ÉTICA Y DERECHOS

HUMANOS
PROGRAMA DE TECNOLOGÍA EN GESTIÓN PÚBLICA
AMBIENTAL

JOSÉ ELADIO SANDOVAL

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Director
HONORIO MIGUEL HENRIQUEZ PINEDO

Subdirector académico
CARLOS ROBERTO CUBIDES OLARTE

Decano de pregrado
JAIME ANTONIO QUICENO GUERRERO

Coordinador Nacional de A.P.T

JOSE PLACIDO SILVA RUIZ

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

JOSÉ ELADIO SANDOVAL
Bogotá D.C., Enero de 2008
 CONTENIDO

DE LOS NUCLEOS TEMÁTICOS Y PROBLEMÁTICOS

1 LA NOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
1.1 Conjunto Sistemático y normativo
1.2 ¿Establecer los Derechos?
1.3 Reglas jurídicas
1.4 El Problema: ¿Diferentes Denominaciones, Realidades
Distintas?
1.5 Algunas “Etiquetas” del Concepto.
1.6 ¿Son Derechos Humanos?
1.7 Los Derechos Humanos Como Normas morales, Valores y
Principios.
1.8 Preguntas
2 DERECHOS HUMANOS- EL DERECHO
2.1 Derecho
2.2 Jusnaturalismo.
2.3 El Positivismo Jurídico.
2.4 El Formalismo Jurídico
2.5 El Dualismo
3 EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS
3.1 Exigencias para el Ejercicio de los Derechos Humanos
3.2 ¿Cuáles Son Las Características De Esos Derechos?
3.3 Acerca de la Responsabilidad en el cumplimiento de los
Derechos Humanos.
3.4 Incorporación Normativa del Derecho Internacional.
3.5 Preguntas.
3.6 Lecturas
4 GENERACIONES DE DERECHOS
4.1 Derechos de Primera Generación
4.2 Derechos de Segunda Generación
4.3 Derechos de Tercera Generación
4.4 Otras Categorizaciones de los Derechos
4.5 Preguntas
5 TRANSFORMACIÓN EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS
HUMANOS
5.1 La Evolución Plantea un Proceso Dialéctico
5.2 Proceso y Desarrollo de los Derechos Humanos
5.3 Referentes Lejanos
6 LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO
INTERNACIONAL
6.1 ¿Y... Los Tratados de Derechos Humanos?
6.2 ¿Qué enfatiza la Convención de Viena acerca de los Tratados
de Derechos Humanos?
6.3 El Jus Cogens.
6.4 La Instancia Universal
6.5 Preguntas
DE LOS NUCLEOS TEMÁTICOS Y PROBLEMÁTICOS

Economía
Formación
Ambienta
Humanística
l

TECNOLOGÍA
EN GESTIÓN
PÚBLICA

Gestión Organizacione
del s Públicas y
Desarroll Gestión

El plan de estudios del Programa de Tecnología en Gestión Pública Ambiental,

modalidad a Distancia, está estructurado en cuatro núcleos temáticos y en
contenidos complementarios. “-Los contenidos nucleares son aquellos ámbitos
del saber de la Gestión Pública Ambiental en los cuales se debe poseer
capacidad de problematización efectiva.-“
Es decir, son los contenidos básicos en los que un Tecnólogo en Gestión
Pública Ambiental debe formarse para ser competente y así atender todos los
requerimientos personales y profesionales que exige su desempeño. Esto
también exige la organización básica de la comunidad académica de la ESAP,
integrada por investigadores, docentes, egresados y estudiantes que se
integran en torno a la investigación, la docencia y la proyección social, en un
campo del saber de la gestión pública ambiental.1

NÚCLEO: ECONOMÍA AMBIENTAL Y ECOLOGÍA

La globalización para los países como el nuestro ha impuesto nuevas reglas en
la eficiencia, en la producción y en la asignación de recursos. Así, la búsqueda
por hacer compatible el interés individual y el colectivo, el incremento de la
competitividad, la satisfacción de las demandas ciudadanas y la posibilidad de
“escogencia social”, se debate con una economía que debe garantizar las
condiciones básicas sociales, de producción y de acumulación de las micro y
mezo economías.

1
Tomado de la propuesta de acuerdo Por medio del cual se crean y organizan los Núcleos
Académicos de la ESAP. Por El Consejo Académico Nacional de la ESAP.
Por ello este núcleo busca que el estudiante pueda comprender desde la
perspectiva de las relaciones humanas y de éstas con el medio, las teorías
económicas la Ecología Ambiental, las implicaciones de las políticas públicas y
los procesos económicos regionales y territoriales, mediante la
fundamentación de las ciencias económicas y el abordaje del pensamiento
económico que históricamente ha evolucionado a las nuevas concepciones de
los procesos de producción, distribución e intercambio.

EL TRABAJO DEL TUTOR

El tutor tendrá libertad de cátedra en cuanto a su posición teórica o ideológica

frente a los contenidos del módulo, pero el desarrollo de los contenidos de los
módulos son de obligatorio cumplimiento por parte de los tutores. Los Tutores
podrán complementarlos los módulos con lecturas adicionales, pero lo
obligatorio para el estudiante frente a la evaluación del aprendizaje son los
contenidos de los módulos; es decir, la evaluación del aprendizaje deberá
contemplar únicamente los contenidos de los módulos. Así mismo, la
evaluación del Tutor deberá diseñarse para dar cuenta del cubrimiento de los
contenidos del módulo.
El Tutor debe diseñar, planear y programar con suficiente anticipación las
actividades de aprendizaje y los contenidos a desarrollar en cada sesión de
tutoría (incluyendo la primera). También debe diseñar las estrategias de
evaluación del trabajo del estudiante que le permita hacer seguimiento del
proceso de autoaprendizaje del estudiante. Por cada crédito, 16 horas son de
tutoría presencial o de encuentro presencial y 32 horas son de autoaprendizaje
(y este tiempo de trabajo del estudiante debe ser objeto de seguimiento y
evaluación por parte del tutor). Las asignaturas (módulos) de APT son de 2, 3 y
4 créditos.
É TICA Y
DERECHOS HUMANOS
 1. INTRODUCCIÓN Y ASPECTOS GENERALES

Este siglo será el de la ética y los Derechos Humanos, así lo expresan

numerosos pensadores contemporáneos dejando, desde luego, a que sea la
misma realidad quien lo confirme a través de los mismos hechos que en su
desarrollo ya han comenzado a demostrarlo.

Los hechos descartan cualquier especulación y es evidente cuando mas

acuciante la exigencia por su plena afirmación y validez; pero tanto en su
exigencia como en su cumplimiento se ven continuamente trastornados por
divergencias y carencias conceptuales que impiden su adecuada y ajustada
comprensión y por lo tanto de su apropiado ejercicio.

Evidenciamos así la urgente situación que impone formación, conocimiento y

protección de una cultura que gire en torno al axioma de su observancia y
cumplimiento.

Así pues logra manifestarse, en el mejor sentidos,- que la formación de la

cultura de los derechos humanos prevista por nuestra Carta Fundamental de
1991 ha logrado conseguir espacios idóneos en los cuales busca consolidarse
y su conquista plena en el tiempo sólo está determinada por la aceptación que
de ella forjemos y del esfuerzo en pro de su posesión y ejercicio que -propuesto
tanto individual como colectivamente- los vinculen socialmente.

De tal manera que y clara consecuencia -a la sazón - de la importancia que

tales derechos deben tener -no a futuro sino ahora-, es que los mismos
gobernarán enteramente nuestras relaciones como habito o manera de
proceder y vínculo de interrelación determinante definitivo de nuestro común
comportamiento.

Al reflexionar un poco acerca de los derechos humanos y las diferentes

fórmulas mediante las cuales pudiesen abocarse como un conocimiento
específico y disciplinar, topamos disímiles definiciones, contenidos y
tendencias de acuerdo un poco con la manera particular de concebir de
quienes se refieren a ellos. Su concepción cultural y también experiencia de
vida, pero entonces en concreto surgen diversos interrogantes acerca de ¿qué
son? ¿Qué los constituye y cuál es su real extensión?

La Carta Fundamental de 1991 determina como propósito central de la

educación la enseñanza del colombiano en el respeto a los Derechos
humanos, la paz y la democracia2 y entre los deberes y obligaciones de todos
los residentes en su territorio, sin excepción, la responsabilidad del respeto por
el derecho ajeno y el no abusar de los propios, así como la defensa y difusión
de los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica.3

2
Ver artículo 67,b. En: COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Escuela Superior de
Administración Pública ESAP. Santa fe de Bogotá. 1992. Pág. 22.
3
Ver Ibídem. Ver artículo 95,4 Pág. 32.
Bien supone la norma fundamental que la persona dispondrá de acceso al
conocimiento del contenido de los mismos derechos, así como las facultades
para su ejercicio.

En su aproximación o estudio acerca del Derecho Internacional Público precisó

que las normas de derechos humanos corresponden a conjuntos normativo
jurídicos de carácter internacional que integran el derecho Internacional de los
derechos humanos DIDH conformado por Acuerdos, Declaraciones, Tratados,
Convenios y Pactos específicos – entre otros- suscritos por los Estados, y por
lo tanto sujetos al cumplimiento4 de los mismos por parte de los Estados. Ellos,
los derechos humanos, hacen parte integral de aquellas normas conocidas
como Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En este contexto los derechos humanos deberán ser una verdadera política de
Estado que implica la continua difusión y enseñanza de los derechos
inherentes a la persona humana dentro de los procesos de formación,
especialmente el profesional. En este contexto la presentación de este módulo
sobre derechos humanos y le proporcionará medios y recursos necesarios para
incursionar en la búsqueda de fundamentos que le permitan analizar conceptos
tales como su significado, evolución, condiciones para el ejercicio,; así como
normas e institutos normativos más importantes de los Derechos humanos.

Permitirá también examinar su relación con el ambiente normativo internacional

y su congruencia en la Carta Política de 1991 y tratar de analizar el concepto,
su evolución, condiciones para el ejercicio de los derechos humanos, así como
sus normas más importantes e institutos reguladores.

Entonces, el desarrollo del módulo contribuirá no sólo en la identificación de los

elementos que constituyen los Derechos humanos sin también dará elementos
que coadyuven a soluciones propias y participar en el ejercicio de los mismos y
la construcción de instrumentos que coadyuven en el fortalecimiento del
paradigma de los Derechos humanos.
Para el desarrollo y estudio del presente módulo, se ha organizado la temática
en seis (6) unidades, las cuales versan:

4
Pacta sunt servanda
 Unidad Nombre

Uno Noción de los derechos humanos.

Dos. Derechos Humanos- El Derecho

Tres. Ejercicio de los Derechos Humanos

Cuatro. Las Generaciones de Derechos Humanos

Cinco. Transformación Evolutiva de los Derechos Humanos

Seis. Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Objetivo General del Módulo

En este contexto la finalidad del módulo es coadyuvar a determinar un conjunto

de elementos que coadyuvarán a reconocer- identificar, diferenciar y acatar las
diferentes particularidades del concepto derechos humanos. Al concluir el
estudio de su módulo, se estará en capacidad de conocer e identificar los
derechos humanos5 y el derecho Internacional de los derechos humanos en
la perspectiva de contribuir al fomento de la cultura de los derechos y producir
un acercamiento a los diferentes problemas doctrinales que presenta la
conceptualización de los mismos en Colombia.

Objetivos Específicos del Módulo

• Analizar los elementos de fundamentación que definen los

derechos humanos y desde tal perspectiva examinar los
diferentes enfoques frente a Derechos humanos. Así mismo,
deberá coadyuvar en la determinación de los elementos que
contribuirán a pensar, reconocer- identificar y diferenciar las
diferentes características de la noción derechos humanos.
• examinar un conjunto de elementos que constituyen el
proceso evolutivo de los Derechos humanos.
• Explorar el ámbito para su ejercicio.

5
Se escribe en lo sucesivo como Derechos humanos y no derechos humanos, utilizando las
primeras letras de las palabras escritas en mayúsculas, para diferenciarlos de los simples
derechos .
 • Identificar, desarrollar y manejar los elementos de la
normatividad internacional de los derechos humanos y su
ámbito ejercicio.

La primera pregunta a responder es ¿Qué es fundamentar?; ¿Por qué es

ineludible una base sólida fundamental para los derechos humanos?

Hay que ir por partes: Cuando se asevera la exigencia de una precisión de

fundamentar los derechos humanos, de manera simultánea se afirma la
existencia de modos diferentes de hacerlo, bien puede ser desde una
perspectiva jusfilosófica o simplemente desde el Derecho natural o desde el
positivismo, o desde el desenvolvimiento histórico de los mismos que registra
en su mudar la conquista por la vida y reconocimiento de la dignidad intrínseca
de la persona como ser humano en cuanto a tal.
En los derechos humanos el reconocimiento –incito- de la dignidad de la
persona a mas de entenderla como ser habiente, [que se auto-posee], la
expresión alcanza sentido diferente y tiene a prima facie doble propósito:
primero, establecer límites a la acción del Estado [y por supuesto del
gobernante] para evitar desafueros del mismo y proteger [en su integridad] a la
persona, definiendo tanto las áreas en que la intervención del Estado es
prioritaria y obligatoria, así como aquellas en que éste deberá abstenerse de su
acción.
Otro segundo articulado, como finalidad del primero, garantizar el desarrollo
integral de la persona como individuo, pero también como y en tanto hace parte
de una comunidad.
En tal caso, la conciencia de tales derechos constituye para la humanidad uno
de sus logros morales más evidentes, con naturaleza excepcional en cuanto
constituyen garantías para la persona y aunque no estuvieran señalados en
una carta constitucional, gozan de reconocimiento universal puesto que
teleológicamente están determinados para que en el ser humano se realice el
ideal de libertad, exento de temores y miseria; dentro de condiciones que le
permitan gozar de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales tal como lo señala la misma Declaración Universal6; sustancia
insuperable, ya que constituyen derechos imprescindibles como la vida, la
libertad en todas sus expresiones (individual, de conciencia, expresión, etc.), la
seguridad personal o el derecho a la igualdad, derechos de participación,
asociación y muchos otros son los que integran el amplio abanico que permiten
al ser humano desarrollar fines propuestas como apoyo del proyecto personal
de vida...

Se manifestó que la humanidad ha requerido mucho tiempo y gran cuota de

sacrificio propio para lograr que las naciones del orbe consigan un verdadero
conocimiento de su propia condición y decidan dialogar en la búsqueda de
acuerdos que con carácter jurídico internacional establezcan y conciban

6
Organización de las Naciones Unidas. Declaración Universal de Derechos Humanos. Escuela
Superior de Administración Pública. Bogotá. 1992.
supuestos mínimos que garanticen esos derechos mediante los cuales habrá
de posibilitarse el desarrollo de nuestro propio proyecto de vida.

De otra parte, antepone a cualquier consideración acerca de la inherencia a la

persona humana como derechos, su materialización y consolidación como
rama jurídica (del derecho) que posee doble expresión en su ejercicio. De una
parte su naturaleza de norma internacional, como un conjunto sistemático
regulatorio frente a todas aquellos entornos que pudieran producirse con
relación al Estado frente al vínculo con la persona humana cuya
responsabilidad de garantía [en su protección y observancia como en la
obligación de su cumplimiento] es retenida el Estado ante la comunidad
internacional.

Por otra parte, en el ámbito interno (nacional) de cada Estado miembro de esa
comunidad, en situaciones internas de un Estado (Alta Parte Contratante) y
como se afirmó, es precisamente a éste y a su gobierno a quienes corresponde
dar protección y cumplimiento -como exigencia constitucional- o en caso
contrario el restablecimiento de la Ley y el orden, defendiendo la unidad
nacional y la integridad territorial por todos los medios que sean legítimos a su
alcance.

Al Estado y su gobierno en el cumplimiento misional, [como responsabilidad

que les incumbe] deberán promover lo legítimamente necesario y a su alcance
para restablecer y mantener la ley y el orden dentro de sus fronteras y
defender la unidad e integridad territorial, esto es con plena vigencia de los
Derechos humanos. En este contexto último, es al Estado (y sus agentes)
quien está llamado a materializar el cumplimiento de esta obligación
Constitucional.

Se abren aquí heterogéneos interrogantes acerca de la responsabilidad del

Estado frente al cumplimiento y promoción de los Derechos humanos, entre
ellos determinar: ¿Qué propósitos tienen? ¿Cuál es la incidencia de estos y
qué aportan en la situación por la que traspasa un Estado? ¿Cuál la
responsabilidad que incumbe - como institución- en el desarrollo de la
problemática social?

Tales preocupaciones concebidas desapercibidamente y otras, que acaso sean

similares, urgen respuesta. Resulta claro que las mismas entrañan
complejidad y rebasa el compromiso de este documento, pero así, únicamente
y a manera de aproximación., se tratará de inquietar respuestas.

Bibliografía

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18. MONROY CABRA MARCO GERARDO; Derecho de los Tratados,
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21. NINO CARLOS SANTIAGO; Ética y Derechos humanos. Un ensayo
de fundamentación. Barcelona. Ariel. 1989.
22. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Universal
de Derechos humanos. Escuela Superior de Administración Pública
.ESAP. Bogotá. 1992
23. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Escuela Superior de Administración
Pública .ESAP. Bogotá. 1992
24. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales. Escuela Superior de
Administración Pública .ESAP. Bogotá. 1992
25. ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Convención
Americana Sobre Derechos humanos. Escuela Superior de
Administración Pública .ESAP. Bogotá. 1992.
26. PAPACHINI ANGELO. Filosofía y Derechos humanos. Editorial
Facultad de Humanidades. Universidad de Valle. Cali. 1994.
27. PECES-BARBA; MARTÍNEZ GREGORIO; et al.; Derecho positivo de
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28. PECES-BARBA; MARTÍNEZ. GREGORIO. Curso de Derechos
Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III. Madrid. 1995.
29. PÉREZ LUÑO ANTONIO ENRIQUE, Derechos humanos, Estado de
Derecho y Constitución. 4ª. Edit., Tecnos, Madrid, 1991.
30. PRIETO SANCHÍS LUÍS. Estudios Sobre Derechos Fundamentales.
Debate. Madrid. 1990.
31. ROVIRA VIÑAS ANTONI. El Abuso de los Derechos Fundamentales.
Ediciones Península. Barcelona. 1983.
32. THOMPSON JOSÉ; Nociones Introductorias. Escuela Superior de
Administración Pública, ESAP. Derechos humanos.. Santa fe de
Bogotá 1994.
33. TOUCHARD JEAN. Historia de la Ideas Políticas . Tecnos, ciencia
política. Madrid. 1977.
34. TRAVIESSO JUAN ANTONIO. Derechos humanos y Derecho
Internacional. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires. 1990.
35. TRUYOL Y SERRA. ANTONIO; Los Derechos humanos. Madrid.
Edit. Técnos, 1977.
36. VALENCIA VILLA ALEJANDRO; Derecho Humanitario Para Colombia;
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1995.
37. VERDROSS ALFRED;. Derecho Internacional Público. Aguilar. Madrid
1978.
38. XIFRA HERAS JORGE, Curso de Derecho Constitucional. Ed. Bosch,
Barcelona. 1957. Tomo I.

• SITIOS WEB / INTERNET :

ƒ www.cicr.org
ƒ www.uno.org
ƒ www.aeoorg
ƒ www.derechos .org/nizkor/
ƒ www.derechos .org/omct
ƒ www.omct.org
ƒ [email protected]
ƒ www.witness.org
ƒ [email protected]
ƒ [email protected]
 ƒ www.acnur.org/biblioteca/pdf/1290.pdf
ƒ

• REVISTAS:
.
o Su Defensor. Publicación mensual de la Defensoría del Pueblo. Bogotá.
o Nova et Vetera. Publicación mensual del Instituto de Derechos
humanos Guillermo Cano. Escuela Superior de Administración Pública.
ESAP.

http://es.wikipedia.org/wiki/Bill_of_Rights
http://es.wikipedia.org/wiki/Provincias_Unidas
http://www.elcristianismoprimitivo.com/ch%201_menno_simons.htm

Princ..1 N.U. K.Doc A/Conf 48/14 /Rev 1 (1972)

http://www.conocereislaverdad.org/Lutero.htm

http://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_de_Versalles_(1919)
http://es.wikipedia.org/wiki/Provincias_Unidas

http://en.wikipedia.org/wiki/Habeas_Corpus_Act_1679
http://www.oas.org
http://www.oarsoaldea.net/agenda21/es/node/6
http://www.un.org/spanish/conferences/wssd/unced.html
http://en.wikipedia.org/wiki/Kellogg-Briand_Pact
http://www.unilibrebaq.edu.co/pdhulbq/publicaciones/publijuscogens.htm

html.rincondelvago.com/derechos -del-hombre-y-el-ciudadano.html

http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/instru/viena.htm

http://www.iepala.es/curso_ddhh/ddhh441.htm

dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=119411&orden=60963

• REVISTAS:
.
o Su Defensor. Publicación mensual de la Defensoría del Pueblo. Bogotá.
o Nova et Vetera. Publicación mensual del Instituto de Derechos humanos Guillermo
Cano. Escuela Superior de Administración Pública. ESAP.

Cartas:

• Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados. 23 de mayo de 1969

• Francesa de los Derechos del Hombre y del ciudadano francés de 1789.
• Cuerpo de Libertades de la Bahía de Massachussets, diciembre de 1641
• Acta de Tolerancia de Maryland 1649
• Normas Fundamentales de Carolina 1669-1670
• Bill of Rigts 1688
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A/RES/2200 A (XXI), de
16 de diciembre de 1966.
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
• Declaración Universal de los Derechos humanos. Diciembre 10 de 1948.
• Acta de Habeas Corpus de 1679.
• Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, destinado a abolir la pena de muerte A/RES/44/128 de 15 de
diciembre de 1989.
UNIDAD I

LA NOCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
 1. Noción de los
DDHH
Módulo Uno.
Introducción 2. Conjunto
y Aspectos Sistemático normativo
Generales

Introducción 3. ¿Establecer los

Derechos?

Objetivos
Generales 1. Noción de 4. Reglas Jurídicas
los Derechos
Humanos
Objetivos
específicos 5. El problema:
¿Diferentes
Denominaciones,
Realidades Distintas?

6. ¿Son Derechos
Humanos?

7. Los Derechos
Humanos Como
Normas morales,
Valores y Principios.
Unidad UNO.

La Noción de los Derechos Humanos

Introducción
Objetivo General
Objetivos Específicos

1. La Noción de los Derechos Humanos.

1.1. Conjunto Sistemático y normativo

1.2. ¿Establecer los Derechos?

1.3. Reglas jurídicas
1.4. El Problema: ¿Diferentes Denominaciones, Realidades Distintas?
1.5. Algunas “Etiquetas” del Concepto.
1.6. ¿Son Derechos Humanos?
1.7. Los Derechos Humanos Como Normas morales, Valores y Principios.
1.8. Preguntas

Introducción

Los Derechos Humanos como primer aproximación y desde la perspectiva del

sujeto constituyen un conjunto de potestades o facultades que le pertenecen a
la persona tanto como ser humano por el mero hecho de serlo, bien sea como
individuo o en colectividad y; que le protegen su dignidad. En este sentido
constituyen prerrogativas que le facilitan elementos que amparan el desarrollo
de un [su] proyecto personal de vida. De otra parte y del mismo modo
constituyen elementos que proporcionan mecanismos de protección que limitan
el ámbito de su ejercicio.

Por tal razón y debido también a su novedad en el espacio jurídico, su

concepción y extensión disponen la temática más recurrida en el ámbito del
conocimiento político y jurídico contemporáneo., No obstante tal situación en
los últimos años se han visto avances reveladores en su reconocimiento,, no
obstante muchos de quienes bien se auto proclaman sus activistas y
defensores, por una parte, y por la otra sus detractores no posean clara visión
de su contenido y responsabilidad, donde cada cual –profano o docto- funge a
manera de teórico formulando su propio barrunto bajo el convencimiento de
que tal posición resulta única e inmodificable. En tales circunstancias resulta
lugar común -debe advertirse- confundir los Derechos Humanos con
democracia - ámbito natural para el ejercicio y desarrollo-, o con la misma
libertad, presupuesto indispensable para su ejercicio. Incluso, -en casos
extremos, - se los asimila con las diferentes corrientes políticas que auto
proclaman su paternidad y en esencia y de suyo los replican o no los aceptan
como tales haciendo de ellos mera herramienta retórica para ser utilizada
exclusivamente en pro de oscuros beneficios o del suyo propio.

En tal circunstancia su permanente y sibilina manipulación así como la carencia

de un conocimiento adecuado y concreto acerca de su origen, significado y
exigibilidad -y por lo tanto la responsabilidad que incumbe para con ellos-,
propician el ámbito adecuado para su disipación conceptual -con la
consecuente perdida de tejido y consistencia- convirtiéndolos en muchos casos
como se ha insinuado, en simple retórica de heterogéneos elementos políticos.

Es incuestionable: los Derechos Humanos, como expresión de lo habitual,

suscita sentimientos no pocas veces opuestos entre sus diferentes
destinatarios facilitándose su equívoca conceptualización y por lo tanto
aplicación e interpretación. Se expresó infra que toda persona, cualquiera sea
su sexo, raza o condición posee [por el solo hecho de serlo], derechos que le
aseguran frente al Estado mecanismos de protección para su vida, honra,
bienes, demás derechos y libertades.7, esto es frente al ejercicio de sus
libertades y le facilitan su digno desarrollo como persona y consecuentemente
le posibilitan un proyecto personal de vida; lo que significa en términos llanos
un conveniente nivel de bienestar, satisfacción personal y colectiva... una
“existencia mejor”.

De tal manera que conseguir a lo largo de la historia su reconocimiento como

Derechos Humanos no ha sido tarea fácil para a la humanidad y su lucha ha
suscitado sacrificios formidables. Basta indicar como ejemplo de tal hecho
como durante centurias la voluntad del gobernante se ejerció sin límite o
restricción alguna, circunstancia que allanó el camino para los abusos de éste,
con el invariable desconocimiento a los derechos a sus gobernados.

De tal manera esta travesía nos llevará a sondear desde su fundamento mismo
-en primera instancia -el concepto de los Derechos Humanos, su núcleo duro e
irreducible y como presupuesto la dignidad de la persona.

Seguidamente, ya en una segunda fase, se podrán establecer su concepción,

como ya se dijera desde diferentes perspectivas, y por último tratar de
aproximar algunas conclusiones acerca del viaje acerca de lo que en palabras
de la profesora Adela Cortina, forman esa “ética mínima, sin moral”8, a la cual
todos - sin excepción - estamos en la obligación de acatar y coadyuvar en su
difusión, promoción y defensa.

Objetivo General

El propósito de la Módulo es coadyuvar en la determinación de los elementos

que contribuirán a pensar, reconocer- identificar y diferenciar las diferentes
características de la noción Derechos Humanos.

Objetivos Específicos

• Examinar elementos teóricos que le permitan identificar los Derechos

Humanos.
7
Comparar: Colombia. Constitución Política de Colombia, 1991. Escuela Superior de
Administración Pública-ESAP. Bogotá. 1992. Pág.2. Art.2º.
8
Ver: CORTINA ADELA; Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica. Tecnos.
Madrid. 4ª. Ed. 1994.
• Comprobar las características de los derechos inherentes de la persona
humana.
• Reconocer sus fines.

1. LA NOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.9

A los Derechos Humanos por naturaleza propia y contenido [histórico], se los

advierte desde diferentes puntos de vista o perspectivas: En primer lugar como
conquistas o logros habidos por la vida, integridad del individuo y el ser
humano en cuanto a tal pero también se los percibe como el conjunto de
mínimos habidos por la persona para limitar el poder.

Así, de tal manera en dicho ámbito –el de los Derechos y el reconocimiento de

los mismos – y por lo tanto de la dignidad de la persona humana10, su alcance
como enunciado alcanza un sentido diferente con trayectoria teleológica doble:

1. De una parte y tal como lo ha mostrado la historia el ejercicio del poder

despótico ha sido constante en el decurso de su tiempo generando
importantes detrimentos en la persona, lo que ha conllevado al íntimo
convencimiento de que todo aquel quien lo detenta en definitiva con el
decurso del tiempo se inclina a su abuso. En tal circunstancia es
necesario indefectiblemente necesario recurrir a mecanismos que
proporcionen límites y demarquen razonablemente, permitiendo el
proceder reglamentado del poder y acción del gobernante –y por
supuesto al Estado-. Los Derechos Humanos tienen entonces como
propósito desde esta perspectiva evitar el desafuero de quien detenta el
poder y proteger -en su integridad- a la persona humana, definiendo
tanto las áreas en que la intervención del Estado es prioritaria y
obligatoria, así como aquellas en que éste deberá abstenerse de su
acción.
2. De otra parte y articulada como finalidad de la primera, los Derechos
Humanos surgen a la procura de encaminar el desarrollo integral del
individuo como persona, pero también como y en tanto hace parte de
una comunidad.
Entonces la conciencia y reconocimiento de tales Derechos establece
definitivamente un logro moral –cimero- para la humanidad en razón a su
misma naturaleza particular y excepcional en cuanto constituyen salvaguardias
para la persona y aunque no estuvieren señalados de manera expresa en una
Carta constitucional, perciben el reconocimiento universal. Los Derechos
Humanos así pues están determinados teleológicamente para que en el ser
humano se cumpla con el paradigma de libertad, protegido del temor y miseria;
dentro de condiciones que le permitan el adecuado goce y disfrute de todos sus

9
Para efectos del presente documento, se hablará de Derechos Humanos
(mayúsculas) como aquellos que son inherentes a la persona humana por el mero
hecho de serlo y como una manera de diferenciarlos de los otros derechos.
10
Para efectos del presente escrito, se diferencia la persona humana de la persona
moral y en su desarrollo cuando se haga mención a la persona siempre estará
refiriéndose a la persona humana, salvo se especifique lo pertinente.
derechos tanto civiles, políticos como los económicos, sociales y culturales en
la perspectiva trazada por la misma Carta Universal de los Derechos11.

Así pues lo Derechos Humanos están compuestos con elementos de sustancia

y naturaleza únicas los cuales constituyen cánones no sólo inherentes sino
imprescindibles como la vida, la libertad en todas sus expresiones (individual,
de conciencia, expresión, etc.), la seguridad personal o el derecho a la
igualdad, derechos de participación, asociación y muchos otros son los que
integran el amplio abanico que permiten al ser humano desarrollar las metas
propuestas de un proyecto de vida personal...

Ya se ha sugerido infra que la humanidad precisó para generara y afianzar este

proceso de siglos e ingente cantidad de sacrificio propio para lograr alcanzar
entendimiento y conciencia de su precaria condición y en tal situación
reconocer en las naciones del orbe su propia fatalidad y en tal ámbito recoger
la decisión en favor del diálogo en la búsqueda de acuerdos jurídicos
internacionales (Tratados) que constituyan y contengan supuestos garantistas
mínimos de esos derechos y mediante los cuales se posibilite el desarrollo del
propio proyecto de vida.

1.1. CONJUNTO SISTEMÁTICO Y NORMATIVO

Entretanto, antecede a cualquier consideración acerca de los derechos de la

persona humana como Derechos Humanos, su concreción y reiteración como
rama jurídica específica (del derecho) que ésta tiene doble expresión en su
aplicación:

1. La primera faceta impresa en ellos es su propia particularidad de

conformar un conjunto normativo de pautas internacionales, en las
cuáles funge a manera de conjunto regulatorio – normativo - frente a las
situaciones que se permitieran producir con relación al vínculo Estado -
persona humana y cuya responsabilidad en la garantía de su protección
y observancia como en su cumplimiento sea la asumida y retenida por el
Estado ante la comunidad internacional.

2. de otro lado, hallamos el ámbito interno (nacional) en cada uno de los

Estados miembros de esa comunidad, en situaciones que se llevan a
cabo en el ámbito interno de un Estado (Alta Parte Contratante) y es
precisamente a éste y a su gobierno a quienes corresponde dar
cumplimiento a la exigencia constitucional y mantenerla o en caso
contrario restablecer la Ley y el orden, defendiendo la unidad nacional y
la integridad territorial por todos los medios que sean legítimos y estén a
su alcance.

En cumplimiento de esta función, el Estado y su gobierno,- como

responsabilidad que les concierne- hará lo indispensable y oportuno para

11
Ver: Organización de las Naciones Unidas. Declaración Universal de Derechos
Humanos. Escuela Superior de Administración Pública. Bogotá. 1992.
restablecer y mantener el imperio de la ley y el orden dentro de sus fronteras y
preservar la unidad e integridad territorial, por todos los medios legítimos a su
alcance, esto es con plena vigencia de los Derechos Humanos. En este
contexto último, son el Estado (y sus agentes) quienes están llamados a
materializar el cumplimiento de tal obligación Constitucional. En tal contexto
surgen terceras preguntas acerca de la responsabilidad que debe asumir el
Estado frente a la promoción, protección y cumplimiento y de los Derechos
Humanos: ¿Qué propósitos tienen? ¿Cuál es la incidencia de estos Derechos
y qué aportan? ¿Qué responsabilidad incumbe a la institución Estatal con
relación a sus integrantes frente a estos derechos y su desarrollo frente a la
problemática social? Tales vacilaciones intuidas desprevenidamente y otras,
que acaso les sean similares, urgen de respuestas claras y concretas. Desde
luego al mismo tenor, también resulta claro, que las mismas entrañan
complejidad tal que rebasa los límites de esta documento, pero así, únicamente
y a manera de aproximación... se tratará de inquietar algunas respuestas.

1.2. ¿ESTABLECER LOS DERECHOS?

Como preámbulo se esboza que los Derechos Humanos integran de una

parte una disciplina con muy cercana práctica y reconocimiento en ámbitos
jurídicos tanto nacionales como internacionales12; pero de otra, constituyen
un acervo de principios y normas de carácter imprescindible para la persona.
En tal situación y en razón a la complejidad de su temática -materia ratio –
ha resultado confuso y no poco espinoso el afianzamiento de sus conceptos.
Se los conoce con diversos y disímiles nombres estando en manos de otros-
propósitos y/o tendencias- orientados por su operador, o de circunstancias
políticas cuya finalidad apremia consolidar posiciones que en no pocas
ocasiones resultan opuestas al espíritu mismo de tales derechos.

Alcances de la expresión: El vocablo [conceptus] podría traducirse, en sentido

general, como la idea que forma el entendimiento -pensamiento tomado en
sentido mental interno- exteriorizado con palabras en la expresión intelectual
externa o de relación y en cuanto a tal, posee cuando menos dos finalidades

12
Es discusión bastante común apuntar al establecimiento de los derechos Humanos a épocas
bastante remotas de la humanidad, haciendo referencia con ello a su perspectiva como normas
inherentes y fundamentales de la persona, así que precisar su aparición resulta en extremo
complejo para este estudio, más no obstante a manera referencia acerca del establecimiento
de un momento histórico y tal vez fecha en la cual hicieron aparición los tales “derechos
humanos” tal y como hoy se los concibe -como un régimen de derecho- diremos que es
realmente reciente. En el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(ONU- Diciembre 10de 1948 ) se afirma, tal vez por primera, vez de estos "derechos" como "
humanos" y se los señala como base para "... el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de
los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana." en el mismo
instrumento se aduce la necesidad de que los tales derechos "sean protegidos por un régimen
…” el mismo preámbulo de la misma Carta señala como uno de sus Considerandos "… que
una concepción común de estos derechos y libertades de la mayor importancia para el pleno
cumplimiento de dicho compromiso..." la Asamblea General proclama tal declaración. Implica lo
anterior que no declaración no solamente aporta la definición de un nuevo régimen de derecho
dedicado específicamente a la protección de estos derechos humanos, sino también abre la
puerta un proceso paralelo que es el de la promoción simultánea de tales derechos.
 enmarcadas en la descripción, clasificación de los objetos cognoscibles, esto
es limitar y precisar. En general, no obstante el concepto refiera un
determinado procedimiento o método que viabiliza la descripción,
clasificación de los objetos cognoscibles podemos afirmar que “conceptuar”
no es únicamente nombrar y clasificar; aceptar tal significación es reconocer
un carácter reduccionista de conocimiento.

Ahora bien y no obstante el conocimiento se adecue con una denotación, el

concepto en sí no es el nombre pues nombres diferentes pueden expresar un
mismo concepto ético. Expresado desde la perspectiva de los Derechos
Humanos como un conjunto normativo - Jurídico acentuado finalmente en un
complejo de Derechos inherentes a la persona o comúnmente llamados
Derechos Humanos; Ética, Ética Ciudadana; Normas Éticas; Derechos
naturales, Derechos Civiles, Derechos Políticos, Derechos Personales;
Derechos Individuales; Derechos de la Persona; Libertades Ciudadanas;
Derechos Económicos; Libertades Civiles; Libertades Públicas; Privilegios
Ciudadanos; Derechos Naturales, , entre otros, son algunas de las diferentes
acepciones que han hecho recorrido en el terreno de su reconocimiento, pero
que no reflejan su verdadero contenido.

En tal circunstancia pareciera que el hecho de que tales conceptos sean

tomados como equivalentes o sinónimos no tuviese trascendencia, pero tal
situación motiva gran preocupación pues muestra el endeble y complejo
límite entre los unos y los otros, circunstancia que dificulta no solo su
comprensión, sino su aplicación en el entorno jurídico, pues resulta evidente
constituyen formas y significaciones diferentes. Tal normativa deontológica y
por supuesto la jurídica que consecuentemente encontramos en el vivir
cotidiano siendo utilizada y reconocida por gran variedad de términos, que
como ya se anotara, en principio parecieran intercambiables, pero que bajo
una mirada rigurosa no lo son y que de acuerdo con la profesora Mª. Del
Carmen Barranco13, no es un simple problema lingüístico o semántico sino
que por el contrario constituye uno conceptual

Así pues, se justifica en esta labor precisar, un poco de manera crítica diversas
posturas acerca del concepto y percepción de los Derechos Humanos, pero en
manera alguna pretende construir extensa querella teórica acerca del alcance
de los mismos. Así, -a modo de advertencia, queda en claro que el propósito
tal compromiso es la exploración y búsqueda vehemente,- de lo que ya de
hecho se sabe,- constituye pequeña reflexión personal de lo que podría
llamarse fundamento de aquellos Derechos a los cuales todos - sin excepción -
estamos en la obligación de acatar y coadyuvar en su difusión, promoción y
defensa.

Entonces, se pretende aproximar el concepto -si se me permite sutilmente-,

13
Ver: BARRANCO A.; MA. DEL CARMEN. El Discurso de los derechos. Del problema
terminológico al debate conceptual. Instituto de Derechos Humanos Fray “Bartolomé
de las Casas”. Universidad Calos III de Madrid. Dykinson. 1996. Pág. 3.
desde varios ángulos que a manera de incentivo invite al lector a plantear su
propia jornada de aproximación al concepto de los tales derechos y que
finalmente acepte constituyen columna vertebral de su propia existencia.

1.3. REGLAS JURÍDICAS

Prima facie: preguntas simples pero respuestas complejas…Se afirman tras las
mencionadas perspectivas innumerables problemas presentados en la
fundamentación como Derechos Humanos, y su sola mención revuelve
emociones diversas que sesgan su reconocimiento y mucho mas su aplicación.
Parece necesario de esta manera que no son pocos los prejuicios sociales en
torno al concepto y que su explicación hace referencia, casi inevitable, a que
estos sean relacionados con escenarios que se mueven –en su condición de
derechos – dentro del ámbito jurídico; o como bienes, o cosas que poseen este
mismo carácter. Con ello y de hecho se los admite no solo vinculados a un
sistema jurídico, sino de ello también se infiere su propia naturaleza
determinándolos en correspondencia exclusiva con normas del carácter
positivo.

Entendidos de tal manera -como preconcepto- constituirían, exclusivamente, un

conjunto de reglas jurídicas y por lo tanto observarían únicamente los
condicionamientos impuestos por la norma positivada, sustrayéndolos de otros
entornos que les proporcionan su verdadera naturaleza; pero éste sesgo debe
rectificarse a la luz de otras perspectivas - moral y política especialmente - lo
cual permitirá mirarlos desde otros sesgos.

Así, la condición de ser sujeto de Derechos cuenta factores diversos

preexistentes y entre ellos que para dar mirada objetiva – si así puede
llamársele- a los tales. Debe declararse primero y específicamente la
existencia de cuando menos un modelo de Estado, en el cual éstos sean su
razón de ser - este Estado es el derecho- y especificar igualmente, de manera
expresa- que éstos en cuanto a tales, tienen el carácter de individuales e
inalienables, es decir son propios de la persona y le incumben única y
exclusivamente a ella y en cuanto a tal a los otros sujetos de su misma
especie.

De otra parte, el problema mismo radicado en la concreción del concepto, se ve

agudizado desde la perspectiva misma de su origen histórico pues su
concepción como derechos, como norma positiva, cuenta desde algunas
Cartas Norteamericanas que así lo reconocen y en específico data desde la
aparición de la Carta Francesa14 de 1789 la cual señala que no solamente debe
ser necesario reconocerlos como derechos inherentes a la persona sino que
también resulta indispensable que estos sean contenidos en una carta solemne
en la cual puedan estar escritos, consultados comparados con el quehacer del
servidor público y recordados permanentemente. Por último, han de fungir a

14
Ver en su preámbulo Carta Francesa de los Derechos del Hombre y del ciudadano
francés de 1789.
manera de mecanismos para que los mismos derechos allí expuestos puedan
ser reclamados continuamente.

Aquí, la positivación de tales derechos no se consideró requisito para su

existencia pero si para su exigibilidad. No obstante tal Carta de los Derechos
les dio un cariz paradigmático dentro de la evolución histórica de los mismos.

En tal entorno, el naciente positivismo racionalista supuso la existencia de unos

derechos inherentes a la persona, que le son suyos e independientes del
querer del legislador o el gobernante quien solamente se limita a su
reconocimiento.

No obstante y desde otra perspectiva histórica los derechos existen y son

inherentes a la persona por el mero hecho de serlo15, perspectiva novedosa si
se mira desde el perfil histórico toda vez que nunca se pensó al ser humano
como fin en si mismo y que a este le perteneciesen derechos de los cuales era
sujeto.

Vistos los sucesos desde tales perspectivas fácilmente se deduce y asevera la

existencia de diferentes formas para su fundamentación conceptual que van
desde la Ética, [principios y Valores] pasando por el derecho natural, la
perspectiva de su evolución histórica, hasta la consideración de ellos como
meras normas de carácter jurídico en las cuales el Estado es el artífice de
tales Derechos

1.4. EL PROBLEMA: ¿DIFERENTES DENOMINACIONES, REALIDADES

DISTINTAS?

Como aproximación primera a la conceptualización de los Derechos Humanos

es claro que éstos surgen como producto evolutivo, tal y como lo señala el
profesor Peces Barba, en respuesta necesidades y exigencias concretas de
diferentes grupos humanos, manadas también de diferentes corrientes de
pensamiento político16 esto hace que la expresión deberá ser aplicada a ideas
concretas y no podrá utilizarse en aquellas que no supongan una determinada
concepción de la relación existente entre "...el individuo y el estado que va a
desarrollarse de este el ' tránsito a la modernidad' ".

La palabra es pues un vehículo que describe cuál es el contenido atrevemos

atenernos cuando describimos el concepto por lo tanto, no es lo mismo hablar
de derechos naturales, derechos positivos o Derechos Humanos; tampoco lo
es hablar de libertades públicas, derechos civiles, derechos ciudadanos o
derechos políticos. No obstante estas y muchas más son formas lingüísticas a
las cuales ha recurrido el común para denominar ésos derechos inherentes a la
persona de tal manera que uno de los primeros y principales problemas que se
presentan al momento de comenzar el análisis lo que constituye la diversidad
de expresiones con las cuales se pretende dar nombre o conceptuar a los
15
Jusnaturalista
16
PECES-BARBA, G.., Tránsito la modernidad y derechos fundamentales. Mezquita,
Madrid, 1982.; El Fundamento de los Derechos Humanos, edición de Gregorio Peces-
Barba, Debate, Madrid, 1989 Pág. 265-278
Derechos Humanos; como aproximación al problema nos encontramos que la
expresión es frecuentemente sustituida por otras que aparentemente poseen
igual contenido, o a las cuales se pretende dar similar cobertura, haciendo
parecer los términos como homónimos o intercambiables. Tal situación resulta
compleja a la ahora de mirar cuál es el verdadero contenido que cada uno de
tales conceptos tiene, ya que hacen referencia a una realidad, pero la
respuesta a través del concepto es diferente.

Este problema ha sido citado en diferentes ocasiones y por diversos

académicos, el profesor M. Atienza, citado por Barranco Avilés afirma que en
su parecer "… uno de los graves problemas (entre otros muchos) con el que se
enfrenta la defensa de los Derechos Humanos en nuestra sociedad actual es la
falta de precisión (y el consiguiente abuso) con que frecuentemente se emplea
dicha expresión"17 en esa misma dirección Prieto Sanchís18, advierte como su
parecer que "... los Derechos Humanos se hallan sometidos a un abuso
lingüístico que hace de ellos una bandera de colores imprecisos capaz de
amparar ideologías de cualquier color;..." en este mismo contexto deberá
quedar en claro que el contenido de los derechos y su concepto son
inseparables y por lo tanto cuando nos referimos a ellos de una manera u otra,
describimos realidades diferentes.

Encontramos así la existencia de una marcada imprecisión entre el objeto a

denominar y su verdadero significado siendo realidades disímiles con un mismo
denominativo. Por tal motivo es pertinente hacer alguna observación acerca de
esta confusión suscitada por la imprecisión de los términos tradicionalmente
ocupados para determinar a los Derechos Humanos.

Parece necesario establecer la multiplicidad de prejuicios que en torno al

concepto Derechos Humanos se asumen socialmente y su acotación hace
referencia, casi inevitable, como lo expresé, a que estos son relacionados a
situaciones que incumben a ámbitos jurídicos o como bienes o cosas que
tienen este mismo carácter.

Se los supone ajustados a un sistema jurídico determinado –lo cual es cierto -

en correspondencia exclusiva con normas del carácter positivo, no obstante los
Derechos Humanos trasciendan lo normativo jurídico pero no asimilados a
cualquier tipo de norma, sino a aquellas imperativas que por su generalidad,
imperatividad y jerarquía, que en relación a su esencialidad no admiten ni pacto
o acto en contrario19. En tales contextos la expresión constituye una de las más
utilizadas y difundidas tanto en la doctrina jurídica como en la práctica
cotidiana.

17
Barranco. Op. Cit. Ubica como referente las palabras del profesor M. Atienza en
conferencia organizada en la facultad de filosofía y letras, Oviedo, 1975.
18
Prieto Sanchís; Luís. Algunos Problemas de la Fundamentación de los Derechos
Humanos En: Estudios sobre Derechos Fundamentales. Editorial Debate. Madrid.
1990. Pág. 17 ss
19
Podría afirmarse que no todas las normas pertenecen al grueso de este conjunto; se
afirma tal situación para normas de Derechos Humanos reconocidas universalmente
como válidas por los pueblos , y que se dirigen a la protección de la dignidad de la
persona humana
Pudiese parecer de tal modo la presunción de la existencia de un consenso
generalizado sobre su uso conceptual, pero en la práctica las condiciones
suelen ser bien diferentes pues se les otorga significados diferentes a los
verdaderamente atribuidos al momento de su enunciación.

Se los define, de manera general, como un conjunto de Derechos inherentes a

la persona por el mero hecho de serlo que protegen su dignidad y están
dirigidos a servir de mecanismos límite al poder, así como a proporcionar
condiciones que permitan el desarrollo de un proyecto personal de vida; el
profesor Peces-Barba Martínez señala para el mismo dos posibles
significados, con el primero determina entender por Derechos Humanos
cuando se alude "... a exigencias éticas derivadas de la dignidad del hombre y
no exclusivamente a normas jurídicas... ". En este caso los Derechos Humanos
constituyen exclusivamente normas de carácter moral; en un segundo
significado en sentido estricto se refiere a éstos como a "... los enunciados
normativo-jurídicos (esto es, positivados) derivados de una determinada
filosofía o concepción ética." Por su parte la profesora Barranco 20, aludirá
también a esta doble significación no obstante el profesor Peces Barba reitere
que la utilización de la expresión Derechos Humanos en el sentido de
exigencias éticas derivadas de la dignidad nombre y no exclusivamente
jurídicas, además de mostrar la ambigüedad que deriva del hecho de atribuir
una categoría es jurídica a enunciados meramente normativos, -no jurídicos-,
tiene el peligro de significar " Derechos positivados cuya raíz ética no se tiene
en cuenta o al menos no se subraya suficientemente". 21

En este último, el segundo sentido, el profesor Enrique Pérez Luño confirma

que los Derechos Humanos "suponen una versión moderna de la idea
tradicional de los Derechos naturales, que representa un avance en el proceso
de positivación"22. Con ello quiere manifestar el profesor Pérez Luño acerca de
"... la ambivalencia de la expresión”; situación que también será puesta en
evidencia por F.J. Laporta23.

El mismo profesor Pérez Luño concibe como Derechos Humanos "... el

conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los Ordenamientos jurídicos a
nivel nacional e internacional"24.

20
Ver: Op. Cit. El discurso de los Derechos. Del problema terminológico al debate
conceptual. Cuadernos Bartolomé de las Casas. Dykinson. Madrid. 1996 Pág. 17-31
21
Ver: PECES BARBA-MARTÍNEZ; GREGORIO. Curso de Derechos fundamentales
Madrid. Trotta. 1996. pág.24
22
Vid: PÉREZ LUÑO; E. Derechos Humanos, estado de derecho y constitución.
Tecnos. Madrid. Pág. 179
23
Vid: F.J. Laporta Sobre la fundamentación de enunciados jurídicos de Derechos
Humanos. pág. 203
24
Op. Cit. Citado por Gregório Peces-Barba. Curso Derechos fundamentales pág. 46
1.5. ALGUNAS “ETIQUETAS” DEL CONCEPTO

Se ha expresado que el uso común del concepto, usualmente posee sentido

intensamente emocional, tal vez por lo que habitualmente se observa de ellos,
usualmente relacionados con hechos graves acaecidos como consecuencia de
conflictos armados – condición no excluyente para la violación de los Derechos
Humanos-; crea ligerezas que su manejo en muchos temas concita posiciones,
cuando no reacciones, encontradas al momento de su utilización.

Como lugar común el concepto es aplicado a la simple trasgresión de reglas

sociales cuyo quebrantamiento pudiese parecer a juicio de quien lo utiliza,
hecho reprochable, no obstante, y ya desde otro punto de vista parezca el
hecho en cuestión anodino. También e indistintamente se lo utiliza, en otra
dirección y sentido, determinando hechos que generan graves, masivas y
continuas violaciones a los "Derechos inherentes a la persona", bien sean
“Derechos civiles" o "Derechos subjetivos", o " fundamentales" de las personas,
para sólo citar algunos cuantos.

Sentado lo anterior, queda claro de hecho que la aproximación al derecho

implica encontrase con un problema que subyace bajo el mismo: el lenguaje; la
notación del mismo que expresa realidades enunciadas en conceptos.

Las cosas de tal manera permiten señalar que en este sentido la elección de
uno u otro término por parte del sujeto para determinar una realidad específica
no es fortuita o motivada por el azar y se debe a la fuerza de contenido que
éste tenga para marcar en uno u otro derrotero la comprensión de su realidad.
Resulta evidente que el individuo habrá desarrollado un proceso previo de
identificación y asimilación entre la palabra y el concepto comprendido
anticipadamente, ya que de él se desprenden consecuencias que le determinan
su aplicación posterior.

De tal manera que es claro, se entiende que los tales derechos expresan algo
que de suyo el individuo se sabe poseedor, este último concepto, por ejemplo,
surge del reconocimiento del protagonismo del sujeto y del todo del Estado
para reconocer sus propios derechos.

Conceptos como: Privilegios; garantías y libertades vindican situaciones con

una fuerte raigambre teológica, vinculada a la explicación divina de la
existencia. Se refiere en esta situación al individuo con una interrelación o
dependencia de lo religioso. Es la expresión del Derecho Natural. Por su parte
el concepto de los derechos vincula al individuo como hommo juridicus, que
habla de su derecho como persona, esto es situada en un determinado ámbito,
la sociedad e in abstracto.

Tradicionalmente y otra parte se los ha denominado con diversos nombres

citando un contenido similar, por ejemplo se los llama indistintamente derechos
civiles, como libertades civiles; privilegios otorgados a las personas; Derechos
naturales; Derechos Fundamentales; Derechos Políticos; y de otra parte se los
alude como Derechos individuales, y otros con diversos “apellidos”, para
solamente anotar unas cuantas contenidos a manera de referencia. No
obstante, su uso -cuando se habla de ellos- confunde fácilmente, se los asocia
con otro tipo de concepciones bien por –extensión o sustracción- estar
asociada con otros o para determinar terceros que están contenidos en el
mismo término Derechos Humanos, o de otra parte se los confunde en cuanto
a su contenido. Estas impresiones hacen que generalmente cuando se habla
de ellos, su contenido sea difuso y muy complejo para el receptor.

Para introducir esta tarea deberá advertirse a manera de premisa, que

concebimos los Derechos como correspondencia, causa y resultado de
variadas luchas a lo largo de la historia, momentos que han llenado de
contenido a muchas aspiraciones cuyos contenidos, posteriormente
convertidos y plasmados como normas y Derechos, dejan de ser meros y
exclusivos privilegios predicables de ciertas personas, para encontrar su
reconocimiento como atributos y exigencias éticas derivadas de la dignidad de
la persona, y ulteriormente ser reconocidas como jurídicas.

No obstante el uso que se le ha dado al concepto y que comúnmente se

reconoce a estas normas como Derechos Humanos deberá aseverarse que la
expresión, en sí, resulta tautológica pues tan sólo el individuo es el único sujeto
de derechos, las demás formas de la creación no tienen capacidad para ser
titulares de facultad jurídica alguna. Igualmente deberemos convenir que el
Derecho en cuanto a tal ha sido una creación del ser humano y en este
contexto señalar igualmente que: El derecho constituye de por sí un orden
coercitivo y de ahí se concluye que no da explicación de la realidad, su
estudio, aun cuando cristalice Valores, dirá el profesor Prieto Sanchíz, “se nos
presenta como un hecho [factum] y tan sólo nos informa acerca de lo
prohibido, ordenado o permitido, pero no de los motivos que hacen plausible
observar sus prescripciones”25

Hechas las indicaciones previas, se dirá que cuando se expresa el concepto

Derechos Humanos se alude el carácter bifronte de los mismos, de una parte
como un conjunto sistemático de principios y Valores morales, por una parte y
por la otra

Nos lleva a señalar que los Derechos Humanos tienen doble propósito: el
primero, lograr establecer límites de acción al poder para evitar los abusos y
proteger la integridad de la persona defendiendo áreas en las cuales el estado
no tiene facultad para intervenir, y por lo tanto deberá abstenerse de su acción;
y de otra parte un segundo aspecto, que se desprende como una finalidad del
primero y es el garantizar el desarrollo integral de los individuos y los pueblos,
para lo cual el estado tiene la obligación de la prestación.

Se los confunde fácilmente con otro tipo de conceptos como por ejemplo
privilegios, Derechos subjetivos.

25
Ver: Algunos Problemas de la Fundamentación de los Derechos Humanos. En: Luís
Prieto Sanchíz. Estudios Sobre Derechos Fundamentales. Debate. Madrid. 1990. Pág.
17
1.6. ¿SON DERECHOS HUMANOS?

Para emprender esta parte en la cual nos preguntamos si realmente esos

derechos son humanos debemos precisar que en tanto derecho corresponden
a la creación de la especie humana; conseguirían señalarse diferentes
perspectivas tratando de establecer una definición puntual de lo que
podríamos llamar Derechos Humanos, ya que a más de su consideración como
principios, Valores y normas de carácter ético, también son conocidos con otras
denominaciones26 que le han sido conferidas a lo largo de la historia, no
obstante su contenido en manera alguna le corresponda o sea uniforme: como
infra se insinuara, los Derechos Humanos son también conocidos bajo el título
de Libertades Públicas, Derechos Fundamentales, Garantías Individuales,
Derechos Subjetivos, Derechos Civiles; garantías Ciudadanas; Derechos
Libertades; Derechos inherentes a la persona; entre otros, queriendo con ello
señalar aquel grupo especial de principios, conjunto mínimo de garantías y
libertades que propios a la especie humana le han sido considerados como
inherentes; no obstante existan otras corrientes Jus filosóficas .

Pero, si bien resulta importante aproximarse suficientemente a un tipo de

definición sobre lo que constituyen esos derechos, deberá también observarse
que cualquiera que sea la definición adoptada, estará permeada y se adscribirá
en alguna escuela de Fundamentación a la cual se acogerá y tal será el
concepto que se tenga de ellos, pero es importante como se anotó, el
acercarse a algún tipo de definición que ilustre al respecto. Uno de los
problemas de más amplia discusión lo constituido por su propia
Fundamentación como Derechos Humanos, no obstante hoy e reconoce que
mas importante que la misma es su propia efectividad.

Lo primero a lo cual debe aproximarse el profano, es a determinar además de

lo que son y lo que realmente abarca el concepto cuando nos referimos a ellos,
ya que por ser una doctrina de origen reciente, existe una relativa poca
uniformidad en cuanto a lo que su concepto alcanza. Lo anterior, dependiendo
de su enfoque filosófico, jurídico y hasta político.

La definición deberá simultáneamente abocarse desde dos perspectivas: Como

Ciencia o Saber y como Derechos Individuales:

La primera, lo que constituyen tales derechos como ciencia o saber en

construcción podrá encontrarse en los planteamientos proporcionados por el
profesor René Cassin27 quien los describe como: "...una rama particular de las
Ciencias Sociales que tiene por objeto estudiar las relaciones entre los

26
La discusión en torno de el contenido de cada una de la s definiciones con que han
sido llamados los Derechos Humanos, supone también la aceptación de la existencia
de diferentes tipos de contenidos, lo cual señala que su distinción no es el resultado
meramente etimológico, sino conceptual. Ver el trabajo desarrollado por Mª. del
Carmen Barranco Avilés:
27
El Profesor René Cassin, embajador francés ante la Organización de las Naciones
Unidas, integró el grupo de expertos redactores de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948.
hombres en función de la Dignidad Humana, determinando los Derechos y
facultades necesarias en conjunto, para el desarrollo de la personalidad del ser
humano..."

Por otro lado, en cuanto a derechos individuales, la Organización de las

Naciones Unidas ha señalado que cabría definir”,... en general, los Derechos
Humanos como los derechos que son inherentes a nuestra naturaleza y sin los
cuales no podemos vivir como seres humanos. Los Derechos Humanos y
libertades fundamentales nos permiten desarrollar y emplear cabalmente
nuestras cualidades humanas, nuestra inteligencia, nuestro talento y nuestra
conciencia y satisfacer nuestras variadas necesidades, entre ellas las
necesidades espirituales. Se basan en una exigencia cada vez mayor de la
humanidad de una vida en la cual la dignidad y el Valor inherentes reciban
respeto y protección.” 28

De esta manera los Derechos Humanos constituyen aquel conjunto de normas

y Valores que posibilitan a la persona como tal y a los seres humanos crear y
desarrollar en sus relaciones individuales y sociales, como miembros activos en
cada uno de sus núcleos humanos con el propósito de dar pleno desarrollo a
un proyecto de vida digno. En este sentido, podemos decir se llaman Derechos
Humanos puesto que al hallarse vinculados con la dignidad de la persona
humana está consignados en un conjunto de normas y leyes para la protección
de la persona, en cualesquier aspecto de su vida social.

Ahora bien, otro asunto por contestar sobre este aspecto, es el porqué se
habla de Derechos Humanos y no de Derechos Fundamentales tal y como la
gran mayoría de personas lo hace y por que sí o por que no, la utilización de
uno u otro concepto. Sobre tal asunto, existe toda una discusión teórica de la
que tan sólo haré notar algunas de las diferencias que entrañan la proposición:

Se atribuye a la costumbre para unos determinada en la Carta francesa de

Derechos del Hombre y el Ciudadano francés de 1789; para otros tal vez
derivada de la Carta fundamental de Bonn y para los menos de la Carta
Constitucional española de 1978 -ésta última que mostró, en buena parte, su
influjo sobre la constituyente colombiana de 1991- utilizan de manera continua
la Expresión Derechos Fundamentales, para significar con ello a ese conjunto
de normas o preceptos que han sido incluidos en la Carta Constitucional, por
ser considerados inherentes, inalienables, inviolables y universales. Estas
concreciones de carácter jurídico, se argumenta en tal sentido, constituyen
derechos fundamentales, pues tienen carácter de originarios y manan de la
naturaleza del hombre29, además de que se hallan reconocidos plenamente:
algunos teóricos agregan, que deben obligatoriamente ser reconocidos por la
carta fundamental.

28
NACIONES UNIDAS. ; Derechos Humanos preguntas y respuestas. Naciones Unidas Nueva
York. 1987. Pág.4a.
29
Tema bastante discutido por los grupos de defensores de los derechos. La utilización del
concepto “Derechos del Hombre”, ha sido en opinión de ellos una visión sesgada de un
género. Modernamente se acepta señalar como los derechos de la persona o los derechos del
individuo.
De otro lado, al referirnos a los Derechos Humanos surgen usualmente los
preconceptos, tal vez por la carencia de claridad en el concepto y fundamentos
acerca de los Derechos Humanos y es casi un hecho que se los asimila
exclusivamente a derechos Civiles y Políticos.

Esta última manifestación , quizá pueda deberse a que son ellos los que mayor
difusión puedan haber tenido a través de los medios informativos, circunstancia
generada probablemente por la intensidad de los hechos que vinculan a los
mismos y a su continua y reiterada violación. Esta perspectiva, sesgada al
considerar como Derechos Humanos a sólo un tipo de Derechos – considerar
la parte como un todo-, se presenta entre otros causas , debido primeramente a
la preponderancia otorgada a estos derechos, por considerarlos provenientes
del derecho natural, y tal como ya se afirmó, a su severa, reiterada y continua
violación. Esta orientación, que de suyo desconoce otros Derechos, excluye
otros derechos del mismo tipo que son igualmente violados, pero que por su
manera silente de hacerlo, han pasado a un “segundo plano” en el escenario
de lo cotidiano, me refiero a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El reconocimiento de la centralidad de la persona humana como individuo, ser

único y vulnerable frente a la comunidad. La primera circunstancia por tratar en
el análisis propone al individuo, en tanto ser humano, establecido por propia
definición como un ser estrictamente gregario, lo cual expresa que le es
imposible, bajo cualquier condición vivir sin la continua interrelación con otros
seres de su propia especie y de éstos con la misma naturaleza.

A este tenor antepone la situación de su propia naturaleza la cual resulta

condición sin la cual no existe la satisfacción de sus necesidades
fundamentales propias (materiales básicas, espirituales, y de bienestar) y la
obtención o logro de sus propias metas para las cuales forzosamente necesita
de la interacción con los otros, realidades similares a la suya que lo coadyuvan
a la obtención y logro de metas -tanto individuales como colectivas- que le son
propias. En este sentido, cada individuo es habiente, portador de un fin, el suyo
propio que da razón de ser a su propia vida no obstante éste sea individual,
tiene el suyo entidad de factores que lo asemeja los demás con quienes
coexiste comunitariamente.

Reconociendo dicho propósito común análogo a cuantos así lo precisen

ajustado a su propio proyecto de vida porque todos se identifican con la
precaria situación de individuo. Este fin inquiere necesariamente búsqueda
para el logro de metas comunes, a la que todos y cada uno coadyuvan.

En este sentido, aunque su vida le sea propia y nadie pueda vivirla por el,
también es cierto que su conducta en comunidad afecta de manera directa e
indirecta otras vidas que de suyo afectan la suya, por lo tanto la vida en
comunidad le es tan importante como la vida propia.

Esta colectividad en la cual ha decidido vivir, y aunque pareciese verdad de

Perogrullo, no es objeto distinto que el Estado y es por tal concepción cuando
se manifiesta acerca del "el hombre de Estado" se ratifica que éste desarrolla
su “vivir la vida” como persona en el Estado, parte del que es miembro y en
cuyo ámbito se inserta y transcurre su propia existencia.

En el primer caso, la finalidad personal le es sustancial en tanto que la finalidad

común le es accidental no obstante, ésta se convierta en una razón de ser de
su propia finalidad. Ahora bien, es cierto que el individuo por definición propia
tiene una finalidad que lo hace singular, pero no por ello deberá desconocerse
que, su finalidad frente a la finalidad colectiva deba ceder.

En palabras de Bidart Campos, hay “…estado, porque a individuos, y que sin

ellos las realidades sustanciales de cada uno, con singularidad existencial, no
habría estado. Él todo pues, si bien está constituido por partes que son los
hombres, no es de la misma naturaleza ni del mismo orden que ellas. De ahí
que no sea un todo como la unidad bioquímica que llamamos hombre ni
siquiera como el artefacto que llamamos reloj”. Manifiesta y concluye el
profesor Bidart Campos que resulta “…muy difícil y aventurado, por no decir
filosóficamente incorrecto (y falso, si es que, como lo aceptamos nosotros, hay
verdades filosóficas) predicar que él todo que es el estado sea más importante
que sus partes que son los hombres. Y peor todavía si se quiere afirmar que el
bien de un todo supera al bien de las partes, pues mayor que el bien de las
partes, por ser él todo también mayor que ellas (lo cual sería una pura noción
de cantidad). "

1.7. LOS DERECHOS HUMANOS COMO NORMAS MORALES, VALORES Y

PRINCIPIOS.

Se ha señalado infra que se los conoce con nombres tales como: Derechos
Fundamentales; derechos del hombre; garantías individuales; libertades
públicas y en fin, de diversas maneras que los señalan como un conjunto
mínimo de garantías, derechos que son propios a la especie humana, pero no
obstante estas concepciones de los Derechos Humanos son parciales, cabe
preguntarse de tal manera cuál es el y fundamento del concepto que se tiene
acerca de éstos, pues es casi asimilarlos parcialmente a un sólo tipo de
derechos, los civiles y políticos.

Esta visión, sesgada, debida primeramente a la primacía otorgada a estos

derechos, proveniente del derecho natural, y su severa, reiterada y
permanente violación en nuestro país. Recientemente, Colombia ha sido
catalogada ante la opinión pública internacional como uno de los países con el
mayor índice de violaciones a estos derechos; no obstante lo anterior, pensar
en el contenido de los Derechos Humanos; no obstante lo anterior, pensar en
el contenido de los Derechos Humanos implica abarcarlos a todos sin
excepción.

Adicionalmente, se deberá destacar que se ha tomado conciencia de la

existencia de otros derechos de cuyo reconocimiento depende igualmente un
nivel de vida digno para el ser humanos y éstos son los derechos económicos,
sociales y culturales, así como también los conocidos como derechos de los
pueblos (ecológicos, paz, etc.).
Como se ve, la diferencia que parece entre los derechos, en un primer
momento, resulta meramente teórica; no responde a las exigencias fácticas de
los mismos.

Pero entonces, al fin y al cabo,¿cuál es su verdadero fundamento?

Como aproximación primera, diremos que son aquellos necesarios para una
vida digna del ser humano. Esta dignidad, de la cual habló Kant se explica
cuando se afirma que “el hombre es un fin de si mismo30. En palabras de Luís
Recaséns Siches”. El pensamiento de la dignidad de la persona consiste en
reconocer que el hombre es un ser que tiene fines propios suyos que cumplir
por sí mismo, o, lo que es igual, diciéndolo de una manera negativa, la cual tal
vez resulta mas clara, el hombre no debe ser un mero medio para fines
extraños o ajenos a los suyos propios31.

La corriente Jus naturalista sostiene que éstos son aquel conjunto de garantías
que requiere un individuo para poder desarrollarse en la vida social como
persona, esto significa: como un ser dotado de una dignidad, racionalidad y de
sentido. Dentro de esta perspectiva los derechos son inherentes a la persona,
a su misma naturaleza, por el mero hecho de serlo y no son una mera
concesión para la persona, sino que son una obligación para el Estado.

H. Laski nos indica que “los derechos son, en realidad, las condiciones de vida
social, sin las cuales no puede ningún ser humano perfeccionar y afirmar su
propia personalidad. Puesto que el estado existe para hacer posible esa tarea
y solo manteniendo esos derechos puede conseguir su fin.

Los derechos, por consiguiente, son anteriores a la existencia del Estado, en el

sentido de que, reconocidos o no son la fuente de donde se deriva su validez
legal”32. Esta es una posición coherente con el punto de vista de considerar
primero a la persona como único sujeto primario de esos derechos.

Como concluye el profesor Guillermo Hoyos, “los Derechos Humanos tienen la

misma edad que el ser humano: por eso tradicionalmente se los veía como
“naturales”, como anteriores a todo derecho, se daban basados en la dignidad
del hombre, en la relación entre los hombres. Los Derechos Humanos son
previos a todo derecho y a toda organización social: son de naturaleza
humana. Son derechos naturales y se dan por el hecho de que hay relaciones
entre los seres humanos una revolución por ejemplo, reclama su legitimidad en
el hecho de que un determinado régimen se viola el derecho humano y gana
su legitimidad si en el nuevo orden se respeta ese derecho”33. En tal sentido
constituyen normas morales reconocidas como válidas por la sociedad.
30
KANT Emmanuel. ; Los principios Metafísicos del Derecho. FCE. Bogotá. Sf. Trad.: F. Ayala.
1797
31
RECASÉNS Siches, Luís. ; Tratado General de Filosofía del Derecho. Méjico. Editorial
Porrúa. S.A. 1965. P.499
32
LASKY, Harold. J.; Los Derechos Humanos. Costa Rica. Edit. Universidad de Costa Rica,
1978, Pág.3
33
HOYOS VÁZQUEZ, Guillermo. ; Derechos Humanos, ética y moral. Escuela de Liderazgo
Democrático. Viva la Ciudadanía. Santa fe de Bogotá. 1995. P.14
De tal manera, resulta de bulto: los Derechos también son principios y en
cuanto a tales constituyen fundamento de la persona misma que le permite a
su vez el propio entendimiento como ser humano.

La vida y la convivencia entre los seres humanos y de estos con el otro en su

entorno; traen consigo el ejercicio de la libertad, igualdad, tolerancia,
fraternidad, participación y solidaridad que se constituyen, de esta manera en
cipos de partida inseparables del ser, desde los cuales deberá iniciarse la
constitución y desarrollo de un proyecto de existencia propio.

En tanto tales Derechos constituyen valores, del mismo modo principios y para
tal efecto en una avanzadilla, se convendrá con el profesor Bilbeny34 acerca de
la coincidencia entre ellos y de los valores y en tanto a tales (Áxios) con la idea
de lo inestimable35, [deber ser]36 en tanto que nos interesan para “...aprobar o
desaprobar un determinado tipo de conducta que se supone sólo coaccionada
por la voluntad de quien la lleva a cabo”.37 En tal acepción, constituyen
exigencias superiores a la norma moral siéndole anteriores.

Constituyen de tal manera, como valores, obligaciones morales sinne qua non
para un individuo, que a manera de pautas a ser alcanzadas como persona -
esto es dotado de racionalidad y de sentido - mediante las cuales podrá
desarrollarse en el marco de lo social.

En breve fase, se los ha presentado -a estos derechos- como valores y

principios por consiguiente - internos -, en tanto que normas de carácter ético y
moral in tuitu personae, pero a efectos de su reclamación y efectividad
también deberán de reconocerse como normas de carácter jurídico - erga
omnes -, lo cual se estimaría confuso, en primera instancia, pero lo es en
manera alguna: como esbozo preámbulo alrededor del aspecto constitutivo de
los Derechos Humanos, bástenos indicar como partida desde el punto de vista
puramente filosófico, el planteamiento de la discusión axiológica de sí estos
Derechos Humanos son derechos propiamente dichos o simplemente
constituyen acervo de valores morales.

Así pues: en tanto representan valores, no requieren de una normativa propia

para su vigencia pero no pueden ser derogados por nadie validamente puesto
que constituyen parte principal (sustancial) de la persona humana.

34
BILBENY, Op. Cit.
35
Op. Cit.
36
En este sentido, el Valor, según lo citado por Abbagnano quien refiere a Windelband
(Pralüdien ["Preludios"], 4ª. Ed. 1911, II, pp. 69 ss,"... es el deber ser de una norma que
también puede no tener realización en hechos, pero que es la única que puede dar verdad,
bondad y belleza a las cosas juzgables" y destaca: “...en este sentido los Valores no son cosas
o supercosas, no tienen realidad o ser sino que su modo de ser es el deber ser (sollen)".
(negrillas fuera del texto) Vid: ABBAGNANO Nicola. Diccionario de Filosofía. Fondo de Cultura
Económica. México, 1986. Pág. 1174.
37
Comparar: BILBENY Norbert. ; Humana Dignidad. Un Estudio sobre los Valores en una
Época en que siguen tan escasos. Tecnos 1990. Pág.74.
Entonces, primeramente deberemos reconocer a los Derechos Humanos como
Normas de uso común cuya obligación y respeto las convierte en imperativos
de carácter universal, Valores y Principios.

Apreciadas las cosas desde esta perspectiva, estas facultades en manera

alguna constituyen una mera liberalidad no son mera concesión, sino
exigencias, imperativos de obligatoria observancia y reconocimiento general.

Estas exigencias, sujetas totalmente a un ámbito tal de autonomía que facilite

a las personas el desarrollo de una ética dialógica, buscan de la persona el
establecimiento de la comunicación inter alia con el reconocimiento con
simetría y respeto de esos mínimos éticos, que permitirán el desarrollo de
planes y proyectos de vida.

Con ello , al decir de la profesora Cortina38, ingresamos en las filas de las

llamadas "éticas Kantianas" por deontológicas y universalistas; entendiendo
por ética lo asumido por el profesor Savater como el convencimiento [humano]
de “...que no todo vale por igual,” 39 de que prevalecen … “razones para
preferir un tipo de actuación a otros”40 y de que esas causas se manifiestan
indispensablemente “…de un núcleo no trascendente, sino inmanente al
hombre y situado mas allá del ámbito que la pura razón cubre...”41

Subsiste aún el problema al momento de su demanda o concreción por parte

del sujeto, específicamente el problema de su reclamación, en tanto que a
esta altura tan sólo se han señalado elementos para considerarlos
constituidos únicamente normas de carácter ético, normas de carácter moral
concernientes a ciertos y determinados grupos y tan sólo podrán ser exigidas
en su cumplimiento de otros a (por) ciertas personas, individuos
(determinados) pertenecientes al mismo, convirtiéndolas en normas de
carácter Deontológico.

Por otra parte, en tanto a Derechos o normas erga omnes como tales deberían
estar positivados en una estructura o marco legal, lo cual permita ser
reconocidos y exigidos validamente a todos, sólo hasta entonces, ser
vindicados como tales.

Esta percepción positivista de los Derechos Humanos la cual considera como

elemento sustancial para la existencia de los Derechos en cuanto a tales, su
concreción normativo - jurídica. Se opone, como ya se ha visto a la postura
inmanentista Jusnaturalista -

La solución de conflicto no es tan simple y debemos pues coincidir con

Torres42 que el problema de su fundamentación continúa siendo un libro
38
Ver: CORTINA Adela, Ética Mínima. Introducción a la Filosofía Práctica. Tecnos. Madrid 4a.
ed. 1994. Pág. 18 También Victoria Camps y Salvador Giner. Manual de Civismo. 21ª. ed.
Madrid. Ariel. 1998.
39
Comparar: SAVATER, F. Invitación al la Ética. Anagrama. Barcelona. 1982. Pág. 10.ss.
40
Op. Cit.
41
Ibidem
42
TORRES; Fernando. Derechos Humanos. En: VIDAL M. Conceptos Fundamentales de Ética
Teológica. Trotta. Madrid. 1992. Pág. 668.
abierto y que no podemos adoptar posiciones maniqueas tanto de tipo
positivista como tampoco las puramente inmanentistas ya que tal
fundamentación resulta, como lo señala el mismo Torres citando a J. Meritain
señala la incapacidad de establecer realmente existencia de derechos
naturalmente inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las
legislaciones escritas y a los acuerdos entre gobiernos, derechos que no le
incumbe a la comunidad el otorgar, sino reconocer y sancionar como
universalmente valederos y que ninguna consideración de utilidad social
podría , ni siquiera momentáneamente abolir o autorizar su infracción"43

Resulta entonces diáfana la concepción de los Derechos Humanos, ya que si

bien es cierto constituyen principios, en manera alguna derogables, valores y
normas de obligatorio cumplimiento; también deberán reconocerse como tales
y positivarse, lo cual nos concita obligatoriamente a identificarlos,
simultáneamente, como un conjunto de normas jurídicas supra ordinarias.

1.8. PREGUNTAS

• ¿Explique las diferencias existentes entre un principio y una norma?

• ¿Explique las diferencias entre derechos civiles, políticos y económicos?
• ¿Qué son las libertades ciudadanas?
• ¿Cuáles son los derechos políticos?
• ¿Cuáles son las libertades civiles?
• ¿Qué diferencias existen entre las libertades públicas y las libertades
civiles? Explíquelas
• Desde su punto de vista construya una definición del concepto de
derechos humanos, en la cual estén consideradas cada una de sus
características.
• ¿Qué es un derecho fundamental?
• En la carta constitucional colombiana de 1991 se especifican derechos
económicos, sociales y culturales, civiles y derechos colectivos. Elabora
un cuadro comparativo de los mismos señalando en él nombre y artículo
que señala el derecho.
• En sus palabras explique qué es un derecho natural y cuál es la relación
que éstos tienen con los derechos humanos.
• De acuerdo con la profesora Mª. Del Carmen Barranco44, los diferentes
nombres crecerán a los derechos humanos no es un simple problema
lingüístico o semántico sino que por el contrario constituye uno
conceptual. Explique las razones por las cuales se hace tal aseveración.

43
Ídem. Cita de J. MARITAIN, Acerca de la filosofía de los derechos del hombre, en E.H. Carr y
otros, los derechos del hombre, Barcelona, 1973, pág.116. Ver: también MARITAIN, Jaques; El
Hombre y el Estado; Madrid; Encuentro; 1983.
44
Ver: Barranco A.; Ma. del Carmen. El Discurso de los derechos. Del problema
terminológico al debate conceptual. Instituto de Derechos Humanos Fray “Bartolomé
de las Casas”. Universidad Calos III de Madrid. Dykinson. 1996. Pág. 3a.
TRABAJO A DESARROLLAR: Revise la Sentencia T- 002 de 1992 en la
cual la Corte Constitucional Colombiana y señale tanto las características
como los requisitos que debe llenar un Derecho Fundamental.

Elabore un pequeño ensayo en el cual usted explique las coincidencias y

diferencias existentes entre el Derecho Fundamental y un Derecho Humano.
(Ámbito, exigibilidad, prescriptivilidad, extensión…entre otras.
U NIDAD II

DERECHOS HUMANOS- EL
DERECHO
 1. El Concepto de
Derecho

Concepto Mínimo de
Derecho

Concepto Amplio de
Derecho

2. Jusnaturalismo y
Juspositivismo

Jusnaturalismo

Módulo Dos. Jusnaturalismo

Introducción
Tradicional
y Aspectos
Generales
Jusnaturalismo
2. Concepto
Teológico
de Derecho
Introducción y Derechos
Humanos
Jusnaturalismo
Objetivos Racionalista
Generales
Jusnaturalismo
Objetivos Deontológico
específicos

3. Juspositivismo

4. El Formalismo

5. El Dualismo
 UNIDAD DOS. Derechos Humanos- El Derecho

INTRODUCCIÓN
Objetivo General
Objetivos Específicos

2. El Derecho-Derechos Humanos.
2.1. Derecho.
2.1.1. El Concepto de Derecho.
2.1.1.1. Concepto Mínimo del Derecho.
2.1.1.2. Concepto Amplio de derecho.
2.1.2. El Método Tradicional.
2.2. Jusnaturalismo.
2.2.1. El Jus naturale.
2.3. El Positivismo Jurídico.
2.4. El Formalismo Jurídico
2.5. El Dualismo

2. EL DERECHO

Introducción
¿Cuál es la verdadera naturaleza de los Derechos Humanos? ¿Componen
exclusivamente un grupo particular de normas jurídicas? ¿Son precedentes a la
misma norma? A continuación de la segunda guerra mundial y sobre todo en el
mundo occidental, surge una tendencia en pro de una revisión de las bases del
conocimiento, pensamiento que afecta no sólo a la filosofía sino a la ciencia
jurídica.

Dentro de este contexto se ha dicho que el siglo comenzado será el de la ética

y los Derechos Humanos, o al menos así lo han enunciado muchos de nuestros
más célebres pensadores contemporáneos dejando, desde luego, a que sea la
propia realidad quien lo vaya corroborando a través de los hechos mismos,
pues la situación fáctica excluye cualquier especulación siendo evidente en su
exigencia, manifestación y plena validez.
Así, en este proceso tanto en su existencia como en su cumplimiento, se ven
alterados por discrepancias y carencias conceptuales que impiden su
adecuada y ajustada comprensión y por lo tanto de su apropiado ejercicio.

Por otra parte, se suscita el estudio acerca de la validez del derecho, situación
que surge como reconvención del Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico y
propone una recuperación del derecho natural. Evidenciamos, entonces en
este transcurso, la urgente realidad que impone mirar la incidencia de los
hechos en la formación, conocimiento y protección de una cultura que gire en
torno al axioma de su observancia y cumplimiento.

Ahora bien, al detenerse un poco para reflexionar acerca de los Derechos y los
diferentes procedimientos mediante los cuales pudiese abocar como
fundamento un conocimiento específico y disciplinar, topamos disímiles
definiciones, contenidos y tendencias, un poco de acuerdo con la manera
particular de concebir de quienes se refieren a ellos desde su cultura y
experiencia de vida, pero entonces y en concreto surgen diversos interrogantes
acerca de: ¿Qué son? ¿Qué los constituye? ¿Cuál es su real extensión?

Pudiese parecer tautológico, pero hablar de Derechos Humanos puede resultar

no sólo recargado para algunos, sino que por no tener establecido claramente
su verdadero fundamento al definirlos pareciese estar incurriéndose en vagas
teorías o especulaciones. Al respecto considemos que el derecho es y ha sido
parte de la creación humana y por esta razón los únicos que podrían tener esta
especie de derecho, serían precisamente los humanaos.

Pero, apartándonos de tal digresión, resulta conveniente echar una mirada

acerca de cuáles son los elementos que constituyen precisamente ésa
disciplina y los diferentes enfoques, para desde allí mirar cuál es el concepto
que se posee acerca de aquellas facultades inherentes a la persona humana,
esas que llamamos Derechos Humanos. De similar manera también es
pertinente plantear la controversia presentada desde distintos sitios acerca de
la validez de dicho derecho.

Cuando se enuncia la noción “Derechos Humanos” es concebida de manera

individual, personal, retrotrayéndola al acervo experiencial del individuo. Es
claro también que el común de las personas los alude como “sus derechos”,
equiparándolos por este mero hecho a facultades que le son inherentes por su
propia naturaleza y no a normas de carácter jurídico. Esta perspectiva les da
una significación particular, que efectivamente mantienen y que, por supuesto,
permite, en buena parte, su violación.

Así pues, se alcanza a declarar, en el mejor sentido, que la formación de la

cultura de los Derechos Humanos prevista por nuestra Carta Fundamental de
1991, ha logrado alcanzar espacios idóneos en los cuales busca consolidarse y
su conquista plena en el tiempo, sólo está determinada por la aceptación que
de ella forjemos y el esfuerzo en pro de su posesión y ejercicio que, propuesto
tanto de manera individual como colectiva, vinculen socialmente.

Clara consecuencia de la importancia que tales derechos deben tener, no a

futuro sino ahora, es que los mismos gobernarán enteramente nuestras
relaciones como hábito o manera de proceder y vínculo de interrelación
determinante de nuestro común comportamiento.

Objetivo General

• En este contexto, la finalidad de la Unidad es, desde la perspectiva del

derecho, examinar las diferentes posiciones frente a Derechos Humanos
.
Objetivos Específicos

• Lograr diferenciar y entender las diversas perspectivas que existen

desde el Derecho con respecto a los DDHH..
• Analizar y comparar las tendencias de algunas escuelas en la
fundamentación de los DDHH
• Mirar las diferentes Escuelas del derecho perspectivas para una
fundamentación de los derechos Humanos.
• Comprobar las características de los derechos inherentes de la persona
humana.
• Exponer la interrelación entre las diferentes teorías del derecho y los
Derechos Humanos.

2. Derechos Humanos - El Derecho

2.1. DERECHO

A manera de preámbulo, resulta necesario verificar algunas puntualidades

acerca del derecho en tanto que instituye una disciplina de estudio metódico:

Prima facie su percepción se sustentaría en señalar que el derecho constituye

per se una forma de convivencia social; pero ¿hasta qué punto el derecho
funge como instrumento para cambiar la vida de la sociedad? Es bastante
dudosa tal condición.

El derecho tiene como finalidad el mundo de lo jurídico y no le corresponde

instigar o realizar cambios en la estructura de las relaciones sociales; su
cometido está limitado por cuanto constituye un elemento del poder y depende
del mismo.

Ahora bien, podrá decirse, desde una concepción materialista, que éste
sistematiza la convivencia en sociedad y provee de sentido al cambio social, la
función del derecho en este contexto no es en sí la de instigar o afianzar
cambios en diferentes sectores de la sociedad pues éstos cambios están
condicionados a un conjunto de factores extrajurídicos, disímiles, no
necesariamente conexos y su relación con la economía por ejemplo, tan sólo
constituye un instrumento más a su servicio.
2.1.1. El Concepto de Derecho
Desde el punto de vista del derecho como disciplina de estudio, pueden
precisarse como mínimo dos perspectivas que bien podrían citarse como
concepto mínimo y concepto amplio.

2.1.1.1. Concepto Mínimo del Derecho: En el primero se lo advierte como

una técnica de organización social que utiliza normas coactivas para
resguardar su equilibrio y el cumplimiento de sus fines. prima facie entonces
puede concluirse, que el derecho constituye un conjunto de normas coactivas,
respaldadas por la fuerza de la colectividad

De otra parte, también se lo aprecia como parte de una estructura social

dinámica que mantiene el statu quo, pero que puede introducir cambios e
igualmente, se le distingue como un conjunto normativo condicionado por
factores extra jurídicos. En este orden de ideas cabe preguntarse: ¿la palabra
“reconoce”, determina el derecho?; ¿él es o constituye norma de organización
social?; ¿puede ser utilizado para cambiar, modificar o transformar las
relaciones de poder?; ¿constituye un instrumento de manipulación y/o control
apropiado por la burguesía capitalista? ¿Mantiene y/o equilibra las relaciones
de poder? La respuesta es compleja y apunta en todos los sentidos expuestos.

Así, las cosas nos indican que para la validez del derecho existen exigencias
formales y materiales que éste cumplirá de acuerdo con tal perspectiva:

De una parte, se concibe que deben existir unas exigencias, que se ha llamado
restricciones formales, pues exigen que la norma (el derecho) haya sido creada
por un órgano o mecanismo competente, con la observancia del procedimiento
adecuado y no debe haber sido derogada por norma posterior o por norma de
igual o superior jerarquía.

De otro lado están las exigencias materiales según las cuales no basta un
control de la norma anterior sino que es necesario dotarla de sentido; además
de no contradecir lo dispuesto en una norma superior. Dentro de estas
exigencias materiales que se consideran como apremiantes, están los
requisitos para la existencia (aplicabilidad) y la vigencia. Se manifiestan dichas
exigencias en el contexto de aquellas normas que a pesar de haber sido
consideradas válidas por haber cumplido con los requisitos para ello,
contradicen normas superiores; de igual manera se habla de vigencia de la
norma como el límite irreducible de legalidad.
2.1.1.2. Concepto Amplio de Derecho: Desde una segunda perspectiva se lo
considera parte de una estructura social dinámica que mantiene el statu quo, y
aunque puede introducir cambios, no le corresponde a su finalidad. Por último,
se lo ve como un conjunto normativo condicionado por factores extra jurídicos.

Permite esta perspectiva dar cuenta de su juridicidad comprendida como la

exigencia de una pertenencia a un sistema de carácter normativo (normas o
proposiciones descriptivas que comportan un deber ser)45. Algunos autores
han sugerido que el requisito, de pertenencia, es insuficiente y por lo tanto,
otros señalan como exigencia del derecho la existencia positiva, como norma.

Ahora bien, se asegura, de otra parte, que el derecho es un elemento que

direcciona y da sentido al cambio social. En este plano explicaremos
nuevamente que la función específica del derecho no es la de introducir el
cambio social, ya que este proceso lo cumplen otras dinámicas ajenas al
desarrollo y no precisamente al impositivo jurídico normativo es a quien
incumbe tal ocupación, que de suyo está determinada y condicionada por
diversos factores extrajurídicos que no le pertenecen.

No obstante, al derecho se lo aprovecha para modificar la estructura de las

relaciones sociales y desde una concepción materialista, sistematiza la
convivencia. En conclusión, el papel del derecho está limitado por cuanto
constituye un elemento del poder y depende de él.

Se desprende del concepto anterior otro: validez del derecho, mediante el cual
se afirma que una norma es válida tan sólo cuando es jurídica, es decir cuando
tiene existencia positiva46.

Es decir, que para la validez del derecho existen requisitos que éste deberá
cumplir: Formales, los cuales entienden que la norma (el derecho) ha sido
creada por órgano competente, con procedimiento adecuado y no debe haber
sido derogada por norma posterior o por norma de igual o superior jerarquía y,
materiales, que indican que no basta un control de la norma anterior sino que
es necesario dotarla de sentido y no contradecir lo dispuesto en norma
superior.

En conclusión, puede aseverarse que se llama Eficacia, al grado de

cumplimiento de una norma; Efectividad, que hace relación a sí la norma sirve
o no para cumplir con lo que se ha propuesto con ella y, Justicia, a la mayor o
menor correspondencia de la norma con el sistema de valores en donde se
encuentra y aplica.

Así y para concretar los Derechos Humanos, son precisamente eso: Derecho y
por lo tanto en cuanto a tales normas jurídicas, de tal manera que resulta
imperativo, de camino a una fundamentación explorar el concepto.

Otra perspectiva, referente a la Fundamentación de los Derechos Humanos

desde lo jurídico y como expresión del Juspositivismo, la constituye el
historicismo. Ve los derechos como fruto del devenir histórico, en su contexto,
como necesidades inherentes al hombre en cada etapa específica de su
historia, que sufren modificaciones, pero que al fin y al cabo dependen de la
concesión histórica del Estado, la que se haga del momento histórico en el cual
aparecen.

45
Así, desde un concepto amplio del derecho se diría que las normas jurídicas son
proposiciones prescriptitas, no descriptivas.
46
Por lo tanto, es dable manifestar que la validez del derecho es su juridicidad.
En este sentido, el profesor Truyol47 se opone a tal enfoque señalando que, en
el contexto histórico - espiritual, que es el nuestro, decir Derechos Humanos o
Derechos del Hombre equivale a “...afirmar que existen derechos
fundamentales que el ser humano48 posee por el hecho de ser hombre, por su
propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que, lejos de
nacer de su concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados
y garantizados”.

Como bien resulta claro, este punto, el de una Fundamentación para los
Derechos Humanos, es en extremo importante, por lo tanto seguiré con el
planteamiento del problema, tratando de señalar algunas otras formas que nos
ayuden en esta interesante tarea.

Dentro del positivismo, que se diría finalista o garantista, tal como la expone el
profesor Bidart Campos,49 citando al profesor Bobbio manifiesta la imposibilidad
de existencia de un fundamento absoluto de los derechos que son
históricamente relativos, agregando que el problema no es filosófico, sino
jurídico y, en sentido más amplio, político. No se trata tanto de saber cuáles y
cuántos son los Derechos Humanos (añade el profesor N. Bobbio) ni cuál es su
naturaleza y fundamento, o si son derechos naturales o históricos, absolutos o
relativos, sino cuál es el modo más seguro de garantizarlos y, para impedir que,
a pesar de las declaraciones solemnes, sean violados continuamente50.

Concepción opuesta al Jusnaturalismo, el positivismo jurídico considera que los

Derechos Humanos, al igual que el resto del ordenamiento jurídico, son
producto de la actividad normativa del Estado, desarrollada por los
correspondientes órganos del mismo. En este sentido, los Derechos Humanos
previo a la existencia de normas positivas que los consagren, protejan y hagan
posible su reclamación, no existen como tales.

De tal manera, la existencia de la norma no es suficiente y deben subsistir

mecanismos auxiliares que permitan hacerlos reclamables y efectivos51. Esta
solución Juspositivista52, según lo propone el profesor Hoyos, tiene a su favor
“la claridad que da la misma ley, pero que deja pendiente el asunto de la
legitimidad de la ley misma, la cual ha de ser buscada en argumentos
utilitaristas, morales, contractualistas o políticos.

El peligro sigue siendo lo que en los últimos tiempos se viene verificando: el

poder absoluto y universal de la legalidad, en cuanto poder de la
hiperjuridización de todos los ámbitos de la sociedad hasta los extremos mas

47
Ver: TRUYOL Y SERRA. Antonio; Los Derechos Humanos. Madrid. Edit. Técnos, 1977. P11
48
En el original “derechos del hombre”
49
Refiere al Profesor N. BOBBIO Ver: BIDART CAMPOS, Germán. ; Teoría General de los
Derechos Humanos: Edit. Astrea. Buenos Aires. 1991. Pág. 83
50
Ver: BIDART CAMPOS. Op. Cit.
51
Ver: THOMPSON, José. ; Fundamento Histórico Filosófico de los Derechos Humanos. En:
Escuela Superior de Administración Pública, ESAP. Derechos Humanos. Nociones
Introductorias. Santa fe de Bogotá 1994. Pág.7 ss.
52
Hans KELSEN dio este nombre a su escuela formalista del derecho y a su propia concepción
del Estado.
sutiles y remotos del cuerpo humano y del cuerpo social reglados y
disciplinados por la norma”53.

2.1.2 El Método Tradicional

De otra parte, hallamos el Método Jurídico Tradicional54 asentado en dos ideas

fundamentales, simbióticas y auto sustentables recíprocamente. La primera,
según la cual el derecho constituye un sistema jurídico normativo y en tanto es
lo que es, las normas asumen el poder de ser sintetizadas y/o reducidas a
unidades desde las cuales siempre es posible encontrar [una] respuesta a
cualquier caso planteado por la realidad. La segunda, plantea que el derecho
constituye un sistema normativo jurídico que es coherente consigo y carece de
contradicciones, por no decir no hay “vacíos”; todos los casos planteados al
juez serán indefectiblemente resueltos pero siempre la respuesta será única.
Aporta así al sistema la negación de las posibles contradicciones, es decir que
si éstas llegasen a existir, negarían la esencia misma de su propia naturaleza
como sistema.

En este contexto del Método Tradicional del Derecho, los Derechos Humanos
constituyen imperativos de convivencia social que funcionan a manera de
herramienta para orientar la vida en sociedad en dos aspectos: Como
elemento límite al poder y como mecanismo dispositivo que permite al individuo
la articulación de un proyecto de vida digno. No obstante, en este último, el
derecho opera, cumple funciones muy distintas y en manera alguna uniforma el
desarrollo social, tan sólo en calidad de regulador.

Ahora bien, en esta última dimensión, se asegura que los Derechos Humanos
constituyen supletoriamente un elemento que impulsa el progreso, direcciona y
da sentido al cambio social. Sin embargo, en este plano, existen algunas
precisiones: en primer lugar, la función específica de los Derechos Humanos no
es la de constituir transformaciones sociales, ya que de dicho proceso se
encuentran a cargo otras dinámicas más anejas al desarrollo y no
precisamente al impositivo jurídico normativo es a quien incumbe tal ocupación,
que de suyo está determinada y condicionada por diversos factores
extrajurídicos que no le pertenecen.

No obstante, a los Derechos Humanos, por fuerza, se los dispone para

modificar la estructura de las relaciones sociales y, desde una concepción
materialista, sistematizan la convivencia.

Ahora bien, desde una idea más amplia de los Derechos Humanos, constituyen
una práctica de organización social, un conjunto de normas imperativas,
respaldadas por la fuerza de la colectividad; constituyen normas jurídicas por
cuanto dan cuenta de su juridicidad comprendida como la exigencia de una
pertenencia a un sistema del carácter normativo.

53
Ver: HOYOS VÁZQUEZ GUILLERMO Derechos Humanos, ética y moral. Escuela de
Democratización. Viva la Ciudadanía. Bogotá. 1995. Pág.40
54
Ver: NINO CARLOS SANTIAGO. Consideraciones Sobre la Dogmática Jurídica.. Universidad
Nacional Autónoma de México. UNAM. 1989
En conclusión, el papel de los Derechos Humanos está limitado por cuanto
constituyen un elemento del poder y dependen de él.

2.2. JUSNATURALISMO

En el decurso de los últimos siglos se ha presentado en la escena jurídica de la

fundamentación del derecho un enfrentamiento conceptual entre estas dos
corrientes del derecho, el jusnaturalismo y el juspositivismo. Así. la historia de
la filosofía del derecho está marcada por la oposición de estas dos corrientes
de pensamiento que, encontradas, proponen respuestas diversas a la pregunta
¿Qué es el derecho? Desde luego, se refiere a los problemas del derecho
natural, conocido comúnmente como Jusnaturalismo y del Juspositivismo o
positivismo jurídico.

Entre estos enfoques del derecho se han generado fundamentaciones de

carácter filosófico (por Ej.: la discusión axiológica, de si son derechos o valores)
y desde luego, político las cuales, por considerar que merecen ser objeto de un
estudio mas detenido en otros ámbitos y que no cabe en este segmento pero
merecen referenciarse al menos brevemente.

El paso del Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico supone que el derecho

natural, con independencia de lo que pueda hacer cualquier hombre, se
transcribe por un cuerpo sistemático y organizado de normas.

Los Códigos, entonces, constituyen no son sólo visiones, sino que están
vinculados por una racionalidad previa que justifica la obediencia de la ley pues
éstos traducen el derecho natural. En esta etapa, el positivismo no está lejos
del jusnaturalismo: Hay que obedecer al derecho que es la expresión de la
voluntad del legislador, que en última instancia coincidirá con el contenido del
derecho natural.

El jusnaturalismo y el positivismo jurídico coinciden porque el legislador, que es

racional, traduce el derecho natural en positivo: los códigos y, a partir de allí, el
juez actúa sometido al legislador racional. Ni el legislador, ni el juez deciden
libremente. Los dos declaran un derecho que es flexible, tanto en el
jusnaturalismo como en el positivismo jurídico.

Por otra parte, al estudio del derecho evidencia la insuficiente capacidad para
dar cuenta de reflexiones acerca de su validez pero le preocupa reflexionar
acerca de la misma validez, campo temático surgido como recriminación del
Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico que ha propuesto como solución un
retorno y una recuperación del derecho natural.

Está claro que la polémica entre el positivismo y el naturalismo gira alrededor

de la disputa entre derecho y moral que, puesto en otros términos, significa
que el Jusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho
y moral y el Juspositivismo niega de hecho tal posibilidad55.

2.2.1 El Jus naturale

La expresión jusnaturalismo designa, de manera unívoca, aquella filosofía y

disposición del pensamiento que afirma la existencia del derecho natural y por
tal, entiéndese constituido por una ley de naturaleza reguladora de las acciones
humanas. Este derecho perenne, eterno, se instituye como principio o estatuto
regulador de un orden jurídico lógico y racional; se desprende de lo que los
antiguos romanos llamaron jus naturale, que, en la expresión de Justiniano, es
el derecho que comprende la atracción sexual, la procreación y la crianza de
los hijos, común a los hombres y a todos los animales. El profesor Norberto
Bobbio ha escrito acerca del Jusnaturalismo expresando que es "aquella
corriente que admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo y
sostiene la supremacía del primero sobre el segundo"56

En otros términos el holandés Groccio señala el reconocimiento de que existen

principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos conocidos como
leyes naturales y precisa al Derecho Natural como una potestad de la recta
razón “…que indica la fealdad moral o la necesidad moral inherente a una
acción cualquiera, mediante el acuerdo o desacuerdo de ella con la naturaleza
racional misma.” Hugo Groccio describe de esta manera las conductas
respecto a un mandato, las cuales son “obligatorias o ilícitas por sí mismas y
por tanto se entienden prescritas o vetadas por Dios.”57

El derecho natural constituía el derecho ideal, inmutable y absoluto, común a

todos los pueblos en todos los tiempos pero sin fuerza vinculante u obligatoria
al cual acudía el legislador como fuente de inspiración.

El concepto de derecho natural pertenecía, en expresión amplia, a la clásica

triada integrada además con el Jus gentium regulador de las relaciones entre
ciudadanos romanos y extranjeros [Jus quiritarium] y el Jus civile, exclusivo de
los ciudadanos romanos. El Derecho natural se diferencia, en este contexto, en
que el Jus gentium no nace de la naturaleza sino del consentimiento de los
pueblos, o al menos algunos de ellos y, está dirigido al provecho de todas las
naciones.

Por su origen, el derecho natural, es propio de la persona ya que ella es el

único ser racional y se refiere a actos de la persona misma como ya se dijo
atracción sexual, procreación y crianza de los hijos, común a la persona de la
especie humana, pero tal como fue definida por los romanos también poseen
todos los animales.

55
Comparar: NINO; C.S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 1984 Pág. 18
ss
56
Citado por E. FERNÁNDEZ. Norberto Bobbio, Giusnaturalimo e positivismo giuridico.Edizioni
di Comunitá, 3ª.ed., Milán, 1977, Pág. 127.
57
Citado por: ABBAGNANO NICOLA. Diccionario de la Filosofía. FCE. 10ª.Reimp. 1993.
Pág.297
En este contexto, el profesor Nino establece la preexistencia de dos
argumentos para referirse a la fundamentación de los Derechos Humanos. En
el primero se los menciona como si éstos fueran exclusivamente normas
jurídicas y, en el segundo (en el que muchos teóricos coinciden) se sostiene
que los Derechos Humanos tienen un origen no en el orden jurídico positivo
sino en el “Derecho Natural”. Un orden, según el profesor Nino, caracterizado
por el hecho de que el criterio según el cual ciertas normas que le pertenecen
no están basadas en actos contingentes de dictado o reconocimiento por parte
de ciertos individuos, sino en su justificación intrínseca.58

Desde esta perspectiva, se concluye que el Jusnaturalismo expone

proposiciones fundamentales que en primer lugar subrayan la existencia de
principios que definen la justicia de las instituciones sociales y establecen
parámetros universalmente válidos de dignidad (virtud personal),
independientemente de que éstos sean reconocidos o no, en efectivo, por
ciertos órganos o individuos.

En segundo lugar argumenta, que un sistema normativo no puede ser

calificado como derecho si no satisface los principios aludidos en el punto
anterior, aún cuando sea efectivamente reconocido por órganos que tienen
acceso al aparato coactivo estatal.59

El mismo profesor Nino concluirá asimismo que el jusnaturalismo puede

caracterizarse soportando conjuntamente una primera tesis de filosofía ética
mediante la cual sustenta la existencia de principios morales y de justicia
universalmente válidos, asequibles a la razón humana y, otra tesis segunda, en
torno a la definición del concepto de derecho según la cual un sistema
normativo y consecuentemente, una norma, no podrán ser calificados de
“Jurídicos” si contradicen aquellos principios morales y de justicia.60

2.2.1.1. El Jusnaturalismo Usual o Tradicional. De otra parte, la figura

emblemática del Jusnaturalismo Tradicional, corriente fundada en la doctrina
del derecho natural por el jurista Australiano John Finnis, lo asume desde una
perspectiva muy próxima a los tres clásicos postulados: 1) Que existen
principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos, conocidos como
leyes naturales o Principios N1; 2.) Que el contenido de dichos principios es
cognoscible por el ser humano utilizando los elementos y herramientas que da
la razón humana o Principios N2, y 3) Postula que sólo [esto es excluyente]
puede considerarse “derecho”, leyes positivas, a aquel conjunto de normas
dictadas por los seres humanos que se encuentren en concordancia con lo que
establecen dichos principios o Principios N3.

Sin embargo, el Jusnaturalismo tradicional tercia por establecer al derecho

natural como una serie de principios morales cuya función única es encauzar
y justificar el derecho positivo; tal posibilidad excluye cualquier otra en la que se

58
Comparar: NINO; C.S. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación.
Barcelona. Ariel. 1989 Pág.15
59
Comparar: Op. Cit. NINO; C.S. Pág.15
60
Ver: NINO; C.S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 1984 Pág. 27-28 ss
circunscriba la contingencia de que el derecho natural pueda suministrar juicios
de validez jurídica.

Señala el profesor E. Fernández que, no obstante ser la fundamentación de los

Derechos Humanos, desde la perspectiva Jusnaturalista, una de las más
conocidas, también es la que plantea más problemas teóricos de aceptación
por parte de alguna de las más importantes corrientes contemporáneas de la
filosofía y la teoría del derecho.61

Sin embargo, podemos señalar que el desarrollo del Jusnaturalismo, como

forma de pensamiento, está intrínsecamente ligado a la evolución del derecho
natural. Como doctrina de carácter jurídico, el jusnaturalismo, podría decirse
que, proviene de época moderna en la forma que se lo concibe, pudiendo
afirmarse que tal proceso se inicia en el lapso entre los siglos XVII y XVIII, pero
las ideas que le dieron su base y forma de pensamiento moderno, se inspiraron
en los preceptos seculares de los representantes del siglo XVI bajo la influencia
del Jusnaturalismo racionalista.

El naturalismo actual enmarcado en ese proceso, señala el profesor

Fernández, se inicia a partir de comienzos del siglo XX en la forma en que lo
conocemos, pero especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial,
proceso que se ha denominado "renacimiento del derecho natural"62. El
modelo se ha establecido de manera que parte de discernimientos asequibles
exclusivamente mediante la razón pura y los conocimientos que se obtienen
mediante la experiencia63, constituida por los ordenamientos positivo-históricos,
cuya juridicidad tiene que cualificarse y valorarse por su correspondencia con
dicho modelo.

Sin embargo, si nos referimos al desarrollo del Jusnaturalismo, no deberán

olvidarse los significativos aportes que a las teorías Jusnaturalistas modernas,
al desarrollo histórico y la fundamentación de los derechos humanos27, han
efectuado muchas de las teorías Jusnaturalistas de la antigüedad, bien fueren
las griegas o las romanas y medievales.

2.2.1.1.1. Jusnaturalismo Teológico. No obstante, la idea de este tipo

de derecho proviene desde los antiguos griegos, los romanos y las viejas
escuelas teológicas medievales con Tomás de Aquino a la cabeza y Agustín
de Hipona quienes se convirtieron en preceptores y aún hoy, en espíritu vivo de
tal forma de pensamiento. Éste último pensador expresara con relación al
derecho natural “ratio divina aut voluntas Dei, ordinem naturalem conservari
iubens, perturbari vetans"64.

Ya se ha sugerido que dicha corriente de pensamiento jurídico, la más cercana

al derecho natural, sostiene que los derechos constituyen aquel conjunto de
garantías requeridas por un individuo para desarrollarse en la vida social como
persona, esto significa: como un ser dotado de dignidad, racionalidad y sentido.

61
Ver: ver Op. Cit: FERNÁNDEZ, EUSEBIO. Pág.85-86
62
Ver: Op. Cit: FERNÁNDEZ, EUSEBIO. Pág.88
63
Modelo apriorístico
64
Ver: Contra Faustum, XXII, 27
Para el Jusnaturalismo el derecho es inseparable a la persona y él se puede
conocer solamente utilizando la razón. Dentro de tal perspectiva, los derechos
son inherentes a la persona, a su misma naturaleza, por el mero hecho de serlo
y no son sólo una concesión para la persona, sino que son una obligación para
el Estado. Significa lo expuesto que estos derechos, según el Jusnaturalismo,
son anteriores al Estado y éste cumple su función reconociéndolos y
protegiéndolos.

Las teorías Jusnaturalistas tradicionales difieren entre sí en razón a los

diferentes argumentos ofrecidos en apoyo a la existencia de los principios de
derecho natural65 por las diversas elaboraciones que los contenidos de esos
principios proponen66 y por las consecuencias que consideran que ellas se
siguen al campo del derecho67. Según S. Nino68 las principales discrepancias
entre los Jusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios morales
que forman el "derecho natural". Así diferencia formas básicas de lo que se ha
dado en llamar "teorías Jusnaturalistas":

2.2.1.2. Jusnaturalismo racionalista. Intentó, hacia el siglo XVII y XVIII,

formular intrincados sistemas de derecho natural confiando en complicadas
técnicas y procedimientos de la razón para determinar enunciaciones, de un
campo establecido, cuyas normas básicas constituyen axiomas y supuestos
auto evidentes para la razón humana. Únicamente la razón puede permitir el
conocimiento y comprensión de esas normas. Este movimiento contribuyó,
posteriormente, a la configuración de la “dogmática jurídica”69.

Rompe la línea planteada originalmente por el Jusnaturalismo aristotélico-

tomista, diferenciándose de éste en la medida en que busca secularizar el
derecho natural. Esta corriente está integrada por otras concepciones que
afirman la existencia y la fuerza vinculante del derecho natural, pero no como
un ordenamiento cuyo contenido está dado por Dios, sino que ésta se deduce a
partir de un principio racional. Así el derecho natural, desde la perspectiva
racionalista, como lo afirma Giorgio del Vecchio70, es independiente de la
voluntad de los hombres, pero también de la voluntad de Dios 71

En este orden de ideas puede concluirse que el Jusnaturalismo racionalista

funda los Derechos Humanos en preceptos o principios colegidos (derivados)
racionalmente de la naturaleza humana, de acuerdo con una definición práctica
de la misma. Los piensa como derechos naturales que radican en el individuo
y a los que éste les debe respeto y protección. Desde este punto de vista, tal

65
Se refieren a las tesis a las conocidas como tesis N1-principios de moralidad eternos y
universalmente verdaderos-leyes naturales
66
Tesis N2-el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando como
herramientas las que confiere la razón humana.
67
Las tesis N3-sólo se puede considerar "derecho" -leyes positivas-al conjunto de normas
dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen principios.
68
Op.Cit. Ver: NINO; C. S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 1984
69
Ver: Op. Cit. NINO; C. S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona. Pág. 29
70
DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofía del Derecho; Ob. Cit.; Pág. 51.
71
Ver: Op. Cit. NINO; C. S. Introducción al Análisis del Derecho. Pág. 29
vez sean los planteamientos de Emmanuel Kant 72 los que mejor reflejen el
contenido de esta perspectiva. El filósofo de Königsberg, desde la ilustración,
busca, a través de la su Razón Práctica, fundarla en un principio puramente
racional y universal.

Independientemente de cualquier consideración ideológica o religiosa según

Kant toda la moral del ser humano a partir del cual se pudieran deducir todas
las demás obligaciones humanas debería reducirse a un solo mandamiento
fundamental, nacido de la razón y no devenir de autoridad divina73. Esta
exigencia planteada por la universalidad de la conducta, soporte de fondo que
en manera alguna se haya sustentado en la metafísica y menos empírica de la
naturaleza humana.

Los Derechos Humanos, desde la perspectiva del marco Jusnaturalista

deontológico, constituyen concreción de las exigencias derivadas de la
dignidad humana, libertad e igualdad de los valores o principios que los
fundamentan. Por este motivo tienen fuerza vinculante, independientemente de
que se hallen reconocidos o no por el derecho positivo, pues son anteriores al
mismo y, junto con los valores y principios en los que se sustentan, son el
referente crítico fundamental de todo el ordenamiento.

En otro contexto, se han presentado algunas manifestaciones del

Jusnaturalismo como el llamado historicismo, el cual intenta deducir normas
universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. Esta
mirada supone que la historia tiene una lógica movida por una dinámica interna
que conduce los hechos hacia un propósito o destino.

2.2.1.3. Jusnaturalismo Ontológico. El Jusnaturalismo en sentido estricto u

ontológico, desde otra perspectiva concentra diversas corrientes y, entre ellas,
una que piensa que estos facultades tan sólo pueden se conocidas a través de
la razón o al menos deducidas a partir de un principio racional.

En el antes dicho caso, manifestaríamos estar en presencia de un

Jusnaturalismo racionalista. Sin embargo, se hallan otras corrientes de
pensamiento quienes conciben que los derechos de la persona posean
fundamento en la misma naturaleza humana, en su mismo ser y estamos ante
una idea aristotélico-tomista o metafísica del derecho natural.

Entonces el Jusnaturalismo teológico, de una parte, matiz moderado del

jusnaturalismo (por no decir conservador), constituye la concepción Aristotélico-
Tomista del derecho natural; éste se desarrolla, como es apenas lógico
suponerlo, dentro del encuadre jurídico74 doctrinal de Tomás de Aquino y su
pensamiento gravita en el postulado del fraccionamiento de la ley75,
diferenciando tres tipos diferentes de leyes: eterna, natural y humana.

72
El imperativo categórico kantiano se funda en la dignidad humana, entendida como
autonomía de la persona
73
Comparar: KANT. I.; Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres.
74
Acerca del tema ver: HERVADA, Javier; Introducción Crítica al Derecho Natural; Bogotá
D.C.; Temis - Instituto de Humanidades de la Universidad de la Sabana; 2000; Pág. 154
75
Ver: DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofía del Derecho. Barcelona. Bosch. Pág. 31.
Los representantes más destacados son los filósofos Aristotélico-tomistas,
quienes consideran a Dios como el origen del derecho natural [Dios origen de
todo lo creado]. Esta concepción trascendente del derecho natural fue utilizada
enseguida por la doctrina cristiana, quien la relacionó rápidamente con dos
tipos de derecho diferentes: el derecho natural [ jus naturae ] y el derecho
divino o ley de Dios [jus divinum], que tiene su fuente de inspiración en la ley
mosaico-evangélica.

Dirá, por esta época, San Agustín de Hipona, que la Ley eterna es “ratio divina
aut voluntas Dei, ordinem naturalem conservari iubens, perturbari
vetans"76.Una característica específica que aún hoy continúa diferenciando el
jusnaturalismo de otras posiciones doctrinales, es la firme convicción de que
las leyes positivas deben por fuerza derivarse del derecho natural.

Esta y otras tesis parecidas, se han planteado coexistiendo la dicotomía de

voluntades entre la Divina y la humana, que tiene como única finalidad y objeto
en primer lugar lo que es justo y en segundo la voluntad de la persona que de
manera indeterminada también puede querer lo injusto. El problema planteado
es en tanto sutil como complejo cuando se relaciona con quien tiene la
capacidad de aplicar la voluntad discrecional de una autoridad humana, fuente
de leyes terrenales.

El Aquinate, es el más prominente representante del naturalismo teológico,

quien sustenta como derecho natural a aquella parte del orden eterno del
universo originado en Dios que es asequible a la razón humana.77

El enfoque de este derecho natural como ya se observara, desarrolla el marco

jurídico doctrinal de Santo Tomás de Aquino quien, finalmente, define la ley
natural como la “participación de la ley eterna en la criatura racional”. Precisa
igualmente como ley eterna la “razón de la divina sabiduría en cuanto dirige
todos los actos y movimientos”78. Esencialmente, señala el Estagirita, que es
fundamentalmente esta razón divina la que gobierna al mundo79.

No obstante que ello sea de esa manera, en razón a la misma limitación

humana, esta ley no puede ser conocida íntegramente por nadie y la persona
deberá limitarse a conocerla fragmentariamente, a través de sus restringidas
expresiones. Por último, la ley humana que es la misma ley positiva y gravita
en el postulado del fraccionamiento de la ley80, diferenciando las leyes eterna,
natural y humana.

76
Ver: Contra Faustum, XXII, 27
77
Ver: Op.Cit. citado por NINO; C. S. Introducción al Análisis del Derecho. Pág. 28
78
Ver: Suma Teológica; I-II, q. 93, art. 1.
79
Dentro de la temática resultan bastante conocidos los planteamientos acerca de la doctrina
tomista del derecho natural efectuados por el profesor Javier HERVADA, , ver: HERVADA,
Javier; Introducción Crítica al Derecho Natural; Bogotá D.C.; Temis - Instituto de Humanidades
de la Universidad de la Sabana; 2000; Pág. 154
80
Ver: Op.Cit. DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofía del Derecho; Barcelona; Bosch; Pág. 31.
Con relación a una fundamentación de los Derechos Humanos, desde una
concepción clásica del pensamiento y desde la mirada del pensamiento de la
escuela del Jusnaturalimo teológico, podría argüirse que éstos se conciben
desde dos perspectivas: De una parte, en que los Derechos Humanos
constituyen la expresión subjetiva del derecho natural (fundado en la naturaleza
humana) y, de otra, según la cual tales Derechos establecen la fijación del
lugar, escenario y posibilidades necesarias para la realización de la dignidad
humana.

Como se ha destacado; este pensamiento Tomista parte de una concepción

metafísica de la persona humana, de modo que es un ser con dominio sobre sí
mismo, pero ordenado a unos fines inscritos en su naturaleza, en su calidad de
criatura divina. La expresión racional de esas inclinaciones naturales de la
persona constituye la ley natural, que por derivar de la naturaleza humana es
universal, como ésta, y no la crea el hombre sino que está dada y todas las
personas pueden conocerla por medio de la razón.
Tabla Uno. Comparativo entre el planteamiento Jusnaturalista y el
Juspositivista.
Jusnaturalismo Juspositivismo

Plantea la posibilidad de conocer lo Aborda su planteamiento desde a

que es justo. A lo que llama justo es el idea de que el único operador jurídico
derecho natural. competente para decidir es el
legislador.

El derecho positivo que contradice el El juez se limita únicamente a

derecho natural, no es auténtico “expresar la voluntad del legislador”.
(verdadero) derecho. 81

Se limita a considerar a la decisión El operador jurídico decide en un acto

jurídica como un acto del que interpreta lo que plasma la
conocimiento de un derecho natural voluntad del legislador en una norma.
previo.

Para que una decisión de un poder Para que una decisión de un poder
sea jurídica, tiene que expresar el sea jurídica, tiene que expresar el
contenido del derecho natural. contenido de lo que señala la norma
positiva.

La decisión jurídica no es otra cosa Para el positivismo la decisión jurídica

que la declaración de algo que ya no es otra cosa que la declaración de
existe. lo que expresa una norma jurídica
acerca de unos hechos.

El Jusnaturalismo y el positivismo
jurídico coinciden porque el legislador,
que es racional, traduce el derecho
natural en positivo, los códigos y, a
partir de allí, el juez actúa sometido al
legislador racional. Ni el legislador ni
el juez deciden libremente. Los dos
declaran un derecho que es flexible,
tanto en el jusnaturalismo como en el
positivismo jurídico.

No obstante la discrepancia entre estas dos escuelas que a la luz del derecho
han reñido pertinazmente acerca de la tarea que tiene la decisión jurídica,
coinciden tanto el uno como el otro (Juspositivismo y Jusnaturalismo) en

81
Juez Herbert Hart.
ratificar al legislador (que es racional) como traductor del derecho positivo a
Códigos y normas, para que desde allí el operador jurídico (juez) actúe
sometido al legislador racional. Tanto una como otra doctrinas expresan su
conformidad con la existencia de un derecho que es flexible.

De esta manera el paso del Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico supone

que el derecho natural, -con independencia de lo que pueda hacer cualquier
persona -, sea reproducido [trascrito] por un cuerpo normativo sistemático y
organizado. Los Códigos, entonces, dejan de ser meras quimeras o son sólo
visiones, y aparecen vinculados por una racionalidad previa que justifica la
obediencia a la ley pues ésta traduce el derecho natural.

2.3. JUSPOSITIVISMO

El Positivismo Jurídico se mueve desde una probabilidad opuesta al

Jusnaturalismo y podría definirse preliminarmente como todo conocimiento de
un acto previo en el cual el único operador jurídico para decidir es el legislador.
En este contexto, los jueces son los únicos quienes declaran la voluntad de
éste, el legislador.

El Juspositivismo, de manera similar a su opuesto el Jusnaturalismo, basa su

preocupación doctrinal en tres consideraciones que originalmente no fueron
encontradas en su primera fase evolutiva, sino que surgieron dentro de su
proceso evolutivo posteriormente; tesis que puede resumir asegurando, en
primer lugar, que el derecho constituye producto de la elaboración humana, lo
cual envuelve la existencia de unas fuentes sociales del derecho.

En segundo lugar separa, al menos conceptualmente el Derecho y la Moral,

perspectiva que hace suponer una tercera eventualidad y es la de ofrecer un
concepto de lo justo independiente del derecho, es decir, el Juspositivismo
supone la existencia de una discrecionalidad judicial según la cual señala que,
al menos en determinados casos, la ponderación del juez no se deriva
lógicamente de las normas judiciales.

Resulta claro que al Juspositivismo no lo agobia y menos preocupa la

fundamentación de los Derechos Humanos que de hecho considera un
imposible, no obstante, desde esta perspectiva se ha justificado su estudio, en
consideración al debate en torno a la fundamentación y el concepto de los
Derechos Humanos que se ha desarrollado básicamente entre las propuestas
Jusnaturalistas y el escepticismo positivista.

Desde tal perspectiva valores como la dignidad humana y la justicia, y su

concreción en los Derechos Humanos son significaciones subjetivas con un
contenido relativo y no necesariamente vinculante, de suerte que, el positivismo
en el campo de las ciencias prácticas, implica un escepticismo ético, moral,
jurídico y por consiguiente, político. Argumenta como labor imposible
fundamentar seriamente lo que concierne a intervención y modificación
sustancial de de la conducta y de las instituciones humanas de tal manera que
permita hacer una valoración crítica de las mismas. Ésta es justamente la razón
por la que el positivismo se presenta como contrario al Jusnaturalismo.
El positivismo jurídico, en sus primeras manifestaciones, termina conformando
el conocido formalismo jurídico determinado como: conjunto unitario, coherente
y pleno de forma que en la actividad de aplicación del derecho se pueda
describir como un procedimiento lógico.

El movimiento positivista como corriente de pensamiento jurídico señala como

tesis principal la separación entre moral y derecho, entendiéndolos como
conceptos distintos, no identificables, no obstante suponga un rechazo a toda
relación conceptual vinculante entre ambos. Es claro que una norma jurídica no
tiene condicionada su existencia a su moralidad, el Derecho existe
independientemente de su correlación o no con una u otra concepción moral.

En todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una
cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea
lo primero.82 La mayoría de autores que admiten una separación conceptual
entre el derecho y la moral señalan, como diferencia básica, que en tanto el
derecho se ocupa de las conductas externas de los individuos, éste es
consecuentemente bilateral.

De otra parte, a la moral le interesan las intenciones del individuo en una

pugna entre la interioridad y la exterioridad, por lo tanto concierne a cada
individuo, es decir, es unilateral.
La moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos, mientras que el
derecho es impuesto a ellos heteronomamente. En cuanto concierne a la
moral, ésta ajusta y regula los actos u acciones desde el punto de vista de su
interioridad y desde allí le concierne absolutamente todo el comportamiento
humano, es decir desde su intencionalidad. El derecho, por el contrario, se
preocupa por las implicaciones externas que esa conducta pueda tener, ya que
a éste le preocupa garantizar una vida social en la cual exista paz y seguridad.
En este aspecto y en esta medida el derecho regula la gran mayoría de las
conductas externas, si bien no todas ellas y sólo considera la interioridad
cuando ésta llegara a revelarse en una conducta determinada que pueda ser
manifiesta y mensurable.
Algunos autores se retrotraen históricamente en su origen a la antigüedad y
señalan que el Juspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo; destacan
a los Glosadores quienes surgen hacia el siglo XII y su influencia se extiende
hasta el siglo XIV, como los primeros exponentes del movimiento.
Hacia el siglo XVIII y después de la Revolución Francesa (1789) será lugar un
movimiento codificador, en el cual el derecho natural y consecuentemente el
pensamiento Jusnaturalista de la ilustración se encuentran en vigencia; es una
época caracterizada en el culto extremo a la " razón ", la cual, el legislador de
la época como representante del pueblo tenía la misión de transformar y
convertir en ley escrita. Resulta entonces bastante claro que la característica
cimera de tal escuela exegética es el culto extremo a la razón lo cual
consecuentemente inmovilizó el contenido y la forma del derecho, pues éste se
consideraba como un derecho perfecto, con el consecuente apego estricto del

82
Comparar: http://es.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdico
juez a la ley, pues en ella se encontraba la razón suprema del derecho sin
tomar en cuenta otras condiciones de carácter socio histórico en donde estas
normas funcionaban.
La Carta de los Derechos del Hombre y el Ciudadano francés establece con
respecto de la positivación cuatro elementos que constituyen posteriormente el
fundamento de la positiva nación de la Ley. Señala el preámbulo que los
“…representantes del pueblo…, constituidos en Asamblea Nacional,
considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del
hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los
gobiernos, han decidido exponer, en una declaración solemne, los derechos
naturales, inalienables y sagrados del hombre, con el fin de que esta
declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo
social, le recuerde permanentemente sus derechos y sus deberes; con el fin de
que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, al poder ser
comparados a cada instante con la meta de toda institución política, sean más
respetados; fundadas desde ahora en principios simples e incontestables se
dirijan siempre al mantenimiento de la constitución y a la felicidad de todos.”83
Estipula la carta francesa cuatro componentes en los que fundamenta la
positivación de la ley, pues ésta deberá:
Estar constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social,
para lo cual señala la existencia de un instrumento o Declaración Solemne
particular al que la Carta llama Constitución, que es el lugar en donde deberán
depositarse aquellos "... derechos naturales, inalienables y sagrados del
hombre...". Declara, a la par, que la ley constituye "expresión de la voluntad
general” y le otorga el poder a los ciudadanos, como derecho, para participar
personalmente, o por medio de sus representantes, en su formación.

De otra parte indica que ésta debe ser la misma para todos tanto si protege
como si castiga y que consecuentemente todos los ciudadanos son iguales
ante ella.84
Recuerda la Declaración la necesidad de que esta ley esté positivada en una
carta solemne para recordarle al ciudadano permanentemente sus derechos y
sus deberes, y enfatiza que ésta ley deberá estar positivada para que los actos
del poder legislativo y los del poder ejecutivo, puedan compararse a cada
instante con la meta de toda institución política y reitera que ésta (la ley) deberá
positivarse con el fin de que las reclamaciones efectuadas por los ciudadanos
puedan ser cada vez más respetadas por el gobernante.85
Este movimiento codificador (positivista) se extiende desde finales del siglo
XVIII y supone la traslación de sus esquemas y las pretensiones al ámbito del
derecho positivo y, como locución, fue adoptado en el sentido del la filosofía
por Augusto Comte, constituyendo base mas sólida de la investigación en el
proceso de conocimiento toda vez que no acepta sino lo probado y
comprobado de acuerdo con las leyes físicas.
83
Comparar: Carta de Derechos del Hombre y del Hombre y el Ciudadano francés de 1789.
84
Ídem Comparar: Carta de Derechos del Hombre y del Hombre y el Ciudadano francés de
1789. Art. 6º.
85
Op. Cit. Comparar: Carta de Derechos del Hombre y del Hombre y el Ciudadano francés de
1789
No obstante, en su origen apoyado en lo teológico o supuesto, establece la
meta en el camino del conocimiento. El movimiento, de entrada, renuncia a la
búsqueda de las causas primeras y tiende al estudio de las leyes y los
fenómenos, considerado como lo único accesible a través de sus invariables
relaciones de coexistencia y semejanza, que constituyen, en último término, su
medio de investigación y certeza. Para Comte el positivismo jurídico consiste
en "... declarar que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la
realidad son los hechos, los contenidos concretos de la experiencia sensible".86

En lo jurídico, para W. Eckstein citado por Cabanellas87, el positivismo jurídico

es el estudio de la legislación evidente en códigos o normas, en una
interpretación filosófica, que tiende a determinar la ley válida en un país
determinado y en cierto tiempo. En esta condición expresa que el principio
soporte tanto del conocimiento como de la realidad son los hechos, los
contenidos concretos de la experiencia sensible; de hecho, excluye toda ley
superior como la Ley natural, e incluso la valoración de la Ley positiva.
El desarrollo del positivismo jurídico, desde su aparición, ha sido apreciable y
ha recaído en la aparición de diversas escuelas como el Juspositivismo
ideológico; Juspositivismo teórico o realismo y el Juspositivismo metodológico o
conceptual cuyas diferencias son evidentes, pero la verdadera columna, en
tiempos recientes, ha sido el jurista austriaco Hans Kelsen88, autor de la “Teoría
Pura del Derecho” .
En tal sentido, el Juspositivismo ideológico plantea que en el derecho hay
razón suficiente para actuar con toda justificación moral y, por lo tanto, el
derecho debe ser obedecido, hay que cumplirlo. Como variante, el
Juspositivismo formalista sostiene que lo legislado posee la condición norma
plena e impenetrable, ya que el Derecho, en tanto sistema, es cerrado y no
tiene vacíos ni contradicciones. Para el Juspositivismo formalista, la única
interpretación válida del texto legal será la literal y en este entendido, la ley
escrita es razón suficiente para actuar con toda justificación moral.
De otro lado, el Juspositivismo teórico o realismo jurídico que determina que el
Derecho tan sólo lo es si es interpretado por la autoridad competente y en este
sentido, el Derecho es aquel que los jueces dicen que es, siendo las decisiones
de los tribunales el verdadero Derecho.
Por su parte, el Juspositivismo metodológico o conceptual, iniciado por el
profesor argentino C.S. Nino, advierte que el Derecho debe separarse de la
moral sólo para distinguir conceptos y evitar confusiones o ambigüedades89.
Así, para el Juspositivismo conceptual, todo derecho positivo es verdadero
derecho, pero en dicho contexto puede ocurrir la existencia de Derechos
injustos y el deber de obedecer a éstos, no es necesariamente un deber moral.
90

86
CABANELLAS GUILLERMO. Diccionario de Derechos Usual. Editorial Heliasta S.R.L. 12ª.
Ed. Buenos Aires. 1979.
87
Vid: Op. Cit. CABANELLAS GUILLERMO. Diccionario de Derechos Usual.
88
Ver: KELSEN, Hans; Teoría Pura del Derecho; Buenos Aires; Temas; 1985; Pág. 70.
89
en su Introducción al análisis del Derecho,
90
Ver: Op. Cit. NINO; C. S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona
2.4 EL FORMALISMO JURÍDICO
En sus primeras manifestaciones, el positivismo jurídico termina conformando
el conocido formalismo jurídico determinado como: conjunto unitario, coherente
y pleno de forma que en la actividad de aplicación del derecho se pueda
escribir como un procedimiento lógico.

El formalismo especifica, en su enunciado, constituir un conjunto unitario,

conformado por “normas”, que prevén respuesta a cualquier pregunta que se le
pudiese plantear. Integra el sistema jurídico que no tiene contradicción, que es
coherente.

En segundo lugar, señala que tal conjunto es pleno, es decir, que no existen "
lagunas" ni contradicciones; funda su accionar en la subsunción, que es
definida como un silogismo particular, base sobre la cual se construye el
sistema. En este sentido, el operador del derecho tan sólo es un autómata que
se constituye en la "boca muda de la ley". Este formalismo jurídico hace parte
del primer constitucionalismo en el cual no existen mecanismos de control.

El papel del juez se limita a ser "boca que pronuncia las palabras de la ley"
según la manida fórmula de Jean Louis de Secondant, Barón de Montesquieu.
El razonamiento jurídico y razonamiento del aplicador del derecho, se explica
como un puro silogismo que se ha conocido como teoría de la subsunción, la
cual, como ya se dijo está determinada por la existencia de un silogismo
jurídico:

Premisa Concepto
Pm= Ley
pm= Los hechos a juzgar
N= Sentencia como conclusión de Pm y pm.

Ambos positivismos coinciden en un concepto meramente descriptivo del

derecho, que no corresponde con el carácter normativo de la ciencia jurídica,
conforme la cual su objeto es regular las relaciones entre las personas, en
tanto que iguales y libres y no limitarse a registrar acríticamente los hechos que
las constituyen o las normas vigentes que se aplican.

Por el contrario, para realizar su objeto, el derecho necesita un referente crítico,

que le permita Valorar la corrección, es decir, la justicia de la conducta de las
personas en relación con las otras y de las normas que la rigen, y que al mismo
tiempo fundamente la prescripción de normas jurídicas. No es razonable que la
definición de este Valor o referente crítico fundamental, dependa de la voluntad
arbitraria de una persona o de un grupo de personas, ni que consista en la
recepción pasiva de Valores o normas inducidos de la realidad social. La
justicia se funda necesariamente en la igual consideración, el igual Valor y la
igual libertad de cada persona; valga decir, en la dignidad humana, que se
concreta en los Derechos Humanos. Por esto, el Valor de la persona y, con él,
los Derechos Humanos, son el referente fundamental de corrección de la
conducta humana y, por tanto, de justicia de las relaciones entre las personas y
de las normas que las rigen.

Desafortunadamente, en el marco del positivismo jurídico carece de sentido91,

así como de fuerza jurídica vinculante, afirmar que la dignidad humana es un
Valor fundamental, conforme al cual la persona tiene derechos que le son
inherentes e inalienables y que, como tales, deben ser reconocidos, respetados
y protegidos por todas las personas, por la sociedad y por el Estado; a menos
que así esté consagrado expresamente en el ordenamiento positivo o que así
esté siendo aplicado por las autoridades o que sea una práctica social
establecida.

Así lo explica R. Dworkin cuando señala que el positivismo jurídico en manera

alguna acepta la preexistencia de los derechos a cualquier forma de legislación
rechazando la idea de que tanto a individuos como a grupos pueda
conferírseles derechos diferentes a los explícitamente previstos en el conjunto
normativo que compone la totalidad de la jurisprudencia de una comunidad; en
tal contexto el positivismo jurídico el individuo posee derechos (legales)
únicamente en la medida en que éstos han sido creados en virtud de
decisiones políticas explícitas o de una práctica social manifiesta.92

De modo que, a la luz del positivismo, la persona humana carece de garantía

alguna para su dignidad y sus derechos y está por completo expuesta a la
voluntad arbitraria de quien ejerce el poder (sea constituyente, legislador, o
dictador, entre otros.), de quien no puede cuestionar la legitimidad de su
investidura ni la justicia de sus actos, o a la ordinariamente injusta realidad
social.

Aunque, en términos generales ya hemos presentado nuestra posición sobre

este punto, consideramos que la fuerte influencia que ha tenido la propuesta
positivista en el mundo jurídico justifica profundizar un poco más en nuestro
estudio; pero, vamos a restringirlo al normativismo, por la necesidad de atender
a los límites espaciales de éste artículo y porque permite explicar con más
claridad la inaceptabilidad de los postulados del positivismo jurídico y los
problemas que éste plantea en relación con un concepto sustancial: Derechos
Humanos.

Como se anotó, el positivismo normativista limita el derecho al positivo, es

decir, a las normas que se imponen coactivamente en un momento
determinado en un territorio determinado, cualquiera sea su contenido. Desde
este punto de vista sólo tiene sentido hablar de derecho cuando está
consagrado en una norma que cuenta con el respaldo coactivo del Estado93.
De modo que, en este marco, el Valor de la persona no tiene necesariamente
fuerza jurídica vinculante y sus derechos inherentes, de ser consagrados en el

91
Comparar: PEREZ LUÑO, Antonio E.; Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución; Ob. Cit.; Págs. 56 y 57.
92
Comparar: DWORKIN, RONALD; Los Derechos en Serio; Barcelona; Ariel, Segunda Edición;
1989; Págs. 36- 37.
93
Kelsen, autor de una de las más influyentes propuestas positivistas sobre el derecho en el
siglo XX, define el derecho como un “Orden Coactivo Externo”. Ver: KELSEN, Hans; Teoría
Pura del Derecho; Buenos Aires; Temas; 1985; Pág. 70.
orden positivo, no serán más que graciosas concesiones del Estado. De esta
forma, el normativismo confunde el derecho con la capacidad de imponerlo, es
decir, con la fuerza94.

Como si no fuera sólo con base en el derecho que se puede determinar cuándo
la fuerza se ejerce legítimamente. Más aun, la imposición coactiva de una
norma sólo es legítima si lo que prescribe en general y en su aplicación a un
caso concreto, es correcto, es decir, justo. De hecho, el derecho es el único
argumento decente de que dispone el débil ante la arbitrariedad del poderoso.

Por otra parte, el normativismo limita el objeto de la ciencia jurídica al análisis

sistemático y a la interpretación del ordenamiento jurídico positivo, sin que le
corresponda al derecho hacer Valoraciones sobre su contenido, cualquiera que
este sea, distintas a su validez formal (es decir, que la norma sea producida por
el órgano competente y que guarde coherencia con las normas de mayor
jerarquía) de modo que, desde esta perspectiva, tienen el mismo Valor jurídico
un orden justo que respeta y protege los Derechos Humanos y el más injusto,
opresivo y cruel de los regímenes95.

2.5 EL PRAGMATISMO JURÍDICO

Como una expresión que concilia las diferentes posiciones expuestas en este
punto, diríamos de manera holística coinciden en afirmar que la problemática
de la fundamentación de los Derechos Humanos a esta altura constituye
asunto resuelto desde la aparición de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; aduce que el asentimiento internacional que posee acerca de su
validez constituye en ultimas el único e insuperable fundamento demostrable
empíricamente.

En tal contexto el verdadero problema que se propone el pragmatismo jurídico,

lo constituye no precisamente su fundamentación como Derechos, aspecto en
su opinión ya superado. Establece que lo realmente prioritario es su efectiva
protección,96 punto de vista que de plano establece diferencia de otras diversas
y no siempre convergentes propuestas filosóficas de fundamentación.

Referente de tal aspecto es oportuno precisar en primer lugar que la garantía

efectiva de los Derechos Humanos constituye aspecto de suma importancia y
que los Estados deben efectuar su mayor y mejor esfuerzo para responder
efectivamente a las exigencias confiadas por tales Derechos. No obstante es
claro también que en la práctica no existe manera alguna de ofrecer dicha
protección en forma absoluta y que ésta sea totalmente efectiva.

94
BOBBIO, NORBERTO; Teoría General del Derecho; Bogotá; Temis; Segunda reimpresión de
la segunda edición, 1997; Pág. 32.
95
KELSEN, Hans; Teoría Pura del Derecho; Bueno Aires; EUDEBA; 1985; Pág. 196.
96
Ver: La idea de la necesidad de una protección efectiva de tales Derechos fue esbozada
hace ya mas de un par de lustros. Ver: BOBBIO, Norberto; Presente y Porvenir de los
Derechos Humanos; Anuario de Derechos Humanos, Numero 1, Instituto de Derechos
Humanos de la Universidad Complutense de Madrid; 1981; Págs. 9 y 10.
De igual manera deberá recordarse como el consenso internacional acerca de
la validez que posee la Declaración Universal de Derechos Humanos
fundamento único e insuperable demostrable empíricamente resulto bastante
precario pues deberá especificarse que al momento de su ratificación fueron
muchos los Estados que pusieron en duda su vinculariedad en tanto se trataba
de una “Declaración” sin fuerza vinculante, razón por la cual hubo que
recurrirse a consolidarla a través de la Pacto Internacional de derechos Civiles
y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales 97. Hoy, con una base pragmática la misma Declaración fundamenta
todo instrumento de Derechos Internacional de los Derechos Humanos,
habiendo suplido su vinculariedad a través de ellos.

Ahora bien, precisar los Derechos Humanos su concepto y así determinar

cuáles es el contenido y alcance y, con base en ello determinar cuáles son los
instrumentos legales, judiciales y administrativos y las condiciones políticas,
sociales, económicas y culturales necesarias para su efectiva realización hace
que desechar la fundamentación de los Derechos resulte impensable.98 Así
mismo, no resulta claro que un hipotético consenso internacional en torno a la
Declaración Universal de Derechos Humanos, bien como algo fáctico,
demostrable empíricamente, o como consenso que pueda constituir su
fundamento desconocería la persona y su dignidad; carácter fundamental de la
condición humana.

En este sentido es necesario concluir que si bien es cierto que la efectividad de

los Derechos Humanos es condición de vital urgencia, también es cierto que su
fundamentación resulta prioritaria para mantener la dinámica evolutiva de los
mismos. Lo consecuente será entonces un distanciamiento de la posición
maniquea y buscar una conciliación ecléctica que beneficie el desarrollo de los
mismos.

2.5. EL NECESARIO DUALISMO

Un último matiz de fundamentación de los Derechos Humanos lo constituye la
concepción dualista, sustentada por el profesor Peces-Barba Martínez, busca
superar el "círculo agotado y estéril del positivismo y del Jusnaturalismo"99;

Propone un concepto ecléctico de Derechos Humanos integrado por dos

líneas: de una parte la filosofía de los Derechos Humanos y de la otra el
derecho positivo de los Derechos Humanos. En este discernimiento
corresponde a la filosofía de los Derechos Humanos la fundamentación ética
basada en una tríada axiológica constituida por la "libertad e igualdad como

97
Ver: ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de los Derechos
Humanos
98
Sobre la necesidad de una sólida fundamentación de los Derechos Humanos, para su
protección efectiva, ver: FERNANDEZ, Eusebio; Teoría de la Justicia y Derechos Humanos;
Ob.Cit.; Pág. 83; Ver también LOPEZ TALERA, Nicolás; Introducción al Estudio del Derecho;
Granada; Don Quijote; 1981; Pág. 152.
99
Ver: PECES-BARBA, Gregorio, y otros autores; El Fundamento de los Derechos Humanos;
Madrid; Debate; 1989; Pág. 267.
consecuencia de la dignidad."100

Una segunda línea establecida por derecho positivo de los Derechos Humanos
confirma la incorporación efectiva como normas jurídicas, esta perspectiva es
fundamental ya que los valores en los que se han fundado los Derechos
Humanos no tienen fuerza jurídica vinculante per se hasta no haber sido
positivados.

Resulta pertinente también destacar que la propuesta de fundamentación

dualista hace referencia a un concepto histórico de Derechos Humanos como
producto cultural del mundo moderno al cual referiré en el módulo cinco.101 La
proposición parte de un Dualismo No deontológico-Jusnaturalista que asevera
precisamente desde la idea de dignidad de la persona humana "… asumiendo
que ésta, así como las exigencias y necesidades ligadas a la consecución de la
libertad y la igualdad, constituyen fundamento de donde se derivan los
Derechos Humanos 102 tienen un fundamento precedente al derecho positivo
siendo esenciales para la vida,

Así la propuesta define a los Derechos Humanos como "un conjunto de

facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional
e internacional".103

Preguntas.

• Explique: ¿Qué relación tienen el Derecho Natural y el Jus naturalismo?

• Explique: ¿Qué relación tienen el Derecho Natural y los Derechos
Humanos?
• En un breve escrito compare el Jus naturale y el Jus Gentium.
• ¿Qué posición plantea el Jusnaturalismo teológico frente al derecho?
¿Cómo se fundamentan los Derechos Humanos desde esta perspectiva?
• ¿En qué preceptos funda el Jusnaturalismo Racionalista la perspectiva
de fundamentación de los Derechos Humanos?
• ¿En qué consiste el Positivismo Jurídico y cómo se relaciona con los
Derechos Humanos?
• ¿En qué consiste el Jusnaturalismo Deontológico?
• ¿Cuál es el planteamiento dualista del profesor Gregorio Peces–Barba
acerca de la fundamentación de los Derechos Humanos?

100
Ver: Ibídem; PECES-BARBA, Gregorio, y otros autores; El Fundamento de los Derechos
Humanos Pág. 270.
101
PECES-BARBA, Gregorio; Derechos Fundamentales; Madrid; Universidad de Madrid -
Facultad de Derecho; Cuarta edición, 1983; Pág. 24 a 27.
102
Ver: PEREZ LUÑO, Antonio E. Et al; Los Derechos Humanos - Significación, Estatuto
Jurídico y Sistema; Publicaciones de la Universidad de Sevilla; 1979; Pág. 10.
103
Vid. PEREZ LUÑO, Antonio E. Et al; El Fundamento de los Derechos Humanos; Madrid;
Editorial Debate; 1989; Pág. 280.
• ¿Qué es Derecho?
• Explique en sus términos: ¿Qué es un derecho?
• Fundamente en una página ¿Cuál es la relación entre las diferentes
perspectivas del Derecho señaladas y los Derechos Humanos?
• En sus términos, relacione los conceptos Derechos y Humanos.
UNIDAD III

DEL EJERCICIO DE LOS

DERECHOS HUMANOS
 Presupuesto: La
Dignidad de la
Persona

Introducción
y
Aspectos
Libertad y
Generales
Exigencias
Introducción Para el
Autonomía de la
Ejercicio de P
los
Objetivo Derechos
General Cuáles son las
Humanos características de
tales derechos.

Objetivos
Específicos Acerca de la
Responsabilidad en el
Cumplimiento de los
Derechos Humanos
3. Del Ejercicio de los Derechos Humanos

Introducción
Objetivos Generales
Objetivos Específicos

3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

3.1. Exigencias para el Ejercicio de los Derechos Humanos

3.1.1. Presupuesto: La Dignidad de la Persona.

3.1.2. Libertad y Autonomía.

3.1.3. Autonomía de la Persona.

3.2. ¿Cuáles Son Las Características De Esos Derechos?

3.3. Acerca de la Responsabilidad en el cumplimiento de los Derechos

Humanos.
3.4. Incorporación Normativa del Derecho Internacional.
3.5. Preguntas.
3.6. Lecturas

3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Introducción

Se ha discurrido acerca de cuál es el concepto y las diferentes maneras de

abocar los Derechos Humanos, dependiendo de las diferentes escuelas de su
fundamentación. Se ha señalado también con lo expuesto por la Naciones
Unidas que los Derechos Humanos son aquellos “Derechos inherentes a
nuestra naturaleza y sin los cuales no podemos vivir como seres humanos. “ y
agrega el organismo internacional que los derechos Humanos y libertades
fundamentales “…nos permiten desarrollar y emplear cabalmente nuestras
cualidades humanas, nuestra inteligencia, nuestro talento y nuestra conciencia
; satisfacer nuestras variadas necesidades , entre ellas las espirituales. Se
basan en una exigencia cada vez mayor de la humanidad, de una vida en la
cual la dignidad y el valor inherentes reciban respeto y protección”104.

Ahora, para extender el conocimiento de tales derechos, éstos deberán

examinarse desde las condiciones para su ejercicio y una consideración
preliminar que deberá hacerse afirma que éstos (los derechos) no se tienen, se

104
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Derechos Humanos, Preguntas y
Respuestas. New York. 1987. Pág. 4.
asumen, disfrutan, se ejercen.

En este sentido debemos comenzar por señalar el presupuesto para el ejercicio

de los derechos humanos y este es el ámbito de libertad en el cuál el individuo
pueda disfrutar de los mismos, en relación con los demás, lo cual implica el
ejercicio de los mismos en compañía de otros, sus congeneres.

Así pues, la vida en compañía envuelve la interacción de conductas en el "

compartir con " y asumir al otro(a), valor las conductas, aceptar la diferencia,
comprender las razones del otro(a), responsabilizarnos frente a sí y a los
demás por nuestras acciones, vivir sin temor.

El ejercicio de los derechos humanos supone un ámbito mínimo de libertad en

el cual puedan desarrollarse y ejercitarse esos derechos lo cual nos permiten
intentar a diario nuestras vidas, darles un propósito, un sentido y hacer que
ellas sean verdaderamente eficaces para sí y para la comunidad.

Así pues, el estudiante encontrará en este apartado del módulo, un breve

análisis del ámbito necesario para el desarrollo de los Derechos Humanos y de
similar forma.

Objetivos Generales

Este módulo tiene como finalidad aproximaban los ha concepto del ejercicio de
los derechos humanos.

Objetivos Específicos

• Analizar las condiciones para el ejercicio de los derechos humanos.

• Determinar los ámbitos y requisitos necesarios.
• Examinar los elementos necesarios para el ejercicio de los derechos
Humanos.
• Evidenciar las características de tales Derechos.

3.1. EXIGENCIAS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS.

La vida la persona en sociedad abre la posibilidad de relación con sus

semejantes y por tanto surge la interrelación conductual, compartiendo espacio,
y saber, asumiendo al (la) otro(a), valorando [sus] actos y conductas
aceptando las diferencias ínter partes. Así, comprender las razones del otro(a)
asumiendo las responsabilidades frente a sí y a los demás por sus acciones,
vivir sin temor. En términos cristianos “amar al prójimo como a sí mismo” . Con
ello encontrar el alcance de la regla de oro para la convivencia: No hagas a
otro lo que no quieres que te hagan...
Su ejercicio asume un ser libre que percibe lo conveniente y no conveniente;
bueno y/o malo [en sentido moral] y que puede tomar decisiones acerca de
ello. De tal modo que la libertad faculta para el disfrute y ejercicio de los
derechos en el cotidiano ejercicio de concebir, e innovar la vida, aplicándole
propósito haciéndola verdaderamente eficaz, para sí y para la comunidad.. De
tal manera, la libertad dirigida a la procura de un proyecto de vida constituye
primer supuesto para el desenvolvimiento de los derechos del individuo, puesto
que de tal manera lo desplegará tanto para satisfacción propia como para el
desarrollo de su comunidad.

La libertad provee ámbito imprescindible que constituye supuesto para el

ejercicio de los derechos de la persona humana en el cual pueda disfrutar de
su capacidad de decisión y elección con relación a personas, cosas, o en
general de todo aquello que afecte su proyecto personal de vida, tanto de
manera individual como colectiva, en relación con los demás.

Un segunda presunción es el ámbito en el cual se desarrollan tales Derechos y

es precisamente una sociedad democrática en la cual se puedan desarrollar
libremente tales derechos y una tercera presunción es la igualdad.

3.1.1. Presupuesto: La Dignidad de la Persona. Innegable, la dignidad del

ser humano es el centro mismo de esos Derechos. Ya se advirtió en la
sección anterior que Los Derechos Humanos y libertades fundamentales nos
permiten desarrollar y emplear cabalmente nuestras cualidades humanas,
nuestra inteligencia, nuestro talento y nuestra conciencia; satisfacer nuestras
variadas necesidades, entre ellas las espirituales, se basan exigencia humana
- cada vez mayor- por la vida, la dignidad y el valor inherentes de la persona y
el deber de recibir respeto y protección.”105

El concepto kantiano de que el ser humano no es un medio sino un fin en sí

mismo, contiene los elementos indispensables para distinguir a la persona,
especificando para sí un núcleo inviolable constituido por su propia esencia, su
dignidad.

Precisamente, la dignidad de la persona y los derechos inherentes constituyen

fundamento del orden político y por tanto del Estado, quien se apegará
particularmente a su promoción y protección. En tal entendimiento, los Estados
-en la generalidad de los casos- han declarado el hecho en su Ley
Fundamental.

Claro ejemplo de lo expuesto se puede verificar en la Carta fundamental de

Bonn, 1949, Constitución de la antigua Alemania Occidental en la cual se
dispuso106 que la dignidad de la persona es sagrada y constituye deber de
todas las autoridades del Estado su respeto y protección.

105
Vid: Naciones Unidas.; Derechos Humanos preguntas y respuestas. Naciones Unidas
Nueva York. 1987. P.4.
106
Vid: Constitución de Bonn. 1949. Art. 1º. texto íntegro de la norma; Documento electrónico
http://constitucion.rediris.es/legis/legextr/ConstitucionAlemana.html
Señala la citada Carta que el pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los
derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. Determina que la
dignidad es intangible y enfatiza sobre la “obligación” de todo poder público en
respetarla y protegerla.107 Pero lo más significativo de hecho de la vinculación
inmediata que hace de la dignidad de la persona y los Derechos Humanos
como “…fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en
el mundo.”108

Establece de igual manera que la dignidad humana es intangible constituyendo

obligación de todo poder público respetarla y protegerla. La Constitución de
Bonn relaciona igualmente la dignidad de la persona con el reconocimiento de
los derechos humanos inviolables e inalienables.

Así pues, la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes,

constituyen el fundamento del orden político y por lo tanto de la paz social. De
la misma forma, como se anotó tal situación y aseveró que como la sociedad
moderna tiene el deber de reconocimiento a todo ser humano y que éste, por el
mero hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que éste último
[el Estado] bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está llamado a
organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización.

A la par tales derechos, atributos de cada persona [que hoy conocemos como
Derechos Humanos] son inherentes a su dignidad y por lo tanto el Estado está
en el deber de respetar, garantizar o satisfacerlos.109

Se deduce pues que aquel conjunto normativo y axiológico, hace posible a la

persona [como tal] crear y desarrollar relaciones individuales y sociales como
miembro activo en cada uno de sus núcleos humanos con el propósito de dar
pleno desarrollo a un proyecto de vida digno, se llaman Derechos Humanos.
Estos derechos se explican insertos, vinculados con la dignidad de la persona
humana y establecida en un conjunto jurídico-normativo para la protección de
la persona en cualquier aspecto de su vida social.

Los derechos en su ejercicio suponen un ámbito que está determinado por

componentes fundamentales que le son razonae sinne qua non estipulando su
posibilidad de disfrute: Libertad, fraternidad e igualdad diría el ideario
posrevolucionario francés que hoy hace eco como Libertad, democracia e
igualdad.

Entonces: el ejercicio de los Derechos Humanos se produce y expresa a través

de actos externos de la persona que sean jurídicamente relevantes. La
agregación de actos moralmente permitidos que cumplen con una finalidad y
que producen un efecto determinado es lo que se conoce como conductas y
estas pueden ser: Acciones o actos como tales, abstenciones y

107
Vid ídem.
108
Vid: Ibídem.
109
Vid: Nikken. Pedro. Op. Cit.
rehusamientos, que expresado en otros términos significa hacer, no hacer o
rehusarse110 a ello.

3.1.2. Libertad y Autonomía. De tal manera y como principio la libertad

constituye supuesto humano mínimo para el desarrollo, ejercicio y disfrute de
los Derechos, esto es la facultad para desplegarlos en todo su potencial,
permitiendo a la persona determinar la opción que más conveniente a su
proyecto de vida en ejercicio de sus derechos.

En general el ordenamiento institucional asumió por definición de libertad la

propuesta por Justiniano para quien ésta era facultad natural que cada uno
tiene para hacer lo que bien le plazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo
impidan.111 Que expresado en pocas palabras recoge el aforismo latino de que
“todo lo que no está prohibido, está permitido”. En tiempos recientes, siglos
más tarde, de manera similar Emmanuel Kant señalará a la libertad como el
único derecho innato para la persona humana.

Resulta concluyente: en el entendido que la protección de la persona y su

dignidad son finalidad de los Derechos Humanos y las libertades civiles por ser
inherentes a la dignidad de la persona, éstos (as) no pueden ser eliminados
bajo condición y/o subterfugio alguno.

Recordemos como a los Derechos Humanos se los identifica con la autonomía

de ejercicio y constituyen un acervo jurídico intangible que no tiene posibilidad
de ser objeto de supresión, pero si de limitaciones o “límites a su ejercicio”. No
obstante atributos de los derechos resultan aparentemente contradictorios, se
ha destacado que tales Derechos son absolutos, es decir que éstos no son
susceptibles de suprimir, pero se confunde tal condición con la posibilidad
concreta de que estos derechos puedan ser restringidos y experimentar
“límites” o “limitaciones” en su ejercicio.

La ambigüedad está señalada cuando se lían conceptos diferentes, a los

cuales se alude como sinónimos: derechos y libertades. Por una parte,
consideremos las libertades y por la otra, distinta, los derechos. Se tiene claro
que la libertad podrá ser examinada cuando menos desde tres perspectivas
significados fundamentales diferentes que señalan puntos conceptuales desde
los cuales se ha desarrollado su estudio112.

Una primera, según la cual ésta integra aquel conjunto de derechos y

facultades en general (in genere) que permiten al individuo como parte de un
cuerpo social autodeterminarse desarrollar actos compatibles con el respectivo
ordenamiento jurídico, en procura de desarrollar su propio proyecto de vida. En

110
Se hace referencia a una variedad de conducta, según la cual la persona “no quiere” lo que
puede tomarse en ejercicio de un derecho, lo que en otro sentido será no aceptar lo que en la
generalidad de los gobernados es un deber.
111
Comparar: JUSTINIANO. Instituciones de Justiniano. Heliasta. Buenos Aires. Sf. Pág.32.“Et
libertas quidem (ex qua etiam liberti vocantur) es naturalis facultas ejus quod cuique facere
libet, nisi quod vi aut juro prohibetur. » JUSTINIANO. Instituciones de Justiniano. Heliasta.
Buenos Aires. Sf. Pág.32.
112
Ver: ABBAGNANO Nicola. Diccionario de Filosofía. Fondo de Cultura Económica México.
10ª. Reimp. 1993. Pág. 738
este significado, la libertad deberá entenderse como absoluta, ya que por
propia definición es ausente de límites, es absoluta113.

Desde perspectiva que más bien resulta del cambio de posición con relación a
la anterior, no percibe la libertad como ausencia de restricciones, límites. Su
perspectiva y centro de atención está fijado en la capacidad del individuo de
autodeterminarse, esta vez se halla centrado en la totalidad misma, en la
facultad de autodeterminación que atribuye a la totalidad del mundo, sustancia,
estado, al cual el ser humano pertenece o está inmerso. Así, de manera similar
a la libertad vista desde la capacidad de autodeterminación o auto causalidad
en la que resulta absoluta, en esta segunda perspectiva también lo es.

Caso contrario encontraremos desde la tercera perspectiva, según la cual la

libertad hace referencia a la posibilidad de elección114. Bajo el entendido que el
ser humano está limitado en su capacidad, así también esta libertad es finita y
restringida. Desde esta perspectiva, la libertad hace referencia al derecho (in
especie).

En esta acepción, un derecho es la prerrogativa o facultad que tiene la

persona de poseer o disfrutar un bien, por lo tanto resulta claro que los
primeros al igual que los últimos no se poseen, tan sólo se disfrutan. En otro
sentido hablamos de derechos como una relación positiva para quien lo detenta
(obtiene) y disfruta, pero negativa para quien o quienes están obligados por el
mismo derecho.

Cuando una relación entre la persona y el bien objeto de su disfrute descansa

en el derecho, las facultades, privilegios o derechos desde el ocupante se
dirigen al objeto en una relación positiva haciendo o actuando en concordancia
al mismo para su disfrute, surgiendo la propiedad115 como correlato al mismo.
En un Estado de derecho o Social de Derecho el sujeto sobre el cual recae tal
normatividad.

La normatividad así concebida, señala problemas sensibles cuando se

manifiesta acerca de los Derechos Humanos y es la definición de lo que son o
constituyen sus límites.

La Libertad, íntimamente relacionada con la voluntad no es otra cosa que la

inclinación a actuar de una manera u otra determinada. En este contexto, se la
define como facultad natural que posee toda persona para proceder de una u
otra forma, o de no obrar, siendo responsable por sus actos. El derecho
garantiza la libertad como facultad para el disfrute de los bienes de la
naturaleza en su capacidad para obrar de una u otra manera. Puede
entenderse así a la libertad como la facultad de hacer, no hacer o abstenerse.
En tal caso, la libertad genera como expresión de la misma los actos, que en
última instancia es lo que interesa al derecho.

113
Vid: Ídem Op.Cit.
114
Vid: Ibídem.
115
La propiedad como derecho reúne tres (3) facultades que respectivamente son: derecho a
disfrutar (Jus fruendi), el derecho de utilizar (Jus utendi) y el derecho a disponer del bien (Jus
abutendi).
Las formas de discernir la realidad son individuales, inherentes a cada persona
y se encuentran mediatizadas por la experiencia personal, así su criterio es
propio, lo cual sugiere que las percepciones para vivir son personales.
Observadas las cosas desde tal perspectiva, puede subrayarse como el actuar
procede del conciente de la persona, de cada ser, de su conciencia del ser, de
su mismo fuero interno y voluntad propia. De lo señalado se desprende que la
libertad -como principio- es absoluta e inviolable, pero en tanto derecho es
limitable y susceptible de ser restringida temporalmente.

Pero se ha dicho que la libertad es la facultad natural para decidir, con lo cual
podría suponerse el actuar impulsivo, atolondrado o como me venga en gana,
hacer lo que uno quiera; pero no es así. La libertad – en palabras del profesor
Savater – “es hacer lo que debemos hacer” 116. La intencionalidad juega un
papel de primer orden en el ejercicio de la libertad.

Ahora bien, la libertad tiene otras facetas en cuanto al ámbito de su ejercicio

interno y externo. El primero, correspondiente a la conciencia del ser humano,
como facultad de pensar, reflexionar y/o determinar la posibilidad de obrar o no
en determinadas situaciones, elegir entre diversos bienes.

El segundo ámbito, externo, se identifica con la inmunidad de coacción, libre

de ingerencias. Ambos, conforman lo que se denomina autonomía de la
persona.

3.1.3. Autonomía de la Persona.

La autonomía de la persona entendida como la capacidad de elegir entre

diferentes planes de vida busca lograr que el individuo, libremente determine el
proyecto mas adecuado a su propio querer. El profesor Carlos Santiago Nino117
señaló al respecto que lo inestimable para la persona es su autonomía, pero
es mas valiosa cuanto mayores sean las opciones para decidir. La autonomía
de la voluntad explica la posición del individuo frente al Estado y este último
debe abstenerse de interferir en ella a menos que las acciones de las
personas causen lesión a derechos de terceros.

Surge en esta coyuntura el problema de decidir cuando el Estado puede

intervenir en la esfera de autonomía de la persona y en que conductas tiene
capacidad para injerir; es claro que en principio la autonomía del individuo res
sacra est y por lo tanto se encuentra libre de las ingerencias del Estado, sin
embargo hay conductas en las cuales éste ha introducido reglamentaciones
por mas de que se trate de conductas que pereciese no debería intervenir y
ello lo hace no a fin de establecer modelos de virtud, sino a fin de establecer
mecanismos de protección contara actos lesivos que por su propia negligencia
o descuido puedan acarrear daño en su persona. Este “paternalismo legítimo”
del Estado, se puede observar por ejemplo especificación de utilizar el cinturón
de seguridad en el automóvil, o la prohibición de transportar niños menores en
116
Ver: SAVATER; Fernando. Ética para Amador. Ariel. Madrid. 1994.
117
Ver: Op. Cit. Carlos Santiago Nino.
la parte delantera de la cabina del automotor. Se establecen límites a la
conducta, frente a la manifiesta debilidad de la persona frente a conductas que
pueden ser lesivas. Dentro de este contexto se enmarcan las prohibiciones de
atender llamadas por celular o el ingerir comestibles o fumar mientras se este
al frente de un timón conduciendo un vehículo automotor.

En este contexto reivindica al ser humano en su relación con los otros seres de
la naturaleza pues constituye parte de su propia esencia y soporte de su
dignidad, resulta claro que el único que puede quitar la libertad a otro es el ser
humano.

Así, el conjunto de libertades que dan autonomía a la persona conforma el

estado o condición de la persona según la cual esta facultado para proceder de
acuerdo a sus dictados y en esta medida son capaces de obrar
responsablemente.

Desde luego, en este actuar existen límites que éste, el Estado, puede
imponer y que no debe contravenir los cuales serán abordados supra.

Para el ejercicio del derecho, la autonomía, como expresión de la voluntad

tiene especial significado y el legislador en general apuntala el paradigma de la
autonomía de la voluntad, expresando que lo convenido libremente entre los
particulares, tratos, pactos, convenciones, obligan como la ley misma con todas
las consecuencias que ellos provocaren, ajustados a los principios de la buena
fe, la costumbre y a la lógica. Los latinos han expresado esa voluntad como
pacta sunt servanda y standum est chartae.

Así mismo, la libertad frente al Estado tiene correlatos en su ejercicio, en los

cuales la persona puede disentir, objetar, abstenerse de ejercer ciertas y
determinadas conductas, desobedeciendo por razones de conciencia el
mandato de la autoridad; rehusarse y resistirse mediante actos externos al
cumplimiento de tales medidas, resistir y protestar civilmente.

Pero, ¿cual es el ámbito necesario para el ejercicio y desarrollo de los

Derechos Humanos? La respuesta es obvia, un Estado democrático de
Derecho, un Estado democrático, en el cual la Constitución y la ley tengan
primacía, exista el respeto por la persona y lo que representa, sus derechos,
con poderes públicos autónomos y con fiscalización y limitación del poder, son
espacio adecuado para la plena vigencia de los Derechos Humanos. Un Estado
de derecho.. Éste, que surge como rechazo al Estado despótico los Estados
totalitarios quienes“suprimen” su ejercicio.

En la definición liberal de Hayek, el Estado de derecho es aquel que se

“...limita a fijar normas determinantes de las condiciones bajo las cuales
pueden utilizarse los recursos disponibles, dejando a los individuos la decisión
sobre los fines para lo que serán usados”118. No obstante resulte minimalista
pues lo limita a no intervenir las libertades individuales y servir de árbitro entre

118
Ver: HAYEK. F.A.; Camino de Servidumbre. Trad. de J. Vergara, Alianza; Madrid:;1978.
Págs. 104-105.
éste y sus afiliados dejando por fuera la obligación estatal de concretar otros
derechos como son los Económicos, sociales y culturales, esta enunciación
avecinará al concepto mismo del Estado de Derecho. Hoy, se desarrolla un
concepto de función social del Estado el cual va dirigido a la creación de una
sociedad mas justa en la cual tengan plena vigencia los derechos innatos de la
persona humana, dejando atrás la prevalencia normativa positiva [la ley] deber
del Estado de Derecho, para brindar a sus asociados el reconocimiento por
igual de todos sus derechos y garantizar su inviolabilidad en un contexto social.

En conclusión, un Estado, el Social de Derecho que suprime el estatismo

normativo y ubica la ley en función de la sociedad. Entonces, necesario
ámbito para el ejercicio y desarrollo de los Derechos Humanos es el Estado
democrático de Derecho; éste surge como rechazo al Estado despótico,
totalitario quien “suprime” al ciudadano el ejercicio de los derechos.

En consecuencia, el ámbito necesario para el ejercicio de los Derechos

Humanos es un Estado en el cual asuma primacía la Constitución y la ley, en
el cual exista respeto por la persona como eje central de su política y
representa garantía para sus derechos, con poderes públicos autónomos, y
fiscalización y limitación del poder, son espacio apropiado para la vigencia de
los Derechos Humanos. El Estado de Derecho, presupuesto democrático en el
cual tenga plena vigencia de los Derechos Humanos.

De todo lo expuesto, podremos concluir que los Derechos Humanos tienen

como razón de ser, en primera instancia, servir de vehículos que permitan a la
persona humana la búsqueda y desarrollo de un proyecto de vida propio. En
segunda, constituir medios que propenden a garantizar la dignidad del ser
humano en cuanto a tal y una tercera, el servir de mecanismos de protección y
garantía individual frente al poder del Estado.

3.2. ¿CUÁLES SON LAS CARACTERÍSTICAS DE ESOS DERECHOS?

Se deduce que los Derechos Humanos tienen como causa primera fungir como
límites al poder e instrumentos facilitadores en la procura y desarrollo de un
propósito de vida tanto colectivo como personal, propio; así mismo, constituir
medios que aseguren y garanticen la dignidad de la persona en cuanto a tal y
fungir como mecanismos de protección y garantía individual frente al
absolutismo del Estado.

En conclusión, parte constitutiva de los mismos son las propiedades que los
hacen únicos, inherentes, emanados de la razón misma del ser humano y que
posteriormente han sido sustentados a manera de jurisprudencia con
características que los hacen perfectamente identificables.

Así pues la naturaleza misma del ser humano conviene en que los Derechos
humanos sean propios e inherentes por el mero hecho de serlo señalándole un
conjunto de facultades de las cuales no puede ser separado ni desposeído por
medio alguno bajo cualesquiera condición o razón.

En este contexto estos derechos también son innatos, conciernen a la persona

desde el mismo momento en que es concebida y su respeto y acatamiento
corresponde a todos por igual siendo así absolutos. Puede afirmarse, sin la
menor duda que los Derechos Humanos son previos a cualquier consideración
de tipo positivo normativo.

Empero derechos, inexcusables pues constituyen en razón a su misma

esencialidad facultades de inadmisible separación de la persona y
consecuentemente tampoco resulta factible la vida digna -frente a los demás
semejantes como a sí mismo- sin la existencia de ellos, siendo de tal manera
imprescindibles.

Derivada igualmente de su propia naturaleza los Derechos Humanos son

imprescriptibles, ajenos a cualquier relación de tipo temporal no pudiendo
persona alguna imposibilitar su puesta en práctica (inalienables).

Aunque la ecumenicidad ha sido motivo de acalorados debates por algunas

culturas, étnias y/o credos políticos, os derechos no obstante son universales
y ésta constituye una de sus más importantes características ya que son
aplicables de igual manera en cualesquier parte del mundo.

Factor importante en su aplicabilidad le constituye la indiscriminación puesto

que los tales se imponen a todos los seres humanos por igual sin distingo
alguno en consideración de sexo, edad, étnia, condición o cualesquier otra
razón. Así mismo, en cuanto los derechos Humanos constituyen un conjunto
normativo de carácter dispositivo que integra el Jus Cogens, conjunto de
normas jurídicas que los Estados no pueden modificar pues conforman ese tipo
de normas a las cuales pertenecen los principios que rigen las relaciones entre
pueblos civilizados; así pues resultan inmodificables. (Jus Cogens)

Tabla No. Uno Resumen de las características de los Derechos Humanos.

Características Observación

Son inseparables del individuo por el

mero hecho de serlo. La naturaleza
misma del ser humano señala un
conjunto de derechos de los cuales no
Inherentes a la persona puede ser separado por ningún medio,
ni por ninguna razón. De esta manera
no se imagina por lo tanto a un objeto
cualquiera, siendo “sujeto” de
derechos.

Absolutos. Su respeto y observancia se impone a

todos por igual.
Necesarios, imprescindible Sin ellos el ser humano no puede vivir
dignamente de cara a sus semejantes
y a sí mismo.

La naturaleza misma de los Derechos

Imprescriptibles Humanos hace que éstos sean ajenos
a cualquier dependencia de tipo
temporal, por lo tanto no se extinguen.

Son propios, personales e

Inalienables intransferibles. Nadie puede
imposibilitar su puesta en práctica.

Como se ha mencionado
preliminarmente en cuanto
corresponde a su aparición, se ha
mostrado de acuerdo en el contexto de
Previos al derecho positivo. otros derechos, que los Derechos
Humanos son precedentes, previos al
derecho positivo. Significa lo anterior
que aunque tales normas no se
encuentren positivadas siendo
reconocidas dentro de un
ordenamiento jurídico específico, por
su mera inherencia a la persona
humana tienen permanentemente y
total vigencia.

Indiscriminados Todos los seres humanos poseen

dichos derechos, así que se imponen a
todos los seres de la especie humana
sin distingo alguno basado en edad,
sexo, raza, condición socioeconómica
o cualesquier otro tipo de diferencia.

La ecumenicidad de los Derechos

Humanos es cacterística discutida por
Universalidad algunos sectores, no obstante con el
correr de los años se acepta cada vez
más que éstos estos son aplicables de
igual manera en cualquiera parte del
mundo.

Es bueno destacar que este carácter

es uno de los más discutidos, ya que
 muchas culturas, razas e inclusive
credos políticos rehúsan aceptar la
plena vigencia y aplicación de tales
derechos.

Los Derechos Humanos constituyen

un conjunto jurídico de carácter
dispositivo, que los Estados entre sí no
pueden modificar. A este tipo de
cánones pertenecen todos los
Tratados que protegen los Derechos
Permanentes e Inmutables Humanos Fundamentales así mismo
los que se oponen a la prohibición del
uso de la fuerza y la violencia119. Este
tipo de normas a la cual pertenece la
parte sustantiva de los Derechos
Humanos constituye los que se
conoce como Norma Jus Cogens, a
las cuales habremos de referirnos en
su oportunidad.

3.3. DE LA RESPONSABILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS

DERECHOS HUMANOS.

Para articular la temática es necesario acercarse previamente a los conceptos

de obligatoriedad en el cumplimiento de los Derechos y el de responsabilidad
por el cumplimiento de los mismos; confusión conceptual bastante frecuente
que ha dado origen a una vieja polémica en torno del tema de la violación de
los Derechos Humanos y según la cual sujetos diversos, distintos a las
autoridades del Estado, se constituyen mediante su actuar delictuoso en
violadores de Derechos Humanos.

Según la disputa, ciertos sectores sostienen que tanto funcionarios del Estado,
como insurgentes civiles alzados en armas y criminales comunes pueden ser
violadores de Derechos Humanos, pero ello no se ajusta a la realidad jurídica.
Es claro: tanto funcionarios del Estado, como insurgentes civiles alzados en
armas y criminales comunes pueden con su actuar ser protagonistas de actos
antijurídicos contra los derechos cardinales de la persona humana, pero no
todos esos actos deben reputarse, como violaciones de los Derechos
Humanos.

De acuerdo a lo expresado por el constituyente de 1991, como fundamentos

del aparato de gestión ha señalado como “...fines esenciales del Estado: servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de

119
Ver: Ibídem. Carta de las Naciones Unidas .Artículo 2º. apartado 4º.
los principios , derechos y deberes consagrados en la Constitución...”120 De tal
manera expresa la Carta fundamental que las autoridades Gubernamentales
tienen como finalidad y deber primero la garantía de los derechos humanos de
todos los residentes en territorio colombiano. Confirma tal prevención cuando
advierte que las “...autoridades de la República están instituidas para proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades...”121 Así las autoridades de la
república están instituidas para responder por todos los medios legítimos por la
vigencia de los Derechos Fundamentales de todos los residentes en territorio
colombiano, bien sea mediante la abstención, en el caso de los Derechos
Civiles y Políticos o mediante la acción en el ”...cumplimento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares”122 o de manera mixta actuando para
la protección de derechos y absteniéndose de acción para garantizar los
derechos de los pueblos, por ejemplo la paz.

Es clara la obligación material e inmediata que tiene el Estado de proteger los

derechos originarios de la persona, los cuales de alguna manera pueden ser
objeto de ataque y agresión injusta por sujetos de diversa índole. Derechos
fundamentales para la persona humana como son la vida en todas sus
expresiones, la libertad individual, el derecho a la participación y los demás
‘derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana” a que se refiere el Preámbulo de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, pueden resultar desconocidos y atropellados tanto por las
autoridades como por los particulares.

Conductas antijurídicas por parte de diferentes actores mediante las cuales se

ejerce violencia, tienen elementos comunes pero no son iguales las
responsabilidades envueltas en ellas. Por ejemplo, el guerrillero que da muerte
a campesinos inermes por razones intimidatorias o retorsivas, el empleado
oficial que tortura para obtener una confesión, en la del terrorista que hace
explotar una carga de dinamita en sitio concurrido y en la del secuestrador que
retiene y oculta a un niño para lucrarse con el dinero del rescate; atacan,
arbitraria, voluntaria e injustamente, bienes jurídicos inherentes a la condición
humana cuya defensa y preservación constituyen según se ha señalado
finalidad esencial del Estado.123 Desconocer la brutalidad y antijuridicidad de
tales hechos es querer tapar el sol con las manos pues resulta evidente que
derechos inherentes a la persona humana han sido atacados de manera
antijurídica, pero también resulta claro que el nexo de sus agentes con el
Estado (poder público) es bien diferente.

En una perspectiva de rigurosa técnica jurídica, señala el profesor Mario

Madrid-Malo, no todo acto injusto contra los derechos básicos de la persona
puede ser considerado como una violación a los Derechos Humanos y

120
Comparar: Colombia. Constitución Política de Colombia. 1991. Escuela Superior de
Administración Pública. ESAP Bogotá 1992. Art.2. Pág. 3
121
Comparar: Ibídem Op.Cit. Art. 2b.
122
Comparar: Ibídem.
123
Vid: MADRID-MALO. GARIZABAL; MARIO. Algunas Precisiones Sobre La Violación De Los
Derechos Humanos En Colombia. Defensoría del Pueblo. Bogotá. Sf.
 “.... Aunque en el lenguaje coloquial y en el de los medios de comunicación se
habla de violaciones de los Derechos Humanos para hacer referencia a
acciones u omisiones de las autoridades, de los subversivos y de los criminales
comunes, en sentido estricto solamente deber denominarse violaciones de los
derechos humanos y tenerse por tales aquellos actos con los cuales el Estado,
obrando de modo inmediato o mediato a través de sus órganos y de sus
agentes, incumple culpablemente su compromiso internacional de respetar y
garantizar a todas las personas localizadas en su territorio y sujetas a su
jurisdicción, los derechos reconocidos en el P.I.D.C.P124 y en la C.A.D.H.125 En
rigor sólo hay violaciones de los Derechos Humanos cuando personas cuyas
conductas dan lugar a la responsabilidad internacional del Estado infringen las
normas del derecho internacional de los derechos humanos. En esta materia se
aplica la teoría de la responsabilidad internacional, conforme a la cual todo
Estado al que sea imputable un acto reputado ilícito por el ordenamiento
internacional, está sujeto a la obligación de reparar y -en casos excepcionales-
126
aún a represión penal .

Amplía el concepto el profesor Madrid- Malo127 diciendo que para que pueda
existir una violación de los Derechos Humanos estricto sensu se requiere que
el acto lesivo alegado como quebrantamiento sea imputable al Estado e
internacionalmente ilícito. Si la acción, extralimitación u omisión no llena
esas condiciones de imputabilidad e ilicitud, mal podrá surgir de ella la
responsabilidad estatal128. De ahí que, señala el profesor Madrid- Malo, los
“…actos injustos cometidos contra los derechos fundamentales de la persona
por guerrilleros o por criminales comunes, al no infringir las normas del Pacto
de Nueva York o del Pacto de San José, quedan por fuera del catálogo de las
violaciones de los Derechos Humanos propiamente dichas.”129

3.4. INCORPORACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Los Derechos Humanos, en tanto correspondan a normatividad jurídica

internacional deben ser incorporados al sistema jurídico (ámbito interno) del
Estado, parte de un acuerdo o Tratado internacional mediante procedimientos
establecidos por la misma constitución, con la finalidad expresa de que la
norma internacional sea reconocida por éste mediante instrumento jurídico y
exista codificada en el acervo jurídico del correspondiente Estado. Esta
condición es necesaria para su justiciabilidad.

Los procedimientos o Mecanismos para la Incorporación Normativa del

Derecho Internacional al ámbito interno son como puede observarse en la
figura. Como se puede notar, existe un procedimiento corto y otro
consecuentemente largo. Los Estados cuya influencia jurídica ha sido sajona,
en general utilizan como mecanismo la versión corta para incorporar convenios

124
Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos.
125
Convención Americana de Derechos Humanos.
126
Comparar: Citado por Mario Madrid Malo. Op.Cit. ROUSSEAU, Charles. Derecho
internacional público, Edit. Ariel, Barcelona, 1966, Pág. 380 y s.s. y Págs.575-579.
127
Vid: Op. Cit. MADRID-MALO. GARIZABAL; MARIO.
128
Citado por el Profesor Mario Madrid malo .OP. Cit. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. El
derecho internacional contemporáneo, Edit. Técnos, Madrid, 1980, Págs.317-318.
129
Comparar: Op. Cit. MADRID-MALO. GARIZABAL; MARIO. Algunas Precisiones Sobre La
Violación De Los Derechos Humanos En Colombia.
o Tratados a su normatividad, pero ello a excepción de convenios en los cuales
se señalen gravámenes o impuestos o cualesquier tipo de obligación
pecuniaria en cuyo caso , deberán ser aprobados por el congreso. Es lo que se
conoce como incorporación normativa automática.

Procedimiento Automático, Simple o Corto. Las normas de los convenios de

carácter internacional rigen en la normatividad interna desde el momento de la
ratificación del instrumento internacional por parte del estado que se vincula.

Por otra parte los Estados que ejercen el derecho continental, como es el caso
de Colombia, es necesaria la incorporación mediante un procedimiento largo,
según el cual el Convenio o Tratado en cuestión deberá ser convertido en
norma interna para hacerlo viable en el ámbito normativo interno.

Procedimiento Mediato, Complejo o Largo. Demanda de un acto específico de

incorporación:
• Expreso, o Directo
• Desarrollo de Normas Internas

En Colombia un tratado internacional entrará en vigencia una vez su poder

legislativo sanciona y aprueba mediante ley el instrumento internacional y sea
ratificado por el Estado colombiano internacionalmente. Ahora bien, la nueva
Constitución reparó el conflicto presentado alrededor de la prevalencia de los
Tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en
estados de excepción señalando que éstos y convenios internacionales
ratificados por el Congreso130, que reconocen los Derechos Humanos y que
prohíben su limitación en dichos estados de excepción, prevalecen el orden
interno.131

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de

conformidad con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos
ratificados por Colombia”. Cuando dice que esos tratados prevalecen sobre el
orden interno quiere decir que la ley que los aprueba tiene mayor jerarquía. Así
una ley posterior del Congreso no puede derogar la ley aprobatoria de un
tratado porque tiene menor jerarquía y así quedó en la Constitución). El
profesor Gaona Cruz había dicho en 1983 que una ley aprobatoria de una
demanda de inconstitucionalidad antes de que sea aprobada para que tenga
vigencia internacional o sea antes del canje de ratificación o canje de notas.

En el negocio de un tratado internacional dentro de un Estado de Derecho ha

señalado la doctrina intervendrán indistintamente las tres ramas del Poder
Público. La ejecutiva participará con el transcurso de la negociación; el

130
El Congreso de la República en manera alguna ratifica tratados, esa es una facultad del
poder del ejecutivo. El Congreso aprueba la Ley mediante la cual se incorporan dichos
Tratados internacionales al acervo jurídico interno. La Ratificación constituye una facultad del
poder del ejecutivo posterior a la aprobación del mismo. El proceso de ratificación del Tratado
se efectúa en cabeza del poder ejecutivo quien lo comunica ala otra u otras Altas Partes
Contratantes.
131
Ver: Comparar: Colombia. Constitución Política de Colombia. 1991. Escuela Superior de
Administración Pública. ESAP Bogotá 1992. Art. 93
legislativo con su la correspondiente aprobación y conversión del instrumento
en normativa interna y por último el poder judicial con la correspondiente
sanción del instrumento legislativo como norma que se ajusta al acervo
constitucional interno132. Este proceso proporciona seguridad jurídica y solo
entonces podrá ratificarse e ir al exterior o al organismo internacional en el cual
deba depositarse la ratificación, siendo vinculante y obligando al Estado como
Parte del mismo.

En el hecho de que la Corte Constitucional declare el Tratado ajustado a la

norma constitucional, el Gobierno podrá efectuar el canje respectivo de notas;
en caso contrario dicho Compromiso no será ratificado. Cuando la Corte
Constitucional declare como inexequibles una o varias normas de un tratado
multilateral, el Presidente de la República solo podrá manifestar el
consentimiento al mismo formulando la correspondiente reserva”.

En este contexto, si un Estado llegase a desconocer normas de Derecho

Internacional por un eventualmente la comunidad internacional estaría en la
facultad eventualmente de desconocer igualmente el vínculo establecido, lo
cual consecuentemente nos haría partícipes de una tensión que podría
converger en un conflicto de gran intensidad. La ideal protección para esta
eventualidad es precisamente el riguroso cumplimiento de las obligaciones
internacionales por parte de los estados lo cual permite la consolidación del
Derecho Internacional. Si por algún caso se desconoce este “pacta sunt
servanda” se olvida también toda organización internacional, lo cual supondrá
una civilización en crisis.

Ahora bien, las normas de Derechos Humanos, recordémoslo, tienen

internamente, en los estados, el rango de norma constitucional es decir un
estatus superior, - son norma de normas- y en caso de confrontación con otro
tipo de disposiciones jurídicas, éstas prevalecerán.133 Pero ¿cómo entran estas
normas al ámbito jurídico interno? La ratificación de un tratado de Derechos
Humanos por parte del Estado colombiano accede automáticamente a la
legislación interna con rango de norma constitucional. Ello se desprende del
señalado por la Carta fundamental cuando especifica que “Los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna.”134 No significa, en manera alguna, que este tipo de
disposiciones no deban ser codificadas por medio de un instrumento jurídico lo
cual se hará de acuerdo a lo dispuesto por la Carta Fundamental135.

Ahora bien, su condición de norma de derecho Internacional señala que hay

principios que aunque no se invoquen en un tratado ni aparezcan como
cláusula escrita, se aplican necesariamente y el Estado quien los incumpla será

132
Ver: Op.Cit. Constitución Política de Colombia 1991Art.241: 10. Pág. 96 Señala que una de
las funciones de la Corte Constitucional la de “Decidirse definitivamente sobre la exequibilidad
de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los
remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier
ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad”
133
Vid: Op.Cit. Constitución Política de Colombia 1991Art. 4. Pág. 3.
134
Vid: Idem. Art. 64. c. Pág. 18.
135
Vid: Ibídem.; Leyes estatutarias. Art. 152. a En concordancia con los arts. 11 al 41, 83 al
95,211.
sujeto a sanción del Derecho Internacional. Estos principios del derecho
internacional son el pacta sunt servanda que hace referencia a la
obligatoriedad en el cumplimiento de lo pactado.

Por otra parte la excepción al anterior es el rebus sic stantibus, que implica
que los Tratados pueden demandarse tomando como justificación la
imposibilidad de cumplimiento a causa de la modificación de las condiciones
que hagan imposible su cumplimiento. La suspensión del Tratado podrá ser
temporal o someterse a modificación de acuerdo por las partes. Es el caso de
un país que entra en una crisis tal que lo haga imposible el cumplimiento de lo
pactado por un tiempo, hasta cuando cesen las condiciones que provocaron su
solicitud de suspensión. Pero debe observarse que en el caso de las normas
de Derechos Humanos el principio rebus sic stantibus no tiene aplicación.
3.5. PREGUNTAS

ƒ En sus palabras: Explique las diferentes características de los

Derechos Humanos.
ƒ Explique: ¿Cuál es la relación existente entre la dignidad humana y
los Derechos Humanos? ¿Qué dice al respecto la Carta de Bonn?
¿Qué dice nuestra Carta Fundamental al respecto?
ƒ ¿Qué representa la libertad con relación a los Derechos Humanos?
ƒ Explique la relación entre libertad y autonomía.
ƒ ¿Por qué se dice como atributo de los Derechos Humanos que estos
son inherentes a la persona por le mero hecho de serlo?
ƒ Explique la forma en que se incorporan las normas de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos a la normativa interna
colombiana.
ƒ Según lo visto, explique quién es el responsable de la vigencia y
protección de los Derechos Humanos.
ƒ Explique dentro del proceso de incorporación normativa cuál es el
proceso o procedimiento Mediato, Complejo o Largo.

3.6. LECTURAS

ƒ Libertad. En: BOBBIO NORBERTO. Igualdad y Libertad. Paidos.

Pensamiento contemporáneo. Barcelona. 1993. Págs. 97- 155. De
las lecturas del profesor Bobbio elabore un escrito no inferior a cinco
cuartillas en el cual exprese la relación entre los derechos Humanos,
la Libertad y el Estado.
UNIDAD IV

LAS GENERACIONES DE
DERECHOS HUMANOS
 1. Derechos de
Primera Generación
Módulo Tres.
Generaciones
de derechos
Humanos
2. Derechos de
Segunda Generación

Introducción 3.
Generaciones 3. Derechos de
de derechos Tercera Generación
Objetivos
Generales
3.1. Derecho al
Medio Ambiente
Objetivos Sano
específicos
3.2. Derecho a l a
Paz

4. Otras
Categorizaciones
 Contenido

4. Las Generaciones de Derechos Humanos

Introducción
Objetivos Generales
Objetivos Específicos

4. GENERACIONES DE DERECHOS
4.1. Derechos de Primera Generación
4.2. Derechos de Segunda Generación
4.3. Derechos de Tercera Generación
4.3.1. Derecho al Medio Ambiente Sano.
4.3.2. Derecho a la Paz.
4.3. Otras Categorizaciones de los Derechos
4.4. Preguntas.

4. LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

Introducción

La división de los derechos humanos en generaciones, ha sido motivo de

especulación y condición particular para qué unos derechos -los civiles y
políticos- sean considerados condición de que los derechos civiles y políticos
hubiese sido reconocidos como derechos humanos " ciertos " e indiscutibles
diferenciándolos de otros de posterior reconocimiento que también poseen la
misma condición,-los derechos económicos, sociales y culturales-y los
llamados derechos de los pueblos.

Hoy, tales derechos son concebidos como una unidad y por lo tanto se les
reconoce su indivisibilidad, e interdependencia siendo así no derechos
diferentes, sino que gozan la misma condición, hoy, está claro que los Pactos
tanto el de Derechos Civiles y Políticos como el de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, tienen la misma base común, el respeto por la dignidad
humana, y la doctrina internacional es vehemente en afirmar que cada derecho
humano posee un contenido mínimo básico que no puede ser menguado o ser
indeterminado que en su núcleo suprima su contenido.
Este capitulo enuncia las diferentes categorizaciones que amas de carácter
taxativo tienen uno explicativo a la luz de la Proclama136 de Teherán 1968
declara frente al elevado contraste que se evidencia cada vez mayor entre los
diferentes estados económicamente desarrollados y los países en desarrollo,
condición que impide la realización de los Derechos Humanos en la
comunidad internacional, los Derechos Humanos y las libertades
fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos
sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible.
La consecución de un progreso duradero en la aplicación de los Derechos
Humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e
internacionales de desarrollo económico y social;…”

Objetivo General

Examinar la perspectiva es coadyuvar a determinar un conjunto de elementos

que constituyen al reconocimiento de las generaciones de los Derechos
Humanos.
Objetivos Específicos

• Examinar los elementos que a través del transcurso histórico permitieron el

reconocimiento como derechos inherentes a la persona.
• Evidenciar el proceso de evolución y desarrollo de los Derechos Humanos.
• Determinar las características de los derechos inseparables de la persona
humana.
• Reconocer los momentos más influyentes en el proceso evolutivo de los
Derechos Humanos.

4. GENERACIONES DE DERECHOS

Enunciada con antelación la concurrencia de diferentes modos mediante

cuales resulta susceptible establecer una clasificación para los Derechos
Humanos y tan solo a manera de simple acercamiento apuntaré a desarrollar
una clasificación desde la perspectiva historicista de los mismos, según la cual
éstos son vistos como mero elemento positivo, es decir como producto de un
determinado período, espacio y lugar en el decurso de la historia y en el mundo
moderno, proceso que surge progresivamente a partir del tránsito a la
modernidad.137 Se clasifican en “tres generaciones” determinando en esta
misma su aparición y la cobertura que ellos tienen, a saber:

4.1. DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN

Una primera generación se refiere a ellos como Derechos Civiles y Políticos

siendo aquellos que han obtenido un desarrollo positivo más amplio y antiguo,
son contemporáneos a la aparición de los movimientos constitucionalistas a
finales del siglo XIX y a comienzos del XX en los cuales se promovieron los
derechos que protegían la libertad individual, la libertad de expresión, la libertad
136
Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán el 13 de mayo de 1968
137
Comparar: PECES BARBA, GREGORIO.; Derecho Positivo de los Derechos Humanos. Op.
Cit. P.11
de culto y conciencia, la libertad de prensa, libertad de opinión, libertad de
movilización, de sufragio y propiedad.138

Tabla Dos. Derechos Civiles y Políticos Distinguidos en la Declaración Universal de

los Derechos Humanos. 1948.

Derecho Artículo
Derecho a la vida 3
Prohibición de la tortura 5
Prohibición de la esclavitud y de los 4
trabajos forzados
Libertad y seguridad para la 3y 9
persona
Derecho a la privacidad 12
Derecho a casarse y a formar una 16
familia.
Derecho a una nacionalidad 15
Derecho a la propiedad 17
Derecho a la personalidad jurídica 6
Igualdad ante la ley 7
Libertad de pensamiento, 18
conciencia y religión
Libertad de opinión y expresión 19
Libertad de reunión y asociación 20
Libertad de movilización 3
Libertad de participación en los 21
asuntos políticos

Este conjunto de derechos tiene particularidades bien definidas pues conllevan

una libertad positiva para el sujeto quien los ejerce y una obligación de
abstención para el Estado. Dicho de esta manera el Estado tiene la obligación
de garantizar a la persona humana el derecho a ejercer “libremente” su
derecho y debe asumir una posición de protección a fin de que los individuos
tengan las garantías suficientes para ejercer este derecho sin motivo de
coacción alguno. Cuando se señala que son los individuos quienes tienen las
garantías139, estamos expresando que éstos son exclusivos de la persona
humana quien los ejerce cuando considera debido por ello, recordemos, se les
conoce como derechos, libertades o garantías individuales.

Una particularidad que resulta bien importante en estos derechos es que ellos
son de vigencia o aplicación inmediata, es decir pueden ser reclamados por el
titular en todo tiempo espacio y lugar y no dependen para su ejercicio de
ningún otro tipo de derecho ni media circunstancia alguna que pueda
afectarlos.

138
Comparar: PECES BARBA, GREGORIO.; Derecho Positivo de los Derechos Humanos. Op.
Cit. P.12 ss.
139
Ver Bobbio. N. Igualdad….También ver Cuatro Ensayos Sobre la Libertad .de Berlin, Isaiah
En: Contra la Corriente / Fondo de Cultura Económica .Trad: Hero Rodríguez Toro. México.
FCE 2006
En la Carta Fundamental de Colombia, 1991 introduce el título II los Derechos,
garantías y deberes y en su Capítulo I los derechos fundamentales;
diferenciando en su articulado del 11 al 41 unos derechos y garantías, de todas
las personas, tal y como se muestran en la Tabla Tres:

También la Carta Fundamental de 1991 contiene algunas acotaciones, tal y

como señala la Tabla No. Dos

Tabla Tres. Derechos y Garantías señalados por la Constitución colombiana de 1991

Derechos y Garantías. Artículo
Asilo 36
Buen nombre
Conocer, actualizar y rectificar 15
informaciones
Debido proceso 29
Debido trabajo 25
Doble instancia 31
Habeas Corpus 30
Honra 21
Intimidad 15
Libre desarrollo de la 18
personalidad
Paz 22
Petición 23
Políticos – elegir y ser elegido 40
Reconocimiento de la 14
personalidad jurídica
Trabajo 26
Vida 11
Tabla Cuatro. Prohibiciones señalados por la Constitución colombiana de 1991
Prohibiciones Artículo
Desaparición forzosa 2
Detención arbitraria 28
Esclavitud y la servidumbre 17
Obligar a declarar contra si mismo 3
Prisión perpetua, confiscación y
destierro.
Tortura 12
Tratos crueles 12

De igual manera la Carta señala las siguientes libertades tal y como señala la
Tabla No. Cinco.

Tabla No. Cinco. Libertades señaladas por la Constitución colombiana de 1991

Libertades Artículo
Conciencia, 18
Culto 19
Circulación 24
Escoger profesión u oficio 26
Enseñanza 27
Aprendizaje 27
Investigación y cátedra 27
Reunión 37
Asociación 38-39

No obstante, acerca del punto deberá reiterarse como hace algún tiempo estos
derechos de primera generación por el que el hecho de que el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos hubiese en el tiempo sido la base para el
reconocimiento de estos derechos se consideró por parte de algunos sectores
les otorgaba cierta primacía sobre los demás declarando que éstos estaban de
alguna manera en condición de privilegio con relación a los otros dando origen
así a una falsa jerarquía que posteriormente fue refutada como será abordado
en su momento.

4.2. LA SEGUNDA GENERACIÓN

Distinguida como de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -DESC,

tiene expresión posterior a la de los Civiles y Políticos, con los cuales marcan
algunas diferencias: En primer lugar los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales contrario sensu de los primeros constituyen una prestación por parte
de los Estados lo cual significa que éstos están en la obligación de hacer que
ellos se cumplan. Por lo tanto, tales derechos también son reclamables por las
colectividades o un número plural de sujetos quienes por su no - cumplimiento
pueden verse lesionados.

Estos son: Derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la vivienda, y el

derecho a una alimentación adecuada. No obstante se ha sugerido, a este
conjunto de derechos se les ha considerado como Derechos Programáticos y
por lo tanto no raclamables del Estado –justiciables-, pero por lo contrario, son
obligaciones en cabeza de éste y en este sentido constituyen derechos
afirmativos mientras que los derechos civiles y políticos son obligaciones de no
hacer por parte del Estado (abstención), los Económicos, Sociales y Culturales
son obligaciones de hacer (acción).

Tabla Cinco. Algunas diferencias entre los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales y los Derechos Civiles y Políticos contempladas por algunos teóricos de
Derechos Humanos.

Derechos Económicos, Sociales y

Culturales Derechos civiles y políticos

Constituyen una prestación por parte Constituyen una obligación de

de los Estados lo cual significa que abstención por parte de los Estados lo
éstos están en la obligación de hacer cual significa que éstos están en la
que ellos se cumplan. Son obligación de evitar ser perturbados.
obligaciones en cabeza del Estado y Constituyen de tal manera Derechos
en este sentido constituyen derechos que requieren abstenciones como
afirmativos, son obligaciones de acciones de los estados frente a la
hacer. comunidad Internacional para
garantizar su cumplimiento. Son
obligaciones de abstención (no hacer)
por parte de él Estado.

Son reclamables por las Son reclamados les individualmente

colectividades o un número plural de por lo sujetos que con su
sujetos quienes por su no incumplimiento puedan verse
cumplimiento pueden verse lesionados o afectados.
lesionados

Han sido considerados como Han sido considerados como

derechos programáticos y por lo tanto "derechos fundamentales " y por lo
no justiciables, no reclamarles tanto exigibles inmediatamente.

Tabla seis. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales considerados en la

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948140
Derecho Artículo
A una adecuada calidad de vida. 25

Al seguro social 22 y 25
Al trabajo 23
Ha condiciones de trabajo justas y
favorables 23 y 24
Ha constituir y asociarse en 23
sindicatos
A participar en la vida cultural 27

140
Vid. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Escuela Superior de Administración Pública. Bogotá. 1992.
 A la educación y entrenamiento 26
A la información 19

4.3. DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN

Una tercera generación llamada de los Derechos de los Pueblos y N.

características que le son propias porque en ello se incluyen aquellos que su
titularidad están en cabeza del Estado y son reclamados les frente a ellos
puesto que son quienes asumen la obligación de su cumplimiento frente a la
comunidad internacional. Estos derechos son: al desarrollo, a la comunicación,
al patrimonio común de la humanidad, a la paz, a la libre determinación de los
pueblos y al medio ambiente.

Constituyen de tal manera derechos que requieren abstenciones como

acciones de los Estados frente a la comunidad internacional para garantizar su
cumplimiento.

Los derechos de solidaridad de todo los pueblos están basados en la premisa

de conceder o aceptar que los pueblos en general deben tener un desarrollo
mínimo.

Pero previo al abordaje de los llamados Derechos de la Tercera Generación, es

necesario considerar el contexto político-social al cual corresponde su
desarrollo, factor sin el cual toda aproximación a los derechos sería
fragmentaria en la medida en que estos están catalogados como derechos de
la humanidad, entendida esta como una colectividad humana, que incluyen
tanto derechos individuales y colectivos que sólo podían desarrollarse dentro
del Estado Social de Derecho.141

Una de las implicaciones mas complejas y relevantes de las nuevas relaciones

impuestas por el Estado Social de Derecho, tiene que ver precisamente con el
surgimiento de otro tipo de derechos erigidos bajo categorías diferentes a la de
los derechos subjetivos, y que son el resultado de nuevas condiciones sociales
y económicas que han puesto en evidencia los grandes riesgos que afectan a
las comunidades, inclusive poniendo en peligro su supervivencia, ya no se
limitan exclusivamente a la confrontación bélica, sino que advierten que la
creciente actividad económica capitalista puede convertirse en la causa de
males tan graves o peores que los derivados de la violación de derechos
subjetivos. Es el caso de los derechos a un ambiente sano, al de beneficio del
patrimonio común de la humanidad, y el desarrollo económico social, los cuales
ha denominado la doctrina internacional junto con el derecho a la paz, como
derechos de la tercera generación que se diferencian de las otros [primera y
segunda generación] porque los primeros buscan reivindicaciones para la
humanidad considerada globalmente.

141
En el Estado Social de Derecho cada individuo se considera como un fin en si mismo, en
razón de su dignidad y su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario
que propugna por la igualdad real de todos los integrantes de la sociedad.
No obstante la incorporación positiva que se ha hecho de éstos, es necesario
reiterar su conexidad e interdependencia con los restantes derechos y
libertades de la persona humana, pues sin la debida protección de aquellos,
estos últimos desaparecerían o se haría posible una protección eficaz. Entre
los tales derechos encontramos:

• Derecho a gozar a un ambiente sano, adecuado y

ecológicamente equilibrado, Derecho a beneficiarse del
patrimonio común de la humanidad.
• El Derecho a la paz,
• Derecho al desarrollo que garantice un mínimo de condiciones de
vida digna para todos los pueblos como objetivo inmediato,
• Derechos de los Pueblos y de las Minorías;
• Derechos de los Desplazados: Refugiados y Emigrantes.

En este orden de ideas podremos decir que se han desarrollado instrumentos

jurídicos diversos, entre ellos:

• El Convenio Internacional Sobre los Pueblos Indígenas y Tribunales en

países independientes y el Convenio No. 169 de la OIT, son una
expresión formal de esos derechos.
• El Derecho al Desarrollo142.
• El Derecho a un Ambiente Ecológico Balanceado143.
• El derecho-libertad para acceder a patrimonios naturales y culturales
incluyendo el patrimonio común de la humanidad entre otros144.

4.3.1. Derecho al Medio Ambiente Sano.

Asimismo deberá abordarse la temática señalando que el amparo,

preservación y sostenimiento de las deferentes especies en el mundo moderno
que aún hoy perviven constituye un poderoso imperativo del cual ningún
Estado puede eludirse, pues de su compromiso en la gestión y la acción
positiva en su protección depende, en gran medida, la supervivencia no sólo de
la especie, sino de la humanidad.

Hoy en este sentido esta situación ha generado preocupación y gran tensión

por la protección no sólo de los recursos del medio ambiente y los ecosistemas
globales, situación – de la cual ya se dijo- está estrechamente ligada con la
conservación y preservación de las especies, sobre todo la humana que se

142
Ver: Artículo 22 de la Declaración de Derechos Humanos y artículo 1º. de la Declaración
Sobre el Desarrollo de 1986.
143
Ver: Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio
humano de 1972 y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo de 1992. 19ª Reunión de las Partes en el Protocolo de Montreal
relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono Montreal, 17 a 21 de
septiembre de 2007. http//ozone.unep.org/Meting_Document/mop/19/MOP-19-
1S.pdf
144
Ver: artículo 15 del pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
encuentra grave, seria y directamente afectada por el deterioro de los recursos
naturales y en no pocos casos ya ha traspasado la línea de no retorno
haciendo imposible su recuperación y otros, su precaria condición hace temer
por la imposibilidad de su recobro.

La irracional e indiscriminada sobreexplotación de los recursos tanto

renovables y no renovables además de la sobrepoblación en asenso han
provocado niveles no sospechados de contaminación permanente causada por
los desechos tóxicos - industriales y nucleares- que han causado el deterioro
progresivo y en muchos casos irreversible de muchos ecosistemas.

Fenómenos como el recalentamiento global que ha producido la desaparición

de glaciares con el consabido aumento de los niveles marinos; la
desertificación cada vez más rápida de diferentes lugares que ha coadyuvado a
la generación de la crisis mundial alimentaria, el recalentamiento de los mares
con la consecuente desaparición de especies ictiológicas; el “hueco” en la capa
de ozono que ha generado el incremento de graves enfermedades en la piel,
son tan sólo algunas de las problemáticas que exigen atención inmediata.

La declaración de Estocolmo de 1972 ratificaba de forma unánime el principio

según el cual el ser humano debe defender y mejorar el medio ambiente
humano "para la presente y futuras generaciones pues, poseedor de derechos
fundamentales como el disfrute de su libertad, la igualdad y al deleite en
condiciones de vida adecuadas en un medio que le proporcione un grado de
calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar.145

De esta manera queda en claro que la protección del medio ambiente, su

contingencia y delicado equilibrio de los ecosistemas en su relación con la
persona producen la problemática ambiental que de suyo constituye una
compleja conjunción de factores técnicos, socio-económicos, e institucionales
cuya atención demanda ingentes esfuerzos y presupuestos, y se ha constituido
en fin primordial de todos los Estados modernos en los foros internacionales.

No obstante la crítica problemática y que la legislación internacional pareciera

ser abundante en la aprobación de instrumentos que protegen este derecho, no
obstante el derecho al ambiente sano pasó a ser parte de las múltiples
declaraciones el ámbito derecho internacional de los derechos humanos, por
ejemplo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales146; la Convención de los Derechos del Niño147, la Declaración de Río
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo148, y como antecedente de Naciones
Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Conferencia de Estocolmo en
1972 en la que se adoptó una visión ecológica del mundo149 e introdujo
además en la agenda de la política internacional “la condición ambiental como
condicionadora y limitadora del modelo tradicional de crecimiento económico y

145
Vid. Declaración de la Conferencia sobre el Medio Ambiente Humano de las Naciones
Unidas, Princ..1 N.U. K.Doc A/Conf 48/14 /Rev 1 (1972) "declaración de Estocolmo"
146
Vid. artículos 12 (1) y 12 (b,c)
147
Vid. Convención de los Derechos del Niño. artículo 24
148
Vid. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo principios 10 y 13
149
Vid. http://www.oarsoaldea.net/agenda21/es/node/6
el uso de los recursos naturales”150 sus resultados han sido pobres
Río de Janeiro, Brasil, como se ha dicho, reunió la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD), también conocida
como la 'Cumbre para la Tierra151. Esta certamen global, se desarrollo en el
marco del 20º.aniversario de la primera Conferencia Internacional sobre el
Medio Humano (Estocolmo, 1972), y constituyó un esfuerzo masivo por
reconciliar el impacto de las actividades socio-económicas humanas en el
medio ambiente y viceversa.152
La reunión hemisférica de CNUMAD obtuvo logros importantes y entre ellos
uno de los mas importantes el Programa 21, sistema meticuloso de acciones
que exige nuevas formas de inversión en nuestro futuro y mediante e cual se
procura alcanzar el desarrollo sostenible en el siglo XXI, proyecto que con
amplio alcance brinda un programa de acción que esboza una tríada de
finalidades y entre ellas incentivar el logro de un desarrollo sostenible y afrontar
las cuestiones ambientales y de desarrollo de forma integrada a nivel mundial,
nacional y local.
Éste acuerdo153 en la Cumbre en Río, firmado por 154 gobiernos en 1992 y su
esencia principal constituida por la búsqueda en la disminución y estabilización
de las concentraciones de gases invernadero atmosférico, reducción que
llevaría estos gases a niveles que salvarían la tierra de la peligrosa ingerencia
e interferencia del ser humano en el sistema climático.
De igual manera y como consecuencia de esta primera Cumbre también se ha
llegado a constituir un referente que acentúa de indeclinable la manera como
pensamos el medio ambiente y el concepto de desarrollo. Una década después
la Asamblea General de la ONU concluyó también que la Cumbre efectuada
para septiembre de 2002 en Johannesburgo, Sudáfrica y cuyo objetivo ha sido
reforzar al más alto nivel político el compromiso mundial con la asociación
Norte-Sur para acelerar la aplicación del Programa 21,.se llamaría oficialmente
Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible. Posteriormente se
desarrollarán otras reuniones, por ejemplo 19ª reunión de las Partes en el
Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono
Montreal, 17 a 21 de septiembre de 2007 154 , tratado internacional cuyo objeto
es el de proteger la capa de ozono mediante el control de todas la sustancias
que degradan la capa superior de la atmósfera que detiene los rayos
ultravioleta. Originalmente el tratado fue firmado el 16 de septiembre de 1987 y
que ha sufrido cinco revisiones..

150
Vid. Op.Cit. http://www.oarsoaldea.net/agenda21/es/node/6
151
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
(CNUMAD), Conferencia de Río de Janeiro, Brasil se celebró del 3 al 14 de junio de 1992.
152
Vid. http://www.un.org/spanish/conferences/wssd/unced.html
153
Acuerdo inter partes legalmente vinculante.
154
Ver: http//ozone.unep.org/Meting_Document/mop/19/MOP-19-1S.pdf 19ª
Reunión de las Partes en el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que
agotan la capa de ozono. Montreal, 17 a 21 de septiembre de 2007
4.3.2. Derecho a la Paz.

La Paz surge como resultado de un afán generalizado de todas las naciones

del Mundo, que horrorizadas por la destrucción y las secuelas dejadas por la
Primera y segunda guerras mundiales, a cuyo paso millones de seres humanos
perdieron la vida y naciones enteras fueron devastadas en medio del horror de
un magnicidio sin fin. “La convivencia pacífica es un fin básico del Estado155 ha
señalado el constituyente y el móvil último de la actividad militar de las fuerzas
del orden constitucional.

La paz, es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y

condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales. El
lugar central que ocupa en el ordenamiento constitucional llevó a su
consagración como derecho y deber de obligatorio cumplimiento156 .

No obstante aún existen consideraciones de entrada acerca de éste Derecho:

Ya para 1945, en la Conferencia de San Francisco, la comunidad internacional
reconoce los Derechos Humanos como inherentes a la persona157
incorporándolos a la Carta constitutiva de las Naciones Unidas. Declara en el
preámbulo de la citada Carta que las Naciones Unidas promulga la
determinación de la comunidad humana de "liberar a las próximas
generaciones de los flagelos de la guerra”. El artículo 1º de la carta de San
Francisco de 1945 especifica que la misión principal de las Naciones Unidas es
la de " velar por la paz y la seguridad de las naciones".

La misma carta en su artículo 2(3) establece el compromiso indeclinable para

los estados de "negociar", es decir el de “resolver los conflictos internacionales
por medios pacíficos".

Por su parte el mismo artículo 2º.(4) establece el compromiso de las naciones

para "desistir de amenazas o en el uso de la violencia en sus relaciones
internacionales"158

La misma carta manifestó la profunda inquietud por el mantenimiento de la paz

y la subida de internacionales y el fomento de las relaciones de amistad
basadas en el principio de la igualdad de derechos y la libre determinación de
los pueblos159. Dichos propósitos se hicieron precisos en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948.

De otro lado, en los considerandos de la Declaración Universal de Derechos

Humanos señala que la “libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e

155
Ver: Colombia. Constitución Política de 1991.Escuela Superior de Administración Pública.
ESAP. Bogotá,1992 Art. 2º
156
Ver: Ídem. Constitución Política 1991, Art. 22
157
Ver: Carta de San Francisco, 1945
158
Vid: Op. Cit. Carta de San Francisco, 1945
159
Vid. Ibídem. Carta de San Francisco, 1945
inalienables de todos los miembros de la familia humana”160.

Ahora bien, resulta claro que expresar la existencia la Paz como un Derecho
Humano significa reconocer la expresión positiva de la prohibición Jus Cogens
en el uso de la violencia que busca evitar la ocurrencia de conflictos armados,
condición crítica nociva para este derecho. Tal situación trae consigo la
ocurrencia de crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad e incluso la
ocurrencia de genocidios.

El propósito de la vindicación de tal derecho es obvio pero los esfuerzos han

sido ciertamente fallidos con resultados pobres, tal vez porque la defensa de
éste derecho ha sido considerado como idealismo utópico. El deseo de
proscribir definitivamente la guerra como medio para lograr fines políticos, ha
sido fuente continua de preocupación y debate por conseguir la paz entre los
Estados. En tal contexto han sido válidos los escenarios en los cuales los
diferentes estados se han reunido a fin de hablar de Paz, entre ellas la reunión
de Westfalia de 1648 en la cual se hablo de la Paz como pax optima rerum, la
“Paz el bien supremo”; igualmente las dos conferencia de La Haya161
celebradas en 1899 y 1970.

Hacia 1904,la Unión Interparlamentaria reunida en San Louis, Missouri, USA,

sugirió al entonces presidente Theodoro Roosevelt se iniciaran los contactos
dirigidos a programar y desarrollar un segundo capítulo de dicha Conferencia
para dar estudio a los temas pendientes en la Conferencia de 1899. En 1905 el
gobierno, en cabeza del entonces Zar Nicolás II de Rusia cabildeó la
realización de esa segunda Conferencia para lo cual su consejero privado el
profesor Feodor Federovich Martens quien recorrió en 1906 Europa buscando
convencer a las Potencias de la necesidad de esa conferencia que finalmente
se realizó del 15 de junio al 18 de octubre de 1907.

También hacia 1919 la creación de la sociedad de las naciones, organismo

internacional creado como resultado del Tratado de Versalles del 28 de junio
de 1919 y que se proponía implementar bases para la Paz y reorganizar las
precarias relaciones internacionales toda vez había finalizado la primera gran
guerra. Su creación se basó en el establecimiento de los principios de
cooperación Internacional, en el arbitraje como instrumento para la resolución
de los conflictos y en la seguridad colectiva de los estados162.

Como intento para renunciar la guerra como instrumento de política

160
Vid. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de Derechos
Humanos. Escuela Superior de Administración Pública. ESAP Bogotá. 1992. Preámbulo.
161
Con ese nombre se ha conocido a las dos conferencias sostenidas por diversos Estados,
inspiradas en lo trabajos desarrollados en la Conferencia de Bruselas de 1874 sobre la
Limitación de Armamentos. La Conferencia de 1899 avanzó en la temática de la creación e un
Tribunal Internacional e Arbitraje, aunque se estima que no logró su propósito principal de
limitar los armamentos. Ver:
http://es.wikipedia.org/wiki/Conferencias_de_la_Haya_de_1899_y_1907
162
Ver: Tratado de Versalles de 28 e junio e 1919.
http://es.wikisource.org/wiki/Tratado_de_Versalles_(1919)
nacional163 el Pacto Briand -Kellogg de 1928 y la Conferencia de San
Francisco celebrada en 1945 mediante la cual se creó la Organización de las
Naciones Unidas.

Los Estados firmantes de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 hacen

reconocimiento de un anhelo reiterado y convertido en derecho que expresa el
deseo de una convivencia pacífica en un mundo, como buenos vecinos que
habitan un mundo en Paz. Hablar de paz entonces implica acción y
compromiso: considerado como deber individual el que toda persona cumpla
las normas y los principios morales y éticos que rigen el comportamiento en
sociedad y a la vez exija su cumplimiento.

Como derecho, por parte de los Estados y gobiernos que rigen colectividades,
el fin primero y último de la Paz es garantizar el libre desarrollo de sus
asociados y de toda la humanidad, su observancia es obligación no solo del
Estado sino además de los particulares. El Derecho a la paz, conforma parte
del plexo constitucional como Derecho Fundamental, su respeto y vigencia
puede ser exigido por cualquier persona.

Colombia que vivido un conflicto de baja intensidad permanente desde el sigo

pasado y hace mas de cincuenta años, este derecho tiene especial relevancia,
y fue precisamente la búsqueda de la Paz lo que conllevó a convocar la
Asamblea Nacional Constituyente, integrada por todas las fuerzas vivas del
país para que se redactara una nueva Carta Política en 1991, la cual debería
contener los elementos e instrumentos de orden social, económico y político
que permitieran alcanzar la paz mediante un gran acuerdo nacional.

Coincidió con ello la Corte Constitucional colombiana, al afirmar que: “La

organización política tiene como fin primordial la convivencia pacífica. La paz
fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social, al punto
de ser llamado ese cuerpo la Constituyente de la paz”.164

Aunque de su redacción en el art. 22 de la C.N. se deduce que fue establecido

pensando en la paz política, está ligado con otros campos, como la paz
doméstica y todos los componentes de la tranquilidad ciudadana y por lo
señalado, la misma situación de su conflicto armado, en Colombia la paz se ha
convertido para el Estado colombiano y sus diferentes gobiernos en una
prioridad que por oposición busca eliminar la iniciativa de la guerra y por lo
tanto en una cuestión de orden público y problema de Seguridad Nacional que
ha sido responsabilidad del gobierno y consecuentemente un problema de la
fuerzas armadas que la ha visto como su cuestión exclusiva. Esto implica una
perspectiva bastante sesgada si se toma en consideración que el conflicto
suscitado en el país tiene raíces mucho más complejas y de larga data. De otra
parte desde la perspectiva de otra de los actores, los movimientos insurgentes,
la paz se ha convertido en la práctica de un “juego” que “apuesta“a la paz165

163
Ver El Pacto debido al lugar de su firma se le conoció como el Pacto de París fué firmado
el 27 de Agosto de 1928 mayor información en http://en.wikipedia.org/wiki/Kellogg-Briand_Pact
164
Fallo de Tutela 439 de julio 2 de 1992.
165
Comparar: RINCÓN C. GILMA T. El Derecho Fundamental a la Paz. Propuesta desde a
ética. Escuela Superior de Administración Pública. ESAP. 1995
En julio de 1980, en la 3ª Conferencia “Armand Hanner” sobre paz y derechos
humanos – derechos humanos y paz, los países miembros de la ONU
emitieron el manifiesto de Varsovia, el cual señala que los derechos humanos y
la paz constituyen hoy la aspiración común de la humanidad, una paz durable,
justa, total y universal como objetivo realizable en el interés de todos los
pueblos y de la humanidad que puede ser alcanzado en el momento en que los
Estados, los pueblos y los grupos sociales estén determinados para armonizar
sus intereses en relaciones justas y pacíficas basados en la igualdad y la
libertad; exhortando a todos los hombres y organizaciones a participar
activamente en la exigencia al respeto de sus derechos, creando a la vez dos
grupos de trabajo para estudiar: a) el vínculo que existe entre la paz y los
derechos humanos en sus relaciones recíprocas y b) la definición y el
contenido del derecho a la paz como derecho fundamental del hombre.

4.3. OTRAS CATEGORIZACIONES DE LOS DERECHOS

Las categorizaciones tienen carácter explicativo, pero no interpretan la realidad.

La Proclama166 de Teherán 1968 declara que …167

“…12. La creciente disparidad entre los países económicamente

desarrollados y los países en desarrollo impide la realización de los
Derechos Humanos en la comunidad internacional. Dado que el Decenio
para el Desarrollo no ha alcanzado sus modestos objetivos, resulta aún
más necesario que cada país, en particular los países desarrollados,
procure por todos los medios eliminar esa disparidad;
13. Como los Derechos Humanos y las libertades fundamentales son
indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de
los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible. La
consecución de un progreso duradero en la aplicación de los Derechos
Humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e
internacionales de desarrollo económico y social;…”

De otro lado existen otras categorizaciones168 de los Derechos Humanos en

las cuales se considera que existen cinco clases de derechos: 1. derechos
políticos, 2. Derechos Civiles y libertades, 3. Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 4. Derechos de los Pueblos y 5. Derechos de ciertos grupos
específicos como son Derechos de la mujer y el niño y Derechos de los
enfermos por ejemplo.

Hoy, está claro que los Pactos tanto el de Derechos Civiles y Políticos como el
de Derechos Económicos Sociales y Culturales, tienen la misma base común,
el respeto por la dignidad humana, ello se desprende de interpretar el artículo
1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que señala a “...todos
166
Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán el 13 de mayo de 1968
167
Comparar: www.acnur.org/biblioteca/pdf/1290.pdf
168
los seres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. No obstante lo
abstracto del principio de efectividad previsto en el numeral 1º del artículo 2º
del la doctrina internacional es insistente en afirmar que cada derecho previsto
en el Pacto tiene un mínimo contenido básico que no puede reducirse o ser
indeterminado que en el fondo no se tuviera nada en concreto. De no ser así,
se entiende que el Estado Parte en dicho Pacto incumple con sus obligaciones.

4.4. PREGUNTAS

• Redacte en un escrito no mayor a una página en el cual señale las

razones del porqué se acepta el estudio generacional de los Derechos.
• Explique en que consisten los principios de indivisibilidad, e
interdependencia que señala la Proclama de Teherán de 1968
• ¿Cuáles son los considerados Derechos de primera generación?
• Explique las características de los derechos de a primera generación.
• En la constitución colombiana de 1991 se reconocen cono derechos
fundamentales derechos de primera generación, diga. ¿Cuáles son?
• ¿Cuáles son los considerados Derechos de segunda generación?
• Explique las características de los derechos de segunda generación.
• ¿Cuáles son los considerados Derechos de tercera generación?
¿Cuáles son los considerados Derechos de primera generación?
• Explique las características de los derechos de a primera generación.
• Explique: Se afirma en el PIDESC que con los derechos de segunda
generación los Estados tiene la obligación de aplicación progresiva, ¿a
que se conoce como progresividad en su aplicación?
• Los Estados no podrá alegar carencia de recursos para eludir el
cumplimiento de las obligaciones contraídas en el PICESC. Explique
• Existen otras clasificaciones de los derechos en generaciones. Explique

4.5. LECTURAS

• Carta Proclama de Teherán de 1968

• Ley Fundamental para la República Federal de Alemania. Ley de Bonn
UNIDAD V

TRANSFORMACIÓN
EVOLUTIVA DE LOS
DERECHOS HUMANOS
 La Evolución Plantea
un Proceso
Dialéctico

Proceso y
Desarrollo de los
Derechos Humanos

Referentes Lejanos

El proceso evolutivo
de los Derechos

El Comienzo de la

Antigüedad y
Humanismo
El Helenismo

El Avance del
Derecho Continental
Introducción Carta Magna de Juan sin
y Tierra
Aspectos Evolución de
Generales los derechos Lo que va de 1450 hasta el
Humanos Siglo XVII
Introducción
El Avance del Derecho
Sajón
Objetivo
General
Reforma y
El Aporte
Objetivos
Norteamericano
Específicos
Los Textos de los Siglos
XVI-XVII.

Los Textos a partir de

Siglo XVIII
El Aporte Francés

El Proceso de
Positivación
Siglos XVIII -XI

Derechos-Libertades.
Libertades y
Garantías-Siglos XIX
La
 Contenido

5.1. Objetivos Generales

5.1.1. Objetivos Específicos
5.2. La Evolución Plantea un Proceso Dialéctico
5.3. Proceso y Desarrollo de los Derechos Humanos
5.4. Referentes Lejanos
5.4.1. El proceso evolutivo de los Derechos Humanos
5.4.1.1. El Comienzo de la Historia
5.4.1.1.1. Antigüedad y Humanismo
5.4.1.1.2. El Helenismo
5.4.1.1.3. El Avance del Derecho Continental
5.4.1.1.4. Carta Magna de Juan sin Tierra
5.4.1.2. Lo que va de 1450 hasta el Siglo XVII
5.4.1.2.1. Reconfirmación de la Gran Influencia de los Nuevos Derechos
Fundamentales
5.4.1.2.2. La Libertad de Conciencia.
5.4.1.2.3. Surgimiento del Individualismo
5.4.1.2.4. Tratado de Westfalia de 1648
5.4.1.2.5. Aparición de nuevos Polos de Investigación y Enseñanza
5.4.1.2.6. La Imprenta
5.4.1.3. El Avance del Derecho Sajón
5.4.1.3.1. Petition of Rights
5.4.1.3.2. Habeas Corpus
5.4.1.3.3. Bill of Rights
5.4.1.4. Reforma y Contrarreforma
5.4.1.5. El Aporte Norteamericano
5.4.1.5.1. Los textos de los siglos XVI-XVII
5.4.1.5.2. Los textos a partir del siglo XVIII
5.4.1.6. El Aporte Francés
5.4.1.7. El Proceso de Positivación
5.4.1.8. Siglos XVIII -XI
5.4.1.9. Derechos-Libertades. Libertades y Garantías-Siglos XIX y XX
5.4.1.10. La Internacionalización.
5. TRANSFORMACIÓN EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS
HUMANOS

Introducción

Desde el punto de vista historicista de los Derechos Humanos y su evolución,

constituyen otra perspectiva o punto de vista en la Fundamentación de éstos
pero, tal circunstancia, bastante compleja, obedece a un proceso acumulativo
de hechos que a lo largo de la historia de la humanidad han constituido la más
valiosa de sus conquistas. Esta visión entonces aporta la posibilidad de
visualizar no solo su contenido, sino de las transformaciones asumidas como
tales [derechos] a lo largo de la historia. Igualmente tal perspectiva permitirá
tomar una noción clara de los factores que han incidido en el reconocimiento de
la persona. Pero mas que ello como su planteamiento señala que se pretende
inferir normas universalmente válidas a partir de la historia humana; la
concepción pretende entonces mostrar que ciertas normas o valoraciones
derivan de unos determinados hechos descripciones o valoraciones. Puede
sintetizarse como “…lo que debiera ser se infiere de lo que es o será” . 169

Pero, no obstante concurren disímiles posiciones que van desde la más

ortodoxas que los extienden en su aparición a la más lejana antigüedad y los
sitúan como tales ya en la Babilonia antigua, desde el código de Hammurabi u
otros códices que le son contemporáneos o un tanto mas antiguos. Otros, que
pasan por una concepción teocrática señalan a los mandamientos que fueran
señalados por Dios al pueblo Judío en las “Tablas de la Ley”, que
posteriormente se convirtieran en un verdadero compendio de leyes que dan
cuerpo a la “Ley mosaica”170- como el primer atisbo de derechos esto es
aproximadamente 1500 a.C.

Los más generosos apuntan a que se habla por primera vez de Derechos
Humanos desde la Declaración del Hombre y el Ciudadano Francés de 1789,
no obstante que su reconocimiento en cuanto a tales, como una rama
autónoma del derecho se hizo hasta la Declaración Universal de 1948 171

Así comúnmente se les ubique en su origen en épocas bastante remotas, lo

cierto es que éstos derechos son hijos de la “era moderna”, pero tal y como se
anotara, obedecen a toda una acumulación de hechos que a lo largo de la
historia de la humanidad han incidido en su concreción. Este proceso y sus
implicaciones hacen que un breve resumen para determinar sus orígenes
constituya obligada parada en este periplo. Los Derechos Humanos entonces,
constituyen un proceso iniciado en la antigüedad, pero que actualmente resulta

169
Comparar: NINO; C.S. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 1984 Pág. 29
ss
170
Los cuales fueran ratificados en la “máxima carta”, el sermón del monte, expuestos por el
Jesucristo hacia el año 32 de nuestra era.
171
Ver: Naciones Unidas. Declaración Universal de Derechos Humanos. Escuela Superior de
Administración Pública. ESAP. Bogotá. 1992. Preámbulo.
perfectible. Día a día se reconocen nuevos derechos que antaño eran
insospechados (Habeas Data, por ejemplo), los Derechos Humanos deberán
marchar al compás de los hechos y el Estado deberá estar presto a su
reconocimiento cuando fuere el caso.

Objetivo General

La finalidad del Módulo es dar a conocer un conjunto de elementos que

constituyen el proceso evolutivo de los Derechos Humanos.

Objetivos Específicos

• Examinar las valoraciones y elementos que a través de la historia

permitieron el reconocimiento como derechos inherentes a la persona.
• Evidenciar el proceso de evolución y desarrollo de los Derechos Humanos.
• Determinar las características de los derechos inseparables de la persona
humana.
• Reconocer los momentos más influyentes en el proceso evolutivo de los
Derechos Humanos.

Deberá aceptarse como conocimiento indiscutible que la aparición de los

Derechos Humanos en el contexto moderno, hasta llegar a su concepción
universal, ha experimentado diferentes procesos que han conformado etapas
específicas y rotulado momentos cumbre que han servido a manera de
arquetipo en la conformación de su paradigma. Estas diferentes fases, podrían
resumirse como trazos de perfeccionamiento o bien como momentos en los
cuales ha ido alcanzando una esperada madurez.

Como consecuencia previa, que funja a manera de aproximación al tema de los

Derechos y como fundamento de los mismos, se dirá que éstos no son el
resultado del querer exclusivo de una persona que en lo particular los hubiese
logrado, así como tampoco son producto del tronar de los dedos que un mago
por arte de prestidigitación los hubiese extraído de su cubilete.

Los Derechos Humanos son producto de la elaboración de un largo y complejo

proceso histórico extendido a través de los siglos, mediante el cual se han
refinado en el tiempo y aceptado como determinantes ciertos comportamientos
fundamentales del ser humano, los cuales, en razón de su misma naturaleza,
deben ser protegidos. Estas consideraciones, especifican que concurren
algunas razones inseparables de la persona que resulta necesario subrayar, ya
que tales causas indican innovaciones fuertes que no sólo determinan
conductas del sujeto, sino que modifican drásticamente su entorno social en un
ejercicio biunívoco que lo transforman a él y su entorno.

Nos encontramos en este contexto con la presencia de variados elementos

históricos que a la postre determinan dinámicas asumidas y por tanto, aunque
no condicionan, si dejan entrever cuáles serán sus resultados. En primera
instancia, se reconoce la existencia de hechos o sucesos, de tal magnitud y
gravedad, que son determinantes del cambio.
Desde otro ángulo, se deduce la existencia de transformaciones o cambios que
buscan producir y reconocer otros derechos y que los Derechos Humanos,
constituyen factor determinante de transiciones sustanciales en el desarrollo de
la relación persona – entorno, dejando ver, al mismo tiempo, tanto la existencia
como la posesión de rasgos esenciales, determinados y particulares a estas
alternativas.

Por último, el mismo contenido de los hechos ha determinado la existencia de

razones invencibles que los justifican y marcan sus improntas.

De otra parte, habremos de reconocer que la manifestación de los Derechos

registra claramente un individuo facultado para su ejercicio estableciendo
igualmente su cumplimiento y garantía. En tal consideración, no podría
excluirse el ámbito necesario que permita su normal ejercicio.

Este proceso refiere al transcurso histórico en el cual hace aparición el Estado

y éste reconoció la existencia de unos Derechos inherentes a la persona; tal
precisión resulta oportuna, pues damos por hecho la existencia de una larga y
difícil evolución que en el tiempo y, como consecuencia de tensiones y luchas
internas, ha creado como producto mecanismos que permiten el
reconocimiento de la persona, su dignidad y como corolario, unos Derechos
que le son inseparables a la persona por el mero hecho de serlo, sus Derechos
Humanos.

5.1. LA EVOLUCIÓN PLANTEA UN PROCESO DIALÉCTICO

Como se aseverara anteriormente, el concepto Derechos Humanos marca en
el entorno de lo social un conjunto de procesos que abrigan caminos en los
cuales la acción por un fin determinado es continua, y progresiva, por la
convicción de superar un complejo estado de cosas; es obra del tiempo, no
obstante urja la presión y la impaciencia innovadora.

Hubiera podido suponerse que la evolución histórica constituiría per se un

proceso sosegado y tranquilo, sin embargo, los hechos han mostrado que ello
es tan sólo una especulación y debemos inferir como mínimo la lucha por la
elección de aquellos factores que apuntan a la cualificar un determinado estado
o proceso. Está claro que el entorno se resiste a la adopción de cambios, que
deberán probar sus bondades frente a mejores condiciones de supervivencia
de la especie.

En tal entorno hallamos, de un lado y a manera de tesis, un estado de cosas

que plantea su auto conservación por medio del poder y, por el otro, a manera
de antítesis, la persona humana que lucha por el reconocimiento de su
dignidad. En este proceso de confrontación, surge el reconocimiento de esos
derechos que le son inherentes.

En cuanto al concepto de desarrollo su referente es el concepto aristotélico de

movimiento como paso de la potencia al acto, el cual está estrechamente
ligado al concepto de progreso, siendo, como ya se expresara, su sinónimo
más cercano evolución, utilizado como Desarrollo biológico

5.2. PROCESO Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS

HUMANOS

Para emprender el proceso evolutivo de los Derechos Humanos, a lo largo de

la historia, bien se puede decir que podríamos dividir su marcha en tres
grandes etapas:

Una primera, que podría llamarse antigua (en oriente y occidente) que reflejó a
través del código Hammurabi (pueblo babilónico) y el decálogo dado a Moisés
(pueblo judío), los antecedentes remotos de un ordenamiento jurídico basado
en ciertos y determinados valores y normas contempladas y acogidas
posteriormente por el estoicismo griego y romano (derecho natural) a partir de,
su concepción valorativa.

La segunda etapa, es absorbida por el humanismo cristiano que presenta el

reconocimiento de algunos valores con carácter aislado que, a manera de
“derechos”, buscan más su aplicación con un sentido humanitario.

La tercera y última etapa en la cual las corrientes modernas, sobre todo el

racionalismo, basan su acción en la idea del estado de naturaleza, en un
derecho natural inspirado en la razón y centrado en la trascendencia de valores
como la libertad, la igualdad y la propiedad.

5.3. REFERENTES LEJANOS

5.3.1. El Proceso Evolutivo de los Derechos Humanos

Establecer la dimensión histórica de los Derechos Humanos demanda

evidenciarlos desde su desarrollo positivo, proceso que permite una
clasificación preliminar, la cual propone para su estudio el análisis de las
diferentes épocas que cubren su proceso de admisión e incorporación.

La aparición de los Derechos Humanos en el contexto moderno, hasta llegar a

su concepción universal, ha experimentado diferentes etapas y enseñado hitos
que le han servido como arquetipo en la conformación de su paradigma. Estas
distintas etapas podrían resumirse como líneas de perfeccionamiento o bien
como etapas de madurez.

Tal proceso de fundamentación de los Derechos Humanos, desde el punto de

vista de su desarrollo histórico, admite proponer diferentes miradas y épocas
dentro de su proceso evolutivo, que bien pueden resumirse como perfiles o
líneas de avance.

En este contexto, el profesor Xifra Heras destaca como requisito para la

eficacia de los derechos, la necesidad de que estos hagan frente a las
situaciones históricas, “apareciendo por lo tanto condicionados por
circunstancias de tiempo y lugar”. Y agrega el mismo profesor que “…existen
ciertamente derechos comunes a todos los hombres pero también existen otros
que le son específicos en atención a un contorno social. Esto implica que los
derechos del hombre cambien a lo largo de los años...”172

Así mismo propone que los derechos son producto histórico resultado de las
circunstancias y que están en continua evolución. Sugiere también la mutación
de los derechos con el transcurso de los años fruto de continuo
perfeccionamiento. En igual sentido, el profesor Gregorio Peces –Barba
subraya la existencia de períodos o momentos que han dispensado a los
Derechos Humanos buena parte de sus contenidos y han alimentado su
finalidad. Sugiere, como base para establecer la traza conceptual y teleológica,
su perspectiva normativa, partiendo desde la Positivación de los Derechos,
pasando por la difusión o generalización, la internacionalización y, llegando
finalmente, a la especificación.173

Lo planteado por el profesor Peces Barba insinúa que el reconocimiento de

éstos, se encuentra ligado por fuerza a su conversión como norma jurídica en
un instrumento de carácter fundamental o Tratado, en el cual sea registrado
ciertamente como norma jurídica que constituye per se, para su existencia o
no.

Como se ha enunciado, repararemos en sus orígenes y como aproximación se

hará sucinto resumen: En tal espíritu, asumamos que la evolución de los
Derechos Humanos, a través de la historia y, su transcurso hasta la
consolidación de los mismos en la era moderna, puede clasificarse desde
diferentes perspectivas atendiendo varios períodos o épocas marcados por
características que les han dado su impronta teleológica.

Deberán explorarse diferentes fases que han impreso huellas que determinan
su propia naturaleza: como precedente evolutivo y, en primer lugar, la era
Antigua en la cual pueblos como el griego y el romano afirmaron su plataforma
ideológica que posteriormente fue expandida por el Humanismo Antiguo; como
referente inicial, proporcionó estructuras de pensamiento que se convertirían en
base fundamental de los derechos y que hoy constituyen el soporte a los
mismos.

Un segundo período en el que se producen cambios verdaderamente

trascendentales con la aparición de paradigmas que influyen de manera
decisiva en el desarrollo y reconocimiento de tales derechos, madurando
circunstancias históricas que constituyen sustrato en el cual tendrán
desarrollo.

Desde luego, el proceso evolutivo se ve influido al interior del mismo, por

formas de pensamiento o patrones filosóficos que en su momento hacen
172
Comparar: XIFRA HERAS, JORGE. Curso de Derecho Constitucional. Ed. Bosch,
Barcelona. 1957. Tomo I, Pág. 339.
173
Ver: PECES-BARBA; M. GREGORIO. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General.
Universidad Carlos III. de Madrid. Madrid. 1995
 aparición, afectando el marco social de paso a la modernidad que cruza el
proceso transversalmente, proporcionando su influjo en las percepciones y
los contenidos de los cuales han abrevado:

Algunos autores señalan174 desarrollos concomitantes y como parte del

proceso, uno ideológico democrático que servirá posteriormente de ámbito
necesario para el ejercicio de los derechos; otro liberal con el reconocimiento
de las libertades, y un tercero, socialista, con el reconocimiento de los
derechos de participación.

El período que se extiende desde la aparición de las primeras

manifestaciones en el Siglo XII como simples licencias, concesiones o
privilegios del monarca, con el modelo de tipo sajón – inglés, basado en los
antiguos privilegios del hombre inglés, pasando por su reconocimiento como
derechos naturales de corte utilitarista en el modelo norteamericano, hasta el
reconocimiento de esos derechos naturales, como ejemplo puro de
concepción racionalista abstracta de los mismos, con el paradigma francés
Siglo XVII.

Posteriormente, en los Siglos XVII y XIX, la positivación normativa en la cual

aparecen las primeras declaraciones e instrumentos jurídicos que depositan
y constituyen Derechos. Este período supone la progresiva toma de
conciencia de la necesidad de convertir en norma jurídica la idea de los
derechos que aparecen históricamente como naturales; presume, de igual
manera, la existencia de un estatuto jurídico que permita su aplicación y
exigencia eficaz.

Seguidamente y con la aparición de la corriente socialista, en la cual se

produce el ajuste entre la afirmación de aquellos derechos que son naturales
por corresponder a todos los seres humanos, con la extensión del disfrute y
práctica restrictiva de los mismos a otras clases sociales, surge la
“generalización de los Derechos”, etapa o ciclo progresivo aún hoy inconcluso.

En tal lapso, derechos como la propiedad, el sufragio y la libertad de reunión

así como los derechos de participación y asociación, permitirán la formación de
los órganos públicos que se encargarán de expresar la voluntad estatal.

Por otra parte, como un avance del historicismo y dentro del mismo proceso
evolutivo de los Derechos Humanos, se acentúa una nueva disposición y es su
especificación de los derechos, que consiste en la comprobación de titulares
concretos de los derechos reconocidos que antes eran genéricos, para
diferenciarlos tanto en sus contenidos como en sus titulares.

Aparece aquí, la distinción de los derechos para referirse al ritmo temporal de

los mismos [generaciones de derechos] para su examen de contenidos.
174
Ver: PECES-BARBA; M. GREGORIO. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General.
Universidad Carlos III. de Madrid. Madrid. 1995
Otra fase que parte del siglo XIX y se desarrolla sobre todo a mediados del
siglo XX, producida dentro del proceso evolutivo, es la marcada por la
Internacionalización y la tendencia a la Universalización de los mismos, en la
cual la comunidad internacional establece Actas, Convenciones, Declaraciones
y Tratados para la protección y promoción de los Derechos Humanos.

El Desenvolvimiento

La Antigüedad, época fundamental en el proceso evolutivo, representa pieza

fundamental en el afianzamiento de la plataforma ideológica de los Derechos
Humanos, la cual, posteriormente expandida por el Humanismo Antiguo como
referente inicial, proporcionó estructuras de pensamiento que se convertirían en
base fundamental de los derechos y que hoy constituyen, como se afirmara
anteriormente, el soporte a los mismos.

5.3.1.1. El comienzo de la historia. Desarrollada desde la expresión más

antigua del precepto regulador (en oriente), hasta un primer atisbo normativo
en el siglo XII, la cual a manera de aproximación se fracciona en:

Antigüedad. Refleja un naciente pero variado ordenamiento normativo que

traspone el umbral con el código babilónico (Hammurabi), con la Ley del Talión
y otros códigos anteriores y/o contemporáneos como el decálogo proveído a
Moisés (pueblo judío), los cuales mantuvieron, en sus recopilaciones
normativas, una concepción punitiva muy particular acerca de la persona. Esta
etapa que se extendió desde el año 5000 A.C., pasa por el estoicismo griego y
romano, período particular en el cual se afianza y posteriormente se desprende
la idea del derecho natural.

El humanismo cristiano. Segundo estadio, en el cual los valores decantados

y absorbidos por el cristianismo presentan cierta tangibilidad mediante la
aislada positivación normativa de algunos derechos, buscando su aplicación
más con criterio humanístico que con sentido jurídico.

La traslación o nuevas tendencias del pensamiento. Basadas sobre todo el

racionalismo, se fundan en la idea del “estado de naturaleza” y un “derecho
natural” inspirado en la razón, centrando su interés en la trascendencia de
valores como la libertad, la igualdad y la propiedad.

5.3.1.1.1. Antigüedad y Humanismo. Aunque pareciera vago, resulta

pertinente reiterar cómo en algunos lugares, producto de la creencia
generalizada en reconocer la viabilidad de asir el proceso evolutivo de
los Derechos Humanos a la más profunda antigüedad, señalándoles
como punto de partida la codificación babilónica y su código de
Hammurabi, atravesando por los mandamientos otorgados al pueblo
Hebreo y la Ley Mosaica, (5000 a. de C.) integrada por el Pentateuco (la
Torá). Estos preceptos serán ratificados por Jesucristo posteriormente
hacia el año 32 en la “máxima carta” del cristianismo: el Sermón del
Monte.
 En esta primera etapa, el código de Hammurabi, el cual se cita como
uno de los primeros documentos que afirmó las obligaciones de respetar
los derechos y tenía como finalidad, además de regular las relaciones
entre el pueblo Babilónico, las de brindar protección sobre la vida. Este,
al que se atribuye ser el primer compendio normativo, influyó de manera
directa sobre los Caldeos y también sobre el pueblo judío en cuyo seno
se manifestó el Decálogo, origen de la ley mosaica, compendiada en el
Pentateuco que se atribuye escrito por Moisés.

Esta última expresión constituida por el Decálogo proveído por Jehová

Dios a Moisés condensa la prescripciones normativa relacional de Dios
para con el hombre y sus semejantes.175 Éste, complementado por toda
una normatividad consignada en los libros de Éxodo, Levítico y
Deuteronomio, tenía como finalidad la constitución y fortalecimiento de
Israel como pueblo y la defensa de preceptos morales, entre ellos la
vida, no obstante se aplicasen sanciones tan drásticas que fueron
sancionadas con la muerte por incurrir en faltas como el robo y el
homicidio (considerados transgresiones graves al ordenamiento).

Particularidad principal de dicha categorización es la relación entre el

individuo común y la libertad, la cual podía perder a manos de otro
causando su esclavitud. Esta institución, que define prácticamente el
mundo antiguo, se muestra por contraste en el mundo judío con la
protección de la libertad individual, no obstante se la hubiese tolerado
por el pago de obligaciones, pero la institución que en otros pueblos fue
permanente con implicaciones directas acerca de la vida misma, se
constituyó para el pueblo de Israel en servidumbre limitada176.

Un ejemplo, al respecto, es que la esclavitud para el pueblo judío no

dispensó al esclavista, poder diferente que el de beneficiarse
transitoriamente del trabajo de su siervo, cosa contraria al esclavista
romano (pueblo contemporáneo al judío) quien era dueño inclusive de la
vida del esclavo y podía disponer de ella.

El pueblo de Israel no conoció servidumbre vitalicia y el siervo estaba

sujeto a dominio únicamente por lapso no superior a siete años.
Repetidamente, con intervalos de similar cantidad de tiempo, el pueblo
celebraba la festividad del jubileo, en la cual daba libertad a todos
aquellos que habían caído bajo el imperio de servidumbre.

De análogo modo, las leyes judías incluyeron medidas que exigían la

protección y cuidado del otro y, entre ellas, la prohibición de abandonar
al siervo que se acogiere al beneficio de la protección de otro para

175
Ver: Sagrada Biblia el libro de Éxodo, capítulo 20 y subsiguientes versículos, 1-17
176
Ver: por ejemplo como Aristóteles trata el problema disociándolo de otros distintos, La
Política., I, 2, 1-16. Para el estagirita, un esclavo es “propiedad animada” y agrega que,
“...desde el nacimiento unos seres están destinados a ser regidos y otros a regir”; que “...Todos
aquellos cuyo rendimiento es el uso del cuerpo, y esto es lo mejor que pueden aportar, son
esclavos por naturaleza, y para ellos es mejor estar sometidos a esta clase de imperio...”
 salvaguardarlo de la retaliación a que pudiera ser sometido; el cobro de
intereses al dinero; la expresa prohibición de someter a medidas
opresivas al jornalero y el tomar en garantía los bienes que sirvieran
para el diario sustento del deudor, por ejemplo.177

Posteriormente, con la llegada del cristianismo, se promulga el Sermón

del Monte que constituye en sí mismo, si así se quiere, una Declaración
de principios de la persona, un conjunto mínimo de obligaciones y
valores, a la postre, constitutivos de la esencia de los Derechos
Humanos.178

5.3.1.1.2. El Helenismo. El mundo antiguo de la Helléniké

Démokratía, aportó conceptos trascendentales y concretos al mundo
político que posteriormente han determinado el pensamiento público -
moral moderno y, por ende, al ámbito concerniente a los derechos,
siendo ellos democracia-igualdad, libertad y justicia.

Democracia, concepto utilizado políticamente desde la antigüedad, ha

ido advirtiendo transformaciones, por cuanto en principio designa al
gobierno del pueblo. Pericles179, por ejemplo, lo utiliza180 en este sentido
e igualmente, fue atribuido por Tucidides en la Oración Fúnebre. El
vocablo se impuso en el mundo helenístico hacia el siglo V A.C., pero
recibió, tal como hoy, significados bastante diferentes según las
cambiantes épocas, partidos y polemistas, siendo así como estos
últimos se dedicaron a distinguir los heterogéneos tipos de democracia,
ubicándoles apellido de acuerdo con sus respectivos contenidos.

Es claro: se pueden distinguir contrastes entre sí cuando se habla de la

democracia de Pericles, Cleón, Solón o Clístenes181. La democracia
supone el Gobierno del Pueblo, lo cual muestra la existencia de la
Soberanía, según la cual cada miembro de la comunidad está en la
obligación de ejercerla. En la época de Pericles, y bueno es recordarlo,
el ideal de ciudadano para el momento era que el hombre de la época
estaría comprometido con los negocios de la ciudad, bien para mandar
o bien para obedecer182.

Del concepto democracia surge igualmente otro que vale como correlato

177
Ver el libro de Deuteronomio capítulo 24: 15.ss.
178
Mateo 5: 1-12.
179
Pericles (495-429 a.C.), ateniense, político cuya importancia en la historia
de Atenas fue legendaria, tanto que con frecuencia al periodo de su mandato
se lo denomina el siglo de Pericles. Hijo de Jantipo, quien fungió como
comandante del Ejército y venció a los persas en Micala en el 479 a.C.. Como
de estratega, cargo para la que fue reiteradamente elegido como jefe de los
demócratas intentó que los ciudadanos atenienses participaran en el gobierno.
180
El Concepto de Democracia fue originalmente utilizado para afrontarlo a otros conceptos
tales como oligarquía o tiranía
181
Ver: Jean Touchard. Historia de la Ideas Políticas . Tecnos, ciencia política. Madrid. 1977.
Pág.30,ss
182
Ibídem Op.Cit.
 y es el de Igualdad183, en términos de conformidad entre los seres
humanos o coincidencia de naturaleza.

Touchard184 destaca la forma en que el historiador Heródoto185 en sus

escritos (III, 80) no utiliza el término democracia, sino emplea substitutos
como isegoria, cuando la ley es la misma para todos e isenomia, cuando
la participación e intervención en los negocios públicos y el poder, son
iguales para todos.
Los conceptos de igualdad, y democracia, no han escapado a la
evolución y experimenta variaciones tanto en su contenido como en su
alcance, a lo largo de la historia, pero deberá convenirse que resulta
clara la necesaria correspondencia entre ellos.

Otras instituciones también están ligadas a estos conceptos, entre ellas

Libertad y Justicia, las cuales, no cabe duda, han afectado de manera
decisiva y no existe campo al cual no extiendan su influjo.

Sobre la libertad, es pertinente destacar que su concepto resulta

diferente al que se tiene hoy que es entendida como facultad natural que
posee la persona para obrar de una manera u otra, o no obrar, siendo
responsable de sus actos. Este aspecto ha sido desarrollado
suficientemente en el acápite correspondiente al ejercicio de los
derechos.

Una vez ocurridas las guerras médicas (490- 479) y pasados los años,
estos valores fueron incorporados hacia los siglos I y II de nuestra era,
conjuntamente con las concepciones estoicas griegas y romanas, las
cuales aportaron el derecho natural y conformaron lo que se conoce
como la Escolástica y la Patrística. En este período y en los posteriores
hasta la edad media, aparecen algunas manifestaciones normativas
positivando privilegios y concesiones del monarca, inscritos en el duro
absolutismo despótico, mediante el cual se ejerce omnímodamente el
poder del señor feudal.

5.3.1.1.3. El Avance del Derecho Continental. La preocupación

determinada por los acusadores anónimos u ocultos, quienes
declaraban en contra de los sindicados que realmente no tenían la
posibilidad de una defensa adecuada, llevó a que se efectuara el VI
Concilio de León, Toledo, hacia el año 638, con el fin de regular tal
situación e impedir el ser acusado por otro y sometido a suplicio, hasta
que el acusador se presentara.

Hacia el año 653, por ejemplo, en Toledo, se verifica el VII concilio con
el ánimo de restringir los poderes del soberano Gobernante con relación

183
Como principio político, la igualdad, tanto como la fraternidad y la libertad constituirán lema
de la Revolución Francesa en 1789.
184
Touchard. Op. Cit.
185
Heródoto (484-425 a. de C.), griego, reconocido como el padre de la historiografía. Nació en
Halicarnaso (actual Bodrum, en Turquía), Hacia el 447 a.C.
 al despojo de tierras y propiedades por parte del mismo. Suceso similar
ocurre con la carta convenio entre el Rey Alfonso I y los moros de
Tudela 1119, mediante la cual se regulan las relaciones entre
“cristianos” y moros.

En igual sentido, en la Carta de Neuchatel, suscrita hacia el año 1214,

se reconoce como “conciudadano” al extranjero que cumpliera con
ciertos y determinados requisitos y, por lo tanto, declara que sería
considerado como sujeto y recibiría trato igual al de las demás
personas.

5.3.1.1.4. Carta Magna de Juan sin Tierra. Por su parte, la Carta

privilegios que el rey Juan I de Inglaterra186, conocido como Sin Tierra,
otorgó a los nobles ingleses el 15 de junio de 1215, constituye un puntal
en el proceso que contribuyó a la posterior concepción de los Derechos
y por ello, se la ha considerado base de las libertades constitucionales,
posición, a nuestro parecer, un tanto exagerada e inexacta.

En el 1215 y después de crecida disputa, un cúmulo de nobles redactó

un documento que posteriormente remitieron al monarca para que éste
lo sancionara con el sello real, pero el rey Juan declinó hacerlo. Como
primer resultado de tal denegación, los nobles contrariados se negaron a
mantener su fidelidad, marcharon a Londres y se tomaron la ciudad.

En principio, y así se hizo evidente, ciertas reclamaciones efectuadas

por los alzados eran de índole personal, pero otras, por el contrario, se
fundaban en el deseo de ampararse de los abusos autoritarios del
monarca.

Por su parte, el gobernante, percibiendo que debía llegar a un arreglo

con los nobles a fin de evitar graves complicaciones, se reúne con ellos
el 15 de junio, en Runnymede, lugar contiguo a Windsor, donde selló y
promulgó la Carta que se conoce como de Juan sin Tierra, que a la
postre se la ha reconocido como la primera constitución de Inglaterra.

Esta Cédula surge en un momento histórico específico, en el cual

confluyen diversidad de elementos que mezclados hacen que una
situación sea compleja: abuso de sus privilegios reales y feudales,
elevados impuestos y fracasos militares de Juan en Francia, constituyen
algunos elementos del plexo problemático que provocó la rebelión de la
nobleza a quien finalmente se le reconocen ciertos “privilegios” de los
que pueden echar mano como límites al poder del monarca. Esta Carta
efectúa la separación entre la Iglesia y el reino, separando también al
monarca de ciertas funciones de carácter judicial.

186
Juan I, rey de Inglaterra (1199-1216), Hijo menor del rey Enrique II nació en Oxford el 24 de
diciembre de 1167.
 5.3.1.2. Desde 1450 hasta el Siglo XVII

Época de trascendentales acontecimientos para los Derechos Humanos, que

pone fin a la crisis del siglo XIV; en ese lapso, se observa un gran incremento
del comercio con la correspondiente implicación para el naciente derecho
internacional. Es un período marcado por interesantes descubrimientos
geográficos, entre ellos, las Indias occidentales –América y el arribo de Marco
Polo, quien trae el papel, la tinta y la pólvora de la China a occidente,
descubrimientos que influirán decididamente en los acontecimientos futuros de
Europa.

5.3.1.2.1. Reconfirmación de la Gran Influencia en los Nuevos

Derechos Fundamentales. Con la búsqueda de la seguridad no en el
orden divino sino en el orden humano, de la misma manera, surge el
Naturalismo, los derechos naturales que favorecerán los derechos
fundamentales y el racionalismo.

Nace el concepto de libertad a través de la idea de razón como método

de conocimiento frente a la autoridad, con el apoyo a las libertades de
pensamiento e investigación. En este mismo contexto, la ciencia hace
dispensa de marco teológico camino a la secularización, lo cual supone
un avance y su acercamiento a la naturaleza.

También se efectúa el paso del derecho natural objetivo al derecho

natural subjetivo y los Derechos Fundamentales son percibidos como
derechos naturales; además, la igualdad natural de los individuos facilita
la fundamentación de un homo iuridicus (destinatario genérico de las
normas frente a los privilegios medievales) paso previo a la posterior
positivación y su conversión como tales, de los Derechos Naturales.

Asimismo, es una época de expansión para Europa con el

“descubrimiento”, ya que extiende sus dominios a América incentivando
la fiebre de los gambusinos buscadores de oro, quienes generarán una
gran afluencia de metales preciosos al continente europeo, forjando el
avance del incipiente capitalismo burgués que supone el desarrollo en la
producción de mercancías y del sistema de producción comercial; la
liberación de las limitaciones medievales de clase; la aparición de la
burguesía comercial como grupo social independiente y la superación
del localismo político característico del sistema feudal (aparición del
Estado moderno).

De otro lado, y como un correlato a lo señalado, se genera en Inglaterra,

Francia y las colonias de América, hacia los siglos XVII y XVIII, la
enunciación de unos postulados ideológicos, que sustentan la burguesía
como clase social autónoma y se llamará posteriormente, Filosofía de
los Derechos Fundamentales.
 Un hecho trascendental se presenta en éste período cuando se abre un
proceso de secularización jurídica que comienza afectando al papado,
quien dejó definitivamente de ejercer un poder específico en la política
europea. Se produce la pérdida del poder de la iglesia en todos los
órdenes de la vida social y cultural, en un proceso conocido como
“mundanización”.

5.3.1.2.2. Libertad de Conciencia. De paso al individualismo surge

también la atención de la persona y su preocupación por una actuación
libre o autónoma en la vida individual y social de acuerdo con las
prescripciones de la conciencia moral de cada sujeto sin más límites que
los derechos de los demás y el orden social pluralista le imponen. Se
evidencia, en una dimensión interna, por la facultad de pensar y creer sin
ataduras jurídicas y, en una externa, por la posibilidad, jurídicamente
garantizada, de que el sujeto acomode su canon de vida a sus propias
convicciones.

Esta libertad garantiza una posición subjetiva Jusfundamental a favor de

los imperativos de conciencia frente a cualquier intromisión (particulares
o poderes públicos), lo cual, dicho en otras palabras, supone la
neutralidad del Estado (no persecución y no tratamientos
discriminatorios injustificados).

5.3.1.2.3. Surgimiento del Individualismo. Otro suceso de gran

importancia, que influyó de manera definitiva en esta época, fue el
nacimiento del individualismo, que surge primero vinculado con el
Estado en relación directa entre el poder soberano y el individuo, sin
mediación de poderes inferiores.

El individualismo, en un primer momento, admite la necesidad de

concluir con la coacción religiosa y social, y, posteriormente, con la
coacción política Luego se concreta también en la ausencia de
restricciones, por parte del poder político, y supone el paso al Estado
liberal.

5.3.1.2.4. El Tratado de Paz de Westfalia de1648187. Su origen

está en las Provincias Unidas de los Siete Países Bajos Unidos188. La
unión de las provincias se hace factible merced al influjo de la burguesía
y el liderazgo en Holanda. El problema se fundamentó en que ciertos
grupos de políticos y religiosos, bajo la dominación de los Habsburgo,
produjeron el enfrentamiento entre grupos de católicos y calvinistas.

187
Acuerdo conclusivo de un proceso de guerra por más de treinta años firmado el 24 de
octubre de 1648 en Münster, región de Westfalia. A la ciudad de Münster se la llamó en
castellano Muñiste, por lo que el Tratado de paz también es conocido en español con ese
nombre: Tratado de Muñiste.
188
Comparar: http://es.wikipedia.org/wiki/Provincias_Unidas Estado que con frecuencia suele
ser llamado erróneamente Holanda
 La alianza con Francia, durante la guerra de los Treinta Años, logró para
las provincias el estatus de Estado independiente en el Tratado de
Westfalia189 en 1648.
Característica de la Paz de Westfalia es que como consecuencia de
ella, se admitieron modificaciones sustanciales en las bases del
incipiente Derecho Internacional, las cuales fueron orientadas a
equilibrar las fuerzas de Europa para, en lo posible, impedir a unos
Estados imponerse sobre otros.
La Paz de Westfalia supuso, además de marcar el fin del conflicto militar
específico, la finalización de los demás conflictos militares aparecidos
como resultado de la Reforma protestante y la Contrarreforma. Una vez
finalizada la Paz de Westfalia, la cuestión religiosa, que tanto había
pesado antaño, dejó de ser esgrimida como causal de guerra [casus
belli] y no obstante que las disposiciones del Tratado ambicionaban la
convivencia religiosa, en la práctica, la intransigencia obligó a los que no
adoptaban la religión del gobernante a exiliarse. A pesar de tal situación,
se efectúa el paso de los poderes eclesiales a poderes más terrenales.
Los efectos de la Paz de Westfalia estuvieron vigentes hasta las guerras
y revoluciones nacionalistas del siglo XIX.190

5.3.1.2.5. La Aparición de Centros de investigación y enseñanza

frente a las universidades tradicionales, dominadas por la cultura
eclesiástica (La academia platónica en Florencia; La academia Aldina de
Venecia; El colegio de Francia).

Emergen algunos centros nuevos de enseñanza diferentes a la

universidades en distintos sectores del conocimiento de la ciencia política,
la literatura y la pintura. Surgen Nicolás Maquiavelo, quien escribirá El
Príncipe; Fernando de Rojas, publicará La celestina, y Velásquez y Van
Eyck se destacarán en pintura.

5.3.1.2.6. La imprenta En esta época la imprenta de tipos móviles,

concebida por el alemán Juan Gutemberg, constituirá uno de los factores
más importantes en la tarea de difusión de la información que,
posteriormente, se convertirá en factor determinante que coadyuvará en la
posibilidad de aprehensión individual del conocimiento (tanto secular
como religioso).

El 31 de Octubre de 1515, Gutemberg imprime y publica por primera

vez el ejemplar de la Biblia. Con este hecho, la posibilidad de
interpretación del Libro Sagrado, antaño en poder del clero católico, así
como la posibilidad de establecer un vínculo directo con Dios y la de

189
El Tratado de Westfalia se firmó en la ciudad de Münster que se la llamó en castellano
Muñiste por lo que el Tratados de paz es conocido en español con ese nombre: Tratado de
Muñiste.

190
Idem Comparar: http://es.wikipedia.org/wiki/Provincias_Unidas
 expresar libremente su convicción religiosa, harán fuerte mella en el poder
Papal estimulando la Reforma de Martín Lutero.

5.3.1.3. El Avance del Derecho Sajón

Se ha esbozado cómo, desde la antigüedad, diversos pueblos
establecieron y reconocieron declaraciones normativas a manera de
modelos que fungieron como soluciones a problemas específicos; ahora
se trata de los derechos Ingleses que manan y datan de los viejos
privilegios medievales desde la Carta Magna, hacia el año de 1215 (Old
english´s men rigths.) que posteriormente conformará la Commonwealth.
Tiene, en su origen, características que le dan su propia naturaleza,
concentrada, en lo parlamentario y judicial, y dirigida a la limitación de la
prerrogativa Regia.

Esta última prerrogativa, como ya se había observado, no es

consecuencia del reconocimiento de los derechos, por parte del monarca,
tal y como ocurre con otras doctrinas pactistas conocidas en el derecho
natural, sino por el contrario se basa en la aquiescencia, por parte del
monarca, de ciertos “privilegios” a favor de sus gobernados. Hay que
destacar cierta peculiaridad con la cuestión religiosa y, en particular, con
la evolución de la iglesia inglesa, ya que aunque ésta es
significativamente poderosa en una época de preeminencia religiosa y de
identidad con la monarquía, éste proceso no tiene mayor influencia en el
aporte hecho por los ingleses. El rey Enrique VIII produce un cisma que
aleja la iglesia inglesa de la católica, uniéndola a la corona, dando origen
a la iglesia protestante Anglicana.

De otro lado, la línea inicial de estos privilegios pretende garantizar las

libertades de pensamiento e imprenta, brindar seguridad procesal para el
acusado, garantizar el debido proceso y la participación en política que,
mediante la transformación electoral de 1832, facilita la participación de
esta burguesía en forma significativa.

A pesar de haberse producido el cisma que aleja la iglesia inglesa de la

católica, el aspecto de la libertad religiosa no forma parte de los derechos
de los ingleses y, en este orden de ideas, los miembros de otras iglesias
Reformadas como son los Puritanos, Anabaptistas, Presbiterianos
Cuáqueros, entre otros y los Católicos Romanos (llamados papistas), son
acosados, discriminados y perseguidos, siendo considerados “personas
de segunda”. Esta posición de la sociedad inglesa frente a otros credos
religiosos se mantiene hasta bien entrado el siglo XIX.

En este transcurso, el paradigma inglés en el siglo XVIII mostrará la

lucha parlamentaria por el poder, fenómeno que coadyuvará en la causa
final por el acoplamiento constitucionalista, lo que trae como
consecuencia:

El sometimiento a la ley, que constituirá un aporte fundamental en su

desarrollo, convirtiéndose en pilar fundamental del Estado de Derecho.
 Separación del ejecutivo respecto del judicial y el legislativo.
Supresión de los Tribunales Reales
Aprobación de textos:
Petition of Rights. 1628
Habeas Corpus Act. 1679
Bill of Rights.- 1689
Act of Settlement –1701

5.3.1.3.1. Petition of Rights. La “Petición de derechos”. Etapa afectada por

el poder del Rey Carlos I de Inglaterra quien se creía, como también lo
creyeron sus contemporáneos, con en el derecho divino de los reyes e
investido de autoridad incuestionable otorgada por la Iglesia anglicana.

En tal contexto, resulta pertinente hacer un breve escrutinio de las

circunstancias que provocaron la aparición del documento: El Rey Carlos I
de Inglaterra, en el intervalo de cuatro años, disolvió, en tres
oportunidades, el Parlamento, debido a la reiterada negativa a cumplir con
las despóticas medidas adoptadas por el Rey. En 1628, cuando se produce
la reunión del tercer Parlamento, éste presentó al Rey la llamada petición
de derechos,191 en la que se exigía que Carlos realizara ciertas reformas y
cambios de fondo para el desarrollo de la guerra.

Carlos I, se ve obligado a aceptar la solicitud, pero, como consecuencia de

sus creencias e influido por el duque de Buckingham, George Villiers,
termina desafiando nuevamente al Parlamento, polarizando la situación.
Finalmente, su intolerancia y los diversos errores de gobierno, producen la
guerra civil el 23 de octubre de 1642.

5.3.1.3.2. Habeas Corpus Act. Instrumento que no declara nuevos

derechos, tan sólo asegura los ya existentes. Fue adoptado en 1679. Su
proceso proviene de la época medieval, cuando los tribunales ingleses
fueron desarrollando algunos procedimientos tendientes a facilitar la puesta
en libertad bajo fianza de ciertos presos en casos determinados192. Es
hasta el siglo XVI que el procedimiento de Habeas Corpus empieza a
determinarse cuando los tribunales de la Common Law idearon un
procedimiento para poner en libertad a los prisioneros ilegalmente detenidos
por los tribunales193.

En ese intervalo, se produjeron diversos desarrollos, entre ellos la Petición

de Derechos de 1628, que declaró que el encarcelamiento por mandato del
rey, sin causa justificada por la ley, resulta contrario al principio de la
libertad personal garantizado por la Carta Magna y, en segundo lugar, el
Acta de Abolición de la Cámara Estrellada, en 1641, que terminó con las
prerrogativas jurisdiccionales y judiciales del Consejo Real.194

191
Firmado en el mismo año de 1628.
192
Procedimientos de homine replegando, o de odio et atia, por ejemplo, señalados en la
Carta Magna.
193
Por ejemplo The Resolution in Anderson de 1592.
194
Comparar: http://en.wikipedia.org/wiki/Habeas_Corpus_Act_1679
 5.3.1.3.3. Bill of Rights. Constituyó otro hito en la historia de los Derechos
Humanos y ocurre hacia 1689, en el mes de febrero, cuando a Guillermo de
Orange le fue aprobada, por el parlamento, una Declaración de Derechos
que él había presentado y en la cual tenía como fundamento la supremacía
del Parlamento, “el derecho divino de los reyes”. Esta carta se lee como Bill
of Rights195 (carta de los derechos), mediante la cual se limitan las
facultades del rey, establece el principio de la no-creación de impuestos sin
representación, se instituye el derecho de petición y la libertad de elección
para los miembros del parlamento. Como consecuencia de esta proclama,
otros derechos fueron reconocidos mediante otras cartas tales como la
Mutinity Act de 1689; Toletarium Act 196de 1689; Trial of Treasons Act de
1696 y el Act of Settlement de 1701. Tales actos legislativos constituyeron,
de igual manera, precedentes de lo que luego serían las enmiendas
constitucionales en la carta fundamental de los Estados Unidos de
Norteamérica197.

Reforma y Contrarreforma

Casi simultáneamente, alrededor de los siglos XV y XVI, surge en Europa

Central e incide en las clases medias de Alemania, Francia, los países
bajos e inclusive Inglaterra, una corriente de pensamiento que, aunque no
jurídica específicamente, es responsable en buena medida y le da origen a
la causa de lo que posteriormente se percibirá como Derechos Humanos
de manera esencial. Esta corriente, frente al acontecimiento revolucionario
de Juan Gutemberg, se encauzaba a canalizar reclamaciones contra el
poder monárquico ilimitado ejercido sobre lo público y a modificar la
educación que había sido monopolio de la iglesia católica y se abría a todo
aquel que pudiera permitirse leer libros.

En este contexto, emerge la Reforma Protestante, a partir de la ruptura

producida por varios monjes (Menno Simons198 y Martín Lutero199) que,

195
Posterior al ascenso por Jacobo II (1685) al trono de Inglaterra, los
ciudadanos temieron que la nueva política real se dirigiera a la restitución del
poder católico en Inglaterra y por esta causa en julio de 1688, los principales
oponentes del monarca, invitaron a Guillermo III de Orange, líder de los
políticos protestantes europeos, a llevar un ejército de liberación a Inglaterra, el
cual desembarcó en Torbay el 5 de noviembre de 1688. Posteriormente
Guillermo III aceptó el Bill of Rigths (Declaración de Derechos) aprobada por el
Parlamento, que se reunió el 22 de enero de 1689.
196
Acta de Tolerancia, sancionada por el Parlamento inglés el 24 de mayo de
1689, otorgó la libertad limitada a los disidentes. Fue parte importante de la
lucha por la sucesión al trono de 1688, cuando Guillermo de Orange, calvinista,
invadió el país y destituyó al católico Jacobo II. A pesar de que la mayoría de
los clérigos ingleses aceptaron el Acta, un paso importante hacia la tolerancia
religiosa en Inglaterra, seis obispos y aproximadamente 400 clérigos se
negaron a prestar juramento a Guillermo III de Orange. Ver:
http://es.wikipedia.org/wiki/Bill_of_Rights
197
Comparar: http://en.wikipedia.org/wiki/Bill_of_Rights_1689
198
Ver: http://www.elcristianismoprimitivo.com/ch%201_menno_simons.htm
 de manera individual, denunciaron el secularismo y riqueza de la iglesia y
se opusieron al gobierno pontificio de Católico Romano, señalando que el
individuo, bien se tratase de hombre o mujer, podrían llevar una vida
cristiana lejos de su dominación.

La Reforma liderada por Martín Lutero, Juan Calvino, el suizo Huldrych

Zwinglio y Menno Simons, se abrían a todo, afianzando valores como la
Libertad Individual, la Propiedad y la Igualdad. Martín Lutero, quien más se
destacó por su defensa del derecho a la libertad individual que se hacía
evidente y necesaria para interpretar las sagradas escrituras y los demás
escritos bíblicos (libertad de conciencia). Igualmente sobresalió por su
abierta oposición y rechazo al dominio romano, aspectos que especificó e
hizo evidentes en las ya bastante conocidas noventa y cinco tesis de
Wittenberg200.

La proclama y su oposición al poder instaurado desde el Vaticano, quedó

integrada en:

ƒ Reclamaciones contra el poder monárquico sin límite

ejercido sobre lo público;
ƒ La búsqueda de mayor libertad;
ƒ El desarrollo de la idea del libre examen y la tolerancia
religiosa;
ƒ La objeción de conciencia

Además, al establecer la defensa de sus tesis, cobraron especial vigencia

otras nociones de incidencia política, como por ejemplo la del Estado
Naturaleza.

Debe resaltarse que la cabeza del movimiento, el dominico Martín Lutero,

incidió con su doctrina no sólo desde lo teológico, sino desde la perspectiva
política misma y así ha sido reconocido, ya que la Reforma, para 1517 precipitó
dos fuerzas motoras que implicaron giro copernicano en la relación del poder
del estado con sus asociados. Lutero consideró la Biblia como fuente de la
verdad y no la iglesia católica y la nación, no el Papa ni el emperador, como
fuente de poder. Para entonces el soberano devenía el poder de Dios quien lo
cedía a favor del monarca para su ejercicio, pero ahora el poder del gobernante
estaba limitado por la Biblia y no era incontestable201.

5.3.5.1 Aporte Norteamericano

A diferencia del Inglés concentrado en la problemática de lo parlamentario, las

199
Ver: http://www.conocereislaverdad.org/Lutero.htm
200
Sobre tal especto Vid: Controversia sobre el valor de las indulgencias. Las 95 tesis (1517)
En: LUTERO. La cautividad babilónica de la iglesia. La Libertad del Cristiano. Exhortación a la
paz. Ediciones Orbis S.A. Salamanca, 1985. Pág. 9. ss. Ver también ALAND. K. Martín Luthers
95 Thesen mit dazugehörigen Documenten aus der Geschichte der Reformation, Hamburgo,
1965; Id., Der Thesenanschlag fand und warhscheinlinch am 31. Oktober 1517 sttat:
Geschichte in Wissenschaft Und Unterricht 16 (1965) 686-694.
201
R.H.S. Crossman., Op. Cit. Pág. 44
garantías judiciales y la limitación de las prerrogativas Regias, el paradigma
norteamericano influenciado, en buena medida, por las doctrinas emergidas
con la Reforma, parte de un sentir y puntos de vista teleológicos diferentes
como son la creación de un nuevo Estado, la estabilización de los distintos
grupos humanos, quienes habiendo cursado cambios de comunidad, con su
arribo al continente Americano buscaban su establecimiento en estas nuevas
tierras.

No obstante, parecer afectado por el paradigma británico y producto del

establecimiento de diferentes colonos europeos, que huían de la persecución
religiosa en el viejo continente, sus rasgos evolutivos se parecerán más modelo
al francés. El comienzo del proceso evolutivo de los derechos en América es
anterior a la independencia de los nuevos Estados en Norteamérica y son
privilegios constitutivos para la explotación del territorio otorgados a las
nacientes compañías que habían inmigrado al “nuevo mundo”202, Cartas,
Acuerdos y las normas del viejo derecho inglés, que reconocen libertades y
privilegios y la independencia de provincias y Estados.

Los Textos de los Siglos XVI y XVII. En el transcurso de dicho período

aparecen diferentes textos que hacen compatibles la idea de libertad, desde la
perspectiva inglesa, la influencia progresiva del jusnaturalismo racionalista, con
una identificación del derecho como derecho natural y es el Natural Rights of
Freedom Englishmen.

La influencia religiosa en Norteamérica para esta época, es innegable y se

deriva de los primeros colonos que huyen de las persecuciones en Europa. Por
definición, los grupos religiosos (cuáqueros, anabaptistas, presbiterianos,
luteranos y congregacionistas, entre otros) opuestos al anglicanismo, muestran
una concepción individualista y subjetivista de la autoridad.

La influencia religiosa de las iglesias reformadas, derivada de la concepción

Luterana, se expresa y concreta con una visión pactista en la explicación del
poder, por ejemplo, en el Pacto con Dios efectuado por los inmigrantes del
Mayflower, según el cual se fundaba la colonia en América, para la “extensión
de la fe”.

Constituyen fundamentos que dieron origen a la normatividad en Derechos

Humanos:

Textos jurídicos de la colonización, en España.

Decreto de Carlos I, 1526, sobre esclavitud en las Indias.
Petición de derechos, junio 2 de 1628, resarce derechos e indemniza a la
corona después del asesinato de Jacobo I a manos de los insurgentes.
Cuerpo de libertades de la Bahía de Massachussets, diciembre de 1641.
• Normas fundamentales de Carolina, 1669 - 1670.

202
En este contexto las Concesiones personales hechas a William Penn y a Lord Baltimore.
 5.3.1.5.1 Los Textos a Partir del Siglo XVIII. Los esfuerzos
independentistas y el surgimiento de nuevas “nacionalidades”
(americana) dan lugar a las magnas declaraciones de derechos
e Independencia que posteriormente se expandirán como
pólvora por el continente americano, entre ellas:

• Declaración del buen pueblo de Virginia, 12 de junio de 1776.

• Carta de independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, julio 4
de 1776.
• Declaración de los derechos de los Estados Unidos, enmiendas 1 a 10,
diciembre 15 de 1791.

De tal forma, dentro de la evolución histórica de los derechos, estos

documentos generaron corrientes asimiladas de manera laica por el paradigma
francés en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26
de agosto de 1789, convirtiéndose en prototipo. Posteriormente, estos
instrumentos y sus conquistas de pensamiento, durante el siglo XIX
propugnaron un movimiento en su favor, que consiguió la incorporación de las
mismas a las cartas políticas de numerosos Estados.

Es el momento fundamental: Con el reconocimiento de tales instrumentos,

hace su aparición una instancia jurídica específica que permite conocer de
esos Derechos Humanos y un estatuto jurídico particular; sobre todo, surge la
instauración de instrumentos y mecanismos de protección como el hábeas
corpus, el recurso de amparo, las garantías constitucionales y otras formas de
salvaguarda de los Derechos Humanos.

Diversas Declaraciones y Documentos: Normas Fundamentales de Carolina,

Declaración del Buen Pueblo de Virginia, Acta de Tolerancia de Maryland,
Declaración de independencia de los Estados Unidos.

5.3.1.6 El Aporte Francés

Hacia el siglo XVIII, florece el iluminismo francés encarnado, entre otros, por
Juan Jacobo Rousseau y Jean Louis de Secondant, Barón de Montesquieau,
quienes han señalado, con los enciclopedistas y otros pensadores de la época,
la necesidad de nuevos paradigmas frente a la situación de derechos.

En este tejido de cosas, surge un modelo, el cual parte de la situación un tanto

diferente a los aportes de los modelos inglés y norteamericano, surgiendo
como resultado del movimiento revolucionario, de una corriente rebelde en
tránsito a la modernidad, que como reacción frente a las dimensiones de la
monarquía francesa busca derrocar el poder. Este hecho desemboca en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, entregada por el
pueblo francés, el 26 de agosto de 1789, quien constituido en asamblea
nacional la propone citando la “…ignorancia, el olvido y el desprecio de ellos
como las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los
gobiernos.”203

203
Ver: Declaración del hombre y el ciudadano francés. 1789. Preámbulo.
La Declaración constituye claro ejemplo de la concepción racionalista abstracta
de los derechos naturales y, por sí misma, compone la médula del moderno
constitucionalismo. Como aporte original reconoce la vinculación a la
Constitución de los derechos definidos en ella; incluye contribuciones tales
como el gobierno e imperio de la ley, la igualdad formal, la soberanía popular y
la separación de poderes.

La Carta constituye un paradigma de influencia liberal, que reconoce derechos

y libertades tales como el derecho de opinión y pensamiento y las diferentes
garantías procesales. Así mismo, identifica como derecho, la participación
política. No obstante, en su presentación lingüística, la Declaración busca darle
un “espíritu” más universal y laico influido por la tradición histórica que se
produjo en los inicios de la Revolución, sus debates y aprobación.

Así pues, a diferencia de sus modelos precedentes, constituye un texto único

que en diecisiete (17) artículos rompe con la tradición histórica de leyes
fundamentales de la monarquía francesa y estatuye un conjunto de derechos y
libertades que, posteriormente, serán recogidas por otras declaraciones204.

Por otra parte y como algo sin precedente en este tipo de declaraciones, la
Carta francesa incluye de manera exótica el derecho a la propiedad, el cual
surge “extrañamente” fijado, como añadido artículo final de la Declaración.

Otra particularidad de la Carta francesa es el establecimiento del supuesto

necesario de positivación de los derechos considerados naturales,
convirtiéndolos en normativa jurídica, en Ley, como requerimiento previo para
la exigencia y judicialidad de los mismos. De similar manera, la Declaración
relaciona la ley con la libertad como condicional para el ejercicio de los
derechos y supone la existencia de acciones específicas para la satisfacción de
las necesidades del individuo a través del derecho; señala como ésta (la ley)
emancipa al hombre del control religioso y político del Estado haciéndolo libre.

Contario sensu a las Declaraciones norteamericanas, la Declaración francesa

enuncia laicicidad y, a diferencia de los otros modelos, establece nueva
legitimidad dando paso al Estado liberal, en el cual se deberá señalar quién
detenta el poder, la forma en que lo detenta y qué es lo que se detenta
trasciende de su vocación histórica y, como ya se anotara, ofrece un arquetipo
para la humanidad.

5.3.1.7 El Proceso de Positivación

204
No obstante el texto del la Carta francesa ha sobrellevado algunas
variaciones se mantiene la modificación efectuada por la Asamblea Nacional el
26 de agosto de 1789 ha perdurado, hasta hoy.
 Supone un proceso inacabado, producto de la progresiva concientización de
la necesidad de dotar a la idea de derechos, que aparecen históricamente
como derechos naturales.

Presume, igualmente, la existencia de un estatuto jurídico que permita su

aplicación y exigencia eficaz. De tal manera, como proceso, las
manifestaciones de la positivación han sido más el resultado de su
secuencia histórica que la ha consolidado y no fruto de algún documento o
instrumento aislado.

La positivación se apoya, según Peces Barba205, en primer lugar, en una

idea propia del concepto poder como se concibe desde la modernidad, en la
idea de que el derecho constituye la expresión del soberano y en segundo
lugar, que es propia de una perspectiva liberal, la cual se fundamenta en una
visión pactista del poder como expresión del consenso del pueblo206.

La idea de la positivación de la preceptiva jurídica es históricamente

reciente, sin embargo y aunque ya se encuentra plasmada en diferentes
documentos en los textos de las colonias de Norteamérica, en la declaración
francesa207 de 1789, e inclusive ésta podría decirse se remonta a la Carta de
Juan sin Tierra en 1215 se inició a partir del siglo XIX cuando se producen
las primeras Cartas constitucionales.

De tal manera, el proceso desarrollado por los derechos que conocemos

provenientes de los ámbitos inglés, norteamericano y francés, como los
conocemos hoy, se han cumplido por una norma positiva siendo parte
fundamental de tal proceso y entre ellos tenemos:

• El Edicto de Nantes de 1589, considerado, después de la Carta de

Juan sin Tierra de 1215, el primer instrumento positivado.
• Por la misma época, las diferentes Cartas de las Colonias Inglesas
en Norteamérica y entre ellas se tienen la Fundamental Orders of
Connecticut de 1639 y Body of Liberties of Massachussets Bay de
1631, entre otras.
• Por otra parte, los Textos Ingleses del Siglo XVI y XVII, entre ellos,
la petición de Derechos [Petition of Rights] de 1628; el Habeas
Corpus Amendment Act. de 1679 y la Carta de Derechos [Bill of
Rights] de 1688.
• Francesa. Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
Francés, de 1789, incorporada a la constitución de la V República
Francesa, desde 1958.

205
Vid. Peces- Barba, J. Gregorio Curso de Derechos Fundamentales
206
Vid. Peces- Barba, J. Gregorio Curso de Derechos Fundamentales. Op. Cit. Pág. 158
207
Ver Los derechos del Hombre y el Ciudadano Francés de 1789. Art. 16, 4º. Y 5º
 A partir del Siglo XIX, la positivación normativa fue considera
condición esencial (conditio sine quanon) para la “existencia” de los
derechos, su eficacia social y no se concibe la implementación de
ellos sin el cumplimiento de tal condición.

5.3.1.8 Siglos XVIII y XIX

Previos a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano Francés,
encontramos que, en Delaware, antigua colonia inglesa de Norteamérica, el 11
de septiembre de 1776 se proclama la Declaración de Derechos y Normas
Fundamentales, que ha sido influenciada por otros manifiestos positivos
aprobados por colonias cercanas. Virginia con la Declaración de los derechos
del buen pueblo de Virginia, acogida el 12 de junio de 1776 y la carta de
privilegios de Pennsylvania de 1701 habían, casi simultáneamente, proclamado
declaraciones similares. Éstas fueron encaminadas a la conservación de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre como la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión208.

Asimismo, los Derechos Humanos constituyéndose en la conciencia moral de

la humanidad, al mismo tiempo son declarados como propios de la persona
participándoles su carácter universal. Estas características les aseguran, a los
Derechos, la imposibilidad de abolición (sin que ello constituya grave crimen de
carácter internacional) por parte del Estado.

Viejas ideas, nuevas formas, también consolidan filosóficamente esta época,

valores como la libertad, la igualdad e y la identidad propias, que en este siglo
ampliarían el espectro del concepto de lo que se entiende por Derechos
Humanos, agregando una Carta de nuevos valores y significados.

5.3.1.9 Derechos - Libertades. Libertades y Garantías -

Siglos XIX y XX
Afianzados los Derechos Civiles y Políticos, con la aprobación de la Carta
francesa de Derechos de 1789 y los otros instrumentos señalados,
encontramos los desarrollos de un nuevo tipo de sociedad, la industrial, que
implicó la incursión de una nueva clase social, el proletariado del siglo XIX,
clase social emergente integrada por trabajadores asalariados que únicamente
poseen su fuerza de trabajo como medio de intercambio para su sostenimiento
y subsistencia.

Esta nueva clase, se contrapuso a los patronos o propietarios de los medios de

producción en quienes se concentró la mayor de la riqueza generada a partir
de los primeros. Las diferencias surgidas de esta confrontación de clases son
realmente evidentes e irreconciliables, al menos mediante los esquemas
convencionales de la relación patrono–obrero.

208
Peces – Barba, Gregorio.; et al.; derecho positivo de los Derechos Humanos. Colección
universitaria editorial Debate, Madrid, 1987 P.113 SS.
Además, la lucha de clases, evidenció que los derechos y libertades
individuales, cuyo reconocimiento como una conquista comenzaba a verse
positivado en las diferentes constituciones, no era aprovechado efectivamente
por la clase trabajadora, debido a la falta de concreción en las condiciones
materiales esenciales y necesarias para su desarrollo.

Es de aquí que deba pedirse al Estado, asumir el papel no sólo de silencioso

testigo encargado de velar por el respeto de los derechos y garantías civiles,
sino que activamente provea lo conducente a una justa distribución de los
recursos entre los miembros de sus asociados, en orden a cerrar la brecha
existente entre los desposeídos, como clase, y la burguesía ya consolidada.

Dentro de tales condiciones, surge un elemento esencial en el ámbito

internacional que marca punto de referencia histórico dentro de lo que
concierne al reclamo por la positivación de los derechos que finalmente habrían
de clasificarse como Derechos Económicos Sociales y Culturales: el Manifiesto
del Partido Comunista de 1848.

Tal documento tuvo ingerencia directa en el contenido de la constitución

francesa de 1848, en donde se mantuvo la misma concepción de prevalencia
de estos derechos económicos, sociales y culturales y sólo hasta la década de
1920 tiene los primeros intentos de positivación orientados hacia la conciliación
de las clases sociales, como aconteció en la Constitución Mejicana de 1917 y
la Alemana de 1919.

Este proceso de positivación ha sido progresivo y se advierte no sólo en otras

constituciones promulgadas, sobre todo con posterioridad a la segunda guerra
mundial, sino en la amplia variedad de instrumentos internacionales firmados y
ratificados por los Estados.

Hasta aquí, el desarrollo percibido por los derechos, coincide también,

históricamente, con un giro en la concepción del individuo, tanto como la
concepción misma del Estado, la cual permite asumir una nueva perspectiva
que aborda al sujeto como ser social, comunicativo, en relación con el cual
interesan afirmativamente los fines que empleará en la búsqueda de su
bienestar, que va mas allá del Hommo juridicus, lugar alcanzado con los
derechos y libertades civiles.

Desde esta mirada, también marcan vientos de cambio para el Estado a quien
con los derechos civiles y políticos le tocó abstenerse de interferir en la órbita
del ejercicio de las libertades individuales; ahora se convierte en un
interviniente legítimo y habilitado, en procura de una justa distribución de los
recursos que permitan a la persona un sistema de vida digno que admita el
desarrollo de su proyecto de vida personal y colectivo.

Con el nacimiento del Estado moderno y hacia el siglo XIX , se hace axiomática
la necesidad de un estatuto específico, una concreción normativa que,
fungiendo de norma rectora, incluya el conjunto de principios y valores
fundamentales, marcando los derroteros que habrá de seguir como Estado; esa
norma se llamará, como lo señaló la Carta francesa de Derechos del Hombre y
el Ciudadano: Constitución.

Aparecen por aquel momento las Cartas Fundamentales que, a manera de eje,
contienen todos aquellos derechos de tipo programático y líneas organizativas
que le dan estructura y funcionamiento al Estado y se constituyen, por
definición, en la normativa suprema que rige el desarrollo de los Estados pues
allí se incluyen los Derechos Humanos.

Se destacan, por ejemplo, el reconocimiento que hace la constitución mejicana

de 1917 del derecho al trabajo y normas sobre previsión social, siendo pionera
en este campo del reconocimiento a derechos sociales. La Constitución del
Reich Alemán de 1919, por su parte, imbuida por la perspectiva kantiana,
desarrolla el concepto de Dignidad Humana, del Hombre como un fin en sí
mismo y le reconocen sus derechos inherentes.

De manera análoga pueden recordarse la colombiana de 1810, la española de

1812, la belga de 1831, y la francesa de 1838 y otras constituciones previas a
esta época.

En el ámbito internacional del siglo XX, y desde el punto de vista normativo, se

generan desarrollos y la progresiva incorporación de normas que reconocen los
Derechos Humanos, verificándose el surgimiento de instrumentos
internacionales para la protección a los mismos.

• Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,

suscrita en Bogotá en 1948.
• Declaración Universal de Derechos Humanos, suscrita en New
York, Diciembre 10 de 1948, por la Asamblea General.
Organización de las Naciones Unidas- ONU.
• Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) llamada
Convención de Roma, firmada el 04 de noviembre de 1950209.
• Los Pactos internacionales de: Derechos Civiles y Políticos,
[PIDCP], y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, suscritos el 16 de diciembre de 1966.
• La Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San
José, suscrito en Costa Rica en 1969.210
• La Carta Africana o Carta de Banjul, Aprobada el 27 de julio de
1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno
de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi,
(Kenya)".

A la incorporación de algunos derechos y garantías, en los textos

constitucionales, le sigue la creación de mecanismos de protección de carácter
universal y regional.

209
Luego del depósito de diez instrumentos de ratificación, entró en vigor el 03 de septiembre
de 1953.
210
Comenzó a regir el 18 de julio de 1978, luego de depositar Grenada el décimo primer
instrumento de ratificación.
En 1945, se creó la Organización de Naciones Unidas ONU211, con el propósito
esencial de mantener la paz mundial. La naciente organización proclamó, el 10
de diciembre de 1948, la Declaración de los Derechos Humanos212,
considerada como el documento rector para la promoción de los derechos
fundamentales. La Declaración de los Derechos Humanos tiene un innegable
valor moral y jurídico que ha ido adquiriendo a través de los años y constituye
hoy, punto de referencia obligado, piedra angular en lo relacionado con los
derechos de la persona humana.

Una vez estatuida la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se

presentan algunas consideraciones acerca de su vinculariedad, obligatoriedad
y exigibilidad y es por ello que la ONU, con el fin de instituir mecanismos de
observación y seguimiento de la situación de los Derechos Humanos en el
mundo, promulgaron el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 213

Más recientemente, se proclamaron declaraciones, se suscribieron pactos y

convenciones sobre temas específicos, tales como:
• La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (promulgada en 1979 y en vigor desde
1981)
• La Convención Internacional sobre los Derechos de la Niñez y la
Juventud (1989);
Paralelo al sistema que se conoce como “Universal”, el sistema interamericano
de protección de los Derechos Humanos surgió del seno de la Organización de
Estados Americanos, OEA, con la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1948)214 y la Convención Interamericana de Derechos
Humanos (1969)215.

Es dable concluir que, en su conjunto y como instancia jurídica, los Derechos

Humanos, a la luz del desarrollo de la humanidad, tienen desarrollo histórico
muy corto, limitado y lacónico, teniendo tres enfoques diferentes: El primero,
como se ha mencionado, desde el modelo Norteamericano216 de los Derechos
Humanos tiene como punto de partida del estatuto jurídico de los mismos, el
momento en que fueron incorporados en la Declaración de Independencia de
los Estados Unidos217, la cual tuvo como fuente inspiradora la Declaración de
211
Mediante la Carta de San Francisco.
212
Conocida como la Carta de New York.
213
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales se aprobaron por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en la misma fecha, el 16 de diciembre de 1966. Entraron en vigor el 23 de marzo de
1976 y el 03 de enero del mismo año respectivamente.
214
Conocida como Carta de Bogotá.
215
También entendida como Pacto de San José de Costa Rica.
216
Se precisa que en el paradigma se denomina Norteamericano, ya que se ha tomado como
punto de partida las Declaración del Buen Pueblo de Virginia y la Declaración de
Independencia de los estado Unidos de Norteamérica que fueron los instrumentos del nuevo
continente más recientes históricamente y hacen referencia a un país en concreto y no al
continente americano.
217
Julio 04 de 1776.
Buen Pueblo de Virginia218. Por otra parte, encontramos la posición Gala en la
Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano Francés219 y en última
instancia, el parlamentarismo y constitucionalismo Inglés.

5.3.1.10. La Internacionalización
El proceso de internacionalización de los Derechos Humanos es un movimiento
inacabado y relativamente reciente, que se inicia a partir del Siglo XIX y se
extiende hasta nuestros días.

Debe considerarse, en este contexto, que el sentido de respeto y protección de

la persona y su dignidad ha adquirido especial relieve y salvaguardia en los
últimos años, traducido en diversos actos del Derecho Internacional ya sea
interestatales, es decir, obligantes entre un número limitado de Estados o en
forma más global, universal, que de manera mediata, son el resultado de la
concientización internacional del reconocimiento de los Derechos Humanos y
como reacción frente al desconocimiento de la persona y su dignidad dadas las
diversas expresiones que atentan contra ella o la ponen en peligro.

Manifestaciones que surgen principalmente de los grandes conflictos globales y

la violencia generalizada a la que se ha visto contrapuesto el mundo durante el
presente siglo. Positivización que se halla íntimamente ligada al reconocimiento
de la subjetividad jurídica del individuo por el Derecho Internacional, rompiendo
de esta manera, en principio, con la soberanía estatal, dado que si se
mantuviese ésta como un absoluto, las posibles violaciones de los Derechos
Humanos cometidos por el Estado contra sus ciudadanos o una parte de ellos
o contra personas que residen en su territorio, carecerían de relevancia jurídica
internacional. Entre otros Tratados y convenios adicionales, se tienen los
siguientes, relacionados directa o indirectamente con los derechos
fundamentales:

• El Tratados de Versalles de 1919, del que se surge la

sociedad de las naciones da un paso importante en el sentido
de proteger a las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas.220
• Carta de San Francisco de 1945. 221. Declaración emanada
de la Conferencia de San Francisco, dio vida a las Naciones
Unidas en el año de 1945 donde se aprobó la resolución de
“Preservar a las generaciones venideras del flagelo de la
guerra... a reafirmar la fe en los Derechos Fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de Derechos de hombres y mujeres...” pasando los
Derechos Humanos a ser considerados como valor esencial
en la comunidad internacional.
• Declaración Universal de los Derechos de la Organización
de las Naciones Unidad – ONU. Adoptada y proclamada por

218
12 de Junio de 1776.
219
1789.
220
Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_de_Versalles_(1919)
221
Ver: http://www.un.org/spanish/aboutun/charter.htm
 la Asamblea General en su resolución 217 A (III), Aprobada el
10 de diciembre de 1948, consideró que en el mundo la
libertad, la justicia y la paz, tienen por base el reconocimiento
de la dignidad inherente y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana; que
el mismo desconocimiento y el menosprecio de tales
Derechos han originado actos de barbarie ultrajantes para la
conciencia de la humanidad; que resulta esencial que los
Derechos Humanos sean protegidos por un régimen de
Derecho. Los pueblos de las Naciones Unidas reafirmaron la
Carta como suprema aspiración y fe en los Derechos
Fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la
persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres222. Esta proclama establece una gama amplia de
Derechos Fundamentales consagrándose como pilar y base
de principios, para que un sin número de actos de Derecho
Internacional sean desarrollados a partir de esta declaración.
• Convención sobre los derechos políticos de la mujer.
Abierta la firma y ratificación por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 640 (VII), de 20 de
diciembre de 1952. Entrada en vigor: 7 de julio de 1954, de
conformidad con el artículo VI.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Suscrito en New York el 19 de diciembre de 1966, adoptado y
abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de
marzo de 1976 de conformidad con el artículo 49. Recoge los
postulados de la Declaración Universal, y los Estados
firmantes se comprometen a respetarlos y a garantizarlos a
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción, principalmente, los que componen
derechos individuales, civiles y políticos. Aprobado en
Colombia por la Ley 74 de 1968. Como nota importante, y su
artículo 28 establece un comité de Derechos Humanos,
regulado, estableciendo un procedimiento para recibir y
examinar las comunicaciones en que un stado parte alegue
que otro Estado parte, no cumple las obligaciones que le
impone el pacto, a través de comisiones que estudian los
hechos planteados, procedimiento regulado por el protocolo
facultativo.
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en
su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966

222
Comparar con el Preámbulo de Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Organización de las Naciones Unidas. ONU Escuela Superior de Administración Pública.
ESAP. Bogotá. 1992.
 Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el
artículo 27.
• Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Este instrumento223 previamente presta atención a
señalar que la realización de los derechos civiles y políticos no
está limitada por la creación de condiciones materiales
atinentes a la promoción del progreso social y a la elevación
del nivel en los patrones de vida, y es precisamente a este
nivel de vida, como condición previa para su realización. En
efecto, en un comienzo se sostuvo que la vinculariedad del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales estaba dirigida exclusivamente a los Estados y no
a los individuos, con ello quiso destacarse que los derechos
que promueve no son individuales sino colectivos224.
• Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación racial. Proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1963 [resolución 1904 (XVIII)]
• Convención Internacional sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación racial. Adoptada y abierta a la
firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de
1965.
• Declaración sobre la eliminación de la discriminación
contra la mujer. Proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 2263 (XXII), de 7 de
noviembre de 1967.
• Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación
y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966.
Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el
artículo 9.
• Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de
muerte. Aprobado y proclamado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su resolución 44/128 15 de diciembre
de 1989.
• El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales. Su propia
naturaleza lo hace especialmente importante para los Estados
europeos que por él se obligan al comprender en su articulado

223
Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966
Entra en vigor el 3 de enero de 1976. Ratificada por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.
224
Ver: Art. 2º. Numeral 1. Los DESC pueden ser reseñados tanto en su aspecto individual en
el cual permiten a la persona reclamarlos como justas exigencias del Estado como ejemplo de
ello encontramos el derecho a la alimentación, la salud, la recreación o a fundar sindicatos y
por el otro como obligaciones por parte del Estado (de hacer), lo cual hace referencia directa a
las obligaciones que éstos han contraído para con los individuos asociados, y con la
comunidad internacional, para el cumplimiento de estos derechos.
 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual permite
otorgar protección a la dignidad de la persona.
• Conferencia de Helsinki de 1975225. Constituida por el acto
final de la conferencia de seguridad y cooperación Europea,
donde se reafirma que los Estados participantes respetarán y
fomentarán el ejercicio efectivo de los Derechos y Libertades
Civiles y Políticas, tomando los principios de la carta de las
Naciones Unidas y de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
• Convención Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. Mediante la cual se estableció una Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, formalizada a través
del Pacto de San José de Costa Rica226, que sanciona: “Toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad”.
• Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en
estados de emergencia o de conflicto armado. Proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 3318 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974
• Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales.
.Aprobada y proclamada por la Conferencia General de la
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, La
Ciencia y la Cultura, reunida en París en su vigésima reunión,
el 27 de noviembre de 1978.
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer Adoptada y abierta a la firma
y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 34/180, de 18 de diciembre
de 1979
• Declaración sobre la eliminación de todas las formas de
intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las
convicciones. Proclamada y aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981
mediante resolución 36/55.
• Carta Constitutiva de la Organización de la Unidad

225
Ver: http://www.historiasiglo20.org/TEXT/helsinki1975.htm. Suscrita por 35
Estados el 1º. de Agosto de 1975. Incluyó en su acta final, la Igualdad
soberana, respeto de los derechos inherentes a la soberanía (...); la abstención
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza (...); la Inviolabilidad de las
fronteras (...); la Integridad territorial de los Estados (...);el arreglo de las
controversias por medios pacíficos (...); la no intervención en los asuntos
internos (...) ; el respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, incluida la libertad de pensamiento, conciencia, religión o
creencia (...) ;la Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos (...);
la cooperación entre los Estados y el cumplimiento de buena fe de las
obligaciones contraídas según el derecho internacional (...)
226
Suscrita el 22 de noviembre de 1969.
 Africana de mayo de 1963, se adhieren a los principios de la
Carta de las Naciones Unidas y Declaración Universal de los
Derechos Humanos; el 28 de junio de 1981 se aprueba en
Nairobi la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los
pueblos.
• Convención Contra la Tortura y otros Tratados o Penas
Civiles, inhumanos o degradantes. Ratificada por la
Asamblea General de la ONU según resolución No. 39 de
1946 del 10 de diciembre de 1984, aprobada por la Ley 78 de
1986.
• Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas – ONU227, el 20 de noviembre de 1989.
• Declaración sobre los derechos de las personas
pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas
y lingüísticas Aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 47/135 del 18 de diciembre
de 1992.
• Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturares, "Protocolo de San Salvador" 228
• Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura229
• Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte 230
• Convención Interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, “Convención de
Belem do Para”231
• Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la
mujer. Resolución de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 48/104 del 20 de diciembre de 1993.
• Protocolo Facultativo de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999

227
Aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991
228
Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el
decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.
Ver: Más información en: http://www.oas.org
229
Adoptada en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en
el decimoquinto período ordinario de sesiones de la Asamblea General Ver:
Más información en:
http://www.oas.org
230
Aprobado en Asunción, Paraguay, el 8 de junio de 1990, en el vigésimo
período ordinario de sesiones de la Asamblea General.
231
Hecha en la ciudad de Belem do Para, Brasil, el nueve de junio 1994. Ver:
Más información en:
http://www.oas.org
 • Declaración de principios sobre libertad de expresión 232
• Carta Democrática Interamericana233

5.3.1.11. Preguntas

1. Redacte en una cuartilla un escrito en el cual señale: ¿Por qué es importante

una fundamentación de los Derechos Humanos desde una perspectiva
histórica?
2. ¿La línea inicial del modelo francés garantiza las libertades de
pensamiento e imprenta y la soberanía del Estado?
3. ¿Que visión aporta la Reforma religiosa con Lutero a la Cabeza acerca
de la relación soberano y el poder? Señale cuáles son las diferencias
con el modelo anterior.
4. Señale cuáles son las diferencias entre el modelo francés y el modelo
inglés.
5. ¿En qué patrón o modelo se centra la concepción de que los derechos
constituyen mecanismos que limitan el poder? Explique.
6. ¿El modelo norteamericano a diferencia del inglés, parte de una visión
religiosa y reformista que busca e implica la transformación en las
relaciones del pueblo con el estamento regio. ¿Cuáles son esas
modificaciones? Explique.
7. ¿Las libertades de expresión, de imprenta, movilización, conciencia, religión y
culto fuero vindicadas en qué modelo?
8. Redacte y desarrolle en un escrito un comparativo entre las cartas del Buen
Pueblo de Virginia, Massachusetts y la Carta de derechos (Bill of Rigths)
Especifique sus similitudes y diferencias. Señale igualmente cuál fue su aporte
a la evolución de los derechos.
9. Explique como influye la Carta de Derechos del Hombre y el Ciudadano
Francés en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
10. Explique como influye la Carta de Derechos del Hombre y el Ciudadano
Francés a la positivación de los derechos.

5.3.1.12. Lecturas

• Carta del Cuerpo de Libertades de la Bahía de Massachussets.

• Habeas Corpus Act.
• Normas Fundamentales de Carolina.
• Bill of Rigths.
• Carta de Tolerancia de Maryland.

232
Aprobada durante el 108° período ordinario de sesiones de la CIDH
realizado en octubre de 2000.
233
Aprobada en la primera sesión plenaria, celebrada el 11 de septiembre de
2001 Ver: Más información en: http://www.oas.org
• Carta del Buen Pueblo de Virginia.
• Declaración Francesa del Hombre y el Ciudadano francés.
U NIDAD VI

DIDH- EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
 1. ¿Y... Los Tratados de
Derechos Humanos?

1. Los Sujetos de
Derecho Internacional

2. Manifestación
Concordante de
Voluntades.

3. Reglado Por el
Derecho Internacional.

2. ¿Qué enfatiza la
Convención de Viena
acerca de los
Tratados de Derechos
Módulo
Humanos?
Seis.
Introducción
y Aspectos
6. Los 3. El Jus Cogens
Generales
Derechos
Humanos en 1. El Derecho
Introducción el Ámbito Consuetudinario de los
Internacional Pueblos Civilizados.
Objetivos
Generales 2. Fuentes del Jus
Cogens

Objetivos
3. Norma Imperativa
específicos Internacional

4. Acerca de la
Jerarquía Normativa
Internacional

5. Tipificación de las
Normas Jus Cogens

6. Tratados en
Oposición a Norma Jus
Cogens.

4. La Instancia
Internacional
 DIDH- EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS.

6. Los Derechos Humanos en el Ámbito Internacional

Introducción.
Objetivo General.
Objetivos Específicos.
6. Los Derechos Humanos en el Ámbito Internacional

6.1. ¿Y... Los Tratados de Derechos Humanos?

6.1.1. Los Sujetos de Derecho Internacional.
6.1.2. Manifestación Concordante de Voluntades.
6.1.3. Reglado Por el Derecho Internacional.
6.2. ¿Qué enfatiza la Convención de Viena acerca de los Tratados de
Derechos Humanos?
6.3. El Jus Cogens.
6.3.1. El Derecho Consuetudinario de los Pueblos Civilizados
6.3.2. Fuentes del Jus Cogens.
6.3.3. Norma Imperativa Internacional.
6.3.4. Acerca de la Jerarquía Normativa Internacional
6.3.5. Tipificación de las Normas Jus Cogens
6.3.6. Tratados en Oposición a Norma Jus Cogens.
6.4. La Instancia Universal.
6.5. Preguntas

Introducción.

Evidenciar la directa y estrecha relación entre Derechos Humanos [DDHH], las

normas de Derecho Internacional [DI] y la conformación del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos [DIDH], muestra como normas la
magnitud de su trascendencia y permite percibir tanto el desenvolvimiento
como la verdadera importancia que ponen a la vista en el contexto
internacional.

Resulta obvio admitir que el desarrollo del concepto y su afianzamiento

normativo científico suponga estrecha relación entre éstos DDHH [Derechos
Humanos] y aquellos DI [Derecho Internacional]; no obstante, tal como lo indica
el profesor Juan Antonio Travieso, “... la autonomía y méritos de los primeros
fundamentan su autonomía científica”.234

234
Ver: JUAN ANTONIO TRAVIESSO. Derechos Humanos y Derecho Internacional.. Editorial
Heliasta S.R.L. Buenos Aires. 1990.
Así, esta unidad en su desarrollo propone dejar en manifiesto la condición
(normativa) de Derecho Internacional que poseen los Derechos Humanos
especificando al mismo tiempo la existencia de principios que - aunque no sean
invocados o dispuestos en un Tratado de derecho público, ni surjan como
cláusula escrita -, se aplican necesariamente y el Estado infractor que podría
ser sujeto de sanciones por parte de la comunidad Internacional.

Principios que establecen por si mismos regla pacta sunt servanda, referida a
la imperatividad y por lo tanto obligatoriedad de los Estados en el cumplimiento
de los mismos. En este evento se hace ineludible citar algún tipo de
normatividad que de suyo conforma el llamado Derecho Internacional de los
Derechos Humanos (DIDH) y a la vez agrupar algunos de sus más importantes
instrumentos demarcando el ámbito de su aplicación.

Objetivo General.

Determinar la naturaleza internacional y el ámbito de los diferentes

instrumentos jurídicos internacionales del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y su ejercicio.

Objetivos Específicos.

• Precisar el ámbito internacional de los derechos humanos.

• Conocer los diferentes instrumentos de derechos humanos, entre ellos la
Carta Internacional de Derechos (Declaración Universal de los Derechos
Humanos [DUDH]; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
[PIDCP]; Protocolo Adicional 02 al Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales [PIDESC], la Carta de San José: Convención
Americana de los Derechos Humanos [CADH].y otras normas
internacionales de derechos humanos
• Conocer los diferentes Tratados de derechos humanos
• Determinar lo que constituye una norma Jus Cogens y su relación con
los derechos humanos
• Operar los instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y
conocer su obligatoriedad.

6. Los Derechos Humanos en el Ámbito Internacional

Ya se ha dicho que cuando expresamos el concepto “derecho” de manera

general sugerimos diferentes significados procurando diversas y variadas
connotaciones al vocablo; sin embargo, cuando el concepto aplica de manera
personal y describe relaciones ínter subjetivas, hacemos hincapié en un
conjunto normativo jurídico que confiere a la persona facultades o poder que
para actuar. Constituye una autorización insita para obrar en un determinado
sentido u otro y como correlato para exigir determinada conducta de otro.

Entonces: ¿Qué relación existe entre el Derecho Internacional y los Derechos

Humanos y cómo se establece dicha relación? Se ha hecho suficiente hincapié
en los acápites respectivos en la quinta unidad acerca del desarrollo y
evolución histórica de los Derechos Humanos, así como sobre su importancia y
el período de su aparición; sin embargo, procede reiterar cómo el derecho, a
manera de disciplina, con un quehacer teleológico que surge en la historia de la
humanidad fungiendo a manera de vínculo entre los seres humanos.

Esa misma perspectiva deberá seguirse cuando consideramos que el Derecho

tutela relaciones no solamente entre individuos (personas de la especie
humana), sino entre pueblos y Naciones, estableciendo, de paso, una nueva
forma de vinculación mediante el Derecho Internacional.

Algunos aspectos o formas del Derecho, por ejemplo el oceánico235, afectan

relaciones ínter - naciones. Otros asuntos de especial importancia por ejemplo
la neutralidad o la beligerancia de los Estados en tiempo de guerra, están
tratados por otras bifurcaciones del Derecho Internacional.

Desde el reconocimiento del derecho natural y a lo largo de la historia los

diferentes pueblos reconocen concepciones diversas del derecho, pluralidad a
la que no ha sido ajeno el gran número de interpretaciones a las que puede
pensarse el término, pasando por el Jus positivismo y otras diferentes
concepciones, en la perspectiva histórica se han sucedido numerosos
movimientos que bien apoyan o cuestionan su interpretación jurídica y
manifiestan su radical escepticismo respecto de la existencia. Del mismo modo
hay corrientes en el pensamiento jurídico que niegan la posibilidad de que la
ley positiva tenga su origen en unos principios inmutables y superiores, a los
que se halla subordinada.

El Derecho se crea afirmando el Derecho natural, aun negando cualesquier

vínculo entre la razón humana y la divina, al deducirse de la propia naturaleza
racional de al persona humana no tanto como un algo impuesto desde una
instancia superior, trascendente, sino algo inmanente a ésta (la persona), fruto
de su propia razón y conocimiento.

Este es el ámbito en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos -

DIDH y el Derecho Internacional Humanitario-DIH tienen surgimiento y es sólo
el desarrollo de la comunidad internacional la que permite avalar y garantizar el
concepto de Derechos Humanos desde el punto de vista científico (con un
método de investigación, unos principios generales y universales y personas
dedicadas a su estudio como un objeto del saber).

235
Ver: www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf La
Convención del Derecho del mar de las Naciones Unidas, hoy en vigor como Derecho
internacional, regula aspectos primordiales del Derecho de los océanos, tales como los
derechos de navegación y de sobrevolarlos, la pesca, investigaciones científicas marinas,
descubrimientos mineros en los fondos marinos y la protección del medio ambiente marino.
Esta conferencia permite a cada nación costera el ejercicio de su soberanía sobre el mar
territorial hasta 12 millas náuticas (Aproximadamente 22,24 kilómetros o su equivalente 13,8
millas) y competencia sobre los recursos, investigaciones científicas y protección del medio
ambiente en la zona económica exclusiva, la cual llega hasta las 200 millas náuticas 370,4
kilómetros/230,3 millas. Más allá de esta zona los descubrimientos de minerales en las
cuencas de los mares están regulados por el Derecho Internacional Público.
Ello no lo es todo, la protección de tales Derechos solo se encuentran reglada
en cada uno de esos miembros de la comunidad internacional, en cada uno de
sus sistemas internos.

Resulta claro que las características de los Derechos Humanos están definidas,
entre otras - como se anotara - por su intransferibilidad, propiedad,
imprescriptibilidad, pero resulta substancial la característica de su
jurisdiccionalidad internacional, no obstante, aunque las anteriores no
constituyan normas de carácter internacional exclusivamente y estos puedan y
deban reclamarse en primera instancia internamente, en cada Estado de
acuerdo a sus sistemas constitucionales.

Según lo anterior, para que estas normas sean exigibles por la persona dentro
de un Estado determinado, éstas –las normas- deben ser “incorporadas”
mediante un procedimiento específico en su cumplimiento de las exigencias del
determinado ordenamiento jurídico; pero esta situación tiene algunos matices
de los cuales nos ocuparemos infra.

Previo a entrar en materia recordemos un poco algo acerca de su existencia en

el tiempo vista en el módulo anterior, entonces: ¿Desde cuándo puede
hablarse de ellos? ¿Tenían Derechos Humanos los pueblos antiguos? ¿Cómo
operan estos derechos en nuestro ordenamiento jurídico? ¿Cómo afectan estos
derechos el concepto de soberanía?

Apuremos este último punto con lo señalado por el profesor Traviesso quien
subraya, como se observa actualmente en el desarrollo de los Derechos
Humanos y su protección internacional, un concepto algo diferente de
soberanía, actualizado. Arguye el profesor Travieso que en “... estos términos
la soberanía nacional no se reduce, procediendo su redefinición actual sobre la
base del respeto de los Derechos Humanos” concluyendo que por tal causa“...
la soberanía será respetada si es respetable en la efectividad de los sistemas
de promoción y protección de los Derechos Humanos”236.

6.1. ¿Y... LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS?

Sin embargo comúnmente se manifiesta que son Tratados para referirse a los
Convenios surgidos entre las partes cuando éstas son Estados y sobre este
aspecto hay tantas y diferentes posiciones como juristas que han intentado su
definición de Tratado, entre ellas la del profesor Alfred Verdross237 destaca la
procedimentalidad de los mismos y ha señalado que un Tratado constituye la
forma como los sujetos de Derecho Internacional público conciertan entre sí
normas de comportamiento futuro; desde su perspectiva Charles Rousseau238
precisa y los limita a todo acuerdo efectuado entre miembros de la comunidad
internacional y los circunscribe a los compromisos internacionales celebrados

236
Ver: Op. Cit. JUAN ANTONIO TRAVIESSO. Derechos Humanos y Derecho Internacional.
1990.
237
Ver: VERDROSS; ALFRED. Derecho Internacional Público. Trad. : Antonio Truyol y Serra.
Madrid. Aguilar. 1967. Pág.92.
238
Citado por
con la intervención formal de un Jefe de Estado u organismo que ostente
competencia para la conclusión de los mismos.

El profesor Kelsen239, padre del positivismo jurídico alemán, ha señalado que

por Tratado deberá entenderse un acuerdo concertado normalmente entre dos
estados conforme al derecho general entendido como transacción jurídica; Julio
Diena240, aludiéndolos como fuente de las obligaciones Inter. partes, señaló
que no todos los convenios entre estados pueden considerarse como fuentes
del Derecho Internacional siendo necesario distinguir los que dan vida a
negocios jurídicos (contratos de obra), de los convenios que crean,
desenvuelven o modifican normas positivas de Derecho Internacional.

Por su parte el jurista Reuter citado por Monroy Cabra241, determina la

necesidad de distinguir entre las obligaciones jurídicas -cuyo objeto y
caracteres intrínsecos son variables- y el instrumento material que registra los
compromisos y que esta constituido por documentos escritos, para definir el
contrato entre los Estados.

Monroy Cabra242 sugiere que por Tratado se entiende un acuerdo de

voluntades consumado entre dos o más personas de Derecho Internacional
destinado a crear, modificar o extinguir una relación jurídica. Así, la práctica
internacional habla de Tratados bien se elabore en cualquiera de sus formas
como Convención, Carta, Acuerdo, Pacto, Protocolo, Concordato, Canje de
notas, Compromiso, Pacto de Contrahendo, etc.

Ahora bien, según la convención de Viena se entiende por tal un acuerdo

internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular243

Para concretar el concepto general de un Tratado y en específico de Derechos

Humanos, a manera de aproximación corresponderá observar brevemente y de
manera expositiva, los cuatro elementos que lo componen:

6.1.1. Sujetos de Derecho Internacional.

Característico de la sustancia de los Tratados, es que éstos, sea cual fuere su

denominación se realicen entre sujetos que no pertenecen al ordenamiento
jurídico común, sino el regido por normas de Derecho Internacional relativas al
derecho de los Tratados, es decir entre Estados – Altas Partes Contratantes-.
Éstos, como primera persona de derecho Internacional, y hasta muy poco

239
Ver: MARCO GERARDO MONROY CABRA.. Derecho de los Tratados. Editorial Leyer. Ed.
Bogotá. 1995. Págs. 271.ss
240
Ver: Op. Cit.
241
Ver: Op. Cit. MARCO GERARDO MONROY CABRA.. Derecho de los Tratados.. Ver
también Derecho Internacional Público Trad.: J.M. Trías de Bes. Barcelona. Bosch. 1948. Pág.
12.
242
Ver: Ibídem
243
Ver: Op. Cit. Convención de Viena. www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/instru/viena.htm
única, constituyen el elemento primario y principal de los mismos ya que por su
naturaleza sin él [Estado] la existencia del derecho Internacional no sería
posible. Así, lo habitual es que estos Tratados se produzcan entre Estados o
entre éste y Organizaciones Internacionales Intergubernamentales (OII)

Un segundo sujeto de Derecho Internacional como se ha expuesto infra son las

Organizaciones Internacionales Intergubernamentales que de por sí forman los
sujetos circunstanciales y funcionales, de los cuales se predica actualmente
pueden establecer convenios de carácter internacional.

¿Existen otros sujetos? Hacia la década de 1950 en los países del tercer
mundo surgen, en el marco de los Estados coloniales, diferentes movimientos
en pro de justicia y libertad; la libertad humana los pueblos; los Movimientos de
liberación nacional; las Fuerzas socioeconómicas, los cuales enfrentan a sus
colonizadores, reivindicando derechos [autodeterminación de los pueblos,
Económicos Sociales y Culturales, Civiles y Políticos]; procurando sustituir
modelos colonialistas de gobierno y de los cuales se presume poseen
legitimidad y tienen vocación de Estado.

Este- digamos tercer tipo- ha ido abriéndose paso en el contexto internacional

y hace susceptible el establecer ciertos Acuerdos o Convenios de carácter
específico [vigencia normativa del Derecho Humanitario, conducción de
hostilidades, aplicación de los Derechos Humanos y el Derechos Internacional
Humanitario], en el marco de un conflicto armado. Pero, modernamente y en
este contexto de acuerdo a desarrollos comerciales en el ámbito internacional
han aparecido nuevas figuras de interrelación en las cuales surgen Convenios
y Acuerdos de gran importancia entre los Estados y Empresas Privadas
extranjeras. Al respecto el profesor Kelsen244 se ha preguntado si es factible
que los individuos, no como órganos del Estado sino como personas privadas,
puedan tener derechos internacionales en relación con los Estados o con otras
personas privadas245 Si se pregunta acerca de si constituyen verdaderos
Tratados de acuerdo a la doctrina clásica, habrá de responderse con rotunda
negativa, no obstante, como se afirmo, revistan especial y suprema
importancia.

6.1.2. Manifestación Concordante de Voluntades.

La expresión afín de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional se

expresa de manera habitual por escrito, incorporada a un instrumento único o a
dos o más instrumentos. y en tal sentido constituyen Tratados de manera
inequívoca no importa cual sea su denominación, aquellos que cumplen con los
requisitos que conforman su definición.

Sin embargo y aunque pareciese que la escrituralidad es requisito sine qua non
para su existencia ello no es así, en la práctica, el Derecho Internacional no
244
Comparar: KELSEN HANS. Principios de Derecho Internacional. Ateneo. Buenos Aires.
1952. Pág.121.
245
Ver citado por: TRAVIESO JUAN ANTONIO. Op. Cit. Pág. 49.
prohíbe la existencia de tratados no escritos y acepta aquellos de carácter
meramente verbal246. Gutiérrez Espada247 señala como claro ejemplo de ello
como a lo largo de 1984, 1984 el ejército Turco penetró en varias ocasiones en
Irak persiguiendo rebeldes Turcos. Hacia el 17 de octubre de 1984, después de
una de esas “incursiones en caliente” el Primer Ministro de ese país
manifestó248 ante la Asamblea Nacional a existencia de un acuerdo en el que
éste autorizaba las incursiones en territorio Irak, en una franja de quince
kilómetros, con carácter de ‘excepcional, por razones de estricta necesidad y
tiempo limitado’. Este tipo de tratados es escaso y extraño, sobre todo por lo
que concierne a la prueba de su existencia pero, no significa por ello negar su
importancia. Esta particularidad la hace especialmente interesante tratándose
de Derechos Humanos en razón de la misma naturaleza de los bienes
protegidos.

6.1.3. Objeto del Tratado.

El objeto de la concordancia entre los Estados está dirigido a obtener como
consecuencia primera efectos de carácter jurídico ínter partes, esto es el
establecimiento, desarrollo y/o suspensión de derechos y/u obligaciones que a
las partes son jurídicamente exigibles.

En los Derechos Humanos, como caso específico y de similar forma que en el

general, los Tratados internacionales generan obligaciones, pero en este caso
las obligaciones son del Estado para con sus asociados –las personas-. En el
caso de las obligaciones ínter partes éstas que deben ser exigibles por las
Partes en el cumplimiento del Tratado.

Sin embargo, en cuanto a su exigibilidad se han diferenciado las Declaraciones

y los acuerdos de los Tratados específicos, y como tales se ha señalado de
según la costumbre internacional alguna especie de los mismos están
separados de los acuerdos que “no pretenden crear derechos y obligaciones
en el riguroso sentido del término, con estricta observancia jurídica y cuyo
incumplimiento por tanto no genera obligaciones estricto sensu.

6.1.4. Reglado Por el Derecho Internacional.

Los Derechos Humanos están dirigidos a la promoción y defensa de los
mismos en el contexto de la protección y la promoción de la dignidad de la
persona; en este sentido se han desarrollado, en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, diversos instrumentos que
consecuentemente hace que en la actualidad ningún país puede sustraerse del
cumplimiento de las obligaciones contraídas.

246
Ver: Convención de Viena Acerca de los Tratados, 1969; 1986, Art. 2.1.a)
www.minex.gob.gt/index.php?option=com_content&task=view&id=339&Itemid=78
247
Comparar: GUTIÉRREZ ESPADA.; CESÁREO citando a Ch. Rousseau.: “Chroniques des
faits internationaux”.RGDIP, 87 (1983), n.o 4,882-85, y tomo 89 (1985), n.o. 2,455-56. En:
Derecho Internacional Público. Trotta. Madrid. 1995. Pág. 259.
248
Ver: Op Cit GUTIÉRREZ ESPADA. Manifiesta dudas en torno a la posibilidad de un lapsus
al respecto y señala:“( ¿se dejó escapar?)”
6.2. ¿QUÉ ENFATIZA LA CONVENCIÓN DE VIENA ACERCA DE LOS
TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS?

La parte III de la Convención de Viena en lo relativo a la observancia,

aplicación e interpretación de los tratados, señala249 en lo relativo a “El Derecho
Interno y la observancia de los tratados” que “... una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
46”, por su parte el artículo mencionado en cuanto a las disposiciones de
derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados, afirma
que el hecho de:

“1…. que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado

haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá
ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos
que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno.”

Complementa la disposición que resulta manifiesta una violación si es

objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la práctica usual y de buena fe...y concluye que en cualquier caso
es norma fundamental de la Convención de Viena250 el pacta sunt servanda,
principio que enuncia la obligación de las partes en cumplir lo determinado
entre ellas en todo Tratado -en vigor-, fundados en la presunción de buena fe.

6.3. EL JUS COGENS.

La obligatoriedad de la norma internacional derivada del consenso de todos los

pueblos, constituida en norma imperativa de derecho internacional general; por
lo tanto cualesquiera norma estipulada en contrario en un Tratado, Acuerdo o
convenio o cualquiera instrumento internacional, que sea contraria a estas
disposiciones, es inválida.

Para precisar la obligatoriedad de los Estados relativa a los Derechos

Humanos, se deberá conocer la naturaleza y reflexionar acerca del ámbito de
aplicación y su intervención en los diferentes Tratados, haciendo una
clasificación de sus características. Así mismo verificar la situación normativa
del Jus Cogens con relación a Colombia.

En este sentir establezcamos relación entre las normas de Derechos Humanos

y el Jus Cogens, su definición, comparación y correspondiente análisis. La
unidad entonces mostrará la obligatoriedad que comportan las normas de Jus
Cogens como principio fundamental de derecho internacional derivado del
consenso de todos los pueblos y que tiene como finalidad la de garantizar la

249
Ver: Op. Cit. Convención de Viena, 1969. artículo 27.
250
La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones
internacionales o entre organizaciones internacionales fue suscrita en Viena el 21 de marzo de
1986.
inviolabilidad de la dignidad de la persona humana.

En esencia, las normas de Derecho Internacional han sido fruto especialmente

de prácticas que la costumbre ha impuesto por ser consideradas válidas y
observar la condición opinio Juris y han sido incorporadas al llamado derecho
consuetudinario de los pueblos civilizados. El Derecho Internacional de los
Derechos humanos admite la existencia de normas supranacionales que se
imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden
público internacional pues constituyen supuestos mínimos de la convivencia
entre los Estados Estas normas constituyen el Jus Cogens que imponen el
respeto de los Derechos Humanos por encima de los intereses y la voluntad de
los Estados. En este sentido, estas normas obligan a todos los estados y a sus
connacionales y pueden ser reclamadas indistintamente por cualquier persona
o Estado, aún al margen de cualquier vinculación convencional o ratificación.

6.3.1. El Derecho Consuetudinario de los Pueblos Civilizados. Resulta

entonces que las normas concernientes al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, así como al Derecho Internacional Humanitario son
parte integrante del Jus Cogens. La doctrina internacional que las
normas de Derecho Internacional Humanitario constituyen normas de
Jus Cogens y según la Convención de Viena de 1969, referente al
Derecho de los Tratados, por ejemplo, advierte251 la obligatoriedad de
ellas. Esta situación explica que las normas humanitarias sean
obligatorias para los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de
esa norma no deriva de consentimiento de los Estados, sino de su
carácter de normas consuetudinarias.

6.3.2. Fuentes del Jus Cogens. Fundamentalmente constituidas por los

principios generales del Derecho de las Naciones Civilizadas y la
costumbre internacional que constituyen su fuente primaria. También
son fuentes del Jus Cogens, el reconocimiento y/o declaración solemne
de los Derechos Humanos, el conjunto de las Declaraciones, Pactos y
Convenciones Internacionales. Éstas de por sí, constituyen codificación
normativa del derecho consuetudinario sobre la materia, que tiene
validez absoluta, imperatividad y eficacia como norma de Derecho
Internacional, independiente mente de su ratificación o no por parte de
los estados.

Desde su origen mismo las normas del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos tienen como fundamento el reconocimiento e la
dignidad intrínseca de la persona humana. Así lo destaca la Declaración
Universal de los Derechos Humanos252 cuando en su preámbulo afirma
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como base su
reconocimiento. Agrega de manera similar la necesidad del
reconocimiento de los “derechos iguales e inalienables de todos lo
miembros de la familia humana”. Implica que la declaración las señala

251
Ver: Op. Cit. Convención Sobre el Derecho de los Tratados. Viena. 1969. Art. 53.
252
Ver: ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de los derechos
Humanos. Aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948.
www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm
 como normas elementales fundadas en el consenso universal, relativas
valores mínimos, a determinados intereses generales y consideraciones
de la humanidad que todos los Estados están en la obligación de
respetar al margen de toda voluntad expresada.

Señala igualmente la Declaración la necesidad de que tales normas

sean reconocidas como condición especialísima y en sus considerandos
reitera la necesidad de que los Derechos Humanos sean protegidos por
un régimen especial de derecho a fin de que la persona no se vea
compelida a la utilización de la violencia como medio de resistencia
contra actos y medios ilícitos.253 Concluye con la reiteración de la
necesidad de una concepción común de esos derechos y libertades para
el cumplimiento de “... dicho compromiso”

En términos similares lo señalan el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos 254 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales. Por su parte y desde otras perspectivas, por
ejemplo la Declaración Sociolaboral de MERCOSUR recoge este Jus
Cogens para convertirlo en uno de los instrumentos internacionales que
así lo declaran, proclamando la noción de “Derechos Fundamentales del
trabajador”.

Pero además de ésta declaración, en especifico, los Estados partes del

MERCOSUR están comprometidos al cumplimiento de todas las
Declaraciones, Pactos, Protocolos y demás instrumentos internacionales
que integran dicho patrimonio jurídico.

La situación es de especial importancia, máxime si se considera que la

Declaración Sociolaboral emitida en el marco del MERCOSUR ratifica
que la cual las normas de Derechos Humanos contenidas en los
instrumentos de Derechos Humanos, son codificaciones del Derecho
Internacional Consuetudinario y tributo al Jus Cogens, no obstante no
hayan sido ratificados o incorporados al derecho interno de los Estados.

6.3.3. Norma Imperativa Internacional. Entonces, la importancia de los

Tratados es cada vez mayor y resulta evidente como fuente del Derecho
Internacional e instrumento para el desarrollo de la cooperación pacífica
entre naciones y pueblos. Ésta [la importancia], se ha hecho evidente
cada vez más y puesta de presente en la misma Carta de constitución
de la Organización de las Naciones Unidas en la cual se manifestó la
decisión de los pueblos por crear condiciones bajo las cuales pudiera
mantenerse la justicia y respeto a las obligaciones derivadas de los
tratados y de otras fuentes de derecho internacional255. A Organismos
como la Corte Internacional de Justicia por ejemplo, se la ha investido de
facultades para la interpretación de los mismos y ellos son fuente

253
Op. Cit. Preámbulo
254
Aprobado por el Congreso de Colombia mediante Ley 74 de 1968 y ratificado en 29-10 –
1969.
255
Ver: www.un.org/spanish/aboutun/charter.htm Organización de la Naciones Unidas. Carta
de San Francisco. 1945. Preámbulo.
 primera por aplicar en caso de conflictos suscitados entre Estados
alrededor de alguna temática de interés común. Cualesquiera sean su
régimen constitucional o social los Estados aceptan la necesidad de
acatar los convenios y respetar la palabra empeñada haciendo honor a
éstos reconociéndolos como uno de los principios fundamentales del
derecho internacional256.

Se asume que Acuerdos y Convenios internacionales pueden llegar a

constituir costumbre entre Estados, si lo acordado por las partes en ellos
se aplica en muchos Estados y aceptada su validez por éstos, es decir
que se los reconoce como norma imperativa (Jus Cogens) de Derecho
Internacional. Con base en estos postulados en 1969 se reunió en Viena
la Convención Sobre el Derecho de los Tratados el la cual se dejó
expresamente establecido257 acerca de su eficacia, que es “... nulo todo
tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional general que tenga el
mimo carácter”258

6.3.4. Acerca de la Jerarquía Normativa Internacional. Las normas de

Derecho internacional desde la perspectiva de su aplicabilidad y
exigencia han sido dispuestas de la siguiente manera:

• Derecho internacional General o Costumbre. Son normas de

alcance general. Los diferentes estados aceptan la existencia
de costumbres regionales y locales.
• Derecho Internacional Particular o Tratado. Constituyen
normas de carácter particular entre los Estados y tienen vida
tan sólo para ellos; normalmente tienen forma escrita y pueden
ser bilaterales, multilaterales o tratados de carácter normativo.
Precisemos que tanto la costumbre como el tratado son
normas dispositivas y dependen de las partes que los crean.
• Las Normas Jus Cogens. Basadas en el consenso universal
tienen su origen en el reconocimiento de valores y principios
mínimos, elementales considerados como inherentes a la
humanidad, de su interés particular y que todos los Estados
tienen el deber de respetar al margen de toda voluntad
expresada. La especial naturaleza del bien jurídico protegido
por estas normas, tienen alcance erga omnes. Por el contrario
este tipo normativo se formula a través del consenso
universal de los sujetos de la comunidad internacional y
aunque tienen naturaleza consensual y espontánea son
impuestos a los Estados por la comunidad de manera
obligatoria.

256
El respeto por el cumplimiento de lo pactado se le conoce como principio de Pacta sunt
servanda
257
Ver: Op. Cit ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS Convención Sobre el Derecho de
los Tratados. Viena. 1969.
258
Ver: Ídem. Art. 53.
6.3.5. Perspectiva del Jus Cogens en el Ámbito Normativo. Las relaciones
entre el Derecho Internacional y el Derecho interno de los Estados
radican principalmente en el hecho de que la eficacia del primero
radica, en buena medida, de la fidelidad con que estos últimos acojan
las normas internacionales y les den efecto. De acuerdo a las
características mismas de la sociedad internacional moderno, los
Estados son por excelencia los destinatarios de las normas
internacionales

Las normas de derecho internacional han sido definidas como un

conjunto de reglas consuetudinarias, principios y normas jurídicas que
constituyen el ordenamiento reglamentario de la sociedad internacional
y que regulan las relaciones de coexistencia y cooperación entre los
sujetos internacionales que van conformando una estructura. En este
contexto las normas de derecho internacional han sido jerarquizadas
como Derecho Internacional General o costumbre, Derecho
Internacional particular o Tratados259 y Normas de Jus Cogens.

En el primer enunciado [Derecho Internacional General o costumbre]

constituyen disposiciones de alcance ordinario en el derecho
internacional que admiten las costumbres regionales y locales.

En el segundo caso [Derecho Internacional particular], los Tratados

están sujetos a la formalidad, tienen forma escrita y tan sólo tienen vida
para las partes que han contraído las obligaciones. Es pertinente anotar
que tanto la costumbre como los Tratados constituyen normas
dispositivas 260

En la tercera expresión, se encuentran normas fundadas en el consenso

universal, relativas de determinados valores mínimos, elementales,
intereses generales y consideraciones de la humanidad que todos los
Estados están en la obligación de respetar al margen de toda voluntad
expresada. Este tipo normativo conforma lo que se conoce como el Jus
Cogens, que conforma el conjunto de normas jurídicas indispensables
para la vida de la comunidad internacional, imperativas y que su
cumplimiento se exige a todos los sujetos del ámbito internacional de
manera obligatoria

La específica naturaleza del objeto jurídico mismo protegido son las

razones de su principalísima importancia. Normas que protegen la
dignidad de la persona, sancionan el genocidio, la tortura, el terrorismo,
principios humanitarios, la soberanía de los Estados, la protección del
medio ambiente, señalan la importancia de este conjunto normativo.

La exigencia de protección y salvaguarda del ser humano depositada en,

los Derechos Humanos establecen una obligación a los Estados,
normas que integran ese conjunto normativo designado como Jus
259
Inexactamente algunos tratadistas han querido llamar a este tipo de derecho Internacional
Privado, pero el concepto no es muy aceptado.
260
Se las llama “Normas Dispositivas” a aquellas que constituyen ley inter Partes.
 Cogens. Éstos poseen carácter especialísimo por su significado para la
especie humana, razón que hace imposible su invalidación o
modificación, a no ser, en éste último caso, que con ello se amplíe,
cualifique su campo de acción y aplicación. Sobre este punto volvemos
extenso en el acápite supra.

El Jus Cogens para el profesor Monroy Cabra, es “...una norma imperativa

de derecho internacional de la que no se permite derogación alguna, excepto por causa
específicamente aprobada por el derecho internacional general y que puede ser
modificada o anulada sólo por una norma sobreviniente de derecho internacional
general, actúa como un derecho necesario del cual no puede prescindirse ni aplicar
261
modificaciones de forma voluntaria” .

El texto de la Convención de Viena por su parte262 confirma

expresamente el concepto jurídico del Jus Cogens, determinando sus
características263 y concluye que los problemas de interpretación y
aplicación derivados de ellas serán dirimidos por el Tribunal
Internacional de Justicia (TIJ) quien especificará los problemas en su
determinación, concreción y codificación.

De similar manera el instrumento de Viena determina al respecto que es

inválido, nulo todo Tratado que al momento de su celebración sea
contrario o esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general264. Para los efectos de la presente Convención,
una norma imperativa de derecho internacional general es una norma,
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga ese mismo carácter”.

Desde esta perspectiva se puede observar que el Jus Cogen posee las
siguientes características:

• Corresponden a normas imperativas y por tanto no admiten norma en

contrario y por su obligatoriedad (en todo su contenido) no pueden ni
deben ser ignoradas.
• Su ámbito de aplicación es generales, erga omnes se impone
universalmente a todos los sujetos internacionales.
• Las normas Jus Cogens son de naturaleza normas de derecho
internacional general que obligan a todos los Estados.
• Deben ser reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto.
• Serán modificables únicamente por otra norma que tenga el mismo
carácter.

261
Ver: MONROY CABRA; MARCO GERARDO. Derecho de los Tratados. Editorial Leyer. “a.
Ed. Bogotá. 1995.
262
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Convención de Viena Acerca de los
Tratados. 1969.
263
Op. Cit. Arts. 53 y 64.
264
Comparar: Ídem. Art. 53.
 • Desde su carácter histórico expresan en situaciones concretas
necesidades perentorias de la sociedad internacional, pero que
evolucionan buscando producir nuevas cotas de respeto por el individuo.

6.3.6. Tipificación de las Normas Jus Cogens. Se ha verificado un intento

en el afán enumerativo de las normas de Jus Cogens desarrollada en el
“Proyecto de Tratado. Sobre Responsabilidades Internacionales del
Estado”. La comisión de Derecho Internacional como órgano codificador
ha redactado265 algunos tipos de normas que se consideran Jus Cogens:

• Principio de Soberanía.
• No Intervención en Asuntos Internos de los Estados.
• Obligación de Arreglo Pacífico de los Conflictos.
• Obligación de Asegurar la Paz.
• Prohibición de Agresión entre Estados.
• Libre Autodeterminación de los Pueblos.
• La Obligación de Salvaguarda del Ser Humano. Se entienden
aquí los derechos humanos.
• Prohibición de los Atentados Graves Contra el medio
Ambiente.

La violación a los principios (Jus Cogen) señalados por la clasificación

configura infracción grave de las obligaciones internacionales que afectan y
lesionan fundamentalmente la comunidad internacional en su conjunto.

Así, el acentuado grado de compromiso generado por la imperatividad de la

obligación internacional, la violación de una norma de Jus Cogen establece un
crimen internacional y así ha sido calificado por el proyecto en cuestión, al cual
la Comisión de Derecho Internacional le añadió un régimen penal de
responsabilidad internacional, de tal manera que cuando un Estado viola una
de estas normas se hace responsable de recibir una de las sanciones
establecidas para ello.

En el contexto internacional esta posición establecida por el proyecto resulta

novedosa pues en el contexto de la comunidad internacional pues en ella
existían exclusivamente delitos que acarreaban responsabilidad civil
reparadora, pero en caso alguno responsabilidad penal.

En principio el Jus Cogens plasma dos trayectorias: De un lado, de protección

a los Estados, por cuanto impide que estos celebren acuerdos convencionales
en oposición a ciertos intereses y valores generales de la comunidad
internacional de Estados en su conjunto. De otro y simultáneamente, aseguran
respecto de esas normas y reglas generales del Derecho Internacional el
cumplimiento de esas normas cuya inobservancia afecta la esencia misma del
sistema jurídico internacional.

265
Ibídem. Art. 19.
6.3.7. Tratados en Oposición a Norma Jus Cogens. Aceptada por la
comunidad de Estados el Jus Cogens no admite acuerdo en contrario y
sólo puede ser modificada por una norma anterior de derecho
internacional que tenga en mismo carácter. Así pues, el Jus Cogen
constituye un derecho necesario, del cual no es factible prescindir y
mucho menos modificar voluntaria y/o unilateralmente. Como correlato
necesario, invalida toda convención entre los Estados contraria a sus
prescripciones.

Se trata entonces de excluir el tratado ínter partes que no respeta la

norma unánimemente aceptada por todos los Estados. De acuerdo a lo
estatuido por la Convención de Viena de 1969, en el eventual caso de
que el Tratado contrario a una norma imperativa de derecho
internacional pudiese aplicarse, sería necesario que todos los demás
Estados de la comunidad modificaran posteriormente la norma violada
por el mismo; de lo contrario sería nulo. De igual manera aquellos que
estuvieran en oposición a una norma imperativa de Derecho
Internacional general expedida con posterioridad a la suscripción del
respectivo tratado.

Adicionalmente, la misma Convención,266 considera que en el eventual

caso en el cual apareciese una nueva norma de derecho internacional
general que se opusiese a tratados ya existentes, éstos de hecho serán
nulos.

6.4. LA INSTANCIA UNIVERSAL.

Conformado por los organismos del sistema Organización de las Naciones

Unidas y le compete a través de varios de sus órganos:

Asamblea General. Constituye la máxima autoridad conformada por todos los

Estados miembros y tiene entre sus funciones aprobar todos los Convenios,
Pactos, Tratados, Protocolos y Declaraciones de Derechos Humanos. Entre
sus funciones también y de acuerdo a las necesidades, puede constituir
órganos auxiliares y/o especializados, de manera temporal o “ad hoc”.

Consejo Económico y Social. Conocido comúnmente como ECOSOC, sirve

de centro mundial para la coordinación de todas las actividades – tanto
públicas como privadas- que atañen asuntos económicos, sociales y culturales.
Se conforma por comisiones y entre ella la Comisión de Derechos Humanos;
la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer; la Comisión
Económica; etc. De las cuales se ocupará este trabajo infra.

266
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. ONU. Convención de Viena Acerca del
Derecho de los Tratados. 1969. Art.64 que señala: “Si surge una norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá
en nulo y terminará.”
La Comisión de Derechos Humanos que fuera creada en 1946 a solicitud del
ECOSOC, realiza estudios, proporciona informaciones y efectúa
recomendaciones acerca de situaciones específicas de Derechos Humanos a
petición del Consejo Económico y Social Su labor en específico está centrada
en las Declaraciones y Convenciones Internacionales sobre derechos
específicos, la protección de minorías, la prevención de discriminaciones, etc.

Consejo de Seguridad, facultado para tomar disposiciones preventivas de

acuerdo con los propósitos y principios de la Organización de las Naciones
Unidas.

Consejo de Administración Fiduciaria. Encargado de vigilar la aplicación de

los Derechos Humanos en los territorios sometidos a su administración y
vigilancia, no obstante los desarrollos políticos internacionales han mostrados
que son realmente muy pocos los territorios que se encuentran bajo
administración fiduciaria.

Corte Internacional de Justicia. Constituye el principal órgano jurídico de las

Naciones Unidas, - a la cual única y exclusivamente pueden acudir los Estados
y no obstante los individuos, como personas, ni las ONG´s tengan acceso a
ella- resuelve controversias suscitadas entre los Estados que así se sometan a
su jurisdicción y que sean Parte en Convenios Internacionales de Derechos
Humanos. En materia específica de Derechos Humanos emite opiniones
consultivas solicitadas por la Asamblea General, el Consejo de seguridad u
otros organismos especializados.

Tribunal Penal Internacional. La Conferencia Diplomática de

Plenipotenciarios de las Naciones Unidas Adoptó en Roma el 17 de julio de
1998 un Tratado por medio del cual se creó la Corte Penal Internacional, la cual
se limitará a juzgar los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto. Tiene competencia con respecto a los
crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y
crimen de agresión. La Corte está facultada para ejercer jurisdicción “... sobre
personas respecto de los crímenes más graves de carácter complementario de
la jurisdicciones penales nacionales.”267

6.5. LA INSTANCIA REGIONAL

Existe otro componente de carácter regional para la defensa de los Derechos

Humanos - en lo que a éste hemisferio compete -constituido por la
Organización de Estados Americanos, OEA., lo componen:

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Constituida en 1979,

tiene como finalidad realizar tareas de promoción, formulación de
recomendaciones, preparación de informes, atención de consultas, vista in
loco referente a situaciones o casos específicos relacionados con Derechos
Humanos. También, efectúa recomendaciones a los Estados Parte, y consulta
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la interpretación

267
Art. 1º. Estatuto Corte Penal Internacional.
de las Convenciones y Tratados referentes a Derechos Humanos, así como la
elaboración de Proyectos para nuevos Tratados.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Creada por la Convención

Americana de Derecho Humanos tiene competencia judicial sobre los Estados
Parte, que hubieren reconocido268 como obligatoria, de pleno derecho, tal
jurisdicción. Constituye la institución judicial autónoma del organismo, ejerce
funciones consultivas y contenciosas de manera independiente.

No obstante se ha podido determinar que aunque las normas de derechos

humanos cómo las normas de Derechos Humanos constituyen per se
superiores, no todas cumplen con el carácter de normar Jus Cogens. Las
normas de este tipo cumplen, de un lado, con la protección a los Estados, por
cuanto impiden que estos celebren acuerdos convencionales en desafío de
ciertos intereses y valores generales de la comunidad internacional de países
en su conjunto. De otro lado y simultáneamente, aseguran respecto de esas
normas y reglas generales del Derecho Internacional el cumplimiento de esas
normas cuya inobservancia afecte la esencia misma del sistema jurídico
internacional.

Estas normas son aceptadas por la comunidad de Estados como reglas que no
admiten acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
anterior de derecho internacional que tenga en mismo carácter. Así pues, el
Jus Cogen constituye un derecho necesario, del cual no es factible prescindir y
mucho menos modificar voluntaria y/o unilateralmente. Como correlato
necesario, invalida toda convención voluntaria Inter. Estados que sean
contrarios a sus prescripciones.

Se trata entonces de proscribir el tratado ínter partes que no respeta la norma

unánimemente aceptada por todos los Estados. De acuerdo a lo estatuido por
la Convención de Viena de 1969, en el eventual caso de que el Tratado
contrario a una norma imperativa de derecho internacional pudiese aplicarse,
sería necesario que todos los demás Estados de la comunidad modificaran
posteriormente la norma violada por el mismo; de lo contrario sería nulo. De
igual manera aquellos que estuvieran en oposición a una noema imperativa
de Derecho Internacional general expedida con posterioridad a la suscripción
del respectivo tratado.

La misma Convención de Viena de 1969, adicionalmente269 considera que en el

eventual caso en el cual apareciese una nueva norma de derecho internacional
general que se opusiese a tratados ya existentes, éstos de hecho serán nulos.

La unidad que a continuación se desarrolla tiene el propósito de mostrar la

268
Los Estados que a la fecha le han reconocido jurisdicción son: Argentina, Costa Rica,
Colombia, Ecuador, Honduras, Perú, Uruguay y Venezuela.
269
Organización de las Naciones Unidas. ONU. Convención de Viena Acerca del Derecho de
los Tratados. 1969. Art.64 que señala: “Si surge una norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y
terminará.”Vid: también MONROY CABRA; MARCO GERARDO. Derecho de los Tratados.
Editorial Leyer. Ed. Bogotá. 1995.
condición de norma Internacional de derecho que poseen los Derechos
Humanos, señalando al mismo tiempo la existencia de principios que aunque
no sean invocados o dispuestos en un Tratado de derecho público, ni surjan
como cláusula escrita, se aplican necesariamente y el Estado, quien los
incumpla, será sujeto de sanción del Derecho Internacional. Estos principios
constituyen per se norma pacta sunt servanda, que refiere la obligatoriedad
de los Estados en el cumplimiento de las mismas. En este evento es ineludible
presentar la diversa y extensa normatividad que conforma el llamado Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y reunir algunos de sus más
importantes instrumentos mostrando su obligatoriedad en el cumplimiento y el
ámbito de su aplicación.

• Carta de San Francisco

Carta Constitutiva de Organización de las Naciones Unidas -ONU270, que

conjuntamente al Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, parte integrante
de la misma Carta, fueron firmadas al terminar la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Organización Internacional, entrando en vigor el 24 de octubre de
1945.
No obstante la Carta se ha mantenido sin mayor modificación, ha
experimentado algunos cambios o enmiendas, por ejemplo la Asamblea
General aprobó enmiendas271 a los Artículos 23 aumentando el número de
miembros del Consejo de Seguridad de once a quince; al artículo 27
estipulando que las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de
procedimiento serán tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros
(anteriormente siete) y sobre todas las demás cuestiones por el voto afirmativo
de nueve miembros (anteriormente siete), incluso los votos afirmativos de los
cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. y la enmienda al
artículo 61 de la Carta aumentó el número de miembros del Consejo
Económico y Social de dieciocho a veintisiete. Con la otra enmienda a dicho
Artículo, que entro en vigor el 24 de septiembre de 1973, se volvió a aumentar
el número de miembros del Consejo de veintisiete a cincuenta y cuatro.; el 20
de diciembre de 1971 asintió también la rectificación 272 al Artículo 61 y el 20 de
diciembre de 1965 una revisión273 al Artículo 109.
La enmienda a éste último artículo 109, (que corresponde a su párrafo 1º.),
establece la posibilidad de celebración de una Conferencia General de los
Estados Miembros con el propósito de revisar la Carta, en la fecha y lugar que
se determinen por el voto de las dos terceras partes de los Miembros de la
Asamblea General y por el voto de cualesquiera nueve miembros
(anteriormente siete) del Consejo de Seguridad. El párrafo 3º. del mismo
Artículo, que se refiere al examen de la cuestión de una posible conferencia de
revisión en el décimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General,
ha sido conservado en su forma primitiva por lo que atañe a una decisión de
"siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad", dado que en 1955 la

270
Firmada en San Francisco EUA.,el 26 de junio de 1945
271
Enmiendas efectuadas el 17 de diciembre de 1963, entrando en vigor el 31 de agosto de
1965.
272
Entró en vigor el 24 de septiembre de 1973
273
Aprobada por la Asamblea General, entró en vigor el 12 de junio de 1968.
Asamblea General, en su décimo período ordinario de sesiones, y el Consejo
de Seguridad tomaron medidas acerca de dicho párrafo.

• Carta de New York.

La Carta Universal de Derechos Humanos que en aquel momento tuvo

sorprendente notoriedad y según evaluación propia de la misma Organización
excedió sustancialmente los objetivos trazados por de las Naciones Unidas, no
sólo por la materia de su contenido sino también por los integrantes de su
Comisión redactora274 El grupo redactor estimulado por un grupo de ONG’s
comprometidas, propendió por el fortalecimiento en la defensa y protección de
los Derechos Humanos y tal como lo señala García Bauer275 se aprueba276,
por la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones
Unidas277 la Declaración. Rápidamente, el Consejo Económico y Social278 -
ECOSOC, otorga su asentimiento279 y en New York280 de la naciente
Organización de las Naciones Unidas – ONU, la aprobó281 el documento más
importante y precursor de un régimen específico de derecho: La Declaración
Universal de Derechos Humanos (DUDH).282.

• Propósitos de la Carta.

La Carta Universal tiene en general varios, no obstante miras concretas

compendiadas en reconocer la afirmación de la dignidad de la persona humana
y en asegurar, promover y proteger aquellos Derechos que le fueran
inherentes por el mero hecho de serlo:

Como fundamento para la misma, -no cualesquiera-, ésta reconoce como se ha

dicho la Dignidad intrínseca de la persona humana y la existencia de facultades
que le son inherentes y como tal derecho igual e inalienable. En este sentido y
bajo la perspectiva Kantiana siendo el ser humano fin en sí mismo.

274
Los miembros principales que integraron la Comisión redactora de la Carta Universal de
Derechos Humanos de Derechos Humanos fueron Eleonor Roosevelt, Presidente de la
Comisión; P.C. Chang, de China, su Vicepresidente; Charles Malik del Líbano, su relator, y
René Cassin de Francia y el miembro principal John P. Humphrey, jurista canadiense quien
se desempeñó como director de la División de Derechos Humanos en la recientemente
fundada Secretaría General de las Naciones Unidas.
275
GARCÍA BAUER CARLOS. Los Derechos Humanos, Preocupación Universal. Guatemala.
Edit. Universitaria. 1960. Pág.86.
276
En primera instancia con voto de abstención La URSS, Ucrania, Bielorrusia y Yugoslavia.
277
El 24 de mayo de 1948.
278
Tercera sesión reunida en París. ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS. Official
Records of the Third Session of General Assembly, Part 1, Plenary Meeting of the general
Assembly, Summary Records Meeting.21- Sep-12 dic. 1948, Paris. Palais de Chaillot, Págs.
933. ss.
279
Se aprueba mediante Resolución 217
280
La Asamblea General de la ONU la aprueba el 10 de diciembre de 1948.
281
Con un total de 58 Estados Parte se escrutan 48 a favor y ocho abstenciones.
282
No hubo votos en contra, sin embargo se abstuvieron de votar la Unión Sudafricana, Arabia
Saudita, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania, La Unión de Republicas Socialistas
Soviéticas (URSS) y Yugoslavia. Hoy, como una paradoja histórica, muchos de los Estados
quienes se abstuvieron a momento de la votación, no existen como tales.
Al tenor reconoce la existencia de una “familia Humana”, como concepto
nuevo con relación a la persona y registra de manera similar la aspiración de
hecho en un “mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la
miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias...”

Promueve, de acuerdo con lo establecido por la Organización delas Naciones

Unidas en la Carta de San Francisco, el desarrollo de relaciones amistosas
entre las naciones como supuesto de la convivencia pacífica entre los pueblos
y el desarrollo de los mismos.

También es objetivo fundamental de la Carta la creación un régimen específico

de derecho para los Derechos Humanos, significa el reconocimiento de la
preexistencia de un derecho internacional aplicado a los Derechos Humanos
[DIDH]. En este contexto es finalidad básica también la de asegurar concepción
común de los Derechos y libertades.

También al tenor de lo señalado asegurar, en cooperación de las Naciones

Unidas, el respeto universal y efectivo de los Derechos.

Sin embargo, a pesar de la condición que el instrumento posee per se, al

pensarse en su elaboración hubo perspectivas encontradas, por un lado se
quería un Pacto con la vincularidad jurídica que ello conlleva y el por otro se
aspiraba tan sólo a una Declaración. Se convino en aquel momento redactar
dos instrumentos: Uno que ejercería como expresión mas general y declaración
amplia sobre los Derechos, y otra, un Pacto que a manera de salvaguardia
tratara aquellas materias acerca de las cuales hubiese la necesidad de
formular como normas de carácter obligatorio para los Estados.

No obstante tal situación los pronunciamientos al respecto fue variada: En

primer lugar, la delegación de los Países Bajos objetó la Declaración
señalando que ésta no poseía valor diferente al moral, mientras que un Pacto
que estableciese estos derechos sería rigurosamente obligatorio. En un sentido
similar se pronunció el Reino Unido de la Gran Bretaña que expresó que tal
instrumento constituía exclusivamente una enunciación de ideales, una meta
hacia la cual la humanidad debería tender y “…de ningún modo un documento
creador de disposiciones legales obligatorias, como por ejemplo el pacto”.283

De otra parte la delegación de los Estadinense cumplió una función bifronte

coexistiendo de un lado a manera de directriz para las Naciones Unidas en el
marco de lo inspirado por la Carta de San Francisco (Cooperación internacional
tendiente la promoción, respeto y observancia de los Derechos Humanos); de
otro lado fungió a manera de guía en los esfuerzos para la promoción y
observancia de los Derechos Humanos a sociedades e individuos del mundo.

No obstante terceros gobiernos como el mexicano manifestaron que la utilidad

e importancia de la declaración en manera alguna se verían aminoradas por el
hecho de no incluir en la declaración preceptos o medidas de carácter

283
Ver: Doc. N.U.E. /CN. 4/82Ad 9-10 de mayo de 1948. Pág. 2. THEO C. VAN BOVEN,
“Partners in the promotion and the protection of human rights.” Essays on international Law in
honour of A. J. P. Thammes , Netherlands International Law Review. Vol XXIV, ½, 1977.
punible284. El consenso general entonces fue considerar la declaración mas
como norma moral que instrumento de exigibilidad jurídica.

• El ámbito de ejercicio.

Conforme a nuevos conceptos del derecho, la Declaración Universal de los

Derechos Humanos no reconoce exclusivamente derechos políticos y
libertades civiles, también toma los derechos económicos, sociales y culturales.

En comienzo y aunque la declaración hubiere sido proclamada como “ideal

común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que
tanto los individuos como las instituciones inspirándose constantemente en ella,
promuevan mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos
y libertades”285 y no obstante sin más pareciese tener valor deontológico como
‘valor jurídico ideal’ 286y fungir como paradigma para todos los pueblos y todas
las naciones.

Una Declaración de esta categoría no es cualesquiera declaración, no obstante

se arguya no constituye Tratado internacional sino únicamente una mera
declaración de principios teóricos y -cuando más -regla o pauta de conducta y
obligación moral287 o bien, se argumente que no posee obligatoriedad jurídica
sino moral puesto que la Asamblea General de las Naciones Unidas no goza
competencia legislativa “en principio” y únicamente realiza recomendaciones288,
también lo es el compromiso solemne adquirido a través de ella para consolidar
estos derechos y libertades mediante disposiciones progresivas de carácter
nacional e internacional que alcancen su reconocimiento y aplicación
universales

Evidente en la práctica de las Naciones Unidas, “... una Declaración es un

instrumento solemne que se utiliza sólo en casos muy especiales en
cuestiones de grande y verdadera importancia y cuando se espera obtener el
máximo de observancia por parte del mayor número de Estados posible”289 y
este es uno de ellos.

Es axiomático, que aunque en un principio unos pocos Estados, -al momento

de la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos su
aprobación por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas-,
apoyaban la obligatoriedad del instrumento.

Ya en el período subsiguiente casi el plenum de los países de la Organización

de las Naciones Unidas llegó a considerarla por como legalmente obligatoria,

284
Doc. N.U.E. /CN. 4/52Ad 1. 16 de abril de 1948. Pág. 3.
285
Ver: Op. Cit. ONU. Declaración Universal de los Derechos Humanos.. Preámbulo. Pág. 7. ss.
286
Ver: GARCÍA BAUER CARLOS. Op. Cit. Pág. 85, ss.
287
CAMARGO PEDRO PABLO. La Problemática Mundial de los derechos Humanos; Bogotá;
Universidad La Gran Colombia. 1974. Pág148, ss.
288
Ver: Op.Cit. VERDROS ALFRED. Derecho Internacional Público. Pág. 493.
289
Véase INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 18º. Período de
sesiones. Documento 8-suplemento (E/36.16/Rev. 1) Párrafo 105.
al decir de Glen Johnson fueron tres las herramientas y eventos que
contribuyeron a ello:
1.) Numerosos Estados recientemente constituidos e independizados
de sus colonias y que redactaron su Carta Fundamental después de 1948
incorporaron a sus Constituciones por referencia la Declaración Universal de
los Derechos Humanos;
2.) Las Organizaciones No Gubernamentales (ONG´s) tanto
regionales como otras mas universales incorporaron la Declaración a sus
estatutos o los han suscrito en resoluciones de una u otra índole reconociendo
estos derechos,
3.) finalmente, son numerosos los países que han incorporado bien
parcial o totalmente la normativa de la Declaración en sus diferentes
normatividades, resoluciones y declaraciones haciéndola obligatoria290.

Es innegable, la trascendencia de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos es innegable y el hecho de que el instrumento hubiese tenido en
principio resistencia referente de su vinculariedad, obligatoriedad en la
exigencia del texto no es óbice para que la mayoría de los juristas
internacionales contemporáneos opinen que la reiterada y continua invocación
de sus normas muestra su incorporación como Ley obligatoria para los
pueblos civilizados del orbe constituyendo Jus Cogen

• La Disposición.

Libertad, igualdad y fraternidad principios que dieron marco la expresión de

1789, imprimen característica a la declaración universal redactada en Treinta
artículos y ella plasma de manera enunciativa el mínimo de Derechos
inherentes a la persona humana: Los tres primeros artículos señalan el
fundamento ineludible que como axioma de su ejercicio advierte acerca de su
universalidad e igualdad [no-discriminación] como presupuesto para la
convivencia pacífica.

Señalado de manera particular el deber, -supuesto axiológico de toda persona

con los Derechos Humanos - de la obligatoriedad d éstos para con la
comunidad pues “sólo en ella puede desarrollar libremente su personalidad”
De igual manera suma a los mismos los límites.

De igual manera señala la Declaración el principio fundamental interpretativo y

dice que nada de ella podrá “... interpretarse en el sentido de que confiere
derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y
desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera
de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración”.

290
Comparar: JONSON GLEN. M. La Escritura de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. En: Jonson GLEN. M. y JANUSZ SYMONIDES. Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Instituto para el desarrollo de la democracia “Luís Carlos Galán”.
Bogotá.1996
 • Los Pactos.

La eficacia jurídica de la Declaración Universal de los Derechos Humanos era

tema álgido y como se ha dicho no existía criterio unánime puesto que para
algunos esta declaración no-tenia fuerza mayor que una declaración moral que
como ideal debería, en lo posible, procurarse en la búsqueda por la vigencia de
lo Derechos; pero por otra parte otros la valoraron como una exigencia y
expresión de la conciencia común de la humanidad, con fuerza jurídica
vinculante. Esta discordancia de criterios llevó a la Asamblea General de las
Naciones Unidas a la aprobación de dos instrumentos convencionales
destinados al refuerzo de la declaración y buscando conseguir para los
Derechos humanos una mayor fuerza vinculante291 Tal y como lo expresan en
su preámbulo y en la convicción de que “... con arreglo a la Declaración
Universal de los Derechos Humanos no puede realizarse el ideal del ser
humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos
sociales y culturales tanto como sus derechos civiles y políticos”, la Asamblea
General de la Organización de la Naciones Unidas aprobó el 16 de diciembre
de 1966 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos292 y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales293, recogiendo la
expresión de reconocimiento de lo señalado en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.

• El propósito.

En principio aunque tuviese como fin proveer a los de Derechos Humanos el

componente de “vincularidad” a sus normas, éste propósito no es el exclusivo.
Los Pactos tenían insito concretar y hacer específica la dimensión misma de
los Derechos, además señalar los límites determinados para su ejercicio y al
mismo tiempo instaurar mecanismos de protección contra eventuales actos de
violación a los Derechos Humanos.

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Para hacer frente a una precaria eficacia jurídica de la Declaración Universal de

los Derechos Humanos ante la cual no existía unanimidad ya que algunos
Estados la consideraron únicamente como “expresión de buena voluntad” de la
conciencia común de la humanidad, las Naciones decidieron preparar para su
aprobación un instrumento jurídico que a manera de Pacto le diese
obligatoriedad y exigibilidad a lo expresado por la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y en este propósito, las discrepancias fueron llevadas a la
citada Asamblea General para aprobar dos documentos, que en palabras de el
profesor Antonio Truyol y Serra tenían como finalidad “reforzar la Declaración y
conseguir para los derechos que ella tutela una fuerza vinculante

291
Truyol Y Serra, Antonio. Los Derechos Humanos. Ed Tecnos, Madrid,1977. Pág. 32.
292
Adoptado y abierto para firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas con Resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de
1966. Aprobado por l Congreso de Colombia mediante Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de
octubre de 1969.
293
Ídem.
indiscutible”294. Esos instrumentos constituyen el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales. Aprobado el primero por la Asamblea General de las
naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, sus normas entraron en vigor el
23 de marzo de 1976.295

A primera mano y siguiendo al profesor Castro Cid296, el contenido de este

Pacto esta integrado por los derechos civiles y políticos reconocidos
previamente en la declaración universal de 1948, sin embargo las
disposiciones que los regulan adquieren fuerza de normas jurídicas
convencionales internacionales.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Con semejante finalidad que su predecesor, el Pacto Internacional de Derechos

Económicos Sociales y Culturales, también fue aprobado por la Asamblea
General en la misma fecha, reconociendo los derechos señalados en la Carta
de San Francisco, constitutiva de las Naciones Unidas concernientes a la
promoción social y elevación de los niveles e vida de los individuos.

6.6. PREGUNTAS

• En un escrito breve explique la(s) relación(es) entre los Derechos

humanos y el derecho Internacional.
• ¿Qué es un Tratado?
• ¿Qué es una norma Jus Cogens?
• Explique: ¿Cómo se relaciona el Jus Cogens con los derechos
Humanos?
• Señale: ¿Cuáles son las normas Jus Cogens? Enumérelas.
• Explique: ¿Cuál es el ámbito Universal de los Derechos Humanos?
• ¿Qué es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos - DIDH?
• Explique: ¿Qué instrumentos internacionales conforman la Carta
Internacional de Derechos Humanos?
• Investigue y en un escrito separado señale : ¿Cuáles son el sistema
europeo de Derechos Humanos y el Sistema Africano de Derechos
Humanos.

6.7. LECTURAS

• Declaración Universal de los Derechos Humanos

• Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos

294
Truyol Y Serra, Antonio. Los derechos humanos. Ed. Tecnos, Madrid, 1977; Pág. 32
295
Los votos favorables de la Asamblea depositados al momento de su aprobación fueron 106
y ninguno en contra.
296
DE CASTRO CID, BENITO. El Reconocimiento de los Derechos Humanos. Ed. Tecnos.
Madrid. 1982. Pág. 132.
• Pacto Internacional de derechos Económicos Sociales y Culturales
• Convención Americana de Derechos Humanos o Carta de San José.
Glosario

ACUERDO: Nombre procurado a los Tratados de índole comercial, financiera,

económica o similares.

CARTA.: Instrumento jurídico Internacional que contiene un Acuerdo acerca de

derechos y deberes.

CONCORDATO: Acuerdo en que interviene la Santa Sede.

DECLARACIÓN: Instrumento solemne utilizado exclusivamente en casos muy

especiales y en cuestiones de suma y verdadera importancia, cuando se
espera obtener el máximo de observancia por parte del mayor número posible
de Estados miembros.

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. Ver Leyes y Costumbres de la

Guerra.

DERECHO NATURAL. Se entiende por tal el que basado en los principios

permanentes de lo justo y lo injusto lo que debe inspirar a lo que es el derecho
positivo. Este derecho admite que la naturaleza que nos inspira a todos los
hombres, dando como presupuesto que es la unanimidad entre estos lo que lo
hace posible. Se entiende igualmente por tal a la aspiración (moral) la cual el
derecho positivo tiende a concretar en norma jurídica para que trascienda del
ideal humano. Al decir de Ulpiano, el derecho natural es aquel que "... la
naturaleza inspira a todos los animales." No obstante, señalar también que este
derecho, no constituye baluarte especial "... del linaje humano, sino como una a
todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar." Aduce
igualmente como ejemplo que se "... aquí procede la unión del varón y de la
hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y educación de los
hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales que se conforman a los
principios de este derecho, como si lo conocieran". El Profesor Mario Madrid
Malo citando al Papa PIO XII como una de las figuras cimeras del
Jusnaturalismo, señala que a los “…ojos de la ley natural…estos derechos
esenciales son tan intocables que ninguna razón de Estado ni pretexto alguno
deberían prevalecer contra ellos. Están protegidos por una barrera
infranqueable. Del lado de acá puede el bien común legislar a su placer. Más
allá no. No puede tocar estos derechos, por que son lo mas precioso que hay
en él.”297

DERECHO QUIRITARIO. Nombre que tomaron los romanos de Quirino para

expresar el derecho que una razón natural establece entre todos los hombres y
se observan casi todos los pueblos llamado derecho de gentes, de todas las
naciones.298 Puede considerarse grosso modo fuente antigua de los Derechos
297
PIO XII: Alocución al Congreso Internacional de Estudios Humanísticos. 25. IX.49. En: Los
derechos Humanos en Colombia Escuela Superior de Administración Pública ESAP. ESAP .
Bogotá. 1989. Pág. 30
298
Instituciones de Justiniano. Título II. Editorial Heliasta.S.R.L. Buenos Aires. Sin fecha
Humanos.

DERECHO SUBJETIVO. En términos generales recibe tal nombre, el inherente

a una persona, pasiva o activamente; como titular de un derecho real, como
acreedor o deudor de una relación obligatoria. En específico y con relación a
los Derechos Humanos se lo llama así al conjunto de normas inherentes a la
persona pasiva o activamente; como titular de un derecho real, como acreedor
o deudor de una relación con el Estado.

DERECHOS DEL HOMBRE. Con la expresión Derechos del hombre

buscando un símil con los Derechos Humanos se ha tratado desarrollar
una equivalencia entre humano-hombre pretendiendo especial referencia y
énfasis en el sujeto de tales Derechos. De esta manera se sitúa al hombre,
como género, centro y referencia de toda construcción jurídica. Desde la
perspectiva hecha ética del género la expresión resulta confusa si se toma en
consideración que desde tal ubicación pareciese afirmarse que tan sólo los
hombres en cuanto a tales y no las mujeres pudiesen ser los destinatarios
únicos de esos Derechos. Claro ejemplo de ello puede observarse desde la "
Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano Francés" de 1789.;
época en la cual a las mujeres no se les reconocía derecho alguno. Esta
perspectiva, , resulta bastante polémica, sobre todo, en las últimas décadas
sobre todo con la especificación de nuevos Derechos vindicados por grupos
desde la perspectiva de Género. 299 Pero, también podría considerarse otro
ángulo para observar tal concepto y señalar que desde éste tan sólo los
hombres, aludiendo el término en el sentido de hombre-como ser humano-, y
sus agrupaciones personificadas y no todos los seres vivos, son susceptibles
de ostentar la titularidad Derechos y de las obligaciones ".300

DERECHOS ESENCIALES. En este sentido, los Derechos Humanos también

pueden ser considerados como directamente relacionados o derivados de la
esencia misma de lo humano. Cabe esta situación señalar que lo difícil en la
expresión es determinar qué define estricto sensu a lo humano, señalar esas
características natural naturales que son esenciales para calificar a un individuo
dentro de esta condición.

DERECHOS FUNDAMENTALES. Resulta claro que el hábito de la carta

constitucional española de 1978, que en buena parte mostró su flujo sobre la
constituyente colombiana de 1991, en su parte final utiliza de manera continua
la expresión Derechos fundamentales para referirse a que el conjunto de
normas y mandatos morales que por su importancia han sido considerados
como mandatos ineludibles por ser inherentes a la persona y han sido incluidos
en la carta fundamental de Derechos, la carta constitucional. En este sentido
son inalienables, inviolables y universales. La corte constitucional colombiana
consciente de tal hecho, ha expresado que por su fundamentalidad, se deben
tener aquellos que por el mero hecho de serlo son inherentes a la persona, que

299
Vid: En V.V.A.A., introducción a los Derechos fundamentales, dirección general del servicio
jurídico del Estado, X Jornadas de Estudio. Ministerio de justicia. Secretaría general técnica,
centro de publicaciones, 1988, Vol.I. Pág. 247
300
M. GODED MIRANDA, " aportación a la terminología y sistema de los Derechos
fundamentales
le son esenciales para su existencia y ha determinado también los criterios
para establecer los Derechos fundamentales y los precisa señalando que son
atributos de la persona humana, lo determinante para establecer la
esencialidad de un derecho en tal sentido estas concreciones de tipo jurídico-
se argumenta-constituyes constituyen Derechos fundamentales cuando tienen
el carácter de originarios llamarán de la naturaleza del hombre, esto es
considerados asimismo y se hayan reconocidas plenamente.

DERECHOS HUMANOS. La expresión que probablemente constituye una de

las más utilizadas y difundidas tanto en la doctrina jurídica como en la práctica
cotidiana, pero aunque pudiese existir un consenso generalizado sobre su uso
son diferentes los significados que se le da al momento de su definición. Se los
ha determinado de manera general como un conjunto de Derechos inherentes
a la persona por el mero hecho de serlo que protegen su dignidad y están
dirigidos a servir de mecanismos límite al poder, así como a proporcionar
condiciones que permitan el desarrollo de un proyecto personal de vida.: el
profesor Gregorio Peces-Barba señala para el mismo dos posibles significados
con el primero señala que se entiende por Derechos Humanos cuando se "...
alude a exigencias éticas derivadas de la dignidad del hombre y no
exclusivamente a normas jurídicas "...en este caso los Derechos Humanos
constituyen exclusivamente normas de carácter moral; en un segundo
significado que será a la expresión "... se refiere a los Derechos Humanos en
sentido estricto: a los enunciados normativo-jurídicos (esto es, positivados)
derivados de una determinada filosofía o concepción ética." La profesora María
del Carmen Barranco A., aludirá también a esta doble significación301 el
profesor Peces - Barba señala que al utilizar la expresión Derechos Humanos
en el sentido de exigencias éticas derivadas de la dignidad nombre y no
exclusivamente jurídicas, además de la ambigüedad que deriva del hecho de
atribuir una categoría es jurídica a enunciados meramente normativos, pero no
jurídicos, tiene el peligro de significar " Derechos positivados cuya raíz ética no
se tiene en cuenta o al menos no se subraya suficientemente" 302 en el
segundo sentido el profesor Enrique Pérez Luño afirma que los Derechos
Humanos "suponen una versión moderna de la idea tradicional de los Derechos
naturales, que representa un avance en el proceso de positiva son".303 Con ello
quiere manifestar el profesor Pérez Luño acerca de "... la ambivalencia de la
expresión. Situación que también será puesta en evidencia por F.J. Laporta304.
El mismo profesor Pérez Luño entiende por Derechos Humanos "... el conjunto
de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los Ordenamientos jurídicos a nivel nacional
e internacional”305. Son derechos inherentes a la condición humana y cuyo
reconocimiento es por tanto indispensable en cualquier sociedad en la que los
hombres puedan vivir.306
301
Ver: El Discurso de los Derechos. Del problema terminológico al debate conceptual. Pág.
17-31
302
Peces-Barba José Gregorio.; Curso de Derechos fundamentales pág. 24
303
Pérez Luño, Enrique Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Pág. 179
304
Laporta F.J.Sobre la Fundamentación de Enunciados Jurídicos de Derechos Humanos pág.
203
305
citado por Gregorio peces para, curso Derechos fundamentales pág. 46
306
MARZAL, Antonio, El Núcleo duro de los Derechos Humanos, J.M. BOSCH Editor.
Estados colonizadores, reivindicando [autodeterminación de los pueblos,

ESTATUTO: Tratado que establece una Organización o Tribunal exento de

vicios.

IMPEDIMENTO A LOS ESTADOS: El derecho internacional prohíbe a los

Estados invocar disposiciones del orden interno como justificación para el
incumplimiento de los Tratados. (Art. 27. Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados).

JUS COGENS: La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de

23 de mayo de 1969 (Art. 53) define Jus Cogens como “una norma imperativa
de derecho internacional aceptada y reconocida por la Comunidad
Internacional de Estados en su conjunto, disposición que no admite acuerdo en
contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter.

LEYES Y COSTUMBRES DE GUERRA: Conjunto de principios y normas de

derecho Internacional que regulan las relaciones entre los Estados en las
cuestiones relacionadas con la conducción de la guerra.307

Los principios y normas del Derecho Internacional Humanitario buscan proteger

a la persona de las consecuencias de la guerra. Pretende humanizar los
conflictos bélicos en cuanto ello sea posible.

MODUS VIVENDI: Acuerdo entre Estados de carácter temporal.

No obstante, cuando una persona haya sido juzgada por dichas infracciones
por un tribunal nacional, el estatuto prevé dos excepciones al principio, es
decir, que el tribunal internacional podrá conocer de un caso a pesar de que la
persona haya sido juzgada por un órgano de la jurisdicción nacional cuando el
acto por el cual se le sometió al juicio fue considerado delito ordinario o cuando
el juicio no fue imparcial ni independiente, tuvo por objeto proteger al acusado
de la responsabilidad penal internacional o la causa no se tramitó con la debida
diligencia. Es decir cuando no hubo un verdadero juicio.308

NORMA IMPERATIVA: una norma imperativa de Derecho Internacional

general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados, en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que
solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter.309

PACTA SUNT SERVANDA: aforismo latino según el cual los pactos deben ser
observados, esto es, respetados y acatados. En el derecho Internacional, la

307
Diccionario Jurídico Colombiano con enfoque en la legislación Nacional Luís F Bohórquez B
Editora Jurídica Nacional
308
VARGAS SILVA Clara Inés Análisis del estatuto de la Corte Penal Internacional y su
importancia para Colombia, Fondo Editorial Cancillería de San Carlos, Página 56
309
http://www.unilibrebaq.edu.co/pdhulbq/publicaciones/publijuscogens.htm
norma pacta sunt servanda, indica que todo tratado en vigor obliga a las partes
y debe ser cumplido por ellas de buena de buena fe, esto es, con la voluntad
de hacerlos efectivos.310

PACTO DE CONTRAENDO: Acuerdo o compromiso para celebrar otro tratado.

PACTO: Tratados bien acerca de coaliciones o alianzas, o destinado a

salvaguardar la paz.

PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD: Fundamento jurídico según el cual

la jurisdicción internacional sólo será ejercerá cuando las autoridades
(Jurisdicciones) penales nacionales no cumplan, no puedan cumplir su función
de ejercer justicia, o de alguna forma resistan o denieguen justicia en los casos
de Genocidio, Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad La Corte Penal
Internacional CPI, Estatuto de Roma, 1998, lo expresa como uno de sus
principios rectores (preámbulo y Art. 1º.), Lo anterior significa que será la
justicia colombiana quien, en primer término, sea la competente para conocer
de estos delitos, en los términos previstos en su legislación penal.

PRINCIPIO DE LA BUENA FE: Figura e institución básica del Derecho ligada a

los conceptos de fidelidad y lealtad, y la exclusión de toda conducción
fraudulenta en la negociación de un tratado y de toda argucia destinada a
frustrar el cumplimiento de lo pactado.

PRINCIPIO DE LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS

RELATIVAS A LOS TRATADOS: Principio según el cual las oposiciones,
diferencias o conflictos relativos a los Tratados deberán solucionarse de
manera pacífica. El Derecho internacional reconoce dos prototipos para la
solución de los conflictos por métodos no violentos de las controversias
surgidas a causa de ellos: diplomáticos o políticos integrados por las
negociaciones directas entre Estados, la mediación, los buenos oficios, la
conciliación y la investigación de un lado, y de otro el arbitraje como método
jurídico.

PRINCIPIO DE LIBRE CONSENTIMIENTO: El aquiescencia en obligarse a

través de un Tratado, este principio debe ser procurado por quien posee la
capacidad para otorgarlo, en nombre del Estado y debe estar libre de vicios.

PRINCIPIO DE LIBRE CONSENTIMIENTO: El asentimiento o beneplácito en

vincularse mediante obligación a través de un tratado debe ser dado por quien
tiene la capacidad para otorgarle en nombre del Estado.

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y COSA JUZGADA: El artículo 10 del Estatuto

regula lo relativo a este principio, consagrado en el numeral 7 del artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos cuando establece que
ninguna persona será sometida a juicio en un tribunal nacional por actos que
constituyan violaciones graves al Derecho Internacional humanitario, con
arreglo al estatuto, si ya ha sido juzgada por el Tribunal internacional.
310
Diccionario Jurídico Colombiano con enfoque en la legislación Nacional Luís F Bohórquez B
Editora Jurídica Nacional
PROTOCOLO: Tratado complementario, aclaratorio o modificatorio de uno
principal.

RESERVA: Se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera

que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado.311

SOBERANÍA: Derecho de cada Estado a resolver todos los asuntos de la

política interna y externa en forma independiente de cualquier interferencia
extraña. Implica pues, la negación de toda subordinación o limitación del
Estado a cualquier otro poder. Poder soberano del por tanto aquel que no
reconoce ningún otro superior a sí, es, por tanto el poder supremo e
independiente312

TRATADO: La Convención de Viena Acerca del derecho de los Tratados,

ratificada y aprobada por Colombia mediante la ley 32 de 1985 señala en
cuanto a los “términos empleados”, (artículo 2º), expresa que para efectos de
dicho instrumento se entiende por Tratado un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominación particular.

311
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
312
Diccionario Jurídico Colombiano con enfoque en la legislación Nacional Luís F Bohórquez B
Editora Jurídica Nacional
 JOSE ELADIO SANDOVAL

Profesor de cátedra –ESAP-

Publicista
Especialista en Derechos Humanos
Magíster en Derechos Humanos
[email protected]