Contratación de obras, intermediación y tercerización.

Visión iberoamericana

Oscar Hernández Álvarez

Sumario: I. Nuevas y viejas formas contractuales de

organizar el trabajo. II. Las diversas formas de
externalización empresarial o tercerización. III La
contratación externa como forma de tercerización: 1.
Problema terminológico. 2. El contrato de obra en las
legislaciones iberoamericanos. 3. Responsabilidad
laboral derivada del contrato de obras. 4.
Responsabilidad solidaria por accidentes y
enfermedades profesionales. 5. Igualdad de condiciones

Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado. Profesor
invitado en los post grados de varias universidades nacionales y extranjeras. Presidente de la
Academia Iberoamericana de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social. Individuo de Número de
la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela y del Instituto Venezolano de Derecho
Social.

1
entre los trabajadores del contratista con los del
contratante. 6. Responsabilidad laboral derivada de la
intermediación laboral. III. La prohibición de la
tercerización.

RESUMEN: En el presente trabajo se analiza la presencia

del fenómeno de la externalización o tercerización,
señalando sus principales modalidades de manifestación y
su regulación por la legislación y la jurisprudencia.
Tradicionalmente las relaciones laborales se establecían
mediante el contrato de trabajo caracterizado como típico,
mediante el cual un trabajador se obliga a prestar sus
servicios, a tiempo completo, de manera indefinida y
generalmente con carácter de exclusividad, a un empleador,
en la sede física donde éste desarrolla sus actividades. Este

2
contrato de trabajo típico sigue rigiendo las relaciones
laborales de un importante número de trabajadores. Pero ya
nos la única figura posible de contratación laboral. A su
lado han proliferado modalidades contractuales muy
diversas, en algunas de las cuales el trabajador es
desplazado al exterior de la empresa.

El presente trabajo se centra en el examen de los dos

extremos del espectro de variedades que comporta la
externalización o tercerización: la externalización a través
del uso de contratistas independientes y la contratación de
trabajadores a través de intermediarios, ampliamente
extendidas y que se encuentran expresamente reguladas por
la mayor parte de las legislaciones iberoamericanas , por
una parte y, por la otra, la solución radical por la cual
algunas legislaciones han optado en esta materia: la
prohibición formal de la tercerización.

3
 I

Nuevas y viejas formas contractuales de organizar el

trabajo

La forma tradicional de establecer una relación

laboral era mediante el contrato de trabajo caracterizado
como típico, mediante el cual un trabajador, con una
precisa caracterización individual, se obliga a prestar sus
servicios, a tiempo completo, de manera indefinida y
generalmente con carácter de exclusividad, a un empleador,
que puede ser una persona física o colectiva, pero que
también tiene una precisa caracterización individual y
quien le paga un salario como contraprestación a las
obligaciones que el trabajador asume.
Ese contrato de trabajo típico sigue existiendo en el
mundo contemporáneo, pero no es el único, ni siquiera
pudiese decirse que es el predominante, ya que,

4
especialmente en los países industrializados, ha perdido
presencia frente a otras nuevas formas jurídicas y
organizativas de regulación del trabajo. En efecto, la
dinámica de las transformaciones en la organización
empresarial, ha determinado que mientras uno de los
sujetos de la relación laboral, el trabajador, se mantiene
inalterable en su caracterización individual, el otro, el
patrono, se transforma, se sustituye, se fracciona, en fin,
asume modalidades diferentes a la tradicional, lo cual ha
implicado que el Derecho del Trabajo ha debido hacer un
esfuerzo para considerar las nuevas formas de organización
de la empresa a fin de que, por encima de las mismas,
subsista la relación de trabajo dependiente y por cuenta
ajena como objeto central de su regulación.
Las nuevas tecnologías introducidas por la informática y
la microelectrónica, han contribuido considerablemente a
determinar la ineficiencia del sistema organizativo
taylorista-fordista para atender los requerimientos de la
industria contemporánea, presionada por un mercado muy

5
diferenciado, cambiante y sujeto a una gran competencia
nacional e internacional. La industria contemporánea
requiere – y el equipamiento tecnológico a su alcance así lo
permite – una gran flexibilidad para adaptarse a los
cambios constantes en planes y procesos de producción que
son necesarios para atender eficazmente las nuevas
realidades. En esas circunstancias, se imponen nuevos
modelos de organización del trabajo destinados a optimizar
el rendimiento de las nuevas tecnologías. Dentro de esa
orientación, los procesos industriales pueden ser cumplidos
en unidades de dimensiones más reducidas que las
tradicionales, no requieren ser seccionados en etapas
totalmente diferenciadas, de naturaleza repetitiva y a cargo
de compartimientos incomunicados, sino que por el
contrario, tanto en su concepción como en su ejecución, no
responden a etapas ni a departamentos aislados, sino que
adoptan una gran flexibilidad, pues planes, productos y
operaciones son susceptibles de cambios frecuentes. En
este marco, la empresa tradicional, gran planta o

6
establecimiento industrial por departamentos que llevaba a
cabo todas las fases del procedimiento productivo, ha
experimentado un proceso de “descentralización” o
“externalización” empresarial, también denominada
“tercerización” y, de manera impropia “subcontratación”,
que ha determinado que muchas de las fases del proceso
sean realizadas fuera de la planta industrial, bien sea por
empresas vinculadas accionariamente a ésta o por terceras
contratistas. Desde el punto de vista jurídico laboral, este
proceso supone que en lugar de un solo empleador, la
empresa propietaria de la gran planta industrial, se
presenten varios empleadores, con estructuras jurídicas
diferenciadas, pero cuyas actividades confluyen en el
cumplimiento del proceso productivo que antes llevaba a
cabo la gran planta.
Ante estas circunstancias, cabe preguntarse: ¿el
Derecho del Trabajo contemporáneo debe enfrentarse a
estas formas organizativas que son diferentes a aquellas en
que nació y se desarrolló o si, por el contrario, debe

7
adaptarse a las nuevas realidades, a fin de poder regularlas
con el objetivo de que las mismas no afecten la
responsabilidad laboral del empleador ni la protección
debida al prestador de servicios? A nuestro juicio hay que
recordar que incluso, maestros clásicos del Derecho del
Trabajo lo concebían como un derecho realidad, es decir
como un ordenamiento nacido para regular en forma plena
la realidad de la prestación del trabajo, lo cual le obliga a
estar atento a los constantes cambios que experimenta esta
dinámica realidad Por ello pienso que el Derecho del
Trabajo, sin renunciar a los principios que lo informan y a
las finalidades que le son propias, debe lograr un adecuado
grado de adaptación a las nuevas formas y a través de la
legislación y de la jurisprudencia, ir abriendo caminos para
garantizar los derechos de los trabajadores que se
encuentran inmersos en el fenómeno de la
descentralización empresarial. Como veremos más
adelante esta posición no es unánime y algunas
legislaciones iberoamericanas, como la ecuatoriana y la

8
venezolana parecieran enrumbarse por una orientación
contraria.

II
Las diversas formas de externalización empresarial o
tercerización
En un estudio sobre el tema, escrito conjuntamente con
María Laura Hernández Sierralta1, distinguíamos entre
formas de externalización tradicionales, semitradicionales y
nuevas.
a) Formas tradicionales. Consideramos como formas
tradicionales de externalización o tercerización, las que
desde hace mucho tiempo se emplean, entre otros ámbitos,
en las industrias del petróleo, construcción y
confección, en las cuales las empresas siempre han hecho
uso de “contratistas” y “subcontratistas” externos para la

1
Descentralización Empresarial y Responsabilidad Laboral en Venezuela, Oscar Hernández Alvarez y María Laura
Hernández Sierralta, en Descentralización Empresarial y Responsabilidad Laboral en Ameríca Layina y España,
Coordinadores Tomás Sala Franco, Cristina Managarelli y Francisco Tapia Guerrero, Tirant lo Blanch, Valencia, España,
2011, pp. 400 y ss

9
ejecución de algunas fases del proceso productivo. En el
caso la construcción y de la industria petrolera, la
complejidad de los procesos estimuló la contratación
externa, la cual se encuentra institucionalizada, no sólo
porque existen normas legales que la regulan, sino
porque la negociación colectiva tiende igualmente a
comprender estas situaciones.
También en la confección de prendas de vestir, en el
calzado, en la agricultura y en la agricultura se ha recurrido
tradicionalmente a la descentralización, mediante la
contratación de trabajadores a domicilio, en los dos
primeros casos o, en el tercer caso, recurriendo no ya
a empresas contratistas, sino a trabajadores individuales
que prestan sus servicios a través de intermediarios, que
actúan en nombre propio pero en beneficio del
principal, modalidad que se encuentra regulada en la
mayoría de las legislaciones iberoamericanas y , en
ocasiones, por la negociación colectiva..

10
 Por otra parte, en algunos sectores ha sido tradicional la
contratación externa en términos de fraude a la Ley. Se
trata de empresas que, para evadir cargas laborales y
sociales, celebran con personas, que en la práctica son
trabajadores suyos, contratos de apariencia civil o
mercantil que disfrazan la verdadera naturaleza laboral
de las relaciones existentes, de manera que a tales
relaciones se les aplique las normas civiles o mercantiles y
no las laborales. Esta práctica fraudulenta ha sido muy
frecuente especialmente en las actividades de distribución
de cervezas, gaseosas, agua potable, gas, perros
calientes , helados y otros productos, incluidos ciertas
cadenas de distribución de libros y revistas. En estos
casos, la empresa contratante "externaliza"
formalmente a una fuerza de trabajo que en realidad
le está subordinada. Tal práctica ha sido muy
extendida durante años, a pesar de que en muchos
casos judiciales los tribunales han desvirtuado la
supuesta relación mercantil o civil y de que la doctrina

11
predominante ha evidenciado el carácter fraudulento de
este tipo de contratación2.

b) Formas semitradicionales de externalización.

Avanzada la segunda mitad del Siglo XX, a las
anteriormente referidas modalidades de descentralización
empresarial, se agrega la de la contratación externa que
muchas empresas suelen hacer de los que consideran
“servicios periféricos”, como lo son, entre otros, la
vigilancia, los servicios de mantenimiento, comedor y la
jardinería. Muchas empresas consideran que tales
actividades, si bien son necesarias para su funcionamiento,
no forman parte de los procesos productivos que
constituyen su objeto, razón por la cual prefieren no
dedicarles atención directa, sino delegar su ejecución en
otras empresas, generalmente especializadas en estas áreas,

2
Sobre la temática del fraude laboral puede verse Oscar Hernández Alvarez, Relaciones de trabajo
encubiertas. Su tratamiento en el Derecho Laboral venezolano, en Ensayos Laborales, Tribunal
Supremo de Justicia, Fernando Parra Aranguren, Editor, Caracas, 20005, pp. 383 a 436; La
Simulación y el fraude a la Ley en el Derecho del Trabajo, B. Herrero Nieto, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, España, 1958; Laura Orjuela Albarracín, Diana Estefany Segura Castañeda y Sandra Lucía
Tovar Reyes Fraude al contrato de trabajo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012

12
con las cuales celebran contratos de obra o de servicios.
Estas empresas contratistas emplean su propio personal, lo
cual alivia la gestión de mano de obra de las empresas que
contratan “los servicios periféricos”. Pero tal alivio no es
total, pues en estas situaciones se plantea el tema de la
posible responsabilidad laboral solidaria entre contratante y
contratista, la cual, en varios países de América Latina
inspirados en la Ley Federal del Trabajo de México de
1.931, se produce cuando se determina que la actividad
económica realizado por éste es “inherente” o “conexa” con
la actividad económica realizada por aquél.
c) Nuevas formas de externalización laboral. A partir de
las últimas décadas del Siglo XX los cambios en la
industria y en el mercado plantean nuevas urgencias frente
a las cuales la descentralización de las organizaciones
empresariales fue una de las respuestas. La diversificación
de las ofertas y de las demandas del mercado y la
sofisticación de los requerimientos tecnológicos de la
producción industrial en las grandes empresas,

13
obstaculiza que ellas puedan directamente asumir todas
las fases del proceso productivo. Al mismo tiempo, el
progreso tecnológico de medianas y pequeñas
empresas les hizo capaces de asumir alguna o parte de
las fases del proceso industrial de las empresas grandes.
Las dificultades de acceso a las materias primas y de
cumplimiento de ciertas reglamentaciones
gubernamentales, que en algunos casos eran mayores
para unas empresas que para otras, los procesos de
reestructuración de ciertas actividades gubernamentales,
fueron, además, factores que, sobre todo a partir de
finales de los 70 y a inicios de los 80, estimularon que
algunas empresas fueran haciendo uso de la
denominada "contratación externa" del trabajo, como
una de las estrategias empleadas para atender a los
requerimientos de la denominada "reconversión
industrial". Por otra parte, algunos empresarios, han
visto en la "contratación externa" o externalización un
expediente idóneo para disminuir sus costos, evadiendo

14
las obligaciones que la legislación laboral y la seguridad
social les imponen como patronos. Este incremento de
la “externalización” como nueva estrategia empresarial se
ha producido en diversos sectores, pero en los diversos
países, con variantes, se producido con mayor intensidad
en algunas ramas. Para la realización de este proceso se
siguen usando, en algunos casos, los tradicionales
“contratos de obras” y “contratos de servicios”. En otros se
han acudido a nuevas modalidades de externalización,
entre las cuales podemos referir la contratación de mano de
obra por empresas que se ocupan especialmente de
suministrarla, la utilización de cooperativas, así como
algunas modalidades muy particulares que suelen
identificarse con la expresión “out sourcing”.
Es de observar que, como dije con anterioridad, en
importantes sectores de la economía se encuentra
frecuentemente el sistema de prestación de servicios
mediante relaciones encubiertas o fraudulentas.

15
 Por último, se puede observar que la modalidad de
contratación denominada “outsourcing”, es empleada en
ocasiones como una forma de enmascarar la relación
laboral. Así, una empresa productora contrata con una
empresa “outsourcing” la realización de determinadas
tareas. La empresa “outsourcing” contrata trabajadores para
la ejecución de esas tareas y los pone a la disposición de la
contratante, a quien en la práctica están subordinados
dichos trabajadores. Los supuestos trabajadores de la
empresa “outsourcing” prestan sus servicios en las
instalaciones de la empresa contratante, colaborando, bajo
la dirección de ésta, en su proceso productivo. En ocasiones
se toman algunas medidas para diferenciarlos del resto de
los trabajadores, tal como ubicarlos en un área física
determinada o hacerlos usar uniformes diferentes. Pero en
la realidad de las cosas, más allá de que se establezca
formalmente algo diferente, la empresa contratante actúa
con todas las características de un empleador, de allí que la
relación de trabajo se establece entre los trabajadores y la

16
empresa que contrató el “outsourcing”, siendo éste un
intermediario.
Dadas las limitaciones de espacio que debe observar la
presente ponencia, me limitaré a examinar los dos
extremos del espectro de variedades que comporta la
externalización o tercerización. Por una parte analizaré las
realidades más extendidas, tanto en el tiempo y como en el
espacio, y que se encuentran expresamente reguladas por la
mayor parte de las legislaciones iberoamericanas: la
externalización a través del uso de contratistas
independientes y la contratación de trabajadores a través de
intermediarios. Por otra parte, analizaremos la solución
radical por la cual algunas legislaciones han optado en esta
materia: la prohibición formal de la tercerización.

II
La contratación externa como forma de tercerización

1. Problema terminológico.

17
 En relación a este tema es conveniente una previa
aclaración terminológica. En diversos documentos que
tratan la materia se emplea el término subcontratación, el
cual pueda dar lugar a equívocos, pues esta expresión suele
usarse con diferentes sentidos y, efectivamente, ellos son
diferentes en los diversos países y sistemas jurídicos, lo
cual crea una confusión terminológica. Dicha confusión fue
una de las causas del fracaso del intento realizado a finales
de los años noventa por la OIT, para aprobar una norma
sobe el trabajo en régimen de subcontratación. En los
estudios preparatorios de dicho proyecto, se utilizó la
expresión “subcontratación” en el sentido que se le suele
dar en los sistemas anglosajones, esto es, como
“situaciones en las que se confiere una forma comercial a
una relación que es en el fondo análoga a una relación de
empleo” y en las cuales aún cuando la forma de la relación
se caracteriza por la autonomía de las partes, en su esencia
los trabajadores se hallan en una situación de subordinación

18
técnica y de organización respecto a la empresa usuaria 3.
En los sistemas de origen romanístico y napoleónico, la
subcontratación hace referencia a la posibilidad que tiene la
persona que ha celebrado un contrato de obras (contrato
mediante el cual “los contratantes” o propietarios encargan
a un “contratista” de la ejecución, bajo su propia gestión y
aportando todo o parte de los elementos requeridos, de
una determinada obra o de parte integrante de la misma,
generalmente descrita en planos u otros documentos,
mediante el pago de un precio) de “subcontratar” a su vez
todo o parte de la obra prometida, es decir, de encargar a
otra persona, mediante contrato civil, de que realice algunas
o todas las tareas que deben ser cumplidas para la ejecución
de la obra contratada. Esta modalidad contractual, que
tiene su origen en la locatio operis del derecho romano, es
totalmente diferente al contrato de trabajo, en el cual no se
contrata la ejecución de una obra mediante una gestión
autónoma, sino la prestación de un servicio personal y
3
Oficina Internacional del Trabajo, Trabajo en régimen de subcontratación, Conferencia Internacional
del Trabajo,85ª reunión, Ginebra,1997, p. 6

19
subordinado. Es cierto que en ocasiones, algunos
empleadores, para evitar cargas laborales, celebran
formalmente “contratos de obra” que enmascaran
auténticas relaciones laborales. Se trata de una práctica
fraudulenta que no altera la esencia de las auténticas
contrataciones y subcontrataciones de obras, que
constituyen unas figuras contractuales legítimas. Es pues
inadecuado, al menos desde la óptica de nuestros sistemas
jurídicos, el uso de la expresión “subcontratación” como
equivalente a “descentralización laboral”, ya aquella figura,
de vieja existencia en el mundo del derecho y de los
negocios, no corresponde necesariamente al reciente
fenómeno de descentralización del proceso productivo.
En la legislación, doctrina y práctica laboral
latinoamericana se suele usar el término “tercerización”, el
cual es empleado para hacer referencia a procedimientos y
situaciones mediante las cuales un puesto de trabajo,
usualmente ocupado por un trabajador, parte de un
contrato de trabajo, pasa a ser desempeñado por un

20
“tercero” es decir por una persona ajena a tal tipo de
contratación. Es de destacar que en Venezuela. La Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
de 2012 adopta una acepción muy particular de la
expresión “tercerización”, pues la asimila a “simulación” o
“fraude”, ya que su artículo 47 dice textualmente: “A los
efectos de esta Ley se entiende por tercerización la
simulación o fraude cometido por patronos o patronas en
general, con el propósito e desvirtuar, desconocer, y
obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.”
2.- El contrato de obra en las legislaciones
iberoamericanos.
La prestación de servicios por un contratista autónomo,
que con sus propios elementos y bajo su dirección técnica,
ejecuta una obra a cambio de una remuneración está
regulada por la generalidad de los códigos civiles
iberoamericanos. Es, como se ha dicho, la vieja locatio
operis romana, que se expresa en nuestros códigos civiles
con las denominaciones de contrato de obras,

21
arrendamiento de obras, locación de servicios y otras
similares Así, por ejemplo, en Venezuela el artículo 1630
del Código Civil define el contrato de obra: “El contrato
de obra es aquél mediante el cual una parte se
compromete a ejecutar un determinado trabajo por sí o
bajo su dirección mediante un precio que la otra parte se
obliga a satisfacerle”.
No todos los códigos civiles regulan la posibilidad de
que el contratista de una obra a su vez celebre un contrato
de obras con otra persona para que ésta ejecute todo o
parte de la obra contratada, pero está práctica de
subcontratación, que constituye una forma de tercerización,
se ha realizado y se sigue realizando en la generalidad de
los países, incluso en aquellos en los cuales existe
prohibición legal de tercerizar.
De acuerdo con la lógica de la legislación civil, los
trabajadores empleados en un contrato de obra o locación
de servicios no deberían tener acción contra el beneficiario
de la obra sino hasta el monto de lo que él deba al

22
contratista en el momento en que intente su acción”. No
obstante, varias legislaciones laborales han establecidos
normas para salvaguardar los derechos de estos
trabajadores tercerizados, lo cual examinaremos en el
`punto siguiente.
3.- Responsabilidad laboral derivada del contrato de
obras
Ya en 1931, el Código del trabajo de Chile, que,
conjuntamente con la Ley Federal del Trabajo mexicana del
mismo año, sirvió de fuente de inspiración a varias
legislaciones latinoamericanas, establecía que “el dueño de
la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable
de las obligaciones que afecten a 1os contratistas a favor de
1os obreros. En 1os casos de construcción de edificios por
un precio prefijado no procederá esta responsabilidad
subsidiaria cuando el que se encargue de la obra sea una
persona natural.” La Ley del Trabajo de Venezuela de 1936
comportó un importante paso en la tutela de los
trabajadores tercerizados a través de la celebración de

23
contratos de obra por parte del propietario de la obra, pues
la responsabilidad que establece pasa de ser subsidiaria a
ser solidaria, lo que permite que los trabajadores afectados
puedan reclamar sus derechos directamente al propietario
de la obra, sin tener que agotar previamente sus acciones
contra el contratista, que es su verdadero patrono. Es de
señalar que esa ley venezolana, al tiempo que estableció la
obligación solidaria del propietario de la obra, la limitó
aquellos casos en que su actividad económica sea inherente
o conexa con la actividad económica del contratista. El
artículo 3 de esta Ley decía:
“no serán considerados como intermediarios sino
como patronos, serán considerados como
intermediarios sino como patronos, las personas
naturales o jurídicas que mediante contrato se
encargue de ejecutar obras o servicios con sus
propios elementos… y en esta caso , quienes
utilicen los servicios de estas personas naturales o
jurídicas se harán solidariamente responsables del

24
 cumplimiento de las obligaciones que impone esta
Ley, siempre que la obra contratada sea inherente o
conexa con la actividad a que se dedica la persona
a quien se presta el servicio”
En términos similares esta norma, es conservada por la
legislación vigente. Así, en principio, el contratante o
beneficiario de la obra no es responsable ni solidario con el
contratista de las obligaciones laborales que éste tenga con
sus trabajadores, sino dentro del alcance establecido por el
Código Civil. Esto significa que los trabajadores que
presten servicios a un contratista y cuyos derechos no
hayan sido satisfechos por éste, no pueden reclamar al
propietario de la obra sino hasta el monto de lo que él deba
al contratista para el momento en que los trabajadores
intenten su acción. Si el propietario de la obra ha pagado
todo lo que debía al contratista, sólo éste asume la
responsabilidad por las obligaciones contraídas con sus
trabajadores. Pero esta regla tiene su excepción, que,
debemos destacar, en la práctica es más frecuente que la

25
regla misma. Ella es que si la actividad económica del
contratista es inherente o conexa con la actividad
económica del propietario de la obra, éste último es
responsable solidario de las obligaciones laborales que el
contratista tiene con sus trabajadores. En consecuencia, en
los casos en los que exista inherencia o conexidad entre la
actividad del beneficiario de la obra y la actividad del
contratista, el primero de los nombrados será solidario con
respecto al segundo, de allí que los trabajadores pueden
exigir a ambos la satisfacción de sus derechos laborales,
independientemente de que el beneficiario haya pagado o
no el precio de la obra al contratista.
Con posterioridad a la normativa venezolana, varias
legislaciones iberoamericanas fueron estableciendo el
criterio de la responsabilidad solidaria del propietario o
principal, cuya procedencia sujetan a determinados
requisitos, en cierta forma similares (inherencia o
conexidad, que la obra o servicio contratado no sea extraño
al objeto económico del principal o propietario, que éste no

26
cumpla con las obligaciones de vigilancia que le Ley le
impone en relación al contratista o subcontratista, etc) En
este sentido se orientan las legislaciones de Argentina (art.
30 de la Ley 25013); Colombia (Código Sustantivo del
Trabajo, art.34); España (Estatuto de los Trabajadores,
art. 42.numeral 2); Panamá (Código del Trabajo, art.. 89).
En Brasil, (Consolidación de Leyes de Trabajo, art. 455) la
solidaridad del propietario principal no se sujeta a
requisitos. En Chile (Código del Trabajo, arts. 183-B y
183-C) y en Uruguay ( Ley Nº 18.251, art. 6) si el principal
ha hecho uso de las facultades de control que la Ley le
concede, la responsabilidad será subsidiaria, caso contrario
será solidaria.
En el Salvador (Código del Trabajo, art. 5) se establece la
responsabilidad solidaria del contratista por las
obligaciones laborales del subcontratista, más no la del
propietario de la obra.
No obstante esta evolución proteccionista, en algunos
países no se establece para los trabajadores ninguna tutela

27
adicional a la provista por la legislación civil. Así, en
República Dominicana (Código del Trabajo, art. 14) se
prevé que los trabajadores de un contratista puedan
subrogarse en los derechos de su empleador frente al
propietario. En igual situación se encuentran los
trabajadores de Costa Rica, Guatemala, Honduras, Haiti,
Paraguay y Portugal, cuyas legislaciones laborales no
establecen ningún tipo de responsabilidad laboral para los
principales o propietarios que encargan a contratistas
autónomos la ejecución de una obra o la prestación de un
servicio
En Bolivia, conforme al Decreto Supremo Nº 521 del 25-5-2019
de existe responsabilidad solidaria del dueño de la obra, más no así
si contratante es el Estado. La Disposición Final de dicho Decreto
dice:

“Disposición final. En el caso de contratos y

subcontratos autorizados de obras, bienes, servicios y de
consultoría con entidades y empresas públicas en el

28
 marco de las Normas Básicas del Sistema de
Administración de Bienes y Servicios, única y
exclusivamente el contratista asumirá la responsabilidad
del cumplimiento de obligaciones sociolaborales.”

A mi juicio, la solución más adecuada es la que siguen los

países que establecen la responsabilidad solidaria del
principal y propietario de la obra, pero que excluyen de esa
responsabilidad los casos de contratación de obras y
servicios extraños al objeto de la obra o, por decirlo en los
términos de la legislación venezolana, que carecen de los
caracteres de “inherencia” o “conexidad” en que esta
legislación funda dicha responsabilidad. En realidad, la
tutela que se pretende dar a los trabajadores tercerizados
encuentra muchos obstáculos para ser efectiva si ellos se
ven obligados a accionar sus derechos contra el contratista
y solo en el caso de que éste no responda, pueden dirigirse
al propietario o principal. Por otra parte, es prudente poner

29
un límite a esa responsabilidad solidaria, pues el buen
desarrollo de los negocios empresariales y personales se
resentiría si se llega al extremo de establecer que toda
persona que contrate una obra o un servicio por un precio
determinado, será adicionalmente solidario con las
obligaciones laborales del contratista, independientemente
de que la obra o servicio contratado esté o no relacionada
con el objeto económico del contratante.
4.- Responsabilidad solidaria por accidentes y
enfermedades profesionales.
Una cuestión que ha sido objeto de debate es la de si
la responsabilidad solidaria del contratante con las
obligaciones laborales del contratista se extiende sólo a las
obligaciones nacidas directamente del contrato de trabajo o
si comprende también la responsabilidad por accidentes o
enfermedades profesionales. El tema ha sido discutido en
los diversos países y siempre con respuestas
contradictorias.

30
 Uno de los países en que la solución afirmativa, la que
extiende la responsabilidad a enfermedades y accidentes
profesionales, puede encontrar mayor sustento en la
legislación positiva es Venezuela, cuya Ley Orgánica de
Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de
Venezuela (art. 57 ) establece:
“Los trabajadores y trabajadoras contratados
temporalmente, por tiempo determinado o para
una obra determinada, así como los contratados
por empresas de trabajo temporal o mediante
intermediarios, o los trabajadores y trabajadoras
de las contratistas cuya actividad sea inherente o
conexa a la que se dedica el o la contratante
deberán disfrutar de las mismas condiciones de
trabajo, y del mismo nivel de protección en
materia de seguridad y salud en el trabajo que los
restantes trabajadores y trabajadoras del
empleador o de la empleadora al que prestan sus
servicios. (…)

31
 Tanto el empleador o empleadora como el o la
contratante serán solidariamente responsables de
las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo
relacionado con la protección de la seguridad y la
salud de los trabajadores y trabajadoras y demás
normas laborales y de seguridad social.”

De este texto legal parece desprenderse que, en Venezuela,

cuando exista “conexidad” o “inherencia” entre la actividad
económica del “contratista” y la del “contratante”, la
responsabilidad solidaria de éste se extiende a las
enfermedades y accidentes profesionales sufridos por los
trabajadores de aquél. Sin embargo, como veremos más
adelante, la jurisprudencia venezolana ha sostenido
posiciones contradictorias al respecto.
En Colombia, aun cuando la legislación no es tan precisa
en este sentido como lo es la ley venezolana, se puede
llegar a igual conclusión pues de acuerdo al texto legal

32
(Código Sustantivo del Trabajo, art. 34) la solidaridad se
extiende, sin distinción, a las “indemnizaciones a que
tengan derecho los trabajadores”, dentro de las cuales la ley
no excluye las debidas por accidentes y enfermedades
profesionales.
El tema se torna más complejo en legislaciones como la
brasileña (Consolidación de Leyes de Trabajo, art. 455), en
la cual la responsabilidad está referida a las “obligaciones
derivadas del contrato de trabajo”, la argentina (art. 30 de
la Ley Nº ) que centra la responsabilidad solidaria del
contratista en las obligaciones “que fueren emergentes de la
relación laboral”, de donde pudiera sostenerse que la
indemnización accidentes y enfermedades de trabajo no
deriva propiamente del contrato de trabajo ni es emergente
de la relación laboral sino de la ocurrencia de un hecho
accidental o del sufrimiento de una enfermedad
profesional. Otras legislaciones como la panameña,
emplean expresiones genéricas que centran la solidaridad
en el “cumplimiento de las obligaciones pendientes a favor

33
de los trabajadores”, lo cual da lugar a la discusión sobre si
la misma se extiende o no a las indemnizaciones por
accidentes y enfermedades profesionales.
En Chile (art. 183-A y 183-B del Código de Trabajo) en
donde “ la empresa principal será solidariamente
responsable de las obligaciones laborales y previsionales de
dar que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores
de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales
que correspondan al trabajador al término de la relación”,
el texto legal da lugar a la discusión sobre si las
indemnizaciones por accidentes y enfermedades
profesionales, que no son mencionadas por el mismo como
si lo son las indemnizaciones por término de la relación
laboral, quedan o no comprendidas dentro de la
responsabilidad solidaria del principal.
En este contexto las soluciones aportadas por la
jurisprudencia no son idénticas. Incluso en Venezuela, con
una norma legal que parecería precisar el tema en el
sentido expansivo ha habido sentencias contradictorias.

34
Así, en sentencia de fecha 1° de agosto de 2006, caso
HILARIO JOSÉ BRAVO SOTO CONTRA LUBVENCA
DE OCCIDENTE, C.A. Y OTRA, la Sala de Casación
Social dijo:

“(…) el contratante como el contratista

responden indistintamente de la totalidad de las
obligaciones laborales, cuya solidaridad es de
naturaleza especial, dado el interés jurídico que
tutela, es decir, el hecho social trabajo.”

Posteriormente, en sentencia de fecha 1/07/2008, caso

FERMÍN ALFONSO SAYAGO CONTRA SERVICIOS
HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.R.L., Y PDVSA
PETRÓLEO, S.A., la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia dijo:
“No opera la responsabilidad solidaria de la
empresa PDVSA Petróleo, S.A., al ser criterio de
esta Sala que, las indemnizaciones por concepto

35
 de accidentes o enfermedades profesionales, se
tratan de resarcimientos intuito personae””
En algunos casos la Sala ha matizado este criterio
restrictivo de la responsabilidad solidaria del contratante.
Así, en sentencia de fecha.1-08-2006, caso HILARIO
JOSÉ BRAVO SOTO VS. LUBVENCA DE OCCIDENTE,
C.A, CHEVRONTEXACO), dijo: “El beneficiario de la
obra es responsable solidariamente aún cuando mediare
culpa del contratista, siempre que el beneficiario fuere
responsable de las condiciones de trabajo” y en sentencia
de fecha 26-10-06, MARÍA ISABEL LUGO VS.
VENETRANSA Y PROCTER & GAMBLE DE
VENEZUELA, C.A, estableció:”Si el trabajador de la
contratista presta servicios en la explotación principal, el
beneficiario responde en caso de accidente de trabajo y
enfermedad profesional.”

También en Chile, según deja constancia Francisco

Tapia Guerrero, ha habido oscilaciones jurisprudenciales.

36
Dice Tapia; “la jurisprudencia del tribunal de casación
osciló entre un concepto amplio y otro restringido de
obligaciones laborales y previsionales” Mientras algunas
sentencias, entendían que la ley no había establecido límite
conceptual alguno de modo que la responsabilidad
subsidiaria era aplicable a todas las prestaciones que
pudieren haber emanado de la relación laboral, incluido las
indemnizaciones por accidentes del trabajo o por el lucro
cesante, en los contratos temporales o de obra. Por el
contrario, la doctrina restringida, se apoyaba en las
circunstancias de que los artículos 64 y 64 bis en el
capítulo de la protección de las remuneraciones, con lo que
excluía al tercero del pago de otras indemnizaciones. 4 Este
argumento perdió peso con la promulgación de la Ley
20.163, que dispuso un título autónomo para la regulación
del trabajo en régimen de subcontratación y en empresas de
servicios transitorios.
4
Francisco Tapia Guerrero Descentralización empresarial y Responsabilidad Laboral en
Chile, en la descentralización empresarial y Responsabilidad Laboral en América Latina y
España, Tirant lo Blanch, Coordinadores Tomas Sala Franco, Cristina Mangarelli y
Francisco J. Tapia Guerrero, Valencia, 2011, p. 98.

37
 5.- Igualdad de condiciones entre los trabajadores del
contratista con los del contratante.
Uno de los problemas que comporta el uso intenso que se
hace de las distintas formas descentralización empresarial,
es que, en la generalidad de los casos, las remuneraciones y
beneficios laborales de los trabajadores de los contratistas
y, más aún, las de los trabajadores de los subcontratistas,
son menores que las remuneraciones y beneficios de los
trabajadores de la empresa principal, circunstancia que es
uno de los principales incentivos para que el empresario
principal, buscando la disminución de costos, acuda a la
tercerización. Este problema no suele ser atacado por las
legislaciones laborales. El hecho de que en algunos países
se establezca la responsabilidad solidaria o subsidiaria del
contratante con las obligaciones laborales de los
contratistas y subcontratistas, no supone que en los mismos
se imponga la igualdad de condiciones laborales entre los
trabajadores de los contratistas y subcontratistas y los
trabajadores del beneficiario de la obra. Algún avance se

38
ha hecho, legislativa o jurisprudencialmente, en cuanto la
igualdad de condiciones entre los trabajadores ordinarios
que laboran permanentemente en una empresa y aquellos
que son suministrados temporalmente por una empresa de
trabajo temporal o suministradora de personal. En Uruguay,
por ejemplo, el artículo 5 de la Ley 18.099 establece que
los trabajadores provistos por “empresas suministradoras
de empleo temporal” no podrán percibir beneficios
laborales inferiores a los previstos por los laudos de los
Consejos de Salarios, convenios colectivos o decretos para
la categoría en la cual trabajen, correspondiente a la
actividad de la empresten la que presten servicios. Cristina
Mangarelli advierte que “teniendo en cuenta el texto legal,
esta disposición sólo rige para los trabajadores provistos
por una suministradora de empleo temporal y no en el caso
de subcontratación o intermediación.” 5

5
Cristina Mangarelli, Descentralización empresarial y Responsabilidad Laboral en Uruguay,
en La descentralización empresarial y responsabilidad laboral en América Latina y España,
Tirant lo Blanch, Coordinadores Tomas Sala Franco, Cristina Mangarelli y Francisco J.
Tapia Guerrero,Valencia, 2011, p. 382

39
 En Venezuela la legislación laboral se limita a establecer
la responsabilidad solidaria en caso de inherencia o
conexidad, sin disponer que en estos casos, además de la
solidaridad, proceda una igualdad o isonomía de
condiciones laborales. No obstante, alguna jurisprudencia
parece llegar a esta conclusión. Así, la Sala de Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de
fecha 02-10-2007, ENDER LEONARDO PEREA
FERRER Vs. FEDECAR y BP VENEZUELA HOLDINGS
LIMITED, sostuvo:

“Se concluye que hay inherencia o conexidad ya

que el servicio de transporte realizado por la
contratista para la beneficiaria, era habitual y en un
volumen que constituía su mayor fuente de lucro, el
transporte prestado tenía por finalidad trasladar a los
trabajadores de la beneficiaria al campo petrolero en
el cual debían prestar sus servicios; que el servicio de
transporte se realizaba en forma exclusiva para la

40
beneficiaria; que el actor trabajaba como chofer en el
transporte de los trabajadores de la contratante, por lo
que participaba directamente en el desenvolvimiento
de la actividad económica de ésta, y finalmente, tomó
en consideración que en el tabulador de puestos de
trabajo que aparece en el contrato colectivo de la
empresa beneficiaria, figura el cargo de chofer, que
era la actividad que actor realizaba para tal empresa.
- El contratista es responsable frente a los
trabajadores por él contratados, pudiendo el
beneficiario de la obra, responder solidariamente de
las obligaciones contraídas por éste ante los
trabajadores que el contratista haya contratado,
cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con
la actividad desarrollada por el dueño de la obra o
beneficiario del servicio. - cuando la obra o servicio
sea inherente o conexa, entonces sí opera la
responsabilidad de carácter solidario entre el
contratante y el contratista, y como consecuencia de

41
 esa solidaridad, los trabajadores de la contratista
deben disfrutar de los mismos beneficios y
condiciones de trabajo establecidas para los
trabajadores de la contratante”.

Este criterio difiere del anteriormente sostenido por la

Sala de Casación Social, la cual en sentencia de fecha 9-07-
2007, caso NÉSTOR JOSÉ HERNÁNDEZ PERDOMO
Vs. CENERLUB y otros, había establecido:

“para aplicar las mismas condiciones de

trabajo a dos trabajadores pertenecientes a
diferentes empresas se requiere que el objeto de
estas sea igual, pues la solidaridad no es
suficiente para pretender tal extensión”
En España, alguna negociación colectiva ha tratado de
suplir la inexistencia de una garantía legal, reclamada
sindicalmente pero rechazada por el empresariado,
pactando la igualdad de condiciones entre los trabajadores

42
de plantilla de la empresa principal y los de la empresa
contratista. A este respecto Tomás Sala Franco dice: “En
relación con la equiparación de condiciones entre los
trabajadores de la empresa principal y subcontratista, la
tipología de las cláusulas convencionales viene a ser la
siguiente:
a) Cláusulas que incluyen dentro de su ámbito de
aplicación a los trabajadores de empresas contratistas y
subcontratistas que trabajen en la empresa principal (por
ejemplo en algunos convenios colectivos provinciales de
Hostelería). Estas cláusulas deben considerarse
probablemente ilegales por cuanto las partes negociadoras
(empresarial y sindical) no tienen legitimación para
negociar en nombre de esas empresas y trabajadores.
b) Cláusulas que establecen la aplicación del régimen
retributivo, de jornada, de vestuario u otro a los
trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas
cuando trabajen en la empresa principal, Cláusulas que, en

43
mi opinión, adolecen del mismo problema jurídico que las
anteriores.”6
6.- Responsabilidad laboral derivada de la
intermediación laboral.
La figura del intermediario es de vieja tradición en el
Derecho del Trabajo. Ya en 1931, tanto la Ley Federal de
Trabajo de México, como el Código del Trabajo de Chile,
ambas legislaciones importantísimas fuentes del Derecho
Laboral Latinoamericano, regulaban dicha figura.
Tradicionalmente el empleo de intermediarios ha sido
frecuente primero, en los trabajos rurales y posteriormente
en la construcción. Los propietarios de predios rurales que
requerían de mano de obra temporal, solían encargar a una
persona de su confianza para que “reclutara” el personal
requerido. Esta persona podía limitarse a “enganchar” los
trabajadores requeridos por el propietario o, en ocasiones,
se encargaba de suministrarles alimento y pagarles su
6
Tomás Salas Franco en Descentralización empresarial y Responsabilidad Laboral en
España, en La descentralización empresarial y responsabilidad Laboral en América Latina y
España, Tirant lo Blanch, Coordinadores Tomas Sala Franco, Cristina Mangarelli y
Francisco J. Tapia Guerrero, Valencia, 2011, p.222.

44
remuneración. En ningún caso eran responsables del
desempeño de los trabajadores ni de su supervisión pues,
de serlo, dejarían de ser intermediarios Si en los trabajos
rurales, el empleo de intermediarios era incentivado por la
dispersión del la población campesina, en la industria de la
que construcción lo que estimula el empleo de
intermediarios es la diversidad de oficios requeridos para
ejecutar una obra. Al empresario a cargo de una obra, no
siempre le es fácil poder contactar, y hacerlo en el tiempo
oportuno, a los trabajadores temporeros que requiere para
atender las diversas y sucesivas fases de la ejecución de la
obra. Por eso suele contactar los denominados “jefes de
cuadrillas”, personas que tienen el contacto directo y
permanente con trabajadores de un determinado oficio y
que, a pedido del propietario o contratista ejecutor de la
obra, contratan a dichos trabajadores para que presten los
servicios requeridos y en la oportunidad y durante el
tiempo necesario. Así, hay cuadrillas de cabilleros, de
albañiles, plomeros, electricistas etc.

45
 Ya avanzado el siglo XX se desarrolla una nueva
modalidad de intermediación a través de empresas creadas
con una finalidad específica de intermediación, cual es el
suministro de trabajadores temporales. Por las razones de
espacio antes citadas, en esta ponencia nos limitaremos
analizar la figura del intermediario tradicional, quedando
para otra oportunidad lo relativo a las denominadas
empresas de trabajo temporal o suministradoras de mano de
obra temporal, pero es necesario aclarar que no obstante
que en la doctrina e, incluso en algunas legislaciones se
incluye a estas figuras dentro de la expresión
“intermediación” , las mismas tienen una naturaleza
diferente a la del “intermediario” tradicional, siendo
también muy distintas las consecuencias jurídicas de su
actuación.
Siguiendo al autor venezolano Héctor Armando Jaime
Martínez7 podemos resumir las notas que caracterizan el
intermediario:
7
Héctor Jaime Martínez, “comentarios al Título sobre Normas Fundamentales” en Comentarios a la
Ley Orgánica del Trabajo, obra colectiva coordinada por Oscar Hernández Álvarez. Jurídicas
Rincón, Barquisimeto, Venezuela, 2003 p. 43.)

46
a) Es una persona que actúa en nombre propio y
en beneficio de otras. Si bien el resultado de la
labor que va a realizar aprovecha a otro, no
obstante, es el intermediario quien aparece ante los
trabajadores como patrono y por tanto, como el
responsable de las obligaciones laborales. Muchas
veces los trabajadores ni se enteran de la identidad de
aquél que en definitiva va a obtener el provecho de
la labor que ellos realizan.
b) El intermediario actúa mediante
autorización expresa o tácita del beneficiario de la
obra. En El Salvador la Ley presume que la
autorización se ha dado cuando el beneficiario
recibe la obra ejecutada por los trabajadores
empleados por el intermediario.
c) El intermediario no tiene la gestión de la misma,
ni asume los riesgos propios de un empresario
contratista.”

47
 Varias legislaciones iberoamericanas definen el
intermediario en su acepción tradicional. Así lo hacen
Colombia (art. 35 del Código Sustantivo del Trabajo);
Costa Rica (art. 3 del Código del Trabajo); El Salvador (art.
4 del Código del Trabajo); Guatemala (art. 5 del Código del
Trabajo); Honduras (art. 7 del Código del Trabajo),
México (art 11 de la Ley Federal delTrabajo); Panamá (art.
89 del Código del Trabajo); República Dominicana (art. 7
del Código del Trabajo); Paraguay (art 25 del Código del
Trabajo); Uruguay ( art. 1 de la Ley Nº 18.251)
Las definiciones son similares y, en general, se inspiran en
el artículo 5 de la Ley Federal mexicana de 1931 que
definía al intermediario como “toda persona que contrate
los servicios de otra para ejecutar algún trabajo en
beneficio de un patrón”
El caso venezolano es muy particular. Desde 1936 la
legislación definía el intermediario y establecía las
condiciones en las cuales éste comprometía su

48
responsabilidad y la del patrono para quien contrataba los
servicios de trabajadores.
El artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente
hasta el 6 de mayo de 2012 decía:
“A los efectos de esta Ley se entiende por
intermediario la persona que en nombre propio y en
beneficio de otra utilice los servicios de uno o más
trabajadores.
El intermediario será responsable de las obligaciones
que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y
de los contratos; y el beneficiario responderá además,
solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere
autorizado expresamente para ello o recibiere la obra
ejecutada. Los trabajadores contratados por
intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y
condiciones de trabajo que correspondan a los
trabajadores contratados directamente por el patrono
beneficiario.”

49
 Este artículo desapareció de la nueva Ley Orgánica del
Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, promulgada
en mayo del 2012, con lo cual los trabajadores contratados
por intermediarios quedaron sin protección. La explicación,
que no justificación, de esta omisión legislativa está en que
la nueva Ley, a inspiración de la legislación ecuatoriana,
prohibió la tercerización. A este tema nos referiremos en la
parte IV de la presente ponencia.
Algunas polémicas se han presentado en la doctrina y en
la legislación sobre la naturaleza jurídica del intermediario.
Mientras algunas legislaciones consideran que es un
representante del patrono (Colombia art. 32 del Código
Sustantivo del Trabajo), otras expresamente requieren que
para ser intermediario no se tenga tal condición. (República
Dominicana art. 7 Código del trabajo). En Venezuela la
doctrina discutió sobre si el intermediario debía o no ser
considerado como un patrono, en cuyo caso habría dos
patronos: el patrono indirecto o patrono beneficiario y el
patrono intermediario. Este tema fue definido de manera

50
afirmativa en la legislación laboral vigente desde 1997
hasta el 2012.
Pero lo más importante en esta materia es definir los
términos de la responsabilidad en que incurren las personas
del intermediario y de quien se beneficia de los resultados
de los servicios prestados por los trabajadores a quien éste
contrató. Si se considera que el intermediario es
representante del patrono, es obvio que la responsabilidad
laboral recae en éste y no en el intermediario. Esta solución
comporta el problema de que, en ocasiones, el trabajador
solo hace contacto con el intermediario, pudiendo, incluso,
ignorar quien es el beneficiario último de los servicios que
presta, lo cual dificulta cualquier reclamación. Si se
considera que el intermediario lo que hace es una gestión
mediadora entre los trabajadores y su real patrono, éste será
responsable y el intermediario no lo sería, salvo que una
norma estableciese su responsabilidad. Por eso varias de las
legislaciones iberoamericanas que definen el concepto de

51
intermediario, regulan de manera expresa el tema de su
responsabilidad y la del patrono beneficiario.
En Costa Rica, Guatemala y Honduras en los artículos
antes mencionados de sus respectivos Códigos de Trabajo y
en el artículo 14 de la reciente Ley Federal del Trabajo
mexicana, se establece, en términos generales, sin
condiciones, que el patrono beneficiario y el intermediario
responden solidariamente de los derechos laborales de los
trabajadores contratados por el intermediario. Esta
responsabilidad se sujeta en algunos países ciertas
condiciones. Así, en el Salvador, con texto casi idéntico al
de la vieja Ley del Trabajo venezolana de 1936, el artículo
3 del Código del Trabajo promulgado en 1972 dice que el
patrono que contrata mediante intermediario “quedará
obligado por la gestión de aquél, siempre que lo hubiere
autorizado para ello o recibiere la obra o servicios
prestados”. En este caso no se menciona expresamente la
responsabilidad del intermediario, pero siendo éste una
parte contratante debe entenderse, a mi juicio, que asume

52
las obligaciones propias de tal condición. En la República
Dominicana (art. 12 del Código del Trabajo) establece
responsabilidad solidaria con el contratista o empleador
principal, para “las personas que no dispongan de
elementos o condiciones propias para cumplir las
obligaciones que deriven de las relaciones con sus
trabajadores.” En Colombia (art. 35 del Código Sustantivo
del Trabajo) el intermediario incurre en responsabilidad
solidaria con el patrono si no ha declarado esa calidad y no
ha manifestado el nombre del patrono. Por otra parte, como
la legislación colombiana considera al intermediario como
un representante del patrono, es obvio que este último
queda obligado por las gestiones de éste. En Paraguay el
intermediario responde solidariamente si no informa su
calidad de tal y el nombre del patrono por cuya cuenta
actúa. En el Uruguay, al igual que ocurre en el caso de la
subcontratación, anteriormente examinado, la
responsabilidad del patrono beneficiario o empresa
principal será subsidiaria si ha hecho uso del derecho que la

53
ley le da de requerir información al contratista o
intermediario, de lo contrario será solidaria. Aun cuando no
se dice expresamente, este sistema de responsabilidades
supone que el intermediario siempre será responsable.
No es frecuente que la ley disponga que los trabajadores
contratados por intermediario deben gozar de las mismas
condiciones y beneficios de que gozan los demás
trabajadores de la empresa beneficiaria. El artículo 14 de la
Ley Federal mexicana, promulgado en 1912, establece que
los trabajadores contratados por intermediarios “Prestarán
sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrán
los mismos derechos que correspondan a los trabajadores
que ejecuten trabajos similares en la empresa o
establecimiento” En el Perú el artículo 7 de la Ley 29.243
le otorga a los trabajadores desplazados por una
tercerización los mismos derechos que disfrutan los
trabajadores del empleador principal.

54
 Una disposición de este tipo había sido incluida en
Venezuela en la Ley del Trabajo de 1936, con referencia a
las empresas de hidrocarburos y de la construcción, en las
cuales se abusaba de la intermediación para rebajar los
costos laborales. Posteriormente fue ampliada a todos los
sectores en los términos del último párrafo del artículo 54 de
la Ley Orgánica del Trabajo, arriba transcrito. Como dije
antes, esta norma fue excluida por la reforma nueva Ley del
año 2012
Por último, señalamos que la Ley Federal del Trabajo de
México establece que “Los intermediarios no podrán
recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los
salarios de los trabajadores”

III
La prohibición de la tercerización.

La dinámica de las transformaciones constantemente

experimentadas por la sociedad contemporánea, que se

55
reflejan en cambios en la organización empresarial que
requiere adaptarse a las nuevas realidades para dar
respuesta oportuna a las condiciones cambiantes y
diferenciadas del mercado, ha determinado, entre otras
cosas, la existencia de los denominados procesos de
descentralización empresarial y la difusión de relaciones
laborales triangulares, en las cuales además de los sujetos
tradicionales, empleador y trabajador, actúan terceras
personas que, de una u otra manera ocupan espacios y
cumplen funciones dentro de esas relaciones
tradicionalmente bilaterales. La OIT ha estudiado este
fenómeno en sus distintas modalidades y emplea la
expresión “relaciones triangulares” para referirse a lo que
en América Latina suele denominarse “tercerización”,
denominación que hace referencia no sólo a la participación
de “terceros”, sino más específicamente, al hecho de que
una empresa externaliza en un “tercero” no trabajador suyo
una actividad que venía siendo tradicionalmente cumplida
o que, en todo caso, puede ser cumplida por sus propios

56
trabajadores en un centro de trabajo suyo. “Las relaciones
de trabajo triangulares”, dice la OIT,” siempre han existido,
lo que es novedoso es su extensión” “Esas situaciones
pueden ser beneficiosas para todos los interesados, pero, en
ciertas circunstancias también pueden se fuentes de
desprotección de los trabajadores.”8 Así, si bien es cierto
que los trabajadores pueden lograr beneficios en las
relaciones triangulares, no lo es menos que este tipo de
relaciones han sido frecuentemente empleadas de mala fe y
de manera muy extendida para defraudar los derechos de
los trabajadores. De allí que resulta explicable la reacción
contraria a la tercerización, la cual ha sido “satanizada” en
algunos países.
En Ecuador durante la década de los noventa se
aprobaron medidas legislativas para regular la
tercerización, fenómeno que había venido extendiendo en
el país, favoreciendo la flexibilización laboral y generando
rechazo en la población trabajadora. Tales medidas fueron
8
Organización Internacional del Trabajo, El ámbito de la relación de trabajo, Informe V , Conferencia
Internacional del trabajo, 91ª reunión 2003, Ginebra, 2003, p.44

57
muy polémicas y, según algunos analistas, en lugar de
generar soluciones equitativas, favorecieron la
precarización laboral. De allí que el constituyente de 2008,
asumiera una posición radical y prohibiese la tercerización.
Una lectura de algunos de los considerandos del Mandato
Constituyente Número 8, permite ilustrarse sobre las
motivaciones ideológicas de esta medida. Entre otras
afirmaciones el Mandato Constituyente número 8 dice:
“… Que, la tercerización de servicios complementarios,
la intermediación laboral generalizada y la contratación por
horas, constituyen modalidades de relación laboral que
vulneran los derechos del trabajador y los principios de
estabilidad, de pago de remuneraciones justas, de
organización sindical y contratación colectiva;
Que, las fuentes de empleo son generadas por las unidades
económicas y entidades que realizan procesos de
producción o servicios y son ellas las que demandan
trabajadoras/es. Las compañías que se dedican a las
actividades de tercerización de servicios complementarios e

58
intermediación laboral, hacen uso de esa demanda con
carácter mercantil para su propio beneficio;
Que, se ha tratado de limitar estas formas discriminatorias
de contratación laboral a través de la Ley Reformatoria al
Código del Trabajo, mediante la cual se regula la actividad
de tercerización de servicios complementarios y la
intermediación laboral, publicada en el Registro Oficial No.
298 del 23 de junio del 2006, sin embargo de lo cual, las
empresas usuarias han abusado de estas formas de
contratación, perjudicando a miles de trabajadores en el
Ecuador;
Que, muchas empresas intermediarias, tercerizadoras y
otras que actúan al margen de la ley, en complicidad con
ciertas empresas usuarias, han vulnerado sistemáticamente
los derechos de los trabajadores, pagándoles
remuneraciones y prestaciones sociales inferiores a las que
por ley estaban obligados e incluso han deshumanizado el
trabajo, convirtiendo a la fuerza del trabajo en simple
mercancía;”

59
 Con esta fundamentación se eliminó y prohibió la
tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de
precarización de las relaciones de trabajo en las actividades
a las que se dedique la empresa o empleador. La relación
laboral será directa y bilateral entre trabajador y empleador.
No obstante se permitió celebrar contratos con personas
naturales o jurídicas autorizadas como prestadores de
actividades complementarias por el Ministerio de Trabajo y
Empleo, cuyo objeto exclusivo sea la realización de
actividades complementarias de: vigilancia, seguridad,
alimentación mensajería y limpieza, ajenas a las labores
propias o habituales del proceso productivo de la usuaria.

Vista la normativa ecuatoriana podría un observador

externo preguntarse: ¿hasta qué punto la misma ha venido
logrando eficientemente el objetivo de eliminar
plenamente la “tercerización? Es cierto que la expresión
“intermediario” ampliamente utilizada en la legislación
laboral anterior fue totalmente eliminada del Código del

60
Trabajo ecuatoriano. Pero en la realidad económica ¿se
habrán eliminado así fácil y totalmente las prácticas
tercerizadoras? ¿Será que las empresas constructoras, que
en Ecuador desarrollan una impresionante actividad,
cumplen la misma en todas sus etapas empleando
únicamente sus trabajadores de plantilla y que con ellos
desarrollan todas las fases de una obra civil, prescindiendo
de las habituales contrataciones externas de pilotes para
fundaciones, suministro de concreto u hormigón,
suministro de puertas, ascensores, etc? ¿será que gracias a
una disposición del constituyente la pujante industria
petrolera ecuatoriana ha logrado el milagro que ninguna
empresa petrolera del mundo logró, cual es la de ejecutar
con sus propios trabajadores todas las complejas fases que
comprende dicha actividad industrial y que van desde la
preparación y cercado de tierras para las tareas de
exploración hasta la distribución de productos refinados? Y
si así no fuese, hipótesis que no me atrevo a afirmar, pero si
a presumir, ¿Qué tutela legal tendrían los trabajadores

61
implicados en una tercerización legamente inexistente en la
legalidad, más real en la práctica?

En la misma línea del Ecuador, el legislador

venezolano de 2012 adopta una acepción muy particular
de|||||||||||||||||||||||||||||||| la expresión “tercerización”, pues la
asimila a “simulación” o “fraude”, ya que el artículo 47 de
la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras (LOTTT) dice textualmente: “A los efectos
de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o
fraude cometido por patronos o patronas en general, con el
propósito e desvirtuar, desconocer, y obstaculizar la
aplicación de la legislación laboral.”
Es de advertir que la tercerización puede ser o no
empleada como un mecanismo de fraude. Cuando un
empleador ocupa un grupo de personas para que presten
servicios en su empresa y bajo su dependencia, pero
mediante un contrato en el cual se establece que esos
trabajadores constituyen un “out sourcing” es decir un

62
“servicio externo” y que no están sujetos, por tanto a la
regulación de la legislación laboral y de la convención
colectiva, este empleador esta actuando fraudulentamente,
porque está imponiendo a sus trabajadores un mecanismo
de artificio para crear la apariencia de que no son tales y así
liberarse de las costos laborales. Este fraude puede ser
desenmascarado y los trabajadores, valiéndose de los
mecanismos de protección que le da el Derecho del
Trabajo, (principio de irrenunciabilidad, principio de
primacía de la realidad y presunción de la relación laboral)
pueden acudir al juez, pedir que desenmascare el fraude y
lograr que éste declare que su relación era de naturaleza
laboral. En ese caso, estaríamos claramente ante una
situación de fraude y la “tercerización” o “out sourcing”
sería la modalidad escogida por el empleador para perpetrar
el fraude. Pero si una industria automotriz, en lugar de
fabricar todas o la mayoría de las partes del automóvil,
como lo hacía tradicionalmente en una época, decide
comprar algunas partes a empresas ajenas a ella y que se

63
especializan en la fabricación de las mismas, estaremos
frente a un claro ejemplo de “descentralización productiva”
o “tercerización no fraudulenta. Los trabajadores de la
empresa que fabrica las partes son terceros frente a esa
automotriz, que en una época fabricaba dichas partes
directamente y empleaba a los trabajadores que las hacían.
Por ello podemos decir que en este caso estamos frente a
puestos de trabajos “tercerizados”, porque no son ya
ocupados por trabajadores de la automotriz, sino por los de
la fábrica de partes, que vienen a ser “terceros” frente a
aquella. Pero esta tercerización no es fraudulenta.
Responde a una nueva y lícita manera de organizar el
trabajo. En este caso los “tercerizados”, es decir los
trabajadores de la empresa que fabrica las partes y las
vende a la automotriz., difícilmente podrán logar que un
juez, fundamentándose en el desenmascaramiento de un
fraude, los declare trabajadores de esta última.
Al identificar fraude, simulación y tercerización, la
LOTTT complica la regulación del fraude, que ha venido

64
siendo tratada con claridad por la doctrina y por la
jurisprudencia venezolanas y no establece una regulación
aplicable a la tercerización no fraudulenta, tarea que han
cumplido algunas legislaciones latinomericanas.
El artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras se inicia con una expresión
muy categórica “ Queda prohibida la tercerización.”. Si
desde el punto de vista de la LOTTT se le diera a la
“tercerización” la misma acepción que las ciencias del
trabajo universalmente dan a esta expresión y a sus
equivalentes (externalización, descentralización productiva,
subcontratación), el mundo productivo venezolano se
encontraría en una situación muy compleja, ya que el
proceso de su descentralización obedece a una serie de
circunstancias que durante las últimas décadas han venido
caracterizando objetivamente la industria y la economía
contemporáneas, las cuales referimos en la primera parte de
este trabajo y no puede, de hecho, ser revertido por una
simple disposición del legislador. Pero, como se ha visto,

65
el legislador venezolano identifica tercerización con fraude,
de manera que al prohibir aquella lo que esta prohibiendo
es el fraude, lo cual no deja de ser una redundancia. Así,
pareciera que el sentido del articulo 48 es el de desarrollar
el artículo 94 constitucional que dice en su segunda parte:
“El Estado establecerá, a través del órgano competente, la
responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas
en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito
de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la
legislación laboral.” En desarrollo de esta norma el
legislador especificó varias modalidades de fraude cuya
importancia ameritó que fuesen expresamente relevados.
Lo que no parece fácil de explicar es el contenido de la
disposición transitoria primera de la LOTTT que otorga un
plazo de tres años a los empleadores para que se ajusten a
la prohibición de fraude.
El numeral 1 del art. 48 LOTTT prohíbe que se
contrate una “entidad laboral” (expresión que usa la
LOTTT para referirse al sujeto empleador) para que

66
ejecuten obras, servicios o actividades de “carácter
permanente, dentro de las instalaciones de la entidad de
trabajo contratante, relacionado de manera directa con el
proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución
se afectarían o ininterrumpirían las operaciones de la
misma”. La actividad así descrita no corresponde a lo que
en las ciencias del trabajo se denomina “tercerización”, ya
que las personas que trabajan permanentemente, dentro de
las instalaciones de una empresa, para realizar trabajos
relacionados directamente , no son de alguna manera
“terceros” frente a esa empresa. En efecto, las personas
que presten servicios en esas condiciones son sujetos de
una relación laboral, no trabajadores “tercerizados”. En
esas condiciones, debe considerarse fraudulenta cualquier
contratación suscrita por las partes que pretenda crear la
apariencia de que tales personas no son trabajadores En las
últimas décadas tal tipo de contratación fraudulenta ha sido
empleada en Venezuela como medio de evasión de los
costos laborales. Una aplicación efectiva y racional de la

67
LOTTT debería reducir la presencia de estos “out sourcing”
fraudulentos, pero no tendría porque afectar los procesos
normales de descentralización productiva, los cuales no
constituyen el objeto de esta normativa. Esta norma
tampoco debería afectar la contratación de terceros para
realizar, aún dentro de la misma empresa, actividades
periféricas que no constituyen el objeto central del proceso
productivo, tales como son el caso de la contratación de
empresas especializadas para llevar a cabo los servicios de
vigilancia, comedor, mantenimiento de áreas verdes etc.

El artículo 48 LOTTT dice: “Se prohíbe la contratación

de intermediarios o intermediarias, para evadir las
obligaciones derivadas de la relación laboral del
contratante”. De nuevo la prohibición se dirige a una
manifestación de fraude laboral. Al analizar esta
disposición habría que concluir, por argumento a contrario,
que está permitida la contratación a través de
intermediarios cuando su finalidad no sea la evasión de las

68
obligaciones laborales. El problema es que se presenta es
que la nueva Ley eliminó la normativa contenida antes
transcrito artículo 54 de la derogada Ley Orgánica del
Trabajo que establecía que el intermediario será
responsable de las obligaciones que a favor de esos
trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el
beneficiario responderá además, solidariamente con el
intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente
para ello o recibiere la obra ejecutada y que los trabajadores
contratados por intermediarios disfrutan de los mismos
beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los
trabajadores contratados directamente por el patrono
beneficiario. Derogada esta norma, no existe ninguna
tutela legal a los trabajadores contratados por
intermediarios sin fines de evasión de la legislación
laboral, lo cual es contrario no sólo a la tradición legal
venezolana, sino al mandato expreso del artículo 94
constitucional, , segunda parte, que dispone. “La ley
determinará la responsabilidad que corresponda a la

69
persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el
servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio
de la responsabilidad solidaria de éstos.” La contratación a
través de intermediarios ha sido y sigue siendo de uso
frecuente en la industria de la construcción y en la
agricultura. Los trabajadores contratados legalmente por
intermediario ahora carecen de fundamento legal para
comprometer la responsabilidad solidaria del beneficiario y
para exigir las mismas condiciones de trabajo de que
disfrutan los trabajadores contratados directamente por el
beneficiario.
Se prohíben “las entidades de trabajo creadas por el
patrono para evadir las obligaciones con los trabajadores y
las trabajadoras” Se trata de una modalidad de fraude
laboral que fue especialmente empleada en Venezuela
durante la década pasada, cuando, aprovechando una
política gubernamental de fomento a las cooperativas,
algunos empleadores hicieron constituir cooperativas para

70
contratar con ellas servicios que les venían prestados
trabajadores sujetos a la legislación del trabajo.
El art. 48 LOTTT numeral 4 prohíbe “los contratos o
convenios fraudulentos destinados a similar la relación
laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias
del derecho civil o mercantil.” Tal como hemos visto en la
parte II del presente trabajo, con la finalidad de evadir
cargas laborales y sociales, algunos empleadores
celebran con personas, que en la práctica son trabajadores
suyos, contratos de apariencia civil o mercantil que
disfrazan la verdadera naturaleza laboral de las
relaciones existentes, de manera que a tales relaciones se
les aplique las normas civiles o mercantiles y no las
laborales. Esta práctica fraudulenta, generalizada en
algunos sectores de la economía venezolana, ha venido
siendo golpeada por la jurisprudencia nacional a partir de la
sentencia DIPOSA del año 2000 y no puede ser nunca vista
como una forma legítima de descentralización productiva.

71
 En su numeral 5 el art. 48 LOTTT establece una
prohibición general de cualquier otra forma de simulación o
fraude laboral. Esta norma podría considerarse redundante,
pues es obvio que el fraude a la Ley no está permitido. Su
importancia radica en que ratifica que al regular la
tercerización el legislador se centró en sus manifestaciones
fraudulentas

Dentro de la misma línea ideológica, pero con mejor

técnica legislativa, en Bolivia el Decreto Supremo 521 del
26 de Mayo de 2010 proscribe las practicas fraudulentas
que empleen la tercerización como método de evasión de
la legislación Laboral. El artículo 1 de dicho Decreto
dispone:
“Art.1. El presente decreto tiene por objeto
establecer la prohibición de toda forma de evasión
a la normativa laboral, sea mediante fraude,
simulación o cualquier otro medio que se produzca
como consecuencia de las modalidades de

72
 subcontratación, tercerización, externalización,
enganche u otras modalidades en tareas propias y
permanentes del giro del establecimiento laboral.”

Como puede verse, el texto legal no prohíbe a rajatablas la

tercerización, ni la asimila al fraude, sino que prohíbe que la
misma sea empleada como medio fraudulento para evadir la
aplicación de la normativa laboral. El Decreto establece que las
empresas e instituciones que cedan fraudulentamente en todo o
parte sus establecimientos, que estén habilitados a su nombre, a
terceristas, subcontratistas, externalizadores, enganchadores y
otros, son responsables del cumplimiento de obligaciones
sociolaborales.

Conclusión:
La organización del trabajo ha sido objeto constante de
cambios durante la evolución histórica de las sociedades.

73
Estos cambios organizativos han traído como
consecuencias cambios en la regulación jurídica del trabajo.
La organización del trabajo en la segunda década del Siglo
XXI es diferente a la que prevalecía a finales del Siglo
XIX, cuando el Derecho del Trabajo comenzó su lento pero
constante proceso de formación. En consecuencia, no es
posible pretender que las normas que eran aplicables a esa
realidad decimonónica lo sigan siendo a la realidad
contemporánea. Por eso, no es de buena lógica anatemizar
a priori los procesos de descentralización del sistema
productivo. Muchos de ellos responden a realidades
irreversibles que no pueden ser ignoradas por el
iuslaboralista, cuyo compito fundamental es el de lograr
que los cambios regulatorios que reclaman las nuevas
realidades, se puedan llevar a cabo sin que se afecten los
principios fundamentales que justificaron y siguen
justificando la existencia del Derecho del Trabajo como una
disciplina jurídica especializada y destinada a establecer
mecanismos de tutela que protejan al trabajador frente al

74
potencial de injusticia social que supone el desequilibrio
económico entre las partes de la relación laboral.
Barquisimeto, Octubre de 2013

75