
de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea(ELSJ) dentro y fuera de sus fronteras coordinándose
política, policial y judicialmente. AGUDO GONZÁLEZ J., Perspectiva del derecho del medio ambiente y de
las políticas ambientales de la Unión Europea, Revista Catalana de Dret ambiental, vol. VI, núm. 1
(2015).
277
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
derecho penal comunitario. Es evidente que los Estados miembros al entrar en la Unión
Europea hemos cedido parte de nuestras competencias soberanas, le hemos otorgado
poderes sobre nuestro ordenamiento y hemos restringido nuestra esfera de libertad
legislativa.
Aún con ello , a día de hoy no hay un Código penal europeo que tutele los valores
y principios básicos de la convivencia, que describa los principios generales del
Derecho penal, con una parte dedicada a las disposiciones generales sobre los delitos,
faltas, personas responsables, penas, medidas de seguridad, etc., con una parte especial
dedicada a cada delito en concreto con explicación de su contenido típico y las
sanciones a aplicar en cada supuesto y que su ámbito espacial sea la Unión Europea, es
decir, no existe un catálogo de ―delitos europeos‖.
Del mismo modo que no existen Tribunales que enjuicien con arreglo a ese
Código penal, aunque, sí se reconoce, el principio de reconocimiento mutuo de las
sentencias y resoluciones judiciales (artículo 83 TFUE) entre las autoridades judiciales
en esta materia y la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros. Como
tampoco existe un cuerpo de jueces o magistrados, fiscales y abogados que actúen en
procedimientos basados en un ―Código penal europeo‖. Así SÁNCHEZ indica que ―el
Tratado de Lisboa profundiza en el desarrollo de un Derecho penal europeo, sin que se
vean, en el momento actual, avances significativos hacia un Derecho europeo penal‖4.
ACALE SÁNCHEZ sostiene que ―más que culminar ningún largo proceso en la
europeización del Derecho penal de los países miembros, con la creación de un
verdadero Derecho europeo penal, lo único que se hace es profundizar en la andadura ya
experimentada del Derecho penal europeo‖ (2008).
4
En el mismo sentido: ROMEO MALANDA, Un nuevo modelo de Derecho penal transnacional: el
Derecho penal de la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa, Estudios penales y criminológicos, vol.
XXXII (2012). ACALE SÁNCHEZ, Derecho penal y Tratado de Lisboa, Revista de Derecho Comunitario
Europeo, núm. 30 (2008).
278
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
279
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
280
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
10
Artículo que atribuye personalidad jurídica a la UE y que conformaba el Título VI, que comprende
los artículos 47 a 55, renumerado y redactado por los apartados 54) a 61) del artículo 1 del Tratado de
Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea («D.O.U.E.C.» 17 diciembre). Se corresponde con el título VIII renumerado conforme establece
la tabla de correspondencias que figura anexa al Tratado de Lisboa. Vigencia: 1 diciembre 2009.
281
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Pero, por otra parte, al anular la Decisión Marco en materia de protección penal
del medio ambiente, se ha producido un retroceso en la armonización de la protección
del medio ambiente comunitario, desarmonizando de nuevo las legislaciones penales de
los Estados miembros. A pesar de la anulación de la Decisión Marco hasta el día de
hoy, el Derecho comunitario protector del medio ambiente sigue incidiendo en los
Códigos penales de los Estados miembros, en la medida en que una cosa es que cada
uno sancione unas conductas y no otras, y otra cosa, que, por la vía de las remisiones
normativas contenidas en la regulación penal de cada uno de los Códigos penales, no
haya que entender aplicable los reglamentos y directivas comunitarios.
11
COM (2005) 583 Final, de 23.11.2005, Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo y al
Consejo sobre las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13.9.05 dictada en el asunto
C-176/03 (Comisión contra Consejo).
282
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
estime necesarias para garantizar la plena efectividad de las normas que dicte en
materia de protección medioambiental, cuando la aplicación por las autoridades
nacionales competentes de sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias
constituye una medida indispensable para combatir los graves atentados contra el
medio ambiente‖.
En el apartado 7 reconoce que ―el Derecho penal como tal no constituye una
politica comunitaria. (...) la aprobación de medidas penales apropiadas sobre una base
comunitaria sólo es posible de manera sectorial, y siempre que se demuestre la
necesidad de luchar contra graves incumplimientos de los objetivos de la Comunidad y
de prever medidas penales con el fin de garantizar la plena eficacia de una política
comunitaria o el buen funcionamiento de una libertad‖. Este argumento de la necesidad
es repetido en el apartado 9, que tras reconocer el carácter ―funcional‖ de la Sentencia,
continúa: ―Lo que fundamenta la posibilidad de que el legislador comunitario prevea
medidas relacionadas con el Derecho penal es la necesidad de hacer respetar la
normativa comunitaria‖ y en el apartado 12: ―Todo recurso a medidas relacionadas con
el Derecho penal debe estar justificado por la necesidad de hacer eficaz la política
comunitaria en cuestión‖.
Por su parte, el apartado 13 recoge la exigencia de coherencia por parte del TJCE,
al señalar que ―Las medidas relacionadas con el Derecho penal adoptadas de manera
sectorial sobre una base comunitaria deben respetar la coherencia global del
dispositivo penal de la Unión ya se adopte sobre la base del primer o del tercer pilar,
con el fin de evitar disposiciones penales dispersas y dispares‖. Ello implica que se
buscaba recurrir al Derecho penal para proteger al medio ambiente, y el TJUE reconoce
y apoya esta postura.
283
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Tales delitos suponen una amenaza para el medio ambiente13 y, por lo tanto, requieren
una respuesta apropiada. La experiencia ha demostrado que los sistemas de sanciones
existentes no son suficientes para lograr el total cumplimiento de la legislación para la
protección del medio ambiente. Este cumplimiento puede y debe reforzarse mediante la
aplicación de sanciones penales que pongan de manifiesto una desaprobación social de
naturaleza cualitativamente diferente a la de las sanciones administrativas o un
mecanismo de compensación conforme al Derecho civil‖.
13
LOPERENA, 1996, p. 56, expone que ―desde una perspectiva puramente dogmática, creo que puede
hablarse de la existencia de derecho subjetivo dado que hay sujeto (los ciudadanos), objeto (el medio
ambiente) y relación jurídica entre ambos, rasgo definitorio, este último‖.
14
Fruto de esta Directiva fue la modificación operada en los art. 325 y ss. de nuestro Código penal por
la L.O. 5/2010 de 22 de junio, publicada en el BOE no 152 de 23 de junio de 2010, cumpliendo así lo
dispuesto en el art. 8 de la Directiva.
284
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
BIBLIOGRAFÍA
AGUDO GONZÁLEZ J., Perspectiva del derecho del medio ambiente y de las políticas
ambientales de la Unión Europea, Revista Catalana de Dret ambiental, vol. VI, núm. 1
(2015).
CANOSA USERA, R., Protección Jurídica del medio ambiente, Fundación para el análisis
y los estudios sociales, Madrid, 1996
CUADRADO RUÍZ, M.A., Derecho y Medioambiente, 2010, Medio Ambiente & Derecho.
Revista electrónica de derecho ambiental. Acceso en la página web
http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus, 21.
15
Vid RUIZ-RICO RUIZ, 1995, pp. 400-402. Además, es posible que la responsabilidad de los daños
recaiga en el propio Estado cuando exista nexo causal entre su conducta activa u omisiva y los perjuicios
(como cuando reiteradamente se tiene constancia de vertidos a las aguas sin hacer nada), pp. 406-411
285
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
LOPERENA ROTA D., El Derecho al Medio Ambiente Adecuado, Civitas, Madrid, 1996.
ROMEO MALANDA, S., ―Un nuevo modelo de Derecho penal transnacional: el Derecho
penal de la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa‖, Estudios penales y
criminológicos, vol. XXXII, 2012.
SESSANO GONEAGA J.C. La protección penal del Medio Ambiente, revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 04-11(2002), Http://criminet.ugr.es/recpc.
TORRES CAMPRUBI A. / FERNÁNDEZ EGEA R.M., Crónica del derecho internacional del
Medio Ambiente, Revista electrónica Estudios Internacionales, núm. 26, abril 2014.
VALLE MUÑIZ, J.M. (coord.) La protección jurídica del Medio Ambiente, Aranzadi,
Pamplona, 1997.
******
286
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
En nuestro proceso penal, las pruebas científicas, son consideradas las más
modernas técnicas de verificación. Los avances científicos y técnicos colaboran en la
investigación, y consecuente, en la averiguación del ilícito penal.
Como en toda prueba realizada en el proceso penal español entra en juego, por
encima de la fiabilidad del desarrollo de la misma, si en su realización se protegen y
garantizan los derechos fundamentales del sujeto al que se está analizando.
287
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En conclusión y dicho con unas palabras llanas para los que no somos legos en el
mundo científico, la Prueba P300 se trata del análisis de las ondas cerebrales de un
sujeto ante un estímulo determinado y las reacciones de las mismas. En lo que a nuestro
mundo jurídico se refiere, se coloca al investigado un gorro con unos 128 electrodos y
se le mostrarían al investigado palabras o imágenes en un contexto que solo deberían ser
conocidas por la policía o por la persona que cometió el crimen.
288
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El propio Jeremy BENTHAM, padre del utilitarismo afirmo que ―el arte del proceso
no es otra cosa que el arte de suministrar las pruebas‖1.
Prueba procede del latín probadum que significa ―hacer fe‖. Y será el medio por el
que el Juez llegue al conocimiento de la verdad, pues solo de ese modo podrá impartir
justicia.
1
BENTAHM, J. Tratado de las Pruebas Judiciales. Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-América.
Buenos Aires. 1971, p.10.
289
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
No obstante por ello, y a pesar de esta alta tasa de precisión del Test P 300 se ha
utilizado en casos muy concretos2 como ya hemos anticipado, por los problemas
jurídicos en cuanto a la validez de la misma que se presentan en nuestro ordenamiento
jurídico.
2
Por primera vez en España dicha prueba fue autorizada en el mediático ―caso Ricla‖ y fue acordado
por D. José Luis MARTÍNEZ SUÁREZ, Magistrado-Juez en Auto de fecha 4 de diciembre de 2013 en las
DPA 72/12 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza. En dicho asunto por la Policía
Judicial (Grupo de Homicidios de la Policía Nacional de Zaragoza) se tenían sospechas fundadas y
numerosos indicios para pensar que el marido, D. Antonio Losilla era el autor del homicidio de su mujer
Pilar Cebrián, que desapareció en el municipio de Ricla (Zaragoza) en el mes de abril de 2012.
Posteriormente la prueba P300 fue acordada y realizada en el muy mediático caso de Marta de Castillo.
Siguiendo el uso de la misma en el caso de la desaparición del empresario aragonés Publico Cordón a
manos de la banda organizada GRAPO.
290
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
291
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
nuevas diligencias vinculadas a las nuevas tecnologías por ejemplo, neurología como es
el caso que nos ocupa, y así como resto de áreas científicas. Es por ello que un futuro
próximo se deberán interpretar con otro sentido las normas jurídicas antedichas o
incluso llegar a modificar las mismas en tanto la adaptación de la existencia de nuevos
medios, para otorgarlas de validez jurídica en su caso, por ser una de las finalidades del
Estado mediar por mantener la paz y protección de los ciudadanos e impartir justicia
cuando aquellos, se vean perturbados o quebrantados por sujetos que incumplan nuestro
ordenamiento jurídico.
3. El Derecho a la intimidad.
293
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
fecha 4 de diciembre de 2013 en las DPA72/12 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 2 de Zaragoza. En dicho asunto por la Policía Judicial (Grupo de Homicidios de la
Policía Nacional de Zaragoza) se tenían sospechas fundadas y numerosos indicios para
pensar que el marido, D. Antonio Losilla era el autor del homicidio de su mujer Pilar
Cebrián que desapareció en el municipio de Ricla en abril de 2012. El Juez de
Instrucción acordó la práctica de esta prueba por aplicación del art. 363 de la LECr que
estable que: ―Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos
únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la
necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia.
294
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
voluntad del investigado de someterse a la prueba y por tanto no sería válida al vulnerar
el derecho a no declarar y no confesarse culpable.
En este caso, el Sr. Losilla profirió expresiones tales como ―que está en total
desacuerdo con la prueba, que no quiere ser el conejillo de Indias, pero que si su
Señoría lo ordena, él se somete‖ ―que se somete por su orden porque si no que iba a
hacer‖. Si bien la Sala manifestó que aunque el Sr. Losilla profirió tales expresiones3 :
[posteriormente tras recordarle los derechos que como imputado le corresponde,
preguntado si se somete voluntariamente a la prueba, tras notificársele el auto,
resolución que reconoce, y en la que se acuerda la practica d ella mis, manifestó que ―
que se somete por su orden porque sino que iba a hacer‖, lo que evidencia, que
conocedor de la posibilidad de negarse, pues informado de sus derechos, sin que su
letrado, presente en el acto, pusiese reparo alguno, se sometió voluntariamente a ella, y
es más, se mostró colaborado en todo momento, atendiendo a las explicaciones a la
instrucciones del personal sanitario encargado de la misma, sin mostrar ningún tipo de
resistencia, ni conducta negativa a la práctica de la prueba. En definitiva, pese a las
reticencias, el recurrente se sometió a la prueba colaborando activamente, extremos
que evidencia la inexistencia de elemento intimidador que constriñera su libertad].
En el caso presente consta que el Sr. Losilla cuando fue informado de que había
de someterse a esta prueba pericial manifestó que estaba ―en total desacuerdo con la
prueba‖ añadiendo que ―si su Señoría lo ordena él se somete‖ y que ―por su orden me
someto, porque si no, que iba a hacer‖ (folios 2241 y 2242)
a un proceso penal, puesta ante la decisión de la autoridad judicial, puede adoptar una
actitud no obstativa, acatando la decisión de la autoridad, pero ello no impide
considerar que esta actuación posterior resulta de la imposición antijurídica realizada;
por tanto, los actos posteriores del acusado no pueden servir para desvirtuar la inicial
oposición. Por lo tanto en el caso de autos ante la negativa o desacuerdo del encausado
debió dejarse sin efecto la práctica de la prueba P-300. ]
Si bien entiendo, que para solventar esta vulneración, los sujetos del derecho
quedarían protegidos, dado que incluso a pesar de haber realizado un consentimiento
para la realización de la misma en cualquier momento de la prueba podría decidir
acogerse a su derecho a no declarar interrumpiendo de esta manera la realización de la
misma y dando por finalizada la misma si ve en algún momento que ésta le va a
perjudicar.
Por otra parte, si bien la eficacia científica se tasa en el 90%, salvo error por mi
parte, la esfera científica creo entender que no llega a explicar el funcionamiento de las
ondas cerebrales sin ningún género de duda, siendo todavía un terreno por explorar, si
bien, salvo error por mi parte tal y como empiezo este apartado, los científicos han
explicado cómo funcionan las ondas cerebrales, manifestando únicamente que reacciona
296
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
ante un estímulo conocido por el sujeto, como puede ser la escena del crimen, pero
llegados a este punto, a mí se me plantea la duda de si este movimiento de la onda
cerebral se modifica porque estoy viendo la imagen del sitio donde está enterrado el
cuerpo y mi cerebro reacciona porque reconoce esa imagen como un recuerdo mío,
reacciona porque pienso que me van a ―descubrir durante el desarrollo de la prueba y
estoy sumamente nervioso… ―…o… sería la misma reacción de la onda ante esa
fotografía que si bien aun siendo inocente, me horroriza la misma por algún otro motivo
personal, por ejemplo si tuve de pequeña un episodio traumático en un rio, habiendo
tenido un accidente en el que casi me ahogué y me enseñan una fotografía de un rio para
ver si ese es el lugar donde está enterrado el cadáver ¿Cómo reaccionaría en ese
supuesto la onda de mi cerebro? ¿Daría la prueba P300 un falso positivo a la
culpabilidad de homicidio?
Tras todo lo aquí expuesto, en mi opinión personal, nuestra visión en relación con
la práctica de esta prueba debe ir más allá, y no ceñirse a un mínimo aspecto de la
misma. Al contrario de lo expuesto y lo reconocido por los órganos jurisdiccionales y la
doctrina yo no estoy de acuerdo con la consideración de la misma como una declaración
análoga a la verbal pudiendo negarse el investigado a la realización de la misma y
siendo obligatorio su consentimiento previo expreso e inequívoco.
Yo considero la prueba P300 como una pericial pura sin analogía con una
declaración verbal. Una pericial más con la que dotar al sistema judicial como una
herramienta para el esclarecimiento de los hechos que puede obtener pruebas
irrefutables que de otro modo no podrían ser obtenidas.
297
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
298
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Otra pericial que se podría poner en entre dicho sería la prueba de perfil de ADN
en la que en procesos judiciales de filiación en solicitud de reconocimiento de
paternidad/ maternidad otorgan una presunción de la misma ante el demandado que se
niega a la realización de la misma, siempre que existan unos indicios periféricos
racionales y objetivos que corroboren la versión del demandante. Como vemos en dicha
prueba realizada o no, el Juzgador finalmente es que le que decide el fallo de la
resolución dando a dicha prueba la mayor o menor validez que el mismo considere.
299
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
IV. CONCLUSIÓN.
301
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
302
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Resumen.- La libertad vigilada es una medida de seguridad que el Tribunal impone, y cuyo contenido se
concreta en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, aplicables
separada o conjuntamente, dentro de los márgenes de duración específicos que en su caso prevea la
regulación de cada delito del Código Penal, tendentes no sólo a la protección a las víctimas, sino también
a la rehabilitación y a la reinserción social del delincuente. En la presente comunicación se destacaran sus
diferencias con la libertad condicional y nos adentraremos en un breve estudio sobre su aplicación en
distintos ámbitos, tanto de manera general, como sobre la jurisdicción de menores y la cooperación
internacional.
Palabras Clave.- Libertad vigilada – libertad condicional – medida de seguridad – pena – reinserción
social
I. LIBERTAD VIGILADA.
1. Antecedentes.
1
LUZÓN CÁNOVAS, M.: Reflexiones sobre la libertad Vigilada, El Derecho Editores. 2012.
2
Entre las clases de penas no corporales, el art. 28 CP de 1822 recogía "la sujeción a la vigilancia de
las autoridades", que suponía, conforme a su art. 78, "la obligación de dar cuenta de su habitación y modo
de vivir a la autoridad local y de presentársele personalmente en los periodos que ésta le prevenga". Entre
las penas correccionales, el art. 24 CP de 1848 también recogía la "sujeción a la vigilancia de la
autoridad", que implicaba conforme a su art. 42 no poder cambiar de domicilio sin permiso de la
autoridad, observar las "reglas de inspección" que le fije la autoridad y adoptar una profesión u oficio si
no tuviera.
303
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
del delito o condición del delincuente lo consideren oportuno‖ (art. 107 CP 1928),
aclarando la Exposición de Motivos, que las medias de seguridad, que se establecían
unas veces anexas a la declaración de inimputabilidad, otras veces en ejecución
coincidente con el cumplimiento de la pena y otras en ejecución posterior a tal
cumplimiento ―no solo mejorarán la condición individual de muchos delincuentes, sino
que contribuirán eficazmente a evitar la extensión de plagas tan dañosas para la
sociedad como el alcoholismo y la vagancia‖.
2. Supuestos de no aplicación
Resulta llamativo que estas medidas cautelares del art. 544.bis LECrim., por su
dimensión de protección de la víctima, puedan ser acordadas sin solicitud de la propia
víctima o del Ministerio Fiscal, cuyo Estatuto Orgánico, en armonía con el art. 124 CE,
le encomienda entre sus funciones, tanto "intervenir en el proceso penal, instando de la
304
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
autoridad judicial las medidas cautelares que procedan" como " velar por la protección
procesal de las víctimas y por la protección de testigos y peritos", función de protección
de los derechos de las víctimas que reitera el art. 773.2 LECrim., y ello aunque este
artículo establezca, en el ámbito del Procedimiento Abreviado, que le corresponde instar
del Juez de Instrucción la adopción de medidas cautelares o su levantamiento. Sólo en el
ámbito del Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos, se
regula expresamente que el Juez, antes de resolver sobre la continuación del
procedimiento oirá a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, que podrán solicitar
cualesquiera medidas cautelares frente al imputado, y aun así se establece "sin perjuicio
de las que se hayan podido adoptar anteriormente".
305
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Desde luego el art. 58.4 CP habla del abono para el cumplimiento de la pena
impuesta, lo que en principio excluiría su abono para la medida de seguridad. De otra
parte, la medida de seguridad es la libertad vigilada, y no las obligaciones o
prohibiciones en que se pueda concretar. Sin embargo, el art. 59 CP habla de la
posibilidad de compensación de la medida cautelar y la pena impuesta cuando sean de
distinta naturaleza, y el art. 99 CP establece que el juez o tribunal abonaran el tiempo de
cumplimiento preferente de la medida de seguridad privativa de libertad para el
cumplimiento de la pena privativa de libertad que también se haya impuesto, pudiendo
incluso suspender ésta o aplicar alguna de las medidas previstas en el art. 96.3 CP. Por
ello, el límite máximo de duración de la libertad vigilada establecido en el art. 105 CP -
306
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
cinco o diez años- y para la obligación o prohibición coincidente con la medida cautelar
aplicada, debería reducirse el tiempo de duración de la privación de derechos acordadas
cautelarmente, máxime si se tiene en cuenta que dichas medidas cautelares pueden
prolongarse en el tiempo ya que para las mismas no se establecen unos límites de
duración.
307
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
seguridad previstas en el Código Penal, en los términos previstos en el art. 105 del
Código Penal‖.
No parece correcta esta interpretación extensiva de la norma penal, que parte del
fracaso de la pena en su dimensión reeducativa y resocializadora, y crea una inseguridad
jurídica en cuanto al ámbito de aplicación de las medidas de seguridad.
3. El principio acusatorio
308
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se
sustancie la causa".
Desde esta perspectiva, y por lo que atañe a las medidas de seguridad, cabe
plantearse si esta jurisprudencia y doctrina constitucional, en los términos en los que ha
quedado expuesta, sobre el deber de correlación, como manifestación del principio
acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer,
debe alcanzar también a las medidas de seguridad y al contenido de la libertad vigilada.
309
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Es cierto que la libertad vigilada establecida para estos delitos no es una pena,
pero desde luego participa en cuanto a su naturaleza y contenido, de la misma finalidad
de protección a la víctima que subyace en las penas accesorias establecidas en el art. 48
CP, con las que puede concurrir, por lo que debe regir el principio acusatorio en cuanto
a la duración de la libertad vigilada, y también debe regir en cuanto a las obligaciones y
prohibiciones concretas que la integran, con el fin de que la defensa tenga conocimiento
de las mismas y puedan ser objeto de debate y contradicción en el acto del juicio oral, y
sobre todo, antes de que el Juez o Tribunal sentenciador concrete el contenido de la
libertad vigilada, en lo que debería ser una comparecencia conjunta de la persona
sometida a la medida, del Ministerio Fiscal y de las demás partes, tras la propuesta del
Juez de Vigilancia Penitenciaria tal y como establece el art. 106.2 CP, y ello sin
310
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
311
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
4. La fase de ejecución
313
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por tanto el Juez sentenciador debe valorar la gravedad del incumplimiento a los
efectos de determinar si procede o no deducir testimonio por un delito de
quebrantamiento. Ahora bien, la cuestión que nos planteamos es si siempre que hay
constancia de un incumplimiento, el Juez o Tribunal debe proceder conforme al
procedimiento establecido en el art. 98 CP oyendo al afectado, al Ministerio Fiscal y a
las demás partes personadas, o sólo debe hacerlo cuando, a priori, considere
conveniente la modificación de la medida, como parece deducirse del tenor literal del
art. 106.4 CP. Consideramos que dado el beneficio que tiene el sometido a esta medida
de libertad vigilada, resultaría más adecuado que en caso de incumplimiento, el Juez o
Tribunal diera audiencia, en todo caso, al sometido a la misma para que expusiera las
314
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
razones del incumplimiento y oír igualmente a las partes en el procedimiento para que
pudieran expresar su parecer. En cualquier caso, si en esta audiencia el Ministerio Fiscal
solicita la deducción de testimonio por un delito de falso testimonio, resulta difícil que
el Juez o Tribunal pueda negarse a ello, salvo que entendamos como requisito de
procedibilidad de este delito la autorización del Juez o Tribunal sentenciador.
Tras la reforma penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, en vigor desde el 1 de
julio del mismo año, la libertad condicional declina su naturaleza de último grado del
sistema penitenciario de individualización científica para convertirse en una modalidad
de suspensión de la pena de prisión pendiente de cumplimiento.
315
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Estas directrices de conducta, que van a poner a prueba la disposición del sujeto
para autogobernarse, consisten fundamentalmente en la fijación de un lugar de
residencia del que no podrá ausentarse sin autorización judicial, en la presencia cuando
sea requerido para informar de sus actividades y justificarlas, en la participación en
programas de diversa índole, y en el acatamiento de determinadas prohibiciones bajo
supervisión y control bien de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado bien de la
propia Administración Penitenciaria.
1. Normativa.
La reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 establece los siguientes
supuestos suspensión de la ejecución del resto de la pena de prisión y concesión de
libertad condicional:
316
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
317
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La libertad condicional tiene lugar cuando un condenado que está cumpliendo una
pena de prisión se le adelanta la excarcelación y queda en libertad con la condición de que
no vuelva a cometer nuevos delitos. Los requisitos para que un juez otorgue este tipo de
permiso están regulados en el artículo 90 del Código Penal, tal como se han expuesto.
Los requisitos para conceder la libertad vigilada están reflejados en el artículo 106
del Código Penal. Este tipo de permisos requieren el sometimiento del condenado a un
control judicial a través del cumplimiento de algunas medidas.
El control es fijado por un juez puede ser muy diverso: estar localizable mediante
aparatos electrónicos, presentarse periódicamente en el lugar que el Tribunal establezca,
comunicar en el plazo que señale el juez el cambio de residencia o trabajo, la prohibición
de comunicarse con la víctima o a sus familiares -por ejemplo en casos de violencia de
género-, la prohibición de acudir a determinados lugares o establecimientos...
El artículo 90 del Código Penal regula la libertad condicional. "El juez de vigilancia
penitenciaria acordará la suspensión del resto de la pena de prisión al penado que cumpla
ciertos requisitos":
El juez deberá valorar otros aspectos como la personalidad del penado, sus
antecedentes, las circunstancias del delito cometido... En principio, si el penado no ha
pagado la responsabilidad civil derivada del delito cometido no se podrá conceder la
libertad condicional.
318
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
320
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
De otra parte, destacar que, a diferencia de las medidas de seguridad del art. 96
CP, el listado de medidas del art. 7 LORPM se realiza ordenadamente según la
restricción de derechos que suponen, de manera que si bien es cierto que el Juez de
Menores puede imponer la que considere más conveniente, nunca podrá imponer una
medida que implique mayor restricción de derechos que la solicitada por el Ministerio
Fiscal o por el acusador particular, en virtud de la plena vigencia del principio
acusatorio reconocido en la LORPM y sobre el que la legislación penal de adultos,
guarda silencio.
cautelares en el art. 544 bis LECrim. se integran en las medidas del contenido de la
libertad vigilada.
Aunque en el art. 544 bis LECrim., sólo se establezca como finalidad de estas
medidas cautelares la protección de la víctima, no puede obviarse que, en gran medida,
esta protección conlleva la necesidad de evitar la reiteración del delito y, en ciertas
ocasiones en las que puede inferirse la conveniencia de evitar actuaciones sobre la
víctima o terceras personas para que modifique su actitud en el proceso, también tiene
como finalidad evitar el peligro de destrucción de pruebas. Esta valoración sobre la
pertinencia y el tipo de medida cautelar a adoptar, a diferencia de lo que se establece en
la Jurisdicción de Menores, que exige la solicitud ante el Juez de Menores por parte del
Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal, puede
adoptarla el Juez o Tribunal de oficio, tal y como resulta de los arts. 13 y 763 LECrim.,
y no requiere, a diferencia de lo establecido para las víctimas de violencia doméstica en
el art. 544,ter LECrim., de comparecencia alguna.
- Cumplir las reglas de conducta impuestas por el Juez que pueden ser:
322
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Si alguna de estas reglas implica que el menor no pueda seguir conviviendo con
sus padres, tutores o guardadores, el Fiscal deberá remitir testimonio de particulares a
la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las
medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél.
323
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
324
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
a) Que se haya dictado una resolución judicial firme de libertad vigilada en los
términos prescritos en esta ley.
c) Que haya regresado al Estado donde reside legal y habitualmente o que, aun
estando en nuestro país, haya manifestado su voluntad de regresar a éste o a otro
Estado miembro que lo autorice. (Art. 96 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre).
325
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
VI. CONCLUSIONES.
Una segunda reflexión a nivel tecnológico para llevar a cabo dicha medida tiene
como consecuencia las importantes restricciones que los penados sufren en su libertad
ambulatorias que dadas las limitaciones temporales y espaciales, pueden llegar a
comportar gran dificultad para la rehabilitación y resocialización. Al tiempo, el
insuficiente desarrollo tecnológico que deriva en múltiples ocasiones en el
quebrantamiento, de manera injustificada.
******
326
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Resumen.- La presente comunicación no pretende aportar más conocimiento científico del que ya existe
respecto de la doctrina de la imputación objetiva, sino analizar la evolución histórica de esta línea de
pensamiento doctrinal repasando cuáles fueron sus orígenes, su introducción en la ciencia jurídica
española y su evolución a través de la doctrina y la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo,
hasta llegar a su actual concepción.
Palabras Clave.- Imputación objetiva, doctrina, evolución, desarrollo histórico.
327
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
causado por el sujeto que actúa, sólo debe ser imputado al causante como su obra y
sólo cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo
no permitido para el objeto de acción, cuando el riesgo se haya realizado en el
resultado concreto y cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo4, y
MARTÍNEZ ESCAMILLA5; para que un resultado pueda ser atribuido a un sujeto es
necesario que el resultado a imputar constituya la realización de un riesgo jurídicamente
relevante cuya evitación sea precisamente la finalidad de la norma infringida por el
sujeto. De esta manera, habrá que analizar dos consideraciones en orden a la derivación
de la imputación objetiva: la creación de un riesgo penalmente relevante; en el sentido
de peligrosidad mayor que la permitida; y la realización del riesgo en el resultado. En
definitiva, habrá que determinar si el desvalor de la acción está acompañado del
desvalor del resultado en base al riesgo creado.
LUZÓN PEÑA apuntó que en los delitos de resultado se requiere, no sólo que la
acción haya influido o condicionado causalmente el resultado, sino que haya producido
como obra suya el resultado; esto es, que conforme a diversos criterios normativos se
pueda imputar el resultado como obra de la peligrosidad de la acción que la norma
quiere evitar y no del azar u otros factores externos; superando así la teoría de la
equivalencia de las condiciones.6 Por tanto, la determinación de la existencia de relación
entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado se establecía en base a tres
teorías fundamentales:
2. Teoría del incremento del riesgo; que viene a establecer que el comportamiento
imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que el permitido, incrementando así
la probabilidad de producción del resultado, de forma que, si la norma infringida se
4
CANCIO MELIÁ, M. Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Madrid: Ediciones
Jurídicas Cuyo, p. 52.
5
MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. Cuadernos de Derecho Judicial, 26, 1994, p. 12.
6
LUZÓN PEÑA, D. Curso, 1996, p. 1.
328
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
considera eficaz para disminuir el riesgo de producción del resultado, deberá ser
imputado al infractor, si por el contrario se llega a conclusión distinta, no se podrá
efectuar la imputación.
Riesgos respecto de los que es necesario probar cuál o cuáles se han realizado
efectivamente en el resultado, aplicando los criterios de la finalidad de protección de la
norma y del incremento del riesgo ex post. En consecuencia, debe analizarse:
7
JUÁREZ VASALLO, F. en: Actas del I Congreso Internacional de la FICP, 2015.
329
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
(atmosféricas, del estado de la calzada...). Se introduce, pues, otro criterio que permite
excluir la imputación: el principio de la propia responsabilidad o de la autopuesta en
peligro, en casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado
cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su acción8.
8
STS 1253/2005, 26 octubre.
9
ALLUÉ FUENTES, A. Entorno a la teoría de la imputación objetiva del resultado en la dogmática
penal, en: Actas del XIX Seminario Internacional de Filosofía del Derecho y Derecho Penal, 2018.
www.ficp.es
10
MIR PUIG, S., Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal, Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05, 2003, pp. 10-12.
330
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
a) La disminución del riesgo: Una acción que reduce el riesgo sobre el bien
jurídico protegido, aunque sin anularlo, no puede considerarse típica, pues no es apta
para ocasionar el menoscabo de aquél. Sin embargo, este criterio acabaría absorbiendo
el juicio de antijuridicidad cuando la acción estuviese amparada por alguna causa de
justificación (legítima defensa y estado de necesidad), pudiendo resultar difícil afirmar
que el riesgo se ha disminuido cuando se está en presencia de dos bienes jurídicos
diferentes. En este ámbito, la imputación objetiva y la imputación subjetiva se extienden
a la necesidad de comprobar la ausencia de causas de justificación, toda vez que si no
concurre ninguna el injusto es completo. Y así podrían darse dos situaciones: 1ª. Que el
sujeto suponga equivocadamente que su conducta está amparada por una causa de
justificación, en cuyo caso sólo le sería imputable un injusto imprudente, y 2ª. Que no
concurra causa de justificación y dicha ausencia haya sido advertida ex ante por el
sujeto, lo cual permitirá actualizar la imputación objetiva del hecho antijurídico en
cuanto no justificado. El dolo intervendrá en el momento en que el autor hubiera
advertido correctamente y con carácter previo la ausencia del factor justificante, siendo
posible la imputación personal o individual cuando sea evidente la posibilidad de culpar
al sujeto concreto por el injusto del hecho13.
11
MIR PUIG, S., Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05, 2003, pp. 12-14
12
LARRAURI, E., Estudios Penales y Criminológicos, 12, 1987-1988, pp. 230-240.
13
MIR PUIG, S. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05, 2003, pp. 14-15.
331
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Conviene tomar en cuenta que, sin un mínimo riesgo, no cabe hablar de resultado
típico porque la conducta lesiva no podía ser prevista como reprochable; mientras que si
el riesgo está permitido, existe la posibilidad de que el resultado se produzca aunque no
se desee desvalorar. Por ello queda excluida la imputación objetiva por falta de creación
de riesgo, tanto cuando éste no es relevante, como cuando está permitido14.
1ª. Cuando el resultado no es una materialización del riesgo creado; en cuyo caso
se ha de valorar, o bien una desviación causal, si el delito es doloso; o bien, la comisión
de un delito imprudente, aflorando como rasgo común que el resultado procede de
fuentes de peligro diferentes y llegando al punto de estimar que la desviación del curso
causal, si es esencial, elimina el dolo.
2ª. Cuando el resultado sí es una materialización del riesgo creado; en cuyo caso
queda fuera del ámbito de protección normativo, si se trata de una consecuencia
secundaria a un daño previo y principal por el que debe responder el sujeto. Sin
embargo, permanece la duda sobre si el autor es penalmente responsable también de la
14
MIR PUIG, S. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05, 2003, pp. 15-16.
332
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
333
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
una desviación irrelevante del curso causal. La Sala Segunda analiza esta cuestión
acudiendo a dos puntos de vista:
b) En cuanto al alcance del dolo del agente, estudia la sentencia la entidad de las
lesiones que, a efectos de calificación jurídica y de punición, ha de quedar abarcada por
el dolo del autor. Para empezar, la acción inicial era por sí misma idónea para producir
unos resultados que exceden de la mera falta de lesiones (actualmente delito leve) que
postula la defensa del acusado. Ahora bien, dicha acción podía ocasionar las lesiones
graves previstas bien en el art. 149 CP, bien en el art. 150, toda vez que en el dolo
general de lesionar no cabe excluir esos posibles resultados. La preterintencionalidad,
en cuanto causación de un resultado que supera no sólo lo querido por la intención del
autor, sino también por el tipo penal, lleva en este caso a concluir en la atribución no de
un mero delito leve ni de unas lesiones de tanta gravedad como las del art. 149, pero sí
en asumir desde el dolo eventual unas lesiones del art. 150 en concurso ideal con unas
lesiones imprudentes del art. 152.1.2º, en relación con el art. 149 (aquí constitutivas del
exceso lesivo).
Refiere la sentencia que "el autor generó voluntariamente un riesgo apto para
ocasionar esas lesiones sin que la posibilidad de causar otros riesgos igualmente graves,
aunque sin llegar a esas dimensiones, le detuviera". Dice la sentencia: "Estamos ante un
curso causal anómalo o no previsto, puesto que las lesiones iniciales que pudiera tener
el agredido, no se han producido en la forma que podía imaginarse Demetrio ex ante
(impacto del puño en la cara), sino como consecuencia de una caída hacia atrás, dado el
estado de embriaguez del impactado y el golpe en el suelo, con los resultados que
335
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
IV. CONCLUSIÓN.
La causalidad entre acción y resultado constituye uno de los niveles de la
imputación objetiva, fijándose un límite mínimo que es insuficiente para atribuir el
resultado producido de forma directa, siendo necesaria la concurrencia de los restantes
presupuestos de la imputación objetiva. Pero la teoría de la imputación objetiva no es
simplemente la teoría de la causalidad, sino una teoría del comportamiento típico. Debe
tenerse en cuenta, además, que existen riesgos que, socialmente son permitido, por lo
que no todo riesgo será apto para imputar un conducta, sino únicamente, el riesgo no
permitido.
******
336
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
337
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
338
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El derecho a no declarar es una facultad del testigo que puede ejercitar o no, no
estando vinculado por el principio de los actos propios, de forma que puede haberse
acogido a su derecho a no declarar en sede policial o durante la instrucción judicial
(expresa o tácitamente mediante la presentación de denuncia) y no acogerse a tal
derecho en declaraciones posteriores en la instrucción o en el acto de juicio oral (STS
23 de marzo de 2009). Lo que ampara al derecho a no declarar en supuestos de
violencia familiar, cuando las relaciones en estos casos pueden estar destruidas, son
cuestiones de índole subjetiva del testigo a quién se le puede obligar a declarar contra
aquella persona que tiene un vinculo familiar o afectivo.
1
DE LA FUENTE HONRUBIA, Fernando. La dispensa del deber de declarar por concurrencia de vínculos
personales con el procesado. Perspectiva jurisprudencial actual. La Ley 121/2010.
339
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
2
GIL VALLEJO, Beatriz. A vueltas con el artículo 416 LECrim. (Repercusión de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015 en el uso de la dispensa del artículo 416.1 LECrim., por las
víctimas de la violencia de género. La mediación en el ámbito de violencia de género. Necesidad de
flexibilización del sistema actual). La Ley 2947/2016.
340
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Hay demasiadas voces que predican la reforma de la dispensa del artículo 416 de
la LECRIM, que esta dispensa no puede alcanzar a las víctimas y perjudicados respecto
de los delitos de violencia de género, por una cuestión de seguridad jurídica y de alguna
manera se evita que la víctima controle el curso del procedimiento a su capricho,
garantizando así la tutela judicial efectiva. Y todo ello, si seguimos afirmando de que
los delitos de violencia de género son delitos públicos y que afecta al conjunto de la
sociedad española. Algunos autores abogan por la utilización de la mediación en este
ámbito en interés del menor.
3
BETRÁN PARDO, Ana Isabel. A propósito de la última interpretación jurisprudencial del Tribunal
Supremo sobre la dispensa del deber de declarar de las víctimas de violencia de género. Comentarios a la
STS 449/2015, de 14 de julio. Octubre 2015.
341
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
ordinario donde podría restringirse los casos en que pudiera la víctima acogerse a ese
derecho como una excepción a la regla general de prestar declaración. Estas
excepciones deben conciliarse con las instrucciones y criterios establecidos en el
acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 24 de abril de 2013.
En este sentido, la autora de este artículo propone la redacción del precepto de la
siguiente forma:
"En los casos en que se trate de víctimas de delitos de violencia de género que en
principio puedan acogerse a la dispensa a que se refiere el presente artículo, el Juez o
Tribunal oída las partes y Ministerio Fiscal podrá acordar motivadamente en sede de
instrucción o antes del inicio del Juicio que no obstante lo anterior, no puedan acogerse
a la referida dispensa subsistiendo pues la obligación de prestar declaración y ello
atendidas la existencia de antecedentes en el ámbito de la pareja, condenas previas del
acusado por delitos de violencia de género, el interés de los hijos menores, la gravedad
de los hechos objeto de instrucción o enjuiciamiento o cualesquiera otras circunstancias
de especial relevancia. Dicha decisión en el ámbito del enjuiciamiento podrá adoptarse
de forma oral y razonada antes del inicio del Juicio pero deberá quedar debidamente
documentada en la sentencia que se dicte".4
4
RODRÍGUEZ PERALTA, María Teresa. El problema de la dispensa del artículo 416.1 de la LECrim.
Una solución alternativa. Revista de Derecho vLex - 179, 2019.
342
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
asistida por un psicólogo forense al objeto que la declaración que vaya a realizar no le
afecte o perjudique en el terreno emocional. Únicamente veo que habría un
inconveniente que en los juicios rápidos la inmediatez de los mismos se vea ralentizada
por la asistencia psicológica previa.
En esta materia de violencia de género sobre la mujer, los hijos son víctimas
directas del delito al igual que la mujer.
En relación a si los hijos han presenciado o escuchado los malos tratos, resulta
muy interesante la STS, Sala Segunda, de 18 de abril de 2018. El caso concreto es un
delito de lesiones leves cometidos por un hombre sobre su esposa, a quien causó
contusiones al empujarla contra la cama del dormitorio de uno de sus dos hijos. Éstos
no estaban en la habitación donde ocurrió la agresión, pero estaban en casa. La
sentencia señala que la presencia de menores no tiene porqué consistir únicamente en
una percepción visual directa de los acontecimientos, sino que ha de extenderse a las
«percepciones sensoriales»5. Lo novedoso de la sentencia es que si hasta ahora la
agravante se entendía circunscrita al ámbito visual, ahora se extiende a esas otras
percepciones sensoriales.
Los menores son víctimas de violencia cuando esta se ejerce sobre sus madres,
porque la violencia no se encapsula sino que irradia efectos a las personas que rodean,
de forma más cercana, a la víctima inmediata, que es la mujer; los menores pueden ser
correa de transmisión de distintas formas de violencia por parte de uno de sus
progenitores, hacia el otro. Y, estadísticamente, son mayoritariamente instrumento a
través del que los padres ejercen violencia sobre las madres. Es decir son cauce a través
del que se ejerce violencia de género.
5
CORERA IZU, Martin. El Decreto sobre la violencia de género y la patria potestad. La Ley
11209/2018.
343
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
6
GÓMEZ FENÁNDEZ, Itziar. Hijas e hijos víctimas de la violencia de género. Revista Aranzadi
Doctrinal, 8/2018.
344
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
puede ser paralizante, y que, desde luego, afecta muy negativamente al desarrollo de la
personalidad del menor , pues aprende e interioriza los estereotipos de género , las
desigualdades entre los hombres y mujeres, así como la legitimidad de uso de la
violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del
ámbito de la familia».
Y lo hace también el art. 10 del Estatuto de la víctima del delito cuando dice que
«los hijos menores y los menores sujetos a tutela, guarda y custodia de las mujeres
víctimas de violencia de género o de personas víctimas de violencia doméstica tendrán
derecho a las medidas de asistencia y protección previstas en los Títulos I y III de esta
Ley», sabiendo que el Título I se refiere a los derechos básicos de las víctimas, y el
Título III a la protección de las mismas. Entre esos derechos destacaría el de entender y
ser entendida (art. 4); el derecho a la información desde el momento en que entra en
contacto con las autoridades públicas de todos aquellos extremos que se recogen en el
art. 5 de la Ley y, en particular a recibir toda la información posible sobre la causa penal
(art. 7); como denunciante, el derecho a quedarse con una copia de la denuncia y al
intérprete (art. 6), derecho este último que permanece con la víctima, aunque no sea
denunciante, en el curso del procedimiento y en su relación con las administraciones
(art. 9); el derecho de acceso a los servicios de asistencia y apoyo (art. 10); y, junto a los
anteriores, el elenco de derechos que asisten a la víctima en el curso del procedimiento
penal (arts. 11 a 18) y otros tantos que le aseguran la protección (arts. 19 a 26).
345
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
circunstancia que determina una mayor penalidad de los hechos por la existencia de una
«persona especialmente vulnerable» deberán tenerse en cuenta todas las circunstancias
del caso, de modo que una vez exista una posible víctima a la que pueda, en principio,
aplicarse tal especial protección, como sucede con los menores, incapaces físicos o
psíquicos, enfermos o ancianos, deberá ponderarse tal circunstancia de acuerdo con
criterios jurídicos tales como si su aplicación puede suponer una posible vulneración del
principio del non bis in idem o si pese a la concurrencia del presupuesto de hecho, en el
caso en cuestión, fue inoperante.7
7
GONZÁLEZ PASTOR, Carmen Paloma. Delimitación del concepto «persona especialmente vulnerable»
en la LO 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. La
Ley 1216/2005.
8
LARRAYOZ SOLA, INÉS. La agravante de violencia de género por actuar «en presencia» de los hijos
no requiere que estos hayan visto la agresión. Revista Aranzadi Doctrinal, 7/2018.
346
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Es difícil resolver el conflicto interno que puede producir en el fuero interno del
testigo para no perjudicar a la víctima, por lo que debe mantenerse el derecho a la
dispensa del artículo 416 de la LECrim. Habrá que preguntarnos porqué el silencio de la
víctima, por miedo o temor a represalias, por conflicto interno para no perjudicar al
acusado, por los hijos, etc…igual habrá que instaurar otros sistemas para estos ilícitos,
sobre las conductas menos grave. Habrá que fijarse y tener en cuenta los deseos de las
víctimas y su protección. Debemos intentar que las víctimas se acojan menos a este
derecho sin quitarles su derecho y se sancione al delincuente.
Para que exista una absoluta seguridad jurídica y extender el marco de protección
de las víctimas, cada vez hay más autores que consideran preciso que se proceda a una
modificación legislativa para incluir en el art. 416 LECrim, que esta dispensa de la
obligación de declarar no alcance a las víctimas y perjudicados respecto de los delitos
cometidos frente a ellos por quienes se encuentran en una de las relaciones de
afectividad o de parentesco que se expresan en el mencionado precepto.
Ya podemos ver otros países de derecho comparado como Italia donde se obliga a
declarar cuando se ha presentado denuncia o cuando la víctima no goza de tal dispensa a
9
PUENTE SEGURA, L/DE LA FUENTE HONRUBIA, F., El delito de maltrato habitual. Otras personas
especialmente protegidas en el ámbito de la violencia familiar y de género, en: Violencia de género.
Aspectos jurídicos penales fundamentales, CEF-UDIMA, Madrid, 2018.
347
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
declarar si ha sido víctima del delito. Similar situación en Francia, que se le excusa de
prestar juramento para no incurrir en el delito de falso testimonio y en Inglaterra se fija
la obligación de declarar cuando se trate del interés general como ocurre con los delitos
de Violencia sobre la Mujer.
Quizás la violencia de género pasa por graduar los diversos supuestos y darles un
tratamiento diferenciado, toda vez que nos encontramos con episodios heterogéneos,
desde la violencia de género habitual y continua a la violencia de género cuando ocurre
un hecho aislado, todas ellas reprochables y el ordenamiento jurídico podría responder
dando diferentes soluciones.
Por ello, quizás dada la poca efectividad de las medidas actualmente vigentes para
luchar contra la violencia de género, es por lo que se podría dar una oportunidad a la
mediación en aquellos conflictos no graves, que facilite una solución pacífica en la
familia, sobre todo cuando los menores se relacionan con el progenitor maltratador, en
aras siempre en beneficio y en interés del menor.
******
348
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1. Panorama jurídico
La consideración como de excepcional de la medida cautelar de prisión preventiva
1
ha sido una constante en nuestra jurisprudencia y no cercena la presunción de
inocencia de la que goza todo afectado por esa privación de libertad provisional.
El dictado de una sentencia absolutoria faculta a quien ha sido privado del derecho
fundamental a la libertad recogido en el artículo 17.1 de la CE2 a ser indemnizado por el
tiempo que permaneció indebidamente en la situación de prisión provisional. Ese
derecho a la indemnización, se recoge de forma genérica en el artículo 106.2 CE,
cuando el administrado sufre una lesión en sus bienes y derechos, como consecuencia
del funcionamiento de los servicios públicos, exceptuándose los supuestos de fuerza
1
STC 17 de septiembre de 2018: ―Por su parte, en cuanto al control de la razonabilidad de la
fundamentación, también es reconocido por la jurisprudencia constitucional
el carácter excepcional inherente a la prisión provisional, por oposición a la libertad como regla
general, lo que comporta la primacía del favor libertatis o in dubio pro libertate, formulaciones que
vienen a significar que la interpretación y la aplicación de las normas reguladoras de la prisión
provisional deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que
tales normas restringen, lo cual ha de conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma
menos restrictiva de la libertad ( STC 217/2015, de 22 de octubre, FJ 2).
2
Artículo 17.1 CE: ―Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser
privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la
forma previstos en la ley‖.
349
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
2. Supuestos constitucionales
El funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y el error judicial,
difieren tanto en el título de imputación como en los requisitos procesales para su
viabilidad.
3
STS, Sala 3ª, de 19 de febrero de 2002.
4
SAN, sala de lo contencioso-administrativo, de 11 de mayo de 2017, recurso 325/2015.
350
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
b) Error judicial
5
Esta materia es la más numerosa dentro de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la
Administración de Justicia.
6
GONZÁLEZ ALONSO, A: Responsabilidad patrimonial del Estado en la Administración de Justicia,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 38-39.
7
GONZÁLEZ ALONSO, op. cit., pp.60-61.
351
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Sí se exige que ese error esté alejado de dolo o culpa grave, dentro de la que se
encontraría la negligencia profesional (que siempre es culpable), aunque no la
ignorancia9, pues en caso contrario, supondría que una vez abonada la indemnización, la
Administración General del Estado podría reclamar al Juez/a o Magistrado/a, vía
reglamentaria, lo pagado al perjudicado sin perjuicio de la responsabilidad en la que
pudiera incurrir. Esta responsabilidad vendrá puesta de manifiesto bien en resolución
del Consejo General del Poder Judicial, conforme al procedimiento por él determinado
o en sentencia. Es la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la que modifica la redacción
de este artículo 296 LOPJ, respondiendo así a las sucesivas reclamaciones de reforma de
este precepto para una mayor clarificación del mismo.10
8
Esta misma sentencia, continua exponiendo el concepto de funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia señalando que: ―…El funcionamiento anormal abarca, por su parte, cualquier
defecto en la actuación de los juzgado y tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se
integran diversas personas, servicios, medios y actividades. Del funcionamiento anormal se extrae un
supuesto específico, el del error judicial, para seguir un tratamiento jurídico separado…‖.
9
GONZÁLEZ ALONSO, A: Responsabilidad patrimonial 2009, p. 164.
10
El artículo 296 LOPJ antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio,
recogía que: ―El estado responderá también de los daños que se produzcan por dolo o culpa grave de los
Jueces y Magistrados, sin perjuicio del derecho que le asiste de repetir contra los mismos por los cauces
del proceso declarativo que corresponda ante el Tribunal competente. En estos procesos será siempre
parte el Ministerio Fiscal‖.
352
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Se seguirán los trámites previstos para el recurso de revisión civil, en el que serán
partes el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado. La sentencia, que habrá de
dictarse en el plazo de quince días, será título suficiente para entablar la petición
indemnizatoria ante el Ministerio de Justicia.
11
GUERRA PÉREZ, C.: La decisión judicial de la prisión preventiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010,
pp. 66-67.
353
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
12
MARTÍNEZ GALINDO, G.: La prisión provisional, La Ley 2849/2004 (Consulta 27/5/2019)
354
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
13
DÍAZ FRAILE, F.: La presunción de inocencia y la indemnización por prisión preventiva, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2017, pp. 187-188.
14
Así señala que: ―cabe perfectamente concluir que la antes señalada finalidad del artículo 294 exige
su aplicación no sólo en los casos de inexistencia del hecho sino también en los de probada falta de
participación. En consecuencia, la inexistencia subjetiva, aunque está al margen de la literalidad del art.
294, queda plenamente amparada por su espíritu, lo que debe dar lugar a una interpretación expresa,
están comprendidos en el designio normativo del precepto a interpretar…Prueba de la inexistencia del
hecho y pruebe de la falta de participación del sujeto son pues dos supuestos equiparables y subsumibles
ambos en la regulación del art. 294. No resulta en cambio viable extender su virtualidad a los casos de
fala de prueba de la participación en el hecho en los que la reclamación de una posible indemnización
derivada de la prisión preventiva habrá de discurrir por el cauce general del art. 293.1‖.
15
TAPIA FERNÁNDEZ, I.: La eficacia del derecho a la presunción de inocencia en los procedimientos
seguidos para exigir responsabilidad patrimonial al estado por prisión preventiva según la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, La Ley 13243/2018 (Consulta 27/5/2019)
355
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
356
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
absolución definitiva del acusado y (iii) el principio ―in dubio pro reo‖ impide
diferenciar cualitativamente entre absolución con base en ausencia de pruebas y
en absolución por pruebas que acreditan su no implicación el hecho encausado.
Pueden ocurrir sorpresas dado que el Pleno del Tribunal Constitucional, por
Providencia de 6 de septiembre de 2018, ha admitido a trámite la cuestión interna de
inconstitucionalidad número 4314-2018 planteada por el Pleno del Tribunal
Constitucional, en el recurso de amparo número 4035-2012, en relación con los incisos
«por inexistencia del hecho imputado» y «por esta misma causa», del artículo 294.1
LOPJ , por posible vulneración de los artículos 14, 17, y 24.2 de la CE.18
17
CAMPANER MUÑOZ, J.: La quimérica indemnización por el padecimiento de prisión preventiva
seguida de pronunciamiento absolutorio en España: un problema propio del cierre de filas judicial a la luz
de la experiencia italiana, La Ley 18060/2017 (Consulta 27/5/2019)
18
ATC Pleno 17 de junio de 2018
19
Memoria 1987 Consejo de Estado pág 112 y STS Sala 3ª 23/10/2010 y STS 27/3/1989.
20
Recomendación R(2006)13 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre el uso de la
prisión preventiva, las condiciones en las que tiene lugar y las medidas de protección contra los abusos
357
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
358
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
A modo de conclusión, decir que resulta más que probable la futura reclamación
por parte de ALEXANDRO ROSELL de indemnización por el tiempo que ha resultado
afectado por la medida de prisión preventiva que ha desembocado en una sentencia
absolutoria ―in dubio pro reo‖. Cuestión distinta es la respuesta favorable que reciba a
sus intereses teniendo en cuenta la actual jurisprudencia antes expuesta por parte del
359
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
De todas formas, como indica el reseñado Auto del TS de 25 de enero de 2019 ―es
inexacta la ecuación ―sentencia absolutoria, prisión preventiva improcedente‖, como
la inversa de ―sentencia condenatoria, prisión preventiva correcta‖.
BIBLIOGRAFÍA
21
ATS de 25 de enero de 2019 (rec.20965/2018) que inadmite la demanda de error judicial por
manifiesta falta de fundamento, que según ATS Sala 61 LOPJ, de 10 de febrero de 2014 se le confiere la
condición de causa de inadmisibilidad (art. 11 LOLPJ), sin prejuzgar otros cauces indemnizatorios.
360
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
361
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Resumen.- No cabe duda que, en los últimos años, una parte importante de la doctrina científica se ha
centrado en el desarrollo de los supuestos generadores de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica
que resultan de la aplicación de los parámetros del artículo 31 bis del Código Penal, y como tal sistema se
ha reformado ampliamente mediante la LO1/2015 respecto de lo establecido originariamente mediante la
LO 5/2010 por la que se vino a establecer el supuesto de responsabilidad para las personas jurídicas.
No obstante, y a pesar de ser parejo a la importancia que ha destacado para la doctrina los supuestos
generadores los requisitos relativos a la exoneración de dicha responsabilidad, sí es cierto que se ha
pasado de soslayo por las causas que se han establecido como atenuantes de la responsabilidad criminal
de la persona jurídica.
Siendo el presente estudio una aproximación a los supuestos y requisitos exigidos para la aplicación de
tales causas de atenuación de la responsabilidad penal para las personas jurídicas.
Palabras Clave.- Persona Jurídica – Responsabilidad Penal – Atenuación – Analogía
I. INTRODUCCIÓN.
Sin perjuicio de que el artículo 21 del Código Penal nos establece cuales son las
causas que atenúan la responsabilidad penal1, cuyo fundamento radica en las
correspondientes causas de disminución de la antijuridicidad o de la culpabilidad en las
que se funden; llevando a considerar las mismas como magnitudes susceptibles de
variación o graduación2; tales circunstancias, en principio, no resultan de aplicación a
los supuestos de graduación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, en los
casos en los que se entienda que ésta resulta penalmente responsable.
1
Artículo 21 del Código Penal: ―Son circunstancias atenuantes:
1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número
2.º del artículo anterior.
3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u
otro estado pasional de entidad semejante.
4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra
él, a confesar la infracción a las autoridades.
5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus
efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio
oral.
6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea
atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.‖
2
Vid. MOLINA FERNÁNDEZ, F./ALCÁCER GUIRAO, R./ALONSO GALLO, J.: Memento práctico. Penal,
Ed: Francis Lefebvre, Madrid, 2016, p. 423.
362
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los
medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
3
Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C.: La atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en
La Ley 14892/2011, Ed. LA LEY, Madrid, 2011, p. 1.
363
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Indicándose que todas y cada una de dichas medidas resultan ex post facto. Esto
es, posteriores a la realización del hecho delictivo.
Si bien, no podemos olvidar que tal aseveración realizada por el propio artículo 31
quater, respecto de que tales medidas serán las únicas que atenúen la responsabilidad
penal, parece que dista mucho de resultar el númerus clausus que pretende, ya que el
propio artículo 31 bis viene a establecer en sus apartados .2 y .4 la posibilidad de
atenuación de la pena si no se pueden acreditar la totalidad de las circunstancias que
prevén los mismos como facilitadoras de la exención criminal4. Esto es, dependerá
dicha aplicación de la prueba de dos elementos de suma trascendencia; cuales son, el
momento en que se ha implantado el Modelo de Prevención de Delitos, que ha de ser
previo a la comisión, y la forma en la que se haya podido acreditar la eficacia del
mismo5. Supuestos que, al contrario de los establecidos en el artículo 31 quater, resultan
ex ante facto; esto es, previos a la comisión del delito.
Extremos, los anteriores que, sin duda, se deben a una deficitaria técnica
legislativa, o más bien, a una clara descoordinación, tal y como sostiene JUANES PECES6.
Habiéndose preguntado, también, parte de la doctrina, si tal forma de legislar puede
resultar anticonstitucional; si bien, la respuesta, tal y como se apuntan ellos mismos,
resulta de todo punto de vista negativa7.
Como también parece serlo, una deficiente técnica legislativa, el hecho de haber
dejado fuera de posibilitar la atenuación de la responsabilidad penal la aplicación de la
atenuación analógica o la de dilaciones indebidas, del artículo 21 del Código Penal; y
4
Artículo 31 bis del Código Penal:
―2.…
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación
parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la
condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos
efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable,
estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona
jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado
eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la
naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del
apartado 2 de este artículo…
5
GOENA VIVES, B. /NAVARRO MASSIP, J.: La responsabilidad penal de las empresas. Algunas
reflexiones a la luz de la LO 1/2015, de reforma del Código Penal, en Revista Aranzadi Doctrinal, núm.
9/2015, Ed. ARANZADI, Pamplona, 2015, p. 5.
6
JUANES PECES, A. (D).: Compliance Penal, Ed. Francis Lefebvre, Madrid, 2017, p. 137.
7
AYALA GÓMEZ, I. (Coord.), ORTIZ DE URBINA GIMENO, Í. (Coord.), Memento Práctico Penal
Económico y de la Empresa, Ed. Francis Lefebvre, Madrid, 2016, p. 189.
364
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
ello cuando las establecidas en las letras a y c del artículo 31 quater son de significación
similar a las de los puntos 4º y 5º del Código Penal. Esto es, la reparación del daño y la
confesión. Tal y como acertadamente sostiene LUZÓN CUESTA8. Habiéndose dejado,
fuera del catálogo de atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica,
también, la circunstancia propia de la pena natural, que viene siendo sostenida por parte
de la doctrina como atenuante analógica, incluso, muy cualificada, como sostiene
MONTANER FERNÁNDEZ9.
Pero, dejando de lado lo anterior, que será objeto de desarrollo más adelante, y
centrándonos nuevamente en las medidas establecidas en el artículo 31 quater,
podremos concluir que éstas se sostienen en la confesión, la colaboración, la reparación
y la organización, tal y como acertadamente ha venido exponiendo GÓMEZ-JARA DÍEZ10.
Medidas que, in fina, suponen, como indica VILLACORTA HERNÁNDEZ11, una
autorregulación regulada, por cuanto se supone que el Estado ha regulado que las
empresas se autoregulen, habida cuenta su imposibilidad para realizarlo por sus propis
medios de una forma eficiente. Y por ello, justamente porque suponen una delegación
en las empresas de la función propia de regulación del Estado, ha sido muy criticado por
parte de la doctrina, como GUTIÉRREZ MUÑOZ, el hecho relativo a que puede requerir la
renuncia al ejercicio del derecho de defensa y que no se contempla, fruto de tal renuncia
y generosidad requerida a la empresa, la existencia de una excusa absolutoria, ni por la
concurrencia de varias de las atenuantes establecidas12.
8
LUZÓN CUESTA, J.M.: Compendio de Derecho Penal, Parte General, Ed. DYKINSON, Madrid, 2017,
p. 215.
9
MONTANER FERNÁNDEZ, R.: Reputación corporativa y responsabilidad penal de la empresa, en
Revista Aranzadi Doctrinal núm. 1/2018, Ed. ARANZADI, Pamplona, 2018, p. 13.
10
Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C.: La atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en
La Ley 14892/2011, Ed. LA LEY, Madrid, 2011, p. 1.
11
Vid. VILLACORTA HERNÁNDEZ, M.A.: Penas y atenuantes aplicables a las empresas, en La Ley
2702/2017, Ed. LA LEY, Madrid, 2017, p. 4.
12
GUTIÉRREZ MUÑOZ, C.: Atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en
Law&Trends, Ed. Law And Trends, 2017, p. 6.
365
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
parte de la empresa no es suficiente con que el mismo lo tenga un trabajador, sino que
debe recaer sobre un legal representante de la misma. Y respecto al concepto de
autoridades, se viene a sostener la posibilidad de que la confesión se produzca ante la
autoridad administrativa, no judicial, aunque ya se esté tramitando un procedimiento en
sede judicial13.
Por tanto, tal atenuación va orientada hacia el resultado, y le da igual cual haya
sido el esfuerzo realizado por la empresa en aras de llevar a cabo una colaboración. Si la
empresa ha realizado una mínima colaboración, pero suficiente para lograr la
13
Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C.: La atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en
La Ley 14892/2011, Ed. LA LEY, Madrid, 2011, p. 2.
14
GÓMEZ MARTÍN V.,/NAVARRO MASSIP, J.: La responsabilidad penal para personas jurídicas en el
Código Penal Español: una visión panorámica tras la reforma de 2015, en Revista Aranzadi Doctrinal nú.
1/2013, Ed. ARANZADI, Navarra, 2016, p. 11.
15
Vid. AMADEO GADEA, S. (Coord.): Código Penal, Doctrina Jurisprudencial y Comentarios, Ed.
Factum Libri, Madrid, 2015, p. 107.
16
STC 75/1987, de 25 de mayo.
17
GÓMEZ MARTÍN V.,/NAVARRO MASSIP, J.: La responsabilidad penal para personas jurídicas en el
Código Penal Español: una visión panorámica tras la reforma de 2015, en Revista Aranzadi Doctrinal nú.
1/2013, Ed. ARANZADI, Navarra, 2016, p. 11.
366
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En tercer lugar, nos aparece como atenuante la reparación del daño, cuya
aplicación ha de ser entendida en la misma forma que la previsión efectuada en el
artículo 21.5 del Código Penal, del que ha sido copiada.
18
Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C.: La atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en
La Ley 14892/2011, Ed. LA LEY, Madrid, 2011, p. 2.
19
Vid. AMADEO GADEA, S. (Coord.): Código Penal, Doctrina Jurisprudencial y Comentarios, Ed.
Factum Libri, Madrid, 2015, p. 107.
20
Artículo 31 bis 5 del Código Penal (respecto de los requisitos del modelo, sin incluir la organización
del mismo):
Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado
anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser
prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la
voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a
aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la
comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo
encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
367
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En suma, bien parece que son únicamente las cuatro causas antedichas, junto a las
previsiones del artículo 31 bis .2 y .4 las susceptibles de atenuar la responsabilidad
penal de la empresa, y que habrán de ser debidamente acreditadas en el proceso por
aquella parte que pretenda le sean de aplicación21.
Así, debemos partir, como indica FERNÁNDEZ PERALES, que nada dice el artículo
31 quarter en relación a la imposibilidad de aplicar las circunstancias eximentes de
responsabilidad penal a la persona jurídica, por lo que, en principio, nada impediría la
aplicación del Estado de Necesidad en determinados supuestos; ya que entender lo
contrario sería una analogía in malam partem contra reo, proscrita en nuestro sistema
jurídico-penal22.
368
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Pero, no obstante lo anterior, los Tribunales han venido admitiendo, sin mayor
problemática, la posibilidad de aplicar la analogía in bonam partem, sin que ello pueda
suponer vulneración alguna del principio de legalidad, como nos indica FERNÁNDEZ
PERALES, con cita de Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto25.
IV. CONCLUSIONES.
23
Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C.: La atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en
La Ley 14892/2011, Ed. LA LEY, Madrid, 2011, p.12.
24
ROMERO MALANDA, S.: Las eximentes por analogía en el Código Penal español de 1995. Especial
referencia a la aplicación analógica de la indicación criminológica del aborto, en Revista de Derecho
Penal y Criminología, 2ª época, nº 16, 2005, pags. 169-205.
25
FERNÁNDEZ PERALES, F.: La aplicación de eximentes y atenuantes a las personas jurídicas mediante
la analogía in bonam partem, en La Ley 8485/2017, Ed. LA LEY, Madrid, 2017, p. 7.
26
FERNÁNDEZ PERALES, F.: Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en relación
con las personas jurídicas, en Legal Today, 2017, p. 2 y 3.
27
Vid. MARTÍN FERNÁNDEZ, D.: Las medidas cautelares reales en el proceso penal, en LDL Editorial,
Madrid, 2017, p. 77, con cita de la STS 514/15, de 2 de Septiembre.
369
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
V. BIBLIOGRAFÍA.
370
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
371
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Resumen.- Para poder imponer medidas de libertada vigilada o cualesquiera otra medida resulta
imprescindible implementar unos programas de tratamiento adecuados y eficaces para evitar la
reincidencia delictiva, proporcionado valores a los reclusos y acompañamiento dentro y fuera de las
prisiones que faciliten la reeducación y la integración en la convivencia en sociedad.
Palabras Clave.- Programa de tratamiento – Reinserción – Reeducación – CoSA – Reincidencia
I. INTRODUCCIÓN
372
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Una vez expuestas las premisas legales, y teniendo claro que el ingreso de un
sujeto en prisión tiene como objetivos claves su reinserción, reeducación y evitar la
reincidencia, analizamos la vida carcelaria en España, como es el día a día de los
reclusos en nuestras cárceles, como afecta en su cotidianeidad el tratamiento recibido, y
como se traduce en la reeducación, reinserción y reincidencia. Datos que deben tenerse
en cuenta al estar en el país de la Unión Europea con mayor población reclusa por
habitante, en torno a los 80.000, con una tasa de reincidencia también considerable
(alrededor del 30%), a lo que tenemos que sumar la importante suma de dinero que
supone al Estado la población carcelaria, porque los 60 euros al día que
aproximadamente cuesta cada preso, lleva a plantearnos que de disminuir esa población,
ese dinero podría derivarse a otros sectores que influirían a que la tasa de reincidencia y
delincuencia se redujera todavía más, con actuaciones como acciones educativas y
sociales en zonas chabolistas o barrios marginales, que con el tiempo revertirían en una
disminución delincuencial.
modernas y perfectamente equipadas, ya que la mayor parte de ellas son nuevas y las
que no se han sometido a reformas integrales, como la cárcel de Teruel, que pese a
conservar su arquitectura exterior se ha realizado una remodelación interior.
En los centros se cubren todas las necesidades de los internos, los internos tienen
acceso a la educación, de cualquier nivel, incluso universitaria, contando con profesores
que imparten las materias y servicio de biblioteca.
Pero vamos a ir más allá de los aspectos formales y materiales, vayamos al día a
día del interno, no quedándonos con los recursos que cuentan nuestras prisiones,
valoremos aspectos concretos donde sea posible visualizar donde aparecen las carencias
que motivan tan alto nivel de reincidencia. Porque quizás sea ahí, en el tratamiento del
interno, en el ―tratamiento del tu a tu‖, donde se observe situaciones a mejorar para
cambiar la reincidencia por la reinserción.
374
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En relación a los programas genéricos, los internos pueden con mayor o menor
posibilidad participar en alguno de ellos, en cambio en lo que a los programas
específicos se refiere, solo existen dos: el programa de desintoxicación para internos
drogodependientes, y los programas de orientación cognitivo- conductual para los
internos condenados por delitos violentos. Hemos de destacar, que no en todas las
prisiones españolas están estos programas, lo que genera un panorama demoledor, pues
no es que sean deficientes los programas dedicados a la rehabilitación de los internos,
sino que además los pocos que existen no son ofertados en todos los centros
penitenciarios, lo que acarrea un trato desigual para los internos y un
desaprovechamiento del periodo durante el cual una persona ha estado interna, no
tratándola de una manera efectiva conducente a la reinserción y a su no reincidencia.
Otro aspecto negativo de nuestras cárceles es el problema que genera que el preso
no pueda cumplir condena en su propia comunidad autónoma, pues impide un contacto
más continuo con su familia y amigos, lo que aumenta exponencialmente su reinserción.
Este extremo ya lo apunto el Defensor del Pueblo (PUEBLO, 1999) donde recomendaba
que se estableciera un sistema de listas de espera que diera racionalidad y seguridad a
las peticiones de traslado.
375
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1
ADAM A. /FRANCÉS F. La eficacia de la suspensión de la pena en drogodependientes. Gac. Int.
Cienc. Forense, 11 abril-junio, 2014.
2
MERINO MERINO, B. Las prisiones: una nueva oportunidad para la salud. Revista Española de
Sanidad Penitenciaria. Vol. 7, 1, 2005.
3
Informe del país sobre drogas 2017. España. Observatorio Europeo de drogas y las toxicomanías.
http://publications.europa.eu/resource/cellar/a727fa89-57bd-11e7-a5ca-01aa75ed71a1.0002.03/DOC_1
376
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
4
GALIZO LLAMAS, M. Reinserción social de drogodependientes ingresados en centros penitenciarios,
salud y drogas, Red de revistas científicas de América latina, el Caribe, España y Portugal. vol. 7 nº 1, pp.
57-73.
5
Informe europeo sobre drogas 2017.
http://www.emcdda.europa.eu/system/files/publications/4541/TDAT17001ESN.pdf
6
Intervención de drogas sobre centros penitenciarios. Delegación de Gobierno para el plan nacional
de drogas.
http://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descargables/descargas/ACTUA
R_PND.pdf
7
https://www.drogomedia.com/dossier5.htm
377
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Como punto negativo debemos decir todavía, que los datos estadísticos son
recogidos a nivel global o grupal, por lo que no podemos hacer un seguimiento
individual de cada recluso adherido al programa. Y que no es posible la realización de
este programa con personas que padezcan trastornos mentales, psicopatías, etc., las
cuales son un alto porcentaje de población reclusa.
8
ttp://justicia.gencat.cat/web/.content/documents/serveis_penitenciaris/relacions_internacionals/Dossie
r-premsa-Cercles-Web.pdf
9
Evaluación experimental de la eficacia de los programas psicológicos de tratamiento penitenciario
elaborado por el Ministerio de Interior. Medina García P.M 2012. Ministerio del Interior.
http://www.interior.gob.es/documents/642317/1201664/Evaluaci%C3%B3n_experimental_de_la_eficacia
_de_los_programas_psicologicos_de_trataimiento_penitenciario_126130450.pdf/6210d40f-1da6-445a-
b96a-d179be09592c
378
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
V. CONCLUSIÓN
******
379
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Resumen.- El presente trabajo de investigación se centra en el estudio de los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales realizados en comisión por omisión, sobre todo en aquellos que son cometidos por
los progenitores de menores que son víctimas a su vez, de dichos delitos, y que no hacen nada por
evitarlo, que son los que mayoritariamente se pueden encuadrar en aquellos. La reciente STS 758/2018,
de 9 de abril de 2019, de la que es Ponente ANA MARÍA FERRER GARCÍA, es una buena fuente de
análisis de esta figura delictiva, sin perjuicio de que se incluya igualmente en el estudio, resoluciones
anteriores de la Sala II del TS, que ahondan en la concepción que tiene el Alto Tribunal de estos delitos.
I. INTRODUCCIÓN.
El artículo 10 del Código Penal dispone que: ―son delitos las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley‖, de lo que se deduce que el delito
se puede cometer mediante la realización de una determinada conducta activa ―acción‖
o ―comisión‖, e, igualmente, mediante un no hacer algo o no hacer lo debido,
considerado en principio como una conducta pasiva, denominada ―omisión‖ en el citado
precepto legal1.
Como señala MIR PUIG2, los tipos de acción se dividen en tipos de mera actividad
y tipos de resultado, mientras que los de omisión pueden contentarse con el solo no
hacer algo determinado, o requerir además la evitación de un resultado. Los primeros
constituyen los delitos de omisión pura, y los segundos (equivalentes a los delitos de
resultado) reciben el nombre de comisión por omisión.
Muy brevemente, señalaré que los tipos de omisión pura requieren de la existencia
de una serie de elementos para poder ser calificados como tal; y así, debe concurrir una
situación típica; la ausencia de la acción exigida; que exista capacidad real de acción en
el sujeto; y, que éste tenga plena conciencia de la situación típica y aun así, decida no
actuar3. En los delitos de omisión se infringe una norma imperativa, un mandato de
actuación positiva y no una norma prohibitiva y solo hay auténtica omisión cuando el
sujeto tiene capacidad de actuar, es decir, capacidad de realizar la acción debida;
capacidad que no se debe confundir con la capacidad de acción en un sentido amplio. Se
1
LUZÓN CUESTA, J.M. Compendio de Derecho Penal. Parte General. Dykinson, S.L., 2009, p. 201.
2
MIR PUIG, S. Derecho Penal Parte General, Reppetor, Barcelona, 2015, p. 321.
3
LUZÓN CUESTA, J.M. Derecho Penal, Dykinson, S.L., 2009, pp. 202 y 203.
380
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
trata, por lo tanto, de delitos de simple ―actividad‖ (―simple omisión‖), en los que el
sujeto activo responde únicamente por la infracción del deber de actuar impuesto en la
norma, pero no por los resultados que puedan derivarse de un peligro que, no lo
olvidemos, no ha sido creado por su omisión4. Por último, es absolutamente irrelevante
si se produce un resultado material, la responsabilidad penal es la misma.
El tipo de comisión por omisión recoge en su parte objetiva la misma estructura
que el delito de omisión pura:
a) situación típica;
c) capacidad de realizarla.
a) la posición de garante;
b) la producción de un resultado; y,
4
ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. (Dir.) Derecho Penal Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p.
208.
5
MIR PUIG, S. Derecho Penal, Reppetor, Barcelona, 2015, pp. 325 y 326.
6
LUZÓN CUESTA, J.M. Derecho Penal, Dykinson, S.L., 2009, p. 204.
381
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Este tipo de comisión por omisión tiene en su parte objetiva la misma estructura
que el de omisión propia, como mantiene SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ7, y como acabo de
señalar anteriormente: la situación típica, la inejecución de la acción esperada y la
capacidad de ejecutar esa acción; y, además, se complementa con otros tres elementos
necesarios para poder realizar la imputación objetiva del hecho de la conducta omisiva:
la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo.
7
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Aranzadi, Pamplona, 2017, p.
176.
8
GRACIA MARTÍN, L. La comisión por omisión en el derecho penal español. Nuevo Foro Penal, nº 61,
1999, pp. 125 a 168.
9
COBO DEL ROSAL, M./DEL ROSAL BLASCO, B. Código Penal comentado, Ed. Akal, Madrid, 1990, p.
760.
382
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
infringe no es un deber extrapenal, sino un deber que surge de la propia ley penal, del
precepto infringido, mientras que en los delitos impropios de omisión o de comisión por
omisión, la aplicación del art. 11 solo es posible porque el sujeto activo está
previamente en posición de garante, lo que implica un deber previo extrapenal nacido de
ley o contrato, o un deber penal previo nacido de la injerencia10.
10
ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. (Dir.) Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 209.
11
MIR PUIG, S. Derecho Penal, Reppetor, Barcelona, 2015, p. 329.
12
CUADRADO RUIZ, M.A. La comisión por omisión como problema dogmático, 1997,
www.digibug.urg.es. Véase igualmente: LUZÓN PEÑA, D.M. Lecciones Derecho Penal Parte General,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 600 a 619; MIR PUIG, S. Derecho Penal, Reppetor, Barcelona, 2015,
pp. 326 a 340; LUZÓN CUESTA, J. M. Derecho Penal, Dykinson. S.L., 2009, pp. 204 a 210; GIMBERNAT
ORDEIG, E. La causalidad en la omisión impropia y la llamada omisión por comisión, ADPCP, 2000, pp.
29 a 132; SILVA SÁNCHEZ, J.M. Manuales de formación continuada, nº 4, 1999, pp. 153 a 172; GRACIA
MARTÍN, L. Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y la criminología, 2001, pp. 411 a 482;
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. Derecho Penal, Tomo I, Aranzadi, Pamplona, 2017, pp. 176-182.
383
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
13
LUZÓN CUESTA, J. M. Derecho Penal, Dykinson. S.L., 2009, p. 210.
14
ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. (Dir.) Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 213 y 214.
384
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, que se produce en cualquier clase
de delito, incluidos los delitos de mera actividad, por lo que no habría obstáculos para
entender la fórmula de la comisión por omisión aplicable a cualquier clase de delito.
15
MIR PUIG, S. Derecho Penal, Reppetor, Barcelona, 2015, p. 339.
16
MIR PUIG, S. Derecho Penal, Reppetor, Barcelona, 2015, p. 340.
385
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
judicial contra los delincuentes sexuales, etc., a la vista de las experiencias empíricas de
los últimos años, sobre estos fenómenos delincuenciales, a nivel mundial, de la trata de
seres humanos, los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía
infantil; muy vinculados entre sí. Lo pretendido con la reforma, es perfeccionar la
descripción típica de los delitos ya existentes con una respuesta penológica más agresiva
y dura, e introducir algunos ilícitos nuevos para responder a aquellas normas
comunitarias que era necesario implementar en nuestro Derecho interno17.
17
SÁNCHEZ MELGAR, J. Código Penal, Comentarios y Jurisprudencia, Madrid, Ed. Sepín, 2016, pp.
1.273 y 1.274.
386
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos
delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar
voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) Que la
omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia
de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado
una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u
omisión precedente‖.
18
Hechos probados: en El Siscar, a las 23 horas del día 6 de noviembre de 2002, los procesados
marroquíes Jesús Luis, y Lázaro, se ofrecieron a acompañar a una conocida compatriota llamada
Guadalupe a comprar tabaco en el vehículo del segundo, un "Citroen AX", llevándola hasta una zona de
huerta con el pretexto de hablar con ella, donde Jesús Luis le pidió a Guadalupe hacer el amor, a lo que
ésta se negó, y a continuación Jesús Luis la cogió de los brazos, la sacó del coche, la golpeó en la cara y
cuerpo, obligándola a que se quitara el pantalón y las bragas y tras ponerse un preservativo la penetró
vaginalmente permaneciendo mientras tanto el otro procesado Lázaro en el interior del coche, viendo lo
que sucedía sin hacer nada para ayudar a Guadalupe e intentar evitar la agresión sexual. Guadalupe
resultó con lesiones leves consistentes en hematomas, no contando los días que tardó en sanar.
19
Hechos probados: los acusados Benjamín y Victoria , mayores de edad y sin antecedentes penales,
forman un matrimonio del que han tenido los siguientes hijos: Antonio , nacido el 29 de julio de 1987 y
con una discapacidad intelectual moderada, con déficit de atención con hiperactividad sociada y con una
minusvalía declarada del 65%; Juan Manuel, nacido el 17 de septiembre de 1990; Patricia, nacida el 26 de
septiembre de 1992; Luis Francisco, nacido el 23 de septiembre de 1994; Vanesa, nacida el 3 de octubre
de 1996; y Víctor, nacido el 20 de enero de 2001. el acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes
penales, viviendo en el mismo barrio que la familia antes citada y observando el estado de los menores y
las características de los padres, se acercó un día a la madre y también acusada, Victoria , y se fue
haciendo con la confianza de la misma, hasta el punto de que Gerardo comenzó a acoger a Antonio , Juan
Manuel y Cecilia en su casa y los visitaba también en la de ellos, con la excusa de que iba a darles clases
de inglés. En su domicilio de la calle Berrocalas, acogió en diversas ocasiones entre el año 1997 y el año
2001, a Antonio, a quien le invitaba a tomar refrescos, y en el interior del domicilio procedía en diversas
ocasiones a tocar al menor en sus genitales, al tiempo que hacía que este tocara los suyos, le besaba en la
boca y hacia que le realizara felaciones constando que las mismas se produjeron continuamente y hasta el
final, así como también el acusado se las hacía a él. Respecto a Juan Manuel , el acusado Gerardo , con el
mismo ánimo libidinoso que realizó las conductas antes descritas, durante el mismo espacio de tiempo y
en varias ocasiones también sin determinar el número, procedió a tocar al menor los genitales. Llegó
incluso a meterse en la cama con el menor y a tocarle los genitales, y otras veces hacia que el menor se
los cogiera a él. En varias ocasiones intentó besar en la boca al referido menor. A Cecilia, que también
acudió en varias ocasiones a su domicilio en compañía de algunos de los dos hermanos antes citados, en
varias ocasiones procedió a tocarle por todo el cuerpo y en especial por los genitales, siempre por encima
de la ropa. Los menores comunicaban a sus padres lo que pasaba, pero estos hacían caso omiso de tales
387
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
los elementos exigidos por el art. 11 CP para poder exigir responsabilidad penal en estos
casos de comisión por omisión. Así:
manifestaciones, siendo así que como quiera que el acusado Gerardo les daba dinero y les compraba cosas
de primera necesidad, e incluso en varias ocasiones se llevó a los menores al parque e incluso a la playa,
los referidos padres, Benjamín y Victoria, dejaron que las cosas continuaran tal y como estaban, e incluso
llevaron en alguna ocasión a sus hijos a casa del acusado, y ello a pesar de que los servicios sociales del
Ayuntamiento les habían comunicado la posibilidad de que Gerardo estuviera realizando los actos antes
descritos. Benjamín y Victoria siguieron recibiendo de Gerardo ayuda económica y material en los
términos antes expuestos.
388
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
20
Hechos probados: El acusado Heraclio, valiéndose de su condición de abuelo de Noemi, a la sazón
con menos de 13 años de edad, a partir del fallecimiento de su esposa en el año 2005 hasta octubre de
2007 ha sometido a aquella a tocamientos reiterados en sus zonas genitales, pechos y culo, así como,
también, en reiteradas ocasiones, el acusado introdujo sus dedos en los genitales de la menor
reproduciendo movimientos circulares con objeto de estimularla, acordes con una masturbación. Estos
tocamientos e introducción de dedos en la vagina de la menor los realizaba el acusado, la circunstancia de
quedarse al cuidado de la menor en su domicilio de Ubrique, donde dormían abuelo y nieta en la misma
cama, durante las vacaciones escolares, y también se producía en el domicilio de la menor, sito en Dos
Hermanas, cuando el abuelo iba de visita. La acusada Caridad , hija del acusado Heraclio , y madre de la
menor, era plenamente consciente de los tocamientos y aun así los consentía y facilitaba, ausentándose
durante horas de su domicilio en Dos Hermanas, dejando a su padre a solas con su hija, así como
consintiendo que la menor durmiera con el acusado en la misma cama, en Ubrique, momentos en que este
aprovechaba para realizar los actos antes descritos, consintiendo que nieta y abuelo durmieran juntos en la
misma cama, e incluso enviar a la menor a casa de su padre en Ubrique durante un mes en octubre de
2007.
389
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
y subjetivos que se exigen para la responsabilidad penal en los delitos de comisión por
omisión, ya reseñados anteriormente, afirma que ―el art. 11 CP condiciona la realización
del tipo de comisión por omisión a que quien omite la conducta susceptible de evitar -o
dificultar- el resultado infrinja, con su omisión, un especial deber jurídico de actuar. Y
contempla dos situaciones posibles en que el incumplimiento de ese deber da lugar a la
comisión por omisión: la que existe cuando el omitente tiene una específica obligación
legal o contractual de actuar y la que sobreviene cuando el mismo ha creado una
ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión
precedente. En el caso enjuiciado en la Sentencia impugnada y a la vista de su
declaración de hechos probados, la única vía por la que pueden llegar a ser imputados
los delitos a la recurrente, en forma de comisión por omisión, es la de la infracción de
una obligación legal, por lo que en la pretendida existencia de esta obligación habrá de
concentrarse ahora el razonamiento de esta Sala‖. Y continúa diciendo que: ―es
meridianamente claro que la recurrente, madre de la menor abusada sexualmente por su
abuelo, padre de Caridad, tenía el deber de evitar esa clase de delitos en su hija, máxime
si, como se sugiere en estos autos, ella misma habría sufrido similar acoso y abuso por
parte del anterior‖. Y de la prueba practicada en el acto del juicio oral, queda acreditado
que era consciente de que se estaban produciendo tales abusos sexuales, habiendo
llegado incluso la menor a manifestar que "le había sugerido a su madre que el abuelo
se acostase en el sofá, pero que la madre le dijo que se acostase con ella". ―Este tipo de
comportamiento satisface las exigencias de la cooperación necesaria, en comisión por
omisión, facilitando en grado sumo al autor material las condiciones de acceso a la
menor que son imprescindibles para que los hechos se consumen, como es el aspecto ya
contemplado de acostarse juntos, cuando existen tales sospechas de abusos, de manera
que la ahora recurrente ha conculcado su posición de garante, lo que equivale, con tal
omisión, al actuar‖.
21
Hechos probados: En fechas no concretadas de 2006 y 2007, el procesado Erasmo, mantuvo
relaciones sexuales con la también procesada Elisenda, que por aquéllas fecha ejercía la prostitución,
haciéndolo en el vehículo del procesado que utilizaba tanto un todoterreno de su propiedad como uno
biplaza propiedad de la empresa, con el logotipo de Sanitas, y desplazándose a distintos lugares tanto de
Torrente de Algemesí o de Valencia. Durante alguno de esos encuentros les acompañaba Leticia, nacida
el NUM002 dé 1997, hija de la procesada y a que ésta obligaba a acompañarles, y en ocasiones a pasar al
asiento trasero o en el delantero en el caso del vehículo biplaza, donde el procesado guiado por la
intención de satisfacer sus deseos libidinoso le realizaba tocamientos en pechos vulva, le hacía que le
390
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
anteriormente, afirma que la acusada tenía una posición de garante con respecto a las
menores, como madre de las mismas, en cuanto a la salud e integridad física de los hijos
que se contempla con carácter general en el artículo 154 del Código Civil, como uno de
los deberes que en el conjunto de las relaciones paterno filiales les incumbe la
responsabilidad por la omisión arranca de los deberes políticos de protección y cuidado
que derivan no sólo de la propia naturaleza fundada en el medio biológico de la
maternidad natural (deber moral) sino de su traducción en exigencias normativas ( deber
legal). El Código Civil impone a los padres el velar por los hijos menores-artículo 154.1
-y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para
dicho cumplimiento. Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los
hijos evitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves las posibles
agresiones sexuales o maltratos que puedan sufrir por actuaciones de terceros, y cuando
el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito,
existe participación por omisión, al estar el omitente en posición de garante. Por ello, la
Jurisprudencia ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado y
conforme el artículo 11 CP, se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un
deber normativo o un deber jurídico de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen
para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.
chupara el pene y en una ocasión le bajó los pantalones y la penetró vaginalmente, todo ello en presencia
y con consentimiento de la procesada que o bien salía del coche ,o permanecía en el asiento delantero.
Leticia, no reclama por estos hechos. Posteriormente y con igual ánimo, en fechas no concretadas de 2010
o 2011, los procesados llevaban a la menor Montserrat nacida el NUM003 de 2004, hija también de la
procesada, a la que igual que Leticia y tras tener aquéllos relaciones sexuales en presencia de ésta, le
hacían pasar al asiento trasero del vehículo, donde el procesado la desnudaba, le tocaba sus partes íntimas
y le obligaba a chuparle el pene. Montserrat presenta un elevado coste psicológico consecuencia de los
hechos, con constatadas secuelas.
22
Hechos probados: El acusado Adrian, párroco en DIRECCION002 (Badajoz), en el año 2013 alojó
en la casa parroquial de dicha localidad a una pareja DIRECCION004 compuesta por los otros dos
acusados, Estanislao y Ángela, y ya entre finales de ese año y principios del año 2014, también a sus hijos
menores de edad, entre los que se encontraba Millán, nacido el día NUM003 de 2001. Esta familia
dependía, de forma casi completa, del acusado Adrian, quién se encargaba prácticamente de todos sus
gastos, alimentación, vestido, estancia y escolares, y de las gestiones burocráticas que éstos habían de
realizar. En este contexto, al menos, en una ocasión, en fecha no exactamente determinada, si bien entre
finales de 2013 y el año 2014, el acusado Adrian , guiado por un ánimo libidinoso y prevaliéndose de la
situación de necesidad de esta familia por él acogida, procedió a mantener relaciones sexuales, cuya
naturaleza no está totalmente determinada, con el menor Millán, que entonces tenía 12 años de edad, para
lo cual llegó a pasar la noche y dormir con él en la misma cama en una habitación de la casa parroquial.
De este hecho fueron enteramente conocedores y consentidores los otros dos acusados Estanislao y
Ángela, padres del menor.
391
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Es evidente, por tanto, que se cumplen todos los elementos que se han analizado a
lo largo de este trabajo de investigación, y que atendiendo al deber que todo progenitor
392
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
tiene de ejercer la patria potestad de sus hijos menores de edad siempre en interés de
ellos (que incluye, como no podría ser de otra manera, la faceta sexual), aquellos padres
que conozcan, consientan y contribuyan a la realización de estos delitos con respecto a
sus hijos menores de edad, son autores en comisión por omisión de la conducta delictiva
que haya realizado el autor material de los mismos, sin que pueda alegarse
incumplimiento alguno de los citados requisitos ya expuestos.
IV. CONCLUSIONES.
En los delitos de comisión por omisión, el resultado viene descrito en una norma
prohibitiva, en la que no se menciona de forma expresa el comportamiento omisivo. En
estos delitos, se produce un resultado del que el omitente responde como si lo hubiera
producido mediante una conducta activa.
BIBLIOGRAFÍA
COBO DEL ROSAL, M./DEL ROSAL BLASCO, B. Código Penal comentado, Ed. Akal, Madrid,
1990.
CUADRADO RUIZ, M.A. La comisión por omisión como problema dogmático, 1997,
www.digibug.urg.es.
GIMBERNAT ORDEIG, E. La causalidad en la omisión impropia y la llamada omisión por
comisión, ADPCP, 2000.
GRACIA MARTÍN, L. La comisión por omisión en el derecho penal español. Nuevo Foro Penal,
nº 61, 1999.
— Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y la criminología, 2001.
LUZÓN CUESTA, J.M. Compendio de Derecho Penal. Parte General. Dykinson, S.L., 2009.
LUZÓN PEÑA, D.M. Lecciones Derecho Penal Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.
MIR PUIG, S. Derecho Penal Parte General, Reppetor, Barcelona, 2015.
SÁNCHEZ MELGAR, J. Código Penal, Comentarios y Jurisprudencia, Madrid, Ed. Sepín, 2016.
SILVA SÁNCHEZ, J.M. Manuales de formación continuada, nº 4, 1999.
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Aranzadi, Pamplona,
2017.
ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. (Dir.) Derecho Penal Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.
******
394
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 113 del Código Penal establece que ―La indemnización de perjuicios
materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado,
1
Al respecto, DE LA FUENTE HONRUBIA, F., Las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código
Penal, Lex Nova, Valladolid, 2004, p. 277.
2
En su apartado 2 dispone ―El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad
civil ante la Jurisdiccción Civil‖.
3
Véase también AGUDO FERNÁNDEZ, E. / JAÉN VALLEJO, M. / y PERRINO PÉREZ, A.L., Penas,
medidas y otras consecuencias jurídicas del delito, Editorial Dykinson, S.L., pp. 181-188
395
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
b) Los hijos del fallecido, siempre que dependieran económicamente de él, con
independencia de su filiación y edad, o de su condición de póstumos.
4
ROIG TORRES, M., La responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas, Tirant Lo Blanch, 2010,
p. 190.
396
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
5
ROIG TORRES, M., La responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas, Tirant Lo Blanch, 2010,
p. 193
397
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de
control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y
objetivamente desproporcionada.
399
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las
circunstancias personales de los ofendidos, (SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999,
29 de mayo, entre otras)‖.
La Ley 35/1995 limita la cuantía de las ayudas, que en ningún caso podrá ser
superior a la indemnización acordada por el órgano judicial, y normalmente será inferior
debido a la aplicación de coeficientes de corrección. El importe de la ayuda resulta de
dos operaciones, previstas y reguladas en el artículo 6 de la Ley, y desarrolladas en los
400
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Finalmente la Ley de 1995 prevé en el apartado 4 del artículo 6, que en los delitos
contra la libertad sexual que causen a la víctima daños en su salud mental, el importe de
la ayuda sufragará los gastos del tratamiento terapéutico que elija libremente, con la
cuantía que se determine en el Reglamento. Además, dicha ayuda procede incluso
cuando las lesiones o daños sufridos no sean determinantes de incapacidad temporal, y
es compatible con la que pueda corresponder por las lesiones o daños sufridos que
produjesen incapacidad temporal o lesiones invalidantes.
Con carácter general las ayudas concedidas por la Ley tan sólo pueden solicitarse
tras la obtención de resolución firme que ponga fin al procedimiento penal pero se
prevén ayudas provisionales cuando se acredite una precaria situación económica de la
víctima o sus beneficiarios, con los requisitos señalados en el apartado tercero del
artículo 106, incluyendo informe del Ministerio Fiscal sobre la existencia de indicios
6
Además, en el apartado primero del artículo 8 del RD 738/1997, se añade ―se considerará precaria la
situación económica de la víctima o de sus beneficiarios si, en la fecha en que se solicite la ayuda, aquélla
401
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
racionales de que el fallecimiento, las lesiones o los daños tienen su origen en un hecho
con las características de un delito violento y doloso.
V. CONCLUSIONES
Los delitos contra la libertad sexual afectan a la salud de las personas de diversas
maneras, y provocan diversos tipos de perjuicios como el daño físico, psíquico, el
perjuicio moral, estético y el perjuicio sexual, que deben ser cuidadosamente analizados
y valorados para determinar la indemnización más adecuada para la compensación de la
víctima.
A pesar de que exista una normativa específica destinada a resarcir a las víctimas
de delitos sexuales, y aunque en el año 2015 se aprobase la Ley reguladora del Estatuto
de la Víctima, lo cierto es que el sistema de ayudas ordenado legalmente resulta
insuficiente y poco eficaz. Así lo han denunciado diversos colectivos de asistencia y
ayuda a los damnificados por dichos delitos, y algunos estudios como el efectuado por
las investigadoras de la Universidad Carlos III de Madrid Dª Helena Soleto y Dª Aurea
Grane, reflejado en ―La eficacia de la reparación a la víctima en el proceso penal a
través de las indemnizaciones‖, así como la obra elaborada por Dª Natalia Pérez Rivas
―Los derechos de la víctima en el sistema penal español‖. Las ayudas concedidas desde
la aprobación de la Ley 37/1995 han sido muy escazas, tal y como lo evidencia el hecho
de que en el año 2012, según datos del Ministerio de Hacienda y Administración
Pública, tan sólo se otorgasen 23 ayudas por gastos terapéuticos, lo que equivale a 2 de
cada mil víctimas de delitos contra la libertad sexual, con un gasto total que no alcanzó
los 24 mil euros (cifra muy inferior a la cuantía máxima de 5 veces el IPREM, prevista
en el Reglamento). Con posterioridad la evolución ha sido incluso más negativa,
concediéndose únicamente 9 ayudas en el año 2015, por importe inferior a los nueve mil
euros7.
o éstos no percibieran, en cómputo anual, rentas o ingresos de cualquier naturaleza superiores al salario
mínimo interprofesional, también en cómputo anual, vigente en el mencionado momento‖.
7
Añade PÉREZ RIVAS, Natalia, Los derechos de la víctima en el sistema penal español, Tirant Lo
Blanch, 2017, p. 172, que hasta octubre del año 2015, el total de ayudas concedidas en España, ascendió a
10.832, de las que únicamente fueron concedidas el 29,77%; y que ―El montante total de las ayudas
otorgadas alcanzó los 55.286.783,23 € (Tabla I). En contraste, a título ejemplificativo, en Reino Unido, el
importe total de las ayudas concedidas, entre 1964 y 2007, ascendió a 3 billones de libras, siendo el total
de aplicaciones recibidas 910.000.‖
402
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
años no ha existido una preocupación real por conocer la situación de las víctimas de
delitos contra la libertad sexual y atender a sus necesidades. Un ejemplo de ello ha sido
el actuar cicatero de la Administración al aplicar el plazo de prescripción de un año para
interponer la reclamación en los procedimientos para la concesión de las ayudas. Por
dicha responsable se ha denegado un elevado número de ayudas en base a la
prescripción, por haber transcurrido el plazo de un año desde el dictado de la sentencia
firme condenatoria, señalando como ―dies a quo‖ la notificación de la sentencia. Tal
interpretación resultó corregida por las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 12
de enero de 2015 y 13 de abril de 20158, que se han opuesto al criterio mantenido por la
Administración y han declarado que el plazo de prescripción debe computarse desde la
fecha de la declaración de la insolvencia del condenado ―….Si conforme a lo ya
expuesto la percepción de las ayudas es incompatible con la percepción de las
indemnizaciones que se establezcan en la sentencia (artículo 5.1 de la Ley) y si como
consecuencia, para el reconocimiento de las ayudas definitivas el órgano instructor
debe suspender el procedimiento hasta tener conocimiento fehaciente de la cuantía de
la indemnización que se hizo efectiva o, en su caso, de la insolvencia de la persona o
personas civilmente responsables (artículo 26 del Reglamento), una interpretación
lógica del sistema legal establecido permite entender que la mención en el artículo 7 a
la resolución firme que pone fin provisional o definitivamente al proceso, no se refiere
exclusivamente a la sentencia o auto de sobreseimiento en sus distintas modalidades,
resoluciones que en efecto ponen fin al proceso penal, sino que incluye también el auto
de in de insolvencia total o parcial del condenado por el delito.
8
SILVA MERCHANTE, D., El plazo para reclamar la ayuda a favor de las víctimas de delitos violentos y
contra la libertad sexual, una cuestión resuelta (veinte años después), Revista La Toga, Nº 192, 2016, pp.
22-23
403
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
BIBLIOGRAFÍA
******
404
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Resumen.- La renuncia de la acción civil ex delicto es uno de los grandes exponentes de la aplicación de
los principios clásicos civiles, de rogación y dispositivo, en el ámbito del proceso penal. Esta naturaleza
hace que los límites, requisitos y efectos de la renuncia poco tengan que ver con la mayoría de
instituciones que son objeto del Derecho Penal. Con este trabajo se pretende realizar una aproximación a
los elementos esenciales de esta figura, su exégesis legal y su tratamiento por la jurisprudencia.
Palabras clave.- Renuncia, acción civil, proceso penal, responsabilidad, delito
Sumario.- I. Introducción. II. La acción civil. 1. Naturaleza. 2. Contenido de la acción. a) La restitución.
b) La reparación. c) La indemnización. d) La culpa de la víctima. 3. Legitimación activa. III. Renuncia a
la acción civil. 1. Fundamento. 2. Legitimación. 3. Límites. 4. Requisitos. a) Formales. b) Temporales. 5.
Efectos.
I. INTRODUCCIÓN
405
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1. Naturaleza
No constituye un objeto del proceso penal necesario, sino posible puesto que,
como dice la STS 163/2019, de 26 de marzo, la acción civil es contingente tanto en un
sentido sustancial como procesal. Sustancialmente porque no todos los ilícitos penales
producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas4.
Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar
exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones
correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil.
2. Contenido de la acción
Dice el art. 110 CP que la responsabilidad civil derivada del delito comprende la
restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y
morales5, siendo que cabe la moderación del importe de la reparación o indemnización
del daño o perjuicio sufrido si la víctima ha contribuido con su conducta a su
producción (art. 114 CP).
a) La restitución
Se trata de la primera pretensión civil que, tanto el CP como la LECrim,
contemplan como contenido de la acción civil. Supone restaurar la situación existente
1
En este sentido se recoge en el ATS 1432/2017, de 5 de octubre.
2
Art. 109 LECrim.
3
Doctrina jurisprudencial consolidada, como refleja la STS 467/2018, de 15 de octubre.
4
DEL MORAL GARCÍA, A., Responsabilidad Civil en el Proceso Penal: Disfunciones, Paradojas,
Ventajas, Responsabilidad Civil y Seguro, Madrid 2018, p. 301.
5
Según el art. 100 LECrim, de todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede
nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios causados por el hecho punible.
406
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
con anterioridad a la infracción penal (restitutio in pristinum), y ello con abono de los
deterioros y menoscabos que la autoridad judicial determine6.
Es de destacar que, de acuerdo con el art. 334 LECrim, los efectos que
pertenecieran a la víctima del delito serán restituidos inmediatamente a la misma, salvo
que excepcionalmente debieran ser conservados como medio de prueba o para la
práctica de otras diligencias, y sin perjuicio de su restitución tan pronto resulte posible.
Ahora bien, tratándose de responsabilidad civil de terceras personas, el art. 620 LECrim
determina que la restitución a su dueño de los instrumentos y objetos del delito no podrá
verificarse en ningún caso hasta después que se haya celebrado el juicio oral, excepto
que la causa se archive por estar en rebeldía todos los procesados.
b) La reparación
En un esfuerzo para diferenciarla de las otras dos prestaciones que relaciona el art.
110 CP (restitución e indemnización), supone la realización de una conducta por parte
del responsable civil al objeto de reparar el daño. Como toda obligación, puede consistir
en dar alguna cosa, o realizar una conducta o no realizarla (art. 1089 CC), y se establece
por la autoridad judicial en consideración a la naturaleza del daño y a las condiciones
personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él
mismo o pueden ser realizadas a su cargo (art. 112 CP).
c) La indemnización
Consiste en el abono de una cantidad dineraria a modo de resarcimiento por los
daños y perjuicios causados por razón del delito al agraviado, a los familiares o a un
tercero7. Incluye los daños materiales y los morales, y alcanza no solo el valor de la
pérdida que se haya sufrido (damnum emergens), sino también el de la ganancia que se
haya dejado de obtener (lucrum cessans)8.
6
En este sentido se pronuncia el art. 111 CP, que añade que la restitución tendrá lugar aunque el bien
se halle en poder de tercero siempre que no lo haya adquirido de forma irreivindicable.
Como ejemplo, no se puede obligar al tercero a devolver el bien en los supuestos del art. 85 CCom
(sobre compras de mercaderías en tiendas abiertas al público), art. 86 CCom (pago al contado con
moneda de curso legal en establecimientos abiertos al público), art. 324 CCom (sobre valores dados en
prenda en préstamos con garantía de valores), y art. 545 CCom (sobre títulos al portador). En el mismo
sentido hay que considerar el art. 34 de la Ley Hipotecaria, respecto de la adquisición a título oneroso y
de buena fe de bienes inmuebles o derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, y los arts. 464
y 1955 CC, sobre adquisición, en ciertos supuestos, de bienes muebles por la posesión no interrumpida de
los mismos.
7
Extensión subjetiva prevista en el art. 113 CP.
8
Como recoge el art. 1106 CC, lo cual supone que la indemnización persigue la restitutio in integrum,
en consideración a la entidad del daño y al interés que la víctima o perjudicado tenía en las cosas perdidas
(id quod interest).
407
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
d) La culpa de la víctima
Se recoge como posible criterio de moderación judicial del importe de la
reparación o indemnización si tal culpa ha contribuido a la producción del daño o
perjuicio sufrido (art. 114 CP)9.
3. Legitimación activa
Otro sujeto que ostenta legitimación para ejercitar la acción civil acumulada es el
Ministerio Fiscal, con independencia de que en el proceso haya acusador particular y sin
que sea necesario que los perjudicados le faculten al efecto, salvo que hubiesen
renunciado expresamente (art. 108 LECrim).
9
En atención a la STS 522/2017, de 6 de julio, este precepto fue introducido por el actual Código
Penal y viene a ser la traducción en clave penal del art. 1103 CC según el cual la responsabilidad que
procede de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones pero
podrá moderarse por los Tribunales según los caso.
408
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1. Fundamento
2. Legitimación
10
En la STS 257/2018, de 29 de mayo, se considera que la renuncia a la indemnización manifestada
por uno de los progenitores es irrelevante, no porque sea uno solo de los padres, sino por infracción del
art. 166 CC, lo cual legitima que el Ministerio Fiscal haya ejercitado la acción civil ex art. 108 LECrim.
409
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
3. Límites
4. Requisitos
a) Formales
Los arts. 108 y 112 LECrim establecen que la renuncia de la acción civil debe ser
expresa12. La efectiva renuncia a la indemnización, no está sujeta a una forma especial,
bastando con que se exprese con claridad bastante (STS 518/2007, de 14 de junio).
Como dice la STS 6/2008, de 23 de enero, los actos de renuncia deben entenderse
de un modo "absolutamente restrictivo"14. Por ello, se entiende que existe renuncia a la
acción civil cuando el perjudicado manifiesta en instrucción y con asistencia letrada
«No reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios
sufridos», pese a que haya pasado poco tiempo desde la comisión del delito (STS
11
Para estos supuestos, el art. 1111 CC establece que los acreedores, después de haber perseguido los
bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los
derechos y acciones de este con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden
también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.
12
La renuncia debe ser clara y terminante, dice el art. 110 LECrim.
13
Como dice el art. 1265 CC es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o
dolo.
14
El mayor o menor acierto del ofendido actuando en el proceso, no supone renuncia expresa a ser
indemnizado en ninguna medida. Ni en la cuantía ni en las personas que deban indemnizarle (STS
163/2019, de 26 de marzo).
410
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El hecho que el perjudicado haya presentado una demanda civil, antes de ejercitar
la acción penal, no supone renuncia de la acción civil, sino ejercicio de la acción civil,
previa a la inacción del proceso penal. Los eventuales riesgos de pronunciamientos
contradictorios aparecen controlados con la prejudicialidad penal (STS 518/2007, de 14
de junio).
b) Temporales
El mecanismo más habitual es realizar la renuncia en el acto del ofrecimiento de
acciones, cuando se informa al perjudicado de las posibilidades de ejercitar en el
proceso las acciones civiles y penales que le correspondan. Es entonces cuando, en sede
judicial y una vez informado, manifiesta su voluntad de reclamar o personarse en el
proceso, o renunciar a las acciones civiles y/o penales (art. 109 LECrim).
15
En este sentido, aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se
entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede
acordarse en sentencia firme (art. 110 LECrim).
16
DEL CASO JIMÉNEZ, M.T., Responsabilidad civil y su extensión: Comentario del artículo 109 del
Código Penal, Sepin, marzo 2016, p.3.
411
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
5. Efectos
La renuncia del perjudicado extinguirá sin más la acción civil, por lo que el
perjudicado no podrá ya ejercitar la acción de responsabilidad civil. Desde el momento
en que el perjudicado renuncie expresamente a la acción civil no podrá ser ya ejercida
en su nombre por el Ministerio Fiscal (SSTS 380/2014, de 14 de mayo, y 13/2009, de
20 de enero).
17
YZQUIERDO TOLSADA, M., La falsa responsabilidad civil en el proceso penal, Sepin, Artículo
monográfico, noviembre 2017, p. 12.
18
FERNÁNDEZ-GALLARDO, J.Á., Aspectos procesales sobre el ejercicio de la acción civil en el
proceso penal. Justicia: Revista de Derecho procesal, núm. 2, diciembre 2015, pp. 413-419.
412
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
BIBLIOGRAFÍA
DEL CASO JIMÉNEZ, M.T., Responsabilidad civil y su extensión: Comentario del artículo 109
del Código Penal, Sepin, marzo 2016.
DEL MORAL GARCÍA, A., Responsabilidad Civil en el Proceso Penal: Disfunciones, Paradojas,
Ventajas, Responsabilidad Civil y Seguro, Madrid 2018.
FERNÁNDEZ-GALLARDO, J.Á., Aspectos procesales sobre el ejercicio de la acción civil en el
proceso penal. Justicia: Revista de Derecho procesal, núm. 2, diciembre 2015.
YZQUIERDO TOLSADA, M., La falsa responsabilidad civil en el proceso penal, Sepin, Artículo
monográfico, noviembre 2017.
******
413
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Resumen.- La problemática que está planteando en nuestra sociedad la gravedad de los delitos de
violencia de género y el hecho de que en la actualidad, un número importante de procedimientos de
violencia de género se vean frustrados como consecuencia de la negativa de la víctima a prestar
declaración contra su agresor y ello en ejercicio del derecho constitucional que recoge el artículo 416 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la dispensa de la obligación de declarar en contra del
cónyuge, pareja estable, o persona con la que se mantiene una relación de afectividad, y que a la vez es el
agresor, hace necesario examinar el contenido y alcance de dicha dispensa, ya que en multitud de
ocasiones la negativa de la víctima a presar declaración1, el hecho de que el agresor se acoja a su derecho
a no declarar y la circunstancia de que en muchas ocasiones no existen otros indicios de la comisión del
hecho investigado al producirse este en el ámbito privado como es el domicilio familiar, impida la
prosecución del proceso.
Es más no se puede obviar que la regulación vigente exige como condición para acceder a los recursos
previstos para las víctimas de violencia de género la interposición de denuncia.
Por ello se hace necesario encontrar soluciones que permitan el castigo de los agresores , y al mismo
tiempo se cumplan las expectativas de las víctimas, que en la mayoría de los casos se traduce en la
obtención de una sentencia condenatoria.
En este trabajo se expondrán los problemas que plantea la aplicación del artículo 416 LECrim, las críticas
doctrinales al mismo y que reclaman una reforma del mismo.
El juez en todo caso deberá informar a la víctima del derecho que le asiste en
virtud del artículo 416 LECRIM, precepto este que tiene su fundamento y amparo en el
1
LARRAURI PIJOÁN, Revista de Derecho Penal y criminología, 12 (2003), pp. 273 ss. Este autor es uno
de los que se ha preocupado de analizar las razones por las que las mujeres víctimas de violencia de
género no denuncian o retiran las denuncias interpuestas. En el mismo sentido se pronuncia LAURENZO
COPELLO, en LAURENZO /MAQUEDA/RUBIO (coord.), Género, 2008, pp. 356 ss.
2
GONZÁLEZ MONJE, A, La declaración del testigo víctima de violencia de género en el juicio oral.
Especial referencia a la dispensa del deber de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, Violencia de Género e Igualdad. Una cuestión de Derechos Humanos. Comares S.L Granada
2013, pp. 354-356.
414
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En todo caso, sostiene dicho autor que la dispensa lo que pretende es solucionar la
tensión que experimenta el testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de
solidaridad y familiaridad que le une con el imputado4.
Gran parte de la doctrina entiende que el artículo 416 LECrim permite al testigo,
en el caso de violencia de género a la víctima, que decida si prefiere colaborar con la
justicia o no hacerlo en atención a la protección de su intimidad personal y familiar. Así
la dispensa concede una posición privilegiada frente a los demás testigos, derivadas del
derecho a la intimidad personal y familiar5.
3
MONTERO AROCA, J, Perspectiva inmediatas en la aplicación de la legislación contra la violencia de
género en Tudela procesal frente a hechos violentos de género. GÓMEZ COLOMER (Coord.) Publicación de
la Universidad Carlos I, 2007, pp.148 y 149.
4
En el mismo sentido se pronuncia VILLAMARÍN LÓPEZ (2012) El derecho de los testigos parientes a
no declarar en el proceso penal, InDret. Revista para el análisis del derecho, nº 4, Barcelona 2012, pp. 9-
15.
5
LÓPEZ EIROA, Problemas que plantea la dispensa del deber de declarar en los delitos de violencia de
género, Revista General del Derecho Procesal, nº 31, 2013, p. 3.
415
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
6
STC, Sala Segunda, de 15 de noviembre de 2010 ( Ponente Conde Martin de Hijas)
416
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado, y que acuden a la policía en
busca de protección.
7
CHACÓN ALONSO, M.ª T., Valoración de la declaración de la víctima en los delitos de violencia de
género. Situaciones de falta de colaboración de la víctima en el proceso penal. Cuestiones que plantea la
interpretación del artículo 416 de la LECrim, en Unificación de criterios entre Audiencias Provinciales y
Juzgados con competencia en violencia sobre la mujer, Cuadernos Digitales de Formación, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, n.º 12, 2012, p.23.
8
DE LA FUENTE HONRUBIA, F / PUENTE, L. Violencia de Género. Aspectos Jurídico Penales
fundamentales. CEF (2019), Unidad Didáctica 2
417
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Respecto a esta última afirmación indica CHACÓN ALONSO, que hay que estar a las
circunstancias de cada caso y a las actuaciones de los testigos9.
Como señala este autor, no sería efectivo tomar de forma rigurosa el hecho de
haber informado o no al testigo de su facultad de no declarar , pues podrían producirse
situaciones injustas que pudieran llevar a favorecer al procesado, por el hecho de anular
declaraciones que han sido prestadas por un testigo que en ese momento deseó prestar
declaración, ya que si ratifica en el acto del Plenario su intención de declarar en contra
de su pareja , sería desproporcionado privarla de valor probatorio por no haber sido
informado de la dispensa del artículo 416 LECrim en la fase de instrucción.
9
Así lo afirma CHACÓN ALONSO, Cuadernos Digitales de Formación, n.º 12, 2012, pp. 27-29.
10
En este sentido ALCALÁ PÉREZ-FLORES, La dispensa del deber de declarar de la víctima de
violencia de género interpretación jurisprudencial. III Congreso del Observatorio contra la Violencia
Doméstica y de Género. Aplicación jurisdiccional de la Ley, 2009, p. 4.
418
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Conforme a dicho precepto podrán acogerse a la dispensa todos los testigos que
hubieran tenido con el agresor una relación matrimonial o análoga al matrimonio en el
momento de producirse los hechos objeto de denuncia, aunque estas relaciones no
existieran en el momento de prestar declaración, excepto que ejerzan la acusación
particular.
Partiendo del hecho de que la víctima de violencia de género no es una mera parte
procesal como las demás partes del proceso, al tener la doble condición de víctima y
testigo, hay que señalar que la doctrina no es unánime en cuanto al ámbito subjetivo de
11
DE LA FUENTE HONRUBIA, F/PUENTE SEGURA, L, Violencia de Género. Aspectos Jurídico Penales
fundamentales. CEF (1919), Unidad Didáctica 2, pp. 40-43
12
STS de fecha 25 de abril de 2018, en la que se acoge le criterio fijado en acuerdo de fecha 23 enero
2018
419
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
13
la facultad conferida por el artículo 416 LECrim. En este sentido LOZANO EIROA
recoge las distintas posturas mantenidas por la doctrina, así unos defienden una
interpretación amplia, incluyendo a todos los testigos, y otras posturas más restrictivas
que excluirían al testigo-víctima de los hechos, en las que se incluiría a las víctimas de
violencia de género
En sentido contrario se pronuncia RODRÍGUEZ LAINZ, quien afirma que pese a que
puede ser correcto y necesario asesorar a las víctimas de delitos de violencia de género
acerca de la conveniencia de denunciar y proseguir con el proceso para evitar la
impunidad del agresor, debe garantizarse el respeto de la libertad de decisión de las
víctimas, ya que independientemente del resultado de la decisión de acogerse o no a la
facultad del artículo 416 LECrim, habrá de ser respetada pues es la manifestación de su
libertad15.
13
LOZANO EIROA, M. Problemas procesales que plantea la dispensa del deber de declarar en los
delitos de violencia de género, Violencia de Género e Igualdad. Una cuestión de Derechos Humanos
Comares S.L, Granada 2013, pp. 6 y ss.
14
En el mismo sentido DE LA FUENTE HONRUBIA, La dispensa del deber de declarar por la
concurrencia de vínculos procesales con el procesado. Perspectiva jurisprudencial actual, La ley Penal, nº
68, Febrero 2010, p. 4. En el mismo sentido MAGRO SERVET, La imposibilidad de conceder a las víctimas
de violencia de genero la dispensa de declarar contra su agresor ¿Es necesaria una reforma legal?, Diario
La Ley, nº 6333, Sección Doctrina, octubre 2005, p. 13.
15
RODRÍGUEZ LAINZ, J. L, Juzgados de Violencia sobre la Mujer y Juzgados de Guardia, Bosch,
Barcelona, 2006, pp. 311-312.
16
ALCALÁ PÉREZ FLORES, R. La dispensa del deber de declarar la víctima de violencia de género;
interpretación jurisprudencial, III Congreso del Observatorio contra la violencia doméstica y de género.
Madrid, 2009.
420
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La cuestión que habría que plantear es cuales serían las consecuencias si llevara a
cabo la propuesta mantenida por algún sector doctrinal a cerca de la exclusión de las
víctimas de violencia de género de la dispensa del deber de declarar del artículo 416
LECrim.
En este sentido y como bien señala LOZANO EIROA nos encontraríamos ante la
paradoja de que la persona que ha entrado en el proceso como testigo-víctima, tras su
cambio de postura, y acogiéndose al derecho a no declarar, podría acabar siendo
imputada por un delito de obstrucción a la justicia, con el consiguiente perjuicio para la
víctima.
IV. CONCLUSIONES
17
LARRAURI PIJOAN, ¿Se debe proteger a la mujer contra su voluntad?. Proyecto de investigación
Protección de la víctima y Rehabilitación de los Delincuentes en Libertad, 2005, p. 10. Indica este autor
que ―estas amenazas a la mujer que se resiste a continuar con el proceso penal no solo desconocen la
autonomía de la mujer, sino que también refleja una incomprensión de la situación de las mujeres
maltratadas, de sus dudas, negociaciones, temores y necesidades
18
En el mismo sentido RICONDO GARCÍA, S, Paternalismo y género. Revista para el análisis del
derecho. Barcelona, enero 2015 p. 30.
421
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
BIBLIOGRAFÍA
******
423
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
Este tipo específico de violencia, por los sujetos que la ejercen y la sufren, así
como por el lugar de perpetración, esconde una multitud de bienes jurídicos lesionados,
que van más allá de la simple violencia tipificada en otros preceptos del Código Penal.
Una de las características de este tipo de violencia estriba en que el sujeto activo
suele ser una persona que carece de antecedentes policiales o penales. Por lo tanto no
nos encontramos ante un ―delincuente al uso‖, o ante carreras delincuenciales típicas.
Pese a los esfuerzos, tanto del conjunto de la sociedad, como de los diferentes
organismos que entran en juego para evitar este tipo de violencia, la realidad es que, si
bien se ha mejorado mucho en materia asistencial y de protección de la víctima, estos
delitos no dejan de perpetrarse en nuestra sociedad, motivo por el cual habrá que
424
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
continuar profundizando tanto en sus causas como en sus consecuencias, a fin de poder
dar una solución más eficaz, a la par que eficiente.
1
―Por «violencia contra la mujer por razones de género» se entenderá toda violencia contra una mujer
porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada‖ Se entenderá que la
violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos:
a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el
abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la
mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia
perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación;
b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la
violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones
educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada;
c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.
2
1.1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se
ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado
ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. 1.3. La violencia de género a
que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las
agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.
425
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
A tenor del mismo precepto del Convenio aducido anteriormente: ―Por «violencia
contra la mujer por razones de género» se entenderá toda violencia contra una mujer
porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada‖.
d) Existe una vinculación afectiva entre víctima y victimario que provoca una
adaptación a la situación que implica una minimización subjetiva de los actos violentos.
Estos actos de hostigamiento requieren una cierta extensión temporal para poder
apreciar su punibilidad, si bien en la jurisprudencia no se concreta un lapso de tiempo a
partir del cual se puede presumir su comisión.
3
GÓMEZ HERMOSO, y otros. Guía de buenas prácticas para la evaluación psicológica forense del
riesgo de violencia contra la mujer en las relaciones de pareja (VCMP), 2012, pp. 8-37.
4
Juzgado de instrucción n.º 3 Tudela (Navarra). Sentencia 3/2016, de 23 de marzo de 2016
426
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La protección por parte del derecho positivo español en los supuestos de violencia
de género y violencia familiar se contiene en los artículos 153 y 173.2 a 4 del vigente
Código Penal.
5
FUENTES SORIANO, Revista General de Derecho Procesal, 44, 2018, pp. 33-37.
6
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Sentencia 4423/2012 de 22 de junio.
7
Grupo de Expertos en violencia doméstica y de género. ―Guía de criterios de actuación judicial
frente a la violencia de género‖. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. 2013. Pág. 123.
8
COBO PLANA, en: BOLDOVA PASAMAR (Coordinador), La reforma penal en torno a la violencia
doméstica y de género, 2006, pp. 354-355.
427
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
provocada por un episodio de gran tensión que finaliza con una agresión de contenido
eminentemente físico.
No es infrecuente que la víctima además de esa relación amorosa, o aún sin ella,
siga manteniendo una dependencia económica del agresor como único contribuyente a
las cargas familiares.
9
NAVARRO VILLANUEVA, en: DE HOYOS SANCHO (directora), Tutela jurisdiccional frente a la
violencia de género: Aspectos procesales civiles, penales y laborales, 2009, p. 478.
428
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por último, pero no por ello memos importante, aún en el supuesto de que recaiga
una sentencia condenatoria contra el agresor, que entre otras penas conlleve la pérdida
de la patria potestad, esta no será definitiva, y en un futuro inferior a 10 años, puede
legalmente seguir decidiendo sobre el devenir de sus hijos10.
Las lesiones que la víctima presenta pueden haber sido causadas de diferentes
maneras por lo que el órgano sentenciador ha de llegar a la convicción de que las
mismas son fruto de violencia del hombre sobre la mujer y no, por ejemplo causadas
por terceras personas ajenas a la relación afectiva o incluso autoinflingidas por la propia
denunciante con fines espurios
Por otro lado es propio del ser humano el instinto de supervivencia y ante la
inminencia de una agresión, si la facultad volitiva del sujeto no se haya anulada
completamente, es lógico que las mujeres víctimas de violencia machista tiendan a
defenderse y puedan causarse lesiones adicionales.
10
PAULÍ COLLADO, Revista de Estudios Jurídicos, 2005, pp. 21-22
11
Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.: ―El Tribunal, apreciando, según su conciencia
las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado
por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley.
Siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la calificación del delito o para la
imposición de la pena le otorga el Código Penal, deberá consignar si ha tomado en consideración los
elementos de juicio que el precepto aplicable de aquél obligue a cuenta.‖
429
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Como quiera que en la mayoría de los supuestos no existe prueba testifical, aparte
de la de la propia víctima, si efectivamente la presta y no se acoge a la dispensa de no
declarar a los familiares directos, se podrán constatar las lesiones sufridas pero la
dificultad estriba en imputarlas al autor causante ―aunque exista […] prueba pericial o
documental médica acreditará únicamente la existencia de lesiones físicas o, en su caso,
del daño psicológico; es decir, objetivará la realidad de la agresión, pero no su
origen.‖15
También hay que tener en cuenta que los delitos que se analizan requieren la
demostración de unos hechos tan complejos y dispares como la violencia psíquica
ocasional en el ámbito familiar o como la ―habitualidad‖ en la violencia familiar no
ceñida a episodio concreto.
12
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Sentencia 1136/2006 de 20 de noviembre
13
Unidades de Valoración Forense Integral (UFVI) formadas por un equipo multidisciplinar
compuestas al menos por un psiquiatra, un psicólogo y un trabajador social.
14
MIRANDA ESTRAMPES, en: DE HOYOS SANCHO (directora), Tutela jurisdiccional frente a la
violencia de género: Aspectos procesales civiles, penales y laborales, 2009, p. 452.
15
HERRANZ LATORRE, Ciencia policial, 139, 2016, p. 13.
430
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Para el primero de los supuestos una respuesta judicial célere parece lo más
apropiado, pero la elaboración del material probatorio preciso en el supuesto de la
habitualidad no compagina bien con los plazos otorgados para el procedimiento de
juicio rápido. ―La generalización de los Juicios Rápidos para el enjuiciamiento de los
delitos de violencia sobre la mujer tiene, como contrapartida, que se primen los hechos
más inmediatos y fácilmente constatables sobre los supuestos de violencia psíquica o de
violencia habitual que, en general, requieren la transformación del procedimiento y dar
lugar a una mayor y más dilatada investigación. [….]. Pero también se incide en que en
no pocas ocasiones esa ―opción‖ por continuar como rápido tiene que ver con un
planteamiento eminentemente pragmático, y de una cierta oportunidad, con el fin de
impedir que el paso del tiempo lleve a que la propia víctima termine apartándose o
retractándose del procedimiento, sin conseguir obtener ningún resultado práctico.‖16
Los escasos plazos que otorga el legislador en la tramitación de los juicios rápidos
conlleva que existan grandes dificultades para poder llevar a cabo una actividad
probatoria eficaz que demuestre la existencia de una violencia psíquica o una violencia
habitual por mucho que exista una coordinación eficaz entre todos los agentes
intervinientes y que, se hayan firmado diversos protocolos que intentan reducir este
hándicap17 .
16
Conclusiones del seminario: ―Balance de los cinco años de funcionamiento de los juzgados de
violencia sobre la mujer‖ celebrado en la sede del CGPJ del 18 al 20 de octubre de 2010, pp. 11-12.
17
ETXEBERRIA GURIDI, en CASTILLEJO MANZANARES, Violencia de género, justicia restaurativa y
mediación, 2011, pp. 410-412.
18
795.1 LECrim.: ―1.[ …] se aplicará a la instrucción y al enjuiciamiento de delitos castigados con
pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, […], siempre que el proceso penal se incoe en
virtud de un atestado policial y que la Policía Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a
disposición del Juzgado de guardia o […] y, además, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes:
1.ª Que se trate de delitos flagrantes. […] 2.ªQue se trate de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos de
lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual, cometidos contra las personas a que
se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. 3.ª Que se trate de un hecho punible cuya instrucción sea
presumible que será sencilla.‖
431
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
432
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
433
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Estos testimonios, son meros testimonios de referencia, puesto que los agentes
que acudieron al lugar donde se produjo el hecho delictivo no presenciaran las
agresiones y lo que vienen a manifestar al juicio, además de las lesiones que pudieron
ver a la víctima, lo que ella misma les relató y el posible agresor.
El problema que se suscita es que el testigo de referencia sólo podría acreditar que
el testigo dice la verdad cuando afirma que aquello le fue relatado por una tercera
persona, pero por muy sincero que resultase el testigo de referencia, por sí solo no
acredta que el relato que escuchó sea cierto.
Por eso, esta clase de pruebas ha sido vista con disfavor, destacando el Tribunal
Supremo que el testigo de referencia no puede suplir al testigo directo, lo que, a nuestro
juicio, debe ser entendido en el sentido de que, así como el testimonio de la víctima,
incluso cuando se trate de la única prueba de cargo, bajo ciertas circunstancias, puede
reputarse hábil para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, no
sucede lo mismo con el testimonio de referencia. Es decir, en ningún caso, el testimonio
de referencia, incluso múltiple (varios testigos de referencia) puede reputarse apto para
enervar, por sí solo, el derecho constitucional a la presunción de inocencia.19
«El valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del
hecho mismo sobre el que se testimonia: en efecto, la percepción sensorial del testigo de
referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su
afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquel totalmente
veraz, lo único que puede por sí solo acreditar es la realidad y certeza de aquella
narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho
mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho por el testigo directo, cuando se une
a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de
19
DE LA FUENTE HONRUBIA/PUENTE SEGURA, Violencia de género. Aspectos jurídico-penales
fundamentales, 2019, pp. 48-49.
434
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el
relato mismo... Fue una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los
presentes –médico y agentes de Policía– que se limitaron a escuchar el relato que la
lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que
hizo por sí misma cuando, donde y ante quien quiso hacerla. Los que la oyeron
acudieron al juicio oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el
posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar en el juicio oral contra su
pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior
declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de
febrero de 2009, no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como
tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su
iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio. Hecho
referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y
que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial
acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus
oyentes».
V. CONCLUSIONES
435
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
CUARTA: Para evitar imputaciones falsas el Tribunal Supremo exige que las
manifestaciones de la víctima no adolezcan de incredibilidad subjetiva que ponga de
relieve un móvil espurio de resentimiento, verosimilitud del testimonio acompañado de
otras comprobaciones periféricas y persistencia en la incriminación, así como ausencia
de contradicciones importantes a lo largo del tiempo.
QUINTA: Es difícil contextualizar las lesiones ya que pueden haber sido causadas
de múltiples formas, por terceros ajenos a la relación afectiva, o incluso autoinflingidas.
La dificultad estriba no en acreditar las lesiones, sino su origen. La concreción de
lesiones de tipo psicológico (violencia invisible) precisa de pruebas técnicas realizadas
por personal especializado.
BIBLIOGRAFÍA
436
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
******
437
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Resumen.- Las víctimas menores de edad y con discapacidad su reflejo en el Estatuto de la Víctima del
Delito, como disposición legal que trata de englobar todos los derechos de la víctima. Se examina su
marco legal e internacional. Su concepto y los derechos de estas víctimas menores de edad o con
discapacidad.
Palabras Clave.- Víctima menor de edad, revictimización, interés superior del menor, protección al
menor.
I. INTRODUCCIÓN.
En España, antes del citado Estatuto, el marco normativo fue una serie de
disposiciones dispersas garante de los derechos de la víctima, aunque se centraba en
algunos tipos de víctimas y de acuerdo con su normativa particular.
Con la Ley 4/2015 se pretende una regulación sistematizada de los derechos de las
víctimas desde las dependencias policiales hasta la ejecución de la pena, lo que supone
la participación activa de funcionarios, profesionales e instituciones como Jueces,
Fiscales, Letrados de la Administración de Justicia, funcionarios de Instituciones
Penitenciarias, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Abogados, Médicos
Forenses y las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito.
438
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
A nivel internacional, cabe destacar la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20
de noviembre de 19896 (en vigor desde el 2 de septiembre de 1990), en su artículo 3.1
3
Véase el Preámbulo Estatuto de la Víctima
4
GONZÁLEZ, J. L./ MUÑOZ, J. M./ SOTOCA, A./MANZANERO, A. L., Propuesta de protocolo para la
conducción de la prueba preconstituida en víctimas especialmente vulnerables, Papeles del Psicólogo vol.
34(3), 2013, pp. 227-237 (verificado el 4.06.2019) http://www.papelesdelpsicologo.es/pdf/2280.pdf
5
Véase a ARROM LOSCOS, R., La declaración del menor víctima en el proceso penal; en especial el
menor víctima de delito sexual. La relevancia del nuevo artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, Riedpa.com (Revista Internacional de estudios de derecho Procesal y Arbitraje), nº 3 diciembre,
2015 (verificado el 4.06.2019) www.riedpa.com
6
Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, BOE núm. 313, de 31 de diciembre de
1990 (Verificado 5.06.2019) https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1990-31312
439
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
se indica que: ...en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño".
Ley Orgánica de protección jurídica del menor, tras la redacción conferida por las
leyes 8/2015 y 26/2015 de sistemas de protección a la infancia y a la adolescencia
(en adelante LOPJM)11
7
Instrumento de Ratificación del citado Protocolo por España (Verificado 9.06.2019)
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2002-1858
8
(Verificado el 6.06.2019) https://www.boe.es/doue/2011/335/L00001-00014.pdf )
9
(Verificado el 6.06.2019) https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2011-80799 )
10
Instrumento de Ratificación del Convenio del Consejo de Europa BOE núm. 274 (verificado
5.06.2019) https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2010-17392
11
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del
Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, BOE núm. 15, de 17/01/1996
440
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
12
BOE núm. 307, de 24 de diciembre de 1994 (verificado 5.06.2019)
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1994-28510
13
(Verificado 25.06.2019) Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
octubre de 2012 , por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de
las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32012L0029
Para una mejor compresión de esta Directiva y lo que supone para la víctima, véase CAMARENA
GRAU, S., Módulo II. La Justicia Restaurativa. Valencia: Alfa Delta Digital, 2013, pp. 5-35
14
(Verificado el 25.02.2017) https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-14263 )
441
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por lo que podemos concluir que el Estatuto de la víctima, incluye solo a las
víctimas del delito, personas físicas, sean sujeto pasivo o perjudicado por el delito,
diferenciando para el caso de fallecimiento o desaparición, a las víctimas indirectas15 de
las directas. Por otro lado, tienen consideración de víctima indirecta, en los casos de
muerte o desaparición de una persona, el cónyuge, conviviente y los hijos, progenitores
15
Según la Exposición de Motivos de la Ley 4/2015 la inclusión del concepto de víctima indirecta, de
alguno de sus supuestos, no viene impuesto por la norma europea, sino por otras normas como la
Convención de Naciones Unidas para la protección de todas las personas contra la desapariciones
forzadas.
442
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se encontraren bajo la
guarda de la víctima y personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo
su acogimiento familiar.
Los derechos que recoge esta Ley serán de aplicación a todas las víctimas de
delitos ocurridos en España o que puedan ser perseguidos en España, con independencia
de la nacionalidad de la víctima, de si son mayores o menores de edad o de si disponen
o no de residencia legal.
El artículo 2.1 y 2 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) nos
dice que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado
como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el
ámbito público como privado. En aplicación de tal principio, las medidas a ellos
concernientes que adopten los tribunales, entre otros, primará el interés superior de los
mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
16
Para ampliar este concepto, derecho y principio, véase RAVETLLAT BALLESTÉ, I., El interés superior
del niño: concepto y delimitación del término, Educatio Siglo XXI, Vol. 30 nº 2, 2012, pp 89-108.
443
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
pueden ser defendidos por los padres, los familiares o terceros, debe, conforme al
principio de proporcionalidad, priorizar las medidas que satisfagan todos los intereses y
si ello no es posible conferir primacía al interés superior del menor (artículo 2.4
LOPJM). En cualquier caso, la decisión que se adopte tiene que respetar las debidas
garantías del proceso (artículo 2.5 LOPJM).
Prevé igualmente, los elementos generales para ponderar tales criterios (edad y
madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad..) y para el caso de concurrir
con otro interés legítimo no pudiéndose respetar todos los intereses concurrentes,
establece de forma taxativa que "deberá primar el interés superior del menor sobre
cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
17
SUBIJANA ZUNZUNEGUI/ ECHEBURÚA ODRIOZOLA, Los Menores Víctimas de Abuso Sexual en el
Proceso Judicial: el Control de la Victimización Secundaria y las garantías Jurídicas de los Acusados,
Anuario de Psicología Jurídica, Vol. 28, nº 1, 2018, pp 22-27.
444
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La víctima (sin distinción, menor, discapaz o no) debe ser molestada lo menos
posible, y por ello se le reconoce los siguientes derechos en el Estatuto de la Víctima:
1.- A que la declaración se realice:
1. Sin dilaciones (artículo 21.a LEVD).
2. El menor número de veces (artículo 21.b LEVD).
3. En dependencias especialmente concebidas (artículo 20 y 25.1.a LEVD)
4. Ante profesionales que hayan recibido formación específica (artículo 25.1.b
LEVD).
5. Ante la misma persona salvo que ello pueda entorpecer el proceso o la
declaración deba tomarla directamente un Juez o Fiscal (artículo 25.1.c
LEVD).
6. Ante persona del mismo sexo, cuando así lo solicite, en los delitos de
violencia doméstica o de género, contra la libertad sexual salvo que ello
pueda entorpecer el desarrollo del proceso o debe tomarse la declaración por
un Juez o Fiscal (artículo 25.1.c y d LEVD).
2.- A ser sometida a los reconocimientos médicos imprescindibles (artículo 21.d
LEVD).
3.- A estar acompañada en toda diligencia por su representante legal o persona de
su elección salvo que se resuelva lo contrario motivadamente (artículo 4.c y 21.c
LEVD)
4.- A que se evite la confrontación visual con el infractor o sospechoso (artículo
20 LEVD).
5.- La prohibición de preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no
tengan relevancia para la prueba del hecho punible, salvo que la autoridad judicial
estime necesario (artículo 25.3 LEVD)
6.- A la devolución inmediata de efectos salvo supuestos excepcionales (Artículo
18 LEVD y nueva redacción artículo 334 LECrim).
En caso de que se remitan o comuniquen resoluciones a la Oficina de
Comunicación con arreglo al Protocolo de Comunicación del Consejo General del
Poder Judicial de 22 de julio de 2015, deberá indicarse que la resolución remitida que
contiene datos sensibles que afectan a víctimas objeto de protección
En cuanto a la ocultación domicilio y demás datos personales, la autoridad o
funcionario deberán valorar esta posibilidad tras evaluar a la víctima. En todo caso,
445
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
cualquier restricción de publicidad para las restantes partes relativa a los datos de
filiación o domicilio de las víctimas requerirá autorización judicial, como se desprende
del artículo 2 de la LO 19/1994 de Protección de Peritos y Testigos al que se remite
expresamente el artículo 25.3º LEVD. Adoptada la decisión es recomendable la
formación de una pieza separada reservada donde consten los datos que puedan facilitar
su identificación.
El derecho a impedir la difusión de información que afecte a su privacidad, evitar
que se puedan conocer datos que permitan la identificación de las víctimas menores de
edad o con discapacidad necesitadas de especial protección, se encomienda a los jueces,
fiscales, autoridades y funcionarios de la investigación (artículo 22 LEVD).
18
El presente capítulo se ha tenido presente las reflexiones de trabajo de HERNÁNDEZ GARCÍA, J,
Niños y niñas con discapacidad, victimización y proceso penal: algunas reflexiones, Curso sobre Menores
y Discapacidad, Formación Continua, CGPJ, Madrid, abril 2019, pp 23-36
19
Artículo 4. Derecho a entender y ser entendida.
Toda víctima tiene el derecho a entender y ser entendida en cualquier actuación que deba llevarse a
cabo desde la interposición de una denuncia y durante el proceso penal, incluida la información previa a
la interposición de una denuncia.
A tal fin:
a) Todas las comunicaciones con las víctimas, orales o escritas, se harán en un lenguaje claro, sencillo
y accesible, de un modo que tenga en cuenta sus características personales y, especialmente, las
necesidades de las personas con discapacidad sensorial, intelectual o mental o su minoría de edad. Si la
víctima fuera menor o tuviera la capacidad judicialmente modificada, las comunicaciones se harán a su
representante o a la persona que le asista.
b) Se facilitará a la víctima, desde su primer contacto con las autoridades o con las Oficinas de
Asistencia a las Víctimas, la asistencia o apoyos necesarios para que pueda hacerse entender ante ellas, lo
que incluirá la interpretación en las lenguas de signos reconocidas legalmente y los medios de apoyo a la
comunicación oral de personas sordas, con discapacidad auditiva y sordo ciegas.
c) La víctima podrá estar acompañada de una persona de su elección desde el primer contacto con las
autoridades y funcionarios.
446
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Importante, cuando por las circunstancias del caso concurra un serio de peligro
para la integridad psíquica del menor, su derecho a ser oído y el derecho de las partes
del proceso a la utilización probatoria de la información que pueda aportar, deben ceder
en atención al principio de protección de su superior interés, así se recoge en el artículo
2.4 la L.O 1/96, reformada por la L.O 8/2015 de modificación del sistema de protección
a la infancia y a la adolescencia, al prevenir, mediante una fórmula de ponderación de
intereses, ―en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior
del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten
también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse
todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor
sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.‖
20
Artículo 12.2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropia- do, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.
21
Artículo 4.a) Todas las comunicaciones con las víctimas, orales o escritas, se harán en un lenguaje
claro, sencillo y accesible, de un modo que tenga en cuenta sus características personales y,
especialmente, las necesidades de las personas con discapacidad sensorial, intelectual o mental o su
447
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
4. Derecho a la protección.
El menor que no esté capacitado para declarar o, teniendo aptitud para hacerlo,
cuando su acceso al proceso, provoca un riesgo de victimización, el interés superior del
menor justifica que no acceda al proceso penal como fuente de prueba de un delito del
que se afirma es víctima. O que la información que pueda ofrecer estas víctimas lo sea a
través de expertos, mediante concentración de actuaciones, las grabaciones de las
declaraciones, no acudir al juicio oral.
VII. CONCLUSIONES.
minoría de edad. Si la víctima fuera menor o tuviera la capacidad judicialmente modificada, las
comunicaciones se harán a su representante o a la persona que le asista.
22
MARCHENA GÓMEZ/GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en 2015, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, pp. 137 ss.
448
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
BIBLIOGRAFÍA.
ARROM LOSCOS, R., La declaración del menor víctima en el proceso penal; en especial el menor
víctima de delito sexual. La relevancia del nuevo artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, Riedpa.com (Revista Internacional de estudios de derecho Procesal y Arbitraje), nº 3
diciembre, 2015
CAMARENA GRAU, S., Módulo II. La Justicia Restaurativa. Valencia: Alfa Delta Digital, 2013,
GONZÁLEZ, J. L./ MUÑOZ, J. M./ SOTOCA, A./MANZANERO, A. L., Propuesta de protocolo para
la conducción de la prueba preconstituida en víctimas especialmente vulnerables, Papeles del
Psicólogo vol. 34(3), 2013
HERNÁNDEZ GARCÍA, J, Niños y niñas con discapacidad, victimización y proceso penal: algunas
reflexiones, Curso sobre Menores y Discapacidad, Formación Continua, CGPJ, Madrid, abril
2019
MARCHENA GÓMEZ/GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en 2015, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015
RAVETLLAT BALLESTÉ, I., El interés superior del niño: concepto y delimitación del término,
Educatio Siglo XXI, Vol. 30 nº 2, 2012
SUBIJANA ZUNZUNEGUI/ ECHEBURÚA ODRIOZOLA, Los Menores Víctimas de Abuso Sexual en
el Proceso Judicial: el Control de la Victimización Secundaria y las garantías Jurídicas de los
Acusados, Anuario de Psicología Jurídica, Vol. 28, nº 1, 2018
449
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
www.boe.es
https://europa.eu/european-union/law/find-legislation_es
https://www.un.org/es/sections/what-we-do/uphold-international-law/
******
450
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Resumen.- Las medidas cautelares personales en el proceso penal español, son aquellas cuya adopción es
necesaria en algunas ocasiones para asegurar la celebración del juicio así como para lograr el
cumplimiento efectivo de la sentencia que en el mismo se dicte. Tales medidas se establecen para evitar
que el investigado huya o ponga en peligro el proceso penal, ocultando o destruyendo fuentes de prueba,
o incluso, que siga delinquiendo durante la tramitación del mismo. Se trata de medidas limitativas de
derechos, teniendo especial incidencia en el derecho a la libertad del artículo 17 de la Constitución
Española.
En definitiva se pueden definir las medidas cautelares como el instrumento del proceso penal utilizado
con el fin de proteger y garantizar la función que el poder judicial ostenta de juzgar y de ejecutar lo
juzgado.
Palabras Clave.- Derecho a la libertad, juicio, sentencia, duración limitada, garantía del proceso penal,
investigado.
I. INTRODUCCIÓN
Las medidas cautelares son un instrumento del Derecho Procesal Penal que
permite asegurar el cumplimiento de la ley y se encuentran reguladas en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de modo disperso; así en el Capítulo II, del Título VI del Libro
II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Art. 489-501, Lecrim), se regulan las
denominadas medidas precautelares, género al que pertenece la detención; el Capítulo
III, del Título VI, del libro II del mismo Texto legal (Art. 502-519 , Lecrim), viene a
establecer las normas sobre la prisión provisional; asimismo, la Ley 27/2003, de 31 de
julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica y,
posteriormente, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral
contra la Violencia de Género han introducido una serie de medidas que responden a un
único fin: la protección de la víctima; finalmente el Título IX, del Libro II de la ley de
Enjuiciamiento Criminal (Art. 589-614, LECrim) se refiere a las denominadas medidas
cautelares patrimoniales.
451
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
anterior exige que toda injerencia de derechos que el órgano jurisdiccional lleve a cabo
sobre el sujeto pasivo del proceso responda a un motivo. Y, además, que el fin con que
se privan o restringen derechos sea expresión teleológica de aquel motivo, y no de otro.
452
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
las medidas cautelares reales pretenden asegurar los bienes del investigado con
la finalidad de hacer frente a las costas, indemnizaciones y demás prestaciones de
carácter pecuniario a las que eventualmente fuera condenado con motivo del
proceso penal. Son medidas aseguratorias de la pretensión civil acumulada a un
proceso penal en curso, teniendo por objeto conservar los efectos e instrumentos
del delito así como las responsabilidades pecuniarias que provienen del mismo,
recayendo, por tanto, en el patrimonio de una persona, que normalmente será
aquella a la que se atribuye la comisión de un delito.
453
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Al igual que ocurre en el proceso civil, en el proceso penal también suele ser
necesaria la adopción de determinadas medidas para asegurar la celebración del juicio
así como para garantizar la efectividad de la sentencia que en el mismo se dicte. Se
considerarán medidas cautelares en general, las resoluciones motivadas del órgano
jurisdiccional que, pueden adoptarse en el curso de un procedimiento penal contra el
investigado por un delito de tal gravedad que haga presumir su riesgo de fuga o su
ocultación personal o patrimonial, con la finalidad de asegurar la celebración del juicio
oral y la sentencia que en su día se pronuncie.
Estas medidas cautelares tienen por finalidad asegurar la presencia del investigado
a lo largo del proceso, impedir la suspensión del juicio así como posibilitar su
celebración con todas las fuentes de prueba relevantes encontradas garantizándose así
una sentencia efectiva; es decir, en este último caso, la finalidad es evitar que se
destruyan u oculten pruebas. Además, se pretende evitar que el investigado huya, que
pueda poner en peligro el proceso penal o, en su caso, el cumplimiento de la pena
impuesta si se produce la huida con posterioridad al juicio oral o la sentencia, así como
que siga delinquiendo durante la tramitación del proceso. En definitiva, las medidas
cautelares personales están dirigidas a:
Proteger a la víctima.
Esclarecer los hechos evitando que se oculten o destruyan las fuentes de prueba
relevantes.
2
MORENO CATENA, V., Derecho procesal penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 268.
454
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
3
MONTERO AROCA, J. Derecho Jurisdiccional III-Proceso Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p.
482.
4
GARCÍA VALDÉS, C, Reflexiones sobre la prisión provisional. Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense de Madrid, vol. XVII, 47, 1973, p. 415.
455
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Las medidas cautelares reales son aquellas que tienden a limitar la libertad de
disponer un patrimonio con el objeto que la persona satisfaga las responsabilidades
pecuniarias de cualquier clase que puedan declararse en un proceso penal. No solo se
deriva responsabilidad civil, como es, restituir la cosa, indemnizar por los daños y
perjuicios causados, sino también, los pronunciamientos penales con contenido
patrimonial (la pena de multa y las costas procesales fundamentalmente).
Evidentemente, aunque se está asegurando cosas distintas, el objeto final es el mismo, el
pago de una cantidad de dinero; por ello, las medidas cautelares que se adopten serán
esencialmente las mismas: fianzas y embargos.
Las medidas cautelares reales que se establezcan en el proceso penal, en sí, tienen
un alcance mayor a las solas responsabilidades civiles a que se hace mención en el
artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues se puede efectuar, una doble
clasificación. Y, así, de un lado, nos encontraremos con las medidas cautelares reales de
carácter penal, que habrán de ser entendidas como aquellas cuyo objeto no es el
456
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
garantizar sino los pronunciamientos penales que, por sí, tienen un contenido
patrimonial, tales como el relativo a la pena de multa y decomiso, sin olvidar las costas
procesales. Y de otro, las medidas cautelares civiles, propiamente dichas, que,
efectivamente, son aquellas cuya finalidad sí es la del aseguramiento de la
responsabilidad civil derivada del ilícito penal5.
Para poder determinar cuándo procede acordar este tipo de medidas cautelares
reales, existen pequeñas diferencias en función de la persona a la que afecta la medida
cautelar:
Una vez cumplidos los requisitos que condicionan el acceso a la medida cautelar,
el Juez dictará auto decretando la fianza y el embargo de los bienes, instruyéndose todas
las diligencias posteriores en pieza separada (arts. 590 y 785 regla octava letra b
Lecrim.). Cuando la medida cautelar afecta al tercero responsable civil, también se abre
un incidente a instancia de parte interesada, como se ha dicho, permitiéndole al tercero
que manifieste por escrito las razones que le asisten para que no se le considere como
civilmente responsable (arts. 615 y ss. Lecrim.).
457
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
civiles, exigiendo, en su caso, fianza, así como que también podrá acordar el alzamiento
de aquellas medidas adoptadas frente a quienes no hubieren sido acusados.
1. La fianza
Satisfechos los presupuestos para que pueda acordarse la medida cautelar real, la
primera actuación va dirigida a que el sujeto pasivo, inculpado o tercero civil
responsable, preste fianza suficiente. Y asi, el órgano jurisdiccional competente,
mediante auto, determinará la cantidad de la fianza, que no podrá bajar de la tercera
parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias (art. 589
Lecr.).
6
MARCHENA GÓMEZ, M., Algunos aspectos de las medidas cautelares reales en el proceso penal.
Diario La Ley, Sección Doctrina, 1998, Ref. D-229, tomo 5, Editorial LA LEY, Madrid, 1998.
7
RAMOS MÉNDEZ, F., El proceso penal. Sexta lectura constitucional. Sexta Edición, Ed. Bosch,
Barcelona, 2000.
458
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
deben cumplirse una serie de requisitos: ser español, tener buena conducta, estar
domiciliado en el territorio del Tribunal en el cual se va a tramitar el Proceso
Penal, tener plena disponibilidad de los derechos civiles y políticos, así como
disponer de solvencia económica suficiente para poder hacer frente a las
responsabilidades económicas del procesado. Debemos tener en cuenta que no
podrá ser fiador quien lo sea en ese momento o lo hubiera sido de otra persona
hasta que no se cancele la primera Fianza.
2. El embargo.
El embargo es una afección (declaración de voluntad) provisional y anticipada de
bienes del imputado acordada por el órgano jurisdiccional para el caso de que la fianza
no fuera prestada. En consecuencia, el embargo en el proceso penal tiene carácter
459
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
IV. CONCLUSIONES
Las medidas cautelares son un instrumento del proceso penal que puede
ordenar un juez al inicio de un litigio para garantizar la eficacia del proceso, así como la
ejecución de lo juzgado cuando se considere que existe algún riesgo que pueda impedir
el correcto desarrollo de dicho proceso, asi como una forma de proteger a la víctima.
Son medidas dictadas mediante resoluciones judiciales que están vigentes durante todo
el proceso judicial hasta que se dicte una sentencia final consecuencia de que la
tramitación del proceso penal, requiere de un período de tiempo, más o menos dilatado
en función de la propia complejidad del caso, durante el cual, existe el riesgo de que el
investigado pueda ocultarse, alterar o destruir fuentes de prueba u obstaculizar por otros
medios, la ejecución de la sentencia que pueda llegar a dictarse, riesgos estos que tratan
de evitarse con la adopción de tales medidas cautelares.
460
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
V. BIBLIOGRAFÍA
.- DÍAZ MARTÍNEZ, M., El nuevo régimen jurídico de las medidas cautelares civiles en el
proceso penal, en Diario La Ley, nº 6059, Sección Doctrina, 12 de julio de 2004, Año
XXV, Ref. C-153, Editorial La Ley, 2004, pp. 2 y 3.
.- GARCÍA VALDÉS, C., Reflexiones sobre la prisión provisional. Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, vol. XVII, nº47, 1973, p 415.
.- GIMENO SENDRA, V., Manual de derecho procesal penal. Madrid: Ediciones Jurídicas
Castillo de Luna, 2015.
.- MARCHENA GÓMEZ, M., Algunos aspectos de las medidas cautelares reales en el
proceso penal. Diario La Ley, Sección Doctrina, 1998, Ref. D-229, tomo 5, Editorial
LA LEY, Madrid, 1998.
.- MONTERO AROCA M., Derecho Jurisdiccional III-Proceso Penal. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2016, p 482.
.- MORENO CATENA, V., Derecho procesal penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p.
268.
.- RAMOS MÉNDEZ, F., El proceso penal. Sexta lectura constitucional, Sexta Edición,
Ed. Bosch, Barcelona, 2000
******
461
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN.
462
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
463
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1. Concepto.
3
MARTÍN NÁJERA, La libertad vigilada post-delictual, VII Congreso de Violencia de Género y
Doméstica del Consejo General del Poder Judicial, 17 de octubre de 2018.
464
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
4
GARCÍA ALBERO, De las medidas de seguridad, en QUINTERO OLIVARES, (Dir.), Comentarios al
Código Penal español, Aranzadi, 2011, p. 688.
5
FERNÁNDEZ BERMEJO, Las penas privativas de libertad, los trabajos en beneficio de la comunidad y
las medidas de seguridad, www.udima.es
465
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si
alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos
menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un
delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en
atención a la menor peligrosidad del autor. Por consiguiente, en el presente caso, se
trata de un delito grave, y ante ello, el Tribunal debe imponer, además de la pena de
prisión, esta medida con carácter obligatorio. Por consiguiente, la solicitud por parte
de las acusaciones no condiciona su imposición, ya que dicha pena debe ser impuesta
por disposición legal. Por disposición legal procede la aplicación del artículo 192 del
Código Penal al presente caso, por lo que no ha existido vulneración del principio
acusatorio, al poder defenderse de la acusación de la comisión de un delito grave y las
penas que ello conlleva conforme al Código Penal, habiendo sido impuesta la libertad
vigilada en su extensión mínima de cinco años, lo que excusa mayor motivación (…)6.
6
STS 26-11-2016.
466
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El segundo grupo de medidas son las que hacen hincapié en la protección de las
víctimas y están previstas en los números e), f), g) y h) del art. 106 CP: e) prohibición
de aproximarse a la víctima, f) prohibición de comunicarse con ella g) prohibición de
acudir a determinados lugares y h) prohibición de residir en determinados lugares.
Coinciden con ligeras modificaciones con la triple dimensión de la pena accesoria de
alejamiento (art. 48 CP).
imposición de una pena privativa de libertad, deberá acordarse, siempre que así se
establezca expresamente, una medida de libertad vigilada para su ejecución posterior a
la pena privativa de libertad. La imposición de una pena privativa de libertad es pues
requisito sine qua non para la imposición de una medida de seguridad de libertad
vigilada, tal como se deriva de lo establecido en el art. 106.2 CP.
468
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Señala SALAT PAISAT que lo lógico hubiera sido que, de acuerdo con el artículo
95.1 CP, cometido uno o más delitos por parte de un sujeto imputable, la libertad
vigilada debiera imponerse en aquellos casos en que quedase acreditada la peligrosidad
criminal del sujeto. No obstante, el legislador optó por introducir una presunción iuris et
de iure de peligrosidad criminal de estos sujetos, de modo que la libertad vigilada debe,
con carácter general, acordarse obligatoriamente en sentencia. En cambio, será
facultativa cuando se trate de delincuentes primarios que cometan un único delito menos
grave, por lo que, consecuentemente, en estos casos la libertad vigilada se acordará o no
en atención a la peligrosidad del sujeto. Esta presunción de peligrosidad es contraria al
sistema de sanciones penales español7.
FEIJOO SÁNCHEZ8 indica que ello supone, con carácter general, que la pena de
prisión no sirve para colmar los fines constitucionales que deben perseguir todas las
penas y medidas de seguridad. Frente a las deficiencias que presenta la ejecución de la
pena es necesario añadir una nueva sanción penal, configurada ahora como medida de
seguridad, para rehabilitar a los que no han sido rehabilitados en el lugar donde debiera
haberse realizado.
7
SALAT PAISAT, Regulación actual de la medida de seguridad de libertad vigilada y su aplicación por
parte de los Tribunales, Anuario da Faculta de Derecho de la Universidad da Coruña, Vol. 20 (2016), p.
161-187
8
FEIJOO SÁNCHEZ, La libertad vigilada en el derecho penal de adultos, en DÍAZ-MAROTO VILLAREJO,
(Dir.), Estudios sobre las reformas del Código penal operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y
3/2011, de 28 de enero, Civitas, Madrid, 2011, p. 215.
9
GARCÍA ALBERO, De las medidas de seguridad, en QUINTERO OLIVARES, (Dir.), Comentarios al
Código Penal español, Aranzadi, 2011, p. 687.
469
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Hay que recordar que el Art. 98.3 CP exige que sea oída la víctima cuando así lo
haya solicitado y esté localizada, deber del juez de cuya efectividad debe velar el
Ministerio Fiscal.
10
SANZ MORÁN, La nueva medida de libertad vigilada: reflexión político-criminal, en MUÑOZ CONDE,
(Dir.), Un Derecho penal comprometido. Libro homenaje al Prof. GERARDO LANDROVE DÍAZ, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2013, p. 1019-1020
470
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por otra parte, el artículo 156 ter CP faculta al juez o tribunal sentenciador a
imponer, junto con una pena de prisión, la medida de seguridad de libertad vigilada en
aquellos casos en que el sujeto activo del delito cometa un conducta tipificada en el
Título III, relativo a los delitos de lesiones, siempre y cuando la víctima del delito sea
alguna de las contenidas en el artículo 173.2 CP; esto es, cónyuge, ex cónyuge o
análogo y los ascendientes, descendientes y demás miembros de la unidad familiar o
bajo custodia o guarda del agresor.
Así, tras la reforma del Código Penal de 2015 pueden diferenciarse dos regímenes
de imposición distintos de la medida de libertad vigilada a sujetos imputables: el creado
por la LO 5/2010, por el que se establece, excepto cuando se comete un único delito
menos grave por un delincuente primario, un régimen preceptivo de imposición
aplicable a sujetos que hayan cometido un delito contra la libertad e indemnidad
sexuales o de terrorismo; y uno nuevo, introducido por la LO 1/2015, en que su
imposición debe articularse en todo caso como potestativa.
11
SALAT PAISAL, Regulación actual de la medida de seguridad de libertad vigilada y su aplicación por
parte de los Tribunales, Anuario da Faculta de Derecho de la Universidad da Coruña, Vol. 20 (2016), p.
161-187
12
MARTÍN NÁJERA, La libertad vigilada como medida post-delictual, VII Congreso de Violencia de
Genero y Domestica del Consejo General del Poder Judicial, 17 de octubre de 2018.
471
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
V. CONCLUSIONES
13
SALAT PAISAL, La regulación de la libertad vigilada en la proyectada reforma del Código Penal,
Revista de Derecho Procesal Penal, nº 34, p. 20.
472
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
asegurativo en que está inspirada, habría que dar entrada al fin terapéutico y
rehabilitador y establecer un seguimiento y control mediante agentes de ejecución. Es
necesario, por tanto, mejorar su regulación manteniendo al máximo las garantías,
porque hay que dar respuesta a estas situaciones que causan alarma social, pero dentro
de la ponderación de los intereses en juego. Ello conllevaría que su imposición tuviera
carácter potestativo siempre basado en la peligrosidad del delincuente una vez
finalizada la condena y en función de la evolución del interno en la ejecución del
tratamiento penitenciario. Y, en todo caso, sería necesario apostar por afianzar un
tratamiento penitenciario adecuado y rehabilitador y por tener equipos que apoyen la
decisión del Tribunal sentenciados mediante informes sobre la evolución del penado y
la peligrosidad y riesgo que representan.
******
473
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
I. INTRODUCCIÓN
474
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
todos y cada uno de los datos recopilados sobre su conducta y actividades en el centro
penitenciario. Y es ahí donde surge la problemática, puesto que ante casos de solicitudes
de internos en situaciones sustancialmente idénticas o muy parecidas se resuelve
administrativa y/o judicialmente en sentidos contrapuestos.
Ante esta situación, es obvio que resulta inasequible pretender que bien la LOGP,
bien el RP, o bien ambos, abarquen la infinidad de supuestos que pueden plantearse en
el terreno práctico. Entre otras cosas, porque la primera no tiene como misión
desarrollar las condiciones que impone para conceder los permisos y, en cuanto al
segundo, porque la meta de regular taxativamente todos los escenarios posibles es
inalcanzable, precisamente por la multitud de coyunturas y detalles que están presentes
en la vida de cada preso y en el escollo de proyectarlos hacia el futuro para sopesar si
hará o no buen uso del permiso. Sin embargo, ello no es óbice para que, con carácter de
mínimos, se pudieran incluir en el RP unos cánones que sirvieran de base al intérprete
cuya función es determinar si el condenado observa o no mala conducta, a fin de evaluar
la bondad del permiso.
2. En cuanto al objeto de los permisos, se deduce del artículo 156.1 del RP: La
preparación para la vida en libertad. Son muchas las resoluciones de las Audiencias
Provinciales que hacen eco de dicho precepto. A título de ejemplo, el auto de 31/01/19
de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, transcribiendo el dictado por
la misma el 07/06/18 y reproducido también en auto de 20/12/18, señala que ―no puede
olvidarse que el permiso de salida es una medida inserta en el tratamiento
penitenciario con una finalidad específica de preparación del interno para la futura
vida en libertad. Como medida que significa un acceso a una temporal libertad sin el
control inmediato de la institución penitenciaria exige un alto grado de confianza en el
interno, un pronóstico de buen uso del permiso y de que no será aprovechado para el
quebrantamiento de la condena, así como un pronóstico de que la salida no repercutirá
negativamente en el tratamiento penitenciario. Así resulta del artículo 156 del
Reglamento Penitenciario‖.
1
El citado auto indica en su razonamiento jurídico primero que ―el permiso de salida responde a la
finalidad esencial que deben cumplir las penas privativas de libertad, que es la reeducación y reinserción
475
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Ahora bien, no hay que confundir que ese objeto del permiso, que aparece
estrechamente vinculado a la finalidad de reeducación y reinserción social de la pena,
implique un derecho fundamental para el penado y ni tan siquiera un derecho subjetivo
para el mismo. Ni la LOGP ni el RP lo contemplan expresamente desde esa óptica, con
independencia de que el interno ostente un evidente interés legítimo en que se le
conceda el permiso. Así lo pone de manifiesto el auto de 10/12/18 de la Sección 1ª de la
Audiencia Provincial de Soria 2, el auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de
Tarragona de 23/11/18 y, entre los más recientes, el auto de la Sección 1ª de la
Audiencia Provincial de Burgos de 26/03/19.
3. Al hilo de las anteriores consideraciones, hay que recalcar que la concesión del
permiso no es automática, sino discrecional. Así se desprende de la propia terminología
que utilizan los artículos 47.2 de la LOGP y 154.1 del RP. Ambos puntualizan que ―se
podrán conceder permisos‖, en contraposición a la nota imperativa que el artículo 47.1
de la LOGP imprime a la concesión de los permisos extraordinarios, los cuales ―se
concederán‖. A nivel constitucional, la sentencia de 11/11/97 ya subrayó la nota de no
automaticidad. Así pues, aunque el interno cumpla los requisitos exigidos, puede
denegarse la petición si se aprecian motivos que alerten sobre su incompatibilidad con
los fines de reeducación y reinserción a los que está supeditado.
social del delincuente (art. 25.2 de la Constitución), y se integra en el sistema progresivo al que responde
nuestra legislación penitenciaria, formando parte del tratamiento.
Los permisos cooperan a la preparación de la vida en libertad del interno, fortalecen los vínculos
familiares, reducen las tensiones propias del internamiento y las consecuencias de la vida continuada en
prisión, con el subsiguiente alejamiento de la realidad diaria que ello implica‖.
2
Literalmente, expresa: ―Siendo lo cierto que todo lo relacionado con los permisos de salida es una
cuestión situada esencialmente en el terreno de la aplicación de la legalidad ordinaria, y si bien existe un
derecho subjetivo a la concesión de tales permisos, los requisitos y condiciones de disfrute, dependen,
ante todo de los términos en que dicha institución está reglada por la legislación ordinaria. A este
respecto, aunque tanto la LO general penitenciaria como el Reglamento se abstienen de calificarlo
expresamente como un derecho subjetivo, parece claro que debido a su propia previsión legal, a los
internos les asiste, al menos, un interés legítimo en la obtención de dichos premisos, siempre que de ellos
concurran las circunstancias y requisitos a que se supedita su concesión‖.
476
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Del análisis de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales parece
desprenderse la idea de que la regla general, cumpliéndose los requisitos, debe ser la de
concesión del permiso por la Junta de Tratamiento, siendo la excepción su denegación.
Como muestra de esa línea cabe citar el auto de la Audiencia Provincial de Girona,
Sección 4ª, de 06/02/19 4.
3
En este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, de 14/12/18 destaca:
―Es cierto que la conducta criminal por la que una persona es privada de libertad constituye un elemento
muy importante para el diseño del tratamiento penitenciario y para la toma de decisiones que afectan al
propio desenvolvimiento del régimen penitenciario… Pero una cosa es atender al dato de la
responsabilidad y de los hechos en que se basa y otra muy diferente es que dicha realidad preexistente a
la propia ejecución de la pena se convierta en un factor exclusivo o determinante para valorar la
concesión de permisos penitenciarios cuya oportunidad y razón institucional se sitúa en un territorio
autónomo respecto a los hechos justiciables, objeto de condena. En consecuencia, la gravedad del delito
y la consecuente extensión temporal de la pena de prisión no es un elemento excluyente de los espacios
de libertad en el ámbito de la ejecución penitenciaria cuando se han cumplido los mínimos legales de
cumplimiento de condena que el legislador ha establecido con carácter universal para todo tipo de
delitos y penas… Su no concesión debe someterse a un estricto test o estándar de valoración por el cual
se identifiquen, con claridad, buenas razones en consideración a las cuales se repute como probable que
el permiso solicitado puede introducir graves riesgos de quebrantamiento de la condena, de reiteración
delictiva o de repercusión negativa de la salida sobre el interno desde la perspectiva de su preparación
para la vida en libertad o de su programa individualizado de tratamiento‖.
4
En la parte esencial, razona: ―… el hecho de que la pena de prisión esté orientada filosóficamente
hacia las funciones ideales de reinserción y rehabilitación de los internos y que los permisos ordinarios
sean un medio de preparación para la vida en libertad, hace que el beneficio sólo debiera ser denegado
si concurren circunstancias constatables que nos permiten presumir bien que no será utilizado
correctamente para la formación de la futura libertad, bien que existe riesgo de fuga por fundadas
posibilidades de no reingreso en el Centro Penitenciario de cumplimiento, bien que existe peligro para la
persona del interno o para terceras personas por el reproche social del delito cometido, o bien que
concurre cualquier otra circunstancia de análoga significación‖.
477
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
por delitos cometidos por el interno con violencia o intimidación y que supongan un
riesgo para la seguridad de la víctima, cuyos derechos –en especial, el tocante a su
integridad física y psíquica- han de colocarse en un primer plano.
f) El tiempo que reste para que el penado, por cumplimiento de la pena, haya de ser
necesariamente puesto en libertad.
479
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En la cara opuesta, como datos o factores negativos para la concesión del permiso
y aparte de los de signo opuesto a los mencionados anteriormente, las Audiencias
Provinciales señalan la incoación de expediente disciplinario –aunque, como ya se ha
dejado dicho y tras la sentencia en unificación de doctrina del Tribunal Supremo, su
existencia no significa, por sí misma y automáticamente, que no se cumpla el requisito
de ausencia de mala conducta, no constituyendo motivo el curso del expediente para
denegar el permiso-, la extensa pena de condena y la lejanía que implica en el tiempo
del cumplimiento de la misma –en íntima relación con la función de preparación de la
vida en libertad-, la naturaleza grave del delito objeto de condena, la reiteración
delictiva, otros procedimientos penales en trámite en los que se haya presentado escrito
de acusación y solicitado pena de prisión, y el riesgo de quebrantamiento y reincidencia
6
.
A modo de corolario, apuntar que las cuestiones que sugiere la concesión de los
permisos penitenciarios no son tan tasadas ni tienen tan sencilla solución como pudiera
parecer a simple vista.
5
Autos de las Audiencias Provinciales de Barcelona de 14/12/18 (Sección 2ª) y de 18/01/19 (Sección
1ª), de Tarragona de 08/02/19 (Sección 2ª), de Salamanca de 08/02/19 (Sección 1ª) y de Girona de
11/07/18 (Sección 3ª).
6
Autos de las Audiencias Provinciales de Burgos de 26/03/19 (Sección 1ª), de Barcelona de 20/12/18
(Sección 21ª) y de 31/01/19 (Sección 21ª) y de 08/02/19 (Sección 2ª), de León de 31/01/19 (Sección 3ª),
de Alicante de 17/12/18 (Sección 10ª) y de Tarragona de 23/11/18 (Sección 2ª).
480
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Basta con echar un vistazo a las cifras estadísticas publicadas oficialmente para
constatar que, en su inmensa mayoría, las quejas y recursos formulados por los internos
-incluso escrutando los datos ofrecidos por el Defensor del Pueblo y figuras
equivalentes en las respectivas Comunidades Autónomas- se basan en la denegación de
los permisos penitenciarios.
Por consiguiente, y aun siendo primordial e inexcusable analizar caso por caso la
realidad de cada uno de los internos para resolver individual y adecuadamente sobre la
solicitud de los permisos –como se ha subrayado-, resulta imprescindible garantizar, a
su vez, los principios de seguridad jurídica y de igualdad. Ese objetivo exige asentar
unos criterios generales que proporcionen al operador que debe tomar la decisión los
elementos a sopesar. De ahí el calado que la sentencia del Tribunal Supremo de
08/03/2019 va a tener en la tarea del intérprete, por lo que respecta al requisito de
ausencia de mala conducta y su no identificación automática con la inexistencia de
expedientes disciplinarios, así como al momento al que debe referirse la apreciación del
mencionado requisito. Ello, lógicamente, complementado con las pautas esenciales que
las Audiencias Provinciales han ido perfilando y que constituyen la guía básica para
ponderar la idoneidad o no del permiso penitenciario, sin dejar de banda todos aquellos
otros elementos que, en atención a las muy diversas circunstancias particulares de cada
interno, resulta imposible compilar.
******
481
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Resumen.- En el presente trabajo se abordan las cuestiones generales sobre los delitos leves, el
procedimiento, haciendo especial hincapié en una de las cuestiones principales suscitadas por la reforma
del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el principio de oportunidad en los
delitos leves.
También es objeto de análisis las modificaciones introducidas por la LO 1/2015 en el sistema de penas
aplicables a los delitos leves y la justificación del legislador. Se analizará la pena de multa y,
especialmente el mantenimiento de la multa como la pena leve por excelencia y la existencia de un
régimen penológico excepcional en el ámbito de la violencia doméstica. Así como los problemas que se
suscitan en la práctica en la determinación de la pena en delitos intentados, en la participación delictiva y
la necesidad de anotación de los antecedentes penales y sus consecuencias prácticas. Así como la
ejecución de las penas en estos delitos y la prescripción.
Palabras Clave.- Delito leve, principio de oportunidad, penas, localización permanente, multa.
I. INTRODUCCIÓN
La despenalización de las faltas, y la supresión del Libro III del Código Penal por
la reforma de la LO 1/2015, se produce fundamentalmente en aplicación del principio
de intervención mínima, que supone que no debe castigarse penalmente un hecho
cuando existe posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales
para restablecer el orden jurídico (Exposición de Motivos de la LO 1/2015). Los delitos
leves son la nueva denominación de las antiguas faltas. Por lo tanto, las faltas penales
desaparecieron del ordenamiento jurídico y los delitos leves corresponden con las
conductas ilícitas que no tienen tanta gravedad como un delito.
El artículo 13.3 del Código Penal define los delitos leves como infracciones que la
Ley castiga con pena leve. Y en su apartado cuarto indica que, ―cuando la pena, por su
extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará,
en todo caso, como leve‖.
Algunas de las características más importantes de los delitos leves así como las
diferencias con las antiguas faltas son: 1) todas las faltas no se han convertido en delitos
482
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
leves, pues algunas se han despenalizado y otras han pasado a sancionarse por vía
administrativa; 2) Los delitos leves generan antecedentes penales para el condenado por
un delito leve hasta seis meses después de la extinción de la pena, sin embargo, las
antiguas faltas no suponían antecedentes penales; 3) A veces, los delitos leves llevan
aparejadas penas más elevadas que las faltas para las mismas conductas; 4) El juicio por
delitos leves es muy similar al de los antiguos juicios de faltas, salvo la introducción del
criterio de oportunidad), con competencia del Juez de Instrucción salvo cuando
corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer; 5) Los delitos leves prescriben al año,
a diferencia de las antiguas faltas que prescribían a los seis meses.
Y en cuanto a las penas que pueden imponerse para un delito leve, es necesario
para su castigo una denuncia previa de la persona afectada o de su representante legal,
salvo en los casos de violencia de género y violencia doméstica. Conforme al artículo
33.4 del Código Penal, las penas contempladas para los delitos leves son: a) La
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un
año; b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año;
c) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga
relación con los animales y para la tenencia de animales de tres meses a un año; d) La
privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo
inferior a seis meses; e) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a
menos de seis meses; f) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de
sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a
menos de seis meses; g) La multa de hasta tres meses; h) La localización permanente de
un día a tres meses; i) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.
Establece la Circular 1/2015, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para
el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal
operada por la LO 1/2015, que ―la reforma ha optado, en consecuencia, por un
principio de oportunidad tasada o reglada, en el que el Fiscal no es libre para adoptar
la decisión que le parezca, sino que debe ceñirse a los supuestos establecidos en la ley,
y puro, en la medida en que la efectividad del archivo no va a quedar condicionada al
cumplimiento por parte del sujeto pasivo del procedimiento de condiciones, medidas o
reglas de conducta durante un período de tiempo determinado, sino que operará de
forma inmediata‖.
De manera que deben darse dos condicione para que el Fiscal pueda decidir, en su
caso, el no ejercicio de la acción penal, a pesar de concurrir los requisitos legales para la
existencia de la infracción penal, que determinarían a priori, la necesidad de su
enjuiciamiento: la muy escasa gravedad del delito denunciado, y la no existencia de
interés público relevante en su persecución.
484
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por tanto, ni el Juez puede aplicar el principio de oportunidad sin que lo interese
el Fiscal, ni aquel ha de aplicarlo automáticamente ante una petición de éste. No
obstante si el Juez lo aplica de oficio y el Fiscal al ser notificado está conforme no
parece procedente la interposición de recursos.
La pena de multa es la pena leve más utilizada, bien como pena única o como
pena alternativa. En la reforma de 2015 se aumenta en todos los casos la duración de la
pena de multa, aunque no significa que se aumente necesariamente su cuantía. Pues la
485
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
cuantía de la cuota diaria, que se ha de fijar entre 2 y 400€, se debe imponer atendiendo
fundamentalmente a la capacidad económica del reo.
La previsión de la multa como la pena leve por excelencia elude algunos de los
problemas que condicionan su uso en los delitos graves y, en parte, también en los
delitos menos graves. En efecto, en delitos de cierta gravedad se considera que la multa,
incluso en cuantías muy elevadas, es una pena inapropiada, lo que deja en evidencia que
la multa, incluso en cuantías muy elevadas, es una pena inapropiada, lo que deja en
evidencia que la multa no es equiparable ni puede servir de alternativa a cualquier pena
privativa de libertad, sino solo a las cortas. Sin embargo, pocas veces se ha intentado
explicar el por qué. Desde luego, no cabe alegar que ―todavía hay algunas cosas que se
sitúan más allá del alcance del intercambio dinerario‖1. En muchas ramas del derecho,
la vida humana, la salud, la libertad, el honor -los valores humanos más importantes- se
convierten de manera rutinaria en cantidades de dinero. Solo en el Derecho Penal se
considera que la prisión es el único castigo apropiado cuando se trata de delitos que
afectan a los valores más importantes de la vida humana. El motivo es la falta de
significado del dinero en contraste con el valor que se otorga a la libertad. Esta
característica, combinada con la fungibilidad del dinero, que hace imposible saber de
quién es el dinero que paga la multa, ha hecho que se considere imposible castigar
delitos de cierta entidad solo con la pena de multa.
Sin embargo, en el caso de los delitos leves los problemas que se plantean a la
hora de aplicar la multa son de otra naturaleza. La rapidez del juicio por delito leve hace
que no se produzca una investigación de la capacidad económica del reo, en la práctica
basta preguntar al denunciado en el acto de juicio sobre su capacidad económica y en
base a ello determinar la cuota diaria, lo que lleva a fijar cuotas diarias con importes
muy bajos y, por tanto, a la imposición de multas de cuantía muy reducida, que acaban
resultando muy poco intimidatorias. La duración de la multa es de hasta tres meses, de
manera que también es de corta duración la responsabilidad personal subsidiaria en caso
de impago, pues como máximo un mes y medio. Además, en los delitos leves no hace
falta ingresar en prisión para el cumplimiento continuado en caso de insolvencia:
conforme al artículo 53.1 CP, la responsabilidad personal subsidiaria ―podrá cumplirse
mediante localización permanente‖ en el propio domicilio del penado.
1
En este sentido, ABEL SOUTO, M., La pena de localización permanente, 2008, p. 39.
486
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Por tanto, la multa es la pena leve por excelencia porque no cuestiona el carácter
moral del condenado ni le estigmatiza como lo hace la prisión, porque se prevé para
sancionar infracciones cuya comisión hay que desincentivar, regulando su nivel de
incidencia, pero sin pretender una erradicación de todo punto imposible. Ello justifica
que sea la superviviente más longeva del amplio catálogo de penas leves que se han ido
abandonando por diversas razones a lo largo de la historia del Derecho Penal
codificado: la reprensión pública o privada, el arresto menor, el arresto domiciliario y el
arresto fin de semana2.
Hemos dicho que la pena de multa es la pena por excelencia para castigar los
delitos leves, ahora bien, en el caso de los delitos leves relacionados con la violencia
doméstica, el régimen sancionador para este tipo de delitos gira, por el contrario, en
torno a la localización permanente, siempre en domicilio diferente y alejado del de la
víctima, y a los trabajos en beneficio de la comunidad como penas principales
alternativas, a las que desde la reforma de 2015 se añade la multa.
2
CASTRO ANTONIO, J.L. de, La Ley Penal, 21, 2005, pp. 26-37.
3
ACALE SÁNCHEZ, M., La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal,
2006, p. 343.
4
FARLDO CABANA, P., Abogacía, 0, 2008, pp. 231-268.
487
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun
sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o
personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o
que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del
cónyuge o conviviente, el pago de la multa a que se refiere la medida 2ª del apartado
anterior solamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no
existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o
filiación, o de la existencia de una descendencia común‖. De esta manera se consigue
proteger a la victima que dependa económicamente del autor, sin dejar de aplicar la
multa cuando no exista esa dependencia.
Por otro lado, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad está prevista como
penal principal alternativa en los delitos relacionados con la violencia doméstica y de
género. Esta previsión responde a la idea generalizada de que tiene un mayor potencial
resocializador que otras5.
Ahora bien, en relación con los maltratadores hay que advertir que ―no hay
investigación comparada experimental o cuasi-experimental que evalúe, y ciertamente
no la hay que demuestre alguna ventaja comparativa de este tipo de sanción para tratar
este tipo de población6.
Ahora bien, el objeto del trabajo comunitario no puede coincidir simplemente con
la reparación como forma de satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito.
La ayuda o asistencia a las víctimas debe enmascararse en un programa específico, ―sin
que sean valorables como tales iniciativas particulares del penado ajenas a dichos
programas o destinados no a víctimas de semejantes delitos al cometido sino la de la
víctima concreta del ilícito por el que el sujeto ha sido penado7.
5
CUESTA ARZAMENDI, J.L. de la, La sanción de trabajo en provecho de la comunidad, 1985, p. 1068.
6
MEDINA ARIZA, J., Cuadernos penales José María Lidón, 2, 2005, p. 199.
7
TELLEZ AGUILERA, A., Nuevas penas y medidas alternativas a la prisión. 2005, p. 131.
488
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
naturaleza8, lo que pone en peligro las expectativas de resocialización que suscita esta
pena. Por otro lado, la alusión expresa que la ley hace a que se cumpla ―en lugar
distinto y separado del domicilio de la víctima‖ es redundante, visto que es obligatoria
la aplicación de las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima como
penas accesorias9.
Por tanto, tras la derogación del artículo 638 CP, la forma de determinar la pena
en los delitos leves se rige, ahora, por las reglas del resto de delitos, con la excepción
que se fija en el artículo 66.2: ―En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los
jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas
previstas en el apartado anterior‖. De este modo, no se aplican las reglas que, en el
artículo 66.1 determinan la pena a imponer en consideración a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, pero sí las que regulan, con carácter
general, el delito intentado y la complicidad. Consecuentemente, y conforme a lo
dispuesto en el artículo 62, el delito leve intentado deberá ser castigado con la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, y al cómplice, conforme al artículo
63, deberá imponérsele, siempre, la pena inferior en un grado.
8
BRANDARIZ GARCÍA, J.A., El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal, 2002, p. 222
9
TAMARIT SUMALLA, J.M., en ALVÁREZ GARCÍA, F.J./GONZALEZ CUSSAC, J.L. (Dir.), Comentarios a la
reforma penal de 2010, 2010, p. 129.
489
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Deberán valorarse las circunstancias del delito cometido, las personales del
penado, sus antecedentes, su peligrosidad, su conducta posterior al hecho, en particular
su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los
efectos que quepa esperar de la propia suspensión y del cumplimiento de las medidas
que le fueran impuestas.
Ahora bien, cuando el precepto se refiere al delincuente primario e indica que a tal
efecto no se tendrán en cuenta los antecedentes penales, significa que éstos no se
computan, en principio, como requisitos para el otorgamiento de la suspensión de la
ejecución de la pena. Pero ello no significa que los antecedentes penales sean
490
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Los delitos leves generan antecedentes penales, cancelables a los seis meses,
cuando la pena impuesta es leve (art. 136 CP)11 y deben ser anotados en el Registro
Central de Penados y Rebeldes.
Conforme al artículo 131.1 CP los delitos leves prescriben al año y, de otro lado,
el artículo 133.1 CP establece que las penas leves impuestas por sentencia firme
prescriben al año.
VII. BIBLIOGRAFÍA
10
DÍAZ TORREJÓN, P., Guía práctica sobre los nuevos delitos leves‖, SP/DOCT/19139 Octubre
2015.
11
JIMÉNEZ SEGADO, C. y PUCHOL AIGUABELLA, M., Los delitos leves, su número,
caracteres, enjuiciamiento, La Ley Penal, nº 117 Noviembre-Diciembre 2015, Editorial LA LEY.
12
GUIRALT PADILLA, C., Aproximación a los delitos leves tras la LO 1/15 de 30 de marzo.
Consecuencias voluntarias e involuntarias de la reforma. Foro FICP -Tribuna y Boletín de la FICP
(www.ficp.es) nº 2015-3 (noviembre)
491
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
CASTRO ANTONIO, J.L. de, Posibles causas que condujeron al fracaso de la pena de arresto de
fin de semana en el Derecho español, La Ley Penal núm. 21, 2005, pp. 26-37.
CUESTA ARZAMENDI, J.L. de la, La sanción de trabajo en provecho de la comunidad, La Ley
1985, pág. 1068.
DÍAZ TORREJÓN, P., Guía práctica sobre los nuevos delitos leves, SP/DOCT/19139 Octubre
2015.
FARALDO CABANA, P., Las penas previstas por delitos relacionados con la violencia de género.
Especial referencia a la prohibición de aproximación y su quebrantamiento, Abogacía núm.0,
2008, pp. 231-268.
GUIRALT PADILLA, C., Aproximación a los delitos leves tras la LO 1/15 de 30 de marzo.
Consecuencias voluntarias e involuntarias de la reforma. Foro FICP -Tribuna y Boletín de la
FICP (www.ficp.es) nº 2015-3 (noviembre).
JIMÉNEZ SEGADO, C./PUCHOL AIGUABELLA, M., Los delitos leves, su número, caracteres,
enjuiciamiento, La Ley Penal, nº 117 Noviembre-Diciembre 2015, Editorial LA LEY.
MEDINA ARIZA, J., El tratamiento al maltratador en el contexto comunitario como respuesta
penal: Consideraciones político criminales, Cuadernos penales José María Lidón núm. 2,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2005.
TAMARIT SUMALLA, J.M., La sustitución de las penas de prisión (art.88), en ALVÁREZ GARCÍA,
F.J./GONZALEZ CUSSAC, J.L. (Dir.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010.
TELLEZ AGUILERA, A., Nuevas penas y medidas alternativas a la prisión. Edisofer, Madrid,
2005.
******
492
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
FELIPE VI
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la
siguiente ley orgánica:
PREÁMBULO
I
La transposición en plazo de directivas comunitarias constituye en la actualidad
uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo. El cumplimiento
de este objetivo resulta hoy aún más prioritario habida cuenta del escenario diseñado
por el Tratado de Lisboa para los incumplimientos de transposición en plazo, respecto
de los que la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la
imposición de importantes sanciones económicas de manera acelerada (artículo 260.3
del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea).
España ha venido cumpliendo de manera consistente con los objetivos de
transposición en plazo comprometidos, desde el inicio del establecimiento de los
mismos. Sin embargo, en estos momentos se hace necesaria la transposición sin dilación
de varias directivas de índole penal, bien como consecuencia del vencimiento del plazo
o bien por la proximidad de dicho vencimiento.
La presente ley orgánica tiene por objeto la transposición a nuestro ordenamiento
interno de la Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de
abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado, la Directiva
493
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
494
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
495
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
496
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Así, el artículo 15.3 de la Directiva 2017/541/UE impone una pena máxima a los
dirigentes de una organización o grupo terrorista superior a la regulación actual, que
exige una modificación del artículo 572 del Código Penal. Igualmente, se introduce una
modificación en cuanto a la pena de inhabilitación, que pasa a ser absoluta, para evitar
la antinomia producida con el artículo 55 del Código Penal y en consonancia con lo
dispuesto en el artículo 579 bis, introducido por la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de
marzo.
Del mismo modo, la directiva, en su artículo 12 apartado c) obliga a incluir entre
los delitos terroristas la falsedad documental, que no estaba previsto en el artículo 573
del Código Penal. Por otro lado, el viaje con fines terroristas tiene una regulación
mucho más amplia en la Directiva 2017/541/UE que el fijado en la Resolución 2178
(2014) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que inspiró la Ley Orgánica
2/2015, de 30 de marzo, al no exigir que el viaje tenga por destino un territorio
controlado por terroristas. Por último, se extiende la responsabilidad penal de las
personas jurídicas a la comisión de cualquier tipo de delito de terrorismo, que sólo se
preveía hasta ahora para los delitos de financiación del terrorismo.
IV
La Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio
de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la
Unión a través del Derecho penal, supone la regulación armonizada de estos fraudes, así
como la penalización de otras conductas íntimamente vinculadas con los mismos: el
blanqueo de capitales, el cohecho y la malversación. La primera regulación de esta
materia se produjo en nuestro ordenamiento al amparo del Convenio relativo a la
protección de intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado el 26 de julio
de 1995, y tuvo su reflejo en el texto original del Código Penal vigente. Dicho convenio
y sus protocolos adicionales se sustituyen por la meritada directiva.
Una de las primeras novedades que aporta la directiva es el aumento de la cuota
defraudada para establecer la infracción penal contra la Hacienda de la Unión Europea,
a cuyo efecto se han adaptado los correspondientes artículos. Igualmente, y para dar
solución a problemas concursales que en la práctica se producían en la aplicación de los
artículos 306 y 308, se ha optado por una regulación conjunta.
Una de las novedades introducidas por la directiva y que prevé el artículo 4.4.b) es
la ampliación del concepto de funcionario público que debe tenerse en cuenta en los
delitos de cohecho y malversación. La nueva definición es más expansiva que las
reguladas en anteriores directivas y excede del concepto previsto en el artículo 427 del
Código Penal, que precisamente establecía la definición de los funcionarios extranjeros
y de la Unión Europea para los delitos de cohecho. En los términos del texto a
497
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
transponer, se introduce un nuevo artículo 435 bis que sirve como base para extender la
responsabilidad de estos funcionarios en el ámbito de la directiva, también en relación
con el delito de malversación, para cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la norma
europea de manera completa.
A su vez, la directiva exige que sea punible cualquiera de los delitos previstos en
ella, incluido el delito de malversación, cuando sea cometido por una persona jurídica.
Por ello, sin perjuicio de las excepciones del artículo 31 quinquies del Código Penal, se
establece también la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de
malversación –único tipo penal de los regulados en la directiva que no lo admitía en
nuestro ordenamiento– a aquellas personas jurídicas que por cualquier motivo gestionen
recursos públicos o de cualquier otro modo estén encargados del erario público.
V
Resulta necesario perfeccionar la transposición de la Directiva 2014/62/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la protección
penal del euro y otras monedas frente a la falsificación.
En este sentido, se hace preciso, por un lado, ampliar el abanico de sanciones que
se pueden imponer a las personas jurídicas cuando éstas sean responsables penales de
este tipo de hechos delictivos. Asimismo, es conveniente mejorar la redacción del
artículo 387 del Código Penal para aquellos casos en los que se anticipa la protección
penal de la moneda a las fases previas a su puesta oficial en circulación, y ello con la
finalidad de otorgar a la redacción del precepto una mayor concreción técnica y obtener
así una mayor seguridad jurídica. Y, finalmente, también es recomendable ampliar la
protección penal del euro y de cualquier moneda extranjera cuando la falsificación
afecte en general a las fronteras de la Unión Europea y no solo a las de nuestro país.
VI
Con la presente reforma del artículo 156 bis se completa el régimen de prevención
y persecución del delito de tráfico de órganos humanos, que constituye una grave
violación de los derechos fundamentales de las personas y atenta gravemente contra
bienes jurídicos como la vida, la integridad física y la dignidad humana, además de
suponer una gran amenaza para la salud pública. Para ello, se adapta dicho régimen a las
previsiones contenidas en el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra el
tráfico de órganos humanos, abierto a la firma en Santiago de Compostela el 25 de
marzo de 2015.
Cierto es que, gracias a unos robustos controles que imponen los principios de
voluntariedad, altruismo, confidencialidad, ausencia de ánimo de lucro y gratuidad,
nuestro país ha sido y continúa siendo un referente normativo en Europa e Iberoamérica
498
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
desde que se promulgó la vigente ley sobre la materia, la Ley 30/1979, de 27 de octubre,
sobre extracción y trasplante de órganos, que encuentra desarrollo en el Real Decreto
1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención,
utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al
trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad, mediante la que se
transpuso la Directiva 2010/53/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio
de 2010, sobre normas de calidad y seguridad de los órganos humanos destinados al
trasplante. Sin embargo, a fin de preservar este estado y ante la constatación de riesgos
crecientes, tales como la proliferación de grupos de delincuencia organizada de carácter
transnacional que hacen uso de la violencia, el engaño o las amenazas, o aprovechan
situaciones de precariedad del supuesto donante para adquirir altos beneficios, ha de
fortalecerse un sistema cuyas quiebras, a la postre, atentarían contra la confianza en el
mismo de la población en su conjunto, base del éxito de esta regulación.
En armonización por tanto con las previsiones del convenio de referencia, se
procede así a una más clara delimitación de las conductas típicas, se agravan las penas
en supuestos de especial reproche y se explicitan los supuestos de actuación de
organización o grupo criminal de forma análoga al tratamiento en estos supuestos del
delito de trata de seres humanos, incluyendo, además, la agravante de reincidencia
internacional.
VII
El Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) fue constituido en 1999 por
el Consejo de Europa en aras a asegurar el cumplimiento de los Estados miembros de
dicho grupo con los parámetros de anticorrupción a todos los niveles, con el objetivo de
mejorar la capacidad de sus miembros en la lucha contra la corrupción a través de un
proceso dinámico, ayudando a identificar las deficiencias que puedan existir.
España, en su firme compromiso de lucha contra la corrupción, ha colaborado
permanentemente con el GRECO en este proceso mutuo de búsqueda de medidas.
Como resultado de este proceso, en la Tercera Ronda de evaluación realizada por dicho
grupo se detectaron algunas omisiones en las reformas operadas por la Ley Orgánica
1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal, que podían suponer una limitación a los operadores
jurídicos para poder llevar a cabo esta lucha.
Del análisis realizado quedaban dudas sobre si alguna de las conductas de
corrupción en el ámbito privado, recogidas en la Sección 4.ª del Capítulo XI del Título
XIII del Libro II del Código Penal, sobre los delitos de corrupción en los negocios,
podría quedar excluida si no se describían en determinados términos. También se
consideró que procedía revisar la corrupción de jurados y árbitros para asegurar su
499
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Dos. Se modifica el artículo 156 bis, que pasa a tener la siguiente redacción:
«1. Los que de cualquier modo promovieren, favorecieren, facilitaren, publicitaren o
ejecutaren el tráfico de órganos humanos serán castigados con la pena de prisión de seis a
doce años tratándose del órgano de una persona viva y de prisión de tres a seis años
tratándose del órgano de una persona fallecida.
1.ª que se haya realizado sin el consentimiento libre, informado y expreso del donante
vivo en la forma y con los requisitos previstos legalmente;
2.ª que se haya realizado sin la necesaria autorización exigida por la ley en el caso del
donante fallecido,
500
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos, personal de
enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria.
501
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa
del triple al quíntuple del beneficio obtenido.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que
correspondan, en su caso, por el delito del artículo 177 bis de este Código y demás delitos
efectivamente cometidos.
10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza
que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el
antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.»
1.º Empleando violencia, amenaza, engaño o cualquier otro artificio, alterasen los precios
que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, instrumentos
financieros, contratos de contado sobre materias primas relacionadas con ellos, índices de
referencia, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de
contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos
cometidos.
2.º Por sí, de manera directa o indirecta o a través de un medio de comunicación, por
medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación,
o por cualquier otro medio, difundieren noticias o rumores o transmitieren señales falsas
o engañosas sobre personas o empresas, ofreciendo a sabiendas datos económicos total o
parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un
instrumento financiero o un contrato de contado sobre materias primas relacionado o de
502
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
a) que dicho beneficio fuera superior a doscientos cincuenta mil euros o se causara un
perjuicio de idéntica cantidad;
b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;
b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;
1.ª Que el sujeto se dedique de forma habitual a las anteriores prácticas abusivas.
2.ª Que el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria
importancia.
503
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
b) que el valor de los instrumentos financieros empleados fuera superior a dos millones
de euros;
1.ª Que el sujeto se dedique de forma habitual a las anteriores prácticas de operaciones
con información privilegiada.
2.ª Que el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria
importancia.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán, en sus respectivos casos, en su mitad
superior si el responsable del hecho fuera trabajador o empleado de una empresa de
servicios de inversión, entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidades
rectoras de mercados regulados o centros de negociación.
4. A los efectos de este artículo, se entiende que tiene acceso reservado a la información
privilegiada quien sea miembro de los órganos de administración, gestión o supervisión
del emisor o del participante del mercado de derechos de emisión, quien participe en el
capital del emisor o del participante del mercado de derechos de emisión, quien la
conozca con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o en el
desempeño de sus funciones, y quien la obtenga a través de una actividad delictiva.
5. Las penas previstas en este artículo se rebajarán en un grado cuando el responsable del
hecho, sin tener acceso reservado a la información privilegiada, la obtenga de cualquier
modo distinto de los previstos en el apartado anterior y la utilice conociendo que se trata
de información privilegiada.»
504
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Ocho. Se modifica el apartado 1 del artículo 286 bis, que queda redactado como
sigue:
«1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de
una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o
ventaja no justificados de cualquier naturaleza, u ofrecimiento o promesa de obtenerlo,
para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la
adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones
comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años,
inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis
años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.»
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes
penas:
1.º En el caso de los delitos previstos en los artículos 270, 271, 273, 274, 275, 276, 283 y
286:
a) Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, o que se hubiera podido obtener,
si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos
años.
b) Multa del doble al triple del beneficio obtenido, favorecido o que se hubiera podido
obtener, en el resto de los casos.
2.º En el caso de los delitos previstos en los artículos 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282
bis, 284, 285, 285 bis, 285 quater y 286 bis al 286 quater:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se
hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, cuando el delito
cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de
libertad.
505
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
b) Multa de seis meses a dos años, o del tanto al duplo del beneficio obtenido o que se
hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los
casos.
3.º Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.»
Diez. Se modifica el apartado 3 del artículo 305, que queda redactado como sigue:
«3. Las mismas penas se impondrán a quien cometa las conductas descritas en el apartado
1 y a quien eluda el pago de cualquier cantidad que deba ingresar o disfrute de manera
indebida de un beneficio obtenido legalmente, cuando los hechos se cometan contra la
Hacienda de la Unión Europea, siempre que la cuantía defraudada excediera de cien mil
euros en el plazo de un año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la
defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por
personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin
desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en
que se alcance la cantidad fijada en este apartado.
Si la cuantía defraudada no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se
impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la
citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y
del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social
durante el período de seis meses a dos años.»
506
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que
lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
5. A los efectos de determinar la cuantía a que se refiere este artículo, se atenderá al total
de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de
una o de varias Administraciones Públicas conjuntamente.
8. Los jueces y tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en
uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación
judicial como investigado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6 y
reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de
otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito,
cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la
identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los
hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del
delito.»
Doce. Se modifican los apartados 1 y 5 del artículo 386, que quedan redactados
como sigue:
507
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
«1. Será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años y multa del tanto al décuplo
del valor aparente de la moneda:
2.º El que exporte moneda falsa o alterada o la importe a España o a cualquier otro Estado
miembro de la Unión Europea.
3.º El que transporte, expenda o distribuya moneda falsa o alterada con conocimiento de
su falsedad.»
«5. Cuando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea
responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa del triple al décuplo
del valor aparente de la moneda. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis,
los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g)
del apartado 7 del artículo 33.»
Trece. Se modifica el párrafo primero del artículo 387, que queda redactado como
sigue:
«A los efectos del artículo anterior, se entiende por moneda la metálica y el papel moneda
de curso legal y aquella que no ha sido todavía emitida o puesta en circulación
oficialmente pero que está destinada a su circulación como moneda de curso legal. Se
equipararán a la moneda nacional las de otros países de la Unión Europea y las
extranjeras.»
b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o
cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para
la Unión Europea o para otra organización internacional pública.
508
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
d) Cualquier persona a la que se haya asignado y que esté ejerciendo una función de
servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países,
de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses.»
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor del perjuicio causado o de
los bienes o efectos apropiados cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el
delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco
años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor del perjuicio causado o de
los bienes o efectos apropiados cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el
delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de
privación de libertad no incluida en el anterior inciso.
c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del valor del perjuicio causado o
de los bienes o efectos apropiados si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto
de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.»
Veinte. Se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 573, que queda
redactado como sigue:
509
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Veintiuno. Se modifica el apartado 3 del artículo 575, que queda redactado como
sigue:
«3. La misma pena se impondrá a quien, para ese mismo fin, o para colaborar con una
organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en
este Capítulo, se traslade o establezca en un territorio extranjero.»
a) Multa de dos a cinco años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la
cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene
prevista una pena de más de dos años de privación de libertad.
b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad
resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.»
510
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
511
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
FELIPE VI
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la
siguiente ley orgánica.
PREÁMBULO
La presente Ley Orgánica responde a una importante demanda social, ante el
incremento de accidentes en los que resultan afectados peatones y ciclistas por
imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor, y se asienta sobre tres
ejes:
1.º La introducción de tres supuestos que se van a considerar imprudencia grave
por disposición de la ley, así como una interpretación auténtica de la imprudencia
menos grave.
2.° El aumento de la punición de este tipo de conductas.
3.° La introducción del delito de abandono del lugar del accidente.
Por lo que se refiere al primero, cabe señalar que esta modificación supone darle
carta legal a la actividad que ya desde el Ministerio Fiscal y por la jurisprudencia se
venía acordando, como resulta patente en la Circular 10/2011 de la Fiscalía General del
Estado sobre seguridad vial y la consideración de conducción temeraria cuando
concurra un riesgo concreto para la integridad de las personas, si concurren los
requisitos del artículo 379 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal.
Con ello se garantiza la mayor sanción para determinadas conductas
particularmente graves con resultado de muerte, en particular cuando el conductor del
vehículo de motor o ciclomotor conduzca bajo la influencia de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas o exceso de
velocidad. Se reconoce de forma expresa que existen determinadas circunstancias
indicativas de una especial negligencia por parte del conductor y han de tener
consideración inequívoca en las consecuencias penales como imprudencia grave.
512
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
513
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
«Artículo 142.
1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de
homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la
pena de multa de tres meses a dieciocho meses.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal.»
En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá
imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime
conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y
relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere
provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de
delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos
fuere muy elevado.»
514
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
«Artículo 152.
1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos
anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se
tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.
2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo
149.
3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del
artículo 150.
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además
la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un
período de seis meses a cuatro años.
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren
los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce
meses.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal.»
515
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá
imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime
conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y
relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere
provocado lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º a una pluralidad de
personas, y en dos grados si el número de lesionados fuere muy elevado.»
Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además
del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su
gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente
penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al
resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado.
Cuando el resultado lesivo concurra con un delito del artículo 381, se impondrá en todo
caso la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
prevista en este precepto en su mitad superior.»
2. Los hechos contemplados en este artículo que tuvieran su origen en una acción
imprudente del conductor, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro
años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro
años.
3. Si el origen de los hechos que dan lugar al abandono fuera fortuito le corresponderá
una pena de tres a seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores de seis meses a dos años.»
516
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
517
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
2. Colombia*
Ley 1959, de 20 de junio de 2019, por medio de la cual se
modifican y adicionan artículos de la Ley 599 de 2000 y la Ley
906 de 2004 en relación con el delito de violencia intrafamiliar
El Congreso de la República
DECRETA:
ART. 1.º— Modifíquese el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará
así:
ART. 229.— Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o psicológicamente a
cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya
delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga
sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que
se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o
quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad.
PAR. 1.º— A la misma pena quedará sometido quien sin ser parte del núcleo familiar
realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra.
c) Quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o
varios miembros de una familia en su domicilio, residencia o cualquier lugar en el que se
realice la conducta.
d) Las personas con las que se sostienen o hayan sostenido relaciones extramatrimoniales
de carácter permanente que se caractericen por una clara e inequívoca vocación de
estabilidad.
*
Esta sección ha sido posible gracias al Prof. Botero Bernal, a quien agradecemos su amable
colaboración.
518
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
PAR. 2.º— A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo
familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice
alguna de las conductas descritas en el presente artículo.
ART. 2.º— Modifíquese el parágrafo del artículo 149 de la Ley 906 de 2004, el
cual quedará así:
PAR.— En las actuaciones procesales relativas a los delitos contra la libertad y formación
sexual, violencia sexual y violencia intrafamiliar, el juez podrá, a solicitud de cualquiera
de los intervinientes en el proceso, disponer la realización de audiencias cerradas al
público. La negación de esta solicitud se hará mediante providencia motivada. Cuando
cualquiera de los intervinientes en el proceso lo solicite, la autoridad competente podrá
determinar la reserva de identidad respecto de los datos personales de la víctima, los de
sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia.
ART. 3.º— Modifíquese el numeral 3.º y el parágrafo 3.º del artículo 284 de la
Ley 906 de 2004, relativo a la prueba anticipada, los cuales quedarán así:
ART. 284.— Prueba anticipada. Durante la investigación y hasta antes de la instalación
de la audiencia de juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de
prueba pertinente, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías.
2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el
Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112.
3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o
alteración del medio probatorio, o que se trate de investigaciones que se adelanten por el
delito de violencia intrafamiliar.
4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la
práctica de pruebas en el juicio.
PAR. 2.º— Contra la decisión de practicar la prueba anticipada proceden los recursos
ordinarios. Si se negare, la parte interesada podrá de inmediato y por una sola vez, acudir
ante otro juez de control de garantías para que este en el acto reconsidere la medida. Su
decisión no será objeto de recurso.
a) Revictimización;
519
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
PAR. 4.º— En las investigaciones que versen sobre delitos de competencia de los jueces
penales del circuito especializados, por delitos contra la administración pública y por
delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de
los cuales proceda la detención preventiva, será posible practicar como prueba anticipada
el testimonio de quien haya recibido amenazas contra su vida o la de su familia por razón
de los hechos que conoce; así mismo, procederá la práctica de dicha prueba anticipada
cuando contra el testigo curse un trámite de extradición en el cual se hubiere rendido
concepto favorable por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
La prueba deberá practicarse antes de que quede en firme la decisión del Presidente de la
República de conceder la extradición.
PAR. 5.º— La prueba testimonial anticipada se podrá practicar en todos los casos en que
se adelanten investigaciones contra miembros de grupos delictivos organizados y grupos
armados organizados. Las pruebas testimoniales que se practiquen de manera anticipada
en virtud de este parágrafo solo podrán repetirse en juicio a través de videoconferencia,
siempre que a juicio del juez de conocimiento no se ponga en riesgo la vida e integridad
del testigo o sus familiares, o no sea posible establecer su ubicación.
ART. 4.º— Modifíquese el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, el cual quedará
así:
ART. 534.— Ámbito de aplicación. El procedimiento especial abreviado de que trata el
presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles:
2. Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115,
116, 118 y 120 del Código Penal; actos de discriminación (C.P., art. 134A),
hostigamiento (C.P., art. 134B), actos de discriminación u hostigamiento agravados (C.P.,
art. 134C), violencia intrafamiliar (C.P., art. 229), inasistencia alimentaria (C.P., art. 233),
hurto (C.P., art. 239); hurto calificado (C.P., art. 240); hurto agravado (C.P., art. 241),
numerales del 1 al 10; estafa (C.P., art. 246); abuso de confianza (C.P., art. 249);
corrupción privada (C.P., art. 250A); administración desleal (C.P., art. 250B); abuso de
condiciones de inferioridad (C.P., art. 251); utilización indebida de información
privilegiada en particulares (C.P., art. 258); los delitos contenidos en el título VII bis, para
la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta
recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación de derechos morales de autor (C.P.,
art. 270); violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C.P., art.
271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C.P., art. 272);
falsedad en documento privado (C.P., arts. 289 y 290); usurpación de derechos de
propiedad industrial y de derechos de obtentores de variedades vegetales (C.P., art. 306);
520
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
uso ilegítimo de patentes (C.P., art. 307); violación de reserva industrial y comercial
(C.P., art. 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C.P., art.
312).
En caso de concurso entre las conductas punibles referidas en los numerales anteriores y
aquellas a las que se les aplica el procedimiento ordinario, la actuación se regirá por este
último.
PAR.— Este procedimiento aplicará también para todos los casos de flagrancia de los
delitos contemplados en el presente artículo.
ART. 5.º— Modifíquese el artículo 550 de la Ley 906 de 2004 , el cual quedará
así:
ART. 550.— Conductas punibles susceptibles de conversión de la acción penal. La
conversión de la acción penal de pública a privada podrá autorizarse para las conductas
que se tramiten por el procedimiento especial abreviado, a excepción de aquellas que
atenten contra bienes del Estado y cuando se trate del delito de violencia intrafamiliar.
521
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
522
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-1
Inauguración del XXII Seminario por su Director, con la intervención del Director del Departamento de
CC.JJ. de la Univ. de Alcalá, Prof. Dr. Díez Ballesteros, y del Presidente de la FICP, Prof. Dr. Dr. h.c. de
523
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Vicente Remesal*. En la mesa, de izq. a dcha., la Prof. Dra. Roso Cañadillas*, el Prof. Dr. Díez
Ballesteros, el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Luzón Peña* y el Prof. Dr. Dr. h.c. de Vicente Remesal*.
Imágenes de la 1.ª sesión del XXII Seminario, con ponencias de los Profs. Dres. Dres. h.c. de Vicente
Remesal* (moderado por la Prof. Dra. Roso Cañadillas*), Díaz y García Conlledo* (moderado por el
Prof. Dr. Dr. h.c. Sanz Morán*) y Díez Ripollés (ponente invitado especial, moderado por el Prof. Dr.
Dopico Gómez-Aller*).
Imágenes de la 2.ª sesión del XXII Seminario, con ponencias de la Prof. Dra. Pérez-Sauquillo Muñoz*
(moderada por el Prof. Dr. Jorge Barreiro*), Prof. Luzón Campos* (moderado por el Prof. Dr. Boldova
Pasamar*) y Prof. Dr. Meini Méndez* (ponente invitado especial, moderado por la Prof. Dra. Olaizola
Nogales*).
524
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Imágenes de la 3.ª sesión del XXII Seminario, con ponencias del Prof. Dr. Vega Gutiérrez*
(moderado por la Prof. Dra. Trapero Barreales*), Prof. Alpaca Pérez* (moderado por la Prof.
Dra. Rueda Martín*) y la Prof. Dra. García Mosquera* (moderada por el Prof. Dr. Paredes
Castañón*).
Algunos de los asistentes al seminario. Arriba a la izq.: de izq. a dcha., D. David Gallego Arribas, D.ª
Ruth Lopera Viñé, D. Leopoldo Puente Rodríguez, D. ª Marta Pantaleón Díaz, el Prof. Dr. de la Fuente
Honrubia, D.ª Stephania Serrano Suárez y los Profs. Dres. Virxilio Rodríguez Vázquez y Raquel Roso
Cañadillas. Arriba a la dcha.: de izq. a dcha., D.ª Cristina López López, los Profs. Dres. Octavio García
Pérez, M.ª Ángeles Rueda Martín y Raquel Roso, la Prof. Escudero Muñoz y la Prof. Dra. Inés Olaizola
Nogales. Abajo, izq.: de izq. a dcha., la Prof. Dra. Trapero Barreales, el Prof. Dr. Dr. h.c. Cancio Meliá y
la Prof. Dra. Marta García Mosquera. Abajo dcha.: de izq. a dcha., los Profs. Dres. Dres. h.c. Luzón Peña,
de Vicente Remesal, Díez Ripollés, el Prof. Dr. Boldova Pasamar y la Prof. Dra. Francés Lecumberri.
525
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El Prof. Schünemann* (dcha.) durante su ponencia, moderada por el Prof. Luzón Peña* (en el centro) y
acompañado durante el debate por el Prof. Díaz y García Conlledo* (izq.).
526
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La ponencia del Prof. de Lora DelToro (dcha.), moderado por el Prof. García Amado* (izq.).
De izq. a dcha., los Profs. Luzón Peña*, Schünemann* y de Vicente Remesal* en un descanso tras
la ponencia del segundo.
527
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Otro momento de descanso tras la ponencia del Prof. Scünemann: de izq. a dcha., los Profs.
García Mosquera*, Luzón Peña*, Schünemann*, Durán Seco* y de Vicente Remesal*
Los Profs. Martínez Zorrilla (arriba, dcha.) y Correa Flórez (abajo, dcha.) durante sus
ponencias, moderadas por el Prof. Dr. José Manuel Pérez Bermejo (Univ. de Salamanca) y el
Prof. Díaz y García Conlledo* respectivamente.
528
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Algunos momentos del debate de las sesiones: arriba a la dcha. y abajo a la izq., los Profs.
Luzón* y Molina Fernández (UAM) intervienen tras la ponencia del Prof. de Lora Deltoro
(junto al Prof. Molina, la patrona Prof. Corcoy*); abajo a la dcha., la Prof. Juanatey (Univ.
de Alicante) interviene tras la ponencia de la Prof. Correa.
529
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-1
2. Publicaciones de la FICP
Además de sus dos revistas, la FICP ha coeditado las siguientes obras:
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel (Director), Libro Homenaje a Claus Roxin por su
nombramiento como Doctor Honoris Causa por la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. (Por sus discípulos y traductores al español de su tratado Derecho Penal, Parte
General, tomos I y II). Lima, Perú: Cuadernos del Rectorado UniversidadInca Garcilaso
de la Vega / FICP, 2018, 793 pp. ISBN: 978-9972-04-592-9.
530
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
531
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
532
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-1
1
Los miembros de la FICP están identificados mediante un asterisco.
533
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
obra del Prof. Dr. h.c. García Zurdo. La vidriera representa el sello
real de concesión del Fuero a las Cortes del Reino León en 1017 por el
rey Alfonso V, la primera carta del mundo de reconocimiento de
derechos y libertades a los ciudadanos.
El Prof. Luzón* posa solo o acompañado por la Prof. Durán Seco* delante de la vidriera-mural
de la galería de la Facultad de Derecho, obra del Prof. Dr. h.c. García Zurdo. La vidriera
representa el sello real de concesión del Fuero a las Cortes del Reino León en 1017 por el rey
Alfonso V, la primera carta del mundo de reconocimiento de derechos y libertades a los
ciudadanos.
(ii) Nombramiento del Prof. Dr. Dr. h.c. Ángel Sanz Morán* como
académico de la RALyJ de Valladolid
Con fecha de 5 de julio de 2019 tuvo lugar la solemne sesión pública de recepción
del Prof. Dr. Dr. h.c. Ángel Sanz Morán*, Catedrático de Derecho Penal de la Univ. de
Valladolid y patrono fundador de la FICP, como Académico de Número de la Real
Academia de Legislación y Jurisprudencia de Valladolid, que contó con la lectura de su
discurso ―El ‗arte de contar los delitos‘. Últimas aportaciones legislativas y
jurisprudenciales‖. Lugar: Paraninfo de la Univ. de Valladolid, España.
(iii) Nombramiento del Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Ricardo Robles
Planas* como Doctor honoris causa y del Prof. Dr. Coca Vila*
como Prof. Honorario por la Universidad de Chiclayo, Perú.
19 de junio de 2019. Acto de investidura del Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Robles
Planas* como Doctor honoris causa por la Univ. de Chiclayo, Perú. Se trata del tercer
Doctorado honoris causa que recibe el Prof. Robles Planas, junto con los concedidos
por las universidades de Los Ángeles de Chimbote (2015) y de San Pedro (2016). En el
mismo acto se concedió igualmente el grado de Prof. Honorario de la citada universidad
al Prof. Dr. Ivó Coca Vila*. Puede encontrarse más información sobre el acto en el
siguiente enlace.
534
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Imágenes de la investidura del Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Robles Planas* como Doctor honoris
causa por la Univ. de Chiclayo y posado tras el evento.
Imágenes de la investidura del Prof. Dr. Ivó Coca Vila* como Prof. Honorario de la Univ. de
Chiclayo.
535
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
De izq. a dcha., los Profs. Díaz y García Conlledo*, Berdugo Gómez de la Torre*,
Cortés Bechiarelli*, Cuello Contreras, González Cussac* y Serrano González de
Murillo.
Con fecha de 22 de julio de 2019, la Prof. Dra. Caty Vidales Rodríguez*, socia de
la FICP, ganó el concurso-oposición para la obtención de una Cátedra de Derecho Penal
en la Univ. Jaime I / Jaume I de Castellón (España). El Tribunal estuvo compuesto por
los Profs. Dres. José Luis González Cussac* (Catedrático de la Univ. de Valencia,
Presidente del tribunal y socio de la FICP), Juan Carlos Carbonell Mateu* (Catedrático
de la Univ. de Valencia, Vocal y socio de la FICP) y Carmen Lamarca Pérez
(Catedrática de la Univ. Carlos III de Madrid y Secretaria del tribunal).
536
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La Prof. Dra. Vidales* durante el ejercicio y junto a los miembros del tribunal. Abajo, de izq. a dcha.,
los Profs. Vidales*, Carbonell*, Lamarca y González Cussac*.
537
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El Prof. Dr. Morillas Fernández*, quinto contando desde la dcha., junto al resto de Catedráticos y Profs.
Titulares que participaron en el acto de toma de posesión las nuevas plazas de la Univ. de Murcia.
538
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
A la izq., la Prof. Dra. Pérez-Sauquillo Muñoz. A la dcha., posado tras la defensa de su tesis doctoral,
acompañada del tribunal (de izq. a dcha., los Profs. Dres. Mestre Delgado, de Vicente Remesal y Greco) y
los codirectores de su tesis (de izq. a dcha., los Profs. Dres. Roso Cañadillas y Luzón Peña).
539
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El Prof. Dr. Leite en la ceremonia de entrega de los Premios de Facultad 2018, con su premio
correspondiente a la Facultad de Ciencias Jurídicas en la modalidad de Doctorado.
(x) Obtención del Doctorado por el Prof. Dr. Juan Carlos Álvarez
Álvarez*
540
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
El Prof. Dr. Álvarez Álvarez* durante el acto de defensa, frente a los miembros del tribunal: de
izq. a dcha., los Profs. Sotomayor Acosta*, Luzón Peña* y Olaizola Nogales*.
De izq. a dcha., los Profs. Dres. Díaz y García Conlledo*, Zubiaur González*, Luzón Peña*,
Álvarez Álvarez*, Sotomayor Acosta* y Olaizola Nogales*.
541
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Imagen de los asistentes al acto de defensa de la tesis junto al Prof. Dr. Álvarez Álvarez* y los miembros
del tribunal.
(xi) Obtención del Doctorado por la Prof. Dra. Susana Escobar Vélez*
La Prof. Susana Escobar Vélez* defiende su tesis doctoral ante el tribunal compuesto por, de izq. a dcha.,
los Profs. Dres. Sotomayor Acosta* (vocal), Luzón Peña* (presidente) y Trapero Barreales* (secretaria).
542
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Imagen tras el acto de defensa: de izq. a dcha., los Profs. Dres. Díaz y García
Conlledo* (director de la tesis), Sotomayor Acosta*, Escobar Vélez*, Luzón
Peña* y Trapero Barreales*.
Imagen de los asistentes al evento, donde estaba la mayor parte de la escuela del Prof. Luzón*, junto a la
Prof. Dra. Escobar Vélez* y los miembros del tribunal
543
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
La Prof. Dra. Pilar Gutiérrez Santiago* recibe su galardón de manos del Excmo. Sr. D. Pedro Vela
Torres, Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo y Presidente del Jurado del premio en la
modalidad ‗Derecho Civil y Mercantil‘.
Imágenes del evento en la Univ. de Vigo, con estudiantes y profesores. Entre estos últimos, la Prof. Dra.
García Mosquera* (tercera desde la izq.).
544
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
(xv) Próxima defensa de la tesis doctoral del Prof. Juan Pablo Uribe
Barrera*
El próximo 15 de octubre de 2019, a las 12:00 h., tendrá lugar el acto de defensa
de la tesis doctoral del Prof. Juan Pablo Uribe Barrera*, titulada ―Bases para la
interpretación y aplicación del derecho constitucional a la libertad de expresión‖ y
dirigida por el Prof. Dr. Dres. h.c. Miguel Díaz y García Conlledo*. El tribunal estará
conformado por el Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Diego-Manuel Luzón Peña* (Presidente,
Univ. de Alcalá), el Prof. Dr. Juan Oberto Sotomayor Acosta* (Vocal, Univ. EAFIT) y
el Prof. Dr. Miguel Ángel Presno Linera (Secretario, Univ. de Oviedo). Los suplentes
son la Prof. Dra. María A. Trapero Barreales* (Universidad de León) y el Prof. Dr. Juan
Carlos Álvarez Álvarez* (Univ. EAFIT). Lugar: Salón de Grados de la Facultad de
Derecho de la Univ. de León, España.
545
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Vicente Remesal, Javier de*, Acción y ausencia de acción, en: Luzón Peña*
(dir.)/Roso Cañadillas* (coord.), Derecho penal en casos, Parte General. Estudio
analítico práctico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 93-107.
Vicente Remesal, Javier de*/García Mosquera, Marta/Rodríguez Vázquez,
Virxilio, Clases de tipos, en: Luzón Peña* (dir.)/Roso Cañadillas* (coord.),
Derecho penal en casos, Parte General. Estudio analítico práctico, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2018, pp. 109-130.
Vicente Remesal, Javier de*, Los fines de la pena y las repercusiones de su
consideración en la pena de inhabilitación profesional, en: Luzón Peña, Diego-
M.* (dir.)/Schünemann, Bernd/Luzón Peña, Diego-M.*/de Vicente Remesal,
Javier*/ Díaz y García Conlledo, Miguel*/Paredes Castañón, José
Manuel*/Olaizola Nogales, Inés*/Trapero Barreales, María A.*/Barber Burusco,
Soledad*/Roso Cañadillas, Raquel*/Durán Seco, Isabel*/Jericó Ojer,
Leticia*/Rodríguez Vázquez, Virxilio/García Mosquera, Marta/Vega Gutiérrez,
José-Zamyr/Escobar Vélez, Susana/Martínez Cantón, Silvia, Libro-Homenaje a
Claus Roxin, por su nombramiento como Dr. h.c. por la Univ. Inca Garcilaso de la
Vega [en 2017]. Por sus discípulos y traductores al español de su tratado Derecho
Penal, Parte General, tomos I y II, Lima, FICP / UIGV, 2018, pp. 69-136.
Vicente Remesal, Javier de*, Factores latentes de riesgo, eventos adversos y
errores en la práctica médica, en: Luzón Peña*/Díaz y García Conlledo* (dirs.)/A.
Alpaca/C. Pérez-Sauquillo/D.-M. Luzón*/M. Díaz y G. Conlledo*/ J. de Vicente
Remesal*/ M. Aráuz*/J.P. Uribe/ R. Roso*/ V. Rodríguez Vázquez/M.
Trapero*/L. M. Ramos/M. García Mosquera/J.-Z. Vega/I. Olaizola*/N. Torres/B.
Suárez/I. Durán*/J. M. Paredes*/L. Jericó*/J. M. García Sobrado/S. Martínez
Cantón, Un puente de unión de la ciencia penal alemana e hispana. Liber
Amicorum en homenaje al Prof. Dr. Jürgen Wolter por su 75.º aniversario Por la
Escuela de los Directores y la FICP. Madrid: FICP / Reus, 2018, pp. 153-185.
Vicente Remesal, Javier de*, Taxonomía de errores de medicación: intervención
penal y otras medidas o estrategias de prevención, en: Suárez López, José
María*/Barquín Sanz, Jesús*/Benítez Ortúzar, Ignacio F.*/Jiménez Díaz, M.ª
José/Sáinz Cantero Caparrós, José Eduardo* (coords.), Estudios jurídicos penales
y criminológicos en homenaje a Lorenzo Morillas Cueva, vol. II, Madrid,
Dykinson, 2018, pp. 1911-1930.
Luzón Peña, Diego-M.* (dir.)/Schünemann, Bernd/Luzón Peña, Diego-M.*/de
Vicente Remesal, Javier*/ Díaz y García Conlledo, Miguel*/Paredes Castañón,
José Manuel*/Olaizola Nogales, Inés*/Trapero Barreales, María A.*/Barber
Burusco, Soledad*/Roso Cañadillas, Raquel*/Durán Seco, Isabel*/Jericó Ojer,
546
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
547
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Luzón Peña, Diego-Manuel*, Derecho Penal, Parte General, 3.ª ed. ampliada y
revisada, Montevideo/Buenos Aires, B de f, 2016.
Luzón Peña, Diego-Manuel*, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 3.ª ed.
ampliada y revisada, con notas de Derecho penal nicaragüense por los Profs. Dres.
Manuel Aráuz Ulloa*, M.ª Asunción Moreno Castillo* y José-Zamyr Vega
Gutiérrez, Managua, UCA Publicaciones, 2017.
Luzón Peña, Diego-Manuel*, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 3.ª ed.
ampliada y revisada, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016.
548
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Luzón Peña, Diego-M.*, Lemas (voces) de Teoría general del delito (todas salvo
codelincuencia, iter criminis y concurso). En total 210 voces o lemas extensos, y
además 570 voces de remisión, en: Diccionario del Español Jurídico (dir. S.
Muñoz Machado), Madrid, Real Academia Española/Consejo General Poder
Judicial, 2016. Y en: Diccionario Panhispánico del Español Jurídico (dir. S.
Muñoz Machado, 2.ª ed. del Diccionario del Español Jurídico), 2017.
Luzón Peña, Diego-M.*, Omisión impropia o comisión por omisión. Cuestiones
nucleares: imputación objetiva sin causalidad, posiciones de garante, equivalencia
(concreción del criterio normativo de la creación o aumento de peligro o riesgo) y
autoría o participación, Libertas, 6, 2017, pp. 145-272.
Luzón Peña, Diego-M.*, Prof. Dr. Dr. h. c. mult. D. José Cerezo Mir in
memoriam. Semblanza personal, Foro FICP 2017-2, pp. 8-28; tb. en Noticias de
549
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
las Ciencias Penales, desde 5-8-2017; y en Actualidad Penal, 42, 2017 (dic.),
Lima, Inst. Pacífico, pp. 345 ss.
Luzón Peña, Diego-M.*, Actuación en conciencia y objeción de conciencia como
causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del
delincuente por convicción, en: Luzón Peña, Diego-M.* (dir.)/Schünemann,
Bernd/Luzón Peña, Diego-M.*/de Vicente Remesal, Javier*/ Díaz y García
Conlledo, Miguel*/Paredes Castañón, José Manuel*/Olaizola Nogales,
Inés*/Trapero Barreales, María A.*/Barber Burusco, Soledad*/Roso Cañadillas,
Raquel*/Durán Seco, Isabel*/Jericó Ojer, Leticia*/Rodríguez Vázquez,
Virxilio/García Mosquera, Marta/Vega Gutiérrez, José-Zamyr/Escobar Vélez,
Susana/Martínez Cantón, Silvia, Libro-Homenaje a Claus Roxin, por su
nombramiento como Dr. h.c. por la Univ. Inca Garcilaso de la Vega [en 2017].
Por sus discípulos y traductores al español de su tratado Derecho Penal, Parte
General, tomos I y II, Lima, FICP / Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2018,
pp. 47-68.
Luzón Peña, Diego-M.*/Díaz y García Conlledo, Miguel*, Introducción. Jürgen
Wolter: un gran vínculo entre la ciencia penal alemana y española, en: Luzón
Peña*/Díaz y García Conlledo* (dirs.)/A. Alpaca/C. Pérez-Sauquillo/D.-M.
Luzón*/M. Díaz y G. Conlledo*/ J. de Vicente Remesal*/ M. Aráuz*/J.P. Uribe/
R. Roso*/ V. Rodríguez Vázquez/M. Trapero*/L. M. Ramos/M. García
Mosquera/J.-Z. Vega/I. Olaizola*/N. Torres/B. Suárez/I. Durán*/J. M.
Paredes*/L. Jericó*/J. M. García Sobrado/S. Martínez Cantón, Un puente de
unión de la ciencia penal alemana e hispana. Liber Amicorum en homenaje al
Prof. Dr. Jürgen Wolter por su 75.º aniversario Por la Escuela de los Directores y
la FICP. Madrid: FICP / Reus, 2018, pp. 13-18.
Luzón Peña, Diego-M.*, Conocimiento de la materia de prohibición como
elemento intelectual del dolo y repercusiones para el error sobre las causas de
justificación, en: Luzón Peña*/Díaz y García Conlledo* (dirs.)/A. Alpaca/C.
Pérez-Sauquillo/D.-M. Luzón*/M. Díaz y G. Conlledo*/ J. de Vicente Remesal*/
M. Aráuz*/J.P. Uribe/ R. Roso*/ V. Rodríguez Vázquez/M. Trapero*/L. M.
Ramos/M. García Mosquera/J.-Z. Vega/I. Olaizola*/N. Torres/B. Suárez/I.
Durán*/J. M. Paredes*/L. Jericó*/J. M. García Sobrado/S. Martínez Cantón, Un
puente de unión de la ciencia penal alemana e hispana. Liber Amicorum en
homenaje al Prof. Dr. Jürgen Wolter por su 75.º aniversario Por la Escuela de los
Directores y la FICP. Madrid: FICP / Reus, 2018, pp. 93-117.
Luzón Peña, Diego-M.*, Miedo insuperable: la insuperabilidad como requisito
adicional, en: Morales Prats, F./Tamarit Sumalla, J.M./García Albero, R.M.
550
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Mir Puig, Santiago*, Derecho Penal, Parte General, con la colaboración de Gómez
Martín, Víctor*/Valiente Iváñez, Vicente, 10.ª ed., Barcelona, Reppertor, 2016.
551
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
552
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
553
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Díaz y García Conlledo, Miguel*, Claus Roxin y la llamada autoría mediata por
utilización de aparatos organizados de poder, Cercado de Lima, Univ. Inca
Garcilaso de la Vega, 2017.
554
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
555
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
556
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
García Amado, Juan Antonio*, Ponderación judicial. Estudios críticos, Lima, Zela
Grupo editorial, 2019.
557
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
558
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
559
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
560
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Roso Cañadillas, Raquel* (coord.), en: Luzón Peña, Diego-M.* (dir.)/ de Vicente
Remesal, Javier*/Díaz y García Conlledo, Miguel*/Paredes Castañón, José
Manuel*/Olaizola Nogales, Inés*/Trapero Barreales, María A.*/Roso Cañadillas,
Raquel*/Barber Burusco, Soledad*/Durán Seco, Isabel*/Jericó Ojer,
Leticia*/García Mosquera, Marta/Rodríguez Vázquez, Virxilio/de la Fuente
Honrubia, Fernando/Pavía Cardell, Juan/Vega Gutiérrez, José-Zamyr/Francés
Lecumberri, Paz/Luzón Campos, Enrique*/Escobar Vélez, Susana/Pérez-
Sauquillo Muñoz, Carmen/Torres Cadavid, Natalia/Cardona Cardona, Lina M.ª,
Derecho penal en casos, Parte General. Estudio analítico práctico, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2018.
Roso Cañadillas, Raquel*, Omisión y comisión por omisión, en: Luzón Peña*
(dir.)/Roso Cañadillas* (coord.), Derecho penal en casos, Parte General. Estudio
analítico-práctico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 331-349.
Roso Cañadillas, Raquel*, El delito comisivo omisivo, en: Luzón Peña, Diego-
M.* (dir.)/Schünemann, Bernd/Luzón Peña, Diego-M.*/de Vicente Remesal,
Javier*/ Díaz y García Conlledo, Miguel*/Paredes Castañón, José
Manuel*/Olaizola Nogales, Inés*/Trapero Barreales, María A.*/Barber Burusco,
Soledad*/Roso Cañadillas, Raquel*/Durán Seco, Isabel*/Jericó Ojer,
Leticia*/Rodríguez Vázquez, Virxilio/García Mosquera, Marta/Vega Gutiérrez,
José-Zamyr/Escobar Vélez, Susana/Martínez Cantón, Silvia, Libro-Homenaje a
Claus Roxin, por su nombramiento como Dr. h.c. por la Univ. Inca Garcilaso de la
Vega [en 2017]. Por sus discípulos y traductores al español de su tratado Derecho
Penal, Parte General, tomos I y II, Lima, FICP / Universidad Inca Garcilaso de la
Vega, 2018, pp. 239-262.
Roso Cañadillas, Raquel*, Reflexiones sobre la autoría imprudente, en: Luzón
Peña*/Díaz y García Conlledo* (dirs.)/A. Alpaca/C. Pérez-Sauquillo/D.-M.
Luzón*/M. Díaz y G. Conlledo*/ J. de Vicente Remesal*/ M. Aráuz*/J.P. Uribe/
R. Roso*/ V. Rodríguez Vázquez/M. Trapero*/L. M. Ramos/M. García
Mosquera/J.-Z. Vega/I. Olaizola*/N. Torres/B. Suárez/I. Durán*/J. M.
Paredes*/L. Jericó*/J. M. García Sobrado/S. Martínez Cantón, Un puente de
561
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
562
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Trapero Barreales, María A.*, Parte subjetiva del tipo. Elementos subjetivos del
tipo de injusto. El dolo, en: Luzón Peña* (dir.)/Roso Cañadillas* (coord.),
Derecho penal en casos, Parte General. Estudio analítico práctico, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2018, pp. 151-178.
Trapero Barreales, María A.*, El artefacto explosivo casero (―coctel Mcgyver‖):
un medio peligroso ―pluritípico‖. Una propuesta interpretativa de los delitos de
lesiones, daños, atentado y tenencia de explosivos… y de planteamiento
concursal, en: Luzón Peña, Diego-M.* (dir.)/Schünemann, Bernd/Luzón Peña,
Diego-M.*/de Vicente Remesal, Javier*/ Díaz y García Conlledo,
Miguel*/Paredes Castañón, José Manuel*/Olaizola Nogales, Inés*/Trapero
Barreales, María A.*/Barber Burusco, Soledad*/Roso Cañadillas, Raquel*/Durán
Seco, Isabel*/Jericó Ojer, Leticia*/Rodríguez Vázquez, Virxilio/García
Mosquera, Marta/Vega Gutiérrez, José-Zamyr/Escobar Vélez, Susana/Martínez
Cantón, Silvia, Libro-Homenaje a Claus Roxin, por su nombramiento como Dr.
h.c. por la Univ. Inca Garcilaso de la Vega [en 2017]. Por sus discípulos y
traductores al español de su tratado Derecho Penal, Parte General, tomos I y II,
Lima, FICP / Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2018, pp. 459-538.
Trapero Barreales, María A.*, 9 + 1 respuestas frente al delincuente imputable
peligroso… y en el punto de mira siempre dos tipologías: el delincuente sexual y
el terrorista, en: Luzón Peña*/Díaz y García Conlledo* (dirs.)/A. Alpaca/C. Pérez-
Sauquillo/D.-M. Luzón*/M. Díaz y G. Conlledo*/ J. de Vicente Remesal*/ M.
Aráuz*/J.P. Uribe/ R. Roso*/ V. Rodríguez Vázquez/M. Trapero*/L. M.
Ramos/M. García Mosquera/J.-Z. Vega/I. Olaizola*/N. Torres/B. Suárez/I.
Durán*/J. M. Paredes*/L. Jericó*/J. M. García Sobrado/S. Martínez Cantón, Un
puente de unión de la ciencia penal alemana e hispana. Liber Amicorum en
homenaje al Prof. Dr. Jürgen Wolter por su 75.º aniversario Por la Escuela de los
Directores y la FICP. Madrid: FICP / Reus, 2018, pp. 283-353.
Trapero Barreales, María A.*, La cláusula atenuatoria del art. 385 ter Código
Penal: el apoyo legal para la reinterpretación de (algunos de) los delitos contra la
seguridad vial, en: Suárez López, José María*/Barquín Sanz, Jesús*/Benítez
Ortúzar, Ignacio F.*/Jiménez Díaz, M.ª José/Sáinz Cantero Caparrós, José
563
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Abel Souto, Miguel*, La expansión, operada por la Ley Orgánica 1/2015, de los
hechos previos del delito de blanqueo a las antiguas faltas, en: Suárez López, José
María*/Barquín Sanz, Jesús*/Benítez Ortúzar, Ignacio F.*/Jiménez Díaz, M.ª
José/Sáinz Cantero Caparrós, José Eduardo* (coords.), Estudios jurídicos penales
y criminológicos en homenaje a Lorenzo Morillas Cueva, vol. I, Madrid,
Dykinson, 2018, pp. 699-723.
Acale Sánchez, María*, Universidad y Derecho penal, en: Suárez López, José
María*/Barquín Sanz, Jesús*/Benítez Ortúzar, Ignacio F.*/Jiménez Díaz, M.ª
José/Sáinz Cantero Caparrós, José Eduardo* (coords.), Estudios jurídicos penales
y criminológicos en homenaje a Lorenzo Morillas Cueva, vol. II, Madrid,
Dykinson, 2018, pp. 1741-1760.
Alpaca Pérez, Alfredo*, El delito de defraudación tributaria como delito previo
del delito de lavado de activos en la legislación penal peruana, Libertas, 6, 2017,
pp. 9-52.
Alpaca Pérez, Alfredo*, Ley penal en el espacio. Extradición, en: Luzón Peña
(dir.)/Roso Cañadillas (coord.), Derecho penal en casos, Parte General. Estudio
analítico práctico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 79-92.
Alpaca Pérez, Alfredo*, Norma y teoría del delito. La aportación de Jürgen
Wolter, en: Luzón Peña/Díaz y García Conlledo (dirs.)/A. Alpaca*/C. Pérez-
Sauquillo*/D.-M. Luzón/M. Díaz y G. Conlledo/ J. de Vicente Remesal/ M.
Aráuz/J.P. Uribe*/ R. Roso/ V. Rodríguez Vázquez*/M. Trapero/L. M.
564
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
565
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
566
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Carbonell Mateu, Juan Carlos*, Crisis del garantismo penal y papel de los
penalistas, en: Suárez López, José María*/Barquín Sanz, Jesús*/Benítez Ortúzar,
Ignacio F.*/Jiménez Díaz, M.ª José/Sáinz Cantero Caparrós, José Eduardo*
(coords.), Estudios jurídicos penales y criminológicos en homenaje a Lorenzo
Morillas Cueva, vol. I, Madrid, Dykinson, 2018, pp. 81-97.
Cardona Cardona, Lina M.ª*, Desistimiento, en: Luzón Peña (dir.)/Roso
Cañadillas (coord.), Derecho penal en casos, Parte General. Estudio analítico
práctico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 377-395.
Carpio Delgado, Juana del*, Algunas cuestiones de Parte Especial tras la reforma
de 2015 del Código Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018.
Carpio Delgado, Juana del*; García Álvarez, Pastora (coords.). Derecho penal: la
espada y el escudo de los derechos humanos. Valencia, Tirant lo Blanch, 2018.
Corcoy Bidasolo, Mirentxu (dir.)/Vera Sánchez, Juan Sebastián (coord.)/Bolea
Bardón, Carolina*/Cardenal Montraveta, Sergi*/Gallego Soler, J.I.*/Gómez
Martín, Víctor/Santana Vega, Dulce*/Fernández Bautista, Silvia*/Carpio Briz,
David*/Díaz Morgado, C./Valiente Iváñez, V./Castellví Monserrat, C., Manual de
Derecho Penal, Parte Especial, T. 1: Doctrina y jurisprudencia con casos
solucionados. Actualizado con las LLOO 1/2015 y 2/2015, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2015.
Corcoy Bidasolo, Mirentxu/Gómez Martín, Víctor (dirs.)/ Díaz Morgado, C.
(coord.)/Mir Puig, S./Bolea Bardon, C.* /Gallego Soler, J.I.*/Santana Vega, Dulce
M.ª*/Joshi Ubert, U./Hortal Ibarra, J.C.*/Fernández Bautista, S.*/Carpio Briz,
D.*/ Vera Sánchez, J.S./Valiente Iváñez, V./Castellví Monserrat, C., Manual de
Derecho Penal, Económico y de Empresa: parte general y parte especial (adaptado
a las LLOO 1/2015 y 2/2015 de Reforma del Código Penal), Doctrina y
jurisprudencia con casos solucionados, tomo 2, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016.
Cruz Blanza, M.ª José*, La motivación penológica como garantía a la necesaria
discrecionalidad judicial, en: Suárez López, José María*/Barquín Sanz,
Jesús*/Benítez Ortúzar, Ignacio F.*/Jiménez Díaz, M.ª José/Sáinz Cantero
Caparrós, José Eduardo* (coords.), Estudios jurídicos penales y criminológicos en
homenaje a Lorenzo Morillas Cueva, vol. I, Madrid, Dykinson, 2018, pp. 159-
178.
Delgado Gil, Andrés*, Delitos urbanísticos y contra el medio ambiente, Madrid,
Centro de Estudios Financieros (CEF), 2016.
Demetrio Crespo, Eduardo*/ González-Cuéllar Serrano, N. (Dirs.), Halcones y
palomas, corrupción y delincuencia económica, Madrid, Castillo de Luna
567
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
569
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
570
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
571
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
572
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
573
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
574
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
575
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Lorenzo Salgado, José Manuel*, El tipo atenuado ―en atención a la escasa entidad
del hecho y a las circunstancias personales del culpable‖ previsto en el párr. 2º;
del art. 368 del Código penal, en: Suárez López, José María*/Barquín Sanz,
Jesús*/Benítez Ortúzar, Ignacio F.*/Jiménez Díaz, M.ª José/Sáinz Cantero
Caparrós, José Eduardo* (coords.), Estudios jurídicos penales y criminológicos en
homenaje a Lorenzo Morillas Cueva, vol. II, Madrid, Dykinson, 2018, pp. 1201-
1230.
Luzón Peña, Diego-Manuel (dir.)/Díaz y García Conlledo, Miguel (coord.)/de
Vicente Remesal, Javier/Paredes Castañón, José Manuel/Olaizola Nogales, Inés/
Trapero Barreales, María A. (superv.), Código Penal y legislación
complementaria, 5ª ed. Con la colaboración de: Roso, Barber, Jericó, Durán,
Fuente*, Pavía, García Mosquera*, Martínez Cantón, García Sobrado*, Rodríguez
Vázquez*, Vega*, Francés*, Escobar*, Pérez-Sauquillo*, Torres Cadavid*.
Madrid, Reus, 2017.
Luzón Peña, Diego-Manuel, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 3.ª ed.
ampliada y revisada, con notas de Derecho penal nicaragüense por los Profs. Dres.
Manuel Aráuz Ulloa, M.ª Asunción Moreno Castillo y José-Zamyr Vega
Gutiérrez*, Managua, UCA Publicaciones, 2017.
Luzón Campos, Enrique*, Legítima defensa, en: Luzón Peña (dir.)/Roso
Cañadillas (coord.), Derecho penal en casos, Parte General. Estudio analítico
práctico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 227-241.
Maqueda Abreu, María Luisa*/ Laurenzo Copello, Patricia*, El Derecho penal en
casos, Parte General, Teoría y práctica, 5.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.
Maqueda Abreu, María Luisa*, Trata y esclavitud no son lo mismo, pero ¿qué
son?, en: Suárez López, José María*/Barquín Sanz, Jesús*/Benítez Ortúzar,
Ignacio F.*/Jiménez Díaz, M.ª José/Sáinz Cantero Caparrós, José Eduardo*
576
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Morillas Cueva, Lorenzo* (dir.), Sistema de Derecho penal. Parte Especial, 2.ª
ed., Madrid, Dykinson, S.L., 2016.
Morillas Cueva, Lorenzo*, Sistema de Derecho penal, parte general, Madrid,
Dykinson, 2018.
578
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
579
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
580
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
581
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
582
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
583
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Silva Sánchez, Jesús María*, Fundamentos del Derecho penal de la empresa, 2.ª
ed., Madrid, Editorial B de f, 2016.
Silva Sánchez, Jesús María*/Queralt Jiménez, Joan Josep*/Corcoy Bidasolo,
Mirentxu/Castiñeira Palou, M.ª Teresa (coords.), Estudios de Derecho penal:
homenaje al Profesor Santiago Mir Puig, Buenos Aires, B de f, 2017. Entre los
autores de los artículos se encuentran numerosos patronos y socios de la FICP
(véase el índice).
584
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
585
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
586
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
587
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
588
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
589
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
especial referencia a los 'delitos de odio'‖, moderado por el Prof. Dr. Dr. h.c.
Sanz Morán*.
‒ Ponencia de la Prof. Dra. Pérez-Sauquillo Muñoz* (Secretaria no patrona)
sobre ―Reflexiones y críticas sobre el pensamiento de la acumulación‖,
moderada por el Prof. Dr. Jorge Barreiro*.
‒ Moderación de la Prof. Dra. Olaizola Nogales* de la ponencia del Prof. Dr.
Meini Méndez sobre ―La exigibilidad en Derecho penal‖.
‒ Moderación de la Prof. Dra. Trapero Barreales* de la ponencia del Prof. Dr.
Vega Gutiérrez sobre ―Aspectos jurídico-penales del re-alquiler vacacional
fraudulento‖.
‒ Moderación del Prof. Dr. Paredes Castañón* de la ponencia de la Prof. Dra.
García Mosquera sobre ―El marisqueo ilegal como delito contra la fauna:
¿un nuevo despropósito para hacer frente al furtivismo?‖.
28 de mayo al 3 de junio de 2019. Con motivo de las Jornadas de Mediación
Policial, organizadas por el Ayuntamiento de Ponferrada y la Policía Municipal de
Ponferrada, en colaboración con la UNED, y celebradas en el Salón de Actos de la
UNED de Ponferrada, España, ha tenido lugar la intervención de los siguientes
patronos de la FICP:
‒ Ponencia del Prof. Dr. Dres. h.c. Díaz y García Conlledo sobre ―Algunos
problemas de la omisión de socorro, la comisión por omisión y el nuevo
delito de abandono del lugar del accidente‖.
‒ Ponencia del Prof. Dr. García Amado sobre ―Responsabilidad moral y
responsabilidad jurídica de los policías‖.
26 de junio de 2019. Presentación de la obra Cancio Meliá, Manuel*/Díaz López
Juan Alberto, ¿Discurso del odio y/o discurso terrorista?, Thomson, Aranzadi,
2019. El acto, que tuvo lugar en la sede de la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación, Madrid, fue presidido por el Prof. Dr. Rodríguez Mourullo,
Presidente de la Sección penal de la RAJyL, y contó con la participación de la
Excma. Sra. D.ª Ana M.ª Ferrer García, magistrada de la Sala 2.ª del Tribunal
Supremo, y la asistencia de diversos miembros de la FICP, como el Presidente de
honor Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Luzón Peña* y el patrono Prof. Dr. Peñaranda
Ramos*.
590
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
Imagen del acto de presentación de la obra. De izq. a dcha., la Excma. Sra. Ferrer
García, el Prof. Dr. Rodríguez Mourullo, el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Cancio Meliá*
y el Prof. Dr. Díaz López.
8-19 de julio de 2019. Módulo del Prof. Dr. Dres. Díaz y García Conlledo* sobre
"Autoría y participación en el blanqueo. Especial referencia al autoblanqueo".
Máster propio internacional en prevención y represión del blanqueo de dinero,
fraude fiscal y "compliance" y IV Curso de perfeccionamiento en prevención y
591
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
29 y 30 de agosto de 2019. Ponencia del Prof. Dr. Dr. h.c. García Amado* sobre
―Modelos de juez. Dos siglos de debate‖. XXII Encuentro de la Jurisdicción
Ordinaria. 1819-2019: 200 años de justicia para democracia celebrado en
Medellín. Vídeo disponible aquí.
19 de septiembre de 2019. Ponencia del Prof. Dr. Dr. h.c. García Amado* sobre
―La argumentación en Derecho‖. Café jurídico del Programa de Derecho, Univ.
del Magdalena, Colombia.
26 de septiembre de 2019. Ponencia del Prof. Dr. Dr. h.c. García Amado* sobre
―Decisión judicial y argumentación: debates pasados y presentes‖. Seminario
Proceso, sentencia y argumentación, organizado por la Fundación para el
592
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
593
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
594
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
595
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
596
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
3-5 de septiembre de 2019. Participación del Prof. Dr. Luis Yshií Meza* (Profesor
de Derecho Penal de la Pontificia Univ. Católica del Perú y de la Univ. de San
Martín de Porres, Perú, y socio de la FICP), en el Taller sobre "Técnicas
especiales de investigación y lavado de activos", organizado por la Organización
de Estados Americanos. Lima, Perú, así como en el Taller Binacional sobre
investigación y persecución de los delitos de trata de personas y tráfico ilícito de
migrantes, organizado por la Escuela de Formación del Ministerio Público de
Honduras.
597
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
598
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
599
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
FICP (dirs.: Profs. Dres. Miguel Díaz y García Conlledo* y Juan Antonio García
Amado*, Catedráticos de Derecho Penal y Filosofía del Derecho,
respectivamente). Facultad de Derecho, Univ. de León (España). Lugar: Salón de
Grados de la Facultad de Derecho, Univ. de León, León, España.
Ponentes invitados: Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Schünemann* (Univ. de Múnich) y
Profs. Dres. de Lora Deltoro (Univ. Autónoma de Madrid), Martínez Zorrilla
(Univ. Oberta de Catalunya) y Correa Flórez (Universidad de los Andes, Bogotá,
Colombia). El Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Diego-M. Luzón Peña* ha sido moderador
del debate de la ponencia del Prof. Schünemann*, y el Prof. Dr. Dres. h.c. Díaz y
García Conlledo* ha moderado a su vez la ponencia de la Prof. Dra. Correa
Flórez.
En Actas de los Seminarios Internacionales anuales de Filosofía del Derecho y
Derecho Penal se encontrarán próximamente disponibles el programa y los vídeos
de las ponencias, los debates y las comunicaciones. Actualmente puede
consultarse el programa en Eventos anteriores.
I Seminario del proyecto "Crisis del Derecho Penal del Estado de Derecho.
Manifestaciones y tendencias",
600
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
601
Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es) N.º 2019-2
1-3 de julio de 2019. 70.ª Edición Cursos de Verano de la UCA en Cádiz. Evento
organizado por el Área de Derecho Penal de la UNiv. de Cádiz (coord. Prof. Dra.
María Acale Sánchez*). Edificio Constitución 1812 (Antiguo Cuartel de la
Bomba), Cádiz, España. Inscripciones a partir del 20 de mayo de 2019. Más
información, aquí.
602