54 Manual de Derecho Civil 1

derechos intelectuales procura_una finalidad primordial: dispensar amparo jurfdico

a las más nobles manifestaciones de las potencias humanas,.a 10 que es producto
del tatento, del ingenio humano. 'En tal sentidó. participan de [os caracteres de los
derechos de la primera categorfa. Tienen a su vez contellido económico,.y la'ley'
asegura.ai derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo
tI
prolongado. cÍe todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual,
cientfrtca. artfstica o literaria. Es por eso- que suele llamárselos 'propledad

n
I
. intelectual", o detu~os de monopolio..

r
.
dasifico.d6n de_deredlos 'subjetivos:
1) Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona:
. '
.
PERSONAS
I al Derechos de la personalidad o personalísimos.
¡ bl Derechos potestativos.
! 21 Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes:
t al Derechos personales o de crédito (obligaciones). I•
1. PERSONAS EN GENERAL
b) Derechos reales. ,'l.
31" Categoria Intermedia: derechos intelectuales.
l. Concepto y definición

Para ilustrar, podrramos referir el vocablo persona a distintos len~ajes. Así

pues, en el. lenguaje común se llama p~rsona al individuo humano. En ~Ilenguaje
de la filosoffa perenne, se llama persona a ese individuo humano en cuanto
organismo vivo que está animado por una sustancia espiritual que se llama alma.
En el lenguaje teológico se llama persona a lo que es pura sustancia espiritual;
de esa manera, el dogma de la Iglesia Católica Apostólica Romana nos habla de
tres personas distint<ls y un solo Dios verdadero; en ese lengUaje, Ulmbién se llama'
...
'
.:.. . persona a los ángeles .
,::,,7,1 .. Si nos referimos al lenguaje jurfdlco, diremos que persona es'el suleto de las
relaciones ju'rídicas, o el sujeto de los derechos 'y de los deberes jurrdicos.
Para definir a la persona, remitimos al arto 30 del Código CiviL el que repró~
duce pocb menos Que literalmente el arto 16 del EsboC;o de Freitas, I
El p~el Código Civil nos dice: ·So~~.~os,los"~¡¡.!.~~s~~bl,es
. l;,·:;'·i~'.\i,'··· . ".' d~.!19~~.!1.lEg~I{!.J;;bQ_~ . .Q=q;l./.l,tt;!le~bligaR~s~.
. . ;
.'.: .. 1 !';';~;~'{.; '.1" .• ' La difetencla entre este texto y el del arto Iq del Esbo~b de ",1

,::~~;~t'?;':;:~::::;i .':.>::~.,
consiste ,en lo siguiente: el texto argentino, en el art.· 30 agrega: '0
obligadones w • lamás habrerrtos de entender que ese agregado del arto
"'"~6 ~·:':·,:I:', .. ' relación al 16 del Esbo~o, sea redundante. Aun cuando F,reltas aclara
. ':;'.";1: 's,l"I,":'j:.'·' 1l.'~d~Ñi, del concepto de derecho va impl(cjto ei concepto de 'Ji
.' ~, f~", ."i";~Jlf..t/r; :~, .".,.1. \ r Si· quisiéramos rendir homenaje a ia propiedad: ' 1'"
.'
, "capaces' en h.lgar de 'susceptibles', y tendrfamos:una ¡-
·,\liif,l;'iL\·~' .i:',l'l'<l'"'j''' "
~" ,¡"{;,', '(" (i I,,..;'!·'i .. ' v. la que diría: "Personas son todos los' entes capaces 'de
contraer obligaCiones·.
tiW<!~'¡,,"-!:-·l ::
;" ~.'" -1 ~
"
~56 Manual de ,Derecho Civl! Personas 57
La personalidad jurfdlca, en su significaclón estrictamente técnica, no es otra "9mbre mismo de carne y hueso, ya que la otra categorfa de persona no es más
coS:a .que la investidura jurfdica de que goza el sujeto, esto es la aptitud, la dispoSición que un proceso lógico de personalizacl6n donde lo personalizado no es otra cosa
',flp.(~nt;ial parll tener derechos, para adquirirlos, ,para ser sujeto activo o pasivo de que el hombre, mirado en función de grupo de organización; pero Que sólo actúa
'las relaciones ,jurfdicas.
mediante la cabeza visible de uno o más hombres, y ese ente está protegido y
: La personalidad jurfdica viene a identificarse con lo que se llama capacidad
tJtelado en su actividad, porque persigue fines humanos dignos de protección
de derecho_
ju'rfdlca, que miran 'al bien común. Esa es nuestra conclusión, ya sugerida por la
sola palabra "ente", empleada en la definIción. :'
,, ., ta verdad -de la afirmación Iprecedente ya va ' Implícita en la célebre frase de
,~.,~I concepto de persona y su valor trascendente " ,-
'Hennogenlano: Homi.tll.Hn causa oml1~ ius wl1stitunfest Obdo el derecho está constituido
Según una posición filosóii¿~:jü~ái~á)eí logicismo kelseniano, ~I concepto
P?T causa del hQ_mbrel.
carece de contenido ontológico. Es un concepto meramente auxiliar,
se.;qulere 'parásito", de que se vale el método jurfdico para abarcar de
3, daslftcacl6n de las. personas
,. tqqP elmatE;rial con que trabaja. La persona, según esta posición, noes
que ,el concepto un!ficador de un complejo normativo, de un haz de
El derecho civil universal distingue entre la persona Individual o persona física
·:!!~ril~:~::i~~Y ,de deberes jurfdicos. Esta posición encarece la falta -de contenido
;;-: i del con~pto de persona. Para ilustrar más se nos dice: la persona indi~ o natural.. denominaciones impugnadas por Freitas, Quien usa ésta: "persona de
que es lo que el Código llama persona de existencla visible, no es el hombre, existencia visible", y es.esta 'denominación la empleada por el Código CiviL La otra
el concepto del hombre es un concepto blopsfquico, ajeno a la norma categQrla es: la persona colectiva, o la persona ideal o llamada también persona
llamamos persona individual no es otra cosa que un complejo jurfdica. El Código, también -
siguiendo
, ~~--;:;:-~_ ...... o
a Freitas. la llama persona de existencia ideal
la conducta de un individuo; y lilllamada persona de existencia peT30l1a jurldica. Freitas impugna las denominaciones de persona colectiva o de per~
i es un complejo normativo que regula la conducta de sona moral. Repárese en la denominación empl~ada pQr Freltas y el Código Civil:
, c\e pj:!~sonas, de un conjunto de personas, pef50na de uistel1cia id~t;l.l o peT3,!/la'jurldica.
, todo valor trascendente al concepto de persona; se Freltas nos ·dice al cOrIJentar la definIción de persona Que la ;síntesis del
ontolÓgiCO., . concepto lleva forzosamente a la Idea de "ente". Y si hablamos de ente, además
verdadera convicción al pensamiento tradicional y del ente metaffsico, el ente humano indIvidual, la persona propiamente 'dicha,
Deahf tenemos los "entes ideales". Y dice Freitas: negar, en el mundo del derecho [o'que
IOmpleada por el Código 'Civil y tomada Freitas, i que la es tan s610 ideal, lo que existe en el ámbito del pensamiento, es como negar todos
. _I solo vocablo "ente",sugiere la Idea de sustancia, de ¡¡er; y, en ros conceptos jUrfdico$, porque en estriCta verdad, todos los conceptos_'jurfdlcos
ser jurfdico, y lo es por antonomasia,·que no sea el no son nada más que realidades ideales, intelectuales.
.1. que no sea la perso¡;¡a propiamente dicha, o -En resumen. las dos categorías: 1) persona de existencia visible y, 2) persona
°
de exIstencIa ideal persona. jurídica.

! ~I~ j"¡O¡rl¡'-¡d¡e¡J';.~~E~~~~~~~1·;'id¡"~J;~ve;",~mos-
j de . " .r .. -'
racional, el ente humano individuaL --- 4. Personas de exI$~~~.c1a yl~I"le: :coR_cepto
li ~ perSonaliza, precisamente, el grupo humano .;. ' - ' ' • • -,t ,.
iL
,0Jg~ijiza,qo; 'un ". q~J!prnbr~s, un conglomerado de personas individuales. ,'. "El art.·51 del'CódlgoCivi! define a las personas de existencia,visible d~ esti,! '_ : :c' __ ,
·~Cómo,actúa eSElcente ideal en el mundo del derecho? Actúa mediante la manera: 'Todos los entes que presentasen sIgnos-característicos de human(dad,:;~, .>Ü:., .
cab¡::.~<! .vislble de ,!-mél~ r~prf;t;entac¡ón, es decir, de uno o más hombres .sln dlsthiclón; 'de cualidades o accidentes, s'on personas de,ex¡stencia~vis¡bletr,: l :;,::','::,;5::,:;:
,inOi,yi¡:!ualmente consid~rélqps ..¿Y,cuál es el fIn? Es un fin esencialmente humano; " No deja de .IIamar,ta atencl6n'esta definición: Un código ciVil,jarn~~,:p~~W-s~'r':'~,;.. 'At;~_;:
,de mallera que no nos'llspmbre. ,;;i nuestra conclusión definitiva dice que el ún!co 'un 'tratadó de 'antropologfa,' porque definir' a' la, persona 'de exlst~ricl~\Y¡~!PI~;~:e'¡jj.J~~t,'.{
ser jurfdico, por naturaleza, per se, lo es el supuesto racional. el ser individual, el ente humand,individual, no es tama'que Ineumba al Código'CiVij'if1j'~-nln~~~~ey:/~;>{:',:·
l' . ,:·-f:,,:';i;F;;,::;t~,? . . . .,,~. . ,;,-
l'. ';,:i: ,
'. 58 Manual de Derecho Civil

Ahora bien, reparemos en que esta definición representa, en cierta medida.

Personas

cuanto le es inherente, mirada a través de todas las partes que la componen como
"
una reminiscencia romanista; la, que nos lleva. a·,recordar la_ llamada teoría del organismo vivo y (:omo espfritu,
"monstruo· o del ·prodigio·, la, que más se vinciJla'con la· leyenda y la mitologfa Esta poSición que niega que existan como tales los derechos de la personaUdad,
antigua, que con los conceptos jurídicos.y antropológicos. La teoría del molt5trum o y que nos dice que esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que
prodigium, tan difundida en el mundo antiguo, entendfa que la l,Tlujer podía dar a luz gozan, como es obvio, de la más amplia protud6n jurídica y nó constituyen derechos
un ser Híbrido
. que
. ,
participase, además de la naturaleza humana, de la de otra subjetivos espeCiales, es la posición minoritaria; la Que preválece es la'que nos
especie animal. la teratologfa, rama especializada de la embriología, sostiene habla de los derecf10s innerentes a la persona o dmenos de la personalidad,
terminantemente la imposibilidad de que pueda darse el caso del "monstruo· o La pOSición mayorltaria-comparte el argumento de que la-persona. 'mirada en
"prodigio·, por grandes y graves que sean las deformaciones que pueda padecer la sI misma, es un presupuesto·lndlspensable de todos los derechos, y no puede,ser,
crjatura humana después de ser dada a luz. '. por ende, objeto de derecho; pero considera ~ue todas esas partes constitutivas e
Por otra parte, la definición dice: "sin distinción de cualidades o accidentes·; integrantes de,la persona misma en cuanto ser vivo y animado por un espfritu,
de manera que naciere como naciere, la persona humana nacida con vida es per~ constituyen el' objeto: de esos derechos, los- que son derechos absolutos de
sona humana, es persona de existencia visible, contenido negativo. Absolutqs porque se dan, a imagen y semejanza ,de los
las personas de existencia ideal o personas juiidicas, en estricto concepto, . derechos reales, contra ·todos, trga om/1tS, ya que todos y cada Ull(j"de los
no están definidas por el Código Civil, aun cuando el arto 32 se refiere a ellas por miembros que' tonstituYEm la comunidad juríClicamente organizada están
exclusión: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligados a respetar la persona de los demás, .".
obligaclónes, que no son personas de existencia visible, son personas de exlst~ncla ,. De mahetá Que ~I elemento deber, término del elemento derecho, no falta en
ideal, Ci perSonas-jurídicas·, . esta cla~e de derechos; asf como tampoco falta en los derechos réales, aun-cuando
Aquf no se las define, como se'advertirá, ya que definir es decir "qué es· la - ya hemos advertido con claridad, ese'término pasivo de la relad6n, en ese derecho
cosa o el concepto definido, y aqu( no se nos dice qué es la persona de existencia absollltQ;.viene como a,diluirse en la comunidad entera,y a confutldirse cOl:i.un() de
ideal o persona jurídica. los' én~mc¡ados de la fórmula trina'de Ulpia'no: el altuum /1on laedere,; es decir; respetar
Adelantaremos la definición que ya daremos cuando estudiemos las perso~ la persona y.la propiedad ajenas, o no causar daño-a la persona o propiedad ajenas.
nas jurídicas. Diremos que "la persona jurfdlca es una creación del pensamiento De manera que no deja de haber un deber, término correlativo d~' esos·derechos.
jurfdico fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos'humanos Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos); derechos absolutos de
organizados; en atención a sus fines son inVestidos de petsonalidad_jurídica y contenido negativo, sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que también tengan
considerados sujetos de derechos y deberes jurídicos'. contenido positivo, ya que miran a dispensarle a la'persona 'el goce pleno, integral,
de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro de'su misión trascendente.
'1,' :_" ,""" El cuadro clásico de lbs -ius naturalistas nos ctecfa que' estos derechos
5, ,L9#Ae.rechos de·la personalidad. Doctrina. Leglslación,comparada 'eran cuatro: derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho á-la
"t.l. nOs hemos referido, al presentar el cuadrarle la clasificación de Ips'dereéhos libertad y derecho-a! hohor. , ' ..
a
subfetivo~; 16~ ilam~dos "derechos de la personalidad", o derechos ptúsonalrsimos, Un tratadl~ta conte~porá.neo :itallano, Degnl. .fórmu!a ~St~. ~1~~I,;~'S~c.l~~:
o Inherentes a la persona, los Que solfan I!amarse también ¡ura i/1 persona' ipsa derecho a la VIda, a la lfltegndád corporal. .
a la. lf1tegndad:mo.~al.:,~l,jlbre
, . , '!,. .
(llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas: derechos Innatos). desen'{olvimiento de la personalidad, al reconocimiento oe la pro¡jia.in(,lividuálidad,
Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo llamado también, universalmente, derecho al nombre. Este autor, liojeó el
tocante a la existencia de esos derechos de 1~' péi"sdnaJidad: ,"' ',' ,': ' -1 ' Civil argentino, e incurrió en este error: afirmó que en ~! Código tivi] se I
Hayuna posición compartida entre noSotros por un tratadista muy prestigioso, sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo
profesorde.la Universidad de Córdoba, Alfredo-Orgaz, quien sostiene qu~ no puede nota al arto 2312, al precisar el concepto de bienes,
hablarse' de estos derechos como de,derechos,subjetivos propiamente dichos. patrimonio propiamente dicho ya que son valores materiales que
Este es él prlncipal.argumento: el derecho subjetivo confiere una atribución o riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los más importantes ,
facultad correlativa de Un deber, y almismo tiempo presupone un objeto, y en ese la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etcétera; se refiere, ".,
caso podría darSe el contrasentido de que el sujeto, el derechohabi(mte; la propia de la pe,?onaUdad. Pero eso se dice en una nota, y l
persona, se confunda con el objeto que es la persona misma; mirada a través de ni norma jurfdica, es simplemente un pasaje Ilustrativo.
 60 Manual de Derecho Civil ¡ -- Personas '. 61

Legislaci6n comparada EI:Congresó Nacional, al derogarla, la reemplazó por la ley 2-1.173 GI, la que mantiene
Recordemos que entre los códigos extranjeros contemporáneos hay no pocos 'Intacto en lo sustancial, 'el contenido del texto de la ley derogada.
que, legislan sobre los derechos de la personalidad o de la propia persona, de un La ley actualmente vigente, la 21.173, incorpora al Código Civil el nuevo arto
modo más o menos completo u orgánico. 1011 bis, cuyo texto es el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en 1<1
Cabe mencionar entre esos códigos, a los siguientes: Código italiano (arts. 50 vida.ajena . publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando-a otros
y 10); griego (arts. 57 a 60); polaco (arts. 23 y 24); húngaro (arts,'81 a 87); en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad.
checoslovaco (párrafos 11 a 17); portugués (arts. 70 a 8 [¡. y'el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades. si
En esos códigos ~ay no pocas disposiciones relatIvas a la protección integral antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente
que debe dispen,sársele a la vida, al honor. a la libertad, etcétera. el juez. de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido ,del
Téngase presente cómo en la legislación comparada hay todo un agraviado, ordenar la publlcación de la sentencia en un diario o periódiCO del ll!gar,
movimiento que lleva a legislar sobre estos derechos, no s610 en la Carta Magna si -esta medida (uese (fuere) procedente para una adecuada reparación". Cotejado
que rige y organiza un pafs, y garantiza todos Jos derechos de la persona, sino el texto precedente con el'contenldo de la ley derogada 20.889 nótanse cambios ,.
en el propio Código Civil. que'hemos de sefialar. En cuanto a supresiones, cuentan las siguientes: a) la cláusula
Para ilustrar, remitimos a la conclusión aprobada por elrv Congreso r~acional inicial ("1bda persona tiene derecho-a que sea respetada en su vida fntima"), la que
de Derecho Civil, que recomienda, "Se incluyan en el Código Civil o en leyes espe~ \ sóJo,~s preámbulo, y por lo tanto, sobreabundante y'difícil de conciliar con la
ciares, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constltuclonal
sobriedad; cualidad que tanto ha de cuidarse en la redacción de las leyes; b) se
del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a
elimina también la frase "aun sin dolo ni culpa", la que, con razón o sin ~lIa, suscitó
los perechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del propio cuerpo",
criticas; c) suprfmese, 'a la vez. la "divulgación de secretos". En cuanto a agregados,
vayan éstos: al 'arbitrariamente", de suyo justificado, para que la norma sea explíclta .
6. El derecho a la intimidad. La ley derogada 20.889. La ley 21.J 73 respecto a la conducta antijuridica'del ofensor; b) "y'el hecho no fuere un delito ._
penal"; cl súmase a la Indemnización equitativa, el siguiente aditamento: "además,
El pensamIento puesto ya de manifiesto a través de varias ponencias yde la podrá (el juez), a pedido del agraViado, ordenar la publicaCión de la sentenCia en
recomendacfón'precedentemente citada, llegó a concretarse, tan sólo parcialmente, un diario o periódico del lugar, si esta medida fuere.procedente para una 'adecuada
en la ley 20.889, promulgada por decreto 1180/74 del Poder Ejecutlvo de-la Nación. reparaclón·. En fin, entendemos que asimismo ha mejorado la proposición',-con la
La f6nnula iqeorporada al Código Civil, a modo de un nuevo artrcul,?, ,el 32 bis, 'sustitu~i6n del concepto "de lo razonable", por el criterio de'"equidad". a 10S"'fi.nes
decfa: "Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida rntlma, El que, aun de valuar la indemnizaclóri;
sin doto ni culpa, y por cW3lquier medio, se entrometiere en la vida ajena, publicando \.. El bIen jurídico protegido por el derecho a la "intimidad", es la reserva de la vida
retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortlflcando a otro privada, de la persona. En cuanto ·es un derecho inherente a ,la _ persona'o
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualqulermodo su Intimidad, "personalisrmo~, es innato, vitalicio, absoluto, extrapatrimonial 'e inenajmab/e. Si
será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agravIado. Los tlibunales, qUisiéramos definirlo, remitimos a ,la monograffa laureada de que es autora la
con arreglo a las circunstancias del caso aplicarán razonablemente estas dos sanciones". profesora adjunta, Dra. Matilde M. Zavala de González, editada por Abeledo-Perro~,
Esta norma sólo Incorporaba el "derecho a la vida íntima", Oa Ia- "intimidad", yembebldo Buenos Aires, 'junio de 1982; y sobre el mérito de este libro, damos por reprodUCido
I-~~~~~-dentro-de·él·la-figura-"difundida-del "derecho-a~a-propia·imagen,'·c.~~~~~~~~~~~~~~~--C;enukjo vertido en e:rprólogo. Elderecho a la intimidad "es un derecho ptrsonalísimo
Advertidas las irregularidades de que adoleció la antedicha ley 20.889 en el que prote;Je la reservtl espiritual de la vida privada del nombre, asegurando su liórtdtsenvolvimienlo_ ' 1,_'
proceso de su elabora~¡<s~ legIslativa 111, trajo consigo lo Inevitable, su derogación. en lo pmonal, en sus expresiones !I en sus afectos". ., -." 1-:\ ,'~
Para concluir, el derecho a "la intimidad" -diremos- en buena hora ha sido ...
incorporado al Código Civil. Ello no obstante, no todo está h.,h"y "t'~:~:~C0:

(1) Rocca,lval. "ui prot~.~"jé'1lu.rfdlca de I~ Intimidad se encuentra en estado pil~lilmentario·. en

L.L .. nlimero del 27 de enero de 1975: Risolra, Marco AureBo. "A propóslto de la protección
lurrdica de la IntJmld~d-".~~;;'E.i)'.: ñilrnero del 19 de noviembre de '1974: Guastavlno, Elras P..
"La Irregular tramltaclón 'di/la 1e}t~pí-6¡éctora de la Intimidad y los alcances de la Invalidez',
en L.L.. número del 3 de marz:o·de 1975.' (2) SancIón del 30 de setiembre de 1975: promulgaclón, decreto del I
 62 Manual de Derecho Civil Personas 63

distantes de que se cumpla el anh~lo que anida dn [adoctrina contemporánea. A pesar o patronímko, llamado invarl-ablemente apellido, elemento familiar del nombre,
de que seamos sobreabundantes, recordemos el dictamen preliminar que elaboramos porque es común a todos los miembros de una mIsma estirpe.
con otros dlstinguidds colegas en el IV Congreso Nacional.de Derecho,Civil: "En una
futura revisl6n del.Código Civil ha de incorporarse a la Sección [del übro 1, un TItulo
nuevo que contenga una legislación orgánica sobre los dere:;hos de la peISOnaJidad o 2. Naturaleza Jurídica del nombre .
personalfsimos. en cuanto derechos subjetivos especiales· (Actas, t. 1, p. 102).
Respecto de la naturaleza jurfdica del nombre, la doctrina, como suele
decirse, no es pacífica.
~~ 11. ATRIBUTOS, DE LA PERSONA Una reseña nos lleva a distinguir tres posiciones: la primera soStiene que el
.nómbre constituye un..verdadero derecho subjet,iVó. Dentro"de' esta posición
Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes entendemos que ha quedado relegada al olvido la teorla que sostiene que el nombre
al sujeto de~derecho, aquellas calidades que le son Inseparables, sin las cuales no es un derecho de propiedad, o constituye una propiedad sui gen~ris. El derecno de
podemos. concebir el sujeto del derecho nI la personalidad lurfdlca, a saber: el propiedad' privada, llamado derecho real de dominio, según el Código'Civil. es aquel
. nombre. Ja;cap?ddad, el estado y el domicilio.. qu~ confiere al derechohabiente el más amplio señorfo iurfd.iCO sobre una J.0s~:. ~I
Uil autor nacional muy prestigioso. Uambras, en la Parte General de su Thltado, objeto de este derecho es siempre una cosa, en los tétmlnos del art. 23 j I dél
refiriéndose a los' atributos del sujeto del derecho, menciona también el patrimonIo. Código Civil, esto es un objeto material y el nombre es un bien jurrdlaKno una 'cosa.
Nosotros excluimos el patrimonIo como atributo qe la persona, porque entendemos Es un objeto ideal, inmaterial. Asimismo, el derecho real de domrr:'io tiene como
que ya. está superada la teorra clásica, tradicional. según la cual, al patrimonio'se característica diáfana, inconfundible y'esencial, la nota de la exduslvida\l, 'Y'al
confundía con la personalidad jurídica misma, y constitufa una calidad Inherente a referirnos a uno de los elementos del nombre más importante, el apéllJdo,'hernos
, '''''o!''
la persona, era una emanación de personalldad. Esa teorla, a nuestro parecer, está dltllo que es común a todos los mIembros que integran una familia. _ .:.. ,
ya superada; es por eso.qúe consideramos que el patrimonio, respecto dé la per~ Esas razones justifican que esta teoría, que aslmUa el nombre al derecho'de
sana de existencia visible, no constituye un atributo. propiedad: haya quedado relegada al olvido. El criterio predomin~nte qu~ se itnppne
Ahora, bien, si nos referimos a la persona jurídica o' de existencia Ideal. y que ha quedado concretado. en todos los códigos civiles contemporáneos,
podríamos· admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta entiende que el nombm constituye un derecho subjetivo inherente a la' persona,
categorfa de pe~nas, sin bienes,sin un patrimonio propio. Para mayor abundamiento, . esto es, un derecn.ó de la personalidad o un derecho personalf~iln9':' . ", ..•~ ,:~ .
remito allne. 1°, de la 2~ parte, del nuevo arto 33 del Cócligo Ovil, que al referirse a las Otro sector de la doctrina, minoritario, dentro del cual cab~ menCionar a
asQCladonesya las fundaciones, y sobre todo a los requisitos que deben reunir para Planiol. sostiene que el nombre no es un derecho y que antes que un de~echo'~s
ser consid~radas personas jurídicas, menciona, precisamente, la exlstencia de un ...... una obligación y agrega:' El nombre es lll'la Institudón de pollda dlllt,lafo.rrna o.hligatoria
patlimonlo propIo, la capacidad según sus estatutos para adquirir bIenes y la exigencia d~ designaGi6J1 de las peT5onWi, algo así como un número de matricula". .
de que ha p).¡ec!an existir exclusIvamente de asignaciones del Estado. . ; La tercera posición es la intermedia. Recordemos eLvi~jo adagio: in med,ium
'. Quet;la ád3rado que con respecto.a la persona jurfdica, sr padrfa flgurar·el \/enlWi, en e[ centro, en el medio, está la verdad. Esta posiGión Intermedia o eCléctica
p;itri~o~io.fomb atributo, ha así respecto de la persona de existencia visible. destaca la naturaleza jurfdlca compleja de este bien jurídico que llamamos nom~re.
Afirmo: naturaleia compleja, porque en el nombre se conjugan,
y entremezdlan
'1
de modo,lnseparable el concepto de derecho y el concepto d~ debero..de obligaclJón.
Se dice así que el nombre . es un deru~0-4eber, No nos ha .derllamar
'.. .la. atenclón'esta I
',1.;. ~"'!:A\"J '~::_ '~,l!'i~ .,.-: ..."." ", naturalcza compleja del nombre; la advertimos, con diafanitfad, en otra institYOI9,n·¡. ~';
l. Ci:Jncep~o.$~'~I~meir:itos del derecho civil: en [a patria potestad, cuando al definfrsela, unánimement~:Lsé:~,t::{:'
. ... j '::.: ,: .', .', ,. ; . habla del c0!lju'nto de derechos y obligaciones que Incuml;len'a,los pt¡qres'r~sp,e{t~:'L,:j::l
El no~pre i~ el fTlódo obligatorio de des'lgnación de la persona, y shve para de la persona y bienes de sus hIlOS desde la concepción en adelaf1tl'! y miel)t,¡~s ,~ :.2<
distingUirla én.sU:
,.
IhdividLialidád
. 1" " .. ' .
.. sean .menores de edad y no estén emancfpados. Aqur en f!sta institucl(~r1ilaca's'b t'"wl
El nOrI)bi'~.~,e;c!Jrl"1ppn.é. d~ dos elementos: el llamado pronombre, o nombre con más dandadque en el nombre, se nos muestra la co~Juml!ón, [a cOn1~nettaclls'AI !', '~'~;
de pila, llamado inVarla.b!.~.~~n.te apel~!ivo, e/emel1!o individual de/nombre; y el cognomen de 1concepto de deber y de derecho · 'r "l!J3 \1. ..;
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 Manual dI! D~recho Civil
" I Persllnas 65
1-

¡:f1,;~:I~r:i¡~f~[j:frjr~f::~~
, Se habla'asf de la acción de tlwnocimiento de[ propül'tlf)mbrl!~ cuando haya sido I
e~
la un derecho y un
naturaleza debtr, hadel-nombre,
compleja sido recogiday deS;Conocido, materia reglada en el arto 20-de la ley 18_248, disposición"Que nos
, que legisla de un ITlOdO orgánico e integral sobre dice: "la persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar
1-
, del apelativo y del apellido. su r,econocimlento y pedir se prohíba toda futura impugnación por qulen'lo negare: 1-,
,1,8.248 ,se nos die.e;, "Toda, per;;ona naturq[,tlene _el podrá ordenarse la publJcaclón de la sentencia a costa del demandado·.
y apelUdo que le corresponde de acuerdo con f Tenemos también la 'acción de recuperación del nombre, en caso de que el 1

las [ElY· ..
un derecho o un deber. sedice que es ambas cosas
nombre de la persona haya sido legftimamente usurpadp, o sea, indebidamente ¡-
usa'do por otro u otros, materia- de' la que trata el art. 21 de la' citada I~y 18.248,
hable del nombre, sino de! uso del nombre. dispOSición que establece: 'Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado
el bien jurídico llamado nombre, desde el por otra, para s!l propia designación, ésta podrá ser demandada pa.ra que cese en
un bien jurfdico que Integra el acervo moral el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, silos hubiere. Cuando
de ,. inherente a la personalidad. . fuere utilizado maliciosamente, para la designación de cosas o personajes de
en.sf mismo, t¡lgno distintivo de la persona, en fantasfa, y causare perjuicio-mora! o material, podrá ,demandarse el cese del uso y
función semejante, en tos ca"sos en que ya [a indemniZación de los daños. En ambos casos e[ juez podna disponerlas sanciones
de un modo sobresaliente en el ambiente que autoriza el artkulo 666 bis, del Código Clv!l". Este artkulo autoriza' al juez a
e"" "'C-, evoca todo lo que es la persona en sr misma. imponer conminaciones pecunlarlas.a aquel que, condenado por sentencia a
ccilT!o un atributo de la p~ffiOn¡¡lIdad, sin duda
cumplir una detenninarla prestaciÓn, o un determinado acto, no 10 ~aga_
delito de p6blico. De allf la caiaqerfstlca
arbitrio, cambiar, alterar
podrá, ha~erlo, <\utori2;ad~
4.'Uso del al?el~tiv~ y ~el patronímico
:prevlamente concurran motivos ;usttis.
Con 1, la naturaleza compleja del bien
·Nos referimos ahora al uso del apdativo. La exposición habr{i'de ceñirse a
,11
los textos de la legislación org{inlca sobre el nombre, actualmente ylgente, esto
. cuanto tal. lo es de la personalidad, o derecho
Inherente a mi"mo tieomo
es un ~eberya que en la sociedad habría
,, es la ley 18.248. .
Respecto del apelativo, se proclama el derecho de elección del nombre, para
un verdadero t,:::if~'~,~:~~:~:~:~"ibt'to de la personalidad que distingue ser ejercido libremente, ,con las siguientes restricciones contenIdas en los cinco
a las personas en ~ propia' Ii
'Incisos del arto 30 de la t)usodlcha ley. .
cáracteres del nombre;' " Primera restr.lcción:, está prohibido el uso de nombres,extravagantes,
'1) El n¡:?mbre éHiecdario. Ninguna' persona puede dejar de tenerlo.
rldfculos: contrar¡'o~ a nuestras costumpr~s, que expresen o signifiquen

~
~;,~~i~~~~~¡~~'~~O
, "":f~,~~~:I:g1·:~*~b'#;~.;~~iál~¡Nlngi.ma ~ersona puede tener m~s de un'sola nbmbre.
dela que susclten,equfvocos respect9 del.sexo
-. "-~'3r-i'E;I"ri\?rn!5re'es!lmnutable. NadIe puede alterar o modificar su nombre, a su
I______~~",""'"'"'''o$!~¡oim'o".'''/.:.c''c'~'_____________'___ extranjeros, salvo los ya
""4)' LI'É['n&nor'e'está fuera del wmtrdo; en cuanto lo está es: ifJalienable, ¡"ejecutable, I I
, ;" ',. Inllegable',e:¡inpresaiptible. Es imprescriptible, porque el solo hecho de usarlo que no tengan traducciÓn castellana y sean de fácil prQntlndadón.-
"-''',,"IJ'i.:»-.-,J~rio ~bhstlt~ye.l.m :modo de 'adqUiSiCión del nombre. . " ' -Quedan exceptuados [os hijos de funcionarios dlplomátlcos Q
l.! establecidos en el pafs, como tambIén los hijos de los miembros de
: '::-:OOW~<Jl!'Wi~.,¡"~,, ¡"~:<I¡; públicas o privadas con residencia transitoria en la República.
3!~Pr:oted:ión}lufídlca' Tercera restricción: no podrán usarse,los apellidos
';,:' ";;¡I"),'I< -, J'i";:-" . ' 1:' .,¡. de esto cabe advertir,que ~I uso, que _
"', ..,'"E!~,ntJtnbre, además de estar legislado, tal como lo he recordado,eh cosas que. la ley fIl[sma¡(permlte que no-pocos
IOs-120digas'l2ontemporáneos como un derecho de la,pfúsonalidad"gm:a,de apellidos; así-Le9n,,'Juan,~José,.comó lo sabemos, no
~f~¡;tiva¡protec'ción jurfdica. apelativos, tamblén,suelen usarse como apellidOS.
66 Manual·de Derecho Civil 67
Personas

Cuarta restricción: están prohibidos los primeros nombres idénticos a los de Si mediare un reconocimiento posterior¡ el apellido se sustituirá por el del
Jos hermanos vivos, Restricción perfec-tamente explicable: si son tres o más hijos, progenitor que lo reco~ociere, en la forma ordenada en el art. 5°. Si fuere conocido
de-una familla, uno solo podrá llevar. un primer nombre, y ese primer nombre no t.9: por 'el apelÜdo Inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo'con [as
podrán llevarlo lOs demás; verbigracia 51 uno de los hijos neva como primer nombre reglas del mismo artículo. Se agrega al final, "Toda persona mayor de 18'aflbs que
Juan, los_otros hermanos no podrán llevar como primer nombre el de luan. careciere de apellido, podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscriptl6n del
Quinta restricción; está prohibido el us'ode más de tres nOmbres. Restricción que hubiere usado., .
que se explica, ya que'habla entre nosotros, sobré todo en una época relativamente La ley de divorcio vincular, del 12 de junJo de 1987, la que !leva el N° 23.515,
lejana, el prurito de aOlmularnombres, de ponerle a.la persona cuatro o más nombres: ha modificado los arts. 80 y 9 ° de la ley 18.248, que regulan el uso del,apellido del
esto solía ser frecuente en los apelativos femeninos; Esta restricción tiene generalidad marido por la mujer casada o sepamda. El nuevo arto 80 de la recordada ley-23.515.
en todo lo que concierne al uso del nombre, dentro del derecho compara'do. dispone, bajo el influjo Incontenible de los nuevos tl~mpos, que el que.la'muJer
He de referirme ahora al uso del apellido. tasada haya de añadir a su apellido, el de su marido, ¡¡¡recedido de la preposición
En primer lugar: hijos matrimoniales. Asi se los llama por imperio de la ley "de", ha dejado de ser una obligación, para constituir tan'sólo una opd6i1;"podrá
14.367. No me convence la denominación. Aunque sea estrictamentelega.LeotiendCL_ ---------hacerlo-sHepluguiere:-El--noevaart:"9O'de.la.sobredicha.ley,-ha'quedado-enmenda?o--- .
que no hay razón valedera que Impida llamarlos hijos legftimos, y a los' demás; hijos en estos términos: "Decretada la separación personal, será optatlvO" p$!"!a.muJer
atramalrimoniales. ~ llevar el apeJlldo del marido. Cuando existieren motivos graves, los juec.es, a; pedIdo
los hijos legitimas, llamados "matrimoniales·, llevarán el primer apellido del del marido, podrán prohibir a la mujer s~pa~ad~ el apellldo m~~~l: SI ,!a ,~~j~r
padre. A pedido de los progenitores, podrá inscribirse el apellido compuesto. del hubiere optado por usarlo, decretado el dIVorcw vmcular, perderá taJaeMchb¡ salvo
padre, o bIen, agregarse al apellido del padre el de la madre, El interesado, que acúerdo en contrario, o que por el ejerciciO de su Industria, comercio o pr?fesión
deseare llevar el apellido compuesto del padre o el doble apellido, el del padre y el fuese conocida por aquél y. solicitare conservarlo para sus actividá1:l.es"::'.'n-
de la madre, podrá solicítarlo ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las la mujer vIuda está autorizada para pedir ante el Registro dE!l'EStado Civil la
Personas, desde los 18 afias. Se ao;ega en páirafo aparte: Ulla ~ez adiCionado, el d ~'I '111d d
apellido no podrá suprimirse. ... supresión del ap'ellido marital. Si contrajere nuevas nupcias per eHI e,'p, " ,P e
su anterior cónyuge. , ,. __ ,:,_,_: .', ,
HIjos exttamatrirnoniales Declarada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá él ape.llloO:!n.:flr~t1L-No
Si el hIjo extramatrimonial es reconocido por uno solo de sus progenitores, ,\ obsta~te lo cual, si 10 pidiere, será aut~r!zada a usarlo', cúando tu~i'é.~é ,~i¡~sy ~ueie
adqUiere su apellido; si ha sido reconocido' por ambos a dos; simultánea o cónyuge de buena fe. Igual criterio regirá para tos matrimOni?~;'d.I~.u~lt~~· por
sucesivamenté, adquiere el apellido 'del padre, No obstante ello, podrá agregarse aplicacíón del art. 31 de la ley J 4.349, respecto de la cónyuge i~,ocen!~ ~ue no'
el apellido de la madre, tal como se dispone en el arto 4°, respecto de los hijos pidió la disolución del vínculo. ' , .., ,',', ': ~,:
matrimonIales. Cabe esta salvedad: si erreconocimiento del padre fue posterior al Respecto de los hijos adoptivos, elart. 12 de la ley 18.248, ha ~1.do.~?8tn~ad,o
de la madre, podrá con autorIzación jLididaL man'tenerse el apellido matemo, cuartdb por la ley de adopción N° 19.134, arto 17, el que dispone: "El, hijo aéloPtivó:JI~vátá
el hijo fuere públkamentetonocido por ese apellido. El hijo estará facultadd, con el apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita-su agregatJÓn.
autorización judiciaL para hacer la opción, dentro de los dos años de haber cumpndo En caso de que los adoptantes sean cónyuges a pedido de é"'05,P'\'P."}~'
los 18, o dentro de los 2 años de su emancipación; o del reconocimiento paterno, al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de
si fuere posterior. :_. En uno y.en otro caso, podrá, el adopta,do despyés
Si la madre fuere viuda, el hijo llevará su apeUid()'de soltera; es deéit, el 'apellido esta adición, Si la adoptante fuese viuda o mujer casadaicuyo
que·tefifa la madre cuando era soltera. adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla,
'[ •
Hi;os extr~ritatrimoni,ales"no teconocidos '" '.
I
¡
., justificantes para imponerle el de ca~ada".
Como esta materia se torna 'por demás,.'minuciosa,"1"oHja¡
~El;oficial"del Registro del Estado Civil anotará cot'r un, a¡:¡ellidd'cdmún¡ al reglamentaria, remito a todas las disposlciones'de 1<1'¡"y,1118,,'4",.1
menor no 'réconocidci,-salv,o que hubiere usado apellido;en cuyo caso;Ole'lmpontlrá del uso del ape!1ido.. "
éste. Aclaremos: se lo'inscribe en 'el Registro' del Estado Civil y Capacidad de ~as, Hemos dicho que el nombre en cuanto atributo de la
Personas, y.como no puede Jamás dejar de tener un apellido, el,jefe·,del. Reglstr61e característica inconfundible: es inmtltable. Peco ,'",Ihm,,,,bi\;;,d'
impondrá un apellido. pero si ya tuviere en uso'un'apeWdo,_prevalece éste. entenderla en términos absolutos, La propia ley
 -~.
1 .
,
Ma~llal:de Derecho Civil Personas, 6',
,t:Je _nombre: en el arto 15 y sIguientes. Esa' modificación Por eso decirnos: el "grado de aptitud", ya que es una noción esencialmente
I r juez,competente, si mediaren motivos justos. relativa, ,En el estado actual del derecho, el tiombr~, por Sil condición de tal;.tlene
I , las meras enmiendas, y dice asf: "El di,rector del Registro ¡i personalldad Jurídica y capacidad de derecho. A ningún hombre puede ,faltarle
oel i de afielo, o a pedido de partes la corrección de totalmente; en algún grado la ha de tener; pero asftambién, ningún hombre puede
, que surjan evideFltesdel texto de' la .partida o de su tenerla capaCidad de derecho eil grado absoluto,siempre está limitada, o restrin~da
serán recurribles ante el TrIbunal de Apelaciones por la ley; en atención 'a razones de poIftica Jurfdlca, Por eso: es que Fre'ltas tíos
lugar'donde desempeña sus funciones, dentro de habla de "grado de aptitud", '."'"----~- ?
"11 La definición de Freitas agrega: "de cada dasede per5onas~, Esto es asf,p,o!"CIue
además del cambio o modificación, que tiene carácter desde el punto de vista de las ¡imitaciones a la cap~cldad de derecho, las p~¡:~¿na's
,que sólo puede autorizarse están agrupadas, constituyendo clases o 'categl?rfas en razón de'
~u fun'ción!
, a pedida de parte Interesada, tenemos la investidura, estad~ y otras circunstancias. Ello se ~pllca mejor si se ~p~ra en 'que
del Estado CivU de las Personas para rectificar la incapacidad no se da en raz6n del individuo mismo, sino de su part¡¡;:ular~oridicI6n
que resulten visiblemente materiales, que se o pOSición; asf tenemos la IncapaCidad de derecho dellos tutom, de los curiidorei;', d.~_
o InsQrlpción. . los ;uecis, etc .. A esto se refier~ la definición, cuando habla de ~clase de pers~lnas".
¡ Se dice grado de aptitud de cada clase de per¡;ona y se agrega: "para ejercer
por sr o por otras personas, los actos que no le son prohibidos".
la ley usa aquf,un método Inverso, indirecto.-ya-que le sería Imposlble'decir
para qué son'capaces-Ias persofl8s, sino que nos expresa que-lo son!para todo
aquello que no·les.está prohlbido:De ahf se'deduce'que dentro delderecno civil
positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la· excepción: :... ""'-~"; ".1::
.el concepto de capaCidad; no nos da un Tal fórmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las
de derecho, lo que la doctrina francesa de existencia Ideal.

, él la que podrfamos llamar

alemana, o capacidad de ~jerclcio, de acuerdo 2. Capacidad de hecho
de estos G:onceptos, habremos de segulr fielmente Según Freitas "es la aptitud o grodo de aptitud de las pusrmas de existencia- visióle"
de ~us definiciones figuran, reprodUcidas en nota al .'l ,paro ejercer por sE, rutos de la vida civil".
La capacidad de hecho, llamada también capacidad de obrar, presupone la
voluntad; y la voluntad sólo se da respecto del ser racional, del' ente metaffsico,
que el Código Civil llama persona de existencia visible.
" Además, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo PI,"le~n~o~~
_ _ _~-,y -total; -y-también-puede-faltar, 'de modo 'absoluto;y asl mismo puede~faltar, o dars~'
¡msonQS, ,
en cierta medida, en cierto grado,: por ello decimos que "es la aptitud o g~a'ao ¡.:le
, ' ' - . ,',,': ,"
é!ptltud',
S~'~~,:~,~:;~;;faltar en el sujeto, porque
L' -:
en 1
o
1derecho.
de personalidad iurídlca y, por ende,
*I ideal. Pero,
o personas
ádemás jurfdicas, que son sÓlo
de las personas producto d e l '
de existencia V¡:~S.Ii.'~le~':je:jS~tá:jn~'~'~Si~~[~~ 'I
'Nli""I, siempre goza de capacidad de derecho. Esta puras realidades Intelectuales, son sólo un concepto y como .1
ley positiva, y en cuanto lo está padece volullt~d ni aptitud,Pam obrar; sólo pueden·obrar por'
de política Jurídica.
.t de su representante, que serán uno o valÍQs hbrnbres.
términos absolutos,
·1 En conclusión: el ente persona de existencia ideal,
restringida de alguna manera.' de derecho, sólo vive en el mundo del pensamiento Ile"Idlleo, c'",,:
70 Manual da Derecho Civil
PerSonas'
sentido comÓn nos Impide concebir la capacidad de obrar. que presUpone voluntad.
respecto de las personas de·exlstencla Ideal. Dé'mahera que en ell:lerecho moderno han deSaparecido las nociones de
status civitatis y status lióertatís; sólo" nos resta hablát d~l·str:lti.l~1amiliae.
.Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho
rige en el perecho civil positivo este axioma: lacapacidad constituye la regla ge~ Algunos autores, al referirse al estado, caracterizan la situación Jurrdica Indi-
neral; la capa~Jd~? se da en un sentido amplio, ~ indeterminado; y la incapacidad vidual. determinada por las cualidades inherentes a la persona: edad, sa~ud me~­
constituye,la limitación, la restricCión, esto es,.la excepciÓn. tal. etc .. Otros amplían de ta.!' rrlóáo el concepto, que lIamán estado a cualquier
Ei C6digo Civil fannula esta regla en los arts. 52 y 53. situación especial en que se halie la: persona: estado de soltero, estado religiOSO.
Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el estado m!l!tar, estado de fallido, etcétera.
8rt. 53. nos dice: "Les son permitidos todos Jos actos y todos-los derechos que no En realidad, la noción deestadosetoma hoy imprecisa yde diffcil caractelización,
les fuesen expresamente prohibidos, independIentemente de su calidad de por 10 que cada autor expone al respecto su particu~ar modo de pensar. .'
ciudadano y de su capacidad pólítica",
Este artrculo reáfirma la conclusión que hemos extraído: la capacidad
constituye la regla genuá/; y la ihcapacldad. en cuanto es llmÜaclón. restricción es, 2, La noción de estado en el Código Civil
en definitiva, la exapd6i1. ....
. :'Respecto de la capacidad de derecho,' las personas lo pueden todo, menos El Código Civil argentino considera el: estado en dos acepcion'es: . ..
lo que les está'i:!xpresamente prohibido, 1°) Una acepción amplia, no técnica: este estado.cóinpre·nd¡;! cualqtiler
El arto 52 nos dice. respecto de la capacidad de hecho: "Las personas de existencia situación en que'pueda hallarse la persol'ia; a~;(ipddrf40.0s·hablarde
visible son capaces de'adquirlr derechos o contraer obligaciones. Se reputan. tales "estado de demencia", "estado ae falenda", eté .. 'Tam'61én Ipuede aplicarSé
todos los que en este Código no estáh expresamente declarados incapaces". esta palabra estado, a las cosas, al patrimonio y a [0$ bienes.
En conclusión; todas laS personas son capaces: menos aque!!as' expresamente 2°) Una" ~cepci6n restringida, técnica, dqnde la .palabr~iestac!~,..o la.:?
declaradas incapaces por la ley.
locuciones estado de la pe~ona, o estado dt fa1liil{('¡ tan sólo 'se"'refiéren ál .
"estado de familia".
C. El estado de las personas
El Código
, artfculoS': 325, 845, eniplé~
Civil'846, 847,esta 'expresión
1001," en
40 19;1nc, :;::~t~t~";i!~.~fr2S;'~:!"';~~~
l. Concepto romano y actual 40, inc. 3°,42; inc. 9°, de la ley de matrimónio
Dentro'de este concepto, estado de 11' I
Según los romanistas, el status designaba los elementos constitutivos de la se dan acciones típicas de estado: las de
el
personalidad'jurídica, lo que se llamaba caput! . filiación. EIlQ no obstante',
". De esta manera, la personalidad jurídica resultaba de la ·acumulaclón. por .concept9 técnico 'de
parte'de,un' individuo de los tres . status:de. que: nos hablan los romanistas: status liar' do'nd~ se con'juguen ..
libutatis, status ávitatis y status familíae,
de ·estado., de tSPOSOj: ya que entre .los lcónyu~es se·'da,",.I.
Ese individuo era el que, además de ser libre. era.ciudadano romano y Jefe de
familia, En.el derecho romano, la persona que r.eunía aquellos tres estados, tenIa cof¡abili¡¿ió~,·fíde(jdad y asi~teITda; o bien, 'estado de.padre,
p;tern~/¡jía.les se dan derechos.y deberes redPp·,r~~0~~Cr:O:~"::::~~:::~~
.'
el caput, o sea, la capacidad jurfdica total, Integral. : ,i
El concepto romano de estado es preciso y bien delimitado, pues tenfa ur a por cuanto entre los parientes legítimos por CI '.:'
importancia fundamental, ya que regulaba la verdadera 'capacidad del sujeto. . obligación recfproca de la prestacióri alimentaria.
La organización polftica y jurídica actual es completamente distinta, portto
que" contemporáneamente, la noción de estado ha perdido la importancia 'J precisi6n ._~ '. ., \

que tenfa en el derecho romano. . D, El domicilio· ,.

.. 'EI 'Úatus" lióálatis sólo puede mencionarse como dato" histórico de"sde na " .. ~ ~i, < .' .!... i
desapaflcióh dé'la esclavitud. Yen nuestro orden Instituclonal tampoco tiene irh- l. Concept.d fin'ídlco: I
portancia' el status clvitatis, desde que. nuestra legislaclón consagra terminaliteinen~e :; >'11 ~ I ' ¡- 1,
la igualdad de todos los'homb~es en e! goce y ejercic;lo de Io"s derechos clviles, s,in
tener. en cuenta si son ciudadanos argentinos, o'son extranieros. 1 ,do'·'EI·otro atril:iuto'de la persona es el'dom[Cdl~III,~Os· i!::~!~;~
Jurídico, no ha de confundfrse'lo con el hecho de 1,
i

"
.llí~
 , ,
72 Manual de:Oerecho Civil
i, !
Personas '-
DO~!<;lillp.VB·.~{ lIt¡~tojur{di,o de la persOlt1l o ellug.a~ doltdefl'dúecflo' considero que /1.1
persotta t¡ene'~Iif':entfP.'de~~u5 relp.á0I18S. Es. en definItiva, la sede legal de la pmOI1/l. Demós una:ligera nodón de cada una de las excepciones:
· . ."
';'rt1 .' ;·11
. . al' Funciones temporarias: -aquellas que son meramente -transitorias y se
· . i' . "_,o __ desempeñan durante un lapso predeterminado. Por ,ejemplo;; el
· L.JII"""1 ·A··
2. J;:I-d~~I']i;tr:~.:;S;;r~~d~nC;;lfl. Relación entre ~m~os conceptos .
desempeño -interinó de Un cargo-Q función, mientras.dure ladicend~i
concedida a-su titular. . ,1 -"'11 ", ,'¡ ¡',:.k.
Para el criterio d~¡ hombre común, del indocto, domicilio es eUugar donde b) FUl"!ciones periódicas: invariablemente se-ilustra con',el'caso;de~los!
una person1i!, tjene !iU 'rJsjdencia, su morada. Para los juristas, es el lugar donde el legisladores, ya que con arreglo a laConstltucl6n Naciorial los legisladores,
'.,,
derecho coñsfder~ A.!;!_~ha. pe.rsona tiene el centro de sus, relaciones. . . senadores y diputados ante el Congreso de la Nad6n,~t¡enen un't-érmlrío;
Pero ese conceptd~iJrfdico no puede reducirse a 'un concepto vado, abstracto, . de duración en su tarea legislativa, ., .,:;~ '., 'i
desconectado de la ~ildad. Aun en el sentido jurídico, la palabra domicilio está re- el Funcion~s de simple comisión: por ejemplo, el caso ~e los cOl1)isionados'
ladonada Indispensablémente Con el hecho de la residencia real o presunta O lleva federales o los Intel"{imtores, en alguna provincia:' . ':~ .. -'
rnsita la Idea de la vlncuÍaclón de la persona con un lugar determInado del.espacio. -[nc. 2°): "Los militares en servicio actlvo·tlenen su domldUo enreUugar,enf
En conclusión, pqc!~rnps qecir que el concepto de domicilio es un co.ncepto que se hallen prestando aquél. si no manifestasen Intención encontrario;':por aigún;
Jurfdlco pero e!abor~do.$obre la hc!se de un hecho real o presente. el de la residencia, establecimiento permanente, o asiento principal de sus negodo's"en otroJugar:;,~_
nodón que va implfdta ~n la propia palabra, porque el vocablo vIene de domus, que Recordemos que el domicilio legal. tal cual está caract-erizado en.:-el art! 90, es
s!gniflc9. casa, morada. habitación, residencla. un domicilio necesarlo;forzoso, que no deja margen alguno a la persona parah_ac~r"
uso-de esa 'atrlbuclór:t inalienable de todo sujeto capaz para constltulr.~u,dolJ1iciUo:
j, donde le pluguiere. ,. ,: .,·f, ¡O'"~ , "n'.
3. Claslflcacl6n de,1 ~o~icllio 1
De manera que el inc. 2° del art. 90 está en manifiesta,desannonfa,con~el!
} concepto"estrlcto de domicilio legal, desde que los mll!tares,en--serviciO-Clctivo
El domicilio gener~1 ~ el domicilio por antonomasia. El llamado domicilio espe~ ¡j ~~,'od~,."o,m:nni~etS,otal'u',~,I"Dt~ncm;60",e~ ctontra,rio. Y.,c~snt~iltu;rl,'ol',~I~~tod:Prlen,t~Pb~el~e~'su~'
cíal es un caso partlcular,de derogación del principiO jurídico del domicilio generaL ~ "., .. ... v ... Iga .,n once q u'- ...... n... ,..... _n o, .. Un.. :
'j ..

El domicilio general se puede clasificar en: ;~ presunción iuris'umtum de·domlcllio, la que ha de quedar. desvirtuada s¡':ébrhilitar:
al Dom!Flllo legal o de derecho; manifiesta su-Intención en contrario de tener su establecimiento permanente';,:o-'el'
bl Domtclllo real o voluntario; asiento prindpal de sus' negocios, o su familia, en otro lugar,-' J ' _1!".I:';Jii~1~!:('i
e) DÜ;nibuo de btlgen. . LlJs indsos tercero y cuarto se refieren al domicilio de'la-,¡jerson~!lIamada-ae'J'
El doml¿ilio !egi'll-~ih'á' caracterizado en el arto 90 de'l Código Civil: "El domicilio '~ édstencla-ldeaJ'o persona 'jurfdlca, materia que trataremos'altles'arrollar ¡il"capftulo'
legal es eflu~ar_~óJ~~e:V¡"ley pre~ume. sIn ?~mitir prueba en contra, qu~.una per~_ I VI de esta obra: 1."" 'C:_ "'Y,'.:':'':.. :;

sana resige d~' una manera permanente 'para el ejercicio de sus derechos y [nc. 5°): "Los transeúntes o las personas de elerclclo ambulante,'córño,los'
cumplimiento de s!.is'bbJigaCiones, auhque de hecho no esté allf presente..... ~ que no tuvieserr domicilio conocido, lo tlenen en el lugar de su ,resideliciifattual".
El domicilio legales ún domldlio impuesto por la ley, forzoso. La ley presume ¡uris:i- . 'Allur',habremos de distInguir dos especies:. 1) Transeú'ntes o :perSOr'1as~-de,
et de iLlll, que"el suleto tiene en ese lugar su asiento jurídico. Una presunción es ¡ulis J" ejercicio amb.ulante: éstos son los qUe no tienen residencia -estable 'en'ninguna,
1-------tal1tum,OJando-admite prueba-en-contrarlo;-y es-iuris-ftde-iurecuand~-no-Ia-admlte~.=-----~·,.I~----c-parte_=_2rAquelIas personas a las que no se lesconoce ningún domldlio·::se.lgn(!r"a~:' ..I,
el domicilio aCtúa! y se,lgnota taml5ién todo domlcilio'ánterlor ¡", '.:j;"
tener. De esa suerte habre'mos de conciliar la segunda hipótesls'a
4. Domicilio legal o de derecho. Definición. Distintos supuestos referirme·tleHnc. 15° del aIt. 90, con-lo que dlspone,e¡:ar1'.!9B):
.," "Art:"·98\i~-E1 últimó' domlcil!c):(::onócido (le una'
Caracterizado el domicilio legal, habremos de referirnos a los casos de au'anClo n"ó'es túrlocido'el nuevo'; ,
aplicaCión contenldos en varios de los Incisos del antedicho arto 90. -",_
., "..:81 et cl'Orhldll¡:¡ áduál se!lgribra,:la persona tendrá p",' ao,mt,'lll'''I.'W'
[nc. l°): "Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su
domldHo en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias,
periódicas, o de simple,ccimlsiÓn". que"·tí1ere 'anterior; ,entonces
ddiniCifió i:rdnbtid6\<'euand~-::n~O~;'~'1'~::·:~~!:~~¡;~!~:;:::;
¡j~rsoha'~rá 'e1'luiftli'ddnde Se encif.tehti"e ' .
 74 Manual de Derecho Civil . Personas 75

Ine. 6°)' "Los incapaces tienen el ,domicilio de sus representantas·. mujer casada pueda' padecer algún menoscabo en el ejerdclo de su libertad civil".
El hijo-de familia bajo patria potestad. tendrá por domicilio el de sus'padres, o de otro. modo. sentirse estar subordinada 8 la autoridad del marido.
o bien el del padre o el·de la madre, según que uno u otro ejerciere la patria potestad. EJ art .. 9 [ del Código Civil dispone: 'La duración del domid/io de derec~o. depende dt
El hijo·de.familia sujeto, a tutela, tendrá por domicilio el de su tutor. El mayor de la txisltncia del ~t,~O que lo motiva ... •.
edad incapaz. demente, o sordomudo que no sabe darS'e a eotender por escrito, Con más exactitud dirlamos: depende de la razón de hecho ode la razón legal en
tendrá·por-domicilio el, de su curador. virtud de la cual se le impone. De manera que si hay dlvorda ordenado por sentencia
'''il!.a'-facultad'.inalienable de constituir un domicilio voluntario es atribución judicial,. desaparece la razón en virtud de la cual:se le impone·el domicilio. legal a la
inhere[1te' a.la ·o:apaddad' civil (capacidad de hecho o de obrar); de ah( que los mujer casada; recobra, por ende, la facultad inaUenable de constittlirsu propIo domicilio,
incapaces no tengan otro.domlcilio que el legal, esto-es, el que la ~ey les impone, o sea. de establecer su·domicilio real o-voluntario donde le pluguiere.
vale .. dedr; 'el domicilio de sus representantes necesarios:, Una consideración idéntica. y má.s clara aún respecto de la mujer viuda. La
El ¡nc, 7° establece una p~scrij:JÚ6n que habremos de recordar cuando muerte del marido ha disuelto el vfnculo matrimonial y, por ende, la viuda recupera
hablemos'de las'aplicaciones prácticas del principio del domicilio civil. Est~ inc. en su Integridad la facultad' inalienable de constituir su propio domicilló o de
70 concordante'con lo dispuesto en el ano 3284 no· configura un caso.de aplicación establecersu domlcllio real o voluntario donde le plugulere, Podrá conservar el que
del domicilio·legal . o de:derecho. ya tenIa. a tftulo de domicilio rea/. o voluntMio, o podrá camblarlo~ -
[nc. 8°j;, "Los. mayores 'de edad que sIrven, o trabalan, o que están Igual consideración respecto del caso en que se haya declarado la nulidad.
agregados en' casa de. otros. tienen el domicilio de la persona a quien.sirven. o del matrimonio. En esta hipótesis, la mujer recupera la facultac!#e constituir su
para quien' trabaran. siempre que residan en la misma casa. o en habitaciones domicilio real o voluntario donde lo crea conveniente. . .
accesorias. con excepción de la mujer casada que. como obrera o doméstica. fia de considerarse muy especialmente esta bipótesis: la Incapacldad civil
habita otra.·casa·que la de.su mari.do·. del marido establecida por sentencia jLidi~ial qu~ dispone su interdicción el"). 'razón
'·Aclaremos que el mencionado Inc .. 8° del arto 90. adolece de un .defecto de demencia o sordomudez. Nos pre¡;¡untaremos: ¿Cuál es el domicilio de la mujer
técniéo: habla 'de los· mayores de edad. en lugar de habE;r dicho 'las persOnas casada, en e.sa circunstancia?' . .
capaces:~, porque.también·,hay mayores de edad incapaces. comd lo son. el demente Si la mulerdesempeña las funciones de curadora no. hay problema. sedará la
y el' sordomudo. que ·padecen inéapacidad absoluta, en virtud de.la respectiva superposición de dos domicilios legales~ el lugar del domicilio será' el mismo. El
sentencia de estado que haya dispuesto la interdicción. Agréguese. tambIén la problema puede presentarse cuando la función de curador la d.esempeña otra per~
interdicción civil del penado. dispuesta en el arto 12del Código Penal, Está también sana que no es laesposa. El sentido común nos dice quena tendría ninguna razón
-sujeto ciJo régimen de la curatela:, A su vez, hay menores de edaci que gozan de de ser imponerle a la mujer casada el domicilio del curador de su m~rido. de modo
capacidad. civil; si bien. no plena; sI de una capacidad civil limitada. como son los que enese caso, recobra la facultad de constituir su propio domicilio.
menores emancipados. ya lo sean' en virtud del matrimonio regulannente contrak).o,
ya emancipados por' habilitación de edad.
·]?ara que' rija la preVisión contenida en el citado inc. 8°. es indispen~ble que la 5. El dómlcllio real o voluntario.' Definición; Nociones que lo Integran
persona se halle en reladón de dependencia. trapaje en casa de otro. y que resida:en la
casa de aque]-'a:quien,sirve o para quien trabaja'. o en dependencias accesorias. I El domicilio real o voluntario está definido en·la primera cláusula del art. 89.
Para ilustrar el caso suele citarse invariablemente el del seIVicio doméstico,. Dice esta disposición; "El domicilio real de las personas es efluyar donde tienen establecido
conlcama.adentro, pero también pu~den ser..otros empleados, basta que.;;;e den el itsienio prinCipal de su residencia y de sus negocios!.:. .
las cohdiciones'previstas erielinc. 8°.,. "1 ".- J, '." El domicili"o real se constituye faÚo' et animo, vale decir: por el hedho de
"La' recordada ley de;dlvoh:io )linculélT NI" 23.51-5. arto ·9°.. ha derogado ~l.inc. establecer fti residencia con carácter habitua"t en un'detenninado lugar, acompañada
90 del arti.90;·eLque·establecfa el domicilio legal·de la mujer c¡¡.gada¡. Al,,nlsmo esa circunsta.ncla de la intención de tener ahl el centro eJe todas las 'relaclonk (, ei
tiempo. es obvio. que htl quedado derogada la salvedad contenida en el inc;.l\o·deJ asiento ]urldico. !

domiC!liQ~~!~.:.:~.:~'~~~~~~~~;~!~l.:~~.~1~!~~~
menclonado:aru'90:del':C6dlgo Civil,.por cuanto.aludía a,ese,domicilio'l~gal ya
. derogado.(véase arto 9?¡.ley 23.515 in finel, !?ara justificada der~aciófldel domicilio. de hecho: la residencia habitual: y 2) el elemento
De manera que en este
legal de la.mLijér casada,:habremos de:reparar en.ese eelo'de la·sensibilidap del. de tener en ese lugar de la residencia habitual. el asiento I
legislador contemporáneo, que de manera algiJna quiere dejar trascender que la todas las relaciones. Ambos elementos a dos, se integran

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U)Jtii:¡r,.'i<,~!' .",
 """';"""j' fl""''!'~ijll!!I'"''!'' r,'" T \! "

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·Manllal.dll DerEcho Civil Personas 77

de Nq.concebilTlos.la modón de domicIlio real sin la al Cambio del domicilio real por d domicilio legal. Ejemplo:·la mujer mayor de
elemento material..¡je la residencia habitual edad tiene 'constituido su domicilio real. -[acto et animo. Al contraer
Ji ,i ':, Dentro de .esos elemelltos, el 'que'cobra en su .! matrimonio, su domicllio,real-se transfonna'en el 'domicilio legal Impuesto
i _es el elemento. extemo.. porque sólo a 'a la mujer casada'por e!iinc. 9° del arto 90, concordante con.el art. 53·de
podrtl-conmcerse cuál ',es el ánimo o la IntenCión de la ley·2393.
de ánlm~'o d~ intención, no ~os referi~os,a la D) -Cambio de domicilio legal par domicilio real. Ejemplo: El hijo d~'familia menor'
I ¡:le Ip voluntad en 'SU,pura apreciaci6n,abstracta,.ideal, de edad no emancipado, Incapaz, tiene el domiGilio legal' de su padres
- está 'concretada, .materlallzada en los- hechos. tal cual lo pre~be el ine. 0:0 del-arto 90. AI-cumplir,'la:'mayoridad, su
o
'Ií, real voluntario, h~bré- de recordar domicilio legaLse transforma en domicilio real o voluntario, constituido
en-:el derecho justinianeo, en laJey 7, Código, de {acto d animo. Podrá continuar'viviendo en la. misma casa 'en que vivía
i "ei.domlcillo de.cada uno es-alluiar con sus padres,.y podrá consérvar se domicilio pero 'será a trtulo de
sus lares, el asiento de sus cosas y de su fortuna, y de domicilio real o voluntario.
vez si nada le\obliga, y de donde cuando'parti6 se_ el Cambio,de un domicilio legal por otro domicilio léga/. La mujer menor de edad,
yicuando volvió que dejó ya de viajar". no emancipada, en cuanto Incapaz tiene el domicilio legal que le 'impone
el inc. 6° del arto 90: el desus padres. Al col'ltraermatrimonio este domicilio
legal se transforma en otro domIcilio legal: el-de la ml!jer casada, inc. 9°,
·,'art.90.
d) Cambio de un domiálio real por otro domicilio na/. Este es el caso que merece
, cause domicilio, la resldenCia debe ser
ser analizado,yestá reglado por la segunda parte de:¡ arto 97 del·Código
, '
intención de rjarse am'para siempre".
del domicil1o real ha de' esta"rse a la
CIvil.
Art. 97: "El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de
aun cuando la intención no sea radicarse en ese
encarecer es que la residencia tenga carácter la traslación de la residencia de un lugar a_otro, con ánimo de permanecer én él y
. Y' al :mismo tlempo'; que vaya acompaña'Cla del tener alll su principal establecimiento" .
señalado. Para que el cambio de su domlclHo real por otro 'domicilio reaJ quede
.. considera el caso 'de que la persona tenga residencia estable en consumado es jndispen~able que concurran los dos elementos con.stitutivos de
arto 93, nos dice: "En el caso de habitad6n alternativa en diferentes ese concepto de domicilio real: el traslado efectivo de la residencia a otro lugar, y
es.el h.¡if<¡r'donde se tenga la familia, o el principal establecimiento'. el á~lmo de tener en esa nueva residencia el. centro de todas las relac;:lones, o el
: "SI una persona tiene establecida su famJl!a en un. lugar, Y . principal establecimientl? De ninguna manera ha de producirse el cafJ\bio por la

i
~~~;;~~::~' el prlmero es el h,lgar de su domicilio'. sola manifestación de la voluntad, si n9 va acompañada esa voluntad del hecho
dos dlsposiciones:',entenderemos que siempre prevalece el concreto del traslado de la,resldencia a otro lugar.
lugar' establecida la familia, porque la familia representa, con respecto , . Po~ qtra parte, el solo hecho de constituir una nueva residencia, no basta por
a lO! p~r?QI'\?" t.990 el cúmulo de las más granqes afecciones. Slla persom;¡,no tiene sr ~olo; ser,á,r"ecesatiO que concurra el otro elemento. el volitivo, el a~rmlco, esto
1------Iami!i~-9..la,fal]"lillé¡.-no..l;JeDe r~sident:¡~-estable.en,ningún~ugar,-y a-'pesa~-d~-ello.la---­ e$, que-haya-:-el-ánlmb-de-tener-e!)-:-esa-nueva~reslden<:ia;-el-centro-principal de
persona tiene distintos establecimieptos donde suele e:;;tar, o radicarse, 'será 4na to~as,la;;·r~l~!=¡of\!'ls. " _. ' ... _
cues.W~rl,:R~;r~C;ho ql!~ ,df'!)Jerá pi,ludd~.rse en'-~ada' caso-concret.o: el dete~minar La primera parte del arto 97. nos dice: "El 'domicilio puede cambiarse de un
cuál ~~.:~fr~,ta.~l~~ir;)_¡tr:J? p.rI.[1,o;::ipa!, y ese es~~lecimlento principal dete.nni,:,adq,· lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición
en el. ~~I~~:;e~\'!reto, será el lugar d~,'su dOlTliciJio. '. ' '. de última voluntad .. :. ;/i:!.-::¡f¡{> ~'>l :; ".:. ',,~ :~,
'I'anto la constitución del domldlIo real como su conseryación, su-cambio o
;.nser.. c;ón del domicIlIo 1 traslado"entrafia -el .elercic!oefectlvo, de'una facultad, inalienable'e·lnherente 'a la'
ca'pacidad>clvÚ de la,perso'na.' ¡Esta'facultad estáetigida én,garanÜa eonsrlt'lldon:~r,;;,:>'
'. (::
'iW
O!ambio'del domicilio, ceñidos a un criterio escolar,dldáctico, ya ¡que; enJa',Carta Magna';se .nos dice, que, todos:-IQs--hablta~tes';de \1~'*ep~b¡¡c~'\:V -}.:
cu_atro ¡;¡l~tesis:- pueden transitar libremente por ,el territorio 'argentlhPi,~Y¡P'Uéq~.~~p,{:5(A~ñq~~p'},'_ ,; ';-

.}W~~~~ffip~f~i~:JF'
 7Z.rw:::rlSi 0%""Óf02

78 Manual:de Derecho CMI ·Personas 79

estabJecerse.o afincarse donde les,p!ugulere: Ello explica lo preceptuado en el arto 'lugar donde se produce el alumbramIento, sino el domitilio'de los padres al tiempo
97-, El Código Civil dispensa amparo efectivo a esa atribución inherente a la personalidad del nacimIento. Poco cuesta comprender que el dornilZllicr.:de·origen no eS'btra
jurfdica- de-o todo sujeto capaz; y prohíbe toda :restrlcción o limitación que pueda cosa Que una variedad del domicilio legaJ, un tipo de dornldlio.legaJ; o domitiliO de
imponerse, ya por disposIción convencional, ya por disposición de última voluntad. derecho. la persona al nacer, como que es incapaz de incapatldad absoluta;'como
Para mayor abundamiento, en el arto 531 del Código Civil; dondese numeran lo son todos los menores de 14 años, no puede constituirse un domicilio' real o
las condicioneS- especialmente prohibidas~ el-ine. 1° dispone: 'Habit~r siempre un voluntario, ya que esa atribución sólo la tienen las personas ~pa(!es:roué apllcatión
lugar determinado, o-sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un telUro~. práctica tiene este coricepto de domldlJo de origen? Habrfa unétsola~ la del art':96, que
En definitiva, tanto la aJlI5titudón com¡) la conservación o el cambio del domlcillo real dice; "En el momento en que el domIcilio en pafs extranJercres abandOhado, sin ánimo
es una alribud6n "que no 'puede padecer restricciones o llmitaciones, ya que lo qU~ de volver a él, la persona tiene el. domicilio de su nadmlento~.'·
ante todas las cosas se quiere pro,teger es la libre,determinación de la persona. Sobre la interpretación'de ese articulo, la doctrina nacibnal'no es pacifica'.
Bien sabemos que el domicilio es· un atributo del sujeto del derecho; por lo Hay autores c'omo Driaz, que entiende que esa disposi~ión lega].no es,un,c~so
tanto, ninguna persona puede dejar de tener domldlh Reflérome al domicilio por de aplicación. del domicilio de orlgen,.porque·no se habla.. a!!frle domicilio de
antonomasia, o domicilio propiamente' dicho, que. es' el domicilio general. El origen, sino del domicilio de nacimiento. y, reiteramos! eL·lugar. del' nilcimiento
domidlio legal prevalece. sobre el domicilio real o voluntario. Si se trata de un no es el domicilio de origen: el domldllo de origen es:el,de¡]os"pa,dres al tiempo.
domicilio legal de los especialmente Impuestos por el arto 90, ése será el domicillo del nacimiento del hijo, .... "'.: '.
gen~ral de la persona y no otro. SI no hay un domicilio legal. el domicilio de la Otros autores, entre Jos que se cuenta Segovia,.considetanl~e cuando se
persona será su domicilio real o v9luntario constituido Jacto et animo. Si el domicilio dice el domIcilio de su naclmiento, en la últIma parte del art, 96i,no,puede entenderse
actual de la. persona es ignorado; desconocido, su domicilio será el último domicilio otra cosa,'sino que se trata del.do·micillo de origen, porque altien'lpo del nacImiento
conocido, arto 98 del Código Civil. Si la persona carece de residencia e&table, fija, la persona no puede constItuirse un,domicIlio. ! J •i , ::

es transeúnte o de ejercicio ambulante, como lo dice el arto 90 en su Inc. 50, su Por nuestra parte adherimos a esta Interpretación, porque,de!D contrario no
do~~cillo será éllQ..gar ge s.!!.restdencit!.actual, a.título.de.dorrticilio./ega/.._ se daría.·un solo· caso de aplicación del concepto de~domiclllq~de-orlgen-;-si­
entendemos que el arto 96 no se refiere a éste. ¿y cuál es e:i cas!!!?: pa(a que,se.dé,
será necesario que la persona haga abandono de su dÓml<l!lio.elJ el;,extranjero¡ sIn
8, Unidad del domicill.o ánimo de retornar; y que esté en. tránsito, en viaje; sin"haber. llegaQO, aún ~,i la
República, sin haberse afincado o establecldo aún en:~H~,~.Mlentrps dure,esa ,
E1'Código Civi! profesa efprincipio de la unidad del domlcilJo. Asf como una situación de viaje, situación il1 traflsilus, el domicIlio de,ja persona'será el de origen
persona no puede dejar de tener un domicilio, &!mpoco puede tener más de un
domicilio. Queda aclarado que me estoy refiriendo al domicilio general, que es el
domicilio propiamente'dlcho, o domicilio por antonomasIa. Junto:con 'el domiéUib 10. Domicilio espedal
general puede concurrir un domiciIJo especIal. que como veremos, no es otra cosa
que una derogación, para ciertos y determinado~ efectos jurídicos, del principio Ya por imperio de la ley, ya por lo acordado entre partes puede c.onstitulrse
general del domicilJo:Ya veremos que, en el casa de la mujer casada, cuyo domicilio un domicillo especial. que rija para los efectos jurídicos de determinadas s¡tuacioh~
general es legal. si ejerciera el comercio podrá tener un domicilio éspedaJ. y será el o determInados actos jurídicos. . ,. . ,. '. .
lugar donde tiene su sede mercantil: el establecimiento o escrito'rio donde, El llamado domkUio especial. sea legal, o sea el más frecuente: domidilio

n~~'~O~"':~t~It]"~Y'~'j,~n~~';;~'¡:t~.~~;~~~!~~~:~~ti~i!
desempefia sU'actividad de comerciante (art. 27, Inc. 3°, del Código de Comercioi.
domicilio, sino un caso de del
convencional o domicilio de elección,
antonomasia, o domicilio' gerieraL
9.'EI domicilio de origen ., de un dOmicilio implica Ii!: exten'sí6h 'í
juet'es dej domicil'io te'al de la.s persóhas".'
1" . Además del domicilio legal y el domicilio real o voluntario, la seiunda ~Iáusula
del arto 89 del; Código.<::ivil define.y caracterlza·eIUam·ado domlciliode origen. I
,·"Y:nos preguntamos, ¿cuál es el domicilio de origen?,. Es el 'domicilio··de los
hemosLeamos
anticipado,un
en lugarejemplo:·el de la mu¡er
de' real. general: :1~~~!~II~~~~:~~;~:i\~~
B;"te casada
En algunas leyes especiales se instituye, '1
padres al tiempo del naclmiento del ,hilo. Aclárese': el domicilio de 'origen no.es e( o para el cumplimiento de ciertas o.bligaciones, un
 l'
80 M~nual de,perecho Civil Personas 81

.i Ique .más Interesa es el domicilio conl'mciol1al I El domicilio es decisivo como factor determinante de jurisdiccIón. En toda
se leJlam~, especialmente previsto en los arts. a<i:ción personal, siempre que por la ley o por convención entre partes no se disponga
Id contrario, el juez competente para entender, lo será el juez del domiciHo del
!es.. re""pc de un determinado contrato, pueden establecer d~mandado. Aqu[ tiene plena vigencia el conocIdo axioma procesal que dice: actor
:;r.~~:p." tocios -los. efectos jurfdlcos emanados de ese seguitur forurn rei, e! actor debe servir el fuero de! demandado, arto 100 del CódigO Civil.
~rá las más de las veces constituIdo en beneficio : El juez competente para entender en el juicio sucesorio será el del· lugar del

j~~:~;:~~¡::~:~::~~:~~~~::?:.::
úl~mo domicilio del causante, arto 90, inc. 7, concordante con el art. 3284 del
i i en de!ambas partes. y en caso de
del deudor C9digo Civil. El juicio de quiebra o de concurso civil o de convocatoria de acreedores
puede tener dos modalidades ha de promoverse ante el juez del domicilio del deudor. Elluez competente en el
puede referirse~exc!usivamente a la dudad, distrito o juiciO de declara.cl6n de incapacl~ad por causa de demencia o sordornl!dez, 10 será el

~ !:~:~~;:!~~:'~';~~Q!2;~d'~:II~C.~ód~"~go;~CM~"~1.
juez del domicilio del presunto Incapaz. El juez competente p·ara entender en el
I elese
efecto del domicilio
domicilio. juicio de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento lo será el del
I constituirSe el domicilio especial puede lugar def último domicilio conocido del ausente (art. I 13 del Código Civil).
En ese caso, el domicilio especial tiene este E! jue~ que ha de proveer a la tutela, lo será el del lugar del último que tenían
originq entre el constituyente del-domicilio es~ los padres del ,menor, al fallecer; y asImismo, éste será el juez que h~brá de ser
o loca/.. un mandato, en virtud del cual, 'el que competente para entender en todo cuanto se reflera a la tutela (arts. 400, 405 Y
I -11 1- ¡ti 406 del Código Civil). .
con los efectps Las acclones de divorcio y de nulidad de matrimonIo han de ser siempre
modalidad. puede Incoadas ante el juez del domicilio conyugal. Celebrado el matrImonio en la
loc;a/sintener en,cuenta·la. persona que República Argentina, si el marido mudare su domicilio y lo estableciera en el
. persona,que,reside en la casa designada extranjero, el juez competente será el del último domicilio que el marido tenfa en la
•
i O;en cambio. puede República (arto 104 de la ley 2393).
I lIeve~a intención'implfdta o explrcita, de Tenemos otro aspecto .sumamente Importante. El domicilio es al mismo
misma que,la,hablta. como frecuentemente rezan las tiempo el factor determinante·de la ley aplicable en materia de relaciones lurídicas
·Constituye. Fulano de tal, domicilio especial en el Jo~ de derecho internacional privado. Asf pues, la capacid~d o incapacldad de hecho
b.,d"".,o'o,ln"n" o'del·escrlbano que ha de redactada está regida por la ley del domic!lio de la persona, atts. 6°, 7°y948 del Código Civil.
I • ·10 tocante a la persona es lo preponderante, por eso, ·Los bienes muebles que el propietariO lleva consigo o 'que tiene destInados a
. su domicillo, también se produce el cambio trasladar de un lugar a otro, o bien a venderlos o enajenarlos, se rigen por la ley del
persona fallece, se extingue el domicilio especia"!. domicilio, segunda parte de! arto 11 del Código Civil.
El derecho a suceder, tanto en la sucesión iegítima como en la sucesión
testamentaria, se rige por la ley vigente en el óltlmó domicilio que tenía el causante
al tiempo de su muerte, arts. 3283 y 3612 Civil.
I
...sum<! importancia práctica. Para ilustrar sona al tiempo del I causante (art. 338ó).
Los bienes muebles entre los esposos, se rigen por la ley vigente en el domicilio
juiciO habrá de efectuarse en el conyugal (art. 5° de la ley 2393).
pfira la 'constitución efl mora del Lo tocante a los modos de legitfmaclón, se rige por·la ley del domicilIo de
el qomicilio de .uno o de otro, origen (arts. 312 y 313).
el domicilio del
j del protesto de una
i i del.deudor, arto 715 del
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(Conlinuación) ,,¡ H' ,;_,

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_.1. PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS-_

,.
A. Prim.~r periodo: p'ersonas por nélcer

.1. El principio del C6digo ,~iviI., Justificación

'-1.', .

. '" Distinguiremos en la existenGia.jurrdica de las

"primero, que comienza con [a concepd6n,de la:cnatura\en
"culmina,con, el nacimiento con vida.; Etsegundo. q",,~I,nlc;~

.
: d~ la p'erson,q y a~aba con la muert~.

,,~s.tenp'¡;¡, .perso:~[,~,~.~. o~~,:~,~~~~~¡~]~;~:~~

Jurfplca de la pe~ra.
Se;1,l5aila-locución:
.esa.leyeoda:. "De. las personas· por nacer:. y, a
,.li~~~.~~ otra: -De'la ;"Is;t~nc!a de I~s '
n.:)', lElj.~rt. 63, nos· dice: 'Son per,sonas' por nacer.
j-,

:~!::s~~n,c~lOcebidas.en.el.seno
';.!.d:" 4.·ro.ta a este articulo.matemo·, .
recor~áridolo.a E're!t~s,
:,~~~6¡~,~!¡::~~~i.~~~~:
"f1~c~r~f}9 ,es una .p~rsory~ futura!, s!no.urya p,r",n~'a't",;,I,
que ya existe dentro del claustro materno. ,
... ,.
,

o.'," •. ,,/.'
'.'
1.
 -,"---,-
, "

I
I
l' Manual do Derecho Civil Personas

ya es persona para él derecho. ya es sujeto del derecho, tiene personalidad jurfdica formula las cosas de modo distinto, pero sustancialmente no hay cambios: El por
y goza, por ende. de capacidad de derecho o de capacidad para ia titularidad de nacer adquiere derechos desde la con~epción en adl'!lante, y esa adquiSición 'queda
los derechos civiles. pendiente del hecho'cierto del nacirrÍlento con vida, ocurrido el cual. la adquisICión
Este enunciado de! Código Ciyil es, si se quiere, origina]; ello no obstante, 'se consolida coil carácter defínitivo e irrevocable.
dkfamos que ya hace parte de nuestra tradición jurfdica. Tal originalidad se inspira En el régimen generalizado; el que prevalece frente a la priginal(dad de nuestro
en Freitas. He dicho originalidad, porque el régimen imperante en el derecho civil Código Civil, no puede hablarse nunca de representación de la persona"porque la
universal. en todos Jos códigos ·conocldos, es el viejo concepto heredado del persona no existe antes del nacimiento, y no existiendo el representado no puede
derecho romano, según el cual, la criatura humana s610 es persona Juego de que ha haber representación, por eso se habla de la 'curadurfa al vientre", o del 'curadqr
naCido; antes no lo es. Por recurso deJicción. se entiende que el no nacido aun es , al vientre'. En cambio, en el original sistema del Código Ovil argentino, la p'ers6i1a
como si es~uvjese ya nacido ~I :t¡emp9:p~.I<tconcepc¡6n en cuanto haya de existe antes del nacimiento; por lo ta!}to, puede haber representación,
<lprovecharle, o si se trata de sus propios'derkhos, Pero antes del nacimiento no Asf nos explicamos que el Código Civil, en el arto 54, jnc. 1°, declare que la
existe la persona, por ende, no:hay,-capacidadlcle derecho; ello no obstante, el persona por nacer es absolutamente Incapaz; y que el Inc. [Q de! art. 57 instituya la
clerecho universal le reconoce derechos, y le dispensa protección al por nacer, representación de la ··persona1por nacer". .
pero esos derechos están como en suspenso, a fa espera de que se produzca el -Dentro de estos conceptos: representadón de la persona o simple curadurfa de óienes,
nacimiento con vida. Es asf como el régimen der,derecho universal formula en el propio Freltas advIene, que en [a curaduría de bienes no puede faltar'jamás la
est,os términos la situación jurfdica del por nacer: sólo puede adquirir luego que Idea de representación de la persona, porque [os bienes materiales o i.nmateriales,
haya nacido, antes no puede haber adqulslc'ión, ·no hay persona, ni puede 'haber Integran un acervo y no son representados en sr mismos, en cuanto cosas, sino
tampoco representación, porque falta el representado. Los derechos que adquiriere con relación a un derechohabi~nte, con relación a un sujeto' a quien pertenecen
el por nacer en el momento de producirse el nacimiento retrotraen'sus efectos a'la . esos bienes; de manera que Freitas mismo destaca este concepto: aun en la' sim-
época de la concepción. . ple curaduría de bienes, no falta nunca la idea de la representaCióh·de la persona'.
. Se contrapone a ese sistema'el iég'lmen original del Código CM! argentino, En conclusión. el régimen del Código 'Civil argentin6Instltuye'la'rep'resentaciÓn
que foonula en estos términos la sJtuaclón Jurfdica del por nacer. ConcebIdo ya en de la persona por nacét' porque el nasdturos es personá: aun cuando n6·,~~Y~ Í1acj~(i
., \".
el c!aiJstr~rmaterno el-ser'humano. 'ya es·perSona, ya·es sujeto, "goza de capacidad
de ·derecti6'iy puede adquirir, ;ello no bbSrante, ,esa personalidad lurfdlca y esa Justijicaci6n
.adqul~ici6nltle'derechosquedan IrremIsiblemente pendientes del nacimiento con Este es el principio adoptado por el Código CivU: la personalidad ju.rfdiw._def por
vida, SI no'!ie produce el nacimIento con vida, o si la crlatura muriere durante el nacer. Nosotros adherimos a la postura del CódigoCiv~ en esta materia, porque ella
parto, o· antes de la completa separacIón del claustro materno, habremos de se ciñe al concepto ontológico de ·ser". Bien es verdad que la criatura humana
entender, a tenor de lo dispueSto por el arto 74 del Código Civil, que se la considera antes de nacer sólo se desarroUa y subsiste a expensas del organismo de la madre;
como sr·no hubiese existldo, De manera que en nuestro régimen hay adquISición pero al mismo tiempo, es tambIén una verdad innegable que cuando está gestándose
de derechos antes del nacimiento, pero para que esa adquiSición se consolide con el embrión humano en el claustro materno háy ya, biológicamente, un nuevo ser,
carácter ¡rrevocable y definitivo, es imprescindible que ocurra el nacimiento con una criatura. un ente, una realidad biolÓgica. Además, si tomamos pOSición desde
vida, En el régimen Imperante en el derecho civH universal se dice lo contrario, La otro punto de vista, desde el punto de vIsta filosófico, confesional, adherimos a la
adquisición de derechos sólo puede tener lugar en el momento mismo de prodUcirse doctrina,perenne·en·esta-matena:·ese'ente'blolÓglco;-despuesaela concepción
1________'el_nacimJento .. Ello-no-obstante,-esos·derechos·adqUiil80s.retrotraen entonces sus en adelante, constituye un principio de organIzación que está en condiciones de
efectos a la época -de la concepción. reCibir su foona sustailcial. lo que llamamos el alma, la que es Infúndlda por Dios
Es necesario que quede bien-claro: a pesar de la diferencia entre el régimen en el cuerpo, suficientemente dispuesto para recibirla, De ese modo, entendemos
unIversal y el del Código Civil argentino, es de notar que ésta sólo está en la que el enUnciado-del CÓdigo Civ¡ltiene una justificadón racional. aparte de que la
formulaci611 téCl1ica de la·situadÓI1 jur(dica. del por nacer. Sólo en eso hay diferencia, no en tiene ya por haber un principia de ser. un ente biológico que constituye uria realidad .,.
Jo demás, porque hemos' dicho que el régimen universal, heredado del concepto innegable, aun cuando toda su vida se desenvuelva a través de'la madr~ ó'á'éx~eh~~s" ~ri,;,
romano, dice asf: el por nacer no es persona sIno después del naciniiento, pero pOr de su o r g a n i s m o . , _;".::~¡'i·,' ;-~:""1/':;.': ";',1';:",,,
nic~rso de ficción se entiende que está ya nacido al momento de la concepción, si ·-De esta' manera, ,el -enunciado del Código Civil rios evltá',:~ii~:¡-stf~¡é}élé·~'~j~(~/r~j
se trata de sus propios derechos, o en cuanto haya de aprovecharle. El Código Civil complicaciones -que pueden presentársenos para explicar la s¡i:uá.¿f~n~jy!fdiSl~&él ,~,~~~'::~~fj
. , __ .. - L"",,- ¡, ",' < .""01 ., ' ,- " , ,
','; ",H!.~ ;a¡(~.I:f:¡:,~'l}'."·:~¡"~,"'­
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.';"/:2 ji\f}¡~í!!S·,".'·~'¡!~~&;:,;~Mt:
-",·:,,,,~,',v,,:.;,{:::.r," ,:~,~,!._>,".,.
86 Manual,de Qerecho Civil Personas 87
ppr,nacer. Hablamos,de.sus derechos; y, ¿cómo hablarramos de sus derechos sr precisamente eh ei instante de producirse su muerte, cuando se produce de pleno
comen~rrq~..afi,rffiando que no existe el sujeto? Incu;';;rfamos ~n una cont;;'dlcción derecho la trasmisión héreditaria (nota al arto 3282); b) Es indispensable que la: per~
f1agrante:,no puede haber'derechos sin s~jeto, - . sana, concebIda al tiempo de la muerte del causante, nazca posteriormente con vida.
De ahf que se haya formulado una ,serie de teorfa's para explicar la existencia Remito a las disposiciones del Código Civil que tratan el asunto. Art. 3290:
de estos derechos._ y que se hable de 4tn'~05 futuros, de o
dlre,~o en exPectativa de "El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la
5ujeto indeterminado. Corno lo dice Bibiloni, si hay derechos, es algo asr como reconocer muerte del autor de la sucesIón, no puede sucederJe. El que estando concebido
implícitament~ 'ia ex,istencia del sustentáculo del que penden esos derechos. naciere muerto. tampoco puede sucederle".
Eludimos asr [a necesidad de dar cualquier otra,expUcación.,Antes del nacimiento Por su parte. el arto 3733 establece: "Pueden adquirir por' testamento todos
hay personalidad jurídica. hay capacidad. de derecho; de ahfq!le esos derechos los que, estando concebidos al tIempo de la muerte del testador. nQ sean.declarados
tengan por suj~to a la llamada persona por nacer o al nascituTUs. por la ley incapaces o indignos'.
. Estas disposiciones son concordantes también con lo prescrlpto en el arto 3529.
Ahora bien, el art. 64 sólo menCiona aquellos derechos más habituales y
2. La, c~pacldad de derecho de las persó'nas'por nace~ frecuentes que puede adquirir el por nacer: Habremos de reconQcerque el texto en
su IIteraHdad es indudablemente por demás limitativo. PoreUo. está en ciefta medida
Para hablar de la capacidad de derecho de las personas po~ nacer, debemos
ubi~amos .en el arto 64 del código Civil: "Tiene lugar la representacIón ele las pers~nas
¡ en desarmonfa con el principio proclamado por el Código Civil. de que el por nacer
ya es persona, ya es sujeto del derecho. aun antes de'haber nacIdo.
i
por na,cer,siempre que ésta;; hubiereD de adquIrir bienes pordonadól1 o herencia-., Es aSL como la doctr'ma nacional reconoce que además de e'!;tos derechos
\famas a explicar. de modo didáctico, cómo puede,producirse la adquIsición señalados en el art. 64. adquisición de bienes,por donación o herencia, el por
a tftulo de 4Qnaci6n, o,bien. de nerencia. nacer puede también adquirir otros derechos; asf se le reconoce la pretensIÓn por
En el caso de la donación se trata de la adquisición de derechos por acto indemnización en carácter de alimentos, cuando se diere el caso de homlcldlo, y la
el)tre vivos. Esta adqUisición está condIcionada por tresTequisitos: vfctima sea el ascendiente a quien le incumbe la,prestación alimentarla.
1°) Será necesario que la persona exista naturalmente al tiempo de hacerse También, recogIendo antecedentes jurispr'udenc!ales,extranjeros. se dice que
la donación. vale decir. debe estar concebida para ese entonces (arto la person<.l por nacer goza de pretensión de Indemnización en el caso de que se
1806 del Código Civil). • haya producido un nacimiento prematuro. precipitado. y al misma tiempo ciertas
~O) ~a persona ya concebIda al tiempo, qe hacerse I,a donación debe deformaciones en miembros inferiores de la criatura, a consecuencia del trauma
posteriormente nacer con vida. Porque ya Jo hemos advertido. si muere que padeció la madre, la que fue vktlma de un accidente,
ántes del alumbramiento o de la completa separación del claustro materno. Asimismo, a tenor del art, 504.del Código Civil. puede ser instituIda bene~
. se la considera como si nunca hUbiera existIdo (art. 74 del Cód'lgo Civil)'. ficiaria de un seguro.
3°) la donación es un contrato nominado; es obvIo decir que el' contrato TambIén, dentro del régimen jurfdico asistencIaL está el derecho de
requiere indispensablemente el consenti!Jliento de los contratantes, de pensión; y entenderemos que no s610 aprovecha a los hijos vivos. sino también
ahf qu~ para que la dorlación. quede concluida. será indispensabl~, la a los hijos ya concebidos.
aceptación tal cual Jo preceptúa el arto ! 792: "Para que la donación tellga El propio estado de la persona puede asimismo ser reconocido aun ant~ de
efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, producirse el hecho del nacimiento (arg. del art, 322).
'recibiendo la cosa donada",
Refirámonos ahora a la adqúisición de de~echos a tftulo de herencia. • , i
3. La representación
. Habremos de dIstinguir dos casos: al adquisición de de~echos a tftulo urjvFr~
sal, en el carácter de heredero leg[tlmo o de here?ero testamentario; ,b) adquisicipn 'f
Hemos afirrtlado ya que el inc. 10 del'art. 54, declara ¡.,~t~~';~:i,~' '~~::;:~~J:;¡
a título tan sólo singular. respecto de bienes determinados, en el carácter de sim~ absoluta a las personas por nacer. Correlativamente, el lhe, 10 del arto 57
pIe legatario, 'instituIdo tal por testamento váliQ.o. '1
la representación necesaria de las person'as por nacer.
En el segundo caso deben concurrir los sIguientes requisitos.para quefla Nos dIce el mencIonado inc. 10 del arto 51:· 'Son re¡Dresentantes "
adquisiclón,de,derechos quede concluida: al Será indlspensaJ;¡le que: la perSOha 'personas por nacer, sus padres y a falta o·lncapacldad ije ésto~'
esté concebida al tiempo de la muerte del causante de cuya sucesión se trate .. ~ 'que se les nombre".
 B6 Manual de,De~echo Civil I'arsollas . 89

Aclaremos; s~rá ··¡¡epresentante legal de la persona por nacer, el padre; por ·añp no bisiesto. Para el cómputo ~xdúyase el 28 ·de octubre, dfa del na<;lmiento,
falta. p i'1eaRs~jd~!;I.del padre, lo será la madre, por inca,pacidad de la madre lo será ,terpontémonos ·hacia atrás, 300 dJas, esto es, el lapso que corre desde el l° de
el .q.Hador,q~:I<l m~¡:lre;:o en su caso, el·curador nombrado al.efecto. enero hasta el 27 de octubre. Nuevamente contemos hacia atrás 180 dlas, esto es,
, . ¡!~.¡, el japso que corre desde ellO del mayo hasta el 27 de octubre. El tiempo de la
.[ .... ,-, ·-::"1,.: l· . copcepd6n serán los·[ 20 dfas.intt::rmedios que corren desde el 1" de tI1ero.~asta e/30
4.~J;.,ft .. C9f1q~pcl6n: plazo!! del embarazo y consecllenclas Jurídicas ·de "fJ6riJ. Además,. lo tocante a los plazos a que venimos refiriéndonos es·de
Importancia muy particular en der~cho de familia, ya que la ca!idad·de l~.filiación
, ',Sitefiemos en euenta lo ya expuesto, concluiremos que para que la persona por ·viene a depender de que.la concepcl6n haya ocurrido en .tiempo·prQpio, como
nac~r'_adquleratbienes.-ya sea por actos entre vivos, pordonadón, como asimismo, por .dlqe ot~p.pasaje del Código CMI, vale decir, en ese lapso intermedio de los 120 días
herencia, seráln~rlo-que esté concebida en el mOmento de la adqui:¡;ición, para :cp{Tlprendiqos entre el máximo t;le.los 300 y el mlnlmo de [os 180.
que¡ésta se:pueda proquclr. SI no estuviera concebIda. no podría adquirlr. porque " I
faltana:el sujeto. Advirtamos. pues;la gran importancla jurídica-que ti€!ne conocer el , ,
momento exa-cto en que qcurre la concepción¡ ya que de ese hecho depende la .5l ;Personas autorizadas a denunciar el embarazo:
adquisición de los derechos que puedan corresponder ,a la persona por nacer.
El'momento en que ,ocurre el fenómeno biológico de la conGepción es un I Será mene:¡;ter la denuncia del embarazo, a los fines de que tenga lugar la
. verdadero misterio, es un 'secreto ,de la 'naturaleza, que está fuera 'de toda reprf;!sentaclón de las personas por nacer InstituIda porellnc 1° del arto 57 del
comprobaciólíl científica, y ni aun la propia madre ·puede saberlo·. Ante 'esta Có;dig<? Civil.
Imposibilidad para saber el preciso momento en que OQurre el fenómen~ biológico Las .personas autorizadas están enumeradas en los arts. 65 y 66.· El arto 65
de la concepqión, el derecho cJvil debe recurrir a la experlenciéj, y determinar con ROS dice: 'Se tendrá por .reconocldo.el embarazo de la madre, po;··l~ simple
··certeza'. siem·pre relatIva, no el momento en que ocurre, ya que no es posIble; pero °
declaración de ella o d!!1 marido, de otras partes Interesadas'.
por lo menos . láJépoca, fijando un lapso dentro del cual debe de haberse·producido. .., y el arto 66 enumera en sus tres incisos·a las partes Interesadas; 'Son partes
Según la1expétleneia, está·demostrado que el proceso de·gestación del ser humano interesadas para este fin:
en·:e¡:¿laustroimatemo'se produce en un lapso que oscila entre un-máxlmo y un ·1'°) los. parientes en.generaJ.de[ no nacido,y todos aquellos a qui~nes los
mfnimo:'UtiU.Za:ndo" esos datos concretos, el derecho ci.vil fija las siguientes normas: bienes hubIeren de pertenecer si no sucediere el. parto, o·sl el· hijo no
·el·plazcl'-iná~o de duración del embarazo es de 300 dfas, excluido el dfa del I nacfere vivo, o sI antes del nacimiento se verificare que el hilo no Fuera
alumbr~miento. El plazo mfnimo es de 180 dfas, también excluido el dfa del ~1 concebido en tiempo propio.
alumb/"a·mientO';!Ya la vez; otra dispOSición establece queja concepción debe ocurrir 2O¡ los acreedores de la herencia.
en los l 20·,dfas Intermedios entre el plazo máximo de 300 días yel mfnimo de 180. : " 3°) El Ministerio de Menores",
Así lo d~t"e¡'m¡han los arts. 76 y 77 del C6digo Civil. lo de los parientes en general del no n¡¡ddo, se explica por el Interés tan
El art. 77' nos dice: "El maximum de tiempo del embarazo se presume que es ~610 moral. que haya de asistirles, ante la Inminencia de un fraude que pueda
de trescientos días y el mfnimun de ciento ochenta dfas, excluyendo el día del consumarse en perjulclo del propio por nacer.
nacimiento: Esta presunci6n no admite prueba en contrario', El resto del primer Inciso se expl!ca de suyo. Todos aquellos a quienes l~ bienes
1--------l::a·nueva·!ey-23-:-264;-ensu·art;-]Omodlfica·el·carácter·deia·presuncI6n;-delará--------hublererrde:pertenecer,·s¡-no·sucediere:el·parto-o·sl·ocurrlese·el·parto-y·ta~cr\atflra,---
de ser ¡uris et de iure, esto es, presunción absoluta, para ser tan sólo relativa, iliris naciere muerta .. En ese caso, ya lo sabemos, se la considera como si no hublera·existido,
tal1tum, en cuanto admite prueba en contrario. arto 74. O blen,.sl naciera viva, pero no hubiere sido concebIda en tlelDPo propio, esto.
Establécldos asf los plazos máximo y mfnimo de la duración del erribara~, :~ es.. en el lapso de II!)5 ·\20 df¡¡s Intermedios de que habla el arto .1.6,
,<;ab.e"g~.e"li!q.§.. p.re.~I,ln.t~IJI.Os ¿cuál será entonces el tiempo en que se produce la Ellnc. 2° menciona a los acreedores de la. herencia a.qulenes les,a~iste.ul}.

c'?!1.<;~p,l¡:¡An?¡FJ ~r¡:, ,7p n.9,S lo d!ce:

Vil·vosl ..·qUeda,,¡fijald'den:t~~o~! es P'b'I,.a
dO de época de la concepción de
tlempo,coml?rendido lOs que
entre nacieseny
el maxlm.un ,-l Interés
de Men legftimo;
Of¡'Sde [neay pacd~: MlnJst:~friO~jd;'~M~'~"iO~"'~"::O:~bl!j'~"J'~1~~~~~~I~i[¡i¡~~
el inc .. 3° a[ Qrgani~mo es parte esencial
E!¡te
~ .rn nimu¡n.. ~e..:.. a uri;l,t;;).l;IJ""I. H~ l.em arazo·. judida·o
l u lci¡:¡ l que e!alguna manera i.mporte a.la persona
":. ,. ;~)::.¡:;.t9 .e!:"i[ esos l·f.9.:¡¡;lf~1'iffiQ!TIprendldQ1:¡ entre .los ·300 y los 180 .. Para Ilustrar ineapaz,taJ.como 10~preceptúa el art¡
.sobre "el punto, pongamos:iin·.!;1i~rnplo: el nacimiento ocurre el 28 df: qctubre de l/n y bajo pena de nulidad su in~ervención.
 Manual de Derecho Civil 91
" Con"motivo',deJlos derechos que haya de adquIrir el ,POI' náLer..tal,cuaVlo
Personas., ,,:.'

mención un'código actualmente vigerite, un. código americano, el CódIgo de Chile, el

comenta,la ]¡teratura jurfdic<l,de todos los tiempoS, puede darse la ocasión para ,que en,los arts, 90 a 97, reproduce con cierto cuidado y prolijidad, todas estas medidas
consumar!fraudes .. :y providencias que vienen a constituir lo que se da en llamar ~medldas de seguridad",
En-primer lugar,'eLfraude puede ser perpetrado en pe~uicio·del propio por Si nos atenemos a,lo que dicen los arts. 67, 68 Y78de[ Código Civil. ,como
nácer; en segundo lugar; el:fraude puede ser perpetrado en pe~uicio de los legftimos ,asimIsmo pasale en nota al art. 65, afirmaremos que las medidas de segurldad.con
intereseS de:teh.::eros. intervención de' la justicia civil; están abolidas: y lo están a tenor de los textos
.' ',," En el priinercaso: fraude perpetrado en pe~uiclo del-propio por nacer. Es lo transcrlptos a contlnuaclón, y que han sido inspirados porel pensamiento de Freitas,
que se !Jama' en-·I<1· literatura -jurídica ocultaci6n-o supresiól1 de parto: Ilustremos con El art. 67. dIce: 'Las partes Interesadas aunque teman suposiCión,de parto,
un ejemplo: la viuda encinta, ya la que ha de naeerle un hijo póstumo; Imaginemos '00 pueden suscitar pleito,alguno sobre la materIa, salvo sin embargo el derecho
que el marido el) vida le-ha hecho u~a donación, con la cláusula expresa de que .que·les'compete para pedir la~ medidas polfdales que,sean necesarias, Tampoco.
esa donación quedará sin efecto o será revocable en el caso de la.supernacencia podrán suscitar pleito alguno·sobre la filiación de! no' nacido¡ debiendo, quedar
de hijos (art.. 18ó8 del Código Civil); se explica entonces que, eliminado el fruto de estas cuestiones reservadas para después del nacimiento",
su vientre, no se dará la'posibilldad de que se frustre esta· expectativa; y la madre Ve! arto 68, agrega: "Tampoco la mujer embarazada p reputada tal, podrá'suscitar
conservará el derecho que se le ha otorgado por donación del marido. -litigio para contestar su embarazo declarado por el rrarido,o por las· partes ilttereSadas
',\. Segunda hip6tesis:'fraude consumado en perjuicio de terceros. Esto es lo .y su negativa,no impedirá la- representación determinada en ~te Gódigo",
que se da eri lIamar'suposición o simulaclón de parto. La madre,encinta. viuda, . ,El art .. 78 del Código Civil. empleando términos más que categ~!icos, usando
dado el caso de que vivan sus suegros, concurrirá a la herencia del marido una aseveración rotunda, nos dice, asr: ".No tendrá jamás lugar el teconocimiento
juntamente con ellos,.con los ,ascendientes del espbSo' premuerto.·Puede tf:mer judiCial',del embatázo, ni otras diligencias como deposito y"guarda de la mujer
interés, para'eliminar a los ascendientes del marido de la sucesión, en fingir. simular, embarazada, ni el reconocimiento del.parto en el acto',0 después d~ tener lugar, ni
la existencia de un hilo. nacido vivo, .por ,otra parte, esa madre; en' ejercicio de la a requerimiento de la propIa mujer, antes o después dé la muerte del marido, ni a
patria potestad, gozará del usufructo legal que le,corresponda por I~ administración requerimiento de éste o de partes interesadas',
de los bienes que adquiera por herencia el hijo, mientras dure s].l minoridad. El tenor de esta disposlcl6n,legal, que;corrobora
Con,estos·ejemplos hemos ilustrado los dos casos de que nos habla la alguna respecto de la abrogaci6n de las)lamadas '
literatura jurfdica:respecto' de fraudes,
'" . '. La'abrogación de las,me,dldas de
de<;bro de la madre grávida y, la
r.eci~to de su intimidad, EstasSon 1
6. Las medidas de segurIdad erautor del C6digo Civil,
En', el dei".echp romano, encontramos para preverli'r estos fraudes un :que, si no,habremos de negar
sirmúmefo d~ medidas' y providencias destinMas a asegurar la efectividad del entendamos también que es el caso muy
'embaraioy del parto y'la identidad del recién 'nacido; es a esto lo que se da en sanción. No se trata aqur de los derechos de la
llamar 'las medidas de seguridad". nacer; 'por eso, es que también en el
. Si'acúdlmos'al ediCtó' de Pretor (ley 1, 99 2 y 10, Digesto, L. 25; t. M', acaso nota ya mencionada al, arto 65 del Código Civi!, se nos l·
nos i:lésperte in'usitada'éurlosHad la prolljidad con quese legIslaba sobre el punto, para 'obligarla, atenta su situaclón, ni tampoco j',"p'on,,,I,!'¡,,~
la' madré'grnvidif'estaba sujeta, permanente e ininterrumpidamente, a vigilanCia. de ningún género.
Debfa :sér'duidada; observada', debran ard~r tantas bujras en su'·alcoba, deb(an
concurrir tantas y determinadas personas' en el momento del parto, etcétera: i El' art.
medidas, SI nos deja a.salv~:I:,::,~~m:~e~d;;~d~,~,~:,'~Il~"~;I;~f;:~~
67 ceñimos.al
. \ ·'¡EI;·dere.chÓ"espafioJ. 'especialmente el contenido en la monumental comentados, han ,de contraerse'a la sola ll'
compi1adó~¡.dettreV-' AlfonSO El ,Sabio, reprodute con Igual prolijidad l todo eS:to la mujer grávida que esté para dar'a 1I-!2L
relativo'a'l¡ü'mtdidasde seguridad. destinadas a prevenir fraudes posibles, a asegurarse .. ,Ello no obstantei Bibllon!iopina
de'la efectividad del embarazo, del parto y de la Identidad del recién nacido, porque tanto puede referirs~a medidas judiciales ,i
la'prolijidad con que el derecho romano y el viejo derecho espafiollegislahan como a medidas que.la'autorldad-adm!nistrativa,de
sobre el punto ha quedado relegada, en gran medida, al:olvido:'y sólo mere~e SU arbitrio. lo que, no, es ciertamente,uh sistema

j, !
 ····_·1-··
I
92 Manllal'de Derecho Civil , Personas ..
[a nota que lleva el ait. 58,deJ.E.sbcx;ade·Freitas; fuente de! arto ó7· del CódIgo Civil,
se entenderá, que se'trata1de la policía ordinaria de:seguridad:Y esta Interpretación
uerte del padre Para que sea tal. será indispensable que nazca dentro del :plazo J
"1
áXlmo Noserá hijo legitimo, si nace después de transcurrido el lapso de los ~~~.~r~~,~! I
estarfa corróboradal por la afinnaclón contenida al final de la nota al arto 65.del
Código Civil, dond~!se ·dlce:· 'Basta dejar a salvo'el derecho a pedir medidas
polidales.:la materia nci.puede·correspof.\der a la 'justicia civil'. J::n'definltiva .. ·los ..... ¡h;-.i:i{!;~~'
~t, .. a
',1'
f
. S,egundo peñodo r '. 1,jI i,

textos comentados se pronundan de lJn"modo terminante por [él abrogación de-las

l.' ,'.,·o~r" /,,1.
medidas de segundad. . Naclmiento c~m vida J '·.·.01.'."'::', l'
·la ley ·23.264,' ya recordada, dispone, entre otras cosas, la supresión del
contenido de los arts .. 247 y 249 del Código Civil. Estos ·dos aitkulos eran I Ya sabemos que la cflstura'humana, aun antes de nacer, es persona, ~~sufeio!
incoh~rentes y muy d!ffcUes de condl!ar con [o dispuesto e!1 [os arts. 67, 68 y. 78 ya liel derecho. Pero para que esa personalidad jurfdica de que goza antes de n~cer se ¡
comentados in ~xttnSO. De ese modo, ha quedado superado el· problema de tonsollde, con carácter Irrevocable y definitivo. será Impresclnd¡ble qu~ o<;:urra el i "',: _ :'
" • II ¡ti:.,~, ~
Interpretación que antes se planteaba. nacimiento con vIda. :" "~o •
El nuevo régimen dispone, respecto a 'la determinación de la maternldad-, Savigny; transcripto en"la nota al arto 70 del Código Civil, resume J~s req~.¡sltos
arto 242, ley 23.264, lo siguiente: 'la maternidad quedará establecida, aun sin mediar que condJeionan la personalidad jurídica, con carácter irrevocable y definitiYO:,~est.~s
reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. l:.a requisitos de qu~ habla Savigny, a la luz del derecho romano, son cuatro: 1} gue e!
·lnscripción deberá realizarse a pedido de quien presente un certificado del médico hijo esté separaqo de la madre; 2) que lo esté completamente; 3) .que despu~s ·de
u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad la separación haya vivido; 4) que sea una criatura humana. .
del hiJo: Esta InscripCión deberá serie notificada a la madre salvo su renonodmlento Prescindamos en absoluto ael último requisito: criatura humana, porque como
expreso o que quien hubiese, denunciado el nacimiento fuese el marIdo'. ya hemos advertido en otra oportunidad, tal exigencia se vincula con la teoría del
monstrum o del prodigium, de que se hablaba en derecho romano, teoría enteramente
relegada al olvido, según la c,"-,al podrra darse la posibIlidad de que la criatura dada
7. Cesaci6n de la representacl6n de las personas por nacer a luz por la mujer. a ~ás de participar de la naturaleza humana, podría participar de
la de otrá especie animal. Prescindiendo de este último requisito, los otros tres se
resumen en uno solo: naeimiento ~OI1 ~ida. Es indispensable que después de la
Esta materia está regulada en el arto 69 del Código Civil: ~Cesará la representación ~ completa separación ·del teto del claustro materno haya habido vida, aunque haya
de las peli.Qnas por nacer el dfa del parto, si el hijo na~e con vida, y comenzará sido brevfslma, haya durado tan s610 unos Instantes, minutos, segundos, tal cual
entonces la de los menores, o antes del parto ·cuando hubiere tenninado e[ mayor lo previene el arto 70 del C&:ligo civil. Podríamos agr!i!gar que ni siquiera es menester,
plazo de duración del embarazo, segÓn las disposiciones de este Códlgo· · I I ,t
el corte del cordón umbilical, basta la sola manifestación de vida propia e
Ul doctrina nacional ha sefialado el defecto de puntJ.lación deque a do ece a I in·dependlente. Tampoco importa e[ modo como se haya prodUcido el
norma transcrlpta. Ello no obstante, no habremos de empeñar ningún esfuerzo alu"mbramiento: bien por expulsjón espontánea del fetq, o bien por IntervenCión
para poner en claro el :pensamlento que expresa la mencionada·disposlción. quirúrgica. Asr lo advierte el arto 71 de! Código Civil.
Entiéndase, ante todas las cosas, que la representación deJas personas 'Por nacer .Para que se tenga por cierto e[ nacimiento con vida, bastará el solo testimonio
cesa Indefectiblemente el dfa del parto, ocurra lo que ocurriere. _~_ _ _I____deJas.personas~que asistieron al parto,-que.dén-fe.de.qu~-se'observaron--s¡gnos--
1----------SI Ja.criatura.nadere.vlva ,.cesará .!a·representaclón de· la-persona 'por ·nacer, manifestativos de vida. Sobreabunda adarar que el signo earacterfstico,
para dar lugar a la repres.entación de los menores, instituida por el ¡nc. 2<:' del!art. es el vagido, el grito de la criatura. Noobstante ello, no i I i
57 del Código Civil, concordante con e!.ino, ·2°.del arto 54 del Código Civil. ; simplement~ que"e,I. t~~i.rnsmiq d~ los circunstantes revele que
-SI la criatura naclére:muerta, a fenor.del arto 74 del Código Civil. ·se la considera cualesqUiera, movimienttils d~[ cuepo, latidos del corazón, etcétera.
c~mo sino hubiera existido; pElf,lo·tantp cesa también· la representad6mJE".s obvio,
·no puede haber representaclón si falta el representado. > . . •• , .,. ..,', , .....
·Por otra parte.'.si la criatura naciera vlva,.pero Jo-fuere:después·de tranSCurrido
2. Prueba
el plazo máximo de duraclón·de[ ·embarazo, por ejemplo:a [os 30 I~-3P2!0303·dfas,
cQntaderos desde·el dfa'de la muerte deLpadfe', ceSa también la representación .. La
En·caso de,duda .. respecto de si la criatura nació con 'iiid"o'1'
disposición comentada'5e ·refiere·al casa del·hifO póstumo, que:nace·después:de.la presume·el.nac4mlento·con vida. Incumbe la·prueba al
94 Manllal de Derecho CMI Personas 95

Esta presunción está 'sancionada por el arc75 del Código Civil.la hallamostambién La viabilidad en sentido impropio, no sóJ~ incluye la viabilidad·en"'5eotido
en
en-Freítas' y efCódigo de Austria: Freitas y algunos autor~s-nadonales entienden propio, sino· también cualquier defecto de conformación orgáflica que pueda augurar
que la presunciÓn se funda en lo que ocurre, fecuentemente, y se afirma asf que lo una muerte pronta, Inminente. '.,
frecuente es que las personas nazcan vivas y no muertas. Empero, no'se trata de El Código Civil. en el arto 72, repudia categóricamente el reqUisito de la
eso, sino de otra cosa: ¿qué es lo frecuente. que las person-as naicán 'muertas,:ó viabilidad, basta tan sólo el nacimiento con vida.
que mueran poco después de nacer? Acaso lo primero fue~e..!~ más p'r~!?~~le. DI'! Dice el ·mencionado arto 1.2: ~Tampoco importará.que'los, nacldbs ton:vida
modo, pues, que no hay una razón de hecho que justifique la ptesund6n'.'Lúaz6h tengar¡ imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio
qUe justifica la presunción es una razón de prlncipio:.es el respeto reverente a la orgánico in~erno, o por nacer antes de tiempo". ..• , .'....
dignid~.de la persona. Basta sin más.qu.e se.:hayá produc!do eCalumbramlenta El rechazo de la teoria de la viabilidad no es sólo categórico, sino .que.les
para. que se entienda· que .ha nacid.o viva. esa ~riatura; de esa ·manera, la prueba terr:nlnante, rotundo.
estará a cargo del que alegare jp contrario. . . . . La argumentación aducida para. justificar el reGhazo del req\jlsitorde.·la:
Es del C3'::;O preguntarse: ¿en qué ha de consistir esa prueba? Esta prueba es lo viabilidad está dada con verdadera lucidez. por Savigny, reproducidq·en notaal art:
quese llama 'docimasia", particularmente la 'docÚnasia pulmonar', experienda· médico- 72. La síntesis de la argumentaclón; dice así: "Esta doctrina no tien~. ningún
cientffica que se utillzaJrecuentemente en los casos de in·fantiddio p<ira veriflcar si ha fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre·la· capacidad de
habido vida d no,. después de producido el alumbrafT\lento. Esta palabra ~docimasia', derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura· humana, sin
es de procedencia griega y quiere decir tanto co~6 prueba o demostraCi6~. .. consideración alguna <1 la mayor o menor du.ración que puede tener e~ existencia.
Mencionaré para iI.ustrar, la.lIamada 'dodma,sia pulmonar hidro~tática~; pero Este es el derecho general, y no se comprende qué motivo,.haya Ra.ra Introducir
aclaremOs de antemano que el cotejo del tejido pulmonar en la vida fetal difiere en una restricción respecto del recién nacido. La muerte que sobrevenga ~uede provenIr
¡as característ!cas que tiene, éuando ha habido vida propia. De ese mp·do, los de circunstancias exteriores y no· de la viabilidad. Por otra parte ¿cómo conoG:er.el
pulmones cambian de color, consistencia, peso especffico. El prinCipio científico dfa de la concepción? ¿qué médico puede decir que el·nacido no ha estado· sino
de la 'docimasia pulmonar hidrostática" ·es el siguiente: el pulmón que contiene 178 días en el vientre de la madre, y no los 180, los seIs meses fijados por las leyes?
aire, si es sumergido en un recipiente con agua, flota, sobrenada por el peso Se abriría asr, una puerta a la Incertidumbre de los juicios indIviduales, ya las
especffiCo; si ello ocurre, en princfplo, se enten¡;lerá qué ese· pulmón ha recibido opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijO hubiese
aire, y por Jo tanto, que la criatura ha respirada y de ese modo se !lega a la estado en el vientre materno, por la imperfección de su constitución material, que
comprobación relativa.mente cierta de que ha habido vida indeperidient~.. ya que vendrf~ a decidir de los derechos más impOrtantes'. Yse agrega: 'Decimos lo mismo
el fenómeno biológico d~ la respiración es.slgno manifestativo inequf~oco de vida, respecto de lcisvicios orgánicos que el recién nacido presente. No porque una persona
Claro está que la investigación no arroja una dosis total. plena, de ·certeza: parezca con signos indudables de una prQntá muerte, queda Incapaz de derecho. Sería
puede ocurrir que en vez de aire, en esos pulmones haya gases de putrefaccfón. precIso también que la ley fijara el tiempo en'que el vicio orgánico debía desenvolverse
Pero esa docimasia puede ser corroborada con otras docimasias más, a fin de llegar para causar la incapacidad del recién nacido, y la cienda por cierto no podria asegurar
de ese modo a la comprobación relativamente convincente, respecto de si hubo qué dfas, o qué horas de vida le quedaban al nacido con un vida orgánico".
vida después del alumbramiento. .. ., Acaso hay en este momento consen.so unánime respecto de que el reqUisito
de la viabU!dad carece de razón·de ser. de asldero .. de fundamento.
, .. , ..
Por otr.a parte, algunos de los regfmenes leglslativos.que adoptaton ·la. teoría
3. Vhibi1ldad deJa viabili,clad, la· han abandonado ya y para obviar todos Ibs·lnconyenlentes
señalados con tanta penetración'y agudeZa por Savlgny, el ·solo nadm!en.to
. Se llama viabilidad, a la actitud biológica del redén ·nacido para prolongarÍsu vida llevaba a presu[Uir la apNtud de viable. Precisamente, el ~ód·:lgo~;i:~~J~fr
vida fuera del claustro m a t e r n o . · , mantiene la teorfa de la viabilidad, entendid9 según la dpctrina y la j
Respecto del concepto de viabilidad, cabe distinguir entre viabilidad ~n llega a la conclusión de que f\acimiento con vida !leva a 1 i,,:·'
sentido propio y viabilidad en sentido impropio. ,1 ':'" Hay códigos, como el español. que exigen que.:
La viabilidad en sentido propio estrib¡,¡ tan 5610 en la madurez del feto. Se dar.1 el horas (art. 30).
requisito de la· viabilidad en.sentido·propio cuando el proceso de gestación: del Mto Para termlr:tar con este punto, vuelvo a '''n;it,;" S,,,I,,o,,lq,,;,,,,,
haya durado el término mtnlmo indispensable que debe durar, esto e~, 180 días. 'Apéndice" a su obra universalmente difundida 'n d;,tio,,,,¡,,,I(t,as, Si"
 '1~11,!e-r, ,I
!:'

96 ! Manual de-Derecho Civil Personas 97

ronuU1O act':l¡:j-¡~,U'l1eSCrit~ I~mjnoso, donde Impugna la teorfa de la'viabilidad, y cuyas' seritencias judiciales que den OIigen, modifiquen o alteren el estado dvll y capacidad
condusionl'l.l?1ya hemQ;> comentado y están reproducidas en ta mencionada nota al de'as personas, puede ser de competencia del derecho sustantivo, del derecho civil,
arto 72 del ~Qdigo Clvi!. l Lo tocante a la organización administrativa del Registro del Estado Civil y
, i ¡ft!l:/ l. ,.j. Capacidad de las Personas, puede ser de competencia de las provincias o de
. ,:,; I las! munIcipalidades .
rr.,PRUEllCiIDE~eNI\ClMlENTO DE LAS PERSONAS Respecto del. nacimiento, el art, 79 del Código Civl1 nos dice: "El dfa de]
,¡ ,¡·,J~i[,'ip'·""-,·~'¡),Ir;, ¡.', nalj:lmlento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y
l. :Slstem~:~el Cód{go Civil. Los distintos supuestos maternidad, se probará en la forma siguiente",

El na 9
Ljljl'l! _i,l
f¡
, "
i:. '1
muerte, en cuanto señalan el corriiénzo y'e!
ientO,Ylasimismo la
,¡ La prueba,es lo que en el lenguaje jurfdico se llama "la partida", Asfhablamos
de ¡partida ~e nacimiento, partida de defunción, partida de matrimonio,
té'rminoid~H ' (~xist~mq!a:,de-la pmsoha, son' hechos de 'Importancia ea'pftal dentro • ¿y qué es la 'partlda-? Es el asiento que -consta en 105 Ubrós respectivos del
del-Qe.(~i:h~!· Ifvj[~yr~s~men lUCé!lgran! repercusi?n, como-así también todo 'hecho'o Registro de! Estado Civil y Capacidad de las Personas, o bien los testimonios
aGtol,tlií.ei{:l§¡Ejg~IÜ.mbd¡fjqUe o altere el estado clvH de la persona. .' aut,énticos enfardos de esos asientos_
'-1 '_ ,::I!'.st~;~ s q:lie justificado, por razones'obvias de segUridad jurídica, el sistema El art, 80 del Código Civil dice así: "De los nacidos en la República, por
de;tra~i~i~Wfl1,c~ar\iesto ~~, la instltuclóndel Registro del EstadoCivil, a fin,de que celtlflcados auténticos extrafdos de los asientos de los registros públicos, que para
quede,la,tlq~ttaljl:da,a1Jténtlca de estos hechos: el nacimiento, la muerte, aSimismo tal fin, deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las
el-víriGulo¡rj\~trirfi.oJ:'lial):etE:étera, '. -- , " '- parroquias, o por el modo que el Gobierno Nacional en la Capit?L y los gobiernos
:~it"~'.Si.iq\l_et~~QS",.ti1'?strar ~on, flnes ilustrativos una brevísima resefl,a histórica de provincia determinen en sus respectivos reglamentos",
sobre :esta,lnp~lttlcH.snidel leglstro civil; dIremos que, después ae prodUCida la carda El artfculo al que acabo de referirme instituye el Registro municipal.
del'lmperi6J~bm'ano¡l-todb Jo que atañe a-la reghimentación de'esta·institudón cabe distil).guir entre nacimientos ocurridos antes de la creación del Registro
quedó enim'~rio&!de los sacerdotes de la Iglesia Católica, " , del, Estado Civil, 'i nacimientos ocurridos con posterioridad a la creación del Registro,
}~:, il'm:~~~*s,~~N::o~oiprimer a~teced~~~e del Regi,stro del ~tado de las'Pe~?~ En la hora actual. sobreabunda aclararlo, el Registro Civil-de las_ Personas
nas,'los'Jlo~¡S:¡;jpa,rroqulales; tales-hbros, que 'llevaban Ilos -curas,de 'cada parroquia, está organizado en todas las latitudes de la República,
y :dondé,d'ó'~tta!ban'-,lós--lSacrameritos' que -la Iglesia 'suministraba: bautismo, Como dato ilustrativo, cabe recordar que el Registro municipal de la ciudad
extfemailrié(¿ht(matriri1oilio.yasimisino.lasdefu.nclones.-ya que estaba -tamblen de Córdoba data de 1881. SI se quiSiera probar el nacimiento de una pers_ona con
eJ:i: manitls d11.ta Iglesia todo-lo -relativo a la administración de Jos·cementerios, anterioridad al año 1881, i.cuál será la prueb<! idónea? No será otra que la constanda
.' "::. El'(!~'f¡blllb déirrento extiende en"1536 con fuerza Imp-eratlva a toda la que obre en los libros de la respectiva parroquia, Si el nacimiento es posterior a la
creación del. Regist,ro del ,Estado Civil de las Personas, la prueba idónea será la
Iglesla¡@atólka)l'la1obllgadón de que cada ,una de -las parroqulas'lIevase 'esos'
partida extrafda de ese Registro,
lIbro's ,dotide\debfan :constar todas las insCripciones de' ·105 nacirrllentos, ,las
Más adelante veremos que, aun después de haberse creado el Registro, esa
defuncionell~y -Id:;' matrimonios,
constancia bautismal que obra en el registro parroquial tiene valor de prueba
: I En ¡ós~siglos XVI 'y ,XVII se despierta la gran preocupación, de parte de los
supletoria: pero la única prueba Idónea, si el nacimiento es posterior a la creacíón
monarcas de los de la situación de I 1 I
i
de;regislro de !os',disidente:s, Hasta que 'llegamos a-la Revoludón FranceSa,'yuespués En la institución del Registro, se ha observado todo un proceso, El art. 80
de 'el1a'seiJproduce la secularización del' registro p'arroqulal y'se convierte 'la 'en instituye el Registro municipal. Por Imperio del art, 113 de la ley de matrimonio
institucI6!'!I-que:Jlamamos ~Re'gistro del Estado:civil dé'las PerSonas .. ¡,., "C" civil. 2393, ese Registro municipal se convierte en el Registro provincIal: de esa
,'I""",1.JII<"--"·" ",: , " ,C'-
manera, asunto tan importante y de tanta consideración como la prueba del

2",,,;i:"J~;':~¡'!&!;.¡'),';'-,;"\;"¡.,rlela .pa~~~a-
nacimlentá_y, la muerte de las personas, no queda librado al solo desenvolvimiento,
verdaderamerite,lnclpIente, que aun hasta ahora se observa en algunos pueblqs'y
lo~aliüades de la campiña argentina: queda así organizado el Registro provinciaL '¡"
1_·C;omo,-herrios~dlcho, lo relativo a la prueba de estos hechos"esli-nab~rla',,,
priva,tiVéj, del :derecho civil, del derecho sustantivo pero lo tQcante 'il;la":
 1
9a Manual da Ooracho Civil Personas 99

organización del Registro, a su aspecto meramente administrativo, es materia esenciales, verbigracia: quien la otorga es incompetente, raliom materia~ o ralione
que incumbe a la jurisdicción local. loó (art. 980); o no es oficial público, 6 habiéndolo sido, t;lejó ya de serlo (art. 983);
Ello no obstante, ha llegado a superarse este escrúpulo constitucional y ha o falta la firma del oficial público, Jo que le infunde, precisamente, el carácter de
prevalecido el anhelo de todos y fundado en claras razones de seguridad jurfdica, instrumento púbUéo: o el- acta respectiva figura en hola suelta y no en el libro
Ese anhelo es la unificación y centralización del Registro: el Registro Nacional con reglamentario que prescribe la ley.
vigenCia 'en todo él territorio de la República, Este anhelo llega' a concretarse en En segundo lugar, el valor probatorio depende de la exactitud de las
época relativamente reciente, a través del decreto--Iey 8204 de 1963, convalidado declaraciones y hechos que constan en la partida, Es asr como se reconoce a los
porley 16.478, yque rfgecomo ley de la República,a partir del 1.0 de enero de 1964. Interesados el derecho de impugnar su contenido, en todo o en parte, Será de
El arto 1° del Capftulo [ del antedicho decreto-ley, dispone: "Todos los actos y aplicación, en general. todo lo preceptuado sobre "fuerza probatoria dellnstrilmento
he,chos queden origen, alteren o modifiquen el estado ci01 y la capacidad de [as perso- público·, materia reglada en los art~. 993-94. Y95,Ia que ha de estudiarse cu¡;iñ'ao
nas, deberán Insctibirse en los respectivos registros de las provincias y de la Nación". se trate de fa teorra del Instrumento público, ' '. '
Art. 2°; "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas será
organizado por los gobiernos locales y estará a cargo de un director general",
Es asr como se llega, a través de un proceso, al Registro unificado, centralizado. 3. Prueba supletoria
El proceso es e! siguiente: libros parroquiales, Registro municipal. Registro provin-
ciaL_Registro nacional, La materia está reglada por el arto 85, el que nos dice: "No habie,Qdo reWstros
,~ :'- -Reiferamos lb'ya expresado: el día, mes y año en que ocurrió el nacimiento públicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos' en la débida
de la persona, 'con más las circunstancias a que se refiere el art, 79 del Código Civil, forma, puede probarse el dfa del nacimiento, o por lo menos el mes,o el año, por
se prueba con la partida respectiva, a tenor de lo dispuesto en el arto 80. Ahora bien, otros documentos o por otros medios de prueba~,
,la sola partida de nacimiento no será bastante para probar la filiación, a pesar de que el Entenderemos entonces que a falta de la prueba Idónea, como lo es la
art: ?9, -entre otras'cosas referidas a la partida, habla de paternidad!l maternidad. Para partida de nacimiento, procederá en principio la prueba supleto.ria, prevista en
la prueba de la filiación será impreScindible la partida de matrimonio de los padres; o el antedicho arto 85.
bien, en el caso de los f1ijos exlramatrinwniales, el testimonio del acto de reconocimIento Para,la procedencia de esa prueba será ImpreSCindible la demostración pre~
'que óbre en el Registro del Estado Civil y CapaCidad de las Personas. via de la imposibilidad de obtener la prueba idónea, que es la partida. Es por ello
" Respecto del valor probatorio de la partida, el art, 86 del Código Civil nos por lo que el arto 85, nos dice; "no habiendo registros púolicos" , Desde luego; en la
dice: • Estando en debida forma, los certificados de los registros mencionado,:;, se actualidad no habremos de concebir la ¡'ñexistencla del Registro, y entonces no
presume la .verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho de cabe más pOSibilidad que la de la destrucclón, como ocurrió en San Juan, a
impugnaren todo ó en parte las declaraciones contenidas en esos documentos¡o consecuencia del terremoto: o 'por falta de asiento en eflos·, agrega el art, 85: es el
la identidad de la persona de que esos documentos tratasen". caso no poco frecuente de la omisión de la Inscripción del naCimiento en el Registro
Para la comprenSión del artfculo precedentemente transcripto, es menester del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Y se añade: '0 no estando los asientos en
entender que las partidas (nacimiento, defunción y matrimonio) son testimonios la dehida'forma". Claro está que si las Irregularidades de que Ádolece la partida dan
auténticos que asumen el carácter de verdaderos instrumentos públiCOS, tal cual lugar a su nulidad, también será procedente hacer uso de la prueba supletoria,
trasciende de lo prescripto en los incs, 2° y 10 del arto 979, Para la procedencia de la prueBa supletoria, será menester aportar ante el
.-Analizado el arto 86 i cabe señalar que el valor,probatorio de la partida depende, juez competente la certificación del Registro que dIga que no hay asiento o que no
en prir;net,)ugar, de que ella esté "en debida forma ., lo que será asr si se han observado consta la inscripción,
La prueba supletoria suele ser, en la mayorfa'de los casps, la ~:::~!:~~,~:~~~:
todos. los ,requisitos-que COndicionan la validez de los instrumentos públicos en
general, •.tal. Gual,lo:dispone el arto 986. No obstante ello, ha de repararse, como'-ro nlal; agreguemos, respecto de nacimientos ocurridos desplilés de I
,adv,i,e/;t~·~J.~~fd?l?:~az; ~_n:lá:parti~ular naturaleza: de la partida: destinada a probar Registro, a falta de partida, la anotacl6n parroquial u otrOslescritos
cuestlon~lLatlrtentes a!-estádo'!cJVlf de la persona, y no convenciones entre las tendrán valor de prueba supletoria de carácter documenta!.:
partes paraheg¡~r:;ir\teréses,;privados; razón por la que los' jueces han de ser
"
El arto 87, nos dice: "A falta absoluta de prueba de la edad,
razorlábles'y';pñJaentes;etfl~-apreciaci6n del rigor formal. a pUnto de declarar la los modos declarados, y cuando I
:invalidéz tan -sólo!en Jos casds'en que falten,.en estricto concepto, requlsito's por la fisonomra, a juicio de facultativos, nombrados par el fuez".

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I
100 Manual de.Qerechu Civil

, El rigor"literal-de ;este texto legal podna llevarnos a pensar que [a prueba

¡ Personas

Respecto' de la prueba testimonial de la defunción, habremos de advertir que

101

pericial,a qU6.se reflere,,?Ólo procede en caso de falta absoluta de toda otra prueba, , para que ella constituyese prueba admISible, valedera, era ,indispensable, según
.la prueba idónea y la prgeba.~upl~.toria. No ob:stan.te ello, y acaso con razón, se ha precedentes jurisprudenciales, aun cuando no uniformes .. que los testigos diesen
entl1ndido que la menclonad¡¡. djsposicl9n confiere al juez la facultad para mejor
1 fe pe que habran visto el cadáver. Para ponerténnlno a las vacilaciones-que reinaban
proveer, y disponer la información perIcial, mediante testimonio de médicos y enldoctrina y en jUrisprudencia, se ha. agregado al art .. 108 un apartado, Incorporado
exp~rtos, para, corrobor,ar todq otro meqlo de prueba o para verificar, aun cuando pO,r imperio de la ley 14.394 (art, 33), que dice: 'En los casos en que el cadáver de
, . modo ~proximad0,
::¡ea de . la edad de la persona, en todos los casos que sea lndis-- una persona no tuése hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y dis-
pensable verificarlo. , . poner la pertinente Inscripción en el registro, siempre que la desapariCión se hubiera
, ;"~ arto 8~.,se rener~ al caso de que e~ un mismo parto hayan nacido dos o más prodUcido en circunstancias tales que la muerte deba ser, tenida como cierta. Igual
criatl!ras, y d[:;;pone (o slguiente: .~Si nace más de un hijo vivo en un solo parto, los re~a se aplicará en los casos en que n9 fuese,posible la Identificación del cadáver",
I ' ., ." , '
naciclo"s son considerados de 19ué,ll edad,Y cpn iguales derechos para los casos de E! precedente de esta disposición, lo hallamos en el Anteproyecto de
institución o substitución a los hIjos mayores·. BJbJloni, arto 57. Verbigracia: se tendrá como cierta la muerte de! individuo que
cae al abismo Insondable; o del obrero, que en el fondo del subsuelo de la
, explotación de una mina, queda sepultado porun desmoronamiento;,o del pasajero
111. PRUEBA DE LA MUERTE DE LAS PERSONAS del trasatlántico que cae al mar y no reaparece, en todos esos casos no será pOSible
·acreditar la existencia del cadáver: pero se dará el caso previsto en la dispOSición
l. Análisis de los diversos casos comentada: la desaparición se ha producido en circunstancias tal~, que la muerte
debe ser tenida por cierta, Y se agrega: "igua! regla se aplicará en los casos en que no
Antes de referirnos concretamente al tema de la prueba de la muerte,
advertiremos que no hay otra muerte-que la 'muerte probada mediante el iÍlstrumel1to fuese poSible la Identiflcación,del cadáver-, Es la hipótesis de la destrucción de los
·id6f1eo· 'que es la paitida de defuncióh. Fuera 'de ese' caso, sólo cabe hablar de restos mortales, a modp de no dejar dato alguno para la identificación. 'Para adarar
"declaraclón judicial de ausemaia con presunción de fallecimiento, ' más aún tengamos presente que esta previsión legal contef]l<;!a en ~I último apartado
, Recordemos -que el arto 103 del Código Civil, nos dice: 'Termina la existencia del actual arto 108 del Código Civil, evita que se llegue al proceclimientode la declaración
" de.las,personas parla ,muerte natural,-de ellas:"La muerte civil 'no tendrá'lugar en <:le muerte presunta.
ningún caso,lnl:por pena:',nl por'.pr(l)feslón endas~omunidad!,!s religiosas'.
De marrera que la.arcaica.institución de lamuerte civil por causa de ,pena o
por profesión religiosjl"ha. qu~dado abrogada¡,por,imperio de la segunda parte del 3. Hipótesis de los conmorlentes
mencionado arto 103 del Código Civil. o. sea ,que, si hablamqs de la muerte nos
referimos 'a uno de estos supuestos: al [a muerte probada por medio de [a partida Esta materia está reglada en el arto 109 del Código Civil, el que nos 'dice: 'Si
de defunción: b) la muerte presunta judiCialmente declarada por sentencia, dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquiera otra
Respecto de \a muerte, el arto 104 nos dice: 'La muerte de las personas, clrcunstancia, de modo que no se pueda saber cllál,de ellas falleció primero, se
ocurrida dentro de la República, en alta mar o en pafs extranjero, se prueba como presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin-que se pueda alegar transmisión
el nacimiento en iguales casos'. alguna de derecho entre ellas'. .
S.o.br.eahunda_agr.egaLque~esa.pruebaJdÓnea.no.será.otra.queJa.r.espectlva' _____I_______ Esta.disposiciqn,.desde.luego--atlnada,--sensata,elimlna.Ja-ya-<lesprestiglada---
partida de defunción. teona de los antemorientes, desarrollada especialmente dentro del derecho francés.
La nota a este arto 109 alude a esa teorfa, la que está elaborada sobre la base de
presunciones faltas de todo asidero: presunciones, sI se quiere, enteramente
2. La prueba supletorIa caprichosas y arbitrarias. Dentro de esa teoría de las presunclones, algunos
Respecto de la prueba de la muerte, también cabe la pOSibilidad de la llamada 'entend[afl·que la edad era qeclsiva para det!'!rm\llar quIén habla muerto: primero:
prueba supletoria (art. 108). otros entendfan que h~bra que atenerse al sexo. En el caso de la edad, después de
La primera parte,de este artfculo, dlee: '}\ falta de los referjdos documentos, las la pubertad y hasta los 70 años, se entendía que el de más,.edad habfa faJlecic!o
pruebas del fallecimlento.de ,las personas podrán ser suplidas 'por otros'en 105 cu,dcs primero_que elge menOS edad:-en el caso del sexo, se entendfa que la rr¡1-ljE~_~ ~~b.fa
conste el fallecimiento, o por,declaraciones de testigos que sobre él depongan". fallecido prll!lero que el varón, El solo sentIdo común es:sufia!ente·p~r!,!~·r~iQha[.'
102 Manual de Derecho CMI PerSonas lO'
sobre este punto, y entender que el régimen de las presunciones de' derecho debía Yellnc. 3° del art. 757, establece;'1:a conslgnaciónpuéde'rener lugar"t,.,13°)
ser abandonado: afortunadamente asf lo fue. Cuando el acreedor estuviese- ausente".
La importancia del asunto está en esto: que por diférendas minúsculas de' En ese cáso el respectivo juicio de consignación se sustanClará, 'por aplicádM
tiempo entre la muerte de uno o del otro, se creaba un problema respecto del de las normas de derecho procesal, mediante un curador ad litem, que habrá de
derechd·sucesorio-. Así, si marido y"mujer hubieren muerto en un siniestro, y no designarse' para la tramitación del lulcio. Asimismó, también 'serlan'casos de
fuere posible dejar establecido a ciencia cierta quién había muerto primero, de aplicación los previstos en los arts. 2846, 3203 y 3463 del Códlg6Civil.' "
acuerdo con la norma ya comentada se entende"rá que murieron ambos a dos al " ,'<-1.(.,

mismo tiempo, simultáneamemte, sin que haya transmisión alguna de derechos

hereditarios entre los esposos. 3. SImple ausencia o ausentes-con- bienes en .,.t,.d,Óil.·~,,~·~~~~
La curaduría de bienes .

¡v. LA AUSENCI.A En esta hipótesis, la ley considera tan'sólo

i
¡;La au~encia'no calificada
1 de esos bienes, está auSent-e, yno ha dejado ni
voluntario que tenga a su cargo la gUarda y conseivacl6n de
la palabra ausencia habremos de tomarla en dos sentidos: en uno de ellos, la
ausencia ~¡jrece de significación técnica y se limita a sertan s610 el hecho simple'de
esta hipótesis el
bienes cuya I •
"t<",··.'d.
civil sólo ¡nterv¡~ne para
.
u
la no presencia dé una persona en un lugar determinado: es lo que se llama también
ausencia no calificada. Así por ejemplo, en materia de contrato, cuando se estudie asoma,la Idea respecto de cuál fue el paradero del ausente, si "
10 que Se refiere al consentimiento, habrá que considerar la hipótesis del contrato La simple ausencia con bie,n,se,cestadod,aban,jOllonoestA
concluido entre ausentes, entre personas que están en distIntos lugares. del Código Civil. Se la incorpora a partir de 1954, por Imperio d,la,!',y"
En otro sentido, en sentido estrictamente técnico, hablamos de lo que se que legisla sobre materias de las más variadas ..
llama ausencia calificada, donde el hecho negativo de la ausencia, sumado a alguna La simple declaraci6n de ausencia, para la provlslóry del ca,go"d",
otra clrcunstancia, produce determinados efectos iurfdicos. bienes, está reglada' en los arts. 15 a 21·de la antedicha ley t 4.'9"«'!'·,
se ha venido a suplir la laguna o vado que habla en el":ó,Ii.,>:@iViI"
veremos más adelante, la ley 17.711 ha derogado elloc.
2. La aúsencla calificada o en sentido técnico. Distintos supuestos Civ!l, el que enumeraba como Incapaces de in,:apaddad"b50111t~I,Wa
declarados tales en ju.icia .
En sentido técnico, Imaginaremos tres casos de ausencia: . En el momento oportuno, hablaremos de la
a] Ausentes de domicilia ignorada; legislación y en doctrina respecto de la interprefad6ri
b) Simple ausencia, o ausencia con bienes en estada de abandona; IncertidUmbre y desorientación Ii
c) Ausft"lcia con presunción de fallecimiento.
previsiÓn de! inc. 5° del art. 54, la que radonalmerHe
Respecto del primer caso, ausentes de ddmicilio ignorado, nos remitimos al hipótesis que la de ausencia con bienes en estado de ,b~",joi\o:'¡
derecho procesa\' donde se nos dice que en caso de que se quiera demandar a una no se habra regulado dentro del Código, ya 'que s~·
persona tuyo domicilio se ignora, se dispondrá su citación de comparendo mediante
. edictos 'puplicadQs en los diarios. En caso de incomparecencia se le nombrará al exclusivamente, sobre-ausencia con presunción dj,e;:~l:.~~!,;::~'.~
125. Entendamos que en esta hipótesis y de a
ausente uHd.itador aa ¡ítem. quIen asumirá su representación en el juicio, hasta que
éste JlegÚe '¿-'su'culmihación con la respectiva sentencia defi'nitlva. Dentro del C6d)go I contenidas en los arts. 15 a 21 de la antedicha ley
'curadurra de bienes, la que concluye: ,
~
Civil tehdtlamos'una aplicaCión práctica en el caso del pago por consignaci6n,
art$'o 1'56 ,y"7Y7:iq-C;;- 3°"._ 1°] Por la presentación
, • •
del ausente, sea en Persona
,1
o
EI:art'.·756'MS dice 'en qué consiste el pago por consignacipn, y dispone: 2°) Por la muerte del mismo; I , i.
'Págase por consignáción, haciéndose el depósito judicial de'la s'¡.lma'que se de~e·. 3°) Por fallecimiento presunto judicialmente qeclaf1ldo.
 {I
.' !

Manual de per~cho CIvil

.Personas 105

~
~~,::~'~~::I:d:e fallt'lclmiento. Distintas hipótesis. alisen tes con:presunción de fallecimiento y omitfa legislar' sobre lo que se !lama simple
de la institución .. Efectos. El Código a$el1cia o ausencia con bienes en estado de abandono, donde la,justicia civil ha de intervenir
.1.- J)4ra prove~r de administrador a esos bienes ~uya admInistracIón nO'está :confiada a
. ~t,
n<J.dle; ni a 'un representante legal. ni a un repres~ntante voluntario del ausente,
tercera hipótesis de ausencla calificada. la que al mismo '1 La' mencionada ley 14.394; a'partir de su arto IS hasta el 21 inclusive.Jegisla
la ausencia con presunclón de fallecimiento. sobre la simple ausencia o ausencia con bienes en estado de abandono. Este juicio
configurado. han de concurrir tres requi'sitos. a saber: ,de ausencia culmina con la designacióri del curador, que se hará cargo de \a
¡. de la persona de su domicilio o residencia en la República; administración de esos bienes. Se trata, pues; de una simple cu~adurfa de bienes;
.•,,~~¡¡~I.I.m)1sql,lr.s9',9-el.p!azo preflntdo,por la ley; . por ello, posterionnente, la ley ]7'.711 ha,derogado el inc: So de] arto 54 del Código
3°) La falta de toda notlda, información, sobre el pa~adero del ausente. Civil,que institufa la interdicción civil. o capacidad absoluta de los "ausmtes declarados
Estas tres circunstancias, miradas en su conjunto, acumuladas, !tevan a inducir tales en juicio", porque se trata: en estricto concepto, de una simple,euradurfa.de
I~ P!es\..!ns:!~n¡ ge, rJ:1l,lerte. Esta institución ,de [a ausencia con presunción de bienes, aúnque el art. 20 de la mencionada ley 14.394 nbs diga que"las calidades
,fa.llec:Jrnleptq, ~minada a la luzdel-derecho comparado, muestra dos modalidades 'per'scmales, facultades y obligac"iones del curador del ausente, ·se rl¡¡en por lo
,¡;:ar:~9~e..n:$tl,c¡¡~r-' ,~ dispuesto en el Código Civil respecto a:los tutores y curadores". Pero, Insisto: se
.' "-,.Ht,i~~_~t~sIÓr¡ tlf!n,T su origen en el vlelo derecho germ'ánico, donde la ausencia :trata de una'simple curaduría de bienes, y no de otra cosa.,Esa cura9uría de'bienes
. pr9Jpp~~~:tft.T"pn~,pef$,ona, por espacio de'cinco a veinte alÍas. autorizaba a los -ya lo hemos dicho-a tenor del arto 21 dela antedIcha ley 14.394, termIna: ]0) por
.lu,~c,e;~,p-~ra':,?e,~!arar la JTluerte. Es asf como en el derecho ger.inánico se habla de lalpre$entación del ausente, ya eR persona o por apoderado; 2°) por la muerte del
dedaracuSn Il'e muerte. ' . , re}.smo; 3°) por su fanecimiento presunto, judicialmente declarado.
~'''rre¡'ite:'~ji ~oncepto germániCO de la institución, tenemos la orientación del .. . La ley 14.39~, además de suplir la laguna que habla en el Código CivIl. reforma
rég¡men'fra:n~~, donde se habla de ausencia presunta, de declaración de ausencia, tooo el régimen de'la ausencia con presl.ll1ci6n de falledmief1!o, instit;uido en los arts. 1 ! O
'y a~go:rii'ás adn!ldel traspaso de los bienes del "ausente" a qUienes sean sus herederos, a 125 del Código Civil. . Esta ley legisla sobre ausencia con presunción de

,
ya en posesión provisional, ya en poséslón definitiva. Pero dentro del pensamiento fallecimiento, a partir del art. 22 hasta el n'inclusive.
fraFlc~ no se:a5ocia a·la declaración de ausencia el concepto de muerte y se mantiene I Entenderemos que la n~eva regulaclón Jurídica de la ausencia con
Ir.clefinlclamente,',por prolongado que sea el tiempo transcunido; la: situación ge 'presunción de fallecjmiento mantiene sustancialmente la estructura que.tenfa
dudarde,Jncel'tidumbre; nunca se llega, pues, a definir la situación. la Institución dentro del régimén organizado por el Código Civil, en .Ios ya
"'"";i,li'rente,'a,estos dos sistemas, 'el Código Civil argentino adopta un régimen mencionados arts: '1'] O a 125. ' .,
int¡:;nnedlo .. E~lautor ,del Código' Civil se inspira en Freltas, y recoge asf tanto el EJlo"no obstante, reitérase que'he dlcho que el último,régimen creado por la
concepto~germánlco de la Institución, cuanto el concepto francés. Por eso es por ley 14.394, mantiene "sustánclalmente~ la estructura que tenía la institución en t::l
Jo que ,en nue.stro.Código hablamos de declaración de aumlda ron presunci6n de Código Civil; con todo, introduce cambios y reformas que en alguna medIda, y si se
ff,!lIedn!{ento. Qui!,!nes fueren herederos al dfa del fallecimiento presuntivo, declarado quiere apreCiable, alteran la fisonomía de la InstItución.
por. sentencia, entran en posesión provisoria de los bienes .. Posteriormente, en PaTa dar la información 'sobre el alcance y'significaCión de estos cambios dentro
posesi.6n ,definitiva: Observemos cómo se combinan los dos elementos: el fallecimiento, consideramos tres a~pectos,

legislaba sobre la ausencia con presunción de fallecimlento, instituclón, .1 ¡;Ifa

1, TItulo VIII, cuya leyenda dice: "De las personas ausentes épo,ca presente. de lo que ,
. , la institución se integra, no solamente elaboració(l y d.el j hace. ya un ¡
la sola declaración de ausencia, sIno que, se le . ?!;tUa,IJ~a9' ~~ cLJ~nto a , <::omunj~tión, a i
. , la declan;¡ci6n de muerte. Este tftulo comienza con el 19.5.r.n~S,Y:aJiados ',.. !. ',~e unQ a otro' lugar, ""
125, d.,~¡las notlc!a.s; y e)lo ;€l'íRIi!=ará.cómo er.an ;;,,d;,;p,'nsabl"'''''OqU''Ú'
'0[;""0'1954 se dicta la ley 14.394 la que, entre otras tantas la vlela legislaciQ.Il" ·para".actl.la'll21arla,
c~~::~;~~:~;~;~;~'~~:f¡~¡:~~;:;:'Por
,í;! en1el' .. "
una parte viene a suplida laguna, el vado que
ni pOfque 'legistaba, única y exclUSivamente. sobre los
parti,cul<1ridades.a!;!tuale:>. ,Este, propósito de ",,,,t;,,d60.de
pon~:en evidencia, en'lJn sp!o'aspecto de·las reformas i
,105 Manual de' Derecho Civil ¡ Personas: 107

deJos plazos. El Código Civil concebfa dos plazos: el plazo de 6 años para el caso herederos a esafecha,entran en posesión de los bienes, bajo Inventario Y.en'cªJldad
'Ordinario, réglada.en los arts. I lO Y 111: y el plazo de tres aijos,para los llamados de propietarios, y el derecho de dominio habrá de ser, Inscripto en el Registro
casos extraordinarios, reglados en el arto 112". La ley 14:394'reduce'el plazo ohllnario . correspondiente, conJa. respectiva preootaci6n (art 28, ley 14.394). Ahora vienen
de 6 años,."a tres años; el' plazo ~xtraordjnarlo genérico de tres años, a dos años; y al las· limitaciones: entran en posesión de los bienes en calioad de dueños, pero·.~an
·mismb tiempo instituye un plazo extraordinarib espedtico, tal cual lo llama Uambías: sóJo.gozan de la facultad de administrar, y hasta podrán hacer partición de' esos
el previsto'en'el inc. 2° del arto 23 de la ley 14.394:'·8i encontrándose en una nave bienes: pero.para enajenarlos o,gravarlos n,écesitarán autorización JudiciaHart: 28,
o aeroh8ve, naufragada o perdida, no se tuviera noticlas de su existencia por el ley.I·4.394):Transcurridos cinco años de la prenotaclón, ya los herederosgozarrsln
término de seis.meses desde el dfa en' que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido·. restricción alguna de la facultad de administrar y disponer de esos bienes~ podrán
.En conClUsión: la ley,instituye tres plazos: tres años, plazo ordinario: dos años, enajenarlos y gravarlos (art. 30, ley 14.394). Con todo, tanto durante el perrada de
plazo 'ex~raordinario genérico: seis meses, plazo extraordinario. especlti,~. la prenotación, como ~espués, los herederos gozan tan sólo de un domln!ó revo~
Correlativamente, se alteran también las fechas que han de fijarse como día cable, en los términos previstos por el Código Civil en el arto 2661 y siguientes,
presuntivo del fa!Jecimiento .. particularmente el arto 2663. Esto quiere decir que, reaparecido el ausente, deberá
c"· En el caso del arto 22, que se refiere al caso ordInario" se fijará como día hacérsele entrega de los bienes.
presuntivo del fallecimiento, el último día del primer afio y medio (art. 27, inc. 1°). Otra cuestión digna de señalarse es la siguiente: la ley J4.394 ha eliminado el
En el caso extrnordinario genérico, arto 23 inc. 1° de la mencionada ley 14.394, el arto 125 del Código Civil, que a juiciO de todos los autores nacionales que han
plazo .será el· dfa del sUCeso en que se encontró' el ausente, y si no estuviese acometido su estudio, su análisis, constituia un verdadero gallmatfaS)o'enteramente
determinado, el dfa del término medio de [a época en que ocurrió o pudo haber incompatible con el régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento,
ocurrido (art. 27, ine. 2°). En el caso del inc. 2° del arto 23, el último día en que se, adoptado por el Código Civi! en el TItulo VIII, Sección 1, Ubro L
tuvo 'notic,:ia" del·~uque o aeronave perdido (art.:27, inc.. 3°, Ia parte), Se agrega 3 0 ' aspecto: Destacaremos que, no obstante mantenerse sustancialmente
además: :Cuando fuere posible, la sentencia determinará también la hora presunta la estructura de la Institución, se advierte una cierta fisonomfa distinta. PrecIsamente,
del fal!eclmi~nto. En caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiraCión del dfa notamos que las reformas introducidas acercan más la Institución al régimen
declarado como presunflvo del fal1eclmiento· (art. 27" inc, 3°, 2a parte). germánico, ya que los efectos de la declaración de muerte presunta, a más de
, ,2~'aspecto: Bien es verdad que se mantiene sustancialmente el régimen del proyectarse en el orden patrimonial, alcanzan también al vfnculo matrimonial, tal
~.9digq Civil en ,lo que se refiere a la transmisión hereditaria y as[ tantb'en el Código cual trasciende de la primera parte del arto 31 de la ley 14.394. Firme la sentencia
como, en la ley PU94, la declaración del dfa presuntivo del fallecimiento, o la judicial que declara la muerte presunta, el cónyuge del ausente recupera su
declaración de muerte presunta, en el orden patrimonial, produce la apertura de la capacidad nupcial y puede, por ende, contraer nuevo matrimonio, cosa que nunca
sucesión, arto 3282 del Código Civil. ¿ouéquiere dedresto de apertura de la sucesión? ocurrra por imperio de la ley de matrimonio civil, 2393, arto 83, el que ha quedado
Tanto la muerte proóada como la muerte presunta, defiere!1la sucesión a quienes eral) derogado por el ya mencionado arto 3 1, primera parte, de la ley 14394.
~erederos al dfa de. la muerte, '? al dfa declarado como presu.ntívo del [alledmiel1to .. La ley de divorcio vincular 23.5 I 5 coincide con lo dispuesto en el ya recordado
f\hora bien: deFltro del régimen de! C6digo Civil, se distingufa la posesión art, 3 I , primera parte, de la ley 14394, ya que en su arto 213, ·mc. 2, establece como
provisional de lOs bienes por parte de los herederos de la posesión definitiva. En causal de disolución del matrimonio, "el que contrajera el cónyuge del declarado
ese primer período, de poseSión provisional"de los b,ienes, los herederos entraban ausente con presunción de fallecimiento". A su vez, la antedicha ley (art. 9°), deroga
en posesión de éstos bajo inventario formal, y algo más aún, dando fIanza que la segund¡¡ parte del art, 3 ¡ de la 14.394, cuya Vigencia estuvo en suspenso por impe~
garantE':a'sé ~ú buena administración, y en su caso, a falta de fianza saÚsfactoria, no del decr. ley 4070, ratificado por ley N° 14.467.
hasta 'pod(a'r'l~eidg¡rseles garantfas reales, o bien e,l juez tenra facultad para poner Recapitulando dirfamos: 1°) la institución ha sido actualizada. adecuada a las
los 15le'ñe:i;'baío 1<1' ádmir\lstración de un tercera. Quiete dedr entoncés'que dentro
modalidades de la época presente. Esto lo observamos, sobre todo, en la abreviación
,dé! 'rég(m~~ 'del' código CIVIL los herederos en posesión provlsidnal de Ios'blenes
de los plazos: 2°) en lo que se refiere al efecto patrimonial de la declaración de
:·ln'v.e.st!;~n:.I~~s!W,~~~~~.~hd~c.ió~ de administradores de bienes ajenos, sujetos atadas muerte presunta, esto es, a la transmisión hereditaria, advertimos cómo, en 'el
l<ls limitaCiones' y restr[tclórie"s de los' curadores de un incapaz. Por eso es que'se
llamado perrada de la prenotaclón, que corresponde al perrada de la i,
eXigfa:Wliii'ií'a 'sati5IacC!ón del jUéz,o bien garantfas reales, y liasta facultad conferida
al juei"para'rióri'il:irar''::i"un'tercero en el carácter de' administrador provisional de los bienes de que hablaba el Código Civil. se da un
1'''''' :'"Etll'ef.iré~ineh~;lristituidó' por, la .ley 14394', ya no se habl~ de, la posesión
yesos bienes son Inscriptos a nombre de lo herederos que eran tales·al"
provisionatsioO':q'¡¡éi:ledaiado el,día presuntivo del falJedmient"o;'los' que fueren presuntivo del fallecimiento, es decir, entran en poseSión de los b";"'1'9\"

Í::
 .! l' t

108 Manual de Derecho Civil

f'
propietarios~ú:U:m cuan;do su dominio no es tan sólo ,revocable, sino que está . ,
'sumamente']¡rnitado: p~ederi' administrar y hacer partición de esos bienes; ,pero'no I
podrán enaleñarlos ni travarlos !Sin autorización judicial. En un tercer ,aspecto,
decimos quellarreform~:lntfóduGÍ'd~ en la,institución"la aproxima más al régimen
:. ,,
germánico; es'más radital el· efecto, es más amplio, ya ,que si'blen nun~a se pro~ i
duce de pleneilderecho la disblución del vfnculo matrimonlal:con todo, el cónyuge
del ausente tecupera lalcapacldad nupcl<!1. en los términos del ya comentado arto
31 deJaley 14.394. '.
IV
PERSONAS
" (Continuación)

j l':' .

1. ,INCAPACIDAD

L Incapacidad de ~erecho. Concepto

Para caracterizar la capacid,ad y la incapacIdad de derecho, habremos de

referirnCls·a las definiciones de Freltas: "la capacidad de,derec~o es e/grado'de aptitud de
cada d~e de Pet50na para adquirir dere,~os o ejen;er por si o por otras peT50nas los actos que no
le SOr! prohibidos·. ,
Correlativamente, la Incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos
términos: 'Sor! in¡;aPflce5 de dereáo aquellas pt't"Sonas a las cuales se pro~i6im la adquisición
de ciertos derec~os o el ejaúcio de ciutos actos, por s[ o por otras personas~; y se 'agrega: sólo
son incapaus.respt'cta de esos derec~os !I de esos Cldos prohibidos.
Entendemos que la expresión "incapacidad de derecho· es manifiestamente
inadecuada, incorrecta. La cultui-a jurídica universal nos enseña que 'Ia llamada
persona de existencia visible, esto 'es, el ente humano individual. dirfamos, el
supuesto racional. de acuerdo con el lenguaje de la filosofía perenne. jamás deja
I-------------------------~----------------';detenerpersonalldiKI jurfdlca, jamáS dela de tener capacldadae derecho. Siempre
habrá.de tenerla en alguna medida. Ha quedado sepultada en el olvldo"ta 'esclavitud,
a la qúe sólo mencionamos como un dato histórico. Asimismo, por Imperio del arto
I 103 del :Códlgo Civil quedó abrogada ia arcaica Institución de la muerte 'ctvll, por
causa de pena o por profeSión religiosa. Por otra parte, 'Ia sensibilidad jurfdica '
contemporánea ha manifestado de manera terminante su repud~o a los iegímene~,.:: .. ·1:.',
'aberrantes que crearon desigualdad entre los hombres, qudneho~~~b~.~~.r J~,f:;!,i:~ .:~~{
,personalidad 'jurídieá del h~mbre:en virtud de·factores ét~¡¿os o racia!e~,lli(f¡~~}tf..~~~:~~ "l~,
. , ;" Paramay~r abundamlento,.dentro de nuestro or~en,Jur¡dlt0 ~~'.~S~~¡fllrg?f~1iJ·~:
alguno entre c1udadano y extranjero, en lo que se rellere al go<;~:~~~Jº,~,9.~[¡¡;S0o~~;>~.)-f1:'
'»(~~\\~;~:~;:~~;~:;;: q,~j ,
,1,~'-' 'fM~:~;;~¡,:j1¡;~:é~-..;j:'k­
,:",',:: \r:r~-w.~f.f\":'~r;;;J1:¿r~,¡C: ]','"
 \

110 Manual de Derecho Civil

civiles. Es esto, precisamente. lo que afirma el ya mencionado arto 53 del Código

¡,
I
PerSonas

,3. ContraposiCión y diferEmcla en.tre una y otra noción

111

Civil: les están permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que I
no les fu!,!ren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de Para que quede suficientemente claro el concepto de una y otra noción, la
ciudadanos y de su capacidad política. De manera que este concepto de incapacidad de incapacidad de derteno y la de incapacidad de hec~o, vamos a cotejarlas, o
de derecho es esencialmente relativo. Acaso cOnviniera sustituir la locución contraponerlas, para que de ese modo el contraste nos muestre con diafanidad la
incapacidad de derecho. por la forma plural. '1as Incapaddarles de derecho·, las caracterización de cada uno de estos conceptos.
que se nos muestran concretamente a modo de prohibiciones diseminadas a través La incapacidad de derecho nunca puede se¡ absoluta, siempre será relativa,
de todo' el contexto del Código Civil. por las que se veda a cierta categoría de el
y más aún, de carácter especial. POr contrario, la incapacidad de hecho o de
perSonas la celebración de actos jurídicos entre vivos, en determinados ca~os; y al obrar puede ser absoluta, como puede ser relativa,
mismo tiempo, el derec~o a recibir por.t~stam~nto, esto es, a título de he~dero la incapacidad de d!,!recho pe~udica al propio incapaz que [a padece y está
instituido o de legatario; y en cásbs-tiluy excepcionales, se nos manif,iesta como Impuesta por la ley, con miras a dispensar protección jurfdica a otros intereses
una prohibición para el desempeño de !=ier!:as funciones civiles, Tengamos presente distintos de los del Incapaz_ En cambio, la incapacidad de hecho aprovecha, única
que al imponer la ley estas prohibiciones, -pre§cinde de la persona considerada en y exclusivamente, al Incapaz; está instituida tan sólo en, beneficio de éste; está
sí misma, y sóto tiene en cuenta su investldura, su función, su situación, su estado. organizada por la ley para dispensarle prótección, .
Refirámonos a las prohibiciones para',celebrar actos jurídicos entre vivos, Fbr otra Part~: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por e[
esto es, las prohibiciones para contratar. que,constltuyen incapacidades de derecho. contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. ¿be qué manera la
Tenemos asf las incapacidades que afectan a tos representantes legales de los ley suhsana el impedimento para obrar que padece el Incapaz de hfil,cho? Mediante el
incapaces: padres. tutores, curadores, quienes nunca podrán éontrafar en-interés instrumento jurídico de la representación,necesaria. Es así como el arto 56 del Código
propio éon los incapaces sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a Civil no:; dic~; "Los Incapaces pueden, sin embargo, adquirir deiechos o contraer
éstos. las prohi'biciones que afectan' a .Ios·-cónyuges éi"ltre 'sí, para; celebrar el obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da \a leY' .
• ¡¡>, "
contrato de compraventa o de donación. Asimismo, las prohibiciones para comprar.
Remitimos a las disposiciones pertinentes: arts. 297, 450, incs. 1°,2°,3° Y 9°,
1358, 1359, 1361", 1441, 1490 Y 1807, inc. 1°. 4. Los,incapaces de hecho o de obra. Los absolutameh,ti:Hnéapaces.
Se dan t'ambién las incapaCidades de derecho para adquirir por testamento, Los relativamente incapaces
pro-herede o pro-Iegato, prohibiciones que afectan a determinadas personas, y están
contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739 Y3740, El arto 54 del Código Civil enumera las personas que padecen' inca¡:iacidíl d
Hemos aftrmado también que dentro 'de estas 'Incapacidades de derecho, absoluta de-hecho. Textualmente dice asf: "
hay algunás' muy excepcionales; que prohíben el ejercicio de ciertas 'funciélnes ci- "Tienen Incapacidad absoluta: 1°) las personas por nacer; 2°) los menores
viles: el caso .del comerciante fallido y del religioso 'profeso, [os que' no podrán impúberes".
desempe~ar'sé' como tutores, ni cómo curadores, ni como testigos en los Estos son los que aún no han cumplido los 14 años y se reputan sujetos
.instr~n::ntos p~b'!.icos: arts. 398, incs. 5° y 16; 475 Y990, faltos de discernimiento para lo llcito (art. 921).
' __ " "3") Los dementes", A este inciso habremos de entenderlo a través del art_
140 que lo o:;.ompleta, y que dice: "Ninguna penana sera Jiabida pot demente, 'para los
ef~ctos que en este C6diga se determinan, sin que la demenciá sÍ!a previliinente certificada ii
. - ··-,i J"" 1-',",' ' , ' . ",; , • I declarada por juez Cilrnpetente" .
'_ "ji~c~p,<!71?'a.d_ d~, h~<;.ho o c~pacidad de obra~ la hemos caracterizado diqiendo :'1 Sigue enumerando el arto 54 del Código Civil: "4°) Los sbrdomudos que no
!=luEO.e,s 'J,a¡,a8t¡t~d _p ,grado de aptitud de las pe~sonas de existencia visible para saben darse a entender por escrito". ,
e)ers:.er.. por~,sí <!ctgs;,9~J.a .vida ,\:ivll". Habremos de entender que este inc. 4° se refiere a los sordomudos dedarnd6~'"
tales a imagen y semelanza del demente por sentenci'a y sometidos, por l'en~ie:;:~;~
. ,_, C:orrel&fivamel)te, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar; o incapaces
propiamen'te;d¡c¡'~s'"aqu~n~s, personas que p~r imposibllidad. f¡sica o moral de
., interdicción civil (art. 154). ... , l:'<,~n~~
obrar o 'que por.su dependencia de una representaci6n necesaria no pueden ejercer Repárese en que el inc. 5° del antiguo atto 53 del Código CiVil ha sido qet9~~a-B1H
por sr actos de la vida-clvil". - Este inc. 5° mencionaba entre las personas que tienen·incapacidad absbliJl~'; a~,los~
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11~ Manual de Derecho Civil Personas 113

,j" .'"""", Sobre este punto ya hemos adarado [as cosas. Ya Esto es: la incapaCidad constituye la regla; la capacidad, la libertad civil.
5° del mencionado artfculo, creó una alarmante respecto del menor adulto, constituye la excepción. El antiguo enunciado decía de
'¡~~:':i:,~.;ijUriSprudencia para interpretarlo. Esa desorientaclón otra manera: 'Son Incapaces respecto de cIertqs actos o del modo de ejercerlos·.
~! .El.Código Civil preVió en este ¡nc. 5° la ausencia con Cabra la posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de conj:;jderar que
pero, no obstante ello, la previsión legal quedó sin los menores adultos eran, en general. capaces; y sólo excepcionalmente, incapaces.
tpo\"."e j:!n el Código Civil se legisló. única y exclusivamente. Pero 'tal conclusión resultaba totalmente Inadmisible, contradicha de modo.
6,~IIi'I!,'d·m¡''"t' . Habra un vácío que, como ya lo sabemos. terminante por todo el régimen del Código Civil.
. ,,[ q\le, a pa'rtir del arto 15 en adelante, hasta:eJ 21
inclusive, legIsla la simple_ausencia, -o ausencia con bienes_en estado de
.abandono. ~ Jos ,fines: de la de~ignació.n gel- curador que se hará. cargo de la 5J La 1l1terdlcdón civil del penado
administración detalE!!s bienes. hasta que el ausente reaparezca, en persona o por I
apoderado: o ~ya muerto; p se haya declarado judicialmente su fallecimiento presunto. f GNo habrá otros incapaces de incapacidad relativa, además de los menores
Se instituyeja simple cl,Hadurfa de los bienes del ausente. De esa manera el antiguo adultos? sr los hay. Tenemos la institución de la interdicci6n civil del penado, reglada
inc. 59 del arto 54 del Código Civil careda de todo sentido. Esto justifica que haya en el arto 12 del Código Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado
sido derogad9. Advirtamos también ·que el· criterio que prevaleda en derecho. por más de tres años a reclusión o prisión, además de la inhabilitaCión absoluta, queda
~omparado, .en el caso.pe I¡:¡ simple ausencia, era éste: la institución.de la curaduría privado, mientras dure la pena, de la patria potestild, de la facultad de administrar sus
de bienes, y no la curat~la a la 'per~ona. En ~erdad. la curatela a la persona no tiene bienes y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedará
razón de ser, va más allá de los fines que el derecho civil contempla, que. no son sujeto'a'la curatela Instituida por el código Civil para los Incapaces.
otros que lo,s de proveer a la administración de los bienes cuya guarda y Plantéase este problema: ¿cuál es el carácter de esta incapacidad? ¿Es una
conservación'no est~n:~t;mfiadas a alguien_ Incapacidad de derecho? ¿Es una incapacidad de hecho?
El arto 55 del código Civll.se refiere a los Incapaces de incapacidad relativa. ' la cuestión ha sido ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de
Este artículo ha sido objeto de una doble reforma: el inciso primero ha,sldo gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebástián Soler, penalista.
re,?Iaborn;do; el inciso s,?glJl'1do, que instltura la Incapacidad civil de laml.lJer casada, Nosotros entendemos que el arto 12 del Código Penal instituye. mediante la
ha sido derogado, como lo han sIdo las otras disposiciones correlatIvas, a saber: _i interdicción civil del penado, una Incapacidad de hecho. aun cuando hay una cierta
arts. 57, ine. .....0, y 60. dificultad para disociar la condena penal, de este otro efecto que trae conSigo en
Al mismo tiempo, en consonancia con la derogación del Inc. 2° del arto 55, se el caso previsto.
ha reelaborado el arto 10 de la ley I 1.357" él que en la actualidad prescribe: 'la El primer argumento es el siguiente: ¿para qué se instituye la curatela del
muler mayor de edad, cu~lquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil" 11). J\ penado Interdicto? .la sola curatela, es más,- instituida por la ley, nos dice que lo
De esta manera, el arto 55 quedó reducido.a una sola y única hlpótesis .. la del que sirve de inspiración es el propósito tuitivo, es decIr, dispensar amparo jurídico
llamado "menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 años y posee a quien, privado de su Ilbertad personal. no está en condiciones de atender
discernimiento para los actos lrcltos, pero que aún es menor de edad y no está convenientemente sus propiosjntereses, razón por la cual mientras dure la situación
emanCipado. la reforma, con acierto que no habremos de dejar de ponderar, de privación de la libertad de la persOna, ella ha de esta'r representada por un
I-------sustlt-uye-Ja -antigua -fqrmuJa -empleada-por este artlculo,por-otra -de-factura técnlca---------'curador -que-tendrá -a -su-cargo-la-administración-de -sus-bienes:-Nunca -podriamos---
irr!,!prochable, qlle dice asf: "LDs menores adultos sólo tienen capacidad para los entender que esta-incapacidad es de d~recho, si la analizamos a través de su
actos que las leyes le~ autoricen a otorgar". complemento indispensable, que es la representaci.ón necesaria, la curatela,
Instituida en provecho del penado que padece interdicción civil. Esta incapacIdad
es una incapacidad de hecha relativa, y rige para ella la norma de hennenéutlca jurrdica
ya comentada: le estará pennltido todo 10 que no le esté prohibido. Podrá testar,
contraer matrimonio, reconocer hijos, legitimarlos, h,?redar, por vocación legftlma
o testamentaria, etcétera. Y para esgrimir un argumento irrebatible resp~c;tb;de­
(1) La Reforma ha acogi~p el_ P9stulado P'09mm6!ico [p;.ra otros oPtr:a¡iVQ) de-la 9-' ConferencIa
Internaciorial Amerlcana'rje ¡;logot:!. ratificada por él gobierno argentino Por decr. ley 9983 del 23 que-esta IncapaCidad no es de~derecho sino de hecho, agregaremos que por J¡"sola .
de agosto de 1957 .. el qUé'aisponla'O!OTgara la mui~r los mismos duuJiaJ aviles tU que jJ!1l./J el ¡¡amh~. gravitación de la interdicción civil instituida en el arto 12, no se prodUt;·~)¡l'i),t¡1a~¿;lórn·.
\(.:.,'.:,
_'O'
 114 Manual de Derecho CMI

de los derechos civiles, no se menoscaba de manera alguna la plena capacidad de

goce o capacidad para la titularidad de los derechos civiles. Además de todo Jo
dicho. recordemos que el penado podrá por intermedio de su curador, adquirir
li
,.,
Personas

Otras de las'i~c'apacidades especiales es la que padece el comerciante fallido,

Entre ellas está la IncapaCidad para contratar sobre !os bienes que forman \a masa
de la qUiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus
115

bienes. obI!garse y celebrar contratos cualesquiera. En condusión. es una acreedores. Memás, el comerciante fallido tampoco puede desempeñar la funcióñ
incapacidad de hecho, y al mismo tiempo, relativa. de tutor ni de curadbr, arts. 398, ¡nc. 6°, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en
los Instrumentos públicos, arto 990.
Respecto de la Incapacidad para contratar que afecta al comerciante
6. Otras Incapacidades especiales. Carácter fallido,'sancionada por el art. 1160, la doctrina no es uniforme en la apreciación
del carácter que tiene esta prohibición." Freitas, también Inexplicablemente,
Una de ellas es la del religiQso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad clasifica al com.erciante fallido entre !os incapaces de hecho o .de obrar. La
de carácter general, sino que son restriccion~s de carácter especial a la capacidad afirmación carece de todo asidero.
civil de la persona. Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o
1
Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Uámase tal a incapacidad de derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de derec~o o
aquel que, previa formulación formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza restricción a la capacidad de derecno. Hay autores, civilistas algunos, los más
y castidad, hace,renunciamiento de los bienes, del orden temporal y se somete por comercialistas, que entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el
entero al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una InCapa~\dad: sino que
confundiremos al religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar. es un efecto jurídico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurfdlCo que se
Est~s restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes: IIq ma desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaraclón judicial de falencia
1) Incapacidad para contratar, sancionada por el arto 1160 del Código Civil, o de concurso civil. Tal declaración crea algo así como una interdicción para dJs~
salvo que al contratar lo ,hiciere en nombre de la comunIdad a la cual poner de los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso y esa
pertenece, o bien efectuare compras a dinero de contado. interdicción es lo que se llama desapoderamiento.
2) El religloso profeso no puede desempeñar la función de tutor, ni la de Aun cuando acojamos esta apreciacl6n de que la incapacidad para contratar
curador: arts. 398, inc. 16, y 475, del comerciante fallido no es ni siquiera una incapacldad, con todo, preferirfamos
3) No puede ser testigo en los instrumentos públicos, arto 990. clasificarla como il1capacidad de derec~o; y sobre todo, no cabrfa otra manera de
1
Cabe considerar la naturaleza de estas incapacidades de derecho que é!fectan expresarse respecto de las demás restrkciones que padece el comerciante fallido,
al religioso profeso. ~reitas clasifica inexplicablemente a los religiosos profesos como lo son para desempefiarse como futor; curador o testigo en los Instrumentos'
entre los Incapaces de hecho, y afirmo que lo hace Inexplicablemente porque la sola públicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun cuando
salvedad contenida en el ya mencionado arto /160, que le prohibe al religiOSO profeso cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el arto 1160,
contratar, nos da a e[1tender con claridad que esta persona tiene capacidad de hecho, se nos muestra como un efecto jurfdico forzoso e ineludible del desapoderamiento que
tiene capaCidad de obrar, por cuanto puede cbntratar, si lo hiciere en nombre y trae aparejado la declaración de falencia o la·declaración de concurso civil.
representación deJa comunidad a la que pertenece. En verdad, no son incapacidades Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple
de hecho, sino il1caparidadesdederecno, esto es, restricciones que coartan, en cierta medida, sacerdote seglar o aquel que tan sólo recibió las órdenes sagradas, no puede se'r
el goce de los derechos civiles, y al mismo tiempo, crean un impedimento para el fiador, con las salvedades contenidas en la misma disposición que sanciona esta
desempefio de funciones civiles, como la de tutor; curador y testigo. limitación a la c'1pacidad civil, esto es, arto 2011, inc. 6°.
Si quisiéramos explicamos la razón de ser de estas IncapaCidades de derecho
que afectan al religioso profeso, dirfamos que subsisten a modo de un resabio'de
la arcai,ca institución de la muerte civil por profesión religiosa; No obstante haberse 7. Los defectos físicos y ciertas enfermedades como Impedimentos
abolido ra institución por imperio del art .. lI03 del Código Civi.l, subsisten estas. para el' otorga!liiento de algunos actos JurídiCos
restriccion~s a I~ capacidad de derecho. A modo de apreciación fina!, agregarra
que tales restricciones a la capacidad de derecho. sancionadas en contra del
religioso profeso, carecen, en este momento, de todo sentido de actualidad, como La demencia, en los términos del art. 141 del CÓdlg'~'::'C~':',~il,~,;;o~m;;o:;~~~:¡~¡~f,
sordomudez err cuanto impide, en absoluto expresarse o
lo dicen con elocuencia el rItmo y la orientación de la vida actual. ,,:,. I constituyen causas en virtud de las cuales puede declararse
 116 Manual.de,Dere~ho Civil Personas 117

inc.apacidad absoluta ~e estas personas: del dem~l1tey del sordomudo. Aparte de estos
IIj ~ROT~CCIÓN DE LOS I!'JCAf'ACES
casos, entendemos q¡.te en _general los defectos 'físicos, las enfermedades, no
constituyen;una causO¡ de incapacidad; pueden constituir un Impedimento o una l.; La representacIón necesaria
inhabllldad:legal para otorgar o celebrar determinados actos jurídicos, o para el'
desempeño de clertas:funclones civiles. De más está decir que cuando nos referimos a los Incapaces, recordamos, única
Entre otros casos, tenemos el del ciego. El ciego no puede ser tutor ni y exclusIvamente a los lntapaces de ~ecfto o incapaces de obrar, que son los incapaces.
curador'ni testigo en,los instrumentos públicos ni en.los testamentos, arts. prppiamm!e dic~DS, enumerados en los aIts. 54 y 55 del Código Civil. a los que cabe
398"inc: 2°,'475,990 Y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgartestamento agregar el arto 12 del Código Penal. que Instituye la interdicción civil del penado ..
. cerra9o, tal-cual trasciende del arto 36ó5, el que exige para poder oto'rgar testa- Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha_
mento cerrado sab~r leer y tscrióir. al:in!=apaz y está instituida en su exclusivo beneficio. Lo~ incapaces, en verdad, no
Otro caso: el mudo. No puede ser tutor ni curador, arts. 398, Inc. 2° y 475. podrán obrar por sí, ello no obstante, el arto 56 del Código Civil nos dice: "Los
Tampoco-puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obli€:adones por
modo muy especial a la prohibiCión contenida en el arto 365 L la que veda medio de los representantes necesarios que les da la ley·.
expresante'al mudo otorgar testamento !:Jor acto público. Esta prohibición no El arto 57 nos dice quiénes son los representantes neces::¡tios de los incapaces.
'tiene .exp.Ilc~',tión alguna: carece de sentido, por cuanto el Código Civil nos En lugar de detenemos en el análisis de este artfculo, procuraremos compendiarlo,
dice, 'en el art. 3656: "El testa dar puede dictar el testamento al escribano, o resumirlo, y deese modo diremos que la representación legal neceSa~a de los incapaces
dárselo ya escrito; o sólo darle, por escrito las disposiciones que deb"e contener comprende tres instituciones, a saber: la patria potestad, la tutela y la curatela.
para que I~s.redacte en la forma ordinaria". Antes de pasar adelante, cabe obselVar que el ya mencio~ado arto 57, en el
De manera que la mudez jamás constituye un Impedimento que pueda hacer Inc. 2°,-que se refiere a los menores en general. no emancipados, suple la omisión
imposible 'la 'obselVancia de ninguna fonna!!dad legal. El mudo no podr~ dictar de que antes se advertfa en ese inelso, se hablaba tan s610 de los lUtor~; y el nuevo
viva voz sus dispOSiciones pero podrá darlas por escrito, para que el escribano' inc. 2° de dicho arto 57, dice ahora: sus padres o tutores.
redacte el testamento de acuerdo con ellas y en la fonna ordinaria. , Al mismo tiempo, en el inc. 3° fue derogada la representación necesaria del
ausente. en concordancia con la derogación del inc. 5° del art. 54 .. Por último, el
Otro caso: ei sordo. El sordo no puede ser testigo en los testamentos, art_
antiguo Inc. 4° del arto 57 ha sido también derogado, luntamente con sus
3708. Asimismo, el sordo no puede otorgar testamento por acto púbHco, arts.
correlativos, inc. 2°, art. 55 y arto 60. De manera que la representación necesaria, a
~,65,1 y '3658:'ta p'rohibición que rige respecto del sordo para otorgar testamento
través de 'las. tres Instituciones nombradas, patria potestad, tutela y_ curatela,
p.,9r'aeto público, ~iene sr su explicación, por cuanto el ya mencionado arto 3658
constituye el instrumento jurídico legal que remedia, que subsan.a, el impedimento
impone, ~ajo pena de nulidad del testamento, la observancia de ésta fonnalidad:
que padece el incapaz.
o:;:on~14lg9 el testamento, ha de ser lefdo por el escribano, en presencia 'del testador
y de 'los testigos. De ah! trasciende que el téstador debe escuchar la lectura dél
testamento; y, como es obvio, el sordo, en razón de su impedimento ffsico, no 2. La representación promiscua del Ministerio de Incapaces
puede obselVar esta exigencia legal.
_,-,-_fRgenfitlri."én4.o_nos a_enfermedades.,~g~neral._y-despuéLd_eJas reforrnas _ _ _ _ j-_______ No bastaJa.so!aJepresentadón.ne<;;esaria, vienen a sumarse a ella otras
Introducidas por la ley 17.711, diseminadas a través de todo el Código Civil y de las exigencias y recaudos que la Integran, la completan y organizan de ese modo todo
leyes que lo modifican y completan, s610 cabe referirse al Impedimento eugenésico un régimen jurídico tult!vo protéctor, que mira a dispensar amparo jurfdico al incapaz.
aún vigente, contenido en la llama-da ley de,profilaxls de las enfermedades venéreas, Además de,la representación necesaria, concurre \a representación promiscua
J2.3~ 1,".J~~Y?;.<lrt. ,13 Rrqhfbe, contraer matrimonio a toda persona que padezca )1'{ del Ministerio Público de Menores e Incapaces, Impuesta por el arto 5,9 del C6digo
enfermedad venérea en p~rí~qo qe contagio. Y me he referido de élntemano a las Civil. concordante con el último TItulo XIV de la Sección !l. del Libro 1: dedicado
reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derogó otro Impedimento precisamente a todo cuanto atañe al "Ministerio Público de Menores", o MinisterIo
eugenéSiCO, el que e~~g9q c.Qhsagrado en la ley de profilaXiS de la enfermedad de la .., Público de Menores e Incapaces. El art. 59 nos dice- "A más de los representantes
lepra (ley JI .359, ~f.!:;J,!:7), (m'p~dimento que prohlb!a a todo lepr:oso contraer ,necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Minlsterjo~e;
matrimonio con otrq tE;pr9:;¡q.q;~on9tra persoRa sana. Menores, que será parte legItima y esencial en todo asunto judicial.o extraludici<\1.
118 Manual de OerecllO Civil

de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que Jo; incapaces demanden o sean

demandados. o en que se trate de las personas o bienes de ellos. so pena de
t Personas

la irrenunciable misión que han de cumplir, y que no es otra que de pararle al hijo
asistencia plena, integral.
119

nulidad de t090 acto y de tádo Juicio que hubiere lugar sin su participación", En el orden de prioridad, primero están los derechos, porque si el padre no
Es aslcómo por imperio de este arto 59 se agrega como requisito indispensa-
ble la intervendón promiscua del Ministerio Público de Menores e Incapaces. \ estuviese investido de esos derechas no se hallaría en condiciones de cumplir su
misión irrenunciable.
i Acaso debeñamos utilizar otro vocablo de más densidad conceptual, para

¡
caracterizar' la Institución de la patria potestad: habremos de decir que la patria
3. La autorización Judicial potestad es una funci6n doméstica, una función que se cumple dentro' de la
organizaCión de la familia', y que tiene gran repercusión sociaL En conclusión, la'
Algo m'ás aún, en 105 casos en. que los representantes necesarios de los .patria potestad representa un cúmulo de dere~hos y obligaciones que se
incapaces hayan de efectuar actos de disposición. expresamente previstos en el compenetran redprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible;
Código Civil. no bastará la sola intervención del Ministerio Público de Menores e por eso preferimos llamarla "función", atenta la compJejidad de su naturaleza.
Incapaces, será indispensable el recaudo de la autorización judicial. Ahora bien, la nueva ley 23.2ó4 sancionada el 2S de setiembre de. 1985,ln~
, Téngase presente que los actos jurídicos otorgados por personas incapaces traduce una reforma integral al 'Régimen de la fillaci6n y de la patria potestad". El
adolecen dI:! nuUdad; y habremos de preguntar: ¿con qué fines está instituida esa
nulidad? Esa nulidad está instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad
\ nuevo art. 2ó4 contiene una enmienda en la que asoma el propÓSito doctrinal de
dar prioridad a los deberes respecto de los derechos, según el ord~ de finalidad
sólo a él aprovecha; y sólo podrá ser alegada por el incapaz o por quien lo represente. de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposicIón es explkita en cuanto
De tal suerte, tenemos la visión integral del régimen tuitivo organizado por el Código a Io's fines. Dice así: 'La patria potestad es el conjunto de de6eres y derechos que
Civil, para dispensar amparo jurfdico a la persona incapaz, a saber: corresponden a Jos padres sobre las personas y bienes de los hijOS, par¡¡ su proteai6/1
Representación necesaria; IJ formaci6n integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores y no se
IntervencJón promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces; Auto~ hayan emancip'ado". Par otra parte, la sobredicha ley Instituye el ejercido conjunto
rización judicial; de la patria potestad, con carácter general. De ese modo el lenguaje ha cambiado:
Yel remedio jurfdico de la nulidad. ya no se dirá el 'padre", como se deda en el Código CMI, sIno que diremos "los
padres', cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria potestad.
Caractericemos ahora la institución supletiva, que se llama tutela. Para ello
4. Patria potestad. Tutela. Curatela. Concepto de ~ada' institución remitirnos al art, 377 del Código Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la
ley confiere para, gobernar la persona y bienes del menor de eda~" que no está
Habremos de caracterizar la institución de la patria potestad, Para ello remitirnos \ sujeto a la patria potestad. y para representarlo en todos los actos p:e la vida civil".
I ,¡ '.
al arto 264 del Código, enmendado por imperio de la ley [0.903: "la patria potestad y si qutsiéramos dar la caracterización de la cura/ela, diríamosdepitiendb la
es el conjunto de derechos y obl'igaciones que corresponden a los padres sobre las misma definición de tutela, que es "el derecho que la ley confJere:~:i.Jna persona
personas y'bienes,de sus hijos, desde la concepción de éstos y eh tanto sean para gobernar la persona y los bienes de un mayor de edad in~apaz, y para
menores de edad y no se hayan emancipado'. representarlo en todos los actos de la vida civil". . '; .
La enmienda Introducida por la ley citada, al art. 264, se contrajo a agregar lo Nos hemos contrafdo a dar la caracterización de lo que es cada' una de esas
slgulent;e: 'y obligaciones", porque el téxto antiguo del arto 264, decJa "el amjun~o de instituciones: patria potestad, tute/a y cull1tela. En su conjunto integran lo que· llamarnos,
105 derec~os', Es indudable que la enmienda constituye todo un acierto; era ¡ndis~ I la representación legal de los incapaces.
pensable integrar el concepto, En otra oportunidad ya hemos anticipado (a
naturaleza compleja de la institución de la patria potestad. Ella se nos muestra
1: " ';
'ir "1,'

como una compenetración, o verdadera fusión de los conceptos de derecho;y I

obligación, I

Si nos empeñár-amos en discernir con más precisión el concepto de patria

potestad, entenderíamos que en el orden de finalidad, primero están los deberes,
\ I
ya que los déberes y cargas que impone la patria potestad a tos padres, constituyen

,i
 1,

V
PERSONAS
(Continuación)

La edad, en cuanto revela el proceso natural y graduar de ~esarr91lo de',las

facultades Iñtelectuales, sirve de criteriQ para regular la dipa~da.d CJViI de'las, pers6~
nas. Asr, pues, la distinción entre minoridad y mayoridad_dgió desde ai!taño,_ rige eñ
-ra'áctualldad y regirá por siempre, ya que se asienta sobre la ley natura'!. la minoridad
corresponde al estado de Incapa'c\dad¡ la mayo'ridad. a la caOíjÓdad civiJ 'plena.
El art. 126 del Código Civil. enméndado por la ley 17.771. establéce'ellrrrtite
de la minoridad a los 21 'anos, en lugar de los 22. La inilOvadón-:h~':sid9 acogida
favorablemente de modo w'ánime, y está prestigiada por todos Io"s'¡:'¡re'cede"ntes
éanfenidos en jos trabajos de revisión integral del Códigci Clvil:fa saber: Ante~royétto
de Bibiloni, Proyecto de Reformas de 1936; Anteproyecto Llarribías de '1954':' Para
justificar la innovación, acaso 'bastara adudr una sola Tazón: 'Ia 'uniformidad
legislativa. ya que salvo una que otra rara excépciQn, la norma de'los' 21--af¡!os cCim"o
Ifmitede la minoridad-tiene carácter unlvérsal ,-,
- - - - - - -- - . - - - - - - - - -
------
- - - - -.- - - - - - ' . ~ __ -1-.~Cla·slficadói1 ", '. ; . 1 : . '(
r 'o: "-" '.;::-.-:-¡-:-~.,-".-, . ,'-~-,~,~,. -.-'-, ~-'.- --'--,-,'~-'---_;..:"__'~ __
"" __
J El arto 127 del Código Civil distingue entre menores "impúberes":Y.mJ'!oores - -
1\ "adultas,", ln:¡p.(jperes; bs gue no,hao.cumolido..aún Jos ¡·taóüS;,suletos,fa,ltos de
~ , disci!mimient-o -par~,,\b;>, !,l.!;:t?,s.lrci~os .. tal cu?J.lo pre<,;eptúª" el,.art. ·92.1. del-Código
L. Cjvi.1,Menor.es;éjdulto$:llo_~.que Y<;I:.h.ao;cumplido los_J 4. años, 'aun:<;Ltan~o-I1Q han
j
, _
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·lh;:ga9P;a- lQs··n ni.J:ampo<:;Q;se han .emanc,ipw:h "', '. J.
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,Refericja;I1\,,~dad .. ¡¡.J.a-.<;~pa<;id.ad civil propiament~ Rich~. ill'l¡1)1?i:¡~:~_R\.é,~:" ¡.
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capacidap l1egoqal.~podr¡,!-mos cI,asifi,car a laspers90?s en cU,atrq,q¡!~g9fl~S;:~ ,§,'1b,er:> :,;j<-'
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I
Personas 123
122 Manual de Derecho Civil

I )~Qh!tªmeote ¡ncapace,s: 1~_~l!2res impúbere;§. ¡Oc. 2° del art. 54; 2) Ello no obstante: en el.apartado final de este.art. 264 qu~ler;-se agr~ga: 'En
todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o.medlare
~eJatjvamente inc.ajJ--ªc;es;~!:!!IJ.!.~i-a.duitQ.s, árt::5"5; 3) ~ªces de @p~
restringjcla: los menol~.emaocjpadosj¡,lrts. 134 y 135); 4) ~Persooª~I~~!:1.t.: imposibilidad para prestarlo, r501verd el juez !o que convenga, _a.l jnt~:és lami!iar~" '
. 2) Nlo_s para los wales se requiere autorización de !os padres\.,y ,el! caso de su neg~da, ~
.2-ª,-.L:
~Qace§.,. 9 !!tilY.Q[e.s.de:. ~da_d.lar:!:. J l?:~. .
Referida la edad a la capacidad de imputación o capacidad delictiva, juez la ha'ile suplir otorgando su vema. El caso del malrtmonlo, r.egulado-por,el n~~~o"art:-
10 de [a ley 2393, reformaaO"j:)Or'el arto 11 d.e 1a 23.264, cuyo.t.exto es·el SigUiente;
tendrfamos este distingo: J J sujetos inimputables: los menores que no han cumplido
~ujer mayor de catorce años y ~I.ho~bre de dieciséis,p.er,o menor~~ de,~~
10 años; 2') sujetos imputables: los que ya hayan cumplido 10 años·,
auogue estén emancipados por hablhtaclón de edad, no Py~.i:t~Jl casars.e;Yfltfesr
;~ñ ;)trar;ersoñ'a~sjn 'eTco-nseñi:fiñiénto de·su
"p~íf!"e. ~,]g,rq:-fo]td~Úf;q!,!.j~~é.r.~.
2. Situadón jurídka del.me:nl?radulto _ ellOsque eJerta la patria potestad~o.·sinerde siJ'Iutpr,cuaIl,d9::.9~~\-lng,~,e .~U,i~\sJ2,
~e,~ci·~n sú Clefédo'·sín"el del iuez~': Si ¿oí-iclúHesE; lá~"Oi:iosiSi61")~q¡t.~fí:íb:%p'a~
y~ hemos anticipado que la J~y 17·.7.L]. ha reelaborado el arto 55 del Código
(¡;-eso ·1~·d;l~qu'e"eje7za:la ¡:latria 'poies{ad; o' bien !a,d~t tutSlr,:·~lloldar,á lugar a la
sustanciaciÓn delluicio de "disenso', "privado y mer'!JTlel)t~.. lnJoJVIatív~7,: at~!1,to
Civil y nos ha deparado una proposici6o'jurfdlca inobjetabJe'desde el punto de
los_términos de! arto 1 J de"la ley 2393; y, el juez resolve~$, 0:,aco&\~~9.9:IEI.pposldón
vista técnico. la que dice: "Los menores adultos s610 tienen capacidad para los
o rechazándola, y otorgando la venia que ha de suplirla. Lo,~,p~1~es. ~ el tut()r,,~stá.n'
actos que las leyes les autorizan a otorgar".
obligados a exp¡;esar los motivos de su oposición, salvo- que se tratare de una
De manera que la incapacldad es la regla y la capacidad es la excepción. Así mujer menor de quina anos o varón de menos de diedoc~o (art. 2-4;~ey 2393), La
lo entendíamos antes de la enmienda introduclda en el arto 55 por la ley 17.711, Y
oposición sólo ha de fundarse en las causales prevlsta~,en}ps;trrs PtiI1)er9~ ln~~sos
a lor!iori lo 'enténdemos también después. La situación de incapflcidad del m'enor,
del antedicho arto 24, ley 2393. , ., '.: . .
aun del adulto._ constituye una verdad inconcusa que tiene fuerza de axioma, que Igual requisito será 'í:"a91bién ¡"ndispensable para los actos conexos 'al
est~ corroborada.¡:iQT un sinnúmero-de disposiciones del Código Civil, a saqer: arts. matrimonio, como los pactos prenupciales previstos en..l~s dos ..!!"cisos del art,
182; 265: fa cláusula; ,114;-293'; 306, inc. 3°; 377; 380; 455. in·e. 2°. ~ 1217 del Código Civi!. y tal cual lo ordena el art. 12.?'i de! C.6digo Civil, el
- para dis~e¡-n¡r' la situación jurídica de incapacidad que padece el menor adulto consentimiento de IQs p~drts~ o el del que ejerza, la patria piltestad, o el del tulor. .
comenzaremos por referirnos a su incapacidad para contratár, espedalmente Otro de los actos comprendidos ~n esta situación ~~ la f.acLi~tad ¡:le). m~nor
consagrada pór el arto 1160_ Caben tan s610 tres excepciones', a) el mandato adulto para promover ~ai6n civil col1tra un terara. Dispone, 'ál respe~to el.lluevq art,
constituido en la persona de un menor adulto es válido, art. 1897; b) el depÓSito 282 del Código Civil, ordenado por la ley 23.264: 'Si los padre~ b,a\~:~(rd~'- el!?·s.
nee~sario constituido en la persona de un menor adulto es válido, arto '2228; e) la negaren su consentimiento al menor adulto para intenta'r una.-~a¡ól1 Civil contra un
servidumbre adquirida por el menor adulto para provecho de su própio fundo es tercero, el juez, con conOCimiento de los motivos que tuvle.re é! ~f?b'nente podrá
válida, b€!TIeficia al menor, 8rt. 3012. suplir la licencia dando al hijo un' tutor especial para el julciO~:.."". ~ _ ' ,'"
. Si.cOnsideramos la falta de libertad civil que padece en cuanto incapaz'el . 3) Acfos donde '5610 se requiere autorización judicial ¡, la que ~~lía de otorgar la
méno'r qe:edaci'adulto: presentanamos este cuadro: ' represen!~ción diplomáli,~ de la Repú61ica en pa{s extranjero. Aqdl cabe' distinguir: .a), una
1) p'::'tos para los 'que. ~I menor adulto requiere j~dispel1sa6Iemen.te la autorización ~e los situación: 'la imposibilidad de hecho en que se encuerit1:a ~l rne'not adulto para
padres. Es el caso previsto en ei arto 275, ligeramente enmendado por la ley ,23.264: solicitar la autorización correspondiente, la que está regida pór-e! 'art;-284 del Cddigo
"los hijos menores 1'10 pueden dejar la casa de sus progenitom Q ~gu~l!ª-9ue éstos les Civil, enmendado por imperio de la ley 23.264, en estos:~érminos:-·los menores
~esel1 as¡~nado, sin~naa df s-;;;y.~4!~, tampÚC:Opueden, antes de;haberc-¡¡-ü-' adultos ausentes del hogar con autorización de los padres,'o en un pa!S'extranjeto,
. 18 afias, ejerc!u1flf1p,_p:@lesión o industna, 111 o Jgll( su /'Sona e otra manera, ~ o en un lugar remoto dentro de la República que recursos
autorizaci6nlksuS'padres o,. - ---:--.-., para su alimento u otras necesidades,urgentes; , el¡iuez
'~', c": Súmase:-a.:éii:Ol;·cl!spuestó por el nuevo arto 264 quater ordenado pOr la l~y del lugar o por la representación diplomática de segúl'i"el caso, ,:para
23'.. 264::Eh l(;ls casos'de'ejercicio conlunto de la ¡:Iatri& potestad (apartados '1';-2 Y'5, contraer,deudas que satisfagan las j
J, tV art.: 264 .. 'f~,·pat1:e), 'se requerirá el consentimientQ.!,&reso dé ~mbos p~.para l~ pucd"e, que h,y, pu,"" con',;dicd6n en'" l . 1
~- siguientes actos.l °tt:t:.0rizar al hijo p¡¡ramo.traeLlILaJrll1:iQ[!Lq~. 2°).Habllitarlo::3°) el caso está regido por el nuevo arto 285, ordenado p~r la 1'- .
\ $t7tOñiaflo par::ringre~r a eomuni~~.il~I[giQSas.Ju~~o de sel?jlJridtld; no pueden demandar a sus padres sino porsusi ,1 i
¡
, - - ==:::,===
~¡:asanr de Ia-RePúbliea; 5°) Autorizarlo para'estar eri juicio ... "'. "
c.:.,
del juez, aun cuando tengan una industria

I.
 1I '
,1
124 Manual de .Dmc.ho Civil ", Personas

4) Los actos que representan el reducido margen de libertad civil que la ley concede al
menor rululto. 50/1 105 que puede obm( por sí, libremente. Está la previsión del arto 283 del
Código Civil:modificado por. la ley 23.264: 'Se presume que los menores adultos.
si ejercieron algún empleo', profesión oJndustria, están autorizados por sus padres
1 I
rige el reqUisito de la edad de los 18 afias; otros opinah que basta, sin más. el solo
título habilitante. Nuestro parecer se funda en esta razón: es de tal magnitud la
facultad de administrar y disponer, respecto de los bienes adquiridos con el fruto
del propio trabajo, ya en' el ejercicio.de la .actividad laboral en relación de
para todos Jos actos !J({ll1tratos conurnientes al empleo, profesión o industria sin perjuicio d€!pendenda, ya en el ejercicio de una profesión, que pareciera Indispensable que
de lo dispuesto en el arto 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaerán la ~a~ultad esté condicionada también por la exigenCia de la edad.
únicamente-sobre los bienes cuya admInistración y usufructo o sólo el usufructo. Por otra parte, respecto de tftulo ~l1bilitl1"te hay también opiniones dispares:
no tuvieren los padres~. . algunos entienden que tftulo habilitante tan sólo lo será el q'ue habilita para el
-Agréguese lo establecido en el arto 286 del Código Civil. enmendado por la ley ejercicio de las llamadas profeSiones liberales: V.gr.: abogado, médi.co cirujano,
23.264: 'El menor adul~o no precisará la autorización de sus padres para estar. en ¡uido, ingenIero civil, Ingeniero especializado en cualqUiera de las ramas de la Ingenler!a.
ctlamlose.:i: demaniladoaiminalmente (atu;ado oquerellado), ni para reconocerflijo5 ni para te;tar". odontólogo, bloqufmico. etcétera. Nosotros participamos de un Criterio más amplio.
El menor adulto'puede hacer donadón de aquellos bienes que, hubiere atentos a la rea'lidad de las coSas y el espíritu que anima a la disposición legal.
adqUirido por el "ejercido de alguna profesi6n o industria" (art. 1807, ¡ne. 7, in jint). Consideramos que Utulo habilitante es cualquiertftulo que habilite para el ejercicio
CQnsideraremos ahora lo más importante: Las atribuciones incorporadas al de una actividad técnlca'o especializada. eU!ilquiera que sea. "Estarfan incluidos los
arto 128 del Código CivIl. titulas intermedios. Entre otros: el de perito cqnstructor, perito electricista, el de
klnesiólogo. el de obstetra, etcétera.
la última parte del agregado concede tanto al menor de 18 años cumplidos
3. Facultad :para celebrar contrato de trabajo.y para ejercer que trabaja en relación de dependepcia, cu~nto al menor que ejerce su profesión
profesión con título habilitante. Legislación comparada con tftulo habilltante, la más amplia facultad de administraciófj y disposición de
los bienes que consti~uyen su peculio personal. esto es. de los bienes adquiridos
Debo referirme a las facultades nuevas conferidas por la ley 17.7 l 1 al menor con el fruto de su propio esfuerzo. Estas dos facultades concedidas por el agregado
adulto, a través del agregado 'incorporado al art. 128 del Código Civil. el que dice al arto 128, traen a nuestras mentes el recuerdo de modos muy particulares de
asf: " ... DesdE:!los dIeciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en emancipación civil previstos y reglados en códigos latinoamericanos, comQ el
aetjyid~9 tJon~sta sin consentimIento ni autorización de su representante, quedando CódIgo del Brasil y el del Perú. El Código del Brasil, entre los medios de emancipaclón
a s¡;¡lvo al re~ecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido ex lege. prevé, estos casos: el eJerclcio de un empleo públiCO en el carácter de tItular
títulohabilitante para ei ejercIcio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propIa y la colación de grado científico en cursos de enseñanza superior. .
sin ne<;..esldad de preVia autorización. Ello no obstante. no nos confundamos: hemos dicho que'estas dos f.?cultades
~ "Er\" los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer
nos recuerdan esos particulares modos de emancipaci6n ex lege reglados en los
códigos mencionados; empero, dentro del agregado al arto 128, no se legisla sobre
libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio
emancipación civil. sino que simplemente se confier~ la ·facultad, ya: para celebrar
clvil'o penal por acciones vinculadas a ellos".
contratos de trabajo en actividad hO:nesta y con. sujeciÓn al derecho laboral. ya
Consideramos en primer lugar lo que podrfamos llamar "la capacidad laboral".
para el libre ejercici.o de la profesión,:si se cuenta con tftulo habilltante.
Cuando la .disposlción menciona el derecho laboral se refiere al derecho laboral
Habremos de formular una última reflexiÓn, respecto de la edad, en cuanto
-materia:l-o sustantivo ;el que 'contlene -todo-un ·sistema-de-nonnas .que_dlspensan_ --s¡rve·de·crlter~o-para-regular_la_capacidad.genera[_de Ia.QersoQa_,_
amparo iurrdic~ a todo aquel que trabaja, al mayor de edad, y con más razón, al Aparte de la edad de 2 rafias, lfmlte de la minoridad, dentro de una apreciación
que es menor de edad. integral de nuestro orden jurídico, tendríamos la edad "tipo·, que seña la 'dé" 165' \"8
La Iniciativa cuenta con precedentes que la prestigian. Dentro de la legislacIón años: a esa edad el menor puede ser habilitado para el ejerciciO de sus derechos dVile's,
extranjera, cabe mencionar el arto 3° del Código Civil Italiano. Entre los precedentes
nacionales, cuent~ la Recomendación N° 3, votada por ellll Congreso Nacional de
Derecho Ovil reunido en Córdoba, en octubre de 1961.
Código de Comercio: para conrratar libremente en
arto 131, apartado 3°: para ejercer el comercio,
2°: para ejercerllbrementesu profeSión por cuenta
;rt:'~lf3~1~':~~~~~~¡~¡,~~~ll~'~d'~I,~:;,i~)
En segundo lu@r;<el.menorque hubiere obtenido tftulo habilitante para el arto 128, apartado 2°: para otof€ar testamentó. arto
ejercicio de una profesiófj;'podrá ejercerla por c~enta propia, sin necesidad de para el ejercicio activo de los derechos políticos. si estuviera
previa autorización'Respecto de.esta.facultad. no pocos entendemos que también como norma .de excepción la edad nupciaL 16 Y 18 años (mujer
f26 Manual de Derecho Civil Personas 127
4. Cesación de la ¡,n capacidad 3. Emancipacl6n por matrimonio. caracteres
.. ' I
A tenor del primer apartaqo del art, 128, entenderemos que la incapacidad Det€!8gámonó's en este primer modo de emanclpación:Ja qu~ s~ obtiene por
del menor cesa luego que haya cumplido la mayoridad, esto es, los 21 años. o el matrimonio. El arto 131 del Código Civil. en su primer párrafo: nos dice: 'Los
cuando se haya emancipado, La disposición dice asr: ,'Cesa la incapacidad de los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capaCidad civil
menore~ por la mayor edad. el dfa en que cumplieren veiiitiún años. y por su con las limitaciones previstas en el artkulo 134·.
emancipación antes que fuesen mayores'. Formulo esta advertencia: al final léase asr: .... limitaciones preyistas en los
Veremos enseguida que la reforma habría sido verdaderamente acertada y arts. 134y 135",
prolija, si este primer apartado del arto 128, al hablar de emancipación. hubiera Para que el menor pueda contra~r matrimonio válido será imprescindible que
mencionado los ~os modos de emancipación actualmente vigentes: ~manclpaclón cuente con edad nupcial: varón de dieciOcho años y muler.de diedséi§;. tal cual
ex tegeo por el matrimonio normalmente contraído por el menor con edad nupcial; y resulta de [o ordenado. P9r la ley 23.515, en el Inc. 4 de su art ! 96.
la_emancipación por habilitación de edad. regulada en el 3~ apartado del nuevo
o,;;~~""'l!:'!.: lo hemos 1
arto 13! del Código Civil. ' ~ I l'
,1 "¡
régimen, ,n
n. EMANCIPACiÓN

l. Concepto y caracteres de la Institución. disuelva'

según'los distintos regímenes Jurídicos

Dentro del derecho civil comparado contemporáneo, habremos de distinguir

;¡~~~~~¡j;~;~;;rff~,t'~'n~u~,~v~'~~~~'~::i~~~~~
Ja mayorfa de edad" I I
de muerte, la ley 23 515 incluye dos más: 2) el matrimonio
dos modalidades en esta institución de la emancipación civil: el régimen de linaje el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento; 3) la
germánico, alemán. donde se habla de declaración a'1ticipada de mayoridad, donde la de divorcio vincular (art. 213).
emancipación coloca al menor. en el orden patrimonial. en la situación jurídica de
un mayor de edad.
La otra modalidad es de estirpe francesa, y dentro de ella la emancfpación no
confiere la capacidad plena. sino una capacidad restringida. Representa, diríamos,
una situación intermedia entre el estado de incapacidad, que padece todo menor
¡ 4. Efectos

de edaci' aún adulto, y el estado de capacidad plena, característico' del mayor de

edad. Suele decirse: la emancipación viene a,constituir como si fuera un noviciado,
un aprendizaje a-través del cual el menor queda como habilitado para ser promovido.
luego que sea mayor de edad, al estado de la capacidad civil plena,

2. Formas de emanCipación

Bajo el imperio del derecho vigente, renovado e integrado por la ley 17.711,
habremC?s de distinguir dos modos de emancipación: la emancipación el: lege, q\le se
obtiene ~e pleno derecho por el matrimonio contraído' por un menor con capa<;:idad
nupcial y la llamada emancipación dativa, o l'e'1ia aetatis, o habilitación de edad, reglada,
como ya lo he anticipado, en el apartado 30 de! nuevo art, 131 del Código Ovil. I
. ," ". ,.._.. cuanto a ,up,I",",,;nl
 Manual da Der-scho Civil Personas

ley le impone una ~anc'ión: le priva de la facultad de administración y'disposición '~. Divorcio
de los bienes adqu.iridos a tftulo gratuito mientras dure la minoridad_ Respecto de Porú[timo, el divorcio ordenado por sentencia en nada altera [a situación jurfdica
estos bienes se mantiene el mismo régimen de la minoridad, con la'salvedad que del c6nyuge menor y. por ende, subsistirá intacto el régimen de la emancipadón. f.s
va al final:-;salvo que mediare ulterior habilitación'. Vale decir'que, posteriormente esto lo que dispone el art. 73, 2a parte, ley de matrimonio civil, 2393.
aun antéS'de llegar \:¡ la mayoridad, el menor puede ser emancipado por habilitación
de edad, en los términos del arto 131, apartado 3°. La s~nclón se contrae a prlvarl'e
de ,la administración y disposición de los bienes recibidós o que recibiere a tftulo 5. Emancipación por habilitación de edad. Caracteres
gratuito, esto es, lós bienes adquiridos pro--don.ato, pro-~erede, -pro-Jegafo. ,.
'Nó'obstante 'la sanción Impuesta, entiéndase que el menor, a pesar de haber La emancipación dativa o habilitación de edad es una institución'i'ncorporada
v¡ol~do 1¡¡;ley, conservará la libre ádminlstración y disposici6n de lo~ b'ienes que al 'Código CIvil por la ley 17.711.
constituyen su peculio personal, de esos bienes que ha adquirido con su trabajo, E! Código Civil no legislaba sobre esta Institución, y fue precisamente Freitas
con el fruto de su propio esfu~rzo, quien influyó. Ello no obstante, nuestros autores, Chaneton, Alfredo Orgaz, Uambfas,
'señalan que tuvo sus antecedentes en lo que llamamos ~derecho patrio' o 'derecho
'O, Matrimonio declarado nulo o anulado por sentencia (arto '132 del C6digo Civil)
Esta E7s la regla: si el matrimonio fuere anulado, la emancipación será de
1 intérmedio·, esto es, ese derecho Inorgánico, que se fue elaborando,paulatinamente
en todo el tiempo que transcurre desde 18[0 en adelante y-hasta la vigencia del
nlnwJn efecto desde el día en que ,la sentencia de nulidad pase en autoridad de
Código Civil. En esa época el pafs se regía por ~l viejo derecho ~pañol, que siguiendo
_co~a juzg~da. la el,l1ancipación dejará d.e produclr efecto desde la sentencia en
.al derecho romano, estableda como limite de la minoridad la.edad de veinticinco
adelante. Los efectQs producidos hasta el dfa de la sentencia se mantienen intactos,
años. -Así ocurría que hombres públlcos que actuaban entonces tras del supremo
inalterables. De esa manera, la primera parte del arto 132 del Código Civll deroga la
anhelo de organizar el' pafs definitivamente, desempeñaban fur¡ciones públicas, a
regla sancionada por el art, [050, el que dispone que toda sentencia de nulidad
retrotrae sus efectos a la fecha inicial del acto, vale' decir, obra ex tune. La segunda pesar de lo cual. carecían de capacldad ,para la administración de sus bienes.
parte del art. 132, dice: 'En el caso del matrimonio putativo, subsistirá la Entonces recababan autorizaciÓn al poder local, para que los "habilitase" para el
emancipación respecto del cónyuge de buena fe". - ejerciciO de sus derechos civiles, Esto nos trae el recuerdo de lo que en derecho
Uámase matrimonio putativo al que se tiene por válido, o que produce los efectos romano se Uamaba la 'emanCipación por rescripto del Príncipe'.
del niatrlrflonio válido, hasta e[ dla de la sentencia que Jo deelarase nulo o anulase, en La Institución incorporada por la ley 17.711 al Código Civil. está prestigiada
razón'de la buena fe de los contrayentes, de ambos a dos, o de uno solo de ellos. por no pocos antecedentes re¡¡¡istrados en los trabajos de reVisión in.tegra! ~el
El agregado al art. 132 reproduce e[ criterlo elaborado por la doctrIna nacional Código Civil y en congresos clentffjcos: a saber: Proyecto de Reformas del 'año
sobre'-¡a base de un esfuerzo de exégesis de los textos lega[es, y que no obstante ser 1936, Anteproyecto Uambfas de 1954, ~ecomendación"votada en_ el Tercer
considerablemente mayoritario, difería en su alcance_ Una de las pastelones entendfa Congreso Nacional de Derecho Civil y asimismo, no pocas iniciativas
que en el caso del matrimonio putativo, la sola buena fe del cónyuge menor mantenfa parlamentarias, algunas de las cuales llegaron a obtener media sa'nción, pero
subsistentes los efectos de la emancipación, o bien le infundfa a ésta carácter que en definitiva no lograron concretarse. Por otra parte, la ,instituci6n tiene
irrevoc;able. La otra tesis llegaba a ia misma conclusión, pero tan sólo para el caso carta de ciudadanía en el derecho romano y en todo el derecho modérno y
del matrlmonlo-con-descendem::la:-E['argumento era e1-siguiente:'analizado-eltextc--- contemporáneo.l1amoías, parnfi"asea:no61fSpola-:-nos dice que estifinstitüción
de la ley de matrimonio civil, art. 88, inc. 3°, que habla de cuá[esson [os efectos del es par:te integrante del "fondo común legislativo·.
matrimonio respecto de! cónyuge de mala fe, se dice que el de mala fe soportará las . El art. 131 del Código Civil, el que Instituye a partir de su tercera cláusula la
cargas'de la patr!~ potestad, pero no gozaré. de los derechos. Contrario semu, se dijo
figL!ra de la emancipaci6n por "habilJtación de edad", ha sufrido enmiendas menudas
que el de buena fe no sólo soportará las cargas, sino que gozará de los derechos.
de poco momento, laS que se justifican' de suyo, y algunas, acaso ocIosas. El nUeVO
De é1hf. pues. que se daría esta situación Incompatible. Por una parte, este señor
text9 dispone: ·Los menores que hubieren cumplido é1ieclOt~ho años'"p~drán
serfa potestad habiente: y por otra, alieni juri, suleto a potestad.
A su vez, el m~trimonio habrá sido contrafdo debuena fe cuando por ignorancia emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y medil\nte de<;:isi6n' de '.,
o error de hecho excusable no se haya conocido-e[ impedimento que lo viciaba de quienes ejerzan sobre ~ilos la a~toridad de los padres. Si se encontraran ~Io:~~~il~::p~r,á i~
nulidad, tal cual trasciende de,! art..90 de,la ley de matrlfT!o~lo civil, 2393. el juez habilitarlos, a pedido del tutor del menor, previa sumaria i~f9r[)1<¡19i9r\,~obre.;,:·:- ..

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130 Manual de Derecho Civil . PefSona~ 131
I
la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público 6 .. Sltuaci6n JurídiCa de1- menor emancipado
que deberá Inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las-Personas.
Tratándose de la habilitación judicial bastará ,la Inscripción de la sentencia La falta de acendrado esmero en la delicada y difícil tarea de formulación de
en el citado registro. las nuevas normas tocantes a la emancipación, y asImismo la manifiesta desannonla
La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor de algunas de ellas con textos del Código Civil que se' conservan vIgentes, ha
demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercfa la tutela al suscitado dudas de interpretación cuya dilucidación queda a cargo de la paciente
tiempo de acordarla o dd Ministerio Pupilar". labor de [a doctrina y de las conclusiones que han de' c~msagrar Jos sucesivos
1) Menor.de edad sujeto a patria potestad. En ese caso, el menor si ha cumplldo precedentes jurlsprudenciales.
'los dieciocho años obtiene la habilitación, con su col1sentimiento, por Una de las cuestiones planteadas, acaso la de mayor entidad, es ésta:. El
. deCisión de los padns en ejen;:icio de la patria potestad. El nuevo texto es emancipado ppr el matrimonio y el habilitado en los términos del <!part. 3° ~el arto
expl{cito respecto a lo que no puede dejar de concurrir: el wnscntimiento 131, ¿están' en igual sltu~dón jurfdrca; gozan de Iguales derechos y están sujetos a
del propio menor, tal cual Jo requieren los antecedentes de códigos civ~ las mismas restricciones? o, por el contrario: ¿los habUitados gozan de capacidad
i1es extranjeros, como el de Espafia, art. 3J 8; colombia, atto '313; El Sal~ plena y las restricciones de los arts. 134 y 135 tan sólo rigen para los em,ancipados
vador, atto 274; Puerto 'Rico, arto 233. por el matrimonio, como pareciera trascender del texto literal del nuevo,arh 1337:
2) El menor sujeto'a tutda. En ese caso, quIen habrá de otorgar la habilitación 'La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a
de edad será el juez, en virtud de sentencia, ardo el Ministerio de Menores. los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto.~ los arts. 134
e Incapaces, y a pedido del tutor o del propio menor, previa sumarJa y 135, aunque ~I matrimonio se dIsuelva en su menor edad por ml\erte de" uno de
información sobre las aptitudes de éste. Esa sentencia habrá de anotarse ellos, tengan o no hijos. No obstante ello, [a nueva aptitud nupcial se adquirirá una
también en el Registro de Estado Civil y'Capacldad de las Personas. vez alcanzada la mayona de edad" .
. Destaquemos los caracteres que tiene esta emancipación por habilitacIón Nuestro parecer, compartido por los demás, entiende' que ambos a dos,
de edad, en contraposición a la otra emancipación, la que se obtiene, mil1isterio emancipados por matrimonia y habilitados, están en igual condIción furídica, -gozan
legis, por el matrimonio regularmente contraído por un menor con edad nupcial. de los mismos derechos y están sujetos a·las mismas restricciones. En primer lugar,
Esta emancipación. por habilitación de edad es expresa, y al mismo tiempo la palabra "emancipación", empleada en la prImera parte del art. 128, ha de
es formal,.ya que constará de modo auténtico, o en escritura pública, O bien en entendérsela en sentido amplio, referida tanto a los emanclpados por el matrimonIo,
sentencia judiciaL Asimismo, esta forma de emancipación es revocable, tal cual 10 cuanto a los habilitados. por libre decisión paterna o materna, o por sentencia
preceptúa el apartado 5° del arto J3 1:"La habilitación podrá revocarse judicialmente Judicial. Tal vocablo, asl en el Código Civil como en tooos los regímenes juñdicos
cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia. a pedido de los pa~ modernos y c.ontemporáneos; tlene ese alcance y comprende esos dos modos de
dres. de quien ejercfa la tutela a[ tiempo de acordarla o del minIsterio pupilar". emancipación, universalmente difundidos. En segundo l!lgar, el argumento qu~da
La revocación, por lo tanto, asumirá todo el carácter de juicio contencioso. plenamente corroborado 'con el texto ¡¡reral con que comienza el 3°r. apartado del
Respecto de las ventajas que puede presentar [a revocación recordaremos, entre nuevo arto 131: "Los menores que hubieren cumplido dIeciocho afias podrán
otros, a Uambías,'con quien coincidimos enteramente: se busca con [a revocación emanciparse por habilitación de edad ... ~. De modo, pues, que la habilitación,de
un remedio en caso de que [a habilitación de edad resulte manifiestamente edad es otra forma de emancipación, ahora incorporada al Código Civi1. En tercer
Inconveniente, en atenc1ón a la conducta o al comportamiento del menor. La lugar, los.arts. 134 y 135 h~blan, en general, de los emancipados, y quedan asf
habilitación de edad habrá, de lograrse entre los 18 ya cumplidos y'los 20 años, comprendidos tanto los que lo fueren por el matrimonIo como los que lo fueren.
vale decir, ya muy prÓXima la edad de [os 21 años de manera que las más de las por habilitación de edad. Para que se rec.onocleran diferencias en la situación juñdlca
veces, nos ha de enseñar la experiencía, el remedio será tardr6, extemporáneo, y de unos y otros habr{a sido indIspensable un texto explícito y categórico: En
por lo tanto ineficaz. Imaginemos que se obtiene la 'revocacíón a los 20 a,ños definitiva, el criterio expuesto tiende a Imponerse. Es asr cómo el N C~~~~9~
cumplidos o poco antes. Se habrá alterado una situación JurídiCa ya éreada por la Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba del 22 al 27 de setiembre (
habilitación de edad. obtenida pordedsión paterna o materna, o bien por sentencia al expedirse en plenatio sobre este tema, votó la siguiente recomendación:
judicial; y ese nuevo estado durará tan sólo un lapso breve, que puede ser un año "i. Interpretar que: a) La emanclpación es una sola y ún.kk::',;;'~:,~::~,201~;
o menos de un ¡¡.ño. En conclusIón: la revocación ha de redundar más en situación jurldica asr denominada puede accederse por f1"
inconvenientes que en ventajas. habilitación de edad, Luego, todos [os emanCipados se '"""'"'('
132 Mallual de-Derecho Civil Personas

situación jurfdica, pero s610 la emancipación por hab'ilitadón de edad es suscepti· , ¡ madre'. Ahora bien, no dejaría de haber InconsecuencJa lurrdica si pensamos que el
ble de ser revocada. habilitado, no obstante haber cesado la patria potestad está sujeto a la autorización
Oh) Es regla la capacidad de los emancipados. Las únicas 'excepciones son las del ptUlre!l de la nÍruire. de acuerdo con el inc. 1 del arto JI del Código de-ComerCiO.
previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra 'previsión Adherimos a la opinión que tenemos por más razonable, la que entiende·~.&
legal que se refiera a Jos emancipados·, habilitado, persona sui i!.lris, libre de la autoridad de los pru:ires, sólo habrá de ex! ¡rsele
Debe 'también quedar establecido de modo terminante que el efecto ,gyereqUlera ªutorlzad nJ~ lc a . Este es tam I n e pensamIento que se impuso
característico e Inconfundible de uno y otro modo de emancipación es'la cesación en el N Congreso Nacional de Derecho Civi!. apartado n, inc. e: "Aconsejar que: se
de la patria potestad, o en su caso, de la tutela. Es obvie, y asf se lo entiende establezca expresamente que el emancIpado será judicialmente autorizado, a su
universalmente, .que el emancipado, 'ya de un modo, -ya de otro, adqUiere libertad pedido, para el ejercicio del Comercio, prescripción que debe incluirse en la relOMa
civil, deja de ser alien! iuris para ¡::Jasar a ser sui iuris, Ello no obstante, los arts. 306, de la legislacl6n especifica".
Ine: 40 y 455,'lnc. 2°, in fine, no se adecuan a la Incorporación de la emancipación
dativa. Es por esa razón por la que el N Congreso Nacional de '-Derecho CIvil.
recogiendo una apreciación acaso unánime, estableció en la mencionada 1: Restricciones al ejercido de su capacldad civil. El régimen del
"Recomendación, apart. [1, inc. aL-lo siguiente:'
c;6digo CivU, arts. 134 y 135. La ley 17,711
Aconsejar que: "Se 'introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1"' párrafo),
306, Inc. 4°y 455, Inc. 2°, il1"!ine, para induiTen talesnorma!:¡ y en térmInos expllcitos,
a. Prohibicio~es absolutas
la categorfa del emancipado por ~ab!Htación de edad".
Las prohibiciones absolutas son las contenidas en el arto 134, ~ue refor,n.:ad~
Una sejJ:unda cuestión planteapa e's la relativa a si el emancipado por
por la ley 17.711 ,~_e2De: "Los'emancipados '1Q.llIJedell.o.i..cQn autori~6.n.judk..,
habilitación de edad puede contraer libremente matrimonio o, por el contrario,
,_.c~~!;~!.O).bp~!?aL$entas de sus tutores y darles fi ° J:la¡;er dQnación de
requiere el consentimiento de sus padres, Este punto, donde las opiniones son
~.íe..D2_LC(,.u~_~.lJ~!e~.t¡~./~~~,~ o a t tulo gratUIto: 3°) Afianzar·obligaciones".
dispares en doctrina, está ya resuelto en nuestro derecho positivo actualmente
- La prohibición conteñRlae"ñell¡'¡"¿fs"opfiiñero-es·wa. obvia, 'y mIra
vijJ:ente. La ley 23.264, en su arto 12, dispone sustituir el arto 10 oe la ley 2393, por
precisamente a proteger al emancipado. quien de ninguna f!lanera poddí por acto
el sIguiente: "La mu er a e dieciséis años y el hombre de'd ecloc aun ue
privado, aprobar las cuentas de sus tutores o darles finiquito; para ello será Indis-
~~_!-ttU!.!:!.~tl~c~taci6n de eda no eue en casal"§e eDtre sr o con otra per-
pensable la sustanciación dellulcio de cuentas, con las exig'7nclas procesales del
¿2~i.n..eLcQCL~~ffito de su p!!'dre Vfe su madre, o de aquel de ellQsque e@fiil~
caso. esto es, con la intervención del Ministerio ·PupIlar. Adviértase'que-esta
patna ,p'~!~Jag-.9 ~!.n.~Lc!~.§.Y.._M9Lcu~[I..9.9".D.iD.W1.!!o dr; ellos !!,.elerce o en su
disposición es concordante con otras afInes y que tienen la misma Inspiración: a
([erecto ~in_el i~.l~". La solución mue"stra cierta incohereñcla respecto ae la
situación jurídica del emanCipado. La emancipación trae consigo y de pleno derecho, saber, arts. 465 y 840. inc. 5°.
La segunda de las prohibiciones también estaba en el antiguo arto 134 del
la cesación de la patria potestad o de la tl.!tela. en su caso: el menor ya emancipado
Código Civil. pero tal cual está sancionada en \a actualidad se contrae, única y
deja de ser persona alieni iuris para pasar a ser sui iuris. De ahí·que sería estrictamente
jurfdica la opinión que siempre hemos defendido: el emancipado por habilitaci6n exclus!vamente. a los bienes que el emanCipado hubiere recibido a título gratuito,
de edad ha de reguerir venia judicial p--ªra contraer matrimonio, sin perjuicio de que esto es, pro-donato o pro-Iegato. De manera que respecto de lo que constituye el
los padres del menor. o el que hubiese ejérddo la patria potestad, o en'-su caso, -------peculio.personal-del-menor.-fonnado-con-eLfruto.de.su solo esfuerzo,Jiene_plena _ _
quien fue tutor, sean ordos por el juez. facultad de adrriinlstrar. y de disponer. Recuerden que el propio Código Civil, en el
Bien es verdad que el nuevo arto ']31 del Código Civi!. ordenado por ley 23 .264, arto 1807. inc. 7°, in fine. y refiriéndose, al simple menor adulto y no al emancipado,
ha eliminado el penúltimo párrafo. el 'que estableda que "A "los efectos del ejercicio del le confiere facultad hasta para haCer donaciones de los bienes que haya adquJrldo
comercio pare! ha6ilitruio, deberá cumPlirse con' las disposiciones del Código respectivo". 'Ello con el ejercicio de alguna profesión o industria.
no obstante; amás d~'que la remisión podría tenerse por ociosa. de ninguna manera Respecto de \a prohibición contenida en el inc_ 3°, diremos que ya estaba en
pierde fuerza' del.c6~viC:ci.ón el argumento, acaso irrebatible de que la actividad el CódljJ:o Civil. en el arto 2011. Inc. ! 0, esto es, la prohibición absoluta par¡:¡ obligarse
mercantil ha de regirse{p'b(sllley propia, el CódijJ:o de CómercJo, arts. 10 y 11. Tanto como fiador. . ;,_._. '
es asf que la ley"23.264!;;~rt~li'7~'Qispone sustltuirellnc. 1 del arto 11 del Código de Habremos de decir que, no obstante las modificaciones introducjdas/~I:aí1 __ :·.. __¡_,•.
Comercio, el que hah~~~de'dé'cít)~Eonténiendo autorizaCIón expresa de! padre ¡j d~ la
l3'conseN' ,"s"nd,lmente '" est,"ctm, té,"k'.A;i~~~~i~~)~:':
134 Ma~ual d~ Derecho Civil ..p
Ó, Prohibiciones relativas I
Estas prohibk;iones están contenidas en el art. 1.35, el que nos dice: "Los
emancipados adquier,en capacidad de administración y disposición de sus bienes,
pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la
emancipación, s610 tendrán la administración; para disponer de ellos deberán
solicitar autorización judicial. salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y
uno de éstos fuere mayor de edad".
Seadvierte al punto el cambio de fisonomía de la nueva disposición, si ,se la
coteja con el anterior arto 135 del Código Civil. Ha sido objeto de un duro reproche,
a punto de afinnarse que es uno de los preceptos más defectuosos de.1qs contenidos
VI
en la ley"1 7.71 !. Sin dejar- de reparar en: el aspecto técnico de la objeción, PERSONAS
consIderamos que la norma es correcta y acorde con el régimen que instituye la ley (Continuación)
J 7.7 J I respecto de la situación jurfdica de· los emanc1pados. La fa:cultad de dis~
poner se límita a los bienes ~"d(:luir¡dos con el trabajo personal. t..as obU~aciónes
que contrajera el emancipado no podrán comprometer los bienes adquiridos' por
tftulo gratuito (por donación, herencia o legado), mientras sea menor, ya que le
.\j'
está prohibido disponer de ellos sin autonzadón Judicial, o en su .caso, sin la l. DEMENTES
conformidad del otro cónyuge, si fuere mayor de edad. Ahora bien, la prohibición
aprovecha ai emancipado, está' establecida para protegerlo, y tan sólo él podrá l. Nomenc1atura legal, Requisitos para la
invocarla; no así el que contrató c"(in el emancipado, quien no podrá alegar en su declaracl6n judicial de incapacidad
defensa la ignorancIa o el error de derecho (arts. 20 y 923 del Código CivJ[¡. ,,'
El criterio para legislar, responde, en' rrÚ parecer, a una realidad: un régimen Debemos detenernos en el análisis del arto 141 del Códigd"Civil, que ha sido
-dinamos-- paTa el peculio del menor, el capital que él se ha fo~adocon su solo esfuerzo; reelaborado parla ley 17.711, :::. ,. . . .
otro, para los bienes adquirldos por titulo gratuito: herencia, legado o donación. El antiguo arto 141, decía: 'Se declaran dementes los ¡~9!y~t1uos d,:.uno y
otro sexo que se hallen en estado habitual de manía; detri."ehcja'·o imoedlida<;i,
. . :.. .
aunque tengan intervalos lúci?os, o la manía sea p"ar~j¡:il~ '.. ;'.... ;:~.t.~·,
Esta disposición está completada por la conte~,19t~~1j,\rar::,46?: Soh
incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga 'l~t'tValos Idddos,
. . , '"l' "IJ "'1' ,
y el sordomudo que no sabe leer n! escribir". ." ". '.
, El nuevo art. 141 dice así: 'Se declaran incapaces por dé'iT\eWdia las personas
que por causa de enfermedades mentales no tengan'aptitud' parai(jl~il:!ir:su ·persoiia
o administrar sus bienes':". .., . ' j . ' 'I'!I!: ".. ! "'

. La nueva disposición nos sugiere varias reflexiones.En

manifiesto propósito de una depuracl6n . ,
de las enfermedades mentales coritenlda en l'
saber: manía, demencia, imbecilidad. Este antigud arto
~
tual del art. 79 del Esboo:;o de Freltas. Y por su parte, ".
Código Civil' francés. Freitas, en la nota al

'.,,l
dice que la clasificación a que nds referimos fue
parte, habría abrevado en ESquirol. Los ¡
que esta clasificación est:§ relegada.al l no tlene
la mantiene por tradición, a través del derecho Iran"".'
 '36 Manual ,de Derecho CMI Personas 1Ji

En segundo lugar, se ha conservado la palabra dernen,cía la que, a tenor de un dé lustinlano intervalla perfeaissima, y entendido de acuerdo con un criterio
pasaje contenido en nota el arto 3615 del Código Civil. tiene sentido amplio. lato. estrictamente clínico-siquiátrico, diremOS que ese intervalo lúcido o ¡ntuvall~
comprende todos los géneros de la locura, abarca todas las variedades y ~erfectissim(l, caracterizado en el ya mencionado arto 3615, constituye la ~esaci~~, de
manifestaciones de las enfermedades mentales que pueden constituir la causa de la1enfermedad, el "retomo al estado de salud, aun cuando pueda río ser definitiVO,
la declaración judicial de incapacidad. Si ello es as!, entenderemos que [a palabra aun cuando quede un fondo de predispOSición para 'futuros eplsodio.$. Pero no
demencia, trasladada al lenguaje estrictamente técnico-científico. ese lenguaje
empleado en la ciencia siquiátrica, el que usan los médicos legistas, correspondería
j olvidemos esta conclusión: as( caracterizado; el intervalo ·lúcido no es otra cosa
que la cesación de la enfermedad o el retomo al estado de s\llud.
al concepto de alietUlción, o bien, ena;enaáól1 mental. Si quisiéram,?s dar una ~ Añadiría, en fin, que el arto 141 reelaborado, acaso pudiera aspirar a mostrar una
¡i
r::J~acterizacIóp
de lo que es enajenación mental. r~mitirfamos a la célebre definición fa~tur~ más perfectible y enteramente adecuada a todo el contexto del Código Civil.
dada por un eminente siquiatra argentino, Nerio Rojas, la que dice 8ft "La el1!l.jenad61:1 Habrfamos preferido decir: "Se declaran dementes las personas que por causa de
mental es un trastorno general y persistente de las!un,iones intelectuale5, cuyo estado patolÓ9ico enfermedad mental, carezcan de aptitud para dh'igir sus actos o a:I rÍlInlStrar sus bienes' ,
es ignorado o mal comprendido porel enfermo, que produce la desadaptadónlógica y activa a las Nos hemos referido al requisito mixto que exige la declaración jud!cial de
normas del medio ambiente, sin provecfio ni para él ni para la sociedad". En esta definición incapacidad y, reiteramos, decimos mixto porque además de 10 patológico de la
resplandecen cuatro ideas: 1} La enajenación mental, tal cual lo dlee la expresión, e~fermedad en sI misma, se suma lo otro: la ineptitud para gobernar las propias
es especialmente intelectual, de manera que viene a contraponerse a eso que suele ) acciones o para administrar los bienes, ' .
llamarse locura moral, o bien pelVersiones Instlntivas_ 2) Tal cual suele decirse en " Refirámonos ahora a los requisitos jurldicos que condicionan la declaración ju-
slquiatrfa, el demente, esto es, ellosano, el Joco, ignora su propia d.esgracia, carece didal de incapacidad, materia regulada en los a·rts. 142 y 145 del Código Civil.
del sentido de autocrítica, de ahr que la definición diga que el estado patológico que l0) Será' indispensable que concurra instancia de parte interesada. Dice al
padece el enfermo es ignorado por él. o bien, mal comprendido, a) En atención al respecto el arto 142:"La declaración judidal de demencia nq podrá hacerse
instinto gregario del hombre hay una tendencia incoercible a someterse a todo lo sino a solicitud de parte, y después de un exam~n de facultativos", '
que sea norma imperante en el medio ambiente donde uno vive, donde actúa y se 2°} Se exigirá un dictamen de expertos, de médicos especializados, de
desenvuelve y la caracterfstica inconfundible del demente es precisamente su "facultativos" dice el Código Civil; que veriflquen el estado mental del
inadaptación a las normas del medio ambiente; es, por definición, un 'inadaptado. 4) presunto demente. .
Esta inadaptación constituye un verdadero Infortunio que padece el proploenfermo,.y 30) Será menester que la persona denunciada como demente haya cumplido
que en lugar~ redundaren su beneflcloredunda ensu pe~uicio y en el de la socl~dad. ya los 14 años, por cuanto la que no los ha cumplido es absolutamente
De esta manera podrfamoscontraponer la Inadaptación mental a esas manifestaciones incapaz; y en ese caso, vendrfan a superponerse dos interdicdones.
sublimes de Inadaptación, como'el caso del héroe, del mártIr, del santo. En resumen, los tres requIsItos jurldleos son: 1) Instancia de parte interesada;
Por otra parte, el nuevo texto del art. 141 asocia al requisitO' biológico, como 2) examen de facultativos; 3) que la persona haya cumplido los 14 afias.
Invariablemente suele decirse, esto es, al requisito patolÓglCO, ala enfe.rmedad misma,
lo que también se Uama el requisito !urídIco, es decir, la inepiitud pÍlra go&ernar la propia
persona o para administrar los bienes. De esa manera viene a configurarse lo que se 2. E¡juIcio de InsanIa: los denunciantes, las partes y el procedimiento
llama el fundamento combinado o mixto de la dedaración judicial de incapacidad,
en general
I________--'A,lcm""is~m~o'-"ti"em""p'o"s'e"h"'-aeliminado 19 d~_ IntelValo lúcido; ello no obstal1t!'!_,~s!,!, _ _ _ _ _ __ -------------------
intelValo lúcido eliminado en ~l art. 141, queda subsistente en el arto 469 del Código En esta materia, lo atafledero -al aspecto formal o procesal está de tal manera
Civil. A su vez, todo cuanto atañe a intervalo lúcido ha quedado intacto en el Código unido, ligado, a lo que es derecho sustantivo, derecho material, que se torna
Civil, no sólo en el ya mencionado arto 469,-s!no también en los arts. 921, 1070, imposible el deslinde. El Código Civil tiene, forzosamente, que entrar e,n el aspecto
3709 y, sobre todo, en el art. 3615. Esta disposición, al referirse a la facultad de procesal y sentar las premisas fundamentales que condicionan la ,"s,,~,~::~~¡,
téstar respeCto a los dementes; nos dice: .... Los dementes sólo podrán hacerlo en de! juiciO de Insania, "f~ .

sOlicitudde:~:~~~~:'~~~:;'~~~~¡¡~l;~~i;;,'
los intervalos lúcidos que sean suficientemente clertos y prolongados para
asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces'. El arto 147,
el demandado dIce:demente,
como "Interpuesta la
un curador provisorio que lo
SI-este concepto Que vierte el arto 3615, sobre intelValo lúcido, lo examinamos en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva.
a través de sus preced~~tes, diremos qt¡e est~ es. io que se llamaba en el dereG:h9 esencial el Ministerio de Menores·,
 138 Manual de Derecho Civil Personas 139

La demanda para promover"el ¡uiclade insania tal cual lo prescribe el-Código d,esvirtúa el carácter 'de tal enumeración, ya que -el derecho de demandar la
Procesal Civil'y Comercial de la Nación, ha de ir acompañada de la certificación de declaración judicIal de incapacidad rio sólo atañe al esposo o esposa no divorciados,
dos médicos, que le dé visos de seriedad. Presentada la demanda, el juez nombrará a los parientes, al Ministerio de-Menores, al cónsul respectivo, sino a "wa"lquiera dtl
lo que se llama el ,curador ad I¡tem, esto es, el defensor de oficio que asumirá la pueb/o"~-Tal derecho no
le está reconocido a un socio, a un amigo rntimo pero si le
representación y defensa del insano en la sustanciación del juicio. Es obvio que el está reconocido a-cualquiera del pueblo. Uama la atención que la Reforma no haya
Ministerio de Menores e Incapaces es parte especial en este juiéio, como lo es, por derogado el inc. 50 del arto 144. Sobre todo porque la Reforma, como veremos más
imperio del arto 59 del Código Civil en todo asunto extrajudicial o judicial. que adelante, en el arto 482, en sus dos extensos agregados, prevé y regula la Intervención
importe a la persona o intereses del Incapaz. Sobreabunda acaso la declaración policial y la de los parientes en todo 1"0 que pueda atender a la internación y al
del arto 147, il1fit1t. aspecto asistencial del demente, o de_cualquiera otra persona que sin ser demente
Si nos preguntamos por quié!)es son las personas autorizadas para 'promover adolezca de irhabilidaqes '0, anormálidades sfqulco--intelecttial~s, que pueden
el juicio de Insania, remitimos al arto ¡ 44 que dispone: 'Los que pueden pedir la d€opararle perjuicio para sr. o bien peligro para terceros y para la tranquUidad pública.
declaración de demencia son: Si esta materia ya está regul'ada por nuevas normas Incorporadas al arto 482, el ine.
5° del arto 144 carece de todo sentido.
"\ 0) El espaso o e~pasa no separados pelSonalmente o divorciados ~inculanntnte". (Texto Es indudable sobre ello ~l'con~enso unánime, que el defensor deFpresunto
ordenado por la ley 23.515" a modo de adecuarse al nuevo régimen). .áemente, et llamado 'cura'dor ad litem y ei "Asesor de Menores e !ncapaces~, son
partes en el]ulclo de insania. (a·rts. 59 y, 147 del Código Civll) , la duda se suscita
"2°) Los lxmentes del demente". respecto de los clenunclantes, las personas enumeradas en el arto t'44 del Código
La concisión de este texto nos da a entender que aqur se incluye toda clase Civil y el,propio denunciado como demente.
de parente.sco legítimo. tanto el por consanguinidad como el por afinidad. Se habla En verdad, 'la materia, en la medida en que incumbe al orden estrictamente
de los "parientes", Usa y llanamente; no se establece tampoco un orden de prioridad. procesal. o no está reglada, o sIlo está, reinan la duda y las vacilaciones. El Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente -(ley 17.454 del
"3") El Ministerio de Menores". 20/9/67), en su'art. 627, al tratar de la prueba, dispone; "El denunciante únicam~n~
Sabemos que por imperio del arto 59 del Código Civll y asimismo, según lo te podrá aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado; y el
dispuesto en el arto J 47, in fine, el Ministerio de Menores e Incapaces es parte presunto Insano lbs que hagan a ia defensa desu cápaddad". Al mismo tiempo; el
esencial en este juicio. arto ó33, 23 parte, concede recurso de apelaCión contra la sentencia definitiva, al
denunciante, al presunto insano, al Gumdor. provisional y al Asesor de Me~ores e IlIq¡Pt~ce.s._'
"4") El respectivo c6nsul si el demente futre extran;erv". Entre los códigos procesales provinciales, cuenta el de Córdoba, 'cuyo art: 1174
Es5e in~iso, que viene a corresponder al 4° del arto 83 del Esbrn;o de Freitas, prescribe: "Thdas las actuaciones se ~arán con intervmá6n del Asesor de Mellores, y del que
es extrano, SI se quiere, al contenido' de un código de derecho común, y más bIen hubiera solicitado la declaración de incapacidad". A su vez, el arto 1177 establece:
propio de tratadQs internacionales, tal cual lo advierte Alfredo Orgaz. "El denunciado como incapaz, Si pretendiera ser.ofdo, será admitido corrio parte".
Nuestro modo de ver_las c:cisas nos lIeva,a adherir al criterio expuesto por
• 5") Cualqtliera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o inamwde a sus' veO/los". Alfredo Orgaz, en: la 2'¡ edición (i:!:ditorial Assandri, 1961) de su libro p",,","
En verdad, este inciso es una dispOSición insólita, inexplicable; no tiene individuales. El concepto· de 'parte", segan una cqrrecta doctrina DCO""''!''
asidero el darle intelVención a 'cualquiera persOf1a del pueblo", para injerirse en un 'unlvoco', y des!gna slem'pre" 'a aquél que pide tI1 /1ombre p,ropio (o en_ wyo,
ley, y aquel frmte~'~I~,":'~I:"¡iP<d~~I:d~:':',.~.D~:.:~~¡:;t~i
asunto de tanta importancia y significación como es éste de demandarla dedaracion
'de incapacidad por causa de demencia. pide) la- actuadón
que tanto de u/la va/untad
el denunciante de ladenundado
c:omo'el son
Lo único que cabr(a, sería el de reconocerle a cualqUiera del pueblo, la ad liIeni y el Asesor de' Menore~ e Incapaces. Ceñidos a ~ste
atribución, y al" mismo tiempo el deber, de .formular ante la autoridad polioial concibe que,se ponga en movlmiento·el proceso por I
competente, a cargo de los selvlclos de seguridad de la COmunidad, el hecho de considerados "pa.rtes". Precisamente, asr los llama art, 1'42 del
que 'hay un demente cuyo estado es tal que puede causarse daño a sí mismo, o textualmente dice: "que la declaración judicial de demencia
causarlo a ,~erceros, o representar un peligro para la tranquilidad pública. Por otra a solicitud de partt'. Mor.> bien, obselVa Orgaz con acierto
parte, hemos anticipado que aquí hay una eriumeraclón taxatIva; pero el ¡nc. ,50 puedan padecer las facultades de las partes en este pleito se
 140 Manual da Derecho Civil ,Personas 141

atenta su spla naturaleza: aquf no se controvierten intereses de orden privado; j'!...,!_, Superemos el texto literal de la disposiCión y digamos que, en ,definitIva, se
antes por,eLcontrario,,]a controversia recae 'sobre una materia de interés u orden ex'ge un diagnóstiCO preciso, fundado, circunstanciado, donde se diga c~ál es la
público, ajena.a la sola voluntad de los particulares, por tanto, indisponihJe". !~n~ermedad.mental de que adolece el denunciado, dando las caract~rfstJcas, los
¿Qué otras razol<es podrfan adudrse para justificar [a intervenclón personal ,:s[~tomas, las manifestaciones que ella presenta, etcétera, .'
del presunto.demente,en la sustanciación del-juido-de insania? \'., ~_., .,EI juez de derecho goza de la atribución, dlrfa ~o.berana, de decld!r segun su
"Dirfamos que concurren dos argumentos: .~b. al· saber.y entender", Esa atribución ~ravitará ~eclslvamente ~aso
en de que el.
]O¡'Aun promovido el juido de Insania, el presunto demente, denunciado 'pi' amen no aporte una dosis de conVicción suflclente en un s,entldo o en ot.ro,
como tal, es' no obstante eno, persona capaz y sólo dejará de serlo cuando ¡¡áJn asf·el juez podrá pedir que se amplíe el dictamen, podrá de~lgnarotro ~édlCO
haya sentencia firme que ordene su 'interdicción c'iviJ, , u ¿tras médicos para que ilustren su criterio al respecto; y más aun, go.zará Siempre
2°) Concurre también un principio constitucional. el de la Inviolabilidad de la , ~~ la facultad indeh"gab[e de decidir soberanamente según su con.vlccI6~.,Empero,
defensa el! ;uido. .. be fonnularesta reflexión: si hay un dictamen de dos o más médleDs, congruente,
Además del cur.ador ad litelll,. el juez p'odrá nombrar también un curador
:~6~iCO, furydado, circunstanciado, integral, que arribe a una c?ncluSiÓn en un
provisorlq para que se haga cargo de los bienes del demente. :ls~ntido o en otro, entiendo que el juez no podrá apartarse de ese d.lct~n.'en'J??r~ue
~¡ tbien el juez de derecho goza de la facultad Irrenunciable de ~ecldlJ en ultimo
Art. ".t '48: "Cuando la demencia aparezca 'notarla e indudable, 'el juez mandará ~té~mino sobre la materia controvertlda, a pesar de ello, él no es i.dóneo en 'es~as
lnmediatam!:!nte recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo
un
inventarlo, '8.' curador provisorio, para que los administre". ¡c¿sas, como lo son los médicos especializados. Por otr~ part~, el dl:t.amen m~dlco
~caso esté de más aclararlo- no es un simple t~Stll~O~IO p,encJaI ofreCIdo y
Aclare'rilos: este curador provisorio sólo está Investido de atribuciones para
¡producido en juicio, a instancia de parte, sino una e:lgel1cla IlIelu.dlMe de duecflo mate~
efectuar actos meramente conservatorios de Jos bienes; es un simple depositario,
o guardador, rftie'ntras se sustancie el juicio de Insania, No'le caben otras facultades
.mili, que condiciona la declaración judicial de incapaCIdad, con arreglo a lo prescrlpto
que las 'conferidas a Jos curadores de los bienes; arto 488: "Los curadores de los 'en el arto 142 del Código Civil.
bienes e~tán' ~~ietos 'a todas las trabas de los tutores o· curadores, y sólo podrán
¡ 4~ La ,declaración judicial de incapacidad y los efectos, respec:~' de
ejercer actos ''administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios
para el cóbto'tle los créditos y pago de las deudas".
"los actos posteriores, los anteriores a la sentencia y los a~tqs dlcitos

3, Valor der'dictamen médico-psiqulábico Situad6n jurldica del demente

" ,:.h
Actos posteriores a la declaración de
Redlergese que cuando mencionábamos los requisitos jurfdicos indispensables
para la decJáratlón judicial de incapacidad por causa de demencia, decíamos que, a Actos jurídicos Incapacidad (arts. 472 Y 1041)
Demel1le
[
tenor del arto 142, será, entre otras cosas, indispensable el examen de facultativos. Actos anteriores (art. 473)
Quiero aclarar que [as leyes procesales exigen, para que la demanda de declarado
Actos ilícitos
declaración judiCial de incapacidad esté rodeada de todos los visos de seriedad de

sino de·una condición sille qUlIlIOII impuesta por el arto 142 del Código Civil a los Actos Impugnados en vida del
fines de :la dedaradón Judicial de IncapaCidad por causa de demencla, esto es, el Actos entre vivos demente (arts. 921 .y 1?45)
dictamen de facultativos tal 'cual lo preceptúa el arto [42, en su segunda parte, .
El arto '143 regula las exigenclas que debe reunir este dictamen. Se habla de Actos jurídicos [ Actos impugnados después
facultativos, y entenderemos médicos especializados, slquiatras. Además, el Código Qemente de la muerte (art. 474) .
Testamento
habla en plural de facultativos, por lo que es indispensable que, por lo menos, sean
dos, no hastaráuno solo; Al mismo tiempo, el art. 143 establece: "Si del examen "
"'
declarado.
(arts. 36[5 y3616)
., "
de facultativos resultara ser efectiva la demencia, deberá ser calificada 'en su Actos ilfcitos
respectivo carácter; y si fuese manfa, deberá decirse si es parcial o total", (arts, 1070 y [076]
142 Manual de Derecho Civil Personas 143

Cab~ referirse en primer lugar ala situación de los actos jurídicos otorgados. absolutamente'lncapaces por su dependencia de una representadón ne~esa:ia·.
por el ~emente. En_segundo lugar, a la responsabllidad por actos ilícifos. y. para mayor abundamiento, la nota al art. ]04\ menciona al menor lmpuber,
Respecto de los primeros, trataremos de los actos posteriores a la dE~daraci6n al demmte.y al sordomudo.
de incapacidad. Esta materia está reglada por una disposición especial", la del art. En verdad hay una sola cosa controvertida en doctrina nacional: si el demente
472, que dice: 'Si la sentencia que concluya ,el juicio, declarase incapaz al ya dedarado·tal'en juicio puede otorgar testamento válido, en los Intervalos lúcIdos
demandado, serán de ningún valor los actos posteriores,de administración que el que 'sean sufidenttmente, ciertos y prolongados para asegurarse que la etlfermedad ha cesad"
incapaz·celebrase", por entonces", tal cual lo prescribe elart. 3615. .
Hay consenso unánime en la doctrina nacional contemporánea, respecto de· La·doctrina nacIonal está dividida en este punto. Las más de las opmiones
que la locuciÓn empleada en este artfculo. "actos de administración", ha de son adversas. Asociamos la nuestra a la opinión mayoritaria que entiende que
entendérsela en sentido lato; amplio, esto es, abarca la totalidad de- los actos el demente declarado tal por sentencia nO" puede otorgar testamento dur?nte
jurídicos entre vivos; están incluidos tanto los actos de administración, cuanto los un intervalo lúcido.
aetas de disposición. Sería de aplicacÚ'¡n al caso. una regla elemental de· sentido . Hay.otras opinIones, y no pocas, que sostIenen que sí puede otorgar testa-
común [a que nos enseña que dentro cÍe lo más va incluido Io.menos. SI hasta Jos mento váHdo el dementededaradci. tal. en los Intervaloslúddos. Conviene a.darar
simples ·actos de la administración ordinaria están fulminados con la sanción de que la controversia tan sólo tiene p.royección en el camp.o purame~te teótlco,.y no
nulidad, con mayor raZÓn lo· estarán los actos de disposición, llamados también as¡ en la práctica, ya que los repertorios.de juriSprudenCia no·nos aepara~ un solo
actos· extraordinarios de· adminIstración, los que menoscaban la sustancia del caso donde la materia haya sido considerada. y se explica que asf sea .. por·cuanlo.la
patrimonio o bien alteran el destino económico de los bienes. En conclusión: los (¡ipótesis es ·de suyo harto ex.ce¡xwnal, insolltfslma. la controversia eS1'si se qUi~re,
actos jurfdicos posteriores a la declaración judicial de incapacidad, son nu.las y de intrascendente. Conclusión definitiva: los actos jurfdicos posteriores a la declaraCión
nu.lidad absoluta. Respecto del carácter absoluto de la nulidad, hay algunos autores de incapacidad por causa de demencia, son nulas y.de nulidad absoluta. Lo son -tanto
que sostienen otra opinión: entienden que la nulidad no es absoluta, sino relativa, los actos jurídicos entre vivos, afinnaclón que nadie discute, cuanto el.test~mento;
a pesar de lo cual: si nos atenemos al criterio dominante, reafirmamos nuestra Ceñidos a la sinopsis, nos referiremos a los actos anteriores,·materla .
conclusión: tales actos son nulos y de nulidad absoluta. El articulo que comentamos por el ~rt. 473 del Código Civil: "Los anteriores a la declaración d~¡) ...
sólo ·podría dejar alguna duda respecto de los actos de última. voluntad: el.test<)- podrán ser anl,llados, si la causa de la interdicción declarada por 1,
mento. La duda que pudiera quedar .se disipa a través de todo un cúmulo de públicamente en la époéa en que los actos fueron ejecutados·.
argumentOs jurídlco-Iegales, según los cuales, el demente declarado tal por
sentencia no puede otorgar válidamente ninguna clase de actos jurídicos. Además
. Por imperio
definición un acto de un principio
·voluntario, debegeneral. acto:;:¡:!;~~~,:;~~¡~~~~~
todo con
ser otorgado
Úbertad; de manera, pues, que si quien lo otorgó padecía
del arto 472, está el 54, inc. 3° y su complemento, el arto 140. A tenor·de estas
carecía de discernimiento, el acto será anulable, arto 1045, I ... '
disposidones, reiteramos· que el demente declarad.o tal por sentenéia, padece
con el ·art.· 92\: última parte.·
incapacidad absoluta de {¡echa. En segundo lugar, no encontraremos dentro d~l Código
·Sin ·perju.icio de que las cosas así sean por Imperio de un p"~dpi'
Ovil n] una sola disposición que, a tftulo de excepciÓn, quiebre el rigo'r de esta
nOlTT]a especial a que me estoy refiriendo, contenida en el arto
regla. En t~rcer lugar, verificada judicialmente lá insania y dispuesta la interdicción·
la prueba; y de ese modo exige tan sólo para la anulación del acto
civil del demente, hay ya cosa juzgada sobre su estado de incapa.cidad. De esta manera, la que la misma causa en virtud de la cual se declaró la
Incapacidad absoluta del demente ded3rado se torna una verdad legal.de fuerza púhlicamente, en fa época en que los aCtos fueron celebrados. AclaremoS más'~~;;ii~
iriefragaqle, que nunca podrá ser argÜida por prueba en contrario. La sentencia a de un demente· ya declarado tal por sentencia y a q~ien se le ha ~
que me he referido· es .de las que el derecho procesal contemporáneo llama 'sentencia curador definitiVO; este curador deduce acd~n de· nulidad contra un
constitutiva de· estado". Esa situación de Incapacidad absoluta que dimana de la vivos celebrado porer demente dos años antes de la sentencia. Bastará s';ml,¡"iA
cosa juzgada, a.teno~de los arts. 151 y 152, ha de mantenerse inalterable, mientras que pruebe que la misma enfermedad, ya verificada judicialmente,
una nueva sentencia no haya dispuesto el levantamiento de la interdiccIón. Por otra cual se dedarÓ"la interdicción civil del demente, ·existía pú61icamente
parte, el arto 1040 del Código Civil nos dice que: "El acto jurfdlco para ser válido, que el acto fue celebrado. "En la época" esto es, ~eses:ant7s,
debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho·. además, exisUa o debra existir, como un hecho maltlfiesto, I1otono,· .
Ye! art. ] 041, a modo de pnmer corolario de la premisa que sienta el artículo En.sfntesis: los actos del demente celebrados con I I
precedente, dice así: ·Son nulos los actos LurfdiCos otorgados por personas de Incapacidad, aun cuando atacados de nulidad después de l,¡
 o"
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144" Manual de Derecho Civil Personas
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jl!terdicCj~;m~qq~qp.u{ltiles_!y nuJidad,relaliv~, ~o
t1l~:I~:~~:::~;;~~~li;a,~a~"::\.~Ó~"~,,~~\~persecutorla
de Ahora bien: está demás aclarar
que qVlenr.~¡QP.L(:¡let"_:A;ja demanda de nulldad.y defendiere ·Ia validez del acto, pensamientosinorenovador.
también, aelevitar
valorque se consumasen
seguridad jurldica no
cargará caiíija prueb' del Intervalo lúcido. . del valor justicia; antes, por el contrarlo, ambos-a dos se asocian para
Este,ª,rt.\4.7.3,' nOrrmina ahf; la ley ¡ 7.711 ha incorporado el siguiente agr~gado: un verdadero progreso legislativo. Eri el caso que nos preOcupa, no juega. ~n
'S,l la derné~l=:ia. f;lq, eq:1\otoria. -la nulidad no puede hacerse valer. haya habido :o,no ;I",!""t" docoD,,,,,to.la noclón de terceros propiamente dicha, o suctS{Jres a titulo S/l1~
sentencia:d~JnqIPil~ga¡::j¡"contra contratantes ~ebue~a fe y.a trtulo oneroso·. . El agregado al arto 473 contempla las relaciones directaS entre partes, entre co-
o Es~eegr~gado /;l_~!despertado. en ¡adoctrina nacional, una gran preocupación. ~:*:::~~:;~,~~~~ los que han concluido el negociO jurfdico; y precisamente, el sa-
Se ha sena/¡;¡pp s:u;ll)d~f1veniencia. atenta <iI su sola factura literaJ .. su desubicación ,; nombre de la seguridad jurfdlca;es el demente, lo que entraña, sin du-
y la falta de.,t,jij ,cP~,~o,criterio'de polftica legislativa ,ql!e Jo puede justificar... inconsecuencia, por (:uanto la ley sólo se ocupa de él para protegerlo ..en ra-
. AlfreelOi Ofga~ 'e.0_.8ctltud crítica y decidida. afjrm~, entre otras cosas, 'que la de actos celebrados en estado de demencia carece~ de lo esencial: no
~.2~¡:;,~::i5~¡'~'::¡~'~"¡~"¡:'::tariOS,
!
refo rm.a. COM-"grave :inCOI1Secumcia. y COM más grave iMjusticia práctica, extimde a ·105 actos
se lo haAtenta la gravedad que
destacado-será encierra
menester la nueva
ex¡~r n.orma,
I;In estrl~to en
con-
pos~erlOres,lr;trep!'1 iflle¡s~!o ~'razonaf¡le en rela.ci6n a [os .actos an/eriares a la declaración'. Se
co]¡ge de-ahí:9ue;tCeml:los'al_texto literal,. podría interpretarse que, si la .demencia de i que [a condIcionan: auUl1tica onerosidad IJ co.ha/bufl1a fe.
no era not0ri~) lallflulld?d sería inoponible-a los ,contratantes de buena fe, y a tftulo Por otra parte, el agregado al art, 473 no estaría en armonfa con e~ sano
oneroso, autll'hasta'en¡ej"caso de que el"contrato haya sido celebrado por un p,';p,I,lIo de polftica legislativa que sirve de Inspiración a otras InstitUCIOnes:
demente·intddict6:después de la sentencia'de incapacidad, . reparar ante todas las cosas, en la situación del que se halla en inferi~rid,ad. de
'. Por- su_ palte! el doctor GuillermoA Borda, queriendo explicar la innovación, condiciones; v.gr.: la Inhabilitación jI,Ididal----entre otros casos- de los dlsrnmwd05
~anjfjesta: M:;a'reforma~v¡no a collX.l1r las cosas en su lugar. No sólo reafirm6 la corrúta m.sus facultades (art. 152 bis); la. anu/ad611 o rnodifi,aci611 del c_ontrato por causa de
JI1ferpretaCl6n de1:an'teFio;.,art. '473, sino que arnpli6 la soluciól1 aUII a los dementes /esí611 suójetiva (art. 954, 28 partel. \.
declarados','cO'¡,ios1que'sei6a ,acentuado 'la protección de los terceros de buena 'fe y con el/o Nuestra conclusión definitiva se concreta en el despacho unánime que no
la do [a seguridad~lurfd/ca·.' ' Jl~gó a tratarse en sesión plenaria, producido por la Comisión N° 2, a la que cupo el
Una-jnte-(pre(a:Ción ('¡ue ileve a semejante conduslón es. en nuestro parecer, eStudio de este tema, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil:
;ir'lSClstenible,\-jpl~f~~~s:,máls.: entr~ña, 'si se quiere, un contrasentido jurídico '1) 'Declarar que la nueva norma ordenada por la ley [7JI 1, a (nodo de
"Desconoce el ,pnntfpfo.. Cie la cosa ¡uzgada, echa por tierra todo el régimen de la agregado al arto 473 del Código CivU, entendida de manera razonable. será de
,'ir\te~dlcdón del',dementeyestá en contradiCción con los arts. 54, ine.·3°; 57. inc. aplicaCión, única y exclusivamente" respecto de los actos _entre vivos celebrados
'::3°;''1-40. 151,t¡j'2,'10~Óy 1041, porun demente no declarado. o bien. respecto de los ;elebrados con anterioridad
Afortunad.llm~nte hay, s! se quiere. consenso en -cuanto a que eJ agregado al a la declaración Judicial de su incapaddad.
art. 473" rige, única Y-exclusivamente. respecto de'los aCto5 celebrados 'por U/l demeltte /lO "!I) Aconsejar la conveniencia de la ellmlnación del agregado al arto 473, a fin
declarado, 11- óielt, respecto de !os celeórados con anterioridad a la deciaraci6n jUdicial de de mantener intacto el régimen Integral de protección que el C;:ódigo Civil dispensa
in~apacidaá. Es ésta, p~~s,)a única interpretación razonable. Aun así entendida la al demente, aun al no-declarado: a través de la nont:1a de la a/lu/ah¡¡¡dad de los actos
n~eva n'orf0a, cabe <;onsjder~r los reparos que se'le han formulado. Para j'Ustificarla que otorgare. prevista én la primera hIpótesis del art. [045".
se aduce la protección"d~ los tmeros de huena fe ycon e:1IQ. lo de la seguridad íur{diea. En Fieles a la sinopsis, nos referiremos a los actos nrcltos. Esto es lo que también __
,v~rdad no se. trata a,quf de la ne~esldad imperjosa de dispensar ampan;Jjl!!iºi~9 _a_ -se llama capacldad-del'lctiva -o-capacldad-de 'imputaclón~Rlge a¡·respecto·una·nb~·
1_______Ip.~qercefps--de--buena1e-y,~adqu!rentes-deaeredios reales o personales.sobre de carácterespedal, la contenIda en el art._1070 del CódlgoClvll" ql!e dice: "No se
h~m!-1e~le,s, ~!-1Yo tft1!I?J~~, posterjormente invalidac;lo, o.bje~, clecla¡:1,l:do nulO o reputa Involuntario el acto IIfdto pract!cado por dementes en lúcidos Intervalos.
anul'il~_<?!P9r,~~m.E;.ÍJ'cJ.a,:, Pj~~J!lOs.i;l1 respecto_ qu~,adherimos de,c¡did~me:l!t~ <\_Ia aunque ellos hublésen sido declarados tales en Juldo ... •.
enmiel).d!'l,·Inr::oIJ:l9ra?,~>a:J.¡:tlt_ ¡,Q51, -por imperio. de la..ley 17.71_\ .,Ia qué ¡¡aÚsfa'c.e un Quiero evitar confusiones: nos estamos refirienao. única yexclusivamente, a
anhelo.que antd? ,\~rl~l;FI¡;flSamiento jurrdicq 4nl'(e("5al,_ ,Recordaremos -(1. cijbii 9 ni la capacidad de Imputación, a Io~ fines de que el autor material del daño causado
quien. entre otr,as,:!:;9s.9s;,jlflrmaba e:nfátic~m<:nte que el. prim.er artículo del Código a tercero sea responsable por la Indemnización correspondIente,' esta";
Civil que debra" T.eft;1~mMse,,'era el 105 L Y paraf(aseanr;:!o su pensamiento. responsabilidad está condicionada ¡ndi~pensablemente por 1 I(
entenderemo~ qW:l,\On.[M,t_fo.rméj ele taJ.artfculo se.mira no·sólo·¡¡ pOl'ler"rernedio a del acto: el demente. mientras obre como demente, es '~;I"I~;;~:i:':!
la inseguridad,e .IncertJdymOre,que reinaban mient"ras se,c;onsentfa la'pr.ocedencia bien: aun siendo demente,·y aunque esté declarado tal en j
146 Manual de-Oerecho Civil Personas 147
por imperio del arto 1070. y por ende, será responsable por las consecuencias .lmpugJ")ados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta
dañosas de sus actos ilícitos, si en el momento mismo de obrar el acto ilfcito obró ~es:UI.t.e de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la
con uso de razón, obró en sus cabales y tuvo conocimiento v comprensión de su demanda de incapacidad".
acci6n delictiva. Aquf ya no rige la distinción entre demente declarado y demente Los actos entre vivos son los actos ordinarios del tráfico jurídico, los
no declarado. Basta tan s610 atenerse al.instante mismo en que el acto es habituales, los .corrientes, dirfamos, usando otra expresión: lo~ contratos en ge~
perpetrado: si en ese Instante obraba como sujeto perfectamente normal, con nera!. los que representan la inmensa mayorfa de los actos entre vivos.
plena comprensión de su acción delictiva, será imputable. La distinción I¡!ntre El arto 474 establece una regla restrictiva: prohibe alegar la nulidad de los
demente deClarado y no declarado, sólO gravita en el orden procesal, para discernir actos entre vivos después de que el demente haya muerto, sin haber sido deciarado
lo tocante a la carga de la prueba: si se trata de un demente declarado, diinana de incapaz en vldá.
i
[a sola sentencia de interdicción una presunción fiomitlÍ5. En ese caso, el qu~'cargará La restricción se justifica por v,!-rias razones. En primer lugar: muerto el
con la prueba será el demandante, el actor, vale decir, su prueba habrá de concretarse demente ha desaparecido con él el principal elemento de juicio: de esa manera no
en la demostración de que el sujeto, en el momento mismo de obrar, lo hada con será pOSible producir prueba direct~ sobre el estado de incapacidad mental. En
discernimiento. Si se trata de un demerite no declarado, la presunción hominis, es segundo lugar, los.parientes en grado sucesible pudieron y debieron, en viCIa del
de que obra con discernimiento; y, por lo tanto, será el demandado en juIcio, o demente, demandar la deciaracIón Judicial de Incapacidad. SI. a pesadie ello, no la
quien lo represente, el que deberá cargar con la prueba. produjeron como correspondía, el perjuicio que de ahí se ha de s€€uir será la
consecuencia de una omisión'culpable (agro del arto III ¡l. En tercer lugar, la ley,
. I I
,?espu~s de muerta la persona, quiere clausurar la puerta a pleitos i~merarios, donde
5. Sltuaci6~ juridica del dementé no sujeto a curatela I'
" :
'Ias más de las veces sólo asoma el sórd'ido Interés material que los mueve.
La prohibiCión es relativa: hay dos casos de excepción:
'Habremos" de referimos a la
situación de los actos jurfdicos. Respecto de
I I l Salvo que la Incapacidad resulte de lQS actos mismos; vale decir, el acto
éstos, distinguiremos: actos entre vivos y testamento o actos de última voluntad. I
';
que se ataca de nulidad, por sr solo ha de poner en evidencia la falta de
Dentro de los actos entre vivos, cabe esta subdistinción: actos éntre vivos capaCidad menta! de quien lo celebró. ..
impugnados en vida del demente o bien, después de muerto. 2) Si el acto hubiere sido celebrado después de interpuesta la demanda de
Incapacidad.
a. Actos mtre vivos atacados de tmlidad en vida del deIMnte E1.art. 474 tiene un agregado, el·que dice: "Esta disposición no rige si se
Por aplicación de un principio general. tales actos son anulables y de nuUdad r~ demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido·.
lativa. Son anulables, en cuanto el sujeto que los celebró carecra de discemimiet1to en Leam9s en lugar de "fallecido', demente, porque con los fallecidos no se
el momento 'de celebrarlos, arto 1045, la hipótesis, concordante con el arto 921~' in fine. puede contratar. De manera que la regla prohibitiva que veda alegar la nulidad
;i
El mencionado arto 1045, en su primera hipótesis, nos dice: "Son anulables ,I después de la muerte del demente, se desvanece. Basta, sin más, probar en juicio,
los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental. y de modo Inequfvoco, la mala fe del cocontratante, concurran o no 'Ias otras dos
11 circunstancias a que se refiere la primera parte del artículo. Entendamos que este
como si por cúalquiera causa se hallasen privados de su razón ... •.
Aquf, acaso con impropiedad'técnlca, se habla de "incapacidad accidental·;
1: agregado es, si se quiere, inocuo, ocioso, nada nuevo viene a decimos, porque el
el código, en' armonfa con 10 que preceptúa en el arto 92 1, última parte, podría Código. Civil a través de todo su contexto, siempre reprueba y condena la mala fe
haber dicho de esta otra manera: son ahulables los actos.juridicos celebrados por de los contratantes. Precisamente, esta conclusión ha sido sostenida en un fallo-
personas que por cualquier accidente estuvieren privadas de discernimiento. En de la Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (J A, t. Iv, oct. - dic. 1969, p.
este caso, para lOgrar la anulación del acto, habrá que demostrar que en el momento 665 con nota de Augusto M. Morello).
de celeor,!-rlo; el sujeto c:areda de discernimiento. Es de imaginar que aqu( la prueba
se torna harto diffcil. c. Nu.lidad de las disposiciones de última volu.ntad
Lo tocante a la.invaHdez del testamento por causa de salud mental e,m,'t,-
6. A!;tos~entre vivos araCtiios de nulidad después de muerto el demente ria regida por disposlc!ones especiales ubicadas en el lugar pertinente, arts:
La sit~ación está ~eglada por la norIT]a especial c.ont~n!da ..en,el arto 474, cuya· 3616. Reiteramos cuanto hemos d!cho anteriorm~nt;e sObr"en:;:~;:;;j,0'
primera parte dice asf: "Después que una persona haya fallecido, no podrán ser respecto de la Incapacidad absoluta del demerite interdicto. E
¡.,
!
148 Manual do Derecho CMI Personas 149

arto 3615, cuando dice que •... Los dementes s610 podrán hacerlo (otorgar testa- o 1 de terceros,.o afectar la tranqUilidad pública. Ello no obstante. esa facultad
mento) en los intervalos lúcidos que sean suficientemente dertos y prolongados es á condicionada por el requls!to indispensable del dictamen médico previo; ya
para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces·. se refiere a los su vez, ,por la obligación de dar inmediata cuenta al juez competente. --
dementes no declarados, y np a los ya declarados tales por sentencia y que padecen 1~ la segunda parte considera una materia descuidada en nuestra-legislación. y
Interdicción civil. Damos por reproducidos todos los argumentos ya expuestos para qU tanto'!mporta desde el punto de vista humano y social. refiérome al aspecto
fijar el cabal sentido dild arto 3615. Remitimos al pasaje en nota al mencionado ~slstencial de los dementes o personas que por causas cualesquiera padezcan de
artfculo, y que dice asf: 'Se dirá que es inútil este articulo, porque para los actos anhmaUas sicopátlcas.
iuifdicos la persona debe estar en su perfecta raZÓn; pero par una doctrina general
los actos ejecutados por una persona que no está en su completa razón, no puédem ~"I"
,_, i'

~er ~nulados después de su m'verte, cuando la IncapacIdad de esa pe¡'sona r.l0 ha ·~:.lEl problema de los.-intervalos lú~ldo~
sido' declarada en juicio. El artrc~lo, pues, hace una excep'clón al principIo,
decidiendo de unl;l manera absoluta que lOs dementes no pueden testar; asr, aunque . Seremos breves en la conslderacl6n de este punto. Cabe distinguir entre el
el testa dar hubiese muerto sin estar juzgado como demente, sus disposIciones falio intervalo y lo que en el derecho de lustiniano se llamaba inte.tvaUa perfedissirnu_
testamentarias podrían ser atacadas como hechas por un demente; porque el ~ Si recogemos el parecer de los especialistas en la materia, entenderemos
,ejercicio de las facultades intelectuales depe exigirse con más rigo'r en las que 'en todos los casos de falso intuvalo, la lucidez que pueda advertIrse en el
disposiciones' gratuitas que en los actos a tftulo oneroso'. ~n)ermo mental es siempre enteramente compatible con su estado de insania.
Para mayor abundamiento, remitimos también a nuestro trabajo, El CDdigaCivil O s~ trata de lo que vulgarmente !lamamos 'locos lúcidos', como los hay sin
y la I'?forma. Algul10s IJ5(JlCt05, EditorVfctor P. de Zavalía, Bs. /'.5., 1971', 11, pS. 34 a 37. duda, o bien se trata de perfodos breves o prolongados de remisión de la
erifermedad. Es por eso que el antiguo art. 141 del Código Civil deda que ·Se
" -
d~claran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado
6. El agregado al arto 482 . i : h~bitual de man[a, demencia o imbecilidad; aunque tengan intervalos lúcidos o
!. '
la manfa sea parcial".
Otras de las reformas intr'odUcldas por la ley 17.711, al régimen de la'curatela, " Bien es verdad que lo de-intervalo lúcido ha sido eliminado de este artfculo;
Instituida par~roteger .al demente, figura en el arto 482, al que se le han incorporado ello no_ obstante, el arto 469 nos dice: ·Son incapaces de administrar su~ bienes, el
dos extensos agregados, los que dicen asf: demente, aunque tenga intervalos lúcldos ... •.
"Las autoridades polldales podrán dIsponer la internación, dando inmediata . En esta disposición, que se mantiene vigente, se habla de IntelValo lúcido, y
cuenta al~luez, de las .personas 'que por padecer enfe!TTIedades mentales, o ser dentró de la distinción que hemos establecido, este es un fa/so intervalo.
alcohollstas crónIcos o toxicómanos pudIeren dafia.r su salud o la de terceros o Ya nos hemos referido al intervalo lúcido perfecto, al llamado según el derecho
afectaren la tranquilidad pública. DIcha InternacIón sólo podrá ordenarse, previo de lusUnlano, inletvallu perfectissirna. la caracterización nos la da el arto 3615, el que nos
dictamen del médico oficiaL dice: "Para poder testar es preciso que la personá esté en su p~rfecta razón, Los
A pedido de las personas enumeradas en el aft. 144 elluez podrá, prevIa dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficjentemente cie_rtos
1, I 1
afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de La caracterización contenida en esta disposición, a juicio de los entendidos.
demencia, a1coholistas crónIcos y toxIcómanos, que requieran asistencia en de los especialistas, no es otra cosa que la cesación radical, total. de la enfermedad,
establecimientos' adecuados, debiendo designar un defensor especial para aun cuando pueda no ser definitiva; aun cuando quede un .ciertó' fondo de
asegurar que la internación no se prolongue más de 10 Indispensable y aun predIsposición para episodios posterlores._.
evitarla; si pueden prestarle debida asistencia las personas obllgadas a la L Entre otros autores, Neno Rqlas nos dice que la categorfa del . '1
prestación de 'aiirrienf6s":' :-. . - carece de toda SignificaCión cientffica. No es un concepto slquiátrico; en
La'pritner:á',p'ar~,~,:p,e'WldisP9slción legal podrá despertar preocupación por \a -no se habla de intervalo lúcido.
intervenclón'¡~!r~~~·~:?:~~f~~~·:Eil~~~:,i¡:i~,Hc~al par~ d!spo.n.er la in:ernaci6n de "1:> ,:Recuérdese que fuera de la 'disposicl6n ya coment<;tda,
dementes, aJcoholt:Sta9;~rl1r!~p::¡1Y'~Clx,ICÓrriahOs: cuarldo pudIeren danarse la salud' intervalo;\úcldo en los arts. 92 [, ,J070'y 3709.
, . .,
150 Manual de Oere'cho Civil PerSonas' 151

8. Valor 'y alcance de la cosa juzgada ,. detal.m~:nera y en tal grado'los demás, que en medida apreciable se puede llegar a
superar el impedimento .
La materia está regulada pOr los arts: 15! Y 152. El 151 dice: "La sentencia .I~t.·L "rEn atención a estos antecedentes de rigurosa actualidad, algunos códigos, .
sobre demencia y su:cesaci6n, s610 hacen cosa juzgada en el juicio o:;ivll. para los . éU<Íiido'.hablan de la Incapacidad del sordomudo, dleen asf: "Los sordomudos que
efectos declarados en este Código, mas no en juicio criminal, para_ excluir una liCi"sáben'expresar su voluntad de una manera indubitable" (C6dlgo del Perú,'atts ..
imputación de delitos o dar lugar a condenaciones~. , 9°¡' IItt~3\1,y 555, Inc. 3°).

,
Yel 152 nos dice: 'Tampoco constituye cosa juzgada en elluiclo ei vil. para los . ,"';":""A los fines de la declaración de Incapacidad del sordomudo, habrá:l::Ie
. efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquier sentencia en un , , obse~at!;e t'odo cuanto esté dispuesto respecto del demente. Es esto precisamente
juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia d·~l;~;~·~·.~i~~;:~~;. 154: "Para que tenga,lugar la representaci6n de los sordomudos;
del acusado, o que 10 hubiese condenado como s~ no fuese demente el procesado·, como con respecto a los dementes; y d.espués de la declaración
A tenor de estas disposiciones. la sentencia que dispone la interdiéc16n civil 1. .ob",,,,a,,e lo que queda dispu",to '",peoto alas demeote<·. .
de I!na persona por causa de demencia sólo hace cosa juzgada respecto de su ~r :'Recuérdese asimiSmo que el arto 155 del C6di~O Civil ~a sido reformado,
estado de 1ncapacidad de hecho o incapacidad negocial;,y esa incapacidad,_como de:elaborado, por la ley 17.711. El nuevo artku)o dIce as!: El examen de los
ya lo sabemos, es absoluta, atento los términos del arto 54 del Código Civil. Recalco: : :' f~cultátivos verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no pudl~ren expreSar
de los arts. 151 y 152 trasciende 10 siguiente: la sentencia hace cosa juzgada sobre : ~l.i vo¡úntad de ese modo, los médicos examinarán también si padeéen de
el estado de incapacidad negocial absoluta que padece un demente ya declarado , ' 'bhfeffnedad mental que les Impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en
tal por sentencia, y sometIdo en lo que hace a su persona y a la administraci6n de . t~rcllSO se seguirá el trámite de Incapacidad por demencia". .111,' ..',
sus bienes al gobierno de un curador. .,. la nueva disposición recoge la posici6n que parece I
1p,,,'oe,,. Hay la oplni6n de- que la categorfa del
de modo Independiente, . como distinta y .¡.
9. Cesáctón 'de la incapacidad las más de las_ veces la sorclpml.ldez'es ".
cerebrales, o de insuficiencia mental, aUla ,'>;50
El arto 150 establece: "La cesacl6n de incapacidad por el completo no se niega' qu~ hayan de darse casos de sordomudos ,.,,"ele.,·
restablecimiento de los dementes, s610 tendrá lugar después de Un nuevo examen con una aptitud mental en condiciones de lograr un desarrollo
de sanIdad hecho por facultativos, y después de la declaración judiclal, con es asr, se explica mantener la categoría independiente, y a su vez_

¡\¡!í~~:~~:~~¡,d~e::I~a ·lnterdicci6~·,
audiencia del Ministerio de Menores".
por cuanto la hipótesis está condicionada
Es asf como la incapacidad del demente cesa luego de que por sentencla l de expresar~: Otra cosa será si, atentas las circunstanciás,
judicial se haya dispuesto el levantamiento de la interdicci6n. se ocultan trastornos
morbosos de carácter sfquico-lntelectual
. configuren, según apreciaci6n clfnicD-5iqulátrica, la categoría del "demente".

11. SORDOMUDOS
'~r1i~~~¡;;i~~~,Y;;SUS efectos. c~saclón de la Incapacidad
l. Requisitos para la declaración judicial de Incapacidad de estos dos asuntos es de aplicaci6n todo 10 que está dispuesto,'
tal cual lo preceptúa el ya recordado arto 154 del Código OviL,)
El arto 153, concordante con el inc. 4° del arto 54, nos dice: "lns sordomudos
serán habidos por Incapaces para los actos de la vIda civil. cuando fueset. tales
que na puedan darse a entender por escrIto". ' -
': 111. 'lNHABIUTADOS
la reforma parece haber olvIdado lo que es tan conocido en la actualidad: los
procedimientos técnicos de readaptación de los sordomudos. Mediant~ estos' l. Estados bttennedlos o fronterizos. Legislación' c'omparada
procedimientos puede lograrse que el sordomudo esté en condiciones de ,; -'. , .
Comunicarse con las demás personas, de darse a entend_~r'por ciertó lengu~ie muy "o, '.':;[ ~ mnovaci6n, en' materia de derecho de las personas,
partiCular. En estos procedimientos de readaptación. juéga ese cohocido principio : trascendente, es la incorporación del régimen de, la iio,,,t'¡'llltodc"
de que,hay una ley natural de compensación: la falta de uno de lOs sentidos, agudiza ~sttucturado a través del nuevo art. 152 bis.

'li:II'I'
.1",
 152 Manual da Derecho Civil Personas 153
I
La institución ha venido a sup!!r un vado que se advertía en el Código CiviL y 'j dI Quienes por la prodigalidad en los actos de administración y ~isposición
que la doctrina nacional señalaba de consuno. Desde el punto de vista de la de sus bIenes expusiesen a la familia a la pérdida del pa"tri':10nio.
nonnalidad síquíco-!ntelectual, las personas estaban clasificadas tan sólo·en dos . Es de sefialar que en los tres primeros casos, alcofiolistas áÓl1ico$, toxicoman{<1s,
cat.egorfas; los sanos mentales, plenamel1te CJlpaus y lo~ insanos o alienados, I?s dismUlUidos en St/5 fa,ultad~, o d~biles ~ instl~c!el1te5 mentales, el nu~vo·régimen mira a
aosqlutamente incapaces, luego de que su estado de alienación hubiese sido verificado ~i"oteger a la persona !I el patnmonw del mhabllltado; por el contrano, en el caso de la
y declarado por sentencia. Se omitía considerar la situación intennedia, la de los p'todigalidad, la reforma inspirada en cierta orientacIón de la doctrina, y en algunos
llamados fronterizos o semlalienados, esto es, aquellas personas que padecen, ~recedentes extranjeros, entre otros el Código del Brasil, ha dado un paso c~uto,
por causas cualesquiera, una disminución de sus facultades o bien anomalfas prudente, y ha puesto su preocupación tan sólo en la protección del patrlmofllo fa-
pslc.opáticas, que han de contemplarse para organizar su protección legal; y v.gr.: rhniar. De ahf que respecto de los tres primeros casos, y por remisIón del IV apartado
Jo~ débiles de espíritu, los alcohoUstas crónicos, toxicómanos, etcétera. Nerio Rojas, .del inc. 3° del arto 152 bis, podrán' demandar la inhabilitación judicial todas las
entre otros, afirma que quienes están en esa zona Intermedia, que no son ni aliel1ados personas enumeradas en el arto ·144. En cambio, respecto de'la inhabilitación del
ni tampoco normales, ·son los más. .
pródigo, tal derecho sólo incumbe al cónyuge, ascendIentes o descendientes.
La Iniciativa de l~.reforina recoge, en verdad, un anhelo acaso unánlm~ de la
doctrina naclqnal, y que no pocas '{eces pujó por concretarse, de un modo o de
otro. A su vez, sobreabundan los precedentes de legislación extranjera (11, que han
difundido la institución, a través de su modalidad fundamental. Es del caso discurrir 2. Análisis del arto 152 bis. Conclusiones
sobre su verdadera naturaleza, organizada, como lo está, sobre la basé del régimen
de la asIstencia. Bien es verdad que .por Imperio del art. 152 bis, ine. 30, segunda Aclarado el alcance del propÓSito protector según las distintas categorfas,
parte, ha de nombrarse al inhabilitado un curador, el que no tendrá el carácter de rt- nos detendremos en el análisis de la tercera, a la que se refiere el Inc. 2° del arto
presentante necesario, como lo tiene el curador del demente, sordomudo o penado 152 bis. La locución empleada, "los dismil1uidos en sus facultades. cuando sin llegar al
que padece interdicción Civil, ·en los ténnlnos del arto 12 del Código PenaL sIno que supuesto previsto en el arto 141, el.]uez estime que del ejercido de su capacidad
ha de cump!lr una Simple función de asistencia. Es por eso por lo que no cabe clasificar plena pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonIo', entendida
al inhabilitado como incapilz, ya qu"e obra plI>onalmente, aun cuando controlado, strictu sensu y a tenor de su texto Iiteral.llevarfa a la conclusión deque sólo comprende
asIstido, con la necesaria conformidad de su curador, respecto de los actos de dis. los casos de debilidlld o insuficiencia mental. congénita o adquirida por causas
posición entre vivos y de los de administración que le hubiesen sido prohibidos en la cualesquiera. Ello no obstante,. cabe interpretar la expresión con flexibilidad y
sentencia de<.inhabllttación. A pesar de que su capacidad puede resultar consi- amplitud, y considerar que dentro de la especie caen personas con males físicos
derablemente restringida en el orden patrImonial. por razones de protección a sus ~raves, manifiestamente dismInuidas en su aptitud de obrar, v.gr.: el caso de la
Intereses, o bien, a los de su familia, habrá de ent€;nderse, a· modo de reEla gene- paráliSiS total. de la arteroesc1erosis avanzada. como manifestaciones inequfvocas
ral. que es capaz, de capaCidad restringida y que le está perm.!tido·obrar por sr. de insuficiencia cerebral, etcétera.
todo cuanto no le esté prohibido (argumento del art.·53 del Código Civll). En la Recomendación aprobada por ellVCongreso Nacional de Derecho Civil, se
las categorras legisladas en el arto 152 bis son cuatro; a saber: aconseja, entre otras cosas, incorporar al arto 152 bis, al ciego de nacimiento sin instrucción .
. al Ebriedad liabitual, 9 si se quiere, ebrios consuetudin¡:¡rios o alaJliolislils u6l1iros. Toca referirse a la especie más controvertida, la del ine. 30 del arto 152 bis, la

1__________b,i~_1b~:x~i;a5~m;s;.":;O,s::'i;O:o;Pi~'~~i;o~n~'fs'~f'~m~~~i1::;:':':;.~"~d;:':;s,:c~O::n;;';;[,;"'~~Oi~d:;,::es:;it~",P~'~f.~'~cI.,;.~nt~':~s;,:~;
. 1 ,
perio"del art. 141 del Código Civil. La expresión
dé6i1es o insuficiel1tes mentales.
1
es la de
¡II_____ ¡p:ro; :d:¡;g~O[i¡d: ',:d:.:B~;:.,~o;,e;:;s:v;:"Fcd:'~~d
___ I .
la prodigalidad no 1
. que en nota al arto 54 del CódIgo Civil se dan las razones
sobre·la·interdicd6n·delpródjgo.-I.;a·apreciad6n·de-que--
las facultades intelectuales está, en cierta medida,
rectIficada por el pensamIento conte.mpqráneo. No pocos entienden. y acaso con
razón, que constituye una verdadera anomalta, ya que si bien no permIte afirmar
que el pródIgo es un alienado, revela, con todo, cierto deterioro de la aptitud nor-
mal de control y de equilibrió en el manejo y adminIstración de·los bienes, de
grado taL que expone a la pérdida total del patrimonio.
(1) Código francés, arts. 499 y 513; Código Italtano, att. 415; suizo. aris. 370 y 395; alemán. arts. 60, Respecto del argumento último, de carácter institucional y jurfdico, cabe
114 Y 1910; venerolano, artS. 409y 4[ 1; peruano, arto 555, locs. 1°,4°.5°. arto 576yss.; brasileño,
refutarlo con la sentencia de Gaius (lnstifutas, .[, 53), la que cobra tanta a<;tlialJd¡¡d ..
y es unánimemente compartida por el pensamiento contempoiáq.~9H,Q~~d~\~I..·:· :},."
arts. 6°, 459y460: mexicano. art:450.lnc. 4°; portugués. arto 152; chUeno, arto 442:español. altS.
32, 201, Inc. 3°, y arto 22 I Yss.; colombIano, arto 53; portorrlqueño. att. 168, Ine. )0, yart. 187.

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154 Manual da Derecho Civil ~ Personas 155

jurisconsulto romano: Ma!e fnim nostro jure ufi non de5emus, vale decir, no debemos '!.; 6) Los actos prohIbidos al Inhabilitado celebrados sin la conformidad
abusar de '.lUestro derec~o; y agregaba: raron por la cual está prohibido a los prodigos /(1
administración de sus bienes. n
" del curador, serán de ningún valor por Imperio del art 18 del CódIgo
Civil. Clasificados' desde el punto de vista de su invalidez, serán nulos
T,oc;ante a la definición de prodigalidad, la doctrina es profusa,
sobreabundante, a punto de que son tantas las definiciones" cuanto sean los que ~
'0'

~;
y de nulidad relativa.
7) Respecto de la prescripción de la acción, nos topamos con una
han puesto .preocupación por precisar el' concepto. Habremos de ceñimos a la incongruencia inocultable. A falta de previsión que prescriba un
;~
contenida en el Diccionario de la lengua: 'Prodigo 'es el disipador, gastador,' manirroto; que término menor regirá el de die:z:"ai'ios establecido en la 28 parte del
desperdicia-IJ wnsume su liacienda en gostos inútiles 11 litinas, sin medida, orden ni mzón". De l, arto 4023, enmendado por la ley 17.940. En cambio, si'se trata de la
este concepto trasciende la idea ya destacada: la prodigalidad es una anonnalidad ¡' acción de nulidad de los actos celebrados por incapaces sujetos a
manifiesta, paterte, de la conducta, en cuanto asoma la disposición p'ar.a malgastar, tutela o curatela, el plazo de prescrip,ción es de dos años, de acuerdo
dilapidar con desenfreno, de modo irracional y sin ningún tino, JI con el arto 4031. ¿Cómo habremos de justificar esta disparidad?: para

!~.
los actos vIciados de nulidad· por IncapaCidad de'sus agentes, el
Condusiones término de prescripci6n es de dos alÍos; por el contrario, la acción de
al la inhabilitación judicial por causa de prodigalidad requIere espedficamente: nulidad por vioiaci6n de las prohibiciones que afectan al inhabllitado,
1) Que el demandado como pródigo haya dilapidado una parte importal'lte de que ni sIquiera es incapaz, sino capaz, aun cuando de capacidad
. s,u patrimonio. la prueba de tal circunstancia estará a cargo del demandante. restringida, el término, Inexplicablemente, está quintup1ic~do, es de
2) El demandado como pródigo debe tener herederos forzosos, ya que el
réglmén de la inhabilitación, en este caso, sólo está organizado con miras
.a la protección de la familia.
3) El juicio es contradictorio, y a tenor del Inc. 30 del arto 152 bis, la acción
l' .',
'.
~:

¡,
diez años. Sobre el desorden introducido en materi-g'de plazos de
prescripción, Insistiremos más adelante.

para demandarla inhabilitación de la 'persona imputada', sólo Incumbe

a los legitimarios: al cón!luge, a los as(eI'Idientes o descendiel'ltes.
b) En general, hay que destacar que:
1) Respecto de las otras causales previstas en los ¡ncs. 10 y 20 del artículo
que comentamos, la inhabiUtaci6n judicial será la culminación de un juiCiO
especial, en cuya sustanciación se aplicarán en lo pertinente, según
'remisión del 20 apartado del inc. 30 del arto 152 bIs, las normas relativas
a la' declaración de incapacidad por demencia y rehabilitacIón.
I
2) AJr lo tanto, regirán las disposiciones fundamentales de carácter procesal "

contenidas en el TIt.x,. Secc.I, Ubro 1. arts. 142, 143, 144, 147y 150.
3) Entendemos que, promOVido el juicio de declaración de incapacidad por
, demenCia, si el juez estImare que no debe declararse demente al
denunciado como tal. podrá, sI a su juicio correspondiere, disponer'su
inhabilitación judicial. ES ésta la interpretación que trasciende sin mayores
esfuerzos dellnc. 20 deI·art. 152 bis. AJr otra parte, de tal criterio participa
la Recomendación, aprobada por el N Congreso Nacional de Derecho Civil.
4) . Para todos los inhabilitados será indispensable la conformidad expresa
.del curador, en su carácter de asistente, respecto de los actos de dIsposición
.. entre vivos y de los de administración prohibidos en la sentencia de
Inhabilitación.
5) En C¡¡¡SO de que el curador negase la conformidad o no le fuere pOSible
conceoe{la, ellT)[18bllitado podrá recabar, con laasistenci¡i del Ministerio
de Menores e. Incapaces, la autorización judicial qu~ la supla.

,
 vn
PERSONAS
(Continuación)

l. ~ERSONAS JURÍDiCAS

l. toncepto
,

Recordemos que el arto 32 de! Código Civil se refiere a la otra categoría de perso-
nas reconocida en el derecho civil universal. Son las llamadas personas de existencia
ideal o personas jurídicas. El antedicho arto 32, reza textualmente: "Todos los entes
•• susceptibles de adquirir derechos, o contraer obllgadones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia Ideal, o personas ]urfdJcas".
Tengamos presente asimismo que en doctrina suele llamárselas personas
morales o personas ·colectivas.
Hemos_prevenido ya qúe el 8rt 32 no define a la persona de existencia Ideal
o persona jurídica desde el momento que no dice "qué es', Y nosotros sabemos
que definir, es decir qué es la cosa o el concepto définido. Si quisiéramos dar una
definlción, repetirfamos la que desde hace tanto tiempo venimos dando y dlrfamos
que "la persona de existencia ideal o persona jurídica, es una abstracción del
R~nsam[ento jurfdico fundada en la realidad sodal. en virtud de la cual los grupos
h_~mano~ organlzadQ;?, en atención a sus fines, gozan de personalidad lurfdlca y
están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligacione~.

2. Naturaleza: los distintos sistemas ':.,; ...

,
1 "':" ..'l..:.,;<;.{::~' ,;.,,~,_
Acaso la explicación de la naturaleza de la llamada per~[1a ju!fc!í¡;9/~8n.~~I~~r~.~rt·; '.~ .:.:;
el tema más arduo y apasionante que se haya suscitado dentrQ q~F!a;,gp~.trtria?I:~,.': . ·:·t.
jurídica moderna y contemporánea. Una Información relativame!1te:é6rl1·pt~\~~q!:i~.~<~¡l/:;'¡Z,~: ..
·~;tJ~·:S;~$?~~~1i:~r;',~~E·,:~
'1"'1" ·. . ,~.fJ't<·.~,.·~·~ ,.c:".. :. ..".~.'
.• -!, 't:::~,,<:;Ói .."í.~;¡.~;;;':.:,,\ ,:'1 ."'"
 Manual de Derecho Civil
'" Personas 159

•. ~¡~t~;,:p;a:¡ra¡3eI ejerCicio de los derechos de qu¡: es titular el sujeto: pero los

este debate doctrinario insumirfa mucho más de varias páginas; y es por eso por lo
que me limitaré simplemente a presentar un cuadro sinóptico de las distintas mismos son concebidos sin necesidad de pensar en la existencia de
:
doctrinas que se han elaborado para explicar la naturaleza de las personas jurídicas. . Los infantes son también titulares de derechos subjetivos. y nunca
Ni siquiera me detendré en el análisis de alguna de tales doctrinas, sino que nos ha ocurrido pensar que estén, como las personas ya suficientemente
simplemente mostraré un cuadro informativo sucinto, esquemático. d",umllad'"" dotados de voluntad libre. Esta es la única crftica acertada que puede
Siguiendo un método difundido. las distintas doctrinas destinadas a formulársele a la teorfa de la ficción. Una cQsa es el derecho mirado en sí mismo, y
expliéar I~'~:at¡j¡'aleza de la persona jurfdtCapueden·se'¡,- cÍasíf¡'é'8"clas"en'tres "
,
otra distinta su ejercicio: respecto de su ejercicio, debe. haber voluntad, porque sin
grupos': 1) La Ijamada oreada de)aJié}:Jó.n~·~ 21. Gi.s·ila~ada's=-re~~í~s·~~g~Ú;~s­ eUa no puede haber capacidad de obrar; respecto del derecho mirado en sí mismo, no
~e la perso"nalidad jÚrídici; 3) Las teorfas rea!istas~-dentro"de icis cuales'cabe hace falta conéebir de antemano la voluntad libre en el titular, puede faltar ésta,
.establecer distinciones muy s'lgnfficativas.· ... aun cuando ~aya derecho subjetivo.
il He mencionado en'prlmer término la 'Teoría de la ficqQn". De modo 21 En el segundo grupo de doctrinas, ubicamos las teorfas! 1'l~4iitii,,1s de la
unánime, la doctrina contemporánea atribuye la paternidad de esta teorla al personalidad jurfdica. Entre otras, cabe mencionar: la teorfa de~;l~s;~atri~ci~ios de
eminente Savigny, quien la ha elaborado y sistematizado sobre la base de los textos afectaCión", 'la de \a 'propledad colectiva". He, de recordar especialmente el
del derecho romano compilado. pé:nsamiento de Duguit, dominado por una franca y decidida concepción jlirfdico-
La premisa de la teoría es ésta: el derecho subj~!lyo e~ un .~er moraLde obra!... liIosófica positivista, que sólo reconoce como existent!:! lo que es rMliaad empíri"ca
atribuido a una voluntad libre; por lo tanto, no puede haber más sujeto real g@J)Q.sea ~e Ii! que da testimonio la observación, La observaci6n cientffiq~l~~ajeha' a,' todo
e'l en-tihumañoind[vii:!üál, el sUpuesto i"aciorlal.-ei Único ser rlbre"dótadód~ voluntad. ~reconcepto, percibe úhlcamente la solidaridad social que vincula a Iós'hombtes y la
La observaci6n de la realidad nos muestra cómo hay grupos orgá'nTz'ado's'que éxistencia de voluntades Individuales cuya manifestación pennite y ampamla norma
poseen y administran bienes e inte.reses; y el rigor lógico-jurfdlco nos dise que no bbietiva. Este autor entiende que el concepto de derecho subjEitivo es pura
podemos concebir derechos sin concebir sujeto. De ahí que, si no hay otro sujeto Construcci6n metafísica y, por lo tanto, Inaceptable, Desaparece la dicotomía clásica
real y verdadero'que el hombre mismo, se crea la necesidad i-neludible de echar ma~ que anid<\ en el pensamiento universal: derecho subjetivo y deredio 06;etlJb.. Las llamadas
no de la ficción, de dar por existente un sujeto que en realidad no existe, vale decir, ~.Qnas jurídicas no son sujetos de. der~~}~9.~)~~~.q,~Sil,!~~D~.'ers0eto.210
es indispensable crear artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin eXiste, Los grupos humanos organizaaos, corporaciones, fundaciones, etcétera,
sujeto. De suerte que la personalidad de la llamada persona ideal o persona jurfdica, persjgÜentm fin co"ñfofrrie'-a-ia$Cílidari'dad úidáL ~y~eiloo¡isi:a -sin-más ·paú¡'Ciúe
según la teoría de la ficción, sea una mera creación artificial del legislador, Savigny la .go~.~.~.ggJairo~~c¡ón-dej derecK6"o!:íjei:¡v6 . . . -- ..- "-.~ .. , ,.. ,.. , - -_ .. _" f;-"
llama también ·sujeto del derecho de bienes". Desenvuelve su actividad tan sólo' Recórdarem'os ta'ffibjéiú Keisen',-de qüien ya hemos hablado muy de paso, al
dentro de los intereses materiales, exclusivamente en el ámbito del patrimonio. tratar'el tema intitulado "Valor trascendente del concepto jurídico tle perSdna~, En
Por otra parte, como este ente ficticio carece de volumadQropia, actúa'en su ésa' oportunidad dijimos que parn Kelsen; el concepto de persona c~r'ete totalmente
no.m~~r.e y ~f1 ;;.lli~PL~_~~!!ta:C¡Ón"ú~ ~a-iiis~~~¡nd!~¡d~aT:llna'¡;~rsona d;e'xlstencJa" de C'ontenjd~ ontológico, es un concepto meramente artHicJal, ocJb~ds¡ se qulere,
v.iii~!~,.:q~e.vi,en.e..~ suplir-io que-no 'hay ni" puede'haber en las persoñii.'s'jllif"cticas', elaborado bajo la influencia de un lenguaje antropomórfico y pers.on~lizai::lor. Para
'est~ ~s, voluntad y, pO;::~Dde::'~ªp-aG)dad".~¡j.¡;brar.. .... '"
~lsen'la persona no es otra cosa que la expresión unitaria de un compiejo nófmativo,
.- Bien es verdad que bajo la influencia de- ~~ ~ealismo, si se quiere exagerado, F.r\,~onclusión: Kelsen niega el fen6meno de la subjetividad jL!rfdlCé1 y Iq~iegai en todo
se ha llegado a criticar con gran dureza esta teona de la ficci6n sistematizada por caso, aun en el de la llamada personá de existencia visible. De mod~lt¡ue' dentró de
Savigny. No obstante el haber sido tan vilipendiada, con un poco de penetración estas teorias está elloglcismo.kelsiano que' al negar el fenómeno d~!II.a subjetividad'
habríamos' de damos cueñta de q'ue aun cuando se ech6 mano de la ficción para jurídica, niega, por ende, la.personalidad jurfdica de !os entes !deales,o morales, ¡.I .
explicar la naturaleza de la persona jurfdlca, ti~::ne mucho menos de ficción que las . ;: 2.)'" ~n el tercer grupo hemos ubicado las llamadas Ii en'
teorías organicistas, donde impera la fantasía, y que sólo se nutren de metáforas. "' pr?S.'!~~.l.~~exls!(;!.!lSi?"'~t~ _u,nf! .. ,!í 'I
La rectificación fundamental que cabe señalar a la premisa que da asidero a S9[1a.JlJrfdi<;~:· o persona de l'
':
la teoría de .la ficción, es ésta: no es exacto que para la existencia del derecho " Están las teorfas realistas fundadas en I"'ol',n'"d, "otre el],,,,,;~,,n',,I,i!'
que serv~'d~a~~~d::e:l~~í~~~:~¡::~:¡i
subjetivo deba' haber, forzosamente, una voluntad libre, Ya sabemos c6mo el ente
humano antes de nac'er, cuando es parte de las entrañas de la madre, ya es sujeto de filiación
sostiene genuinamente
que organicista,
el ente colectivo o plurallallamado
,
de derechos y nadie va a ponerse a pensar que tiene voluntad; ésta se toma lndis- !' organismo social semejante al organismo viviente

",,1

J~j~r;~:" ],
 ,
160 Manual de Derecho Civil Personas 161
incjividuos que integraó el,grupo o conglomerado social son algo asf corno las células corporativa es el de la idea de la obra a realizar en una 4grupacióI1 social o en beneficio de
del tejido social y quereoflstituyen, en su Integridad y en su conjunto, los actos de t5/.l!agrupación. Toda cuerpo constituido lo es para ¡CI reCllización de una obra o de UtlCl empresa.
voliei6n y.Jas delibera~iones del organismo social, 'asf corno el ente humano indi- Una socied,ianól1irna es la puestCl en mardia de Utl negocio, es de,ir, de una empresCl de lucro;
vidual, a través del entendimiento, de la voluntad, del habla, da a conocer su un haspital es Utl establecimiento cotlslituido para ICI realización de unCl idea U!ritat¡v~; dcitem-.
voluntad.·Esta teorfa se nutre de una dosis inaceptable de fantasfa, está elaborada Para concluir con esta resena harto somera sobre las doctrinas que quieren
a fuerza de metáforas; entendemos que no es pOSible la asimilación del ente social explicar la naturaleza de la llamada perso~a jurídica, diremos que adherimos a la
colectivo al.organismo humano individual. concepción realista. Sostendremos que la persona jurfdica es una realidad, pero es
• DE:ntrp de estas teorías realistas hay otras que se apartan un tanto de ese tan sólo realidad ideal, reaUdad que vive en el mundo del pensamIento jurídico.
ex~eso de fiu1tasfa y se esfuerzan por sostener que dentro de la persona jurfdica o Sólo de espaldas a la realidad padnamos sostener que el ente ideal. persona lurfdica,
ertte colectivo, hay una voluntad que viene a ser difer~nte de las voliciones de los es una realidad ontol6gica o una realidad metaffsica que pueda asimilarse al ente
individuos 1T]¡limos que componen el grupo. Merece mención especial, dentro de metaffsico indivIdual llamado h~mbre. Por eso nos despierta viva simpatfa la
eSta,conc~PCión realJ~ta voluntarista, el nombre de un eminente lur¡s~onsulto concepci6n de Ferrara que, como hemos dicho, sostiene que la personalidad jurfdlca
alemán contemporáneo: Girke. De su construcción dimana ese concepto tan de que goza es la configuración legal de este interés representado por e! grupo humano
dih.J~dido en 'la actualidad, que sustituye el concepto de representaáón de la persona organizado, dentro del tráfico jurídico. No niega en ningún momento qUt:; sea l!na
íurfdico., por el del 6rgano de volun.tad de la persona jurídit:a. Más adelante nos referimos realidad, pero destaca con claridad que es una realidad tan sólo ideal. que asienta
de modo mllY particular a esta teorfa de! 'órgano". , sobre un sustrato, y ese sustrato es precisamente grupo humano organizado y puesto
Están las otras doctrinas reallstas que fundan el r,ealismo en el concepto del en movimIento dentro del tráfico jl!rídico.- grupo donde se destaca un interés que lo
Interés por cuanto entier¡den que, aparte de los intereses de las personas que identific<,! y que, por su parte, constituye la razón de ser de la personalizaclón.
int'~gran el9rganismo colectivo, hay un Interés distinto, diferenciado del ente mismo ¡¡
I1a'ina~o pe~~ona jurfcJka; puesto de manifiesto tal Interés, el ente colectivo s~ i
identlflca COl:1 él y viene a constituir asf un suleto. Sobresalen, entre otras, las teorfas I 3. Los presupuestos de la personalidad Jurídica
des~r;ollada~ por juristas como Saleilles, gran figura con.temporánea de la doctrina I
francesa; merece mención muy especial un jurista italiano contemporáneo, Ferrara, Acabamos de decir que la persona jurfdica es un ente puramente ideaL Así la
quien' pos dk~ que la personalidad jurídica constituye la vestimenta que tiene el consideraba también Freitas. Ahora bien, no se puede personalizar la nada; ese
org~nismo colectivo para presentarse en el mundo jurfdicQ. La personalidad jurfdica fenómeno jurfdlco de hIpóstasis, de personallzación, asien'ta sobre un.a re~lidad, un
del ente ideal viene a ser algo as! como la configuración jurfdlco-legal de ese interés sustrato, el que no es otro que el grupo humano organizado.·D~ suerte que ~
que 're'p't~senta el grupo humano organizado dentro del tráfico jurrdico. concebimos la llamada persona jurídica sino a través del sustrato, del grupo humano
No omitiré referirme al pensamiento de Haurlou, a través de su teorfa de la 6¡'~ñiíado, el que ~onallzado por abStracción, viene a constituIr un ente ideal
Institución (Twr[a de la Institución y de la FundClción, traducción al castellano por A. E. enteramente 's i to díferenclado de los individuos mismos que constituyen el grupo.
samp~y,' as. As., 1968). Reproduzco a continuación su últimasfntesis: 'Los elementos Este grupo humano organizado, que por el recurso de la abstracción jud ica

1------- de 'toda i~stitución

obr~:~·~ealizClr en·uncorpofCItiva, [nstitución-persoI1C1
grupo-sociClI:-2D) son, corno
'el'peder'organizado puestosabernos, tres:;'~'.)~,I~':;¡d: '~':~d:" ;I':----r---jsfe~:~~~~~!~ :~~¡~i~;:b~¡0·~utn~e~n:t~e~'~~I~~:~~~~~i~":---
al servido·de i
reql!~~¡óf1'¡ 3°) ICls mClnifestClciones de comul1ión que se pro~uce~ e~ el grupo social respecto de ICI bien común·. Código Civil también' de un fin I
ide(.! !I,S!l real!zadón. Rewrdemos además que pafCInuestras II1stitucwnfS, se produce un fen6mma ~l fin, dI;! ninguna manera descartaremos el propósito de lucro que 'ya
de inwrp¡¡ración, es decir, de interiorizClci6n del elemento poder arganizado !J del elemento sabemos que es e! incentivo que mueve a las personas para constituir organizaciones
II-IClnife$tClciqf11!5 de coli'!u!1Íón de los mi~mbros dd grupo: dentro del mClfco de la ideCl a reCllizar, !J que han d~ cumplir objetivos que por su significación y alcance no pu~de cumplirlos
qu~ es~CI iM~rp.pración· conduce a la personificación. Y ella conduce a esto tan wmodamente el ente humano individual. Serfa un absurdo pensar que pueda i"eputars~ no digno
que, en rea(j~ad, el ~orpu;¡, mismo que resultCl de la incorporación es ya un cuerpo muy de tutela juridica un fin donde ta organización obtenga provecho, beneficios
espiri!tl-Clliz~do: el gr:4Pp,~do$,!,!¡emliros está absarbido ClIU en ICl ideCl de la obra, los órganas económicos, Siempre que sean legitimas. Existen, por otra parte, Instituciones cuyas
están ,~bsorbidos 2n!wi.ip,9#er:--..de reallUlción, !I las manifestaciones de comun!6.n resultan final!daqes son puramente Ideales, desinteresadas, aiena~'~'~::~¡~g~d~e~'~u~cro,
mCltlifestacianes ps(quiC!l~:,..~a¡¡io este [lSpe~to, ,todos esos elem,ent~s san más ,esP¡fIt.Ur1.l~s ~ue De manera que, entre los elementos de la personalizaciÓn,
materiales, y este cuerpa e.s 4e !1~tumleza psicofísiw: El elemento más lrnp;¡rtante de todCllltst¡tuaón orgClnizado y el fin; agreguemos también el pCltrimani~No
 162 Manual d~ Derecho Civil
Personas 163
jurfdica sin un patrimonio propio, sin bienes propios. El ente ideal actú_a con el
"Tienen carácter privado:
tráfico jurfdico a través de la cabeza'yisible de.la npresenTtiCÚln, in§titilida en su ley_
~~a de creación, lo que se llama "estatuto" ..
En conclusión, este tema que aíce así: "12§ presupue5to~rs~
Jurrdica", lo compendiamos ~e esta manera~ 1) un ~po humano organizado: 2) un
'lIñ\Wémifiafblen¿OílIÚn;3¡-iÚi patninonfó'propio"; -4fUna representac¡'Ó-ñ-itra"'"Vés
rqe la cu.a1.ha.b_~rª~_~5=t~ar el ente jaé'~! "e-r¡ ei inundo deraerecho; conf,?rme a'la ley
aUhque .no

4. Clasificación. El nuevo arto 33 de la ley 1'1.711

~-"------" I ventaja, J~.s~¡~~~¡9~é~,
de exi.stencia lIecesaria y de exlstellcia posible, ppr las de car4cfer. pqbll~'i.ii:Y:.,9~;,.,#~d~i~r
"

En materia de personas jurfdicas, uno de los puntos que Importa analizar pnvado. En. cUilntQ a las primeras, se rep:-oduce !a.enum~ra~~.ó~ d,1.1 1~J[T~~i?~A~~de
es el toc"ante ~ la clasificación. El arto 31 no~ dice que las personas 'son-de una , exlstenda necesaria del antiguo art.. 33;.en sus cuatn:u~r¡m~ro:s.1 ;~~~9S't..co.n,!.~,n
existencia ideal o de una existeñda-visib!e"; y el a:rt. 32'agrega: "Todos los I s?l~ agregado, el del inc ..20 de la ~rimera p.arte.,del n,uevp 3'~I.Js~o... ~s,.. la5
?rt.
'entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son I, " entidades autárquicas, o los entes públICOS descentralizados,. r~ldo.s ppr.la.. !ey .qe,su
ersonas de existencia vis! e, son personas e existenCia I nas creación. Recordemos que esta categorfa figuraba entremezclada co~tas personas
jundicas". Una opinión, en minoría, la de Salv<l.t, ceñi a a os so os textos litera es
"' ¡urfdicas de existenCia posible, mencionadas en el ¡nc. 5° del antiguo aft. 33, ya.de
c~os en el Tft. L Secc. 1, Libro L sostuvo que el Código Civil se apartó de modo genérico al hablarse de estahlecimiento"de utilidad públir"A, ya de rp.qdo especial;
Freitas en cuanto a la clasificación.de las pérsonas jurrdicas; y por lo tanto, las al mencionarse las ullivef!;idades, ballcos~ etcétera.
locuctones ptrSOllas de existellcia idtal o persollas jurfdicas eran sinónimas, la segunda pa'r:l:e del nueyo arto 33 enumera las person.as juñdica~ d~ ~arác.ter
significaban la misma cosa; y en definitiva, no habra otra clase de personas privado. El Inc. lOse refiere a las que el Código Civil' llamaba de qi4iel1cia pasMe,
jurfdicas que las de los arts. 33 y 34. Ueg6 a imponerse en doctrina nacional, agrupadas de' modo desordenado en el inc. 5° del antiguo arto 33. ~Jas abarca a
otro critedo, orientado hacia una interpretación integral y sIstemática, la que todas,. a través de los dos tipos fundamenta1es de estructura de que lnxariab]eme¡;¡te
entendfa:, a tenor de la clasificactón de Freitas, que las expreSiones persol1a de habla la d~trina, asodaaol1es yfw¡dacio~es, las que deberán reunir los siguientes requisitos:
exi5tenda ideal o persolla jurídica, tenfan Significación diferenctada, y se daba entre al Que tengan por principal objeto el bien común;
ellas la relaclón de género a especie: a más de las personas jurfdicas propiamente b¡ Posean patrimonIo propio;
dichas, enumeradas en el anterior arto 33, había otras personas de existencla Ideal. el Sean caQaces según sus estatutos de adquirir bienes;
no incluidas ahí; conviene a saber: las sociedades civiles y comuciales, cuya estructura d¡ NoSUbsiStan exclusivamente de asignaciones de! Estado;
jurídica, organizada sobre la base del contrato social, legislado en el Código Civil el 5bteñgan autonzación para funCionar.
(Tít VII, Secc. 111, Ubre 11) y la ley 19.550, nevaba a considerarlas como entes jurfdlcos Est;;;tegoría se rige tan sólo por 16 dispuesto en este TItulo de las personas
ideales. diferen~iados y distintos de los socios. juñdicas, y le· son especialmente aplIcables los arts. 45 a 50,
Esta conclusión ha sido compartida, de modo acaso unánime, por la doctrina El inc. 2°, segunda parte del nuevo arto 33, reconoce el camctér de persona
nacional. Con posterioridad a la reforma, cabrfa sf la posibilidad de entender que hay jur{dica, de modo genérico, a sociedades ' o entIdades
Identidad conceptual entre las expresiones pe,sona5 de aistencia ideal y personas jurúlicas, conformea'la
aun cuando el nuevo arto 46 podna, según alguna opinión, contrariar tal apreciación. aunque no
El nuevo arto 33 dispone: "Las personas ¡ur/dicas pueden.~.er.ge,ca!',~St~~.
público o priva~'- .. ,. '
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 Personas 165
164 Manual de Derecho Civil
-l:h'-. .Las simples asociaciones civiles y religiosas formalmente constituidas serán por
Falta completar el cuadro de las personas lurfdlcas de carácter privado, para ·Jlb-tanto. y en su carácter de 'sujetos de derecho'. a más-de capaces. responsables.
Jo cual será menester cpnslderar el nuevo arto 46, el que dispone: "Las asodaclones..
la5f~n el orden contractual como en el extracontractual Esta respon~abilidad no
que no tlenif!n existen~ia,legal como personas jurídica, serán con'sideradas como lex ulrá la de los SOCIOS. por imperio del art 1713, aplicable segun remIsIón
sllTlples asqciaciones ¡:::Ivile;s '? religiosas, según el fin de su \05tltuto. Son sujetos: lQR emda en la última parte del art 46 En tal aspecto se dls.tlnguen de las perso~
de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite _.' ;~s jurídIcas que gozan de autorizacIón para funCIonar (Inc 1°. 2 patt~, art 33).
8

por escritura pública o instrumentos privadós de autenticidad certlflcada por " las ue están regIdas por el art. 39. Ahora bIen las simples asociaCIones. no
escrib.ano público. De lo contrario, todos los miembr.os fundadores de la iP1iti~fecJ:oo regularmente el requisito formal ordenado por el art; 46: carecerán
asodación y SUS ,administradores asumen responsabllidad solidaria pór los actos COt1{rario ~ensu. de! carácter de sujetos de derecho: no son personas }urfdH:lls.
de ésta. Supletoriamente regirán a [as asociaciones a que este articulo se reflere "~ 1 En verdad. lo I y justificada, ~ el régimen de
las normas de la sociedad civil", I de estas asociaciones
De' ese modo el nuevo arto 46 reconoce otra categorfa.de ersonas, o sujetos Se dice textualmente: •... todos ID~ miembros fundadores
~e dmcFlO, los que de modo explr¿"lto no son personas}u leas o n'o tienen existenCIa ,lo !I sus administradorts asumm resp(JJ1sabiUdad solidaria por I~s actos de ésta".
legal como tales. Son las s!mplés.asoClaaones aviles o religiosas. Para reconocerles el de los fundadores es de preguntarse: ¿lo serán Indefinidamente. aun
carácter de sujetos de dmdlo,?e les exige la observancia de un solo requisito formal: de desvin¡;ulados de la asociación?; y ¿{al responsabili9ad ---muerto.el
'Siempre qUe la Constitución !I designación de autoridades se acredite por escritura p(¡5Ucao, I I herederos? o, por el contrario. ¿la responsabllidadde los
instrumentos privados de autenticidad certificada por ~saibano público", SI según el texto ..fun;dadores se limitará tan sólo a la qu~ dimane de la tltcltud del acto constitutivo?;
literal del arto ·46 no tienen existetlda legal como personas jurldicas, cierta opinión entiende !,,_w,~ólo,serán responsables los administradores. en cuanto a los actos ulteriores?;
que serta menester hacer rena(er la distinción e~tre personas jurfdicas !I p~rsonas de ·¿o~:Únicamente lo serán quien o quienes hayan tenido participación directa en el
,acto generador de responsabilidad?La disposición sugiere, a priori, todas esas dudas;
existencia ideJll, en cuanto expresiones diferencladoras, y de la que echó mano la
doctrina ant~s de la reforma para correglr la estrechez conceptual del antiguo arto y a! mismo tiempo. la variedad de criterios Interpretativos. ,
,_ Adherimos a los reparos formulados al nuevo art. 46 y. sobre tod.o; nuestra
33, la que no ·se avenfa con la comprensión integral y sIstemática de la' realidad
-,~9,p.lnión se suma a la de los que deploran que la reforma haya prescindido de
jurídica. Animados del propÓSito de lograr la conCiliación entre los textos legales antecedentes tan provechosos como el Proyecto de Rfformas de, 1936. arts. 101-105;
vigentes. entendemos que sI las simples asociaciones civiles y religiosas a que se lAiiteprpyecto Uambfas. arts. 120-125. ya que uno y otro contienen un réglmen
refiere el ;';lJ~VO art, 46, son- SUjetos de derecho. nunca dejan de ser personas lurfdicas,
f,~fc.uaao y satisfactorio apllcable,a las Simples asociaciones.
esto es, entes ca ¡¡ces con orme a la le ara adquirir derechos!l contraer obligaciones. Por lo
tanto, estarfan Incluidas en ellnc. 2° de 'la se n a rte del arto 33. ,j',

~~~==del
Los Inoculta les defectos de que adolece el nuevo arto 46 han sido ya
señalados. Razones obvias de polftica )urfdica imponfan (a más de la sola formalldad

<:~
de la escritura pública, o menos aún. el Instrumento privado autenticado por
escribano público), la inscripción registral y otr~s exigenclas de publicidad. Falta', ii de con el
aslm'ismo. toda reglamentación respecto del acto constitutivo. Ello no obstante va
implfc;lto cuando él'ha de reunir, a saber: m~ndÓ'n de todos los mieJJlbros
-----funda4pres. el fin de la Institución, los aportes de capital queintegrarán el .
patrlmonlo de la asoclación, los estatutos por los que ha de regirse, etcétera.
Adern'á~,ja\tenor de la remisión co~tenida el). la. última parte del arto 46, serán
supletprlamep.te aplicables todas..!as-norm-as-contenldas en los caps.1 y 11. Tft. VII.
Secc. 111, upf6 lI;re~pecto de la constitución yvalidez del cQntrato de sociedad civil. 11. LA REPRESENTACiÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
"l:abe,:~ia ,wf1e¡9énArente a la liberalidad con qu!,! se legisla sobre la personalidad
jurldico.,a'e l<!s'slrnp\~j~~J\l~\onesJ el arto 45 del Código ClvD ,perderá en la práctica , l .. Su verdadero carácter. La teoría del órga~o
tod<f.Virtl:la.l!~p. y~H,l4~'W~rá:~inJrn~s:la spla autenticación de las firmas puestas al Recorde'mos que bajo la Inspiración de Savigny. y a través de Freítf[s: ho,'se.
pie delln~tiYmel)t?, qy~A.~~!,~~:,~~~~~~~~ia·:de.la asocl~clón; i¡ de ese modo no habrá concibe en el ente id~al1!a:mado persona lurfdlca, la capacidad de obrar. e'n'c'uai'ito,
que echar rn~[Iq. g~!:~:~~l~~~'\N!~tWf:*~W;'j.de la·9btenc16n deJa::~personerfa lutidlca ~ . - :_,'
.,
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:/, -
~'t?$¡;!; .;,j,: "- ;;'¡;~:¡!E~;1i.(ftit:,~ ''', _:.-~.'. "
'66 Manual de Derecho Clvll Personas 167

ella requiere ~ecesariamente la aptitud,de voluntad. De suerte, pue~,_que el ente humano fenómeno
idea! se desenvuelve en el mundo deLtráflc:e ¡uñdieO a travé,s de la cabeza visible
de quien o de quienes, según sus estatutos, ejercen su representación. Nos dice al
respectb el !lrt .. 35 .del Código Civil: "Las personas jurfdic8S pueden. para Jos fines
de su institución. adquirir los derechos que este Código estable!=e. y ejercer !os
actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus
,
leyes o estatutos les hubiesen constituid!?" .. .'.0"'

Habremos de entender que ara el derecho civil ob etivo, no hay otro acto 2. El régimen legal de la representad6n
de la persona jurídica que no sea e acto produddo por e! representante legal de ~
persona'1urídka: tan sólo esos actos obrados dentro de los lrmítes de los poderes La última parte del ya cItado. art. 36 nos dice que los actos de los
"Conferidos, se reputan actos de la persona jurfdica, Dice al respecto. el arto 36: 'Se representantes, en Jo que excedieren los Irmltes de su ministerio sólo producirán
reputan actos de las personas jurfdicas los de sus representantes legales, siempre_ "efecto respecto de los mandatarios. vale decir Jos represen/elIlÍes.
que no excedan-to5'trn'iiteSde su minIsterio. En lo que excedlere~, sólo producirán El arto 37 nos depara un criterio de orientación para juzgar de los (:lotleres de
efecto respecto de \Qs mandatarios·. los representantes legales de la persona Jurídica; has dice: "Si los poderes de los
Dentro 'de [a concepción del Código Civil. repftolo, bajo la inspiri;lción de ., mandatarios (leamos representantes) no hubiesen, sido expresamente, desIgnados
Savigny'y a través de Freitas. en ffii::itefia de personas jurídicas, se mantiene incólume. ,-'E!n los respectivos estatutos, o en los instrumentos que lo autoricen:13 validez de
inalterable, el ~oncepto Jurídico de representación. Este, por fuerza de las cosas, ':'-165" actos será regida por las reglas del mandato", .-
nos lleva a dIstinguir entre representado )l representante. Una cosa es el ente ideal . Recordemos que dentro del C6dlgo 'C!vil no se ha estructurado la teprfa.gen-
persona 'jurídica, el representado y o~a dis,bnta. lo es el representante, Son dos figuras . era] -de la representación; y s6lo está regulado de modo orgánico lo tocante a la
perfectamente diferenciadas. I representacIón voluntaria, esto es, aquella que se fynda en el contrato de mandato,
Este concepto de representación,ásf expuesto, es decir, ceñido con severidad contrato nominado, legislado de modo especial por el C6digoCivll. en la Sección
y rigor ala que'se llama stridu sensú '~epresentación', ha sido renóvado ~ro .'·Ij¡, del ubro U. Precisamente en ese Utu!o del 'mandato; el IX de la Seccióh y Ubro
concepto; la .!Jamada ¡eorra de/6rgano, qt\e por su ~a~.~, co~stltUye un ingredle.nte de 'Citados, tenemos el art. 1870, el que prescribe que toda representación se rIge por
la teorfa realista, que entiende que la ~ersona ¡undlca tiene una voluntad propia, ias reglas del mandato, contenidas en ese Título, El inc. 20 de este artfculo nos
distInta y dIferente de las voluntades de los entes Individuales que integran el sustrato .dlce: "Las dispOSiciones de este trtulo son, aplicables: - ._'
personificado. Esas personalidades iodividuales en su apreciación síquico-metaffsica, 2°) A las representaciones de las corporacIones y de los establecimIentos de
no tienen nada que ver con esto otro que es la voiLmlad de la persona ¡undica.. utilldad públ!ca".
La teorfa del órgano, contrapuesta a la teorfa de la representaalón, nos dice DisposiCiÓn que concuerda con el ya recordado arto 37 del Código élviL el
que viene a producirse como una fil5i6n o identifiCación 'entre el representado'y el que .dispone que, a falta de previSión contenida en los estatutos respecto 'de la
O;
rWes:rClHle. manera que ~o cab~ dIstinguir, aislar. separar a .uno del otro. Lo que amplitud de los poderes conferidos, o bien en los instrumentos que hayan aprobado
se' llama ~resenta~L~, a tenor de la teorfa del órgano, no es otra cosa que un ~jmple tajes estatutos, serán de aplicación las reglas del mandato.
instrumento de ~xptesfón de la voluntad propia de~ persona jurfdica. El aporte de De suerte que todo cuanto está dispuesto de modo especial en los arts.
esta concepción ha sido indudablemente ilustrativo, valioso, digno de consideración, 1930, 31, 32, 33 Y36. ei=iíñatérla de mandato. habrá de. apl!carse. subsidIariamente,
sobre todo en materia de responsabllidad de la persona jurfdica por act~s ilícitos de ara representación de las personas i~.
sus administradores y directores, obien, agentes, empleados o subordinados. - En las disPQsiclones a que me he referido. se consIderan las dos sItuaciones:

~
~~~~i·ii~.I~~~~~~~~~ forzosamente
el caso en que el representante obre dentro de los poderes conferidos, o bien.
¡ de los
sobre esta prefl"\isa: obró sin poderes, o excediéndolos.
En las mencionadas normas se regulan uno y otro caso. Se tiene
no JJega nunca a convencer. Nosotros cuenta la conducta del tercero que contrata con el mandante: o lo
consideramos. que .es s610 de espaldas ala reaiidad como puede'hablarse de una o de mala fe. Dejamos esto para más adelante, cuando
voluntad propia 'qu~ pertenezca al énte ideal, que sólo f2"esenta Úh fenómen6 de la teorfa general de la representación en los actos j .
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"'S8. ? : Manual de Derecho Civil Pef'!lonas 169
\1\1,:1" dA"CIDA01I'DE'LAS PERSONAS JuRli>lCAS ' de algunos de s~s asociados; pero nunca podrá constituirse en b~ncoy dedicarse, .
. ' ·1>il,r'-¡':"'I!l11!T,·' -
,-: ,i liM~I~;" ;", I . sistemáticamente, de modo habituaL a operaciones bancarias u operaciones de
lj ~r.pr~~~\piol ~ue; rige la capacidad. Limitac:lones des!=uento. Al mismo tiempo, esa sociedad mutual podrá tener unidades
. ouedl' ~c1aradd
que cuando hablamos de la capacidad de la persona jurídica,
automotrices, para uso y disposición de los asada dos, pero no podrá nunca esa
organización'constituirse en una empresa dedicada a la explotación de servicios
ente Ideal que s610 viv~ dentro del mundo del.pensamlento jurídico, no nos referl7'0s públicos de transporte. De ahr la doble limitación: la primera, la que resulta de la
a otra capaCidad que' a la capacidad de derecho. o capacidad de goce, esto es, la aptItud propia tlaturall!Za de las cosas; la segunda, [a que consulta elliamado principio de la
"'1 '
P1ira adqulrlr,d~!echós y contraer obligaciones. ". espeeialidad. Dentro de esa doble limitación se mantiene Inalterable esta regla ge-
. La m'a~eria d~ la capacidad está reglada por el ya recordado art 35 del CódIgo neral: la persona jurfdica, a tenor de Jos arts. 35 y 411opodrá todo' menos aguello
. Clvi!, complftado por su correlativo, elart, 41. . llue'le está eXPresamente probibid.Q.por la Jey~ \1gt:.: no podrá constituirse el derecho
Recpn;!emos,que el arto 35 afirma: 'que las personas lutfdlcas pueden, para real de usufructo en beneficio de una persona jurfdica, por un lapso que rebase los
los fines de 'su Instlt1i~ión adquirir Jos derechos que este Código establece yejercer 20 afias (arts. 2828 y 2920).
los ' , 11 . No repetimos lo ya dicho: siempre será por Para mayor abundamiento, destacaremos
sus representantes, clase de
, dice: "Respecto de los terceros, los establecimientos o
l~¡~¡~~;:,~~:;~: personas jurídicas, gozan en general de los mismos
t¡ ." particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la
posesión' ellos, constituir servidumbres reales, reclbir usufructos de las
propiedades 'aj\i!nas, 'herencias o legados por testamentos, donaciones por actos Iv.. LA RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JU~DICAS
,. obligaciones e intentar en la medida de su capacldad de derecho,
L-El problema del fundamento de la responsabilidad.
, a imagen y semejanza de la llamada persona de La $olución Jurídlco-práctica a la luz del pensamiento actual del
o de Ideal de'recho dvil

'1 El concepto de responsabilidad civil por daño, entendida la locución en

;, ,,;nt;do amplIo, incluye, tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de
con I contenido en el arto 53, el que respecto de la persol1a de 'opligactones contractuales cuanto la p~oveniente de [os daños causados por [os
ex¡ste~cia visible, preceptúa que lo puede todo, menos lo que le está expresamen.te aGtos ilfcltos obrados por los directores o administradores de la persona ¡urfdl;a, o
prohibido, Ahora bien: dentro de esta regla que es la capaCidad, en sentido ampllo, bi~n por los agentes o empleados, o por daños causados por las cosas de que la
general. indeterminapo, cabe una doble limitación: . pérsona jurrdica se sirve o tiene a su cuidado. Según concepto de vigencja univer-
. 1 sal [a responsabilidad está condicionada por el factor dé la wipal¡;¡;,¡"d.
1)
1
comprende tanto como la culpa propiamente
2)
u omisión culposa. A la luz del sentido común es obvio que no podemos
modo explicito el arto conqeblr la culpa respecto de un ente puramente Ideal, falto de voluntad La per-
, sóna Jutfdica no es capaz de dolo ni de culpa De manera, pues, que el concepto de
re¡;ponsabíliaaa Civil de la persona JUrfdica'escapa por fuerza de [as cosas al concepto
Esa capacidad que es la regla y que es amplia, genera\"lndeterminada"g~
de culpa. Bien es verdad que están las teorfas reaUstas que entienden que la per" .
aún re~el ámbito patrimonial y que comprende toda clase de derec~os,. no
podrá' nunca consistir en ,una actividad que desvirtúe el,fln de la InstitUCIón. ::;qna ·jurídica tiene lITIa voluntad que no se confunde ni se identifica' con [a voluntad,":, ,.' ,""
:d~:10s miembros .!ndivldua[es que integran el sustrato. Pero hemos señalado también, ~::, ..:' .. i:.,'
ÁClaremos: una' prg~'~'¡'~qló¡) mutual goza de personena junqlca, podrá ,al~lada y , ,. . .,. "Jo'",•• "", '.';'.,'. '1' ,. ,.

esporádi~mente"~fed(iªú1iN!"Ia operación de descuento para atender necesidades , q~e, r;:J .an~Hsls severo de esta concepción está reñido con el s~ntid?:c.Q.rn"q,~.f~%!r~~';~:,..>'~.~~
'reahdad de las cosas. Es paresa por 10 que aludo al pensamiento de juristas nuestros".,!., ~,;: ... '
. -; ;:,?t~:· ... ~ ~< ,:~" ... ':':,
1,". '~;~:'·::1,,,!·,,. ~
 ,,-c--------------- -- -

170 Manual,de Derecho Civil Persbnas 171

de Indiscutido prestigio, entre otros, Bibilani, más cerca de nosotros Alfredo ex aíttdra invariablemente adoptábamos el criterio
Orgaz, que no hablan de responsabilidad propiamente dicha, esto es, de la· interpretación de la excepción contenida en el defectuoso
respol1sahilidad subjetivo., la ,que indefectiblemente está condidonada por el fac~ eran éstas:
tor subletivo culpa, sino que " de responsabilidad jurldica era responsable por 105 daños dimanados de actos
garani{á . vale decir, 1 o
cualesguiera (civiles o penales; dolosos- culposos), cometidos
o empleados;
también era responsable por los daños dimanados
concepción delitos civiles y de los cuasi--delitos, cometidos por sus
I mismo tiempo falto de o administradores;
respon~abilidad. ¿Qué representarf~ esto? peligro SO~ cam~lo, por los daños prov~nientes de delitos de carlÚter
cial, a punto de que todos nosotros habríamos de sustraernos de entrar en contacto directores o administradores;
con la persona jurídica. si ella es irresponsabte. De' manera que, como lo advierte precedente, no obstante la Irresponsabilidad de la per~
Bibilani, fuera de [as lucubraciones d~J jurista ,de gabinete,.el principIo de vigencia , entendíamos qUe siempre era proceden~ !~lactio~¡11 rem
universal, la responsabilidad amplia de la persona jurldica m el orden contractual y . I ana!ólSlca.del antiguo, arto [720, en ca~?,de que [a
ex.tracantr~ctual, se Impone por la sola fuerza de las cosas, Y repito; es un principia se hubiere enrIquecido a conse~uel:lcl!l.del delito

~
de vigenCIa universal. Se han superado las discusiones de carácter doctrinal, se ha
rebasado el ámhlto de lo puramente teórico: para llegar a la conclusi6n categ6rica ~:~~i:r:::~~d~irectores o administradores, :.'
al solo. caso de los delito~ de car~ctl~r,penal, ya
a que'llega el derecho'positivo, . fenía en Freití}s, la excepción cQnten¡4.a en el a~.
Conocida es la gran dificulta,d que planteaba el art. 43 del C6digo Civil. ,'e: '"~' trasciende de la nota al mencionado artfculo. Por otra
Interpretado a tenor de su texto literal. llevó a sostener, lisa y llanamente, la I vocablo delito era para Freitas sin6nimo de'cri~~~ (art. 824
irresponsabilldad extracontractual de la persona jurídica, criterio al que adhirió, en a
de sorprender el que acudiésemos Freitas: pai~ ad~rar el
un primer momento, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justiclade la Nación ,.,.""" 'o arto 43, ya que en 'materia de "Pérso~as J~rf1W,~s:~, I~ '~.a­
aun cuando, posterionnente y a través de fallos sucesivos, cambió de rumbo y I se afirma en nota al lIt. r, Secc.1, ubro L
llegó a admitir la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica por actos ,' era de esperarJo- ha puesto, pues; p~~~3 'i["¡ia'¡ a la
ilícitos de los subordinados o empleados. Una orIentación semejante había seguido , , de criterios que planteaba el antiguó ati:.~·43t't; fórmula'
la jurisprudencia de la justicia civil de la Capital Federal. , m6strar inconvenientes; empero, considero que! háb~án' 'Cié
Ai'gUna opinión aislada, frente a la dificultad, echó mano de la solución más :¡~~¡n.'i!diac,(e' una !nterpretación correcta y razonable, '1, " .
Simple: El art. 43 debe tenerse por no estrilo el1nuestro dereÚlo positivo: la jurisprudendil, lo
lia derogado. La doctrina, en mayoría, puso de resalto que, el arto 43 adolecía de un
"
'1
; ,:
~~rro de traducc~6n, el que, se advertía al pronto, no bien se lo cotejaba con su '43'de la ley 17.711
,11,'
precedente inmediato, el arto 300 del Esbo<;o de Freitas. La locución sendo que.del
texto brasileño, fue traducida por el adverbio concesivo "aunque', en, -Iuga~ de
haberse empleado el vocablo "cuando'. De ese modo se alteraba sustancialmente
el pensamiento de la proposición. Restaurado el sentido cabal del texto, a tenor de
su fuente,¡hab'ña,de entenderse, según el criterio que llegó a prevalecer, que el ;art. "
43- era una ;dlsposición acce"soria y no principal. la que establecfa tan sólo una
hmitacióll;a'la,norma de carácter general. la de la'fesponsabUidad extracontractuaI sustancialmente Jos precedentes

:1i~l\t~~~~i,~~~:!.::~ló3' del CódilSo Civil; a saber: A11t~proytclo

de la persbn/iurfdica cónsagrada en el arto 42, y su concordante, art. J113. de revisión
No ~egaré' que haya habido legItimas escrúpulos en alterar el texto auténtico {2a redaccfón);, Proyecto de Reformas de 1936.iart-.B: '1-, ,.".T e
de la ley, camblill:Jdo un vocablo por otro; mas, con todo, torn'ábase indispensable '11' ~'
hacerlo para logia(una Interpretación de proyección sistemáÜói; 'conciliable con ";~:~~:~'~~?ila construCción-empleada por la reforma, ~Ias
todo el régimen de la responsabilidad civil. )~ por i daños que causen qUienes las dirilSen o adl.I"i,t"~

1,"
 I
1-72 Manual da Derecho Civil Personas
i
cqn Calsi6n,de sus funciones·, es de'advertir que ha merecido'serlos reparos formulados PRlII\iCIIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
pp~ Uambías. El argufTlento crítico se concentra en el giro COIl ocasi6n de sus funciones,
~l ~u~~ en~~rdido ~n su tenor literal. infundiría al precepto una amplitud excesiva, régimen de la autorización estatal. El principio de la Ubertad
l~aF.~~ta~,\~¡ Y ~e agr¡ga que con ese criterio [a persona jurídica responderá por los
df.Ji?S'!Ocff¡~lbnados ,en accfdentes i/1 ¡tfneTe provocados' por sus directores o
a?~¡nistr<!,~ores. Se llega a tal conclusión a través de la sola factura del nuevo arto El Código Civil, bajO el maniflesto influjo de Savigny, parafraseado.en nota al
4~:~EII~ ·~~:obstante.: consideramos, de acuerdo con el pensamiento de !os más, . 45, entendía que la exIstencia, así como la extinción de la persona jurldica,
qp~ se Im~Prie la exigencia ineludible de 'esforzarse por llegar a una Interpretaci6n J~,:~e"d;a indefectiblemente de un acto de autoridad producido por el Estado.
r
~?rre~ta J<l.zonable, para lo cual no habremos de Improvisar, sino que echaremos Asr se explica lo que preceptúa el arto 45: ·Comlenza la existencia de las
mia~Q de!;~oncepto. dQminante en dGctrina y prestigiado por precedentes
JUfi.~p,~den,clales, a[ procurar delimitar el á,mbitQ de la responsabilidad del principal ' i!i::;~.~:~~.~a~s~o~'I:¡a:,~¡:o::"~,:s, establecimientos,
dfa, en que fuesen autorizadasetc"
por con
la leyelocarácter de personas
por el Gobiemo, con
p?r los act~s 'ilícitQS de los subordinados. Hay responsabilidad cuando. e[ daño ha y confirmación de los prelados en la parte religiosa'_
S!~\~:~u~a~9. en ejercicio de la funci6n; por el cOntrario, no lo nabTá cuando lo sea tan Esta estrechez conceptual del Código Civil ha desaparecido, se ha ampliado
S,510 on 'o¡;a516n de ella, esto es cuando el daño producldo guarde una relación ~~l;~~o::~;, -El nuevo régimen Instituido por la reforma puede decirse que es un
m, ramentl;! á'ccidental, externa, resulte manifiestamente ajeno a o que es la función. :jI mixto o comoinadO. Tenemos así el reconocimiento genérico, liso y llano
Ahorq bien: no será indispensable que e acto anoso pertenezca reatmenre 1 personalldad jurídica de las sociedades civiles y comerc[ales y demás entidades
al:ejerc.icio d~ la funci6n, bastará que corresponda aparentemente a ella; de ese modo que según las leyes tengan capacidad para adquirir derechos y contrqer 09Iigaciones:
q~Td~ !pdÍlido en el concepto todo ejercicio irregular, abusivo o indebido, con tal inc. 2", segunda parte del nuevo art. 33. Sólo cabe agregar que respecto de las sociedades
~,1' flu~ ~n ~pariencla pueda considerarse comprendido dentro de la función. ci~i1es y comerciales será indispensable para que sean personas juñdicas que se hayan
,,; ;:, .. fQ~~íp<;i de este criterio, la labor jUrlsprudenclal podrá morigerar la conclusión :constltuido de conformidad con la ley específica que las rige: sociedad ovil, de acuerdo
eM~~rngil,:,~; al mismo tiempo Inadmisible, a que pudiera llegarse, ceñidos a la 'c8~ [a~ normas qu~ trae el Código Civil al legislar sobre el contrato de sociedad;
SJ.~oJf!<:;aciónllt;extuaI de la palabra ocasi6n. . ;~~¡e¿ades comerciales, de acuerdo con las normas ~ontenidas en la ley de sociedades
_'l(J!}:lr,rf~'<~lparte, aun cuando la estructura del texto, el nuevo arto 43, pudiera . ,lc9merciales, 19.550. Asr constituidas de acuerdo con las leyes que las rigen son perso-
~~r,s~[;\¡¡k,~tfngO entre la responsabllidad de la persona jurrdica por los daños ~n~;; jurídicas sin necesidad de que concurra autorizatlón estatal expresa, , .
~~~&~gR~i~9r:directores_y administradom, de la que haya de corresponderle por los "i Además, eso que hemos llamado la tercera categorfa de personas ]undlcas,
d~1J.9,~'[email protected] por sus 5u6ordinado5, la diferencia no tiene asidero, sería inadmisible. Lvale decir, las simples asociaciones aviles y religiosas de que habla el art. 46, son ~ujetos
Nó cí:i,I:üfi! sostener la existencia de dos regfmenes diversos: uno aplicable a los ~de'dere,no tan s610 por el hecho de constituirse como tales. como asociaciones
daño:S'causados por directores y administradores; otro para los causados por [os agentes 'cI~i1es o religiosas, y siempre que_hayan satisfecho un requlsito'ri'l,inimode'carácter
!I su60rdinados. la rndole.de la responsabilidad es la mIsma, dirfase igual, idéntica: h:J;mal: que la constituci6n y la designaci6n de autoridades se naya efectuado de modo autlntiw
.i ' necno ajeno, [ de los direclom !I administrfld!lres, sea el 'po~ escritura pa61iw, a simplemente por escritura privada'atltentiwda por fScri6al1o pú6lico. SI
o su60rdi/tados. A su vez, cambia la naturaleza ni el régimen ;bl~n es verdad que se incorpora un prlnclplo que bajo el influjo de la teoría del
¡Ji I -J , -n~alismo-ha'cobrado-difusión-unlversat-ha-hab¡do-s¡n-duda-un-desc.uido.-No se-
r~~¡amenta el acto de constitución, no se exige ningún requisito de publicidad nI la

:
~~:~::,::;!~~~o de exJstencia Jdeal; o Jo sea una de existencia visible. En consecuencia, 'I.--
ha de servir para delimitar el ámbito de esta responsabilidad será ip,ssrip!=ión registral. La reforma,no sólo ha abiert~ la_ brecha, sino que ha l1egad~ '.1
" I mismo. la fórmula empleada en el nuevo arto 43 reglrá también para los !()'W~er~r el principio de la amplitud en el reconOCimIento de la, persone~a.lurfd,ca
dafiQ~):::"~\-\S.ac!9S por los subordinados a pesar de que al respecto nada diga el arto de los entes co[ectivos_ En el caso de las simples sociedades Civiles y religIosas se
1113, 1~-p"qrt~"A4n ~sf, ha de estarse a la conclusión correcta y razonable, difundida há';8.~'~'i~O i~gi~!ar co!,_ un poco más de prolijidad y esmero; se ha debido recoger
en [a. dq<;trifl~ y,a~0g¡4~ por [~lllrisprudencia, la que repudia el concepto de ocasión, E!.!W;C~~~rtes vaUosfs!mos, como Ips contenidos en el Proyecto de R~forma de
literalmente entendldo-; y adhiere al de ejercicio de la función, interpretado ¡ata SeI1SU, ,1936 (arts" 101 y 105);,y en.el Anteproyecto Uambfas de 1954 (arts. 120 a 125).
esto ~i' ~o ;;;610-ehej~rSiclq,rl'i~1.- sino el aparente, o aquellos actos que hayan de - ':"~,' ¡E[1,¡::onc:lu,sión:,la reforma combina el sistema_de la autorizad6n !statal p~ra las
repi..!~~_r'~e como comR·r~.A~lª§.§'\d¡¡:n~r-o de la función. ,a-s.Qo;:i~clones y funda,-:\ones que reúnan todos los requisitos a que se refiere el inc.
,~' -,. ..' "C_I','t"":,, '.'
174 Manual de Derecho Civil . Personas
2°, segunda_parte del arto 33, con el principio de la libertad corporativa sancionado de la respectiva autorizadón, o porquesea imposible el cumplimiento de sus ~tatutos,
con toda liberalidad a través del arto 46, 28 parte. o porque su disolución fuese necesaria o conveniente a')os intereses públicos;
"3°) Por [a conclusión de los bIenes destinados a sostenerlas:.
En los casos previstos en el Inc. 2°, nge el mismo principio, la injerencia
A. El re;curso 'de ilegitimidad o arbitrariedad indispensable de control y vigilanCia del poder estatal para verificar slla Instl~uclón
(agregados a los arts. 45 y 48, ley 17.7] 1) cumple o no con su destino, con su fin, o para verificar si se han transgredido o
violado las disposlciot1es de sus estatutos; o bien, para disponer la dlsoh.lCión por
Al anterior arto 45, mantenido en su integridad, se le incorpora un agregado. ser conveniente al interés público, asunto cuya apreciaCión es privativa, exd usiva
La nueva disposición establece: 'Comienza hi existencia de las corporaclones, y excluyente, del poder administrador: s610 a él le Incumbe juzgar si una institución
asociaciones, establecill1ientos, etc., con el carácter de personas i~rfdlcas, desde °
es convmie/!/e illCOlllleniel1te, a los intereses púhlicos.
la
el dla en que fuesen autorizadas por ley o p'Ór el GobJertlo, con aprobación de La reforma incorpora al antiguo art·. 48 este agregado final, "La decisión
sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte rellglosa. administrativa sobre retiro de la personerfa o Inte!Vención a la entidad dará lugar a
'Las declsiones adminlstratlvas en esta materia podrán ser revocadas los recursos prevIstos en el artfculo 45". El juez podrá disponer la suspensión provi-
Judicialmente por vfa sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad. sional de los efectos· de la resoluCión recurrida". .
'En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no provean el procedimiento
para sU'refÓnn1!-, podrá el Fbder EjecutivQ disponer su modificación para hacerposibJe Recu~os de arbitrariedad e ilegitimidad ."
el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los órganos de gobierno de la Observamos aqur que se ha institucionalizado el remedio de la intervención,
fundación podrán interponer los recurSos mencionados en el párrafo anterior". el que ya contaba con muchos precedentes. Asimismo, se confiere facuJ"tad al juez
El primer párrafo del agregado somete a contralor Jurisdiccional lós actos ante quien se interponga el respectivo recurso de ilegitimidad o arbitrariedad, para
administrativos de otorgamiento y' denegación de la personería: jurfdlca. La dl!iponer la suspensi6n. provisional de los efectos de la resolución admlnistratlya
diSPosición da fuerza de ley a precedentes jurisprudenclales, aun cuando con un recurrida. Algún autor, y menciono especialmente a Arauz Castex, ha reparado en
criterio de amplitud. Las causales que los recurrentes podrán invocar son dos'. amplia que se concede al poder jurisdiccional para revisar la medida
°
ilegitimidad aróitrariedad. el poder adminIstrador. Esta amplia facultad conferida,al jue~ lo .ha
del realismo. Con tod.o, merece sus rese!Vas. Arauz Castex. remite .
. i ya antigua, que establece el derecho administrativo, la que lleva a
B. Fin de la ex.i~tencia de las personas jurídicas ¡" entre facultades reg./rulas ¡¡.{acuitades discreciona.les. En el primer caso DO
. , .' la revisión del actó administrativo, ya que habrá que' Juzgar
l. Distinta.s.causas. Efectos ilegalidad; o bien discernir, en definitiva, sopre si se respetan o no
':~¡'. ·regulan. Tal atribución concierne al Poder Judicial. Por el cOhtrarlq,
La ma\eria está reglada en el'art. 48 que contiene tres incisos, y dice asf, :;: .. , '. . I corresponde, por cu~nto el Poder Ejecutivo
'Terrr:in.~ j~:~.~i,~te.~cia. qe laspersonas jurídicas que n~cesitan autorización expresa 'l. obra en uso de atribuciones que por imperio de la Constltuci6n o de la ley, le son
estatal para funCionar (aclaro que sólo se refiere a las mencionadas en el inc. 10, . ,~ privativas, y su criterio soberano no podrá ser sustituido por el crIterio judicial. Asf,
parte!2 a·qidhuevo·art.33). j pues, si el acto administrativo que dispone el retiro de la persona jurídica se funda
:.: i ó¡". i:Oi!su" ~isolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada ., en que ello es conveniente a los intereses púhlicos, entendemos que el Fbder Ejecutivo
por la auto.!·.(dacl 'c6tnp~teÍ1te". . . -: obra en uso de poderes discrecionales no sujetos a contralor judicial.
'N6"'~eQuie{e"rriaycll:·explicaci6n. Habla de la decisión de sus miembros, si En resumen: en buena hora que se hayan incorporado los recursos de
éstos·p.ofü,~ari¡n;t:ida(i·o por mayoría reglamentada o que prescribe el respectivo '. ilegitimidad 'y arbitrariedad, ya en contra de la resolución denegatoria de la
estatuto' df.~pon:~h'la disdlui:ión, ésta se hará efectiva no por sr sola, sino por un personar(a jurfdica, ya en contra de la resoJucJón administrativa que disponga la
acto'ai:irdb~t6rí(f(i~ la aütoHdad competente. Estamos siempre bajo el influjb d~1 .¡ suspensión od\soluci6n de la persona jurfdica; pero entendemos que se ha debido
concepto"d.é S.a'vi"gny expuesto'en nota ar arto 45, según el cual las personas jurídicas observar un poco más de prudencia, echando mano de tal distingo, que es muy útil
sólo nacen b ml1ereri'-'rhedl~hte' la intervención directa del Fbder Estatal. para evaluar estos conceptos: fácultades regladas, facultades discrecionales.
"2°) FUrdisolución en virtud de la ley; nOQbstante la voluntad de sus miembros, El arto 48 tan sólo rige respecto de las asociaciones y fundaciones. de que
o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condlcfones o cláusulas habla el inc. l°, parte 2a, del" arto 33.
!.

~-----------
 Manual de Derecho Civil

I en ~I inc. 2°, parte 2a, del arto 33, como lo hemos señalado, ,'1
;, I
. el solo hecho de constituirse de conformidad con las
sólo satisfacción a un requisito formal. como I
art.46 .
. las sociedades civiles y comerciales, el fin de la persona
dispone la ley especffica, a la que están' sujetas, esto es,
"i
Civil respecto qe las socledades civiles; y el de Comercio
,,'ci',dad" comerciales. vm
COSAS Y'BIENES
C;. ;.Las<asó<i!aclones.sin personería jurídica (reforma
al ~rt!1'46jliIey 1'7:71"1) .
< '. ~. • t.

. ~ .. Re"midmos a Jo que ya hemos dicho al presentar el cuadro de las personas

)undJcas de carácter privado .
. y para' concluir rem!tim'os a los.arts. 49 y 50 del Código Civil. L EL OBJETO DE -LOS DERECHOS
, .. rNo termina la existencia de las personas juríqicas por el fallecimiento
Recordaremos que, además de la idea de sujeto del dereChO, noción cardinal
. 'aunque sea en número tal Que quedaran reducidos a no poder
que sirve de base junto con' otras para estructurar lo que se da en llamar parte
. . Institución. Corresponde al gobierno, si los estatuios no lo
disuelta la corporación, o determinar el modo cómo
o
·g·eneral. teorfa general del derecho'civiL cuenta también otra .. la de -'objeto del
-renovación". derecho", o de los derechos_
Sí nos preguntáramos cuál es el obleto de los derechos subjetívos. 'o bien el
1 o acabada una asooadón con el carácter de persona jundica,
objeto de las relaciones jurídicas, la respuesta nunca podna $er general y ufliforme,
ella pertenedan, tendrán el destino previsto en sus estatutos
forzosamente tendría que estar referida a cada. clase de derechos subjetivbs en
dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados
.particular. Si nos referimos, dentro de los derechos Que importan de manera
y aplicados a los objetos Que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo
Inmediata y directa a la persona misma, a los iuro in persol1a ipsa o derechos inherentes
terceros y a los miembros existentes de la corporación".
dos disposiciones tan sólo son de ap!icacI6~
."a 'Ia persona: o bien, derechos de la personalidad o derechos 'personalfslmos, el
obleto es la persona mirada a través de todaS las partes constitutivas de'su ser. en
. 1°, de la 2a parte del arto 33. Las otras, sociedades'
se han de disolver o extinguir de acuerdo con lo que pres~' .cuanto organismo viviente y espfntu.
Si consideramos' los jura in persol1a aliena, ios llamados derechos potestativos
rige.
o potestaqes, cuyo paradigma lo es la patria potestad, entenderemos que la'pev
sana del tutelado el objeto inmediato y directo de la potestad o del
, 'entléndase'que 'el'objeto'medlato'y esencial,-como--
lo hemos aclarado en otra oportunidad, es la protección y asistencia Integral que
'la ley' quiere asegurarle al·tutelado.
Si nos referimos a los derechos personales de contenido patrtmonlal.llamados .
también derechos de créditos, o bien derechos de obligación o simplemente
'obllgaciones", según la tradición secular, entenderemos que en ellos el'objeto
del. derecho subletlvo,'o bien el objeto de la relación jundica, es el acto debido 'pqr
.el deudor, esto es,.el acto·.o.actos;que·el deudor debe cumpllr para da~ satIMacd6rh" .~;,
al.legl"tlmo derecho de sUl8creedor. Ese acto o esos actos es iO.que e-"i·. :él;lé~·~~'I~~;:;·. ';¡;;.
del derecho civil se llama también ·prestaclón". Repárese que en~e·sta\'Clas~···d~Y. ~'.
". :.~~,,~;;,}:-<.~,) .~.:, " '.
",:.,.,,<¡i~,lf»F.,· V-'-·

.~:;~%i4Iij~~;tI>';··;:
178 Manual de Derecho Civil Cosas y bienes 179

derechos el objeto es un hecho del hombre. tal cual lo señala eJ Código Civil en ,t~~~:~:~~ materiales; y los bienes:en sentidó restricto, poroposlción a las cosas,
nota ilustrativa al arto 896, donde contrapone el flec~a del namhre, objeto de derechos, i~ .[ objetoi;-inmattriales.
como acabamos de decir, al hecho del flOmhre 'como causa productora de los derechos·, Para mayor ilustración, remito al primer párrafO de la nota al arto 2311, donde
Si consideramos los llamados derechos reales, los iura in re, vale decir, los ,,:.~.~;~¡:,.·~recuerda a Freitas, que como he anticipado, sirve de Inspiración al Código
derechos en la cosa o sobre la cosa, el objeto del derecho subjetivo, sobre el cual 1 .il esta materia. Conviene aclarar que la segunda parte de la nota reproduce
se ejercita el señorío jurídico, es una cosa strido sel1SU, esto es, un objeto material. fragmento de Demolombe; ilustre comentarista del Código Napoleón, como ya
A su vez, si nos referimos a [o que Invariablemente se llama propiedad ).'.'16 sab"mos. d,,",I, el concepto de cosa en sentido jurfdico se confunde e identlf!ca
inte[ectu'sL esto .es, una muy particular modalidad del derecho de propiedad, con el concepto de ·bien". De ahí, pues, que para el Código Napoleón. que sigue la
ente~déremos que el objeto de! derecho no es una cosa, sino un bien jurldico, esto >:".ns,,¡caci6.n romana, las cosas se clasifiquen en córporaJes e incorporales.
es, un objeto ideal, inl1)aterlal: el objeto es, pues, el producto del intelect9 o del Una aclaración más: 'los objetos materiale~ susceptibles de tener un valor", dice el
ingenio humano concebido én. su' pura expresi6n ideal. 2311. Es creencIa acaso unánime "que la ley aquf quiere referirse a valor
En definitiva: objeto de los derechos subjetivos, serán, según las distintas ,"."00,6.,100, a valor en dinero, a valoren cambio, esto es, a las cosas que representan

•
clases de derechos, ya la persona, ya los actos del hombre, ya las cosas propiamente
dichas, ya los bienes o los objetos Ideales o himateriales. 1~~~~:~~1;:m[~a~t.erlal.
parteTa!integrante
cual lo aclara la nota al arto
del patrimonio, 2312,
como loslas· cosas,enengeneral.
bienes cuanto
Recordaremos .que el código Civi! legisla sobre las cosas en el TItulo I del riqueza material. Ello no obstante, el concepto de cosa no puede
Ubro 1Il, el que comiem:a con el arto 2311, y lleva esta leyenda: 'De las cosas exclusivamente a las cosas dotadas de valor económicg¡.o a las cosas
consideradas en sr mismas, o en r~laclón a los derechos". Debemos recordar también valor en dinero o valor pecuniario. Esto de 'susceptible de tener 1m valor"
,que en nota al Ubro 111, el autor del Código Civil. inspirado en Mackeldey, nos dice h¡,y 'IU' entenderlo con cierta amplitud. Recordaremos a Ulpiano (Ley 49. Digesto,
ql,Je é9rresponae tratar de las cosas y de la posesión antes.que de los derechos de verborum significatiOHe, 50, J 6) para quien bien es todo aquello que bonifica, que
reales, porque lás .cosas y la posesIón son precisamente los elementos de los ;i~S de depararJe al hombre algún bienestar, alguna satisfacción, áun cuando
derechos reales. En efecto. ya lo hemos sugerido hace un instante: no concebJmos, l de la cosa sea puramente idea!, no evaluable en dinero. Es asf como no
entre otros, el derecho real de dominio, esto es, el sefiono jurfdico pleno' que el j representan tan sólo un valor afectivo,
dere.cno habiente ha de ejercitar, si no se ejercita sobre una cosa. La cosa, objeto ; por ejemplo: la'fotografíadlm!nuta de mi antepasado que
del d!=,recho, es elemento esencial. . , . como una reliquia ent"re mis cosas íntimas; el mechón de cabello de la
. A::lr otra parte, tampoco habremos de concebir el derecho real SI no es a través hija que la madre conserva con gran cariño dentro del mundo de sus cosas
del sefiorfo efectivo de la voluntad ejercitado sobre una cosa, esto es, a través de la también son cosas, aunque €1;:onómicamente no representan nada. De
posesión. ya que mediante la posesIón se adquiere el derecl'to real y al mismo tiempo que si un doméstico desleal sustrae furtIvamente el mer:hón de cabello o la
constituye la manifestación viva, patente. del.ejercicio efectivo del derecho real. '~!!~~~~: fotograffa del tatarabuelo, ha Incurrido en el delito de hurto, porque eso
,j, cosa", aun cuando no tenga valór económico.

l. Cosas 'f. bieQes. Concepto del Código Civil

. ,~2. Las nuevas categorías de cosas
;El. Código Civll en su arto 231 1, al caracterizar el concepto de cosa abreva en
El agregado incorporado al art. 2311 del Código Civl1, por imperio de la ley
. frei,t,asy se aparta asf del precedente francés que sigue la vieja inspiración romana.
17.71 !. dice: "Las.'disposiciones referenies a las cosas son· aplicables a la energía y a las fuerzas
De suerte. pues,'que llama cosa, en sentido restricto, a los ·obje.tos ma~eriales:; el naturales susceptibles de apropiación". .
ar.t .231l",aon la' modiflcac'lón Introducida' por la ley 17.7] 1, nos dice: 'Se l/aman Esto es lo que en doctrina se [Jama la nueva categorfa de cosas.
cosa:;¡ el1.este Código, los obietos materiales súseepfibles de tener. valo,'. -En la época contempor~nea se ha disputado insistentemente respecto
El camblq Introducido es la sustitución de la palabra "corporal', por la palabra 'ii ··de la verdadera naturaleza de las energías. v.gr.. la energía eléctrica'; se ha
"material". El· antiguo artfculo'del Código decía "objetos wrporales', y el nuevo dice "planteado ese dilema, de catácter más t;jentffico que jurfdlco, sIn perjuicid de
• "qbjetos materiales", La'énmienda es si se quiere atinada, ya que veremos en seguida "la repercusIón jurfdlca que puede tener la disputa, esto es: lá energía ¿és o;.no
que.en él art.,231·2, cuando.se cara"cteriza el concepto de bien, en sentido restriCto, ;! '.es una cosa? Las opiniones siempre estuvieron divididas; aun cuando Pare~!~ta
por oposición a cosa. se hablá de objetos 'inmateriales'. O sea que las cosas son imponerse la oplnlón que entiende que es cosa, .,. :":j/~I . ;. ~j
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 180 Manual de Darecho Civil Cosas y bienes 181

Además de la energta eléctrica. enterados estamos nosotros de esta nueva distinción

energfa: la energfa nuclear, la que ha causado tal impacto en el mundo ~bl~ ¡ 1 ..... ;:0 r~;~\'rI"t--<-<tl
contemporáneo que no seria exagerado decir que todas las graves vicisitudes de avanzamos en M"rl¡, "llegamos a la Edad Moderna, y
este mundo en que vivimos no son sino una proyección Inmediata de este sobre todo, si nos detenemos dentro de lo que se llam6 el régimen feudal.
descubrimiento, de este nuevo y agigantado paso dado dentro del proceso de observaremos cómo en ese momento histórico, la distinción entre. l1)uebles e
progreso técnico-cientffico. Todas las cosas que han pasado tal vez no son inmuebles ·cobra una grandísima importancia sOcioeconóm!ca, a punto de que se
sufi~ientes para encarecer la proyecd6'n inmensa, insospechada, que tiene aún la entendfa que sólo eran de valía y consideración la tierra, los Inmuebles; y respecto
graVitación de I¡:¡ energra atómica, dentro del mundo actual. de los muebles, tenía vigencia aquel adagio ya enteramente relegado al olvido, que
y agrega el se{lUndo párrafo del nuevo arto 2311: "y ~ fue~ de la naturaleza·, Ya deda asf: res nlDbil¡, TeS vi/e. ¿y porqué ocurría esto? Porque ya sabemos que la tierra,
sabemos, y acaso está de más que lo recordemos, lo que signiflcan como PQtenda! aparte de representar la gran. riqueza desde el punto de vista. de su explotación.
técnico e industrial ciertas fuenas de la naturaleza, p. ej: las grandes cardas de agua.
En resumen, tanto las energlas como las fuerzas de la naturaleza, constituyen
,l' eaonómlca, era factor de dominación polftlca en la época feudal.
Claro está que llegamos a ·Ia época contemporánea, llegamos al siglo XIX, y
cosas y están sujetas al régimen Jurfdico de las cosas, a tenor de la última parte del entonces este concepto que negaba valor a la riqueza mobiliaria, queda relegado
nuevo arto 2311 del Código Civil. Una sola condición se requiere: "quesMn susaptibles al·olvido; compenetrados estamos de cuán grande es la importancia adqUirida por
de apropiaci6n", porque de lo contrario estanamos dentro de ese viejo concepto los valores mobiliarios a través del progreso industrial, del capitalismo, (jel comercio
romano de las cosas comunes, como la luz del sol, el aire, la atmósfera, etcétera. internacional. En el concepto actual, la riqueza mobIlIaria representa .. una gran
Vale decir, que todo aquello que, sin dejar de ser elemento de vida Indispensable
rIqueza de-tanta o más entida~ que la propia riqueza inmobiliaria. .
para el hombre, no se considera ni puede considerarse cosa, porque no essuscep~
Ella no obstante, la distinción entre muebles e inmuebles mira a proyectarse en
tibie de tolerar el señorfo del hombre, no es susceptible de apropiación.
lo futuro,a perdu':'lr, atento a la naturaleza mIsma de una y otra categorfa de cosas.
El arto 23-12, nos dice: "Uis ahjetos inmateriales s!JscepUbles de valor. e igualment~ las
cosas, se llaman bienes".
Reparemos en que el vocablo "bien" está empleado en dos acepciones: en I :,
una acepción estricta, ~blen" se contrapone a 'cosa", porque cosa designa el objeto 2. Distintas clases de inmuebles.
materia!. susceptible de valor, y "bien" el objeto Inmaterial susceptible de·valor. Conceptos y caracteres de cada· una
"
Ello no obstante, la expresión en plural "bienes", comprende tanto las cosas, objetos
materiales, &mo los bienes; objetos Inmateriales. Recalco: el vocablo "bIen" ha de 1 Dentro de la clasificación que ha~e el Código Civil argentino de las cosas en
entendérselo a tenor de la primera cláusula del arto 2312, en una doble acepción, muebles e inmuebles, encontramos subdivisiones .
. 1
en sentido restricto: opuesto a 'cosa"; y en sentido amplio: comprendiendo tanto ~.~\.. """"'ay tres categorías de Inmuebles: A) los inmuebles por su natural~za (art.

~Ür:
las cosas, objetos materiales, como los objetos inmateriales. 23 ¡ 4); B) Inmuebles por accesión (arts. 2315 yITlOJ;Cflñmuebles por su carácter
y la segunda cláusula del arto 2312, agrega: "El conjunto de los'biems de una representatiV0(ait23 T'I).
pmona constituye su patrimonio'. li¡i ~: : -Eñ"la ·segunda categoría distinguiremos los Inmuebles por accesión física (art.
.,tn:
J~.:':.Ji" . -
2315), de los . inmuebles por accesión moral (art: 2316). •
.í?" 1; .
------II:-C(;ASIFlCACI6N~DET;AS-COSAS~CONSIDERADAS EN-Sf"MISMAS-Y--- --A-:-lrnnuebles)ors11"""ñiltiiñlliZa
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DI; CADA CLASIFICACiÓN " Nos ocuparemos, pues, de la primera categoría, o sea, de los inmuebles por
su naturaleza, definidos por el arto 'Son I I su naturaleza las
l. Inmuebles y muebles '¡ , 1 1

Esta distinción entre inmuebles y muebles era Ignorada en derecho

romano, preclásico y aun en el clásico, s6lo se la conoce en la última época
que abarca el proceso de desenvolvimiento del derecho romano, particularmente
en el derecho de justlniano;e!1 que ya sabemos que quedó estereotipado en el·
Cuerpo de Derecho Civil Romano.
-
unidos orgánica y naturalmente al
'
182 Manual de Derecho Civil Cosas y bienes 183

bajo el suelo sin el hecho del hombre". Todo lo,que sea parte de la riqueza del subsuelo, bienes del incapaz; puede ser un representante voluntario, v.gr.: el administrador con
las riquezas minerales, etcétera. tiene el carácter de inmueble por su naturaleza. poder general que administra los bienes del propietario. Dice el arto 232 1: 'Cuando las
---ITeJai't1IT4 se desRrende esta subc!asWcaci6n: 1) la corteza terrestre con cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellO!t1'Qr los
todo loque--J1~¡;artede--;¡¡-a; 2) todo-lo que está Inco!RQraaO al Süeloáeüña usufructuarios. sólo se consideran inmuebles mientras.dur.;l. el usufructo·.
rpañera orgánica; 3) todo lo que se encuentra bajo----sus;:;-perfi~i~,- siempre que no Las cosas pueden haber sido puestas intencionalmente, voluntariamente por
haya sido puesto allí,por el'hombre (un tesoro esconaRio no es miñUiHile) .. el usufructuario; en ese caSQ tan sólo conservarán el carácter de inmuebles mientras
Nos hemos referido a la categoría de inmuebles por su naturaleza dividida en dure el derecho de usufructo, y cuando cese, perderán [a condición de inmuebles
tres subcategorías. porque ya no habrá accesión moral. . .
. 2) El primer requisito es que hayan sido puestas intencion~Ünente, con espe~
B. Inmuebles por acusi6n ~ial de·termínaci3n 4el propietar[o.en-enñrñi:ie6laEl segurr'do ~rsito· efqü'e
-- Pasemos ahora al grupo que hemQs denominado inmuebles por accesión y ·ha an sido uestas con la intenci6n ·de que esas cosas sirvan de complemento
ocupémonos primeramente de Jos: al in.muebles poraccesión ffsica, que constituyen el económico del fundo, en atención a es no econ mico que se les da.
primer subgrupo, y están contempládos en el arto 2315: ·Son inmuebles por"> En resolución; [as cosas oetienñaEer sido puéstas"ponlpropJemlo o por
accesión, las cosas muebles que se encuentran realmente Inmovilizadas por su' alguna de las personas a que se refieren los arts. 2320 y 2321. Asimismo. estas
adFlesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad". cosas·tienen que ser de propiedad del propietaria del fundo. porque si son de un
Para que tengamos esta categorfa de inmuebles por accesión física será tercero no hay accesión moral. Por otra parte. deben ser accesorfq~del Suelo.
menester que haya una Incorporación materiat"de la cosa mueble al suelo, o a las Si queremos i1u~trar la subcategorra de los inmuebles por ad:esiÓrimoral, no
partes de un inmueble. El J.l:rimer requIsito es, pues. la adhesión física. material al encontraremos ':~!!.lPlt; ~ás. tfplcp. más caracterfstlco, que el caso de la exe!0tación
suelo. El segundo es que ~sa-adhesión terigaca¡:acterde PErpetUIdad. Conviene adarar agricola-ganadera·. ASf, en la propia nota al arto 2316 se nos dice qu·El·son inmuebles
que el text.o Interpretado literalmente- dice mucho más de lo que la ley ha querido por accesión moranas semH1as que se tienen destinadas para:· ser:arr(jjadas a la
dedr; pOr eso debemos entender que no se ha exigido perpetuidad; sino que"kl tí~ todos los utens!llos máqUIñaSc:le labranza. las bestias de carga o de tiro
adhesión no sea transitoria. La adhesión debe tener carácter permanente, Y.. no ser desUnadas a los tra ajos propios e cu Uva e a tierra.
m'"eramente circunstancial o pasajera. Ejemplos de inmuebles por accesió~ . No es necesario que haya adfieslón, o incorporaCión material al suelo. basta
son los edificios, las construcciones en generar;- si;mpre. que tengan un carácter simplemente que exista una relación económ·lco-sodal de subordlnáción entre [a
ae permanencia y esfciEHKJad;-las construcciones piDviSorias levantadasc;¡;motivo cosa mueble y el suelo en razón de la rndole de la explotación. Dice·~[ respecto el .
detma-ceteOracl6n o para una~exposlci6n no son inmuebles porque no tienen arto 2322: "Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edlfiGi"q; conservarán
carácter permanente. ,: su naturaleza de muebles cuando estén adheridas al Inmueble en mira:de la profesión
La segunda subcategorra. b¡ inmue61es por accesión moral, está reglada en el arto del propietario. o de una manera temporaria". ··1'· ~
2316: 'Son también inmuebles lascosas muebles que se encuentran puestas ¿oué utilidad tiene la categorfa legal de los inmuebles por ac<¡:es!ón moral?
intencionalmente. como accesorias de un inmueble,'p.orel propietario de este, srn ¿Para qué sirve? Entendemos que estamos en presencia de lo cjue_enolenguaje
estarlo físicamente':' ~ doctrinario se denomina una norma supletiva. Ella sirve para ,qtie. el juez; al
Deeste artfculo extraemos los requisitos que se exlgen para que se configure encontrarse con una declaración de voluntad. ya sea unilateral·o,bilttteral, tE!.nga
la subcategorfa de inmuebles por accesión moral. una· gura, un criterio orientador para interpretar la voluntad, cuandCftle·la lectúra
1) Será menester que la cosa mueble haya sido puesta voluntariamente. del documento no trascienda, con absoluta claridad. inequívocamente;
intencionalmente, en un Inmueble, en un fundo, por el propietario, como dice el
·art. 2316. que está completado en este punto por [os arts. 2320 y 2321: "Las co~as ¡
muebles destinadas a fórmarparte de los prediOS rústicos o urbanos, s610 tomarán
el carácter de Inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus
representantes o por los arrendatarios en ejecución del contrato de arrendamiento".
El representante a que hace alusión el arto 2320 puede ser el r~presentante

hijo. el tutor .
necesario o el representante legal; v.gr.: el padre que administra los bIenes de,s"u
, que administra los bienes del pupilo, el curador que administra los
•

,,
 :1'1

184 Manual.de Derecho Civil

Cosas y blenes 185

paJa la construcción de edificios mientras no estén e.mpleados; los que provengan

d~t;~a destrucción de \os edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos
in¡;nediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos públicos o
PrIvaaos qe donCle constare la adqUiSición de derechos personales-~
,1 , Al referimos a los inmuebles, dijlmos,que las c~sas g1;le se encuentran bajo el
que, en generaL la clasificación en muebles e ~Io poi el hecho ~mbre deben ser cQnsidera' as cosas muebles en virtud de
las cosas consideradas en sf mismas, miradas tal cual son; lo ,dispuesto pare! art. 2319. '" _
se establece atendiendo a la Indole, naturaleza y condIción Hay también cosas, muebles por su carácter representativ9; ellas son ltI's
se,refiere no ya aJas cosas, sino a los derechos; y así, instrumentos públicOS o privados que acrediten la exIstencia de derechos reale§
'i i ¡obre muebles y todos lo's Instrumentos públicos que acreditaren los derech~
reales de hipoteca y anticresis.
ti - - Existen, pues, cosas muebles por su naturaleza y muebles por su carácter
en este ,caso i representativo; pero podemos consIderar la categoría de muebles como categoría
mirada en sfmisma. A tenor del arto 2317, única. El Código Civ!l, para dilucidar más este punto, dice en el a-rt. 2323: 'En los
li I muebles de una casa no se comprenderán: el dInero, los document,os y papeles,
I las colecciones cientfflcas o artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las
arrrlas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna cI.ase de ropa de uso,
los granos, caldos, mercaderías, ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa",
00,

l. Consecuencias ;ur[diw-prádicas -de esta clasificación

1bda clasificación cumple una flnalidad_ Ladistinción entre muebles e Inmuebles
ser i tiene repercusión práctica y procuraremos destacarlo. Entendamosqy.e hay:un réglmen
lo de mueble o it1mueble jurfdico con fisonomfa propia para una y otra categoría; conviene a saber:
por su carácter representativo está referido a los deredlO~, y no a las cosas. al Respecto de la qetennlnación de § ley aplicable, los Inmuebles se rigen
E!. Código Clvll argentino se ocupa en los arts. 2318, 2319 Y 2323 de las Irremisiblemente por la ley territorial (lex Té si/ae), por imperio- de lo
distintas clases o categorlas de cosas muebles. preceptuado en el arto 10 del Código Civil; en cambio, respecto de los
Hemos dicho ya que los muebles son las cosas que pueden transportarse muebles I ,o'bien la
fácilmente de un lugar a otro, movidas ya por una Influencia extraña, ya por sr
mismas, como ocurre con los animales, grupo este úlUmo que constituye las
_ _ _ _ _ _ _---'I!ila~m~adas cosa:;¡~_'t\ovendi.o semovientes._Dice el ar:t.~23-l 8:~Son-cosas·muebles
que pueden transportarse de un lugar a otro. sea moviéndose por sI mismas, sea b) , las cosas inmuebles requieren,
que"""Sólo~uevarípOTLii1a fuerza externa, con excepción de las que sean
accesorias a los Inmuebles".
El arto 2319, por su parte, representa una mención ilustrativa, ejempllflcadora
-lo que significa que_ además de las, cosas aUf enumeradas, muchos atros
casos de muebles-, ,y, nos dice: 1

el

, ¡ , 3999

•
186 Manual de Derecho Civil Cosas y bienes 187

los muebles se adquieren por la sola posesión de buena fe, fundada en Inmediatamente después de· estudiar las cosas fungibles veremos qué son
u~ tftulo de adquisición de éarácter ~neroso, y siempre qu-;-~an las c.osas consumibles y no consumibles porque es convenIente distInguir ftmgi6ilidl1.d
robados ni perdidos {arto 2412). Uamamos especialmente la atención M con5umi6ilidlld, como lo hace Vélez Sársfield en la nota al arto 2241, a tenor del
. sobre el nuevo artículo Incorporado al Código por la ley 17.711, que lo es pensamiento de Marcadé.
el arto 40 16 bis, el que Instituye la prescripei6n de las cosas muebles: "El La fún¡;:lbll!dad es una cualidad que no mira a la cosa en si, sino a la ¡ntenclón.
que durante tres años ha posefdo con buena fe una cosa mueble rohada Para establecer el concepto verdadero de fungibilldad habrá que estar a la voluntad
o perdida, adquiere el dominio por presCripción. Si se trata, de cosas. de las partes; de ahf que la funglbllidad na sea una cualidad de la cosa, ni se deter~
muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a mine en razón de su naturaleza, sino en raZÓn de la Intención de las partes en los
.. crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo negocios jurídicos. Podemos dare! ejemplo que trae la nota al arto 2241: 'SI yo os
supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la presto un Código en el que he pt¡esto algunas notas y os encargo que me lo
posesión debe ser de buena fe y continua". devolváiS, el libro no es fungible. Pero sl'a! contrario un librero pide a un Impresor
un Código que de'pronto necesita, para devolverle después otro ejemplar Igual, el
eh) Asimismo, hay una diferencia notoria en cuanto· a la amplitud de la
libro es fungible".
transmisión de derechos, s~n se trate de muebles o inmuebles. En
De ahf, pues, qu~ la misma cosa E,.ueda ser fUngible o no fungible. Cuando lo
caso de Inmueble, el sucesor no Quede teneunás..dere.¡;;nos que los g~ ~, está concebida en función de género; cuando no [o es, [o está en fundón de
tenfa su causante, por Imperio" del arto 3270, y con la salvedad establecida Individuo. ....
. en el nuevo art.í051, el que ha sido reformado parla ley 17.711. Por el
contrario, respecto de los muebles no rige el axioma que dice que nadie
puede transmitir a otro un derecho que no tiene O. más extenso que el 4, Cosas consumibles y no consumIbles
que tiene, salvo que la cosa sea robada o perdida (arts. 2412, 2413 Y
'3271). Hemos de concretar, a trtulo de sfntesls el principio que rige en La consumi6i1idad concierne a la naturaleza misma de la cosa, y la
materia de <:,osas muebles no registrables: LIl Ild!/!lisici6n.Ae_6uetlll fe de unll contraponemos a lafungi6i1idlld. Dice el arto 2325: "Son cosas consumibles aquellas
COSIl, mue61e no robada, ni perdid~, ful1dada en un Utulo ol1eroso, col1/iÚe de plel1o' cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
dErecho Il! poseedor el wmder de f!.ropietllrio. En consecuencia, es necesario poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las
que concurran los siguientes requisitos: 1) posesión, 2) título (oneroso). que no dejan de existir por el primer uso que de e!las se hace, aun ue sean
3) buena fe, 4) res nll6i1e (no robada ni perdida). susceptI les de consumirse o e deteriorarse espu s e algún tiempo".
dI Porotra parte, los inmuebles pueden ser objeto del dere<:ho real de hipote- Remos clichd que- la fungibilidad no concierne a La propia naturaleza de la
ca y anticresis; los muebles sólo pueden serlo del derecho real de prenda. cosa, sino que es: t,lna cualidad meramente jurfdlca que se agrega a la cosa en
e) Respecto de la facultad de administracIón de bienes-.nos, también se función de la verdadera intención de las partes, manifestadé! en el negocio jurrdico.
advierte cIerta diferencia. En el caso de los Inmuebles las facultades son Por el contrarlo,.la..ionsumibllIdad es una cualidad inherente a la cosa misma y que
" .•. más. rés1:rlngldas; y es asf como los padres no pueden enajenar nI gravar consulta su naturaleza v.gr., cosas naturalmente consumibles son todos los comes~
tibIes, granos, cereales, etcérera;---yrastlamamos "tlQturalmente co/lSunubles· porque
: los mmueoieSde sus hijos sin autorización Judicial (art. 291). tarexrgencra
acaban, concluyen desaparecen con el primer uso; hay también 'cosas civilmente
. i" ..,_no.~ge~especto de la enajenacIón o gravamende cosas muebles.
consumibles', como el dinero (el de curso forzoso y poder canceláforiol, falto en
.. ,:I! absoluto de Identidad, que ha bien sale de manos de aquel que lo posefa deSapare~
..• ",;;~, .,i-A.,;:,¡. 'o"" .[ ••.
eñs"u indIvidualidad. El que na reCibido dinero en préstamo no está obligado 1"
3. cosas,fuii'g¡bl~s"-y'no fungibles devolver las mismas unidades que recibió, sIno una cantidad IgUal a la que le fue
.:. ':'·;J!~~·(.¿>:1Jé,';'·r.:~t .:; entregada. Dentro del concepto de consumib!lidad debemos distinguir la naturfll
Las t&~a's\'p"uede~; se'': clasificadas
en fungibles y no fungibles. Dice el arto de la civil. Todas las cosas consumibles son.siempre cosas fungibles, mientras que I

2324: 'Son'tÚ¿¡'s'f¡j;gibíe'~'hq~e[]a'sen que todo Individuo de la es ede e u!vale a no todas las cosas fungibles son consumibles. Un reloj, un ejemplar del CódJi;"'Q Ji
otro in IviduQ de; .la misma .especle~·y ue pueden sustituirSe las unas por las otras Civil, en fUndón de la voluntad de la partes expresada en un negocio jurfdic¿,:. ¡ :}~'1
de la misma' ca!! a y en. Igual cantidad". pueden convertirse en cosas fungibles, pero no por e!lo serán consumibles. ~ ¡'"ilj}~~f~
~ ::~1¡1~.~'~
1.'... ~!~l;
I . ".
188 Manual de Derel:ho Civil Cosas y bienes iB9
CDl1secuendaSi'¡!!rfdi~4fácti~s de estas clasificacioJ1~ 6.ICosas.princlpales y accesorias
Algunos ,contrat9s, V.gr:: el contrato de IOfA.Cl6n en virtud del cual,se entrega a
una persona~el U~Q·y~~oceJde Una cosa,a cambio de una retribución en di,nero, el
alquiler o arrendaI1)1~flto, s610 puede recaer sobre cosas no fungibles, sobre cosas
que conser¡:e[1 siflf!'!l3~~S\l individualidad; la persona que recibe una cosa para usarla,
~
mismas y por sr mismas'.
---
El arto 2327, nos dice: "Son cosas principales las que pued~n ex\stirpara sr
_.----
-----ve¡ 2328 agrega: 'Son cosas accesorias aquellas ·cuya existencia y naturaleza_
estar;i oblig9~~ ~I t~I:í1:W'!P qE:¡1 contrato, a restituir la misma cosa que le fue entregada son determinadas por otra cosa--;de!.iCilardePenden;cialacual están adheridas'. .
y no otra; en el cpntr~to de comodato un Individuo recibe una cosa para servirse E n artfCUlos sucesivos, el Código Civil se refiere de un modo casufstico a
de ella grat.4¡t<!m~~t~~,pero al término del c~ntrato estará obligado a. restituir la distintas hipótesis para discernir cuál es la cosa principal ycuál es la cosa accesoria.
misma cosa '9ye r~F!~i~"y"no otra cualql;liera. Aquf la cosa será no fungible.
En camAio.:,IiªY,: fontratos, como el de mutuo o préstamo <le. consumo, que
sólo 'pued~ ri:~C~·E;~'~'91;i.re cosas consumibles o fungibles. El mutuario o.pre"statario 7. Frutos y productos
no estará obli~ado aftéfrnino del contrato a restituIr la misma cosa, sino Igual cantidad
que la recibiaa'y" d~¡ia -rriisma calidad. El que recibiera dinero en préstamo, no estará Si quIsiéramos definir lo que es fruto o 19 que se llama fruto, remitiríamos a la
obligado a restituir las mismas unidades sino una suma ¡guata la que recibió. nota al art. 2329 y diríamos: J.!}Jto es todo aquello que la cosa rinde de. un modo
El grado de determinabilidad de la prestación de dar, lleva a presentar una regular, nonna], periódico, sIn alteración de su sustancia. .. -
clasificación de las obligacione!i a tenor de lo establecido en el Código Civil, Tft. A tenor del art 2424, comPletaao por el 233.0, los' frutos se clasifican en: 1)
VlI, Secc."I. Upro JI,. Caps. J a Iv. . naturales; 2) Industriales; 3) civiles. -- .
1) Qt;¡ligaciones de dar cosas ciertas, donde la cosa está determinada en su ---¡:-ru/os naturales: Las prooucciones'espontáneas de la na~ura!eza; V.gr.: la.s crfas
i~~i~ldp~¡i1~d. Los romano~ l~s denominaban obligaciones de "especie'. del ganáao.-lasflUtas defTrbol, etcétera.-- - - ~.
2) Oliligaclones de dar cosas mclertas no fungibles, llamadas también
'F~toT¡¡¡ai:l5rnaJ~: Los que no se producen sino por la industrla del hombre o
o1:lii gaciones de género. Las cosas han de detenninarse en atención a su por el culfiVOCíe"la tierra; por ejemplo, las cosechas.
calidad y cantldad.
Frutos civiles: Las rentas que la cosa produce,·v.gr.: el alquiler que devenga la
3) Obligaciones de dar cantidades de cosas, las que consten de su peso,
casa daa-a--e-nlocación, o e[ 'iilterés. que reditúa e[ dinero daCIo en préstamQ.:.
número o medida.
Agreguemos que de acuerdo con el ya menclonadp arto 2330, el 'salario y el
4) Obligaciones de dar sumas de dinero. ,'
•."1' emolumento que retribuye el trabajo persoñal, ya material, ya tr¡;¡baJo técnico o de
, ' las ciencias, también es fruto civil. . ".
5. Cosas divisibles o Indivisibles El concepto de fruto se contrapone al concepto de producto, la caracterfstica
Inconfundible del fruto es que el beneficio o provecho que la cosa rinde [o es sin
, según el arto 2326: 'Son alterar su sustanci':,"sin menoscabarla; y por el contrario, en el caso del producto,
ser divididas el 'provecho ue se obtiene de [a cosa, altera y menoscaba su sustancla.
~Productos: La leña del algarro o, que racho, etc., del bosque norteño que ha
sido ta'i~do ·el etr6leo. que se extrae deiTciridOdela tierra; el mineral que se extrae
un del yacimiento ue e~!.LeD. eA; --IQ;_oJa_pieara_que_se extrae_dela_cantera:~_
convierta estos son productos; el provecho que se o tiene es a expensas ele! menoscabo.de
la sustancia de fa cosa;- as! por e·J.: en el caso del bosque, si se produjera [a t¡da i'
locales podrán,
,[ la un!dadeconómlea". total. ya él bosque deja ·de ser tal, ya no existe. Aclaremos que la simple poda,
se llama la polftica racional del bosque, y sobre toao de un bosque artificial. simple pod:;¡,'lo qut: se
'verdad, en materia de inmuebles entendemos que la extrae como madera o como leña, eso es fruto y no producto, porque no se altera ,..
gran preocl.ipadón;!ia·de estar no en el minifundio, sino en el latifundio, ya que [a sustancia de la cosa, ya que el árbol raclonalmente podado no ·sólo .
entre 'nosotros hay tantas leguas cuadradas de tierras Inexplotadas ·0 mal
explotadas, que reditúan un provecho fnflmo. Este es un verdadero problema natural destinado a rejuvenecer el árbol, a CI
",>d" "'"" P'O::'~:
condiclones de crecer; sino que habrá de mejj,o~rn::,:;,~;u;.n:" r~"

de gobierno que requiere 'ser encarado. y resuelto dentro de una política . Esta distinción entre frutos y productos puede tener
económIco-agraria cu"erda;"sensata y'de sentido social. y no hay duda de que la tiene; en el
 ._-------=

190 Manual de Derecho Civil Cosas y bienes 191

de otro, entenderemos que dentro de esas faculta"des que confieren poder general 'en su caso a los pa,rticulares, ya sean personas de exIstencia visible o bien perso~
de administración cabe la posibilidad de la enajenación y venta de los frutos: eso nas de existencia ideal o personas juridicas.
constituye un simple acto de la administración ordinaria. 19ua! consideración padna Respecto de esta materla, relativa a los bienes del dominio público del Estado,
hacerse con respecto a ciertos productos. pero no a todos. Recuérdese que en el remito al derecho,público, particularmente al derecho administrativo.
caso del producto, el provecho que se obtiene de la cosa es a expensas de la
sustancia y menoscabo de la cosa misma, como el ejemplo que acabamos de
comentar: la taja del bosque.. -, Iv. EL PATRIMONIO-·,-·- -' -. --- _. - - - -

1; Definlclón: Composición del patrimonio

8. ~s~s que e~tán en el comercio y fu~ra del comercio

El arto 2336, nos dice: -Están, El art, 23/2, nos dice en su segunda cláusula: ~EI conjunto de {os Dienes de tina
. pmona COl1S1itll.ye Sil. patrimonio'.
Este concepto, parafraseado por la nota al' mencionado artfculo; puede
ampliársela, Integrárselo, diciendo qu'e el patrimo!'\io es la,·'unlversalidad j~rfdJca
j i lnenajeriables, de todos los derechos activos y pasivos pertenecientes a una -persona en cuanto
o bien inalienables; y cosas Inenajenables, que necesitan una son bienes, esto es, en cuanto son susceptibles de apreciación pecuiliaria~.
autorización previa para enajenar. El patrimonio está integrado, tal cual acaba de declrse, por todos los bienes
A tenor del ya mencionado arto 2337: "Son absolutamente inenajenables: que constituyen riquezas, que son evaluables en dinero: que sbn'susceptibles de
"I"} Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibída r~, apr~clación pecuniaria.
, Y.gt.': to as as cosas que con'stltuyen parte e . ominio público del Estado Dentro de ellos tenemos los derechos reales, los derechos sobre las cosas,
Federal o de los estaoos provinciales o de los municipios, Todo eso es esto es, sobre todas las partes de la naturaleza no libre sujetas al sefiorio jurídico
~Iutamente lna\ienab\~ .del hombre; tenemos además los derechos personales o de crédito, llamados
'2°) Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido QQr actos entre~vi~o2..Q :~~~:!~,~según tradición secular 'obligaciones"; tenemos, aslrrtismo¡lo que se da
disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permIta tales prohibiciones', ~E Intelectual, que Invariablemente se' la Ilam~ asl, y cabe
Recordemos al respecto 10 que dispone el art, 2ó [3, respecto de la prohibición llama derecho real de dominio, definido púr el;Código CivU
de enajenar: dice asf la mencionada disposición: 'Los donantes o testadores no el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
pueden prohibir a los donatarIos o sucesores en sus derechos, que enajenen lOs i a la voluntad ya [a acción de una persona".
oienes muebles o Inmueblesque les donaren o dejaren en testameñtO,p;¡:mayor Propiedad, en cambIo, en sentido ampÍio, es todo-bien ó valor que está en
término que el (fe c.JIen¡~, J . Yque nos pertenece'. Por'eso además de·la propiedad privada
Aunque la dáuslila de inenajenabifidad existe nunca puede rebasar IQSdiez años. los otros derechos reales, agregartios la propiedad
Se
El arto 2338 refiere a lJ en cuanto tiene valor patrImonial.
"n'
,2. El patrimonio como atributo de la personalidad. Critica
..t
" l. Respecto del patrimonio hay lo que se llama la 'teoría dáslca~, cuya paternidad
" ,
!se atribuye a los autores Aubry y Rau. .
111. LAS COSAS CONSIDERADAS CON REI;ACIÓN A LAS PERSONAS, ," Según eSta teor'ía, el pa'trimonlo se confunde e 'coni,la
REMISIÓN ,',_, lfnisma, a punto de que se afirma que, el patrimonio-es
:personalida'd iurfdic,t es lo que también se llama
Desde este puntode vista entenderemos que las cosas pertenecen al dominio 'pues, que según esta teoria el patrimonio no '1
públic9 o privado del Estado Federal, Provincial o Municipal, a la Iglesia -Católica
, o 'bienes, sino, que ~o es otra cosa que la aptitud o disposicióri
 Manual da Derecho Civil Cosas y bienes 193

sona en cuanto sujeto de derechos, para .tener p'atrlmonio o para adquirir bienes, de· la sucesión en la persona nos dice lo siguiente: muerto el causante su
De ese modo, se Identifica,' con la persona misma, es una calidad Inherente. Si es personalidad jurídica se prolonga Indefinidamente a través de la personalidad juridica
una emanación de la personalidad, no puede ha!:>er persona sin patrimonio, aun del heredero, de modo que el heredero viene a ser un continuador'd~ la pe,rsonalidad
cuando la persona carezca en absoluto dehienes; aun cu"ando ni siquiera tenga lo lu~dica del causante. Por ello es que el Código Civil en el Ubro Iv, 'Sección t al
imprescindible para;atender a su.propio sustento y se tenga que ver precisada a ref~rirse a la transmisión hereditaria, nos dice, entre otras cosas, e~ el arto 3417:
sustraerlo, a hurtado o robarlo, aun esa persona tiene patrimonio, porque aunque ~E1lheredero que ha entrado en la posesIón de la herencia, o que ha sido puesto en
no tiene bienes, en absoluto, can todo tiene aptitud para adquirirlos. Al mismo ella por Juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor
tiempo, ninguna persona puede tener más de un patrimonio, yét que éste se o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedora deudor, con excepción
confunde e identifica con la propia' persona. Asimismo, el patrimonio es indivisible!l de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos
es también inalienable. de la herencia le corresponden. Se transmiten también al h!,!re~ero los derechos
Diremos, y con razón, que esta es la teona metaffslca del patrimonio; y en eventua!~s que puedan corresponder al difunto'.
actitud critica, no podemos confundir la personalidad JurfdJca misma mirada Es precisamente en esta Institución del derecho sucesorio dond~ se n.'uestra
respecto de todas las cosas del mundo exterior sobre las cuales puede ,proyectar con claridad, con diafanidad, la ap!icad~n práctica del concepto lurrdlco del
su sei'iono, con esas cosas conslde~das como un conjunto, como una universalidad, patrimonio en cuanto universalidad jurídica.
y en cuanto perteneCen a Una persona determinada.

5. El concepto de patrimonio referIdo al derecho, de las obligaciones:

'3. La concepción finalista del patrimonio. Consecuencia el patrimonio del deudor prenda comdn de los acreedores

Este concepto del patrimonw personn o concepción metaffsica del patrimonio, está En materia de obligaciones la responsabilidad del deudor se enuncia
destinado a-quedar relegado al olVido, para ser sustituido por ese concepto nu~o, universalmente a través de esta fórmula: el patrimonio del deudor coflStitU¡¡e la garantfa
'contemporáneo, el de Patrimoni~, o si se quiere, el patrimonio es lo -que es, vale común de los acreedores, vale decir, el pattimonio rrurado como una universalidad, como
decir; -un COl1jW11o de bienes Ilfectados a un fin jurldico. Si ello es asf, si el patrimonio es un un todo Ideal integrado de todos los bienes presentes y futuros es la garantra común
conjunto de !;llenes afectado a Un fin jutidico, no es exacto que no pueda haber per- ·de los acreedores. 1bdos esos bienes, en g~neral, mirados indistintamente,
sona sin p;ro¡monto. El que carece en absoluto de bienes no tiene patr1monlo. Tampoco ¡ndetermina-damente, están afectados en garantra de los créditos. Aquí;'en esta
es exacto que el patrimonio sea únIco, indivisible eJnalJenable. instituciqn, observamos cómo Juega también el concepto de patriml.ll1iv-universalidad
Para Ilustrar sobre este nuevo,Concepto, recordemos los casos siguientes: en jurfdica, todo ideal.
la aceptación beneficiaria, uno es el patrimonIo de !a.her!'lncia, y otro l! otros el del
o de los herederos beneficiarlos: (a quiebra es un, patrimonio, ya. queles una suma
de bienes en trance ,dlil liquidación; la s,ociédad de resPonsabilidad limitada es;Un 6. Universalidad de hecho
patrimonio, por cuanto es un capital social. un conJunto de blenes·y valores
afectados a un fin Jutidico. Acaba~os de decir que el patrimonio es una univefSitas iur1s, esto es una
-universaliaadlill'fdica. ,"
La nota al arto 232 nos recuerda que, además de las ul1ivefSitas iuris, hay también
4. El concepto ¡uridico de patrimonio referido al derecho sucesorio: las ul1iver'litas facti o univmitas rerum, vale decir, universa!!dades de hecho o
el princIpio de la sucesión en la persona unIversalidades de cosas. .
Esta categoría recoge el viejo concepto del derecho de Justinlano, que hablaba,
Mediante la transmisiÓn hereditaria se transmite al heredero- el patrimonio al referirse a ciertos estados de los ruerpos, deaquellosconstttllidos por muchas partes
del causante, esto es, la universalidad jundica de todos sus derechos activos y diferentes y distint¡:ls, pero unidas bajo un solo· nombre, como un rebaño" ~:,~\:i;~':;~"",:,:i,
pasivos evaluables en dinero, en cuanto constituyen u.na unidad' ideal. Si es uno el una biblioteca. Aquf el sentido de unidad proviene de la propia voluntad del
heredero, lo que se transmite es la integridad de esa unlversaUdad ¡undica; si son de la afectaciÓn económica común que tienen las Individualidades que'
dos o más, serán varlás partes a'lfcuotas o porciones Indivisas. El conocido principio conglomerado. En cambio, en la universitas iwis el sentido
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IX
HECHOS Y ACTOS JURíDICOS

,::c··c- HECHOS JURÍDICOS .'

-, éoncepto de causa eficiente de los derechos

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas,

i~~;~~'~~;Z~~~~o:;t~'"~',~n~o~c,j:~ón cuyá importancia procuraremos destacar: refiérome a
se
en virtud de la cual las relaciones jurfdicas nacen, modifican o
o se extinguen .
. Entendamos que el complejo cúmulo de efectos )urfd1cos que gravitan en el
de las relaciones jurídicas ha de explJcárselo según el prlncípio de razón
, esto es, según el concepto de causalidad.
¡ - tTadiciomif hablaba invariablemente de causalidad, y acaso no
.!, ; -'1 -J'
la causalidad dentro del orden jurfdico, qúe es, por defin!c!ón,
'.;,",

~ ~~~i:%)~i:jer.'~I~':;C~'~U~'~'il~'d~'\jd¡:del
'
i 1
orden ffsico.difund¡db
el métodó universalmente Si queremos aclarar sobre
en la actualidad,
inspirado en Kelsen_ .partamos de la premisa que
. jurfdica es la formulación deun JuiCio hipotéticó que enlaza de un
un tactum o 'supuesto de h.echo· condicionante, con una
este
bajo el

. condicIonada. De suerte que, si concretamente se da el tactum o

de -hechó' condicionante. nunca podrá dejar dí::! darse- el efecto, la
. Es asf, como 51 se produce el nacimiento con vida del ser human~.
' derecho, se produce de modo autofuático la adquiSición
personalidad jurídica con carácter irrevocable. Asimismo. si la persona llega a
li 21 años, el primer minuto del día en que cumple 'esa edad se ha dado
-._'. el tactum, la persona deja. por ende, de sér ihcapaz y adquIere la
capacidad Jurfdica plena.

,
LJ.
 196 Manual de Derecho Civil

~
Hechos y actos jurldicos 197

De manera que, como no se trata del mundo del ser, sino del mundo del he os mentado en otra oportunidad, Para corroborar esta afirmación recordemos
deber ser, vamos a superar la explicación exclusivamente empírica que nos dice aq ella expresión de Dalmaclo Vélez Sársfield. que en actitud.crític~ se,r:fería a
que los hechos son la causa eficiente de 105 derechos; y vamos a decir que lo son Alb rdi, q)le le reprochaba el haber ido a 'coplar' un proyecto del CódlgO,_Clvll para
en la medida en que, regulados de antemano por la ley, están destinados a prodUcir un I perlo extranjero. como Jo"era el Esbor;o de Freitas.VélezSársfield le contestab,a'.
determinados efectos jurfdicos, De esta forma el concepto de causa se sustituye $epa el señof-Albudi que los tm6ajos del señor "mitas, tan sólo son c.ompam61es a :05 tm6a}05
por el concepto de tadum o supuesto de hecho condicionante, del que pende la iiel ~eñor Stivigny', Y para qué decir qUién era Savigny: el juicio unámme de la
producción de determinados efectos lurfdicos. Así. pues, la adquiSición, posteridad lo ·tlene consagrado como una de la~ más grandes lumbrer.as del
modificación, transmisión y extinción de las relaciones jurídicas, son efectos pertsamiento jurfdlco moderno y contemporáneo. Y lo de genIo 'slstematlzador,
jurfdlcos varios que constituyen consecuencias condicIonadas qúe han de respetto de Freitas, está más que justIficado, si se toma conciencia de lo que es su
producirse si concretamente se da el "supuesto de "echo· condicionante. obra colosal, el ~bo~o que, deplorablemente, quedó trunco. . .
Ese complejo cúmulo de efectos ju'rídiCos quelmportan.el derecho c!vJl, no : i SI remitimos a'la obra fundamental de Savigny: Sistema de dereáo rontano actual,
es otra cosa que la regUlaci6n normativa de esa Inmensa'varleclad de los hechos: expuesta según el método del Código General pára lo.s Estados prusia~os, nos
de ahr la importancia que tengan los hechos en el mundo de las relaciones jurfdicas. encontraremos con que allf también hay lugares dedicados a "los actos libres y a
De ahf, pues, que digamos que los hechos constituyen la causa eficiente de los las:consecuencias 'que nacen de ellos', y a "las declaraciones Qe voluntad', y
derechos, o sI se quiere decir con más claridad; la causa eficiente en virtud de la preclsamente. en el TItulo IV de la Parte Genera! del Código General Para los Estad?s
cual se producen la adqulslción, la modificación, transmIsión o extincIón de las Prusianos, que trata de "las declaraciones de voluntad", hallamos este pasaje: la
relaciones jurfd!cas. De esa manera recordamo~ la leyenda a la Sección IJ del Ubro dedaración de voluntad para ser válida, debe ser otorgada con roz~n, nflexi6n y
J! del Código Civll, que textualmente dice: "De los hechos y actos Jurídicos que 1i6ertad·llI. Esa tri'nidad nos sugiere al pronto, la idea .de la trinidad de que habla
producen la adquls!ción, modificación, transferencia o extinción de los derechos y Freitas. y que pasa al Código Civil. la que condiciona la voluntariedad de los actos
obligaciones". Recordemos que en nota a esta Sección. el CódIgo Civil, insplraqo o constituye la premisa sobre la cual asienta el concepto de voluntad propiamente
pore! pensamiento de Freitas, encarece la importancia que tiene dentro de un código dicha, o de voluntad interna, con la diferencia de que en Freitas y en.el Código,
civil una sección dedicada a la generalizaCión de lós hechos. En esa genfi!ralización leemos discernimiellw, intenci6n y li6ertad; y en el LAndrecht prus!~no, leemos rozón,
vienen a compendiarse, a sintet!zarse, todos los principios que son comunes a los reflrxi6n y libertad, De manera que buscando precedentes mediatos que vaya~ más
hechos Jurídicos en general, y particularmente a los actos voluntarios, que son los allá de Freitas, nos encontramos con el Código General para los Estados PruSianOS,
que asumen mayor importancia dentro del concepto general de hechos jurídicos. y CO!1la obra del eminente Sav!gny.

2. Ante~dentes de la legislación contenld.a en. el C6dlgo Civil 3. Los hechos jurídicos. Definición. Caracterización
sobre hechos Jurídicos en general
El arto 896 del CódIgo CIvil, nos dice: • Los hechos de que se tra.ta en esta
VéJez Sársfield se Inspiró en Freitas pero el Esbo<;o tiene un Ubr.o dedicado a parte del' Código son todos los acontecimientos susceptibles de prod~cir algun~
la Parte General, con tres secciones: 'De las personas', "De las cosas' y • _D~eelo;;S _ _ _~~:I ____ adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obllgaclOn<;.s.~._ __
______--'h~e"'"h~os·-. La S_eJ~_d6nJLdel:UbroJLdeLC6digo Civll.está-insplrada.en-Freitas, a y parafraseando el concepto expuesto en esta disposición, la nota respectiva.
el precedente inmedIato. Si quisiéramos presentar un resumen del ~e contrapone el concepto de hed!o causa produ,tnra de derechos, al concepto de hecho
tod~ ~§t~,materia, diríamos que abarc~ cuatro capítulos, a saber: 1) LDs
lurfqicq~ e(l generaLy su c[asifj¡::ación; 2) La teorfa del acto voluntario; 3) La teorfa
del ac"to' ¡ürfr;llco¡ 4) _La teoría del acto ilícito, o 51 se -quiere, la teorfa de)a
responsabilidad dvl1 'P9r actos !Iídtos, Recalco-que la Sección 11 del Ubro 1I, qu~
vien~ ~.~9fre~ponder a,l¡t Sección 1Il del Ubro I del Esbo~o de Freltas, comprende,
en,[Ss..4fIlf,!n., estas cuatrO cuestiones, (1) Consúltese sobre Due.ho Territorial Ge"eral I"lro
precedida de Nota de Introduccl6n, efectuada y
IO:¡::E<~";:d~"!~~;::¡:~;~:;f:~~
II .
',1 ~~tf,2;l'<~un Bcta.glO VJ.lIJ¡:~r.que dice que no hay nada nu~o bajo el sol; esto_ es "Henoch D. Agular", en Boletfñ del Instituto de i jI, 1,
ex~~'tf:¡li1io. Sin duda ;:¡!guna que Freitas fue un genio sistematizador, coma ya lo 56: Y parágrafos 3 y 4, TIt. IV, "De las declaraciones de voiurltad" (ps.
'.,.:",
' -
,;,:':'<4.',<';
1;\t,~~- '
~;if'
~!~\';: '
198 Manual de Derecho Civil Hectios"yaclos'lurfdlcos 199

objeto de I"s deredios, o de las relaciones jurfdicas. Vgr.: el nacimiento con vida es :,~ '.' Dentro de los actos voluntarios Ifdtos, cabe unir subdj~ilij6n: ~J simple acto
causa eficiente. o causa fuente. porque Juego de que se produce, el ser humano vólÍJhtBtiO Ifcito, 'caracterizado en el arto '899 y su nota;"y:'en!ttb jblrídico, al que
adquiere automáticamente con carácter definitivo e Irrevocable la personalidad I.Ú1iversalmente la doctrina llama también negocio lurfdlCorbaj¡¡) el' Influjo de la
jurídica. La pared que tiene que levantar el albañil en su condición de deudor de nbmend~~u!<!. aJ~lT!a.!likcªractedzado en.el.art, 944,eI que dice!;"Son· actos }Uñdicos'
una prestación de hacer,_es ta,mhién unllerno,-ese hecho es ei D:6jeto-de-utl dereÓlo-, - -loS actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin inmedIato, esta81ecer entre las perso-
- -Cui:lñdo ci"ecirrios- 'he~ho causa eficiente", entiéndase bien: no es el hecho nas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
en su apreciación. tan ,sólo empírica, sino el hecho en cuanto de antemano está- :, . Preguntémonos qué diferencia hay entre el acto jurfdicO, llamado también
"regido por.Ja,ley. y al estarlo, deberá produCir en tales y cuajes Gondl~iones, tales y negocio jurídico, y el simple acto voluntario Ifcito.. Contestahios: el acto jurfdico o
cuales -efectos, vale decir: un hecho o varios hechos conjuntados, en cuanto tiE~godo jurfdico se caracteriza porque debe tener por fin inmediato establecer
constituyen el faclum condicionan.te de una consecuencia jurídica condicionada; relaciones jurfdicas entre las personas. Entenderemos que no es la voluntad por sr
V.gr.: produCida la muerte de una persona, acampa fiada de la vocación hereditaria sola,.o como expresión del solo libre albedrfo, la que va a,proaucJrlos efectos·
legftlma de quienes le sobreviven, en su carácter de personas capaces para jurfdicos, sino esa voluntad en cuanto la ley de antemano la condidona y la regula
sucederle', y asimismo, de la aceptación de la herencia·, todo ese conjunto de en sus efectos. Es por eso por lo que·también solemos decir que ,la voluntad en ese
hechos y circunstancias confiSuran el factum, el que luego que se produce caso esla causa material; y la causa{orrna/ es la ley; porque la voluntaq produce efectos
concretamente, hace.también que indefectiblemente se produzca el resultado, cuando la ley le infunde virtud generatriz. . '.. , .
Ahora bien: el art. 899 cani.cteriza lo que se llama el sl~ple:~ct~~oluntario
vale decir, la transmisión hereditaria.
lfcito, y dice asf: 'Cuando [os actos lícitos no tuvieren por fin 'Inmedlato alguna
adquiSición; modific¡:o:clón o extinción de derechos, sólo prodUCirán ese efecto en
los casos en que fueren expresamente declarados".
4. Clasificación de lo!!! hechos jurídicos
Esto es, la voluntad no va dirigida a prodUCir efecto jurídlc¡o'alguno, ysi del
acto se sigue algún efecto, ese. efecto se produce porel $010 Impeno,de!la ley. La
Podrfamos presentar este cuadro: Hechos externos: o tambIén !Jamados natu-
nota ilustra con ejemplos como el de la nl!~otiorum 91!5till o gestión de negocios: el
rales, aquellos en los que no inte/Viene para nada la conducta humana; v. gr.: . caso de aquel que se hace carga, por ejemplo, de la propiedad ajena que requiere
nacimiento con vida, la muerte, la demencia, la edad, la sordomudez en la medida IndIspensablemente reparaciones urgentes en su interio'r, el dueño está'ausente,
en que obste a darse a entender por escrito, ciertas enfénnedades, etc .. He puesto de viaje, y no ha dejado instrucción alguna; y el vecino comedido se Gorivlerte.en
especial atención en ejemplificar con hechos que se vinculan directa o gestor. Infe/Viiúfe motu proprio en la cosa. ajena y se ha~e cargo ~~ jaqueJlns
inmediatamente con la persona misma; mas no olvidemos que hay otros hechos reparadone.s impostergab)es y de' esa. mañera 'nace una íelaciqn. ju~f~ica. Todo
naturales o extemos que también gravitan en el mundo de las relaciones jurídicas:. cuanto hizo el gestor en provecho de la propie9!ld ajena, habrá d~ sede re,?!]1bolsado
Jos meteoros; así. pues, el·caso de la cosecha en planta asegurada que es destruidá d~1 mismo modo, el ~stor compromete en·sU gestión su pr6pia diligenGI~ o la que
por la pedrea, produce el efecto jurrdico que se llama suórogaci6n real: el dueño de la acostumbra a poner en sus propIos negocios (art. 229 1, 2" parteh·ha na~ido pues
cosecha pe~dlda sé convierte en acreedor por el Importe del seguro. una relación jurfdlca sin que la voluntad haya estado d"e antemano o'rf~ntada a
Además de los· hechos externos o naturales, tenemos los hechos humanos; crearla, a generarla. otros ejemplos: actos tan sólo máterial~s, como la si~mbra en
los que a tenor del arto 897 se clasifican en: voluntarills e involuntarios. la segunda campo ajeno,.como el descubrimiento del tesoro, de los que nacen efectos jurfdicos
cláusula del arto 897 nos dice: 'Los hechos se juzgan voluntarios, sin son ejecutados especialmente previstos en la ley.
con discernimiento, intención y libertad'. Los actos ilícitos, de acuerdo. con ta metodología del
y correlativamente, el arto 900, nos dice; 'Los hechos que fueren ejecutadoS" constituyen fuente generadora de obJJgaciones civiles, se dasifican
sin discernimiento, Intendóh y libertad, no producen por sf obligación alguna".' ti art. 1072 del Código refiere
Dentro de los hechos voluntarios, cabe distinguir entre actos lreltos y actos. el'i'estc'i~ t"étm1nos: I
ilrcitos. El arto 898, nos dice: 'Los hechos voluntarios son lícitos o ilreitos. Son, la persona o los derechos o otro, se llama en este
actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar El Código no define directamente.lo que se IJ
. alguna adquislción, ..modiflcación o extindón de derechos". I usa esta expresl6n· en el Título'lX de la Sección JI del
y contrafio SÚUll, diremo.:; que son IIrdtcis los· actos contrarios a los título ni en ninguno de sus artfculos,"aun cuándo use la' l
preceptos del derecho. algunas notas de ese TItulo; V.gr.: notas a los am. n Itl' y IIr 21!

~J~H:~:~:.c~_____________________________________________________________________________________________________________________
200 Manual de,Derecho Civil Hechos y actos jllrfdlcos 201

Al mismo tlempq, el antiguo art. 4037, ubicado en [a Sección m del Ubro \Y, Comencemos por los atributos jurfdicos de la persona; refirámonos a la
usaba la palabra cuC\sidellto. Tal artículo ha sido reformado por la ley 17.711. Para . capacidad, y dentro de la capaCidad, a lo que invariablemente llamamos capacidad
mayor abundamiento, :remitimos a las notas a la Sección [ del Ubro 11, a los arts. de: hecho o capaCidad de obrar. Recordaremos entonces que la voluntad, o la aptitud
499 y 1498, .donde acoidentalmente, al enumerar las fuentes de las obligaciones, delvoluntad, es el presupuesto primario, indispensable, de la capacidad d~ hecho.
se usa la-palabra,~cuasideHto·. • Refirámonos a otro atributo de la persona: el domicilio, y denfro de éste,
El ari:o 1109 cilTacteriza implkitamente lo que llamamos cuasidelito, esto es. ·:detengámonos en el domicilio real o voluntario. Es el que se constituye facto e!
alle IUcito que no es delito. Recordemos que al respecto, el TItulo IX. de la Sección 11 .at1¡mo, vale decir, por la decisión soberana de una persona capaz, en cuanto esté
del Ubro 11, dice as(: 'De las obligaciones que nacen de los hechos lI(cltos que no material(zada de un modo concreto en los hechos a través de la residencia ha-
son delitos·. Recordemos al mismo tiempo el arto JI 08, el que ha sido derogado "bltual. Sabemos asimismo que el constituIrse un domicilio real o voluntario, como
parla ley 17.1'11, y que decfa asr: "Lo? artfculos lQ70 -71 -73 -74 -75 Y76 son :ekonservarlo, cambi~rlo o mudarlo, entrafia el ejerciciO efectivo de una.facultad·
aplicables a los actos, Hfcltos necnos sin inundón de CIIL!S!1f diliio w , la caracterizaclón inalienable Inherente a la capacidad civil de la persona.
del cuasideUt!!)'va Inclulda'en la proposición contenida en la primera cláusula del .Refiramos la.voluntad a los contratos, recordemos al respecto el arto 1137, el
art, 1109, la-que dice: 'Todo el Que ejecuta un hecho, que porsu culpa o negligencla que nos dice: "Hay contrato cuando varias personas se ponen·de acuerdo sobre
ocasiona un daño·a otro, está obligado'a la reparación del pe~uiclo. Esta obligación una decfaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos",
es regida parlas mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil", Recordemos al mismo tiempo el dOgTna ~e la autonomfa'pe la voluntad, o de
la autarqura personal. enunciado en el arto 1197, según-el cual: '!.as cohvenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
Clasificación como a la' ley misma".' .
Quienes han participado en ese libre acuerdo de voluntades quedan sometidos
Hechos a él. así como están sujetos al imperio de la ley. De manera que en el tráfico ¡unóico que
V. gr,: nacimiento, muerte: demencia,
externos o viene como a compendiarse o resumirse, a través de! instrumento lurfdlco del contrato,
( meteoros, etcétera
naturales i: el.que regula tocio el intercambio de los bienes, valores y prestaciones, vemos c6mola
voluntad concordante, el libre acuerdo de voluntades-, juega un papel declsivo.
Actos lfcltos Simple acto voluntario
art,898 i Recordemos e! concepto de posesión de las cosas, remitamos alart. 2351: "Habrá
Hunos ( arto 899 y nota
jurldicos
•• \bluntarios
att,891
Acto jur(dico: arto 949
posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sf o por otro, tenga una cosa balo
su pqder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedªd",
Actos !lfcltos
DeUto: arto 1072 Recordemos asimismo la definición del derecho real de dominio contenida
art.898,
( CuasldeUto: art, 1109 en el art. 2506: "El domInio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
Hechos amlrario sensu
sometida a la voluntad y a la acción de una per~ona·.
nunumos Refirámonos a su vez al testamento, el más importante y trascendente de los
Involuntarios
att.900 actos de disposición. Por él la libre voluntad del testadordeclarada de confonnldad
con la ley, fiJa el destino ulterior de todos sus bIenes, o de parte de ellos (art. 3607).
En resolución: la voluntad individual, mirada en sr misma y a través de su ejerclci0l
-----.,I-----'f".tl,,·),. at·",ésd,su declaración,ycondicionada_de a["ltemano.porJaley,_esellactqr 1
11. LA VOWNTAD predominante destinado a regular las relaciones lurldicas de carácter privado. .
HabremoS de detenemos en el análisis del hecho voluntario, No olvide~os'que
l. Su Importanq~,S!l el,deJl!icho clvU. El hecho juridlco voluntario. Sus hay una sola palabra para denominarlo, y es la palabra 'acto", Ello no obstante, Siguiendo
presupuestos. An~~,;;e~e~tes el lenguaje del Código Civil.lnspirado en Freitas, decimos "hecho voluntario', Esta
locución acaso no tenga otro propósito que encarecer este concepto: l~ v~I'~nt:a(ierú¡f ,,_o ::::.
<1
No exagerar(am.9~,:~h:tij~ramos que la'voluntad Individual aprecl~da dentro misma, como pronunciamiento del solo libre albedtfo de la persona, sin.traS~h9é;d~I',.:.' .>i-,
de su gravltacl6n.en!~I;niu¡"¡gp PE: ll!~ relaciones del derecho civil, juega un papel ámblto.!ntimo:de la conciencia, sin concreta~ en conduct&, no imp9rql~ili~~~ho/:~;k:;:,:,'~:
prominente. Procuraremo~ l;I~s~acar1o. sólo importa esa voluntad cuando se ha manifestado a través de yn ~#~P0qA~~J~N::~,~:~_::li-:::

:.·i,:f~f*{I¡~~~t~t;~,·
 202 Manual de Oerecho Civil j Hechos y actos ¡uf/dlcos 203
declaración; acaso por eso Freitas, seguido por el Código Civil, dice "hechoyoluntario·, El derecho civil positivo adopta invariablemente el criterio abstracto y no el

,,
en Jugar de decir. lisa y llanamente, "acto'. concreto, vale decir, clasifica a las personas en; personas con discernimiento y perso~
El análisis del hecho voluntario pide distinguir entre el e/ernmto morolo lado nas sin discernimiento, y para esto toma como base la edad. Bien es verdad que este
interno y el elemento material o lado externo. Respecto del elemento moral del hecho criterio no será el más certero, el más exacto. porque la aptitud de discernir varra
" voluntario, el Código Clv!1. fielmente inspirado en Freitas, adopta su tecno[ogfa: de persona a persqna. depende dél mayor o menor grado de precocidad, de!
nos habla "de disurnimiento, intenci6n ylihertad. La trinidad a que acabo de referirme ambiente en que se desenvuelve, etcétera. Pero el criterio abstracto, si bien puede
es la que cóndicioha la voluntariedad de.los actos, esto es, la voluntad en sr misma; no ser el más exacto, es el que satisface una exigencia de seguridad.
resulta de la concurrencia de los tres elementos: discernimiento, intención !J lióertad. Además, dentro de la edad, tabe considerar la conducta de la persona
'ffi dedamos que nada nuevo hay bajo el sol; recordábamos que en una referida a la ley: actos /[citos y actos iUcitos. De ese modo, el art. 921 del Código
disposición del Título IV de la Parte General del. <;:ódigo General para 105 Estados Clv!1 nos dice que poseen discernimiento para los actos I[citos, los menores de
Prusianos, se nos dice que toda declaración de voluntad, para ser válida, debe ser edad que hubieren cumplido los 14 afios. La edad del discernimiento para los
otorgada con razón, nflaión ¡¡libertad. la sola enunciación de esta trinidad sugiere actos licitas, comienza a los [4 años.
la semejanza notoria,· manifiesta, con [a trinidad de que habla el Código Civi!, En cambio, respecto de los actos Hfdtos, la edad·del discernimiento comienza
siguiendo a Freitas. Lo que el Código llama discernimiento es lo que el IAnd/"lcM a los 10 años. Este distinto. criterio se explica de suyo; una cosa es ¡úzgar de la
llama razón, o uso de razón, según el lenguaje comCtn, o la facultad de discurrir, tal bondad o licitud de nuestras propias acciones, donde ya desde la más temprana
cual la define el Di"ionario de la lengua. edad asoma ese sentido muy especial de la conciencia moral, eSWnulada por la
Aca.so con'"más propiedad el Código General para los Estados Prusianos usa [a educación y otra cosa es juzgar de la conveniencia o inconveniencia de nuestras
palabra ;reflexión" ·en lugar de "intención". La intención precisamente representa acc~cmes respecto de nuestros propios Intereses, para eso se requiere más madurez;
todo el proceso prevlo de conocimiento y deliberación que antecede a una deter~ por ello la edad del discernimiento para lo ilfcito se anticipa, es a los 10 años y en
minación de la voluntad. Ese procesa, en cuanto va destinado a concretarse en una cambia, la edad del discernImiento para· lo l[Clto, es a los 14 anos.
declSlóndela voluntad, es [o quese llama intención, o bien -reflexión', seifmellenguaje Los menores que no han cumplido los .14 años, en cuanto carecen de
dell...attdra:lit. En [o que respecta al tercer término,·-libertad', hay total coincidencia. discernimiento para lo I[cito son aósolutamente incapaces; los que ya han cumplido
De esta manera quIero señalar la similitud entre la .trinidad del Código Civil, los 14 años, aunque incapaces, poseeh discernimiento y son relativamente jncapaus.
inspirado en.Freitas y la empleada por el Código General para los Estados F'rusianos. , . Uegada la mayoridad, se dará la capacidad civil plena, y entre tanto, el de 14
I años cumplidos, que se llama 'púber"' o "menor adulto', que no ha llegado aün a
la mayoridad, puede por la emancipación convertirse en persona. capaz, de
2. El discernImiento. Caracterización capacidad limitada.
Reiteramos lo aflnnado en otra oportunidad. Si reparamos en la edad, que es
Entendemos que el discernimiento no es otra cosa que el discernir m polencia, el dato que sirve para regular lo tocante al discernimiento, respecto de la capacidad
esto es, la aptitud de discernir, lo que Freltas también llama la aptitu?l genual de negocia!, tendrramos 4 categoñas de personas:
conocer. Esa aptitud que nos permite tener concienda cabal de nuestras propias
1) Las personas faltas dé discernimiento: absolutamente incapaCl5, menores
acciones'-·de su conveniencia e Inconveniencia, de su bondad o maldad, de su
impúberes, que no han cumplido 14 años;
licitud o ilicitud, esa aptitud es lo que se llama discernimiento. Recalcamos: es el
2) . Las personas con discernimiento, menores que ya tienen 14 años,
discernir en potencia, en cuanto facultad de que está dotado el ente de razón
llamados adultos, relativamente incapaus.
mentalmente sano y que ha logrado clerto grado de desarrollo. La expresión profana
3) Menores emancipados: limitadamente incapaCl5;
.muy difundida dice: "uso de razón', vale decir, facultad de discurrir.
4) Mayores de edad o personas que ya han cumplido 21 años: plenamente
I
capaus.
3. El dIsc~ml~lento y la edad: actos lícitos· e Ilícitos I Respecto de la capaddad de!lctiva o capacidad de imputación, tenemosi
'1 . 1) lnimputables: actos ilícitos obrados por los menores que no Han
'
Esta aptitud.que se llama discernimiento está re~lada por dos factores: uno ,
cumplido 10 af'tos; . .., ..
de ellos es,.la ·edad ..:Ya sabemos que el dato concreto revelador del grado de 2) Imputables: aétos dfcnos obrados por menores que ya han cum~¡¡tld, t,
desarroUo orgánico de la persona es la edad.
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,Manual de Derecho Civil Hechos y actos jurldlcos 205

14.¡;~El diS~~f~illl¡;nt.r, y I~ salud mental ,1 Habrá de entenderse que la embriaguez fue involuntaria, sI del escrutin'lo de
todas las circunstancias que rodearen el caso, llegare a formarse convicción respecto
~ Otro~fáctor-que+eguja el discemimiento es la salud mental; como es obvio, de que no hubo culpa alguna achacable al sujeto. por haber cardo en ese estado_
)a'-facuJtad'g~neraJ d~conocer. esa luz de la inteligencia que siempre ilumina la ,No se tendría por involuntaria si de los hechos trasciende, de modo manlfiesto,que
N9~\.I.ntad~~~1da".d.e"tl~I~IT1QdO pleno en toda persona mentalmen.te sana, y falta se IncurrIó en descuido, desaprensión. o falta de ponderacIón en la q:mducta,
,~en tQda-;pe~óna 'dtllGamente insana o. alienada, 'es decir, demente, según el aunque no haya habido el propósIto preconcebido de caer en ~tado de beodez.·
'le guaje'del¡Qódigo; 'ivil.; . ' .
. ;", j,11' Qe·.a.hf~que,ef'.a:{t~ 92'J, 'disponga: "Los actos serán reputados hechos sin
-diScernimiento IL·. I,'Qomo~tambjén los actos de Jos dementes que ·no fuesen 6l La Intención. Caracterización
practicados~ri Intervalos lúcldos.o. N
• • •

"";~lspJo'pu'ede preocuparnos esta salvedad: "/05 actos tk 105 dementes que noluesen. rreitas nos dice: "La intená6n es ti discernimiento aplicado al"acto de que se trata'.
p~dicados en:intervalos lúcidos". Nosotros, parafraseándolo, decimos que la Intención es el. discernir en acto. por
¡. rL",Si nosillbiéamos en el caso de un demente no declarado, entenderemos, oposIción al dIscernImiento, que es el discernir en potencia. El haber discemido en el
el'llPrin<;llplq!lque si otorga actos jurldicos con lucidez, discernimiento, aptitud caso concreto, el haberse representado todos los motivos determInantes de la
dei¡1!;zórt;s~biendo·lo que hace, obrando conscientemente, ese acto será válido, acción. el haber tenido candencia cabal de lo que se hada, eso se !lama intención
aun cuando el sujeto'que lo otorgó sea demente. Por el contrario, la salvedad en el lenguaje del Código OvIl. que sIgue fielmente a Freitas; y. se llama "reflexión"
del intervalo lúcido es enteramente lnapl.icable respecto del demente declarado, en el CódIgo General para 105 Estados Prusianos. - ,
el que padece Interdicc!ón civil y que, según·el prinCipio de la cosa juzgada y Aun cuando haya dIscernimiento, puede faltar 1'1 intención. Ya veremos en su
las:'disposici0nes correlativas, es incapaz, de Incapacidad absoluta, y no puede oportunidad que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia, o bien el d%,
otorgar"válidamente acto jurfdlco alguno (arts. 54, Inc. 30; 140, 151, 152,472, y en ese caso faltará [a Intenclón. Pero la Intención presupone siempre el
1040,'104 I ynota). Remitimos a cuanto quedó ya sufIcientemente explayado al discernimIento; no podemos concebir la Intención sin el discernlmlento,_ya que
analizada situación jurídica del demente, Incluso, el solo caso controvertido, aquél!a nO,es otra cosa qu.e el discernimiento ap]¡cado al caso de que.se trata. Asf
el de si el 'demente declarado puede-testar durante [os Intervalos lúcidos. como no podrfamos concebir una persona que vea, si no tiene la aptitud visual;
Recordamos también que respecto de la capacidad delictiva o capaCidad de pero sr podemos concebir una persona que, teniendo aptitud vIsual plena, perfecta,
imputaciór-r::\los actos-ilícitos perpetrados por un demente, aun ya.declarado no vea porque está dlstrafda, enteramente ajena a [o que pasa: tendrá la aptitua,
tal, son, en principiO, Imputables, si al perpetrarlos obró en un Intervalo lúcido. aun cuando en el caso concreto no la empleado. Así.
o si tuvo conciencia y comprensión de sus actos. Rlge'también aqur la regla [ [
espedalfdispuesta en el art.1 070 del Código Civil,
i común cuando se dice "Intención",
se entiende'esta palabra en el senth;l.o de designio, prop6s1todeterminante.de la
5. Otras circunstancias privativas del discernimiento acción; en ~I lenguaje filosófIco, se habla de Intención para significar la causa final;
'aqur, en el Código Clvil"lnspirado en rreitas, la intención noes ni una ni otra cosa,
y para concluir, el arto 921 nos dice: 'Y los praaicados por los que, por cualquier
la Intendón es lo que el Código Ge,nn:e[ra~[[[pa',,";"~,[~~:,;:;:~~:':'~~~~.~;:~~r::¿[[!~:~n~~ ,.:.:,~
accidente, .están sin:uso ~de ""zén~. - c - - _ _ _ _:vale_decir,Ja_condencla_plena_y c. , 1
Se refiere a la privación accidental del discemimlento por causas cualesquiera; concreto del estado de las cosas. -_ : ,Ci·
v.gr.: el sueño hipnótico, el embotamiento alcohólJco, la acción cumpltda bajo el
inflUjO de estupefacientes o de drogas que privan del uso de razón.-etcétera. Ahora
"
bien: la última part~-del arto 921 rige tan sólo respecto de los actos lícitos; en 7. La lib~~d. Concepto. Distinclones
,
c~~~:~!'¡:·¡:r¡¡{;i;/
cuanto a los !lícitos, cobra Imperio la regla especial aplicable a [a capacidad de
imputación o capacidad deliaiva" sancionada por el ya recordado arto 1070, el que, \- En -la libertad, otro de -los términos de la trinidad que
entre otras cosas, dispooe:,"No se reputa in\IQlul1tario el acto mcito l... I l1i /os practicados voluntariedad de los actos/cabe distinguir dos aspectos: lo que
en estado de embriaguez. si no se probare que ésta fue involuntaria": moral o libre albedrfo, y libertad ffslca.
-~---:-------------¡----~_.

'.206 Manual da Derecho Civil Hechos y actos Jurldlcos ,207

La Jibertad,mora~ es la espontan~idad en,la.determlnaci6n adoptada por la con esta locución se quiere destacar este concepto:.el hecho voluntario:cae bajo
persona, sin que influío extraño alguno pueda torcerla o desVirtuarla. la apreciacióh jurfdica y es objeto de regulación jurfdica. cuando la voluntad :tlene
la libertad física e!i el poder material de hacer lo que de antemano hemos resuelto manifestación concreta, cuando se nos muestra a modo de una determinada €onducta
hacer, o bien .. de abstenemos de hacer lo que de antemano hemos resuelto no hacer.. positiva o negativa. Dice al respecto el arto 913 del Código: "Ningún hecho'tehdrá el
Hay casos en que se da la privación [(cita de la·libertad. Nos dice al respecto carácter de voluntaria, sIn un hecho exterior por e[ cual la voluntad se manifieste~:
el art, 919: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restrlngir.su libertad, De manera que además del elemento moral o lado Interno, debemos ahalizar el
sin haberse constituido un derecho especial al efecto'. otro elemento, elma/erial o lado externo, [o que llamamos expresión o manifestacl6n
Es el caso del deudor que, al decir de Savigny, tiene limitada su libertad en [a de' ,la voluntad, o bien declaracl6n de la voluntad; si .nos referimos a los actos
misma medIda en que está acrecentado el poder de exigir que le corresponde al jurfdicos, llamados también negOCios jurfdicos, bajo el InHujo de la doctrina alemana.
acreedor. En este caso la limitación a la libertad es ](clta, legítima, y se explica en
razón ·de la obligación que vincula al deudor re'specto del acreedor..
También se da el caso de la privación de la libertad civil de las personas por 2. Modos de manifestación de la voluntad
razones de protección: es el caso de aquel sujeto a potestad en lo que hace al
''¡;
@Jblernodesupropiapersonayalaadministracióndesusbienes, como el incapaz Si nos preguntáramos cuáles son los modos de manifestación de la voluntad,
de Incapacidad absoluta, o bien de incapacidad relativa. especialmente previstos y reglados por el Código Civl!. contestarfamos:
La privaclón Indebida, Hegftlma da la libertad, ocurre cuando concurren los manifestadón expresa o positiva; manIfestación tácita; man!festacióf\POr el silencio;
vicios llamados temor; miedo, intimidación, wacáón moral, o bien vis compulsiva, [a que manifestación inducida de una presunción de [? ley. .
pr"lva de' libertad moral y coloca a: la persona ihtlmidada en e[ dilema de hacer lo
qUe no quiere hacer o no está decidida a hacer, o bien afrontar el peligro grave e
Inminente con que se le amenaza.
y tenemos la fuena ffsica imsisti6!e de que nos habla el art, 936 del Código ,.
t,
3. ManIfestación expresa. Las declaradones formales
; :\.:.,
Civil, donde entenderemos que el acto· no sólo es involuntario, sino que es
antivoluntario, porque aqur el sujeto, reducido por la fuerza física irresistible se ha Respecto de la forma de manifestación, nos dice el arto 917: "La eX¡::liei;i6n
convertido en mero instrumento.pasivo de la voluntad y e[ designio'de otro: En el positIva de la voluntad será consIderada como tal, cuando se manifléste
caso'de la privación del libre albedrfo o de [a libertad moral. podemos decir que el verbalmente, o por escrito, o por otros sIgnos inequfvocos con referencia a
acto es involuntario, aun cuando el viejo adagio,dice, coaclas ve/untas est VO/UlltaS; determinados objetos".
mas tomo el derecho no legis[a·para [os· hombres superiores, especialmente Es de destacar que en esto que llamamos manifestación, positiva o expresa
dotados, si.no para el común de !os hombres, considera que frente a la intimidación hay un grado incontrastable de certidumbre en la manifestación de:- la voll!t'I,tad.
el acto ha de reputarse involuntario En el caso de la fuerza ffslca Irresistible el acto Ese grado de certidumbre es precisamente lo que contrapone la IDanifestaQi6n
no sólo no es voluntario, sino que es antivoluntario, y quien lo obra materialmente expresa a la llamada manifestación tácita de la voluntad. La manifestadón;~prksá,
es'mero instrumento pasivo de una voluntad ajena. referida al acto Jurídico; suele llamarse Invariablemente declaraclóh; d~ voluN:a·d.
". 'Analizados' los, tres elementos condicionantes de la voluntariedad de los Esta puede ser formal o no formal. Ahora bien, como veremos más a:delante:eri las
actos; a saber:,discernimiento, intendón y libertad, renrámonos a[ otro elemento declaraciones formales que lo son por antonomasIa, per se, 1,' i .
del.acto'lIoluntario, al elemento materia!. o lo que podrfamos llamar, el fado corresponden a los actos "solemnes'. la forma está impuesta por la. ley ,
externo. del acto v:oluntario, de nulidad. Para su caracterización, remItimos al arto 916: "Las,
'"n. '.' formales son aquellas cuya eficacia depende de la:ob"selVaricia, de l
'exclusivamente admitidas como expresiÓn de la voluntad-\
111. LA MANIFESTACiÓN DE LA VOWNTAD

4. Manlfestadón tácita. Caracterización. ReqUisitds

,•.'1,," • ,.( ..• ~, . ·,,~.1." ,."1· "~o

el
Ya hemos. anticipado que en lenguaje,del Código Civil y bajaJa Inspiración La manifestación tácita de la voluntad está caract":"~":d::a:r~~;~;~r¡N'
de Freitas, Invariablemente se dice: ~ec~o juridiw volulltario y ~o acto. Precisamente, correlativos 1145, 2a parte, y 1[46, Dice el arto 918: "1

J
208 Manual de Derecho Civil Hechos yacios jurídicos 209
voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre certidum6re en la expresión de la volfmtad. En efecto: si la declaración es apresa, no ~a!l duda
la existencia de [a voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, sohre el elemento caracterizan/e del cuto, que es la intención. Pero e.uando es tácita, la intención
o cuando no haya una .protesta o declaración expresa contraria". '~a de afiorar mediante rawnamienlos !I deducciones".
Esta disposición está reproducida sustancialmente en el art. 1145, 28 parte,
que se refiere al consentimiento tácito en los contratos:'EI consentimIento tácito
resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoriG:en a presumirlo, 5. Manlfestacl6n por el silencio. Reg1a general. ~sos partlcu1~res. El
excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad;' verdadero carácter de la mal).lfestacl6n de la voluntad por el 'silencio
o que las partes hubiesen estipulado. que sus convenciones no
fuesen qbllgatorias-
en~cada caso particular
sino después de llenarse algunas formalldades',
Para mayor abundamiento. el arto 1146, nos dice: "El consentimiento ~ác¡to Conocemos el viejo adagio que está en. boca del vulgo y que dice que el que
se presumirá.si una de ¡as partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o
calla, otorga. Este adagiO no tiene vigencia dentro del orden jurfdico, donde la
pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que
regla es ésta: el silencio es un signo negativo, el que calla ni afirma ni niega; el
hubiera hecho si su Intención fuese no aceptar la propuesta u oferta-o .
silencio sólo excepcionalmente puede constituir un modo de manifestación o
En definitiva, la manifestadón tácita de la voluntad es la inducida de ciertcJ.
declaración de la voluntad.
actos que permiten conocer la ex!stencia de la voluntad resp~to de un objeto dado) El atto 919 del Código Civil, después de sentarla regla a que acabo de referirme,
Para que haya manifestación tácita, es menester que no -se ·exija la y que dice que el silencio es signo negativo, se feflere a los casos de excepci6n en
manifestación expresa o positiva; asr, pues, en el nuevo:régimen instituido por la que el silencio puede constituir una manifestacl6n o declaración de'volur'ltad: "El
reforma general al Código CIviL en materia de aceptación de la herencia, se silencio opuesto a actos, o una Interrogación, no es considerado como una
entenderá que toda aceptación en principio es beneficiarla; y para que haya manifestación de voluntad, conforme al acto o a la Interrogación, sino en los casos
aceptación pura y simple será Indispensable la declaración de voluntad expresa en que haya una obligación de explicarse poda ley o por las relaciones de familia,
del aceptante; al revés de Jo que pasaba con anterioridad a la reforma, en que la o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraCiones precedentes'.
aceptación beneficiaria requerfa indispensablemente una declaración de voluntad
Ilustremos cada uno de estos casos de excepclón.
expresa (art. 3363, reformado por ley 17.711).
Además no debe haber una declaración de voluntad en contrario. Esta
l. Obligad6n de explicarse impuesta por la ley.
declaración.de voluntad en contrario es lo .que invariablemente se llama "la
Art. 1031: "1bdo aquel contra quien se presente en luido un Instrumento
protesta". Es el caso de aquel que compelido al pago de un impuesto, paga; peTÓ al
privado o firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya".
mismo tiempo formula "formal protesta" y aduce la ilegitimidad del pago, y se reserva
Aqufla ley impone la obligación Inexc"usable de hablar. Aquel contra quien
sus derechos para repetirlo. Esa es la declaración de voluntad en contrario que se exhibe el instrumento privado en juicio, citado bajo apercibimiento.ele ley a
neutraliza la llamada manifestación tácita de la voluntad. reconocer la firma, estará obligada a comparecer ante el juez y 'declr'slla firma
Si quiSiéramos ilustrar sobre la antrtesls entre 10 expreso y lo tácito, remitiríamos es suya o no es suya. Si citado en 'deblda forma, no comparece;.o bien si
a la exposición magistral de Horacio Valdés, contenida en Estudios de Derecho Civi/, comparece"guarda silencio, se abstiene de decir si es suya o no es suya la
homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Universidad Nacional de Córdoba, año 1936, firma, se lo tendrá por confeso, vale decir se le tendrá por reconocida la firma.
El consentimiento", p. 289, no. 12: "La a"t(tesis entre lo expreso y lo tdcito wrresponde En tal caso, habrra reconocimiento táCito. Un ejemplo muy semejante del orden
_para algunos.a _ . __ _ . . .' procesal-civi!;-la-pruebp'confesional-se-concreta-en-Io'que
otros la manifestación expresa consiste en puras declaraciones de veluntad, !/la Mdta en actos de se llama también a6so/ución ¡fe p05iciol1e5. El citado a absolver pOSiciones lo-es.
ejecuci6n de esa voluntad. Los liay tamhiénljue amtraponen un concepto al otro tan.s6lo por la bajO apercibimiento.de dárselo por confeso si no c~mparece, o si calla o,':u,,:~§"
intención del autor. Para éstos importa manifestaci6n apresa todo acto puesto en ejecuci6n con el silencio, si no contesta por sr o por no. En ese caso también la perso!]~;
único 06jeto de participar la veluntad; y tácita w.alquier declaración o rteC~O qut-sin responder a obligada a explicarse por Imperio de la ley. 'i.,¡~~;á¡',",
ese especial propósito, es ~¡11" em6argo suficiente para evidenciar una dirección de la IIDluntad. Para ilustrar más aún recordaremos los casos en-que el sll,molo,
Todos estos ensayos M-explicaci6n tienen su parte de verdad y ccntri6uyen a caracterizar según.la ley, aceptación del mandato. Olee al respecto:'el
nftidamente estas dos fun~"rnelltalcs formas de ~presi6n. Sin ~m6argo, la antítesis, cualquiera ausentés la aceptación del mandato no resultará del ,i1,molql'
que sea el concepto que M sU5iUrm¡nos,s¡;.teng~, se relaciona generalmente wnla mayor omenor sino en los casos siguientes:
 210 Manual de Oerechó Civil Hechos y actos Jurídicos
")0) Si el mandante remite su procuración al mandatario, y éste la recibe Desde luego la presuncIón es iuris talltum; y cabe asf la posibilidad de que el
sin protesta alguna.
acreedor pruebe que el documento le fue sustrafdo, por la fuerza o mediante
"2°) SI el mandante.óle confirió por cartas un mandato relativo a negocios maniobras dolosas.
que por su oficio. profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio Otro ejemplo: dentro del mismo tftu!o, arto 887: "la.exlstencla·de·la,prenda
respuesta a las cartas'. .
.. " en póder del deudor hace presumir la .devolución voluntaria, salvo el deretho(del-
acreedor a probar lo contrario". j' ';i!~'t~.~
2. 06/igaci6n de ~x:plicarse por las reladones de familia Recordemos que la prenda civil se constituye y queda perfecta (;
Dice'al respecto el arto 254: "Toda-reclamación del marido contra la legitimidad '1 efectiva de la cosa que hace el deudor al acreedor, distinta de la
del hijo co'ncebido por su mujer durante el matrimonio, deberá. hacerse dentro de J la que Juega un papel preponderante en el tráfico 1 I
sesenta días contados desde que tuvo conocimiento del parto', ~
sin desplazamIento, o· bien CÓ1!lO la llama eJ doctor Héctor
Aquf se establece un plazo de caducidad. La impugnación de [a legitimidad
mobiliaria" ya que la cosa queda en posesión del propio deudor,
deberá hacerse indefectiblemente en el lapso 'prefinido por la ley. Transcurrido tal
tiempo. si el marido guardó silencio, se produjo la caducidad automática, de ella. En el"caso a!1alizado, también Juega una 'simple
instantánea de su derecho de impugnación .. El silencio ·se Interpreta como un por ende, el acreedor puede argüida, probando, por l
reconocimiento tácito. le fue hurtada o robada pqr el deudor.
.'~
.. ),
. Después de referirnos a los cuatro modos de m,mlll"'''ió'
3. Oóligaci611 de explicarse a causa de ul1a rtlaci6n entre el silencio a,tua/y las ' habremos de entender, a modo de conclusión, lo sl€!U1ente:
dec/aradOl1tS precedmtes . manifestación expresa o positiva y ITIanifestaclón t4cita. En el "s~de
Por eiemplc: yo me proveo de libros con una de las tantas editoriales que por el silencIo, o bien hay manifestación tácita de la
trabajan'en Córdoba; tengo de antemano este trato: todas las obras de derecho manifestación expresa, como en el caso en que hay relaaión
civil que aparecen, mes a mes, año a año, han de serme remitidas. En caso de que y las declaraciones precedentes; yen la manifestación Inducida de.
al mes de haberlas recibido, no las devuelva, se entenderá que las he comprado, y de la ley, entenderemos que hay manifestación tácita, con la d~e:::~:':;~:
su importe se anotará en mi cuenta corriente. Aquí el silencio está de antemano no se parte de un hecho efectivo, real, sino de uno presunto,
erigido en declaración de voluntad: ordinariamente ocurre.

6. Manifestación Inducida de una presunción de la ley IV, CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS VOWN'FARlOS'

El arto 920 nos dice: "la expresión de la voluntad puede resultar igualmente l. Clasificación. Caracterización de cada clase
de la presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga'.
En:definitiva, estamos Siempre dentro del ~oncePto de voluntad tácita, con
esta sola diferencia: en la declaración tácita de voluntad propiamente dicha se parte
,,,
'\

"
El arto 90 I del Código Civil inspirado en el Código General
Prusianos nos presenta la siguiente clasificación deJas consecuencias'de I
de un hecho real, efectivo, consumado; en cambio, en la manifestación de la voluntad
inducida por presunción de la ley se parte de uil hecho presunto, se trata de aquello '.I
,."
voluntarios, a saber: a) inmediatas; bJ mediatas; aJ casuales.
A tenor del antedicho artfculo, las consecuencias de un
que regular, nonnal, invariablemente ocurre. Para demostrarlo, demos ejemplos. . suceder según el curso natural y ordinario de [as cosas se,llaman
':,
Remisión de la deuda: arto 877, el que caracteriza lo que es remisión de la COIISUU!lIcias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la
deuda, y'dice asf: 'Habrá remisión de la deuda, cuando el acreedor entregile de un hecho con un acontecimiento' distinto se
voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si" el col1seGuellcias mediatas que no pueden preverse, se Haman . , ..
deudor no alegare que la ha pagado". . Tómase indispensable ilustrar estos,conceptos'con tm
y el'aitfculo siguiente, el 878, nos depara el ejemplo de manifestación de la mano de lo que entre nosoUos podemos llamar un preaedente ya
voluntad inducida 'de 'una 'presunción de la ley. dice asf: "Siempre .que el documer{to precisamente el ejemplo empleado por Aguiar en
original. dé' donde fesult"é'la tleuda, se halle en pOder del deudor, se presume que'el sobre cada una' de estas categorfas; este es el ejemplo:·el
acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo' el derecho de éste a prob~r'l¡) contrario". sometido a una Intervención quIrúrgica; como ya: .
212 Manual de Derecho Civil Hechos y actos jurfdlcos :213

anestesia general ya rafz de ello se produce el estado de insensibilidad total >, • 1 Aguiar distingue en el arto 904 la imputabilidad de la consecuencia. mediata en

del paclente: consecuencia inmedia.ta. Lo que tenfa que ocurrir según 'el curso natural ·razÓn de dolo, cuando ella fue de antemano prevista, esto es, conocida, o cuando
y ordinario de las cosas. ;-.el .a;gente al obrar el acto se la representó como segLfra o como ·posible; y la
En segtlnqo lugar, administrada la anestesia general. una [esian orgánica grave, 'con:secuencla mediata será imputable tan sólo. a culpa del agente, cuam;lo siendo
cardiaca, hace que del' estado de letargo el pasiente pase a éStado de muerte: ,previsible, no se la previÓ ni se la evitó,· por no haberse puesto la diligencia y
la
consecuencia mediata, la que resulta de conexión del ¡jeclio causa (la anestesia .,.por¡deraclón de conducta que requerían las circunstancias.
administrada) y un acontecimiento dlstinto;-una ~eCLión cardíaca. I ~I arto 905 nos dice: ~Las consecuer;¡cias puramente casuales··no s.on
En tercer lugar. imaginemos que esa c.onsecuencia mediata haya sido ±imp,utables al autor del hecho, sin9 cuando debieron resultar, según las miras que
Imprevisible. esto es, que no obstante el summun de la diligencia puesta por los tuv9 al ejecutar el hecho·. ,
médicos en la previ¡:¡ revlsación del paciente, no se hubiera llegado a conocer esta Después de cuanto venImos diciendo, la lectura del arto 905 nos da a entender
lesión Insospechada que trajo como consecuencia fatal la muerte dei paciente.
qU8;aquf se habla de consecuencia casual incorrectamente. Nunca puede ser casual
Tendríamos entonces la consecuencia casual e.n ·cuanto fue imprevisible; la misma porque se llama casual a la consecuencia mediata imprevisible, y nunca pudo ser
tal. como lo previene Aguiar, si.la consecuencia fue "tenida en miras' por el agente
consecuencia sena mediata y no casual. si no se observó la diligencia que debió
observarse en el análisis integral y previo de! paciente. . al tiempo de obrar el acto. Aguiar se atiene al concepto de la previSibilidad il1
Clmcret~, y nos dice que ·cle ninguna manera podrá reputársele caSual,.sino m.!diata, y
Otros autores se han esforzaqo por ilustrar con otros ejemplos:Vo ·después
al mismo t!~mpo pmista, desde que fue tenida en miras por el agente.
de discurrir ejemplos he retornado al mismo de Agular, porque creo que es el que
Es asf como el arto 905 se refiere a una especie que no es en estricto concepto
mejor puede iluminar, ilustrar sobre lo que es cada una de estas categorías.
consecuencia casual. esto es, consecuencia mediata imprevisible. Agular, empefiado
Obsérvese que lo que cuenta para distinguir entre consecuenci~ mtdiata y en p~netrar en el verdadero alcance del texto, entiende que lo de casual no significa
consecuencia casual es el criterio de la previsibilidad.
.' aquf impre;oisi6k·sino que está referido al carácter meramente proóaóle, ewmtual,
contingenle, de la consecuencia, la que, no obstante estar presente en el propósito
del.agente, pudo no producirse. En ·la creencia de que .los textos de Landredit,
2. ImputabUldad precedentes Inmediatos de los artfculos que venimos comentando, puedan irradiar
luz sobre el punto, los transcribimos a continuación.
Refirámonos a la regla de la Imputabilidad de las consecuencias. El arto , PI1:r6¡¡rafo II (TIt. 3, Parte General): "En cambio, nose imputan al que obra, las
903 nos diC'f!c: "Las consecuenctas inmediatas de los ·hechos libres, son consecuencias simplemente casuales·.
Imputables al autor de ellos". Parágrafo 12: • Sin embargo, el que obra responde por todas la~ consecuencias
La norma no puede ser más clara, más explicable. Lo que ocurre según el que según su prop·óslto debfan seguirse del acto, aun cuando fueren casuales". (Véase
curso natural y ordinario de las cosas es que el propio agente al pr9ducir el ~e,~o­ Bolet[n dtll/lStitutO de neredio Ci~il. año XII, N° 1, enero-marzo de 1947, ps. 57 a 77).
causa debió tener en cuenta que debra también producirse el efecto, el resultado, Respecto de la consecuencla casual. su caracterización no sólo nos la da el
esto es, la consecuencia inmediata. arto 901 en su última parte, sino su disposIción concordante, el 514, que define y
Respecto de las mediatas, nos dice el arto 904: 'Las consecuencias ~ediatas caracteriza el ¡:áso fortuito en estos términos: 'Caso fortuito es el que no ha podIdo
son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando preverse, o que previsto, no ha podido evitarse".
empleando la debida atención la cosa, haya podido preverlas". y tal cual JO previene la disposlcfón precedente (art .513), el caso fortuito,
i j i l. 1 atoda---
que produjo el hecho-causa se l?s representó como seguras o como pOSibles en el culpa del agente, excusa o exonera de responsabilidad.
momento de obrar el acto. En ese caso, Siguiendo a Aguiar, entendemos que si la
consecuencia dafiosa fue prevista en el momento de obrar el acto, el agente habr[a
obrado con dolo. Si por el contrario, no fue prevista la consecuencia en el momento 3. El nuevo arto 906 (ley 17.7l0
de obrarse el acto, pero pudo prevérsela, y habIéndola previsto, pudo evitársela,
entonces la consecuencia debra reputarse a culpa del agente, ya que no se habr[a a
El antiguo art;o 906 del.C6digo Civil. tomado como los anteriores que me he
producido si se hubiese observado la diligencia Indispensable aconsejada por las referido, del Código General para los Estados Prusianos, adolecfa de ur:ta ·man¡.fi~t~
circunstancias para preverla y evitarla. incorrección en su factura literal. Este antIguo al1:fculo deda: "Son !mpuli,l!?!~il¡¡.~ f.

":·Lik~li:::~.
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Manual da Derecho Civil

", Hechos y actos jutfdlcos 215
214
;
consecuencias casuales de los hechos reprobados por las leyes, cuando la
casualidad de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho".
r Esta materia" del nexo Causal es sumamente engorrosa, oscura, y en la doctrina
penal germánica ha dado lugar·en el curso de un siglo a un desarrollo magnffico;
Para aclarar más el pensamiento de esta proposición, echemos mano a la pero con demasiada tecrfa, demasiada especulación doctrinaria, demaSiada sutileza,
traducción castellana del "Landredit efectuada en nuestro Instituto de Derecho Civil, para caer en d!¡!flnitlya en lo único que puede orientar al juzgador: el criterio de lo
tiempo ha, baja la dirección del profesor doctor Horado Valdés, con la Intervención que es probable, razonable, "según el curso natural y ordinario de las cosas".
delprofesordoctorCarlos Roth, en su doble calidad de traductor de alemán y profesor Nunca me habrfa opuesto a que se Ingiriese una norma que dijese que en
de derecho civiL y a tenor de dicha traducción, el arto 906, correspondiente al ningún casp, ni en el orden contractual ni en el extracontractuaJ, la responsabilldad
parágrafo 13, TIt.. 3, Parte General, deberfa haber dicho: 'TambIén se responde de pueda extenderse más aJlá de las consecuencias dañosas que guarden nexo causal
las consecllenclas simplemente casuales de un acto re¡:mbado por las leyes, cuando adecuado Con el hecho IlíCito o con el incumplimiento contractual.
la casualidad de esas consecuencias ha resultado pe~udidal sólo por causa del acto". Ah.ora bien: aclarados· quedan el aJc<Jnc~ y las aplicaciones prácticas del
Si discernimos la proposlcl6n entenderemos que se requería, en primer Jugar, , antiguo arto 906 del Cód!go Clv!I. El nuevo arto 906 adolece de una falla técnica
un acto ilfcito, un acto reprobado por las leyes: en segundo lugar, que la manifiesta. Debió mantenerse a toda costa la tecnologfa empleada por el Código
consecuencia dimanada del acto fuere caso fortuito o consecuencia imprevisIble; Civil en esta materia, según la cual, só'lo cabe dIstinguir, a tenor de los arts. 901.
y al mismo tIempo, perjudicial, dañosa, tan s6/0 'por causa del acto. Y yendo a Jos y ss., entre con~secuenclas inmediatas, mediatas y casuales (o bien, Imprevisibles,
comentaristas que ilustraron sobre esta hipótesis en sus glosas al Código General enteramente equipa-radas en el concepto al caso fortuito). La reforma .!r.corpora
para los Estados Prusianos, nos topamos con estos ejemplos: El deudor ya Incurso otra categorfa nueva, [o cual habrá de contribuir a oscurecer las Ideas: ¿Para
en 1110ra responde' hasta por la pérdida fortuita de la cosa, esto es, hasta por el qué hablar de consecuen"das remotas? ¿y cuáles son éstas? ¿Son las medía/as, las
caso fortuito· o por la consecuencia dañosa imprevisible (ait. 5 I 3), ya que resulta casuales? Es de lamentar que se haya pecado contra la sobrIedad, que en este
perjudicial por un acto contrario a derecho, porque si la cosa hubiese estado en caso se imponía con todo rigor. Habrfa bastado sin más, que se hubiera dicho:
poder del acreedor, la pérdida no se hubiese producido. Con toclo, una solución de "En ningún caso son imputables las consecuen·cias que no tienen con el hecho
equidad ampara al simple deudor moroso: no responderá por la pérdida o deterioro flkito nexo adecuado de causalidad".
fortuitos, si la cosa se hubiere perdido o deteriorado, igul.llmente, estando en poder El desacierto técnico en que incurre el nuevo arto 906 al hablar de
del acreedor: véase Código Civil, arts. 789,892,2435-3779. En cambIO, el rigor de 1, consecuencias remotas, de ninguna manera puede llevar a entender que sé ha
la norma se toma inexorable respecto del poseedorviéioso, esto eS,el que hubo la alterado la estructura sistemática del Código C¡vil, para el que sólo cabe distinguir,
cosa ·en virtud de un delito, hurto, robo, etc .. : éste responde irremisiblemente por la a tenor de los arts. 90 I Y siguientes, entre consecuencias inmediatas, mediatas y
destrucción o deterioro fortuito, y aunque el dueño no 10 hubiere podido evitar, Ct!Sul.lles. No creo que dentro de 10 razonable pueda decirse que se agrega una cuarta
·estando la cosa en su poder (alts. 2436 y 109 I l. ,ategor(as de consecuendas, las "remotas', como sI fueran distintas a las "casuales·
E! nuevo arto 906, dlspone: "En ningúh caso son Imputables las consecuencias (Véase Borda, 'La reforma de 1968 al Código Civi!. N° 144, Ramella", en Reformas al
remotas, que no tienen con el hecho ilfcito nexo adecuado de causalidad". C&Jigo Civil, Editorial Oroir, ps. 51-52). Esta apreciaCión no está en pugna con el
Desde·el Congreso de' Derecho Civi! de 1961, hubo preocúpación y ~mpefio arto 905, donde se dice inde6idamel1te consecuencia casual, cuando en verdad y tal
por recomendar, como expresIón de anhelo, una fórmula unificada en materia de cual lo destaca la doctrina nacional, se trata de la consecuencia inmediata, la que es
responsabilidad. civil. que al mismo tlempo que incluyese la reparación en especie no sólo previsible, sino que fue 'prevista" (art. 904). vale decir, fue tenida "en miras";
y la hiciese extensiva al daño moral. en todos Jos casos, debía también contener la
y se habrra confígurado entonces la hipótesIs del doJo eventual.
exlgenciá ineludible ae 1<1 relación de casualidad adecuada. Los reformadores han
Por otra· parte, la eliminación del antiguo art. 906 es, si se quiere,
¡~puesió: en té;ri1inos explícitos esta exigencIa del nexo causal adecuado, que acaso
Intrascendente: los casos de aplicación de la proposicl6n que él contenía, conservan
'~obreabundaba, porque tal cual lo advierten autor.es como Agular, Soler y el propio
plena vigencia, a través de no pocos· artfcuIos del Código Civil que no han sido
,.Alfredq Orgaz:-que recuerda a estos dos citados anteriormente, el Código CIvil.
derogados: 5 I 3, 789, 892, 1091,2294,2435,3426 Y3779 (VéaseTtigo Represas, en
.Inspirado en·eLl:arldrecht .. había introducido el criterlo de la relación de causalidad ,
, "Examen y crítica de la reformade Código Civil", en t. 2, Obligaciones, comentario al
fldecuada ciÚJ,~~.bé.mediar entre el acto iI!cito y el resultado, que es el daño; y·ese
arto 906, no. N, ps. 139-140).
nexo caus.~l . a~ecu"ado no. es nada más que el simple cálculo de probabiHdades de
,acue[d.9~c0!i1~i. sua{rabtá'ae extenderse, según regla de sentido común, en el caso
'o,
, La última síntesis sobre esta materia, donde acaso el e~~~,~~;j~::~;':~~I~:~::;~
.r teórico-fi!os6flco, en verdad ha oscurecido el problema, en lugarde
C6ricrét:o;:~u-e;f~J;re~.ultai:l,o<tl.ene por causa determinante o con~ciqn lncflspensa-
ble, el acto;"iltt1tq.'de·qu~·se trata.· aclararlo, sería ésta: La teorra de la 'causa adecuada", cuya paternid~d se le
t ¡ ,.
\
Manual de Dllr8cho Civil

-¡nvariabl~mente a Kries; coincide con la acogida por el Código Civil. bajo el

precegell~ Inmedi¡lto del L¡mdrec/it, y ·que se antiCipó al laborioso .proceso de
~onstn!e.g!6n cientf{ica de la doctrina alemana posterior. Tal cual lo afinna Alfredo_
-Orgaz,Jc.yyp,apreciadón coincld~, sustancialmente, con el pensamIento de Aguiar
y Soler;~.l.a ;leorfa de la 'causalidad adecuada" supetpone -la cuestión de la
rcaU!i¡alidad~ con la de la ·culpabUldad".lmpera asf el criterio de la "previsibilidad",
ElIoino, obstante, lo de 'previsJbhf, entendido según Kr!es, ha de apreciarse in
abstracto;!C0n sentido de objetividad: ha de diputarse 'previsible' todo resultado
vinculado con el acto ilfc!to, que haya de tenerse por probable y nonna1. de acuerdo
Eon el·cursq natural y ordinario de las cosas y según las enseñan~s que nos depara
la experlencla de la vida,
X
1 ACTOS JURíDICOS
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1. CONCEPTO DE -LOS AcrOS JURÍDICOS

j, :. 1. DefInIci6n, Caracterización
I
Debemos referirnos·a los actos jurfdlcos llamados también 'negocios
jurídicos', denominación universalmente difundida a través de la doctrina alemana.

.• '
Cuando presentábamos el cuadro general de los actos voluntarios lfcitos,
destacábamos la gran Importancia que asume el llamado acto jurfdico o negocio
jurfdico. SI ;nos preguntáramos qué representa científicamente e:"te concepto, .
contestaríamos: es el resultaqo de un gran esfuerzo de abstracci6~-jurfdica; con 10
!=Iue se quiere mostramos el papel prominente que juega la voluntad individual,
unilateral o bilateral ·en la regulación jurfdica de las relaciones propias del derecho
civil. En verdad, no es otra cosa que la conformacIón normativa de la voluntaa
individual, para que ella pueda ser eficaz y prodUcir Jos efectos que de antemano la
ley prévé,
El ait, 944· del Código Civil nos define los actos lurfdicos en estos términos:
·Son actos jurfdicos los actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin Inmediato, '.
'~-------j~----."tabl",,'e"t,e las- personas-relaClo-n-esJuHaicas, crear, modiflÓif, trañsferir;-"------;:-
conservaru aniqullqr derechos·.· l '

No habremos de formular una crftica a la definición, simplemer¡te

propondremos integrarla, completarla, ad~cuarla a lo que debe s~r un "O'"",ptt'! ',;
estrictp.mente jurídico.
:;i!I
La definiciÓn a que me refiero habla directamente de los "tm""IG;;ta;
¡kitos, es como si se refiriera a la voluntad en cuanto es la sOla
albedrfo, a la voluntad sin más; y ya sabemos nosotros que la "o,,,~.,"
dentro de! papel prominente que juega en el mundo de las
 2" Manual de Derecho CIvil . Actos jurldlcos 219

civi! no" és la voluntad mirada aisladamente. en sí misma, con prescindencia de la dereCAo pri~do, sólo puede desenvolverse en el mundo de la licitud,
norma jurídica. sino que es esa voluntad declarada de conformidad con la norma sólo puede vivir y tener validez en la atmósfera de la licitud. Seria un
jurfdica. y que de acuerdo con ella ya está de antemano regulada en los efectos contrasentido entender que el negocio juríd!co puede actuar más allá de
que ha de producir. los limites que señala la licitud.
Por eso, para proponer una definición más correcta e Integral, diríamos que 3) y se agrega:.que tenga por fin inmediato esta6leur entre las pt1!ona5 relaciones
el negocio jurfdico es "toda voluntad unilateral o bilateral que. declarada de jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, está destinada a producir Contrapóngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se
efectos jurfdicos inmediatos; a saber: el cambio de una situación jurídica por otra, .caracteriza el simple acto I'O/untario Ircito, por oposición al acto jurídICO:
o bien la adquisición, modificación, transmisión Q extinción de relaciones juríd¡cas·. "Cuando los actos ([dios /10 tllVieren porfin inmediato a/guHa aiU¡uisid6n, rnodificaci6n
Un autoraJemán, ElÍneccerus:a través de su tratado universalmente difundido o extinción· de dereclios sólo producirán este efecto, en los casos eH que fuenn
y ·vertido a tantas lenguas conocidas.(ca~teHano,-trimcés, italiano), no obstante expresameH·te declarados" . .
entender que la plena realización de la voluntad IndIvidual dentro de los lfmites El contraste pone de resalto la característlca Inconfundible de lo que llamamos
señalados por la moral y el bien común constituye el fundamento sobre el que acto Jurfdico o negocio jurídico. 'kle dec!r: el fin jurfdico inmediato. La volunt~d debe
reposa el acto jurrdico o negocio jurfdico como factor regulador de las relaciones éstar orientada hacia un fin jurldico Inmediato, de [o contrario entenderemos que
de derecho privado, entiende que por exigendas ineludibles del tráfico jurfdico, no se habrá configurado el concepto de acto jurfdico. .
algunas veces, no pocas, la ley se atiene única y exclusivamente a la voluntad En resumen: el análisis de la definición contenida en el arto 944 !il;9S dice que
declarada, o a la sola declaración, sin entrar a indagar sI corresporide.o no a una los caracteres del acto jurfd·rco son tres: 1) acto voluntario: 2) acto lkito; 3) fin
verdadera voluntad interna, o si es fiel expresión d~ una voluntad interna; y es por jurfdico inmediato.
esa razón que ccnsidera que en la definición que sirva de caracterización al negodo
jurfdlco, no ha de entrar la voluntad iriterna. Al definirlo nos dice que "eJ"ntgooo jW!diro
es el supuesto de hec~o que eontiene Wia o varias declaraciones de voluntad y que e/ ordenamiento 2. La causa ·de los actos juridlcos
jru(dieo /lCOltOce como base para producir el efecto jurfdiro calificado de efecto querido". En doctrina, cuando se quiere destacar esta caracterfstica esencial del acto
Desde nuestra manera de apreciar las cosas, entendemos que no tiene por jurídico, se usa una palabra que en derecho no tiene una sola acepción sino varias:
qué estar excluida la voluntad interna.de la definición. ! es la palabra ·causa".
Bien es verdad, como lo aclararemos más adelante, que la ley no pocas veces Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que
se ve precisada a atenerse, única y exclusivamente, a la sola declaración, sin la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas.
considerar si responde o no a un verdadero contenido volitivo; mas esto no deja Al tratar de los hechos jurfdicos en general, en cuanto constituyen la fuente
en ningún caso de ser excepción: y si lo es, no habría rarones para excluir la voluntad· de donde nacen las relaciones jurfdicas, procurábamos pre<;lsar el concepto de
de la definición del negocio jurfdico. . . . causa fuente o causa efidente, vale decir, todo efecto jurfd!co, ya la adqUiSición, la
No obstante tantas digreSiones, volvamos a la definIción del arto 944: "Actos transfonnación, la conservación o la extinción de las relaciones jurld!cas, se funda
jurfdicos son los actos voluntarios Ifcitos que tengan por fln inmediato éstablecer en Una causa, tiene su razón de ser. En todo caso de adquiSición, transformaclóh,
entre las personas relaciones jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar b anular conservación o extinción de derechos u obligaciones entenderemos que hay un
derechos". Si nos ceñimos al texto literal, destacaremos los caracteres efecto jurl"dlco condicionado que pende de un faetum o de un supuesto de hecho
iriconfuridlbles de este concepto: condicionante. De este modo, invariablemente, la doctrina contemporánea explica
II El acto jurfdico, por definición, es un acto voluntario. Agregaremos que si el concepto de causalidad dentro del mundo de los fenómenos jurfdicos reglados, l·.
'.res ].Jn acto voluntario está Integrado por sus elementos constitutivos: por el derecho positiVO. .
.elemento moral o lado Interno, condicionado parla trinidad: discemimier¡to, De manera que una primera acepción de esta pa!abrares la siguiente:
intención y libertad: y el elemento ma/erial, esto es, la declaración d~ la eficiente, o cauSa fuente., b causa generadora.
,voluntad. Pongamos el ejemplo de un contrato: refirámonos a unlcontrato
2) ~. definición dice: actos \/(l/un/arios {lcitos. Entenderemos que el acto habitual en el tráfico jurfdJco: el contrato de compra y venta! uj!
jurrdico en·cuara.to representa el instrumento que el derecho civil p~ne Preguntémonos por la causa eficiente, respectó de ¡as
en manos de las personas·para la libre regulación de las· relaCiones del Incumben al comprador y al vendedor, contestaremos: la e,,'"~ """
II
l· I!
Itl ;...¡',.
¡~;:J
 220 Manual d~ DerBcho Civil
Actos lurldlcos 221
generadora ,de obligaciones, es el contrato; de ahf.·del contrato, nace la obligación
En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de caus~, a saber:
del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesión de la cosa para transferir la
propiedad. y la obligación del comprador de pagar el precio cierto en dinero 1) Cau.>a ~fici~ttte, o causa fuente. o causa generadora, que es a la que se refiere la
estipulado de antemano (art. 1323 del Código Civil). leyenda a la Sección 11, del libro 11; y particularmente, el arto 896, cuando
La palabra causa puede ser entendida-en otro sentido; en sentido teleológico. ·define los hechos Jurfdlc9s. Representa un concepto que ha d~ ser
o lo que tambIén llamamos ·causa fin", y 3Sr entendida con~tituye un elemento dlgerldo suficientemente en el caso de las obligaciones, al estudiar el
esencial del acto juridico o negocio jurrdico. Para comprender bien esta noción es arto 499, que nos dice que no hay ob1illación sill causa, .esto .es, no
el
indispensable, según método de Seialoja, ~onsjderar la causa propiamente dicha concebimos la obligaCión si no se funda en una causa legftlma.
o causa fin, en un doble aspecto: en uno objetivo y en olro subletivo: 2) Causa final o causa ·propiamente dic~a, que para ser bien disce~lda la hemos
En su apreciación objetiva. la causa fin se confunde e identifica con el analizado desde el doble punto de vista, <?bjetlvo y subjetiVO.
resultado jurídico caracterfstico que la ley adscribe:a cada dase de acto jurídIco. 3) Ca~a impulsiva o motillO detenninante de la voluntad ..
ESe complejo de efectos especfftcas que corresponde a cada categorfa de actos
jurfdicos, es lo que se llama causa o se entiende. por causa, en su apreciación
objetiva: v.gr.: vol~amos al·contrato de compravent<:l: no concebimos la compra y 3j Condiciones de validez de los actoslurídlcos
°
venta sin el trueque IntercambIo qe la propiedad de una cosa por su equivalente
Para que el acto jurfdico sea válido y produzca la plenitud de los ef:ctos
econÓmico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano.
Ese trueqÍJ~ o intercambio que ocurre frecuentemente en el tráfico, está regulado previstos de antemano por la ley, es Indispensable que concurran una sene de
por ese instrumento Jurídico que se llama contrato de compra yventa. Observamos requisitos. Habremos de referimos a·los de carácter gene:al, ~ los que h~n de
entonces que la causa objetivamente apreCiada se identifica con la función Jurfdi- sumaffie los de carácter especial exigidos para cada acto lurfdlco 7n. pa~lcular.
Co-económlca de! contrato. SI nos preguntamos ¿cómo se llama el contrato por el Observaremos este método: al tratar de los requisitos generales, dlstmgUlremos
que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece; entre condiciones de·validez relativa~ al sujeto, al objeto y a la. f~rma. Repárese,
ya reci.bir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos contestamos al pues, en que he hablado Indistintamente de requisitos o de con~lclones, v~le decir,
unfsono: se llama COntrato de compra y venta. ·el concepto es Igual, Idéntico: requisito o condición.
La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una.de las partes,
en el caso COncreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto Jurídico que de a. Relativas al sujeto . .
antemano ~ destinado a prodUcir ese acto, ese contrato. Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la IJOluntan~dad.
!'
Ahora bien: sr hablamos de causa fin, jamás podemos descartar el elemento Respecto de capacidad, el arto 1040 del CódillO Civil nos dice: "El acto Jurídico par~
volitivo, sfqulco, interno, y asf cabe hab!ar también de los motivos determinantes ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el est~do ~e su ~erecho
de la voluntad. Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de la De manera de que si alguno de los intervlnlentes en el acto lurídlco es Incapaz,
voluntad, esto es, el que ·nos ha !levado a contratar, entonces asoma el otro el acto jurfdico estará viciado de nulidad. Este arto 1040, que sienta la premisa, trae
concepto, el de causa Impulsivo. ·Dlremos que la causa final propiamente dicha a continuación, en los arts. 1041, 1042, 1043 Y 1045, los corolarios. ..
responde a la pregunta ¿por qué?; y formulamos la pregunta ¿por qué compras No basta que la persona-que oto·rgue el acto jurídico sea capaz; ~I acto lurídlco
esta cosa?, porque, qUieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa es, por definición, l/n acto voluntario, por ende, debe sero~rado con dlscemlrr:ie.nto,
Impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: ¿para qué compras esa cosa?; y la Intención y libertad: deben concurrir los tres elementos mteg;rantes de:la ~nnldad
respuesta será muy variada: la compro p..Q!9.ue si ·es_l.!na_c~ª, quiero .destinarla i. i . . I . ..
I-----'-----,paranal::iitaclón, o para donársela a mi hijo que va a constituir su hogar, o porque
quiero hacer una inversión y destinar esa casa a que me rinda una renta, o porque
quiero demoler esa construcción ya vieja y erigIr sobre ese terreno un edificio de
propiedad horizontal. etcétera. De manera que la llamada causa impulslva,.aun
cuando en natura!eza"en,fndole, no difIera de la causa propiamente dicha, o causa
Prl·ndpal del acto, es"yn¡~·:C!Osa distinta, designa el motivo detenninante de la
voluntad, que .las mªs ,rt~ JR~ JI:~.es concierne al orden interno de la voluntad y
carece de trascendenql¡¡,JufÍ<ii~,.
 'i

222 Manual da Derecho Civil Actos jurldlcos 223

o que se-Opongan a [a libertad de las acciones o de la concienda, o que pe~udjquen J¡is, cosas fungibfes no· podrán ser objeto del contrato'.l:Ie locación ni, del de
los- derech.o~ dE:' un tercero. Los actos Jurídicos que no sean conformes a esta comodato. Las cosas muebles no podrán constitukel·objeto'deI'.tohtrato real de
disposición, son nulos como si no tuviesen obJeto', hIpoteca; y por el contrario, las cosas !nmúebles·no podrán constituir ~I objeto del
Será menester que apreciemos las acepciones qUéliene el vocablo ·objeto·, contrato real de prenda.
referido al acto Jurfdico o negocio Jurídico, ya tenor del transcrlpto art. 953. 41 Ucilud: Nos. dice el art, 953 entre otras cosas "liecJios que no sean imposibles,
Objeto serán las cosas, los bienes, o si se quiere, [as prestaciones que han de urcilos; .::ontrorios.a las &uenas costumóres o proftióídos par las leyes ... •.
tomarse obligatorias como consecuencia del acto jurfdico unilateral o bilateral que Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que· falta sI
tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley. También concurre una expresa prohibIción de la ley; como e[ caso de la hereneia futura o de
hablamos de obJeto cuando nos referimos al fin que las partes persiguen con el lbs derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser.el objeto de una
acto jurrdlco; y desde este punto de vista, este objeto, Identlficado con el concepto 'convención o de un
<;ontrato. Asf lo establece el art. 111'5 del'C6di/{0 Civil
de fin, puede serlfcito, conforme a la ley, a'la conciencia jurfdica; o ¡¡¡dto, contrario (concordante: arto 8481. Además, en materia de'usi6n de de

~~íifructo, ~~:,~;~::~,;~¡~~~'~!::i~~::~;i~'~~~~~~~
a la ley y a la condencla jurídica.
Atengámonos a 'la primera acepción de objeto, esto es: cosas, bienes y .", Además, para que se sattsfága' la
rigen
prestaciones a las que se refiere el acto jurfdico. prestación que constituye el objeto del '
Empeñemos nuestro esfuerzo en señalar con criterio didáctico los caracteres lal&~én~ costuÍIIDres, a la concienda jurídica,'a 10''''!íW,'¡';;i~t,'r.¡
que. debe reunir; habremos de atenernos al texto literal del arlo 953, Y'asimlsmo a ii5trtád de las acúoHes o de la condenda, .. ,
todo cuanto va imp]fcito, o'está ya comentado en la extensa nota al citado articulo. . Antes de concluIr con este tema, qUiero encatecef I
Diremos entonces que el objeto del acto juHdico debe, reunir estas características: ya'Ú~nscripto y comentado cirt. 953, propOsIción II"ddk" t"~
l) determinabiUdad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) lfcitud. de la que la jllrisprudencia tantas veces echó manó
1) Determinaóilidad: Entendamos que el objeto del acto jurídico debe estar leoninas, )njustas. repudIadas por la concienda jurfd!ca;
determinado con exactitud o precisión, o bien debe ser determinable. Asr, pues, un esfuerzo que no C!bligase a reba~ar el ámbito del i
no se daría nunca el requisito de la determinabllldad que tiene por objeto una hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como
,'. la recepclón de figuras jurfdicas novfslmas, "~I~:'~~~~~:¡11~~~;:,t
prestación de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el
contrario, sr se da.rra el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de negocio lesivo o la lesión subjetiva, el abuso del derecho,
la prestación, se dijese: 'el deudor está obligado a entregar este caballo", o
"elncuenta caballos percherones de 2 a 3 años". El objeto debe estar detennlnado c. Relativas a la forma
individualmente o gméricamente, o bien, según su número, peso o medida. La forma consIderada en abstracto y referida al actó J
Si no se da el requisito de la determinabilldad, debemos entender que el ac~o , como el molde externo donde viene a vaciarse un co,,,,,nl,16 'qu,
jurfdico carece de objeto. . I de voluhtad, o la voluntad unilateral o bilateral.
21 Posi&i1idad: El objeto del acto jurídico ha de ser natural y jurfdlcamente Desde el punto de vista de la fbtma, los actos juríd¡tos '~é' Clasifican en:
posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya naturaL ya jurfdica, Sería
formales y no formales.
un caso de objeto' naturalmente impOSible si se dijese que el deudor se obliga a
atrave~rel océano a nado,O a tocar el cielo con la mano, o aentregarleal acreedor
mil toneladas de radium.
tenor Actos
del art,formales
916, sonpropiamente d,cho~:\:o::':i':':;'dI¡~~~i:~i~~~~1tii~t~~~~~~a
aquellas "cuya eficacia
"excluSivamente admitidas como ex¡msion de la
Objeto jurfdicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad
una callé; uria plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio público del Estado rorma[ propiamente diého, la Inobservancia de l"';t::;::~:~:"cil,pti::
y que, por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: '"1\ se compromete acarrea indudabtemente la nulidad insanable del .a
a adqUirir en propIedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo. I Cabría aclarar que hay actos jurfdicos formales, aun
casos en que el acto jurld!co para quedar definitivamente
Cuando el objeto del acto jurfdico es ImpoSible, ya naturalmente, ya jurídicamente 11
, producir [os efectos espedflcos que está destinado a '1
imposIble, el; como si faltara el objeto, y no podrá haber acto jurídico válido. I
3) ldofieidad:·l.á cosa que constituye el contenido de la prestación objeto del
¡' I de ciertas formas; ello ha obstante, aun cuando estas
acto jurfdlco ha de 'ser apta para constituIr el objéto de ese acto' jurídico; asf pués, acto lurfdico 'producir otros efectos; estoy refiriéndome ,~,,~ ni",
las cosas no fungiblés no podrán ser objeto del contrato de mutuo; ypor el contrario, de la transmIsión de la propiedad de cosas inmuebles por
"¡

224 Manual de Derecho Civil Actos ¡urldlcos

,,,
(art. 1185), Bien es verdad que el contrato dé compraventa jamás quedará concluido accidentales del acto jurídico, eso que también llamamos "modalidades del acto
antes de que se haya o~orgado la respectiva escritura pública traslativa del dominio: jurrdico', esto es, las cláusulas accesorias que se ag~egan a la parte dispositiva
a pesar de ello, la venta celebrada por simple acto privado produda en el régimen sus~ncial del acto jurídico y que, de alguna manera, dJfleren, postergan, alteran o
del Código Civil efectos como precontrato·o contrato prellminar o promesa de . modifican sus efectos Jur(dicos ordinarios.
coritraendo¡ y los produce en mayor amplitud sin duda alguna, después de la reforma Estas modalidades son: la condiclón, el plazo y el cargo o modo.
Introducida al Código por la ley ,17.7,11. Récuérdese que el antlguq,artfcu10 1184
del:C;ódigo nos deda t!,!xtualmente: 'Deben ser hechos en escritura pública, bajo
.pena de nulidad, con excepción de 105 que fuesen celebrados en subasta pública: 2. Condición. Concepto. Caracterización
. '1°. Los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de pienes·lnmuebles,
en propiedad o usufructo, o alguna ·obligación o gravamen sobre Jos mismos, o
Una exigencia de método nos exige aclarar previamente est~'punto: io tocante
·traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro',
a estas mod~lidades de acuerdo con la metodologra observada invarIablemente en
Reparemos que el nuevo texto ha eUminado la locución 'óajo pena dt lIulidad', los textos y tratados de derecho civil. como as! también algunos códigos, es~án
y ahora lisa y llanamente dice: 'Deóen ser neen05 en escrituro público., con exapd6/1 de los refertdas a la teoría general del acto jurídico o negocio jurfdico. En nuestro CÓdIgo
que fuesen ctleómdo5 e/l suóasta pública'. Civil no es asL Lo atañedero a condición; co.rgo ó modo [1 plCWJ, es materia legislada en
Entenderemos que [a reforma, con una técnica muy poco afortunada, ha la SecciÓn 1del Libro n, al tratar en especial de las ~Ob\Jgaciones en general".
recogido lo que estaba en el ambiente, en la vida jurfdica rea!. 10 que advertimos de Nosotros presentamos la caracterización fundamental de cada una ·de
continuo en el tráfico jurrdico: las operaciones inmobiliarias invariablemente van estas modalldades dentro de la teorfa general del acto jurídico. para adecuarnos
precedidas del precontrato, o contrato preliminar, é llamado 'boleto de compra y así al método predominante que se sigue en la enseñanza y en los textos y
venta', y ha querido Infundirle un valor jurfdico mayor que el que tenfa dentro del
tratados de derecho clvil.
Código Clv!!; pero al hacerlo ha Introducldo un Injerto diffcil de conciliar y aimonlzar Si q,úeremos caracterizar la condlclón remitimos al art. 52,8 del Códig? Civil.
con la estructura sistemática del Código (veánse, nuevo arto 1185 bis y el agregado Diremos asf: 'El acto jurfdico será .condiclona! cuando en él se subordInara a un
, al arto 2355) 111 .Art. 1185 bis; 'Los boletos de compraventa de inQ"luebles otorgados acontecimiento Incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho
a favor de adquirentes de buena fe y a tftulo oneroso, serán oponibles al concurso o la resolución de un derecho ya adquirido". Repárese en que hemos lerdo en'lugar
o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio,
de 'la obligación", 'acto jurídico',
El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura De la sola definición resulta el distingo entre condición' suspensiva y
traslativa deífominio",
condiclón resolutoria.
Agregado al arto 2355: 'Se amsidem (egUima /a atUJuisición de /a posesi6n de inmUebles Condición suspensiva: Un ejemplo para ilustrar: el dfa que te reclbas de abogada
de bu.ena fe, mediando boleto de corripmventa", j' te donare la biblioteca jurrdica que estoy formando. El donatario nunca adquirirá la
;: propiedad de la cosa (en este caso la biblioteca, una u"i~ersi!a.: rerum), ,antes de que
1"

11. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS \ ocurra el hecho condición, "

,, Condición resolutoria: Ejemplo: te hago donación de mi biblioteca. Jurfqica;
1. Noción mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro años, la donación quedará
sin ningún e f e c t o , . .
_ _o Nos.hemos.referldo .aJas ~o.ndiclones de valldez,de1.acto.jurídlco; a.saber~ las, _ _ __ Ahora bIen: al referirse el arto 528 a los atributos que caractenzan el hecho
relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Toca ahora referirse a los elementos cooolclón, usa lapalaDra-·ihclertb~;-y·srremltlmos al art:·569;-entenderer;'0s·que,---
este vocablo "incIerto' resulta equrvoco; se lo emplea tanto para refenrse·a la
condición, como para referirse al plazo. El antedicho arto 569, dispone. . ' __ .:'." :,'
que sean las expresiones empleadas en la obligación, se entenderá l'
no condición, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea
11) Las Quintas Jornadas de Derecho Civil, recomiendan, l) La promesa de celebración del
contrato de comprl!v~~ta lnmoblllarla genera obligaciones de hacer. 2) Es necesario se entenderá haber condición y no plazo, cuando el .
reemplazar los arts. I is.s' bu¡-y 23?S i!ltlma parte, por un régimen, eficaz de proteccIón 11 los De"n'lanera que un propósltó didáctico me obliga ¡¡¡
adqutl""'ntes por boleto de' compravent~. el que debe contemplar las variadas situaciones "Incierto' porótra palabra más adecuada qua ha de significar
que pueden presentarse-sujetándose a"lm,adecuado régimen de publtcldad. queremos-significar: y entonces diremos 'contingente", en ,",,,.'i",,~,
226 Manual d9 Derecho Civil Actos Juridlcos 227

Recordemos que en lÓgica se nos enseña que contingente se dice de todo [o De manera que [a enumeración contenida en el arto 531 no es taxativa.
que puede no ser, esto es.-Io que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer Por último, el hecho condiciÓn no puede ser un hecho puramente potestativo,
como no acontecer; de manera que la condición debe ser ante todas las cosas un cuyo cumplimiento penda de la so[~ y soberana voluntad del deudor. El ejemplo
hecho contingen,te, y al mismo tiempo futuro. Jo de futuro va implfcito en el concepto dásiéo: me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay
de contingenáa,'porque lo que ya fue y Jo que ya es, no podrá -no ser-, ni Siquiera una de.::laradÓn de voluntad en serlo.
bé manera que decir cbntingente es tanto como decir Gontil1gen/t y {uturo. Olee al respecto el arto 542: "La obligación contraída baja una condición que
Además, en derecho francés se habla de la condición Impropia, cuando el haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de
hecho es pretérito o presente. ningún efecto; pero sI la condición hiciese depender la obllgaci6n de un hecho que
Hecho" contingente y futuro; elemplos; cUando le nazca un hijo a mi heffilana fulana; puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida".
el dfa ,que te recibas de abogado; si llueve antes ,del 10 de setiembre, etcétera; hechos Expliquemos: el hecho condición no puede ser puramente potestativo;, pero
wnti/1genlts que tanto pueden ocurrir como no ocur'rir"y al mismo tiempo {u/uros. sr será váHda la obligación sUjeta a una condición mixta', entre potestativa y ca5u~1 o
Por otra parte, el hecho condición debe ser posible. Recordemos el viejo
ejemplo que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano;
, fortuita; v.gr.: te obsequiaré mI biblioteca jurfdlca si el próximo año decido trasladarme
a Buenos Aires para radicarme alJr y ejercer en la capital Federal mi prof.~lón de
agreguemos, si atravies'as el océano a nado: son hechos imposibles, Como nadie abogado. Esta es la condición mixta, entre pottstQtiva y casual o fortr,¡ita. No- es
puede obligarse a algo imposible, én esos casos el acto ¡utfdico será nulo, no puramente,potestativa porque el hecho no depende de la sola 'l soberana voluntad
producirá ningún efecto,
Además; sI la·tondiclón·es un hecho o acto humano tendrá que ser lícito, no .1 del deudor, sino que si tengo el propósito de trasladarme, ese es mi.Wlfoyecto, mI
plan, podré cumplirlo o no, de nif dependerá con todo, también está condicionado
contrario ni a [a mora!. ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones por ótras circunstancias ajenas a mi voluntad,
ni de la conciencia, como nos dice el ya comentado arto 953 del Código. 'Tanto en
En conclusión: el hecho condición debe reunir estas cinco características: 1)
los actos jurídicos entre vivos como ~n los testamentos, en uno yen otro caso, la
contingente; 2) f~turo; 3] posible; 4) líCito: 5) no puramente potestativo.
disposición carecerá de todo valor si [a condición es ilfcita: arts. 430 y 3608.
Por otra parte, el arto 531 menciona [as llamadas condiciones especialmente
prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber:
3, ca~go" Concepto. Caracterlzadón
1°) Habitar siempte en lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a
¡'.'
la voluntad de·un tercero, SI quiSiéramos precisar qué es el cargo como modalidad de los negocl,os
2°) Mudar o no mudar de rel!glón, jurídicos en general, remitIríamos a la nota al art, 558, en cuyo segundo párrafo ,s~
3°) Casarse·con determinada,persona, o con aprobación de un. tercero, o en recuerda la definición de Macke!d~ que dice: ~Entiéndase por modo (leamos cargq.o
cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse. modol toda disposici6n onerosa por medio de la cual el que quiere me;omr a otro, /imita su
Jl.claremos: si la condición dice simplemente ~si te casas", se la tendrá por Ifclta. promesa, exigiendo de il, y obligándole a una pmtadón en cambio de io que recibe", Para
4°) Vivir célibe pe'rpetua o temporalmente, o no casarse con persona ilustrar pongamos algún ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su
detennlnada o separarse personalmente o divorciarse vincularment~ (texto propiedad inmueble que reditúa una renta mensual considerable, con carg~
ordenado por la ley 23.515).
destinar un tercio de la renta ariual para adquirir un terreno en el cementerio
Se habrá de obseNar que en todos los casos de condiciones especialmente ciudad local a fin de erigir un panteón; o si se quiere, lego a Juan esta p",pl,d~d
prohibidas se a~enta contra la libertad de concienda y contra la libertad indivIdual. Inmueble que redltúa un provecho económico considerable, con cargo de
No se piense CJ.Ie éstas son las únicas condiciones IIfcltas que pueden invalidar afecte parte de la renta para costear la educación de mi sobrino huérfano,
el negocio jurídico en general. sea negocio entre vivos, sea disposición de última En esmcto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad I
voluntad. Además de éstas, tal cual lo previene el arto 3609, los Jueces, según su leal gocio jurfdico, tal cual lo señala Sda!oja, sólo habrá ·de i
saber y entender podrán declarar ilícitas otras condiciones que no sean las especialmente tuitas; sólo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en I
prohibidas, 'siempre que según el criterio Judicfai se atente contra la moral. las buenas La nota a[ arto 558 precisa los caracteres Inconfundibles de
costumbres, la líbertad de la. conciencia, o la hbertad de las acciones, destaca'el contraste entre ella y la condición propiamente dicha;
Art, 3609: 'Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el el arto 558 nos dice: "Los cargos impuestos no Impiden la adquisicl6n del
arto 531 de este Código. Corresponde a los Juéces dec!dir si toda ot~a'condlción o ni su ejercicio, si no fueren Impuestos como condiclón.suspensiva, l'
W
carga entra en una de las <;Jases de las coridlciones del artrculo anterior ,
duda se juzgará que no Importan una condición",
 228 Manual de Derecho Civil Actos jurídicos 229
Un pasaje de la antedicha nota al art. 558. nos dice: "La distinción entre el
! Preguntémonos: ¿en qué difieren el plazo resolutivo de la condiciÓn resolutiva?
modo y la condición puede reducirse a 10 siguiente: la condición es suspel15iva pero
En-la hipótesis del plazo resolutivo. el derecho acaba, termina el dfa prefijado, pero
no coercitiva. El modo es coercitivo. pero'no suspensivo. Asf el modo no impide la
existió en su plenitud hasta ese instante; por el contrario, en la condición resolutiva.
adquisición del derecho. y no expone al peligro de una pérdida tata!. EJ goce del
cumplida la condición, los' efectos lurfqicos nacidos del negocio se extinguen ex
derecho se obtiene dando caución. y sin ejecutar el acto. SI el acto se hace
imposible, la imposibilidad no trae ningún perjuicio. Por lo tanto. la distinción en~ 'fU/A, desde entonces, esto es, ah initio: como 51 nunca se hubiesen producido.
tre estas dos·formas. tiene una gran importancia. Siempre debe buscarse para fiJar Al hablar de plazo'se distingue entre plazo cierto. plazo incierto y, agregarfamos,
si es la una o la .otra, 'Ia Intención verdadera del disponente. Si la Intención es plazo indeterminado. '.': "
dudosa. el modo. como restricción menor, debe adrnltlrse con preferenCia a'la Plazo ~ierto: aquél donde el día, mes y año del vencimiento del plazo ,está
condición". Del pasaje transcripto trasclenc!e que el cargo o modo es una prefinido de antemano, como Invariablemente suele ocurrir. Pagará dentro de.90
contraprestación Impuesta a quien recibe un beneficio, provecho o ventaja, dfas a partir de la fecha. o en la próxima Navidad, etcétera, .
mediante una disposición gratuita, ya una donación por acto entre vivos, ya un I . Plazo ¡"cierto; aquel donde el día del vencimiento ~e Ignora y no se sabe cuándo
legado. Yen cuanto es una obligación impuesta al beneficiario, donatario o legatario.
tiene carácter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca también el pasaje
recordado. que en la práctica cabe la pOSibilidad de confundir una modalidad con la
II
ocurrirá. V.gr.: te pagaré cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los
prácticos. esto es el caso de Uftus ,1/1 ¡nur/us quando. vale decir. 'Seguro es que ha de
ocurrir. pero es incierto cuándo ha de ocurrir. EfectIvamente. la muerte es un hecho
I
otra. y se nos dice; en caSQ de duda debemos atenernos al principio que el Código necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino que tiene que ser o tiene que
CIvil adopta como suprema norma orientadora el) materia de obUgaciones, esto es. ocurrir Indefectiblemente. aun cuando no sepíimos cuándo. en qué momento. en
habrá de estarse. a lo que resulte menos oneroso, a lo que no exponga a una qué dfa. Es el caso típico para ilustr~r sobre el.plazo Incierto. . ' .
pérdida totaL habremos de entender en caso de duda que hay cargo y no condición. plazo indeterminado: refirámonos al arto 618, la cláusula. y su correlativo arto
Sin embargo. esta conclUSión, que está sancionada por la última cláusula del arto 151. Resulta de estas disposiciones que si no estuvIere determinado en el acto por
558. el que dice: "En caso de duda se juzgará que no Importa una condición· (contrario ,, el que se ha constItuido la obligación, el día en que debe hacerse la entrega del
sensu entenderemos que es cargo o modo). resulta contnidlcha por lo preceptuado dinero, el juez señalará el tierppo en que el deudor deba hacerlo. Advertirnos otro
por el CódIgo en materia de donaciones con cargo. ya que en caso de incumpll~ q caso de plaza indeterminado en la llamada cláusula de mejor fortuna. arto 620.
miento de los cargos. el donante, tendrá derecho a demandar la revocación de la "
donación. Cudrlto digo está contenido en el art .. 1849: "Cuando el donatario ha sIdo 1i' concordante con el 752: "Si la obligación autorIzare al deudor para satisfacerla
cuando pudIese. o tuviese medios de hacerlo, los jueces a 'instancla de parte,
constituido en mora respecto a la ejecuciÓn de los cargos o condiciones Impuestas :1 designarán el tlempo.en que deba hacerlo".
a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donaclón~. "
En este caso se entiende que hay obligación a plazo. no bajo condición. El

4. Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto

" plazo -agregamos- es indeterminado.
A tenor del arto 570, entenderemos 'que el plazo puesto en las obliga~iones
se presume establecido para ambas partes.·a no ser que por el objeto de la
obligación o'por otras circunstancias. resultare haberse puesto a favor del deudor
De(iniremos el plazo didendo "que es la fijacl6n en el tiempo del momento a o del acreedor. también se dispone que el pago no podrá hacerse antes del plazo
partir del cual el acto jurídiCO comenzará a prodUcir efectos. o dejará de prodUclf!OS·. _ _ _ _ _ _ _ _ _~s:'n:o~d~,':':,~o:m~ú~n~'='~u:,=,d=0=.
_____
___ Asf.como.hemos .hablado .de.condlGlql1.suspenslva-y ·resolutlva. 'asf tambIén
hablamos de pla,zo suspensivo y plazo resolutivo.
En el contrato de lT)utuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuarIo, convIene
en que la suma d.acta en mutuo, esto es el capital. será restituido al térmIno de un
, III. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
año. En'este éaso, el¡'lFr~!l8qr, el mutuante, llamado también prestamista, no podrá
l. Distintas clasificaciones
eXigir el curr¡j:¡líJ1lien~Q~~ J.<!,Qbllgaclón, esto es la restitución del capital. antes de
vencido el año. El pJ!!~Q,~,i).JSP~!lsivo. En el contrato de locación se estipula que
el derecho dellocatar!º,p~:l.!SS1r;y·gozar·.de la cosa durará dos años. transcurridos
Rern!tlmós en este punto a las claslflcaciones ce,nt"n;"",·,n
94ó. 947. sin pérjulcio de lo que habremos de agregar. y que no
los dos años el derecho del"loCátaiio'cesa, concluye: este es un plazo reso!utlvo.
clasificaclones establecidas por el Código CIvil.
 230 Mal'lUal de Derecho Civil Actos Juñdicos 231

El art. 945, nos dice ,"Los actos jurfd!cos son positivoS o negativos, según del Registro del'EStado Civi! de las Personf!,s. Luego que el vfnculo se ha constituido,
que sea necesaria la realización u omisión de un acto. para que un derecho todo el complejo cúmulo de efectos jur(dicos que nacen de él están de antemano
comience o acabe". reglados por la ley. Aqu(impera el princl¡:'io institucional; en cambio, en el contrato
Destaco que esta distinción es, si se quiere, ociosa, intrascendente y carece impera el principio de la autarqufa personal. Esa es la gran diferencia que hay entre
de toda importancia I?ráctica. Al mismo tiempo, acaso no tenga en verdad asidero l': contrato y matrimonio.
como dasificación cientfflca. El arto 947 dispone: "Los actos Jurrdicos cuya eficacia no depende del
El art. 946, 'nos dice: 'Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son fallecimiento de aquellos de cUyq voluntad emanan, se llaman en este Código actos
unilaterales, cuando basta para formarlos·la voluntad. de una sola persona, como entre \livas, como son los contratos. Cuando no deben produdrefecto sino después
el 'testamento. Son bilaterales, cuando reqUieren el'consentlmiento unánime de del falleCimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones
dos o más personas·, . dt tlWma ro/untad, como son los testamentos· ..
El solo artfculo ya a~ticlpa ejemplos que ilustran sob~e esta clasificación. Asr O sea que tenemos otra clasificación de los actos jurfdicos: actos jurídicos
es como al caracterizar 10 que es acto jurfdico unilateral se pone por ejemplo el "entre vivos· y "disposiciones de últimas voluntad·.
testamento, el que está definido en el arto 3607, que nos dice: "El testamento es Los actos entre vivos producen efectos desde el momento miSmo de su
un acto escrito·, celebrado con las solemnIdades de la ley; por el cual una persona constitución; por el contrario, los actos de última voluntad, como el testamento,
dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte". sólo producen sus efectos al ocurrir la mueite del testador.
De suyo es un acto unilateral; el otorgarlo pende única y exclusivamente de Para encarecer más aún la' contraPosición entre actos '~'ntre vivos y
la voluf!tad soberana del.testador, "sin que sea menester que concurra ninguna otra disposiciones de última voluntad, remitimos a los arts. 95 ¡ y 952. El primero dls·
voluntad,: por eso es un acto jurfdlco unilateral. . i. pone: 'Comenzará la existencia de. los actos'entre vivos, e[ día en que fuesen
Se contrapone a él el acto jurfdico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra
ya recordado arto 946, requiere el cons~ntimiento unánime de dos o más personas. exclusivamente decretada, desde el drade la fecha de los res~ctivos Instrumentos·.
Yo me pennltiria sustituIr la palabra persona por la palabra "partes·, porque El segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposldones de última
con ella Significamos no sólo el ente subjetivo persona que inte¡yiene en un negocio, voluntad comenzará el día en que falJécieren los respectivos disponentes, o en
sino también ese ente, en cuanto representa un interés patrimonial contrapuesto que [a ley presumiese que hubi.esen fallecido· (an. [17).
a otro u otros. Aclaramos,.a su vez, que la locución 'disposIción de última voluntad', se
Si quisiéramos dar ejemplos de actos jurídicos bilaterales, a flor de labios los refiere, única y exclusIvamente, al/estamento, Hay-partes, de tiplficaci6n concep.
tenemos: el contrato, caracterizado en el art, 1137: "Hay contrato cuando varIas tual. Yes esto, precIsamente, lo que trasciende del texto literal de! art. 947.
personas se ponen de acuerdosobre una declaración de voluntad común, destinada ® Es de interés referirse a otra claslficadón, la que asume Importanda y
a reglar sus:dereéhos·. repercusión práctica, [a de ~6n y ~ d~a!!.."l!!!.islra'¡PI1,
No"cÚncebimos el contrato sin el acuerdo libre de volunta'des, sin el En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposición se advierte
consentimiento "entre partes"; y aquí también sustituimos la palabra persona por tanta claridad, no obstante'[a dificultad que presenta la caracterización in aóstracto
la palabra "panes·; de modo que cada parte es un sujeto o una persona, en cuanto o a priori. I...os actos de dispOSición son aquellos que menoscaban y alteran la)
representa un interés patrimonial contnipuesto al interés del otro o de los otros. sustancia .del patrimonIO, esto es, los valores constitutivos del capItal, o bien
Tampoco concebimos el matrimonio el que, pordefmlción, es un acto jurfdico cambian o modifican el destino económico de los bienes que lo integran o
• bilateral, sin el libre consentimIento de los contrayentes. Ello, no obstante, no se comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; V.gr.: la donación, la
~onfunda contrato con matrimonio. Ya lo advertimos al destacar la función enajenacl9n, en g-enera!, la constitución de derechos reales, el arrendamiento de
prominente de la voluntad Individual en la regulación de las relaciones de dereclito Inmuebles pOr muchos años, etcétera. ntles actOs sólo incumben.a quien es efectIvo
privado que, en el contrato, el libre acuerdo' de voluntades representa para las titular de los derechos y, además, goza de capacidad civil plena. (
partes tanto como la ley misma, ya.que ellas están sujetas al Imperio de lo convenldp, Por el contrario, los actos de administración son ·Jos consistentes
como lo. están resj:)ecto de la ley. En cambio, en el matrimonio, la semejanza con el aprovechamiento norma! y ordInario de los bienes que constltuyeh el
contrato s(S!b se refiere al acto constitutivo de la unión, esto es, el matrimonio in y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin alt~rarJo .
{leri, según el lengu.aie de' teólogos y canonistas, para lo qúe se regui~r~ el libre Tales actos son [os únicos que pueden efectuar los titulares d:.~~:;~~~O~:
consentimiento de los contrayentes solemriemente declarado a~'t~" ~I ~ficlal públiqo de incapacidad relatlv~, como los menores emancipados, o

----~~--
 23~ Manual de Derecho Civil Actos lurldico$ 233

está en estado de peJ;'ldencia, como heredero con beneficio de inventarlo (arts, rv. LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
337FJ, 3389iysigulerytes)¡ prqpletarlocon dominio Imperfecto (art, 2670). Asimismo,
tal~~; actos rtipn los ú~icos :autorizados a ,los administradores de bienes ajenos, I~ Concepto
pa?re~,\.tutPres y cur~dores, Dentro de esta segtln~a: categorfa ..están, Jos actos .,
mEil1!rnente,~pnseNat~rios, cuyo fin no es otro que conSeNar un bien en ,inminente
Para comprender la teorfa de la representación en los <j.ctQS jurfdicos. será
peVgro de Rérd.erse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos, ,Es por eso
necesario, ante todo, definir al representante: -Representante es el qu·e'erplte
por lo que tqJ~ actos lEjS están permitidos a Ios,curadoJ:eS provisjqnales, curadores de Oi reéibe por otro una declaración de voluntad cuyos efectos jurfdicos han de
he~e!1c1a vaaqnte,oetcétrra, (~rts., 148, 485 Y5$., ya'rts :! 8 y 25, ley 14.394),
vincular al representado',
c, .. E§ de apvertlr ql:le no todo lo,que se.a enajenación constituye un acto de
De la definición podemos deducir que se puede hablar de una representación
dls'posiclón. De tal suerte que sólo serán tales las enajenaciones .de bienes
con~tltutlvos del capital del patrimonio; y por el contrario, ser.~n actOs de la activa, o sea, en la emisión de la declaración de voluntad, y de una representación
admirilstración ordinaria los consistentes en la venta ,de los fn.Ítos naturales o In~ pasiva, o sea, en la recepción de la declaración de voluntad, La que interesa a los
cl.1,I$t[lales, o bien la, de las rnerc~ncfa.s ,de una c.as¡¡, de c'omercio o de un ftnes de entender la teoria de la representación, es la "representaCión activa".
est,aJ)le~lmleo.to Industrial; Y p~l7~e ocu'llt. que J~ v~nta de c!ertos frutos, ya lo
hemos anticipado, constituya un acto meramen~e COtlSeNatorio,
Enlo que se refi~re ~l arrendamiento, -la clasificación del acto dependerá del 2. Verdadero carácter de la representación: el nuncio y el
término, Cuando exceda el pl¡¡¡w prefinlqo por la ley rebasará los limites de la representante. Evolución
admlnlstradón ordinaria, para pasar a ser up. acto de dispOsición. el que requerirá, o
autorización judicial. o bien poder espedal. -Cabe señalar al respecto la anarqura No debemos confundir, y sf diferenciar cabalmente, lo que es representante de
que reina en el Código Civil en' cuanto al plazo; o son cinco años para el menor bajo 10 que es nuncio,
tutela (art. 443); o son seis para el admlnlstra'dor con mandato general de El representante prepara y concluye el negocio jurídico, esto es, obra con plena
administración (arts. -188'1, lnc, 10); o son oc{¡o o cinco, según se trate de inmuebles autonomfa de voluntad, El nuncio se limita a.transmitir la voluntad de otro como Jo
rusticos o urbanos. en el caso de la admlnlstraclón de los bienes de la mujer ejercida haría una carta, telegrama, mensalero, Actúa solamente como medio del que se
por el marido (art, 1278).
siNe otro para comunicar una declaración de voluntad, El representante dirá: "Te
La venta de inmuebles constituye Invariablemente un acto de disposición,
compro este caballo para Juan y en nombre de Juan', El nuncio por el contrarIo
para el que'~e requiere autori~ción judicial. en el caso-del representante legal
dirá: 'Me manda Juan a que te diga que te compra este caballo', .
(padre, tutor, curador);'o bien poder especial. en la hipótesis del representante vo~
luntari0 (arts. 297,434-35, 75, J88 J, loc. 7Q ). Ello no obstante, dentro del rubro em~ La diferenciación del representante y del nuncio trascenderá de las
presario.:Si el negociCl e~tá dedicado a trans?cciones inmobiliarias, vale decir, compra circunstancias que rodeen el negocio jurfdico de que se',trat~l .. De esas
y venta de inmuebles, entenderemos que.tales actos son de administración (11. circunstancias resultará si el intermediario obró en_carácter de representante,
o en el carácter de nuncio o mensajero_, SI actuó como representante, habrá
,
'!":"':"'" .'..
prodUCido él mismo una declaración de voluntad; pero si actuó como nuncio,
sólo habrá' transmitido una voluntad' alena.
Históricamente 10 primero que se cohoce es la función de nuncio, Esta
,I
diferencIación tiene su importancia: son distintas las consecuencias de la actuación
de un tipo de intermediario que de otro.
,dml,;,~,iI",
ps,
y
715~716: LaYactosensaya
autora de un criterio mIxto,Revis:;"::~~:;~~~i:7,:.1 ~I.i·~~~:1:';~~E'~~;
nos presenta esta clasificación: '1) bien de LISO
En el caso ,del simple nunclo, 'si la declaración de voluntad transmltlda'es
errónea, Inexacta, esa declaración puede vincular a la persona que la produjo y
del dUeño (c,!pltal, ppr oposIción a renta); 2) bien de capillll/uuativo fijo sI. mediante yn sólo podría ser Impugnada en caso de existlr una discrepancia mm~u~y::;;\~~:;;:,¿):>.
arref\q~ITlI!!lItR,J!R8[~,\!.na,,!:ana!1c1a a su titular; 3) bien de COIpllal productivo lijo si en él está mental, esencial, con la declaración que pretendía producir el el
lr~.\f!l!ld,! uXl~ rá~fl.Wi ~l RW!1- de 'M'i~//w;ri¡Ii\lOdrrulant~ si su ttrular lo destina a la venta para En el caso en que actúa un representante, por el contrano. el
obteiner urJa- ganandjl':-'CDMdú¡i6n: el acto juñdlco será de dlspQslclón en los 1m primeros
casos. porel-contraHci'lsér.fde administración si corresponde claslflcar el bien como COIpilll/ sólo quedará obligado por los actos del representante ,1,mp."'lu~'"
. IUJlfativqdn;ulanll", "_ (" ,",:.",.,. dentro de los lfmites deLpocler conferido. .¡
 Manual de Derecho Civil Actos Jundlcos 235
'" También hay diferencias fundamentales en cuanto a la capácidad requerida 5. Representac.lón 'con poder. Efectos
para uno y otro caso. Será capacidad suficiente para ser nuncio, [a capacidad natu~
ral para cumplir la función de transmitir la voluntad de otrO, la voluntad ajena, ya Al respecto remitimos al arto 1946, el que dice: -Los actos jurídicos
que el nundo es un mero transmisor de la voluntad de otro, y 'no se requ!er~ para ejecutados por el ~andatarlo en los lfmítes de sus poderes, y a nombre del
ello. capacidad para efectuar negodos jurfdlcos. mandante, como las obligaciones que hubIese contrardo, son considerados
Para ser representante, en cambio, será necesario tener la capacIdad como hechos por éste personalmente".
requerida para el negocio lurfdica de que se trata, ya que es el representante Destacaremos que la disposición mencionada no hace otra cosa que
reproducir el concepto fundamental de representaclón directa propiamente dicha,
quien lo prepara y lo concluye.
la que, tal cual 10 sabemos, nos dice que representante es el que emite o recibe por
La verdadera importancia de la diferencia se da en las consecuencias de orden
otro una declaración de voluntad, cuyos efectos jurfdlcos han de vincular
práctiCO que se producen, según se trate de un nuncio o de un represmtante. .
directamente al representado.
Puede'ocúrrir que quien obra por otro o en nombre de otro, carezca del
respectivo poder; ello no obstante, después de cumplido el acto'o actos que obró
3. La llamada representación indirecta en nombre de otro, puede concurrIr la ratificadÓn o ratihabiclón, [a que produce
Iguales efectos jurídicos que'e! mandato .. Remitimos al respecto, al arto 1936:'"La
La, llamada representación indirecta no: es otra que la representación en
ratificación equivale al mandato, y tIene entre las partes efecto ret,r.pactivo al dfa
sentido Impropio o también representación mediata. del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuiciO de los derechos
Hay representación indirecta cuando un intermediario produce una que el mandante'hubiese constituido a terceros en el tiempo Intennedio entre el
declaración de voluntad en nombre de otro, pero a fin de que los efectos inmediatos acto del mandatario y la ratificación".
de esa declaración recaigan sobre su prbpia persona; aunque luego su Intención Concordante con el arto 1946, el 1930 dispone: ·Contratando en nombre del
sea transmitir esos efectos jurfdlcos al verdadero destinatario, esto es, el mandante (leeremos del representante). no queda personalmente obligado.para
representado, mediante un acto ulterior. Aquf no se da la representación en sentido con los terceros con quienes contratÓ, ni contra ellos adquIere derecho alguno
técnico, ya que hay una verdadera transmisión ulteriorde los efectos jurfdicos que personal. siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el
recayeron originariamente en cabeza del intermediario. mandante en caso contrarío hubiese ratificado el contrato".
Este tipo de representación impropia es', sin embargo, la única forma ere Ahora bIen, para que el representado esté obligado, será imprescindible
representación que encontramos en el prlmitivo derecho romano. La teorra de la que los actos cumplidos por el representante se ciñan a los poderes conferidos,
representa'ción tal cual se conoce ahora era Ignorada entonces. no los excedan, o bien, en caso de .que los hubiese excedido, concurra la
.
'
ratificación del representado .

4. El poder de representación. Fuentes

~ .. Representaclón sin poder. Efect~s. Ratificación
La representación puede dimanar directamente de la ley, corno el caso de la
representación ejercida por los padres, tutores, curadores, directores y
,.
. Refiriéndonos a la representación sIn poder, nos rerpltlmos a la diSp?¡;ición
administradores de las entidades ideales llamadas personas lurfdicas, etcétera, O , del arto 1931: 'Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los [finites
bien puede dImanar de la'propia voluntad del representado a través del contrato del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, será éste nulo, si la parte
,de mandato, legislado en la Sección 111 del Ubro 11, TItulo IX. con quIen contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante".
Recordemos también que el Código Civil nO'contiene una teoña general de la (léase el representado).
represent~ción, y que ello no obstante el arto 1870 del Título dedicado al mandato, Este artfculo consIdera la situacIón de quien contrató de mala fe: conoda de
dispone que toda otra representación se rige por las disposiciones contenidas en antemano cuáles eran [as facultades conferidas; de ahr, pues, que el contrato Sea nulo.1
" "
el mencionado Trtulo. El arto 1932, trae una aclaración obvia, sobreabundante; nos dice: 'En el ' '
Debemos considerar estas dos hipótesis: representacIón, con poden y artrculo anterior, sólo quedará obligado para con la parte con quien contrató,
representación sin poder. Además, habremos de referimos de paso a''Ia 'ratificación. escrito se obl!gó por s( mismo, o se obligó a pr~entar la ratlflcaclón del

I,
!
 Manual de Derecho Civil Actos Jurldlcas 137
En esos!casos eÍ representante contrajo personalmente una obllgad6h, yá Antes de seguir adelante, quIero caracterizar esta distinción elemental: sucesor
que se obUfló' por sr, len cuanto a todos los efectos'lurfdicos del negocio que
a título universal y a titulo singular. Para ello remitimos al TItulo Preliminar del Libro
promovi6 YI!¡:joncJuy6¡ lO ya se obligó a' presentar la ratificación del mandante, lo
IV, arto 3263: "El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo; o una parte alfcuota
que vale ta~t!;:l,como dbntraer una obligación de hacer.
del patrimonio de otra persona".
I 'El, artJI1933 nos' dice, "Quedará si~ embargo personalmente obligado (el
Aclaremos: como ya hemos anticipado, lo que' recibe el heredero es el
representam~) y pod~ ser demandado po~ el cumplimiento del contrato o por
patrimonIo, en cuanto constituye una universalidad jurídica, un todo ideal; o bien
inq~~n!zaci¡;ip·,de pérdidas e intereses, si la parte ton quien contrató no conoda recibe la totalidad, o una parte alfcuota o Indivisa.
!OS'¡p6~~rEi!i::~~dos por:el mandante". '
"Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale
,--'j '.r~qtif~~.~*,pntemp¡a la situación del tercero que contrat6 con el representant~ de los bIenes de otra persona".
y,erp-~~l~~rp:Melbl!ena f~, Ignoraba los poderes conferidos al r~presentante: entendfa
por¡error ex~~sable que-e! representante gozaba de1poderes y atribuciones para
Aclaremos: sucesor singular es aql!el a quien se trans,miten todos los
co~~ta.ta~{,:e~:llése caso el representante queda pers9nalmeilte obligado por el derechos' que el causante tenía sobre una cosa o sobre un bien, o sobre cosas
o bienes cualesquiera.
cu~pI\¡n!!'tI:l,.: IPEl!!Contf!ltO)celebrado,-o bien'personalmente obligado por dafios y
per¡uk[ós'f~, .te al'contratante de buena fe. ' ,
'-Ol?~ért~fl'!: (¡6mo':las soluciones varfan e!1 raz'ón de la conducta asumida por 'VI. INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS Jurumcos
el, t:rcero, ,.q~t¡jr~ontrata con eLrepresentante .. Si el tercero es de buena fe 'está
ampara90:~o~el ~ontrario no lo estará, sI eS de mala fe.
1_ Normas de interpretación _ El Código de Comercio
Sobre~,~f.!nda agregar que el arto 1936 prescribe que la ratificación posterior
emanada de'lapersona del mandante o representante, consolida todo lo hecho en
su nombre y pOr su cuenta. Respecto de interpretación de los actos jurfdlcos cabrra tan s610 recordar una
sola y única norma, la del arto 1198. Esta disposición ha sido enteramente re'elaborada
por la ley 17.711. Se ha reformado la primera parte de lo que era el antlguo articulo,
V. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS y se le ha Incorporado un eJct:enso agregado que contiene Jo que se llama la teorfa
de la 'imprevisión", El art. 1198 nos dice: "Los contratos deben celebrarse,
l. Las parte~, sucesores unIversales y sIngulares Interpretarse y elecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que veros[ml1mente las
.'AI. '
partes entendieron o pudieron entende.r, obrando con cuidado y previsi6n w ,
En el Jenguale de los contratos hablamos invariablemente de partes. Partes Fuera de esta norma no hallamos en el Código Civil otras dedicC\das a 1la
son lbs contratantes, los que intervienen en un negodo ' jurfdlco bilateral. y donde Interpretación de !os contratos.
' Ello no obstante, no debemos da~ por Ignorado o
cad a uno d e e 11os representa un interés patrimonial disttnto. Según una regl. I'urfdica q ue dispone el Código de Comercio, en su art. 217, y particularmente en su ex~
un1versa,1 1os contratos, destinados a crear relaciones lurídicas entre partes, sólo tenso art, 218, dedicado a fonnular reglas_para la Interpretación de las cláusulas de
o bl 19an
' en p rl nciplo a las partes intervinientes"o bjen quienes ocupan su lugar, esto los contratos comerciales. El art. 217 del Código de Comercio nos dice:"Las:palabras
__
es, los sucesores a tftulo universal, llamados también "herederos". Esta nonna está de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso
enqf'\<:iada por el arto 1.195 del Código Ovil, contenida en el lugar dedicado a "Efectos general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo~.
de_ !~,,:;;:;~~'p.t~ator !c;a~ .
Yl, Tft. 1. secc. m, Ubro 1!)1""·,l.o~;';~'::f~,,~t;(O)~',~:~;~;.~~:~":~';,'~";----+_ _--~~:~;::""~~ta~:d~i's'~po~~'~I:c:I:6~n~n~'O~';,:d~¡~,,~~I
1______-'e"'x~,t~.I:~q!'i~~r1,~~~N~-y.-~~slvam~te a -los h e r e d e r o s } I ! I i
:n~~;espalabras
claro, obvio: ha de estarse a la objetividad
de -a~uerdo-con-el-comúA-de-las---
qu~.la.~_ ~bj¡~~;C;lónes'~u~,nacleren de, ~lIos fuesen inherentes a la persona, o que gentes, y no al que cada uno subjetivamente quiera darles o infunQlrles.
resultase lo contrario de' una~dlsposlcl6n expresa de la ley, de una cláusula del Prevalece entonces el 'sentido objetivo de las ex¡,>resiones por encima del seMidQ
contrato, o de,'su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros". subjetivo que cada cual pueda darle a una expresión.
Agur séfonrtula un"prlnclplo general. Cuando veamos obligaciones, y El arto '218 trae siete Incisos, y en cada uno de ellos se fO:~~;;~~¡~
particularmente aontrato¡:'-hemosJde;estudiar los casos en que los acreedores interpretativas para fijar el alcance de las expresiones empleadas:1
pueden·ejen"er'tI2H;los'lq,s'dEirechos-y.acdones'de su,deudor, a excepción de Jos o para Interpretarlos. El primero de los incisos nos dice: "Habiendo
que sean Inherente~18,,:<!u~p~r~ljill1.atJ:al cual lo dispone el arto 119.6, y-mediante el las palabras, debe buscarse más bien la Intención wmún olel;" 1"'t7',q~I~¡
ejercicio de la,accI6n,.ánH.QgqtQr!¡l~,;i;,!, -- "~<' literal de los.términos';

¡':1'
~t~1_"-,.
 '" Manual de Derecho Glvil

Ine. 2°: "Las cláusulas equívocas.Q ambiguas deben interpretarse pormedio

de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito.
cuidando de darles. no tanto el significado que en general les pud'lera convenir,
•
cuanto el que corresponda por el contexto general",
Habrá de echarse mano de las expresiones claras y precisas por encima de
aquellas que resulten defectuosas, equrvocas, ambiguas. y ha de estarse-al contexto
gener<ll del contrato.
·EI Ine. 3° dispone: "las cláusulas susceptibles de dos sentidos,- del uno de los
.... ,
cuales resultaría la validez. ydel otro la nulidad "del acto, deben entenderse en el primero" .
vale decir, el intérprete en ese caso hará que prevalezca la validez,del contrato
XI
y no la nulidad. Y agrega el mismo inciso: 'si ambos dieran igualmente vafldez al
acto. deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los
ACTOS JURíDICOS .~:

. ·,~:;¡¡fro::
contratos. ya las reglas de la equidad". .~~., ... '··'1·
Las reglas de la equidad y de la buena fe siempre han de prevalecer en las relaciones .....
contractuales. tal cual lo prescribe el recordado arto I 1~8 del Código CiviL
Inc. 4°: "Los hechos de los contrayentes (léase contratantes en lugar de
,'
<• •

contrayentes) subsiguientes al contrato. que tengan relación con Jo que se discute.

serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarel contrato'.
lo LA VOWNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS
Óe manera que nada importan las palabm.s frente a los hechos ya consumados.
los que asumen valor decisivo para Interpretar lo que fue la intención de las partes. l. Teoria de la voluntad. Teoría de la declaración.
Inc. 5°: "Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos". Evoluci6n hIstórica
la presunción de onerosid<ld es la que siempre prevalece en materia de derecho
mercantil. Explicarlo es innecesario. Ya sabemos lo que mueve al comerdante. aun A modo de introito, recordaremos. a tenQr de la definición contenida en el
cuando obre lfcitamente. el espíritu de lucro. el obtener una ganancia. un provecho. el art. 944 del Código Civil. que el acto jurídico. al que también invariablemente se le
que nunca será reprobable si no es desmedido. exorbitante. llama negocio.jurídiCo es. por antonomasia. un actQ voluntario. Sabemos. asimismo.
Inc. 6°: "El uso y práctica generalmente observados en el comercio en casos que dentro del concepto de acto voluntario. el análisis distingue entre la voluntad
de igual naturaleza. y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse propiamente dicha en cuanto constituye una realidad anfmlca. intema; y el otro
el co·ntrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda elemento: la declaración. la que debe recoger esa voluntad Interna. esa realidad
dar a las palabras". anín;tica que. se configura éon la concurrencia de la trinidad de que nos habla el
En materia· comercial. los usos y costumbres. particularmente los Vigentes en C.6digo: discernimiento. intención y libertad.
el lugar del cumplimiento del contrato. tienen fuerza de ley. fuerza de norma·jurfdica. Si consideramos que el acto Jurídico constituye el instrulJ1ento que se
. Recordemos. por otra parte. que el arto 17 del Código Civil reformado por la en manos de las personas para que regulen libremente todas sus I l·
ley ¡ 7. 711. ha abierto la puerta a aquel dogma rrgldo. inexorable. y al mismo tiempo carácter priv~do. habremos de pensar que la validez del acto jurfdico; su eli"'G!~\<;
caracterfstico e inconfundible del sistema del derecho escrito o ley codificada,.que requiere Indispensablemente la voluntad interna. de modo qúe la declaración
dice que sólo la ley constituye fuente de derecho. la reforma ha acogido el principio la recoge $ea expresión fiel. armónica. congruente. con esa voluntad interna.
.de la eficaCia jurfdica de la costumbre, en casos·no reglados por ley; esto es. [o que lo que representa el verdadero querer de! declarante. De tal I
se llama. tainbiéil·t:m doctrina. la costumbre preter legern. en el pensamiento jurrdlco se llama la "teoña de la voluntad". .

acuerd~o~,o~n[~ll,~p:~ri~m:le~"~'~I~'~V~O~lu~n::ta~~dfe¡n¡~<¡~~fj
Inc .. 'JO: .'En los casos dudosos. que no puedan resolverse según las bases
establecida.s. ·Ias cláusulas· ambiguas deben interpretarse siempre en favor del en cuanto realidad interna. anímica. debe ser la que
la "teorfa de la declaración'. be
deudor. o sea en ~I sentido de liberación". efectos jurfdicos que el acto está destinado a
Esta.es una" normalmiversal qLle tiene aplicación tanto en derecho comercia!. estrictamente racional. y aun cuando tenga detractores
cuaJito en derecho" civil, Siempre habrá de estarse en caso de duda a lo que resulte ceñldas a un exagerado concepto de lo i
menos gravoso o menos oneroso pa.ra el deudor: favor deóitoris. dentro de la doctrina germánica. a pesar de ello, tal te,,,,", es

,i,: > I,.' ,

 Actos jurtdlcos 241
24' Manual de Derecho Civil
justificadas, en-razón de las exigencias ineludibles del tráfico jurídiCO y de la
EnnecGerus no:s dice; "El poder del nombre de ordffl1ar sus relaciones por la propia neqesldad de dispensar amparo jurídico a los.terceros de buena fe.
voIulltad, eS 'perfecto si 'lo decisivo es esa voluntad !I 110 la dec/araci61l mól1ea, divergente de j Si nos preguntáramos por esas concesiones, contestarfamos; no obstante la
iUfuélla. Si si Col1sidera suficiente la dedaraá6n. ault sin/a voluntad correspondiente, resultará acqgida universal que tiene la teorfa de los vicios de la voluntad, en cuanto tales
que tn todos aquellos nfgocios t/1 que se escinden la voluntad y la dedaracwn, queda rota la vlcips invaliden el acto jurídico, no obstante ello, hay casos donde advert;imos qUe
conexión de/,negocio conl las I1tusidruks de-/a vida que el primero haMo. de ardellar. Un/apsus preyalece la declaración sobre la voluntad. Hay, por otra parte, sitliaciones donde
I¡flguae, una d/stracdónlmornel1tánea. Una apresión I!ff6nta, tienen acaso por consecuencia la neqesariamente ha de prevalecer la declaración.
ruina de UI!(I 'ftAmilia. Lq' ftorla de la dedaracMn, tomada como regla, no es conforme a los fines Imaginemos el caso de la reserva mental. donde el declarante declara lo que
proPUtstM,'~¡~o col1tra~ a ellos'. Enneccerus pone de resalto en este paSaje la jerarqufa no quIere y se guarda para sr, en el recinto fntimo de su conciencia, lo que realmente
estrktamé'itte racional que tiene la llamada teoría de la voluntad frente a la otra, la quiere. En este taso el derecho nos dice que ha de estarse a la dedaración, aun
"tearfa de"i~ decl~l.ra:~i6n", la ql,leeomo ya lo he lnsin.uado, ceñida a un riguroso cuando haya un dIvorcio, una contradicción entre la declaradón y la volunt'ad
Qbieti",-:ls~9;:Jurf?icO, 'nos dice que la 'declaraciqn sin' má~ habrá de producir los Interna. Debe prevale,cer la declaración, porque si no fuera así, el derecho estaña_al
efectcis' i~~~iFP~ que' el acto está destinado a producir, sin que importe que esa servIcio de la mala fe; y simultáneamente, estarfa reprimiendo, castigando la buena
dedara~J~ry;~Fa ln,~orwruente, discordante, divergente con la realidad anfmica, con fe. En el caso del error, el error esencial. en principio, Invalida el acto jurídico,
la verda~~~,ro~ulltad. Ante todas las cosas, dice esta segunda teorfa, habrá de como veremos; pero el error esencial debe ser excusable. Si resulta inel(cus<jble,
estarse a l;l ,\:l"edaraclón, antes que a [a voluntad misma, como realidad Interna o
"1 I
aunque la declaración por InfluencIa del error no traduzca lo qUe realm~rite quiso
anfmlca. Enlesumen: el problema nos muestra a grandes rasgos estas dos teorfas: el-declarante, ha de prevalecer. - ,
la de "la v;;!~~tad·'y I,~ de "la dedarac'ión". .- En el caso del dolo, como veremos en su oportunidad, si hubo dolo por ambas
Si reparamos en la evolución histórica del derecho habrfamos de decir que partes, lo que también se llama en doctrina "dolo iedproco', ninguna de las partes
en el dere¡;:Jlo primItivo, tanto en el romano como en el germano, prevaleda la podrá alegar contra la otra el dolo en defensa de sus derechos. Aquí también se habrá
teorfa de la <;!.edaúción. Bastaba sin más que el declarante se cifiese con estrictez, roto el equilibrio de correspondencia y armonía entre la declaración y la voluntad, ello
con absoluto , J¡¡ fórmula ritual. sacramentaL para que se produjesen los no obstante, prevalece la declaración. En,la simulación, los simuladores se ponen de
efectos- , Importase que esa fórmula estuviese vada.de contenido acuerdo para mentir. para engañar, para dar por existente lo inexistente, o bien para
a la verdadera voluntad interna del-declarante. 'Esto ocultar, disimular o, disfrazar la verdad de ¡as cosas balo una falsa apariencia. Frente a
,donde resplandeda el imperio del sfmbolo, los terceros de buena fe que ignoran la mentira, el -engaño, ¿qué ha de valer, qué es lo
que ha de tenervigenda?: la dedaración.
romano se humaniza, se cristianiza, progresa,
de abstracción. Estamos ya en.el derecho clásico y
1m eh1erecho romano de la última época, ese.que quedó 2. La concepción actual predominante
del Derecho Civil Romano de ¡Listiniano; y aJlf
Remitimos al respecto a todo cuanto acabamos de decir, El pensamiento
los términos, 'CÓmo los pasajes del derecho
jurfdico univ~rsal acoge la teoría de la voluntad, pero con esta salvedad: no son
ha de estarse a la intendón, al ánimo,
pocas las concesIones que .ha de hac~r la teoría de la voluntad a la teo.rfa de la
materia contractual el coI1seI!su,s, el consentimiento,
.,' . declaración, por exigencias ineludibles'del tráfico Jurfdlco y por la necesidad de
Internas de los contratantes. Resplandece
-ccimo·-heinos~anUcl¡iado;-la-ciue-tiene--·
t~~ __
ifrl,pj'!l,,,amQaro jurfdlc9_a...lo~J~r~erQ:uI!Lb_uenaJe. __ _

~[i:l~~~~~~~~~.~~~:;:~:\:~enexigenCias
definitiva,
deviene
cada tiempo,
a s"er el I 3. Distinciones
la "teoría de la'voluntad" sobre la "teorfa de
Hemos tratado este tema de ,una manera sumamente general
[, nd"m,,, esto en términos absolutos. Aun cuando hemos ,destacado estos dos pensamientos"difundidos en la
teorfa de la declaración, no pocas son
contemporánea: la teorta de la voluntad que representa el '''¡,tú""
[" I' - -a la teorfa de la declaración. Y
teoría de la declaralClón que representa el objetivisma !urfdico.
,¡ decÍarad6n, están sin duda alguna

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 Manual de Derecho Civil Actos jurldlcos ,., 243
Para formular conclusiones más claras y precisas, más orlentadoras, que nos "voluntad; y el juzgador habrá de esforzarse porque prevalezca·lo que fue la verdadera
puedan llevar a tomar conciencia del problema, habremos de partir Intención del dIsponente siempre que esa intención pueda trasc.ender
indispensablemente de una distinción, dentro de los actos jurídicos en general. NerosímHmente a través de la declaración, con· taL que esa Intención pueda ser
Desde luego, jamás podemos pretender formular una clasificación' estrictamente Indagada, escrutada; conocida. De manera que en las diSPQsic!ones gratuitas en
científica, ,tan s910 vamos a formular un distingo meramente orientador. Tenemos genera!, partic.ularmente en los actos mortis causa, ha de estarse como norma a la
asf: lOs "actos jurfdicos entre vivos, de entre los cuales resplandece la figura teorfa de la voluntad.
Jnconfundible del contrato, que es el instrumento jurfdico que regula todo el tráfico
jurfdico, el Intercambio jurfdico de cosas, bienes, prestaciones; yal hablar del contrato
nos referimos a la declaración de voluntad que le silVe de impulso InIcial, a la oferta, 11. VICIOS DE LA VOLUNTAD
yen general, a toda declaración de voluntad por la que el decl,arante se obliga ante
otro u otros, o ánte el público en general. AquL pues, la regla será la teoría de la '; , Esta materia está estructurada por el Código Civil en los Caps: 1, ][ Y [f[ del
voluntad; pero con las salvedades ya señaladas, siempre que las exigencias del tráfico TItulo l de la· Sección n·del Ubro [[,
jurfdico y la necesidad de proteger a terceros de buena fe no Impongan la teorfa de Dentro del conjunto de normas que trae al respecto el Código. esto es,
la declaración, como los casos ya recordados de error inexcusable, dolo reciproco, disposiciones que rigen lo tocante a los vicios de la, voluntad, debo fo~mular este
simulación, reselVa mental. Dentro de esta categorfa de actos, declaraciones de distingo: disposiciones de carácter general que regulan los efectos de esos vicios
voluntad f?b!igatorias, cabe recordar la llamada 'teoría de la responsabilidad". respecto de los actos·voluntarlos en general; y disposiciones de carácter especial,
que regulan los efectos jurídicos de esos vicios respecto de, los a,9!ps Jurfdlcos en
particular. Cuando tratemos de cada uno de los vicios de la volUht~d, 8"5aber: error
4. La teoria de la responsabllid.ad o Ignoraricik', dolo. violeiida. habremos de' destacar ¿uare.s,·s~h 1~~:tliSP?S¡ciOneS
de carácter general aplicables a lds actos voluntarIos' éIÍ g~herlill¡ Y' cúáles las
aplicables a los actos Jurídicos er:·espécia1.
Esta teorfa, de estirpe germana y d¡fundlda por los autores italianos 1'" .
contemporáneos. al plantearse el' dilema, teoría de la voluntad o teorfa de la ¡,Ii.:,
l. Los ViCios de I~ voluntad referidos a los actos Vtl:~b.~,t~,~~s ,eh
declaración, llega a esta conclusión definitiva: nunca habrá de bastar la sola
declaración sin más, en cuanto provenga del declarante que fue quien la emitió.
general y a Jos actos juridicos ' ' ; , ' '.'
Descártase también la declaración de voluntad en broma, movida por el animus ,1,1,

jocarldi; descártese, a su vez, toda declaración de voluntad no seria, que no lleve la

Al tratar de los vidos de la voluntad pareciera que es indispJhsable, a modo·
manifiesta intenciÓn de obligar al declarante. como en la representación teatral,
. de introducción. recordar una definición de lo que es la voluntad IUrrdlca, según la
donde uno de los actores, cumpliendo su misión de tal, emite un documento ci se
concepción expuesta en un libro de inconfundible factura en la literatura lurfdlca.
obliga a talo cual cosa. Además de la 'declaración, dice Scialoja, es Indispensable naclonal. escrito por un profesor que homóla cátedra, refirién~ome precisamente
otra cosa, No se exigirá que la declaración traduzca la intención íntima del a La voluntad jurfdica, El autor a quien aludo la define diciendo qüe es ola voluntad
declarante; pero sr será imprescindible esa otra cosa. ¿y cuál es esa otra·cosa? Es sana y manifestada que genera, modifica, transforma o extingue el'dmcFto·, Acaso fuéramos
la sIguiente: el declarante que se obliga ante los demás debe tener conciencia, del más correctos en la expresión si.dijéramos "derechos o relaciones jurfdicas·.
contenido de su declaración. La declaración producirá sus efectos en todos los La definición dice asf: 'voluntad", Sabemos ya que la voluntad propiamente
casos en que el declarante tenga conciencia de su contenido: o que si no la tuvo, dicha, en cuanto constituye un pronunciamiento del libre albedrfo, está
sólo lo fue por culpa al imputable, como ocurre en el caso del error Inexcusable, condicionada por la célebre trinidad de que nos habla el Código Civil en el arL 897,
, vale decir! ,l.a p.e~laración por la que el declarante se obliga es válida, obligar~ al que sigue fielmente a Freltas, a saber: discernimierlto,.intentiórr y Íibertad. Baste'decir
declarante, si éste fue responsable de su declaración, es decir, tuvo conciencia d~ su voluntad para entender que va impl(cito el discernimiento, esto es, la aptitud ge~·,
conteni~o, ó bien si le faltó esa conciencia, fue por culpa tan sólo al Imputable. Es neral de conocer, la facultad de discurrir, esa·aptitud que se da en todo ente de' ¡;
por eso por lo que se llama "teoría de la responsabilidad". razón que le permite tener conoci.miento acabado,.pleno. de to,jo'cwmtoJ,"e Yi
Refiriéndonos ~hora al otro gran grupo de actos jurfdicos: los actos de última ,de las consecuencias de sus actos. 1 ,i 1'"
voluntad, todavfá con 'r'riás amplitud, los meramente gratuitos.~un cuando se trate La definiciÓn agrega: 'voluntad sana y.manifestaqa~. Respe.~to de, ~'.
de donaciones !?ntre vivos, entendamos que cobra pleno Imperio la teorfa de la entendamos que aquf no Juega lo tocante al discernimiento, ya que ""pe,¡ip:t!¡

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244 Manual de Derecho Civil
,! Actos jurrdlcos 245
discernimiento cabe este dilema:.o hay discernimiento o no hay discernimiento; o
la persona obra con discernimiento u obra sin discernimiento. De manera que lo
recae directa o inmediatamente sobre la nonna Jurídica aplicable a una determinada
situación o relacl6n jurfdica. Pongamos un ejemplo .muy escolar: imaginemos que
de "sana", en cuanto la voluntad ha de estar exenta de. 'vicios", se refiere alas
otros dos términos de [a trinidad: a la illtención y a la lihertad. En efecto, para que la un menor emancipado. o porque ha contrafdo matrimonio, o bien porque se le ha
concedido la habilitación de edad, ya por decisión soberana del progenitor en
volunt¡¡¡d sea sana, además del discernimIento se requiere que el sujeto haya obrado 1: ejercicio de la patria potestad (padre 'o madre), ya por dec!siqn ¡u.d.ic.ial, a
con Intención y con libertad. Respecto de la intención, como lo hemos anticipado,
pueden concurrir el vicio de error o ignorancia o el vicJo de dolo. En estos casos
falta la. Intención. Respecto de la ¡ibertad, tal cual ya.lo hemos dIcho, pueden
¡1, requerimiento del tutor o del propio menor; Imaginemos que este menor entlenda
que tiene'la libre disposición de sus bienes, que puede enajenarlos, venderlos o
concurrir la vis compulsivll, la que habrá de excluir la libertad moral, el libre albedrlo;
, donarlos, aun cuando sean bienes adquiridos atftulo gratuito, vale decir pro-donato,
o la fuerza ffslca Irresistible, la que habrá de excluir la libertad frsica. De esa manera, ~; pro-~erede o pro-Iegato. Ya sabemos nosotros que por imperio del actual arto 13.5 del
Código CivIL el menor emancipado no Pllede disponer Hbreme!'te de los bienes
concluimos afirmando que los vicios de la voluntad habrán·de estar referidos a dos " adquh'idcis a Utulo gratuito. Para eso es menester la autorización judicial; o en su
de los elementos de la clásica trinIdad a que nos hemos ya referido tantas veces,
esto es, a la IntencIón y a la libertad. Tales vicios, si se refieren a la Intención, serán: caso, el acuerdo entre 105 cónyuges, y siempre que uno de ellos fu"ere mayor de
el error o IgnorancIa y el dolo; y si se refieren a la Ubertad, serán: la intimidación o edad. Pregúntomey~, ¿en ese caso se ha Incurrido en qué error: en error de derecho
la fuerza física Irresistible .de la que nos habla el art. 93ó. o en error de hecho? la respuesta es evi9.ente: se ha incurrido en error de derecho:
Tengamos presente también que el Código Ovil. a! legislar sobre los vicios de la el error ha recafdo sobre la norma misma aplicable a una situación jurfdlca. Pongamos
voluntad ~n el TItulo I de la Sección JJ del ubro n, estructura la materia en tres capftulos: otro caso: un menor que no ha cumplido aún los 21 años, tan s610 tiene 20 años,
entiende que a esa edad ya tiene la Ubre administración y disposicló.n de s.us bienes;
Caprtulo Prlmero: 'Pe los hechos producIdos por ignorancia o error".
Caprtulo Segundo: "De los hechos prodUcidos por dolo·. y que, pOTende, puede libremente contratar. En ese caso también se habrá incurrido
Capftulo Tercero: ".De los hechos prodUcidos por la fuerza y el temor". en un error de derecho: se ignora la ley apUcable al caso. Pongamos ejemplos para
Hustrar sobre el error de hecho; Imaginemos que un menor entiende ·que ya ha
ReIteramos que el Código Civil. al legislar sobre estos vicios, consIdera a través cumplido Jos 21 afias, aun cuando no sea asL En ese caso el error recaerá sobre la
de sus disposiciones tanto la Influencia que ellos tienen en los actos voluntarios en
sItuación de hecho regida por una norma iurfdica. Es un caso de error de hecho.
general. cuanto los efectos que P"r9ducen en los actos jurfdlcos en particular. De esa Estas distinciones tienen su Importancia. Respecto del error de derecho
manera, una indagación de todo lo que se dispone en los tres cap(tulos del TItulo 1,
recordemos el Viejo adagio que entronca con el d.erecho romano y que nos dice que
Sección 11, Uq'iP 11, nos lleva a mantener esta distinción: efectos de los vidos de la
voluntad, error, dolo, violencia, en los actos voluntarios en general y a! mismo tiempo,
1 el error de derecho perjudica: error ¡uris noa!. Bien es verdad que la vigencia efectiva
de este adagio ha sido sumamente discutida, a punto de que se han señalado tantas
efectos de estos vicios en cuanto gravitan en los actos jurfdicos en particular.
excepciones que el adagiO habrfa perdido el carácter de una ~orma general. Si
consultamos la opinión de Papiniano vertida en el Digesto, se nos dlee, E;:ntre otras
cosas: "la ignorancia del derecho 110 aprovecha a las qu, quieTen adquirir, pero 110 perjudica a los
2. El error. ElTOr de de.r:echo y error de hecho que reclaman lo suyo"; y se afima al mismo tiempo: "el error d, demfto no perjudica a nadie
en el riesgo de perder su propia cosa" (Leyes 7 y 8, Digesto, Ubro XXII, T(tulo VI).
Nos dedicaremos ahora al engorro;¡o tema del error. Se dice indistintamente Al mismo tiempo, los textos de! derecho compilado, nos dicen que estaban
en doctrina: "error" o "Ignorancia"; también se usan conjuntas ambas expresiones. exentos del deber de conocer el derecho, ciertas clases de personas; v.gr.: los
Bien es verdad que desde un punto de vista estrictamente Sicológico acaso ú Id h
~~ ~ __cabrra..dlstlnguiLentreJgnorancia_y_error_pero_a:mbos.estados-de.eonciencia-son-----1---- menores-de·edad·(los.que aún no habfan cumplido.los·25-años,.seg n·e· erec 0'---
idénticos en su apreclaciónjurfdlca. No <;abe distlngulr entre la una y el otro; es por romano) las mujeres, sobre todo, ·en estado de gravidez; los militares en servido
eso; repftolo,.'que Ind¡~tir:ttamente se dice ignorancia o error o se usan ambas ~ activo; los rustid, rústicos dlrJamos si traduléramos la palabra, esto es, aquellas;
expresiones a la·.vez·'¡~m!tQa·!a'nota·al arto 923, primera parte, donde se discurre personas que no estaban en condiciones de costearse asesoramiento lurrdico (Ley!
sobre la POSib.i~idad,.rt~.('1!~!lg~ii,.'€ntre,un estado de conciencia y el otro; ello no 9, proemio, 99 1 Y3, Digesto, Ubro XXII, Título VI).
obstante. reafirmo rnhfflR[~Fmp!~n1; no .hay para qué distinguir porque en su Este tema se presenta verdaderamente oscuro dentro del
evaluación jurídlca t¡HW~M*ngrfV'..F,iª·cQmo el error producen Idénticos efectos. punto de que una de las lumbreras que expusieron
liS frecuente d!~JJn~r.:{~~H~~~~,n;!:f~~e~~erech.o y error de hecho. Cuando como lo fue el ·emlnente , en apéndice a su obra
decimos error de der!3qhq,h9:~í~WWN~¡r~flli¡:Ilrto a·la Ignorancia o al error en cuanto derecho romano actual,
 ..

246 Manual de Derecho CMI Actps ]urldrcos 247

.,.,
con.clusiones que no son acordes con la lucidezde su pensamiento que se manifiesta obligatoriedad de la ley, prodamado enfátlcamente en el art. 10 del Código Civil.
con tanta elocuencia en múltiples y variados problemas jurídicos. Asf es como justificamos que se diga fI1l1il1gúl1 caso, y curmdo quim aduzca la ignorancia
la verdad es que, proyectado el problema dentro del derecho contemporáneo, o error de derecho, !610 pretemla sIBtnurse al imperio de la ley. Tanto es así que,la extensa
~
las cosas cambian. No-negaremos que el Código Civil, influido por las viejas ,escuelas, j: nota al arto 923, a la que ya me he referido, recuerda la sfntesis de! pensamiento de
puede haber sido sin;duda alguna desacertado en la regulación jurrdica de esta dos juristas franceses que han tratado especlalmente el tema: Pochonnet y
cuestión. Ello no obstante. cabe aclarar las cosas y hay posibilidad de hacerlo. i BressoHes. En este pasaje donde se reproducen las conclusiones fundamentales
No hay duda de que tiene pleno imperio el principio error iuris /loat, vale decir, el l',, de estos autores franceses, se dice (cito a Pochonnet. en primer ténnino); "El entJr
error de derecho pe~udlca. lo que quiere dedr: el error de derecho es Inexcusable. , de derecno 110 excusa jamás, no pu.ede tener ti e/uto -de nacer dedarar como 110 suudida una
i ohliiJaci6n perfecta, según las leyes, tÚ hacer renacer un tlrmino legalmente \lfncido. En los casos
:)
,, siguiente~, por.ejemplo, no es admisible la alegaci6n del error de derecno:·,yo. ne cometido un
3. La inex:cusabllidad del error de derecho. Principio general ¡) delito, y para disculparme me excepciono con mi ignorancia th la ley pel1al. Heredero legftinw, ne
aceptado una sucesi6n pum y simplemenk, y pido ser liórado de mi aceptación fJOrque ignoraha
. Indaguemos dentrode! Código OvIL Vamos al TItulo Preliminar. 'De las leyes', que el fieredero fUese ohligadD a pagM las deudas th la stu;esi6n ultra vinHIe1't!ditatls .(esto es,
y ubiquémonos en el arto 20. que dice: "La ignorancia de las leyes no silVe de más al/á de las posihilidades de la fierencia). Yo. demando la reso/uciól1 1ft un contrato de venta,
excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley'. porque siendo el vendedor; ignoraha que la ley me imponía la ohligad6it th saneamiento. El
Remitimos ahora a otra disposición afro.: arto 923, ubicado en el Caprtulo 1, smtido de la mdxima error iuris nocet es óien clciro~ al que quiere sustrcun:e a 11' aplitaci6n de
TItulo 1, Sección 1), übro 11: 'La Ignorancia de las leyes, o el error de. derecho en una I~y de poUda, al ql.le pretende escapar de las consecuencias legales de I.In·Qcw.jl.lrídico regl.llar
nltigun.· caso imi>.edirá los efectos legales de los actos ¡(citos, ni excusará ¡C1 1j válidD, al ql.le procura salvarse de I.In tlrmino vencido, alegando Sl.l ignorancia del derecho, le
resporisabUidad por los actos ilfcitos·. oponemos la regla error ¡uns nocet W
, 1. .
Cotejemos el arto 20 con el 923. Advertimos al pronto la diferencia. El arto 20 Al mismo tiempo, BressolJes, reprodUcido en sus condusiones fu'noamentales
nos habla de excepciones; por el contrario, el ait. 923, nos dice terminantemente: en [a antedicha nota al art, 923, nos dice: "Regla I~: la ignorancia del/a ley no pl.lede
la ignorancia de las leyes o el error de derecho, en ningún caso impedirá [os efectos servirde tm:usa siempre que es invacada para sIBtraerse a oóligaciones que impone;" o a las penas
legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos·. Está que produce contra sus ¡nfraaiones,
de más advertir que el artrculo últimamente citado, el 923, está construido en . "Regla 2a. cuando por el contrario, esta ignorancia es invocada con objeto de
términos absolutos, desde el momento que dice 'en nIngún caso', vale decir, no aprovecharse de los derechos que la ley concede o protege, puede sehvir de base a
cabe la posibilidad de'pensar en excepciones. Asf entendido, ya la luz que nos una demanda de restitución". . ::,
depara la extensa nota que 10 ilustra, diremos que, efectivamente, el artrculo Después de lo expuesto. acaso cabría pensar que este arto 923 ~~berra haber
mencionado tiene el carácter de una nonna absoluta en cuanto habremos i::Ie figurado en lugar del arto 20, en el T'rtulo Preliminar-De.las leyes·, en cuanto sanciona
entender que lo que se quiere decir es esto: nadie, so pretexto de ignorancia, podrá un postulado fundamental que concierne al orden Jurfdico; esto es, la 9611gatoriedad
en ningúh caso, impedir la fuerza obllgatoriá de la ley o eludir las sanciones· o de la ley,.y por ende, su consecuencia: la inexcusabilidad de su ignorancia cuando
responsabilidades que la ley nos impone en razón de nuestros propiOS actos. esa Ignorancia sea alegada para sustraerse al imperio de la ley.
SI discernimos, comprenderemos que el arto 923 formula una verdad de
perogrullo. Bien es cierto que es un enunciado fundamental del orden jurfdico, el
que dice que nadie puede, so pretexto de Ignorancia, eludir la fuerza obligatoria de 4. Las excepciones: su verdadero carácter
la ley. ¿aué es lo que está de por medio? El prinCipio de la obligatoriedad de la ley.
·Es asr. como no habría orden jurfdico, sino caos Jurídico; si a' cada uno le fuese Recordemos que el ano 20 del TItulo Preliminar'
penn1tido.aducir la Ignorancia de la ley para eludir las consecuencias que dimanan ,¡- excepciones y dice literalment~ 'Si la excepci6n no estd
de sus prestrípciones, para impedir su fuerza obligatoria, par!, sustraerse a las ley', Wóndelo está? En tres artículos: 784, 858 Y3428,
respansablllaades', sanciones y obligaciones que la ley impone. Por eso nos dice el que por un error de hecho o de derecho, se creyere
art. 923, que!"la ignorancia de la ley· en ningún caso impedirá, los efectos legales de
,, cosa o cantidad en' pago,. tiene derecho a repetlrla del
los actos Ifcitos: ni' excluirá la responsabilidad por los actos ilfcltos".. Aqur se for~ Aquf se acoge la Institución que en el derecho
mula un postulado de orden público que responde al inexcusable principiQ de la II1dehitl, o la acción de repetición por pago indebido !;.
 1(11
!'Ii .

248 Manual de Derecho Ctvil

,I
,
Actos jurldlcos 249

En el caso del arto 784, si el error de derecho concurrió a la dedsión del

.1' que correspondan al tlempo de su posesión. si fueron reclbldos por él. cuando ya
solyens. y [o ,llevó a pagar, el pago no se funda en ninguna causa legítima y cobra era poseedor de mala fe".
pleno imperiQ otro prinCipio: "nadie puede enriquecerse injustamente a expensas . El análisis ,de las disposiciones a que acabamos de referimos nos pone en
del patrimonio aleno~l De manera que en esta excepción estamos bajo el imperio. evidencia que el criterio del Código Civil para regular 10 tocante a la buena fe en
de~otro postulado jurfdico, como lo es el principio del "enriquecimiento sin causa", materia de posesión, percepción de frutos. prescripción para ádq\llrlr. puede
Cosa semejante nos dice el arto 858: 'La transacción es rescindible cuando ha 'fundarse'en un error de hecho. pero no en un error de derecho.'
tenido por objeto la ejecución de un tftulo nulo. o de reglar los efectos de derechos . Diremos. por lo tanto, que el arto 3428. tal cual 10 señala el más experto
que notenfam otro principio que el tftulo nulo que los habra constituido, hayan o . conoCedor del Código, ilustre jurista argentino. primer comentador de nuestro
nollas partes,conocldo [a nulidad del trtulo, o lo hayan supuesto válido por errorde Código. Usandro Segavia. COnsagra Una verdadera inconsecuencla si se lo coteja
hecho o p9f1error de derecho. En tal caso la transac,clón podrá sólo se~ mantenida con las normas correl.atlvas. que regulan lo tocante a la buena fe.
cu¡;tndo e)\Rrñ~aniente,se hubiese tratadO' de la nulidad del ~ftulo·. '
, . En este<taso faltaJa causa en que pueda fundarse'jurfdic:amente la transacción,
por eso ~s¡rf!,sdndible; juega otro principio. no el ,de orden público que nos dice 5.. La excusabllidad del error de hecho en los actos voluntarios lícitos
que nadie pue¿e sustraerse al Imperio de !a,]ey. sO' pretexto.de,ignorancla. e Ilicltos. R~a general .}
Nos ql,ledaría. pues. lo que podríamos considerar coma única excepción. la
contenIda e.n,~1 arto 3428: "El poseedor de la herencla es de buena fe cuando por As( como hay una norma que dlce'error iuris nocet. vale decir. el erro~de derecha
error 'de h€!ctlta a de· derecha se cree legftimo propietario de la sucesión cuya perjudica. se le contrapone atra que dIce. error [aai non nocet, el error de hfi!cho no
pasesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por perjudica. Ahora bien, cuando afirmamos eso tan sólO' fonnulamos una norma ge~
la inacción cI~ un pariente más próximo. no son de mala fe. por tenercanodmienta neral, cama si dijéramos: se admite la excusab!1ldad del errar de hecho. na asf la
delque'Jal~I,J:~~l?.i6n;está"deferida a este último. Pero son de mala. fe. cuando excusabilidad del error de derecho. Para que el error de hecho sea excusable, será
" COflQCieQdci:j~,~.l.stem,,¡a,del pariente más próxima. saben que no se ha presentado Indispensable que se den las condiciones previstas en el arto 929; "El error de hecho no
a recoger l3':~~~eslón. porque ignoraba que le fuese deferida·. . perjudica. cuando ha habida razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la
Este I ~l único caso de excepclón. y aun siéndolo no guarda ninguna
, I !,:r1terio adoptado por el Código Civil para regularlo pertinente a la
, ignorancia del verdadero 'estado de las cosas proviene de una negligencia culpable",
AcasQ se torna un poco dificil expUcar esta que dice la disposición: "El error
de las cosas, percepción de los frutos y'adquisiclón de hecho es "ex:cusa61e cuando ha habido razó" para. errar". No nos extendamos en
2356. 2423 Y4007.·De las disposiciones citadas trasciende digresiones sobre este tema. y concretémonos a formular una cancluslón: el
¡lil"nt." h, b'"n fe; estado de conciencia. puede asentar sobre Ignorancia juzgador. Huminada por el sentido 'común. entenderá que h<;l ,habido razón para
err¡¡r cuando atento a todas las c!rcunstal\Clas particulares del casó de que se

~;'
no sobre,ignorancia o error de derecho. porque la Ignorancia o
~~~~:~~:,~:I;'; EJ arto 2356. nas dice: "La posesión puede ser
es de buena fe. cuando el poseedor. por Ignorancia o
de trata. el error se torna explicable. justificable. o. porJo menos. diría el juzgador. se
entiende que el que Incurrió en error o padeció de ignorancia. lo fue sin culpa
alguna a él imputable.De ahl que la segunda parte de la nonna nOS diga (refirmando
de sl'llegitimidad".
el concepto precedente):'y siempre que la Ignorancia del verdadero estado de las
fe, en cuanta estado de persuasión del'poseedor cosas [la se deba a Una negligencia culpilhle".
i . puede asentar'sobre un error de hecho Para discernir sobre si hubo a no negligencia culpable. o, si se quiere. descuido
en·un eITor-de.derecho.-~---_ _ _ _ _ _-l -u-omlsión-cu!pable,nos-atendremas'a-Ia-norma tan celebrada-por-la-do<:trtna--
. fundada sabre un error de hecho, es nacional. que contiene el Código Civ¡[ en el arto 512: "La culpa del deudor en el
un 'error de derecho". cumplimientO' de la obligaCión consiste en la omIsión ,de aquellas diligencias que .
. Remltámanos al artículO' precedente exigiere la naturaleza de [a abligación, y que carrespandiesen a las clrcup¡¡tancias;' ~.
creencia sin duda alguna del poseetWr, \ de las personas. del tiempo y del lugar" . . . '..... ,.. !
tenor del arto 4007, sólo pu.ede asentar SI nos ceñimos a esta norma, el juzgador habrá de apreciar in COl1cnto la'con~~Gt~L' ~~ \.
un error de derecho. de quien inCUrri? en erra~. padeciÓ de ignora~cia. a fil\ de llegar a la contl.~si~n. ~e:s!1~ ',;~~~::;.;
fe hace suyos los ese error o esa Ignarancla están o no están Justificados jurfd!camente;!?I.),Q~~~n~)';.:.~~:~,~:,
ése error será exc1,lsable; si no la están. el error será inexcusable. ':~ '¡:'{:t:~~:;,~nfk1,*L.;:.:t::.
.¡- , posesIón; pero no basta
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I ~ : ':~~;'¡}~J~;~t.~:~~t
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250 Manual de Derecho Civil

J Actos Jurfdlcos 251
!,
ge~
,Esta norma es de apBcaci6n a todos.los actos voluntarios lícitos en
nera!, y también a los ¡Ircitos. Cuando decimos lícitos, van Inclúidos Jos actos o
negocios ¡urfdicos. -,
¡ circunstancias ¡fe! casose demuestre que sin el error, el acto no se habrfa·celebrado,
o cuando la calidad de la cosa, lo accesorlo·de ella, o cualquier otra circunstancia
tuviesen el carácter expresa de una conditión".
Respecto de la excusabilidad del error de hecho en los actos ilfcitos¡además de Eritre los casos de error esencial especialmente previstos por el Códl€:o Civil
la exigencia ineludible del arto 929, se'requiere que se dé lo exigido por el arto 930: 'En está el error in ipsa J1tgolio, lo que también· llamamos el error que recae sobre la
de
los actos Ilfcitos la Ignorancia o error hecho sólo exdu!rá la responsabilidad de loS \ propIa naturaleía del acto, arto 924: -El error sobre la" naturaleza del acto jurfdlco
agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilfato·, am,¡[a todo lo contenIdo en él". .
De manera que en materia de actos meltas, el error de hecho será excusable Cifiéndonos a·¡ dato ilustrativo que nos depara la nota a este art(cu[o, diremos:
cuando recaiga, no sobre circunstancias accidentales. antecedentes o consecuentes Se da el caso d~ error il1 ipsa·l1tgotio cuando, v.gr.: yo te doy en préstamo mi CódIgo
-que se refieran aLacto, sino sobre el necho mismo que constituye el acto ilfcito. No CivU para que est!ldies en·él. y tú lo recibes en la creencia de que t.e lo doy en
quiero desorientar.. pero vamos a poner un ejemplo de res~nsabilidad penal para donación. Palta el consentimIento sobre [a verdadera naturaleza del contrato, por
que asf se ilumine el concepto. Imaginemos que llega a mis manos un billete ende, no. hay contrato o, como decra 5avignY. se da el caso de error obstativo, e[
falsificado: mi sola ignorancia de que es falsificado me excusa de toda responsab!lidad que excluye el consentimiento. Yo entiendo darte en ·comodato y tu entlendes
penal: e[ solo conocimiento que yo tenga de que eS falsificado me hace responsable recibIr en donación.
penalmente. Este ejemplo acaso está de más, s6lo quierO iluminar sobre lo que fJ·art: 925 se refiere al error sobre la persona: "Es también error esencial y anula
constituye ese concepto: el acto principal que constituye el acto ilfcito. Pero aqur el acto jurfdico, el relativo a la persona, con la cual· se forma la relación. de derecho".
no ·habl~mos de responsablUdad penal sino de responsabilidad civil. Para ilustrar sobre esta segunda hipótesis de elTor esencia! acaso no habrra
Un caso de aplicación lo tendremos en el arto 189):. "El mandato de acto comentarlo más el·ocuente que el contenido en la nota al arto 925 qu~·reproduce
ilfeito, imposible o inmoral. no da acción alguna al mandante contra el mandatario, Iit~ralmente a Savigny. Mr se destaca que el error sobre [a persona en cuanto
ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón Invalida el negocio no es una norma de excepci6n que tenga aplicación únIcamente
de saber. que el mqndato era ilfeito·. en [os casos en que lo tocante a [a persona es esencial y decisivo, como en la
la
institución de heredero, de legatario, como en donación entre vIvos, como en el

6. El error esencIal. Los distintos supuestos

, , matrimoni~, corno en la obligaci6n il1tuilu personat,. donde yo quiero confiarle al
célebre artista la confección del retrato, y por error menciono a otro que no es él.
Interprétese que la norma es de carácter general y no s610 abarca esos casos, sino
Nos referiremos al error en cuanto gravita sobre el acto jurídico y constituye todo otro en que la consIderación relativa a la identidad ffsi·ca de];I persona o a sus
una causal de Invalidez: cualidades, tenga importancia. Puede tenerla no tan s610 en los casos menclonados,
Un análisis de la estructura del Código Civil, integral. completa, nos lleva a la sino en contratos como la locación, donde de ninguna manera será Indiferente
conéJusión de que el e~or corno [os otros vicios de la voluntad sólo constituye causal para el locador la persona del locatario, si se repara en su obligación de pagar el
de anulabilidad, o tama anulable el acto jurídiCO. Esta aclaración en manera algu.na alquiler y de cOnservar la cosa en buen estado; en el préstamo de ninguna manera
sobreabuhda; por.el contrario, es indispensable, porque si llevamos el tema ál ámbito será indiferente para el prestamista la persona del prestatario, ya que la solvencia
de la doctrina pOdrá apreciarse cómo según distintas corycepciones, o bien el error de éste es un asunto de capital importancia. Asimismo, en la compra y venta, la
toma nulo el acto jurrdico, o s610 la.toma anulable. Pero dentro de la concepdón del persona del vendedor nunca podrá ser indiferente, en atención a su responsabilidad
Código Civil argentino s6ló podemos hablar de anu/abilidad o causal de anu/ad6n: por evicci6n y saneamiento. De tal suerte, conforme a la doctrina que sirve de!
Ahora.bien, el error puede ser esencial o accidental. El único elTor capaz de Inspiraci6n al arto 925, lo relativo al error en la persona, ya a su idenUdad física, ya
constituir una causal de invalidez del negocio jurídico, es el llamado "error esencial". a sus cualldádes, es norma de aplicaci6n genem!. salvo las excepciones que"resultan )
Respecto del ~rror acddental sedescarta toda posIbilidad Jurídica de anulacIón de la propia naturaleza·del negocIo, o que están establecidas de antemano'por ra
del acto, tal cual lo preSCribe el arto 928: "El error que versare sobre alguna caUdad ley. En e! caso del que compra mercandas a dinero de contado, poco le Importa la
accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no Invalida el acto, aunque persona de! vendedor. Casos de ley,
haya sido el motivo determinante para hacerlo a no ser que la calidad, erróneamente arto 2184: "El error acerca de la idenUdad personal del uno o del
atribuIda a la cosa·.. hubiese ,sido expresamente garantizada por la otra parte, o que o a causa de la ·sustancia, calidad o cantidad de la cosa de"o"it"d'
el error provJnle~e de dolo de la parte o de un tercero! Siempre' que por las contrato. El deposItario sin embargo; habiendo padecido """ ,e,

,}. J •
 Manual de,Derecho Civil Actos jurldicos 253

soria del depO'sitante, o descubriendo que la guarda de la cosa deposItada le causa El primer caso: la CIlntidad constituye el única obiela del contr~to. Remito a la Ley t,
.alg(¡n peligro)¡podrá restituir inmediatamente el depósito". parágrafo 4, Digesto, Ubro 45, Tftulo t. "DeVerb. obligationibus~; 'Si estipu.landoyo
¡ Refírám(!)nos al error in corpore como suele decirse. esto es, el error que recae diez tú me respondieras veinte, es s~bido que no se contrajo obligaCión sino por 105
,sol:¡re,eJ.objet-o. La materia está regulada en el arto 927 del Código OviL que afirma: dlt!., Ypor el contrario, si preguntando yo por veinte, tú respondieras diez, no se habrá
.~ula1tamblén, el acto; el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose contrardo la obligación sino por los diez; porque aunque debe ser congruente la
J!d~tratado,ilha cosa indivIdualmente diversa de aquélla sobre la cual se quena suma es, sin embargo, evldentfslmo que en los veinte están comprendidos los diez",
contratar, ajsobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad. La segunda hipótesis va iluslr;;¡da por este otro fragmento: Ley 52, Digesto, "De
extensión oisü'ma, o sobre un diverso hecho". locatl·, Ubro 19, TItulo 11: 'Si yo te diera en arrendamiento un fundo en diez, pero tú
"1 llustrelÍlQs con ejemplos sobre este error, que suele darse en los casos en creyeras que lo tomabas arrendado en dnco, no se hace nada, Pero si yo hubiese
qUEj el contrato se celebra entre ausentes. . ~ntendido 'que lo daba en arrendamiento por menos <;:antidad, y.tú que 10 tomabas
W ofrelie en venta esta casa ubicada en la dudad de Córdoba, en la calle I arrendado por más, ciertamente el arrendamiento no será de más cuanto yo crefa".
OblsPQ·Trejo't'Sanabria; nqmero 242; 'S", !;jestInatarlo de la oferta, acepta en la
creencia de'qye es otra casa distinta. Aqur el error recae sobre la cosa consIderada
~ . Esta doctrina, que está en la nota al arto 927, inspirada fielmente en el
pensamiento de Savlgny, elaborada sobre la hase, como acabamoS de sefialarlo,
en su propia individualIdad. de dos fragmentos del derecho justinianeo, es ajena al texto. legal.
, Cosa deidiversa espede: "N: ofrece,en venta tantas toneladas de trigo; "S" El texto legal, en cuanto únlea norma vigente, ignora todos estos distingos.
, acepta en la creencia de que no es trigo sino lino, Aquf el error recae sobre una El art, 927 equipara el error sobre las distintas cantidad, extensión o suma, al error
distinta cIase.1D calidad de cosa o sobre una cosa de distlnta'espede. sobre el objeto. Daremos como pauta interpretativa la.siguiente: en todos los casos
, La empresa de mudanzas "Villalonga", por error, Qfrece trasladarme todo mi ,en que 'el error sobre la distinta cantidad, extensión o'suma sea de tal entidad que
moblaje a Vill¡¡. María; yo entiendo que no es a ViJ1a Marra, sino al lugar donde frustre ellegftlmo Interés de uno de los contr<1tantes. el error habrá de Invalidar e!
realmente quiero trasladar mi moblaje, esto es, Bell VUle. Aqur el error versa sobre negocio. Al mismo tiempo, cabe recordar que ésta es una norma general; y están
un diverso hecho. las disposiciones de carácter especIal. referidas a la di::;tinta U.tfl1~¡611 o superficie.
Además/tenemos el error sobre una distinta cantidad, extensión o suma. Tenemos las del Tftulo de la compra y venta, 'arts. 1345 y 1346.·EI13'45, dice: "Si la
Cantidad: "A" avece en venta a "S", den kJJogramos de marz, "B" acepta en la creencia
de que son rnH y no cien: error sobre una distinta cantidad.
L~P,ci:~;~(::r;,:"X ofrece en venta a 'S" cIen hectáreas de terreno ubicadas en el
.. venta del Inmueble se ha' hecho con indicación de la superficie que contiene,
fijándose el predo por la medida, el vendedor debe dar la cantidad Indicada, SI
resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar"el exceso,
f Cuarto; "S' acepta en la creencia de que son quInientas y no abonando su valor al predo estipulado. SI resultare menor, tiene dere¡;;ho a que se
distinta extensión. le devuelva 'la parte proporcional al precio. En ambos casos, ~si 'el exceso o la
a "S" en venta una cosa por la suma de seis miIJones de diferencia fuese de un vigésimo del área total designada por el vendedor, puede el
creencla que no son seis sino cinco millones. comprador dejar sin efecto el contrato',
at~nción, en la doctrina de Savlgny expuesta en la El art. 134ó, por su parte, establece: "En todos los demás casos, la expresión
este autor entra a formular distinciones respecto de la medida no da lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso
o suma; tales distingos los elabora sobre del área, ni a su disminución ·respecto del comprador por resultar menor el área,
es sólo sobre la cantidad, sino cuando la diferencia entre el área real y la expresada en el contrato, fuese de
.j l· i
-en el primer caso-, se considera wmo verdadero objeto del de estas 'dlsposIciones en materia de compra y'venta de tierra con

~
~:~;:~'i~~~~:,~,:u;erM
indicación de la superficie, la solución del caso está suleta aHmperlo de tales
¡;reídorespecto
que eraamás
ella;grande, omeJ10rque
en el segundo caso, la
es I reglas, que son de carácter especial, En materia de legados, donde ellegatarió,.
más grande, el amtra!o es válido por la adqulere'a tftulo gratuito, tenemos las normas de los arts, 37ÓO y'3765.·El . "
contrato", nos dice: "El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determm;;,:ne:,~eq~~:.¡.:
• modo, es de ningún valor. Si se lega la cosa fungible, señalando' ellu
de encontrarse, se deberá la cantidad que aUr se encuentre alt¡",po
del testador, si él no ha desIgnado la cantidad; y si la ha "e,;,nad". ha;';

:1 ;.
25. Manual de Derecho Civil Actos lurldicos 255

designada en el testamento. Si [a cantl.dad exis,tente fuese menor,que la designada, cambio en la sustancia de una cosa, aun cuando alguna de sus partes fuese cambiada,
s610 se deberá la existente, y si no existe allr cantidad alguna de la c6sa fungible, si la cosa queda la misma, y no se encuentra ni aniquilada ni impropia a su destino',
nada se deberá". Parafraseando lo que acaba de leerse, entenderemos que se da en Uamarcausa
El 3765. nos dice: "En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo principal del acto a la verdadera razón determinante que movió a contratar, en la
que ha sido legado, o sobre el mayoro menor valor, se debe juzgar que es la menor medida que esta razón haya trascendido a través de la declaración de voluntad del
o de menor valor". proponente y, al mismo tiempo, haya sido conocida por el destinatario de la oferta.
El criterio que trasciende de la ú,ltlma disposición SI:lstanclalmente gratuita, En estricto concepto, no es otra cosa la causa principal del acto ,Re ~.!.Je aquf.se nos
donde el beneficiario no hace otra cosa que recoger un provecho, sin comprometer habla, que el motivo determinante de la voluntad en cuanto ese motivo, por voluntad
a cambio de ellq sacrificio económico alguno, se explica de suyo. expresa o implícita, convirtlóse en verdadera causa determinante del ~~nsentimjento.
~imos con lps otros casos de error esenc'¡al, reglados por el Código Civil. y Para.lrradiar luz sobre el concepto de sustancia nada más a propósito,.que.recordar
contenidos en una sola disposición, el art 926: "El error sobre la causa principal del la luminosa definición que expone el e;ninente Demolombe, reprod~éid~,e~ nota al
acto, o sobre la cualidad de.la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación art. 2807, donde se define el derecho real de usufructo, El ya mencionado ait. 2807,
de [a voluntad, y deja sin· efecto [o que en,e[ acto se hubiere dispuesto", nos dice: 'EI usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, c,~ya,~opiedad
Ceñidos a la literalidad del texto, cabe distinguir dos hipótesis: pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancla". El pasaje donde Demolombe
1) el error que recae sobre la causa principal del acto; explana este concepto dice asf: 'Para los Jurisconsultos, la sustancia,e~,e! conjúnto
2) . el que recae sobre la cualidad que se tuvo en mira, laque invariablemente, de las cualidades esenciales constltu~!vas de los cuerpos, de esas ~¡W-ylidades ~u~
en doctrina,. particularmente en doctrina francesa, se llama ,también hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre:,que adquieran
error sobre la cualidad sustclI1cial de la cosa o, simplemente, error sobre la balo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan
sustancia. bajo ese nombre y bajo esa forma a un género determinado que se.designa por un
. Par:a.dar 'una idea, una Información sóbre [o que 'son cada una de estas
, sustantivo caracterfst'ico,' como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa
forma y bajo ese nOfT\bré, especlalme~te propias a !Ienar talo cual destino, a hacer
hipótesis: ¿qué es [a causa principal del acto, qué es la cualidad sustancial?,
remitimos a la nota a[ art. 926, la que dice textualmente: '¿Cómo se distinguirá, talo cual servicio en el orden de las necesIdades del hombre',
pregunta Marcadé, la causa prinCipal del acto, las calidades principa[~s o Recordando a Savigny, en su carácter de comentarista del derech9 romano¡
sustanciales de la cosa, de las causas accIdentales y de las calidades puramente el ejemplo paradigma era éste: los metales preciosos, el oro y la plata, ya que por el
accesorias? La ¡fnea de demarcación· es indispensable, Nosotros entendemos, valor que representan, por lo que constituyen dentro del tráfico universal. antes,
agrega, por causa pritlápal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en ~I acto, ahora y después, de suyo son algo asr como una especle determinada de mereancfa,
haciéndola conocer a la otra parte; y porcuall~ad sustancial de [a cosa, toda cualidad por eso se,daba el error sobre la cualidad sustancial cuando "A' entendfa comprar
que no siendo susceptible de más o menos, coloca a[ ob'jeto en tal especie o en' tal los candelabros dé oro y recibfa candelabros de bronce. Otro ejemplo era el caso
otra especie, según que esta calidad existe o na existe. Asr, si he querido adquIrir de que "A" entendfa comprar el esclavo varón Tlelo, y por error se le entregaba la
un cuadro de Rafae[ y se me da una copla, hay un error en la causa prinCipal del esclava mujer Marfa: El esclavo, concebido por el antiguo criterio romano. si era
acto y en I,a calidad principal de [a cosa. Si m,i voluntad era conocida por e[ que varón tEmía un destino: las labores rural.es; por el contrario. la mujer tenía otro
debía darme ekuadro, y él también se engañaba sobre la copia que me entregaba, destiho: las labores ,o quehaceres domés'ticos. De manera que el yerro en el sexo
hay un error de hecho que anula la expresión de la voluntad de ambos, porque era constitufa también un error sobre la eu~lidad sustancial de la cosa, esto es, la
implfcita la condición si el cuadro era de Rafael. Pero si el Que me entre¡¡aba el cuadro, cuaUdad falsamente supuesta hacía que [a cosa dejase de pertenecer al género de
conociendo mi voluntad, sabía que no era de Rafael. no hay el]or verdaderamente, cosas a que se entendfa que pertenecfa.
'sino dolo, superior en sus'efectos al error, y yo puedo revocar el acto como hecho Para concluir con este punto; comprendamos que el arto 926 dlsocl.!i'l lo que en el
por dolo',. Pero si'el que me da el cuadro me declara francamente que no conoce el Esboo;o de Freitas es una sola y única hipótesis, arto 1859, ine. 4": 'El que'versaTl sobTl/a
autor, y sIn embargo lo acepto, "es claro que no podré anular el acto por mi error. El clUllidad sustancial de /a rosa, si la consideración de esa cualidad ~uhiese sido la r.ausa pril1dpalüef ,í~'
Código de Prusia definedela,manera siguIente lo que debe entenderse por sustancia acto". De manera que en el precedente no hay dos hipótesis, sIno una sola y única: es el'· :::~
de una cosa, o pOr calidades' sustanciales: "Todas las partes y todas las propIedades error sobre la' cualidad tenida en mira, o sobre la cualidad sustancial de la casa; en' i¡~':
de una cosa, sJn.las cuales esta cosa cesarfa:'~e ser lo que elJ~' rep'[esenta, o de cuanto esta cualidad ha sido la cau~ principal del acto o el motivo determinante de¡la:'1 i¡~
concurrir aJ, fin para el cual es destInada, forman la sustancia de la cosa. No hay voluntad, y siempre que haya trascendido y haya sido conocida parla otra parte. :',1("_",, ':W¡'
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256 Manua! da·Derecho Civil r
, ,1 Actos lurldicos 257
Entendamos,·pues, que, el arto 926, disod~·en dos hipÓtesis, 10 que es una donde sustancialmente se reproduce la clásica definición de Labe6n (Digesto, Ubro
sola en,Freitas:
N. Tít. !!l, "del dolo malo", Ley 1, parágrafo 2°), recordada en la nota.
ja'hlpótesis: error sobre la causa principal del acto; Art. 931: "Acción dolosa para conseguIr la ejecución de .un a¡:;to, es toda
. 2~ ~lp'6tesls; error sobre la cualidad sustancial de la cosa. aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia
o maquinación que se emplee con ese fin·,
; :
Repárese que el art. 931 caracteriza la acción dolosa. ¡;;ntenderemos, a tenor
de otra disposIción, el arto 933, que la omisión dolos.;l causa los mismos efectos
que la acción dolosa cuando el acto no se hubiera efectuado sin la reticencia u
Remito a lo ya diCho al respecto, y al arto 928 del CÓdigo Civil. De ahC se sigue ocultación dolosa, Cuando nos referimos al dolo vicio de la vo.luntad, estamos
que el error accidental no Invalida el negOCio jurfdlco. c~racterlzando lo que invariablemente se llamaba y se llama "el dolo malo·; y tanto
·Ia acción dolosa o dolo positivo, cuanto la omísión dqlosa, ci dolo negativo. He
hablado de! 'dolo malo", del dolo propiamente dicho, vicio de la voluntad; p~ro
8. El ~olo. Aclaración. Definlci6n. Requisitos. Efectos hay lo que también suele llamarse el "dolo bueno". Si nos preguntáramos qué es el
dolo bueno, contestarlamos con el vIejo concepto romano: la astucia en general,
Nos vamos a referir al dolo como vicio de la voluntad .. Entiendo que es Indis. mayormente sI se maqu.lnaba alguna cosa contra el enemigo o el ladrón (véase
pensable adarar de antemano las distintas acepciones del vocablo dolo, concebido Digesto, N. 3, Ley 1,93),
con estrlctez tecnológica, vale decir, no hablamos nosotros del dolo como podrfa Para que el dolo haya de invalidar el negocio jurrdico será imprescindible que
cOf!curran todas las clrcunstancias previstas en.el art.. 932 del Código Civil; a saber:
hablar cualquier profano o indocto. Si a Una persona del vulgo se le pregunta qué
es dolo, contesta: toda conducta avlesa o todo acto de mala fe, o todo obrar que 1) Que el dolo haya sido grave;
':/f
':'. revele propósitos inconfesables, etcétera. 2) Que haya sido la causa determinante ¡:le la acciÓn;
Ceñidos al rigor tecnológico, c9menzaremos por analizar el "dolo elemento 3) Que haya ocasionado un daño importante;
subjetivo constitutivo de culpabilidad", y dentro de este conc~pto, tenemos el 4) Que no haya habido dolo,por ambas partes.
~

dolo en el Incumplimiento contractual. en cuanto hace responsable al deudor por Para juZ€:ar de la gravedad del dolo habrá de adoptarse un criterIo concreto,
todos' los daños y perjuicios que ese Incumplimiento Irrogare. que al mIsmo tiempo que consulte todo el CÚl!)ulo de clrcunstancia.s que rodean el
,Art. 50~; "El deudor; es responsable al acreedor de los daños e Intereses que caso, destaque, por una parte, la índole de las maniobras o estratagema~ empleadas
a éste'resultaren por "dolo suyo en el cumplimiento de la obligación". para induclr a engafio, y por la otra, la posiclón de quIen se dIce engafiado y alega
Disposición concordante' con el arto ~21, donde se agrava la responsabilidad en su defensa el dolo para demandar la nulidad del acto jurrdico.
del'deud0r por los daños, en atención a su conducta dolosa; ello no obstante, aqur Repásese ~n que no bastará con que cualquiera aduzca, según expresión del
cabe;ü¡,a·sa.!v·edad: el arto 521, de acuerdo con la refonna introducida por la ley vulgo nuestro, un mero 'cuento del tfo", que lo ha envuelto, le ha produddo.engaño
17 .711't;Ya:r1i!f-habla de ¡l1ej~cuci611 da/asil, sino que ha sustltl\ldo esa expresión por y le ha hecho hacer lo .que DO debía en perjuIcio de sus Intereses. Para que se
considere que el engaño que s"~ aduce es expltcable o está ju;stificado, será"ind¡s~
está otra:'jnejecrución maliciosa, como contrapuesta a inejecución simplemente culposa ..
. Dentro del mIsmo concepto, vale decir, el dolo factor subjetlvo constitutivo
,¡ , pensable además de la sola entidad de las estratagemas y ardides empleados. que
de culpabllldad, está el dolo delictivo, caracte'rizado en el arto 1072 del Código no haya un descuido Imputable a quien alegue el dolo en su defensa. De manera
pues que, indefectiblemente, tendremos que echar mano también del criterio ~e .
-Ovil,.quen9s.dice:-"Ehi.ctoJlfcito.eJecutado.a.sablendas.y_con·lntención·de dañar
----V,valoraclon ae-Ia culpa expuesto en el"Celeore artfUilo512ael'Código Civil. Hábiá c
--, "
la persona<o'los derechos de otro, se.llama en este Código deUto·,
I de juzgarse de acuerdo con las condiclones personales del.~ue dice habér:sido' ;'.
Dejamo$,aparte:el,dolo en cuanto es elemento subjetIvo constitutivo de
'1 engañado: el ambiente en que actúa, su ilustracIón, su edad, sU: sexo, .
culpabilidad%para:r~ferlmos"muy especialmente al dolo como vicio de la voluntad,
desenvoltura, su experiencia en el mUf!do de los negocios, etcétera.
al dolo en cuaÍltoilnt~tVler¡e'en la·fonnación del acto Jurídico; al dolo en cuanto ha
Todos los que sean vfctlmas del 'cuento del tro·, y'
. de equ!parárselo al:~¡'f9f¡&;P!lrá<distingulrle del error, diremos que el dolo vicio d~ la manifiestamente de crédulos o incautos, no podrán alegar el 1
\lO/untad es el errOfJpri:;!YQ9~c\o:t¡:i9riopasiclón al·error propiamente dicho, que es el porque nb se dará el requiSito de la gravedad, el que
error espontáneo:--o,~·~~·~~~t',;rl)~pl~)MC;iQ de .. la.voluntad, 'el que IntetViene en la estratagemas de entldad que expliquen el engaño 'en
formación del negoc¡QljU,ff#.ico;~,~,~t4iMra"cterlzado en el arto 931 del Código Civil, otras personas, sino que al mismo tiempo, el que se
". Manual de Derecho'Clvll Actos jurídicos 259

incurrido en ningún descuido que resulte irulxplicable, en atención a todas sus Algo más aún; en ese caso, por uha parte entenderemos que el acto no sólo no es
particulares condiciones. voluntario, sino que es antivoluntario; y por otra parte, diremos también que en
El inc. 2° del arto 932, dice: "Qut el doío ~a!la sido CQU!Q determinante dI! la acción". ese caso se configura un tipo penal: vale decir, cuando se ha ejercitado la violencia
El único dolo capaz' de viciar la voluntad y. por ende, viciar el acto jurfdico y sobre la persona física del sujeto. El arto 936 del Código Civil se refiere pre~lsamente
constituir una causal de Invalidez, es el llamado dolo esencial; queda excluido el a la vlo!encia ffsica: "Habrá falta de libertad en los agentes, cuande'$~~.rppl!'!ase
dolo incidente. Para que el dolo sea esencial es imprescindible que haya sido causa contra ellos una fuerza irreslstible"-. . '.:' ;~J~!fiii't
determinante de la declaración de voluntad. ¿oué quiere decir esto? Expliquémoslo. Remito a las notas a los arts. 936, 937 y 938 donde se caracteri~~?¡laAuz-del,
Elluzgador tendrá que arribar a esta cqndusión: sin el dolo, quien lo aduce en su der~ho de !ustlniano lo que es la fuerza y lo que es el miedo, temc;r,-rQHtnjd~ci6n
defensa no habrfa produ{ldosu declaración devoluntad, vale decir. que sin el dolo o VIS cornpu~lva. Respecto de la fuerza, la nota reproduce la clásica dennidón¡ Maioris
el acto no habrf¡¡ tenido lugar; eso es lo que quiere signlhcar el inc. ~odel art. 932, rei imp~tus qui r~pel/i /10/1 potes!· (tnpetu deluer!a m~~..9~..D.o_~e_~~~e ~i:?elec¡
cuando itas habla de que el dolo debe ser "la causa .detenninante del acto". Por el I ._ En lo que respecta al mi o Ice: instal1tis Vcl]üturi periculu causa mentis,~~p!datiQn~:
contrario, entenderemos que el dolo no es causa determinante del acto y, por ~.olutw:o-e-jl'1mlne~___m~.~.E.~s~rem¡o O~soI~~n en ~a ~gn~e.~J. .
ende, no vida la voluntad ni tampoco el acto jurfdico, cuando a pesar del dolo el Refirámonos a contmuaclón a la vlolenciaiñ6raCllamai:l~rtaml5lén vl$;compuls¡va,
JUZgador considere qué la declaración de voluntad se habrfa producido igualmente. miedo, temor, Intimidación, coacción moral. Repa,remos que el capfi:ul~ ¡f(ele[ TItulo
El inc .. 3° del arto 932 dice 'que liaya ocasionado un daño importante". Habremos J de la Sección 11 del ubre 11, trae esta leyenda: "De los hechos producidos por la
de parafrasear un conocido adagiO, el que dice que el interés constituye la medida fuerza (a la que acabamos de referÚnosl y el temor" (al que tarri~Jén' {J~m~mo~
de las acciones t:n justicia. Tengamos presente que mediante la acción,que confiere miedo; Intimidación, o vis Cllmpulsiva). . ~. '
,-, - " "-; ,J
el dolo a quien dlee servictlma de ese vicio-de la voluntad, se lleva a la Invalidación La caracterización está ~aqa ~ través de los arts. 937 y 93~. EI.93_7 c!ice:
de! acto jurídico, consecuencia de extraordinaria magnitud que sólo puede "Habrá intimidación, cuando se·insp¡re a uno de los agentes por Il'ljJiias ~efu{ks,
justificarse jurfdfcamente si concurre esa exigencia: un daño importante. Por el un temor fundado de sufrir un·inal Inminente y grave en'su persona,'iilJerta'd, h6nra
contrario, ~¡ el daño es minúsculo, diminuto. insignificante, sin perjuicio de que. o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendIentes. Iegftimcis"o' ¡i~grHi1los".
por serlo haya de'reparárselo, no Justificará la medida extrema de la invalidación El anál!sis cuidado de la disposfdón ri.os lleva, ceñidos a un·iné't"odo'~'évero,
del acto. Esta es una cuestión de hecho que está librada a la apreciación judicial. a distinguir cuatro requisitos: ",. -
El inc. 4° del arto 932 agrega: "/10 debe liaba liahiM Mio poramhas partes"; es lo que en I°l injustas amenazas;
doctrina llamamos también dolo reciproco, vale decir, si ambos a dos incunieron en 2") temor fundado;
dolo, o cada uno se sirvió del dolo para engañar, o para Inducir en engaño a la otra 3°} mal inminente y grave;
parte, ninguno podrá alegar el dolo en contra de! otro. En ese caso col;lra pleno impe- 4°) las amenazas para poder'lnvalidarel acto jurfdico deberán racionalmente
rio el viejo adagiO que dice que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeZa. haberle hecho una fuerte impreSión al amenazado, atentas'las paiticulares
El dolo incidente de manera alguna inHuye en la validez del acto; ello no obs- circunstancias relativas a su persona; v.gr.: su edad, su sexo, suS hábltos,
tante, confiere acción para exigir la indemnización de cualquier daño que haya causado. el ambiente en que actúa, su·experiencia en los negocios, el grado desu
Yya sabemos que se llama dolo incidente el que no reúne el segundo de Jos requisitos dese~voltura, etcétera.
enumerado,s en el arto 932, esto es, el que no haya sido causa determinante del acto, La cuarta condición no trasciende del solo art. 937, sino de lo que
Ad~más,_ tanto. la acción, como la omisión dolosa afectarán la validez de los actos pone el artículo siguiente, 938: "La intimidación no afectará la
,¡,
entre vivos, bien sea obra de una de las partes o bien provenga de terceras personas. Si , actos, sino cuando por la condición de la persona, suu:~c~,,;:,;'(c~'t~:e:;";:'~~~~~ii
proviene de tercera persona regirán [os arts. 941, 942 y 943. (hábitos, costumbres, etc.) o sexo, pueda juzgarse que há d
y:'
,,
hacerle una fuerte Impresión". .

9. La fuerza ~ ~I temor. Concepto. RequisItos de la intimIdación, Efect~s Injustas amenazas

Imaginemos que el acreedor en su carácter de tal le dice a
Decfamos oportunamente que la fuerza ffslca irresistible. en cuanto gtav¡ta levantas el documento ya vencido, te ejecutaré, te
sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a mero instrumento pasiVo quiebra. ¿hay en ese caso injustas ,~,;~;;,,,?N;~r,o~o~At,;;t,,,;"'1
de la voluntad y del designio de otro, Indiscutiblemente Invalida él--:~~to ¡urfdico. el acreedor en ese caso hace uso legfUmo de su propio,derecho~
 Actos jurldlcos
260 Manual de Derecho Civil

Acaso sobreabunda lo que dispone el arto 939: "No hay Intimidación por En el lenguaje del hombre común llamamos temor reverencial al. impulso
'"
injustas amenazas, cual'lclo el Que las hace se redujese a poner en ejercicio sus espontáneo de docilidad a que se adapta toda persona respecto de otra que es su
derechos propios'. superior jerárquico, o por sumisión filial. o inspirada en otro vfnculo fntlmo: eso no
,Imaginemos, por el contrario, que el acreedor le dice a su deudor: serás puede ser por sr solo causal de invalidación del acto jurídico, por Intimidación o
difamado públicamenteicomo tramposo, perdulario, si no me pagas mañana; aur mIedo. Estamos hablando de "lo que es normal. razonable o correcto, según el
hay injustas amenazas, porque el acreedor no tiene derecho, abusa de su derecho sentido común. cabe._pues. la posibilidad si se quiere excepcional. pero que algunas
si amenaza en esos términos. O bien, pediré tu quiebra al vencer tu obligación si veces se ha dado. de que por Influencia del temor-reverencial se haga hacer lo que
no me pagas el doble, triple o el cuádruple. En este caso también hay amenazas la persona no habría hecho: es decir el temor reverencial asumiría caracteres tales
jnjus~as, porque el acreedorexige"lo que jamás tiene derecho a exigir. que se convertiría en una causal de Intimidación, miedo o temor que podría llevar
a la invalidación del acto Jurfdico.
Temor 'fundado
~ Habrá ~e'entenderse que no basta un vano temor, sino un temor explicable,
que,~en~a algún asidero, que de suyo nos deje'la impreSión de que 'el Intlmldado se
ha Vi.sto pertu.rbado, alterado en tal ¡;nane"ra en S4 ánimo coMo ~ra ceder en
'perj~¡cio de su$ propios Intéreses, frente a la coac<;:ión'inoral o a las amen(!.Z<ÍS ',¡

injustas.. la: apreciación del temor fundado h~brán ae luz;garse todas las
.i caso, relativas a·la persona dellntlmlaa"do. ES distinta
el ánimo de.una persona de corta edad, o'bien de ~na de
.. sin experiencia alguna en el mundo de los nego~!os~ o de gran
o una persona del . o del sexo masculino;
o etcétera. j. . il,t·amcreto.
"O"",d,, h~nra o biel1es o de su c~nyuge.
j o ilegftimos... Aquf él Código entiende que
en el caso'de los es¡X;sQ~ o'delos asceñdiemes
a identificarse con l~ influencia QU~ puede tener' la

. qe lO! Intfmldacl.?!l cuando el

la person~ 1TI1sma de su ser,
. erl h,l de . parientes I

i i
también la apreciadón in COII~eto de [a intimidación 'en er ánimo
'_. .i I .1 q\,le-Iasa:me~az~stuvleronen--ª-ánimo _ __
c;le c!asific.ar a.l~-; ~rSónas 'en categorr~:S o t!PO~; e~
de afrontar todo riesg~ y peligro; hombres "standard" o
medianos; o débiles. capaces de ceder a toda vIolencia o co~cclón
mor~1. Habrá _ p~tt~JJTilnarse racioné!lment~ cuál ha sido su influencia, teniendo
en cuenta toda{l Ia,s c9,!.w!lS!Qnes fltañeras a la persona misma del Intimidado.
El arto 94Q~ np'~,,~_j~_~~:)p tem9r reyerencla!. o el de los descendientes para
con los ascendj~nt!"!sr,~~~~l~.,.lJ!~!¡;r\P;R,rq ~9n el m¡J,rido, o el~e los subordinados
para con su superior, nq.:S~,~~M~l§..yf¡~l.E¡l.D.~~-Ptlfa ,?nular Ios'actos":. .
 XD
ACTOS JURíDICOS
(Continuación)

,.
I. LA BliENA FE EN LOS ACTOS JURíDICOS.
~~IOS_ PROPIOS DE LOS Acres JURÍDICOS. SIMULACIÓN

Estos vicios son: la simulación y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqur

de esa figura nueva que tanto interes despierta en el pensamiento Jurídico
contemporáneo, como lo es "la lesi6nsubjetiva".
Respecto de la simulaciÓn y el fraude diremos que el Código Civil, bajo la
Inspltaclón_del pensamiento de Freitas, ha considerado que r~ !:mena'fe es un
requIsito lndiSpér:l,sable paraJa vahdez del acto )urfdico y, por ende, cuando falta la
"l buena fe, como ocurre en los casos de la simulaéi6n ydeJ fraudepaulJano. concurre
~Io que-ro invalidal5eahr pues que se hable de Jos vidos proplos del acto
jurídico. estos son, la simulación y el fraude:
Sabemos ya que los vidas de la voluntad en cuanto vician la Intención o la
libertad son también vicios del acto jurídico, ya que éste ·por defInición es un acto
,
voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intend611 y libertad. Tanto los
"
,: vicIos de la vol untad. que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto
-·¡,I,),;.,.(' :;., jurídiCO. como los vicios propios del acto jurfdico. la simulación y el fraude, están
tratados por el Código Clv!l en la Sección 11 del Ubro 11, TItulas [ y [J.
Advertiremos que el método adoptado por el CÓdigo Civi!. de acuerdo con su
. .!
precedente Inmediato. eJ Esbo<;o de Freitas, no es el que en la actualidad se observa :'.!
en doctrina en los tratados de Derecho CivU, ni tampoco en los códigos e",rac'le""1
Bien es verdad que r
negocio jurfdlco, Por .
asimismo, y según tradici6n secular,
directa el j

-,:' <.":
¡¡~Lh,'·,.
 264 Manual de Derecho Civil
Actos jurldicos 265
~6n adecuada en el lugar dedicado a "'Jos efectos de la obligación ", Es éste,
Dediquémonos ahora a caracterizar los distintos ingredientes conceptuales
por otra parte. el criterio metodológico aconsejado por Bibilani, en su Anteproyecto;
de que se nutre esta definición. Comienza diciendo: es una declaración de un
por el Proyecto de Reformas de 1936; Y por el Anteproyecto de 1954 (11.
contenido de voluntad no real. Observamos que hay una contradicción entre la
Recordemos al mismo tiempo que la ley de reformas al Código Civil, 17.711,
en la reelaboración de la primera cláusula de! arto 954. ha eHmlnado el fraude. vOfuntad propiamente dicha o voluntad interna, y la decla;:aciÓn; vale decir: un-;-
Aclaro: en esta primera cláusula figuraban tanto los vicios de [a voluntad como Jos cosa es [o g~e se quiere y o!ra distinta es la que s~ decla;:aose da a conoce;.a[
propios del acto jurídico, en cuanto causales de invalidez. En el nuevo texto del público, y a [os terceros en gener~. Ahora bien, esta contradicción, agrega [a'
arto 954, primera cláusula, ha quedado eliminado el fraude. Entiéndase asoma que definición, debe ser querida, deliberaQa, "emitida conscientemente", y podrfamos
aqu( un propósito de depuración técnica, aun cuando de ninguna m'anera es inte. contraponerla a[ vicio de Ignorancia o error.-Quien está Incurso en ignor~ncia o
í
gr~l, sino tan s610 parcial, porque más adelante, en el TItulo VI, Sección n, Ubro 11, error declara [o que no quiere, pero esa contradicción es casual. Invo[untaria. Al
~rts. 1044 1045, figura el fraude juntamente con la simulación como vicios ue' H . mismo tiempo, esta contradicclón en el caso de la simulación es esencialmente
lQ'l.a idan el acto ¡ur ico. e arto 1044 se habla de la nulidad de los actos jurldicos
'$n caso de que se dé la simulación o el fraude presumidos por la ley; y en el arto
.l'' bilateral; los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engañar, ara mostrar
GiñCieXistente Jo inexistente o bien para mostrar a rea I ad con un disfraz que la
1045, al final, ~e nos habla de la anulabllldad de los actos gue padecen del vicio de oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos
SriñüTación o fraude (no) presumidos por la ley.' '. l·: los neg,ocios jurfdicos simulados si no hay un acuerdo de voluntades"~nÚe1Os
simuladores para mentir y para engañar. Dejo a salvo la opinión aislada de algún
jurista argentmo, corno el doctor Borda, que concibe algún caso de simulación
1. Definición. Caracterizacl6n unilateraL.La misma contradicción se nos da en [a reserva mental: en este caso e[
declarante declara [o que no quiere, mas el destinatario de la declaración ignora la
Fieles al método expositlvo que venimos observando desde hace tantos aftas, reserva; aqur también habría una contradicción entre lo"que se quiere y lo .que se
hemos de remitir a 'Ferrara, eminente autor italiano que produjo en su oportunidad declara, pero esa contradicción es por definición unilateral y se contr~pone a la
un libro ya clásico sobre simulación de los negocios jurídicos, del cual hay una simulación, la que por definición, es bilateral·.
traducción muy conocida de la Revista Española de Derecho Privado. Este libro Agrega la definición que venirnos comentando: "para prodUcir con fmes de·
tiene difusión universal. Orientados por el pensamiento de F~rrara comenzaremos engaño", aqur asoma [a nota caracterfstlca inconfundible que distingue a la
por defink<e[ negocio simulado. Bien es verdad que no reproducimos textualmente slmu[ación, vale decir, simular ¿qué es?: mentir, engañar. En su apreciación tan sólo
[a definición de Ferrara; ello no obstante daremos una definición que desde el punto objetiva, o en su caracterizadón a priori, [a simulación siempre es, al decir de Ferrara,
de vista didáctico es, en mi parecer, satisfactoria, y sobre todo, sIrve de andamiaje Incolora, diríamos nosotros neutra, ni lfeita ni i1fcita. Para saber si es [fcita o ilícita se
para estructurar todo un método expositivo en esta materia de la simulación. requerirá indispensablemente la indagación en el caso concreto de la causa simulandi.
Diremos. pues, que ~mu[ación, o sI se quiere e[ negocio jurfdico simulado, Si [os simuladores de ninguna manera tuvieron por interés concreto violar la ley ni
es ~una declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente defrállifár regi'timos intereses de terceros, la simulación será lícita. Por el contrario,
y de común acuerdo entre partes para producir con fines de engaño [a apariencia corno ocurre las más de las veces, si los simuladores qUisieron violarla ley o defraudar
de un acto qUE! no existe o que es distinto del que las partes efectuaron". los [egítlmos intereses de terceros, estaremos en presencia de [a llamada' simulación ~
I~ ~queIla que es la corriente, frecuente, habitual en el tráfico jurfdico, porque
-1' ____ y:a_sabemo~LqUe_cuando se..miente_slempre.seJo...hace_porque se quiere_ocultar_ __
propósitos inconfesables, vale decir, contrarios a [a ley o a la conciencia jurldlca, a
los derechos de IÍn tercero. Por eso es por" [o que, no descartada la posibilidad
teórica de [a 'simuladón lícita, los ejemplos con que [a doctrina genera! procura
(1) Anteproyecto Bibllonl (TIt. IH. 'De los efectos generales de la obllgad6n"; Cap. 1JI ~De la !lustrar el" concepto, son artlficia[es, urdIdos por la mente ingeniosa del jurista
revocación de los actos del deudor"; Ubro 11, Secc. 1. Parte 1); Pr~yecto de Reformas (1'ft. l, enclaustrado en su gabInete, no son ejemplos traídos de la vida real.
_.. ·~be[·efecto de las'obllgaclones'; Cap. IV; "De la'revocaclón de los actos del deudor"; Libro 11, Nuestra definición agrega: ·~..§!l.enci~ ~e un acto que no existe", esto es.!2..
'f .. ~·g,..cc. 1). Anteproyecto Llambras (Ubro IV, Secc. 1, TIt. 1. Cap. V. 'De la Impugnación de los quese llama [a: simulación absoluta, el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia .
.Jf~:'~¡;'~P~ del deudor:. ¡¡rts. 878 y 882). una pura ficción, una mentira ciento por ciento; el acto que las partes dicen haber
~,\'"~; ~;.:::,:.i.:::. ,
J}J;''¡;! lé{>l; ,', ~.:
"AA.·~'l:f:¡ .
266 Manual de Derecho Civil Actos,jllrldiCOS '67
efectuado jamás existió; y corrido el vejo de la simulaciÓn, detrás no queda 2.'Tlpos ,de.slmulaci6n. Absoluta y relativa.
aósolutamente n~da, es una fónnula vacua, vacía, sin contenido. s610 se ha Querido Modalidades de la simulaci6n relativa
crear la ficdón exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha exIstido: es'
un jan/asma.. Los prácticos solfan decir: Colorem naVe! 5ubstalld/l vem 1I!llla. TIene color Remitimos' a cuanto acaba de decirse. Las dos clases de simulaciÓn ya
pero carece de toda sustancia o contenido. sugeridas por la definición que hemos comentado, la absoluta y la relativa, están
Por el contrario, a la sifl\uJaci6n relatIva es a la que alude la última parte de la caracterizadas en el arto 956. A su vez, el que le precede, el 955, que pareclera
definIción, cuando dice: 'pa~a produ~jr la aparienCia de un acto que es distinto ael referirse a la simulación en general. en verdad caracteriza tan sólo la simulación
que [as partes efectuaron", Aquf echamos mano al vle!o adagio de TOS"jii'acticos: relativa, a través de las varIas modalidades que Puede asumir. la sola significáclón
cOIorem habet. substancia vera alteru,"; tiene .un color pero su verdadera sustancia es dé los términos nos lleva a entender que en la simulación absoluta, se simula, en.
otra, es distInta, diferente; no estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que estriCtei de concepto, por cuantO'se muestra como existente 10 Inexistente; por el
oculta, que encubre la verdadera realidád de las cosas. Las modalidades de esta contrario, en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de las
simulación relativa, donde corrido el velo de la simulacl6n siempre queda detrás cosas bajo un disfraz, o una falsa aparienCia. Si nos atenemos aJl}la tniriséripto
un contenieo, tienen su más cabal c.aracterizaclón en el arto 955 del Código Civil. el
que dice:-·La~simtilaclón,tiene lugar cuando se encubre el carácte'r jurfdico de un
~cto baJo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
s.!..nceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
t~nsmiten derechos a personas Interpuestas que no son aguellas para quienes
--
tex:to del art. 955, recordaremos que la disImulación, o bh~n la ocLi!fadórt puede
referirse a tres aspectos distintos:
1)
" ~ .._-.--..

~ealidad se constituyen o transmIten". . .

Leeremos al mismo tiempo el arto 956: "La simulación es absoluta cuando se ejemplos.
~bra UD ªc~ue nada tié;e de reª~y reJativ~cuando se emplea para i
dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter". sus bienes, o los más valiosos, prevalidos de
~ La segunda parte de la disposición está suficientemente parafraseada por el sustraerlos a la acción de los acreedores. Este es el
artículo precedente, el 955, que nos muestra las modalidades que puede presentar )
la simulación relativa.
Resumiendo, diríamos: la simulación relativa en cuanto no es otra cosa
que ocultaciÓn, disimulaciÓn o clisfrazque presenta las cosas de manera distl~,
puede referirse:
]0) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmIsIón
Inmobiliaria y se le da el falso carácter de transmisión onerosa, se habla
de un p"recio, aun cuando en la realidad de las,cosas sólo hay uria
transmisiót'1 meramente gratuita, una verdadera donación. En ese caso
se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto. ,
2°) Puede ocurrir que el acto contenga cláusulas fingidas, mentidas, simu~
ladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre invatla~ ,
blemente-en la venta de inmuebles: no figura el precio rea!' sino un precio deudor . El lenguaje
inferlor. Aquí la simulación, además de relativa; es ilícita, porque lo que de comprender, se acostumbra decir así: "fulano puso sus bienes a nombre de 0"0",
se persigue es evadir Impuestos. Asimismo, puede haber antedatadón. con lo cual notamos .que no hay ninguna transferencia efectiva, sino un P"ro .""'~c".
una pura ilusión exterior.
3°) la ocultaci6n de las personas, de los verdaderos destinatarios de los
I 1 : imaginemos el realiza una
derechos que porel negOCio Juridj~o se crean o constituyen.. En ese caso ,
se da la simulación por interposiCión de persona. .

",1
 268 Manual de Derecho Civil Actos Jurfdlcos ,,,
la disfraza

[ [
[,

el cuadro de la ~imulaci6n relatJva, recordemos !'!hjpótesis

que se refiere la última parte del alÍ. 955. del Código y le
agrega esta salvedad, la que ya anidaba en el pensamiento de la doctrina y de [a
jUrisprudencia na<;:10nal. 'salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el
%-e acto. y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la amilaclón". De modo
para consumar la violaCión de la ley pues que la 1 j
.[

3. Simulación lícita e Ilícita

Adentrándonos en el mundo de la realidad de las cosas, en el mundo del i

tráfico juríd!co•. habríamos de reiterar lo ya expuesto: la simulación IIfcita es la única i acto'serio, oculto bajo falsas
frecuente, h¡il:¡i~ual; y en cambio, la [[elta es rarrsima~jonal, a punto de que apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violaci6n'de una
tOc.loSlos eleñ,plos.que suele poner la "doctrina para caracterizarla, son urdidas por ley, ni pe~uicio a tercero'.
eljur!sta de g~blnete. y no son casos suscitados en la vida rea!. en el tráfico jurfdico. Si la simulación es l{cita cabe siempre la posibilidad de ue una de las partes
. Es evidente tIene ya 1 las demande- ala otra, a fin de que se restablezéa la ver ad jurfdlca en su totalidad; y
¡ que lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos.
es cuando se obra
Ello, no
5. La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos

as! Si se trata del ejercicio de la acción de simulación entre tiene ya'

lo, tradición la teoría, es, ante todas las 1,

~~~
[
[e 1.
ni i que' esta i
[ . del .contradocumento_como_medio de_prueba,_para_atacªum_actQ
[
simulado celebrado por escritura pública; ello no obstante, hay algunos textos del
Código Civil que,'implfcitamente, dan a entender que el contradocumento es la
prueba instrumental idónea donde está el reconocimiento de la simulaciÓn. -
Tenemos aSI el art. 960, qUe nos dIce en su primera parte, la'
'~"",."d'n de simulaci6n entre las partes
mantiene intacta: 'Si hubiere sobre [a simulación
Para que la acción de slmulaclón pueda ser ejercida entre las partes, vale por alguna ,de las partes, para dejar sIn efecto el acto siml¡lado,
decir....para ue una de iilIlas "ueda'demandar a la otra, por
declaración de simulación, hubiera sido "ilfcitb o cuando fuere l{cito, explicando o
precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre 1 '
será In' lspensable que :Ia ~imu[aci6n sea lícita, ya que si es ilfclta, no cabe en
270 Manual de D,BreCho C"lvll
,,, Actos Jurldicos 27'

~ impOSibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se

dice también que puede prescindlrsede él cuando concurre la imposibilidad moral,
como en el caso de que medie entre· partes una vinculaclón muy estrecha que
expllque la falta de dlsposlclón para otorgar el contradocumento, como en"el caso
del vfnculo matrimonial; o del parentesco muy próximo, o la amIstad tntlma. A su
vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijutfdi'ca, dolosa,
serán idóneos todos los medios de prueba admitidos en derecho.
Ahora bien, si C<;lncurren razones para justificar, con carácter de.regla ge~
neral, la exigencia del contradocumento, opinamos que la reforma, con el último
agregado Incorporado. al arto 9óO, ha privado a esta exigencia del
contradocumento de todo vaior de principio. Lo único que liama la atención es
la redacción empleada; dice asf el agregado al arto 960: 'Sólo podrá prescindirse
del contradocumento para admitIr la acción, Slmediaran cIrcunstancias que
hagan inequfvoca la existencia de la Slm utacJ6n".
El 'sólo podrá prescindirse .... encarece la exigencia del cont~$?ocumento
como medio de' prueba; ello no obstante no se explica que al mIsmo tiempo se
que ¡ consienta en qué circunstancias cualesquiera puedan aducirse para dar por existente
arto i , segunda cláusula, donde se nos dice: la simulación, con carácter inequívoco, lo cual es como concluir afirmando también
'Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o que se pueda aportar toda dase de prueba: testimonial, indiciaria o presundonal.
privado que emane del adversario, de su causante o de parte Interesada en el asunto, para probar la: simulación. Reitérolo: el agregado al arto 960 le ha qUitado al
o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso·, Tal disposición contradocumento el valor de prinCipio como exigencia probatoria, en la simulación
concuerda con el arto 209, último apartado, del Código de Comercio. entre partes. las más de las veces, desde luego, habrá contradocumento; pero aun
En conclusión; tl!.s requisitos deben concurrir para que se configure Jo que cuando no lo haYa, Siempre podrá hacerse lugar a la demanda de simulación, cuando
llamamos prindpio de pru~a por escrito: cOñcurran al juicio antecedentes y elementos probatorios que hagan "lnequrvoca"
¡) la existe.ncia de cualqUier escrito público o privado;;
2) tª-I escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice ~I
arto J J 92, ya transcripto, debe emanarde\ adversario, o de su causante o
-
laexistencia de la simulación.

d.e parte Interesada en el asunto o que tendrfa interés si vivlera;

3) de ese estrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere
probar. en este caso, la verosimilitud de la simulación. -
la doctrina, a través de Ferrara, nos dice: si ya hay clerta anticipación docu~
mental sobre la existencia de la slmulaclón, ya no concurren razones declsivas eso que se llama el "acto aparente". De esa manera se produce una
para desconfiar de la prueba Indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a I Q; ,1 11
la que se mira. justificadamente, con tanto disfavor. .
: Además, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el
cO[ltradocumento,.asf p~lo, destrucción o extravfo por caso fortuito o fuerza! en que esta es i i I nunca
mayor.,Hust(a~emos el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos oer un acto ocu/tt>, secreto que deje sin efecto lo que para las partes no ex.iste, Ilb """'"
acTor qué derrtanda.ban la simulación probaron que su causante perdió, en un nau~, una mentira, una ficción. un engaño. 'De manera· que cllando h'"lbl',mp~ ,1i!:
fraglo, t9da s~,d9Cumentación personal, entre la cual contaba el contradocumento.
Asimismo, la sustracción, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los '~E~~~~~p~ensamos que oculto, sedteto,
que intervienen en el negocio jurfdico simulado: si son analfabettlS' s'e da' !a ~, I
-
I
 Manual de Dere~ho Civil
Actos lurldicos .
Efectos del contmdDcumento
que el contradocumento sea otro acto distinto. destinado a revocar o anular o
El 996 del Código Civil nos habla del contradocumento, nos dice: "El , '!
dejar sin efecto el acto aparente u ostensible, por cuanto,el sentido común nos dice
i Ii sin efecto
q~e nunca puede dejarse sin efecto lo que nunca ha existido.

6. EJercicio
._---
de la"acción
-------
de simulación
-.---
por --.-.
terceros. La prueba
__ ...__._-.---.
,pues, I !I no
como ~s la contra--escritura pública aflotada marginalmente, o l Cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulación,
anotada marginalmente en la escritura; y tengamos presente lo que ocurre no hay restricción alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulación
invariablemente: el instrumento privado; contraqocumento propiamente dicho, puede echar mano d~ todos los medios r;le prueba admitidos en derech9. Ahora
donde consta el reconocimiento de la simulación, Aqu[ se rinde culto a eso que la bien, advierte Perrera con agudeza, con penetración, que la única prueba gue puede
doct,rina contemporánea llama la -teoria de la apariencias'. Me refiéro a los resultar eficaz es la prueba indiciaria o~a presuncional, rauñíca capaz de combatir
I I I la simulación en su vetdadero terreno. ya que los Simuladores ql¡eengafian y mienten
para violar la ley o defraudar legítimos intereses de tero;ero$, nunca van a dejar a la
~, , vista la prueba 1 i de
es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto
ostensible. En presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera
pero ignorada, la otra falsa pero la 'única' conocida, la ley debe declarar que los
efectos de! acto ostensible podrán siempre ser invocados por los sucesores simuladas. ,
singulares, Cuando yo he comprado la casa de Pabio, y reconozco por un acto que defraudar a los acreedores. y sobre esq , ,
It queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaración no podrá tener conjeturas o pr~undones, a modo dE;. construir
ningún efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la indirecta. 1 siemprEl'h~ de cpi"u"ir.u"
vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de' mf, conservaría a pesar del I
contradocumento. el,derecho que habrfa adquirido como si mi domitlÍo aparetlt~ en la
rosa liubiese sra¡¡ positivo". . . AsImismo,
Recordemos asimismo que cuando hablábamos del problema de la teoría de
la voluntad y la teoría de la declaración, entendíamos que en este caso de la
simulacló'n se da una de las importantes concesiones que la teona de la vdluntad ,como
debe hacerle a la teorfa de!~ declaración,.por la necesidad Ineludible de dispensar i
amparo jurfdico a los terceros de buena fe adquirentes de derechos de los que
caredan sus autores.
Además, el arto 9.96 Ysu nota concuerda con lo dispuesto en el 1194, que nos
j , asoma una
i
es sumamgnU;:
la
dice: "El Instrumento prIvado ue alterase lo ue se hubiere coñVeñlao en un
-----iÜ!~~mento-pu ico. nO'pro uclrá efecto contra-tercero".
Reitero esta aclaración ya fonnulada· en enenguaje de la propia ley, a cada así como figura en la escritura la siguiente cláusula: 'N,
momento se hace la contraposición entre el negocio aparente, ostensible, y negocio en su poder en calidad de simple wmQ¡iatario o i/lquilino,
oculto o secreto, como si hubiese una disociación. Tal disociación no puede nuevo dueño; que es.-B"; pero, me ha
concebrrsela. El negocia_simulado es una entidad únIca, Indivisible, los !,
que no se puede fraccionar de ninguna manera.
pero también
,l. que,
de I premisa, que en este caso es el fraude a 1
el edificio inte~al de la prueba de la simulación.
274 Manual de Derecho CMI Aclos luridicos

7. Efecto de la declaración de simulación . Los elementos caracterfstlcos de! fraude que son el eventus daml1i..Y..cl.
;amcilius {mur.nos llevanaafl~ar que la figura del fraude pauliano se aviene con la
Remitimos.a cuanto ya está dicho y cor'nentado. Del arto 996, su nota ilustrativa ,défl?ikión de delito que nos da el.Código en el art. 1072. que dice: "El acto ilícito
yel correlativo, el arto 1194, trasciende la doétrina acorde con el pensamiento 1,ij'ecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro;
jurídico universal, el que consulta el valor supremo de la seguridad jurfdica: los \$~;nama en este CQd"igOúefítü-.
terceros de buena fe. adquirentes de derechos que no pertenecían a su causante. \,~.""(', EI"fraude es de suyo un acto ilfcito o un acto contrario a derecho. SI nos
el que tan s610 ostentaba un Htulo fin Ido, están slem'pre amparados por la ley. Por ceñimos a la definición que hemos dado, entenderemos que el deu,gor,_no_obs-
otra pa e. ta pe sarnlento adquiere lajerarqufa de principio general. a través del ,t¡mte gozar de la facultad de libre adminIstración dis oslclón desus bienes. viola
agregado al arto 1051, ordenado por la ley [7 ..71 [. ¡nagrantemente a o 19acl n que e Incumbe como tal. cuando 'a sabiendas" y
:~Ii&er~damente crea su propio estado de insolvencia. esto es. hace ImpOSible
¡qua. el acreedor o acreedores puedan satisfacerse. Recordemos. de acuerdo con
8. Prescripción de la acción de sImulación un concepto muy difundido en la doctrina contemporánea. que el deudor en cuanto
'i ,~~l, ,no sólo está constreñido moralmente a cumplir, a pagar. sino que al mismo
Habremos de referirnos, para concluir, a la prescripción de la acción de , ;,ci~mpo está en estado de sujeción patrimonial. vale decir, se configura cori'respecto
simulación'. Participamos del criterio dominante yya muy difundido en jurisprudencia a"éL ~n el aspecto material del vfnculo obligatorio. lo que la doctrina da en llamar
yen doctrina. La acción de simulación es prescrlptibie; y lo es en todos los casos: ..·.responsabilidad patrimonial del deudor", El deudor que a sabiendas produce su
sea la simulaciÓn absoluta o relativa. se trate de la acción ejercida entre partes o propio estado de Insolvencia. está violando el aeredlo de sus ac¡,~édores, está-
promovida por los terceros; la sola rndoJe de la prescripción. materia de orden }~~ llfcitamente. en contra del derecho. De tal suerte. el fraude:' eñSU
publico. es de suyo argumento más que suficiente para fundar nuestro parecer. Lo ~"pr,~Ja~l objetiva. es un acto contrario a derecho. un acto illelto. Al mismo tiempo.
de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepción y de Interpretación ·el. deudor obra "a sabiendas', deliberadamente, con plena conciencia de que sus
restrictiva: t0as las acciones son prescriptibles._menos las declaradas imprescriptibles 'actos acarrearán el estado de Insolvencia o agravarán tal estado ya preexistente.
pordisposldón expresa de ley (art. 40 19 del c.c.). El concepto de Imprescriptibilidad Concurre aquí la conducta dolosa. maliciosa. o bien, la mala fe del deudor. Por otra
está fundado en una teorTa ya veniaa a menos y que acaso se allmenta más de ¡p~rte. de! fraude se sigue un perjuicio a los acreedores.
palabras que de verdad: la del acto inexistente. Entendamos que la "irrealidad" o ~. . De manera que el análisis que acabamos de presentar nos dice que en el
"fjcción~. engendro de la simulación absoluta. no dejará de gravitar de modo efectivo 'H~lide pauliano concurren los mismos elementos caracterlzantes del delito clvH. a
en el mundo de ¡as relaciones jurídicas. mientras no sea reconodda'y declarada 'ttrH'jr dé la definición contenida en el'ya recordado arto [072:
judicialmente por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. .¡,
, E.lQlazo de prescri2ción será el de dos años. tal cual lo establece el arto 4Q30 ,, 1) es un acto Jlfclto. contrario a derecho,
2) concurre el dOlo. la mala le. respecto del deudor;
y lo reitera el'agregado ordenado por reY17.711. - 3) del fraude pauliano se sIgue un perjuicio para los acreedores.
d~·I.
SI se nos pidiera un diagnóstico del fraude pauliano. y dentro de las
11. EL FRAUDE .. categorfas conocidas, dirfamos: constituye un delito civil. Agregarfamos que el
fraude pauJiano. en ciertos casos. como ocurre en la quiebra fraudulenta. puede
l. Definición del acto fraudulento .. Caracterizaclón llegar a configurar un tipo penal.
,
Diremos que el n...§g9clo juódico fraudulento "es el celebrado de mala fe RQf ¡~: 'T'

un deudor insolvente. o por caer en ese estado,J=!ata privar a sus acreedores de la' ,~."R~medlo jurl~ico
contra el fraude: la aección revocatoria.
~i"arantfa·s.o¡:;~ la cual pueden hacer efectivos sus créditos", . :! Fundamento jurídico de la acción revocatoria respecto
- Si quisiéramos caracterizarel fraude podóamos echar mano de las categorfas , del deudor y del tercero que haya de tolerarla
de que haf;¡la el· Código Clvil'en materia de actos Ilícitos. Recordemos que al presen~ar
el cuadro general de la clasificación de los actos. distinguramos entre actos [[citos El remedio jurídico contra el fraude es la llamada "acción pauliana", según
y actos ilícitos. Dentro de los Jlfcitos subdlstlngufamos. de 'con'f6miiaad con el tradlcl&i' secular, en homenale al pretofl'aU1O, que fue quien la Instltuy6; también
Código. entre delitos (o actos ilfcitos dolososl. y cuasidelitos (o a~tos ilkitos se la llama "acdón revocatoria". ,,' !
,
'.

i
276 Manual'de Derecho Civil Actos jurrdlcos 277

1 Ge(íjdo::; a un ord¡¡:n exposltlvo, habremos de dar.la razón que justifica la proce- quirografario no debe ser contrapuesto al de acreedor
dencia de la acción respecto del deudor y respecto del tercero que haya de talernna. hipotecario; habrá de ,que
Respecto del deudor. el fundamento Jurídico de la acción revocatoria estriba
en ese principio tan difundido. de Vigencia univerSal. unánimemente proclamado I
por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad el valor del inmueble que garantiza el crédito, quedase un saldo insoluto
patrimonial ,del del,ldor. Todos los bienes del deudor, en su totalidad, de manera -se le puede l1a\TIar un 'saldo personal'- no habrfa por qué negarle el derecho a
¡n~Díida; indi~tinta, están afectados en garantla del crédIto o de los créditos. hacer uso de la acción revocatoria. En defi~l~iva, entonC!~s,"lo d~ acreedor
En estos términos suele anunciarse el pnnclplo de la garantfa que, mirada respecto quirografariO no lo entendemos literalmente, excluyendo, amtrario senSu, a todo
del'deudor,'illamamos también responsabll!dad patrimonial. Recalcamos Jo que ya otro que pueda, en virtud de un interés legftimo que lo Justifique jurfdicamente,
hemos anticipado, el deudor en cuanto tal, no sólo está en estado de echar mano del remedio jurfdico contra el fra\.lde, de la llamada. acción revocatoria.
constre'ñlmi~nio moral:p¡:eclsacJo a cumplir, a'~~ambién está en
es.tado de suJe'dón patrlmonial. r~sponde con -todo raque tIene.
Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la acclón revocatoria 4,. Actos que pueden ser revocados
se toma Indispensable una distinción: el acto fraudulento celebrado por el deudor
puede haber 'sido a tftulo oneroso o a tftuiOgratuito. Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente:
- . Cuando el acto traudulento celebrado por el8eudor ha sido a titulo oneroso, la "Negocio juñdico fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente
accUín revocatti/1asolo seí!.E!Qcedemesrseaa e,l amallum fuíudi propiamente dicho, o por caer en ese estado para privar a sus acreedores de la garanda sobre la cual
eito es, no sólo el ánimo del de~orde defraudar a sus acreed~res, S~2!!JI;lIlcldad pueden hacer efectivos sus créditos·.
del tercero que contrata con el deudor. Este solo puede quedar obligado frente a los' Hemos cambiado [a expreSión que antes usábamos. sOlíamos decir "es 'el
ac~, en razón de-su copartiCipación en el delito de fraude; sólo puede quedar acto de disposición", ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurídico en
obligado
,
ex.-malefido
-·'1'
o ex.-delito, en razón de su mala fe ' de su conducta dolosa, general. porque tal cual lo previene e[ segundo párrafo de la nota al art., 96!, la
SI el act'o celebrado por el deudor es a Utulo gratuito, ya no importa la mala aSfi2..l'!.procede contra toda clase de acto, en la medida en que se den los requisitos
fe delTe:rcef9¡ basta tal'). sólo adudr el principio del ennguecimiento sin causa. La ·que la condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos dice: "El
,
dC;9~~!la~~~a invarla6lemente el fundamento de [a acción, en este caso echando " articulo generallia el wincipio. No nos re9uclmos a disponer sólo sobre la
mano de los conocidos adagios: ce.rU¡ de darnno vitando, urta de lucro captando. Estamos enajenación que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre ,todo
frente a un tercero que sólo pretende acto fraudulento en perjuicio de los <;lcreedores. Ase
serán revocables sólo [C2,s
.1 I pago de
Yeñcidas'
;
I
una , una
extraordinaria y que no es de uso en el país; el pago anticipado de muchos términos,
3. Oulénes pueden eJercer la acclón disminuclón Inmotivada del precio del arrendamiento, etcétera", De manera que
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _tm:jo.acto,.en.cuanto.redunda..en.perjuicio de los.acreedores,.pued!;.s.eJ <\tacado
El art. 961, nos dice; "Todo acreedor quirografario puede demandar la mediante la acción revocatoria; por eso no hemos dicho, como dedamos antes~
revocaci6ñQé1ds actos 'celebraoosporeraeudor en perjuicio o en fraude de sus . ,. acto de disposición, sino acto ¡urfdleo.celebrado de mala fe por un deudor insolvente;
derechos·. - Algo más aún, el art. 964, nos dice: "SI el deudor por sus actos nO hubiere
~alece actualmente en doctrina el pensamIento que entiende lo de abdleado derechos Irrevocablemente adquiridos, pero .
aC!~dór qu¡rograf~~o en cuanto s!.gnifica acreedor común que no goza de o~ facultades, por cuyo ejercicio hubiera podIdo mejorar el e"s:;ta~d;;o~1:,)i;:~:¡i~¡~;:;';)
garantfa que no sea~!?I'per~on'al!tlel deudor, es decir, no€oza de garantfa real, espe~ acreeoores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las te
cial, ni garantfa hipbtecaria;o prendaria, ni. tampClco de ningúi1j)iTV[jegio legal. El . El arto 964 debe ser coordinado con su correlativo, '''''' "
pensa.mlento predominante en la doctrina actual. es que el concepto de acreedor del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda' ':
 Manual de Derecha Civil Actos luridlcos 279
pueden, demandar, la revocación de la' renuncia que se ha hecho en perjuicio de Civil, las que también suelen llamarse en doctrina "condiciones generales para la
ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante , procedencia de la accIón"; a saber; ... , ..
hasta la concurrencia de lo que les es debido". .J., - 1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia, Este estado sé I:;¡tesume
La nota a este artfculo dice: "Este es un corolario del principio sentado en desde que se encuentra fallido. Tengamos presen~iMdIVétitla"
otra parte del Código, que los acreedores pueden'ejercer los derechos y acciones
del deudor. y para·esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intención
fraudulenta de, parte delllamado,a la sucesión. porque no se trata de un acto a
I esl'iñeStado econ6mlco que se caracteriza por el desequilibrio que se
advierte en el patrimonio del deudor, vale decir. el "debe" supera el
"haber·. las deudas sumadas en su conlunto son mas que los btenes y
tftulo oneroso, pues que la renuncia supone una abdicación gratuita de la herencia; v8ioreSClue hay en el patrlmoñiO:TarOeSeauTIiOriO ecOñ6rñfÓ:frrustra-la
basta qué los acreedores sufran un perjuicio, Así. es rndispensable qúé el crédito PQ~¡biUdad de ueJos acreedores puedan satisfacerse. eudor no por
del demandante sea de una fecha anteriora la renuncia. "y qué los bienes déJ.'deUdor. serlo deja de gozar de la Jibre,dlsposlcl neto o o que tiene; pero, en
sean insuficientes par" satisfacer la d~uda. los-coherederos del renunóa~t~ púederÍ cuanto deudor, le incumbe el deber de mantenerse en estado de solvenda,
sin dúda.: oponerse a la acción de los acreedores sat!sfaci~ndo los cr~jto~ del en situaci6n de poder hacer frente a las deudas que gravan su patrimonio,
heredero~. Y'agrega aJ final la nota: "Cuando 'los' acreedores'h'an acep'tadó'enlugar Cuando hay declaraci6n Judicial de falencia o de concurso c!~¡j se pre~
dellieredero" la repunda se anula sólo a beneficio de ellos; respecto· al heredero, sume el estado de insolvencia del deudor.
subsiste siempre, porqué respecto de él es irrevocable. Así. cuando Jos créditos no 2) Oue el perJuicio_l'LlQs acreedores re~lJ!llLd~1.9,cto mismo del de!d...Q.QLo
absorben la porción de los bienes qué habría. tenido en [a sucesión líquida el heredero ae
Q..I;Ie.:..!ntes ya se hallase insolvente. vale decir, a tenor este Inciso
renunciante,.Jo quequeda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido entenaeremos que es indispensable q~e el acto que se ataque,mediante
, todos sus derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos más allá de la acción revocatoria, haya causado el estad -de Insolvencia del deudor,
lo que les es debido. Los otros herederos aprovechan sólo el excedente". o 'por lo menos, si ese esta o de insolvencia ya exlst a ¡bul
De manera, pues, que la renuncia a derechos de cóntenido patrimonial que
obsta a que Ingresen bienes -Y""'Varores'qmi Fían de acrecentar el haber del deudor,
" a acenhlar o, a agravar o.
3) ~to en virtud del cual se Intenta la acción, sea de una fecha
aun estas renuncias, pueden ser objeto de la acet6n revocatoria. anterior al acto del deudor. .
Tengamos presente que la acción revocatoria no es una mera acción
conservatoria, Tiene una marcada semejánza con un procedimiento de ejecución
5. Requisitos de la acción según que el acto atacado sea a título IndIrecta. I
onero.so o a título gratuito. Análisis de los r!!quisitos

Para estudiar los requisitos qne condicionan la procedencia de la acción, de trae una "Exceptúanse de la I tercera del
acu.~rd;9 ~qn/I?:'Ya.~n·tiCipado al hablar de los fundamentos de la acci6n, se toma artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometIdo un crimen,
,r ¡n.?i~~,Tl/s':;¡,oJ~' ~i~g'u¡r entre acto a tftulo oneroso y a título g,atl,/.¡~. aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la
La doqrjr¡a generalmente comIenza hablando de l-º;> menos frecuentes, que responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan
s~n IC?§, acto? á títl!lo gratuito, Nosotros comenzaremos por los s ~, derecho a .ser indemnizados de los daños y perjuiciOS que les irrogue el crimen",
ª'
por l,2s actos tftulo oneroso, donde hay una transferencia e ectiva que hace er Esta excepción, en cuanto taL-ha de ser entendldarestrlctivamente. Com-
deud Cl \, ;~~.iqrriuebles que le pertenecen en propiedad. a un tercero, y lo hace en partImos, pues, al respecto, la opinIón de Salvat. quien considera que, aparte la
perluicio ci en fraude de los acreedores. hipótesis muy especial contemplada en el antedicho art, 5ó3, 110 cabrá la. posibilidad
.,', ,.)i' ej'aci9.q~e'se ,at~ca '~s a título oneroso será indispensable que concurran. ~l eJercicio de la acción revocatoria cuando el crédito sea' de fecha poste~
acto que se quiere hacer revocar. No adherimos al pensamiento general de los
l~s. dos.,e!éJTI;e,f1to;.~onstitutiVOS del fraude pauliano, a saber:eI evel1tus damni y
tratadistas franceses que extienden la excepción al caso de personas que enajenan
e~.~~c~lb~:r:5Ú;~~~);,~~'.¡~~q~e también invariablemente se ¡¡ama.~ sus bienes en vfspera de entregarse a operaciones comerciales de resultado rlesgóso
y que pueden traer pérdidas considerables, que hasta lleven a la bancarrot? CI¿ro
s~el") los ai:reE:dOl:~s. Para,que, se configure este requlsito'del evel1tus damni han de
está que la exigencia impuesta por ellnc. 3° del arto 972 no regirá para, el e¡ercf~io
~r las tres coñCiíclones expresamente establecidas en el art.'962~ del Código
de la acci6n de simulación, la que mira a restablecer la verdad sob~e,el,estap,?,

l
I
280 Manual de 'Derecho Civil Actos jurldicos 281

patrimonial-del- deudor; y que procederá siempre que mediante la maniobra de la este sentido el derecho argentino, balo la Influenciáde Aubryy Rau, se aparta del
pensamiento romano, que siempre exigfa el fraude de parte del deudor. Para l1ustrar,
simulación se quieran conculcar derechos de terceros. ,
estaS- condiciones ge!1eraJes que en su conjunto configuran el .'0\ remitimos a las notas a los arts_ 967 y 3351.
del acto'-a tftulo oneroso, debe concurrir
1 i del fraude
de los acreedores 6, Ejercicio de la acción en contra del subadqulrente

El punto está especlalment~ reglado en el arto 970, que dIspone: 'Si la per-
sona a favor de la cual el deudor hubIese otorgado un acto,perjudicíalast:iS ~
acree!=lores y ",!creedores, hubiere transmitido a otr91os derechos que de él hubIese agguit:WQ.
la coparticipación delictiva. Ahora bien, la acción de los acr!,!edores sólo será ~dmlsible, cuando la transmisión de -105
r'''''''',o', la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones. derechos se hay~ verificado por un tftuJo gratuito. Si ~e por título oneroso, sólo
en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice ~-miiKfe·.
ES necesario delar bIen aclarado este punto. Utilizaremos el método de que
conocimiento de su se sirve Salvat, para explicar la dispOSición transcripta:
1ánimo de defraudar"a a) una primera transmisión del deudor, a 'A", primer adqUirente;
toda una tarea de introspección bJ una segunda transmisión de "K, primer adquirente, a "B", segundo'adqulrente.
fin de averiguar si abrigaba o no el Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenIdo de la
I I disposición, son éstas:
" 1. a) Primera transmIsión a tftulo oneroso;
b) Segunda transmisión a tftulo oneroso.
"' y que el tercero con el cual ~a contratado. ~aya sido En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la
procedencia de la acción, diremos que se requiere: 1) el.eYentus damni; -2) el ánImo
del deudor de defraudar a los acreedores, y áslmismo la compliCidad del ,primer
adquirente, "K, Y del segundo adquiren.te, "B".
H. a) Primera transmisIón a título gratuito;
i i para b) Segunda transmisión a tftulo gratuito.
j el ado de colusión, la coparticipación del En este caso diremos que se requiere tan sólo el perjuicio, el eventus damni.
Ahora blen.
cara~terizado, como ya lo sabemos, a través de los tres incfsos del arto 962.
111. a)' Primera transmisión del deudor al adquirente 'N, o prirntr adquirérite, a
título one~;
b) Segunda transmisión de "Pi' a "B", 5tgUHdo adquirente a tftulo gratuito.
; --~Aquf-seTequelirá, además;def-eventus-damni;el ánimo del· deudor de-pe~ud¡car
. puede ser revocado a Ji aun cuando aquel a a sus acreedores y la compliCidad del primer adquirente, .
, pasado. Ignorase la insolvencia del deudor", 1 Iv. a) Primera transmisión del deudor a "A", primer adquIrente, a título gratuito;. ,
la construcción usada en el art. 961. que al b) Segunda transmisión de "A" a ~B·. segundo adquirente, a,título o!feroso,,: .~; 1,.
la acción revocatoria, nos dice: "Todo acreedor
de los actos celebrados por el deudor
,, Agur. entendemos, SIguiendo a Salvat. que se requiere a más del eVi'ntus da,m~;!> ,';;r :',
_el fraud~ .respecto del deudor y la comp]¡:idad o mala fe del sfl9¡¡ndot~~~~ir,~!!.(e6;;::, .:::f\:
Necesanamente creemos que debe concurnr el fraude respecto del det!9,Of,' pomu~ ~/__ ,~;,;
de otra manera no podríamos concebir el concilium froudi. <',j~A':U;'~0/~'4\)" :-<_~)
.':'; <~'::';~;;~\,-,~ ., ,';' l~.
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 282 Manual de Derecho Civil
.j Actos jurldlcos 283

7. Efectos de la revocación i- Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la acción

t
pauliana o acción revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una
He dicho y Jo reitero, para destacarlo, que esta acción que llamamos-acción acción real. o una acción personal. El concepto acaso uhánlme que acoge la doctrina
revocatoria, lIa'mada según tradición secular '8eci'ón páuliana', cQllstituye una moderna y contemporánea; es de que es una acó6n personal. Ahora bien. no es una
defeñSaCjúe se concede a Jos acreedores, tan sólo en el carncterde iáíeS y DO por acd6n de nulidad. como hemos~ho; es una ácción de una naturaleza muy particu~
niñgún otro ,onteRCo. vale deCIr, es una defensa inherente al derecho de crédito.
I lar. su! qenem, que puedesero individual. como lo es en los ténninos del arto 965, o
Esta afirmación tiene plena corroboración a través de los arts. 965 y 966. Art. 965:
'La revocación á~ los actos del deudor . . . .é$de los
I,, puede ser colectiva. como lo es en el caso de falencia o concurso clvll, donde fa
acción es removida por el srndico, representante de la masa de acreedores.
acreedores que a u leseD pedido, y hasta el Importe de sus créditos', I El arto 971 nos ice cuáles son los efectos de la revocación, respecto de los
- Art. 966: 'El tercero a uien hubiesen pasado los bienes del deudor. Quede
hacer cesar la acción de os acre ores. satIs aClen o el· crédito de [o .sé.
I te.rceros que adquirieron Inmuebles del deudor en. fraude de sus acreedores:
"RevocadQ.J;:Lacto fraudulento del deudor, si hubiere hCJbido enajenación de
hubiesen resenta 0, o an o lanzas su 'dentes sobre el a o ínte o de los
I propiedades, éstas deben volverse por el que l.as.adquirló, cómplice en el fraUde.

¡
cré" itas i los bienes e eu or no a canzaron a satisfacerlos·. con todos sus frutos como poseedor de mala fe".
Del tenor de art. 965. se enten e con uena eevi enclaquelarevocación Demanera que este tercero, adquirente a tftulo oneroso y a la vez de mala fe
obtenida ·udicialmente aprovecha. i:inica y exclusivamente, al acreedor o acreedores y cómplice del deudor, oongaao ex-delito ante los acreedores, respecto de su
demandante¡. la disposlci n contemp a a acción revocatoria CIV! • la que de suyo es obligación de restitución, está en la mism~ situación en que lo est~:iin poseedor
¡ñd"iVldual, vale decir. puede haber.cie'rt acreedores, mas si uno solo de ellos veló de. mala· fe. Serán a[!licables. todas las dlsposiclones q~e el Código CivH trae en el
ir
por la defensa de sus derechos promovió la acción pauliana. obtenida la revocación lugar pertinente. 'arto 2422 y siguientes. .
por sentel)C!a judidal. tan s610 le aprovecha en la medida·de su interés, en la medida Puede ocurrir que el que hubIere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
en que su derecho de crédito haya sido conculcado. Ahora bien. si se trata de la fraude de los acreedores, esté personalmente obligado ante los acreeqores' a
ejecución colectiva, como ocurre en el caso dé quiebra, o de concurso civil de un indemnizarlos. a resarcirlos en su Integridad. si se diere el caso de que la cosa hubIere
deudor no comerciante. en ese caso puede ser el sfndlco, representante de la masa pasado a un adquir,ente de buena fe. o bien cuando se hubiere perdido. En esos
-de acreedores. el que demande la revocación, y en esa hipótesis la acción no es casos los acreroores nunca podrán satisfacerse, de modo que tan s610 se mantIene
individual sino colectiva y obtenida la revocación en juicio. ella aprovecha por intacta la acción por responsabilidad personal del tercero que adquirió de mala fe,
Igual a tddos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya que el sfndico cómplice en el fraude. Esta situación es ·la contemplada especialmente en, el arto _
representa precisamente a la masa, a todos. 972, el .que dice', "El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
E! arto 966, para robustecer más aún el carácter que tiene esa defens·a inherente ff.lude de los acreedoFe"S,deberá ihdemnizar a éstos años e ·ulcios, cuando
al derech~e crédito. nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes la cosa tíul'lle o a un a t de buena fe o cuando se hubiere erdido",
del deudor. puede hacer cesar la acción de los· acreedores satisfaciendo el 'trédito Para concluir lo relativo a los efectos de la revocación. consideramos
de los que se hubiesen presentado o dando fianza suficiente del pago rntegro de "" brevfsimamente el caso de las relaciones entre el deudor y el adquirente, del acto
sus créditos. si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos, Obsérvese ludicialmente revocado. Habremos de entender, en entera coincidencia con
cómo de las la Uambías, y renovando nuestra opinIón anterior. que en las reladones entre el deudor
y!1 adquirente, el acto Impugnado es enteramente eficaz.~~~~enre
despojado del inmueble por efecto de la e·ecuci6n llevada adelante por el acreedor
que e erce a acción revocatoria, puede reclamar contra su autor él Importe utilizado
1 -y asr lo he sostenido siempre-- que .el fraude nQ para satisfacer él crédito de~ Pensamos que el fundamento de esta obligacIón
G:onstituye '€o est ·cto·concepto técnico. un caso de nulidad sino ~n caso de no es la garantía de evicclón. por cuanto ella es improcedente, cuando el adquIrente,
in~ibiIÚ/o.(J, o simplemente un caso e me roCla. E! acto que adolece de fraude es conoce el riesgo que amenaza al derecho que adqUiere (art. 2106) o no funciona en
p:0namente vá Q entre partes. y aun respecto de terceros con la sola salvedad los actos gratuItos (art. 2145). En verdad. creemos que se trata -tal cuano afirma
de que sólo 'es, inopohible o' ineficaz en cuanto' a los acreedores. y tan sólo e~
medida en que haya conculcado el derecho de crédito. Esta afinnacióri tiene plena
corroboración en los ya mencionados arts. 965 y 966. ; ,
(arg.
Uambfas-- de~I.~d~"~'~'~hO~'~1'~'i,m~b~OI~'~O~~~~~~~~~~~~~~~
del arto ~

, I
 Manual de Oerecho Civil
Actos jurldicos 285
discusión/tal cual se lo señala de modo unánime, es puramente teórica, ya que la
I de legis[ación comparada consultado, y después de destacar la gran variedad de
in.solvenG:ia -del deudor toma ilusoria la posibilidad de que el adquirentepUeaa
obtener el- reintegro de lo pagado al acreedor (Uambías, Parte General, 2a edición, :modalldades que asume la "/esi6n mOnlle o enonll(sima" como causal de rescisión de'los
. -\
j 964, t, n, nO 1862..-e. "Asimismo, remitimos para i ustrar a las opiniones de otros ~ contratos-conduye didendo: 'Finalmente, dejaríamos de ser resJ)9nsabJes de nuestras
autores, Salvat, ~rte General, loa edición, 1950-51, 1. JI, nO 2497: Borda, Parte :acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o tooas nuestras
General,'3 a edición, [959, t. 11, nO [228. y s'obre todo, es de señalar la opinión :imprudencias. El Consentimiento libre, prestado. sin dolo, error ni violencia, y con las
priginaL aun cuando muy bien elaborada, de Lu[s Moisset de Espanés, vertida en solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos'.
un folleto publlcado en [968, bajo el tftulo Relaciol)e5 entre el adquirente que soporta una En este pensamiento se hace reverenda Incondicional a[ dogma de la
acción revocatoria y el ena;enante fraudulento). - autonomía de la voluntad: OLas Uln~ndones hedias en los Ulntrafos forman para las partes
una regla a la cual de6en sometem romo a la le!! misma" (art. [J 97 del CódIgo Civil).
La sensibilidad jurídica contemporánea ha renov:ado este concepto; lo ha
8. La acción revocatoria y la acción de slmula.ción 'nut~do de un sentido inocu[table de actualidad. Ha dicho que no apreciemos la
libertad il1 abstracto, en su puro' aspecto metaffslco-psicológico, sino que la refiramos
Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia, concretamente a la relación jurfdJco--contractual; y entendamos que forzosamente
entre la acción revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos fraudulentos tendrá que estar conjugada con una relativa situación de igualdad el)tre las partes
de su deudor, y la acción de simulación, donde los terceros que la promueven' son contratantes, porque de lo contrario, la libertad se trocarfa en opresión, y de esa
preCisamente los acreedores vktimas del fraude del deudor inescrupuloso que manera, se depararfa la coyuntura para que el poderoso pueda explotar la situación
procuró a toda costa ocultar sus !:llenes. [ndud.ablemente que el propósito de inferioridad del débil para que el fuerte prevalido de e~a manifiesta situación de
antijurídico es el mismo, se identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un
inferioridad del otro contratante pueda obtener lucros exorbitantes, inconciliables
punto de vista estrictamente técnico-Jurídico, cO[lfundlrsimulacl6nCon fraude a
con la <:onciencla ético jurfdica. El pacla servanda SI/nI, según las nuevas ideas, sólo
Jos acreedores, con fraude pauliano propiamente dJcho_
tiene legitimidad en la medida en que no enlirañe un quebrantamiento del supremo
Si hay simulación en fraude de acniedores,_esa es una simulación absoluta e
postulado de la justicia conmutativa. '.
Ilícita; y si es una simulación absolutá, ya sabemos que hay una fqrmula vacua,
vacía'; falta de todo contenido; hay una mera ficción, una mera !lusión exterior, y la Las nuevas Ideas abren la puerta para que se introduzca la figura de la
a
acciÓn de'slffiulación va dirigida tan sóio restablecer la verdad en cuanto al estado fesión subjetiva como causa de revisión de los contratos, o como causa de
R~'frfuiPñlf~del deudor: y por eso es por lo que para la procedencia de esa acción rescisión o de nulidad,_
baStaré .probarh simulación, y por ende, el perjuicio De ninguna manera será ~ la extensa fórmula empleada por [a refonna, dice así:
menester acreditar los otros re uisitos ue son Jndis ensa les ara la rócedencia la nulidad o la
de]a aed o revocatoria.
En el caso del fraude pauliaoo estamos freote a una transmisión efectiva de
la propiOOad ae Un inmueole o de varios lnmuebles,.Q.Ue el de!!dor hace en perjuicIo
o eñ1iii.ide de sus acreedores. Estamos frente, no a un acto meramente aparente,
irrea,l, sino frente a un acto efectivo. reaLMsumado.
..
acto la
.~stante ser ast, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en 11
. . ,esqueapesarde[a' I
. r ssi
un

]
] evolución del concepto de lesión, en modemo y
l. Antecedentes: Fórmulas obJetivas. Fórmulas subJetlvo-obJetivas
" No -podré callar la ya célebre nota puesta al pie del art. 943 del Código Ovil,
I contemporáneo, así en la legislación-como en [a doctrina, en slntesls muy prieta,
cabe distinguir dos fisonomfas bien diferenciadas. SI nos referimos a la leslón,Co?!Tio :. _1,
donde Elalmacio Vélez Sársfield -después de un prolijo análisis de todo el material genuino concepto de linaje romano. la figura se caracteriza esencialmente··.?~·~~~,~~s:'~_;;\\f";
del elemento objetivo. Basta tan sólo [a desproporción entre dos presta~.I~D~s:~_;,,;~::,._.

~·>~:~L!t~;~r~i1~~i~~~r~.·;
2" Manual de Derecho Civil Actos jurfdlc05 . 287
recíprocás, dentro de un contrato bilateral oneroso, Cuando dicha desproporción El segundo término de la fórmula requiere un mayor análisis·, En cuanto a la
rebasa cierto lfmite cuantitativo, se, configura lo que_ha dado en llamar la lesi61'1 "ligereza', recordaremos algunos antecedentes. En el Tercer Congreso Nadonal.de
el'lorme o morml5ima, que confería acción para demandar la rescisión del contrato. Derecho Civil, reunido en Córdoba en octubre de 196 I -donde este tema dio lugar
Muy posteriormente, en la época contemporánea, se renueva el concepto de l' a un memorable debate y demandó, por otra parte, un.laborloso trabajo en el seno
lesión. Subsiste el elemento objetivo, pero toma preeminencia otro elemento: el de las comlsiones-Ia fórmula eliminó el segundo término: e[ vocablo 'ligereza', No
subjetivo, que ha de ser mat~rja de una doble caracterización. Respecto de! po<:os entendieron que esta palabra, discernIda de acuerdo con la acepcl6n que
lesionado -usando la fórmula trina del art, 138 del Código Civil alemán- situación tiene en nuestro lenguaje común, coincidente con el lenguaje lurfdlco, no es ajena
de necesidad, ¡¡gema o inexperie/1da. Respecto del Iesionante, la mala fe: el dolo. la al ~ptó de 'acclón u omisión culposa. Yasf, parafraseando lo que dleeel
actitud malici9sa por la cual se procura -explo'tando esa situación-obtener lucros Diccionario de la Atadémia, diremos que Incurre en ligereza el que produce un acto
exorbitantes, re~idos CI;m la concienda ético-jurrdica. Este elemento subjetivp cobra Irr~exivo, no suficientemente me,dltadO:-el que no pone l8CIosis Imprescihdible
preelT"!ineri·cia. Es por eso por lo que invai-iablemente, en el lenguaje contemporáneo, de ponderaCIón, de cautela, de manera gt,!e --entendido el vocablo en su acepción
hablamos de "lesión subjetiva", o -dicho con más propiedad- de la fórmula idiomática corriente- ,!O escapa al concepto de culE!!' Parafraseando el arto 1111
subjetivo-obJet!va de la lesión. del Código Civil. entenderemos que el que en alguna medida estuvo in~urso en
culpa. no puede demandar amparo jurfdico, ni protección para sus intereses. Por
eso se e!iinin6 el término 'ligereia'.
2. Análisis del agregado al arto 954, ley 17:711 Oueda; pues, tan sólo reservado para los .eruditos, que han penet{ando dentro
,I de Una indagación prolija e ilustrado?, en la sigt"!ificaci6n genuina del vocablo en las'
La fórmula transcripta anteriormente, sancionada por la ley 17.711, dice en fórmulas suizas, germánicas, el privilegio de descifrar 10 que se ha querido significat, Y
su primera parte: "También podrá dtmandaJJe la nulidad o la m!ld.iJj~~~rLde los actos ¡undiros". ellos nos dicen que con "ligereza' se quiere significar -insuficiencia mental', -disminución
En homenaje a la tra'dición, opto porgue se hable de rescisIón. y no de nulídpd ..Y de [as facultades". Recordaré al respecto un precedente legislativo extranjero digno de
no sólo en homenaje a la tradición, sino asImismo porque se trata tal cual está mención. El novfsimo Código Ovil portugués de 1967, en su art. 282, reemplaza la,
estruc.turada la' figura- de un caso de simple if'le[i(J1Q¡¡, ya que el lesionado no sólo palabra "ligereza", por la locudón 'deficiencia ~rquicaW, la que, sIn duda, es adecuada
puede resentarse ante el juez competente a.deman se de'e sin efecto el para evocar el concepto que se quiere significar, Por otra parte. es sabido que por
acto lesivo, SinO slmp emente puede pedir su modificación; es decir r .oner
imperio de la ley 17.711, este caso de "dismlrlución de las facultades mentales~ ..~Df!mJ.@
q sea sometido a revisión judicial, ara' ue laprestaci n ex
. una de las hiPÓtesis en que el suleto se hace acreedor a la protección civil, mediante el
a sus ustos términos. Si se abla·de modificacl n, va no podemos bablar de nulidad
régimen llamado de la "inhabilitación" (art. ~152 bis).
Por otra parte, es e advertir que la política jurídica que sirvió de inspiración a la ley
17.711. al Incorporar la fórmula "subjetivo-objetiva" de la lesión, a diferencia del Personalmente opto por la fórmula más sobria empleada por el Tercer
criterio adoptado por'el arto 138 del Código Civil alemán, procuró, no tanto conférir Congreso Nacional de Derecho Civil. que se contrajo a decir simp[em"ente:
acción para dejar sin efecto el contrato, cuanto dispensar amparo Jurídico al 'necesIdad, penuria o inelCper!encia".
lesionado para lograr, ya a instancia suya, ya por allanamiento del lesionante, la En cuanto a "il)experiencia", según el lenguaje común, entenderemos que es
revisión judicial del negocio lesivo, e impedir de ese modo que se consume una la falta de advertimientos o enseñanzas que nos depara la práctIca, el uso, o tan
iniquidad,.TaI apreciacIón trasciende claramente del último párrafo del apartado sólo el cotidiano vIvIr. La caracterización de este térmIno, "inexperiencia', ha de
agregado'al arto 95'4, Cabe tan s610 señalar que no se ha hecho honor a la propiedad configurarse ante [os hechos cuando las circunstancias del caso concreto !leven a
Idiomática con el empleo de vocablos como "aceionante" y "reajuste", apreciar una situacIón de "in/!rioridad" notoria, inocultable, en materIa oe
la fórmula introdudda por la reforma ha reproduddo la fórmula trina del arto Información, cultura y desenvolvimiento. '.
138 del Código Civil alemán, concordante con el·art. 21 del Código 'Civil Suizo de No puedo callar mi apreciación crítica respecto del segundo apartado

~~~rrn~U~I'~'~~~~~~
las Obligaciories. Se habla de n,.!;,cesidad, ligereza o Inexperiencia. Así se ha traducrdo
y se ha difUndido la fórmula en todos los pafses hispanoamericanos.
En lo qué hace, al primer término, no hay mayor- dificultad para 'su ... , -por Imperio de
caracterización. Parafraseando al Diccionario de la Academia, neCesidad es "falta 'de la prueba. Entiendo que dicha presunción
todo cuanto nos es [eeiso e indis ensable ara nuestra ro ia:'conservaci6n: de la lesión subjetiva, ya que en esta figura, tal he procurado
situacl n de Indigencia, escasez, penuria, apretura, estrechez, etcétera'. tiene Siempre preeminencia el el~mento subjetIvo, precisado por la

"l·'
1 .. I'11,1.," I
288 Manual de Derecho Civil

mélf1¡fiesta inferloridgq,,de uno de los contrata,ntes, en la medida en que es explotada

yaprovechacta. inicuan)ente:poiel otro ..Se:presume el dolo, la mala fe, la conducta
orientada a,.explotar lfl situación de Inferioridad de la Qtra parte. De ese modo,
pareciera que bastqralsln más la sola desproporción entre las prestaciones. Por
otro lado, hay lncon*cuencia en pre~umir el dolo, porque la lesión· está aqur
legfslada como agrupápdosela lunto con los vJcios de la volun~d, a saber: error, dolo
y violencia. Y.ya sabem<¡ls que quienes aduzc~n en su defensa el error, el dolo o la
violencia, tendrán que:produc!r la prueba de esos vicios. En camblo, eil este caso ,.
seJnvierten los términos. Se ~sumeJa~je,_eLánimQ ~_<'; e_xplotar 9 _de~
apr~t!'i:a:r&e del otro contratante. . " xm
- Tampoco podrla dejar de sefialar mi apreciación crftlca respecto deLla1?so de ACTOS JURíDICOS
prescripción: ·cinco.a;¡qs. Es Inusitadamente extenso, prolongado. Si sé qUiere:
Inconciliable con !~ es un pensamiento que sirvió de Inspiración, respecto de (Continuación)
plazos de prescripcIón, a la ley" 17.7! 1: abreviarbs. No me explico ,CÓmo se ha
..,
I
podido establecer un ténnino tan amplio. Al mismo tiempo. hay otra inconsecuencia.
Agrupada la lesión como causa de nl:lJidad. unt¡¡¡mente c los vicios de la voluntad,
deSería- re¡::!r el mismo pazo que n¡::e para los casos de nulidad por vici<;>s de la
-_.-...
voluntad. esto es~os anos {arto 4030 del . Código Ovill. I. LA FORMA DE LOS ACfOS JUruDlCOS

t. Concepto. Clasificación. La forma y la p~eba

,. Adoptaremos como definición el '=.oncep!o contenido en el arto 97~ del Código
i: ' Civll. el que dispone; ~La forma es el coñjunto de l~~.sripclon~de1al~~~~

•í'"
de las solemnidades que deOen observarse al tlempQ de Ja.formaCI6[l-,f!~I_a<j~~_lco;
tales son: la escritura del acto, la presencIa de testigos~ el ~~~a~~o por
escrtbaño púolico, o por un oficial público, o con el concurso (fel juez ~r .
Repárese en que laoe:finición contenida en el artfculo transcrlpto carac.terlza
10 que en doctrina suele llamarse también "la ,esto es, todo el. cumulo
de solemnidades Que prescribe la ley respecto I I
Si quiSiéramos adentramos mas en el concepto
al concepto de contenido. SI nos preguntáramos
contestarfamos~ 1 i nos
exterior o bien el

r 1 I
fonnallsmo en el decurso de los,slglos. Si nos remontamos al derec~b fOm~no
primitivo, observa~em~s, como ya se 10 ha destacado en otra oportunidad, que ,eri:
este derecho no evolucionado, que aparedá como entremezclado con los ~ábltos:
sociales y las tradiciones. el culto reHgioso, las reglas ·de moralidad,
imperio el rlgor formallsta, Importaba tan sólo que las
palabras de ritual que prescribía la fórmula. para qu~ ya
sin entrar a considerar para nada cuál era el contemdo
Se rendía culto al ritual fonnal de un modo
2SO Manual de Derecho Civil Aclos lur1dlcos 29'
Transcurre el tiempo, el derecho romano-evoluciona, se espirituallza, recibe , ' "1ár,td 45~); las don~-ciones de biene: inmuebl~s deben, as~mismo. ser hechas ante
el benéfico Influjo del cristianismo, se vuelve un derecho humanizado, adquiere l!I<'", . ~;' ':' i est.r'lbanb. público, bajo pena de nuhdad (art. 18 ID, lnc. 1 ). ,
progreso cientffico porque llega a cIerto grado de abstracción donde se permite """',""'.. La caracterización de.los actos formales propiamente dichos, o bien ~e las
distinguir 10 que es [a voluntad en sí misma y lo que es la fanna. Poco a poco va declaraciones formales, nos la·da el arto 916 del Código Civil: "Las declara~lones
perdiendo fuerza y vigor ese exagerado rito formalista del derecho primitivo. Mrmales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formaltdades
Todo el derecho posterior en el transcurso del tlempq deja también de ser"un exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad". .
derecho formalista. -por definición, porque es ya un derecho evolucionado, , La disposición transcrlpta coIncide sustancialmente con el pe~sam¡ento
progresista, con esa aptitud cientffica de abstracción de que careció siempre el contenido· en un pasaje en nota al arto 973. Allí se dice text~almente: Entre los
derecho primitivo. actos jurídicos, unoS tienen,úna forma rigurosamente estableCida. de la que toman
No vayamos a creer, con todo, que ~I formalis.mo está en declinación total; strvahdez,
-- y fUera de que
" Consideramos la cual no e~rstei'i·.
se torna Cítil ecnar mano de la j§~~~~~~~~
antes por el contrario, acaso dijéramos la verdad de las cosas, acaso recogiéramos
lo que es una. realidad jurrdico institucional. si afirmáramos que en el derecho 1 1
!i
contemporáneo hay un cierto retorno al fonnalismo: Ahora bien, este retorno al
formalismo se nos muestra en la actualidad como una exigencia IneludIble del tráfico
jurfdico y de la continuidad lurfdica; no tIene el.carácterque tenra el Viejo formalismo
del derecho primitivo. Para encarecer más el concepto de forma recordemos al
eminente lheñng, I.:Esprit de Droit Romaln (deuxiéme édition, t. 1lI, p. 178), quien.
refiriéndose a la forma en los actos jurfdlcos deda textualmente;"l.ii forma hace al
acto jurfdico como el cuño a la moneda". Usando expresiones gráficas, según esta
figura, entenderemos que la forma infunde al acto un sentido de continuidad, seguridad
y persistencia. Dirramos que a través de la forma viene a cobrar sello oficial indeleble
eso que es acto o negocio jurfdico. 1
CIa5ifrcac'iÓI1. La forma·y la ·prueba
. VOlvamos al art,·973. Téngase·presente que Rara caracterIzar la· forma, a trtulo
1!.ustrativo, se habla de la escritura del acto, dé-Ta"" presencia de testigos, dé la .
intervención delófidal público, etcétera. De manerá, pues, que la enuhciación ahf ·1 ; . " , ¡d' ó
contehida no ·es en modo alguno taxativa, sino meramente ejempliffcátiva. l.
Reiteramos aquf todo cuanto está ya comentado respecto del nuevo Il:l: I IC
Recordemos que dentro de las solemnidades prescriptas por la ley, hay otras más; del boleto de compra y venta, el que ha sido instituido por la ley·de reformas al
asf e.!l...el testamento por acto público se impone como fonnalidad, bajo pena de Código Civil, 17,711, a través de la enl'!'ienda introducida al arto 1184. del n~evo
milidad;'·qúe el escribano, después de labrado el testamento, lo lea en presencia arto 1185 bis y el agregado al arto 2355. Para "¡lustrar sobre este punt? ~ue despierta
del teStador'y de los testigos. Es esto lo que dispone el arto 3658. tanto interés práctico, reproduciremos. a continuación, las propo~lclones .v~tadas
·Si vamos a las otras formas testamentarias, testamento ológrafo, testamento en lasVJornadas de Derecho Civil sobre, el t~ma intitulado: "El Réglme? luTl~I~o"del
serra~g"hal,l~re.mos; también otras solemnidades. Recordemos, asimismo, que en Boleto de Compra y Venti! (arts. 1185 bis_y_2355.última.parte del ~Ódlg.O .~lvl.1r.
el s..as.ó,i:l\'!IIJ)~~rlmonio, los contrayentes, ya en persona, ya por intermedio de sus "1) la promesa de celebración del contrato de compraventa mmoblhafla ge-
ap.ogerapo,s:i.deben.dedarar de viva voz, en presencia del oficial público, eL libre nera obligaciones de hacer.
J,:Qnsentirnie:nto de, tomarse por esposo y esposa. , "2) Es necesario reemplazar los arts. 1185 bis Y 2355 última parte, por un
I • D~¡>;de ~1,pu.nt9 ,de vista de la forma, y tal cual lo hemos anticipado ya al tratar régimen eficaz de protección a los adquirentes por boletó de comprav~hta, el que
de.l!?s.r¡:!,q~isitQs,de ..v,alipez de los actos jurfdicos, l]ebremQs de distinguir entre debe contemplar las variadas situaciones que pueden presentarse SUjetándose a
a..ctqsfor'!1cdes.u.'o forma./es.: l.?s formales propiamente dichos son aquellos donde la un adecuado régImen de publiCidad" .
forma está impuesta. Imperativamente por la ley y bajo pena de,n.ulidad, v.gr.: ~. Es da recordar que a más de la forma propiamente dicha, llamada aSlmllsm~.
cesión de derechos cualeSquiera habrá de hacerse por escrito, bajo pena de nulidad forma ad-solemnilate~ .invarlablemente suele hablarse también, de .formé! .a~-.
 Manual de Derecho Civil Actos jurldicos 193
, .
~t'póationef!kPensamoS que aquf se confunden conceptos que en estricto rigor deben El artfcul0 dispone textualmente: 'Cuando por este Código, o por las leyes especiales
di.ferenciarse: una cosa es la fonna, en cuanto condiciona la validez del acto a noise designe fonna para algún acto jurídico, los Interesados pueden usar de las
.mpdo ge Infundirle el'carácter de solemne, o se toma Imprescindible para que éste forlDas que'juzgaren convenientes·.
p!:?duzca en plenitud' sus efectos lurrdicos especificas; y. otra distinta, [a exlgencla- 1 Expllco más aún: de primera Intención acaso entenderlamos que la· libertad
re)at!va a la prueba y que veda selVirse de pruebas cualesquIera, par!lJ~x1€.lr la prueba deforma es la regla y la exigencia fonnal e's la excepción. O si se quiere, el Código
e~.a. Para ilustrar sobre este caso, nada más a propóSito que recordar el arto Civil no sena fonnaUsta, sino que se adheriría al criterio de la llbertad de formas. 'Tal
1[,93 del Código Civl!. ubicado en el Capftu!o V. del TItulo [ de la Sección IJJ del conclusión parecerla estar contradicha dentro de los actos jurídicos entre vivos
Libro 11: que cantidad! il por. la extensa enumeraclón que contiene el art. 1184 del C6dl.go a travé$ de sus
once Incisos. Podría afirmarse que el análisis detenido de este artículo nos lleva a
la conclu!;ii6n contraria, vale decir, las más de las veces la ley, irl)pone una forma,
, antes
aun cuando pueda no ser fonna ad-solemllitalem, aun en esos casos en que no
estemos ante la presencia de 10 que se llama acto solemne. ~ verdad es gue
trasciende de esa enumeración que más son las veces que h,!!Y. que obselVarTa
fonna, particularmente la forma escrita, que las veces ue no ha for ¡m ~
por a ey. Y agreguemos a esto topo lo gue atf!6e"a.Ld~recho de familia y al derecho
2·...Fundamento de la forma sucesorio, donde prevalece manifiestamente el conceQto de la forma. Tenemos,
ase en el derecno delamj)ja, el paradigma: el matrimonio, ytodos los actos conexos,
Esforcémonos por discurrir sobre el fu'ndamento jurfdico de la forma en el derecho como la legitimacl6n, el reconocimiento de la fiHación; y el otro paradigma en el

~~i~:~;:~~~~;~~~~~~d~e compendiar nuestro pensamiento en

derecho sucesorio, el testamento, las formas ordinarias de testar, que son sol,?mnes
_I!:' 'esta sola per se, por antonomasia, tal cual lo es el matrimonio. . .. .

~~::;~~~:~'.' laalharto
Si reparamos en cuanto.venimos afirmando habría que Inyertlr los términos
',' 1: ; referirse a las ventajas del fonnalismo. que trascienden del arto 974, y manifestar: la regla es la forma, y la excepción es la
!5 libertad de formas.
de

.JI. "INSTRUMENTOS PÚBJ,JCOS

se quiere, Inseparable del de fonna, resplandece
donde cabe . , el de las personas, o l. Concepto
de

I (ley 17.801), I
A su vez,
Ir i i .. ":-la---
caracterlstlca Inconfundible de un instrumento público es precisamente la

3, La forma y el C6dlgo Civil I1 prueba por sr mismo o prueba por sf mismo su propio carácter: scriptam pub/iciu't\ ..
p;obarn se ipsa. . . . .": ';.... ~;.
la definición agregij que el instrumento públiCO debe estar rd~e~a8.·~~:.~r,~· ;:? ..... , '.
la lectura del arto 974 acaso diera a entender que a"falta de exigencla legal, la
que sería exce . ~, . . o de la libertad de forma, vale decir, las partes
serie de requl~!tos formales reglados en general. y.en cad~ caso ~n p~nL~~~.~~·~C ~:: '~~:; ..
Asimismo, agrega que debe emanar de qwen segun d~resh9;j~,'P¡,y"~~<'9,n,~ í';{:{)i~;:'
pue en en los negocios Jurfdicos adoptar las fonnas o so emnidades que les.plazca. Idónea y competente para dar fe por sI misma de los actos'iljolJ.ge111l\.f1'ryl~n,d(i,("·.>t~··

j·:\{:;r~q~~~~f~t~t!;;'·T¡·~).
 294 Manual da Derecho Civil Actos jurídicos 295
en razón,de la 'función que desempeña, de la materia de que se'trata y.de la
JurisdicCión dentro de la eua! actúa. "
Si quisiéramos resumir los requisitos que condicionan la validez del
instrumento público, dirlamos que soñdos, rese..ecto del oficial público, idoneidad!J
wmpetenda. Yademás, las formalidades. que lo serian en general: [a
,
fimul. y los testigos.

2. Clases de instrumentos públicos

Recordemos que el ?rt, 979 trae una larga enumeraciÓn de los instrumentos
públicos, a través de diez Incisos: .
~tro de "esa enumeración,destaquemos que el ine. lOse re"Bere a la ,categoría
de instrumento público más Importante, más trascendente, como lo es laescn'iiml' ila~amos competencia ratio"e materia; ni un actuario de los
iMlica, vale decir. el Instrumento público que acredita la existencia de un sinnúmero de justicia de la Provincia,
de'sctos jurfdicos. Seré por demás sobrio en este tema, y 51 hay alguna curiosidad de
por lo que dice cada uno de estos Incisos, remito a Uamblas o a Salvat. asimlsmo, nIngún
I . oerrfihera-que el
. cumpilendo su función espedfica al otorgarlo,
3. Condiciones de valldez , será.' indIspensable 'también que el Instrumento público sea otorgado
I o lurisdlcción donde el funcionario público haya de a~:tuar según fa
a. Idol1eidad recordar el principIo del error común. .
de la competencia. ratio,,! lod, nos dice: ti Ios
9 ulero advertir que vaya sustituir lá palabra capacidad, que es empleada,
invariablemente' en doctrina, por la palabra idoneidad. Lo hago deliberadamente,
con un propósito didáctico, para impedir que haya confusiones y se vaya a pensar
que, cuando hablamos de la capacidad del oficial público, estamos hablando de la
capacidad civil. de derecho o de hecho; por eso decimoS idon'eidad, en lugar de
capacidad. .
En primer lugar, para gue se dé el requisito de la idoneidad, ~pensable
que el que se dice oficial público goce de una Investidura otorgada por un
nombramiento emanado de autoridad com etente se 'n la Constitución o la ley.
egun o: que e o Jela o re en ejerCiciO efectivo de su Investidura; va e decir, ~ i :
ésté en posesión de sus funciones. ~ que no concurra ninguna inhabilldad
legal prescripta por alguna disposición expresa del Código Civil.
Respecto de que el oficial público debe obrar en ejercicio efectivo de 'sus
funciones, nos dice el art, 983: "Los actos que autorizase un oficial públlco
'suspendido, destItuido oreemplazaoo despues que se le haya hecho saben la
suspensión, destitución o reemplazo, serán de ningún valor, pero son válidos los
actos anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones~.
·!?e m',anera que!il validez del acto que otorga el oficial público depen'de la doctrina distingue Invariablemente. entre testigo
de [a clrcunstimcla de que esté en ejercicio de sus funciones, ue no haya testigos de conocimiento.
cesa o en e esempefio e sus tareas. Para entender que ha cesado es in 'IS~
pensable la nobflcacl6n oficial.
 29,6 Manual de Deracho Civil Actos juridlcos 297

~ ..EI Código Civ(l, respecto de escrituras públicas, en el antiguo arto lOO!, público conoz~a personalmente, o bIen hechos que _ocurran ante su propia
~ostenormente moqificado por las leyes 9! 51 y 15.875, exigfa dos testigos pr~sencia. En tal caso, sI se ha falseado la realidad. hay simplemente insinceridad
mst~ment¡il.es c~mo.condición de validez de la escritura públIca, de modo que los ¡j~las partes; y tal Insinceridad, que también suele llamarse simulación, puede
testigos eS.t~ban Impuestos por la ley con carácterobHgatorio, imperativo. pr barse en Juicio; de manera que respecto de las cláusulas dispositivas que hacen
Ahora, en ,:!.actual arto. 100 I refonnado por la ley a la que ya me he referido al Qropia sustancia de~acto, el Instrumento público hace plena fe entr~ partes y _
¡ I~, el testigo instrumental ha delado de ser de carácter imperativo y es res ecto de terceros, salvo la prueba en contrario. Dice al.respecto el arto 994;
meramente optativo. De manera que ha desaparecido esta exigencia del- tes~ ., instrumentos
':'LÓs . públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra
I~trument~l de. las e~crituras públIcas en general. Téngase muy pres~nte que en terferos, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto. de las convenciones,
t~ otro-caso se mantiene incólume la exigencia formal del testigo o de los testigOs, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc. contenIdos en ellos·. .
como'~n los:testamentos, en el matrimonio, etcétera.' e I Pongamos .este ejemplo: el). una escritura traslativa del dominiO 'de un
i:l.
inmueble, una de las arteS:""la tie dIce ser el vendedor, declara, flngidamente~
m . tiendo, que recibió or anticipado .de manos del comprador, en dinero de
4.iFuerza,probat.oña del instrumento público. Análisis de sil ~oJ:ltado. e Importe total del p~a a Irmad n es asa, nexacta, simu~ada; .
contenido. 'Distintas clases de em,mdaclones para destruirla, no será Inc).ispensable una guerella. de falsedad. bas~rá J!~~

Habn~mos de re~e~rnos a lo que podrfamos llamar el sgntenido~rial del

: ..
. ;'. ,-' ¡: Jlanamente la prueba en contrario .
,
REspecto de [a prueba, cabría distinguir: si es una de las partes otorgantes
In~ento pÚblIco" esto es, aquellos hechos que el oficial públIco conOCe"_ del instrumento público que alega la Insinceridad o la simulación, en contra de la
personalmente, porque ~n ante su propia presencia y de ellos da fe; por otra. ya hemos anticipado cuál es la prueba que invariablemente acredita la
el,emplo, el lugar, la" fecha. la comparecencia de las pilltes. etcétera. • simulación, cuando la acción se ejercita entre partes: es la prueba documental
e En cuanto a estos hechos, el instrumento públiCO hace plena fe entre las prt¡!constitulda, eso que se llama el rontradocumentD, aun cuando la exi~e.ncia del
~ y respecto de terceros mIentras no es argüido de falso por querella civil o contradocumento, en forma Ineludible. haya perdido la vigenciade un"· verdadero
p~nal de false~ad. Es ~sto 'precisament~ lo que nos dice el~'f "El instrumento princlpio, ya que tal cual lo dke el agregado al arto 960 del Código Civil, sólo podrá
puohco ñacéblena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de prescindirse !ie él cuando mediaren circunstancias que hagan Inequfvoca 'la
la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como exlstencia de la simulaclón; a pesar de que sé dice en esa forma. como encareciendo
cumplidos ~r él mismo, o que han pasado en su presencia". la ,exlgencla Ineludible del contradocumento, simultáneamente;se consiente que
,.'
,
De ma'lf'!,ra' 8u~ si se ha llegado a la consumación de un verdadero dellto de .'¡ pueda aportarse toda clase de probanza, dz elementos de Juicio: y si con todas
. ,.. 1"\0 !:~be otra posibilidad para atacar el instrumento público que la querella de esas probanzas y elementos de juicio se llega a la comprobación !nequfvoca de la
) I I I existencia de la simulación, podrá prescindirse de! contradocumento.
Ii Cuando son los terceros en cuyo pe~uiclo ha sido consumada la simulación,
¡ ya sabemos que ellos pueden echar mano de toda clase de prueba. de todos los
arto que la vigencia medios de p'rueba autorizados por el derecho (art. 1190 del Código Civil).
incoe la querella de falsedad. En tercer lugar, están las
para que la fuerza probatoria del instrumento llamarla
i I declaración-Judicial de I j L
haber alegado la falsedad del documento. I
de esos
,para asegUrar el pago del
j deudor, co~ta_esta cláusula: ~qeedorm!n!!!.E"§ta
que ha recibido por antlciRado un semestre de Intereses. Est.!..e~ una cláusula
II i meramente enunCiatiVa o incidental, Inmediatamente vlnculadaa la cláusula esendal
, todo su contenido esencial, aun cuando los o: Cláusula dispositiva del acto, y que serige pare! mismo principia: esa cláusula
no sean hechos que el oficial ~~lenafeentrePart.esy¡:especto de terceros mientras no se pruebe jO C~!lt~~_o.
 Manual de Derecho Civil Actos.Jurldlcos 299
'"

~
~~~~~~.'~O~"~P~"~'~iS~,~m~'~"~tj'~I'~S
Puede haber cláusulas incidentales o meramente enunciativas vinculadas de
u~_mcx:io mediato, mdirecto, a las cláusulas dlsEositivas que com.I?~~~ ~ de modoescrituras
auténticopúblicas,
de toda la infinidad
a través de
de las
s.ustancia del ado;_asípor.~j~ en el-caso ya citado, el deudorptiede declarar ra vida cotidiana. No sólo actos
que el di~!:Q. COILCJill!J2ª@ el importe total del precio de compra lo adguirhS por
prestaiño que le hizo talo cual instifudOnoancaria. Esa declaración es una cláusüia, i novedad que ha cobrado
meramente enunciativa o incidental, vinculada de un modo mediato, indirecto a la . ,. habitual, frecuente; como·lo son las escrituras °actas·, aquellas
cláusula dispositiva. Inserta en el instrumento público entenderemos que constituye llama a un escribano para que levante un aeta y deje cón·stancia del

l
un principio de pruebaporeScíitoY"nootracosa.
~ Olee respecto de estas cláusulas meramente enunciativas, el arto 995: 'Los
.¡~~¡:~:~~id~'~h~e:chos o circunstancias cualesquiera. Ejemplo: el edificio
Una grieta que su sola observación 11ama la atención,
instrumentos públicos hacen plena fe de Jap enunciaciones de hechos o actos . un peligro, un riesgo;.ya quiero tomar medidas, llamo
lurfdicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal. no que levante un o·acta" y deje constancia de la existencia de la
sólo entre las partes sIno también respecto de terceros·. I : quiero acreditar la compatecendá de una persona a un lugar
Vtl.le decir, rige el mismo principia que rIge para las cláusulas disposItIvas; un escribano que levante un °acta· que acredite· que tal per~
pero sólo en el caso de que esa cláusula meramente enuncIativa esté vInculada de en esé lugar.
un modo Inmediato y directo a las cláusulas dispositivas que compendian el
contenIdo del Instrumento .
.. En resumen: si se trata de [os hechos que hacen a la existencia material del
instrurñe'ñtQPúblico y de l()s que el oficial público da fe porque ocurren ante su
propia presencia, se requiere indispensablemente la uerelJa de falsedad ara I
estrulr a erza pro atona del instrumento público.
'" En segundo lugar, SI se trata de las cláusulas dispositivas que com endian la
sustancia del" contenido el acto, as ue son simuladas ~ fa sas, basta la sim le
prue a en contrario, co.n esta aclaración: la prueba será de alcance limitado o
restrictIvo si una de las partes otorgantes del instrumento público es la que alega
la insinceridad o·simulación en contra de la otra. Por el contrario, si son los terceros,
rige la más amplia facultad de usar de toda clase de medios de prueba.
En tercer lugar; si se trata de cláusulas enunciativas o Incidentales vinculadas
directamente con las dispositivas que com ndian la sustancia del acto, taITibiéii
hace plena fe ta enunclaciónLsalvo la prueba en contrarlo.
En cuarto lugar: si se trata de cláusulas meramente incidentales vinculadas 11
de un mo"C!oíñeaiato o indirecto a las cláusulas dis!X>sitivas, en ése. caso la
manifestación inserta en el instrumento público vale tan s610 como un principio
de prueba por escrito. -
.¡. .

genetaies que hacen al cohtenido de la. escritllra·

. nI. "ESC~TURAS PÚBLICAS I
.. ,; :" ..:"';' I escritura n"o ·eJ,
Recordemos.que·cuando nos re~erramos al arto 979 de! Código Civil, que tt:ae:
diez incisos; encaredamos la importancia capital que asúme el prImero, esto es,"
las escrituras pÚbÚcas;·las que constituyen, sin duda alguna, la categorfa de ma~or
signifh;:ad6n dentro de los instrumentos púbUcos en general..S! hay)lguna espe~ie\
dentro del género que despierte más interés y preocupación por·su conocimlen~o,'

: , "o
1-::j-.
 JOO Manual de Derecho Civil Actos ¡lIrldlcos 301

protocolizadas·, Esto ~ufere decir que la minuta en esas condiciones reglamentadas

por el arto 999, debe ettar incorporada al libro de Registro o al Protocolo, debe ser
parte Integrante de [a Ipropia escritura.
-
2. Nulidad de las escrituras públIcas

A tenor de! arto 1005, concordante con el 998, es nula lá escritura que no se
Asimismo, puede ocurrir que una de las partes otorgantes fuere sordomudo h~lIe en la páginiC!eTprotocolo donde según el orden cronológico debra ser
q mudo que sabe escrihlr. en este caso la escritura también habrá de hacerse de hecha. En segundo lugar, también son nulas las escrituras públicas que no
conformidad a una minuta que den Jos interesados. firmada or ellos reconocida
t~n la designación del tiempo y lugar en que fueren hechas. Tercero:
la-firma ante ue ilrá fe del hecho_ Esta minuta debe quedar también
tamoién serán nulas las que no tuvieren el nombre de los otorgaQles. Cuarto:
protocolizada (art. 1000).
también lo serán las que no contuvieren las fjrmas de las'pa~s,'la fjrma a
'- Además, tal cual lo advertimos al tratar de la teaña .-.:-._.
ruego cuando no saben hacerlo o no pueden escribir, y la finna de lostestlg~
formal i
público, 1~~~~U~"~'~ª~~ defacto cuando su presencia haya sido reguerida.
El arto 1004 se refiere expresamente a la nulidad de las escrituras públicas y
agrega ••... La Inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero
o lOs escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisIones
, materia reglada con una multa que no pase de trescientos pesas moneda nacional", Este es el
Los Instrumentos nuevo texto de acuerdo con la ley 15.875.
Cuando nos nemas referido a las indicaciones tocantes al contenido del acto,
hemos dicho que el oficial público debe dar fe de la Idenudad de las partes qUe
;.;
comparecen ante su presencia. Ahora bien, respecto de esto n()s dice el ~rt. 1002:
" ·SI el escribano no conociere la~ partes, éstas puede!) jus,tificar ante él Su identidad
personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura SljS
nOmDres y residencia, y dando fe que los conoce".
Esta disposición se refiere a los llamados testigos de conocimiento.que no
constituyen una eXigencia formal. como el testIgo instrumenta!, sino Simplemente
una ~estificaci6n que suple la falta de documentación que acredite la identidadCi"e
l1Sí5artes comparecientes. '

IV. INSTRUMENTOS PRIVADOS

l. Concepto

A tenorcle los arts. 10 12, 1026y 1028, definiremos el instrumento prlvadodiciendo

_ _ _-'-_que_es~toda.escritura que.lleva.la.firma-de-Ios-otorgantes y-que-hace·p!ena-fe-de-su--
contenido respecto de las partes y de los sucesores a tít\J1o universal. luego que la
finna haya sido reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de la ley".

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~¡ .11 . de, pufto y letra por el escribano,

l 2. RequIsItos de los instrumentos privados. La fIrma de los otorgantes

b;asta tan ¡' y letra ponga la salvedad de todo E;l requisIto esencial del instrumento privado es la firma; dIce al {especto de
escrltura'pública. modo categórico y rotundo el arto [ O12 de! Código Civil: "La firma de las partes es "
- - . '--i :r: :, :.:,:~.:-'.:?:~ ;i,::
,,~}::;" , .
301 Manual de Derecho CMI Actos Jurídicos 103
una condición esencial para la existencia de todo acto ba'o forma livada. Ella no tendrá por reconocido el documento. Como ya sabemos, las más de las veces la
puede ser reem aza a por signos ni por as Iniciales de los nombres o apellidos'. firma es ilegible y consiste en una rúbrica donde apenas diStinguImos iniciales de
El arto 10 13-, agrega: 'Cuando el Instrumento priva o se u ¡ese hecho en varios apellidos o de nombres: pero si eso constituye el modo habitual y constante de la
ejemplares. no es necesario que la firma de fodas las partes se encuentre en cada persona para dar su confonnidad a las declaraciones de voluntad que expresa, eso
uno de los originales; basta que cada uno de éstos, que esté en poder de una de será firma. Mas por el contrario, si usa solamente Iniciales que no son constitutivas
[as partes, lleve la firma de la otra·, de sus ftrmas. eso no es -firma.
- Debemos detenemos para enéarecer este concepto de firma. Al respecto El requisito de la firma ha planteado estos problemas: ¿qué es el simple escríto
hay un pasaje sumamente elocuente en el CÓdigo, obra en nota al arto 3639 y dice privado'que en lugar de firma lleva al pie la Impresión dfgito-pulgar, porque lo
así: "la Hrma no es la simple escrttura que una persona hace de su nombre o apellido; otorga un sujeto analfabeto?
es el nombre escrito de una rT]anera particular. segúRe] modo habitual seguido por Haydos apreciaciones en doctrina r~specto de esto; una cerrada, Intransigente
la persona en diversos actos sometidos a esta fonnalidad. Regulannente la firma y celÍlda al texto llteral del art. lO! 2. que niega todo valor de instru'Tlento privado a
lleva el apellldo de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la un simple escrito que s6lo lleva ImpresIón dfgito:-.pulgar. Se dice como argumento
~ I
perSona no era finnar de esa man_era, Los escritores franceses citan el testamento decisivo: si la persona que otorga ese instrumento es un analfabeto y por serlo no
de un obispo, que se declaró válido, aunque la.finna consistía únicamente en una puede tinnar, cómo va a ser Instrumento privado, si como an~lf~bé~~ ·~o puede
cruz seguida de sus iniciales y de la enunciación de su dignIdad", tener cOnciencia algu~a ?el contenIdo ~~J ins~ento, lJ<ilrq,l!,e ,¡u?f~a~,'):~e~. nLescribir.
Queda aqur suficientemente explicado lo que es la rinna. De ninguna manera ,,, Hay otra apreciaCiÓn más amplia, más liberal, hi~s éoh~H\)'jq1lP.dora,. acaso
debe entenderse que es la reProducción Integral de los apelatIvos y del apellido de. más adecuada a la realidad del tráfico juridico o a la re~ljd~d ,éle~~ *'í~~ cotidiana, y
una persona, sino que la·firma, según concepto unánime, es esa manera particular es la que enti7~de que: ~obre la base de tina disposición legal. ~l ~~i) 190, Inc. 20
y característica, y al rñiSrñOtierlipo habitual, en que la persona deja constanda del Código OVIl, todo Instrumento privado, todo escrit~, pri~ªd~I~Jo:do escrito
escrita de sus manifestaciones o declaraCiones-de voluntad!ll. Sin embargo, de ello emanado de particulares constituye un medio de 'prueba, esté '6- tiS'~esté, firmado.
debemos dIstinguir entre flrma propiamente dicha yeso que suele llamarse De manera que, Siguiéndolo a Uambfas, debemos distlngtiii:.en~te/K~;lnsttumento
simplemente "acto de inicia lar". Generalmente un funcionario o un empleado iniciara,
, , privado genérico, lato sensu; y b) instrumento prIvado especificb::st~1~t3' ~~~u, Tanto
revisa papeles, escrit9s y se contrae a i/lida/ar/M, a dejar una constancia de que los el uno como el otro constituyen medios de prueba por Imperio der~'rt.,! 190, Inc.
ha revisado, de que los ha tenido en cuenta, a eso es a lo que se refiere el arto 1014: 2°, que nos dice: "Los contratos se prueban por el modo que disp(11tg<a~' IQS c6digos de
"Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté procedimientos de las Provincias FederadlJS__ ' . I

s610 flrma'do por iniciales o signos; pero si el que as! lo hubiese firmado lo Por instrumentos particulares firmados o no
reconociera voluntariamente. las iniciales o signos valen como la verdadera finna". I es I
DisposiCión concordante con la segunda parte del arto 10 12, que dice que la
firma no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o
apellidos. Desde luego, si se trata de las simples iniciales que no se usan como
firma; no obstante no serlo, si aquél contra quien se opone el escrito que lleva esas
Simples iniciales que no son firma, lo reconoce, contra él producirá efe~tos y se i arto I que
,bajo pena de nulidad, cualqUiera que sea el v'alor del
no conste de Instrumento público o privado·.

¡:~~ona
~~~.D~e~m~,~"~e~,,~q;u~e!'~I~I'~~~]~~~~j~~:~~~~~~:~[~~~¡~j~~
, válido l'

(!] De los artfcuios recordados, pasaje trans~r1pto y demás ~onslderaclones, cabrIa dar una ;j lleve lá l' ,,,(
d.efinlclón de firma,·y propondríamos ésta: "Esel tmzo marluscrlto eserldalmente pecullar:y
de uso habitual, ei' que; no obstante rlO reproducir siempre los caracteres Blfabétl~os dE!1
rlombre y de ser ilegible las más de las veces. COrlstítuye el testimOrllo Indeleble'que da fe dé Nos Hay
privados. falta también
considerar otro punto:
al respecto dos '1':':ifi,;:,m~':~'~i~~~~l~i~J¡~
I
que lo marllfestado porel slgn'atarlo.lo ha sldovoluntatiamente. esto-es, con:cllséemlmlento. niega todo valor a la firma a ruego en los i
Intenci6n y libertad" (art. 897, segurlda parte). dominante en doctrina nacional.
 304 Manual de Dereetio Civil
Actos jurldicos 305
':j:' i
¡ - ;,Otrº~:~~tQ~!::s.·,aqncuando no en mayoría, entienden que la firma a ruego
De ahf, pues, que aun probada la deslealtad del mandatario. aun demostrado
tierw· valorJ s'\i~.e:.:w,rueb~ que se ha conferido mandato para ese objeto, esto es,
pc:r.¡er la:fi~n!~ f4~go':llpor no poder o no saber ponerla quien se obliga mediante
en juicio que.el mandatario se desvió abiertamente de las Instrucciones imparÚdas
y obligó a su mandante más allá de lo que él queria obligarse, ~ntencia respectiva
e[ mstrufQ,~~~?ipr\yado El problema es éste: la prueba de este mandato no puede
consistir en_j~l~olij declaración del mandatario. es decir, de quien firma a ruego, la que declare la invalidez o nulidad de esas disposiciones' que han traicionado al
prueba tendrá que ser otra, que lleve a la demostración fehaciente de que se otorgó !"andante, no producirá efecto alguno, respecto de los terceros de buena f~
el mandato verbal para la firma a ruego. En esa medida la firma a ruego tendr(a contrataron con el mandatario, esto' es, con el depositario de la firma en bianco:-
valor, au~que,la opinión dominante se lo niega, En este punto los autores nacionales enrolados en lo.s nuevos:conceptos
elaborados por la doctrina extranjera y nacional, aconsejan no decir, tomo lo dice
1, .I,i '. . el art(cu]o transcripto, nulidad. sino que deberfamos decir que la inefico.da de esas
3.l.a firma·en blanco: Impugnación del contenido del Instrumento cláusulas declaradas por sentencia es inopol1ióle a [os terceros'que contrataronae
por:él"$¡gn'a1arioi'Pmeba. Efectos buena fe con el mandati"irio. o~ositario de [a firma en blanco. Con precisa
.~ I , . exactitud técnica afirman que la sentencia en ese caso es inopofli6/e a los contratantes
. El art:. '1 OU16, ¡nos dice: "La firma puede ser dada en blanco antes de la redacciÓL de buena fe, sustituyendo la expresión nulidad. por la de il1oponibi/idad.
por escrito:,D~p~és de!lenado el acto por la parte a la cual se ha confiado. hace E~rt:. I 019 prevé una hipótesis harto excepcional donde se ha llegado a la
fe-SIendo re~óhQdlaa la firma". cQnsumación de.lJ.lLdclil;o, y donde, por ende. no tienen aplicación. ni el arto ! O17
, Trascléi'lti'e iibn claridad de este texto que la firma en blanco tiene ig\.lal efecto ni ellO 18. El antedicho arto 10 19. establece: "¡...as disposiciones de los qos artfculos
jurfdico, 'en 'prlhdpio. que,]a firma puesta al' pie de un escrito privado llenado o anteriores no se aplican al caso en que el.papel que contenga la firma·en blanco
cubierto. Preguntémonos ahora qué entraña el otorgamiento de la finna en blanco; hubiese sido fraudulentamente sustrardo a la persona a quIen se hubies~ conftado,
contestarent~~;'lIeva lmplfclto ese acto un ma~dato amplrslmo que presupone por y llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba'de la substracclón
'~', su parte\Jt"Í"aeto de'confianza inusitado, dirfase insólito. acaso diffcl! de imaginar y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos, Las convenciones
. en estos'tHWiiH'6i;:que corren donde para sugerir lo que es peUgro. riesgo y acecho hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario.
permanente;~Mel~'!-lsatse una expresión muy vulgar: "el diablo nunca duerme", De aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".
esa manera queaa'taracterizado jurfdicamente el otorgamiento de la firma en blanco. Entiéndase claramente que la hip6tesis aqur reglada está condicionada
todo un contrato de mandato I I j imprescindiblemente por dos requisItos: 1) sustracción 'Jlíelta fraudulenta del
1 do~cumento firmado en blanco, sustracci6n de-la cual fue vfctl~a el destina~ario
1contrato de la firma en blanco; 2) que ese tercero. que delictlvameore sustralo la firma
en blanco. haya llenado el instrumento con disposiciones evidentemente
1, contrarias a la voluntad de! depositarlo de la firma en blanco. Lo repito: aquf se
ha consumado un verdadero delito, es .por eso por lo que por una parte se
puede ecl"\ar mano de todos los medios de prueba de que se disponga para
que el signatario que pone la firma en blanco .demostrar esta doble circunstancia: la sustracción l!fcita del Instrumento firmado
de su mandatario. puede oponerse al contenido en blanco; y el acto de haberlo llenado en contra de la voluntad del depositarlo
i i I I
.La última parte 11 I
En este que :se un ,Ino
,",,,e, "de aspirar a que los terceros que obraron de buena fe queden a salvo.
o resguardados en sus respectivos derechos; y que cargue con las consecuendas
quien fue harto incauto y desprevenido y otorg61a firma en blanco. De manera.
que no obstante·Jo que preceptúa el Código. pensamos que debe, darse un
paso adelante y dispensarse amparo jur(dico a Jos te'rcerós.de buena,fe:,quei
contrataron con 'el portador de la firma en blanco.

'"
~.::J;;'.'"
306 Manual de DereJ:ho CIvil Actos jurfdlcos 307.

convenci6n o pacto, distinto del concepto francés, donde la idea de contrato se

4. El requisito del doble ejemplar. Caso de excepcl6n. Nulidad por .circunscrlbe al acuerdo libre de voluntad~ que tiene por objeto la constitución de
falta de este requisito. Modos como puede cubrirse la nulidad derechos creditarios.
La exIgencia del ejemplar múltiple es de genuina filiación francesa, anterior al
Aparte del requisito indispensable de la firma. impuesto por el arto 1012, en
Código· Napoleón y ya elabOrada en el derecho francés, es acogida por el Código
materia de instrumentos privados díríase que no hay ninguna ótra exigencia for- Napoleón y de éste es trasladada al Código Civil argentino. .
mal. salvo la tocante a lo que Invariablemente se llama "doble ejemplar", y que con la aocÍrina, y al referiÍTIlea ella no hay otra que la francesa, compartida siempre
más exactitud, y ceñidos al texto literal del Código Civil, deberíamos !lamar "ejemplar
par la doctrina nacional. dos argumentos distintos, aparentemente, para
o testImonio plural", Ahora bien, el ejemplar o testimonio plural, o digamos doble
1 I primer argumentodlce lo siguiente:
ejemrnªT como invariablemente se le llama; no está impuesto para todos los
'instrumentos Qrivados, 'sino que can s610 lo est.á......a..teoO[ del arto 1021, para los
instrumentos privados que con ten an convenciones errectamente bilaterales, las
qüe"'Qe en ser re acta as en tantos originales como rtes ha a con un interés
distinto; v.gr.: os son as partes, habrán de: otorgarse dos testimonios o dos
ejemplares; tres parte~, tres testimonios o tres ejemplares; cinco partes, cinco
testimonios o ejemplares, etcétera.
Tén·gase presente que en el arto 1"021 renace a modo de reminiscencia una
subdivisIón romana de· los contratos: en derecho romanQ distingulase entre ;
contratos unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos; y al mismo tiempo, los . otros, quien i que
bilaterales o sinalagmáticos se subdividían en sinalagmáticos perfectos e argumentos de ninguna manera pueden ser entendidos independientemente y de
imperfectos, o bien bilaterales perfectos o imperfectos. Sinalagmáticos o bilaterales modo autÓnomo, sino que ambos a dos se integran, se completan, y es asf como
peili:ctos son aquellos que luego que han quedado condúidos gefleran obligaciones' pensaremos que si se exige ejemplar plural en razón de que de otro modo podrra
pg¡ra ambas partes; en caml?lo, los sinalagmáticos imperfectos son aquellos creerse que el contrato no está concluIdo. es porque se quiere, precisamente,
contratos que. luego que han guedado concluidos sólo generan obligación para mantener la situación de iguatdad de las partes respecto de la prueba. Escudriñando
upa de las partes, sin perjuicio de gue en el decurso de la vigencia del cOJl!rn!Q. dentro del Código Civil algunos anticipan que habrra adoptado el segundo
pu~dan nacer obligaciones respecto de la otra, cQ..TQ.Q. ocurriría en el caso del argumento. como fundamento de la exigencia del ejemplar múltiple, si nos atenemos
mandato, e! que se presume gratuito, y el que luego de estar concluido genera sólo al texto literal del arto 1023, que nos dice; ·"El defecto de redacción en diversos
ooligac.iones respecto del mandatario; mas ello no impide que el mandatario haya ejemplares, en los actos perfectamente b!laterales, Tia anula las convenciones
estipulado un provecho económico en retribución de su labor o trabajo, y contenIdas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido
tendríamos una obligación que nace posteriorment~ y que está a cargo del de una manera definitiva".
mandante. Cosa semejante podría ocurrir en el contrato de depósito, donde luego " Ello no obstante, reiteramos; la exigencia formal del ejemplar múltiple tIene
que está c.onduido sólo genera obligaciones respecto del depositario que queda por f~ento ese doble argumento. M¡~~_no_s.e..Ilª~n otorgado tantos
, ;
ej::!lplares cuantas sean las partes intervinjent~s en el contrato, se entenderá que
obligado a restituir la misma e Idéntica cosa en igual estado; pero imaginemos que
el depositario se vio obligado a efectuar gastos necesarios de conservación en la no está conclUido; pero eso es a los fines de dispensar protección a ambas partes
cosa. nacerá· entonces una obligaci6n a cargo del depositante. y colocarlas en situaciÓn de igualdad respecto de la prueba.
Repárese que el arto 1021 habla de ·convenclones· y al mismo tiempo téngase
presente que· a:·tenor del arto 1137, dentro de la teorfa del Código clvU. no cabe Caso de excepci611.
dIstIngo ·algúno el}tre contrato y convención. Ya sabemos que el arto 1 I 37 nos dlee: --EtafrT0"12, nos dice: "La
'Hay contnlto cLlando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración I
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
Todo acuerdo·llbre de:voluntades que tiene un objeto jurfdlco patrimonial es caso que uontrato
contrato para el Código Civil. Vale decir, el CÓdigo ha adopta'do el cori¿epto ·ampllo, convertirse en unilateraL por cuanto tan sólo una de las partes es la
lato. que ideTltifica el contrato civil o del derecho privado con lo que se llama , la obl!gación pendiente, desde que la otra ya la cumplió en su
l.
 .,,,-_.- ;.

308 Manual de Derecho Civil Actos '¡urldlcos 309

,n 5~·m reconocimiento
-"El
a~8 nos dice: 'E[ reconOCImientO ludlcla[ de la fmna es sufICIente
;
para que el cuerpo del Instrumento uede también reconocido·.
¡ J .peto no obstante no haberla, Concor ante con.e arto 1026, que.nOS dice: 'E[ Instrumento privado
y 1025, trasciende Indirectamente, mas de modo
reconocido judlcla[mente por la parte a quien se opone, o decJarado debidamente
Inequívoco,; de modq Indubitable, que la inobservancia del requisito del ejemplar
reconocido, tiene e['mismo valor que el instrumento público entre [os que lo h?n
m,últlple a¡;:¡~rrea la invalidez o la ineficacia del instrumento privado. J:'redsamente
suscripto y"sus sucesores",
esas dispm¡iClones, arts. 1024 Y 1025, se refieren a los modos como se purga el vicio
de la lnoh;iervanc!a d!'!l requisito formal del e¡emplar múltiple, de donde trasciende Respecto del conocimiento han de presentarse tres casos. Se da el
con fuerza . fj:e ev¡den~ja que la sandón no es otra que la Ineficacia o la Invalidez. reconocimiento expreso;'el arto 103 [, nos dice: "Todo aelué[ contra quien se
Oportl¡lnamente recordaremos que en este ,caso la n.ulldad está establecida presente en juldo meñtOlivado firmadci oc él, está obli ado a declatar
df;! un moqoJ[1directo, y no de un modo directo; pero está estabJecJda por imperio si a irma es o··no suya:.
de la ley, J:a-fe' decir, trasciende con fuen:a indubitable, lnequfvoca, con absoluta .- Nunca podrá ni dejar de comparecer a Juicio debidamente citado yemplazado,
certidumBre, que la ley impone como sanción la Ineficacia o Invalidez del ni tampoco comp¡uecer y guardar silencio, abstenerse de decir si la firma es o no
instrumentcrprivado. Recalco: rejiérome a la ineficacia o invalidez del instrumento suya_ Imaginemos [as dístIntas rup6tesls: comparece y'dice: -ca finna es mfa", es
privado. y no a [a nulidad o Invalidez de! acto Instrumentado, porque para que la auténtica; tal es e[ caso de reconocimiento I!Xp~. . .
invalidez d:nulidad del instrumento privado acarree[a nulidao de! acto Esta exlgencia de!" artl 03 1, se- morigera en el caso' de que' [os· citados y
instrument~ao, es lndis ensable que el acto instrumentaao sea solemne y que, emplazados judIcialmente al reconocimiento de la firma no sean los otorgantes del
aaemás, el instrumento respectivo sea nu 0, entonces también será nulo e acto instrumento, sino sus herederos o sucesores a trtulo universal, en ese caS9 el arto
inStrumentado, art". I 044 de! Código Crvn:tmimo supuesto: •• n. o cuando dependiese
I~, nos dice: '/..,f?s sucesores del que aparece finnado pueden [imitarse a declarar
pMo. su valIdez de la forma instrumental !I fuesen nulos los respectivos instrumentos~.
que no saben si la firma es o no de su autor".
Pongamos el ~em~: la c;.esión de derechos, arto 1454: 'To_qª_cesión debe
Imaginemos que se cita a aguél contra quIen se opone el Instrumento
ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad cual uiera ue sea el valor del derecho
ce I o, y aunque é no conste de instrumento público o privado·. privado en juicio, o bien" a sus herederos; ninguno comparece, ni la parte gue
- Si se 4)ptó por escoger e[ Instrumento' como forma ar celebrar un Intervino ni sus herederos. Esa ·Income.arecencla vale tanto como un
contrato e cesl n, entendamos ue si e[ instrumento r[vado es Ineficaz, InváH o, recOnocimiento bicito. Bien es v~rdad que el silencio opuesto a actos' o a una
or lnobservc¡ncla del requ SIto del ejemplar do le o últlple, esa nu ¡dad acarreará interrogaci6n nO constituye declaración de voluntad; mas en este casos!. porque
taQ"l I rlt,ª r)Ya ez o nu I a e acto instrumentado, que en este caso es un acto [a ley impone, a través de los arts. 1031 y 1032, !a obligación de expedirse, de
solemne )1 d~_enae pa~ su validez de la validez del !nstOlmento donde consta. e[
hablar, está prohibido guardar si[encio, La hipóteSis está regida por arto 919
O!'!¡:f<lWes Que [os arts:-ro)"4 y 1025 nos hablan de los modos como se purga de! CódIgo Civil. Si una de [
el vIcio de la Inobservancia del ejemplar múltiple.

Nulido.d P9rJq,/ta de este requisito, Modos como puede cuórirse.

Oice"el arto 1024: 'La ineficada de un acto bilateral por estar hecho en un
I-------'so[o eJemp[ar,-se-cuhre-por-[a-eJecuclón u!terio'r,-seatota[ o parclal;-delas
I
convenciones que contenga; pero si [a convenci6n no hub.lese sido eJecutada sino
por una de las partes, sin que la otra hubIese concurrido o participado en la
ejecucl6n, el vida del acto subsistirá respecto de esta parte" .
.Y agrega el arto 1025: "E[ dep6sito de un acto bilateral que sólo esté redactado
en un ejemp[ar'en"poder de un escribano o de otra persona, encargada de
conservarlo, efectuado'de·común acuerdo por ambas partes, purga el vicio de!
acto. Si e[ depósito·no'hublese sido hecho sino por una parte, la Irregularidad no b)
será cubierta sInO respecto'de ella".
.!
".
.. , ,,.
310 Manual de Derecho Civil

6. La fecha cierta
~

Para que un instru!1!..!m!Q.p-rivado, debidamente reconocido, pueda oponerse

a tercero"s. es indispensable otra cosa, como nos lo dice el arto 1034: "Los
iñStrurnentos privados, aun después de' reconocidos, no prueban contra terceros
w
o contra los sucesores por titulo singular. la verdad de la fecha expresada en ellos •

y se'integra e! pensamiento con el ait 1035, que nos dice en qué.casos.!:l

instrumento privado debidamente reconocido, puede oponerse a terceros, porque
haaoqUlrldo fec~1Z Cíerfli: "Aunque se, halle reconocido un. in,strumento' pi'1Vado;-5lT
XIV
f~cha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, sera: ACTOS JURíDICOS
' - la~ la de su exhibición en 'uicio o en cualquier repartición pública para (Continuaci6n)
ella quier in, si a lf guedase archivado;
2~l La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
38 ) La de su transcripción en cualquier registro público;
43 ) la del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o .'O¡.,'

del que finnó como testigo'. I. NULIDAD DE LOS ACfOS JURÍDICOS

Para conc1uircon este tema formularemos algunas reflexiones sobre lbs incisos 1: Concepto. Caracterización
"segundo y cuarto del art. 1035. . :
El inciso segundo dice: 'La de su rewnocimimto ante u~ escribano y dos testigos
Comenzaremos con una definición: diremos que la nulidad es la sanci6k de'
que lo firmaren'. invalidez prescripta por la ley por adolecer el aCto juridiw de Utl defedo constitutivo. '. '-
Hay aquf dos criterios en la doctrina nacional: l} ceñidos al texto literal algunos
Comienza diciendo la definición: "la nu/idai/ es la sl1ndón d~ inÍlalidez".
consideran que basta tan sólo la simp.le atestación de escribano público, ya mar- Recordemos que la sanCIón constituye la -reacción del ordenamiento jurfdico frente
ginal,o al pie del documento, con dos testigos; 2) la otra posidón dice: el escribano
a la violación de sus preceptos. En la sanción de invalidez resplandece la finalidad
sólo da fe en su protocolo y por ende, es preciso que se labre una escritura pública reparadora. No concebimos la Idea-de reparación sin la restitución de_las cosas a
donde se transcriba rntegramente el instrumento privado. A.caso prevalece la primera
~u estado anterior. Reparar significa deshacer lo que está mal hecho o dejar sin
opinión sobre la segunda, o si se.quiere, la primera ser~ la opinión mayoritaria, y la
efecto loque está hecho en contra de la ley; y. precisamente, con la nulidad, sandón
segunda la minoritaria. No obstante ello, yo me indino a pensar que es más cuerda,
'de Invalldez. se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado
más sensata y mira"m~s al valor de la seguridad jurfdica y a la protección de los
jlitídlco preexistente. suprimir, aniquilar,: destruir los efectos jurídicos que el acto
terceros. la s'egunda Interpretación. Ya sabemos cómo por acto.s de mera
estaba destinado a producir. Obsérvese cómo la nulidad,_sanción de Invalidez,
complacencia los escribanos prodigan firmas. de modo que no vale una mera
tiende, ante todas las cosas. a reparar, a;restitulr las cosas a su estado anterior.
atestación, como el simple cargo de escribano. :Sino que debe labrarse una escritura
En cuanto sanción de inval!dez. la nulidad está establecida por la ley. vale
donde se transcriba rntegramente el instrumento privado; ésta es la opinión de pe
decir, dimana de la ley porque sólo la ley puede preSCribir sanciones; por eso nuestra
Gásperi, fundada en este pensamiento: el escribano sólo da fe dentro de su protocolo.
definición dice que la nul!dad es la sanción de Invalidez 'prescripta por la ley~. Agrega
. Respecto del inciso cuarto, algunos autores nacionales entienden queJa
la definición: 'por adolecer el acto juridico de un defecto constitutivo". Entendamos de
hipótesis puede extenderse a los casos de 'mutilación de aquel que redactó,el
conformidad con el lenguaJe del sentido común: defecto significa tanto como falta
Instrumento. 6 bien que lo firmó como p,trte o como testigo. No sería impresdndi1?le
o carencia de algún atributo o cualidad que una cosa naturalmente. normalmente,
que haya muerto, bastará simplemente la circunstancia infausta de que el que lo debe tener; V.gr.: cuando hablamos de la persona en cuanto _ente
suscribió como parte o testigo, o el que lo escribió, quede imposibilitado en absoluto que adolece de un defecto si le falta un brazo. o una pierna. o un ojo;
por amputación de sus miembros superiores. decimos que padece un defecto si carece de algo que ,naturalmente d,b,"
También este concepto elaborado por la ciencia jurfdlca: y que "IP"se"t

r
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.,, ,""
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I J
 JI2
Manual de Derecho Civil
Actos jurldlcos 313
abst:a.ccI6n jurfcjica, el llamado acto Uf . .

I!
condICionado por un cúmulo de requis't !
fdlco o negocIo ¡urfdico, está Advirtamos que el dlstracto es lo que también suele llamarse la rescisi6n ,hila~
plena eficiencia lurfdica, plena validez' :a~::~dlspenS~b¡es para que pueda tener teral. Puede darse el caso de rescisión unilateral cuando ocurra el incumplimiento,
,
esa validez, si el acto carece d ¡ . d esa eficiencia jurrdica o se frustrará o si se quiere, la violación de_las cláusulas contractuales.
de u,n defecto constitutivo Dee a gunos e ,tales requisitos, esto es, si adolece
En materla de locación se da la rescisIón unUateral en el caso de1.art. 1602:
o sant;lón de i'lvalidez, no ~s ot~aan~:alqu~ a causa determinante de la nulidad i el locatarIo no obstante la prohibición impuesta en ej- contrato' de no poder
carenci¡¡. de aJgunos de Jos reqUI~itosa v~~acJón .d~ la ley, vale decir, la falta o s_ubarrendar, substituye a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hacer
RecQrlífemos qt,le esos requisitos de vaJi~z condiCIonan la validez del acto. ~esar eSE;! uso o goce con indemnización del daño causado, o demandar la rescisión
teferJ<;los'aJ sujeto, al objeto o a la forma ,de carácter gen~raJ, pueden estar del contrato, con indemnización de-pérdIdas e Intereses",
Es asf como la causa determlnant~ de la rd ' ES decIr, el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro.
congénita, Consustancial al act~' . ,- 1 - nu.l ad es Interna, orgánica , 3J Asimismo, tenemos la figura de la revocación, donde caben distinguir dos
, 1 'ó
v o ac¡ n de la le~ esto es I,Conv¡veene,actomismo
' b
N
- o es otra cosa que la
'
,1aspectos: la revocaci6n. ad Iihitum, esto es, unl1ateral. la que" pende tan sólo de la
Indl bl ' , a 100 servancJa de alguno d I
spensa es que por imperIo de la le d b _. e os requisitos declaración de voluntad de una persona, como en el caso de la retractación de la
Contrapongamos este concepto d:nU~i~~eu~¡r el acto o negocio jurídico. oferta (art. ! 150), o del mandato (art. 1963, Inc. 1°), o del testamento (art. 363 Il.
Ineficacia, donde una relación ,'u"d' 'd o invalIdez a otras varias figuras de e Tenemos en cambio la otra modalidad: la revocad6n. fundada en causa legal, como la
t am b I" n se frustra se destn "'e o '" ¡ca nacl
ha b'd '
r e ocunir en virtud de
'-J
a'
'1
a de un ","roda' Id'
b
nqula tam iéndeJade
' . .
.....
d',
1
¡Uf leo regu ar y válido
pro uar e ectos; más ello
' hipótesis de la revocación de las donaciones por Incumplimiento de los cargos
. una causa, no Interna, SinO externa . Impuestos al donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar lél donación por
!) La resoIU<;16n. de un contrato bUate 1 U YSUpelVemente. Ingratitud del donatario (art, 1858), o la revocación de la donación porsupemacencia
que luego que está conduido genera obli a.. ámase Contrato bilateral a aquel. de hijos, en el caso de que en el contrato de donación el donante estipulare la
c'
En Virt~d de lo que se llama el pacto comls;r~~I~:es redprocas para ,ambas partes. facultad de revocar la donación, si nacieren hilos (art, 1868).
I la$ ob!lg~ciones a su cargo en virt d d ,partequehacumphdo,totalmente 4) Por otra parte. se nos da la figura de la disolución. Asf, pues, en materia de
ex. , u e ese pacto comisario' r' saciedad, ésta concluye o se disuelve sí los socios son dos, y fallece uno de ellos
presa, puede apartarse del contrat . d ' Imp ICltO, o bien
si no hyb.i~s~pro.duddo ninguna das
Pue
°d e resolve~lo,.dejarlo sin efecto, como (art. 1758J, asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si se extingue el capital
la re,solw;:¡ón por pacto com]"on' d e e consecuenCIas )urfdicas. Esta materla de social (art, 1771). Si hablamos de disoluci6n., refirámonos al paradigma que es el
"0 '
_, 3'Y!'l1 r;tuevo arto 1204.
. . o e un Contrato bUateral ,es tá reg1ada en el an, 'caso de! matrimonio: si falleciera alguno de los cónyuges, el matrimonio se disuelve,
- TeA:emQs también la msol·6. . arto 219, del Código Civil, concordante con'el art. 81 de la ley '2393.
dado una ',señal pára aseguraru:l ~~~~~~::q~e se refi~re.el arto 1202: ~Si se hubiera Repárese cómo la nulidad, acción de invalldez, 'cuya causa anida en e! acto mismo,
Clrr¡¡:Renti~~e ,Qel Contrato o pued d' d u Cump Imlento, quien la dio puede es interna, orgánica, congénita, consustancial al acto, se contrapone 'a E;!stas varias
tamijrén. alTepelltirse el q~e la reci~ió-~~n ~1~~mp~rI~ p:rdlendo la .seña( Puede figuras de ineficacia cómo lo son la nsolución, la revoco.ci6n., la rescisión, la disolución,
: ~nt9 dd,1-I vcjlor. SI el contrato se cu~pliera ro s~ td
e evalver la señal cqn otro A su vez, debemos referimos a otra figura que ha elaborado la doctrina
'~I];~l,i!;:! s~ ~ncuentre Si ella fuere de la m" se a e be devolverse en el estado contemporánea, que es la in.opon.ibi/idad, que no ha de conlundírsela con la nulidad,
ideo'o' , '.
.!~: ,use, a señal se tendrá como art d I
Isma especie que lo que , Recordamos a Uambfas, quien dice con cabal exactitud que la nulidad
-qjfeFe!1té.espe.c¡~,-p sr la obliga 'ó
. 'La d' ;,.
t por e contrato
e d eha prestación; pero no si ella fuere de
CI n uese e acer O de no hacer·
constituye un estado objetivo de/n.egocio. De esa manera hay manifiesta Impropiedad
cuando decimos nulidad en el caso del fraude pauliano, como ya lo hemos advertido
. ,ISPPslC;:16n contempla el caso en que ha h b'd .
en otrCl oportunidad. En tal hipótesis el acto produce la plenitud ,de sus efectos
1~----___ g¡ua[lt¡Zª-t~el_cumplJmiento-del-cont~to'Y'ta t ¡ a r' o r
'b'ó' "." "', noe que 1 --eritre'partesyresp-ecto-dt'm~rteros; pero con-esta 'salvedad:slempre -será-inoponihle -
recI 1', pUE\de.arrepentlise; si quien las dio '. cuanto e que las
,a los acreedo(es en la medida en que conculque sus derechos, Tal afirmación tiene
señal: -.y si -qu¡~n,las recibió se ~rre intlere ~:barreplnt!_er~, pe~derá las 'arras" o
suma-doble.o 'eq~¡vaIente al dobl~ Je Jo re~ibido~rá restItUir su Impone más otra
la má's plena corroboración,en los arts. 965 y 966, a los que ya nos hemos referido.
De manera pues que una cosa es inoponibilidad y otra nulidad. ,
:.2)' Fl-dlStrncto. ¡;¡ caso está previsto en el art 12 .. . 'Recordemos tambIén el caso de la simulación: de c~nformidad con el art,
puedenpormutuoconsentimientoextin irIasobli ?O del Código OVIl: "Las partes
, 9~6 y.su nota respectiva, concordante con el arto 1 194, el contradocumento que,
y retlrar los derechos reales que", h b'u f gaClonescreadas por loscontratos
u lesen ttans erido' y pueden t b', ' como ya sabemos, es la constancia documenta! donde consta el reconocimiento
consentImiento revocar los contrat 1 ' am I n por mutuo cqT)..fines probatorios de la existencia de la simulación, es inoponibl~ a los terceros,.
os, por as causas que la ley autoriza", . '
adquirentes de buena fe. ~., :;,
 314 Manual'de Derecho Civil Actos ]urldicos,

o cuando nos dice el artículo precedente: "qon nulas lasescnturas que no tuvieren
2. Carácter expreso de la.nulidad:.Modo de establecerla la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de Jos 9~oTga!lt~Sj,
la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no. pueder.t escribir y
Elart: 1037 nos dice: °Los jueces no 'pueden declarar Qtras nulidades de los ·Ia firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerid¡¡'-. ,": ,l.
actos jurídicos que las que en este Código se establecen", Estos son los modos directos de invalidación; pero también. hay ,modos
Debo recordar que en doctrina francesa, donde no se ha trabajado sobre la indirectos. As!. de un modo ampUo, genérico, indetennlnacto"eJ·artllI8:de,tiE\M!i>
base de un verdadero régimen.juñdico de las nulidades. tiene carta de ciudadanía Prellmlnar, "De las leyes', nos dice: "Los actos prohibidos pot las:leyes¡5ol'l,:.de
la distinción entre ndlidades expresas y nulidades tácitas. La doctrina francesa ha
ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el casQ.delq:<lI"tráyim\!:ión~.
partido de esta premisa: no hay nulidad sin texto, y si no la hay, por fuerza de las
Algo más todavra: hay casos muy particulares donde,l.akd:!sta~lee~rf.é~Ma
cosas, la doctrina y la jurisprudencia han llegado en no pocos casos, mediante
exigencia qlJ,e condiciona la validez de un acto o de un instrumei)tolTi6l;e'glti'í:l,que
argumentos jurídicos. a la sanción de nulidad. ESto representa la categorfa de las
la Inobservancia acarree la nulidad; pero, no obstante no:d~drseló,:d8nd~iaep!¡Ha
nulidades tácitas del derecho francés. Vale d~c¡r, mediante recursos interpretativos,
mediante el auxilio de la hennenéutica jurídica se puede llegar a la sanción de decirlo, con todo no hay atTa sancIón que la.lnvalidez.o·ta nulidad; ES.eL~so!d~
invalidez, aun'cuando elJa no esté establecida por la ley.- que ya hemos hablado anteriormente, el del requisito del.dQble,,éiemp'larJfríPlJéstd
Debemos prevenimos contra esta distinción, no tiene vigencia en el derechó por el arto 1021 del Código Civil. Ahf.nada se dice de Jaá'lulldarn:ll'I$lfumeilt.ii11i'ol',
argentino, a pesar de que pueda tenerla en .el derecho francés. Nosotros tenemos inobservancia del requisitO formal del ejemplar ~últiple;Jellb'riOI9bstati~ii~~'de,'la
estructurado todo un régimen integral de la' nulidad de los actos jurídicos, en los sola lectura de: los arts .. 1024 Y 1025, trasciende con: fuetZa.'de eV!e.elioHr(¡jjue'lel
Títulos VI y VII, Sección 11. Ubro rr del Código Civil. a partir del arto J031 Yhasta el Instrumento,es inválido, ineficaz. nulb; si carece de eserequisito:.filfrri·ali::t'ettemos
IOó5, inclusive. Ahora bien. hayautoresy de nombradía, c{'mo lo es Uambías, que allí otro modo de Invalidación. :r, . ·:,~;' r I,Wh>;¡':l'k~¡} 'j; ""
nos hablan de la clasificación en' nulidades expresas y nulidades virtuales, o bien Tengamos presente qúe si declmos que no hay en'eJ.derechQ]li'fgeiitinedriás
implícitas o tácitas. Para sostener la vigencia de esta clasificación en nuestro derecho, nulidades que las expresas" de ninguna manera se debe entendElT!otr'a!'c6sa-.que-no
argumentan sobre la base del texto [¡teral del arto 1037, dónde al reproducir a Freitas sea .ésta: la nulidad en cuanto sanción, debe dlmanae de [¡:i'!~y'de rl\dab;iñdubita~
se 10 ha hecho integralmente, mas con esta salvedad: el adverbio "exp'resamente", ble, sin que Importe para nada cómo esté establecida,' t6mQH~~fél:ons'iigr!i:da':
que estaba en Freitas, no lo está en el arto 1037 del Código Civil; entonces, afinna cómo se disponga la Invalidación del acto; sin que interese .que es"t~'~fcíbiebda
Uambía,s en su argumentación, quiere decir que además de las· nulidades expresas de un modo directo o de un modo IndJT~cto, pero indtlbffábLe,:,CúM¡ddJi:!et¡!nos
están las nulidades tácitas, nosotros que la nulidad es expresa" ceñidos al texto,del'·art.'iI-D3;1!lY lálHéglfilt~11:
. Nosotros reafirmamos nuestra posición, no queremos habl~r'de nulidades jurídica'del derecho argentino en esta materia, no se dea'iami'islt¡lJ'ª:~§t¡ih18M)ajt)
¡áeitas, porque esta categoría no puede tener vigencia dentro del derecho argentino; el imperio de ese dogma lurfd!co que rige en materiar penali(::lrlUi1#¡~tkféñ!-ehtos
hablemos de nulidades expresas, cefiidos al texto del art. 1037, Y entendamos que términos: nullum aimen, ,zulla poma sine lege, no, no es eso¡ slmpler!i,€;hte·\:!et;irtios
cuando decimos en el derecho argentino que la nulidad es expresa, sólo queremos que la nulidad es expresa, porque en cuanto es una sanCi6r1-tiene -qUe prÓvenittle
decir que debe. emanar de la ley en términos indubitables, inequívocos; porque la ley.' No puede llegarse a la sanción de' invalidell por recutsos.¡hterpt~l:.ativds,i'por
como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sanción, debe estar impuesta la vfa de la interpretación amplia, extensiva o analógica.. ' ,." l'i~1 <"fJ'I:", ''fUi
de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay ta,n sólo nulidades 11,'. -" \ ~ .
expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por.. vía de la
interpretación extensiva o analÓgica, no podemos llegar a la sanción de nulidad. 3: La dasiflcac::ión de las nu1idades. La clasificaclóo''Únicá:;'' " ",,'1"1 .. '
No hay ,otras nulidades que las que resultan indubitables inequívocamente de los
textos legales, ora esté la nulidad establecida en términos explfcitos e :.. ·'Un' vistazo' awuelo de, pájaro- de··todo' el' dererilü)',aiitlgLib¡I'!Tiotlernb' y
lntergiversables y de modo especial: ora lo esté en términos amplios, genéricos, tontern¡:;oráneo: ¡lleva- 'a' esta conduslón'--lrrefutable:,'en m'áteria deH'l.lllidatl'dé !105'
indirectos, etcétera, . , sólo se concibe una' tlaslficaclón
Así, pues, hay diStintos modos de establecer la nuHdad .. l.a nulidad puede ;
estar establecida en términos explkitos, directos, categóricos, como. cuando nos i ,lo' que suele
dice el arto 1005 del Código Civil: "Es nula la escritura que.no se haile en la ¡:Iágina, nuJidrul 4e pleno deru~o; /¡
del protocolo donde según el orden cronológico debfa ser hecha". nulidad menos grave; aquella;en'que·la.intensidad

..:i.-~b"
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 316 Manual de Derecho Civil
Actos lurfdlcos 317

morigerada. es lo que invariablemente se llama 11111J./a.6ilidad a acto anulable, a nulidad En ¡segundo lugar. proponen también declarar de modo explícito que en las dos
dependiente de untencia, o. bien nulidad relativa. .hip;6tesis ya clásicas, identidad de sexo y consentimiento. falto de la forma solemne y
Si quisiéramos· ilustrar sobre este concepto. de la clasificación única, donde l1uqntica, el matrimonio será "absolutamente nulo', En tercer lugar, en caso de
sólo se destacan -dos categoñas, nada más apropiado que remitIr a la ley de :delecto,de consentimiento, atenta a su afinidad con el~aso de los vicios de error,
matrimonio civll, 2393, [a que en sus arts. 84 y 85. refiriéndose a la invalidez matri~ do.o y vIolencia, se aconseja declarar que el matrimonio será anulable.
monlal, sólo distingue entre matrimonIos a6solutamtnte nulos y matrImonios anula6les ,_ Hemos predicado siempre nuestro franco desacuerdo con la teoría del acto
.o-de nulidad ·relativa. jurídico "inexistente", como categoría diferenciada de la nulidad yqe la allula6ilidad.
Acudiendo, entre ~ntos, a los códigos más re;clentes, el Código Italiano de . : La refutaclón de la teoría del acto Inexistente nos lleva de primera intención'a
1942, el portugués de '1967, ah! sólo vamos a encontrar a dos categorras: nulidad y recalcar una noción medular. El acto jurfdicoes una pura abstracción; es un concepto
anu/aóilidad. Si vamos al derecho alemán también vamos a encontrar tan sólo dos científico elaborado por el. pensamiento jurfdico; y que en última ~[ntesls repres~nta
categorfas: nulidad o impugnaóilidad, o bIen acto nulo y acto impugnaóle. La diferen~ia .la·'Pnfiguracwn normativa que necesariamente ha de adoptar la voluntad unilateral o
que hay entre la categoría acto'impugnaóle del derecho alemán con la de 'anulable de bilateral para que pueda asumlrva!or Institucional, para que pueda gozar de. eficiencia
todo el resto del derecho contlnenta!, es ésta: en el caso de la impugnabllldad no _jur(dica. SI ello es asL todo cuanto atañe a la constitución anormal del acto jurfdico,
habrá de deduclrse una acción de nulidad para impugnar el acto, sino que basta 'cualquiera fuese el defecto y por grave que lo fuese, cae irremisiblemente dentro del
sImplemente que la parte a la que le asiste el derecho de Impugnar, declare ante el concepto de Invalidez, de nulldad, dentro de la frustración de los efectos por fuerza
juez competente su voluntad de impugnar el acto; y el juez'después de examinar la . de sanción. Este razonamiento correcto nos dice que es incomprensible la dualidad
Impugnación, llegará a acogerla o a rechazarla; si la acoge, el acto se convierte en que siTve de premisa a la c.oncepción del acto inexistente. '.
nulo .Con todo, a pesar de esta particular modalidad del derecho alemán, no hay Entienden algunos autores que el acto lurfdico pende de un doble.supuesto.
más categorfas en todo el derecho contemporáneo que dos: nulidad yanulabilidad: Un,supuesto de hecho, natural, empfrico o reaL que plantea este dilemá: el ser o
¡
Cadb,¡.ref~rlrfse, céon fines iluhstrativdos, a la categorfa del acto inexistente (noll
avenu, e maje ranc s, y que a teni o y sigue teniendo tanta repercusIón en
i: no_ser, la eXlstencdl.¡o la Ine¡'dlstencla,¡udnd'"SPu'''I¡to nO,rmatlvdo. ¡instit¡uc[onatl.,qdu,¡
plantea este otro i ema: va j ez o nu J a . 1 a are a ¡:¡uno e os e emen o e
materla de invalidez matrImonial dentro de la doctrina y jUrlsprudencia nacionales. . ,: 1: supuesto de hecho, estarfamos en presencia 'del acto inexistente, del no ser, de la
Recordaremos al respecto que la categorfa del matrimOnio inexistente ha tenido .:' I,'! misma nada; por el contrario, si faltare algún elemento del supuesto normativo,
acogIda en el Código Civi! portugués de 1967, arts. 1628-1630. Ahora bIen: en el estarfamos frente al acto -inválido, viciado de nulidad. De ahí que se concluya
códIgo meru,;lonado sólo se distingue entre matrimorilo inexistente y matrimonio 1: afirmand,o que la inexistencia es tan sólo una categorfa mdonal; en cambio, la nulidad
anulable. la llamada Inexistencia pareciera confundirse con la "nulidad". es una categorfa lurfdlco-legal. Tal dis.ociaclón es Inadmisible; analizada con algún
Es de advertir que en derecho francés la categorfa del matrimonio Inexistente, detenlrriiento, a. la luz de la sana cr[tica y de la lógica jurfdica, se muestra
elaborada sobre la base del texto literal del arto L46 del Código Napoleón, habrfa manifiestamente desacertada y artificiosa. .
cafdo en el olvido, si ha de estarse a la enmienda introduCida en el <lrt. 184 del Los llamados elementos del supuesto de hecho van fatalmente embebIdos
Código Civil francés, por la ley del 19 de febrero de 1933. Tal af¡r~adón resulta en la norma, que los valora, regula, adecua. Todos los elementos qué han de concurrir
plenamente corroborada por el Avant-Projet de CocIe CiviL presenté a M. le Garde en el acto jurfdico y que en su conjunto integran el factum (supuesto de hecho), del
des Sceaux, Ministre de la Justice par la Commission de Réforme du Code Civil. que pende la producción de los efectos jurfdicos del acto, todos, absolutamente
Premiere partie. Uvre preliminaire. Uvre premler. "Des personnes physiques et de todos, sin excepción de ninguno, constituyen wnditio iuris, exigencias legales,
1_______ ,la.fami!ie,J~€.cueil Sirey,.París,-1.955,-ps,..97-,.I-03;-255;-262·y-263 (arts. i:.l):;'~¿r---!~----;~l:::~~~" derecho. Pórotra parte, ¿Cómo hamán ae contraponerse las categona"'C---
310). Además, la tendencia a eliminar de rafz la categorfa de la Inexisten~a, las jurfdico-legales? ¿Qué son las últimas, pues? (.Acaso· dejan de ser
se muestra aqur, y de:modo resuelto, sino que asimiSmO, se advierte en loS trabalos ideas, conceptos, ábstracc!ones, categorías lógicas, entes de pura razón?
preparatorios, y respecto de los actos jutfdlcos en general: 'fravaux de la Commission '~! Expreso mi profundo respeto por los autores de indiscutido prestIgio
'de Refonne du Codeeivil, afio 1947-1948, ps. 69, 131 Y132. La posición de los autores Intelectual y cientfflco que sostienen la posición que combato, pero movido por
del "Avant Projet" es más que dectdida y fiffi1e en cuanto prOcura elimInar la categorfa una convicción Incontrastable, concluyo afirmando que el ado ¡Hexistente, concebido
del matrimonIo inexistente. En-primer lugar, proponen la modificación del texto del como categoría distinta y diferencIada del acto aósolutamente ,!ulo, n6."go~·alde~. .-
art. 146, para despojarlo.de suJactura.enfática, perentoria, poco técnica, y que ha legitimidad a la-luz de la lógica lurfdica. Para poner las cosas en su juicio drgas'~:queir. F
selVido de argumento central para construir la-teoría del matrimonio Inexistente. la locudón actos inexistentes o juridiUlmente inexistentes, es tan s6lo üna-fórn'I1]I<i'!lt~taHa:}r~},: ::--; ...

·"}.!r.};·~;~~1JW.g;'-:'j
 31' Manual de Derecho Civil Actos !urfdicos

un recurso de expresión del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad de la primera clasificación, hemos dicho actos ,Hilos ode,nulidad
del defecto,de que adolece el acto jurfdico, o bien, ei'rigorextremo que en ciertos Nos cerilmos al texto lltera[ del.art. 1038, que textualmente. dice: "La
casos puede asumir la sanción 111, de un acto es manifiesta, cuarido la ley expresame.nte lo ha declarado
Ubicado dentro del matrimonio. recordaré que el faclum o supuesto dt AfU~O. del nulo) o le ha impuesto [a pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su
que.penge su regularidad institucional y su plena eficiencia iurfdica, está integrado nulidad no haya sido juzgada".
de varios'requisitos jurídlco--Iegales. a saber: 1) diferencia de sexo; 2) aptitud de Yel arto 1046, nos dice: "LDs actos anulables se reputan válidos mIentras no sean
voluntad en cada uno de los contrayentes; 3) consentimiento sano: 4) celebración anulados; y'sólo se tendrán por nulos desde el dfa de la sentencia que los anulase".
solemne y auténtica; 5) edad.nupclal; 6) habilidad jurídica plena para contraerlo 12l. De manera que se reproduce integralmente la doble clasificación de Freitas¡
.dentro del Código Civil: por una parte aetas nulos o de nulidad manifiestlf\'y'ahúlablts
('jfde 11/ilidad dependiente de juzgarniento; y por otra, actos vicia.dos de nUUtiádlib~¡¡luta!
4. El sistema de la doble clasificación. Antecedentes. El C6digo Civil 'i viCiados de nulidad ndativa. Ih i '. ¡,~ !;·.'.":I;;·'~'

En el derecho argentino nos topamos con una originalidad, la que proviene

de Freitas, quien, por su parte, IOn su E.sbo~o, al estructura, el régimen de' las'. ~. Clasificación de los actos en nulos y anulables
nultdades de los actos jurídicos. habría abrevado en el Reglamento 737, del 25 de
noviembre del·año 1850. En ese documento legislativo, la materia de las nulidades Veamo¿ cómo esta clasificacIón asienta sobre un crlterlO(.. meramente
habría' .sido. elaborada por el ju'rista brasilefto Nabuco . de Arauja. Tal.afinnación circunstancial. falto de entidad lurídlca; todo depende de que el vicIo "tlue iiwalida
consta en consulta evacuada en su hora por el eminente jurisconsulto brasileño el acto ~é manifiesto o no esté manifiesto; todo depende de la apreci~dóri'etnpthC:a
Clovis Bevilaqua. a instancia del profesor cordobés, de ilustre memoria .. doctor de.la nulidad; del modo como la nulidad se muestra a los ojos del.\~igad6r. S¡:la
Enrique Martfnez Paz. Clovis Bevilaqua funda su afinnación en el testimonio del nulidad está ostensIble, patente y no requiere una previa InveStiga~.r9r de'hech9'
hijo de Nabuco de Arauja, ¡oaqulro Nabuco. Repárese al mismo tiempo en que el entonces, se configura a priori el acto nulo o de nuHdad manifiesta. Ajlr·.el contrario,
precedente mediato de la doble clasificación estarta en Salón (TJ1eorie sur la nu!lité si.~l vicio que invalida e[ acto está oculto, esto es, no es ostensIble, nOI~ manifiesto,
des wnven!iol1s e! des acte5 de !out genere, en rnatiére dvile, Parfs, 1935. t. J, ps. I a 14).·Para SfO requiere previamente una Investigación de hecho, entonces se copfigura a pjor i
más ilustra~ión sobre el punto véase el trabajo del autor, Clasificaci611 de las nulidades el acto anulable o de nulidad dependiente de juzgamlento. Para C<iJ~roborar. esta
de los actos jUfldico$, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1939, N° 26 y. afirmación acudimos al Código Civil, y contraponemos el arto I 044, 2~.hjpótesls, ~ la
nota 40 en p. 51. te~cera hipótesis de anulabilidad que'contempla el arto 1045: en unby, btr9 cas9 el
En Freitas se.da, pues, el sistema de la. doble clasificación, y·ese sistema vicio es el mismo. es Igual, Idéntico: prohi6id611 del objeto prmápal del IIC¡O,
pasa, bajo la inflUencia de Freitas, al Código C!vI1 argentino .. Por imperio delart. 1044 el acto es nulo: "Son nulos 195 actos.jurfdicos en
Entre nosotros tenemos este régimen, que hace a 10 que constituye el punto que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la .Iey,.
medular del régimen de las nulidades: 1) la distinción entre·acto nulo o de. nulidad o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto... •.
manifiesta y anulable o de nl/lidad dependiente. de juzgall!iento; Y 2) [a otra clasificación: Son nulos cuando fuere prohibido el objeto princlpa[ del act$', y la tefc.era
actos viciados de nulIdad absoluta y actos viciados de nulidad relativa. hipótesIs del art. 1045 dice: 'Son anulables los actos jurfdicos (f',,1 cuando ·Ia
prohibición del objeto del acto no fuese conoelda por 1$ necesid~~.tle a[~na¡i
investigaclón·dehecho ... •. ~. . ;t~; ."¡" .. • ¡"'·I"\
: Preguntémonos: ¿el vicio ha cambIado de fndoJerde \1aturaleza,!,de condic(ón,!:
ha, dejado de ser lo que era, o es el mismo viciq?t EStamo~1 slernprel~n, la1mis(na:<"<·
,¡ ','" l~'" ;'. 1,' ~prohjbjci6n del objeto principal del acto", 'objeto' U[<clto, antijurídlco;,Ci;lnti"arid·.A. la:;
(1) Vé¡¡se:d~s¡firod611 de las nulidad!S iÚ 105 aGIo! ¡urldiw!, del autor. tesis, 10 de julio,deI1939 .. moral, a las buenas costumbres·; ello no obstante, en un caso el actd.es·nulo y. ene,
'Ásltñism;;': "Slmpllflc(\(:16n del régimen de las nulidades de los actos iurldlcQs",.Boletfn del el' otro anulable. ¿Cuándo será anulable? Cuando no·esté el vicio'ide. un, m~do~'
I~siltu'¡ó d~tk'réch'6'Civ¡C 1959, N"" 11; ll1 y'lv. y "NLiltdad e inexistencia", L.L., SecCiÓn DOCtrlná.
t. i 04; 19Ó!.":Méi"e·ce 'ésp'et:ial mendÓn la tesis de que es autor Nieto'Blanc; NlIliiiad ~" los manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, Cllándo'requfera:'
aGloi iurldiws. ·Buenos'Alies, Abeledo-Perrot. 197!", ps. 103 11 J 25'..;.".' !' i :' indispensablemente la prevla'investlgación de hecho. Y como 'es-obylo,
(2) Del autor:,~Nulid¡ld e Inexiste(1c1a", L.L., Secd6n Doctrina, t. 104; 1961: invariablemente las partes han de ocultar la ¡licitud del objeto; y, por:eilde, las '.1". s,;.
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 320 Manual de Derecho Civil Actos Jurldlcos 321

de las veces, el acto será al1ulable, Ahora bien: el vicio es el mismo, jamés cambia de tales jamás producen ningún efecto y que, ello no obstante, pueden ser de nulidad
naturaleza; por eso, sea el actO,nula o anulable, la nulidad siempre será absoluta. relativa. esto es, confirma6les, o susceptIbles de convalldarse por una declaración de
Si fuera poco, vamos al arto J 043: ~Sontgualmente nulos los actos otorgados por voluntad posterior, expresa o tácita, o por el solo transcurso del tiempo. A su vez
personas, a quienes por este C;:ódigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare", liaos anulables, 'que en cuanto tales se reputarán válidos mientras no sean anulados
Es el caso de las incapacidades de derecho,
por sentencia; y que e.llo no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, ~to e~,
La segunda hipótesis de anu/a5ilidad del art: 1045 nos dice: 'Son anulables lnconfirmables. Para ilustrar, he de recordar la ley de matrimonio civil, 2393, donde,
los actos juddicos l... J cU('!l1do tlo fl,l.erf conocida su incapacidad impuesta por la ley al desde el punto de vista de la Invalidez, sóló cabe distinguir entre matrimonios
tiempo de firmarse el acto .. :.
absolutamente nulos (art. 84) y matrimonios anu/a6les (o de nulidad relativa).
Leemos "fonnarse el acto". La hipótesis es reprodUCción fiel de la proyectada
por freitas; y entendemos, a pesar de alguna opinión en contra que se refiere a la
Incapacidad de derecho. Ahora bien. cuando"está de manifiesto·el vIcio, el acto es
nulo (art. 1043); y cuando no (o está, cuando no se conoce la Incapacidad de derecho
6, Actos nulos o de nulIdad manifiesta. Casos. Análisis
al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la simulación que la oculta, El Código Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del.
el acto no será nulo sino anulable. arto 1041, hasta el J 044 inclusive. Cabe señalar que la enumeración reproduce
Por último, en caso de simulación o fraude, si hay presunción de simuladón, sustancialmente la contenida en el arto 789-del Esbo",o de Freltas.
o fraude y, por ende, re!eyo de prueba, el acto es nulo; por el contrarIo, si no hay El arto 1041 nos dice: 'Son nulos los actos jurfdicos otorgados por personas
presunción de simulación o fraude,. el acto es anulable, cuarta hipótesis de absolutamente incapa.ces por su dependencia de una representación.ilec~saria".
anulabilidad, arto 1045: 'Son anulables /05 aelos jur{dieos {... Icuando tuviesen el vicio de Para mayor abundamiento la nota a este artículo expresa: "tomo los menores
error. violencia, fmude o simuladón-: b d d.
La otra cla·sificación: nuHdad absoluta - nulidad relativa, asienta sobre otro impúberes, los dementes y los sordomudos que nd sa en arse a enten 1 er por
crIterio, sobre [o que consideramos un verdadero criterIo de entidad jur/dica. escrito" (art. 54). Corresponde formular una sola observación a[ texto de
d arto
. d1041:
Aquf se repara en la fndo[e de los intereses que están en Juego. " pecó contra la sobriedad técnica y se. dilo al final. 'por 5U depen enCla e una
Se considera l~ propia naturaleza de la nulidad. Cuando el interés que "presentación necesaria"; ya sabemos nosotros que todos [os Incapaces de hecho o
prevalece es, ante todas las cosas, el supremo Interés de la ley por la observancia Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, están sujetos a representación
de sus preceptos, en atención a que está comprometida la seguridad jurfdica o la necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados. en
justicia, o 'i~·s buenas-costumbres, alguno de [os supremos valores, estamos en el arto 54, al cual remIte la nota al o1Irt. 1041; ya sean incapaces de Incapacidad
presencia de la nulidad absoluta, la que en su caracte~zación objetiva es de suyo relativa, como el caso previsto en el arto 55. De manera que con concisión técnica
irrenundf.lbl? y por ende insanable (arg. de los arts 19 y 872 del Código Civil). habrfa bastado que se dijera: 'Son nulos -los actos jurídiros otorgados por. personas
Pó¡,·e['~Rntr¡uio, cuando lo que prevalece es el propósito de la ley de dIspensar absolutamente incapaces". .
amparójuffflito a un interés privado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa. El arto J 042 dice: "Son tambIén nulos los actos lurídicos otorgados por per-
sonas relatIvamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la
El juego de 1a·'do6/e clasificación autorización del juez, o de un representante necesario'.
-. Bien 'es verdad que los actos nulos, las más de las veces serán de ·nulidad
absoluta; ello no obstante, hay actos nulos que pu"e.~d;e"~.,;~'s~e;" ~d~e ;":~U':I;~d:';d~:"~II:,:tl::";I.:A::I'---_ _~I
I~------mismo tiempo, !os-actos·anulables;-las-más-de1as v JI 1
_____:':~d~U;l:t~:o:;';:;~~::;:th~,:a
Como modelo de incapaz, de incapacid,!-d relativa, tenemos al menor de edad
cumplido los J 4 años, el cual es Incapaz, alien! !ur!, está sujeto
slga·siendo·menor-de edad~yno-se·haya emancipado o-porel--
a pesar de ello, hay actos anulables y de 'nulidad absoluta. Es de advertir que en el matrimonio regl,11armente contraído o bIen por habilitación de edad.
intrincado régImen estructurado por él Código Civil, bajo la-Influencia de·Freitas, Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el arto 55: 'Los menores
en los tltulos VI y VII de la Sección [[ del Ubre [[ se'¿a la sIguiente anomalía: lo nulo adultos sólo tienen capaCidad para los actos que las leyes les autorlzan'otorg¡;¡f'.__
no siempre coincide con la nulidad absoluta. Es así como hay actos Aulos vIciados Para todo lo demás será incapaz.
tan sólo de nulidad rélatlv~ ya su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad 1;' La disposición que vengo comentando habla
re/at'iva. Es asf.como,hs:lY actos.gnu/ab/es viciados de t1Ulida~ absoluta. relativas de carácter especlal,donde el acto de que se trata
Reitero otra vez la.C;Qnvenlencla de sImplificar, para evitar las incongruencias de la autorización judicial, o bIen de la venia ,de un
que resultan del juego de'la doble clasificación. Por una-parte, actos /lulas, que euanto Respecto del primer caso, actos para cuya validez

I -, '::,
 ---------

322 Manual de Derecho Civil Actos juridicos 3"

dal, recordaremos el del menor emancipado, arto 1-35 del Código Civil; reformado ,!ltopamos con OtJB 'superfetación", De manera,' pues, que si en la. nota al arto 104-2
por la ley 17.711. A tenor de esta disposición. el emancipado, no obstante gozar en ",aparecen el religioso profeso, e) comerciante fallido, es porinfluenda de Freitas, quien
general de capacidad -civil, necesita de la autorización judicial para efectuar actos al ilustrar la disposición correlativa al art, 1042 (art. 789, inc. 2", Esbol;ol. también
de disposición de aquellos bienes adquiridos a tftulo gratuito, esto es. pro-donato. alude al religioso profeso y al comerciante fallido, Entenderemos nosotros que la
pnrlierede o pro-Iegato. Insistimos en que las restricciones a la capacidad civil de! . norma del arto 1042 del Código Ovil, jamás puede tener aplicación para estos casos,
emancipado, llamadas restricciones' de carácter relativo, o bien prohibiciones y para concluir con el arto 1042, tengamos presente que la nota respectiva,
relativas, se han. reducido a la mfnima expresión. El nuevo arto 135, después de . cuando menciona la necesidad de la autorización JudIcial respecto de tutores.y
declarar que e.l emancipado goza de capaCidad para administrar y disponer, agrega a curado"res para ciertos actos, desde luego actos de dIsposIción, no está regUlando
continuación que requerirá autorización jurídica para los actos de disposición de los la invalidez de un acto'por causa de Incapacidad: sino Que está regUlando la invalidez
bie'les adquiridos a título gratuito, salvo que se trate d~ un emancipado casado y del acto, en atención a que carece de recaudos indispensables, como es la
concurra acuerdo de ambos cónyuges"siempre que uno de ellos sea mayor de edad. autorización judicial requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, em menor
Dentro del régimen del Código Civil, también la mUjer casada requería la medida, para el padre, respecto de ciertos actos de disposición de los bienes
autorización para un sinnúmero de actos; s6io cabe aclarar que por' derogación pertenecientes a los pupilos o hijos sujetos a la patria potestad (arts, 297, 443, ,475),
expresa del inc. ,2" de! arto 54 y de sus correlativos, inc. 4", art. 57 y arto 60, la '1 El arto 1043 nos dice: 'Son Igualmente' nulos los actos otorgados'por perso~
incapacidad civil de la mujer casada ha quedado'enteramente abrogada: y habremos i nas, a qulenes por este Código se prohfbe el ejércicio del acto de que se tratare".
Esta disposición está refiriéndose Indudablemente a la Incapacidad de
de recordar que goza de plena capacidad civil. si nos atenemos al nuevo texto del
arto 1" de la ley 11.357, que literalmente dispone: "La mujer mayor de edad, derecho; tanto es as! que la nota a este art(culo para ilustrar mendo'na el caso del
cualqUiera sea su estado (soltera, casada, viuda o divorciada), tiene plena capaCidad tutor o el albacea, a quienes se les prohfbe adquirir los bienes que administran, y
civil". De manera que el arto 1042 carece de toda aplicación práctica en 10 que toca muchos otros casos semejantes, vale decir, remIte a las prohibiciones para comprar
a la mujer casada. sancionada par el Código CIvil en el arto 1361.
la nota a este artfculo, además de mencionar a la mujer casada, a los menores
El arto 1044, en su primera hipótesis nos dice: 'Son /lulas los actos ;uridir,o<; en que
emancipados, respecto de algUnos actos, menciona, asimismo, a los religiosoS, los agentes nuóiesen procedido con simu!aci~1i o¡mude presumido por la lelJ.,.",
comerciantes fallidos, a los tutores y curadores, respecto de actos determinados. Respecto de esta hipótesIs, recordemos que ya oportunámente, al tratar del
Te,ngamos presente que en su oportunidad ql)edó aclarado que la incapaddad es- fraude pauliano, quedó aclarado que no se configUra la nulidad que constituye un
pecial que padece el llamado 'religioso profeso" es perse una incapacidad de derecho estado objetivo del acto, como afirma Uatnbras, sIno que se configUra otra modalidad
de ineficacia, lo que se Hama inopa/libilidad, tanto es as! que a tenor de los arts, 965,
y no una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente considere al
966, el acto obrado en fraude de los acreedores produce la plenitud de sus efectos
religiOSO profeso como un incapaz de hecho y no de derecho, a punto de que afirma
entre las partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: será il1opa/lible a
que.el prior o superior que ejerce la dirección de la comunidad o convento donde
los acreedores en la medIda en Que conculque sus derechos y tan sólo en esa medida,
ingresó el rellglo!jo profeso, viene a Ser el representante necesario de este incapaz: en \0 dem~s, el acto conselYará la plenitud de sus efectos. Es por eso por 10 que la
diríamos, recorda':1do a un emlne.nte jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de reforma general al Código Civil. al reelaborar la primera'cláusula del arto 954, con
considerar al religioso profeso incapaz de hecho y de entender que el prior del acierto y dentro de 10'Que es un prop6'sito de depuración'técnlca, elimina el fraude;
convento es su representante necesario, constituye una verdadera 'superfetación", mas esa sola enmienda no corrige todo el sistema, aqur en el arto 1044, ptlmeta
Igual consideración cabe formular respecto del comerciante fallido hipótesis, nos encontramos con Que' la simulación y el fraude, en ,",mto",,,,~h¡,!
particularmente si analizamos su inhabilidad legal para disponer o cohtratar sobr~ presumidos por la ley, constituyen cáusales de ihvalldez o de nuUdad,
,los bienes que constituyen la masa de'la quiebrá: a punto de que lo hemos,recordádo ilustrar, remltlremos a los casos de simtilación·o fraude ..
oportunamente, no pocos consideran que esta Inhabilidad es una consecuencia Tenemos'as! el arto 1297, que prescribe:'"Repútase simulado y
inevitable"del "desapoderamIento", estado jurfdico ,que se' produce como cualquier arrendamiento que hubleSe,hecho'el marido después ,de la
consecuencia forzosa, Ineludible, de la declaración Judicial de quiebra o de cen- puesta por la mUjer sobre la separación de bIenes, sI no fuese
curso civil. Claro está, rreitas, tambIén Inexplicablemente, entiende que el de ella, o con autorización ludicial. Repútasetamblén simulado y
comercian~e falli.do, en cuanto a la prohibición para contratar; es.un incapaz~de recibo anticipado de rentas o alquileres".
hecho, y no de derecho: y.la representación necesaria estar[a ejercida por el síndi'co,
que es el representante de la masa de acreedores, y aqur, como diña Colmo, nos Además, es del caso recordar el arto 1:;7:;d:;,::~~:~'~~~~: :~:~}1:~;t;
el que trae siete incisos. En todos los casos se entenderá

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;f.',l,' •.
I
 324, Manual de Derecho Civil Actos jurldicos 325

nOJfue-de buena fe, auhque alegue el locatario la cláusula del contrato por la cual sean "absolutamente /1ulos o anulables" con relación a la masa; se afirma, en cambio,
se c,bliga "a-·ha'cerlo. Atravéside Jos mencionados Incisos, se Instituye la presunciÓn que son ineficaus, O de pleno derecho, o bien. pueden ser declarados tales
de-rnála -fe', de fraude,! ' (ineficaces). cuando se acredite que el tercero tenia conocimIento .del estado de
, TambiéA tenemos el arto 3604 del-Código, reformado por [a ley 17.711. Este cesación de pagos del deudor (arts. 18; 122 Y 123).
artfcu[o¡noS' dice: 'Si el testador ha entregado- por c'ontrato, en plena propiedad, 'El arto 1044, en su 21 hipótesis nos dice:' ... son l1ulos los actos jllridicns 1... 1
algúnosi bie'!'es a uno ide los herederos forzosos. cuando sea con cargo -de una cua/1do fuese prohihido el objeto principal del acto ... ·,
tenta'i vitalicia' 'o con r~serva de usufructo, -el valor de los bienes será imputado Vale decir, cuando la ilicitud del qbjeto esté manifiesta o resulte ostensIble, y
soliriHa'pM.elón disponible del testador, y el 'excedente será trardo a -la'masa"de la nO'se requiera una previa Investigación de hecho,
su&sión:"~ESta impufikión y esta colación no podrán ser·demandadas por 105 El mismo artículo agrega: ".~. o cuando el acto no tuviese la forma exi:lusivame/1te
herede~os forzosos que hubIesen consentido en la enalen¡;¡.ción, yen ningún caso orden¡zda parla ley.. .". .
no
parilOs 'que tengan'designada por la ley una'porción legítima". Es el caso de la forma ad--solemnitatem, particulannente el acto solémne, tal
, Entjén~ase pues:que por imperio de esta dispOSición legal. todo acto de cual lo prescribe el arto 916.
de
transmisión inmuebles que el padre hiciere a uno de sus hij¡;.s, heredero forzoso, Por último, el arto 1044, nos dice: ".. , o wa/1do dependiese para su validez de la
cuahdó' lo sea'con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, se presume, forma'instrummtal, y fuese/1l1ulos los respectillOs instrumentos·.:
iuri{et:~e."¡.u,~e:,..que es lJn~ donación, un anticipo de herencia, exento del régimen de Es el caso del acto solemne, cuya validez depende de la .obsejVancia del
la ca[a'ciprit:de manera que el valor de esos bienes será imputado a la porción instrumento público o de la escritura pública, la que es nula; v.gr.": lo es porque no
d!s~onible Ci~l 'testador, y si hubiese excédente, éste será traído a la masa y repartido figura en el protocolo del escribano, o bien porque falta l? mención de! lugar o de
en fporciones Iguales entre todos [os coherederos. lafedtu, etcétera .
., 'Tendrfamos también el caso de [a pr~sunción ¡uris el de jure de interpos"ición
..::~
de ,persona de que nos habla el arto 374 ¡ Y su nota respectiv;;¡; "1bda dispOSiCión a
'-:':". 'beri'efi2Io 'dé un incapaz es de tilngún valor, ya se disfrace bajo la forma de un 7_ Actos anulables o de nulidad depen.diente de .juzgamlento_ .. Casos,
"' con~r~~9 <;:lnEXo.so, o ya se haga bajo el nombre de personas interpueStas, Son Análisis
,.. rep.~~~8~~~p~r,sona~ interpuestas el padre y la madre, lós hijos y descendientes, y
,_'o el cónyuge d.e la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo El arto 1045 enumera los actos anulables, Tengamos presente'que el arto
género de pti!i:!ba". .\ 045 reproduce sustancialmente el 790 del Esbor;o de Freitas, La'primera hipótesis
y la no~a nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficlo es esta: 'SO/1 ¡mulables los (jetos jurldicns, cuando sus agentes ohraren Jan una)ncapacidad
de un incé\paz de dos maneras, o por interposición de una persona, o por un contrato ;l" accidental, cnmo si por cualquier causa se hallasen privados de su razón ... ":
slmulad9~ El disfraz por Interposición de personas se hace por fideicomiso tácito, Consideremos brevemente esta hipótesis: aqur se habla de "incapacidad ac~
enqrgando yerpalmente entregar el oqjeto de la liberalidad a una persona Incapaz. cldental", acaso cupiera fonnular una obJeclón de carkter exclusivamente técnico,
La ley,qea cjertas presunciones de dere~ho que hacen suponer que hay porque en materia ,de Incapacidad propiamente dicha, esto es, incapacidad de
!nterposjc;i~n de personas. Las afecciones que unen a los asce/1dientes COI1 los hecho, incapacidad de obrar, no cabe este distingo de incapacidad accidental; las
descel1dientr;s, al esposo con la eSpDsa, hacen que sus intereses sean comunes, y por personas son desde el punto de vista de su capacidad de obrar: o plenamente
esto la lt~y.pr~ume que lo 'que se ha dado al espDso o esposa, al padre y a los Msul1dimles capaces, o bien incapaces: y qUienes son tales pueden ser: absolutamente incapaces
- - - de·,una·per,san.a·inc¡¡.paz;-se·luzga'dado-al·Jncapaz·mJsmo", ------'--------~oC';"elativamente incapaces. De'modo que la literatura jUr"íaica no nos aa cuenta'd;;'-~C-
¡;;[lt~ncterernos que el arto 374 I instituye la presunción iuris et ddurt de la exIstencia de esta categorfa de "incapacldad accidental", con la cual el autor del
hlterpQs.i!:lón de pf!fs:ona, I;uando la institución, hereditaria o el legado favorezca a Código Civil quiere referIrse a quien es incapaz en p.l hecho, de un modo.indert9 y
un asc~n'dÚntlÚ'4e~~~n4ie!1te, O,blen esposo o'esposa de quien es Incapaz para reciblr.por 'donde es ImpreScindible produclr prueba en el caso concreto para d~:~~· ~~,;;,::i
test<jmento,(ir.tGápaddades contenidas en los'arts. 3664, '3686, 3736, 3739,'3740). ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o del uso de razÓn. AcaSG .
Para .terminar con la,hipótesis'de presunción de fraude; remito a'Ja nueva ley ~ habido,más propiedad Y'más congruencia si se hubiese d!cho: son '
de concursos, ! 9 .551, la que velando por la ·depuración técnica de las normas actos jurídiCOS otorgados por aquellas personas que'padecieren '
legales, cambia las expréslones usadas por la antigua ley ,de quiebras, arts, 109- dental del dlscemimlento, por cualqUier causa; v,gr.: un '::~~::I~;:~I;~
110-1,1 l': ya no se dice que los'actos del deudor obrados en el período de sospecha, obrado 'bajo estado de embotamiento alcohólico, o 1:

,
 326 Manual de Derecho Civil Actoslurldicos., ,,,
hipn6tico, o bajo la acción de E;!5tupefadentes, etcétera. Y si la primera hipótesis que se manifiesta en la reelaboración del arto 954, en su primera parte; -donde
del arto 1045 hubiese dicho así:, son anulables los aCtos jurídicos otorgados por "'ahora está inclurdo el 'dolo·, orriltido·en el arto \045. Además; en esta penúltima
aquellas personas que padecieren de la privación accidental del discernimiento, _J1lpótesis se habla también de fraude o simu!adón, pero es el caso de que no hay
habría sido el Código enteramente armónico y congruente con 10 dispuesto en el présunción de fraude, y. por ende. hay que 'echar mano de todos los medios de
arto 92 [, primera parte, donde precisamente se contempla la hipótesis de la privación ':prueba, a los fines de probar la simulación o el fraude, Es precisamente la prueba
accidental del discernimiento y se dice asr: 'Los actos serán reputados hechos sin más dificultosa que hay que produclr'en luido y las más de ta's veces será prueba
discernimiento, si fueren actos lCcitos practicados ¡... J por [os que, por" cualquier Indirecta, y no prueba directa, salvo el caso de la simulación entre partes; valé
accidente, están sin- uso de raz6n~. decir, en el·caso en que hay contradocumento.
. Vale decir, (la s610 serán anulables [os actos jurídicOS otorgados por un sujeto Porúltlmo, el arto 1045 nos dice que los actos jurídicos sem,n anulables cuando:
Insano o dernen,te, aun j:uando sea un Insano o demente no declarado. sino .que lo ... ' dep~tldil!StI1 para su validez dda- forma itlstrumental, 1). fuestn anulahld: los tespecti\IÓs
será todo 'acto otorgado por alguna persona que accidentalmente esté privada del iñstrummws·. V gr,: el caso de que el instrumento público, tal cual )o; preceptúa. el
discernimiento. o del uso de razón. por causas cualesquiera. arto 989, contuviese enmiendas, palabras entre lfneas, alteradones en partes
El arto 1045. en su segunda hipótesis. nos habla de fas actos anulables: ,esenciales. como fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no sal\lada~ al final.
"... cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de
firmarse el acto, .."., ..
Léase en lugar de "fIrmarse", formarse, concluirse o constituirse. 'lB. nos hemos S.,Caracteres de los actos,nulos'y anulables
referido p esta hipótesis: entenderemos, de acuerdo con el precedente que es
Freitas. en uno de los,incisos del arto 790 del Esbo~o, que aquí Se contempla el Ya sabemos que a tenor del arto 1038 la nulidad de un acto' es manifiesta
caso de la incapacidad de derecho, cuando ella está encubierta, disfrazada, oculta, cuando la ley. expresamente 10 ha declar~do nulo o le ha Impuesto la pena de
o por interposición de persona, o bien bajo la apariencia de otra disposición. Es el nuHdad; y se-agrega:- "actos tales se repulan nulos aunque su nulidad no ¡¡aya sido íutgada".
caso tfpico de la interposición de persona para consumar el fraude a la ley; es el Nosesforzaremos por comprender 10 que declara la norma. De nlng\.ma manera
caso de! juez: a quien se le prohibe adquirir en propiedad los bienes que están en vaya a' entenders'e que la nulidad cobra vigencia -Y efectividad en losl hechos si no
litlglo en el juzgado de su Jurisdicción, pero adquiere haciendo figurar como hay intervención judiCial. SI no hay· sent~ncia. LO que quiere decir e! art.' 1038' es
adquirente a un íntimo amigo suyo, a un socio, a un hermano, o a otro pariente que'<la sentencia en este caso: us_~ndo: el lenguaje .del ~ere5~~ 'proc'e~al
lejano; en ese caso la incapacidad de derecho, la prohibiCión para adquIrIr, está -contemporáneo, se debe clasificarco!1'0 "declarativa" y n? "COnstitutlya.~;lvale decir,
disfrazada. encubierta. oculta mediante la interposición de persona; por eso el la nulidad óbra ab ¡nitio, a-tunc, quiere decir que el acto en ningún mornentoprodulo
acto_no será nulo sino anulable .. efectos , de manera que elluei al declararlo' nulo ' no ha alterado"Ai"modiflcado
• '. .., 1\,'
El arto 1045. también dice que son anulables los actos: •... cuando la prolíibici611 ninguna situación furfdica. .' . . . ,
, . , .' . I'f' ' "
del objeto del' aelo tlO fuese conDcida, por la neusidad de alguna inVfstigaci6t1 M hecno... • Los a-nula bIes, recordando el.ya analizado art. 1045. se reputan válid9s
Tal vez, en !,!l ciento por dento de los casos, la ilidtud del objeto del acto- mientras no 'hayan ·sido anula-dos, y -sólo se consideraráh .actós nulos 'de~de la
Jurídico n,? estará de manifiesto en el acto mismo, sino que estará encubierta, sentencia que 10$ anulase. Aquf la sentencia 'es ya c01.'stitutiva, pbrque el acto
disfrazada, ocul~a, y será indispensable la previa investigadón de hecho. La grosería comen~6 ~ producir efectos. y sólo deió:d: pr?dudrlo,s_desde, ~u'é·se dlct91a
o la torpeza cuando se obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de ocultar, sentencia de anulación. En un caso hay n¡,¡/¡dad y en.otro anul¡¡a6n; ~n un caso lO!
no se' ha de mostrar de modo ostensible o patente; de manera que si se trata de sentencia es meramente
,-
declarativa
j'"
y ~rL
I 'otro _~6nstitutiva,
,.'., ~stat;a
,
, ilicitud del objeto. repítolo, acaso en el dento por ciento de los casos habrá
anulahilidad y no nulidad, o el acto será ilImlaMe y no nulo. muy claro, pero se torna i 1'
El art ... -1045 tamblén'nos dice que los actos son anulables: •... cuando tuviesen que nos dice:,"La .J
el vida de error. violencia.- fraude o simulación ...". igual estado en que se 1acto 'O),ul"do', ,.'
Téngase presente que aquí hay una omisión intrascendente: no se menciona
, De manera que esta q,ue nos hemos esmerado en
,.~
el dolo; mas ya isabemos, que el Código Civil se ocupa de la Invalidez del acto .se torna adosa, falta' de todo sentipo; alcance p ";:;:;::~:~:;~f
jurfdico por. causa de dolo, desde el art, 931 en adelante.· Aslmls:t¡,Ó:' tenemos el teóricamente cabe la distinción, es decir, vale mientras no
propósito d~ mejoramiento técnIco que asoma en la reforma general del Código, sentencia de nulidad. De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo

,
 I

328 Manual de Derecho Civil . 329

Aclos Jurídicos
impuesta Rltr,imperiOideJ arto 1050, lo anulado se confunde e Identifica con lo /lulo. JO, Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa
i ... Enj.~\jt~rpba¡o dé revisión Integral del Código Civil, asom61a preocupación
por.el¡m(r¡~'peste art. t 050; es el Proyecto de Reforma de 1936. También está los caracteres de la nulidad absoluta están 'enumerados en el art 1047 del
e~m~ pre;~ff~ente la recomendac!ón votada poreJII Congreso de Derecho Civil. Código Civil. que sustancialmente es la reproducción del arto 1683 del Código de Chile.
reUnlqo,~~tfórdobal en 1937. SI se quiere mantener la vIgencia efectiva entre 'Tenemos, a tenor del art. 1047, que si el acto está vicíado de nulidad absoluta
lo~nu[o'?¡~R:~lable seltorna {orzaso eliminar el art. 1050. Un caso de excepción. el Juez puede y, agregamos, debe declarar la nulidad de oficio; cuando aparezca
locserfa,elij,irto. -132. '
l manifiesta en el acto. El Ministerio Público podrá alegarla en Juicio en nombre de
,,·,jill¡,·
la ley (el Código Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podrá
aducirla en Juicio todo aquel que tenga un interés legftlmo, salvo el que hub.iere
9.·La da~,tlcadón'd~ la nulidad en absoluta y relativa. Fundamer,to. conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto; a él se le opondrá el tan
hnportancia .
1" conocido adagio: 'Nadie puede alegar en defensa de sus derechos su· propia
torpeza". Por último, la nulidad absoluta, atento su carácter de irrenunciable, es al
Recordemos que dedamas que la distinción de la nulidad en absoluta y relativa
mIsmo tiempo, insanable;vale decir, "Inconfirmable e imprescriptible·, Respecto
está inspIrada en un criterio de verdadera entidad jurídica, ya que aqur lo que se
de lo primero es obvio, evidentfsimo, y no hay problema de nIngún linaje, no es
viene a considerary tener en cuenta es precisamente la rndole de los intereses que'
están en Juego, vale decir, la propia naturaleza de la nulidad, o si se quiere, el grado pOSible la convalidación ulterior del acto ni por confirmación expresa ni por
de gravedad·que asume .. De ese modo hemos dicho que cuando está en Juego, confirmación tácita. Respecto de lo segundo, el pensamiento unánime entiende
•
ante todas las cosas, el supremo Interés de la ley por la observancia de sus también que el solo transcurso del tiempo no puede tornar válido un negocio Jurídico
preceptos, se.configura lo que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciación inválido, nulo. Ahora bien, si pensamos de I~ge lata, y dentro del Código Civil. se
objetiva, es irrel1unáahle e imprescriptible. Aqur se quiere, ante todas las cosas, la toma materia opinable, porque el art, 1047 se aparta de sus precedentes y no dice
obselVancia ínexorable de los preceptos de la ley; ya que en esos preceptos se expresamente que la nulidad absoluta sea jmprescriptibl~. Al mIsmo tiempo está el
comprometen valores jurfdicos supremos como el valor segurIdad, el valor justicia, arto 4019, que al enumerar las acciones imprescriptibles no menciona la de nulidad
etcétera. En cambio, cuando lo que.se quiere, ante todas las cosas, es dispensar absoluta, Asu vez, esta última disposIción es de suyo de interpretaciÓn 'restrictiva,
amparo jurfq!co a intereses privados por encima del interés de la observancia de la en cua~to norma de 'excepción a otra instituclón de orden público, como 10 es la
ley, se conf.i(gura lo que se llama la nulidad relativa, que en cuanto relativa, es prescripción. No obstante ello, el crIterIo que prevalece, poco m,enos que unánime,
renunciable, lo que qUiere decir tanto como sanable, v.ale decir, confirmable y pres~ es el de que la nulidad absoluta, a más de incol1Jirma61e 'es imprescriptible.
"iptióle, Rec,?rdemos las dispoSiciones del Código Civil relativas a la renunda de Por.oposlCión al arto 1047, e\ arto 1048 nos dice cuáles son los caracteres de
las leye¡¡,y de los derechos, arto 19 del Titulo prelimInar "De las leyes", el que dls~ la nulidad relativa. Nunca el juez podrá declararla de oficio; talTlpoco.podrá el
pone: .~La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán Ministerio Público alegarl~ en el solo nombre de la ley; sólo podrá aqucirla en jul~lo
';:;~~~~'i,~·IO~'~derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al Interés aquél en cuyo provecho está instituida para protección de su~ propios inter¡:!s~s,
II no esté prohibida su renuncia".
La nuUdad :relativa es sanable, vale decir, wnfinnab!e y prescriptible (art .. l 058). , , ,
. disposición concordante con el arto 872, que dice: -las personas
renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos , ~.

,~j~c,l"" aunque sean eventuales o condiCionales; pero no a los r, \.

~.;
eñ ertnte'réS partlcular ([elas personas, que en mira 1-1. Actos Y¡clados-de-ntilidad-absol~ta·o·de-nulidad-~~ativa-.-.' ~!~;2t'
no son susceptibles de' ser el objeto de un.a renuncia". ,
. l·
en que se asienta la diferencia entre nulidad
Es indudable que esta segund~ dasiffcación asume
• Téngase presente que en el Código CiviJ no se observa la prolijidad'

metodológtca blen::::~~:~~~~:~\~~'t~;;1;~ij
. ,ya que el lulclo definitivo sobre la naturaleza de la los actos nuloscaracteñstica del EsbQ(;oy los
o de nulidad manifiesta de anulables
Freltas y sio{ós de
nuHdad sea absoluta o relativa; en cambio, la otra de luzgamiento, en los arts. 1041 al;l045 ·Inclusive, también'es
'. f sI se quIere, frente al distingo entre nulidad dice cuáles son los actos viciados de nulidad absoluta nI cuáles
absólüta'"y-'naUdad . I
nulldad
para darrelatlva. De-modo que
el 'diagn6stico~, P:~;::~::,~;:~:~~.::::r~:~,'::~:i¡;;
tendremos que estar
 '.
330 Manual de Derecllo Civil . Actos jllrfdll:oS':.:·' 33'
fundamento a esta distinción. y entonces en cada caso emitlr nuestrQ juicio. nuestra ~.del·artr, l 050¡ que infunde efecto' retroactivo a toda· sentencia de nulidad, Por
conclusión. Así, pues, hablábamos de la prohibición del objeto principal del acto, .·-eso dije!que si nos ubicábamos·dentro de la situación creada por la declaración
esto eS,de la iliátiqJ. del objeto. y recordábamos que por imperio del arto 1043, el acto judicial de nulidad, el distingo entre lo nulo y·lo anulable carece de toda entIdad;
es nulo cuando €$tá prohibido su objeto principal; y por Imperio del arto 1045. sólo cabe mantener el distingo enun plano puramente teórico, vale decir, antes
tercera hipótesis, j:![ acto es anulable cuando la prohibición de su objeto principal de que recaiga sentencia de nulidad.
J
no fuere conoclda'por la necesidad de una previa investigación de hecho. En uno
y otro caso la.nulidad es absoluta, porque se trata p~ecisamen:te de la ilicitud del ,.
.objeto del acto. Por otra parte, según el art. 1044, es nulo el acto jurfdico que para ·2; Efectos de la nulidad respecto de las partes
su validez dependiese de la forma instrumental, si la foma instrumenttll fuese nula; y el
art. .¡ 045 jiice que, si dependiese para su vaHdez de la forma instrumental y la forma Recuérdeseque decfamos que la nulidad e$ [a sanción civil donde resplandece
instrumental fluse anulable, el acto Jurídico será anulable. Pero' sea nulo o anulable el ese fin reparador en virtud de! cual [a violación de los preceptos de la ley acarrea la
acto, siempre la nulidad será aliso/uta, porque todo lo atañedero a la forma jnstru~ frustración de [os efectos que el acto jurldlco de antemano estaba destinado a
mental. particularmente al instrumento público, es materia de orden público. producir, y de ese modo ordena restituIr las cosas a su estado anterior.
Claro·que en. doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la Hemos de analizar [os efectos de la nulidad en las relaciones entré partes y
incapacidad absoluta de hecho, los actos jurfdicos otorgados por un demente que en'segundo lugar"nos referiremos a los efectos de la nulidad respecto de los terceros.
padece interd!c~ión civiL o bien por menores Impúberes que no tienen En cuanto a lo primero, está como norma fundamental el atto 1052, el que
discerniml,ento. En estos casos, los más dicen que el acto no ~ólo es nulo sino de textualmente dice: "laanulac16n del acto obllga a las pa·rtes a restitui~' mulllamente
nulidad absoluta, entre ellos Alfredo Orgaz: 'LA nulidad es absoluta porque aquí falta la lo que han recibido o percibido en virtud o por conseOJencia del acto anillado'.
voluntad JI si no ~ay voluntad jamás podremos concebí;' el acto jurídico o mgocia,jurldico·. Vale Para lograr la corrección integral del texto en su aspecto técnico !eerramos:
decir, se aferra ai concepto cardinal de acto" jurídico, hace hincapié en lo que -lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o
concierne a la estructura racional dél acto JurídIco. Otros, pore[ contrario, entre los anulado': Aqu[ se instituye 10 que se llama ca/ldiaio sine'causa, en virtud de la cual
cuales se pueden mencionar a Uambfas, Arauz Castex y Borda, dicen que aqu( la las partes gozan del derecho de exigirse la una a la otra la restitución de todo
nulidad no es absoluta sino relativa porque está Instituida para proteger al Incapaz. cuanto se dio o se pagó en virtud del ·acto jurfdico declarado nulo o ¡mulada por
Con todo, en el caso de que el acto Jurídicosea otorgado por un demente declarado tal sentencia. Acaso hubiera bastado, como lo entIende el Proyecto de Reformas del
por sentencIa, debería preguntarse: ¿y la cosa juzgada no es materia de orden público? año 1936, el solo art. 1052 y a] mismo tiémpo,la remisión a las disposiciones del
~epito: el Código Civil no nos trae una el1umeraci6n de los actos viciados de pago sin causa, materia tratada en disposIciones precedentes, arto 792 y siguientes
nulidad absoluta y de los viciados de nulidad relativa, por manera que e[ intérprete de! Código Civil. No obsrnnte ello, el C6digo ha sido casu(stico, y ha considerado
pose(do de! criterio en que se inspira esta distincIón, sabrá darnos en e[ caso con~ ,situaciones muy particulares, en lo que se refiere a las relaciones entre partes.
creta el diagnóstico. Ahora bIen, el que haya esta omisión en el sistema elaborado Tenemos así los arts. 1053, 1054 Y 1055. Acaso para que nos entendamos más
por el Código podrá de primera intención parecer una laguna, un vacío, una claramente conviniera prevenir esto: estamos siempre tratando del caso en que el
imperfección metodolÓgica que no se observa en Freitas. Según criterio de otros, acto Jurídico declarado nulo o anulado ha tenido ya principio de ejecución o
deja de ser tal laguna, y es en cambio'fruto de un hombre sumamente experto y elecución plena; si se·da esta hipótesis, funciona el art. 1052, nonna general que
perito en materia jurfdica, que ha dejado librado al juzgador determinar e[ carácter nó habrra requerido otras disposiciones que consideran situaciones particulares.
de la nulidad en cada caso; y no encasillarlo a priori y de antemano. El arto 1053, nos dice: 'Si el acto fuere bllateral. y las obligaciones correlativas
¡: L conslstlesen'ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá
Ii ¡ i lugar a [a restituci6n respectIva de intereses o de frutos, sino desde el dfa de la
1, '1,
11. LA ACCiÓN DE NULIDAD ,1 T
I ;i
demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos, hasta esa ·época se
compensan entre sí'. .
1. El efecto retroactivó¡de la sentencia de nulidad La dispOSición es obvia: si el negocio jurídico declarado nulo o anulado géneró
) : "," ~.' 1" • ., obligaciones recfprocas para ambas partes, concretadas en prestaéibnes
Hemos dicho ya'que la,distinclón entre lo nulo y lo 'a~ulabie~resulta si se consistentes en la entrega de sumas de dinero o bien de cosas productivas, de
) quiere intrascendente; ociosa, falta de toda significación, frente al precepto frutos, se obra la compensación por imperio de la ley, de los frutos e Inte¡'~~es
) ,

I I
 Manual-de Derecho CIvil Actos jurídicos

pet!=[bi9,OS h,;¡sta el día c;le la demanda. Aclaremos que aqur se nos habla de interest;S Esta salvedad no la habfa antes; el arto 105\ mantenía el rigor inexorable que reflejaba
poq una:PélrttW de cos,!:s productivas de frutos; y ya sabemos nosotros que dentro a modo de corolario lo preceptuado en el arto 3270 "del código Civil. el que. en su
de \.lna ~strh:;t.a tecnolo.gfa jundica hay frutos naturales, industriales y civiles. Natu~ "formúlac!6n compendia el viejo adagio que dice: nemo plus iuris ad alium ff(lI1sferre
ral~¡¡,,110S dic_e el Código Civil: las prodUCciones espontáneas de la naturaleza; In~ Potest."quam qUDd ipse ~abet (nadie puede transferir a otro un derecho qúe no tiene ni
dUqtr!ales: aquellos ql,le obtiene el hombre con el cultivo de la tierra, v.gr.: las más extenso que el que tienel y, redprocamente, nadie puede adquirir de otro un
co!;!echas; y civiles: todas las rentas que produce la cosa, V.gr.: el Interés que reditúa "derechúque no tenía el que se.to transmitió aun derecho más extenso que el que
el qinero daqo en préstamo o el alquiler que reditúa la casa dada en locación. Aquf tenía quien se lo transmitió. El arto 1051 originario, ya reformado. figuraba" en el
se ~<Ibla de frutos y de intereses y simultáneamente de cosas productivas de frutos, ;Código Civil como corolario ineludible del principio inflexible y riguroso-de ,lógica
y; PNclsamente, el dinero es un fruto, fruto civil. Aguf se advertirá que me limito jurldica formulado en el arto 3270, que dice: 'Nadie puede transmitir a otro sobre
shT!plem~r¡tl'::ii1 señ<jlar l~ que puede mostrarse como una manifestación de descuido un objeto, un derecho m.ejor o más extenso que el que gozaba; y recIproCarI]ente,
I':n_if! ](:¡J:!@¡¡'/I'¡! ~el estilQMcnlco; habrfa bastado decir: si las prestaciones recfproc:~s nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho melar y más extenso que el que
~ori~\§t!lli ,!;!!) Ifl entrega de cosas productIvas de frutos, se produce la compensación tenia aquel de quien lo adquiere",
de los ffuto!i_:p!;!rclbidos hasta el dfa de la demanda. Recordamos asimismo que la Obsérvese cuán exacto es lo que he afirmado"aqurestá la consagración más
prºpi~qflg,qE¡!.ilps frutos se adquiere,luego. que han sido perCibidos si son frutos rigurosa del nemo plus iuris... .
dViI~s,Ant~r,~;;¡es, o renta que reditúa la cosa; o desde que han sIdo separados o Por si esto fuera poco, entiéndase que el arto 3270, cuyo corolario forzoso es
alzqdgs,',sJ'son ,frutos naturales o Industriales (art. 2425). el 1051, constituye dentro' del Código Civil. el eje de un sistema de, normas que
'J-",¡;;!-ªf1:.d054, dice: '51 de dos objetos que forman la materia del acto bilatera.l. recibe la inspiracióri tradicIonal, ciáslca, ya renovada en el pensamiento jurfdlco
'ur¡ '1·.~9¡9.R.~:~)los consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de contemporáneo, donde reina lo que,se llama la teorfa de la "apariencia", donde se
. '.fr.uJP'~:,!ªJ~~t,l~uclón de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el dfa en despierta una muy grande preocupación por dispensar protección jurfdlca a los
.~ qu~ laslJma.c!~,dinero fue pagada, o fue entregada'la cosa productiva de frutos·. terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, don~e la H~itacIón de este
- .EI arto ,1055, nos dice: "Si la obligación tiene por objeto cosas fungibles no postulado se toma forzosa, indispensable, por exigencIa de la seguridad jurídica .
• ,habrá lugar a \a restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe". ·del tráfico jundico. El art 3270 y su corolario, el 1051, tienen otros correlativos: el
Ya sabemos que ~osas fungibles son aquellas donde cada Individuo de la arto 3277 del mismo título: "La violencIa, el error, el dolo y las irregularidades de
especje es Igual a otro de la misma especie y pueden ser sustituIdas las unas por que adolezca el tftulo del que transmIte un .derecho, pueden igualmente ser
las otras en liNal cantidad y de Igual calidad. Caso tfpiCO: el dinero, que además de I"
invocados contra el sucesor". .
fungIble es consumible. ' El arto 3125 dice: 'El que no tiene sobre un Inmueble más que un derecho
suleto a una condicIón. rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino
sometidas a las mismas condicIones, aunque asf no se exprese".
3, Efectos respecto de terceros Ahora bien, el rlgor del art. 1051, corolario Ineludible del 3270 y sus
correlativos, no dejaba de tener algunas excepciqnes, entre las cuales cabe
La materia está regulada en el arto 1051. Esta disposIción, reformada por la mencionarlos arts. 970, 996, 1:194, 18ó6, 2130y 3430, Fuera de éstas excepciones,
ley 17.711, nos dice: "Todos Jos derechos reales o personales transmitidos a terceros el enunciado del arto I051 a~umfa el carácter de una norma general; no obstante
sobre un inmueble por una personn:all:q~~U':'_:h::a:;I!~I,~ga~~d.:Or,a~s:;':I~r,:~~~t:~~:;,'~":~":':rt~U::d:d~.'::I _____
_Elcto.anuladQ,.quedan sinnlngún v 1
r____:':II~,~OI" a:;s:;o::m~;6~:'I::denodado
esfuerzo, con muy buena inspiración. de algunos autores
porvía-lnterpretativa"querían-que-e1-e6digo dijera-otra-cosa-distinta-- ,
poseedor actual salvo los derechos de l terceros adquirentes de buena fe a título a la que habla dicho. Yno sólo la había dicho en un artículo, en el 1051, sino que al
oneroso, sea el acto Tiulo o anulable". decirlo ahr no hada otra cosa que consagrar una doctrina. un sIstema, un régimen,", .. ,¡.,
El antiguo art. JQ51 decía: "Todos los derechos reales o personales que en este momento el pensamlento jurfdico contemporáneo supera y renu~va::', o.'
transmitidos a terceros sobre un Inmueble por una persona que ha llegado a ser Por eso es'por lo que el eminente Blb!loni. sobre quien se tendió "el'mant'o.:delJi__~ \,:'(,,:~
propIetario en virtud d!;1 ao:;:to anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser olvido", nos dijo: "El primer art{culo del C6digo que debe ser reformado es,el.ll:rt!~;J.?J;HJl¡~:¡;L;::;of',l.
reclamados directament_~ ael poseedor actual". Aflrma~ BibJlo~l; "La di~posici6~ del art 105 J es ciertamente la primera que:.~~~Ü{t~~:'!,~~ti~:;;.~;l¡~:'
Obsérvese que la refo[fTl<l j!)jjere un agregado final con arreglo al cual quedan en el C6dlgo; /a mpemcua6n de bieneS en poder de personas de buena fe."ue,kji'h~J!-,a~llU!(1,4p :~;S~,,;,,",;;~.:'
a resguarda los ,derechos flpqulricl9s por terceros de buena fe y a tftu!o oneroso. de quienes rentan daecflD a.parente a ellos. es incompa.tible con las ideaS-T~~~~i~,~i~~.!?~g!~.f.ftJ;0ttd,i
,. ',,-' ."""";,.,,,:t~"1.., ~". ''''·'<i~N -" .
' :,,-,.-,~~\.¡j.óT' 1-0 '<'i;,·!~",;:';;/",1'.'- ~
,I ',:¡~i!lJ;'t";-l'flf~~!,ti_!,i,;,':~/~\';;'::
., _,> .. _.,,'f'~~' _._' 1,~
 334 Manual de Derecho Civil Actos lurldicos 335

fundamtnt,~1 para,e/ establecimiento de un sistema eficaz de crédito real; es además m/a mayor a].987: "El acto emanadq de un oficial público, aunque sea
parte de los casos tina verdadera in.iquidad, que porque Ultll person.a se dejó engaiiar o porque un tuviera las formas debidas, vale como Instrumento privado,
jua o un "gobierno, como en mu,~os casos ~a ocurrido, dio en autorizar una tnajenaciól1 que por las partes, aunque no tenga las condicIones y formal!dades
despuis se dedaró ilegal. se despoje a los adqu¡ren~s que ignoraron ellngaño o qeían en la los actos elctendldos bajo las fonnas privadas".
legi!imidad de los."ctos autorizados, es cosa que jamás se podrá aprobar", cómo aquf se ha obrado una conversión: el instrumento público
El pensam¡ento unánime de la doctrina nacional está, en general de acuerdo . suyo-" nulo; ello no obstante, puede -producir los efectos jurídicos de un
co.n la enmiendal, o con el propósito que ella persigue, o con el razonamiento que
le sirve de base,¡y que no es otro, precisamente, que dispensar protección a Jos ~'~:¡;:;:~:~~f:~~~;~:~,;:: reuniere cIerta condiciÓn, la Imprescindible: firma
terceros adqUirentes de buena fe y a trtulo oneroso. Mira asr a. imponerse la teoría ~ claridad habrá de advertirse esta figura jurídica de la conversIón, a
de la "aparien!=ia". Cobra vigencia lo que lIamarfamos tftulo puta.tivo, vale decir, de la segunda cláusula del art. 2502, el que consagra el conocido principiO:
aquel que, aun cuando emane de'quien no .era dueño o adolezca de efectos legales, "us "."m,esto es, no puede haber más derechos reales que los creados por
y esté exp~esto a ser declarado nulo por sentencia, con todo a juicio y conciencIa ley creare en Jo futuro. Este es el principio de carácter institucional.
insospechada del que adquirfa, era aparentemente un tftulo válido, correcto, apto y que dentro de !os derechos patrimpniales
por sf solo para transmitir la propiedad. autarquía personal, que es el que i en materia'
Ahora bien, manIfiesto mi discrepancia con la formulación de la enmienda I
introducida, y·.adhiero a BibHonL quIen después:'de dejar intacto el arto 1051. propuso consagrado en el arto ,..'
este agregado: "!¡,os derechos de los terceros siempre estarán amparados por las .2502: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo
disposiciones de este.Código que protegen a los adquirentes cÍe buena fe de
derechos que no pertenecían a sus autores". El Proyecto de Reformas del 3ó (arts. , [~~&~~~~c~~:I'~~;~i~pordeeste
última voluntad que constituyese otros derechos reales,
Código se. reconocen, valdrá sólo como constitución
210, I 457y 1821)·;también sigue sustancialmente la fórmula empleada por Bibiloni, personales, si como tal pudiese valer·.
la que es suficientemente amplia y abarca todas !as hipótesis donde haya de regir De manera que .la segunda cláusula del arto 2502 nos da a entender que, si
la teorfa de la apariencia. 'e¡1,~~t;,,~(,:~~~~:t;O convención se constituyó un derecho real de los no enumerados
~i 'por la ley, ese derecho no valdrá como tal, esto es, como derecho
que tan sol~ podrá valer como derecho personal, "si como tal pudiese valer".
nI. CoNVER~:)l6N DE ACTOS NULOS Y ANULABLES ~:.-C'- del Códlgo.Civil Hust,ra al respe~~o'.coii un caso, y es.el de la constitución
,en cuanto está prohibida por !a.ley, del derecho deenfiteusis,.qerecho en
1.. Concepto. AnálisIs
'¡¡;'b\<ech"mii.
del cual el dueno de ui; Inmueble concede a perpetuidad' a otro el
,hto dél sue!o, Ese derecho se llama derecho enfttéutlco o enflteusis,
X. e:~tá prohibido por el Código CIviL El arto 2503 tle~e una nota que en su último
"Si quIsiéramos caracterizar la conversión, diríamos que hay conversión cuando .pasaje nos dice: 'SI se hace pues un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como
un negocio jurfdlco viciado de nulidad produce o puede producir los efectos Juñdicos 'éontrat6 de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará
de un. negocio distinto, si éste reúne las condiciones exIgidas por la ley, y Siempre ~6lo p'dr el tiempo que puede durar la locación", Nunca podrá pasar de los diez
que, atento el fin perseguido por las partes, haya de entenderse presumiblemente 'afios po'r ImRerio del art:T505.
que éstas quIsieron el negocio, o que lo habrran querido si hubiesen tenido Repárese, pues, que el autor del CódIgo en el pasaje antedicho nos pone el
conoclmiel)to de la nulidad. ejemplo tfpico de la conversión, diríamos, esto es, el contrato de enfiteusIs jamás
,', ., :~La teorfa.de la.conversión de los actos. Jurídicos es completamente extrañaial valdrá como tal porque está prohibido por ley; pero valdrá como contrato de
Código G:ivll, como norma o prIncipiO general aun cuando en él habremos de hanar locación, en tanto como tal pudiere va'ler, por el término máximo que' el Código
casos de .f¡lplicación. ClvU prefine, que es el de diez años. 'l'ampoco podrá valer como contrato de
. :. , .111 formulación de esta teoría se da en la legislación comparada, como veremos usufructo porque ya sabemos que éste es siempre temporario: o dura el término
en seguida:'en·el Código.alemán, art. 140; en el italiano, art [424, y. en el portugués prefinido qe antemano en el acto de constitución, o en su caso, es un derecho ad-
de J.9ó7~a(t:,293.r.·-,. ¡. vitarn, que dura tanto cuanto dure la vida del usufructuario. I
Preguntémonos cuáles podrfan ser los casos de,aplica'dón'deht;8"d~1 C2ódlgo '!'enemas también atta artfculo donde puede niostmrsenbs dealguna manera
CivU, Contestaríamos a'la pregunta con varios artfculos del mismo. En prlmertérmlno esto que llamamos la conversión de los actos Jurfdicos, el 1790~ "Si :alguno'

'1 '
...~ .i¡.¡
" .,
.
 336
Manual 'de,Derecho Civil
Actos lurldicos 337

!~;:~~:~~i~:·~;Oj
test.~mento,
Jde no producfrefecto 1
talla dcondición16 a Promesa
ec arae n de voluntad será J
form~~i~:d~~,~~
si está hecha Con las
otro negocio jurfdico diferente; basta sin más que pueda entenderse que
verosrmllmente, y atento al interés' económico perseguldo.por \as·partes .. se haya
de~eado la.val!dez del segundo.negoclo jurídico, en caso de que'se haya conocido
~~~~~1~1~:¡':~!~oi~ :,~I~ ':I:',;t~"~t~a: dl~'ia~ ctos
:; , .[
en~re
entre viVos, donaciones
depender de la muert d r
: ' a-cláusula respectiva dice que la donaCIón e ~ a guno
:la nulidad de que adoleda el primero OJ ,

- que como donaCión será nula. aun cu::~o :~~~: w.; CONFIRMACIÓN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES
testamento Válj~~dos 105 re~uJsitos femiales Impuestos
1. ,La confinnad6n. Concepto. Caracterizaci6n. Diferencias con otras
citar el art. 3010 de la servidumb"'.'
, 'No pueden
figuras Jurídicas
, U
de un inmueble La La materia está tratada en el TItulo VII de [a Sección Segunda·del' Ubro [[, el
. . . se const¡tuya~ valdrá
herederos, sm afectar a las heredade que va- precedido de esta ·Ieyenda: "De la confirmación de los actos nulos· o
Inmuebles., s anulables·. La sola leyenda nos anticipa ya que la conflrmación sólo .procede
!principIo . que rige las servidumbres, la obHgacJón respecto de los actos nulos o anulables viciados de nul!clad' relativa, S.obreabunda
J fundo siN/ente; c;le suyo es nula repetir lo que ya sabemos:'el acto viciado de nulidad absoluta es incortfirmab[e; en
que se trata, vale decir no habrá . ese caso la nulidad constituye materia de orden público y por ende' no cabe
., haberconstitud6n de un d~recho perscon~t¡dtuC¡6n posJl:iHidad alguna de que el acto pueda conval!dárse por una declaración ·de
de hacer ona, ande voluntad ulterior, expresa o tácita,
. cabe formular esta refleXión'. en todo s 1os casos . El arto 1059 del TItulo a que me he referido, define la confirmaGi6n en estos
so bre 1a teorfa de la ca 16 términos: "La confirmaciÓn es el acto jurídico por el cual una persona 'hace
acto en . especJ~~'donde !ndefectJblementen::~a!~ ~~!~:~o~e~ desaparecer los vicios de otro acto que se ha!Ja sujeto a una'acd6n de nulidad".
todo, una prohlbiclón de la ley. Reparemos con La definición afirma que la confirmación es un "acto jurídi,w'; si lo es, coin~
viola, no tOdod:\~:e~el. :cto res~ctJvo que la infringe o la cicle perfectamente bien con la caracterizaci6n del acto jurídico: .e$· todo 'acto
voluntario Uclto que tenga por fin Inmediato establecer entre las p~rsonas relaciones
Código !. e;; s térmmos se expIde el arto 18 d I
desIgna "1 ... por las leyes Son de ¡ _ e jurfdicas, crear. modificar. transferir, ·conservar o aniquilar derechos'. ,Al· mismo
.. el caso de contravención"' n ngun valor. sI la ley no tiempo, dentro de los caracteres del acto Jurídico, está el fin inmediato,esto es.. lo
. que .~entro. de lo que serfa una . t" d . que también llamamoS "causa" .Ia que entendida en serrtido teleológiCO, constituye
ti~ne entre nosotros en estri t ac Itu crItIca, I~ teorfa de la un elemento esencial del acto Jurfdlco. ¿y cuál es la causa en 'el acto'Jurídico de
trata . . .' ' . I c o concepto. entidad cientftJca; se
'. "1 e da a los actos lurfdicosque.cont~rfan confirmaci6n? Contestaremos: el animus CDl1.firmlll1di, vale decir, la voluntad de
casos, I
"'" Q!;rOS ef~ctos ,en algunos

1------2:-Ú~gi~i~.·¡'-'I.~;H~~rp::.a¡;'ada·
. ..,. r J ,·,··_· •
-'------;..;...
ji! ., (31 Respecto de la llamada reorfa de la conversl6n de los nelloclos jurídicos, 'rem'jto ál estudio
de Méndez Costa, Maria Josefa, "la conversi6n del negocio jurídIco InváUdo en el derecho .!
Cód. El ~Ol1q~pto J~~Lc;:.onversión de los actos nul 1 Civil argentlno', en RevIsta de Ciencias /urrdlcas y Sociales, Universidad Naclonal'del Utoral,' .
Igo CrvH ¡:¡le'rn~f!,;~ri.su arto 140; del It IJ os y anu ables lo toma~os del Santa Fe, 3" épccll. (\ 171. 1968, pS. 63~9 1, Spota, A. G., TrMado de dm¡cno,dyil, ,Pa,¡t Gmtr~l; -i' . ,..
portugués de 1967, li"it,.n~, a ano, arto 1424, y asImIsmo, del Código "H~hos y.actos juridicos", Buenos Aires, 1957, t. L vol. 3':', no. 1.9~5 L p. 753·IASlrrii~~~·:::·.~<·' ['J.
. La doctrina alem<H:1.a s;pinclde con la ¡taUan . Fernández, Peoro Silva. "Conver.;lón de los neo¡:oclos lurrdlcos", en Arralts):le iaIFaclilt~ci.'de:'~ <>
que haya habido una vQlun~é!cj e~entualmente d~ y.~nt¡ende qU~ no es menester Ciencias lurfdlcas y Sociales de la UnIversidad de Chile, cuarta época; ~¿I.' 11[, ~196·1'~3'?rí6·.:3":\· ~. ', . .
. gl a a prodUCIr los efectos del Véase también tesis del autor: ClasifiU!ci6rr d~ las lIuliddd~ d~ros aCtD'> iuridiw!;:~nlye~i' ...... "l. ''"'.··:t
G6rdoba;.939,no, 38, p. 9; y ss.. .. " ',¡~1"');\Ji
~:~~:
 33. Manual de Derecho· Civil Actos jurldlcos
,
convalidar el acto. Nadie habrá de Únaginar el acto jurfdico de confirmacJón sin IInimus 'IO'alce la disposición yá transcripta en su última parte, y además de'el~~r.(~~"i:
collfimumdi, sin que ese acto esté presidido por Ia-Intendón de convalidar un acto viciado i~drspensable que el vicIo de que adoleda el acto, y ~ue lo ha to~a.a~r.W~!-~·
de-nulidad. o suj~to a" una ~cd6n de nulldad~ De manera, pues, que la confirmación, ~nulabhi, haya ya desaparecido, V.gr.: si el acto estaba vlGlado de nuhdaddj~~I.l~
que es u,:! ?cto jUrfdico; además de ser un acto voluntario. un· acto ]ferto, tiene-un fin . una de las partes era incapaz. esa-parte incapaz, a la que la ley ampara iristit~?ª~d5 .
jurídico inmediato, tiene una causa, jamás puede dej'ar de tenerla: es la intendón de 'en su provecho la acción de nulidad, tendrá que dejar de ser incapat, éotwert1fSe
parte de Quien confirma de convalidar el acto viciado de nulidad. La nota al arto 1059, en persona' capaz. En el caso de-los vldos de la voluntad, V.gr.: la Intlmldad6i'l';:setá
para acentuar más la caracterización de esta figura, que se llama confirmación, la hace Indispensable que haya cesado para que I?ueda haber ·confirmacr6n1;... ál~a,:·'Eft
contraponer a atrns figuras tales como la ratificación y la novación. resolución: todo vicio que haya invalidado el acto tiene que haber. desa¡.:mrecldo
.:):Iara que se dé la confirmación válida. Al mismo tiempo, rep~tamds,lojq,u~"~¡~tst.~ I
Caract§rizaci6n. Diferencias con otras figuras jUrídicas . .clicho:.la conñrmación requerlrá siempre el animus C{mfirmandli -la dedsIÓf'l.;de>,):5BIt~
Es indudable que la rnlijiUlci6n es coSa distInta a la co~firrnaci6n, Suele decirse . del que confirma de convalidar el acto, . .. :·$<."!;II!U)!
... ", ';1\ \ 'i¡¡~ !
también: "ratlhabición", en términos estrictamente técnicos. La ratificación o
'.'¡·;_:(I'·Ul~
ratlhabición consiste en el acto de aprobación que produce aquel en cuyo nombre
ji:.:¡· ...,,,
y por cuya cuenta otro ha efectuado un acto jurfdico o varios actos' jurfdicos sin 3. Confirmacl6n expresa. Requisitos
mandatoprevio.'De eJIa trata el arto 1936 del Código Civil.
.. Aún más nftlda es la diferencia entre confirmación y novación. La novadó'n, _. Recordemos que la confirmaciÓn puede consistir en una de~ta&róh;·tle
I """1 ~'l"'
a tenor del arto 801, es ".la transformación de una obligación en otra'. La novaci6n voluntad expresa, o bien táclta. . . ... ...
presupone;pues, dos obligaciones; una preexistente, válida, que le sirve de causa; . El arto !06! regla especialmente las condiciones que' debe reunid!!
y otra nueva que ha de nacer o:Se ha de constituir para reemplazar a la precedente instrumento de confinnaclón expresa. Este artículo, de pri!1'era Intención; distingue
que se extingue. Es por eso que la novación figura entre los modos extIntivos de entre confirmación expresa y confirmación tácita, y nos dice: "La coriflrmaci~n puede
las obligacIones, arto 724, inc. 2°. . . ser expresa o tácita. El Instrumento de confirmación expresa', debe colíteri'et¡!:Iilld
La nota ál art. 1059, a la que ya me he referido, comienza diciendo: "La pena de nulidad: 1°) la sustancia de! acto que se.qulere confirma~: 2~rel,viC.Hj,·~e
confirmación contiene virtualmente renuncia de la acción de nulidad" y agrega: que adoleda; y 3°) la manifestación de la intenCión de repararlo. . -.... _ .
'pero toda renuncia nO constltuye una confirmacIón". Es obvio que el que confirma El comentario de esta disposición nos \leva forzosamente' a 'meditar,' a
el·acto viciado d~ nulidad, al confIrmarlo, ha renunciado al derecho que la ley le reflexionar. Se afirma de primera Intendón que la conflrmaci6n 'puede ser expresa
reconoda de demandar en juicio la nulidad, .por vra de acción o de excepción. o tácIta: y por otra parte; ya-continUación, se nos dice que el instn.il'n~iúo de
Nadie negará que la <oonfirmaclón entraña una renuncia, lleva implícita una renuncia: confirmación expresa debe cóntener, bajo 'pena de nulidad; tales y cua[és requisitos.
úen~ncla a qué?;, renuncia al derecho de alegar la nulidad en juIcio. Aquel que ¿En qué quedamos? Si la confirmación hasta puede consistir en una declara.~¡~n
confirma es aquel en cuyo beneficio exclusivo la ley instituye la nulidad, como tácita de voluntad, vale decir, que hasta puede ser inducida de ciertos actos
rem.~iQ jurfdic~;.si se decide a confirmar el acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer prodUcidos por quien tiene el derecho de alegar la nulidad en Juicio; ¿cómo es
el VICIO o los VIClOS de que adolece, quiere decir que renuncia implfcitamente a:1 posible que el instrumento de confirmación se_ nos torne
derecho que se le reconoce de alegar la nulidad en juicio. Indudablemente, tal cual lo previene Segovia, inspirado en r .
Rau, debemos entender que no se trata de
proóatiol1em; vale decir, debemos entender esto:
2 .. Requislto.s preconstituida de la confirmación sea ..
inobjetablei en el .
, El al:t<.l-060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados el vicio d! que ¡;¡do/eda y la mal1ifestad6n de la illtenci6/1 de
por las partes 'qu'e'tengan derecho a demandar o alegar la nulidad antes de haber instrumento adolece de algún. defecto .. esto es, si
cesado l:a I~.c~pa~jft~? ,ó .vi~i~ de que ella provenfa, y no concurrie~do nInguna otra requisitoS .. n9 constituIrá prueba suficIente de la c~:~:::~:~~u::
que pued~ prodUCir la nulidad del acto de confirmación" obsta a que pueda haber confirmación, desde el momento .
El acto de,c~hfiiri{a~i~n es un acto lurfdlco al que deben ~oncurrjr todas las en una declaración tácita de voluntad. De este modo sí podrra'm05
condiciones generales indispensables para la validez de todo acto jurfdico, tal cual instrumental: y ya sabemos que una cosa es nulidad i.nstrumental Y

, ,
 Manual de Derecho Civil
Actosjurfdlcos 34{
nulidad del.acto instrumentado; y asimismo, para que la nuUdad instrumental acarree
la nulidad del acto ir;¡strumentado, es Imprescindible que el acto instrumentado que haya desaparecido el vicio de que el acto adolec~a. Imaginemos el c~so de ~ue
s~a solemne y dependa, para su validez, de la. validez del Instrumento. La el acto de que se trata es la obligación que asumió un menor de veinte anos,
confirmación, es obvio, no sólo no es formal, sino que también puede ser tácita. bl · ·6 ·",1 d,·manada de un contrato civil, respecto
Olgaclnclv, , del cual el menor
. . ,~ . es.Incapaz
.
El arto 1062, no~ dice: "La forma del instrumento de confirmacióndehe ser la 1 . (art. 1160 del Código Civil). No habiendo llegado ~un a los vemtlun anos, se antiCipa,
misma, y Con las ·mlsmas solemnidades que estén exclusivamente establecidas movido por escrúpulos personales, dispone de dinero y paga parte de la deuda ~ue.
para el acto que se cónfirma". 1" ha contrafdo en vIrtud del contrato que celebró. En ta! caso este acto tam~lén
Esta dispOSición también requiere su explicaCión. adolece de nulidad porque ha sido efectuado por un incapaz; por el·contr!lrlo, 51 esa
Imaginemos el caso de la nulldad·instrumental, el caso de la tra·nsmislón.en persona que contrató cuando era· menor llega a la mayoridad, y siendo. mayor y
propiedad de un Inmueble por escritl!ra pública, y.esa escritura pública es nula, no estando en el goce pleno de sus derechos civiles, paga parte de la deu~a, eSf! pago
figura en el Ubro de. Registro p en el Protocolo del escribano, o bien, tal cual lo parcia! entraña una confirmación, con ese pago parcial ha con~alld~dC! el acto, de
previene el arto 1005, no se halla en la página del protocolo donde según el orden ese pago parcial se induce la intención de Infundirle al acto la plenitud de.susefectos.
cronológico debfa ser hecha: esa escritura es nula .. ¿Tendremos que celebrar otra
escritura pública que haga referencia a la anterior, y que al miSffiq tiempo. supla el
defecto formal de que adolecfa aquélla? Contestamos categóricamente que no, ya 5. Efectos
que se trata qenulidad absoluta, y por ende, [nconfirmable. Sólo queda este remedio:
una nueva escritura en debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Para El arto 1064, nos dice: ~La confirmación, sea expresa o tácita, no exige el
ilustrar sobre la hipótesis prevIsta en el arto 1062, pongamos otro ejemplo: el concurso de la 'part;e a cuyo favor se hac~·. _ .
c0.nt~to de compra y venta celebrado por·escritura pública, con el ciento por Acaso omití decir cuando hablábamos de la confirmación, lo qlle era d~ro,
ciento de exlg~nclas formales que impone la ley, pero ha concurrido un vicio de la evidente: ya dedamos que l!l confirmación entraña una renunda, una es~ecle o
voluntad: error, IntimIdación, do!o. La vfctlma del vIda es qUien tiene derecho a clase de renuncia, neva implícita la renuncia al derecho'~e al,egar ,la nulldad en
confIrmar el acto: o podrá alegar la nuHdad o bien, implídtamente, podrá renunciar juicio, y en cuanto es una renuncia, la wI1firmaci6n es un ado Jl.I.rfdlr;o I.I.l1Ilatera/: q~~ se
al derecho de alegarJa confirmando el acto; y si se decide a producIr la declaración perfecciona por la sola voluntad de una persona. Eso es lo que nos quiere slgmhc;ar
E:xpresa de confirmación, no podrá servirse de un Instrumento prlvado sino de una el arto 1964 cuando rios dice que "no exige el concurso M la partt a cuyo favor se nau .
llueva escritura.~pablico., donde consten todos los requisitos del arto 1061: la sustancia Art. 1065: "La confirmación tiene efecto retroactivo al dfa en que tuvo.l~gar
del acto, el Vicio de que adoleda, y la manifestación de la Intención de confirmarlo. el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los acti'ls d; ultima
Pero nunca vamos a imaginamos que el art. IOó2 se refiere a la confirmación de voluntad. Este efecto retroactivo no· perjudicará los derechos de ter.ceros .
una escr!fura nula o anulable pa"r defectos formales, porque en ese caso la nulidad De manera pues que, convalidado el acto por la conftrmacl6n, habrá de
es absDluta y por ende, il1confinnable. reputárselo válido ab-initio, vale decir, desde el dfa en que tuvo lugar si fue un acto
entre vivos, o desde el día del fallecimiento del disponente en el casq de t.esta-
men t o. Aho n r~ bien
. , la cláusula final . trae una salvedad: "este. . efecto 1retroactivo 1 no
4. Confirmación tácita perjudicará ¡os dereáos de teruros·. Para expllc~r la salve?ad,"re~lItlmo~ a a nota a arto
1065 donde transcribiendo a Aubry y Rau, se nos dIce: /\sI, por elempl.~, cuando
una ~ersona ha confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hech~ en la
El arto 1063 nos dice: "La confirmación tácita es laque resulta de laej'''u'g"'------'I-----",;"~rtd"lc<,'''m'nl1c,m,,,~;';~'~ot;ene efecto respecto.de.un.segundo.adqUlrente--
-voluntaria;-total·o·parclal;-del-actb sujeto a una accion de nuHdad", al cual el que era menor hubiese traspasado la propiedad del. inmueble siendo
De manera pues que el cumplimIento espontáneo, ya total o parcial, efectuado mayor y antes de la confirmación de la primera venta". ..
por qUien tenra derecho a confirmar el acto, eso sólo, sin más, lleva a Inducir el Oulsiera hacer notar que el ejemplo que trae la nota, que es claro, se re~lere
animus ccnfirmandi, la intención de convalidar el aCto, de purgar el vicio de que al caso de un menor de edad adulto, Incapaz para contratar, que contrata;cu,a~~,o
adolecfa, de Infundlrl!,! la plenitud de sus efectos Jurfdicos. No será Indispensable no puede hacerlo. Nosotros tenemos que dar el diagnóstico de este act<?J~r!9!~o,
.:.:: ."::.
el cump!fmlento·totaJ, sino que bastará el cumplimiento parcial. SIn embargo de lo y nos preguntaremos: ¿este acto es nulo o anulaóle?, y contestare~?,~l'é,;~?S~~r?o.;: ..
cual.· téngase muy pres~nteJ~ue para que ese cumplimiento total o parcial entrañe con el réglme·n del Código Civil, este acto es nulo, salvo que se n~~rpr~~.7"~t~s~,!~. y;...
1;::.J,.;
una confirmación verdadera, y al mismo tlemp? válida y eficaz, es Indispensable dificultad de hecho de la verificación de la edad, cosa rara por lo, eX.5~P2t~r.~,I~pe~.';:'.'n~.:"
. :.,~i;1?i~~\~#~~~E~t-ti;~;~:··
342 Manual da Derecho CMI

imagjn~mo~ que no, que está la prueba Idónea de la partida que acredita que es
,menor e: ad, aun cuando se haya',hecho pasar por mayor, etcétera. Este es un
acto,nulo. <:oPero e~te acto es de nulidad absoluta o de nulidad relativa? De nulidad
relatIVa; aq~f la n~hdad s610 mira a dispensarle amparo jurfdico al menor, al incapaz
Repárese que el ejemplo está tomado de los autores franceses Aubry y Rau y ellos'
a~arte de la categorf~ de a~~o inexistente, consideran que hay tan s610 act~s nuJo~ "
r!·
y anUlabl:s. lo l1ul~_ Identificado con la nulidad absoluta y Jo anulaóle identificado ,i':':':.
con 1a nuhdad relativa.
I ;os?tros tenemos el galim;tfas de lo /lulo, que no obstante ser nulo ab-initio
de
.nu o l~p~no derech,o, CO~ todo puede ser nuliqad relatIva. esto es. puede se;
~\_"
.:. xv
conv~ I a o por confirmación o por el transcurso del tiempo; y a su vez lo anulable ACTOS ILíCITOS
que siempre será válido mientras no sea anulado por sentencia no obstante ello'
pU~de s~r de nulidad absoluta. es decir. inconfirmable e imprescriptible. .
Universalmente no hay más distingos que éste: actos nulos o de nulidad
absoluta. la nulidad más grave. donde la sanción' cobra la mayor intensidad o fuerza'
y actos anulables o de nulidad relativa. -la nundad menos grave donde la sanció '
~s de una Intensidad menor. . . n
l. CONCEPTO DE LOS ACTOS ILlCITOS

l. La teoría de la responsabllldad d~
;¡, -, ,,'

,,
,
Daremos al respecto una noción elemental; diremos que la r~~óhs~B'io\d~d
civil constituye un importante efecto jutidicci de los tantos regulados p~¡Méi.'diifif~~
civil, y en cuanto constituye es6, es una c'onsecuencia jurfdica.condlclonada. que
dentro del concepto d~ razón suficiente¡ está Ugada de modo inseparable a un
antecedente o a un factum o ·supuesto de hecho' condIcionante.
Nuestra preocupación se concretarfa carncterizar cada uno de los elementos
constitutivos del antecedente. esto es, del fac!um o supuesto de hecho. Los
eleméntos que lo Integran, tal cual lo enuncia el tema siguIente. son éstos: elemento
objetivo. elemento subjetivo, daño y nexo causal.
Formularemos una doble reflexión: en primer lugar, cuando hemos hablado
de la respónsabllidad civil, nos hemos ceñido con sev'eridad y rIgor a la genuina
significación que tiene esta locución 'a través del decurso del tlempo, esto, es, nos
hemos ceñido al concepto tradlciona-!, dáslco, de responsabilidad, En segundo
lugar. ctlando hablamos de respon~abi1idad civil. entendemos que esa
responsabilidad es tan sólo de carácter p~trimontal y consIste en la' obligación de
.-'! repararlos daños causados. Esa respon~abilidad comprende ~os ámbitos: la llamada
responsabllidad dImanada del incumplimiento de obligaciones contractuales.
llamada también responsabilidad obligac!onal o responsabilidad contractual: y¡ja
','i' '1' • ~que nosotros habremos de tratar in extenso, que es· la responsabilidAd
I extracontractua!, la dimanada de la comisión de actos i1fdtos:materia reglada,'pb¡.
", el Código CIvil en los Titulas VIII YIX de la Sec~ión II del Ubro 11, ¡~ ':
 344 Manual de Derecho Civil Actos rrlcllos 345

2. Supuesto de hecho: elemento obJetivo, elemento subjetivo, daño y Site q~e habrán de concurrir otros requisitos: el suhjetivo, asimismoel result~do o
nexo.causal ,dano, y el nexo·causal. . ..
y si proyectáramos lo ilícito en el orden penal diríamos: será imprescindible
Dentro del 'supuesto de hecho', factll.m o antecedente, figura como primer el tipo penal, la culp~bilidad, el nexo causal. y además, la identidad entre el autor
elemento. el ·objetivo'. material del acto punibleyel responsable. Recalco: obsélVese que cuando queremos
Entend~mos que el elemento objetivo no es otro que la conducta ilfcita o el analizar los efectos jurfdicos concretos que dimanan de lo illcito en cuanto pueda·
obrar contrano a derecho. Adherimos decididamente a la difundida doctrina tanto Importar a u~o u otro sector normativo, ya no miramos lo ilrcito en sr mismo, en su
en materia penal como en materia civil. de 'la objetividad de lo ilfcito.', de ~anera sq[a apreciación objetiva, sino que lo conjugamos con otros factores con otros
que la co~~ucta llícita o Jo i1fcito, se configura por la sola contradicciÓn entre los elementos.
a.ctos POSItIVOS o negativos del hombre y los prec~ptos del derecho, concebido El elemento objetivo de lo melto está ca~cterizado en e! arto 106.6 del Código
éste como un ordenamiento normativo orgánico y unitario. . . CivIl, el que d!ce:' "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere
De manera, pues, que nos apartamos de la tendencia tradicional en materia expresamente prohibido por las leyes ordinarias, muniCipales o reglamentos de
civil que j~variablemente contrapone lo i1fcito civil a lo i1fcito penal y que, concebida po.1ida; y a ningún acto llfeito se le podrá aplicar pena o sanción de est~ Código, si
con amplitud, nos lIevarta a la diversificación de lo ilfeito en tantos ureltas como no hubiere una diSPOSición de la ley que la hubiese impuesto" ..
sean los sectores n?:mativos del derecho positivo que hayan sido transgredidos De manera que a tenor de lo dispuesto 'por esta norma legal, 10 J!fclto en su
por a~~n acto POSltl.VO o .negatlvo del hombre. Insistimos en el concepto de la apreciación objetiva requiere Imprescindlblemente que la conducta positiva o
o.pjetlvldad de lo mClto; SI asf entendemos las cosa;>, presdndase de toda otra negátiva del hombre haya Infringido un precepto de! derecho.
CJrcunstancia. o.calidad que pueda añadirse a lo ilícito, y mfrese lo ilícito en sí mismo, Mora bien, ~quí se habla de leyes generales, munlcipa[es o reglamentos de
y entonces, lo ¡¡felto no es otra cosa que la.contradicción de la conducta con los polida; entiéndase que no se usa la palabra ley en sentido formal, porque en ese
preceptos del derecho. sentido la ley, recordando el arto 19 del Código de Chile. "es toda declaración de la
~ asf Como fallaría la lógica Jurfdlca si entendiéramos que lo urcito puede ser voluntad soberana que, dictada de conformidad con la Constitución, mand""
diversIficado y de esa manera puede hablarse de categorfas de ilkitos o de ilicitudes' prohibe o permite"; vale decir, en su estricto sentido fórmaL la ley también podrá
v.gr.: ilícito pena!, ilklto cIvil, ilfcito administrativo. etcétera. ' imponer deberes jurfdicos. 'pero ha de emanar del organismb estatal investido de
Por otra ~arte, no deja de resentirse manifiestamente el rigor Iógico-Jurfdico .la potestad legislativa. En cambio, a tenor del arto 1066, será ley toga·norma o
cuando un .¡{l1ISmo ·acto ha de considerarse ilícito, referido a un sector del disposición con fuerza obligatoria emCjnada de cualquier autoridad competente:
ordena~Iento jurídico;''y simultáneamente, lkito respecto de otro u" otros sectores ¡
l.· podrá' ser el Congreso de la Nación en el orden federal. o las legislaturas de
normatiVOS, dOnde no produce ningún efecto. provincias, o las ordenanzas municipales en el orden comunal, o las acordadas del
De,.manera que ad.herimos a .este concepto de la "objetivIdad" de lo ilícito y Tribunal Superior en el orden judicial, o cualquier reglamento en el orden
entendemos en ~o~cluslón que lo Ilklto s~ configura frente a todo acto positivo o administrativo, o un edicto policiaL etcétera. Repárese asimismo que Jo de
negativo que InfrinJa un precepto Jurídico; y a su vez, que el ordenamiento jurfdico 'prohlblclón" ha de interpretarse con amplitud; prohibición quiere decir tanto como
es un todo orgánico, unitario, indivisible, donde no cabe, para juzgar la calidad de acto de imperio; el acto dé imperio se da cuando la autoridad competente manda
los actos humanos, subdivisión ni categorfas. a hacer una'cosa, como cuando la Impide, o veda .
.Ahora, bien, una cosa es que nos contraigamos al concepto de la ObjetiVidad
de lo J!fcito,.y otra que entremos a considerar las
I-------que-pueden·~afe,~r:sé:aio-Ufeito; entonces srcabrá"
';:~~.;~b~~i<J~~~~:~:---
y hablar :.:
I--__E~I~"§~~~~!!;;;, i. ser un poco más sobrios en nuestra exposición, óirfamos: el
de las ~~nsec~.e~;I~s ~'~e'~e [o ilfefto dimanan' en talo en orden, en el penal. elemento subjetlvo se compendia en la culpahilidad, donde va implíCita la
en el CIVil, ettétera. ya no'estamos dentro de! con~epto de ilicitud objetiva, sino imputabilidad moral del acto, porque no COncebiremos la culpabilidad co"mo
que estamos apretia~do: además de la ilicitud objetiva, otras'circunstanclas, v. gr.: invariablemente se dice en derecho penaL asimismo en el derecho 'cIvl!" '.;,
el tipo penal. el res¡j1ta'do, e"tcéi:era. De manera que aun cuando adhIramos al contemporáneo, sin que antes se dé la Imputabilidad moral del acto. D:,;:';r';~'··'.
concepto de la ilictud óbjetiva, Siempre. cabe concebir intégralmente el acto i![clto que'en el elemento!iubjetivo, hablamos deuna sola cosa: 1 Ii b
dentro del orden clvll:¡~omo'fuente generadora de obligaclone~ civiles: y en ese ínsIta. la imputabilidad moral del acto, lo que también se "a.m,."'"
caso no sólo habrá 'deiabh'cu~rir ·ló lIIcito en su aprecÚlclón puramente objetiva, ;" qt:'J!ctlva", o caplddad cte Injuria, o bien la capacÚ:lad de i¡ml'"t;;,,,\ñi'.~

• L, •

.¡ ,
 Actos ilícitos 347
34' Manual de Derecho Civil

doctrina germánica, Respecto de 'capacidad de il1¡uria", recordemos que Jos textos -,1 que ya hemos -hablado al tratar de las consecuencias de los actos Ubres y al
del derecho justinianeo, ya hablaban del capaz de inluria, del capaz de
delito, del Ji exegética 'i crfticamente los ,arts. 900 a 906. .. . .
que era imputable en cuanto a las consecuencias dañosas dimanadas de sus actos ,Recordemos que en su oportunidad dijimos que,el Código C1VIl acoge esa
contrarios a derecho. Y recordemos que aquf se dice inilJria, vale decir, acto obrado tan difundida en la actualidad en doctrina penal y civil, que es la teorfa cuya
sin derecho y en contra del derecho. ,,,,,mida< se reconoce a Van Kries, la llamada teoría de la causa adecuada, o si se
Dado el requisito Imprescindible de la imputabilidad moral del agente, esto , teorfa de la relación causal adecuada que debe mediar entre el acto Ufeito y
es, la capacidad' delictiva, o capacidad de imputación, deberán concurrir el'dolo Q ¡:onsecuencia, el efecto, que es el daño. Para que ese daño que es consecu~n~ia
la culpa, o digamos en general. la culpa lato sensu, que comprende tanto el dolo pueda atribufrsele materialmente al presunto responsable, es mdls~
como la culpa propiamente dicha, o bien digamos la 'culpabilidad", como ;,,;,pen"'~:~~~,~c~oncurra una relacIÓn causal adecuada.
invariablemente dic.e la doctrina penal. . ,:'",___ i i como lo.aclaramos en su oportunidad, atenidos al p~nsamiento
Este elemento subjetivo resulta caracterizado a través del primer renglón del : ;;de-Alfredo Orgaz, enteramente coincidente con el de Solery el de Agular: el código
arto 1066. y de lo preceptuado por el arto 1067. _,CIVil acoge precisamente la teoría d'e causa adecuada o de la relación causal
El arto 1OÓ6 nos dice: "NiHgúH ado va/un/ario tendrá el carde/u de ¡¡(cito_ .. "; 'con/rano adecuada: y' esa teorfa que está regulada en el Código, bajo el influjo dell¿lndrecJit
5t11SU, entenderemos que todo acto iJfcito capaz de constituir una fuente generadora 'prusiano y a través del arto 901 Y sigUientes, se s~perp?~e con-~l con~epto.de
de obligaciones,_debe ser un acto voluntario, es decir obrado con discernimiento, cúlpabilidad, de manera que tendrfamos esta superposlc1ón: la ImputatlO ,taC11 se
intención y libertad; aquíva pues lo de la imputabilidad moral del acto; y el arto 1067 identifica con la imputatio iuris. De esa suerte, el Código Clvll acoge el ~~It.mo de la
nos dice: "... y sin qu~ a sl;ls agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". "previsibilidad. El concepto de previsibilldad ha de s~r anali~ado a ,la luz d ! 7
Ilpensamiento de Van Kries, y así analizado, lo concebIremos 111 abstrac/o_ y no m
El daño ¡,concreto, vale decir, se entenderá que concurre relación causal adecuada entre_el
Además. para que tengamos un,acto )lkito que configure una fuente de resultado 'el daño y el acto i!fcitQ que lo provoca, cuando haya de entenderse,
obligaciones civiles, es imprescindible un resultado; los de]¡tos puramente fonnales razonabl~mente, que eso era lo regular, lo nonna!. ]0 que debfa ocurrir según el
del orden penaJ. no dejarán de ser actos ilícitos para el orden civil, aun cuando no cursa natural y ordinario de las cosas.
le importen, aun cuando sean indiferentes y no generen obligaciones civiles. Para
que el acto·!lfcito genere obligaciones civiles, a más del elemento objetivo y del
elemento subjetivo, es imprescindible el resultado. la consecuencia: el daño causado. 3. Definici6n d~l acto ilícito como fuente de obligaciones
Por eso el arto 1067 dice: "No habrá acto ilfclto punible para los efectos de este.
Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar__ • .. Si quiSiéramos ensayar desde un punto de vista didáctico una definición del
Repárese cómo esta fórmula empleada por el arto 1067, encarece el sentido acto ilícito en cuanto configura una fuente de obligaciones civiles, dirfamos,
de la objetiVidad-de 19 !lícito, porque esta 'expresión nos lleva a distinguir entre lo recordando a un autor argentino que profesó en la cáteóra de Derecho Civil: que:
¡¡fclto, lo contrario a derecho, en su sola apreciación objetiva; y la punibilidad, . "Ai:to ilrd/o es todo acto volun/ario que hubiese causado daño. a alguien u o/ro acto exterior que
dirfamos, expresión impropia en el derecho civil. porque en el derecho civil no lo pueda causar, expresamente proftibido por disposición emanada de C1uloridad competmte, e
tenemos un sistema punitivo, represivo, que Imponga sanciones privativas de la imputable ai agente en rr.!z6n de su. dolo, culpa o mgligencia' (Aguiar, t 11, no. 15, a, p. 66).
libertad o sanciones aflictivas; en el orden-cM], fundamentalmente: tenemos un
régimen reparador, pero no represivo, aun cuando no pocas veces asome en las
disposiciones del orden cJvll el propósito retributivo, es decJr la necesidad de 11. EL ELEMENTO OBJETIVO
imponer sanciones privativas de derechos civIles, de:los que se -habrra gozadó si
no se hubiese incurrido en la vlolasión de la ley. 1. El ejerclcio de los derechos y la teoría del abuso; del derecho
. I

contem1:o~rn~.~oe~:o~:.t:,~efl~e~ii':d~O~]f~2;;~~~~~¡~ii~
Nexn causal
Dice el art: 1067: •... daño causado, u .otro acto 'exterior que Jo pueda legislación
En el universal,
pensamientoanida esa teoría que!
jurfdico ,
causar...... Para completar el faclu.m, supuesto de hecho o anted!Cre'rite, brevfsl- del derecho": para aclarar más podlÍamosdecir: temfa cuyo
mamente refirámonos a la imputa/io laG/i, eso que se llama el nexo causal. matena una fórmula legislativa que repruebe el ejercicio abusivo de

,,·,1
1; d • f',,'!.!
34B , Actos IlIeltos 349
Manual da Derecho Civil
., i
s; enila mitad dels!glo pasado, a partir de 1850 en adelante, 'abuso del derecho" encierra una logomaquia, es un juego de palabras, amalgama
I lr]fluJo decisivo qu~ túvo en el desenvolvimiento Jurídico 'té~mlnos contradictorios, antitéticos, que$e repelen el uno al otro. Si se obra en
el "j . la filosoffa racionalista, y sobre todo, el concepto '.eí~rcicio de un de~echo, jamás entenderemos que pueda haber abuso: y al revés, si
idea de la Ilbertad Individual. Ese InAujo se pone en ¡haY abuso,nunca pensarem0S que se obra con derecho. Aunque tal objeción, en
de juristas eminentes como Savlgny; de quien habremos . p~ridad de concepto, sea inobjetable, c'on todo ha sido superada, y la. locuCión.

~
;~;~;~:~:~:~s~u definicl6n del derecho subjetivo, el Influjo
"abuso del derecho" ha cobrado carta de c!udadanfa universal.
pe ese concepto de libertad Individual, ya
subjetivo, como lo hemos recordado en otra
nwral de oómr atribuido ¡¡ la voluhtad, era el señorío de la '!VLos antecedentes hIstóricos
,voluntad Ubre. el ámbito donde [a voluntad jic~uaba
pensamiento entenderemos que el derecho subjetivo Aun cuando se 'ha señalado que la teoría del abuso del derecho es una
no era sr
de ohra.r mirada como fin en mismo, sin entrar a concepción que anida en e!' pensamiento !urfdico contemporáneo, con cierta
cons¡dera~ si i de Intereses justWcados. Vigencia ecuménica, nase olvide queya tiene antecedentes de vieja raigambre, Es
ESte irifluido por esa filosofía, evoluciona, se renueva. La primera asr como en el curso de la Edad Media se desarrolló la teoría de los actos de
j jUrisconsulto alemán, \bn Ihering, ,emulación. A través de esta construcción elaborada por los Glosadores y
en estos términos; es todo interésjurfdiaumnte protegido, Posglosadores se llegó a la reprobación c:ateg6rlca de todo acto que en ejercicio
La definición de lhering, 'como ya lo destacábamos, está Incompleta, trunca, del derecho no llevase otra finalidad que no fuese la de causar daño al vecino. Se
le falta alg;:¡ que no puede dejar de tener; no nos dice qué es ontológicamente el hablaba asf del animus e"mulantli, esto quiere decir tanto como dolo, malicia, proceder
derecho subjetivo; pero tuvo la gran vlrtud de destacar; poner en alarde, un elemento avieso, donde asoma un s610 propósito: pe~udicar al vecino. En'esa construcclón
esencial del concepto de derecho subjetivo, como lo es Indudablemente el Interés, se planteaba esta dificultad: la relativa a la prueba del animus simulal1di, el ánimo de
entendido lo de interés no en sentido material. sino Interés (ato sensu, vale decir, . perjudicar. Es obvio que para probar ese ánimo era imprescindible penetrar en el
todo interés material o inmaterial dIgno de protección jurídica. Eso signIficó la recinto Intimo de la propia conciencia y escrutarle, averiguar, indagar si.se quiso o
deflnicJón de Ihering: una renovación del concepto. Sien es verdad que lhering no no se quiSO causar daño. Para eludir esta dificultad, la construcción elaborada por
dijo lo que era el derecho subJetivo, tampoco lo dijo Savigny; mas la doctrina los Glosadores y.Posglosadores creó todo un sistema de presunciones a través de
contempo~l1ii:a, fusionando I,?s elementos Integrantes del concepto, ponderando, las cuales se induda el ánimo de perjudicar, el anirnus nocel1di o animus emulandi. Asr,
como dice Enneccerus, los dos lados de su esencia, nos da una noción completa, pues, en general, tal cual veremos a continuadón, se consideraba que el solo acto
cabal, perfecta, que no descuida ni una cosa ni la otra; que nos dice qué es el en servicio de .un derecho obrado por el titular que no trajese consigo n'tnguna
derecho subjetivo, ontológica'!1ente considerado y, qué es, asimismo, el derecho utilidad manifiesta para él y que, por el contrarlo, redundase en pe~uicio del vecino,
subJetivo, respecto delos fines que debe servir, Diríamos entonces que el derecho bastaba sin más para indudr el ánimo de perjudicar o animus nor.endi.
subjetivo es todo poder jurldiw que nos permite obmr!J exigir con mims a la-satisfacci611 de un Tampoco olvidaremos, dentro del rigor de las viejas fórmulas romanas, aquel
il1terls digno de la tute/a jurfdica, luminoso pasaje del jurisconsulto Galus, vertido en las Institutas, el que nos dice:
El concepto que poneespeclal preocupación en el aspecto finalista del derecho Mate enim n05Otro iure uti nonue6emus ¡I, 53). Si tradujéramos esta sentencIa, dinamos:
subjetivo ha sido desarrollado magistralmente y con derta influencia ecuménica 'Nadie puede abusar de su derecflO". Y Galus p'ronunció esta sentencia para justificar la
por un autor francés contempor~neo, 10sseraIJP,.Y_a..tra-.Yés de_su.pensamlento.co~_. _ _ _ _ _reprobación de·Jos·aGtos·de'crueldad-de los señores'contra'sus-escJavos'o'contl'a---
bra inusitado incremento la ¡lamada 'teorfa del abuso del derecho", valedecir, fuera los esclavos en general. Al mismo tiempo nos deda: este principIo justifica también
de todas las cortapisas y restricciones concretas que el derecho civil positivo Impone que se prive al pródigo de la administración de sus bienes.
a los derechos subjetivos en general. hay siempre implfcita una restricciÓn, esto es, 51 esto fuera poco en cuanto'a antecedentes históricos, recordemos unlfley
nunca será legítimo el ejercicio del derecho cuando no se lo pueda justificar en romana que no es precisamente la citada en nota al art, 25! 4 del Códigú Civil. ·á(¡n'~::.' ,"
razón de un fin o de un interés digno de protección jurídica. De manera que el cuando guarde semejanza cori ella. Esta ley romana es el Fragmento 1, §. 1".2: Dig~-st6:';:i,;~ ~'i~,:;~
concepto de VnaHdaci'c¡:mdidona la legitimIdad del ejercido del derecho. Ubro 39, TItulo 11[, y dice textt¡almente, según la tradl,lcclón de Garcfá~q~!~eóífa,~:':"\~~{A/,
Traigarnos¡a nue~~r~s m!,!ntes.la 'crrtlca aguda de Marcel Planio!. formulada a "Rnalmente escribe Marcelo, que ninguna acción ni aun la de'dolo se ·ptr~.~~W'C~~'¡.~;::y,r:t
la sola denomjnad6ri'de~ja'Lteorfa de que hab!amos. Afirmaba Planiol: la locuclón contra el que cavando en lo suyo desvió la fuente del vecino, y verdadéráTerire~no'i"~.ii:~::):·
,n:~í[l~~~{;r¿,.~·í.~,¡);:
350 Manual de Detocho Civil Actos ilf~itos 351

debe tenerla éste si aquél no Jo hizo con ánimo de perjudicar al vecIno, sino para (del derecho. Un cuadro harto sinÓptico de cómo el derecho civil comparado legisla
mejorar su propio campo', De este pasaje del· derecho compIlado. interpretado ~!:iobr8 el punto, nos lleva a presentar tres ~rupos de legislación:
contrario WISU., trasciende que el vecíno perjudicado gozaba de la IlcÚO doU, cuando 1) Aquellas que, además de sancionar el principio represivo del ejercicio
el propietario contiguo había cavado en su propio fundo S'In otro propósito que el abusivo del derecho, ensayan al mIsmo tiempo una caracterización de
de causar daño, y sin que obtuviese ningún provecho. este concepto. Cuentan entre estos códigos: el soviético, el Proyecto
Esta conclusión coincide con la que trasciende de la ilustrativa nota al arto franco-Italiano de las obligaciones y contratos, el Código de las
2514 del Código Civil, donde también' se nos habla de una ley romana que no es la Obligaciones del Ubano, el Nuevo Código Clvl! de la República Popular
que he citado, sino otra (Ley 24, § 12, Digesto, Ubro 39, Titulo 2), y donde se afirma de Polonia, el Código portugués, el venezolano, el Proyecto de Código
que no será responsable el propietario cuando cavando en su propio fundo hubiese Civi! de las Obligaciones para el Brasil y agreguemos el C6dlgo Civil
desviado los ma"nanti.aJes que nutren el pozo del propietarIo contiguo, y. aqul se argentino, a través de.la reforma sancionada por la ley 17.711.
agrega: "a la ley romana se le añade un aditamento notable: 'fueras ende, si este 2) Los códigos donde no Obstante sancionarse la fórmula legislativa
que lo quisiere facer, non Jo hubIese menester, mas se moviese maliciosamente represiva del ejercido abusivo del derecho no se da una caracterización
por facer mal a otro", Tengamos presente que este agregado a la ley romana, de ese concepto. Cuentan entre esas legislaciones extranleras;,el Código
calificado de notable por el aútor del Código CivJ! en pasaje en nota al art, 2514, suizo, arto 2°; el del Brasil, arto 160, i; el del Perú, TIt. preliminar, apartado
está comentado por la Glosa de don Gregario López, escoliasta de las Leyes de !! yart. 1137, Inc. 2; el turco, arto 2°.
Partidas, Al mIsmo tiempo, don Gregario lÓpez se inspira en Paulo de Castro, uno 3) Legislaciones donde no se sanciona una fórmula generat.--represiva del
de los Posglosadores que construyeron la teoría de los actos de emulación, Si ha ejercicio abusivo del derecho ni tampoco una caracterización, Ello no
de estarse a la constrúcdón defInItiva que estos Posglosadores elaboraron y que obstante, se obseNan no pocos casos de apllcación prácticá del principio
Gregario lÓpez acogió después en su Glosa a las Leyes de Partidas, entenderemos de represión del ejercicio abusivo del derecho (entre otros, Código
que el propietario que cavando en lo suyo deSvió los manantiales que nutrían el :,. I ; alemán, arts. 226 Y.826; italiano, arts', 833, 840, 909, etcétera).
pozo del vecino, será résponsable si lo hIzo sin utilidad apreCiable alguna para su
propIo fundo, y en perjuIcio de su vecino, La doctrin.a
Me parece, pues, que hemos recordado antecedentes suficientes para En doctrina se ha planteado este problema: ¿cuál ha de ser la fórmula que
justificar nuestra afirmación: en la- época contemporánea se habla inusitadamente sancione la reprobación del ejercicio abusivo del derec~o?
de la teoría del abuso del derecho; y en el medioevo, y aun según vestigios del Se advierten distintos criterlos. En primer lugar, un cr'lterio subjetIvo, el que
derecho romano definitivamente evoluclonado, asomaba ya el propósito claro de coincide enteramente con ro ya expresado respecto de la vieja teotra de los actos
reprobacIón de todo acto que en ejercicio del derecho estuviese ante todas las de emulación. Ese criterio subjetivo revela tres modalidades:
cosas dirigid9 a perjudicar a terceros. Para mayor abundamiento, recordaremos los
1) El ejercicio. abusivo del derecho consistirá en todo ejercicio donde el
preceptos pertinentes delwl1.drecfll prusiano, contenidos en los arts. 36 y 37 de la
titular deliberadamente está movido por el ánimo de causar daño al
Parte 1, Título VI, arto 36" "El que ejerciere su derecho dentro de los límites
tercero. No se trata de otra cosa que de la reprobación del dolo. Los
correspondiente~; no está obligado a resarcir el daño que a cOll,'>ecuencla de ello
Glosadores y Posglosadores, ya 10 hemos señalado, hablaban del iuris
se ocasionare a otro' Art. 37: "Pero deberá resarcirlo cuando de las circunstancias
.emulal1.di; vale dedr, del acto cumplido en ejercicio del derecho tan sólo
resultare de manera inequívoca que, entre las varias formas de ejercer su derecho,
con malicia, con mala fe, con la intención de causar daño.
optó por la que fuere perjudicial a otro, con la intención de dañarlo'.
¡ 2) Dentro de esta corriente tenemOS una segunda modalidad la que se da
.1 'de modo muy particular en la doctrIna francesa~,la cual entiende que la
sola culpa sin más, aun sin llegar al dolo, constituye el abuso del derecho
3. El derecho civil comparado, La doctrina
o ejercicio' abusivo de los derechos, sI ha de es~arse a la norma funda~
mental del arto 1382 del Código Napoleón. ,i
Si remitiéramos a la legislación. civil contemporánea, afirmarfamos en general
que tanto en eHa como en el pensamiento de la doctrina universal. ya lo hemos 3)' La tercera modalidad, parafraseando la's conclusIones de los Glosadores
sugerido con anterioridad, anida pues con benépláclto el piop¿¡sit~' de' que en' todo y Posglosadores respecto de los actos de- emulacIón, entIende que se
lo que sea derech9 civil positivo se sancione la fórmula represiva del ejercicio abusivo configurará el abuso del derecho cada vez que el titular en ejercicio de su
 I,
Manual d~ Derecho Civil Actos II1cllos 353

~i~::~;¡~:~;~~;~,~" ~:~,I~;,:;t:;m::i!g~a,en,esta
g
provecho y, en cambio, redunde en
tercero modalldad, lo sefiala~
topamos as[ con el antiguo arto j 071 del Código Civil. el que nos decía: "El ej~rcicio
de: un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede'constituir
nacionales, vo!vemos a la primera modalIdad, esto ~s, cdmo il[cito ningún acto'.
I del animus_noctndi, porque SI el acto cumplido . De manera que a través de esta proposición se sanciona con rigor inexorable
derecho no acarrea utUidad práctica alguna para el la ¡legitimidad de todo acto cumplido en ejercicio del derecho, o dirfase, la
redunda en perjuicio de un tercero, quiere decir que ~ustificación objetiva de todo acto que entrañe uso o ejercicio del derecho ..
. ánimo de perit:Idicar. Agrega~ramos: el acto en tal caso será legrtimo, ¡fcito, aun cuando redunde en
en la doctrina es elUamado criterio objetivo. Dentro perjuiCiO de un tercero. Se recoge de ese modo el viejo axioma romano, que noS
está la fórmula prestigiada por un eminente jurista francés dice Nuilus videtur dolo facm, qui suo iun ulilur, vale decir, 'no se considera que obra
por el Código Civil del-Sovlet. y asimismo por con dolo nadie que usa su derecho. . .
orientación ideológica, los de las Repúblicas Si el arto [071 era insuficiente para entender que en el Código Civil no tenía
I enJa apreciación objetiva cabida la teoria del abuso del derecho, recordaríamos disposiciones afines que
(;!s todo ejercicio del derecho que contraríe el fin reciben [a mIsma Inspiración ideológica: entre otras, el arto 25 I 3 del Código
I derecho. A esta fÓrmula de neto sentido objet!vo se le hace (reformado por la ley [7.711). el que en un propósito mal entendido, si se le
!os derechos subjetivos son prerrogativas de que juzga desde el punto de vista técnico-jurrdico, procura describir el contenido
para la satisfacción de necesidades ineludibles que miran del derecho de propiedad: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer
, dentro de la comunidad y con miras al bien la cosa, de disponer o de servirse de ella,-de usarla y gozarla según la voluntad
"
económico-social rebasa, pues, la finalidad genuina de lo que del propietario. El puede desnaturalizar/a, degradarla o destruir/a; tlene el derecho
de accesión, de reivIndicaciÓn, de constituir sobre ella derechos reales, de
,.-- :En de 10 que es concepto objetivo de la caracterización del percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos;
abuso del derecho, están los consabidos estándares'jurfdiCOS: se Jo reputará abusivo y de disponer de ella por actos entre vivos'.
cuando exceda !os límites que Imponen la buena fe, las buenas cqstumbres, y se En esta proposIción, desde luego objetable desde el punto de vista técnico,
agrega también la moraL y dentro de' este criterio de orientación objetiva en la entre otras tantas cosas se nos dice que el derechohabiente, el propietario, puede
caracterizacIón del concepto, jamás podrramos omitir el pensamiento de un no sólo usar, gozar y disponer de la cosa, sinq al mismo tiempo, desl1aturalizar/a,
eminente juri5ta, que tanto ha escrito sobre este punto y tanta Influencia ha ejercido degradarla o destruirla. la nota a este artfculo, recordando el pensamiento de un
en la doctrina contemporánea, reflérome a losserand, en sus conocidos trabajOS, ilustre !urlsconsulto francés, el prfnclpe de la escuela de los exegetas franceses,
entre los cuales cabe destacar ese libro célebre intitulado De la relatividad de les °
Demolombe, nos dice que esto de 'desnaturalizar, degradar destruir la rosa que nos
deredws subjetivos, donde asoma el propósito finalIsta, vale decir, el fin,.en virtud del putenece en propiedad", no constituye, un uso correcto del derecho de propIedad;
cual el derecho subjetivo que ha sido reconocido a la persona constituye el crltetio ,1 ello no obstante, se agrega: •... las restricáones truer[an más inconvenientes que ventajas,
que habrá de regularle en su uso, en su ejercicio. Por manera que toda vez que ese ,, y si e/ gobierPlD se constituyese en juez del ~buso, no tardarfa el1·constituirse en juez del uso,
uso contrarie el fin tenido en miras por la ley, al reconocer el derecho subjetivo, !I de esa manera desaparecerla toda idea de libertad y de propiedad". Se invoca la autoridad
estaremos ante un ejercicio irregular y, por ende, anormal, abusivo, Ilegítimo, de un filósofo; y quIero señalar esto: tal pasaje de la nota es reprodUCción
reprobado por la conciencia jurídica. textual de un pasaje de 1 ", quien dice también 'un f!lósofo', y se
i par.éntesis, _ __
sin dar cita de obra alguna, ni de pasaje o página.
4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho y la ley 17.711 Por si esto fuera poco, para entender que el Código Civil no acoge
del abuso del der¡;;cho, recordemos lo que dice el arto 2514
Esto de si el Código Civil argentlno acogra O no acogfa la teorfa deJ-abuso de! 17.71 I}: 'El ejercicio de estas facultades no puede serie
derecho fue invariablemente materla opinable, donde los pareceres estaban en por resultado privar a un·tercero,de alguna ventaja, comodidad o
discrepancia; no obstante lo cual. acaso ya lo hemos anticipado, se muestra algunos Inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de
maniflesta, ostenslble;)a: influencia del pensamiento ¡¡beral del 'siglo XIX con ese Es fácIl cibselVar cómo a través de esa disposición, '::,~:;:~~: :i
preconcepto de la ,exaltación rO[Tl,ántica de la idea de ¡¡bertad Individual. Nos el que obra en e!erclcIo de su propio derecho, o bien de:
354 M~nual da Derecho Civil ACtos ¡¡¡citos 355

no será nunca responsable de los perjuicios que pueda causar a sus vecinos o a los i_,: La Constitución de 1949 sanciona el principio en el arto 35, Ya sabemos
terceros. siempre que se mueva dentro-de Jos límites de su derecho. De ahí que ,que esta Constitución fue derogada posteriormente, en el afio 1957, por la
pensemos, como lo han entendido tantos autores, que el Código ponra una valla, Convendón Constituyente convocada y -organizada por el gobierno de facto
un obstáculo muy serio, para acoger Ja;teorfa del abuso del derecho. Inaugurado después de setiemore de ]"955, El art. 35 de esa Constitución, al
En la nota al arto 2514, se mienta la recordada ley romana de aquél que cavando q'ue me remito, decfa: "Los derechos y garandas reconocidos en esta
en su propio fundo habra desviado las-fuentes o manantiales que nutrían el fundo Constituci6n no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejerciciO,
del propietario contiguo; 'J al mentar esta ley, se agrega, la Ley de Partida reproduce pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento
la ley romana con un notable aditamento, es ese al que ya me he referido: "fueras o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la
ende. s) este que [o quiSiere facer, non lo hubiese menester, mas se moviese comunidad o que lleven a cualqUier forma de explotación del hombre por el
maliciosamente por facer mal a otro·, hombre, configuran delítos que serán castigadps por las leyes·,
No obstante la conclusión que pueda extraerse del análisis del Código Civil, El Anteproyecto Uambfas, de 19.54, art, 235, nos dice: "La ley no tolera el
tengamos preseQte que la Jurisprudencia de nuestros tribunales desde una fecha abuso del derecho. Se entenderá abusivo el ejerciciO de un derecho, cuando
que se remonta a treinta 'afias atrás, o a un poco menos. habra acogido en no contrane las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento.
pocos fallos el principia del abuso del derecho. "El ejercicio-de los derechos que por su propia naturaleza o por una disposición
'-' Esta materia no dejó de despertar una gran preocupación en la doctrina legal, deben reputarse discredonalés, sólo será abuslvó cuando tenga por fin
nacioñaL la que se pone de relieve a través de todos los antecedentes que ensayan exclusivo el perjuiCio ajeno. .'t.

u';'á revisión o una renovación del régimen instituido por el Código. "E! daño proveniente del abuso será Indeml:lizable".
Córdoba fue siempre sede de los congreso!; de derecho civil. a punto de que
h~bo cuatro, y a modo de un, fruto del TercerCongresa, se instituyeron las J?madas- El abuso del derecFlO y la ley 17.711 . Andlisis
de Derecho Civil con carácter permanente, las que habrfan de celebrarse cada dos Antes de la Constitución del año 1949, que en su art. 35, sancionaba la
años en las distintas facultades de derecho de las universidades estatales. fórmula represiva del abuso del derecho y, sobre todo, después de estar vigente
En el Primer Congreso de Derecho CiviL de 1927, por iniciativa de un gran este precepto constitucIonal. la jurIsprudencia, ya lo hablamos anticIpado,
recogió la doctrina del abuso del derecho e hizo aplicación de ella en no pocos
maestro, que al morir legó su nombre a nuestro Instituto, se propuso como fórmula
fallos, tal vez en mu'chos, aun cuando la fundamentación de los fallos que
la siguiente: un simple agregado al arto 1071, el que al final y después de una coma,
invocaban la teorla del abuso del derecho fuera muy variada, diversa, Inspirada
habrra de decir: "salvo que el derecho se ejercitare sin utilidad o beneficio para el
en argumentos-de muy distinto linale,
titular y en perjuicio de otro·.
la ley de refonnas al Código Civil, 17.711, inspirada en todos los precedentes
En el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido también en
nacionales'ya recordados y comentados, y asimismo Inspirada en los precedentes
Córdoba, en 1937, donde tuvo intervención decisiva en la elaboración de la jurisprudenciales. da un paso si se-qulere más que decisivo, verdaderamente atrevido
fórmula el doctor Pedro León, se recomendó la siguiente PropOSición: "El que ¡ en materia de abuso del derecho. YJlega, pues, a la formulacIón de una proposIción
en ei'7rclcio de su derecho causare un dafio a otro debe repararlo si obró con ,
jurfdica muy amplia, la que es elaborada a través de una reforma integral del antiguo
dolo o con, culpa y excedió los límites fijados por la buena fe o por el fin en arto ! 07 [ del C6digo. el que decía:_ "El ejercicio de un derecho propio, o el
vista del cual ese derecho le fue-conferido·. Esta fórmula tiene por precedentes cumplimiento'de una obligación legal no puede constItuir como illeito ningún acto· .
. inmediatos"el Código de las Obligaciones de Polonia (el Viejo Código). arto 135; la nueva disposición legal. enteramente reelaborada, dlce asf: "El ejercicIo
el Proyecto 'Franco-ltaliano de las Obligaciones y Contratos, en el art. 74, y regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
asimismp·el art.,J·185 del Código venezolano. constituir como illcito ningún acto ... • .
.. ... "o EI:~royecto-de'Reformas de 1936 entendió que la. sola eliminación del art. Después de un punto y aparte se agrega: "La ley no ampara el ejercicio abusivo
¡ 07 ¡, era --sllfic;iehte: para -que ya pudiese tomar arraigo dentro del derecho civil de los derechos. Se considerará tal al'que cohtraríe los fines que aquélla tlivo en
argentino la;te~rfa',del abuso del derecho. Ello no obstante no sin razón se entendió mira al reconocerlos o al que exceda los lImites impuestos por J'a buena fe, la motall
que no"bastaDada'isbla ellminación de esta norma sino que ,era indispensaqle la y las buenas costumbres". " '-c:-,
. sanción:de 'urié::fórmlila legislativa que en términos expresos réprobase el ejercido En la primera cláusula de la nueva dIsposición no se habla ¡¡;a y Jl,~r.:a,0~~,te
abusivo de los derechos:\ C' del ejercicio de un derecho propio. sino del eierddo regular de un. derecho Pti?tilq;;s¡' .
: '!!¡ ~lfr~11':p ~. ''l ,,' 1:
'¡:." I, t.;,' ,(J, 'J'.;--
¡¡j;¡ "
 356 Manual.de Derecho civil Actos iIIcitos 357

le agrega a ejer¿lcio'del derecho, este atributo: 'regular', atributo que en su de derecho subjetivo, era Imprescindible decir que el derecho subjetlvo per se,
significaclón literal Quiere decir tanto como normal. sujeto a reglas, o con arreglo a ontológicamente, es un poder juríd'lco de obrar y de exigir; y es también un poder
derecho; por ende, el 'término antónimo, 'irregular", habrá de entendérselo como puesto en manos de la persona para-que ésta satisfaga intereses dignos de la tu~
si dl¡era "ilegítImo, lícito, o contrario a una regla de derecho·Q al derecho', Este tela jurídica, o para que obtenga bienes que le son imprescindibles para su· Integral
atributo que califica el ejercido está tomado de códigos como el de! Brasil, el del desenvolvimiento como persona, como ente superior dotado no sólo de un
Perú, en los que, ya [o hemos anticipado, se consagra una fórmula represiva del organismo viviente sino asimismo de un esprritu,
ejercido "abusivo de Jos derechos aun cuando no se dé una caracterización del Reprtolo: se acoge el concepto finalista como concepto regulador del ejercicio,
concepto. Al mismo tiempo lo de "regular', se correlaclona con lo-atinente al por manera que el ejercicio será regular y por ende normal. y al mismo tiempo
ejercicio del 'derecho de los derechos, el más amplio de todos, el derecho de legftimo, si satisface un interés digno de protección, si está de acuerdo con el fin
propiedad, y es asf c~mo el nuevo arto 2513 nos dice: 'Es inherente a la propiedad en virtud del cual el derecho ha sido reconocido; pero si contraría_ ese fin, entonces
el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla éonforme racIonalmente el ejercicio del derecho no será, nl regular ni legftimo:
a\~n_ejerciclo regular', Ahora bien, la fórmula es de tal amplitud que no para en esto; se agrega: ·0
Yel mismo atributo lo hallamos en el art_ 2618, el que figura en el TItulo que exceoda 105 ](mltes Impuestos por la buena fe, la ItWral y.las buenas ccstumóres". Bien es
tril-~,:de "Ias,restricciones y Ifmites del dominio"; en el últlmo apartado del antedicho verdad que hay fórmulas como las del Proyecto Franco-Ita]¡ano de las Obligaciones
artr~u!o,.se nas dice: 'En la aplicación de esta disposición el jua debe contemporizar las qUt1 sirvió de Inspiración a la fórmula· recomendada por el-Segundo Congreso
~1.qendas de fa producci6n y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en Na<;ional de Derecho Civil, reunido en Córdoba, en 1937, donde se acoge al mismo
cuenta la prioridad en el uso", tiempo que el principio finalista, el concepto -de buena fe,
De manera, pues, que como primer ingrediente caracterizante del ejercicio _- Otros cÓdIgos, como el alemán, al hacer aplicacIón práctiCa del princ!pio de
·,ltt¡u~ivo de los derechos tenemos este atributo que se le agrega al-sustantivo la teorra del abuso del derecho, hablan del acto contrarlo a las buenas costumbres.
'.~I~[S.icio: el ejercicio debe ser "regular", lo que slgniflca.tanto como normal. Resulta en definitiva que la fórmula sancionada por la ley 17.711,.acumula dentro
:~R~!=.!.Iado y correcto, arreglado a una norma o precepto, o bien arreglado a derecho. : ¡ de sf misma todos los conceptos o estándares jurfdicosque sirven de caracterización
"H~p!.ramos de decir que aqur se incorpora, sI se quiere, unJluevo estandar jurfdlco; al elercicio abusivo, Algo más aún; se habla del ácto que excede los lfmites Imp.uestos
me,8,rticiparfa a decir que con el solo atributo "regular', ya se habrfa incorporado por la moral. yde la moral, lisa y llanamente, no nos habla ninguna fórmula legislativa:
una idea nueva, un concepto renovador que habría bastado a una lurisprudencla hablan del principio finalista o de las buenas costumbres. La nueva fórmula se
blep .Inspirada, para desenvolver en sus aplicaciones prácticas, el principio ·de la torna m'uy poco sobria por su exceso de amplitud; al mismo tiempo, su factura nq
represión del ejercicio abusivo del derecho. se halla en ningún precedente legislativo conocido. Es Indudable que la norma
Por si esto fuera poco, viene el segundo apartado que ·se incorpora al arto a~quiere tal ampUtud que se torna profusa, vale decir, no es diffcll pensar que, en
107 1; el que comienza diclen~o: 'la ley no ampara el ejerdcio abusivo de los derec~o5·. su apUcaclón práctica, una fórmula tal pueda llevar a los jueces a no servir los
Reparemos en la expresión: se dice ejercido abusi~o de los duec~os, y no se dice abuso sanos propósitos en que se inspIra la ley; sino, por el contrario, a dar soluciones en
del derecho; acaso haya- un acierto, porque ya sabemos que con penetración y casos concretos, que entrañen el desconocimiento de los derechos indIvIduales,
agudeza Planiol habra afirmado que la sola fórmula que enunciaba la teoría encerraba de esos derechos Inherentes a la persona, proclamadOS y garantizados por la

en
los ella
dentro de sí misma una logomaquia o una contradicción, ya que se amalgamaban

términos
derechos. antitéticos'i~a~gre~g~a~,q~,"~:e:~.I:ia~I,~,~,~,~a~m~pa~,,~.~e~I~~\~:':~~~~~~
Comencemos por sostener
I---------,aeley, seaeclara en g e n e r a l · l que
___ l__ Constitución· Nacional.Ta! amplitud ha despertado Inquietud en juristas cuyo
prestigio no podemos desconocer, razón por la cual los mencionamos, entre otros,
Alfredo Orgaz, en un trabajo publicado eh la revista ¡urrdlca La-Ley, del 30 de
setlemore ael 7i7l, Es tambIén dignode mención el trabajo de Manuel A. Laquls.
quien glosa el pensamiento de Bibllonl (Revista del Colegio de Abogados de la
sea un acto de ejercicio abusivo o todo lo que sea un ejercicio irregular del derecho.
. A continuación, este agregado Incorporado al viejo arto 1071. da la Plata, año X. N° 2 [, julio---diciembre 1968, ps. 333 a 362) .
caracterización de! concepto de ejercicio abusivo de los derechos. Acoge en primer Ello no obstahte, quiero formular esta reflexión: no se entienda como se
térmIno el concepto,finalista. universalmente difundido a través del pensamiento entendió en un principio que la fórmula represiva del abuso del derecho constitura
del célebre jurisconsulto francés contemporáneo )osserand, quien como ya Jo he llsa-y llanamente la consagración de la Ilicitud del acto a fln de hacer responsable
anticipado tiene un libro {nagnfflco Intitulado La relatividad del e;erdcio de los dern.~os, a su autor por los daños y perjuicios. Aun cuando hayamos dicho que eJ-ejerái~(9)·\~· ;::~
~ond~ expone y formula su posición en función del principio finalista. Recuérdese, abusivo es tanto como acto contrario a derecho. O mcito. ·debemos e!1t.e.hg~f:q~é:.':"::} .,1
que-decfamos que ponderando los dos lados de la esencia constitutiva del concepto· la fónnula represiva del ejercicio abusivo de los derechos no s610 es fuent'e Cre~dpra<·i.:;:--

~k;, , .j~\~;:li§'0~:f.~~':;::·~'-' ~:~'~

~~-"
358 Manual de DerflCho Civil Actos fIIcitos 359

de obligaciones dviles,-sino que al mísmo tiempo asume la jerarquía de un principio 18.<1 Declamas, pues, que ante todas las cosas el sujeto debe ser Imputable. Si
regulador de todos los derechos subjetivos. No sólo podrá acarrear la obligación :tomamos en ,cuenta la edad, ya sabemos que, por Imperio del arto 921 del Código
de la preStación. resarcitoria, sino otros efectos cualesquier~, Asr tenemos estos 1G'lvil, sólo serán Imputables. los menores de edad que hayan cumplido ya los diez
casos resueltos por la jurisprudencia: el propietario que tolera la.invasión de su :años: por el contrario, los menores de 10 años son !nimputables, y al mismo tiempo,
parcela por la construcción del propietario vecino, yque posteriormente demahda, por imperio de la misma dIsposición. conc:ordante con el art, 1076, quien comete
la demolidón parcial y la relvindlcaclón de la lonja cubierta por la edificación el acto ilfcito debe obrar en la plenitud de sus facultades Intelectuales, con plena
contigua: en ese caso se ha dicho que el demándante abusa de su derecho; a él le ~conciencia del acto y de [as consecuericias de su obrar. En general, habremos de
bastalisay llanamente exigir la indemnización del valor que representa la lonja de entender que falta [a imputabilidad del agente cuando éste obra baja el influjo de
tierra cubierta por la edificación construida. cualquier manifestación'morbosa o de otra rndole que lo prive de la comprenSión
Otro ejemplo:'el que demanda la eliminación de los artefactos de omáto_del' ·cab.al de sus acciones y de las consecuencias de su. obrar. Dado el requisito
jardín del própietano contiguo que a cierta altura se proyectan sobre el ámbito de 'im¡:¡rescindlble de la Imputabil!dad mora! del agente, viene lo otro: la imputabilldad
la propiedad del demandante, y que no sólo no le ocasionan deterioro alguno, sino hlOral del resultado., esto es, del daño.
°
que también le silven de adorno a su patio, a su jardfn a su casa: en tal hipótesis "
también-se ha dicho que el demandante Incurre en ejercido abusivo del derecho.
Un' campo muy propicio paro la aplicación-del principio, es el aspecto procesal: ;2: Dolo y culpa. Concepto.
se, ha combatIdo eso. que se llama en-nuestro lenguaje "la chicana·; vale decir, la
jurisprudencia en reiterados casos se ha visto precisada a decir que se ,abusa del ~
••
. Cuando decimos 'la imputabilidad mora! del result,!do·, hab1amos stricto sensu
derecho al entablar sistemáticamente y sIn fundamento ni faZón alguna, incidente dé la' culpabilidad, de lo que también en derecho civil se llama "culpa lato sensu·, la
tras incidente, recurso tras recurso, sin otro propósito que demorar, dilatar la -que comprende el dolo y la culpa propiamente dicha', o bIen "culpa o negligenda",
solución de un proceso. ':) llirfatnos, a tenor de la expresión empleada por el Código en el arto 1067, ill fine,
Si' quisiéramos ilustrar aún'más sobre la proyección práctica del ejercicio .concordante con el arto 1109.
abusivo del derecho, recordemos pues los célebres ejemplos de la jurisprudencia
francesa: et propietario que levantaba la gran empalizada donde cada poste D%
terminaba a gran altura y con una prolongada barra de hierro acerado-, con el solo .~ ;-' Entenderemos que el dolo se configura cuando el agente causa daño,
propósito de dificultar el ascenso y descenso de los dirigibles, ya que a esa 'queriéndolo causar. Tal noción viene como a Identlflcarse con los términos
emp¡l:!izada se la erigla en una zona contigua a un hangar. O el caso del propietario 'empleados por el arto 1072, el que al dennlr el delito, nos dice: -El acto ilícito
que sobre su_terraza levantaba una inmensa chimenea sin utílldad práctica alguna, ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro".
con el solo propósito de privar de luz al vednoY Siguiendo con los ejemplos que . ¡- ,.' Cabe recordar al respecto que en doctrina se advierten distintos criterios
más pueden importarnos en la' actualidad y dentro de nuestra jurisprudencia, ~ara caracte'rizar el dolo.
reiteramos: el campo propldo de aplicación sobresale en el orden de las relaciones .! No habremos de adentramos en las cavilaciones a que ha 'dado lugar la
de vecindad y en el orden procesal. En casos muy frecuentes, también se ha ~preciaci6n conceptual del dolo en mate'ria penal, donde juega un papel tan
declarado ejerCiciO abusivo del derecho, los embargos indebidos, sancionando al. ilnportante. Contrafdos en nuestra sfntesis' a lo que más Interesa, recordaremos,
mismo riempo-Ia obligación co.nsiguiente de reparar el daño causado: en prlmer[ugar, el concepto más difundido, el que coincldirfa con la literalidad del
texto del arto ! 072, entendidos sus términos de acuerdo con el lenguaje común;
vale decir, para que se configure el dolo no basta la sola conclenda que se tenga
111. Eq::L.EMENTO SUBJETIVO del dafio que haya de causarse, sino que se requie're algo más: el deseo. de causarlo
l. Imputabilidad
¿ el ánimo de perjudicar (animus nound~. Asoma en doctrina otro concepto, al que
¡¡dhiere Aguiar, entre otros ¡t. n, no, 41, pS. 258 a 262), bajo el influjo de la teorfa de
Remiti~os ,~l respe~to a' cuanto hemos dicho al analizar este elemento la "representación" expuesta por Franz van Uszt (Tralado de dereclio p!J1al, traducción
constitutivo del [actulll o sl,lpuesto de hecho condicionante de-este efecto iurf~ico castellana de la 20a edición alemana por Luis Jiménez de Azúa, Madrid, 1927, t. 11,
co.ndiclonado; q!1e esJa obligación de reparar el daño In)usfameritr,{causado á. un § 39, p~. 397 a 404). la sola conciencia que el agente tenga del daño que ha~a de
tercero por un acto Ilícito. causar, eso, sin más, configura el dolo, concurra o no concurra el deseo d~lcausarJ9.
,i
 '360
Manual de Derecho Civil
Actos lIfeltos 361
o eJ.án.JWt"de¡per~udi7ar. J>.!os dice Agujar: 'cuando el agente del aclo i/(cito tiene por
s~g."~ -fi.«t s~,pro4I.1firá un· resultado dado, ,como si S8 trata de las consecuencias inmediatas de de cumplimiento de la obligación". De suerte que la previsi~n del nuevo·art,
¡os a~t~s'l{a!t. 90,U, ~l dolose llama directo; pero si el autor sólo se.representó el resultado como 521 -se afirma- tan sólo tendrfa aplicación en casos excepclOnales: .Ilustra su
i
posih.le, ..I?~.es no /leg~'p la'CQnclusión de qUt 110 50hmendrla, nabrd siempre Mio, el que en tal "
pensamiento con el célebre ejemplo del toro enfermo que contagia al restq de
caso recibe3a del10mihación de dolo fflIItual". la hacie~da del comprador y produce una mortandad; si el vendedor c"ono~l~ 1:
B!~fl es .verd?d que a tenor del arto 1072 hay dolo delictivo cuando hay un enfermedad contagiosa que padeda el toro, habría de configurarse la mallcla ,
-daño ,caul'ado ~a sabiendas y con intención". Ello no obstante, tal cual le> afirma y entonces ia responsabilldad del vendedor se agravarla y extenderfa a las
Aguiqr.yJo .. hemos ¡mstenido Invariablemente, la palabra intencwn, f;)n cuanto Inte~ consecuencias mediatas, tal cual lo dispone el ya mencionado arto 521 (véa~e,
gr~ la, fórmula,trina ¡::¡ue condiciona la voluntariedad de los actos, ha'de entendérsela Borda 'Responsabilidad contractual", E.D., ND 2327, 29/12/69, t. 29). .
con la sl~.nifjc,~s~6n que tiene en ~l Código CiviL bajo la lnsplracJón de Freitas: no Él pensamIento del autor mencionado va más allá: afirma -RO podrla ser
slgniflcaIR¡fP~sito; deseo o ánimo, como en el lenguaje común; tampoco, causa de otro modo-que, respecto de la responsabIlidad ell"tracontractual:s ~Iara la
final deL¡:¡c:to;.. slgnlfica Conocimiento respecto del acto de que se trata, esto es, dIstinción ~ntre dolo y culpa; ello no obstante, entIende que tal djstmc.ló~ ~o
condencf~ R1rnq del e~tado de las cosas !I de sus consecumcias como paso Indispensable tIene ya vigencla de acuerdo con la jurisprudencla, la qu.e sos.ti~ne el PTl:CIP~~
que habr~rnos de adoptar, antes de decidimos a obrar.
de la reparaCIón Integral. Acaso se olvIda que una nueva dISP.osl~l6n, el agr ~
Por t¡?\ta ¡;!arte, si referimos el dolo al incumplimiento contractual, adheriremos 1 rt IOó9 ordenado por ley 17.711, mantiene la dlstmclón en térmmos.
,al pensam'!~nto oominante en doctrina (11, salvo raras ell"cepciones: se configura
,.con el sQI~.~ngt,lmp¡irniento voluntario deliberado, a: profeso; el deudor no cumple,
:at:g6ricos:' el juez, al fijar la cuantía de la indemnIzación, p~drá aten~arlau
51
fuere equitativo. Empero, tal facultad será I,!apllcable 51 el dano fuere 1rryp t~
:porgl.!~ IW¡1~1li.~rJ':(!liI:pr~stacjón a que estaba obligado y que podra y debía cumplir. able al dolo del responsáble.
S!"f4er~ '¡¡'~¡¡;¡iWm~~r~e·gue debe concurrir la Intención de causar daño (ánimo de
En conclusión: tanto en la responsabilidad contrac!,ual como ·en la
·~rjudic<;lJli; no¡,>.t9P'aríamos, tal cual afirma Uambfas, con 'la prueóa diaóólica, por la ,.;
dificultad ex:ftema de su produaión" (1). Ello no obstante, la reforma Introducida al arto extracontractual, ha de distinguirse entre dolo y culpa, a los fin~s ~e ~raduar la
521 del Cpdigo CiviL y ordenada por ley [7.711, trae consigo una verdadera responsabilidad del deudor (arts. 520, 52 I Yagregado al IOó9). SI se entiende ~ue
perturbaci6n conceptual, Borda, enteramente compenetrado del proceso de la "malicia" es un concepto diferenciado del "dolo", nos toparíamos con es:a tn~le
elaboracjén de, .la Ley de Reformas, aclara que el cambio de la e¡¡preslón distlndón falta de todo asl.dero y sin precedente alguno de do.ctrlna o de legislaCión
~inc).jmplJlJJ!~!1topqloso· por ~Inejecución maliciosa·, ha sido deliberado. Afirma, comparada que pueda justificarla: "maH.cia", "dolo~ y "culpa. .. .
a ~~ntifl4~iPn,"91J.e no ha de confundirse el "dolo" con la "malicia"; y agrega que Cabe tan sólo reparar en que para el doctor Borda, cuya opinión es mmontana,
ést~· e$ ,\-l!l:,rqqjq. ~¡¡¡¡cado. por qlguna de las ,siguientls circunstancias: aJ intlnciÓI1 (ánimo, el 'dolo contractual" no resulta de la sola voluntad de no cumpr .Ir, · ue ha de
S\TIO q, .
ptppó~il.P) d.~ ,~q!iiqp¡n pañ.o; v) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañ.osas que agregársele el "ánimo de perjudicar'. Cabrfa, por último, aconsel~r se su~tltuya el
muy proóaól/( ,y p'revisiólemente surgirdn al acreedor del incumplimiento". La opiniÓn del atributo "maliciosa" empleado en el actual arto 521. por el de dolosa; de ese
doctor B9.rq~, ,en Su~tancia, considera que en materia contractual ,ha de Irse a la modo habrla uniformidad plena en cuanto al modo de expresar el mis.mo concepto"
equi¡:gr'lSOiAn q..niye]¡::tclÓn entre culpa y dolo; y la responsabUidad del deudor se 10 cual -es obvio señalarlo- constituye una exlgencla Imperiosa de .una ~orrecta
dar~. 9~,ptJ9Jde, los ,límites previstos en el arto 520, vale decir, comprenderá, técnica leglslatlva laTts. 506, 507, [OÓ7, agregado al 1069).
Únll"~rn~nt~IAgs:.dalÍ9s.que 'fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta

Respecto de la culpa., para caract~rizarla, echaremos mano d.e la de~i~ició.n

e, ''-,fsj¡Il''', ',"
que nos da Enneccerus y diremos que 'liay culpa cua.ndo se omr!e' la d¡/lgel1cl.a
':'¿'r~'-N~~~'~ :,t;,i t' requerida por el tráfico,.Ia que si se ~ubiera observado, ~abr(a eVItado un resultada con/rano
a dere,~o que no se quiso". .
~vé~n~~'~rA~~t~;:-:y~[Ilb.ras, '~tudlo de la Refonna del Código CI~iI", lA Bs, As." 1969. p. ,y SI qUISiéramos caracterizar la culpa, a tenor de los preceptos del.Códlgo
J 32y ss.;' Oarrido'-f:., Y:,~?Qmo, L., &/omla al Código Civil, 2- ~d" ~s. As:~ 197 J, comentario al Civil, art 901 y SIguientes, y asimismo arto 514,. dlr[amos que "la culp? ~~J.;l.~.;>~
arto 521, ps. 12"I~l24.""
(2) Uambfas: ob. y'lu·g: dis:. ImprevIsión de un resultado dañoso previsible que pudo prev~rs: ~ ~:¡,~,~~~1~~;': í,
hubiese obrado con la diligencia requenda por las ClTcunstanClas . t.' ", .~. _;", "-
., .":::-::;:;{j.~~;r,
.".'.t.f>. "~o
 362 Manual de Derecho Civil Actos lUcilos 363
Iv. EL DAÑO
que el daño puede ser directo o indirecto. Es directo
1 los bienes materiales que integran el patrimonio
l. Concepto 'amplio
dicho; es indirecto cuando los bienes conculcados son los bienes
, ~i' Inherentes a la propia persona, pero que tienen indefectiblemente una
. Para el lenguaje del-profano. el daño significa tanto como,perjuicio, entendido rrepetcusión patrimonial que se traduce en una disminución o pérdida apreciable
este ,vocablo en su más amplia significación, vale decir, cualquier destrucción o eit"Qinero. Imaginemos el caso del que imprudentemente es atropellado en su
pérdida de ,Un ~jen"aun cuando sea por caso' fortuito o de fuerza- mayor. 'automóvil por otro locomotor que va a exceso de velocidad, y a consecuencia del
~Hay también otro sentido de daño. lato: ampllo, y al mismo tiempo impropio: choque, su automóvil sufre desperfectos considerables, y al mismo tiempo el que
el d.ano viene como a identificarse. a confundirse con la iesión de un derecho 10 canduda sufre también lesiones graves. En uno y otro caso se conngura el daño
subl~tlvo 51" COn la "lnjuria", ent~ndida esta palabra como violaci6n de! derecho patrimonial. En el primer caso, vale decir, cuando se trata de la evaluación de los
ajeno. En sentido Propi.o, d:flnj~ramos el daño en estos términos: 'Es toda pérdida 'desperfectos que ha sufrido la cosa, estamos frente al daño patrimonial directo. Cuando'
? m~n9scabo de un bien jurfdlcamente protegido·. Este es el daño civil, Como evaluamos los gastos de Internación,. asistencia, curaciÓn, rehabilltaclón del que
m~_ar~a~[emehte suele decirse en ellenguaJe:de la doctrina penal. Asimismo su'ele padeció el trauma, estamos' frente al daño patrimonial indiruto. Reprtolo: i:!n uno Y
lJamars~ también "daño indemnizable" o "daño resarcible". otro caso se configura el daño patrimonial, 'porque ya directa, ya Indirectamente.
hay una pérdida o disminución apreCiable en dinero, aun cuando en el primer caso
:1ds'blenes conculcados sean los bieneS materiales que integran el patrimonio; y en
2. El daño Indem~li8.ble. Da'ño'patrimontallndemnlZable el segundó, lo son los bienes ideales que, 'son, parte constitutiva de Ji"integridad
,f(sita de la persona. :1
?e~tro de :ste concep~o de daño indemnizable, cabe distinguir entre '"daño ;' '>, SI nos atenemos a la-primera parte del arto 1OÓ9 del Código Civil, entenderemos
material, .expreslón que usaba el Código Civil en el antiguo arto 1083, concordante ,que- el daño patrimonial abarca dos cosas distintas. La 'disposición a que me he
con el art. 29 del Código Penal, al que también suele llamársele daño patrimonial referido. dice textualmente: "El daño comprende no s610 el perjuicio efectivamente
o ~ecuniario, o si s,e quiere, daño económico. ' ',sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por- el acto
, . .La otra especie es el llamado "clafio moral" o bien agravio moral. como .¡j(cito, y que en este Código se deSigna por las palabr?s pérdidas e intereses".
Ifldlstlfltam:nte lo llama el Código Civil (arts. 522, 1078-1099; arto 29 del' Código De manera que las pérdidas o intereses comprenden dos cosas:
Penal). F?dna decirse también "daño no patrimonjal~.
l) El daño emergente o daño positivo, esto es, la pérdida efectiva que padece
Nos ~~tendremos en la caracterización del daño patrimonIal q"ue, tal cual lo la persona en su patrimonio; y además
hef!1os antlcl?ad? ya, se llama también daño material o daño económico. Opto 2) El lucro cesante, la ganancia fru$trada, aquello que el damnificado pudo
por la expresión daño patrimonial".
perclblr y no percibió a consecuencia del acto ilícito. esto es, el dafio
Noci6n. Elementos negativo. El uno y el otro en su conjunto constituyen los daños y pe~uidos
que también se llaman "dafios e intereses", ·pérdidas e Intereses",
, La ~x~res¡ón daño patrimonial se contrapone a la otra especie: "daño no etcétera.
patrzmonzal , esto es, daño o agravio moral._ -!
Si q~iSI~ramos ca~act~rlzar el daño patrimonIaL remltlrfamos al arto 1 q68,
. que, z:t~~ ~~~~: ,H.abrá da~o.slem~re que se causare a otro algún p~riuicio susce·Ptl~ 3. La reparaclón atenuada. Agregado al arto .1069
bJ~.~: ~,~r~7Ia~1~~ pecunzaria. o dl~ectamente en-las cosas de su dominio o posesión,
o.~~d_zrec:~z::~nte por el mal hedio'8' su persona o á suS' derechos o facultadeS". El arto 1069 de! C6dlgo CIvil. contiene un agregado, ordenado por la ley 17.711,
OUI~r,? destacar que dentro del cohcepto que- encierra la dlsposid6n que dice: "Los jueces. al fijar las indemnizaciones por daños; podrán considerar la
transcrl.~~ pre.ced.en.t:mente, la idea esencial está dada por la locucIón 'siisteptible :!
situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será
m: apn:'I~~I~.n peamlafla , de suerte. pues que el daño patrimonial, ya de un modo , ; .1
aplicable esta facultad si el daño fuere Imputable a dolo de!" responsable".
directo . y~,'~e ,tm 'modo-indirecto, de'una o 'de otra manera, indefectiblemente . Reparemos en primer _lugar en la manifiesta incorrección sIntáctica que se
debe .traduclrse ,~n una pé~ida econÓmica, 'en una dismln~d6ri patri;:nonlal, en,u~ "
observa en la proposición agregada al arto 1069. rallncorred:lón'está a la vista: ?e
detenoro apreciable en dmero. Los propios términos empleados en el art. 1068 sus términos ¡¡terales resulta que la facultad del juez para aténuar pareCIera que ~e
1
'" .1 ;1,
Mi.;
. IJII,'I l'::
tI
 364 Manual'de Derecho Civil Actos 1I1cltos 365

refiere, nO,a las indemnizaciones sino a la situación patrimonial ..Es evidente que la reRosición de las cosas a ·su estado anterior; y, precisam~nte. com~ _ya lo he,:"os
construcCIón es defectuosa. Prescindamos de e~ta consideración puramente d~tacado, "reparar" es restituir las cosas a su estado antenor, como SI nada hubiese
tecnol6.gica y destaq~emos la sjgnificac~6n intrínseca que tiene la nuev¡¡ Proposkión oq.¡nido, es decir, deshacer lo que está mal hecho, rehacerlo, hacerlo ~': nuevo.
que se l~corpora..al arto 1069. Recoge una .iniciativa que tiene sus precedentes en Est¡e principio de la reparación en especie tiene precedentes ~ue lo,.pr~stlgtan en el
varlos'codlgos, ·comp el suizo, arto 44, el soviético, arto 411, el -de la. República derecho comparado. EI.código Civi! alemán, arto 251; Código Ctvllltallano, ~rt.
Popular del Polonia,. art. 440, el de Hu!",€rfa, arto 339, el Código portugués de [967', ,~O~8: Código Civil mejicano. art:_2915; y dentro de la doctrina nacional. tambIén
arto ,494. La nue:a ..proposici6n confiere facultades al Juez para morigerar, tiene precedentes. Recordaremos el Proyecto de Código Penal de Sebasttán Soler,
textualmente se dIce, ~atenlJar~, esto es, disminuIr el monto de la indemnización qu~ -acoge el principiO de la reparación in especie, en el arto 68, jncs. 1° Y 2°. Al
atento a la situación ¡:Iatrlmonia! del deudor. y cuando quien causó -el daño ta~ ml$mo tiempo recordaremos, la recomendación votada en el Tercer Congreso
sólo.'lo causó por culpa; de rnan!,!ra que, tal cual lo señala a continuación la ~a¡:ional de Derecho Civil, reunido en Córdoba, en el ¡¡.ño 1961. Es la recomendación
proposlció!.1ié!gregad<\ _ al arto 1069, esa facultad del juez no procederá cuando quien N01 3, y dice: "La reparación consistirá en la reposición de las cosas a su estado
haya causado. el.dañQ;haya obrado con dolo, o [o haya causado querlénd,olo causar. anterior, salvo, cuando ella'fuere Imposible o cuando el damnificado optare por la
Este nuevQ ,Qoncepto que COnfiere atribución al Juez, considerada la situacl6n Inqemnización en dinero. o cuando por las circunstancias del caso el juez considere
patrimonial ,del deudor, para morigerar, atenuar el monto de la indemnización, en que se agrava innecesariamente la situación del deudor", .
caso de que el daño sea tan sóJo.resultado de la culpa del responsable, no es otra, Cabe pues formular una sola reHexión cñtica a la fórmula introduada por la
cosa que una aplicación práctica del concepto,de eqUidad. EI.juez está Investido reforma: seapartó del precedente alemán, del precedente Italiano y de la recomendación
de atribucio~,es JTlás que suficientes para moderar equitativamente, adecuadamente, del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, ya que no dejÓ a salvo esta
según el criterio de lo razonable, el monto de la Indemnización. Aquí la equidad circunstancia: nunca el juez podrá decidirse por ordenar la reposición de _las cosas
actúa comQ ITIerQ cri~~d¡j9roodemdor, morigerador. Se ha configurado la responsabilidad a su estado anterior, cuando ello innecesariamente resulte por demás gravoso para
~Ivil co~ .Ia autorra material d~1 hecho, con la culpabilidad que presupone la el deudor. Entendámonos: la fórmula Incorporada por la reforma, inexplicablemente,
Imputabdldí.!-d.mQral de! a,gente, 'Y asimismo con su resultado, el daño. Mas como el se apartó de sus precedentes: de modo que la proposición quedó, si se quiere,
daño sólo. $,!: Cilus~:por culpa, el juez queda facultado para disminuir la trunca. No justiflcamos'cómo el juez podrá disponer la reposlclón de las cosas a su
Indemnlzació,n, equitativamente, considerando'la situación patrimonial del deudor.
estado anterior, si ello, innecesariamente, agrava la situación del deudor: en esos
j:asos también el juez habrá de optar por ordenada Indemnizacilfln en dinero.
• ._J¡;
4. La repamci6n h en especie", El nuevo art, 1083

A tr1J:v~~ ¡:le la t~dición ce~tenaria del.código,Clv!l argentino, frente al daño

5. ,El daño moral. Defi~ición. Caracterización
causad~ i!1j\Jst~JTI.ente.al.tercero, por dolo o culpa del agente que lo causó, siempre Dentro del concepto de daño indemnizable, como ya hemos dlchQ, se con-
entendImos que eJ responsable asumfa por,lmperio de la ley la obligación de resarcir trapone el daño patrimonial al de daño no patrimonial. al que también -se le llama
en dinero ~I equivalente al daño causado. Este es el concepto genuino de 'Indistintamente "daño moral" o "agravio moral". Si quisiéramos definirlo dirfamos
resarcimiento. Es a.sr Como el antiguo arto 1083 decía: "1bda reparación de! daño, que "es toda ofensa que hiere la sensibilidad moral de una persona y que aun cuando

I_______ ~;:~,U;~[~~I~~~t~i;;~~[i~ii~~~~i\:t;::~ ¡tUb'I';,-";I~~~'~;;;;_II;~;¡:6~~d;i---1---~~~~~~:'~;::~:;;;:~f.~

sea materlal o moral. causado por Un delito, debe resolverse en una indemnización menoscabe derechos cualesquiera siempre escapa a toda apreciación pecuniaria'.
de !as-dos·especJes.de.daño.sigo.¡:on-todo.rigor-la _ __
I escuela de Córdoba, representada por el pensamiento de A1fred? Orgaz, Pedro
reemplazado por una nueva proposldón,.Ja que dlee: León, Henoch Agular, donde la-distinción se ciñe, única y exclu¡;ivamente, a este
consistirá en [a reposiclón.de ·!as cosas a su estado concepto: el daño será patrimonial (o material), cuando de alguna manera, directa

:i~ j .. por la IndemnIzación en dinero".

en
'i~;~;:,~::~::'ío",n~p~c:u:yO caso· la indemnización se fijará,
. !,
~ Indirecta; indefectiblemente, se traduzca en una disminución pecuniaria.
Por ei'connario. el daño será no-patrlmonlal o daño I!loral o agravio mo~J,
i!dvlerte claramente, incorpora [o que se llama en cuando la ofensa, la lesIón, sean cualesqUiera los bienes conculcados, ¡;le l)i(1g4Í1~
. . LB. rep.araclón en especie guarda una manera' se traduzca en una 'disminución pecuniaria; de .;¡hf que opte'por ¡;I?~tr~.pépel','~":_ .<;:"i- ,
lé"""'V" < concepto d.e reparación, porque aqu.élla es la uno y ot~o' concepto c~m estas expresiones: daño "patrimonial",rY":9é(~%~~~9~,i~;~%':f:

",;,~~c:~~t~i;h/i:~<·
3" Manual !le Derecho Civil Actos lIlellos 367
patrimonIal", Recuerdo a propósito que en doctrina no se da este rigor J6gico.y ·i:ll;H;., Plantéase tarribién otro problema, el tocante a la prueba: en materia de daño
correcto en el método de apreciación de los dos conceptos; pero al no ceñirse a los· jueces sólo podrán ordenar la indemnización de los daños probados en juIcio.
este rigor metodológico se explica que se Incurra también en divagaclones y Nos, preguntamos: ¿Cómo habremos de probar el daño moral,si representa una
digresiones que confunden y desorientan.
ofensa que hiere la sensibilidad moral de la persona y que es· de' suyo
De la definid6n que hemos dado trasciende que el daño moral tiene esta' Inconmensurable? EJ jurista aducirá el expediente para resolver el problema¡¡,y-.es
caracterfstica inconfundIble: es inconmensurable, escapa en absoluto a toda medida éSte·. la presunción. Claro está que la presul)ción no será. ¡uris el de ¡ure, sino que
es
o apreciación pecuniaria. El dafio moral no otra cosa que el sufrimiento, el pesar, será ¡uris tal1fum. Vale decir; el padre infortunado a quien le raptaron al hijo Infante'
la congola que oprime el ánimo del ofendido, que s610 vive dentro del recinto d~ 7, 8 ó 10 afias, y lo sacrificaron, no tendrá que ir a probar las lágrimas que na
fhtimo de la candencia y que de ninguna manera tiene precio. Por eso es que la vertido, el padecimiento que oprime su alma, su espfritu. Ahora bien, hemos dicho
reparación en dinero del daño moral '10 es, stricto senSII, un resarcimiento, sino una ¡uris. . tan/um; y no ¡uris e/ de jure; el perdularia evadido de la cárcel, d~ Ushuaial' no,
simple satisfacción Indirecta, dirfase, pues, es un sucedáneo. Ya sabemos nosotros podrá venir a de~irel día de mafiana, cuando padezca una,agresi6n, quese le debe·
el concepto del vulgo, del profano: "la desgracia siempre es más llevadera dentro reparar el agravio moral inferido; en ese caso la presunción, caso excepcional, ·no
de la holgura". El que en sus padecimientos dispone de medios materiales para tiene ninguna vigencia. .
poder distraerse, viajar, etc., podrá 03,1 mismo tiempo, sobrellevar con menos peso Antes de tennlnar con la exposlclón atañedera a este concepto, quiero
su pena, su sufrimiento, su dolor. Es por eso que Pedro León en su célebre recordar lo, que nos deda el antiguo arto 1078 del Código Civil; esa disposición;
monograffa sobre el daño moral. al discernir la naturaleza de la reparación, dice .hab'laba entre otras cosas del agravio moral que el delito hubiese "he!=!t9 sufrlna la,
que es semi-civil y semi-penal. Semi-civil. en la medida que representa ~rsona, molestándole en su seguridad personal, o' en el goce c!e ~us bienes;:D1
indirectamente cierta satisfacción deparada al ofendido; y semi-penal. en,la medida hiriendo sus afecciones legítimas·. No creo que sobreabunde el recuerd0 del ftntlgt,(ol
en que el dafio moral, per se, es Inconmensurable. arto 1078. Prevalido,de tal caracterización, quiero destacar,\esta,ld~a: el daño:o.
,agravio moral, "ofe!"!sa", como ya lo he llamado al definirlo, na sólo se da cuando·
los:blenes concubtdos sean los Inherentes a la propia~per~na"slnp que se da
6, El problema de la reparación del daño moral. La prueba 'también cuando 105 bienes conculcados son los material~s quel,lntegran el,
,patrimonio. Vamos a poner un ejemplo: la persona aftclonada;a los. canarios nauta,_
Están superados ya los reparos que la doctrina oponfa al principio de la ·ti~ne su ¡¡ran colección que representa al mismo tiempo unl.capital"i¡llil.rqu~_\q~.?~~]:
reparación del daño moral; hasta llegaba a esgrimlrse este argumento: resulta inmoral 'ejemplar, de más está decirlo, vale mucho; un sujeto maligno"pelV~rs.qJlq~e,~~l~I:~¡f'
que una persona especule con su propIo dolor para obtener de esa manera una 'hacer sufrir al aficionado a los canarios flauta, en su auséncla; .deG.lde¡,!nlqullarlqsl
reparación en dinero. Contestaríamos este argumento de esta otra manera: el a todos. En este caso jamás dejará de haber daño patrimonial, porqlje, la doceha,
derecho civil con?tituye el régimen Integral de protección a la persona, el que no de_l;anarlos flauta representa dinero efectivo en cantidad \lP~eclable; a su ve~,
sólo cuida de dispensarle efectivo amparo ¡j Jos bienes materiales, a lo que tiene, t~mpoco dejará de haber dafto mo~at: ofens'a. Tampoco podremos! negar ,ja!TI~s
sino que también, y por ante todas las cosás, ese régimen dviJ procura amparar a que la persona padeció en ~us afecciones fntimas, "en el gace,de sus bienes". Mjres~,
la persona en Jo que es en sr misma, yen lo que representa, De ahf: pues, que aun pues, cómo los bienes materiales conculcados, también pueden configurar el dafto
cuando la reparación en dinero sea de suyo Imperfecta, siempre habrá de optarse moral, además del daño materi.al.
por la reparación, antes que optar porque la ofensa que entraña el daño moral
quede'lmpune, quede sin ser reparada, Se explica que la doctrina haya razonado
en cúntra dtil principio de la reparación, ya que hay una heterogeneidad tan marcada, 7. El principio de la reparaclón-amplIa: los nuevos aa:ts. 522 y 1078
tan evidente; ehtre lo que es ei daño moral. ofensa de la' sensibilidad moral. de
suyo Inconmensurable; y lo que es el.dlnero, el denominador común de lbs valores, Recordemos que el Código Civil en su antiguo arto 1078, ya mencionado,
con ~I c!-lal medimos o apreciamos la cuanda de una pérdida o disminución mate~ consentía la reparación del daño moral con una manifiesta restricción: 5610 cabra
rial .. Con tódo·, reitera'mos este concepto: estese pues del lado de la reparación ya en los casos de que se tratase de actos iJ[citos propiamente dichos, 'y; dentro de:
que es el'úfikb'iri6do de que el,daño moral no quede impune; y. est~~e del lado de éstos, siempre ·que el acto ilfelto confi€:Urase un tipo penal. ¡,.a ley d~ reforl)1as ~
la reparación· en· 'cHilero, porque no hay ni habrá otro módci de reparar el daño código Civil, 17.7\ 1, dispone la reelaboración integral del at"ltl€:llo art .. ] 078 ..
moral, que no sea mediante una Indemnización en dinero. mismo tiempo, IncorPora una nueva disposición, en la Secclón I del :'" ,1,

i" . !il!I'"
 368 Manual.de perecho Civil Actos Ulcitos 369

522. De esta .manera'~ [a reforma, qlríase. llega a sancionar con inusitada amplitud En ,el pensamiento Jurídico contemporáneo se ha ,impuesto definitivamente y con
el principiO ,de la rep;uaclón del daño moral. ya que ~¡ nuevo arto 1078, nos dice: amplitud, el principio de la reparación del daño moral. De una o de otra manera 105
"\-8 obligaCión de resarcir el dañD'causado por Jos act<;l5 ilfeitos comprende. además códigos contemporáneos acogen el prinCipIo, y si no hay disposiciones legales
de.la indeimnizaci6h de pérdidas e Intereses, la reparación del agravio moral eSpeciales, siempre está la facultad conferida al Juez para disponer la reparación
ocasionada:a la víctima. integral. dentro de la cual va Incluido el daño moral., Sobre todo, cabe destacar
. j'; "La ac~¡ón porindemoizaci6n del daño moral s610 competerá al damnificado eso: predomina universalmente el principio de la reparaCión integral, Ysi es inte-
directo; si dél hecho i;Jublere resultado la muerte de la 'vfctima, únicamente tendrán gral, debe contef'!1plar tambIén el agravio moral.
a&clór¡ Ios:herederósl,forzosos~. -
1" Reparáremos eh -el defecto técnico manifiesto de que adolece esta nueva
díspo~lcl6r(iP.ara
, significar el mismo concepto usa dos expz;eslones; en primer.lugar. v.' EL DAÑO INVOWNTARIO
dice 'agravIQI=m(l)ral";'Y en segundo lugar; dice 'daño moral-, Este defecto técnico
h~,depara~6 un argumento, para mr insostenible, enteramente falto de asidero, a l. Soluclc?R de equidad
uh jurista ~Ciistjnguldf$lmo, como e's el doctor Llambías, para entender
restrIctivamente el nuevo texto legal. Uambfas considera que la reparación s610 Recordemos que dentro del "supuesto, de hecho' condicionante que es
procede cuando hay agravIo; y 5610 lo habrá cuando se obró con malignidad, con a.ntecedente de la obligación de reparar el daño injustamente causado a un tercero,
malicia, con 'dolo, y no cuando se obró con culpa. Esta interpretación carece en además del elemento objetivo, está el elemento subjetivo, No olvidemos tampoco
a'bsolL\to de todo asidero, a punto de'que un reciente ¡:irecedente jurisprudencia! que el elemento subjetivo que se c~mpendia en la sola exigencia de la culpabilidad,
re~istrado en la revista Jurisprudencia Argentina, donde el tribunal de segunda lleva imp](cito ese otro elemento que llamamOS la imputabilidad moral del agente,
Instancia era' una Cáma,ra integrada por el doctor Uambras, dispuso por mayorfa de o que en el lenguaje de nuestro derecho civil quiere decir tanto como "que el acto
votos, con la disidencia del doctor Uambías, que tal interpretación es Improcedente, ilícito -capaz de hacer responsable al agente que 10 cometa, debe ser un acto
y qlle el nuevo precepto autoriza'aljuez para disponer la reparaclón del daño moral voluntario", Es por eso por lo que dejará de serlo cuando el sujeto sea tenido de
"en todos los casos (Véase lA" N° 3814, setlembre 1911, p, 8), La reparacIón no antemano por la ley como sujeto in1mputable, el caso del menor que no ha cump\i90"
sólo procede en todo caso de acto Jlfclto propiamente dicho, delito o cuasidelito, la edad de [O años, o bien el Caso de aquel que obra el acto llrclto en estado'de
sea' o no sea de'lito del derecho penal. sino que tambIén procede en todos los plena inconsciencia, porque es insano, alienad?, 'demente", dirfamos usando la
casos en ql'Ie pueda causarse agravio a consecuencIa del Incumplimiento de expresión que emplea el Código Civil, o bien, porque en el momento de obrar el
obligaclones contractuales. Es así como el art, 522, nos dice; "En los,casos de acto Ilfcito no tuvo comprensión de sus acciones, no pudo discernir, le ,faltó lo que
Indemnización por responsab¡J¡dad contractual el juez podrá condenar al es indispensable para que la acción' llfclta le sea Imputable, De manera pues, que el
responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo acto Involuntario, esto es, inimputable al agente, aun cuando objetivamente sea
con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso', un acto contrario a derecho, un acto ¡¡kito, no genera, en principio, obligación
Conclusión: la reforma, tal cual lo anticipé, sanciona con Inusitada amplitud alguna de reparar el daño causado, La afirmación que formulamos se ciñe c~:m rigor
el principio 'de la reparación y dispone que procede en todos los casos de al genuino concepto de responsabilidad civil, el que requiere imprescindiblemente
responsabllidad extracontractual dimanada de cualesquiera actos Ilkltos que el sujeto agente del acto llrdto sea un sujeto imputable o que el acto obrado
propiamente dichos, delitos y cuasidelItos, y configuren o no tipos penales; y I sea un acto voluntario, Suele hablarse de daño involuntar'lo, y,'i:-__
.~-------aslmlsmo, procedetambién'en'todos-los-casos-de'incumplImlento I I un acto
que el juez entienda, que el acreedor,a consecuencia del Incumplimiento, además involuntario", aun cuarido objetivamente fuera ilícito o contrario ' falta
de los daños y perjuicios, ha padecido también un agravio moral. el elemento subjetlvo del ·supuesto de hecho" la imputabilidad moral de! acto, o
la voluntariedad, no hay obligación de indemnizar daños y perjuicios,
El art. 901 del código Civil. en, su primera parte, que es el texto elel antiguo
8. legIslación comparada art, 901, dice: "Cuando por los hechos involuntarios se causara a'-otro algún
daño en su person'a y bienes, sólo se responderá con la Indemnización
Respecto de legislación comparada, en materia de reparación del llamado correspondiente,'sl con el daño se enriqueciÓ el autor del hecho y, eri tant~; e~
"daño moral" o agravio moral, remitimos a lo que ya hemos insinuado anteriormente. cuanto se hubiere enriquecido', ." .. ',~
 370 Manual de Derecho Civil Actos IIlcltos

ObselVemos cómo del art, 907"trasclende que no hay obJlgación de indemnizar clásico intitulado La voluntad jurldica, presentó un extenso desarrollo de doctrina
daños y J'erJulcios, sólo cabe la poslbilldad de que el damnificado pueda ejercer la elaborado con el fin de justificar la Incorporación al derecho clvll argentino de la
actio in mm verso para exigir del autor material del daño Involuntario, el reembolso de reparación del daño Involuntario. El pensamiento de Agúlar llega a concretarse en
todo aquello con lo que él se hubiere enriquecido: esa acción tiene un fundamento una recomendación votada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil,
jurfdico muy distinto. porque no nace en estricto concepto de un acto ilkito, de un 'reunido en Córdoba, en el afio 1927. Esta recomendación dice: "Cuando un
delito o cuasidelito, sino que nace de ese ptm"ciplo de vigencia universal que dice .daño se ha causado por un acto Involuntario, formalmente !líclto, los daños y
que nadie puede enriquecerSe injustamente a expensás del patrimonio de otro. De pe'rluidos. deben repartirse entre el que los causa y el que los sufre, en
suerte, pues, que no cabe sino la (lctia in rem verSo; pem no cabe la acción para exigir proporción a sus respectivos patrimonios·. . ,
la Indemnización Integral del daño causado por un acto involuntarlo. Téngase muy en cuenta que no se dice que el autor material. ,del daño
El art_ 908, agrega: "Quedaf), sin embargo; a salvo los derethos de los involuntario haya de 'responder" por 1.0s daño~ y perju!clos, slr:tq~que 'se.dice
perjudicados, a la,responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren textualmente que los daños han de "distribuirse"; y.d'i,,<lg:r~g~rfa
sin el discernimiento correspondiente", "equitativamente·, entre quien los causa y el que los sufre, y ahf Ju~g¡ é.( pb.~~,~PiO
vale dedr, el autor material, sujeto inimputable, no habIá de responder salvo de la solidaridad social que el autor de esta proposición desarro][a.;ili¡~~~~~~/E!:n el
el caso de que proceda la acción restitutoria fundada. en el enriquecimiento sin libro ya mencionado. .::¡::." .
causa; mas siempre cabe la posibilidad de qU'e h.aya un principal. civilmente Una fórmula sustancialmente Idéntica es la del Anteproyectó tle 19~,4"art.
responsable, como habrá de serlo el padre, la madre o el tutor, en el caso del 140, segundo párrafo: "Sin embargo, el juez podrá fundado en la equidad, distribuir
menor de..edad que no haya cum"plido . 1O afio~;.o como
. habrá de serlo, el curador el daño proveniente de un acto Involuntario, entr~ el agente y el damnificado, en
en el caso del mayor de edad incapaz, sujeto a curatela (arts. 273, 433, 1I14y J 117). proporción de sus respectivas fortunas·.
"La afiri-nación de que no hay ni puede haber responsabilldad civil por dafios . E.s asf como nos infonnamos de que la solución incorporada pafIa l.ey' 1.7 ~711
y períuicios, porque falta un elemento constltulivodel factum, la imputabilidad moral a través de un agregado al arto 907, no es una novedad entre nosotrrn?; ya la ?oP;rlna
¡ ~
del acto, es una afirmación que se ciñe enteramente al genuino concepto de nacional habfa demostrado al respecto una gran InqUietud, de la q~i,dap.lentá la
responsabilidad; pero si repasamos ese' concepto, si nos ubicamos dentro de lo ·11 t
• , r ~': recomendación votada por el Primer Congreso Nacional de Derechó Civil,. lá 'que
; I~ i I estuvo precedida de todo un extenso desarrollo de doctrina elaborado po~ el autor
que podría ser un pensamiento de solidaridad social o dentro de 10 que podría ser
una soluc!ón d'e equidad, se habrfa de configurar el principio que tiene carta de ,'1 t,
al que me he referido; y asimismo, tenemos la solución que propugn!l el

,
ciudadanía en la legislación extranjera, o sea, el principia de "la reparación del " Anteproyecto de I 954, la que coincide s'ustandalmente con la del Prlliler Congreso
daño involuntario'. Entendámonos bien: si se consagra ese principio de la reparación
del daño involuntario habrá de serlo tan sólo por razones de eqUidad; en este caso
I ¡!'I Nacional de Derecho CMI.

la equidad constituye el fundamento jurídico del principio de la reparación del

daño il)voluntario. Es por eso que nuestro temario dice "Solución de equidad'. La 3, Derecho comparado
reparación del daño involuntario como solución de equidad está consagrada en el
segundo apartado del arto 907, nuevo, incorporado por imperio de la ley 17.711. la consagraCión legislativa del principio de la reparación equitativa del qaflo
,.! "~o 'Involuntarlo, regulada' de acuerdo con la facultad conferidala! juez sobre la base del
;, ", .\;"
" " análisis de la situación patrimonial de! damnificador.y, del damnificado, es asunto
. ... , 'al arto 907 del Código Clvll
2. EI 1agregado " , , que tiene carta de cludadanra en la legislación extranjera; v.:gr.: códIgo de Prusia (§§
j > ';;::;';~" .' , . 4 I a 43, Tít. VI, Parte J); Código de Austria, art, 76, portugués, arto 489; alemán, arto 829,
·¡Es.ta ,d.isposición nos dice: "Los jueces podrán también disponer un Código suIzo de las Obligaciones, art. 54; Código italiano, art.12047; Código griego, arto
resarcimiento·a. favor de la vfctlma del daño, fundados en razones de eqUidad, 918; Código ruso, arto 406; Código húngaro, arto 352; Código:polaco, arto 428; CódIgo
teniendq en cuenta la importancia del pat;rimonio del autor del hecho y la situación peruano, arto 1140;Código mepcano, arto 1911 yC6c!lgovenezolano, arto 1167.
personal,de.la vfct[ma":., , Ypara tenninar agregaré esta sola re,Hexlón: la reparación del dafto involuntario
.~e~prdem.os.que esta,solución jurfdica de la reparación del daño involuntario, es una soiucl6n jurfdica que ha cobrado asidero' en todo el pensamiento jurfdlco
ya se aduzcan,.razon.~s de.s.olidaridad social. o bien como es más correcto, razones contemporáneo, sin que haya otra razón que pueda 'justificarla que no se~' la
de equIdad, tiene precedentes dentro de la doctrina nacional.AguJar, en su libro ya equidad, exclusivamente 'la equIdad". !
.

\
 372 Manual'da Derecho Civil Actos IIIc!tos, 373

VI. EL ES'TADO DE NECESIDAD el derecho a exigir la indemnización plena a quien padeciere las consecuencias
dañosas, Ello no -obstante, replanteada la duda, la ,reflexión. serena, madura, me
t. Caracterización. Solución '. llevó -tiempo ha- ~ cambiar de criterio y a adherir, convencido. a la teoría objetiva,
a reconocer-que concu~ una"causa de justificación", o que el acto "necesario' o
El estado de necesidad encierra un concepto definitivamente elaborado que ·necesitado· es de suyo, per-se, lkito, 1~ltlmo, conforme a derecho, Por otra parte,
tiene carta de ciudadanfa en el derecho penal universal. De ah! pasó a los códigos este es el carácter que expresamente le reconocen las fórmulas legales incorporadas
civiles contemporáneos. El Código Penal. en el arto 34, lnc. 3°, dispone: ~No es a los códigos civiles contemporáneos,
punible, el que causare un mal por evitar otro mayor Inminente a que ha sido extraño'. Admitido que el acto 'necesario' o "necesitado" es objetivamente lfcito,
Si procuráramos definirlo, dirfamos que es el daño causado a 01";' por u~a persona plantéase en derecho civil esta cuestión: ¿el que soportare el daño, tiene derecho
que se ve wnstreñida a causarlo por. imperio de las drcl,/t1sumúas y para evitar un mal mayor. a ser Indemnizado? La respuesta es afirmativa en la mayorfa de los.código,s
inminente que le amenaza o amenaza a U11 leruro, y al que na sido exlralio y 110 estaDa en 'la contemporáneos, que están en vigor desde principio de sighen'adelante, y que
obligaci6n de afrontarlo. legislan especialmente sobre esta figura, la dificultad sólo está en el aspecto teóricp,
Es conveniente ilustrar con algunos elemplos, Recordaremos la especie doctrinal. En estrictez de concepto no cabría hablar de "responsabilidad civil", por
difundida hasta en la novela, a traves de Víctor Hugo, y que, en su hora, ~hvi6 de cuanto falta el elemento primario del fadum o supuesto de hecho: el acto "necesario'
inspiración para elaborar la teorra del 'estado de necesidad, Refiérome' al hulto o "necesitado' no es ilícito sino lkito, está permitido por la ley, De ahf que no
famélico, vale decir, el que se apodera de lo ajeno movido tan sólo por' el hambre; pocos códigos, el suizo, suizo de las Obllgac!ones, austríaco, Italiano, pOltugués, y
o bien, el que lo hace para resgu~rdarse del fria, cuya intensidad pone en peljgro la entre nosotros, Anteproyecto Uambfas, confieren al juez la facultad de reconocer
,vida. Imaginemos, asimismo, el caso del que invade la propiedad ajena y' causa al damnificado el derecho a percibir una indemnización equitativa, Otros, influidos
deterioros y menoscabos, y lo hace para evitar la propagación del incendio que porel pensamiento alemán, el que asimila el estado de necesidad a la expropiación,
:?menaza llegar a las proximidades de una planta industrial donde hay varios le reconocen al damnificado el derecho a la Indemnización plena. En doctrina se
depósitos de sustancia inflamable, etcétera, aduce también, para justificar el derecho. del damnificado,_ el 'princJpio del
":' De la definición que hemos ensayado trasciende que los caracteres que enriquecimiento sin causa, concebido en su aspecto negativo, vale decir, como
perfilan el concepto son éstos: 1) daño causado a quien es ajeno a la situacfón de -ahorro de gastos'. Tal razonamiento sólo podna tener asIdero en el caso de que la
pel1gro o resultante del deterioro o destrucción de una cosa de la que no proviniere colisión de intereses lo sea entre bienes materiales o ·patrimoniales", y donde el
ninguna ame'~za; 2) inminencia del peligro e Imposibilidad de evitarlo sin causar sacrificio del m~nor esté justificado para salvar el otro, de la misma fndole, pero
d,¡¡ño; 3) peligro imputable al necesitado: 4) daño proaucldo para salvarse uno considerablemente mayor desde el punto de vista cuantitativo.
mismo o para salvar a otro de un mal mayor; 5) Inexistencia de un deber juridico En verdad, el criterio Que parecfa imponerse es el de la equidad.
que obligue a afrontar el peligro, Uevado el problema a nuestro derecho civil posItivo, donde el estado de
En derecho penal acaso es unánime, en la actualldad, considerar el estado necesidad no está legislado, ¿habría solución favorable, no obstante partir de la
de necesidad, a imagen y semejania de la legftima defensa, como una "causa de premisa de que el acto ·necesarlo· o "necesitado· esUclto? Antes de la reforma de
justiflcación", vale deélr, Infunde a la conducta licitud, legitimidad: el que causa 1968, habrfa sido harto embarazoso fundarla; empero, si se repara en las nuevas
daño en ese trance obra conforme a derecho y no en contra del derecho, normas, sobre todo, art. 907, 28 parte, donde la -equidad" se torna en mt,io legis,
I-------~~ No faltan tampoco paltidarios de lo que se da en'llamar doctrina subjetIva, podrfa el juez, -fundado en el argumento 'de la analogla (art. 1'6, Código Civil).
manifiestamente minoritarIa, -segunla cuale! acto ooraClo en estaaode necesidaa'---~ reconocer alaamnlflcaao elaereclio a una iooemnlzac1ón ecuáfiime~ razonable,
no deja de ser ilícito, apreciado obletivamente, aun cuando no sea punible por no
serie Imputable al agente.
Por újtll'flO, la doctrina registra otro parecer, si se quiere aislado, venido a 2, Legisl~ci6n comparada
menos, por el que habrá' de entenderse que el acto "necesario' o "necesltado'
como suelen decir otros, ni deja de ser obletivamente i1fclto nf tampoc~ d~ja d~ ! ,Reiteramos que la gran mayorfa de los códigos civiles contemporán.eos, ;_,
serie imputable al agente; empero, no es punible porque concurre yna simple
'excusa absolutorIa". Reéordaré que, en su hora, adopté tal posición movido por el
.' vigentes en el ,curso de· este siglo. han legislado sobre el 'estado de nec~~!saq;l,h.
conviene a saber: alemán, alts, 288-904; suizo, arto 701; suizo d¡; las Ob!i~~9~~n74,:,E,':' < :~:
pensamiento de dejar expedito 'el camino para llegar a esta conclusión: reconocerle art, 52; austriaco, art, 1306-A; italiano, arts, 2045-1447; japonés, ~,rt;?!-,~,~j:?EWr~~~~?;:~,~~
.- :;;;' .- ',:;.:
 374 Manual de Derecho Civil

arto ISO; portugués (1967), art 339; brasileño. arts. 160, ine. 2° y párrafo ]0, 1519-
1520; peruano, art: [16.7, ine. 3°; venezolano, arto 1188, 2a parte.

3 .. Antecedentes nacionales

Recordaremos que la figura del estado de necesidad ha sido acogida en todos

[os ensayos de revisión integral del Código Civil. a saber: Anteproyecto Bibilani,
art5. 413-2392: Proyecto de ~eformas de 1936, arts. 226, Ine, 3°, 1476; Anteproyecto
XVI
Jjambfas, arto 238. . ACTOS ILíCITOS
No podrfa dejarde referirme a la Recomendación aprobada en las IH Jornadas
de Derecho Civil, celebradas en San Miguel de 1\Jcumári, en setiembre de 1967, y (Continuación)
donde me cupo,Ja responsabilidad de integni'r y presidir la co~lsi6n a la que se le
habra confiado estudiar y producir dictamen sobre el tema N° L: "El llamado estado
de necesidad en el derecho civU" .,Los miembrosdela mencJonada comlsi6n llegaban
a 23, y entre ellos sobresalían juristas de excepcional relieve, como el doctor Eduardo
B_ Busso. En mi carácter de presidente dela c~mlsióf) cumplí la misión de producir
el informe del' despacho de la comisión y también la réplica que puso término al
t Delitos y cuasidelitos
.'
Podrfamos recordar para ilustrar, la ley aquillana, con arreglo, a la cual.~o
habfa más que una categoría: los delitos, y a cada delito correspondla una aCClon
debate (Véase cr6nIca sobre 'Terceras Jornadas de Derecho Civil", en JA, 1.5/1 1/67, de estricto derecho. .
de la que son autores los doctores ~ffo Benegas, Patricio j. y Sassot, Rafael A.). . A través de ese paulatino desarrollo progresista que el derech~ p!etonano le
El despacho de la comisión, con enmlendas y agregados, decfa, en definitiva: infundió a la evolución del derecho romano, llegó a instituirse la a'tl(l~m. f.actum.: El
"La comisión encargada de estudiar el tema N° 1, referido al 'estado de necesidad', pretor razonaba de esta manera: de este hecho, que según la l.e y a~U1hna'.n?, es
sin perjuicio de que por una interpretación adecuada de los textos legales vigentes delito nace una acción, ¡;¡ctio in factum, como si naciese de un dehto, atas ex delrto: y
pudiere acogerse la teorfa del estado de necesidad, aconseja: 'Si alguien se viere por c~rrupción del lenguaje, se ha formado el vocablo cuasidelito. . ... . .
constreñido a causar un daño a otro para evitar un mal mayor e inminente, al que la diferencia, entonces, si la referimos a la leyaqulllana, no tlen!:!;otro s~ntldo
hubiere sido extraño y que no tuviere la obllgacJón de afrontarlo, le estará permitido que no sea el que acabamos de señalar.
hacerlo en la medida de lo indispensable. En tal situación, Siempre que el riesgo no La verdad es que con el transcurso de! tiempo, en la
proviniere del mismo bien dañado, el agente o el beneficiado, deberá una justa las fuentes de las obligaciones, nos encontramos con que
indemnización según las circunstandasdel caso'" el cuasidelito a la par del delito; asf como figura también el
Para mayor información remitimos a la monografía del autor editada por la del contrato, y en quinto término, las obligaciones a-/ege, es
Universidad Nacional de Córdoba en el año 1942, El estado d~ necesidad,m el derecho directa m_ente de la ley. Referida la distinción entre delito y
dvil; la monografía gemela y contemporánea de Martrnez Carranza, editada en la moderno, y particularmente al Código Civil, advertiremos que la

CU1Pabi,~Ii;d~'d~,~~",~efl[a~";,~1~06~:7~~t¡~~~i[i
misma fecha por la Universidad Nacional de Córdoba; Banchio, Enrique carlos, El
estado de necesidi1d en el derecho civil argentino, Córdoba, Dirección General de Publicidad, actofactor
el iUdto súbjetivo
punible p¡;¡mconstitutivo
los efectos de este
de laC6dígo, 1•.• ]5in que a
año 1962; Orgaz, Alfredo, La ilicitud (extracon/ractuaO, Lerner, Bs. As., 1973, Capftulo dolo, culpa-o negligenda'. De manera que en el
'v, ps. 127-155; Uambfas, Jorge Joaqufn, "El estado de necesidad como causa de doloso; en el del cuasidelito, el acto ilícito
irresponsabilidad cJvil", en J.A., Neo. 4330--31, agosto 7-8, 1973. concepto, no puede ser otra la diferencia, aun. I
hay criterios aislados para contraponer una flgura a la btra.
la responsabilidad por el hecho propio, se habla
,.,., responsabilidad por el hecho ajeno, o por el daño' .
cuasidelito". También otro,criterio aislado nos dice: en 1,
de una acci6n ilfcita y en el caso del cuasidelito de una

" ,
 376 Manual de Derecho Civil Actos !llcltos 377

la
lo dic~o anteriormente: diferencia estriba única y exclusivamente en el factor obligaciones que nacen de los actos llfeitos que no son delitos'; ello no obstante,
sU~JetlVo q:mstitutivo de la culpabilidad: e'n el caso del delito, el agente del acto tenemos la segunda cláusula del ya recordado arto 1109, el que dice q~e la obligacIón
IIrc[t~ causa el daño queriéndo]o.causar; y en el caso del cuasidelito, el agente del que nace de un cuasidelito, esto es, de un acto ilícito simplemente' culposo, es
acto Jlfclto ~aus~ el daño no queriéndolo t:ausar, aun cuando -le sea imputable por
culpa o lugllgen.aa. regIda por' las mismas disposiciones aplicables a los delitos del derecho dvil. Es
de preguntarse entonces: ¿dónde está, prácticamente, 'Ia sustancia del problema?:
en' la obllgación de IndemnIzar. ¿Esta materia se rige por un derecho diversifjca~o,
l. Definición. Método del Código Civil distinto, o se rige por un derecho común? Se rige por un derecho común, de
man.era que esta' diversificación de la legislación en delitos y en cuasidelitos, o
bien obligaciones que de actos lIteltos que no son delitos, no se justifica, no se
. . ~ delito está, caracterizado en el art .. I072, el que dice text~almente: "El aclo
¡/falo ejecutado a savumdas y con intención didaiíar la persona o los derecnos de otro se llama explica, porque en definitiva, la obligación de Indemnizar nacida del acto ilfeito se
en este Código delito". . rige por las mismas normas, si nos atenemos a la remisión contenida en la ya citada
y el cuasidelito está caracterizado implícitamente en la primera cláusula del cláusula segunda de la primera parte del arto I 109.
,art~ r 1.09, que dic~: "Toda el que ejecuta. UI! lieeno, que por su culpa onegligencia ocasiona un Legislación comparada. SI echamos un vistazo a los códigos civiles
d~no ~ ~tro, está o?[¡gado a la reparación del perjuicio. Esta ohligaci61! es regida por las mi5mas contemporáneos, habremos de obselVar cómo al legislar sobre las obligaciones
dIspOSIcIOnes nla/um a los de./itos del dernfio civil". .' nacidas de los actos ilfeitos, se habla en general de acto ilícito y no se distingue
entre delitos y cuasidelitos, cuando se mantenga invariablemente la distinción entre
'" Método del C6digo Civil dolo 'y ,ulpa" y el distinto efecto que pueda producir el acto ilfcito, según se haya
.~;', ~ Código legisla sobre delitos y cuasidelitos en los TítulosVlU y IXde la Sección obrado con dolo, o simplemente sea un acto culposo. -
_;:' 11 del Ubro [1., El TItulo VIII está dedicado a los delitos y contiene duatro capftulos,
_",': además de dlsP?Slcfones de carácter general que se refieren a Jos actos ¡¡rdtos.
Esos cuatro c¡¡pltulos son Jos siguientes: J. "De los delitos'; 11, 'De los delitos contra 3. Obligación de Indemnizar nacida del acto ilícito. Su carácter
las .personas'; 111: 'De Jos delitos contra la propiedad'; N- 'Del ejercicio de las solldarlo. El agregado al arto 1109
accIOnes para la Indemnización de los daños causados por los delitos'.
El Títule IX lleva esta leyenda: 'De las obligaciones que nacen de los hechos En doctrina y en jurisprudencia se,r~istraba una disputa ardorosa, si se quiere,
Ufdtos que no son delitos'. De rT18nera que, como vemos, no se usa la expresión tenaz, donde las opInIones estaban divididas hasta tal punto que podrfa decirse
'cua~lde)jtos', ni en la leyenda de este Título IXde la Secc, 11 del Ubro 11, ni tampoco que el cincuenta por ciento estaba de un lado, y el cincuenta por 'ciento restante,
en nm~110 de los artfculos de este tftulo; agregarfamos más aún: si nos atenemos del otro. Esta disputa referfase al carácter solidario de la obligación de IndemniÍ3r
al Código actualmente vigente, la palabra cuasidelIto no se emplea en ningún nacida de un cuasidellto, esto es, de la sola concurrencia de hechos meramente
artfeulo, aun cuando recordaremos que estaba en el antiguo arto 4037 del Código, culposos que unidos trafan por resultado un dafio. La disputa se con~entraba en
reformado por la ley 17.711. Al mismo tiempo, recordemos que, no obstante ello un de Interpretación de los textos legales'.
la palabra 'cuasidelito' estaba empleada en no pocas notas. Dentro del Título ~ "antisolidarista hacía funda'mentalmente hincapié en este argumento
nota a Jos arts. I111 y 1121, yasimismo al formularse reiteradamente la clasificación del arto 70! del Código Civil. la solidaridad debe trascender de
I ______---.Jpen!apl!r.tita ~de _[iJS obUgaciones,.aJa.que_ya.me .he.referido,-y·en ·algunas ·no·tas a ¡-~---l,,,,,énn¡,fo,, ¡n,oq"r""""jell tft"llo "ons"',",lvo~e la-obligación,.o bien-debe-estar-__
artIculas del Código Civil, flgura en cuarto término el 'cuasidellto' Tenemos asf impuesta por una disposición expresa de la ley. Otro argumento que también aducía
nota a la Sección 1 del Ubro 11; nota al arto 499, y nota al arto 1498.' , la tesis-antisolidarista recogía la reflexión contenida en -nota al arto I 12 [ de! Código,
artfculo que expresamente declara que la obligación de indemnizar que Incumbe al'< .
_principal o civilmente responsable, no es solidaria en los casos previstos enJos!} ", '~':'-'
2. Apreciación critica
arts. 1118 y JI ! 9. En esa nota hay un pasaje que textualmente dice:' :A1gUtlos~~~'»::'!{¡:
escritores, guiados por ra legislación romana, han querido estableceruna:aslriÚlad6hÚ;;i:_:;~,~
. Bien es verd.ad que el Código Clvil trae dos títulos distintos: el uno, el VIII, . ' ,_,,'.;;),' "", ~·:; ... d,,",
completa entre I~s delitos y cuaSIdelitos en cuanto a la solldarl~ad,q~~:r~~~lt¡l~~~:~:::\;.l':,;i;(
dedIcado a los delitos, y el otro, el IX. dedicado a los cuasidelitos, vale decir, a 'las
del hecho, doctnna de la que nos separamos en la resoluclón·qe¡'.artíq)J9l,~::\:;,;".':::;í"
-:~~:>~;:}~}/S.{;l?Ú(:(~:;~~'¡0;:'
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,~., ,¡.: . '"J..,
- _o"~ ,. '
378 Manual de Derecho Civil Actos ilícitos 319
intención de dañar es la que constituye el delito, mientras ~ue el cuasidelito no es de los hechos culposos conjuncionados casualmente, y del que fueron··atltóres
más que un hecho, que no lleva la intención que le lmprimfa un carácter de dos o más personas. De manera que por razones de equidad, cabe reconocerle al
culpabilidad. La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal coautor de un Simple cuasidelito la acción.de reintegro; pero para reconocétsela
concebido o inventado en común. y por esto ha querido que las condenaciones en antes de la Reforma: el jurista; Intérprete·, juez, se vera 'en figurillas', no tenfa c6mo
materia de delitos fuesen pronunciadas solidariamente contra todos los autores. fundarla legalmente. La reforma de la ley 17.711, a través del agregado al art. 1109,
un
Pero en el cuasidelito no hay intención punible; Jos autores de hecho que daña resuelve deflniflvamente el doble problema.. En términos expllcltos se declara el
a otro, no están ó~liga90s sino a reparar el pe~uicjo que han causado, no a tftuJo carácter solidarlo de la obligación, y asimismo, se reconoce acción de reintegro al
de pena, sino meramente de indemnización ... •. SQbreabunda aclarar que la solidaridad coautor de un sImple cuasidelito que pagó de más, para repetir de la:s otros lo que
es cualidad civil que caracteriza la obligacIón en cuanto tal. y no asume la rndole de a cada uno le corresponda en la deuda común.
pena o desanción.aflictiva. Por la solidaridad las posibilidades de satisfacción del Ese agregado al art, II 09, dlc~ asf: 'Cuando por ef~cto de la solidan"dad den"vada del
damnificado ha de multiplicarse tantas veces cuantos sean los codeudores. nec;~o uno de los coautores nubiese indemnizado una parte magor que la que le corresponde,
La tesis solidarista refutaba el primer argumento, el que dimana del arto 701, podrá ejerur la acdrfn de reintegro".
con la remisión que contiene la segunda cláusula de la primera parte del atto Il 09. Cuando la proposiCión nueva dice 'cuando por efecta de la S{¡{idaridad derivada del
En efecto, tal cual ya lo hemos señalado, las obligaclones de indemnlmr daños y Ftecfto", está declarando en términos expJ[cltos que es solidarla la obligación de
perjuicios por actos ilícitos se rigen por un derecho común, ya·que el antedicho indemnizar nacida de un hecho donde el daño se causa tan sólo por culpa o
texto remite a las disposiciones aplicables a los delitos del derecho civiL El que Imprudencia, esto es, un cuasidelito. Por otra parte, en ese caso, ~. coautor del
remita no quiere decir que la solidaridad no esté sancionada con caráct~r expreso; simple cuasidelito que pagó de más tendrá acción de reintegro, aCCIón de la que
lo está, aun·cuahdo de modo indirecto, por v{a de remisión. Ya este argumento carete el coautor de un delito por imperio del arto 1082, y~ que a éste s~ le· habrá
habrra de agregarse otro, sI reparamos en que el orden jurfdico ha de ser concebido de oponer el conocido axioma; nadie puede alegar ante. los tribunales su·'propia
como una unidad integraL nos topamos as( con el arto 31 del Código Penal, donde , torpeza. Dice el citado art. 1082; "Inden111iianda uno de ellas todo el 'dano, nO'leA!irá
se prescribe que toda obligación de indemnizar los daños nacidos de un delito es
. '. : derec~o para demandar a los otros, las partes que les correspol1dieren". '·".r'I,¡'¡-':
solidaria: "La ob/igad6n de ~parar el dana es solidan"a tl1tre tados los responsables del delita".
'lá sabemos que en el orden penal los delitos tanto pueden ser dolosos como pueden
ser ro/posas: no cabe distingo alguno en cuanto al factorconstitutlvo de cuJptÚiilidad:sl es n. RESPONSABILlDAD DIRECTA
delito del derecho penaL.la obligación de indemnizar siempre es solidaria. I
Ahora bien, acaso sobreabunda que siga replanteando el problema, porque l. El principio general
ya ha sido superado. En primer lugar; la controversia culmina cor. un. fallo plenario
de las Cámaras de la Capital Federal que se registra en /urisprudmcia Argentina, año Dentro de la responsabilidad extracontractual cabe dlstingufr entre la
1966, Tomo 1, página 131, en el caso: 'Levy, Gracia Brezca C/ Gas del Estado·. En responsabilJdad directa, llamada asiniismo responsabilidad por elliechb' propio",
este fallo plenaria, las Cámaras de la Capital Federal, por mayoría abrumadora, se donde el daño es consecu<:ncia inmediata de la acción culpable, del propio agente
pronuncian por la tesis de la solidaridad: quince votos a favor, tres votos en contra. que lo tausa; y asimismo, la responsabilidad indirecta, donde el responsable res~
El voto de la mayoría fue del doctor Fleitas, uno de los que figuran como autores de ponde. por .\os daños causados. por los que están bajo su dependenCia o pbr.las·
la ley 17.711, de las reformas al Código Civil. El voto de la minoría fue del doctor cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. La responsabifidad dIrecta
Uambías. La ley 17.7 11, bajci el Influjo decisivo de este fallo plenario, que marcaba caracterizada implrtitamente en la fórmula contenIda en ·/a primera· cláuslJlci I .
t~do un rumbo, si se quiere definitivo, dentro del crIterio jurisprudencia!. acoge la arto 1¡ 09 del Código Ovil, concordante con su precederite .
tesis de la Solidaridad en términos explfcitos, y. al mismo tiempo resuelve otro CódIgo Napoleón'. La proposición a que me refiero·dice el'
problema, que es éste: se aplicaban en su Integridad las normas de los. delitos
contenidas en el Capitulo 1, TItulo VJII, Sección 11, Ubro !I del Código Civil, la
II
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasIona
está obligado a la reparación del perjuicio. Esta oblIgación esfe.idapddasrr,is~"s'
obligaclón.era solidarla; pero, a su vez, por imperio del arto 1082, que con la remisión disposiciones relativas a los· delitos del derecho civil".
también serfa aplicable, el coautor de un cuasidelito que pagó de más no tendría A través de la disposición transcrlpta queda-car'acteriza"d:~a,~''~a~,:'<:;,t~:;
acción de reintegró; En el Claso de solidaridad cuasidelictiva, como .y~ lo hemos .! responsabilidad porel hecho propio; aquella donde el daño, o sea e l
señalado, no hay un estricto concepto coautorfa, porque el dafio es consecuencia , causado por la cOnducta culpable Inmediata del agente, ·aun cuando¡
 380 Manual de Derecho Civil ,Actos lIicitos 361

ocurre las más de las veoes, el agente haya obrado con una cosa, y no con una sola del diligentfsimo o prudentfsimo .padre de famllla, configura la culpa levlsima:
acción corporal. ya que verdaderamente es raro, extra'fio, excepcional que asf incurrirá en culpa levfsima quien omitiere la diligencia tan sólo exigible a un
acontezca. Esta [espon~abilidad directa está sujeta al siguiente régimen: no hay dmgentisimo o~prudentísimo'padre de familia.
inversión de la prueba, y el que dice ser damnificado tlene que rendir en Juicio la Un vistazo general, no sÓlp en todo el derecho comparado, sino ~6imismo en
prueba de la culpa del damnificador o del presunto responsable. la doctrina modema·y contemporánea, noS lleva a afirmar a t[tulo de conclu~ión, lo
siguiente: pareciera que no hay otro criterio valorativo de la culpa que no sea éste,
el de la apreciadón de la culpa iíl abs!racta. y las categorfas de .culpas. Sobre todo,
2. La teoría de la culpa jugaban estos conceptos en la responsabilidad dimanada del cumplimiento de las
obligaCiones contractuales,"y atenta a la naturaleza de cada relación contractual.
la responsabilJdad directa por el hecho propio, d~ la que acabamos de hablar. Nos cabe decir que ademá~ de [a apreciación de la culpa in a~straao y sus tres
configura lo que invariablemente en nuestro lenguaje se llama también el cuasidelito, categorfas, o por lo menos doscategorfas, culpa gr¡¡ve IJ culpa "leve, también se conoce
el cual se contrapone al delito porque en el delito quien causa el daño lo causa en doctrina yen legislación lo que se ha dado en llamar la 'cu[pa leve in concreto',.
queriéndolo causar; por el contrario, en el cuasidelito, quien causa el claRo no lo esto.es, la diligencia que uno acostumbra a poner en sus· propios. negocios, o en
causa queriéndolo causar, sino que le es Imputable tan sólo por culpa o Imprudencia. sus propIas cosas. Con este criterio valorativo de la culpa se entenderá .en el caso
De suerte, pues, que en el caso del delito el elemento subjetivo constitutivo de de una determinada relaclón contractual que estuvo incurso en·culpa·el que no
culpabilidad es el dolo, implfdtamente caracterizado en la definición del arto 1072, puso en el cuidado de la cosa la diligencia que acostumbra a poner en sus propios
al que ya nos hemos referido. El cuasidelito está carac;terizado por la culpa, esto negodos (a tftulo de ejemplo, remitImos a los arts. 1724 Y 2291, 2a. parte).
es; el 'elemento constitutivo de la culpablildad es la sola culpa strictu 5tllSU, vale El Código Civil Introduce en esta materia una célebre innovación! elogiada
decír, la acción u omisión culposas. Respecto de la culpa, reiteramos el concepto unánimemente por toda [a doctrina nacional y aun por la extranjera. Es lo que
.... ya expuesto en otra oportunidad: la culpa es la omisión de aquell¡¡ dil!gencla que damos en llamar el pri/1cipio de la unidad d~ la culpa. De modo, pues, que, dentro de
-.: exige el tráfico y que en caso de haberse observado, habría evitado un resultado lo que.podrfamos "considerar norma general vigente en el Código Civil argentino,
contrario a derecho que no se quiso; y agregábamos que, definida a tenor del arto se prescinde del viejo y difundido concepto de la cul¡:ia i/1 abstracto,l)', asimismo, de
..,. 90 I Ysiguientes, concordantes con el 514, dinamos: es la omisiÓn de [a dJllgencia las.categorras de culpa; y se llega a configurar un concepto único, el que está
requerida por las circunstancias de cada caso, y que si hubiera sido observada, condensado en la norma contenida en el art. 512: ".La culpa illl deudor en él cumplimiento
habrla evitado..t:lln resultado dañoso que era previsible, y que no se previó por de la obligación consiste en la omisi6/1 de aquellas diligencias que.exigitre la naturaleza de (a
• imprudencia o negllgencia. obligación, IJ que correspondiesen, a las circunstancias de las ptrsona5, del tiempo Ij del lugar" <

No habremos de hablar en genera~de la culpa grave, equiparao;la al dolo, ni de

[a culpa leve, ni menos aun de la levlsfma, sino que hablaremos de un solo concepto
3. La culpa en el Código Civil. La unidad de la culpa de culpa, cuya evaluación resultará del precepto al que acabilffios de referirnos,
donde está consagrado·el postulado de la unidad de la culpa.
Adentrándonos en la teoría de la culpa strictu $I!/1SU, o cu.lpa propiamente dicha, Salvo en raros casos de excepción, a modo de una remin'lscencia del concepto
recordaremos el criterio valorativo de la culpa que ha alcanzado, si se quiere, vigencia tradicional, se habla, o bien de [a culpa grave o falta grave, o de la cul¡:ia leve in amueto.
universaL que se ha difundido y sigue difundiéndose a través de t~o el derecho Para ilustrar al respecto, remitimos a los arts. 413, 453, 461, 1462-63, 3384; y
I _____ ~~m¡;0:id~,,,':cnr::o y contemRo~neo. Es lo g\Je en dQctrina.seJI¡¡ma.también.la.apreciación _+___ tamblén_2-202.,_2266,....(.7-24, 2291, últlma~parte.-A·parte..de.ta!es·:casos·aislados.·
de la culpa in abstr¡¡cto, donde la diligencia ha de ser apreclada según tipos abstractos excepciones vf!rdaderamente, -tenemos como norma fundamental la unidad de la'
de conducta, según raseros Ideales; V. gr.: el com'ún de los hombres, el buen padre culpa, consagrada en el ya transcrlptó arto 5,[ 2 del Código. He advertido que a'est~;
de familia o el dillgente padre de familia, el dlHgentísiJ1to o prudentfsimo padre de disposidón se [a reputa original, repetiremos la expresión ·vulgar, dIfundida entr~~ .:.,
familia. En el primer caso, cuando hablamos del hombre·estándar o del común de nosotros: este artIculo carece de fuente, vale decir, no encontramos en tcid.os ~I~s;, .'~-¡- ::.! ".
los hombres, se conflgtjra lo que se llama la Guipa grave, esto es: incurre en culpa trabajos que sirvieron de antecedentes para la elaboración del proyecto de.c.9,9!~01~:':;'~;.:.; ~; .] . ;
grave quien omite aquella diligencia que ha de serie exigida al hombre estándar, al OVil argentino, nmgl..ma fórmula, nmguna diSpoSICión, donde asome una prQposlclón¿"'" .... ~<
común de los hombres. ,1\. su ve1-, incurrirá en culpa leve quien omitiere aquella jurldlca semeJante Ahora bien, no habrá de entenderse que el aLJt9r.del~¿Cdlgq:'/"l"1;' ~ o'
. ,i"""t"~"'·14n",,"'I.~J:' ''"1''
dillgenda exigible a un .prudelJte o dUigente padre de famUia. Por último, el caso fue enteramente onginal e mventó, creÓ, aIgo que antes no eXlstfa . .o que ,na le,.o~;"<y¡;, '. ~
¡'.'~ '~k., ,~,ct,."
~,,.l ... ~... ",? "1 ~,' ,
l">, ·"~~"~{J:'.~!,·I;'f,"' ,.¡.
,},I,,;\,.~¡,¡;~,{"'- ,~<\'" r
.".,'"',> .o.,~~';\~";'<.'.: ,1,' .,"";",.
382 Manual de Derecho Civil Actos lIféitos 38l

habra meditadoiOJo había razonado. En la nota extensa,que ilustra el art. 512, se Para concluir: el arto 5 [2 está ubicado en la Se<::ción 1 del libro 11, donde se
recuerda a Za~h .e, aun cuando en estricto concepto, el pensamiento que ahr se 1eglsla.sobre "las obligacIones en.genera!", abstraccIón hech~!~e·la ca~sa de [a
expone, o bien J- ustanda de ese pensamiento, pertenece a los autores franceseS cual pueda dimanar. Reitero lo que en su oportunidad hemos dicho tantas veces!
anotadores de la obra de Zacharie, que Jo fueron Massé y Vergé, Encontraremos aquí se introduce toda una Innovación metodológica con.relaclón al Código Civil
en ese comentario denso, si se quiere profundo. razones más que valederas para francés. la legislación contenida en esta Sección 1 del Ubro 11 es' de aplicación a
Impugnar el criterio de la culpa in aóstracto, y para justificar la consagración del toda clase de obligaciones, no s616 a las contractuales, sino también a las
prinCipio de la unidad de la culpa, resumido en el arto 512. Como dijImos tantas. extracontractuales; o sea, a las dtUctillaS JI cuasidelictivas, o'a las que nacen de los
veces, y lo reiteramos en esta oportunidad. el razonamiento de los anotadores de actos ¡¡¡citoS, que son de las que tratamos en este momento, De maneta que' la
Zacharle .. que está;reproduddo en nota al' ar:t. 512, es el único precedente que ,, regla del arto 512, en la medida en que no haya una disposición (como que no la
silvjó de inspiración a esta norma lega!. , hay) q"ue la derogue, tendrá plena vlgencia en materia de culpa, para luzgarde la·
Ceñidos al texto literal, diremos que-para apreciar la culpa, el juzgador
responsabilidad extracontractuaL
escrutará todo el cúmulo de circunstancias que rodearon el caso, todo lo tocante
a la propia persona, a sus condiciones, al ambiente donde actúa, a sus hábitos y
modalidades. y asimismo todo cuanto pueda vincularse con las circunstancias de
tiempo y de lugar, Es por eso por lo que hablamos reiteradamente de la medida
4. La culpa de la víctima
suhje/iva y objetiva de la culpa, o si se quiere, del criterio que mira tanto las condiclones
El anundado nos lleva a imaginar esta.hlp6tesis~se causa un ~ño; empero,
personales del agente, medida subjetiva, cuanto de las circunstancias que atañen
el daño causado es imputable, única y exclusivamente, al damnificado que·lo padec"e,
al tiempo y al lugar; que seria el criterio objetiVO, en la evaluación de la culpa.
sin que quepa posibilidad alguna de achacarle culpa al autor materIal del hecho ni
He afirmado; y reitérolo: según la opinión difundlda en nuestra doctrina, el
a ninguna otra persona. Queda asl configurado el ca"so·de·lo t¡ue lfatnal'nos'¡'culpa
art. 512 carece de fuente, esto quiere decir tanto como lo siguiente: no habrá una
sola disposiclón en ninguno de los trabajos de legislación consultados por el autor de la víctIma", reglado en el arto 1I1 I del CÓdIgo Civil. el que nos dice: -El hecho qtu
del Código Civil. donde se encuentre una norma semejante. A título ilustrativo . no cause. daño a la pM'stma que lo sufre, sino por utla falta. impu/aóle a 'ella, ·no impr:me
.,.
recordaré el arto ! 104 del Código CMl espafiol, particularmente su primera clá\:lsula, responsabilidad algutla·.
la que reproduce, si, se quiere litera/mm/e, nuestro arto 512, a punto de que reza asf:
'La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que
exige la naturaleza de la ob[igadón y corresponde a las clrcunstancias de las per~ 5. Culpa conCUITente. Solución' jul1dica
sonas, del tiempo y del lugar". Después de un punto y aparte, el agregado final
afirma: "Cuando la obligación nos dice la diligencia que ha de prestarse para su Esta hipótesis ha de eón figurarse cuanqo hay un daño en la producción
cumplimiento, se exigirá la que corresponderla a un buen padre de familia". del cual haya Inter:venldo, tanto la culpa.del que lo padece,. cuanto" [a del autor
En verdad, se ha adoptado el criterio de la unidad de la· culpa en el primer material del acto. De esta suerte, el daño es el resultado que lógicaménte no
párrafo; pero en"el segundo, se ha Incorporado el criterio de la apreclación'de la podrá'jamás explicarse o razonarse, sino invocando, al mismo tlem¡:)o, así la
culpa con arreglo al difundIdo patrón del "buen padre de familia". culpa de quien lo padece; asl la del autor materia! del acto; de ahf que se héible
Téngase presente que el Código Civil español es del año 1889, y'queetnuestro de culpa concurrente. La figura de la culpa concurrente· no está espeCialmente
quedó conc!uidnen agosto de 1869, y fue sancionado y promulgado como ley de Contemplada en el código_CIViL en ninguna de sus dispOSiciones. Pero·se·ha·
la República; en setiembre del mismo año; y por 'Imperio de la ley de sanción y impuesto de un· tnodo . invai"lable y uniforme la solucl6~ jurfdicá' justa, sobré'
. promulgación' 340, rige desde el primero de enero de 1871. Jamás se nos va a todo'equitatiVa, que es ésta: cada uno cargará con el daño'en la medida eh'9 ué'\ i·;'
ocurrir pensar que'el Código Civil se Inspiró en el CódIgo español. Tal afirmación haya contribuIdo a causarlo con su propIa culpa. NUnca será posible diséE!"r~ft;! ... ~H
serfa absolutamente insostenible, ya que el Código español es posterior, 19 afias, en el caso concreto la medida· exacta en que la· cu[~a ·del unO y del' cino'
a! Código Civil' argentino. ¿Qué ha pasado en el artfculo del Código espartal? Ha contribuy6a causar el daño, 'entonces se confiere al jue~ facultad para regt¡lé~~
reproducido literalmente el"art. 512 del Código Civil argentino, en la'prlmera parte; equitativamente la· cuantía de la· indemnización" E~ juez nabtá de ·eva:luar-tbtJ~s·j
yen la segL!nda~ ha reproducido el viejo proyecto de Garcfa G'oyeha"de Código Civil las circunstancIas del caso; Induso ... hasta la situación patrltn?nl~L~~'I'J
para Esp.aña. damnificado y del autor material del hecho. Preguntérr'lortos: ~esta SOlucl~n ~.,:

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3S4~ Manual de'Derecho Civil Actos IIfcitos 385

como solu,cilfln legal. en qué se funda? Contestarfamos como nos dice Agujar: 7. ResponsablIJdad contractual y extracontractual. Diferencias.
en una Jnterpr~tacI6n: conjunta y combinada de los aits. J 109 Y 1111. Por Tendencia a la unificación
Imperio d~'¡apnmera qláusula de~primer artfculo citado, ya sabemos que quien
causa:)Jnda50 a otro.por culpa o negHgenda está obligado a repararlo. A su . En materia de responsabilidad civil, cabe Siempre este distingo: la
v~z, de ·conformidad,c0n el arto l· I 11, ya sabemos que, en la medida en que uno responsabilidad emanada del incumplimiento o mal cumplimiento de las
mIsmo es,culpable deJ'?año que padece, no tiene derecho a reclamar reparación obligaciones convencionales o contractuales, a la que también suele llamarse
alguna. ·Comblnadas,ambas disposlclones a dos, se llega a esta solución: no responsabllldad contractual; y por otra parte, la responsabUidad extra contractual,
habrá nuncal~na_.repaJaci6n integra!. completa, ceñida a lo que eS' la exacta la dimanada de los actos ilícitos propiamente dichos, deUtos y cuasldel!tos, mate-
c~antfa:de[ dá:fio ca.us~oQ.'según Jos eJementc:>s de Juicio reunidos en el proceso, _ria reglada en los TItulas vur y-IX de la Sección 11 del Ubro 11. En unoy otro caso, el
smo,queJa IRcl~mnlz~dón será morigerada, atenuada. Imagln~mos pues-que la supuesto de hecho condiclooante es siempre el mismo; a saber:
cuamfa del dano segun prueba rendida en juicio-se eleve a la suma de un mill6n al Debe darse, por una parte, una conducta antijur(dica o contrarIa a
de pesos; y está probado al mismo tiempo que no sólo Incurrió en cuipa quien ., derecho; . .
lo causó con un acto positivo o negativo, sino que también incurrió en culpa .1 bl AsImismo, el que causa el daño ha de causarlo, o que~iéndolo.causar;
qUlen,lo padeció. El juez no ordenará pagar un millón de pesos, sino 'i _vale decir, a sabiendas, conscientemente, o bien ha de causarlo pcrculpa
ochOCIentos, setecientos, quinientos, e.tc .. El juez regulará equitativamente la " o ImprudenCia:
cuan~fa de la Indemnización, sobre la base de todas las circunstancias del caso. el Por último, de ahíha de seguirse un daño, ya para el acreedor, en el caso
de la responsabilidad contractual. ya para el damnificado, en la hipótesis
de la responsabilidad extracontractual;
,6. ,Culpa de los funcionarios dI Va sobreentendido también que entre la conducta antijurídica y el daño
debe mediar la relación de c<!usalidad material.
"- El art: II 12 dispone: "los hechos y-las omisiones de los funcionarios públicos Bien es verdad que si nos detenemos en los elementos corlstitutivos de la
en ::1 ejercIcio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las culpabilido.d, esto es, el dolo y la culpa. propiamente dicha, acaso no quepa establecer
obhgacl.ones legales que les están· impuestas, son comprendidos en las dIstingos, diferencias y habrfamos de decir que la culpabilidad es siempre la misma y
dfsposlclonesJije este TItulo". se rige por Iguales normas. Nuestra afirmación 'se refiere sobre todo a ia culpa
El artículo transCrlpto sanciona la responsabilidad civil de los f ~ slric1JJ. SeI1SU, la que ya sabemos que por imperio del arto 512 ha de Ser apréciada de
don~rlos públlcos cuando a consecuencia del cumpHmlento irregular de ~~s
funCiones .resulte algún dano para un tercero. Si nos ubicamos dentro del
..:,
~
Igualo Idéntica manera, en uno u otro caso, esto es, la culpa in 'alncreto, según el
poder de prever,
cua~ro g~~eral de los'actos IIfcitos, tal cual está estructurado en el sistema del '..: No obstante 10 dicho, tengamos presente que no cabe dentro del Código
Código CiVil, entender~mos'que este caso de los funcionarios ha de configurar . Civil una eqUiparación total. plena, entre responsabllldad contractual y extra~con~
ya un .dellto civil. en los términos del art. 1072, cuando a sabiendas y co~ tractual. Es asf como el arto 1107, el primero del Título IX. de la Sección 11, Ubro'll,
IntenCión se Incurre en la omisión de los deberes legales en ejercicio de la cuya leyenda dice: ~De las obligaciones que nacen de los hechos ilfcitos que no
función y en perjuicio de terceros; o ya un simple cuasidelito, en los ténninos son delitos~" dispone: "Los hechos o'las omisiones en el cumplimiento de las
~e.:lLpr!mera_cJáusula_deJ_art._1_1-09,---cuando--el_daño_sea·_consecuencia del _ _ _ ,obUgai:iones.convencionales,_no_están_comp~lJ.didos_enJo_Slll!.rS:J.llos de este Título,
mcu~p¡If~¡ento- simplemente culposo de los deberes legales Impuestos al sI no degeneran en delitos del derecho criminal',
funclonano. Quede muy bien aclarado que la disposición que venimos De' manera, pues, que el incumpllmlento contractual o incumplirrliento de
comentand~ regula la responsabilidad directa, por el-hecho propio, en que las obligaciones convenclonales, tan 'sólo cae bajo el imperio ·de las normas
puede estar Incurso el funclonario, y nada tiene que ver con la responsabll!dad contenIdas 'en el lugar ya men~ionado, cuando lleguen a configurar de1itos.p~nal~s "
Indirecta que le Incumbe aJ.Estado, persona jurrdlca de carácter público, por o hechos punibles; de Jo contrario, entenderemos que se rigen por I~s dlspos!cio~!;!s:
., -,'.' '-,
\;. , ,;.,:
.-;f~

los dafios causados a terceros por sus funcionarios, empleados, agentes, ma~ contenidas
,
en la Sección·[
. .
del Ubro [J. Bien es verdad
- ,
que a dtulo):ie expresión· dé;':;, ' :,' .' :,"
- , ' , . "'.--.' ,',' .,.) ,.--, ·'-1
terla es~eclalmente reglada en·el actual arto 43 del Código-Civil, además de su anhe,lo se ha propugna.~o la eliflllnación de este arto 110.7, a fín de ~ar..~n.:p~~~;ti)t~~:;?J1:{';/:,;;t­
corrreJatJVQ, el art. 111-3. tendiente a lograr la umdad Integral en materia de responsablhd¡;jd fl,~I~,~9~~fA~~¡,:' ~ -;J,,"'
",.¡.;~;'i 'e;; ¡-.... ,,":, ,,1,
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366 Manual.de Derecho Civil %:t~~!;l:;:::'>" Actos illcitos 'M7

parte. éab:J?~mLJlar distíndone~ entre una y otra responsabilidad, o diré con ";"\;" ~"!"-"""1'En matériade respohsabilidad extracontractual, atenor,del arto 4037;no hay
más exactJtílii:t, cabe reparar en las diferencias, apreciadas desde el punto de :' ,~btro' término de prescripción que el de dos afias. ''''
vista legislativo. :;;J,,'';;:'' "'Para terminar con este punto, recordemos que en doctrina asoma el prdj:lóslto
Así, pues, todo lo tocante a la teorfa-de la mora es de estricta aplicación en , l.'manifiesto de lograr la unificación de la responsabilidad civil. Ya antlcipé que:
mat~rla de responsabilidad contractual o de 'responsabilidad por incumplimiento '·déiltro de nuestro régimen iurfdlc", esa unificación pedirla Ineludiblemente la
de obligaciones convencionales. Por el contrario, en materia de responsabilidad
extracontractual, la dimanada de Jos actos ilfeitos propiamente dichos, delitos o
, "derogación del arto 1107 del Código Civil. Al mismo tiempo, la unificación-tiené su
" razón de ser, su ,fundamento. Atente al pensamiento, unánime de la doctrina
cuasidelltos, reglada especialmente en los TItulos VIl! y IX. Sección 11, ubro 11, ya 'extranjera y nacional. entenderemos que tanto es un acto ilrdto el incumplimiento
mencionados. la teoría de la mora carece en verdad de aplicación. En ese caso o la violación de las obligaciones nacidas de! contrato o de la convención, cuanto
suele hablarse i!1varJablemente de "mora ex n°, 'yo dIría mora en Stntido.impropio. Luego los actos Ilrcltos propi?mente dichos, delitos y cuasIdelitos, los que ent~ñan la
que se ha infringido el, deber jurfdlco condensado en uno de los fundamentales violación de ese deber jurfdico fundamenta! a que ya me he referido, el altttu," ttotl
preceptos del derecho de que hablaba Ulpiano, el alterum 1ID/1 laedm, vale d~r, Úiedm, aquel que nos dice que a todos nos está vedado atentar contra la persoha
luego que se ha atentado dolosa o culposamente contra la propiedad o los bienes y los bienes del semejante.
~.
-ajenos, ya se está Incurso en situación de responsabilidad plena por las con~ Si quisiéramos citar algún preceden.te donde asome el proflósito de
secuencias dimanadas de esa violaci6n; por e'nde, no cabe hablar de la constitución unificación, remitirramos a la recomendación N° 16, votada en el Tercer Congreso
en mora del deudor, que en este caso es el agente culpable causante del daño, Nacional de Derecho CiviL reunido en Córdoba en 19ó1, cuyo primer apartado
En materia de prueba, si se trata de obligaciones nacidas de un contrato, el dice asf: 'la reparación ha de sancionarse según fórmula integrIr y unif.k:áda,
apliCable.tanto a la responsabilidad contractuaL cualquiera'sea la naturaleza
acreedor habrá de demandar al deudor por el cumplimiento cuando éste no haya
de la prestación, como a la extracontractual, sea que los hechos conflgureh o
cumplido, y le bastará demostrar la sola existencia del contrato; y por su parte, el
no delitos del derecho criminal-, "", .,: '
deudor cargará con la prueba del caso fortuito o fuerza mayor, que le hIzo ImpoSible
La própoSld6n transcrlpta presupone, comoesobvio, la derogadón del artt¡!¡01.
el cumpllmiento, para asr poderse exonerar de responsabilidad,
En cambio, en la responsabilidad extracontractual directa, reglada por el arto
l·" 1" 'f~-I· .
I [09, el damnificado, en su carácter de acreedor a la pretensión Indemnizatoria, JII. LA ACCIÓN CML NACIDA DEL DEUTO ':' "i·J:."
tendrá, que·probar la culpa del damnificador o presunto responsable, (~,!~A;'l:~
. d"A,su vez"en cuanto a la extensión del resarcimiento, en materia de 1. Sus caracteres. Su diferencia de la accl6n penal ,:'i-;:rt~,',,"
"responsabilidad contractual, y a tenor de los arts. 520 y 521, ha de distinguirse . . ," ¡:lrt~i'l."
entre incumplimiento doloso e Incumplimiento culposo. En el caso, de! La acción de indemnizaclón nacida de un delito, y que al hiisriiH-tleiti~6
. lr:tcpmp'limiento doloso se agrava la responsabilidad del deudor; éste responde, configura un hecho punible del derecho penal. es materia que está ·~!ip~¡:i1i!fr\-~hte.
conforme el nuevo texto del arto 52 1, no sólo por las consecuencias inmediatas del reglada por el Código CIvil, en el Caprtulo N. del TItulo VlJI, de la -Sécéi6ñ ;jlr'd'el
'" inc~!TIilHmiento"sino asimismo por las consecuencias mediatas, de suerte que en Libro 11, que lleva la siguiente leyenda: 'Del ejercicio de las'acdóhes'pa'ta ia
:est~ c,<lso)a responsabHidad es más amplia. indemnización dejos dafios causados por los delitos·, Recalco: el' Códig&:Bivil
~.:,~ En;r;nateria de responsabilidad extra contractual no hay en estricto concepto legisla sobre el punto, ubicado dentro de este método, considera l~fh¡pi5te13M¡de
, una,norma que distinga entre daño causado dolosa o culposamente, en lo que se que el acto Ilfcito, en cuanto es un acto que acarrea un daño en peiiuid¡rd~!uh
refiere a. I.a extensión del resarcimiento; ello no obstante, en virtud del agregado al tercero, constituye al mismo tiempo'un hecho punible o un delito del'defªalio
·art.' I 069 del Código Civil, si el daño ha sido causado tan sólo'por culpa, es facultad penal. Claro está que el Código legisla tan sólo lo que le importa al tlerech6-tlvu;
recpnociail ,'al juez la de atenuar o morigerar la cuantía de la indemnización en esto es, la obligación de Indemnizar. I j,
at~nc!ón.a ']a:sltuación patrimonial del deudor. Ubicados dentro de la hipótesis que sirve de fundamento a tódo el'método
: :,1': . "J;'or:últlmo;respecto de la prescripción, t~mbién hay diferencias. observado en esta materia por el Código Civll. vále decir, Un 'acto ilrcifo'que al ini~frio
En' matéria 'de responsabilidad contractual, salvo los términos' especiales, tiempo configura un delito del derecho penal, tendremos presente que de eSte l\~éIió
el
está la regla g'~'neral con término ordinario de prescripción del arto 4023, primera nacen dos efectos jurídicos muy bien ~if~renciados: el ef~cto penal, o lo qu~ ~~p'j€n
parte, vale declr.- Jo's diez años se llama la accIón penal; y el efecto CIVIl. o lo que tamblén,se llama la aU/6/1'tlV!I?~':,
 "8 Mallu~1 de Oerecho Civil Actos 1Ifeltos 389

La acción civil,. atento a su solo nombre. es una a.cción privada enteramente Los Incs. 3° y 4°, se refieren a aspectos de la reparación civil.
sujeta al régimen jurfdico imperante respecto de acciones de esta índ9le. :Por tanto, De primera Intención parecería que el arto 29 del Código Penal está en
su ~jercicio !;lende, úni<;a y exclusivamente, de la instancia del particulardamnincado. .contradicclón con el arto 1096 del Código Civil. Porlmperio de esta última disposi!=ión
por cuanto. en mater(a civIl tiene fuerza .de axioma el que no puede haber el ejercicio de la acción civl1 debe hacerse ante el fuero civil en proceso distinto,
.sentencia ex,o[icio, es~o es, si no media demanda de parte inter.esada, .salvo la
1"
I~dependiente. De tal modo, aparentemente, se habría configurado todo un

I
ún\¡;a excepción prevista en el arto .] 047 del Código Civil. A su vez, la acción conflicto legislativo, un conflicto entre dos normas dictadas por el Congreso de la
~ivjL tiene por fin r~parar el daño injustamente causado, ya medIante la Nación: el arto 1096 del C6digo Civil y el arto 29 del Código Penal.
reJ;laraclón jn especie, ·en ·Ios términos del núevo art. 1083, ya mediante. el La doctrina de los últlmos tiempos ha puesto I.as cosas en su lugar sobre esta
resarcimiento·en dinero, tal cual.ocurre invariablemente. . materia. Ha entendido que cuando se habla de Indepe[ldencla ello se refiere no al
En cam~io, l¡t acc;ión penal es de suyo una acdón pública enteraTl)ente regida aspecto puramente procesal que plantea el problema, esto es,?i puede o no haber
.por la.ley .peDal.· Por ende, su ejercicio, en genera!, está confiado al Ministerio acumulación de ambas acciones dentro del mismo proceso y ante un mi;smo fuero,
Público. o Mll).lster!o Fiscal, el Que sIempre actua en nombre y representaclM·de la sIno qu·e esa independencia está referida a la distinta naturaleza de l~s acciones.
ley. Por último, la acción penal tiene un nn represivo y mira a apli~r al delincuente E¡;to quiere decir que paTa una y otra acción hay un régimen lurídico dIferente, lo
la pena prevista de antemano. cual de nInguna manera constituye una valla, un obstáculo. Insalvable, para Que
haya acumulación. Lo de sI conviene o no la acumulación, es materia privativa del
i derecho procesal penal. Hay así argumentos pro-acumulación, como los hay
2. El ejercicio d~ la· acción civil dentro del fuero penal. El art: 29 del
, ·Códlgo Pen~. . I
tambIén en contra de la acumulación, aun cuando he de anticipar que se arraiga
día a dfa el criterio de la asimilación. De ahí: pues, que el nuevo arto 29 del Código
Penal no contradiga la dIspOSicIón del arto ]09ó del Código Civil. Cuando ahí se nos
En el lugar ya mencionado, el Código Civil, en su arto ] 096, nos dice: "La dice: "La Indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada
indemnlzación·del daño causado pordeJito, sólo puede ser demandada por acción por acción civil independiente de la acción criminal", está refiriéndose.a la
~ .. dvJllndependiente de la acción criminal". independencia que resulta de la distinta naturaleza de las acciones, del distinto
El texto literal no puede dar a entender otra cosa que el ejercicio de la accIón régimen Jutrdlco aplicable a ·una y a. otra. Esto de ninguna ·manera,' rep(tolo, es
dvU requiere el fuero civil, proceso civH;con Independencia de la-sus~anciac¡6ndel obstáculo pata que pueda haber acumulac.ión: '
proceso penal. El mencionado texto legal no podra permitir otra interpretación .Convlene Ilustrar que el actual arto 29 del Código Penal fue proyectado; antes
que no fuese ésa; vale decir, una y otra acción eran independientes en cuanto. a! de su sanción definitiva, en ténninos distintos. Deda el proyecto originario: "La
fuero y al proceso una y otra tenían que ser incoadas en distIntos fueros. y al sentencia condenatoria ordenará". Sometido a revisión el proyecto, se cambió el
mismo tiempo en distintos procesos. ·ordenará", que lleva un manlflesto sentido imperativo, por .Ia locución ·podrá
Posterlonnente viene.la reforma del Código Penal. y en el.art. 29 se nos dice: ordenar". ¿Cómo habremos de entender esa locución, "po~á ordenar"? Ceñ~dos
"La sentencia condenatoria (esto es, la que pone fin al proceso penal] podrá orden.ar: , a la líteraHdad de! texto podrfamos pensar de primera Intención que el 'podrá
"¡O)·la Indemnización del dato material y moral causado a la víctIma, a su " ordenar" s[gnifica tanto como conferir al juez las facultades discrecionales de
famllla.o a un tercero, filándose el monto prudencialmente por el .iuez en defecto ordenar cuando le plazca; mas eso no puede ser una Interpretación. Lo de "podrá
de plena prueba; ordenar" qUiere decir que la facultad conferida al juez pende de la concurrencia de
I~_____-:::ic:"2~Q)~Lq~lft..&tituclón. de la ·cosa obtenida ~or el .delito._y_si .no_fu.ere_p.osibJeJa _ _ _--'_ _ _ _ los_req ulsltos _jurídicOS _procesales -lndis pensables _par.a_que-pueda _haber_ _
rest.iW.ctón. el p~o.p'prelreo del precio corri.ente de las cosa~, más el de estlmac!ón pronunc!am!ento sobre la materia. sobre la reparación del daño~ ..
:;;[ Jo·.W.Y1W·!'!ii· !" i·· .. ;.,:" ..
3°) El pago de costas; . .. ....... ...... .
" ,,4°,),C::\.Ií1>p,d.o !i'I.r~¡H~acl6n civil no seh~l?iest:; cUTnplido.durante l<l.·condena o 3..Constitución de parte civil dentro del proceso penal
."¡;ljar;¡.9Q. ~.Il:I!b!o!hl~lilit.~¡;,tBRle<;:idp a ,favor.:del .oft:;l1dido o d~.&u ·familia \ln/.! pena ·cle
.indli!,m.n¡¡:Sl§i.6-!l',i¡I?M!;l,fzr~!;l.F.?sO c!e,insolvenc;i.q·señala~ la p'arj:~,de los salq.rlos.d.el Acabamos de dedrque el "podrá ordenar" del arto 29 del Código Pen~! iignjfjcq \
re:¡;PQl"\sR~I~~qHtl.¡,R~?E:l§gf"aphq:ªqa a.·.esas ·o.b!i@9iol1es, ?!1tes qe PTO.cedt:r:.a tanto com.o·exigir que en el caso concreto se den todas las,>~~W~j,~.¡9~.~~~: .~':~.
con<:;eq~r!!l,I¡vJ!!?gn~~;S;9.ng¡\3,i.9n~!~·. indispensables de carácter jurfdlco-procesal para que haya pronuf1~I.~.~ir.r¡f~ ~?p~e.:.::.~.· ..~

' ..
'..
.l:.3~[i:iJ¡~ .:~r;·;ft:;:;:~ ~ : ·: ·;:;
390 Manllalde Derecho Civil
la materia civil, Vale decir, como lo afirma-un autor,-podrá ordenaren la.sentencia
j Aclos mcitos 391

4. Subordinación de la acción civil a la penal.

lo relativo '8 la indemnización y todo lo que con ella se vincula, si- se dan las I
condiciones de dere,cho,,¿Cuándo·habráh de darse esas condlc!ones? Remitimos Decíamos que en el Capítulo IV, Título V!II, Sección 11, Ubro 11 del Código
a la"naturaleza de 'la acción civil. Hemos dicho que es una acción privada, y en ,, Civil, se legisla sobre la base de esta hipótesis: que el acto urcito que causa
tanto que lo es, como toda otra acción civil, imprescindiblemente requerirá que daño a un tercero, es al mismo tiempo un delito penal. De esa manera el Código
haya instancia de parte interesada. Reiteraremos: en materia civil rige este axioma: pone una acendrada preocupación por evitar que pueda prodUCirse el caso,
nunca podrá haber sehtencla dictada ex ofido. De manera que es indispensable la verdaderamente anormal, de sentencias contradictorias, si una y otra acción
constitución de parte civil dentro del proceso penal. Esto quiere decir tanto como han de sustanciarse separadamente, Independientemente, en distintos
el particular damnificado tome participación activa en el proceso penal y demande procedimientos y ante distintos fueros.
los daf\os y perjuicios. : . De ah[ que el art .. 110 1, dispone: 'Si la acción crimin?1 hl!biere preceqido a la
Además ~e[ axioma ya cltado que rige en ·material civil, rige otro axioma de acción civil, o fuere Intentada pendiente ésta, no habrá condenación en elluiciQ
derecho constitl!cional; el que nos dice que impera en términos absolutos el civil antes de [a conden~t:;ión del acusado en ellulcio criminal. con excepción de
los casos siguientes: ~
principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Si el luez en materia penal se
"1°) SI hubiere fallecido el acusado antes ~e ser luzgad~·la acclón criminal,
prol)uncla sobre ia IndemnizacIón y todo Jo que a ella se vincula, sin haber oído al
en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada c.ontra !9S respectivos
único interesado, al único a quien Importa, al particular damnificado, quiere declr
herederos; ~..
que se ha conculcado ese principio de "la invlólabilidad de la defensa en luicio".
°2°) En caso de al.,lsencia del acusado, en que la.acclón crimi.l!,a! no pUE:!de ser
Tanto es esto así. que un eminente penalista que ha profesado en Córdoba, como
Intentada o continuada". . .,:; : .. j
lo es el doctor Sebastián·Soler, al afirmar, sin dar fundamentos, que cabría la
be tal modo, pues, que incoad~ ya. la acción p~f'al ~:bie.~.I~~T.~.~apa e~t~ndo
posibilidad· de un pronunciamiento· de oficio sobre la materia c¡vl!, agrega a pendiente de :allo la acción civil, será 1n~ls~ensable que e!.pr9.~¡¡s91~rf.J¡.!¡~ de~E:!:nga.
continuación: claro que esa sentencia obligará al particular damnlficado si éste O bien será Indispensable que aun prosIgUIendo \a sus~anclaC19,h CI~1 pleIto C1VIl. se
espontánea y voluntariamente la consiente: pero si no la consiente siempre tendrá llegue al estado de fallo y se esté a la .espera del fallo qué haya tltrdictarse.en el
expedita ·la vía civil. mientras no se haya prescripto la acclón civil. fuero penal. Nunca podrá dictarse resolución definitlvúin eIIi.H~rl) t!vll, antes de
Además, todo lo tocante a la jurisdiccIón ycompetencia de los jueces dentro que se la haya dictado en el fuero penal.
del·ámbito [oca! provincia!. es materia privati~a de la autorIdad provincial. de los Recordaremos que originatial!'ente el arto ! 10 l. se e~res~b,\,?~ p~[a. r;¡.a;~.era,.
códigos de procedimientos penales de cada provincia; de manera que el Juez del tal cual lo destacan los eruditos, cultores del CódIgo C¡vll: se dec18: No··habrá
fuero prov:ncial nunca podría arrogarse jurisdicción para pronunciarse sobre. la deUto en el juicio civil antes de ia condenación del acusado en el ¡uicio criminar.
materia civIl, si su ley natura! no lo autoriza o no le confiere tal atrIbuciÓn. ESte Por si no he sido suficientemente claro, quiero insislJt en esto: la
conflicto, o supuesto conflicto institucional. tampoco tiene ninguna significaclón sustanciación del juicio penal no paraHza la·sustanclaClón del juicio civil, sino
práctica, porque todos los códigos procesales penales, salvo alguna rarísima que elluicio civil. aun proseguido, tendrá que llegar a estado de fallo, a la espera
excepción, han reproducido el arto 29 del Código Penal. Algo más aún: el Código del fallo que haya de dictarse en el fuero pena!. Esta es la lntEirpretadón que
predomina en· la jurIsprudencia.
Procesal Penal de Córdoba, entre otros, facilita las cosas permitiendo que el par~
La -disposiclón se explica de suyo. Tal cual lo anticipé, quiérese evitar a
ticular damnificado delegue o dé poder al Ministerio Púb[ico, para que se constituya
toda costa·que se produzca un verdadero conflicto. como sería la existehcia de
en su nombre en parte c!vll y demande los daños y pe~uicios. En tal caso, lo
sentencias contradictorias. ! \.
tecalco, el Ministerio Público no obra como representante de la ley, sino como
simple mandatario del particular damnificado. la regla no es absoluta: trae dos excepciones: .,:.J~ :~ . :. :: .:., :'. : . :;:~'
a) El caso del fallecimiento· del acusado. Deesa mahera se extihglie la· atci6n
De manera, pues, que habiendo constitución.de parte civil. y si por otro lado,
··penal del pleno derecho y la acción.ci"vll p\.i'ecie·~é~'61éi.se~:iiaá co~tta los
el juez del fuero provinclal actúa de conformidad con la~ atribuciones que le confiere
. herederos del· acusado o supuesto reSP6fi!;áb~ derClañb"catisad"CF .
su ley natural, o se trata de un· juez del fuero federal. no habrá oh.:;táculo alguno
. ·b) La ausencia del acusado .. :ntendamosqu~ ai:¡~1 ~liseH~¡"a:~~ de ·~6.f;1árSe[.~
para que al dictar sentencia se pronuncle sobre la materla·civil y todos los puntbs en el sentido de tebeldla o contumacIa: ¡:Ir .cesa!.' ESo qUIere .decIr
conexos, en los términos del arto 29 del Código Penal. ausencia, en este caso. 1··· 'l· ITI1 ··.1 .. j ..
 '"5. Cuestiones prejudioiales.Manual de Derecho Civil Actos !llcltos

deben destacarse las opiniones vertidas por Merlin y Touller. gl prime'ro se ha

393

pronunciado en sentido favorable y ha afirmado que además de haber identidad

·¡"lámanse.cuestlones 'prejudiciales aquellas materias que exigen indis~ t de causa por cuanto el mismo hecho sirve de base a las dos acciones, haY, asimismo,
pensClblemente. un pronunciamiento previo en el fuero civil o comercial. Identidad de objeto, porque ante los ojos de la ley, el' objeto fundamental es éí
pronunciamiento que al mismo tiempo tendrá fuerza de cos;a juzgada en el fuero
penal., .Quiero insistir en esto: la cuestión prejudicial perfecta es ésa. No es la mera
" mismo, aunqUe los fines directos perseguidos en ambos juicios sean diférentes; y
también identidad de partes porque el Ministerio Público re'presenta a'la sociedad
cuestión anterior pendiente de pronunciamiento previo en el fuero civil, sino que entera, incluso al perjudicado. Toulier, por su lado, ha rechazado·con energfa las
además de ser eso, tiene carácter definitivo o hace cosa juzgada respecto del fuero afirmaciones de Merlln y ha demostrado que nq hay Identidad de objeto ni de
pe:nal. Las cuestiones prejudiclales son las sigUientes; a tenor del arto 1104; . partes. De tal manera concluye sosteniendo que la decisión dada en el fuero crimi-
Il L!l5 que versaren 506re la validez o nulidad de los matrimo/1ios. De manera na! no puede tener ninguna Influencia sobre la acción civil.
·Q.ue si se está juzgando el delito de bigamia es Indispensable que Frente a estas dos opiniones extremas, está la de Marcadé, quierr c9mparte
haya sustanciacl6n previa del juicio de nulidad en el fuero civil, y el el punto de vista deToulier, en cuanto niega. que haya' identidad de objeto e identidad
pronunciamiento que recaIga en ese juicio, sea ya por la validez, sea de partes; pero se separa de él en lo que respecta a·la conclusión. Esta última
ya por la ~1UJldad, tendrá carácter definitivo, hará cosa juzgada en el posición es la que ha Influido en realidad en el pensamiento del codificador
,. orden penal. argentino, como puede apreciarse através de la t;lota a los azts. 1102 y']1 03: donde
2) Las que versare/1 506re la califi,aci6/1 de las quie6ras de los comer:da/1tts. se reproducen párrafos de Marcadé.
Advertimos al respecto que este inc. 20 ·considera.una cuestión que No debe hablarse, pues, de Identidad de objeto, ya que se trata de' fines
ha dejado de ser prejudiclal por imperio del arto 242 de la Ley de especfflcos e inconfundibles: nunc!! será lo mismo pedir para el delincuente la
Concursos Civiles y Comerciales, 19.551. arto 242, el que dispone: apUcaclón de la pena prefijada en la ley, que reclamar una suma de dinero en
"La acción penal que correspondiere es independiente de la califi~ concepto de Indemnización por los dafies sufridos. Tampoco hay identidad de
cación de la conducta. La resolución dictada por el juez ~n lo co~ partes. No es la misma parte el Ministerio Público, obrando en nombre y
merclal no obllga al juez pena! ni importa cuestión prejudicial". representación de la sociedad y en ejercicio de la acción penal. que el damnificad.o
actuando por sr, en su Interés personal y en ejercido de una acclón privada. No
hay para qué Insistir, son conceptos suficientemente claros: la acción penal. en lo
"
6. Influencia de lo Juzgado en lo penal sobre lo clvll . concerniente a su ejercicio, a su naturaleza, al interé::¡ que pr~tege y al objeto
especffico perseguido, es fundamentalmente diversa a la acción .c!vll.
Por Imperio de los arts. 1102 Y 1103, suficientemente parafraseados en la Recogiendo la refutación formulada a la poslclón de Merlin,.~ostenemos. --s!n
extensa nota puesta al pie de los mIsmos, tanto la sentencia condenatoria como la vadlaci6n- que no existen los -requisitos esenciales exigidos por la doctrina un!~
absolutoria dictadas en el fuero penal, tienen carácter definitivo, incontrovertible, vers.a! y que, en consecuencia, no hay 'cosa juzgada", técnicamente hablando.
o están r~vestldas de la fuerza de la cosa juzgada. De suerte, pues, que no será No obstante lo. dicho, la absolución recafda en el juicio crimInal, lo mismo
pOSible reabrir el debate en el fuero civil. recafda ya la sentencia condenatoria o que la condena, influye, repercute y wavita en lo civil. Yla qué se debe este efecto
absolutoria en el fuero penal. extraordinario atribuido a la sentencia.penal? Debe buscarse el fundamento del
1_________ En.presencia.de.los.arts.JJ.02.yJ.J.D3..del Código Civil, es.~enester.averlguar'--_ _ _ _ _ _ _ _ lprincipio._ELcodificador. siguiendo.casi.textualmente.a.Marcadé,.nos.dice.en.la _ __
si hayo si no hay 'cosa juzgada", técnicamente hablando. De las disposiciones nota a los arts. 1102 Y 1103; •... Pero aunque no hay identidad dé cosaen las dos
citadas se deduce lo SigUiente: la sentencia 'recafda en el jUicio criminal influye, demandas. ¿cómo admitir que aquél que juzgado con el mandatario de la sociedad
repercute y gravita en lo t;:ivll. Esa es'\a realidad legal, que el hecho por e! cual era acusado no habra existido nunca, pueda después por .
. H~y, n9 Ql?~tante .!9 ~I!=ho.' ut:ta dificultad doctrinaria y ella consiste en saber el mismo hecho ser trafdo a juicio ante los tribunales civiles? ¿Cómo admitir a la
slla sltll?!clq.n ,~q\l;Uzaq~ ,cr.\l9\'!flÓrfl.dentro del conc~pto riffi.!rosamente técnico de inversa que aquél que después de una defensa hecha con toda libertad y con todas
<;9sa juzg~q~;.P tl:lE!j!?HHo;::/:t.?-,...S~.?lscut.e 51 exlster"\ o no lo~ tres requls~tos:dáslcos las garantfas que la ley concede ha sido solemnemente condenado como autor de .
de la ·C9~?.Juzga.da·:.;..,i4mf(d!l4,¡lI!.-¡:tlu5a, i4tl1~id~d de 06jttll d4t/1tidad.de partes. La un delito, pueda después ante un tribunal civil sostener.y llegar·,fi. ~sfi~~.1~'éF\.:
cuestión ha suscitado,'entre los autores franceses. un.qebate doctrinarlo, donde legalmente que el hecho no ha existido o que no le es imputable? ESt6-:sei'fa\in:;~. :-!'i;

. ,. ::·iJ;::i1!;.~jtl}~t~;.¡?b:·f·
 394 Manual de Derecho Civil

eScándalo-jurídico, contrario a la razón y a la verdad que-debe·suponerse.en los

jUidos'concluidos· .
. ,Lo_expuesto no satisface, La,propia nota a los arts.-I 102 y JI 03 -transcripción
de Marcar;lé:-:,dice.que no hay,cosa juzgada; pero agrega que negarle a la sentenaia
d'!etada ~n el ¡uiGía criminal, influencia en lo civil, comportaña un escándalo jurídico.
P.e ese rnqdp,. P0co-Y Ilada se aclara,·
; ...Tr<Mr.emos,·pqr·nuestra parte, .de ensayar una expllcaciónmás'jurfdica. El "-'.' "

damniflcadQgqza;d~ un .~erecl1O:.puede in_tervenlren el juldo aiminal para fiscalizar

la. p~epa,y; el prp_l'edimiento y para reclamar la. reparación del dano sufrido. Si,de
hecho renuncia, si pudief1do.lntervenif no inteiv¡.ene~ y s.i la absolución se dicta.s¡n
xvn
su particip,aclón en el proceso, necesariamente debe cargar con las consecuencias ACTOS ILíCITOS
de,s~ a_ctftl,ld: ,Naqle, ~jrio uno, es responsable del mal que sufre por su propia (Continuación)
culpa: Quod qúis.eúulpa sua dámnum sen!it, non ihtelligi!ur dQmnum se/'Itid: art, III I del
Código Civil. ~ólo así Puede explicarse jurídicamente que la absolución perjl,ldique

t
aJ.interesado. Nunca podría, por otra parte, perjúdicarlo si no pudiese intervenIr
én el proceso, si su ausencia de él no fuese voiuntaria y espontánea, sino impuesta. .'!r•.
Clausurándosele al damnificado las puertas de la instancia crimina!. la sentencia
absolutorla Jamás conservaría el efecto previsto en el arto I ¡03, sin que ello
compoitase "-sf- un verdadero' escándalo jurfdlco. 1. RESPONSABILIDAD INDIRECTA
Ánalfcese, ahora, la situación inversa, la legIslada en el art, 1102, correlativo
del 1103. Allf la participación directa de la víctima en el juicio' criminal es indiferente. La figura de la responsabilidad directa o por el hecho propio, se contrapone
La·condena siempre 'Je aprovecha y lo mismo hubiese recaído sin su intervención o a la otra, la llamada responsabilidad Indirecta, cuya caracterizaci6n trasciende de
·con e'lIa; al. mismo tiempo, el condenado fue juÍgado en 'condiciones normales, la primera cláusula del arto 1113, la qlje textualmente di'ce;"La obligación del que
en
respetánddse e'l derecho'de la defensa juicio y observándose todas las garantías ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están baja su
proéesáléS aC:ordatlas poda ley. dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su.cuidado",
, Estimamos que el razonamiento hecho es el único capaz, porsí. de aclarar el
alcance del pi"incÚJio y de facilitarnos la comprensión y el sentido de las
disposiciones contenidas en los arts_ 1102 Y1103. l. Diversificación de supuestos

Dentro- dEl la f6rmula a que acabo de referinne, cabe distinguir. entre la

responsabilidad indirecta, por el ,hecho ajeno, por los daños cciúsados por los
dependientes y subordinadoS", y la,responsabilidad'por EH daño ~au'sado por las
cosas. A su vez, dentro de esta segunda hipótesis, es netesarioidlStlnguir-entre
responsabilidad por, los daños causados' por los ánlmaJes, y:la resp6nsabiliClád por
"',' los daños causados por cosas ihanimadas-.Advlrtáinos c6mo el C6dlgCl Civil obs"erva
'" ,. .' J l,,' precisamente este método,al tratar de,la responsabilidad indirecta. Es asl como
tenemos la fórmula general en el art, 1113, Y a contjnua~lón; en los arts. 1114 a
1119, los casos especiales de aplicación del 'principio. Al tnisrnO'!tlempo, en el
.. :' ..
' ",~. ;" primer capitulo del'mismo Tftúlo IX. Sección [[, ubro 11, arts. 11,24 a 1131, la
" . responsabilidad por. el daño causado por los al1imales. En~el segundo cap(tulQ .del
!., ;- mismo Titulo, Sección y Ubro~.Ja responsabilidad por los. daños causados por cosas
':-, . inailimadas (arts. 1132 a 1136). \'

1: ' I
 396 Manual de Derecho Civil ,- Actos IlIcitos '. .397

2. Responsabilidad 'por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos extlende.a los· daños causados por los que'están bajo "Su'dependerkia,·-Bien e's
, verdad que a ·continuación del arto 114 al 1'19 'inclusive, se legisla e~pe~ialmente
Invariablemente en la doctrina se suele decir también responsabilidad por el ." sobre casos de aplicación del·principio general; no obstante' ello, todo otrl}'!:aso
hecho causado por los' dependientes o subordinados. de responsabilidad por los daños causados por dependientes o subordinados, no
Reitero lo que acabo de afirmar: el principio general de la responsabilidad contemplados especialmente en algunas de·las normas antedichas, habrá de regirse
por el hecho ajeno está sancionado en la primera parte del arto 1113, donde se ·por la norma general de! arto 1I J 3, primera·cláusula, prlmera parte..
dice: -La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que Si nos atenemos a esa fórmula que lapidariamente dice: "La"obllgaclón del
causaren,los.que están bajo su dependencia", Además de este principio general, que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su
ten~mos todos los 'casos especiales de aplicación. sujetos a una regulación jurfdica dependencia", y si al analizar esta proposicIón consultamos el pensamiento
especial, cori~enida en Jos arts. 1114 al 1119 Inclusive . 'predominante en doctrina y'[urisprudencla nadonal, habremos de entender qúe la
. SI qul§!éramos caracterizar la figura de la responsabUidad indirecta por el responsabilidad se configura por el solo vfnculo de dependenCia en.tre principal o
hecho ?le'n6; rabrfamos de parafrasear a Agular, quien nos dice que se configura c!vilmenteresponsable, y subordinado o dependiente. De manera que el damnificado
cuando hay un aclo iUdto danoso obradrJ COI! dolo o con culpa sin nuesfro consentirnil!/tlo, por q"ue Incoe demanda por daños y perjuicios contra 'el civilmente responsable, tan
personas de cuyos actos debernos respDnder según la ley. sólo estará obltgado a probar el daño en su plenItud, el acto ¡[fato doloso o culposo
Del ¡::oncepto que acabamos de enunciar trasciende que la responsabilidad del autor materIal y el vfnculo de dependencia; no será menester que produzca
por el h¡;cho ajeno, o bien por los daños causados por dependientes o subordinados, prueba alguna respecto de la culpa del civilmente responsable.
~. preS4pone un vfncu!o de dependencia entre el autor material del act~ doloso o La doctrina tradicional habla aquí de presunción absoluta de culpa, o sea
,'. culposo q!Je ;causa daño, y el civilmente responsable o responsable Indirecto o presunción i!lris el de iure de culpa. Este lenguaje es sin duda alguna una verdaqera
"'reflejQ; fie.vfnculo puede asumir distinta fndble: '0 es un .vrnculo de autoridad flcclón. Habrfa en todo caso, como sostiene Orgaz, una presuncIón de causalidad,
·;.~.Ierárguic~ drr~ctamente fundado en la ley, como en el caso 'de los padres, respecto esto es: el daño que dolosa o culposamente causó el dependiente, es como si lo
~@: ~«(h¡i<?~~~t"f los tutores, respecto de los pupilos; de los curadores, respecto de hubiera cau::¡ado el principal o civilmente responsable, respeo:;to'del tercero
.'. ~q~lnS'~Rft.~.~!$!F!Jj~tos a su potestad; de los dIrectores de colegios, respect.o de sus damnificado, sin perjuicio de que el principal o civilmente responsable tenga acción
;¡¡),I:iJDU?Si:d.EJJq~ maestros artesanos, respecto de sus disdpu!os aprendices. O bien, ¡. de reembolso contra el autor matetial culpable del daño {arto ¡,1231.
. ~t ~ínCIJ!Q·'8~(;l.e as~ntar sobre una relación jurrdico-económica de ca~cter co.n~ En el caso general, en la norma gen~ral, repftolo, p~imera parte de la
-.1 tractual, r;:o!1lg·es el vfflculo que Uga al patrón 'con el obrero. al empleador con su primera cláusula del art.·1113, se cdnfigura'la responsabilidad objetiva, como
et"flpleadq, al amo con su doméstico. De ahfpues que al caracterizar el Jactar subjetivo se .dice en ·doctrina.
culpa de e~ste tipo de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, se hat;Jle.de culpa
in vigilando, para el primer caso donde rige el vínculo 'de' autoridad directamente
f)..uJP¡3.~O ~n ley; o bien de culpa in eUgendo y culpa in vig¡lan~, para el caso del v[nculo 4. Diversos casos de aplicación especialmente reglados
que asienta ,sobre una relación jurfdico--económlca preexistente y de carácter con~
tr?lcwal, comg.la que liga al patrón con el obrero, al empleador con el empleado. Reiteramos que a partir del arto 1114 al arto l l 19-ineJusive, tenemos diversos
Oº~~fY,~s.I!!,.s:q¡no en esta' relación de r~ponsabilidad concurren tres sujetos: el casos de aplicación de la norma, a través de los cuales, 'aeJaramos', de. ninguna
1-------dªJ,T!!.1jf¡~d9,-a¡.:reedor a ·la"reparad6n-del-daño;-el-alltor-material-del-acto-ilfcito,---- manera'seagota'la'fecundidad'del'principio;:-Rorquefuera'de'esos casos, todo otro
dolº~R:'?,ct,llpQso que causó el daño y el que resulte civilmente responsable.· de responsabilidad por daño causado por dependientes, se rige por la nqrma ge-
neral: prlmera parte de la primera cláusula del arto 1113.
.' , " En estos casos especiales de aplicación del principio.. la doctrina
3_ Prinoipig gen~¡'¡ll tradicional Invariablemente distlnguf.a entre casos donde hay presunción iuris
, tantum de culpa respecto del clvilmente responsable;.y presunción. iuris.et .de
l.~e¡¡.f¡rman"1Ps,cuanto acabamos Ae decir: la fórmula general de la iure, vale decir," presunción absoluta, donde, .como acabarrios·.de ~decir>ca:be
re~pans~biHgad PQrellJ~ho aleno-está consagrada en la primera parte de la primera afirmar con más propiedad que hay presunci6n de callsalid~d .. oldirecta·mente.•;.:.. ¡-
cláusula del arto 1 l 13, que nos dice que la obligaclón de qUien causare un daño se digamos responsabiliaad objetiva. '.-0ti,.:;¡r,m;j1g'~,;;.i;i1F;··:: .j.">

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 .,,1

398 Manual de Den;t:~o Civil ~Ios 1IIcltos 399

5. Casos donde'.hay una presunción relativa de culpá: prueba de P<lra Justificar éta responsabilidad, donde es de destacar, repftolo, el concepto
descargo a favor del civilmente responsable. Fundamento de la. -de culpa, se ha hablado-en doctrina de la teorfa del riesgo ,creado que,' en estricto
responsab,lIidad ª
concepto, no serfa de a¡:ilicación este caso, Se ha hablado. asimismo. de la o6/igaci6n
de garal1t{a que es un-argumento muy parecido al que acabo. de expoher:.'la,ley,
En estos'casos esp~ciales donde impera': la inversión de la prueba. cabe al -frente a la_necesidad imprescindible de dispe.nsar un eficiente amparo jurftlico al
civilmente responsable producir la prueba d~ que le fue imposible evitar el daño o tercero damnifkado en su pretensión legftima por hacer efectiva la-IndemnizacIón
de que no hubo culpa de su parte, Siempre estamos dentro del genuino c(:mcepto a que tiene derecho; impone la obHg'ación en términos Inexcusables al principal.
de responsabilidad civil, donde ha de concurrir Indudablemente la culpa del sin perjuicio de que éste tenga acción de reembolso contra el autor:material·del
'.responsable. Ya hemos advertido que en este caso no será [a culpa directa, sIno la daño, como ya !o dijéramos. También suele decirse, por ende. mpollSa6il¡dadgaral1tfa,
in<.lirecta. la culpa i~ eligen do et in vigilal1dn. Recalco: si la presunción es 'ill.ris tantum 'Los casos de r~sPC?nsabi!idad objetiva 0 responsabilidad garantfa,. dqnde
hay. ~an s610 inversión de la prueba, y la respon~abilidad del civilmente responsable hemos hablado, usando el lenguaje tradicional. de la presunción absoluta de culpa,-
se.funda en la culpa. . . están reglados en 105 arts.·1 [18 Y l 119. Dice el arto 1118: "Los dueños de hoteles,
.. .Entendamos que cuando la d~ctrlna ha hablado.de culpa in eligmdo y culpa il1 casas públicas de hospedaje y de establecimIentos públlcos de todo'gén~o) son
vrgd'll1do, no ~a creado distintas categorías concéptuales de culpa, sino que se ha responsables del daño causado por sus agentes o empleados eh los efectos de los
seIVido de tales exptesiones para explicamos en qué consiste la culpa en estos °
que habiten'en ellas, cuando taJes efectos desapareciesen. aunque prueben que
casos de responsabilidad Indirecta por el hecho ajeno. La culpa está no en el acto . les ha sido imposIble impedir el daño'. :tr-
o en la omisión que 'produce directamente el propio responsable, sino que está en Agrega el art, 1119: "El artículo anteriores aplicable a 105 capitanes de buques
la violaci6n del deber de buena elección y el de Vigilancia. Los casos a que nos y patrones de embarcaciones, respecto del daño causado por la gente.de la
referimos están legislados en los arts., 11 ! 4 a n 17 inclusive, conviene a saber: tripulación en los efeCtos embarcados, cuando esos efectos 'se extravfan;
responsabilIdad de los padres por lC?s dafios causados por sus hijos menores; de "Alas agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extraVío de los,
1,
los tutores por los dafios causados por sus pupilos; d~ los curadores por los daños efectos que recibiesen para transportar;
causados por los incapaces sujetos a su curatela; de los directores de colegiOS por "A los padres de familia, inqUilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en \
los daños causados por sus alumnos y de los maestros artesanos por los dalias cuanto al dafio causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en
causados por sus disdpulos aprendices. terreno ajeno, o en terreno proplo sujeto a servidumbre' de tránsito, o. por" cosas
suspendidas o puestas de un modo peligroso, que Ileguen'a caer; pero nO cuandb
el terrena fuese propio y no se' hallase sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando
6','Casos donde hay una presundón absoluta -de culpa: el dvilniente _dos o más son lós que habitan la casa, yse Ignora la habitación de dondé procede,
responsable no tiene prueba de descargo, Fundamento de la responderán todos de¡ daño causado. SI se supiere cuál fue el que arrojó la cosa; él
responsabilidad solo será responsable", • ",
(. .,

E:n los casos de presunción absoluta de culpa, o bien presunción ¡uris et de

jure, "s~ 'dice':con razón que sólo mediante el fácil recurso de la -ficción se puede 7, Responsabilidad de los padre~ p-or el daño causado p~r sus hijos,
ha~lar ~e'responsabl!ldad fundada en culpa. A tal punto que, si ha de estarse a los AnálisiS .
términos literales del arto 1 ~ 18, el principal o civilmente responsable responderá
aU[f cuando' pruebe que le fue imposible impedir el daño; vale decir, aun cuando la responsabilidad de los padres por los daños causados poro'sus' hilos-.
pruebe que el pafio se produjo por caso fortuito o de fuerza mayor. Aquí se configura, " menores de edad y sometidos a patria potestad, es un caso especlalmente reglad6
plles;.~a-:esPons"c!bnJdad'objetiva, o si se quiere hablar -con'más propiedad, presunción de responsabilidad por el, hecho ajeno., la materia está regida en !os arts: 1-1' '_
~e causalidad;/esto quiere decir ~ya lo hemos anticipado- que pOr imperio de la ley 1116 del Código Civil. El primero de ellos, el 1114, ha sido modlflcad'o'por la I -
se entenderá;.ipara:contel1'lplar la situación del tercero damniflc¡¡do,.quE:'!, el dalia'
que se·le ha ~ausadO'" es comosi lo hubiera causado el principal, de ahf-que él es el
,solidariamente
23.264, art. 6°, responsables
y el texto actualmente vigente dice: "El padre ~:I:'~i:;~::~~¡:¡,
de !os dafios causados por su,/; hijos
responsable'ante el-tercero damnificado, sin perjuicio de que tenga, a su vez, acción habiten con ellos, sin perjuicio de la respons,abilidad de los hijos si
de reembolso en coritra del autor material culpable del daño (art. I 123). de diez afios. En caso de que los padres no convivan, será, responsable
~iJ .
. {--
 AOO.l Manual de Derecho Civil Actos iIIeilos . 401

la tt¡!nencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviese al dice: "la responsabiUdad de los pp,dres cesa cuando el hIjo ha sIdo colocado en un
cul1¡1ado del 'otro 'progenitor". A su vez:, la antedicha ley en su art. 18, dispone, establecimiento de cualquier clase. y se encuentra de una manera permanente
entre ótras cosas, la derogación ,del arto 273 del Código Civil, el que se tornaba
ocióso y sobreabundante, frente a la disposición que acabamos de transcribir:
•
bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" .
Es fácil explicarse el art. 1115, el que prevé la hipótesis de que los,deberes de
, Cabe señalar el ¡acierto en la fórmula introductda, por cuanto la nueva cuidado y vigijancia hayan sido confiados a la autoridad que tenga a su cargo la
disposiclón"contenida en el arto 1114 deja trascender, de por sí y claramente, 'la dirección d~l colegio o Instituto educacional donde hubiese sido colocadp el menor.
dist,lndón entre dos conceptos bien diferencIados: a) la responsabilidad Indirecta y por otra parte. el arto 1116 legisla sobre otra de las circunstancias
o refleja lresponsab!Hdad por el Jiteno ajeno) que incumbe a los padres en virtud de eximentes de responsabil1dad de los padres por los daños c~usados por sus
lós deberes inherentes al ejercido de la patria potestad, establecida en el arto 1'1 14;' hIjos .menores, -y nos dice: "las padres no serán responsables de los dafios
b)'Ja responsabilida,d directa, por elliecJio propio, en que haya de incun:ir el autor causados por los'hechos de sus hIjos. si probaren que'les,h'a sIdo imposible
material de! -daño, si fuere mayor de diez años, esto es, sujeto imputable, con Impedirlos. Esta '[Il"\poslbllidad no resultará de 'la mera drcun.stancia de haber
capacidad "delictiva", o con discernimiento para lo ilfcito (art. 92! de! Código CIvil), sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que· ellos no habran
la'que eStá regida porel arto 1109. tenido una vigilancia actiYa sobre sus hilos·.
El carácter sol!darlo de la obligación de los padres está justificado atento al Reitero aqufla reflexión formulada ánterlormente: la sola circunstancia de,que
ejercicio conjunto'de la patria potestad, ya que los deberes Inherentes al cuidado los padres'estén ausentes jamás será bastante para excusarlos de responsabilidad.
y vigilancia de los actos del hijo menor de edad, se dan en plenItud, tanto respecto Por otra parte, no significa que !os padres, como lo he advertIdo, tengan que,con-
del padre como de la madre. vertirse en guardianes que vigilen y cuiden instante a instante los actos-cotidia-
El ineludible deber de vigilancia de la conducta del hIjo con~tituye el nos del hijo; mas es Imprescindible que los padres Inculquen a sus hilos la educación
._. fundamento jurfdico de esta responsabilidad_ Lo que acabamos de decir no ha de adecuada. que les ensellen temperancia, prudencia. sensibilidad. ante la desgracia
,".,_ entenderse c~mo que.!os padres tengan que erigirse en guardianes o polidas, ~jena. para que asf estén habilitados para actuar con la suficiente sensatez, cordu'"
'r, :-, preCisados a seguir momento a mómento. instante a Instante, los actos cotidianos ,ra y prudencia. En una palabra: lo que nos quiere decir el artfculo es que' si los
del hiJo; sino que los deberes que impone el ejercicio de ia' patria potestad-han de padres no pueden excusarse, será porque no pusieron el cuidado, que ,debieron
,',::: exigir que los. padres, Incúlquen al hijo una educación adecuada, si se quiere, poner'en la difídl-tarea de educar y gobernar correcta_y adecuadamente a su hijo,
.... esmerada, procurando hacer de ellos elementos útiles a la sociedad; yque al mIsmo j
tiempo esfé~e antemano precaVidos ante las consecuencias ingratas que para los
padres, para enos y para la sociedad misma, acarrea la conducta Incontrolada e 8. Responsabilidad de los tutores, curadores, directores de colegios,
imprudente,.como los hábItos temerarios, y que en definitIva han de concretarse en maestros artesanos, Circunstancias eximentes de responsabilidad
males irre'"'parables.
Si el daño fuere causado por un menor que no ha cumplirlo aún diez afias, Respecto de estas hlpótesls rige el art, 1117: 'Lo establecido'sobre los padres
sujeto Inimputable, falto de capacidad delictiva o discernimiento para lo iJ(clto, habrá rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que'están a su
una responsabilidad, la Indirecta o refleja de los padres, -de la que estamos tratando. cargo. Rige Igualmente respecto de los directores de colegios, 'maestros artesanos.
o', .En c,amblo. si el daño fuere causado por un. menor de diez: años cumplidos, por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de ,diez afias, y serán
sujeto imputable. con capacidad delictiva o con discernimiento para lo ílfcito, exer¡tos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dafio con
I-------<cop.c-urrlrá,-a-más -de-la-r-esponsabilidad de los padres.--Ia -del-autor-materlal,---- ----'la-autoridad que-su -calidad les-confena, -y-con ekuidado-que era,de su-deber-poner~'._ __
respons.¡¡biUdad directa, por el hecho propio, regida por el art. 1109. De la disposición transcripta trasciende claramente que aquí, en el caso del
, -:1;:5 qe preguntarse l.cómo habremos de llamar a estas dos responsabilidades 'f
tutor, curador, director de colegio o maestro artesano, tambIén la responsabilidad
fundc¡das,en distintos principIos? Usaremos la expresión ya empleada alguna vez: enÚe se funda en la'culpa, hay inversión_de la prueba, y es por ello que cabe laprueba de,
nosotros: diremos que son "Clmvetymtts", por cuanto concurren a un mismo firi. descargo_ para excusarse de responsabilidad. Este. artfculo 'estab!ece'!a¡
responsahilldad'única If ~clusiva deLtutor en el caso de ,un ,pupilo .meno~ide-,I O,;'
Circunstancias eximentes de responsa6ilidad afios"ya que la equlpgra .a,la;s[tuación de los padres; y.asimismo pordgtj~l,r~i~n;¡l~,;'';' >" L.:"
-Los arts. 111.5 y ,11 [6 del Código Civil nos hablan de las circunstancias respons<!billdad convergente.de,tutor,y pupilo en los casos de dañ9s ,¡;:a\::is'ª'q~-p~i'tL::":;::"~.,
eximentes de responsabilidad en que puede ampararse el padre. El art. 1115 nos menores que ya hayan cumpUdo los diez: años: I ,'Ü,',I\,¡..ilj.f:!-I~~~!;·¡'~ij)ji;>(;:;<~::

,:,J¡:~tJ¡t~1¡~:¡,,~1:¡(
'02 Manual dR Defe\:hll Civil
I Actos melles '03
9. Responsabilidad-de los dueños de hoteles, casas públicas de

R~'~ponsabilidad única y exclusilll:l del

tutor. {Menores de menos de 10 años).
1
Arts. [ 117- 433 1
1
hospedaje, etc;:.; de los capitan.es de buques, patrones de
embarcaciones, agentes de transporte terrestre; de los padres de
familia e inquilinos de la casa

. Responsabilidad convergente de tutor y

pupilo', (Menores-de más de [O años).
1 Arts.1117-1I09 I Ta! cual lo anticipamos, en las hipóteSis regladas en los arts. 1118 y 1119 se
configura lo que invariablemente la doctrina da en llamar responsabilidad objetiva.
Prescfndase del concepto de culpa para explicar tal obligación dE! Indemnizar y
échese mano de otros razonamientos más correctos. No deja de ser frecuente
El art 11 [1 nos ha,bla. asimismo, del cura~or y su responsabilidad pqr los aducir la teorfa del riesgo.creado para justificar tal responsabilidad, Por nuestra
daños causados; por. los Incapaces sujetos a su curátela. El curador puede serlo parte, consideramos que tal teorfa, en est.rlctez de concepto, juega su pap~l en
tanto de los dementes, o sea, sujetos faltos de discernimiento; y también de los materia de responsablUdad por los daños causados por las cosas o por actividades
50mamuáos que no saben darse a éntender por escrito. Cabe advertir, respecto de peligrosas, aun cuando fueren lreitas. Para las especies que ahora analizam.os, acaso
estos últimos, y atento a que el sordomudo, si no se da la previsión contenida en fuera más adecuado hablar de la obligaCión de garantfa que asume el principal.
el nuevo arto 155, es, en principio. persona con discernimiento, y pOTende, imputa- persona de existencia visible, Ideal o jurfdica, ante los terceros, por los daños
ble; que COncurre, a su vez, de modo convergente, a más de la responsabilidad causados por la conducta ilfdta de sus dependientes o subord¡nad~. Reiteramos
indiredadel curador, fund~a en la 'culpa in vigilando', la directa del propio sordomudo, nuestra apreciación anterior. Entehdemos con Alfredo Orgaz, ya recordado en
regida por la primera cláusula del arto l 109. pasajes anteriores, que desde el punto de vista de' la protección que ha de
El art .. ! l 17. también contempla el caso de la responsabilldad de los directores dispensarse a los damnificados, se considera que el daño causado por el
de ,colegios por Jos dañes causados por sus discípulos que hayan cumplido los dependiente 'es como si hubiera sido causado por el principal. sIn perjuicio de que
diez años, y la de los maestros artesanos respecto de los aprendices mayores de éste tenga acción para repetir contra aquél, en cuanto autor material culpable.
diez,años. En este caso hay dos sujetos civilmente responsables: un responsable Por otra parte, en los casos de los hoteleros, transportistas marllimos y terrestres,
directo, el propio autor material del hecho que causa el daño al tercero, y un se advierte al punto que aquí figuran entremezclados casos de responsabilidad
re'sponsable indirecto o reflejo, que es el director del establecimiento educacion?1 contractual, con los de résponsabilidad extra contractual.
o el maestro artesano. Hay, pues, responsabilidad convergente, por ser el menor
de diez. afias cumplidos.
,,¿Y respecto de los dafios producidos por los menores de menos de 10 aftas, J
I~'
tendrá el directdrdet colegio o el maestro artesano, responsabilidad? Sin duda que
la habrá: si se da el caso de la delegación de la patria potestad, previsto en el arto
1115. Este caso caería bajo la prescripción del arto ¡ 113, que es un principio ge-
neral que rIge en todos los casos no reglados especialmente.

Circunstancias eximentes de responsaóilidad

, . En cuanto a la circunstancia eximente de responsabilidad de los directores
de colegIos. y maestros,artesanos, está leglslada en' la última. parte del arto 1117, 1·
que,dispane;que 'serán exentos de toda responsab¡J¡dad si probaren que no
pudieron' irhpedir· el, daño cón la autoridad que su- calidad les conferfa; y con el
culdádo queera-de su deber poner". De manera, pues. que también rige- pata estos
sujetos ~ésponsables civilmente por la conducta de-los alumnos y rJ.preHdius, la
pOSibilidad de prodUcir prueba de descargo con la que -se demuestre que' no .
estuvieron incursos en culpa,

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ACTOS ILíCITOS
(Continuación)
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I. RESPONSABIUDAD POR EL DAÑO CAUSADO POR LAS COSAS

1, Daños causados por anImales. Principio general. Fundamento de

esta responsabilldad

Tal cual lo habramos anticipado, el caprtulo 1, de la Sección !I, del Ubro n, a

partir del arto 1124 y siguientes, hasta el arto ,1131, inclusive, legisla sobre la
responsabilidad por el daño cansado por los animales. El principio jurfdico que
regula esta responsabilidad está formulado en el arto 1124, que nos 'dice: "El
propietario de un animaL doméstico o feroz, es responsable del9año que causare.
la misma responsabilldad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el
animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario'.
Bien es verdad que a tenor de la segunda parte de la disposición transcripta,
ha de responder el simple tenedor del animal que se sirve de él por disposición del
propio dueño; no obstante ello, goza de recurso en contra del propietario. De
suerte, pues, que en definitiva, siempre el responsable 16 será el propietario.
1---------------------~--------------__1------- SI nos atenemos a ladas 'Ias' disposiciones contenldas-en-el-lugar"ya-c--
mencionado,:hahreinos de áflrmar que esta responsabilidad asienta sobre la culpa
presun'ti del propietario. }\claramos que aquí la presunción de":culpa es iuris tanlum,

1
esto 'es, puéde ser argüida por prueba en contrario, o bien ad,mitir la prueba de
descargo, que habrá"de prodUcir en' luido el responsable para exonerarse'de.lá
obHgacl6n' de'lnaemnizar. Diremos, en conclusión, que aqu[ haY.jnve~j6~·!9ñ'il.a", '. ,','.
'prueba. Tal aJlrmaclón 'es' de carácter genera!. no es absoluta; y es';¿¡s¡'~órnó)laillÍ1 ,',::>~, .
caSo ·~n que, el :dueño ·del 'animal resporide ltremlS!blerrieh.te. ·si~-.<i~~~lM~~,ep,~,~.~f~\')~ ;~~
posibIlidad de exonerarse.·Se·configura entonces la respon~~l!td.a~;!,~~I.:!!Y.~;~1~t::,>:'}

!0,:::.: ti;:~}~}~fJ=~0~"r~::'~':: ,', '

406 Manual de Derecho CIvil ·Actos nlcltos
·t,T,.,;.~ '.
fundad.a en el riesgo creado. y no la responsabilídad fundada_ en el concepto de 4"') En el mismo arto I [28 tenemos ei caso en que el dáño que· sufre. lJ7l.i'éfée-fo'
culpa. El ¿aso a que me refiero está regulado especialmente en el arto 1129, que por obra del animal que lo causa es exciusivamente imputable a la culpa.del propio
nos, dice: "El daño causado por un animal feroz. de que no se reporta utilidad para damnificado. En tal hipótesis, como es obvio, el damnificado carecerá de toda
la guarda o servido de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque acción para demandar la reparación del daño. Acaso esté de más'que¡ h:1i.~jjeta·
no le hubiese sido poSible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin espeCialmente el arto 1128; porque ya está la dIsposición general; del!tt0,\{j~FWitsbib
culpa de".los que lo guardaban". 1'ftulo IX. Sección 11 del ubre 11, arto 1111, que nos dice que ·E1.h!'!<lhd:qí1¡fifq~Ü~e
Fuera de ese caso, el dueño puede exonerarse con la demostración de daño a la persona que lo sufre, sino par una falta Imputable a ella;· Iiti~lffipóÍ)e
algunas de las circunstancias exImentes especialmente previstas en [os arts. res¡:ionsabilidad alguna".
1125, 1127y 1128. En conclusión:
[) El responsable por el daño causado por uri'a~IYh.1
perjuicio de que 10 sea t,ühblén aquel a quién
2. Circunstancias eximentes que se sirviera de él, aun cuando ~ste
propietario.
1°) Art. 1125: el dueño se exonerará de responsabilidad si el anImal que 21la responsabilidatl·del"propietarlo se
causó el daño fue excltado porun tercero. En tal caso nos preguntamos, ¿quIén ha 3) Cuando decimos culpa presunta
de responder? Contestaremos: el tercero. ¿Yen virtud de qué norma ha de res-- iuris ta/ltum, esto es, presunción que ptlede
ponder ~l ~ercero? En virtuq de la·primera cláusula del arto 1109, que sanciona, ya cQntrarlo y que, por ende, admite que el
.lo sabemos, la n!sponsabilidad directa por el hecho propio, en cuanto nos dite prodUCir en juicio prueba de descar¡:¡o .
que todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona daño a 41 las circunstancias eximentes de responsabilidad que el """M" H,~,f'¡.",
otro está obligado.a repararlo. producir en juicio están contenidas en losarts. 1'125, 112·7
y 112~::~;!,?t~l,
2°) Art. [ [27: ~S! el animal que causó el daño se hubIese soltaeio"o extraviado éstas;
sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa [a responsabilidad del dueño·. 1. Que el dafto se prodUjere parla·~~pa imputable a\J.rdetcdt~ .
animal. . .'~ ..... l' r·l:
Aquf, [o ha dicho muy recientemente Alfredo Orgaz en su libro último, inti~
tul,,!do lA culpa, se mantiene. en todo su rigor el viejo subjetivismo. Es circunstancia [[o Que el daño se prodUjere s[n culpa alguna iinpJ~abi.é·al·~'~"",d;.áh"~
eximente la prueba producida en JuiciO que lleve a la convicción de que el animal se persona a quien se le habra :confiado el cuidado de! animaL; .,. ,.
111. Que el daño se produjere por caso fortuito o de f).Jétza mayor. . ...
soltó o se extravl6 sin culpa de aquel a quien le estaba confiada la guarda.
3"') El dañci se produjo por caso fortuito o de fuerza mayor. Desde hace años
ya, ponemos ·este ejemplo para recalcar o llamar la atención sobre el concepto
r IV .Que el daño se produjere por" culpa imputable tan 'sólo aJ:pr6pio
damnificado. .
cabal del caso fortuito. Es la contingencia enteramente imprevisible, inevitable,
ineluctable, que rechaza en absoluto toda participación culposa de parte de quien
pudiera ser el presunto responsable. El ejemplo es este: el repartidor panadero de
. 3. Daño causado por cosas inanimadas. Fundamento de .esta
responsabilidad I
la villa o ciudad, donde hay calles pavimentadas, donde circula un tránsito l' ,
relativamente Intenso, sale a repartir su mercancfa y en una boca~a:lle, en una
esquina, el animal se espanta y se desboca a <::onsecuencia de! fuerte bocinazo de An~es de tratar est~ tema, a~vertimos que ~.r:..t,!~?:I~.W~~.~,d§~~t~tió.rn:~p:te,
en materia de responsabilidad IndIrecta", por el dano catlsaao ~ot·8~pendlent€'s o
un automotor. ¿l:"IilY en ese caso, caso. fortuito? No, porque el animal destinado a subordinados, y par .el causado por los animales, se inanti~iie ihtado, inalterable,
circular por las calles de la villa o ciudád, donde hay ese tránsito debe estar el régimen instituido pare! Código Ovil. Por el con,trarlo, reJpedo deLaaño causado
familiarizado con 19S ruidos ordinarios que se sienten a menudo"instante a instante. por cosas inanimadas, y de la responsabilidad que de esé i:f~'fi.oji:liitMWa;·materi~ de
momento a momento. Por el contrario, si un día tormentoso, el·ani"mal se espanta [a que trata el Código Civil en el Capítulo 11 del ya menéibnk~'·b 'iii:i.lJol~'de la S~~ltSh
y se desboca"y cau?a daño, a consecuencia del estampido de un rayo, en-tal JI del Ubre n, se ha producido una alteración, un cambio fllrldarrú:!ntal, dlrfase, a
contingencia sLse habrá configurado el caso fortuito: ése Será el acontecimiento punto de que la disposición més importante, funda ·erital, c¡Ué· iegulabp ·la.
fnsolltfsimo: ineluctab.1e y, al mismo tiempo, enteramente inevitable. . responsabiHdad por el daño causado por cosas Inanirñada~:\lale d6:.Ifna contWtf~a:, ..

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Manual ~e Derecho Civil Actos Ilfeltos 409

en el arto 1 [33, ha sido derogada, Lo ha sido también el arto [ 134. S[ quisiéramos ,. "En Jos supuestos de daños causados con las cosas. el dueño o guardián (el uno o el
,indagar sobre el fundamento de [a responsab!!ldad por el dafio causado por otro, o ambos a dos. o cada unD por ,su lado) para eximirse de responsabilidad deberá
cosas inanimadas dentro del régimen del arto 1-133. derogado-juntamente con demostrar que de su parte no hubo culpa; ... ~.
el,art. 11 34 por la ley 17.711, diríamos que de! propio texto de! art. 1133 kaso es indispensable recalcar los ténninos empleados. Dice as!: "En los
trasciende que la responsabilidad se funda en 'la 'culpa presunta d~1 dueño. supuestos de dafios causados con las rosas, el dueño o guardián para eximirse de
Uamamos la atención sobre las dificultades que se presentaban en esta mate- responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa". En este asunto
ria dentro del régimen del CÓdigo Civil. ' la reforma ha relegado al olvido una distinción arraigada tiempo-ha en'el derecho
Tenfamos por una parte este' ya derogado arto 1133 que, C0l110 decimos, ·francés. en doctrina y en jurisprudencia, y difundida dentro del derecho argentino.
lnstitula una responsabilidad condicionada por la presunción iuris ta"tUJII de culpa en nuestra doctrina y en nuestrn jurisprudencla_ Esa distinción es la siguiente: el
"respecto del dueño.~, ya que el a.rtfculo deda: 'Cuando de cualquier cosa Inanimada hecho del hombre y el hecho de la cosa, o bien, el daño causado por el ftecfio del
resultare dafio a alguno, su dueño responderá de la Indemnización, si no prueba liom6re-y el causado por ellteÚlo de la rosa, .
que de su parte no hubo cju[pa, como en los casos slgu[entes .. .". Con tal distinción, a pesar de que ella haya tenido y siga teniendo ilustres
Además de ese régimen, tenfamos el que resultaba de la última parte de detractores. la doctrina y [a jurisprudencia, tanto la francesa como -la nacional,
la primera cláusula del arto 1113: la responsabilidad del guardián, o de quien no -hablan logrado presentar como hipótesis técnicas muy ,bien diferenciadas, la
es dueño, sino mero tenedor o poseedor de la cosa, con derecho O sin él. De responsabilidad que le incumbe a aquel que por su acción culpable directa e inmediata
acuerdo con esta disposición, la responsabilidad era objeÚva. el guardián causa daño. aun cuando se haya servido de una cosa como Instrumento o como
siempre respondía. En resumen: . mera prolongación pasiva de tal acción culpable; del otro caso: ~esponsabilidad
.. al El régimen instituido p~r la última parte de la primera cláusula del arto por el daría causado por la ro5a, donde el daño resulta de la actividad' de la cosa
--..,. 1113: responsabilidad objetiva, misma, de su mal estado de conservación, del peligro que ella representa. de su
. b) El régimen Instituido por el ya derogado arto 1133: miponsa6i1idad subjetiva. o propio automatismo, vale decir, aquí el daño se produce Sil1 que la cosa que lo
;,'. ~por culpa presunta de! dueño. Este podía exonerarse, si probaba que no habra causa esté bajo el contralor inmediato del responsable. Por el contrario, en el caso
.;_. tenIdo ninguna culpa de su parte. del hecho del hombre. aunque quien cause- el daño utilice una cosa. ésta es
. Ha ocurrido lo siguiente: se ha derogado el art. 1133, junto con el arto 1 [34; y Instrumento dócil. fiel. de quien la maneja, o la tiene en sus manos, y nunca escapa
al mismo tiempo. el agregado al arto 1113, Introducido por la ley 17.711, priva dE! a su control. Ilustremos con ejemplos: el señor que con Imprudencia Imperdonable
'toda signifi~6n. de toda virtualidad, el enunciado contenido en la última parte de la le saca el ojo al transeúnte con la punta del paraguas; o el que Inexplicablemente
primera cláusula del arto I ! 13, ya que todo el agregado que se Inco¡pora al arto 11 [3 del produce un trauma en el cráneo del transeúnte que viene detrás. con el bastón que
Código Civil'porla ley [7.711, regula la responsabllidad del dueño o del guardián. sin lleva revoleando; o el caso del barbero que en una distracción inexcusable, le hace
hacer distinción entre uno y otro_ De esta manera el problema que antes sesuscltaba ,un tajo al diente y lo hiere en la yugular; q el cirujano que por impericia ceja que
con dos regfmenes de responsabiHdad distintos. para el caso que el daño fuere penetre el bisturf más allá de donde debe ir, y produce así una lesión de graves
causado por cosas inanimadas, es un asunto que ha quedado adarado. consecuencias., etcétera. En estos casos, ¿frente a qué hipótesis ·de la
Ahora deberemos detenernos en el estudio del agre_gadQ al art, 1113 del responsabilidad estamos? Estamos·frente a la responsabilidad por el hecho propio,
C6digo Civil. Este requiere un examen cuidado. y al mismo tiempo sereno y o responsabilidad directa, reglada por el arto 1109, primera cláusula, donde
cauteloso. Un análisis donde el espfritu crftico se mueva con un afán constructivo universalmente se reconoce que no hay Inversión de la prueba y que el damnificado
1-------"-- procure, aun dentro de las inocultables .fallas de la reforma,jQg@LS_up---ªrarlas_y_ c~ _ _ _ _~d~e",be~p~r~o~d~uc~¡r en juido la prueba de la culpa de! presunto responsable.
sy.gerl~.la interpretación que resulte ser la más adecuada y razonable. ,
". En cambio. en los otros casos donde 'elaaño es causado-por la cosa rrtis"iTI;;,~,c---
", ' l ' 'su mal estado de conservación, su propio' automatismo, o el peligro' que ella
·representa por su sola índole. etcétera, en ese caso siempre se entendió que había
.t,Agr~gado_al arto llÚ y derogaci6n d~ los arts. 1133 y 1134. ro ¡inversión ,de la prueba, o ,si se quiere. el pensamiento jurfdico actual entiende -que
:\A!t~ltsl$. La teoría del riesgo se configura una responsabilidad objetiva o responsabilidad por riesgo. Son ejemplos
,~,
"¡;le esta otra especie: el incendio que se produce por un cortocircuito. consecuencia
.~l· El anállsls nos t;!~lg~ ¡:on§1gerar!os dos supuestos separados por un punto '1 'de'{un,defecto de-la Instalación eléctrica: o el daño tremendo, incalculable:'·:q\ie;
'~9.fI1a. El'pr!mero s~ re.f!~r~, <l. lo!l_daños ~!lusado5 ,r;on lascosCls; agregado al arto I1 J3: Pt~d~ce la explosIón de combustible q de material Inflamable; o el dañ~ 9ue-~ád~e_,:'
 410 Manual de Derecho CMI
Actos I/leltos 411
el transeúnte, porque la maceta mal colocada de adorno en el baleó!"" se viene
abaJo y.lo hiere en el cráneo; o el daño que tolera el dueño del automóvil apostado
, en la acera, en condicl.ones reg)amentarlas, porque un gajo del árbol mal pod~do. a
, Razonablemente, Alfredo Orgatha llegado a la conclusión de que hasido infortunada
la factura del texto; pero que en estricto concepto se ha querido legislar, en general.
sobre el "daño causado por las cosas" (La culpa, Lemer, Bs. As., 1970, nO 65).
raíz del viento, cae encíma del automotor; el incendio que producen.lasj:hispas que
I... ~·. Ahora bien: ~o olvidemos que h'ay tambIén casos que entran en la
despide la IOt::omotora del ferrocarril; etcétera. En estps últimos casos eS'fmos frente
a lo que se Uama daño causado por-el. hecho de la cosa. " .: responsabilidad directa por el.hecho propio y de los que' no hemos hecho mérito
. Ahora bien: es exacto que a consecuencia de un. célebre precedente francés todavía, Imaginémonos el caso harto frecuente del que con su vehículo,
de la Corte de Casación, el caso "'and'heur", se llegó a decir que la distinción habra imprudentemfmte, atropella al peatón y le produce heridas mortales. En esta
perdido todo su prestigio, hasta había sido repudiada. Pero si nos atenemos a \a hipótesis estamos tambIén dentro de este· tipo de responsabil!dad, o sea la
versión clara, diáfana, de los autores franceses. Mazeaud Y.Tunc, t. 2-1 (nos. 1231- responsabilidad directa o por el hecho propio. Pero_a esta especie la consideramos
1245) parafraseada por nuestros autores, particularmente por Llambfas, de excepción. Vhabrá de ser asf, porque ya todos sabemos que son tantos y de taft
entenderemos que, aclarado, el precedente, en verdad, subsiste intacta, en lo que fatales consecuencias los dafios que produce en la vIda contemporánea la actividad
tiene de sustancial. la distinción entre el neCho de la cosa y el ~ecfto del ~ornbre. Es así automotriz, que por eso se ha concretado ya, universalmente, la Iniciativa de
como la jurisprudencia francesa, en precedentes recientes, nos dice que el caso de dedicarle una regulación JurídIca de carácter muy especia!. int!=!~rada con
daño producido por el hecho de la cosa se identifica cuandO' concurre esta doble instituciones de sentido eminentemente jurfdico;-sociaL como es la implantación
circunstancia: 1) la cosa tiene intervención activa en la producción del daño, o bien del seguro obligatorio con el fondo común de garantf.a.
en su causa generadora. Al mismo tiempo, ¿cuál es su comportamiento?, Ha . Es harto diffcil concebir el caso en que el daño causado dolosa q{ulposamente
escapádo al control material del dueño o guardián, De ninguna manera ha sido un por la persona, puede serlo sin una cosa como medio·o instrumento, Es así como
instrumento dócil. obediente en manos de aquel que la tenía o se seNfa de ella. 2) nuestros autores, en actitud crftica decidida, fitme, y a! mismo tiempo justificada,
Identifica el otrolsupuesto, el daño causado por el hecho del hombre, cuando el frente al infortunio que representa la, factura del primer apartado del' agregado al

l
daño es estrictamente ~esultado" de la acción culpable inmediata de un agente, de arto 1113 del Código Civil, que habla del supuesto de daños causados am las r.osas,
una persona, que se sirve de la cosa; aqur el comportamiento de la cosa es de recuerdan la ironfa sutil de Rippert, quien 'nos dice 'que "si ~a de entenderse que se
instrumento meramente pasivo, dóéil, qbedlente, sumiso a la acción de quien la r.onfigura la responsahilidad direaa por el ~e,fto propio con la sola acd6n del cuerpo de/agente
tenfa en sus manos o usaba de ella. (Mazeaud y T\.Jnc, ob. cit., 2-1, nos. 1210- culpa6le, seria menester imaginar el caso del ,enamtnmaw de dos personas fta6ituadas ap~aGtiwr
1211-1212-1213-1215 y_1243-1248l. el nudismo integral, ya que el solo anillo del agresor seria suficiente para infundir más magnitud
a la ~erida que ~ahria de redbir el damnificado'.
En definItiva, entendemos que, no obstante tener ilustres detractores, es
forzoso mantener la distinción entre el hecho de1 hombre y el hecho de la cosa. Ya Aunque no queramos, retornamos a la distinción entre daño causado por el
todos estamos enterados de la grandfsima perturbación que ha producido el primer ~ecFio del hombre y daño causado por el, FtecJio de la cosa. HecFio del hO.'I1.bre, ~ecFto de la rosa.
La., distinción tiene, sin duda. verdadero arraigo en la doctrina y jurisprudencia
apartado del agregado al arto !! 13 del Código CiviL por imperio de la ley 17.711,
cuando ha usado la locución: "En los supuestos de duños causados con las cosas". francesa, y dif¡jndióse posteriormente en la doctrina y jurisprudencia argentinas.
Algo más: el caso "jand'heur", en realidad, tuvo una sola inspiración: e! Aun cuando reparemos en la incorreG:clón manifiesta que tiene la sola factura de
'fantasma" del automóvil, el quetanto ha. enturbiado la claridad de los conceptos. esa locución "hecho de la cosa", aun cuando reputemos que esa expresión es im~
Recordemos al respecto el criterio ya consolidado en la jurisprudencia nacional. propia: Inadecuada, con todo,' entendemos que la distinci6n se toma un recurso
con anterióridad a la reforma. Si el daño era resultado de la impericia, o de la metodológico imprescindible para deslindar conceptos que .no se pueden nunca
acción u omisi6n culposa del conductor, se configuraba la responsabjlidad dlreéta, confunqir: para separar, aislar, tipos diferenciados de responsabilidad extracon~
'porel hecho propio, regida por e! arto 1109: en cambio, si el daño era consecuencia tractual,- diferenCiados universalmente, y cada uno de ellos sujeto a un régimen
de un vido o desperfecto del automóvil. a saber: reventón del neumático, falla .de jurfdico-proceSal distinto. La responsabjlidad porel¡hecho propio, la directa, regida
Jos frenos,.rotura de la varilla de la dirección, configurábase, pues, la responsabilidad por ~·art. ,1109, donde el damnificado_ tiene a su cargo la pt:Ueba de la.culpa del pre-
por el h~cho-de la cosa, regidapor el arto 1133. sunto'responsable y la responsabilidad indirecta pOr el daño causado por la cosa.
. Acaso de modo unánime, se' ha entendido que el primer apartado del agregado Hemos dicho que el análisis de- estas disposiciones debe ser constructivo o
al arto 1113 deja,vacuo, vado, sin contenIdo, sin ap]¡cación práctica, el arto ! 109, debe.esforzarse por s,er cuanto más razonable pueda serlo. y;:es asf c,amo
la cláusula, proposiCión que rige la responsabilidad directa por el hecho propio, interpre'tamos que esta primera parte del agregado'está sustituyendo el ,derogado
arto 1133 y está legislando, en generaL sobre el régimen de'la'inversI6n de la ¡:in;téoa
i
 412 Manual de Deracho Clvll
~\ . Actos lI1eltos

para el caso del daño causado por las cosas inanimadas de que nos'hablaba.el ~18 LA leorla de/"riesgo "., ." .... \ -~.
antIguo arto 1133. .. El más grave de' todos los problemas "que se 'suscitan-es e.l: relativo '¡¡;!la
Ahora bien: la segunda parte del agregado legisl~ sobre el daño causado 'por responsabilidad por 'el riesgo creado. Una consulta a toda la legislación'eit¡-ailfera
el rie5gl1 o vicio de la wsa". donde la responsabUidad del dueño o guardián se agrava al contemporánea, como así también·a la doctrina, lleva a esta coridusiórt eh'nihgúna
máximo, sin que quepa otra causal de exculpación que la culpa de la propia vfctima parte Se ha legislado con carácter'general. amplio, sobre"1a'Tespór'lsabllidi:lti por el
o la de un tercero'por quien no deba responder, La doctrina suele agr~ar también riesgo creado, asf carnó'''si se quisiese Instituir un' sistema' parale!('j.::al."de: la
el caso fortuito externo. responsabllldáilpor culpa. La verdad e's que'se ha acogido el"~onceptd/et'que'es
. Tendñamos entonces y, dentro de un propósito de sfntesls, esta triple un nuevo ingredie'nte 'de la cultura jurídica contemporánea;'p'eró Se I(¡"·na reglado,
distinción que se toma' indispensable: se 10 ha regulado, jurfdicamente, con carácter especial, aellniítariddopro¿lIrando
Primero:' Responsabilidad directa, por el hecho propio, donde el :daño es delimitar-siempresu ámbito de aplicaCión. Es así, p'ues, como eoAlemanla·tetiemos
causado por la conducta culpable inmediata del agente, ya lo cause con su cuerpo admitida, a titulo de excepción, la responsabilidad por' -rIesgo en'no pocos 'Casos
(hipótesiS excepcional), ya lo cause con una cosa, a modo de medio o instrumento particulares, daños causados por'animales (art. 8JJ);"y" en:leYes especiales; 'entre
sujeto a su control y gobierno (caso frecuente), Aqur. según la Interpretación más las que cuentan las relativas a accidentes en la explotación del trimsporte féiTOviaiio,
razonable, se mantiene vigente, en su plenitud, la proposici6n contenida en la en la circulación automotriz y en la aeronavegación, Remitimos'fl.!'·aii. 2050'dél
prim~ra cláusula del arto I \ 09: el damnificado cargará con la prueba de la culpa de! . Código italiano, que lleva como leyenda nominativa la siguiente:' "Résiionsabilidad
presunto responsable. por daños causados por actividades rlesgosas o,peligrosas". "El'"que,tuvle"r'e' a'su
Segundo: Responsabilidad por el daño causado por las cosas, en general (o cargo alguna empresa o actiVidad'peligr"osa por su naturaleza, o por la'rndale' de los
dlgase por 'cosas inanimadas", como lo dice la leyenda al caprtulo 11, m: IX. Sección medios empleados, ycausare daño a tercero, está obligadó'a'indem!1\zarlo 5\'"no
111, Ubro 11). Aqul rige la Inversión de la prueba: agregado al arto 111J, la parte. prueba haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el da'ño"'. ".
Adviértase que en tal especie la responsabilidad siempre está fundada en la culpa, . Hay,otros precedentes, como el arto 404 del Código ruSG y el art.·'1913 del
lo que Invariablemente suele llamarse culpa i/1 ctlStodiendo. ' Código mexicano, que son verdaderamen[e expresivos para'dar la pallta'que'sirve
Teruro:'Responsabilidad por el daño causado por el "riesgo o vicio de la cosa", la de concepto del imitativo de esta responsabilidad por rieS'go. 'Optamos'por la fórmula
. que se agrava al máxim0, sin que quepa otra causal de exculpación que la culpa de la "del Código jtaliano, Eso no significa que no pudiéramos'· stlstitui'rla·por·la 'que
propia vfctim~ de un tercero por qulen el dueño o guardián no deba responder. "T prqporie elAnteproyect"o Uambías, arto 1091: "Cuando una'persÓna'ócaslone'dañós
Incorporada, aun cuando con una faHa técnica inocultable, la teorfa del riesgo, [' a otra durante el ejercicio de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la
no pocos procuran aplicarla al caso de' los daños provenlentes·de la conducción {ndole de los medios empleados, está obligada al resarcimiento correspondiente,
automotriz, atenta sU'repercusión social. No pocos entienden que para esa hipótesis aunque no obre ilícitamente, salvo que el perjuicio provenga de la culpa lnexcu-
es de aplicaclón la 2a parte' del agregado al arto IIIJ. (Véanse, entre otros, Drgaz, sable de la víctima, o de una causa de fuerza mayor".
Alfredo, La culpa (actos ilfcitos). Lerner, Bs. As., 1970, nO'65, pS. 176-177; Borda, Como pauta interpretativa de 10 que es riesgo creado, ellVCongreso Nacional
Guillermo, La reforma de 1968 al Oídigo Civil, Perrot, Bs. As., 1971, nO 138, pS. 21J- de Derecho Civil, de 1969, votó esta proposición: "El riesgo creqdo presupone una
2l'iVMosset lturraspe; J., ResponsabílidwJ. por daños, Parte espeCia!. t.!! B, nos. 206- actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza
iOI)"...;208, ·ps. '31 a J8). Entendemos que se vuelve forzoso distinguir si el daño o por su forma de utJ!Jzación". Este concepto está injerido e'n)a fórmula que hemos
resulta de:la'inala·cónducción (impericia, descuido, exceso de velocidad, violación sugerido y que sigue sustancialmente la fórmula del Código CIvil italiano.
-de dlsi;E"gi~Ie¡~~s8erC6aigo t:\eTránsito, cualesqulera-sean);-el caso estaría regldo----I------Ahora-bien:-un.autor-italiano,-Trimarchi, en una.obra.editada.enJ.96L..Riesgo _ _
po'r léLi,~·.parté 'd¿j'agregaCfo al a·rt. 111J. En cambio;'si el !1a'ño resulta de un··vicIo· Y responsabilidad objetiva, analiza las explicaciones que da el informe ministerial para
de'la:cos"a\-(reveht6h'dei'n'euniático. falla de los frenos, rotura de la varilla de la precisar el alcance del arto 2050 del Código italiano, En ese informe se procura
direcci6nl etc:)¡,ter'ldrfa apllcadón la 2~ parte del agregado al arto JliJ, Es aceptable, ubicar esta responsabilidad como en una situación intermedia entre responsabilidad
en mlparecer.. la 'interp¡:etación que 'entiende que·la palabra riesgo éstá empleada por culpa y responsabilidad objetiva. Se reconoce que la culpa siempre juega como·
como'slnónimo,de "vIGI0~"(Consúltese, rrigo Represas; Félix A., Comentarlo al arto fundamento de la responsab!lldad, aun cuando haya inversión de la prueba, y ~un-:.,
1113; eh ,Exame/1 y crftiadle IIHeforrna del Código Civil; "Obligaciones", Platense,_La cuando -y esto es lo más importante- se haya ampliado el deber de 4ili~~/1dll·>t',~ J::.
Pla~!!:'¡i;9.7,1, t. '2; pS.·21·5..:22Q; consúltese también, Ramella, Anteo A" en Rtfornta al . Trimarchi, cuando anaUza e~ co~entario .del informe mif1iS~e.~ja!;:~I~:,~.f.i~~.c,a;~;~,~:, :¡"
G6d!gk~iViH!:..e!l 1.7.7. 1·lj""Ediciones jurfdiaas Orbir, ps, 114-'j 22). entiende que no cabe esta situaCión mtermedta. Y nos dlee: ~o hl!l1~hall"COllducta;:. ;:,;_.'

,,:¡~}~;{\\:r;~{!i:'¡··
-414 Manual de Derecho Civil

culpabk o violación de U/i deber jurídiw; o no hay violaciól1 de l1il1gúl1 deber jurfdico y, por
ende, 110 ~a!l conducta culpable", Este autor se inclina por entender que e[ arto 2050
del Código italiano: lleva, sin más y aunque no se quiera, a l~ responsabilidad objetiva
por: el, riesgo creado, . . '.
y nO.quiero dejarde recordar el arto 1913 del Código mexicano, muy semejante
al art, 404-del ,C6digo ruso; porque es sumafI)ente expresivo p~ra caracterizar el
cOl")cepto.del riesgo, es decir, e[ concepto delimitativo de esta responsabilidad,
que·en ca.so -de aonsagrarse debe s.er con carácter excepciona!. o muy especial:
"Habrá obligación de reparar el dafio cuando una persona-hace uso de mecanismos,
BIBLIOGRAFíA
instrumentos, aparatos o s)Jstancias peligrosas por'sfmismas, por la velocidad que
desarrollen, par su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente
eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, aunque no obre ilícitamente,
a np.·ser.que demuestre que ese dafio se prbdujo por culpa o negligencia inex-
cusable de [a vfctima".
Frente a todos estos datos ilustrativos, cabe una sola conclusión: reiterar
- ,
ACUNAANZORENA, Arturo, Estudios SODre responsabilidad civil, La Plata,. 1963'.
.
ACUlAR, Henoch D., Hechos !I actos jurídicos en la dDciii1ia y ~h la le!l, 5 volúmenes.
nuestra !,rftica por la falta de meditación y de cautela que ha significado sancionar
así, con tanto descuido, la responsabilidad' por riesgo, teniendo todos los ALTERINI, Anfhal A, Respot1sabilidad civil, B~. As" 1972. .\)<-

precedentes.que se tienen a'mano en la legislaCión comparada, y teniendo asimismo ARAUZ CASfEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, Bs. As., 1965
en cuenta todo lo que nos dice la doctrina. BANCHIO, Enrique C., Nuevas categorías de cosas. Doctrina y legislación comparada,
.No es q,ue nos opongamos al nuevo concepto, sino que preclam'amos la Córdoba, Universidad Nacional, Dlrecé!6n General de Publicida?, 1962: ...
necesidad impostergable de una revisión para q!..le· esa norma quede estructurad.a BA~C!A LÓPEZ, Arturo, Las persOl1as jurldicas!l su responsabilidad civil porado~-i.¡{,ltos,.2B
de un modo. correcto, adecuadC?, razonable, y al mismo tiempo,. que signifique ed., Bs. As., '1922. . (-', .. 1' . '
progreso iljrfdico. No nos vayam.os al extremo de crear un instrumento de aplicacipn
BETI'I. Emilio, Teoría general del negocio jurfdiw, versión- castellana de la Re"\,ista de
práctica que pueda traer inconvenientes o desventajas,.en -lugar de ventajas:
Derecho Privado de Madrid: ;<
BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 af C6digo Civil, Bs, As., '1971:' i+..,:~,"j
_ 1'ratadode derecno civil argentino, Parte General, Bs. As., 1959. - 11'\. .-:'; .\'. .1i!
BREBBIA, Roberto H" El daño rnáral. Doctrina, legislación, jurispr'Jaéncl~~'-12aj ed.,
Rosario, 1967. . . ,. . . !.,;I..'
BUTELER CÁCERES, José A., Clasificb.ción de las nulidades de los actos jutídiws (T~sis),
Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba. Cba" 1939. .;. "":~:l
El estado de necesidi.<d en' el derec~o civil, Imprenta de la Universidad NacióH~l. ae
Cba" 1 9 4 2 . " · ' .,,
Método del Código Civil, Imprenta de la-Unlve.rsidad Nadonál·de €6i'dol)"a ..;1.?5ó'c'
Personas por na~r, <Boletfn deHnstituto de Derecho Civlb, Unlversidad;N~i:dóíial
T
,.'•..·•.·,: . .,.,r¡'jj~)
i
de Córdoba, 1..95·2..
> El Código Civil y la reforma. Ngunos.aspectos, Ss. As., 1971- .. , '
l..
- ... -.' CABRAL TEXO, Jorge, Hislona del C6dlgo civil argenlmo, Ss 1929'f,~,'. ', ,. .•. ·,',.,'. .·,,.. '"•.•. 1.,." .
ts '
CANlMARO:-A, A., Respol1sabilidad extraco.ntractual, Bs. As'" 1¡947.. ¡:.
" ,; CASfRO y BRAVO, Federico de, E/negocio jurldico, Madrid, 1967. I ¡':: :¡¡~i\.o'rM;i:,L _.~:

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1. ,: ni!I.~rn:,¡W;~ .•l.I;-ij:¿!, I