14 Edición

14ª Edición
ENSAYOS
PENALES
Décimo
cuarta
edición
Enero 2023
Presentación
En el transcurso de los últimos años, los diversos escenarios sociales han impulsado que
se realicen varias reformas a la normativa penal, lo cual exige que tanto abogados, fiscales,
defensores y jueces nos encontremos en constante debate sobre las diferencias instituciones
y problemáticas del Derecho Penal, específicamente, los administradores de justicia, quienes
a través de nuestras sentencias desarrollamos lineamientos jurisprudenciales.
En este sentido, la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito,
Corrupción y Crimen Organizado de la Corte Nacional de Justicia comprometida con impul-
sar el desarrollo jurídico en materia penal, desde el año 2014, ha publicado diferentes edicio-
nes de la Revista Ensayos Penales.
Por ello, continuando con esta gran tradición jurídica, en el mes de septiembre de 2022 se
invitó a juezas, jueces de la Función Judicial, docentes y miembros de la comunidad jurídica
del Ecuador ha participar en la décimo cuarta edición de la Revista Ensayos Penales de la Sala
Especializada de lo Penal Militar, Penal Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen Organizado de
la Corte Nacional de Justicia, estableciendo como tema central: “Desafíos jurídicos actuales
en materia penal” y como líneas temáticas del número:1. Impugnación en materia penal (re-
curso de apelación, recurso especial de doble conforme, recurso de casación y recurso de
revisión); 2. Prisión preventiva; 3. Responsabilidad de la persona jurídica y compliance; y, 4.
Problemas de la administración de justicia en materia penal.
Una vez superado el proceso de selección de los artículos y cumpliéndose con los requi-
sitos establecidos en la convocatoria, me es grato, en mi calidad de Presidente de la Sala
Especializada de lo Penal Militar, Penal Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen Organizado de
la Corte Nacional de Justicia presentar a la comunidad jurídica la décimo cuarta edición de la
Revista “Ensayos Penales”, la misma que aborda diferentes temas del Derecho Penal, entre
los cuales se encuentran valiosos artículos sobre cuestiones doctrinarias y procesales, que
esperamos sean de gran aporte para la cultura jurídica de nuestro país.
Extiendo mis felicitaciones a quienes han contribuido con sus artículos para esta nueva
edición, además, animo e invito a la comunidad jurídica que continúe interesándose en gene-
rar estos espacios de debate, que siempre serán apoyados desde la Sala Especializada de lo
Penal Militar, Penal Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen Organizado de la Corte Nacional
Dr. Byron Guillén Zambrano

Presidente de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar,
Penal Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen Organizado de la
Corte Nacional de Justicia
TABLA DE CONTENIDO
7 El DOBLE CONFORME EN MATERIA PENAL

(Dr. Byron Javier Guillen Zambrano)
17
LA MEDIDA CAUTELAR DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. VISIÓN CRÍTICA SOBRE SU
APLICACIÓN Y RAZONABILIDAD
(Dr.Luis Adrián Rojas Calle)
29 EL RECURSO DE APELACIÓN: PRINCIPIOS, GARANTÍAS Y DERECHO COMPARADO

(Dr. Iván Arsenio Garzón Villacrés)
63
DERECHOS FUNDAMENTALES Y CRIMINALIDAD CIBERNÉTICA EN NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES, ANÁLISIS PARA LA NO INDEFENSIÓN DE LA VÍCTIMA
(Ab. Diana Catalina Toledo Verdugo)
LA PROCEDENCIA DEL RECURSO ESPECIAL DE DOBLE CONFORME CUANDO UN
81
TRIBUNAL DE CASACIÓN DICTA UNA SENTENCIA CONDENATORIA POR PRIMERA
VEZ. RELACIÓN CON EL PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS, OTROS DERECHOS
Y GARANTÍAS ANALIZADOS
(Msc. Dayán Alejandra Argüello Veintimilla)
89
COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO EN LOS INCIDENTES DE EJECUCIÓN PENAL.
ANÁLISIS DE ASPECTOS CRÍTICOS
(Ab. Diego Sebastián Campoverde Sánchez)
107
IGUALDAD DE ARMAS Y PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL ECUATORIANO
(Ab. Kevin Joel Cabezas Páez)
137
EL COIP NO SABE CONTAR. PROLEGÓMENOS DE LA TEORÍA DEL CONCURSO DE
DELITOS
(Ab. Edgar Leonel Córdova Ortega)
175 LA REINCIDENCIA EN MATERIA PENAL

(Dra. Brenda Viviana Guerrero Vela)
187
LA PRISIÓN PREVENTIVA FRENTE A LA CRISIS EN EL SISTEMA PENITENCIARIO
ECUATORIANO¿MEDIDA O CASTIGO?
(Ab. María de los Ángeles Briones Enríquez)
ENSAYOS PENALES
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA 170507, Ecuador
La Gaceta Judicial tiene entre sus atribuciones diseñar, imprimir y publicar el material académico o
jurisprudencial de la Corte Nacional de Justicia, de conformidad con las directrices del Presidente de la Corte
Nacional de Justicia.
Dr. Iván Saquicela Rodas

Presidente de la Corte Nacional de Justicia
Comité Editorial
Dra. Daniella Camacho Herold
Jueza de la Corte Nacional de Justicia

Dr. Luis Rivera Velasco
Juez de la Corte Nacional de Justicia
Dr. Luis Adrián Rojas

Conjuez de la Corte Nacional de Justicia
Dra. Karen Chica Mejía

Asesora de Presidencia
Corte Nacional de Justicia
Coordinación
Msc. Dayán Alejandra Argüello Veintimilla

Coordinadora Jurídica
Presidencia Sala Especializada Penal, Penal Militar, Penal Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen
Organizado de la Corte Nacional de Justicia
Alejandra Marcalla Pérez

Asistente Administrativa
Gaceta Judicial
Impresión
Victor Chuquitarco Ch.
Diagramación y portada
Tec. Santiago González Muñoz
Dr. Santiago Arauz Rios
Email: [email protected]
Página Web: www.cortenacional.gob.ec
222 pag. 29.7 x 21
Enero 2023
CDD: 050.00
ISSN: 1390-7972
Quito-Ecuador
Políticas editoriales
Ensayos Penales es la revista de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial, Tránto, Corrupción
y Crimen Organizado de la Corte Nacional de Justicia.
Tiene una circulación semestral; recibe artículos y colaboraciones entre septiembre y diciembre para incluir-
los en el número de enero a junio; y, entre abril y junio para el número de julio a diciembre.
Proceso de edición
El proceso de edición de un artículo puesto en consideración del Comité Editorial de Ensayos Penales está
compuesto por las siguientes fases:
1. Recepción: El proceso inicia con la fase de recepción de artículos académicos. Los textos deben ser en-
viados al Comité Editorial de la Revista Ensayos Penales.
2. Admisibilidad: El artículo será examinado para determinar si cumple o no con los requisitos de admisi-
bilidad.
3. Selección: Los artículos que han aprobado la fase de admisibilidad serán leídos de manera anónima por
dos miembros del Comité Editorial quienes decidirán si cumple los parámetros de calidad exigidos por
la revista.
4. Edición: Tras la notificación de haber sido seleccionado el artículo, se ofrecerá una revisión en términos
ortográficos, gramaticales y de estilo.
5. Publicación: Cumplidas todas estas fases, el artículo será publicado en la revista Ensayos Penales.
6. Frecuencia de la publicación la publicación de la revista semestral.
7. Política de acceso abierto el contenido de la revista está publicado bajo la política de acceso libre de la
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cionamientos críticos.
Normas para autores

Para aprobar la fase de selección, los artículos enviados deberán cumplir los siguientes requisitos: i) el artícu-
lo debe ser de preferencia original, aunque se aceptarán artículos no inéditos ; ii) extensión mínima de 10.000
palabras de contenido; iii) estructura y formato de citación detallados en la Guía de Políticas Editoriales; iv)
relevancia e innovación del tema jurídico abordado; v) contenido crítico; y, vi) suficiencia de investigación y
manejo adecuado de fuentes.
Estos criterios serán considerados para que el Comité Editorial tome una decisión discrecional y motivada
sobre la selección o no de un artículo.
Guía de Políticas Editoriales

El Comité Editorial de la Revista Ensayos Penales pone a disposición de los autores la Guía de Políticas Edito-
riales, que contiene los requisitos de forma para la aceptación de los artículos presentados a la revista, disponi-
ble en la página web de la Corte Nacional de Justicia.
El DOBLE CONFORME EN MATERIA PENAL
Dr. Byron Javier Guillen Zambrano*

Juez Nacional de la Sala Penal, Penal Militar,
Penal Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen
RESUMEN
E n este trabajo se analiza el derecho al doble conforme reconocido en instrumentos internacionales

y en la normativa nacional. Se aborda principales aspectos sobre el recurso especial de doble con-
forme reconocido en sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por la
Corte Constitucional del Ecuador. Se analiza la Resolución No. 4-2022 de 30 de marzo de 2022 expe-
dida por la Corte Nacional de Justicia, así como el estudio de legislación comparada, específicamente,
Colombia.
Palabras claves: Derecho al doble conforme, recurso especial de doble conforme, garantía
de doble conforme, recurso de impugnación especial.
ABSTRACT
T his paper analyzes the special right to appeal, recognized as a resource in international instruments
and national regulations. It addresses main aspects of the special appeal recognized in sentences
issued by the Inter-American Court of Human Rights and by the Constitutional Court of Ecuador. The
Resolution No. 4-2022 of March 30, 2022 issued by the National Justice Court is analyzed, as well as
the study of comparative legislation, being this specifically the Colombian legislation.
Keywords: Right to appeal, special appeal, guarantee to appeal, special appeal resource.
* Juez Nacional de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, Especialista en Derecho Penal y Jus-
ticia Indigena por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, Especialista en Derecho Procesal por
la Universidad Andina Simón Bolívar y Magister en Derecho Constitucional por la Universidad Particular de
Especialidades Espíritu Santo. Egresado del Doctorado de Derecho de la Universidad Mar del Plata.
ENSAYOS PENALES 14ª
El derecho al doble conforme se encuentra Corte Interamericana de

reconocido en el artículo 8.2.h de la Conven-
Derechos Humanos
ción Americana sobre Derechos Humanos, el
artículo 14.5 del Pacto Internacional de De-
rechos Políticos y Civiles, y en el artículo 76 La jurisprudencia de la Corte Interameri-
numeral 7 literal m) de la Constitución de la cana de Derechos Humanos, por su parte, ha
República del Ecuador que reconoce, en tér- precisado el contenido del derecho al doble
minos generales, el derecho a recurrir. conforme en los siguientes términos:
A continuación, se realizará una referencia La doble conformidad judicial, expresada

de la normativa internacional y nacional res- mediante el acceso a un recurso que otor-
pecto al derecho al doble conforme. gue la posibilidad de una revisión íntegra del
fallo condenatorio, confirma el fundamento
y otorga mayor credibilidad al acto jurisdic-
Normativa Internacional cional del Estado, y al mismo tiempo brinda
mayor seguridad y tutela a los derechos del
Convención Americana sobre condenado (Caso Mendoza y otros Vs. Ar-
Derechos Humanos gentina. Sentencia de Corte IDH, 14 de mayo
de 2013).
La Convención Americana sobre Derechos

Humanos (CADH), relativo a las garantías ju- Así mismo, la Corte ha indicado que, lo im-
diciales, en su artículo 8 numeral 2 literal h), portante es que el recurso garantice la posi-
señala que: bilidad de un examen integral de la decisión
recurrida. Debe entenderse que, indepen-
dientemente del régimen o sistema recursivo
2. Toda persona inculpada de delito que adopten los Estados Partes, y de la deno-
tiene derecho a que se presuma su minación que den al medio de impugnación
inocencia mientras no se establezca de la sentencia condenatoria, para que éste
legalmente su culpabilidad. Durante sea eficaz debe constituir un medio adecuado
el proceso, toda persona tiene dere- para procurar la corrección de una condena
cho, en plena igualdad, a las siguien- errónea. Ello requiere que pueda analizar las
tes garantías mínimas: (…) h) dere- cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en
cho de recurrir del fallo ante juez o que se basa la sentencia impugnada, puesto
tribunal superior (…). que en la actividad jurisdiccional existe una
interdependencia entre las determinaciones
Pacto Internacional de Derechos fácticas y la aplicación del derecho, de forma
tal que una errónea determinación de los he-
Civiles y Políticos chos implica una errada o indebida aplicación
del derecho.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en su artículo 14 párrafo 5, pres-
cribe de manera más detallada que “[t]oda Consecuentemente, las causales de pro-
persona declarada culpable de un delito ten- cedencia del recurso deben posibilitar un
drá derecho a que el fallo condenatorio y la control amplio de los aspectos impugnados
pena que se le haya impuesto sean sometidos de la sentencia condenatoria (Caso Gorigoi-
a un tribunal superior, conforme a lo prescrito tía Vs. Argentina. Sentencia de Corte IDH, 2
por la ley”. de septiembre de 2019).
10
Asimismo, la Corte IDH determinó que, si (…) el derecho al doble conforme no se

bien los Estados tienen un margen de apre- garantiza con la mera posibilidad for-
ciación para regular el ejercicio de ese re- mal de plantear una impugnación a la
curso, no pueden establecer restricciones o sentencia condenatoria, sino que dicho
requisitos que infrinjan la esencia misma del recurso debe ser eficaz en el sentido de
derecho de recurrir del fallo. En ese sentido, ser susceptible de permitir un análisis
es preciso tener en cuenta que el derecho al integral de la sentencia condenatoria
doble conforme no se garantiza con la mera impugnada.
posibilidad formal de plantear una impugna-
ción a la sentencia condenatoria, sino que di-
cho recurso debe ser eficaz en el sentido de Así, la Corte Constitucional ha señalado
ser susceptible de permitir un análisis inte- que el derecho al doble conforme se dife-
gral de la sentencia condenatoria impugnada rencia del derecho a recurrir en su sentido
(Sentencia No. 987-15-EP/20, 18 de noviem- abstracto, no se agota en una dimensión
bre de 2020). adjetiva, sino que existe precisamente para
precautelar una dimensión material del pro-
ceso, como lo es la protección de la presun-
Normativa Nacional ción de inocencia del presunto infractor, en
el sentido de que garantiza que únicamente
Constitución de la República del se condene a una pena a una persona, si su
responsabilidad ha sido confirmada por dos
Ecuador
estructuras jurisdiccionales diferentes (Sen-
tencia No. 987-15-EP/20, 18 de noviembre
La Constitución de la República del Ecua- de 2020 y Sentencia No. 8-19 IN y acumulado
dor en su artículo 76 numeral 7 literal m) /21, 8 de diciembre de 2021).
consagra: “El derecho de las personas a la
defensa incluirá las siguientes garantías: (…)
Recurrir el fallo o resolución en todos los pro- Sentencia No. 1965-18-EP/21 de 17
cedimientos en los que se decida sobre sus de noviembre de 2021
derechos”.
En la Sentencia No. 1965-18-EP/21, la Cor-
Corte Constitucional de Ecuador te Constitucional estableció que el derecho
al doble conforme busca dotar al condenado
dentro de un proceso penal de una instancia
La Corte Constitucional del Ecuador ha capaz de corregir posibles errores judiciales,
emitido algunas sentencias en las que se ha dada la especial gravedad que revisten las
pronunciado y desarrollado el derecho al do- sanciones penales. Y, para ello, el derecho al
ble conforme establecido en el artículo 76 doble conforme exige dos elementos bási-
numeral 7 literal m) de la Constitución de la cos.
República del Ecuador. Así, principalmente
tenemos: En primer lugar, la existencia de un tribu-
nal distinto al que dictó la sentencia conde-
Sentencia 987-15-EP/20 de fecha 18 natoria con competencia para revisarla, el
que debe ser de superior jerarquía orgánica.
de noviembre de 2020
En segundo lugar, un recurso –cualquiera
Mediante sentencia No. 987-15-EP/20 de fuere su denominación- ordinario; es decir,
fecha 18 de noviembre de 2020 se reconoció oportuno, eficaz y accesible para toda perso-
que: na declarada culpable en un proceso penal.
11
Oportuno.- Si puede ser interpuesto con an- boraron un proyecto de Resolución que re-
terioridad a la ejecutoria de la sentencia con- gula el recurso especial de doble conforme
denatoria. bajo los parámetros emitidos por la Corte
Constitucional, el mismo que fue puesto en
Eficaz.- Si brinda la posibilidad de que el conocimiento del Pleno de la Corte Nacional
tribunal superior revise de forma íntegra la de Justicia a inicios del mes de febrero del
sentencia impugnada, incluyendo la interpre- presente año, y que luego de un profundo
tación y aplicación del Derecho, así como la análisis y debate fue aprobado el día 30 de
valoración de la prueba realizada en la sen- marzo de 2022.
tencia impugnada.
Mediante Resolución No. 04-2022, la Cor-
Accesible.- Si las formalidades para que el re- te Nacional expidió las “Normas que regulan
curso sea admitido son mínimas. el recurso especial de doble conforme”, mis-
mas que entraron en vigencia con la publi-
Mediante la sentencia No. 1965-18-EP/21 cación en el Segundo Suplemento Registro
de 17 de noviembre de 2021, la Corte Cons- Oficial No 44 de fecha 18 de abril de 2022.
titucional dentro de una acción extraordina-
ria de protección declaró la vulneración del
derecho al doble conforme en un caso espe- Resolución No. 04-2022 de 30 de
cífico y dispuso que la Corte Nacional de Jus- marzo de 2022 emitida por la Corte
ticia dentro del plazo de dos meses regule Nacional de Justicia se expidieron
provisionalmente, a través de una resolución, las normas que regulan el recurso
un recurso que garantice el derecho al doble
especial de doble conforme.
conforme de las personas que son condena-
das por primera vez en segunda instancia, de
conformidad con los parámetros estableci- La Resolución contiene cinco capítulos,
dos en el citado en el fallo. doce artículos, dos disposiciones transitorias.
Los capítulos se estructuran de la siguiente
Posteriormente, mediante sentencia No. manera: Capítulo: 1 Finalidad y Objeto; ca-
8-19 IN y acumulado /21 de fecha 8 de di- pítulo II: Para los casos de primera condena
ciembre de 2021, la Corte Constitucional dis- en apelación; capítulo III: Para los casos de
puso que la Corte Nacional de Justicia, en el primera condena en casación; Capítulo IV:
plazo de dos meses desde la notificación de Para los casos de Fuero de Corte Provincial
la sentencia, emita una resolución con fuerza y Corte Nacional de Justicia; Capítulo V: Para
de ley mediante la cual regule un recurso ad los casos de adolescentes en conflicto con la
hoc que garantice el derecho al doble confor- ley penal.
me de los procesados que han recibido una
sentencia condenatoria por primera ocasión Las normas que regulan el recurso espe-
en casación, observando los parámetros fija- cial de doble conforme tienen por objeto la
dos por la Corte Constitucional y definiendo revisión integral de las sentencias condena-
las personas beneficiarias de ese recurso. torias dictadas por los Tribunales de apela-
ción de las Cortes Provinciales de Justicia y
Con el objeto de cumplir con lo dispues- por los Tribunales de casación de la Salas Es-
to por la Corte Constitucional, la Corte Na- pecializadas de la Corte Nacional de Justicia,
cional de Justicia a través de la Presidencia cuando en dichas sentencias se declare por
de la Sala Especializada Penal, Penal Militar, primera vez la culpabilidad de una persona
Penal Policial, Transito, Corrupción y Crimen procesada.
Organizado y de la Dirección de Asesoría
Jurídica de la Corte Nacional de Justicia ela-
12
El Tribunal competente al conocer este 2.- El Tribunal de Apelación/ Casación resol-

recurso especial podrá revisar de forma ín- verá sobre la concesión del recurso espe-
tegra la sentencia impugnada, incluyendo la cial dentro del plazo de cinco días conta-
determinación de los hechos, interpretación dos desde su interposición, para lo cual
y aplicación del Derecho, así como la valora- deberá verificar que sea interpuesto por
ción de la prueba. el titular del derecho y dentro del término
establecido, caso contrario, lo rechazará
Legitimación activa (Arts. 3 y 7) de plano.
3.- De conceder el recurso, el Tribunal re-

El recurso especial de doble conforme mitirá el proceso a la Corte Nacional de
podrá ser interpuesto: Justicia/ Sala Especializada de la Corte
Nacional de Justicia en el plazo de cinco
1) por toda persona procesada que haya sido días contados desde que se encuentra eje-
condenada por primera vez en segunda in- cutoriada la providencia que lo conceda.
stancia, por delitos cuyo ejercicio de la acción
penal sea público o privado y para contra- 4.- Recibido el expediente, el Tribunal res-
venciones; y, pectivo de la Sala Especializada de la Cor-
te Nacional de Justicia convocará a los
2) por toda persona procesada que haya sido sujetos procesales a una audiencia dentro
condenada por primera vez en casación, por del plazo de cinco días subsiguientes a la
delitos cuyo ejercicio de la acción penal sea recepción del expediente, para que funda-
público o privado. menten el recurso y expongan sus preten-
siones.
Competencia (Arts. 4 y 8)
5.- La o el recurrente intervendrá primero y
luego la contraparte. Habrá lugar a la ré-
El recurso especial será conocido y resuel-
plica y contrarréplica.
to por un Tribunal de Conjueces Nacionales
de las Salas Especializadas de la Corte Nacio-
6.- Finalizado el debate, el Tribunal proce-
nal en casos de primera condena en senten-
derá a la deliberación y en mérito de los
cia de apelación, y por un Tribunal de Jueces
fundamentos y alegaciones expuestas,
Nacionales de las Salas Especializadas de la
anunciará su decisión oral en la misma au-
Corte Nacional en casos de primera condena
diencia.
en sentencia de casación.
7.- La sentencia o auto motivado que corres-
ponda, deberá reducirse a escrito y notifi-
Trámite (Arts. 5 y 9)
carse en el plazo de tres días después de
ser anunciada en audiencia.
El recurso especial de doble conforme se
sustanciará de acuerdo a las siguientes re- Interposición de recursos (Arts. 6 y
glas:
10)
1.- Se interpondrá por escrito ante el Tribunal
de la Corte Provincial de Justicia que dic- Para los casos de primera condena
tó la sentencia de apelación / Tribunal de en recurso de apelación
la Corte Nacional de Justicia que dictó la
sentencia de casación, dentro del término
Si no se presenta el recurso especial den-
de tres días de notificada la misma.
tro del término legal establecido, fenecido
13
éste, se abre el término legal para presentar competencia para el conocimiento y resolu-
el recurso de casación; caso contrario, el tér- ción del recurso especial será de un Tribunal
mino para interponerlo se contará a partir de de Juezas o Jueces Nacionales de la Sala Es-
la notificación con la resolución del recuso especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal
pecial (Artículo 6). Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen Orga-
nizado.
Para los casos de primera condena
en recurso de casación Si se hubieren agotado las y los Jueces
hábiles de dicha Sala, conocerán las y los
Conjueces de la misma Sala Especializada; en
La sentencia que resuelva este recurso es- caso de haberse agotado éstos, conocerán
pecial de doble conforme sólo será suscepti- los Conjueces de la Sala Especializada de la
ble de los recursos horizontales de aclaración Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes
y ampliación (Artículo 10). Infractores como Sala afín; a falta de Conjue-
ces hábiles en dicha Sala, se sorteará entre
Para los casos de fuero de Corte los demás Conjueces de la Corte Nacional de
Provincial y Corte Nacional de Justicia.
Justicia (Art. 11)
Para los casos de adolescentes en
Las disposiciones de los capítulos I, II y III conflicto con la ley penal (Art. 12)
de la presente Resolución, serán aplicables
para los casos de fuero funcional de Corte Las disposiciones de los capítulos I, II y III
Provincial y fuero personal de Corte Nacional de la presente resolución, serán aplicables
de Justicia, observando además las siguien- para los casos de adolescentes en conflicto
tes reglas: con la ley penal, observando además las si-
a) En caso de sentencia condenatoria por pri- guientes reglas:

mera vez en sede de apelación en casos de
fuero de Corte Provincial de Justicia, la com- a) En caso de sentencia condenatoria por
petencia para el conocimiento y resolución primera vez en sede de apelación, la compe-
del recurso especial será de un Tribunal de tencia para el conocimiento y resolución del
Conjuezas y Conjueces de la Sala Especiali- recurso especial será de un Tribunal de Con-
zada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial, juezas o Conjueces de la Sala Especializada
Tránsito, Corrupción y Crimen Organizado de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adoles-
de la Corte Nacional de Justicia. centes Infractores de la Corte Nacional de
Justicia.
Si se hubieren agotado los Conjueces há-
biles de dicha Sala, conocerán las y los con- Si se hubieren agotado los Conjueces há-
jueces de la Sala Especializada de la Familia, biles de dicha Sala, conocerán las y los Con-
Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infrac- jueces de la Sala Especializada de lo Penal,
tores como Sala afín; en caso de no existir Penal Militar, Penal Policial, Tránsito, Corrup-
Conjueces hábiles en ella, se sorteará entre ción y Crimen Organizado como Sala afín; en
los demás Conjueces de la Corte Nacional de caso de no existir Conjueces hábiles en ella,
Justicia. se sorteará entre los demás Conjueces de la
Corte Nacional de Justicia.
b) En caso de sentencia condenatoria por
primera vez en sede de apelación en casos b) En caso de sentencia condenatoria por pri-
de fuero de Corte Nacional de Justicia, la mera vez en sede de casación, la competencia
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para el conocimiento y resolución del recurso integralmente el derecho a impugnar todas

especial será de un Tribunal de Juezas o Jue- las sentencias condenatorias, expedidas por
ces de la Sala Especializada de la Familia, Ni- primera vez.
ñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores
de la Corte Nacional de Justicia diferente al Sentencia SU-215 de 2016 emitida por
que conoció el recurso de casación. la Corte Constitucional, mediante la cual se
aclaró el alcance del derecho fundamental de
De haberse agotado el número de Jueces impugnar sentencias condenatorias anotan-
hábiles de dicha Sala, conocerá un Tribunal de do que el término concedido en la sentencia
Conjuezas o Conjueces de la misma; en caso C-792 de 2014 al Congreso de la República
de haberse agotado éstos, conocerán los Con- para legislar había expirado. Entonces, instó
jueces de la Sala Especializada de lo Penal, Pe- a la Corte Suprema de Justicia o en su de-
nal Militar, Penal Policial, Tránsito, Corrupción fecto al juez constitucional para que fijara las
y Crimen Organizado como Sala afín; y a su reglas para amparar el derecho constitucio-
falta, se sorteará entre los demás Conjueces nal de impugnar una sentencia condenatoria
hábiles de la Corte Nacional de Justicia. impuesta por primera vez y que no se encon-
trara ejecutoriada.
Legislacion Comparada Mediante Acto legislativo Nro. AL-01 de

2018 se reformó la Constitución y el Código
Es importante indicar que en otras legis- de Procedimiento Penal estableciendo la po-
laciones ya se encontraba previsto el recurso sibilidad de la doble conformidad. Sin embar-
de doble conforme, como sucede con la le- go, el proceso o trámite no estaba regulado.
gislación colombiana y costarricense. A ma-
nera de ejemplo, realizaré una breve reseña
Criterios jurisprudenciales de la Corte
de la legislación colombiana respecto al re-
curso del doble conforme. Suprema de Justicia de Colombia
En la legislación colombiana se regula los En razón que no estaba regulado el pro-

casos de impugnación respecto de la primera ceso o trámite para la doble conformidad, la
sentencia condenatoria, ya sea expedida en Corte Suprema de Justicia de Colombia de-
ocasión de recurso de apelación o de casa- sarrolló algunas líneas jurisprudenciales res-
ción. pecto al doble conforme.
Como antecedentes podemos señalar - En un primer momento, no se acató el fallo

principalmente lo siguiente: constitucional, considerando que ha existido re-
visión de las decisiones por distintos juzgadores.
Sentencia C 792 del 2014 emitida por la
Corte Constitucional, mediante la cual se es- - Después, se garantizó la doble conformidad
tableció que esta garantía de impugnación a través de la demanda de casación, dismi-
estaba regulada legalmente de forma incom- nuyendo las formalidades, pues este recurso
pleta. En tal razón, se declaró la inconstitucio- extraordinario permite una revisión completa
nalidad con efectos diferidos de las expresio- de la decisión (incluyendo aspectos fácticos
nes demandadas contenidas en los artículos y probatorios). En este caso se impulsa tam-
20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194, 481 de la ley bién la casación oficiosa como mecanismo de
906 de 2004, debido a que omitían la posibi- corrección de errores.
lidad de impugnar todas las sentencias con-
denatorias. En consecuencia, se exhortó al - Posteriormente, se estableció el “recurso de
Congreso de la República para que regulara impugnación especial”.- (Sentencia SP4883
15
Radicando 48-820 de la Corte Suprema de curso de casación, aunque seguirá la lógica

Justicia de Colombia, 2018) dicho recurso se propia del recurso de apelación. Por ende,
podía interponer ante las primeras senten- las razones del disenso constituyen el límite
cias condenatorias que fueran tomadas por de la Corte para resolver.
la Sala de Casación de la Corte de cierre de la
jurisdicción ordinaria penal. Tres magistrados (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, ad-
de la Sala de Casación Penal que no hubieran vertirá en el fallo, que, frente a la decisión
participado en la decisión de casación, resol- que contenga la primera condena, cabe la
verían la solicitud de doble conforme luego impugnación especial para el procesado y/o
de la condena que se profiriera por los de- su defensor, mientras que las demás partes e
más magistrados. intervinientes tienen la posibilidad de inter-
poner recurso de casación.
Este recurso no aplicaba para decisiones
de Tribunales Superiores (similares a Cortes (v) Los términos procesales de la casación ri-
Provinciales), en los que se consideraba que gen los de la impugnación especial. De ma-
el recurso de casación era un recurso idóneo nera que el plazo para promover y sustentar
para la revisión integral de la sentencia. la impugnación especial será el mismo que
prevé el Código de Procedimiento Penal, se-
- Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de gún la ley que haya regido el proceso -600
Colombia estableció la impugnación especial de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de
en todos los casos, incluyendo las decisiones casación.
de Tribunales superiores. Se establecieron
reglas con mayor claridad. Este es el meca- (vi) Si el procesado condenado por primera
nismo vigente, ante la falta de regulación del vez, o su defensor, proponen impugnación
legislador. especial, el tribunal, respecto de ella, corre-
rá el traslado a los no recurrentes para que
No procede recurso de casación puesto que se pronuncien, conforme ocurre cuando se
el recurso de impugnación especial permite interpone el recurso de apelación contra sen-
la revisión integral de la sentencia (Sentencia tencias, según los artículos 194 y 179 de las
AP1263-2019 Radicando 54215 de la Corte Su- leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de
prema de Justicia de Colombia, 2019). lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Ca-
sación Penal.
Reglas de impugnación especial (vii) Si además de la impugnación especial

promovida por el acusado o su defensor,
(i) Se mantiene incólume el derecho de las otro sujeto procesal o interviniente promovió
partes e intervinientes a interponer el recur- casación, esta Sala procederá, primero, a ca-
so extraordinario de casación, en los térmi- lificar la demanda de casación.
nos y con los presupuestos establecidos en la
ley y desarrollados por la jurisprudencia. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose
de procesos seguidos por el estatuto adje-
(ii) Sin embargo, el procesado condenado por tivo penal de 2004- el mecanismo de insis-
primera vez en segunda instancia por los tribu- tencia no se promovió o no prosperó, la Sala
nales superiores, tendrá derecho a impugnar el procederá a resolver, en sentencia, la impug-
fallo, ya sea directamente o por conducto de nación especial.
apoderado, cuya resolución corresponde a la (ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego
Sala de Casación Penal. de realizada la audiencia de sustentación o
(iii) La sustentación de esa impugnación es- de recibido el concepto de la Procuraduría –
tará desprovista de la técnica asociada al re- según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a
16
resolver el recurso extraordinario y, en la mis- tancia, continuarán con el trámite que para la
ma sentencia, la impugnación especial. fecha haya dispuesto el magistrado sustan-
ciador, toda vez que la Corte, en la determi-
(x) Puntualmente, contra la decisión que re- nación que adopte, garantizará el principio
suelve la impugnación especial no procede de doble conformidad (Sentencia AP1263-
casación. 2019 Radicando 54215 de la Corte Suprema
de Justicia de Colombia, 2019).
(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corpo-
ración, con primera condena en segunda ins-
17
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Sentencia C-792/14. (2014, 29 de octubre). Corte Constitucional de Colombia (Luis Guerrero
Pérez, Magistrado ponente).
Sentencia SU215/16. (2016, 28 de abril). Corte Constitucional de Colombia (María Calle Correa,
Magistrada ponente).
Sentencia SP4883-2018 Radicando 48-820. (2018, 14 de noviembre). Corte Suprema de Justicia
de Colombia (Patricia Salazar Cuéllar, Magistrada Ponente).
Sentencia AP1263-2019 Radicando 54215. (2019, 03 de abril). Corte Suprema de Justicia de Co-
lombia (Eyder Patiño Cabrera, Magistrado Ponente).
LA MEDIDA CAUTELAR DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA. VISIÓN CRÍTICA SOBRE SU
APLICACIÓN Y RAZONABILIDAD
Dr. Luis Adrián Rojas Calle*

Conjuez de la Sala Especializada Penal, Penal
Militar, Penal Policial, Tránsito, Corrupción y Crimen
RESUMEN
L os sujetos procesales han generalizado la práctica de solicitar esta medida extrema, es lógico creer
que este no se presentará a juicio; la facultad discrecional concedida al juzgador, conlleva la obli-
gación de evaluar si en realidad el peligro de fuga alcanza un nivel capaz de legitimar la privación de
libertad.
Palabras claves: medidas cautelares, derecho a la libertad, prisión preventiva, principios

constitucionales, detención, privación de libertad, excepcionalidad.
ABSTRACT
T he procedural subjects have generalized the practice of requesting this extreme measure, it is lo-
gical to believe that it will not be presented to trial; the discretionary power granted to the judge
entails the obligation to assess whether in reality the danger of flight reaches a level capable of legiti-
mizing the deprivation of liberty.
Keywords: precautionary measures, right to liberty, pretrial detention, constitutional princi-

ples, detention, deprivation of liberty, exceptionality.
* Conjuez de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia. Nacido en la ciudad de Azogues Provincia
de Cañar. Funcionario de la carrera fiscal por el período de 28 años, actuó en calidad de Juez Nacional en-
cargado por un año y hoy en funciones como Conjuez Nacional. Ha colaborado con la Escuela de la Función
Judicial en un sinnúmero de ocaciones impartiendo materias procesales; así también como expositor en
varios seminarios nacionales e internacionales.
La sociedad y muchos de nosotros hemos con respecto al enunciado arraigo social, el

en algún momento requerido que, aquel que mencionado juez establece:
comete un injusto penal sea privado de su li-
bertad, inmediatamente casi sin un proceso Un paréntesis con el famoso y popular
debido; más, sin embargo, ¿nos hemos pues- “arraigo”, que es una práctica procesal
to a imaginar que pasaría si nosotros fuéra- generalizada y perversa en el Ecuador.
mos los procesados? Tenemos empatía con El arraigo no está contemplado en la
aquellos. ley. A alguien se le ocurrió que, si una
persona demuestra tener domicilio o
Pues nadie está exento de una accidentali- trabajo estable, entonces no hay peli-
dad de tránsito con lesiones, o con resultado gro de fuga. Por el contrario, si no tiene
de muerte, de terminar aprehendido por le- domicilio ni trabajo (no tiene arraigo),
gítima defensa, o por estado de necesidad. se presume el peligro de fuga. Si no hay
Entonces, es allí cuando estando privados de el supuesto arraigo, en la práctica se ha
nuestra libertad o como en el argot popular vuelto obligatoria la prisión preventiva.
se conoce como “presos” es que pediremos Práctica discriminatoria y, por eso, in-
a la justicia que no se nos aplique la prisión constitucional. Resulta que la gran ma-
preventiva, demandamos que en este Estado yoría de personas pobres, que no tie-
de derechos y justicia la carta del estado sea nen domicilio ni trabajo formal, corren
de directa e inmediata aplicación y ahí exigi- el riesgo de ir a la cárcel sin condena.
mos la excepcionalidad de la medida restric- No es justo. La vida es difícil para la
tiva de la libertad y que se encuentra conte- gente más excluida. No puede ser que
nida en el Art. 77.1 de la Constitución de la las prácticas procesales la empeoren
República sea de ultima ratio. cuando se las procesa penalmente.

En este mismo sentido la Alta Corte me-
La prisión preventiva ha hecho diante la Resolución 14-2021 de 15 de di-
que el sistema carcelario ciembre de 2021, se establece que el manda-
colapse to de Montecristi sea efectivo en torno a la
excepción de la medida, no obstante de ello,
Vendrán a nuestra mente las imágenes existen presiones de ciertos funcionarios que
execrables de los muertos en los centros de exigen a los fiscales e incluso que vía memo-
privación de libertad “cárceles”, y allí dire- rando les informe el por qué no solicitan esta
mos que la prisión preventiva es última ratio medida, a riesgo de informar a control disci-
de conformidad a la constitución. plinario, aquellos funcionarios de marras, que
viven bajo la sombra y el temor de que sus
Y en esta necesidad de que el sistema encargos les sean retirados y se han vuelto
entienda que al contrario de que aquel que los dóciles firmadores de la preconcebida.
tiene dinero es el que le otorgan medidas
alternativas y al pobre, la prisión, la Corte Desarrollo teórico sobre la prisión
Constitucional se ha pronunciado en sen- preventiva
tencia 8-20-CN/21, donde me permito citar
al Dr. Ramiro Ávila Santamaria que indicó en La prisión preventiva es una de las insti-
el voto concurrente lo siguiente: “Si yo fuera tuciones del derecho penal más analizadas y
juez o jueza de garantías penales que ordenó criticadas.
la prisión preventiva y supiese que esa per-
sona muere en un amotinamiento, no podría Partiendo de que la prisión preventiva
con mi conciencia. Sin dudar preferiría saber debería ser, según los parámetros constitu-
que es prófuga a que está muerta”. Además, cionales e internacionales la última ratio, no
20
es difícil encontrar estudios que constaten el Aquella medida cautelar de orden perso-
abuso de la utilización de la prisión preventi- nal se erige como la de coerción más grave
va en Latinoamérica y además que afirmaren que contempla nuestra legislación procesal,
la correlación entre esta realidad y el creci- pues concierne la privación de libertad antes
miento del hacinamiento y de los problemas de la sentencia.
de seguridad en las prisiones en la región; y,
nuestro país, el Ecuador no es excepción a Implica esta la limitación del principio
este contexto. constitucional de presunción de inocencia,
sobre la base de la existencia del peligro de
Resulta menester hacer el abordaje de fuga o entorpecimiento probatorio.
la institución “prisión preventiva y el objetivo Teniendo presente aquello, y que es el
que la misma persigue en el proceso”. oriente que debe observar el juzgador debe-
mos remitirnos al artículo 534 del COIP, que
El insigne jurista ecuatoriano. Jorge Zavala establece los requisitos de dicha medida cau-
Baquerizo conceptualiza a la misma como: telar, esto desprenden las reglas que detalla
la citada norma.
Un acto procesal de carácter preventivo,
provisional que limita la libertad personal del • Los numerales 1 y 2, guardan relación
sujeto pasivo del proceso, cuando al reunirse con elementos de convicción suficientes so-
los presupuestos exigidos por la ley, el juez bre la existencia de un delito de ejercicio pú-
objetiva y subjetivamente, considera nece- blico de la acción y elementos de convicción
sario dictarla con la finalidad de asegurar la claros y precisos de que la o el procesado es
realización del derecho violentado. autor o cómplice de la infracción.
• El numeral 3 gira en torno a indicios de
Ahora bien, por el mandato expreso cons- los cuales se desprenda que las medidas cau-
titucional y /o convencional se determina que telares no privativas de la libertad, son insufi-
esta medida cautelar personal se fundamenta cientes y que es necesaria la prisión preventi-
en la excepcionalidad, pues la misma se pre- va para asegurar su presencia en el juicio o le
senta como contraria a la regla general que cumplimiento de la pena.
garantiza la libertad individual sin restricción
alguna y dentro del marco de la constitución, • Finalmente, el numeral 4 determina:
por ello su excepcionalidad establecida en que se trate de una infracción sancionada
los casos, por el tiempo y con las formalida- con pena privativa de libertad superior a un
des determinadas en la ley. año.
Es así que el artículo 77 numeral 1 de la Aquí apliquemos de igual forma la con-

CRE, determina que la privación de libertad vencionalidad. Veamos la Corte Interameri-
no será la regla general, determinando taxa- cana de Derechos Humanos, Corte IDH, en
tivamente que se aplicará excepcionalmente el caso, Palamara Iribarme vs Chile, nos ha
sea necesaria para garantizar la comparecen- indicado que:
cia en el proceso, o para asegurar el cumpli-
miento de la pena. 196. La prisión preventiva está limitada
por los principios de legalidad, presunción
En materia, dentro de las medidas caute- de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
lares de orden personal que contempla nues- indispensables en una sociedad democráti-
tro ordenamiento jurídico, para asegurar la ca. Constituye la medida más severa que se
presencia de la persona al proceso, encon- puede imponer al imputado y por ello debe
tramos en el numeral 6 del artículo 522 del aplicarse excepcionalmente.
COIP a la prisión preventiva.
21
Cabe resaltar en que la Corte IDH en garantizar la comparecencia en el pro-

el caso Chaparro Álvarez y Palo Iñiguez vs. ceso o para asegurar el cumplimiento
Ecuador, determinó que: en suma, no es sufi- de la pena.
ciente que toda causa de privación o restric-
ción al derecho a la libertad esté consagrada El principio básico de las reglas mínimas
en la ley, sino que es necesario que esa ley de las Naciones Unidas sobre las medidas no
y su aplicación respeten los requisitos que a privativas de libertad (Reglas de Tokio) prevé
continuación se detallan, a efectos de que di- 14.5. En caso de que el delincuente no cum-
cha medida no sea arbitraria: pla las obligaciones impuestas, la ley deter-
minará a quien corresponda dictar la orden
1. Que la finalidad de las medidas que priven de detenerlo o de mantener bajo su super-
o restrinjan la libertad sea compatible con visión.
la convención. Valga señalar que este tri-
bunal ha reconocido como fines legítimos La regla, debe ser la libertad del procesa-
el asegurar que el acusado no impedirá el do, mientras se resuelve acerca de su respon-
desarrollo del procedimiento ni eludirá la sabilidad penal. Lo cual, a su vez, respeta el
acción de la justicia; marco de aplicación constitucional del prin-
2. Que las medidas adoptadas sean las idó- cipio de inocencia, sobre el cual se erige el
neas para cumplir con el fin perseguido; proceso penal acusatorio ecuatoriano.
3. Que sean necesarias, en el sentido de que
sean absolutamente indispensables para Requisitos del artículo 534 del COIP
conseguir el fin deseado y que no exista
una medida menos gravosa respecto al Detengámonos en el elemento conocido
derecho intervenido entre todas aquellas el supuesto material. Que, consiste en la obli-
que cuentan con la misma idoneidad para gación de constatar que el caso cuenta con
alcanzar el objetivo propuesto. evidencia suficiente como para que sea razo-
nable pensar que pueden llegar a juicio.
El artículo 7 numeral 1 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos, esta- La razón de ser de este primer filtro, es
blece la reserva legal al declarar que nadie que no resultaría lógico ni acorde a los prin-
puede ser privado de la libertad física, sino cipios de un Estado Constitucional de Dere-
por la causa, y en las condiciones estable- chos y Justicia, el privar de libertad a alguien
cidas por las constituciones de los estados para precautelar su presencia en la audiencia,
partes o por las leyes dictadas conforme a si al menos no se constata que el caso has-
ellas; y prohíbe la prisión o encarcelamiento ta el momento de la solicitud y orden de la
arbitrarios. medida cautelar, cuenta con potencial para
llegar a esa instancia procesal.
Similar contenido trae el artículo 9 del Pro-
tocolo Internacional de Derechos Civiles y Debe quedar claro que en este tema la
Políticos. evidencia es entendida de una manera di-
versa a la que tendrá la prueba en el juicio.
La regla 6 numeral 1 de las Reglas de Tokio De hecho, el objetivo procesal es otro, es
destaca: este caso su utilidad se limita simplemente
a ser el referente para valorar la seriedad
En el procedimiento penal solo se recu- del caso que posee fiscalía y de ninguna
rrirá a la prisión preventiva como último manera, se vincula con la resolución de que
recurso. Art. 77.1. Garantiza que la prisi el sujeto procesado es culpable o no del
vación de la libertad se aplicara excep- delito.
cionalmente cuando sea necesaria para
22
Nuestra norma ha plasmado este requi- La necesidad de cautela

sito en basamento a un par de exigencias,
las mismas que se hallan contenidas en los He aquí donde muto el numeral 3 del ar-
numerales 1 y 2 del artículo 534 del COIP. tículo 534 ibídem, cuando reza: “indicios de
Que mandan a que se debe justificar que se los cuales se desprenda que las medidas cau-
cuenta con elementos de convicción claros y telares no privativas de la libertad son insufi-
precisos que permitan de manera razona- cientes y que es necesaria la prisión preventi-
ble concluir que ha existido delito de acción va para asegurar su presencia en la audiencia
penal pública y que el procesado es autor o de juicio o el cumplimiento de la pena”.
cómplice.
Para este efecto, la o el fiscal demostrará
En el texto narran: Numeral 1.- Elementos que las medidas cautelares personales dife-
de Convicción Suficientes sobre la existencia rentes a la prisión preventiva no son suficien-
de un delito de ejercicio público de la acción tes…
y 2.- Elementos de Convicción Claros, preci-
sos y justificados de que la o el procesado De la cita, procesal, la razón de ser de
es autor o cómplice de la infracción. En todo este requerimiento, es constatar que su apli-
caso la sola existencia de indicios de respon- cación responsa a su naturaleza, esto es, que
sabilidad no constituye razón suficiente para la privación de libertad es necesaria para sal-
ordenar la prisión preventiva. vaguardar la administración de justicia.
Debemos ser claros e indicar que la redac- Dentro de la doctrina y la legislación

ción de la norma, puede llevar a interpreta- comparada se tiende a imponer el criterio de
ciones equivocas, por ejemplo, esta fórmula que la necesidad de cautela puede aceptar a
aplica un modelo de libre valoración de la su vez dos motivaciones.
prueba puede dar pábulo a que el estándar
probatorio se confunda con el exigido para La primera, El Peligro de Fuga, esto
la sentencia. es, los motivos por los cuales se sostiene que,
si no se priva de la libertad, es previsible que
Un problema serio para los efectos esta persona no se va a presentar a juicio.
de litigio surge, en razón de que la falta de
producción jurisprudencial y doctrinaria ha La segunda, La Protección al Proceso, esto
generado una ausencia de análisis sobre cuál es la existencia de razones concretas para
debe ser ese estándar probatorio requerido creer que el sujeto va a realizar actos que
para esta resolución. obstaculicen el trámite, como por ejemplo
destruir la evidencia, amenazar a las víctimas
Para los efectos de estudio, bastará con o testigos.
anotar, que lo lógico es interpretar la norma
acorde a su naturaleza, esto es si su función A fin de ir cerrando este trazado, necesa-
es garantizar que el caso concreto del proce- rio señalar lo que ocurre en la praxis, desde
sado llegue a juicio. nuestra tradición jurídica, sujetos procesa-
les, en una actitud ligera, han generalizado
El estándar probatorio que se ajusta la práctica de solicitar esta medida extrema,
a esa necesidad, es que la fiscalía demuestre de manera mecánica, por el temor del memo
que cuenta con un caso con suficiente solidez del superior, quien como anote en una franco
como para ser previsible que el proceso lle- intromisión exige sin análisis alguno del caso
gar a la instancia central del proceso. en concreto sea solicitada la medida caute-
lar, sin que se justifique mediante anteceden-
tes concretos las razones por las cuales se
23
sostiene que de no privarse de libertad al 4. Que exista proporcionalidad entre los sa-
procesado, es lógico creer que no se presen- crificios y los beneficios que se obtiene
tara a juicio. con dicha intervención. En este caso, con-
forme ha sido desarrollado, tanto desde el
En tanto que la facultad discrecional con- marco convencional, constitucional y legal.
cedida al juzgador, conlleve la obligación de
evaluar si en realidad el peligro de fuga al- Como colofón citarse a Carrara, que ense-
canza un nivel capaz de legitimar la privación ña que la custodia preventiva responde a tres
de libertad. necesidades:
Por ello el a-quo a de expresar adecuada- 1.- Una de justicia, en cuanto impide la fuga
mente, las razones o argumentos de su de- del culpable, y de ese modo hace posible
cisión, también la precisarla a la luz de una la actuación de la ley penal.
debida idoneidad, necesidad y sobre todo 2.- La otra de verdad, que evita que el pro-
proporcionalidad, la cual según la doctrina es cesado enturbie las investigaciones de la
un principio a través del cual se legitima la autoridad, destruya los vestigios del delito
intervención del estado en el ejercicio de los o intimide a los testigos.
derechos humanos que en un caso concreto 3.- Y una necesidad de defensa publica, que
y especifico requiere de una interpretación impide que ciertas personas continúen
adecuada conocida como ponderación. mientras dura el proceso con su ataque al
derecho ajeno.
Por manera que la privación de libertad no
solo debe ser una medida idónea, sino que Por otra parte, la razonabilidad del pla-
además debe ser necesaria para alcanzar los zo de la prisión preventiva, aunque utilizada
fines que persigue y así esta no conlleve a una en el ámbito internacional, tanto americano
limitación desproporcionada de los derechos como europeo, no es una categoría maneja-
del procesado, frente a los fines buscados. da frecuentemente en los Ordenamientos Ju-
rídicos Nacionales, aunque están obligados
Es por ello, que la imposición de la vía el clásico principio pacta sunt servando,
prisión preventiva en el marco del Estado a ajustarse a los mencionados estándares. A
Constitucional de Derechos y Justicia debe este escenario añádase la escasa producción
responder a criterios de necesidad, razonabi- doctrinaria sobre el tema, tal vez motivada
lidad y proporcionalidad. Veamos: por el desafío que impone definir adecuada-
mente lo que se entiende de un término tan
1. Que la medida cautelar persiga un fin cons- amplio como lo es la palabra razonable.
titucionalmente legítimo. Dado que, el fin
de la prisión preventiva es: “garantizar la En consecuencia, con estas inquietudes, el
comparecencia de la persona procesada al objetivo de esta charla es examinar qué me-
proceso y el cumplimiento de la pena…” canismos se han utilizado en distintos niveles
2. Constituya un medio idóneo para alcan- normativos, en búsqueda a conseguir que
zarlo, al ser las demás medidas cautelares este principio realmente se cumpla por los
del Art. 522 numerales 1,2,3,4, no idóneas operadores en el Marco Jurídico del Ecuador,
para garantizar la presencia de la persona Corte Interamericana de Derechos Humanos
procesada y la sustanciación del proceso (Corte IDH) y Tribunal Europeo de Derechos
penal, Humanos (TEDH).
3. Que sea necesaria; en tanto y en cuanto-
no existe por el momento otro medio me- Es así que, huelga reparar que, forma parte
nos lesivo e igualmente apto para alcanzar de un discurso repetitivo que la prisión pre-
la misma finalidad. ventiva debe ser la excepción, la última ratio.
24
En efecto, la prisión preventiva procede trándose privada de su libertad. Esto tiene

siempre cuando pretenda alcanzar cuatro fi- como fundamento el hecho de que el dere-
nalidades concretas: la protección de los dis- cho penal no tutela solamente un derecho,
tintos intervinientes en el proceso, asegurar en este caso el del sospechoso; sino múlti-
la comparecencia del procesado al proceso ples derechos e instituciones jurídicas.
o el cumplimiento de la sentencia, la repara-
ción integral de la víctima y la preservación La constante pugna entre prevención y
de elementos o indicios de prueba. garantías que enfrenta el derecho penal, ha
concluido con la convivencia tanto de la pre-
Ahora bien, aun cuando estas finalidades sunción de inocencia como de la prisión pre-
son enumeradas de forma general, una de- ventiva en el mismo sistema de normas.
tenida lectura del COIP asocia una o más de
estas finalidades a cada medida en concreto. Así, a través del numeral 90 del artículo 77
Entonces, anunciadas las cuatro finalidades, de la Constitución de la República del Ecua-
el legislador selecciona qué medidas pue- dor, se ha previsto no un “plazo razonable”
den ser utilizadas para cumplir con cada una sino un “plazo máximo” para la duración de
de estas metas, no sirviendo la medida para esta medida, el de seis meses en delitos que
fines distintos a los asignados por el asam- tengan como sanción privativa de libertad
bleísta nacional. una pena de hasta cinco años y de un año en
infracciones cuya consecuencia de privación
En el caso de la prisión preventiva, el COIP de libertad tenga una pena de más de cinco
solo legitima la aplicación de dicha figura años.
cuando se busque garantizar la comparecen-
cia del procesado al proceso o asegurar un Ahora bien, definida la razonabilidad en
eventual cumplimiento de pena. Es decir, de el plazo de la prisión preventiva en el Marco
las cuatro finalidades generales, la única que Jurídico Ecuatoriano, corresponde analizar
valida el uso de la prisión preventiva es la an- como está contemplada esta institución en
tes dicha. el Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos, para ello nos remitiremos a estándar
Así́, esta medida ha sido regulada en el ar- del plazo razonable aplicado a la prisión pre-
tículo 77 de la Constitución de la República ventiva en el Sistema Interamericano; con-
del Ecuador en tres momentos: en el numeral cretamente al caso: Carranza Alarcón versus
10, imponiendo la línea de la excepcionalidad Ecuador, plazo razonable como uno de los
de su uso; en el numeral 11, definiendo una contenidos del derecho de la libertad perso-
prelación sobre las medidas cautelares, don- nal y a la vez como una garantía judicial; en
de la prisión preventiva se posiciona como la ese sentido, la Corte ID ha establecido que
última a ser usada; y finalmente, en el nume- el pacto de San José establece los límites de
ral 90, por ser el tema central de estas líneas, tiempo para la duración de la prisión preven-
se lo considerará en el párrafo siguiente. tiva que deben ser enmarcados en el plazo
que dure el proceso.
En este sentido, desde el marco constitu-
cional se ha fijado la prisión preventiva como La resolución del caso Carranza Alarcón
un costo dentro de los procesos judiciales, versus Ecuador versa sobre la detención ile-
costo aceptado por todos los que conforman gal y privación de libertad del señor Carranza
el grupo social. Es decir, aun cuando existe, por un proceso penal al que se enfrentaba
se reconoce y protege la presunción de todo ante el Estado Ecuatoriano. En este caso la
ciudadano en el decurso de una causa, tam- Corte IDH fija algunos estándares muy in-
bién se contempla como una posibilidad el teresantes sobre la privación de libertad y
que una persona enfrente la misma encon- la razonabilidad del plazo, que el tribunal
25
interpreta como una garantía atribuida al im- ser observado como una garantía con alcan-
putado en casos de prisión preventiva. En lo ce y contenidos estipulados en el artículo 8.1
que atañe a la privación de libertad del Sr. de la CADH, misma que debe ser cumplida
Carranza, el Tribunal Regional de DH mencio- en el decurso de todo el proceso penal; es
na que el Estado Ecuatoriano vulneró el artí- decir, desde el acto de inicio hasta el final.
culo 70 de la CADH, esto, en vista de que la Por consiguiente, se infiere del caso que la
orden de prisión preventiva en ese caso fue tardanza injustificada del proceso represen-
arbitraria, violando así los artículos 7.1 y 7.3 ta un atentado a las garantías judiciales del
de la CADH, referentes a los derechos de li- imputado.
bertad y seguridad personal, detención y en-
carcelamiento arbitrarios. Es interesante observar que en el caso in
comento, el Tribunal de San José́ destacó
Con respecto al tiempo de aplicación de cuatro elementos que deben ser identifica-
la prisión preventiva, el Tribunal de San José dos para evaluarse si se cumple el plazo ra-
observó que su duración se extendió hasta zonable de cara a la ejecución de la prisión
el fin del proceso penal, sin ninguna revisión preventiva. Estos son: 1. El grado de comple-
por parte de los Operadores de Justicia del jidad del caso; 2. La acción del proceso por
Estado Ecuatoriano, lo que constituyó una parte de la persona interesada; 3. Las accio-
violación a los artículos de la CADH indicado nes u omisiones llevadas a cabo por las auto-
en el párrafo antecedente. ridades judiciales; 4. La afectación generada
por el Estado Jurídico del peso no imputado.
Asimismo, para contrastar las afirmaciones
hechas referente al plazo razonable, la Corte Al puntualizar dichos requisitos, la Corte
IDH especificó que el artículo 7.5 de la CADH IDH analizó la presencia de todos ellos en el
ha impuesto algunos límites respecto al tiem- caso que se está comentando. En este sen-
po de la prisión preventiva, limitando asimis- tido, especificó que, en primer lugar, no se
mo las facultades establecidas al estado para visualizó ningún grado de complejidad en el
interponer dicha medida excepcional. caso referente, toda vez que se trató de un
En consecuencia, la Corte IDH expone asesinato con una víctima en la presencia de
que cuando su duración extrapole el plazo testigos; como segundo punto, el Tribunal de
razonable, el estado deberá́ optar por otras San José reconoció que desde que fue pri-
medidas menos lesivas a la libertad del impu- vado de su libertad el accionante no realizó
tado para asegurar su comparecencia a jui- ningún acto que obstaculizó el adecuado de-
cio, citando casos anteriores resueltos por la sarrollo del proceso. A continuación, aclaran-
misma corte. do los indicadores tercero y cuarto referen-
tes al plazo razonable, el Tribunal de Costa
En ese sentido, el tribunal refuerza que Rica mencionó que durante el tiempo exce-
el tiempo de duración de la prisión preven- sivo que duró el proceso, el señor Carranza
tiva dictada en contra del señor Carranza permaneció privado de su libertad, lo que
fue de tres años dentro de un proceso que se reconoció como afectaciones a sus dere-
duró cuatro años; agregando, adicionalmen- chos humanos. Asimismo, la Corte concluyó
te, que el Estado Ecuatoriano nunca justificó que el Estado Ecuatoriano fue responsable
de manera debida el tiempo de la inactividad por violar los derechos humanos del señor
procesal por parte de las autoridades judicia- Carranza referentes a la libertad y seguridad
les que deberían haber impulsado el proceso personal y garantías judiciales derivadas de
de modo célere y efectivo. la presunción de inocencia, previstas en el ar-
tículo 80, numeral 2 de la CADH.
Además, la Corte IDH refuerza que el pla-
zo razonable además de un derecho, debe
26
Finalmente, en lo referente a la razonabi- tre un equilibrio que, si el delito vulnera bie-

lidad del plazo, el Tribunal Regional de DH nes fundamentales de la sociedad, la propie-
reconoce la violación del Estado Ecuatoriano dad, la prisión preventiva del acusado es un
al artículo 7.5, vislumbrando que, en el caso sacrificio impuesto en holocausto de aquella.
en concreto, no se observó́ el derecho del
peticionario de ser juzgado dentro del plazo La ausencia física del acusado como re-
razonable o de ser puesto de forma inme- nuencia a comparecer a las etapas del proce-
diata en libertad, toda vez que el tiempo de so, trasmiten la intención de burlar la acción
duración de la prisión preventiva del señor de la justicia, conducta procesal que debe ser
Carranza se excedió con respeto al tiempo corregida recurriendo a una medida extrema
de duración del proceso penal en su contra. y excepcional.
Es especialmente relevante referir, aunque La Corte IDH en el caso Chaparro Álvarez

con brevedad, al “Principio Letelier”. Dicho y Palo Iñiguez vs. Ecuador señaló:
principio permitió al tribunal evaluar la pri-
sión preventiva a partir de la distinción en- La privación de la libertad del imputa-
tre dos fases: en una primera fase, cuando la do no puede residir en fines preventi-
existencia de sospecha razonable es motivo vo-generales o preventivo- especiales,
suficiente para la detención; y en una fase atribuibles a la pena, sino que sólo se
posterior, donde la sospecha razonable por puede fundamentar, como se señaló an-
sí sola ya no es suficiente, y otras razones teriormente en un fin legítimo, a saber:
pertinentes y suficientes deben ser probadas asegurar que el acusado no impedirá el
para la continuidad de esta. desarrollo del procedimiento ni eludirá
la acción de la justicia.
Esto puede ocurrir incluso en un plazo
relativamente corto de días, toda vez que Cierto es que, a pesar de que hoy existe
el punto de referencia para la evaluación se un acuerdo reflejado tanto en la norma cons-
basa además en la debida diligencia por par- titucional e instrumentos internacionales de
te del estado a través de la actividad judicial derechos humanos sobre la excepcionalidad
y/o investigativa, que debe ser suficiente de la medida cautelar.
para respaldar los motivos adicionales a la
simple sospecha inicial: las ya mencionadas Resulta necesario con cierta frecuencia
razones pertinentes y suficientes. afectar el derecho a la libertad con el fin de
precautelar los intereses de la justicia, en la
medida que se cumplan tantos presupuestos
Conclusiones de carácter objetivo, cuanto subjetivo.
La medida privativa de libertad incide ne- En el ámbito del derecho comparado exis-
gativamente en varios bienes jurídicos de te un acuerdo doctrinario y jurisprudencial,
los procesados, libertad, dignidad, derecho sobre la necesidad de establecer al menos
al trabajo y la presunción de inocencia, inci- dos requisitos que precautelan la aplicación
dencia en los derechos fundamentales, ello legitima de la prisión preventiva, me refiero, al
marca la gravedad y excepcionalidad de la supuesto material y la necesidad de cautela.
medida.
Más esta confluencia de intereses opues- En este sentido, una regulación acorde
tos, este conflicto puramente objetivo, ha a los pronunciamientos analizados requie-
puesto de relieve la necesidad de que en el re que, en el control y límite de la medida
Sistema de Enjuiciamiento Penal se encuen- privativa de libertad, se agreguen criterios
27
sobre el caso concreto que, según su propio en ese plazo razonable alcanzando con esto
contenido y compatibilidad con el debido que, solo en los casos más graves y de mayor
proceso, presunción de inocencia y derecho complejidad opere el plazo de un año o seis
de libertad, generen posibles reducciones meses, siendo incluso esto, la excepción.
28
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EL RECURSO DE APELACIÓN: PRINCIPIOS,
GARANTÍAS Y DERECHO COMPARADO
Dr. Iván Arsenio Garzón Villacrés*

Juez Provincial Sala Penal de la Corte Provincial de
Justicia de Tungurahua
RESUMEN
E l derecho a recurrir del fallo, implica la posibilidad de que una decisión pueda ser revisada por un
órgano superior del cual emanó dicha resolución, para subsanar posibles errores in procedendo o
in iudicando que se hubieren cometido por parte del juez de primer nivel, precautelando el derecho
de los sujetos procesales a la tutela judicial efectiva.
Palabras claves: Derecho a recurrir, recurso, apelación, doble instancia, debido proceso, de-
recho a la defensa, indefensión, derecho a ser oído, no reformatio in pejus, procesado, Fiscalía,
víctima, abogado.
ABSTRACT
T he right to appeal the ruling implies the possibility that a decision may be reviewed by a higher
body from which said resolution emanated, to correct possible errors in proceeding or in iudicating
that may have been committed by the first level judge, safeguarding the right of procedural subjects
to effective judicial protection.
Keywords: Right to appeal, recourse, appeal, double instance, due process, right to defen-
se, defenselessness, right to be heard, no reformatio in pejus, prosecuted, Prosecutor’s Office,
victim, lawyer.
* Doctor en Jurisprudencia, Magíster en Derecho Penal y Criminología, Especialista en Derecho Penal y

Justicia Indígena, Diplomados: Latinoamericano Sobre Reforma Procesal Penal, Casación Penal, Derecho
Constitucional y Argumentación Jurídica. Agente Fiscal 2006-2013, Juez Provincial Sala Penal de la Corte
Provincial de Justicia de Tungurahua desde 2013 hasta la actualidad. Conferencista y Docente Universitario.
La garantía de recurrir del fallo o de la alzada), a pronunciarse al respecto y resol-

doble instancia, se encuentra prevista en el ver lo que en derecho corresponda, es decir,
artículo 76, numeral 7, literal m) de nuestra motivadamente, como lo prevé el artículo 76
Constitución de la República, es por ello que, numeral 7, literal l) constitucional.
este derecho a la impugnación, legal, doc-
trinaria y jurisprudencialmente, forma parte Concepto de recurso
del debido proceso legal, derecho constitu-
cional este, que se halla desarrollado en el
Según la Enciclopedia Jurídica Omeba
mismo artículo 76 de la Carta Fundamental,
(1992), cuando una de las partes se conside-
el cual, a su vez, contiene un conjunto de ga-
ra perjudicada por una resolución judicial que
rantías mínimas que tutelan y protegen a los
considera injusta o errónea, puede impug-
justiciables (sujetos procesales), dentro de
narla ante el mismo órgano jurisdiccional que
un proceso justo y libre de cualquier tipo de
la dictó o ante uno de mayor jerarquía, a fin
arbitrariedades en todas y cada una de las
de que se examine nuevamente la cuestión y
instancias judiciales. se repare la injusticia o el error.
Este derecho a impugnar, de igual forma Del concepto anterior se puede colegir
se encuentra garantizado en la Convención que, los recursos (dentro del cual está pre-
Americana Sobre Derechos Humanos, instru- visto el de apelación), son medios procesa-
mento internacional este, que en el artículo les legales a través de los cuales el sujeto
8, literal h), establece como parte de las ga- procesal sea procesado, víctima, fiscalía o la
rantías judiciales el derecho a: “recurrir del defensa, conforme al artículo 439 del Código
fallo ante juez o tribunal superior”. Orgánico Integral Penal, que se crea perju-
dicado o se le haya causado agravio con una
En este contexto, el recurso de apelación decisión judicial, puede impugnarla, a fin de
en materia penal, comprende el acceso a la que se corrija el error in procedendo o in iu-
justicia, es decir, este derecho se manifiesta dicando causado por el juez inferior, si bien,
con la posibilidad de que las y los ciudada- lo presenta ante el mismo órgano jurisdiccio-
nos puedan acudir para ante los Juzgados o nal que la dictó, pero es revisada en forma
Unidades Judiciales de Garantías Penales (en íntegra por un Juez o Tribunal superior o de
casos de personas usuarias y consumidoras), segundo nivel.
y ante las Salas Especializadas de lo Penal,
Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de las Conforme al artículo 120 numeral 6 de la
Cortes Provinciales de Justicia del país, con Constitución de la República, le corresponde
el propósito de formular sus pretensiones y a la Asamblea Nacional, entre otras atribu-
recibir de aquellas autoridades jurisdicciona- ciones, expedir, codificar, reformar y derogar
les, una respuesta debidamente fundamen- las leyes, e interpretarlas con carácter gene-
tada a tales requerimientos. El acceso a la ralmente obligatorio, lo cual guarda relación
justicia se entiende también como la materia- con lo dispuesto en el artículo 9 numeral 6 de
lización procesal del “derecho a ser oído”, y la Ley Orgánica de la Función Legislativa.
que se cumple por parte de los operadores
de justicia en relación con los sujetos proce- Queda claro entonces que, es al legislador
sales. No obstante aquello, este derecho no penal a quien le concierne el desarrollo nor-
termina con garantizar a las partes el acceso mativo tanto del texto constitucional y legal
y la presentación de sus argumentos o pre- respecto del ejercicio del derecho a recurrir
tensiones, sino que y por el contrario, con- del fallo (recurso de apelación), es a esta
lleva la obligación de estos (los juzgadores o Función del Estado que le corresponde esta-
autoridades jurisdiccionales competentes de blecer en la ley como un instrumento idóneo
32
que regule el ámbito de la doble instancia en ción de voluntad con el cual, total o parcial-
un proceso penal. mente, por errores in iudicando o errores in
procedendo, se impugna una resolución del
De esta manera, como bien lo advierte juez a quo, requiriéndose un nuevo juicio,
Oswaldo Gonzaíni (2004): total o parcial, del juez ad quem; ó como lo
señala Claus Roxin (2014), “La apelación es
“La garantía de los recursos que esta- un recurso amplio que conduce el examen
blezca el legislador procesal es instru- fáctico y jurídico” (p. 174).
mental respecto del derecho a la tutela,
en cuanto considera los medios proce- Entre nuestros autores, Jorge Zavala Ba-
sales adecuados para que el ciudadano querizo (2007), señala que, el recurso de ape-
pueda defender suficientemente sus lación es un acto procesal de impugnación,
derechos e intereses legítimos a través ordinario, suspensivo, devolutivo (general o
del establecimiento de la pluralidad de singular) y extensivo, que contiene una ma-
instancias que estime conveniente a los nifestación de voluntad del recurrente, por
intereses de la adecuada administra- la cual se opone a la ejecución de una provi-
ción de justicia.” (p. 489). dencia judicial que le causa agravio, con el fin
de que un tribunal inmediato superior al que
dictó la providencia impugnada, luego del
Concepto de apelación examen del proceso, dicte una nueva provi-
dencia que reforme o revoque la recurrida.
El término apelación se deriva del latín –
apellare-, que significa “pedir auxilio”. Origen y evolución histórica del
recurso de apelación
Apelar, según el Diccionario Hispanoame-
ricano de Derecho, es acudir ante el tribunal Como lo sostiene Vescovi (1999), (en “Los
o autoridad judicial superior, quien se sienta recursos judiciales y demás medios de impug-
afectado o agraviado por el dictamen dado nación”), en España, desde el Fuero Juzgo ya
por el juez inferior para que se derogue, mi- se establecía la apelación con el nombre de
tigue o reforme. alzada (impugnación de orden jurisdiccional).
También la evolución llevó a la eliminación
Eugenio Florián (1990), afirma que la ape- de los comuni remedi, apareciendo la regla
lación es el recurso clásico y de uso más co- proveniente del Derecho Romano y de pre-
mún; es además el más eficaz en cuanto lleva dominio del proceso dispositivo, del -tantum
a un segundo examen, más o menos com- devolutum quantum apellatum- (apotegma
pleto de la causa. Tiene raíces muy antiguas, latino que limita el juzgamiento del tribunal
y así lo encontramos ya bien definido en el ad quem, a sólo los puntos impugnados por
proceso penal romano de la época imperial. las partes), y que guarda relación con el prin-
cipio de congruencia, es considerado en la
El recurso de apelación como lo sostienen doctrina penal como una manifestación del
Leone G. y Bellavista, (citados por Cristóbal principio dispositivo; asimismo, se estableció
Nuñez Vásquez, 2003), es un medio de im- la prohibición de la reformatio in pejus.
pugnación por el cual una de las partes pide
al juez de segundo grado, una nueva discu- Sería a partir de la época posterior a la Re-
sión sustitutiva de una decisión perjudicial volución Francesa, en la que se comienzan a
del juez del primer grado; o como un medio perfilar dos sistemas diferentes de apelación
de impugnación típico, directo, suspensivo, que van a coexistir en el Derecho comparado
condicionalmente devolutivo, extensivo, que hasta la actualidad. El de la revisión total de
se propone mediante una motivada declara- la primera instancia (apelación); y, el que sólo
33
admite que se reexamine la sentencia (casa- so quinto, se indicaba que la consulta de los
ción). El primero, proveniente del Derecho fallos, entratándose de juicios de drogas, era
Romano, es el verdaderamente puro, según obligatoria.
se dice, y se introduce, a través del Derecho
Francés, en la mayoría de los países de Euro- Orígenes del recurso de apelación
pa, que por su influencia, sería posteriormen- en el Ecuador
te traídos a nuestra América.
En nuestro país el Ecuador, desde que
En Francia, nació también la apelación inse separó de la Gran Colombia, para cons-
cidente, considerada como aquella que es la tituirse en un país soberado e independien-
que puede interponer el vencedor cuando la te, se preocupó por expedir cuerpos legales
sentencia contiene pronunciamiento sobre que recojan y regulen la sustanciación de los
diversos puntos, respecto de aquellos en los procedimientos penales. Fue así que se pro-
cuales no se le da (al menos totalmente) la ra- mulgaron, inicialmente, las Leyes de Procedi-
zón. Siendo éste el origen de la hoy llamada miento Criminal en los años 1839, 1851, 1853
adhesión a la apelación (la cual no opera en y 1863, en los que, el procedimiento penal
materia procesal penal en nuestro país, se- estaba subordinado al procedimiento civil.
gún las reglas del Código Orgánico Integral
Penal). Más tarde, en el año de 1871, es el que
se da por primera vez la denominación de
En la actualidad, se conservan las relata- “Código”, al cuerpo legal que acopiaba nor-
das tendencias, la apelación aparece en la mas adjetivas que reglaban y sustanciaban el
mayoría de los sistemas procesales, no sólo procedimiento penal ecuatoriano. Llegándo-
como una revisión de la sentencia, sino la se así al código del General Eloy Alfaro Del-
renovación de todo el juicio. Por otro lado, gado, dictado en 1906, vigente hasta el año
se admite por una sola vez (suprimiéndose de 1938, en que, el Gobierno del General
la tercera instancia, sustituida por la casa- Alberto Enríquez Gallo, (octubre de 1937 a
ción en la mayoría de los países). Y se pro- agosto de 1938), expidió el Código Penal y
clama el principio dispositivo que lleva a la Procedimiento Penal, que con insustanciales
abolición de la regla de los comuni remedi, reformas posteriores, estuvo vigente hasta
estableciéndose asimismo, el principio de la el año de 1971, cuando la Comisión Jurídica
personalidad de la apelación; y, la regla de realizó la correspondiente codificación, pro-
limitación de los juzgadores a resolver única- curando no únicamente mantener la autono-
mente lo apelado por las partes (expresión mía del procedimiento penal, sino también,
de agravios, escritos de sustentación de la mejorándolo.
apelación, argumentación oral).
En la Codificación del Código de Proce-
Empero, existen también sobre todo en dimiento Penal publicado en el Suplemento
los sistemas socialistas, según el cual el Tri- al Registro Oficial N°200, del 12 de abril de
bunal Superior puede revisar de oficio las 1971, a partir del artículo 317 se trataba acer-
sentencias subidas en grado, con amplios ca de las reglas generales de la impugnación,
poderes revocatorios, independientes de la siendo el artículo 324 y siguientes los que
voluntad de los sujetos procesales. La misma abarcaban sobre el alcance y contenido de
institución aunque bajo el nombre de consul- “Los Recursos de Apelación y Tercera Instan-
ta, aparece en otros países. En el Ecuador, cia”.
hasta antes de la entrada en rigor del Código
Orgánico Integral Penal, eran aplicables las En aquella época eran recurribles, los au-
normas de la Ley de Sustancias Estupefacien- tos de sobreseimiento definitivo o provisio-
tes y Sicotrópicas, en cuyo artículo 123, inci- nal; el auto de llamamiento al plenario; los
34
autos de prescripción y abandono de la ac- sentencia que en derecho corresponda. Es

ción; las sentencias absolutorias o condena- importante tener en cuenta que, según este
torias; las sentencias dictadas en los procesos cuerpo normativo se podía practicar pruebas
seguidos por delitos cometidos por medio en segunda instancia, lo cual desapareció a
de la imprenta; las sentencias para liquidar partir del año 2001, en que entró en vigencia
daños y perjuicios; y, las sentencias en los otra normativa legal.
procedimientos especiales. En aquel cuerpo
normativo se reconocía el recurso de tercera Posteriormente, en enero del año 2000 se
instancia, sólo en aquellos casos en los que promulgó el Código de Procedimiento Penal
la segunda instancia al confirmar, revocar o mediante publicación en el Registro Oficial
reformar el fallo recurrido, imponía al reo una N°360-S, el cual, entró en vigor el 13 de julio
pena superior a los dos años de prisión; y, de del 2001, según lo indicaba la Disposición Fi-
las sentencias que se dictaban por delitos de nal del mismo cuerpo legal.
malversación, disposición arbitraria o desfal-
co de fondos públicos. Con la vigencia de este código se introdu-
jeron cambios fundamentales en el sistema
Luego, el Código de Procedimiento Penal procesal penal ecuatoriano, con relación al
(Ley N°134), publicado en el Registro Oficial adjetivo penal de 1983, pasando del sistema
N°511 del 10 de Junio de 1983, en el artí- inquisitivo al actual sistema acusatorio oral y
culo 348, disponía las “providencias”, en las adversarial que nos rige, pero para su apli-
que cabía la apelación, estos fueron: los au- cación se implementaron múltiples modifica-
tos de sobreseimiento provisional o definiti- ciones, reformándolo en unas catorce opor-
vo; el auto de apertura al plenario; los autos tunidades. Este cuerpo legal, en el artículo
de inhibición y prescripción de la acción; las 343 establecía los casos en los que procedía
sentencias absolutorias o condenatorias; y, la la impugnación por este recurso, (auto de
sentencia por liquidación y pago de daños y nulidad, auto de prescripción de la acción,
perjuicios. auto de sobreseimiento, auto de inhibición
por causa de incompetencia; las sentencias
En el artículo 349, se trataba acerca de de procedimiento ordinario, simplificado y
los efectos del recurso, generalmente, era abreviado; y, del auto que concede o niega la
suspensivo, excepto cuando la ley disponía prisión preventiva). En este contexto es im-
lo contrario. De los artículos 350 al 353 in- portante también señalar que, inicialmente
clusive, se señalaba el trámite a darse a la también era recurrible el auto de llamamien-
causa, en tratándose de los autos, que eran to a juicio, sin embargo, el mismo fue más
resueltos por los méritos de estos. Y, final- tarde sustituido en el año 2010.
mente, el artículo siguiente (354), se refería
a las sentencias, en estos casos, indicaba la El artículo 344 preveía el tiempo dentro
norma, que dentro del plazo de tres días el del cual debía interponerse la apelación, que
impugnante debía fundamentar por escrito, era tres días posteriores a la notificación de
hecho lo cual, se corría traslado a las otras la respectiva providencia, y el siguiente artí-
partes para que las contesten en igual pla- culo señalaba el procedimiento o trámite que
zo. Contestado que sea o en rebeldía, y si debía darse al recurso, en observancia de los
ninguna de las partes solicitaba abrir la causa principios constitucionales de concentración,
a prueba, la Corte resolvía dentro del plazo contradicción y dispositivo, y, claro, teniendo
de quince días. Empero, si se solicitaba que en cuenta la vigencia del nuevo sistema acu-
se practique prueba, se concedía seis días satorio oral y adversarial.
para tal propósito, concluido dicho plazo,
el solicitante debía fundamentarlo; y, única- Finalmente, mediante publicación en el
mente, vencido este plazo se pronunciaba la Suplemento al Registro Oficial N°180, del 10
35
de febrero del 2014, se expidió el Código Or- b) El derecho a la doble instancia, es una ga-
gánico Integral Penal (COIP), el cual entró en rantía judicial que debe cumplirse por man-
vigencia luego de la vacatio legis de 180 días, dato constitucional, (al que se agregaría tam-
de acuerdo a su Disposición Final. Este cuer- bién una garantía convencional) y legal. Pero
po de leyes, en su Libro Segundo, Título IX, este derecho no puede ser aplicado en todos
en el Capítulo Primero, en el artículo 652 con- los casos y circunstancias que se presentan
tiene las reglas generales de los recursos de en la vida real, sino que le corresponde al
impugnación (apelación, casación, revisión y legislador procesal penal, establecer los ca-
hecho); y, en el Capítulo Segundo, contem- sos en los que procede la segunda instancia
pla las disposiciones relativas al recurso de (apelación) y cuales no (verbigracia en aque-
apelación propiamente dicho; en cuyo artícu- llos casos que dada su naturaleza jurídica re-
lo 653 trata sobre los seis casos en los que quieren una tramitación sumaria o expedita).
procede, siendo estos: el auto de prescrip- Así, no es posible recurrir o impugnar todas
ción sea de la acción o de la pena; el auto de las resoluciones judiciales en cualquier caso,
nulidad; el auto de sobreseimiento (siempre sino sólo en aquellos casos en que el legis-
que haya existido acusación de parte de Fis- lador haya previsto la posibilidad de amplia-
calía); de las sentencias (en todos los procedi- ción de la deliberación del litigio a través de
mientos, sean éstos el ordinario, abreviado, la impugnación de la resolución (principio de
directo, expedito y del ejercicio privado de taxatividad), y, en casos excepcionales cuan-
la acción); del auto que concede o niega la do de la gravedad de la vulneración de de-
prisión preventiva (dictada en la audiencia de rechos constitucionales derive la necesidad
formulación de cargos o durante la etapa de irresistible de una doble valoración judicial
instrucción fiscal); y, de la negativa de la sus- (Sentencia N°013-10-SCN-CC).
pensión condicional de la pena.
En este mismo sentido, este Organismo
El artículo 654 versa sobre el trámite que estableció que la posibilidad de recurrir de
debe darse al recurso y que deberá ser ob- un fallo procede del mandato de la Consti-
servado por parte de los operadores jurídi- tución, que dota a los procesos judiciales de
cos, y, finalmente el artículo 655, se refiere a pluralidad de instancias, sin embargo, eso no
la confirmación del sobreseimiento recurrido, significa que el legislador deba establecer
si el superior no resuelve en el plazo máximo recursos en todos los procesos, incluso en
de sesenta días. aquellos que por su naturaleza sean innece-
sarios (Sentencia N°008-13-SCN-CC).
Objeto del recurso de apelación
Por lo mismo, siendo este derecho (el de
apelación), de carácter no absoluto, de con-
Nuestra Corte Constitucional como máxi-
formidad con el artículo 11 numeral 8 de la
mo órgano de administración de justicia
Constitución, el legislador tiene la facultad
constitucional, respecto al alcance y objeto
constitucional de configurar su desarrollo,
del derecho de apelación o doble instancia,
siempre que aquello no implique una afecta-
ha realizado las siguientes puntualizaciones:
ción al contenido esencial de este principio,
es decir, al derecho a la defensa, según la na-
a) En virtud del recurso de apelación, se justi- turaleza de cada caso (Sentencia C-934/06).
fica el derecho de los justiciables a la impug-
nación y a la contradicción. El primero, posi- c) Este derecho, como garantía del debido
bilita rebatir la decisión o fallo emitido por el proceso legal, indica que los sujetos proce-
a quo; y, el segundo, la posibilidad de que, sales tienen la oportunidad de defenderse
los otros sujetos procesales, puedan contra- contra un fallo o resolución del aquo, que le
decir las pretensiones del recurrente. es adverso y les causa agravio. Con la doble
36
instancia, se le otorga al justiciable descon- quicamente superior revoque o reforme el fa-

tento, la posibilidad de que un fallo desfavo- llo o resolución del inferior, cuando aquel les
rable pueda ser impugnado y lograr un nue- ha causado un agravio, ya sea por causa de
vo examen de la cuestión ante otro de mayor errónea interpretación o aplicación del dere-
nivel. cho o de la apreciación de los hechos o de la
prueba. Agregando que, este recurso ordina-
d) El derecho a la doble instancia se funda- rio (el de apelación), no cuenta con causales
menta en la existencia de recursos, sean es- específicas, procediendo simplemente cuan-
tos horizontales (aclaración y ampliación) o do el fallo impugnado haya causado ofensa o
verticales (apelación). agravio a las partes. Por lo tanto, en la apela-
ción se puede revisar íntegra y nuevamente
d.1) Recursos de aclaración y ampliación.- cuestiones de hecho y de derecho sin limita-
Aquellos que son conocidos y resueltos por ción alguna, pudiendo, inclusive, enmendar o
la misma autoridad que emitió la decisión salvar cualquier omisión, error o defecto en
impugnada. La ampliación tiene por objeto el que haya incurrido el juez a quo, tanto en
conforme a Podetti (2009) la subsanación lo sustantivo como en lo objetivo o procesal.
de omisiones de pronunciamiento; mientras
que, la aclaración busca esclarecer concep- En este sentido la Corte Constitucional,
tos obscuros. en sentencia N° 050-13-SEP-CC, ha expues-
to que:
Sobre este particular en sentencia N°
045-13-SEP-CC, la Corte Constitucional, se- “El recurso es un instrumento jurisdic-
ñaló que, de esta forma, la aclaración proce- cional de naturaleza procesal estable-
derá si el fallo fuere obscuro, y por su par- cido en la legislación, con el objeto de
te, la ampliación tendrá lugar si la sentencia que al proponerlo, el recurrente pueda
no resolviere todos los asuntos sometidos a obtener la modificación o revocatoria
la decisión del órgano competente. Dicho de una sentencia, auto o resolución de
de otra forma, los recursos de ampliación conformidad con la ley. Este derecho
y aclaración pueden ser concebidos como que tienen las partes dentro de una
mecanismos de perfeccionamiento de las contienda judicial permite que puedan
resoluciones, pues tienen como finalidad impugnar el fallo que a su juicio consi-
que la misma no tenga puntos obscuros, y deran que le es adverso a sus intereses,
otros más, sin resolver. Cabe indicar que por a fin de que un juez superior revise la
intermedio de ninguno de los recursos pre- actuación procesal la enmiende y, de
viamente señalados, el juez podría modificar ser pertinente, repare violaciones pro-
su decisión, pues aquello atentaría contra la cesales.”
seguridad jurídica y desconocería los efectos
inmediatos de las sentencias, no obstante, se En otro momento la misma Corte dijo que,
debe indicar que la resolución por medio de el doble examen o valoración de un caso, im-
la cual el/la juzgador aclara y/o amplía, cons- plicaba principalmente una garantía contra la
tituye un elemento adicional del fallo. arbitrariedad judicial o el error en el juzga-
miento a través de la impugnación del fallo
que derivará en un nuevo análisis del proceso
d.2) Recurso de apelación.- Conforme al cri- por parte de una autoridad jurisdiccional su-
terio de la Corte Constitucional, este recurso perior, con la finalidad de censurar o reparar
ejemplifica el derecho de doble instancia y se la arbitrariedad o la equivocación (Senten-
caracteriza por ser un remedio procesal en cia N° 043-14-SEP-CC). Puesto que el juez
virtud del cual los sujetos procesales pueden de primer nivel (a quo), como ser humano,
conseguir que un órgano jurisdiccional jerár- es susceptible de cometer errores, ante lo
37
que se prevé como necesaria la posibilidad dad de condiciones, procedimiento público

de que un juez o tribunal superior (ad quem), (con la excepción que prevé el artículo 562
determine si la actuación del juez de primera del COIP), auxilio gratuito de un traductor,
instancia se efectuó o no, en apego estricto asistencia de un abogado, presentación de
a la Constitución y las leyes, así como a los argumentos en forma verbal o escrita, non
instrumentos internacionales de derechos bis in ídem, juez competente e imparcial, mo-
humanos, ratificados por nuestro país (Sen- tivación debida de las resoluciones.
tencia N° 058-10-SEP-CC).
De igual forma, en la norma infraconsti-
En el ámbito penal, dada la naturaleza tucional encontramos otros principios que
de dicho proceso que puede resultar en li- rigen el derecho penal y que obedecen a
mitaciones a la libertad personal de los indi- los principios constitucionales tales como el
viduos, el derecho a recurrir el fallo no solo de legalidad, favorabilidad, indubio pro reo,
implica la posibilidad formal de plantear un inocencia, prohibición de interpretación ex-
recurso disponible, sino el que una decisión tensiva y de no autoincriminación, igualdad,
judicial sea efectivamente revisada por una impugnación procesal, doble juzgamiento,
autoridad judicial de nivel jerárquicamente intimidad, oralidad, inmediación, concentra-
superior a la que la dictó, con el fin de corre- ción, contradicción, impulso procesal, impar-
gir posibles errores por parte de la autoridad cialidad del juzgador, objetividad del titular
inferior. (Sentencia N° 987-15-EP/20). del ejercicio público de la acción; también
deben observarse los principios como la ne-
Por ello, como bien lo sostiene Ferrajoli cesidad de la prueba, oficialidad, veracidad,
(1996): principio de comunidad y unidad de la prue-
ba, entre otros.
“Aun cuando la actuación desacertada
de una autoridad jurisdiccional es una Sobre la justicia y el derecho a
posibilidad latente en cualquier tipo de recurrir
causas, el derecho de apelación tiene
valor fundamental en procesos penales, Como ya se dejó indicado, en el ámbito in-
debido a que en este tipo de causas ternacional el derecho a recurrir del fallo o el
está en juego la libertad de las perso- derecho de apelación de la resolución, se en-
nas, razón por la cual la garantía de do- cuentra regulado por la Convención Ameri-
ble valoración en caso de condena se cana sobre Derechos Humanos en su artículo
encuentra plenamente justificada” (p. 8, inciso 2, literal h). De igual forma, el Pacto
447). Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en su artículo 14, inciso 5 reconoce tal dere-
Principios procesales aplicables en cho. De lo anterior se colige que el derecho a
el recurso de apelación recurrir del fallo, también denominado en la
doctrina como “doble instancia” o “instancia
A buen seguro se puede afirmar que, al plural”, tiene por objeto garantizar que los
igual que en las otras etapas procesales, en la sujetos procesales tengan la oportunidad de
apelación también se determinan derechos y que lo resuelto por un órgano jurisdiccional,
obligaciones de los sujetos procesales, por sea revisado por una autoridad superior de la
cuya razón debe asegurarse su derecho a la misma naturaleza, a través de la interposición
defensa, y esta a su vez, comprende la no pri- de los medios impugnatorios pertinentes for-
vación de ese derecho en ninguna etapa del mulados dentro del plazo legal.
proceso, contar con el tiempo y medios ne-
cesarios y adecuados para preparar la defen- La Corte Constitucional en sentencia N°
sa, ser escuchado oportunamente y en igual- 1306-13-EP/20, ha indicado al respecto que,
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si bien las garantías a la defensa y a recurrir El artículo 654 del Código Orgánico Inte-
han sido reconocidas constitucionalmente de gral Penal, prevé el trámite que debe darse
manera autónoma en el número 7 del artículo al recurso de apelación, en cuyo numeral 4 se
76, ambas confluyen y deben ser entendidas indica que el recurrente debe fundamentar el
de manera interdependiente, toda vez que recurso y exponer sus pretensiones, esto, en
son elementos que salvaguardan la correcta armonía con lo resuelto por la Corte Consti-
protección y el adecuado ejercicio del dere- tucional en sentencia N° 008-13-SCN-CC, en
cho al debido proceso, por ello advierte que, la que indicó que:
esta garantía se torna de vital importancia en
el ámbito penal, puesto que permite que las “Es un requisito básico que la parte pro-
personas que han sido declaradas culpables, cesal que impugna la decisión demues-
cuenten con una revisión de la sentencia que tre que efectivamente sus derechos e
permita rectificar posibles errores que la au- intereses han resultado afectados total
toridad judicial inferior cometió en la resolu- o parcialmente y no solo que la decisión
ción de la causa. le es desfavorable, puesto que es deber
del recurrente fundamentar y motivar
Sobre el mismo tema, la Corte Interameri- adecuadamente su recurso.”
cana de Derechos Humanos, en el caso Bae-
na Ricardo y otros vs. Panamá, señaló que el Por lo que, corresponde al Tribunal de al-
Estado debe proporcionar y observar el de- zada analizar este particular.
bido proceso legal así como el derecho a un
recurso efectivo (párr. 141). De igual forma, La apelación entonces, está dirigida a un
en el caso 19 comerciantes vs. Colombia, in- juez diverso al que dictó la sentencia o auto
dicó que: impugnado, quien es el que debe decidir so-
bre el recurso, esto es, en segunda instancia,
“No basta con que se prevea la exis- por lo mismo, no es que se inicia un nuevo
tencia de recursos, si estos no resultan proceso penal ante el Juez ad quem, sino
efectivos para combatir la violación de que, se desarrolla la sustanciación ante éste,
los derechos protegidos por la Conven- con miras a que se reforme o revoque la re-
ción. La garantía de un recurso efectivo solución dictada por el a quo y que es ma-
constituye uno de los pilares básicos, teria de impugnación, o de ser procedente
no sólo de la Convención Americana, y de existir vicios formales insubsanables, se
sino del propio Estado de Derecho.” declare la nulidad procesal.
(párr. 193).
De lo que se infiere entonces que el juez
La apelación es un recurso procesal verti- pluripersonal de alzada, vale decir, el Tribunal
cal, mediante el cual el ordenamiento jurídico de la Sala de Garantías Penales de la Corte
busca proteger el derecho de impugnación Provincial de Justicia, conozca y resuelva tan-
que tiene todo ciudadano, en contra de las to los errores de derecho (de fondo), ó in-
decisiones que los operadores de justicia fracciones de forma (de procedimiento), rea-
dictan en los procesos jurisdiccionales, dere- lizados por el Juez o Tribunal de primer nivel.
cho que no únicamente forma parte de las A esta doble función clásica se añadiría tam-
garantías del debido proceso constantes en bién una tercera, dado el garantismo y cons-
la Constitución de la República, en su artículo titucionalismo del derecho penal, que es, la
76 numeral 7literal m), sino que además, ha de velar por el fiel cumplimiento de las ga-
sido recogido por instrumentos internaciona- rantías constitucionales, es decir, vigilar por
les de derechos humanos, como la Conven- el derecho a la tutela judicial efectiva en su
ción Americana de Derechos Humanos en su más amplio contenido; toda vez que, el ob-
artículo 8 numeral 2literal h). jetivo del derecho y la justicia, es el respeto
39
a la seguridad jurídica que se encuentra con- una inadecuada admisibilidad de un medio

sagrado en el artículo 82 de nuestra Cons- de prueba, por ejemplo, cuando se valora
titución, así como la tutela judicial efectiva, una prueba ilícita, o cuando este medio de
el plazo razonable, el derecho de defensa, a prueba siendo admisible no ha sido admitido
la motivación, entre otros, instituciones ju- o valorado, y, cuando ha mediado un error
rídicas y constitucionales que son parte del de derecho en la aplicación de las reglas de
derecho al debido proceso constitucional, valoración de la prueba, como el admitir una
convencional y legal que forman parte del prueba no anunciada y pedida oportunamen-
ordenamiento jurídico y que son pilares fun- te (salvo la excepción del artículo 617 del Có-
damentales en un estado constitucional de digo Orgánico Integral Penal), o no ordenada
derechos y justicia, conforme lo prescribe el y no practicada en la audiencia de juzgamien-
artículo 1 constitucional. to (artículo 454 numeral 1 ídem), o cuando
se ha omitido la valoración de pruebas pre-
Puede suceder que en los fallos subidos a sentadas cumpliendo con los requisitos de
segundo nivel vía apelación, los juzgadores modo, tiempo y lugar, o cuando se incluyen
de primera instancia contravengan al texto en su valoración pruebas que jamás fueron
de la ley, lo cual conlleva una violación directa presentadas, o cuando se han violado las re-
o indirecta de la norma sustancial. En el pri- glas de eficacia de las mismas como resultan-
mer caso se advierte aquella violación, según te de los documentos obrantes en el proceso
el profesor español Miguel Fenech (1982), o producidos en el mismo como presupues-
cuando “el tribunal aplicando erróneamente tos de procedibilidad.
o dejando de aplicar la norma penal material
para declarar la existencia o inexistencia de También puede ocurrir la aplicación de
la responsabilidad criminal e imponer en su una norma legal por otra, permitiendo que
caso la pena” (p. 339). con este error se atente contra la tipicidad al
adecuar una conducta a una norma abstrac-
El mismo profesor español, nos indica que ta prohibitiva distinta de la que la ley previó
la contravención expresa de la ley se produ- como supuesto eventual, también cabe la
ce por el desconocimiento de la norma jurí- impugnación por la defectuosa emisión del
dica en su existencia o ámbito de aplicación fallo de instancia como la falta de motivación,
o porque se ignoró (por haberse derogado o cuyo efecto es la declaratoria de nulidad
reformado por ejemplo) la norma aplicable; constitucional.
por la violación de los principios de legalidad,
favorabilidad, lesividad, proporcionalidad, De modo que, en definitiva, como lo ha
por no haberse aplicado las circunstancias dejado indicado la Corte Interamericana de
que modifican la pena (atenuantes o agra- Derechos Humanos, en el caso Herrera Ulloa
vantes), inobservancia de causas excluyen- vs. Costa Rica, refiere que, el derecho de re-
tes de la antijuridicidad del tipo penal (como currir del fallo ante un juez o tribunal superior
el estado de necesidad o legítima defensa), consagrado en el artículo 8 de la Convención
por la existencia de causas de exclusión de la Americana significa que el acusado tiene de-
conducta (tales como la fuerza física irresisti- recho a que se revise íntegramente el fallo
ble, movimientos reflejos y estados de plena en el ámbito de los hechos, en el ámbito del
inconciencia), así como de sus circunstancias derecho y, particularmente, en el ámbito de
que impiden el ejercicio público de la acción la pena, en este sentido, el debido proceso
penal, como la cosa juzgada, la prescripción forma parte de éste derecho, por ello es que:
de la acción, etc.
“La apelación como mecanismo de re-
En el segundo supuesto, cabe la violación visión de sentencias tiene característi-
indirecta de la ley, cuando se ha producido cas: a) formales: debe proceder contra
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toda sentencia de primera instancia te, para que fundamenten el recurso y

para examinar la aplicación indebida de expongan sus pretensiones. 5.- La o el
la ley y la falta, o la errónea aplicación recurrente intervendrá primero y luego
de normas del derecho que determinen la contraparte. Hay lugar a la réplica y
la parte resolutiva de la sentencia, y b) contrarréplica. 6.- Finalizado el debate,
materiales: debe proceder cuando se la sala procederá a la deliberación y en
haya producido una nulidad insalvable, mérito de los fundamentos y alegacio-
indefensión o la violación de normas so- nes expuestas, anuncia su resolución en
bre la valoración de la prueba, siempre la misma audiencia.”
que hayan conducido a una equivocada
aplicación o no aplicación de las mis- Queda claro la forma en la que se desa-
mas.” (párr. 137). rrolla la apelación en nuestro país, el orden
de quienes intervienen en la misma, etc. No
Por lo mismo, el derecho de recurrir del obstante, es importante señalar que en nues-
fallo ante juez o tribunal superior, es conce- tra legislación procesal penal (a diferencia de
bido tanto en el ordenamiento internacional la materia civil), no se admite el ofrecimien-
como en el interno de nuestro país, como la to, la presentación o la práctica de prueba en
expresión del derecho a contar con un recur- la apelación, en discrepancia de otras legis-
so judicial efectivo, en los términos previstos laciones del continente como en Colombia,
en el artículo 25 numeral 1 de la Convención, Perú o Chile, en las que sí cabe la prueba en
toda vez que, la falta de un recurso de apela- la audiencia de fundamentación del recurso.
ción infringe el artículo 25 numeral 2 literal b
de la Convención. Por lo tanto, en nuestro caso, las decisio-
nes que adopte el Tribunal de la Sala, será
Según el Código Orgánico Integral Penal, en base a los argumentos fácticos y jurídicos
el recurso de apelación y las reglas genera- que expongan fundamentadamente los suje-
les de impugnación están dispuestas en los tos procesales y luego de revisar y examinar
Capítulos I y II del Título IX, Libro Segundo, lo actuado y lo que conste en el expediente.
sin que esta institución procesal ni los otros Por ello, compartiendo con Fenech (1984), la
recursos como la casación o revisión, estén extensión del conocimiento del juzgador ad
considerados como etapa procesal como si quem viene ya delimitada por el contenido
lo hacía la anterior normativa del Código de de la impugnación, según sea esta total o
Procedimiento Penal. parcial. En el primer caso, el pronunciamiento
de la nueva resolución abarca la totalidad de
las decisiones recurridas; en el segundo caso,
Trámite del recurso de apelación
se limitará sólo a las cuestiones impugnadas;
o como lo señala Guasp (2006), el escrito
En cuanto al trámite del recurso de apela- de impugnación (petitorio) delimita todo el
ción que debe darse ante el superior, se tiene procedimiento ulterior, no pudiendo el fallo
que el artículo 654 del COIP dispone: exceder el ámbito de la pretensión de los su-
jetos procesales. Como una consecuencia de
“Trámite.- El recurso de apelación polo anterior, se producirá una firmeza subjeti-
drá interponerse por los sujetos pro- vamente parcial de la resolución recurrida si,
cesales, de acuerdo con las siguientes siendo varias las partes procesales (procesa-
reglas: (…) 4.- Recibido el expediente, dos, fiscalía y víctimas), recurren sólo alguna
la sala respectiva de la corte, convocará o algunas de ellas, precluyéndose para las
a los sujetos procesales a una audien- demás con el transcurso del tiempo, la po-
cia, dentro del plazo de cinco días sub- sibilidad de hacerlo. Tal firmeza parcial será
siguientes a la recepción del expedien- objetiva si, conteniendo la resolución varios
41
pronunciamientos, se atacan uno y otros no. lo últimamente expuesto y alegado por su

Se exceptúa de este criterio el caso contem- adversario (replicado), por lo mismo, sus ar-
plado en numeral 5 del artículo 652 del COIP gumentos deben ser concretos y precisos,
que dispone, cuando en un proceso existan sin que puedan exponer otros aspectos que
varias personas procesadas, el recurso inter- quizá en su primera intervención no los rea-
puesto por una de ellas, beneficiará a las de- lizaron. De igual forma sucede en la contra-
más, siempre que la decisión no se funde en rréplica.
motivos exclusivamente individuales o per-
sonales. Este beneficio será exigible aunque Finalizado las intervenciones de los defen-
medie sentencia ejecutoriada que declara la sores técnicos, corresponde a los juzgadores
culpabilidad, esto es, cuando la decisión del de instancia, si creyeren necesario, realizar a
superior le es favorable a los demás procesa- los sujetos procesales alguna pregunta acla-
dos aunque ellos no hayan recurrido, lo que, ratoria. Hecho lo cual procede la deliberación
es conocido en la doctrina como efecto ex- y el consiguiente pronunciamiento oral.
tensivo del fallo (lo cual ocurre cuando ver-
bigracia se dictare la nulidad procesal); por Sobre la disciplina, este mismo numeral,
el contrario, no produce efecto extensivo lo establece que es facultad de los juzgadores
que fuere desfavorable en la decisión del su- controlar el comportamiento de las partes en
perior a los que no recurrieron. el desarrollo de la audiencia, pudiendo inclu-
sive limitar el ingreso del público por la capa-
En cuanto a las intervenciones de los su- cidad o seguridad de la sala de audiencias.
jetos procesales, de acuerdo al artículo 563 En igual sentido el artículo 131 del Código
numeral 4 del COIP, como regla general, tan- Orgánico de la Función Judicial prevé como
to Fiscalía como los defensores públicos o facultades correctivas de las juezas y jueces,
particulares, tendrán derecho a presentar de a fin de observar una conducta procesal co-
forma libre sus propuestas, intervenciones y rrespondiente a la importancia y respeto de
sustentos, empero, el artículo en análisis en la actividad judicial, las juezas y jueces deben:
el numeral 9, prevé, asimismo, que es facul- “(…) 2. Expulsar de las actuaciones judicia-
tad de los juzgadores establecer el tiempo les a quienes alteren su desarrollo o atenten
de intervención de los sujetos procesales, de contra su legal evolución.”
acuerdo a la naturaleza del caso y respeto al
derecho de igualdad de las partes. Por regla general, el ministerio del profe-
sional del foro, en el accionar judicial, se halla
Como se advierte, inicialmente interven- investido de un estatus de independencia y
drá quien recurre, vale decir, el sujeto propor ende, no está subordinado a Magistra-
cesal que interpuso el recurso de apelación, dos, Jueces o Fiscales, sin embargo, en sus
debiendo para ello, como se ha dejado indi- actuaciones ante los juzgadores y operado-
cado ut supra, fundamentar en forma técni- res de justicia, los letrados son libres e in-
ca la impugnación, observando la buena fe y dependientes, se sujetan a los principios de
lealtad procesal, a fin de que el mismo pue- buena fe, honradez, veracidad, probidad y
da luego ser sometido a la contradicción de lealtad, gozan de los derechos inherentes a
los demás sujetos procesales. Escuchados la dignidad de su función y están amparados
que sean los mismos, y agotada esta primera por aquellos funcionarios y sus dependientes
fase, viene otra la de réplica y contrarrépli- en su libertad de expresión y defensa.
ca (la réplica es un argumento o discurso con
que se responde o contesta; mientras que, De lo anotado se colige una sola regla: el
la contrarréplica, es la contestación dada a respeto común, vale decir, el abogado está
una réplica), en la cual los defensores deber obligado dentro de un litigio (y fuera de él),
referirse y refutar única y exclusivamente a a respetarlo, y al mismo tiempo exigir del
42
juzgador igual consideración y respeto, por (1949), al respecto nos enseña en sus man-
cuanto, no es la persona del profesional del damientos, que el abogado con sus clientes
derecho el que está en juego en los foros también debe actuar con lealtad. No puede
y estrado jurídicos, sino toda la profesión, ser de otra manera, de forma similar que con
como advierte Monroy. los sujetos procesales anteriores, el abogado
tiene el deber ético de ser leal para con su
La comparecencia del jurista, centinela de cliente y en cada una de sus relaciones tie-
los tribunales y juzgados de la república, sol- ne que actuar con absoluta independencia,
dado incansable del derecho, sirve precisa- franqueza y decoro, indicando a sus tutela-
mente, para evitar que el juez luche contra la dos que va a poner todo de sí para que en lo
ignorancia jurídica y la mala fe de los sujetos posible triunfe sus pretensiones, indicar que
procesales, en tanto cuanto que la presencia va actuar mirando al triunfo adelante, empe-
del patrocinador, del defensor, del procura- ro sin garantizarle todo el éxito porque su
dor, del abogado en definitiva, es garantía de actuar y diligencia es un medio, un camino
buena fe, garantía de ciencia y garantía de para la administración de la justicia, mas no
probidad, por ello y con muy acertada razón de un resultado fijo y cierto. La mejor regla
advierte Calamandrei (1960), cuando dice profesional se ha dicho, no es precisamente
que “la justicia no podría funcionar si no exis- aquella que anticipa al cliente la victoria del
tiesen los profesionales de derecho”. juicio, sino la que anuncia que posiblemente
podrá contarse con aquella.
Al igual que con el juzgador, el profesional
del derecho, debe tener con su colega ad- No se puede olvidar que en las manos del
versario, lealtad, benevolencia y sobre todo abogado está la defensa de los derechos
respeto y consideración, se debe ser caballe- de sus clientes, que pueden consistir entre
ro para con los colegas. En nuestro derecho otros, el honor, la libertad, la integridad fí-
positivo, al igual que otras legislaciones, toda sica, psicológica o sexual, el patrimonio, la
personalización contra el defensor contrario, vida, etc., por lo mismo, el cliente confía en
constituye una grave falta contra la solidari- su defensor, no únicamente en su saber, sino
dad profesional y es un error de ética en el que también en la lealtad y honradez. El éxito
patrocinio. Víctor Manuel Peñaherrera (1912), de una buena defensa, se enmarca en la cali-
nos recuerda al efecto en sus mandamientos, dad ética del profesional del Foro, que actúe
que debemos los profesionales del derecho y apegado a derecho, convencido de lo que
la jurisprudencia “Cuidar mucho de la cultura defiende y teniendo una buena identificación
en el lenguaje: sin olvidar jamás las conside- y comunicación con su patrocinado Garzón
raciones y respetos sociales, los que debe- (2011). En definitiva, los sujetos procesales,
mos guardarnos entre los miembros del mis- ante los juzgadores, deben actuar apegados
mo gremio, y el sentimiento de solidaridad a los principios de lealtad y buena fe proce-
que debe animarnos en la vida profesional”. sal, conforme lo sostiene el artículo 26 del
Código Orgánico de la Función Judicial.
En cuanto a la relación entre el advocatus
y el cliente, -cliens, cluens o cluere-, es el que En cuanto a la decisión judicial, si se im-
oye a otro. Nuestra legislación concibe como pugnan tanto los hechos y circunstancias ma-
cliente a todas y cada una de las personas teria de la infracción así como la responsabi-
que ocupan los servicios de un profesionis- lidad del procesado (nexo causal que trata el
ta ya sea para que le atienda dentro de un artículo 455 del COIP), deberá el Tribunal de
litigio, para una gestión voluntaria o adminis- alzada revisar todo el acervo probatorio eva-
trativa, o bien para redactar o patrocinar un cuado en la audiencia de juicio. Por el con-
acto o contrato o para absolver alguna contrario, cuando no ha sido materia de contro-
sulta. Ahora bien el mismo jurista Couture versia los elementos objetivo o subjetivo del
43
tipo penal, centrándose la contradicción el reformarlo, se reitera, siempre que el único

debate en cuanto a la proporcionalidad de la recurrente sea el reo, caso contrario, si recu-
pena o el monto de la reparación integral de rre la Fiscalía como titular del ejercicio de la
la víctima, deberá el ad quem centrarse en acción penal, en este caso si cabe el cambio
estos temas de contradicción, en aplicación de calificación jurídica por parte del ad quem.
de los principios de congruencia, iura novit En lo que se refiere a la apelación de parte de
curia y dispositivo. la víctima, aquella conforme a la sentencia N°
768-15-EP/20, dictada por la Corte Constitu-
Ya en el fondo del asunto, el Tribunal de cional, no tiene pretensión punitiva, sino úni-
Apelaciones en su pronunciamiento, inicial- camente en cuanto a la reparación integral.
mente en forma oral en la misma audiencia,
luego en forma motivada dentro del plazo de Por el contrario, como lo sostiene Roxin,
tres días subsiguientes al desarrollo de la mis- no existe una “prohibición de mejorar”, sino
ma, deberá pronunciarse ya sea confirman- que, ante una impugnación del fiscal en per-
do, revocando o modificando el fallo recu- juicio del procesado, esta puede ser modifi-
rrido en el sentido que considere ajustado a cada a favor del reo, aun en el caso en que se
derecho. Como bien lo sostiene Roxin (2014), declare improcedente la apelación interpues-
si el Tribunal de apelación considera que la ta por el acusado. En igual sentido se ha pro-
sentencia de primera instancia es correcta, nunciado nuestra Corte Constitucional en la
debe rechazar la apelación por infundada. En sentencia antes citada, al indicar que, incluso
cambio, si la considera fundada, tiene que, cuando existiere impugnación fiscal y ésta no
por regla general y por revocación de la sen- tiene alegación sobre el posible aumento de
tencia, conocer en la causa él mismo. la pena, los tribunales de alzada no podrían
agravar la sanción establecida en la senten-
Sin embargo, el superior debe tener en cia en perjuicio del procesado. Los jueces y
consideración que, en caso de que el único juezas, en estos casos, solo podrían alterar la
recurrente sea el sentenciado, no podrá em- pena para mejorar la situación de la persona
peorar su situación jurídica, esto en aplica- condenada.
ción del principio de no reformatio in pejus
(prohibición de reformar en perjuicio del re- El derecho a la defensa en el recurso
currente), previsto en el artículo 5 numeral 7 de apelación
del Código Orgánico Integral Penal, en rela-
ción con el artículo 77 numeral 14 de la Cons- De acuerdo con el artículo 8 numeral 1
titución, es decir, que al superior le está ve- de la Convención Americana de Derechos
dado constitucional y legalmente pronunciar Humanos, el derecho a ser oído exige que
una sentencia más gravosa que la proferida toda persona pueda tener acceso al tribunal
por el inferior, no sólo en torno a la naturale- u órgano estatal encargado de determinar
za misma del tipo penal acusado por Fiscalía, sus derechos y obligaciones. Al respecto, la
sino aún en la modulación de la pena, así por misma Convención, en el artículo 8 numeral 2
ejemplo, si el juzgador de primer nivel lo con- literales b) y c), prevé que toda persona tiene
denó al reo de ser responsable del delito de derecho, en igualdad de condiciones, a una
homicidio simple, tipificado y sancionado en comunicación previa y detallada cuando es
el artículo 144 y de los hechos y de la prue- inculpada dentro de una acusación, así como
ba actuada en la audiencia de juicio aparecen también a que se le conceda el tiempo y los
circunstancias del artículo 140 del Código medios adecuados para la preparación de su
Orgánico Integral Penal, esto es, que la con- defensa.
ducta del justiciable se subsume al tipo penal
de asesinato, en aplicación de este principio En nuestro sistema, dentro de los elemen-
no reformatio in pejus, no puede el superior tos que configuran el derecho a la defensa,
44
tenemos el derecho previsto en el artículo 76 apelación, sea defensa pública o particular.

numeral 7 literal a) de la Constitución, que En este contexto, el derecho a la defensa ha
consagra el derecho de las personas a la de- sido conceptualizado como todo aquel cuyos
fensa que incluye entre otras la garantía de derechos e intereses sean objeto de discu-
que “Nadie podrá ser privado del derecho sión dentro de un procedimiento penal o de
a la defensa en ninguna etapa o grado del cualquier índole, para acceder al sistema y
procedimiento”. hacer valer sus derechos respecto de este, el
busca garantizar la contradicción e igualdad
En la Constitución de la República, el de- entre los sujetos procesales a través de di-
recho a la defensa incluye una serie de ga- versas garantías que incluyen el ser escucha-
rantías como la de contar con el tiempo y los do por el juzgador en el momento oportuno
medios adecuados para preparar la defensa, (Sentencia N° 185-17-EP/22).
ser escuchado en el momento oportuno y en
igualdad de condiciones, y poder recurrir del En otra oportunidad, dicha Corte al refe-
fallo. Para ejercitar adecuadamente estas ga- rirse sobre el derecho a la defensa, se ha pro-
rantías, es menester que las autoridades den nunciado indicando que, la garantía de con-
a conocer en debida forma a las personas so- tar con el tiempo y medios adecuados para
bre un litigio instaurado en su contra, a tra- la preparación de la defensa, implica que
vés de la debida citación y notificación a las tanto las personas cuyos derechos se discu-
partes procesales. ten, como sus defensores técnicos, tengan
la oportunidad y las condiciones apropiadas
Las normas convencionales y constitucio- para ejercer una defensa efectiva, de acuerdo
nal citadas, garantizan a los sujetos procesa- a las particularidades de cada caso concreto,
les a defenderse durante todas las etapas (Sentencia N° 3068-18-EP/21). Como parte
del procedimiento, -dentro de la que se inde ésta, los operadores de justicia deben
cluye el de apelación-, y contradecir los argu- asegurar, por ejemplo, que la persona acusa-
mentos o alegatos que se hayan presentado da pueda conocer los cargos que se le impu-
en su contra; en este contexto, como lo seña- tan, la posibilidad de acceder al expediente y
la nuestra Corte Constitucional en sentencia las piezas procesales con el fin de diseñar una
N° 4-19-EP/21, el derecho a la defensa, como estrategia de defensa, formular argumentos
parte del debido proceso judicial, debe ser y ejercer la contradicción. Adicionalmente, al
garantizado de forma integral, sin excluir de analizar y aplicar esta garantía, los juzgadores
forma indebida a ninguno de los sujetos pro- deben tomar en consideración las circunstan-
cesales; las situaciones de indefensión de al- cias particulares del caso y evaluar el impac-
guno de los sujetos procesales originan una to en los derechos de los sujetos procesales,
vulneración de la garantía de no ser privado todo esto con el propósito de que las partes
del derecho a la defensa en ninguna etapa no queden en indefensión.
o grado del procedimiento, y la imposibili-
dad de contar con el tiempo suficiente para La indefensión, según el Diccionario de la
preparar la defensa técnica adecuada, reco- Lengua Española (2001), es la “Falta de de-
nocida en el artículo 76 numeral 7 literal b) fensa, situación de las personas o cosas que
de la Constitución, es uno de los supuestos están indefensas. Situación en que se coloca
que provocan indefensión. Esto ocurre cuan- a quien se impide o se limita indebidamente
do previo a la instalación de la audiencia de la defensa de su derecho en un procedimien-
apelación, la víctima o el procesado, cambian to administrativo o judicial”. Por su parte el
de defensor y debe de parte del tribunal de Diccionario Jurídico Omeba (1995), define:
alzada concederles a los abogados el tiempo “La indefensión, pues, existirá siempre que la
necesario para que se preparen para la fun- persona no haya podido defender sus dere-
damentación o contradicción del recurso de chos, conforme a las leyes que reglamentan
45
su ejercicio”. En la misma línea de ideas la viamente, existe el caso excepcional en que

doctrina señala que la indefensión se la de- la indefensión no se produce cuando la situa-
fine como “sufrir en el seno del proceso una ción en la que se ha visto colocada la persona
privación o limitación de las posibilidades procesada, se debe a una actitud voluntaria
esenciales del derecho de defensa -alegación de aquella, en este caso, la indefensión es
y/o prueba- a lo largo del mismo o de cual- imputable al reo, pues, la misma se produce
quiera de sus fases o incidentes” Picazo Diez, por falta de necesaria diligencia de la perso-
(citado por Sánchez Rubio, 2003). na investigada o procesada en asumir su de-
fensa y vincularse al proceso. En este sentido
De lo expuesto se concluye, que el derecho se ha pronunciado la Corte Constitucional
a la defensa, garantizado tanto en la consti- en sentencia N° 08-13-SCN-CC, al decir que,
tución como en los instrumentos internacio- en los juicios penales cuando la ausencia del
nales de derechos humanos, lleva implícito procesado es prolongada, principios como el
que en el decurso del proceso en general, -y juicio sin dilaciones y el plazo razonable pue-
en el recurso de apelación en nuestro caso-, den verse afectados. Un juicio sin dilaciones
la persona procesada haya tenido la oportu- comporta la obligación de que todo proceso
nidad de defender sus propias posiciones en tenga una duración temporal razonable del
todo lo que le afecte a sus intereses propios procedimiento, tanto para resolver como
y a sus derechos. para ejecutar lo resuelto, pues la tardanza ex-
cesiva o irrazonable puede acarrear efectos
Como consecuencia de la indefensión in- negativos tanto para las partes, como para el
traprocesal causada por los operadores de proceso; en este sentido dice esta corpora-
justicia o los órganos jurisdiccionales, acarrea ción constitucional, si una persona encausada
la nulidad insubsanable de todo lo actuado, (procesada), una vez que ha sido legalmente
a costa del funcionario que lo causó (artículo citada al proceso y de forma consciente y de-
652 numeral 10 literal c, del COIP). Esta nor- liberada se oculta, renuncia voluntariamente
ma procesal hace referencia también a que, al ejercicio personal de su defensa y a todas
“habrá lugar a esta declaratoria de nulidad, las garantías que le brinda el Estado para que
únicamente si la causa que la provoca tiene el proceso judicial se cumpla con los efectos
influencia en la decisión del proceso”, es de- de su presencia, pues el Estado, en estos ca-
cir, trata del principio de trascendencia y es sos, a través de medios procesales idóneos,
indudable que la indefensión, influye en la le garantizará la defensa técnica a través de
decisión del fallo. su abogado de oficio (Defensoría Pública).
Son causas de indefensión, entre otras: no Ahora bien, en cuanto a una defensa téc-
citar y/o notificar para los efectos de inter- nica eficaz, cabe preguntarse: ¿Si la eficacia o
venir en las diligencias probatorias y aportar no de dicha defensa y su eficiencia, se puede
pruebas de descargo; no asignar un defensor advertir antes de la actuación sea esta particu-
público para que asuma la defensa técnica en lar o pública, o después de ella? En el primer
caso de no haber nombrado un defensor pri- caso, debería el juzgador tener la capacidad
vado sea que se trate de la persona procesa- de clarividente, para desde un inicio determi-
da o de la víctima; no admitir diligencias inves- nar la deficiencia o ineficacia de tal defensa.
tigativas (en caso del titular de la acción); no Sólo se podrá bajo el sentido común, esta-
diferir o suspender una diligencia o audiencia blecer la bondad o no de una defensa, luego
existiendo causas debidamente justificadas; de haberse advertido la actuación del defen-
no admitir elementos de pruebas o argumen- sor en tal forma. Siendo facultad inclusive de
tos al que tenga un interés directo y personal la persona procesada, conforme lo señala el
el sujeto procesal; no conceder los recursos inciso final del artículo 451 del Código Or-
legal y debidamente interpuestos, etc. Ob- gánico Integral Penal, “relevar de la defensa
46
a la o el defensor público, cuando sea ma- técnica o profesional, que puede ejercer en
nifiestamente deficiente”. Lo cual no podría nombre de aquel un abogado legalmente
exigirse en el proceso, dada la condición del autorizado para ejercer su profesión, en vir-
procesado quien prefiere mantenerse prófu- tud de designación por parte del sindicado
go, en lugar de colaborar eficazmente con las o en virtud de nombramiento oficioso por
autoridades en la investigación del tipo pe- parte del funcionario judicial respectivo. La
nal, peor aún presentarse en forma volunta- segunda modalidad busca una defensa espe-
ria a las autoridades de justicia, y, menos aun cializada plena del justiciable, a través de un
cuando no procura reparar de forma volun- profesional del Derecho, de quien se presu-
taria el daño causado a la víctima. Actitudes me idónea y que tiene los conocimientos y la
estas de la persona procesada por las que, la experiencia suficientes para controvertir los
administración de justicia no puede premiarle cargos del Estado y participar en el desarro-
con la declaratoria de nulidad procesal, con- llo del proceso, frente a funcionarios judicia-
siderando inclusive el principio del ideal de les que por la naturaleza de sus funciones y
justicia y las políticas públicas de cero impu- por exigencia legal tienen dicho rango pro-
nidad, que persigue el Estado Ecuatoriano. fesional.
Circunstancias en las cuales el defensor sea
público o privado no cuenta con los elemen- La misma corporación, en otro momento
tos suficientes para preparar y presentar una dijo que en cuanto a los contornos básicos
adecuada defensa técnica. y la forma como se desarrolla en el proceso
penal, una defensa técnica, sea pública o pri-
Se entiende por defensa técnica aquella vada, comprende la especial diligencia del
ejercida por un profesional del derecho, sea profesional del Derecho, quien debe asumir
como defensor público o particular, que le un compromiso serio y responsable que no
provee al investigado, procesado, sentencia- puede limitarse a los aspectos meramente
do o bien a la víctima, un probo, certero, veraz procesales o de trámite, sino que requie-
y adecuado asesoramiento y patrocinio legal. re implementar todas aquellas medidas y
Esta defensa se la ejerce a través de preten- gestiones necesarias para garantizar que el
siones, pruebas y argumentos o alegatos ba- procesado ha tenido en su representante
sados en normas sustantivas o adjetivas; por alguien apto para demostrar jurídicamente,
ello, se exigen conocimientos jurídicos que si es el caso, su inocencia (Sentencia C-037-
los justiciables (procesados o víctimas), en la 1996). En el proceso penal, -dice dicha cor-
mayoría de casos desconocen. En palabras te-, el ejercicio del derecho a la defensa se
de Jauchen (2005), la defensa técnica, que es circunscribe a las facultades que la ley le
la ejercida por un abogado, profesional del reconoce a la parte procesada, las cuales
derecho, quien debe desplegar una activi- se concretan básicamente en la posibilidad
dad científica, encaminada a asesorar técni- de pedir y aportar pruebas, de controvertir
camente al imputado sobre sus derechos y aquellas que han sido allegadas al proceso y
deberes. De otro lado, la defensa material, de impugnar las decisiones adoptadas en el
que es la que lleva a cabo personalmente el mismo. La garantía sustancial del derecho a
propio procesado y que se manifiesta en di- la defensa técnica se materializa, o bien con
ferentes formas y oportunidades, en ambos el nombramiento de un abogado por parte
casos se ejerce el derecho a ser oído. del sindicado (defensor de confianza), o bien
mediante la asignación de un defensor de
La Corte Constitucional Colombiana en oficio nombrado por el Estado (Defensoría
sentencia N°C-152-2004-MP, ha sostenido Pública), de quienes se exige en todos los
que, la doctrina penal distingue entre la de- casos, en consideración a su habilidad para
fensa material, que corresponde ejercer al utilizar con propiedad los medios e instru-
sindicado o procesado mismo, y la defensa mentos de defensa previamente instituidos,
47
adelantar una actuación diligente y eficaz, d) del Pacto Internacional de Derechos Civi-
dirigida asegurar no solo el respeto por las les y Políticos.
garantías del acusado, sino también a que las
decisiones proferidas en el curso del proceso La Corte Interamericana de Derechos Hu-
se encuentren ajustadas al derecho y a la jus- manos en el Caso Barreto Leiva vs. Venezue-
ticia (Sentencia T-106-2005). la, señala:
Según nuestro sistema, no solo el proce- “Si el derecho a la defensa surge desde el
sado es sujeto de defensa técnica, sino tam- momento en que se ordena investigar a una
bién la víctima como sujeto procesal, quienes persona (…) el investigado debe tener acce-
además gozan de protección especial, conso a la defensa técnica desde ese mismo mo-
forme al artículo 78 constitucional, en rela- mento, sobre todo en la diligencia en la que
ción con el artículo 11 numeral 6 del Códi- se recibe su declaración. Impedir a éste con-
go Orgánico Integral Penal, que prevé que tar con la asistencia de su abogado defensor
víctima, en todo proceso penal, gozará del es limitar severamente el derecho a la defen-
derecho a ser asistida por un defensor públi- sa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y
co o privado antes y durante la investigación, deja al individuo sin tutela frente al ejercicio
en las diferentes etapas del proceso y en lo del poder punitivo” (párr. 62).
relacionado con la reparación integral. De tal
manera que, el derecho a la defensa no se Es precisamente a partir de este concep-
concibe únicamente como la posibilidad de to de igualdad, que el Estado está obligado
que el investigado, sospechoso, procesado o a proporcionar una defensa técnica a toda
condenado o bien la víctima de la infracción persona procesada que la necesite y que no
(delito o contravención), esté debidamente disponga de medios económicos para poder
representado por un defensor técnico, sino solventarla.
que, y por el contrario, su actuar debe ser ca-
lificado en virtud de que ostente conocimien- Como se dejó indicado ut supra, el artícu-
tos técnicos y especializados, para que de lo 8 numeral 2 de la Convención Americana
esta forma garantice efectivamente los dere- sobre Derechos Humanos, instituye tanto al
chos fundamentales de sus clientes Montes estado de inocencia como el principio igual-
Olavarrieta (1963) y haga respetar el debido dad ante la ley y otras garantías mínimas de
proceso que le otorgan los preceptos consti- carácter procesal que deben ser observadas
tucionales y legales. para el juzgamiento de los justiciables, sien-
do el literal d) el que consagra tanto el de-
Pero no basta la presencia o intervención recho a defenderse personalmente, como
formal del defensor en la causa, sino que, la garantía denominada intangibilidad de la
este asesoramiento debe ser efectivo en la estrategia de defensa, así como el derecho
defensa de la teoría o pretensión de los justi- general a ser asistido por un defensor de la
ciables, caso contrario, no garantizaría un ver- propia elección del imputado, es decir, de su
dadero juicio adversarial y contradictorio, es confianza. Por otra parte, el Pacto Internacio-
decir, que el actuar del profesional del foro, nal de Derechos Civiles y Políticos, en su ar-
debe satisfacer las exigencias de un auténti- tículo 14 literal d), establece que la persona
co patrocinio, en los términos del artículo 76 tiene derecho a hallarse presente en el pro-
numeral 7 literales a), b), c) y g) de nuestra ceso, defenderse personalmente o ser asis-
Constitución de la República y artículo 330 tida por un defensor de su confianza, a ser
del Código Orgánico de la Función Judicial, informada, si no tuviere defensor, a que se
en armonía con el artículo 8 numeral 2 litera- le nombre defensor de oficio gratuitamente
les c) y d) de la Convención Americana sobre (defensor público), si careciere de medios o
Derechos Humanos y artículo 3 literales b) y recursos suficientes para pagarlo.
48
De modo que, el derecho a defenderse ofrecerlo el abogado. La presencia del docto

integra una serie de garantías tales como la en las leyes, permite ejercer adecuadamente
presunción, o mejor dicho, el estado o condi- la defensa dentro del proceso, no solo por la
ción de inocencia, la igualdad procesal, el de- representación de este en actos procesales
recho a un tribunal imparcial, preconstituido concretos y declaraciones o alegaciones de
previamente e independiente, el derecho a una de las partes, sino que también al asis-
ser juzgado dentro de un plazo razonable, el tir a los justiciables para la comprensión del
derecho a guardar o permanecer en silencio, proceso al cual se ve sometido y ayudarlo a
el derecho a ser oído púbicamente, el dere- definir una estrategia para afrontarlo (teoría
cho a presentar y contradecir pruebas entre del caso).
otras que, en conjunto, se conoce como el
derecho a un juicio justo. El derecho a la de- La importancia capital del advocatus,
fensa implica reconocer el derecho a interve- como hemos visto, es la de poder contar un
nir ante los órganos jurisdiccionales (juzgados abogado de confianza. Desde la existencia
y tribunales), ante la Fiscalía, ante la policía o de los abogados de la Inquisición, cuyo prin-
cualquier otro órgano de persecución penal, cipal cometido era facilitar la confesión del
para formular los planteamientos, alegacio- imputado, hasta los “defensores meramente
nes y producir o contradecir tanto los ele- formales” que lo único que hacían era legiti-
mentos de convicción que más tarde se con- mar los procesos sin reconocer o identificar
vertirán en prueba, producida en el proceso, siquiera a sus patrocinados, pasando por las
en la etapa de juicio, con el objetivo final de defensas burocráticas sin mayor vocación por
resguardar los intereses de la persona pro- su trabajo, la historia nos ha mostrado innu-
cesada. De este modo, la defensa constituye merables ejemplos de cómo los abogados se
no solo una garantía constitucional como se han prestado a ser “auxiliares de la justicia”
deja señalado, sino también una condición antes que asesores de su cliente, de cómo
de legitimidad y validez de los procesos pe- han preferido asegurar la “marcha del pro-
nales en todas sus etapas. ceso”, antes que la defensa técnica. Frente a
esta experiencia histórica, -que ya se está su-
En la ideología liberal de los derechos fun- perando con el nuevo sistema acusatorio ad-
damentales, de acuerdo a la doctrina domi- versarial- se debe destacar la idea de relación
nante, su objetivo final es que el procesado de confianza entre el defendido y su patroci-
tenga la posibilidad material de incidir en el nador. Ello significa, en el plano objetivo, que
resultado final del proceso, sea auto definiti- para el defensor no existe otro interés supe-
vo o sentencia. El derecho de defensa no sólo rior que el interés concreto de su cliente; y,
del procesado sino también de la víctima, es en el plano subjetivo, que el justiciable debe
el reconocimiento de su calidad de sujeto del poder generar una relación de seguridad y
proceso y no de un objeto del mismo, ni si- respaldo suficiente por parte de su abogado,
quiera un objeto de protección. de tal manera que pueda expresar ante él sus
intereses y su versión de los hechos sin temo-
Una de las manifestaciones principales del res. Por ello es que, el derecho a un defensor
derecho a la defensa, es la de poder contar técnico debe ser entendido siempre como el
con un asesor técnico experto en la ley y el derecho a un defensor de confianza.
derecho. La exigencia de que la defensa sea
prestada por un letrado se relaciona con la En la justicia penal, según el viejo mode-
efectividad de la misma, pues solo podrá rea- lo inquisitorio, el mejor resultado del juicio
lizarse una defensa en igualdad de medios penal surgía de la actividad unilateral de una
frente a la Fiscalía y la víctima, si esta se pres- persona, el juzgador, quien se encontraba
ta con calidad técnica necesariamente por imbuido de una capacidad especial por ra-
un especialista en el área, y esto sólo puede zones morales, políticas, sociales o técnicas,
49
para hallar la mejor solución para el caso con- sí mismo, por lo que el carácter “subsidiario”
creto, en base a su capacidad para encontrar debe ser convenientemente analizado.
la verdad de lo hechos, y para aplicar los va-
lores “adecuados” al caso en particular. En Para que el Estado garantice una adecuada
este modelo, el defensor y con mayor razón y eficaz defensa pública de los justiciables, a
la defensoría pública, cumplía un mero papel buen seguro se requiere: 1).- Un aporte esta-
auxiliar que no debía obstaculizar la tarea tal suficiente, constante y equilibrado con las
principal del juez de “hallar” la verdad y la políticas de persecución penal; 2).- Fortaleza
“justicia” del caso. institucional de la defensa pública; 3).- Orga-
nización eficiente, según parámetros propios
En el actual modelo adversarial, se deja de la defensa y no meramente “judiciales”;
que cada uno de los intereses en juego pre- 4).- Control de la calidad de la defensa téc-
senten su versión del caso, su teoría, y deba- nica y de los servicios auxiliares de la orga-
tan entre ellos y ante el juez que no repre- nización como atención a los familiares, etc.;
senta a ninguno de esos intereses en juego, 5).- Respeto al interés del defendido como
pues, es imparcial, independiente y no conta- valor principal de la organización; y 6).- Pres-
minado, y se mantiene ecuánime ante las pre- tación universal sin mengua de la orientación
tensiones de los sujetos procesales. En este preferente a los sectores con escasos o nulos
modelo, el papel del defensor, es reconocido recursos.
como uno de los elementos indispensables
para que el sistema funcione como un todo Estos son principios rectores de cualquier
y se reconoce también que cuando mejor re- modelo de organización que se adopte y lo
presentado está el interés del justiciable, me- verdaderamente importante no es el mode-
jor presentado está el caso, mejor funciona lo de organización sino el respeto de esos
todo el sistema de justicia. principios básicos al servicio de una defen-
sa técnica eficaz en el caso concreto según
Si bien es cierto que, el contenido central los intereses del justiciable, así lo sostiene
del derecho a contar con un defensor técni- un estudio realizado por la CEJA-JSCA, en
co, como queda dicho, consiste en la posi- el Manual de Defensoría Penal Pública para
bilidad de elegir uno de los propios medios, América Latina y el Caribe.
el problema principal consiste en lograr que
el Estado cumpla efectivamente su promesa Es importante señalar que, la calidad en la
de asegurar el derecho de defensa a todos prestación de la defensa técnica en el sistema
los ciudadanos sospechoso/procesado/vícti- acusatorio oral es mucho más exigente con
ma, en especial a quienes no tienen recursos, la calidad profesional. Por ello, con el fin de
y que ese ineludible aporte estatal adquie- cumplir con el principio de calidad, será ne-
ra condiciones de calidad y eficiencia en la cesario evaluar en cada caso si el sistema de
defensa de los intereses concretos de aque- defensa cumple o no con algunos estándares
llos, así lo consagra el Pacto Internacional de mínimos que la hagan efectiva, es decir, si la
Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14 asistencia del defensor en el caso concreto
literal e), surgiendo de esta norma que, en el otorgó efectivamente un valor agregado a la
campo de la asistencia letrada, la obligación información de descargo vertida en el pro-
que pesa sobre los Estados de “proporcio- ceso, si realmente la actuación del defensor
nar” defensa tiene un carácter subsidiario, y constituyó un desafío a la aplicación de la ley
la primera opción siempre debe ser permitir penal del Estado o logró realmente crear un
que la persona se defienda accediendo a un tensión entre la pretensión estatal de aplicar
letrado de su elección, por lo que el Estado la pena y la voluntad del procesado, es nega-
deberá proporcionar un defensor solo en tiva. Pero, si el justiciable hubiese podido de-
caso que el procesado no se defendiere por fenderse igual sin su abogado y no hay valor
50
agregado en la asistencia letrada, no estare- fensa no puede ser puesto en el mismo plano
mos ante un servicio de calidad. que las otras garantías procesales. La inviola-
bilidad del derecho de defensa es la garantía
Como se advierte, la defensa, en este fundamental con la que cuenta el ciudadano,
caso, adquiere especial trascendencia en el porque es el único que permite que las de-
ámbito penal, donde el proceso que se ade- más garantías tengan una vigencia concreta
lanta no sólo debe ser concebido como un dentro del proceso penal.” (p. 151).
medio para punir, sino que también cumple
su finalidad cuando se llega al sobreseimien- Ferrajoli (1995) ha afirmado que esta ga-
to o absolución, una vez agotadas todas las rantía:
instancias y el debate probatorio respectivo,
como lo sostiene la Corte Constitucional de “Es la principal condición epistemológi-
Colombia en sentencia N°C-782-2005-MP. ca de la prueba, la refutabilidad de la
Por ello debe ser diseñado de manera que hipótesis acusatoria experimentada por
ofrezca al implicado, todas las herramientas el poder de refutarla de la contraparte
para el pleno ejercicio de su derecho a la con- interesada, de modo que no es atendi-
tradicción, a fin de demostrar la inexistencia ble ninguna prueba sin que se hayan ac-
de los hechos imputados o la ausencia de tivado infructuosamente todas las posi-
responsabilidad. bles refutaciones y contrapruebas.” (p.
613).
De ahí que, la defensa debe participar ac-
tivamente en el proceso penal y estar pen- De los criterios antes indicados, se infiere
diente en todas y cada una de las actividades entonces la importancia de la defensa técni-
probatorias que se desarrollen, con el obje- ca del letrado. Por un lado, es un instrumento
to de verificar la legalidad de dichos actos. poderoso de impulso y control no sólo de la
Desde este punto de vista, el defensor deja prueba sino del proceso en general; y, por
de ser un “auxiliar de la administración de otro lado, porque juega un papel de contra-
justicia” -como es muy común escuchar en el dictoriedad con respecto al órgano acusador,
lenguaje forense-, y se convierte en un ver- aportando elementos de convicción que más
dadero guardián y custodio de los derechos tarde se convertirán en pruebas de descargo
e intereses de su defendido. Tanto más que o contrapruebas que tienden a desvirtuar a
conforme a lo dispuesto en el inciso segun- las de cargo, todas estas, finalmente, serán
do del artículo 191 de la Constitución de la analizadas y valoradas por el juzgador. Pero,
República, el Defensor Público se entiende para jugar ese papel en la contradicción, hace
debe prestar un servicio legal, técnico, opor- falta que la defensa y la acusación estén en el
tuno, eficiente, eficaz y gratuito, en el patro- mismo plano, de acuerdo al decir de Ferrajo-
cinio y asesoría jurídica de los derechos de li, “la perfecta igualdad de las partes”.
las personas, en todas las materias e instan-
cias, considerando además que, son deberes Sobre el particular, la Teoría General del
de los abogados defensores, los señalados Proceso, determina que el derecho a la defen-
en el artículo 330 del Código Orgánico de la sa constituye la materialización del principio
Función Judicial. En este sentido, la defensa de igualdad, bilateralidad o contradicción,
técnica del letrado, al decir de Binder (1993): entendido como un principio que domina al
proceso y significa una garantía fundamental
“Cumple, dentro de un proceso penal, para las partes, dado que importa el trata-
un papel particular: por una parte, actúa en miento igualitario de los litigantes y se en-
forma conjunta con las demás garantías; por tiende que resulta del principio constitucio-
la otra, es la garantía que torna operativas a nal de igualdad ante la ley, Vescovi (1999); en
todas las demás. Por ello, el derecho de de- este sentido, el artículo 66 numeral 4 de la
51
Constitución de la República, garantiza el de- El mencionado derecho a la igualdad, se

recho a la igualdad formal, igualdad material encuentra también garantizado en los ins-
y no discriminación, en relación con el artícu- trumentos internacionales de derechos hu-
lo 11 numeral 2 ídem. manos, esto es, en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en su artículo 24,
Sobre el tema, Ferrajoli (1995), ha señala- que dice: “Igualdad ante la ley. Todas las per-
do que, en muchas ocasiones el principio de sonas son iguales ante la ley. En consecuen-
igualdad como el igual valor asociado a las cia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
diferencias de identidad que hacen de toda protección de la ley”. Por lo tanto, el derecho
persona un individuo diferente de todos a la igualdad referido tanto en las normas
los demás y de todo individuo una persona nacionales como internacionales, para el de-
como todas las demás. La igualdad impone recho a la defensa, igualdad de oportunida-
la tutela de las diferencias y la reducción de des o igualdad de armas, se subsume en el
las desigualdades. La igualdad constituye derecho subjetivo de los justiciables a obte-
fundamento insustituible del ordenamiento ner del órgano jurisdiccional un tratamiento
jurídico que se deriva de la dignidad humana, igualitario en una controversia judicial. Ante
pues resulta de reconocer que todas las per- esto hay que señalar que nuestra Constitu-
sonas, en cuanto lo son, no presentan entre ción reconoce dos categorías de igualdad:
sí diferencias sustanciales. Todas, en su esen- la formal y la material. La primera de ellas
cia humana, son iguales y merecen la misma hace referencia a la igualdad ante la ley, por
consideración, con independencia de la di- medio de la cual se proclama que todas las
versidad que entre ellas surge por motivos normas jurídicas deben ser aplicadas a todas
accidentales como la raza, el sexo, el color, el las personas, sin distinción de ninguna clase.
origen o las creencias. (Corte Constitucional Esta categoría se refiere a la igualdad en la
de Colombia Sentencia N° T-624/95). aplicación del derecho, lo que, a decir del ju-
rista Robert Alexy (2007), toda norma jurídi-
Nuestra Corte Constitucional, en Senten- ca sea aplicada a todo caso que cae bajo su
cia N° 36-19-IN/21 señaló que, el derecho supuesto de hecho y a ningún caso que no
y principio a la igualdad y la no discrimina- caiga bajo dicho supuesto, es decir, que las
ción obligan al Estado y a todos sus órganos normas jurídicas tienen que ser obedecidas.
a erradicar, de iure y de facto, toda norma, Por su parte, la categoría material implica
actuación o práctica que genere, mantenga, que una medida, en su afán de buscar un tra-
favorezca o perpetúe desigualdad y discri- to igualitario, debería considerar las diferen-
minación, sin perjuicio de que en determi- cias existentes en la práctica, que hacen que
nadas circunstancias puedan existir tratos la situación de cada uno de los titulares del
diferenciados debidamente justificados de derecho sea particular. En otras palabras, la
forma objetiva y razonable. Esta Corte ha es- aplicación de la regla destinada a tratar a to-
tablecido que la discriminación se materializa dos por igual, causará que uno de los sujetos,
en aquellos casos en los que existe un tra- en comparación, vea seriamente disminuido
to desfavorable en perjuicio de una persona el estatus de protección de sus derechos.
frente a otra, en circunstancias comparables. (Sentencia N° 197-15-SEP-CC).
Es decir, que nadie puede ser discriminado
por cualquier distinción, individual o colecti- Nuestra Constitución de la República al
va, sea temporal o permanente y que tenga consagrar los derechos de protección, ha
por objeto o resultado menoscabar o anular instaurado tanto la tutela judicial efectiva,
el reconocimiento, ejercicio o goce de sus como debido proceso y la seguridad jurídica.
derechos. Y conforme lo ha sostenido la Corte Consti-
tucional en varios de sus fallos, el derecho a
la tutela judicial efectiva se cumple en tres
52
momentos: en primer lugar, a través del de- en principios de igualdad y seguridad jurídi-
recho de acción, que implica el acceso a los ca. En cuanto a este derecho, la Corte Cons-
órganos jurisdiccionales; en segundo lugar, titucional en su sentencia N° 785-17-EP/22,
mediante el sometimiento de la actividad se ha pronunciado estableciendo que, aquel
jurisdiccional a las disposiciones constitucio- supone iguales condiciones y oportunidades
nales y legales vigentes, que permitan conde las partes involucradas en el proceso para
tar con resoluciones fundadas en derecho; ser debidamente escuchado (en actuaciones
y, finalmente, a través del rol del juzgador, tales como presentar y analizar pruebas, e
una vez dictada la resolución, tanto en la eje- interponer recursos dentro de plazos o tér-
cución como en la plena efectividad de sus minos; por otro lado, se ha enfatizado que la
pronunciamientos. El derecho a un proceso defensa es un componente esencial del de-
judicial se materializa en el debido proceso, bido proceso, mediante el cual se garantiza
que instrumenta la tutela judicial efectiva, y que ninguna persona sea privada de los me-
comprende los actos que suceden desde que dios necesarios para reclamar y hacer respe-
se presenta una acción ante la administración tar sus derechos dentro de un proceso en el
de justicia hasta cuando se ejecutoría la re- que se determinen derechos y obligaciones.
solución o sentencia debidamente motivada. El pleno ejercicio del derecho a la defensa es
(Sentencia N° 889-20-JP/21). indispensable durante la tramitación del pro-
cedimiento, porque de ello dependerá, en
Hay que advertir entonces, que de acuer- última instancia, el resultado del mismo.
do a la interpretación del máximo órgano de
administración de justicia constitucional, la La apelación en la legislación
tutela judicial efectiva no sólo implica el ac-
comparada
ceso gratuito a la justicia, sino que y por el
contrario implica una serie de actuaciones
por parte del estado ecuatoriano, el cual, a Antes de revisar el alcance y contenido de
través de los órganos jurisdiccionales, debe esta institución en otras legislaciones, es im-
permitir y asegurar el efectivo cumplimiento portante resaltar sobre la aplicación del prin-
y goce de los derechos consagrados en la cipio de la oralidad en esta instancia proce-
Constitución, dentro de los que como queda sal. El profesor Ferrajoli (2005) ha sostenido
dicho está el derecho a la defensa. En efec- que el valor de la oralidad, según lo enseñó
to, dicha Corte, ha indicado que el derecho Chiovenda y Calamandrei, reside esencial-
a la tutela judicial efectiva está íntimamente mente en sus corolarios de la inmediación y
ligado al debido proceso en la garantía del concentración del juicio, que precisamente la
derecho a la defensa que constituye una re- separación en dos las fases del proceso mix-
gla de carácter sustantivo y adjetivo, por me- to hace imposible:
dio de la cual toda persona debe tener acce-
so a ciertas garantías mínimas dentro de un “La oralidad, en efecto, sólo vale para
proceso judicial o administrativo, para poder garantizar la autenticidad de las prue-
recibir una tutela efectiva y expedita de sus bas y el control del público y del impu-
derechos e intereses. Las partes deben tener tado sobre su formación si comporta,
la oportunidad de ser escuchadas y de hacer en primer lugar, el tratamiento de la
valer sus pretensiones ante el juez y nadie causa en una sola audiencia o en varias
puede ser privado de los medios necesarios audiencias próximas y, por tanto, sin
para reclamar y hacer valer sus derechos du- solución de continuidad; en segundo lu-
rante el desarrollo de un proceso legal. gar, la identidad de las personas físicas
de los jueces desde el inicio de la cau-
En definitiva, el derecho a la defensa ga- sa hasta la decisión; en tercer lugar y,
rantiza un proceso judicial equitativo, basado consecuentemente, el diálogo directo
53
entre las partes y con el juez para que discuten las consideraciones jurídicas de la
éste conozca la causa no a base de es- decisión del juez o tribunal inferior, o si, por
critos muertos, sino a base de la impre- el contrario, allí ya no desempeña un papel
sión recibida” (pp. 619-620). imprescindible y puede ser complementada
por el escrito.
El sistema mixto reproduce, en la primera
fase del proceso penal, la instrucción previa, En los códigos latinoamericanos así como
escrita, secreta, sin contradicción y que en la en España, se observa la siguiente regulación
segunda mantiene el procedimiento público, al respecto:
oral y contradictorio, conservando el jurado
de juicio y suprimiendo el jurado de acusa- En la legislación argentina
ción. (Revista de Derecho Procesal, 1974). Es
innegable que las resoluciones dictadas en la El artículo 450 del Código Procesal Penal,
misma audiencia o poco tiempo después de prescribe:
agotado el debate, efectivizan el principio de
oralidad y permiten una administración de “La apelación se interpondrá por escri-
justicia pronta y expedita. En este contexto, to ante el juez que dictó la resolución
la Convención Europea de Derechos Huma- y, salvo disposición en contrario, dentro
nos contempla el derecho a un proceso equi- del plazo de TRES (3) días. Se deberán
tativo que consiste en que: indicar los motivos en que se base, bajo
sanción de inadmisibilidad”.
“Toda persona tiene derecho a que su
causa sea oída equitativa, públicamente En cuanto a la sustentación del recurso,
y dentro de un plazo razonable por un el artículo 454 ibidem dice:
tribunal independiente e imparcial, es-
tablecido por la ley, que decidirá los liti- “Siempre que el tribunal de alzada
gios sobre sus derechos y obligaciones no rechace el recurso con arreglo a lo
de carácter civil o sobre el fundamento previsto en el artículo 444, segundo
de cualquier acusación en materia penal párrafo, en el plazo de TRES (3) días
dirigida contra ella. La sentencia debe se decretará una audiencia, la cual no
ser pronunciada públicamente, pero el se realizará antes de CINCO (5) días
acceso a la sala de audiencia puede ser ni después de TREINTA (30) días de
prohibido a la prensa y al público du- recibidas las actuaciones. La audien-
rante la totalidad o parte del proceso cia se celebrará con las partes que
en interés de la moralidad, del orden comparezcan, pero si el recurrente
público o de la seguridad nacional en no concurriera, se tendrá por desisti-
una sociedad democrática, cuando los do el recurso a su respecto”.
intereses de los menores o la protec-
ción de la vida privada de las partes en “Resolución Art. 455.- El tribunal de-
el proceso así lo exijan o en la medida liberará y resolverá en la misma au-
considerada necesaria por el tribunal, diencia, en los términos del artículo
cuando en circunstancias especiales la 396. En casos complejos, podrá dic-
publicidad pudiera ser perjudicial para tar un intervalo de hasta CINCO (5)
los intereses de la justicia”. días para continuar la deliberación y
resolver”.
Es importante señalar si es necesario man-
tener la oralidad en la apelación y en todas
las instancias, cuando ya se ha surtido el de-
bate probatorio y en el que solamente se
54
En la legislación boliviana ausentes. La incomparecencia de uno

o más de los recurridos permitirá pro-
El artículo 408 de la Ley del Código de ceder en su ausencia. La audiencia se
Procedimiento Penal, señala: iniciará con el anuncio, tras el cual, sin
mediar relación, se otorgará la palabra
“(Interposición). El recurso de apelación a él o los recurrentes para que expon-
restringida será interpuesto por escrito, gan los fundamentos del recurso, así
en el plazo de quince días de notificada como las peticiones concretas que for-
la sentencia. Se citarán concretamente mularen. Luego se permitirá intervenir a
las disposiciones legales que se consi- los recurridos y finalmente se volverá a
deren violadas o erróneamente aplica- ofrecer la palabra a todas las partes con
das y se expresará cuál es la aplicación el fin de que formulen aclaraciones res-
que se pretende. Deberá indicarse se- pecto de los hechos o de los argumen-
paradamente cada violación con sus tos vertidos en el debate. En cualquier
fundamentos. Posteriormente, no po- momento del debate, cualquier miem-
drá invocarse otra violación. El recu- bro del tribunal podrá formular pregun-
rrente deberá manifestar si fundamen- tas a los representantes de las partes o
tará oralmente su recurso”. pedirles que profundicen su argumen-
tación o la refieran a algún aspecto es-
Y el artículo 411 establece el trámite al pecífico de la cuestión debatida. Con-
indicar: cluido el debate, el tribunal pronunciará
sentencia de inmediato o, si no fuere
“(Trámite).- Recibidas las actuaciones, si posible, en un día y hora que dará a co-
se ha ofrecido prueba o se ha solicitado nocer a los intervinientes en la misma
expresamente la audiencia de funda- audiencia. La sentencia será redactada
mentación, el tribunal convocará a una por el miembro del tribunal colegiado
audiencia pública dentro de los diez que éste designare y el voto disidente
días de recibidas las actuaciones”. o la prevención, por su autor”.
En la legislación chilena Por su parte el artículo 359, preceptúa:
El artículo 367 del Código Procesal Penal, “Prueba en los recursos. En el recurso
indica: de nulidad podrá producirse prueba so-
bre las circunstancias que constituyeren
“Forma de interposición del recurso de la causal invocada, siempre que se hu-
apelación. El recurso de apelación de- biere ofrecido en el escrito de interposi-
berá ser interpuesto por escrito, con ción del recurso. Esta prueba se recibirá
indicación de sus fundamentos y de las en la audiencia conforme con las reglas
peticiones concretas que se formula- que rigen su recepción en el juicio oral.
ren”. En caso alguno la circunstancia de que
no pudiere rendirse la prueba dará lu-
Y sobre su tramitación el artículo 358, dice: gar a la suspensión de la audiencia”.
“Reglas generales de vista de los recur- En la legislación colombiana

sos. La vista de la causa se efectuará en
una audiencia pública. La falta de com- El artículo 179 del Código de Procedi-
parecencia de uno o más recurrentes a miento Penal, explica:
la audiencia dará lugar a que se declare
el abandono del recurso respecto de los
55
“El recurso se interpondrá en la au- En la legislación costarricense

diencia de lectura de fallo, se sustenta-
rá oralmente y correrá traslado a los no El artículo 453 del Código Procesal Pe-
recurrentes dentro de la misma o por nal, regula:
escrito en los cinco (5) días siguientes,
precluido este término se correrá tras- “Interposición. El recurso de apelación
lado común a los no recurrentes por el se interpondrá ante el mismo tribunal
término de cinco (5) días. Realizado el que dictó la resolución y en la misma
reparto en segunda instancia, el juez audiencia en que la resolución de ins-
resolverá la apelación en el término tancia fue dictada. En esa oportunidad,
de 15 días y citará a las partes e inter- el apelante indicará someramente el
vinientes para lectura de fallo dentro motivo del agravio. El fundamento del
de los diez días siguientes. Si la com- recurso será expuesto ante el tribunal
petencia fuera del Tribunal Superior, el de apelación. Cuando el tribunal de al-
magistrado ponente cuenta con diez zada tenga su sede en un lugar distinto,
días para registrar proyecto y cinco la la parte deberá fijar un nuevo lugar o la
Sala para su estudio y decisión. El fallo forma para recibir notificaciones, si es
será leído en audiencia en el término necesario. Cuando el recurrente intente
de diez días”. prueba en alzada, la ofrecerá junto con
la interposición del recurso y señalará
Y sobre la sustentación, el artículo 196 en concreto el hecho que pretende pro-
B. Adicionado mediante Ley 81 de 1993, bar. En los casos de excepción en que la
en el artículo 27, prevé: resolución judicial se haya dictado fuera
de audiencia o por escrito, el recurso
“Sustentación del recurso de apelación podrá ser interpuesto en el término de
interpuesto contra sentencia. El recurso tres días siguientes a la notificación”.
de apelación interpuesto contra la sen-
tencia puede sustentarse por escrito u Mientras que el artículo 456, expresa:
oralmente. La manifestación de susten-
tación oral o escrita debe hacerse en “Audiencia oral. Quien ha ofrecido
el momento de interponer el recurso. prueba tomará a su cargo hacerla con-
Si todos los recurrentes manifiestan su currir a la audiencia. El secretario au-
propósito de sustentarlo por escrito se xiliará al oferente expidiendo las cita-
surtirá el trámite previsto en el artícu- ciones o las órdenes necesarias, las que
lo 196 A. Si cualquiera de los sujetos diligenciará. El tribunal resolverá inme-
procesales manifiestan su propósito diatamente de manera oral, salvo que
de sustentar de manera oral el recurso, por lo avanzado de la hora o por cono-
éste se concederá inmediatamente y no cerse un asunto de tramitación comple-
se aplicará el trámite previsto en el artí- ja, se podrá diferir la resolución hasta
culo anterior. Cuando no se sustente el por veinticuatro horas”.
recurso y no comparezca a la audiencia
respectiva sin justificación, se le impon-
En la legislación guatemalteca
drá sanción de diez a treinta salarios mí-
nimos mensuales legales de multa, me-
El Código Procesal Penal, en el artículo
diante providencia motivada que sólo
407, dispone:
admite recurso de reposición”.
“(Tiempo y forma). La apelación debe-
rá interponerse por escrito, dentro del
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término de tres días, con expresa indi- con los demás requisitos formales de
cación del motivo en que se funda, bajo interposición. Quien se adhiera podrá
sanción de inadmisibilidad, si el apelan- formular agravios. Sobre la adhesión se
te no corrige en su memorial los defec- correrá traslado a las demás partes en
tos u omisiones en la forma establecida un término de tres días”.
en este Código”.
De su parte el artículo 477, señala que:
En cuanto al trámite, el artículo 411, ibí- “Una vez abierta la audiencia, se con-
dem expone: cederá la palabra a la parte recurrente
para que exponga sus alegatos aclara-
“(Trámite de segunda instancia). Recibi- torios sobre los agravios manifestados
das las actuaciones, el tribunal resolverá por escrito, sin que pueda plantear nue-
dentro del plazo de tres días y, con cer- vos conceptos de agravio. En la audien-
tificación de lo resuelto, devolverá las cia, el Tribunal de alzada podrá solicitar
actuaciones inmediatamente. Cuando aclaraciones a las partes sobre las cues-
se trate de apelación de sentencia por tiones planteadas en sus escritos”.
procedimiento abreviado se señalará
audiencia dentro del plazo de cinco días Y, finalmente, el artículo 479, indica que:
de recibido el expediente para que el
apelante y demás partes expongan sus “La sentencia confirmará, modificará
alegaciones. Podrán hacerlo también o revocará la resolución impugnada,
por escrito. Terminada la audiencia, el o bien ordenará la reposición del acto
tribunal pasará a deliberar y emitirá la que dio lugar a la misma. En caso de
sentencia que corresponda”. que la apelación verse sobre exclusio-
nes probatorias, el Tribunal de alzada
En la legislación mexicana requerirá el auto de apertura al Juez de
control, para que en su caso se incluya
El artículo 471 del Código Nacional de el medio o medios de prueba indebi-
Procedimientos Penales, señala: damente excluidos, y hecho lo anterior
lo remita al Tribunal de enjuiciamiento
“El recurso de apelación contra las re- competente”.
soluciones del Juez de control se inter-
pondrá por escrito ante el mismo Juez En la legislación paraguaya
que dictó la resolución, dentro de los
tres días contados a partir de aquel en El artículo 462 del Código Procesal Penal,
el que surta efectos la notificación si se manifiesta:
tratare de auto o cualquier otra provi-
dencia y de cinco días si se tratare de “Interposición. El recurso de apelación
sentencia definitiva”. general se interpondrá por escrito, de-
bidamente fundado, ante el mismo juez
Mientras que el artículo 473 ibidem, pre- que dictó la resolución, dentro del tér-
ceptúa que: mino de cinco días. Cuando el tribunal
de apelaciones tenga su sede en un
“Derecho a la adhesión. Quien ten- lugar distinto al de radicación del pro-
ga derecho a recurrir podrá adherirse, cedimiento, los recurrentes fijarán, en
dentro del término de tres días conta- el escrito de interposición, nuevo do-
dos a partir de recibido el traslado, al micilio procesal. Cuando el recurrente
recurso interpuesto por cualquiera de intente producir prueba en la segunda
las otras partes, siempre que cumpla instancia, la ofrecerá junto con el escrito
57
de interposición, señalando concreta- “Emplazamiento para la audiencia de

mente el hecho que pretende probar”. apelación 1. Decidida la admisibilidad
de la prueba ofrecida, en ese mismo
Mientras que el artículo 464 prevé sobre el auto se convocará a las partes, incluso
trámite al indicar que: a los imputados no recurrentes, para la
audiencia de apelación. 2. Es obligato-
“Recibidas las actuaciones el tribunal ria la asistencia del Fiscal y del imputa-
de apelaciones, dentro de los diez días, do recurrente, así como de todos los
decidirá la admisibilidad del recurso y la imputados recurridos en caso la impug-
procedencia de la cuestión planteada, nación fuere interpuesta por el Fiscal.
todo en una sola resolución. Si alguna 3. Si el acusado recurrente no concu-
parte ha ofrecido prueba y el tribunal rre injustificadamente a la audiencia, se
la estima necesaria y útil, fijará una au- declarará la inadmisibilidad del recurso
diencia oral dentro de los quince días que interpuso. De igual manera se pro-
de recibidas las actuaciones y resolverá cederá si no concurre el Fiscal cuando
inmediatamente después de realizada es parte recurrente. 4. Si los imputados
la audiencia. Quien ha ofrecido prueba son partes recurridas, su inasistencia no
para la segunda instancia tomará a su impedirá la realización de la audiencia,
cargo la presentación de dicha prueba sin perjuicio de disponer su conducción
en la audiencia y el tribunal resolverá coactiva y declararlos reos contumaces.
únicamente con la prueba que se incor- 5. Es, asimismo, obligatoria la concu-
pore y con los testigos que se hallen rrencia de las partes privadas si ellas
presentes.” únicamente han interpuesto el recurso,
bajo sanción de declaración de inadmi-
En la legislación peruana sibilidad de la apelación; y, 6. Si la ape-
lación en su conjunto sólo se refiere al
El artículo 404 del Código de Procedi- objeto civil del proceso, no es obligato-
mientos Penales, prescribe: ria la concurrencia del imputado ni del
tercero civil”.
“Facultad de recurrir.- 1. Las resolucio-
nes judiciales son impugnables sólo por En la legislación de
los medios y en los casos expresamen- República Dominicana
te establecidos por la Ley. Los recursos
impugnatorios se interponen ante el El artículo 418 del Código Procesal Penal,
juez que emitió la resolución recurrida. expresa:
(…) Artículo 405. Formalidades del re-
curso.- 1. Para la admisión del recurso “Presentación.- La apelación se formali-
se requiere: (…) b) Que sea interpuesto za con la presentación un escrito moti-
por escrito y en el plazo previsto por la vado en la secretaría del juez o tribunal
Ley. También puede ser interpuesto en que dictó la sentencia, en el término de
forma oral, cuando se trata de resolu- diez días a partir de su notificación. En
ciones expedidas en el curso de la au- el escrito de apelación se expresa con-
diencia, en cuyo caso el recurso se in- creta y separadamente cada motivo
terpondrá en el mismo acto en que se con sus fundamentos, la norma violada
lee la resolución que lo motiva”. y la solución pretendida. Fuera de esta
oportunidad, no puede aducirse otro
Por su parte el artículo 423, dice: motivo”.
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El artículo 420 por su parte señala: ser ordenados por el tribunal de alzada
para ser diligenciados en la audiencia”.
“Procedimiento.- Recibidas las actua-
ciones, la Corte de Apelación, dentro En la legislación venezolana
de los diez días siguientes, si estima
admisible el recurso, fija una audiencia El artículo 448 del Código Orgánico Pro-
que debe realizarse dentro de un plazo cesal Penal, señala:
no menor de cinco días ni mayor de diez
(…) La parte que haya ofrecido prueba “Interposición. El recurso de apelación
en ocasión del recurso, tiene la carga de se interpondrá por escrito debidamen-
su presentación en la audiencia”. te fundado ante el tribunal que dictó la
decisión, dentro del término de cinco
Y el artículo siguiente, dice: días contados a partir de la notifica-
ción”.
“Audiencia.- La audiencia se celebra
con las partes que comparecen y sus En cuanto al trámite, el artículo 442 dis-
abogados, quienes debaten oralmente pone:
sobre el fundamento del recurso”.
“Procedimiento. Recibidas las actuacio-
En la legislación uruguaya nes la Corte de Apelaciones, dentro de
los diez días siguientes, si estima admi-
El artículo 252 del Código Procesal Penal sible el recurso, resolverá sobre la pro-
de Uruguay, dispone: cedencia de la cuestión planteada en
una sola decisión. Si alguna de las par-
“(Apelación de sentencias interlocuto- tes ha promovido prueba y la Corte de
rias).- El recurso de apelación contra Apelaciones la estima necesaria y útil,
las sentencias interlocutorias se inter- fijará una audiencia oral dentro de los
pondrá dentro de cinco días, en escri- diez días siguientes a la recepción de
to fundado, del que se dará traslado a las actuaciones y resolverá al concluir la
la otra parte, con plazo de seis días. Al audiencia. Cuando la decisión recurrida
evacuar el traslado, podrá la contrapar- sea la prevista en el ordinal 4° del ar-
te adherir al recurso, fundando a su vez tículo 439, los plazos se reducirán a la
sus agravios. Del escrito de adhesión, mitad. El que haya promovido prueba
se correrá traslado al primer apelante, tendrá la carga de su presentación en la
por el término de seis días. La apelación audiencia. El secretario, a solicitud del
y la adhesión no fundadas se rechaza- promovente, expedirá las citaciones u
rán de plano, teniéndose por desistidos órdenes que sean necesarias, las cuales
a los recurrentes”. serán diligenciadas por éste. La Corte
de Apelaciones resolverá, motivada-
Y el artículo 367 numeral 1 del nuevo Có- mente, con la prueba que se incorpore
digo que entró en vigencia el 16 de julio de y los testigos que se hallen presentes”.
2017, prevé que:
En la legislación española
“Las partes podrán ofrecer nuevos ele-
mentos probatorios en los respectivos El artículo 212 de la Ley de Enjuiciamien-
escritos de interposición y contestación to Criminal, establece el plazo de cinco días
a la apelación, sin las limitaciones esta- desde la última notificación para interponer
blecidas en el artículo 253.2 del Código el recurso; los artículos 219 y 221 expresan
General del Proceso, los que podrán
59
que se interponen ante el mismo Juez que principio en la sustanciación de los juicios;
haya dictado la resolución recurrida, y que son claros en que la fundamentación de la
debe interponerse, como los de reforma y impugnación de la sentencia tiene que ser
queja, por escrito y con firma de letrado. expresada en forma escrita. De lo anterior se
deriva que, pese a que en el sistema acusa-
Una vez ya los autos en el Tribunal Supe- torio, la oralidad hace parte de la estructura
rior que ha de resolverlo, se señala día para la y núcleo del juicio, puede estar presente, y
vista, en el que las partes pueden informar lo es útil que así lo sea, para el desarrollo del
que estimen conveniente, la cual se celebra, antejuicio, pero no está llamada a imponer-
asistan o no las partes. “Las partes, pueden se en otros trámites de la actuación sino que
presentar antes del día de la vista, los docu- puede ser complementada por el escrito en
mentos que estimen oportunos, sin que sea algunas ocasiones.
admisible otro medio de prueba” (Artículo
231). De lo que si podemos estar de acuerdo,
es que nuestros sistemas no son oralmente
Como se observa, de las normas citadas, al puros, sino mixtos, combinados entre la ora-
igual que en nuestro país, adoptan el criterio lidad y la escritura. Al respecto, la española
de que la interposición del recurso de apela- María Isabel Huertas (1999), ha dicho que la
ción debe realizarse por escrito. Inclusive, las oralidad significa que en los actos procesales
Repúblicas de Costa Rica, Paraguay, Uruguay tiene preeminencia la palabra sobre la escri-
y Venezuela, disponen en sus legislaciones, tura como forma de expresión y comunica-
que dicho recurso debe fundamentarse por ción entren los distintos sujetos intervinien-
escrito, tal como lo señalaba el artículo 344 tes en el proceso, lo cual no impide, por otra
de nuestro derogado Código de Procedi- parte, la existencia de algunos actos escritos.
miento Penal. Esto evidentemente frena en Por su parte, Jurgen Baumann (1986),
forma sustancial el propósito de la oralidad, subraya que el “proceso oral no significa,
la intención de erradicar el documento, el como alguno ha ironizado, aquel proceso
papel, como forma de expresión en la sus- que “transporta la fantasía del tiempo ar-
tanciación de los procesos, y por el contrario, cádico del buen rey sentado bajo una enci-
irradiar el sistema oral en todos los proce- na”. En todos los procesos modernos en los
sos e instancias. Se contrapone al principio cuales domina la oralidad, como también en
de la oralidad, que constituye una garantía los proyectos y propuestas de reforma más
procesal del sistema acusatorio que nos rige. serios inspirados en el principio de oralidad,
Es decir, se sigue manteniendo el modelo es- las demandas de las partes normalmente se
criturario para la interposición de los recur- proponen o se presentan en forma escrita”
sos, constituyendo un riesgo de afectación al (p. 36); lo cual precisamente ocurre en nues-
principio de celeridad. Pues no se prevé la tro país, en virtud del cual en el artículo 560
circunstancia de que puede presentarse en del Código Orgánico Integral Penal se indica
la misma audiencia sino días después de pro- que el sistema procesal penal se fundamenta
nunciada la sentencia. en el principio de oralidad y se exceptúan los
actos que se mantienen con constancia o re-
Como se evidencia, en los estatutos pro- ducción a escrito, siendo estos la denuncia y
cesales citados tanto del continente como de la acusación particular; las actuaciones inves-
España, no se establecen que el recurso de tigativas, los partes o informes policiales, in-
apelación contra los autos y sentencias de- formes periciales, las versiones, testimonios
ben ser presentados de manera oral y, por el anticipados, testimonios con juramento y ac-
contrario, se prevé que debe hacérselo por tas de otras diligencias; las actas de audien-
escrito, pese a que, todas sus legislaciones cias; los autos definitivos; y, la interposición
consagran expresamente la oralidad como de recursos.
60
No hay discusión en cuanto al papel tras- De lo expuesto se colige que no es impres-

cendental que desempeña la oralidad en el cindible o absolutamente necesaria la orali-
debate probatorio, en el contradictorio, en dad en otros espacio del proceso como en la
la práctica de la evidencia, especialmente impugnación, pero no en cuanto a su trami-
testimonial, el cual es axial con relación a los tación (que obligatoriamente deberá ser oral
fines de la publicidad, contradicción e inme- y adversarial, desarrollada en una audiencia
diación, principios por medio de los cuales se pública o privada según sea el caso), sino en
desarrolla el juicio propiamente dicho, pero lo referente a la interposición del mismo, por
con relación a otros momentos posteriores cuanto la exposición de las razones de la in-
(recursos de impugnación), parece no resul- conformidad con la sentencia producida lue-
tar definitivamente trascendental, aunque go del debate probatorio, debe reducirse a
debería serlo, en virtud de que se aplican los escrito y una vez que los sujetos procesales
mismos principios procesales en todas sus conozcan la resolución escrita y debidamen-
etapas. Baumann sostiene que la oralidad se te motivada, tanto más que en observancia
refiere no tanto a las pretensiones o a las ar- del juego justo, las otras partes procesales
gumentaciones, que es en lo que, por ejem- deben, de antemano, conocer que temas se
plo, se basa la alzada contra una sentencia, van a controvertir o discutir ante el superior.
sino principalmente a los hechos: a su alega- Puesto que es deber del recurrente funda-
ción y a su prueba. Específicamente afirma mentar y motivar en forma adecuada su re-
que: curso de apelación y sobre todo demostrar
que efectivamente sus derechos e intereses
“Por oralidad no se entiende, como po- han resultado afectados en forma total o par-
dría hacer pensar el nombre, exclusión cial por el juez a quo, y no solo que la deci-
de la escritura del proceso. La escritu- sión le es desfavorable.
ra como medio perfeccionado que es
para expresar el pensamiento y para Se puede apreciar asimismo, que otras le-
conservar durablemente la expresión, gislaciones admiten la práctica de prueba sea
no puede dejar de tener en el proceso testifical o documental en segunda instancia,
el lugar que tiene en toda relación de lo cual no ocurre en nuestro caso, en el que
la vida. La finalidad es solamente dar a conforme al artículo 654 numerales 4 y 5 del
la palabra y, por ende, a la inmediación Código Orgánico Integral Penal, recibido el
del contacto con el juez, la prevalencia expediente, la Corte convoca a la respecti-
en todos aquellos casos en los cuales va audiencia para que el impugnante funda-
hay que valorar la atendibilidad de las mente el recurso y exponga sus pretensiones
declaraciones de cada uno; que si la oralmente, ante el Tribunal de apelaciones,
verdad de los hechos debiese resultar interviniendo en primer lugar aquel que re-
de un contradictorio, sea de partes, sea currió y luego los demás sujetos procesales,
de testigos, sea de peritos, la confron- habiendo lugar a réplica y contrarréplica, sin
tación pierde toda eficacia en el escrito que quepa la práctica de prueba de ninguna
que lo reproduce”. índole.
61
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DERECHOS FUNDAMENTALES Y
CRIMINALIDAD CIBERNÉTICA EN NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES, ANÁLISIS PARA LA
NO INDEFENSIÓN DE LA VÍCTIMA
Ab. Diana Catalina Toledo Verdugo*

Jueza Civil de la Provincia del Azuay
RESUMEN
E n el contexto de la virtualidad, las relaciones sociales no se limitan a la materialidad física de antes.

Este escenario, constituye el génesis para la producción de ilícitos; así, la delincuencia, mira a la
virtualidad, como un espacio para tener como víctimas de ciber delitos a niños, niñas y adolescentes.
Palabras claves: Derecho Constitucional; ciberdelitos; responsabilidad estatal, grupo de

atención prioritaria, reparación.
ABSTRACT
In the context of virtuality, social relations are not limited to the physical materiality of before. This
scenario constitutes the genesis for the production of illegal acts; Thus, crime looks at virtuality as a
space to have children and adolescents as victims of cybercrimes.
Keywords: Constitutional Law; cybercrime; State responsibility, priority care group, repair.
* Abogada de los Tribunales de Justicia de la República; Diplomado Superior en Derecho Civil y Procesal
Civil; Diplomado en Derecho Procesal Civil Iberoamericano; Diplomado en derecho Procesal Penal. Magister
en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional; Jueza Civil de la Provincia del Azuay; Representante de
las Mujeres Juezas del Ecuador en la IAWJ 14th Bienal, Buenos Aires-Argentina.
Introducción de manipulación por parte de su agresor, en

abuso a su vulnerabilidad, y su falta de desa-
Alrededor de la criminalidad cibernética, rrollo.
como relativamente nueva modalidad de la
cual se derivan un sinnúmero de conductas Es esta vulnerabilidad e indefensión de los
delictivas, aún más cuando tiene como vícti- heteroadministrados, además, de las maca-
mas a niños, niñas y adolescentes; se suma bras secuelas que produce el cometimiento
la precariedad de los sistemas judiciales ac- de estos ilícitos penales, viene marcado por
tuales, cuyo proceder se enmarca en formas la lentitud estatal, en cuanto a tomar accio-
comisivas tradicionales que van quedando nes preventivas para el no cometimiento del
obsoletas ante estas nuevas formas de actos delito, debemos tener presente; claro está,
delictivos; que afectan considerablemente los que la hiperinflación punitiva no es, per se,
derechos constitucionales del grupo de aten- la panacea para erradicar los ataques ciber-
ción prioritaria y trato preferente indicado. néticos en menores de edad; empero, que
estén regulados los tipos penales, ayuda en
En nuestro país Ecuador, según el Instituto la investigación, sanción y reparación; tal es
Nacional de Estadísticas y Censos se consi- así que en la reciente aprobación de la Ley
dera que 15. 934. 522 de personas (el 92 % Orgánica Reformatoria del Código Orgánico
de la población mayor a 5 años), cuenta con Integral Penal para Prevenir y Combatir la
teléfonos celulares y también redes sociales, Violencia Sexual Digital y Fortalecer la Lucha
y de este segmento, el mayor uso de estas contra los Delitos Informáticos, normativa de
tecnologías de comunicación, se encuentra reciente data que entró en vigencia el 30 de
en las edades comprendidas entre los 16 y agosto del 2021; mediante publicación en el
44 años de edad; de ahí la trascendencia en Registro Oficial Nro. 526; se contempla tan-
la regulación en cuanto a los ataques ciber- to la reforma de algunos tipos penales, así
néticos a niños, niñas y adolescentes. como, la incorporación de nuevos tipos pe-
nales atinentes a los ciberdelitos cometidos
Cierta parte de la academia y doctrina ha en contra de niños, niñas y adolescentes; que
sabido mantener una posición radical, al ma- serán analizados en lo posterior.
nifestar la necesidad de un sistema penal de
nueva velocidad; ello, en cuanto a casos de Debemos tener presente que los niños, ni-
ñas y adolescentes, son considerados consti-
ciberdelincuencia digital que lesionan los bie-
nes jurídicos protegidos, lesionando además tucionalmente como un grupo vulnerable de
la estructura social de manera severa. “Debe atención prioritaria; de hecho, así lo consa-
tenerse en cuenta que la tecnología siempre gra el artículo 35 de la Carta Iusfundamen-
va delante de los gobiernos en una carrera tal; en concordancia con el artículo 44; y 66
desigual, y ello es así, aunque la sociedad deejusdem; siendo este último el artículo que
que se trate sea de avanzada” (Dupuy & Kie- contempla el bien jurídico de la integridad,
fer, 2018). tanto en su esfera, física, psicológica, moral
y sexual; a más de ello, es de advertir que
La criminalidad cibernética se materializa también convencionalmente este grupo de
en conductas como el cyberbullying, groo- atención prioritaria, se encuentra cobijado
ming, sexting, entre otras formas; cada una por la Convención sobre los Derechos del
de ellas con sus marcadas diferencias, pero Niño; instrumento internacional aprobado
que, en forma global tienen como génesis o por la Asamblea General de las Naciones
punto de partida el abuso de los medios vir- Unidas el 20 de noviembre de 1989, y que
tuales para la perpetración de delitos; y, en brinda protección y tutela a los niños, niñas
el caso en particular son niños, niñas y ado- y adolescentes frente a todo tipo de abusos;
lescentes, quienes terminan siendo objeto endilgando a los Estados la responsabilidad
66
de cuidar de su integridad; de hecho el Art. económica de 15 de mayo de 1986, se

19 del prenombrado instrumento internacio- introduce la regulación relativa a la cono-
nal; contempla justamente, el deber estatal cida como Computer Kriminalität. La segu-
en cuanto a adoptar todas las medidas, sean ridad informática se formalizó en Francia
de índole administrativa, legislativa, econó- mediante la llamada ley Godfrain de 5 de
mica, judicial, etc; apropiadas para la protec- enero de 1988, después incorporada al
ción del grupo vulnerable frente a toda for- nuevo Código penal francés. En Italia la
ma de violencia, entre las cuales obviamente ley de 23 de diciembre de 1993 (n. 547) ha
se incorpora la violencia de carácter sexual; supuesto la adaptación del Código penal
la que primordialmente se analiza en el pre- italiano a la nueva criminalidad informáti-
sente trabajo, con el cometimiento de delitos ca. (Martín R. M., 2003)
cibernéticos.
Debemos entender en primer lugar lo que
Se presenta como objetivo, el brindar, un es un delito, así la doctrina define al delito
soporte doctrinario, constitucional y legal so- como una acción típica, antijurídica, culpable
bre los ciberdelitos en el Ecuador, en cuanto y que cumple otros eventuales presupuestos
tienen como víctimas a niños, niñas y adoles- de punibilidad (Roxin, 1997). Un concepto
centes; así, analizar la reciente normativa ex- tradicional define al delito informático como
pedida en el país, buscando además poner “la realización de una acción que, reuniendo
en evidencia, tres problemas existentes en las características que delimitan el concepto
cuanto a la prevención, investigación, san- de delito, sea llevada a cabo utilizando un
ción y reparación por este tipo de conductas elemento informático y/o telemático, o vul-
ilícitas que afectan derechos constituciona- nerando los derechos del titular de un ele-
les, siendo estos, la revictimización, la dificul- mento informático, ya sea hardware o sof-
tad probatoria y la desidia estatal; realizan- tware” (Davara Rodríguez, 1990).
do propuestas de adecuación normativa, así
como exhortando al Estado a tomar medidas Una concepción moderna define al delito
más oportunas para el combate a la ciberde- informático como “aquel conjunto de con-
lincuencia, en cuanto a campañas preventivas ductas criminales que se realizan a través del
y suscripción de convenios internacionales; el ordenador electrónico, o que afectan al fun-
trabajo cuenta además con entrevistas a dos cionamiento de los sistemas informáticos”
expertos en el área informática y que cuen- (Carpio, 2013).
tan con experiencia en ciberdelincuencia.
En la Cumbre de Madrid, sobre factura-
ción electrónica llevada a cabo en abril del
Naturaleza del entorno informático
2010; se calificó a la Ciberdelincuencia como
como medio para cometer delitos. “actividades delictivas realizadas con ayuda
de redes de comunicaciones y sistemas de
Tenemos como antecedentes normativos, información electrónicos o contra tales re-
que regulaban las conductas ilícitas teniendo des o sistemas”; y se estableció tres tipos
como herramienta el campo informático los de actividades delictivas que comprende
siguientes: el cibercrimen. 1.- Formas tradicionales de
delincuencia. 2.- Publicación de contenidos
En primer lugar se estableció́ en EEUU la ilegales a través de medios de comunicación
Crime Control Act de 1984, seguida de la electrónicos (ejemplo imágenes de abusos
Computer Fraud and Abuso Act de 1986 sexuales a menores de edad). 3.- Delitos
que incluía cinco grupos de ilícitos infor- específicos de las redes electrónicas, por
máticos. En Alemania en el marco de la se- ejemplo, ataques contra los sistemas infor-
gunda ley de lucha contra la criminalidad máticos; hackeos, piratería, etc. (Carpio, El
67
Delito Informático y la prueba Pericial Infor- culo 46, en cuanto a niños, niñas y adoles-
mática, 2013). centes; brindar:
En el marco convencional, el 23 de no- Protección y atención contra todo tipo de

viembre del 2001, fue expedido el Convenio violencia, maltrato, explotación sexual o
sobre la Ciberdelincuencia, conocido como de cualquier otra índole, o contra la ne-
“Convenio de Budapest”; el cual definió al gligencia que provoque tales situaciones.
sistema informático como todo dispositivo (…) Las acciones y las penas por delitos
aislado o conjunto de dispositivos interco- contra la integridad sexual y reproductiva
nectados o unidos, que aseguran en ejecu- cuyas víctimas sean niñas, niños y adoles-
ción de un programa, el tratamiento automa- centes serán imprescriptibles.
tizado de datos. Así este convenio que entró
en vigencia en julio 2004; se ha convertido, Recordemos, que inclusive este artículo
en un importante, marco normativo interna- constitucional fue reformado a consecuencia
cional, en la lucha contra la cibercriminalidad; de la consulta popular efectuada el 4 de fe-
pues pretende armonizar las leyes naciona- brero del 2018; cuando se aprobó la impres-
les, establecer mecanismos de cooperación criptibilidad de los delitos sexuales cometi-
internacional y desarrollar técnicas de inves- dos en contra de niños, niñas o adolescentes;
tigación para menoscabar el cometimiento que engloba tanto la pena como la acción
de los delitos informáticos o cibercrímenes; penal.
como en el caso en estudio, aquellos delitos
que son cometidos en contra de niños, niñas Un punto importante a tener en cuenta en
o adolescentes, delitos inclusive de naturale- la cibercriminalidad cometida en contra del
za sexual. grupo vulnerable indicado, es que:
Empero de la trascendencia de este ins- La doctrina ha clasificado los delitos infor-

trumento internacional de Hard Law, es máticos según el objeto de protección. Si
decir, de derecho duro y de cumplimiento el bien jurídico afectado se relaciona con
obligatorio para los países suscriptores y los datos o información automatizada a la
que lo han ratificado; llama profundamen- que se accede de modo no autorizado, los
te la atención que nuestro país el Ecuador llama propios. En cambio, son impropios
no lo haya suscrito ni ratificado; haciendo aquellos en los que la informática es utili-
notar una vez más, la desidia estatal, en zada como medio para la comisión de un
cuanto al tratamiento adecuado para hacer delito distinto de aquel de acceso no auto-
frente a la cibercriminalidad; pues ante la rizado. (Alajia, de la Luca, & Slokar, 2014)
carencia normativa de reglas que tipifiquen (énfasis me pertenece).
adecuadamente las conductas delictivas, y
que, es más han sido promulgadas en este Así, por ejemplo tenemos que en la mayo-
año, tampoco se ha suscrito, el primer con- ría de los casos de delitos cibernéticos come-
venio sobre cibercriminalidad y el más im- tidos en contra de niños niñas o adolescen-
portante, pese a estar vigente desde el año tes; existe una finalidad, de cometimiento de
2004; situación preocupante y alarmante, otros delitos, por ello, es que en su mayoría
pues el artículo 19 de la Convención sobre son impropios.
los derechos del Niño, obliga a los estados
miembros a adoptar todo tipo de medidas Tipos de ciberdelitos cometidos
en protección de este grupo prioritario y en contra de niños, niñas
vulnerable; pero a más de ello la propia
o adolescentes.
Carta Constitucional consagra como una
obligación estatal, en el número 4 del artí-
68
Si volvemos nuestra mirada en el tiempo, Grooming: comprende el contacto, me-

podremos identificar que la problemática diante canales informáticos, con menores de
existente hace veinte años atrás en hogares, edad, para conseguir finalidades de índole
oficinas, relaciones de amistad y otros ámbi- sexual.
tos, giraban en torno a aspectos muy lejanos
a la tecnología, pues en aquel entonces, re- Ciberbullying: Se describe como abuso
sultaba impensable, el tener que exigir al Es- psicológico entre iguales o de edad similar.
tado que incluya en su legislación, tipificación En este caso, a diferencia con el bullying, es
referente a delitos que se perpetren a través el medio a través del cual se produce el aco-
del internet. so, puesto que, en el ciberbullying, se utilizan
nuevas tecnologías de la información y comu-
Son los acelerados avances tecnológicos nicación (NTIC).
los que han introducido nuevas exposicio-
nes de las personas y con ello riesgos en la Sexting: Se define como el envío de con-
sociedad actual. Las nuevas tecnologías, lle- tenidos eróticos o pornografía entre disposi-
garon para mudar de forma radical el com- tivos móviles, en la mayoría de las ocasiones,
portamiento de toda una sociedad, la que se aunque también pueden utilizarse otras vías.
ha visto obligada a caminar de la mano con
su avance, sin que sea una opción el reple- Happy Slapping: Se traduce al español
garse; pudiéndose identificar que, si bien se como “bofetada feliz”, es un fenómeno en
ha simplificado y facilitado la comunicación, el que un grupo de personas, normalmente
rompiendo incluso barreras fronterizas, una adolescentes, buscan a otra, sea conocida
vez inmersos en un mundo globalizado, no o no para propiciarle una paliza (golpes, pa-
solo podemos enfocarnos en los beneficios tadas, bofetadas); además de toda clase de
que otorga; sino por el contrario, estar aler- insultos. Dichos actos violentos no acaban
tas a los nuevos riesgos de la sociedad, de- aquí, dado que el objetivo último es grabar
biendo el estado esforzarse en adaptar en su o fotografiar lo que se le hace a la víctima
normativa aquellas actividades delictivas que seleccionada…para subirlo a la red o enviar a
vayan relacionadas con el uso de tecnología sus contactos. Cabe destacar que una de las
informática. características es la ausencia de provocación
de la víctima (Molina del Peral & Vecina Na-
Considerar que inclusive nuestras legis- varro, 2015).
laciones resultan estar en pañales al respec-
to; y, lo que hoy se considera un logro, en Conceptualización,
nuestro ordenamiento jurídico, muy pronto aproximaciones doctrinarias, legales
quedará obsoleto, pues, el acelerado avan-
y bienes jurídicos tutelados.
ce de aquellas formas de delinquir a través
de la red, amerita no solamente visualizar el
Los Derechos fundamentales, aquellos, pro-
aspecto punitivo, sino por el contrario con-
pios de la dignidad humana, son materializa-
trarrestarlo desde una óptica de prevención
dos y reconocidos en la Constitución, entonces
a temprana edad y a través de la implemen-
pasan a nominarse, derechos constitucionales,
tación de políticas estatales en el marco inclu-
la doctrina al respecto nos refiere que:
sive convencional.
Los derechos fundamentales garantizados
Tipos de acosos cibernéticos por la Ley fundamental aparecen como
resultado del reconocimiento de la inalie-
Como tipos de acosos cibernéticos, son nabilidad de los derechos del hombre, los
considerados: el Grooming, Ciberbullying, cuales, por su lado, tienen su fundamento
Sexting, Happy Slapping.
69
en la inviolabilidad de la dignidad huma- educación, trabajo, empleo, descanso y ocio,

na. Con ello los derechos fundamentales cultura física, vestido, seguridad social y otros
están cimentados metapositivamente y servicios sociales necesarios); 3. El derecho a
ubicados en un determinado contexto de la integridad personal, que incluye, a integri-
fundamentación (…) He aquí el sistema dad, física psíquica, moral y sexual, una vida
dual de los derechos constitucionales, por libre de violencia, en el ámbito público o pri-
un lado, derechos subjetivos y, por el otro, vado y prohibición de tortura; 9. El derecho
normas objetivas, esto es, normas consti- a tomar decisiones libres, informadas, volun-
tucionales con contenido axiológico que tarias y responsables sobre su sexualidad, y
irradian sus efectos a toda la normativa del su vida y orientación sexual. 18. El Derecho
Ordenamiento jurídico, tanto la que rige al honor, buen nombre y la imagen. 19. De-
las relaciones sujeto-poder público como recho a la protección de datos de carácter
la que regula las derivaciones de la auto- personal; 20. Derecho a la intimidad personal
nomía de la voluntad perteneciente al De- y familiar. 21. Inviolabilidad de secreto y co-
recho Privado, lo cual constituye la esencia rrespondencia, física y virtual.
del Estado constitucional de derechos y
justicia. (Bokensford, 2010) Estos son los derechos que se encuentran
siendo consagrados en la Carta Ius fundamen-
En nuestro país, existen tipificadas, ciertas tal de Montecristi, los mismos que buscan ser
conductas como infracciones penales delic- tutelados por parte del Estado, y que, para el
tuales y contravencionales, que pueden ser derecho penal se transforman en bienes jurídi-
cometidas por medios telemáticos, es decir cos que merecen ser protegidos; en tal virtud;
son propiamente ciberinfracciones; y que, de y, en cuanto a los principales tipos penales que
hecho al momento, con las reformas al Có- admiten modalidad de ciber crimen, teniendo
digo Orgánico Integral Penal, mediante la como víctimas a niños, niñas y adolescentes,
Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgá- vamos a describirlos en forma concisa.
nico Integral Penal para Prevenir y Comba-
tir la Violencia Sexual Digital y Fortalecer la Pornografía con utilización de niñas, ni-
Lucha contra los Delitos Informáticos; se ha ños o adolescentes. Tipo penal descrito en
incorporado al catálogo de delitos, nuevos ti- el artículo 103 del COIP; y que fue reforma-
pos penales, algunos de ellos con énfasis en do con la Ley para Prevenir y Combatir la
cuanto a tener como víctimas a niños, niñas o Violencia Sexual Digital y Fortalecer la Lucha
adolescentes; mientras que otros tipos pena- contra los Delitos Informáticos; así, tenemos
les han sido reformados. que en la descripción típica se indica que la
persona que fotografíe, filme, grabe, pro-
Es menester entonces, hacer alusión, a duzca, transmita o edite materiales visuales,
los principales tipos penales, que contempla audiovisuales, informáticos, electrónicos o de
nuestra legislación en su código sustantivo cualquier otro soporte físico o formato que
penal, a efectos de ilustrar, sobre las conduc- contenga la representación visual de desnu-
tas que el legislador ha considerado lesionan dos o semidesnudos reales o simulados de
a los bienes jurídicos tutelados, en el presen- niñas, niños o adolescentes en actitud sexual,
te caso con respecto a niños, niñas o ado- aunque el material tenga su origen en el ex-
lescentes; bienes jurídicos que se encuen- tranjero o sea desconocido, tendrá una pena
tran contenidos en el artículo 66 de nuestra privativa de libertad de trece a dieciséis años.
Constitución y consagrados en los siguientes La doctrina en cuanto a este tipo penal
números: 1. El derecho a la inviolabilidad de refiere que este género delictivo ha sido el
la vida. 2. Derecho a una vida digna (que ase- que más aprovechó de la utilización abusiva
gure la salud, alimentación y nutrición, agua de la red informática en contra de niños, ni-
potable, vivienda, saneamiento ambiental, ñas y adolescentes; que afecta gravemente
70
su indemnidad sexual, y a la par deja profun- quienes la víctima o víctimas mantienen una
das e indelebles huellas en sus inocentes psi- relación de poder asimétrica que, en forma
quis (Aboso & Zapata, 2006). individual o colectiva, atenten en contra de
una o varias personas, por cualquier medio
Hostigamiento. Este tipo penal, es cono- incluyendo a través de las tecnologías de la
cido doctrinariamente como el Ciberbulling. información y comunicación.
Constante en el numeral 2 del Art. 154 del
COIP; tipo penal nuevo en nuestra legisla- Acoso escolar entre pares: Cuando las
ción, incorporado, mediante las reformas a mismas conductas descritas para el acoso
las cuales se hace alusión en el presente tra- académico se produzcan entre estudiantes
bajo; es decir, de reciente data en lo medular niñas, niños y adolescentes, se aplicarán las
y atinente al tema que nos ocupa tenemos medidas socioeducativas no privativas de
en la descripción típica a la persona natural libertad correspondientes y el tratamiento
o jurídica que, por sí misma o por terceros especializado reconocido en la ley de la ma-
o a través de cualquier medio tecnológico o teria, garantizando los derechos y protección
digital, moleste, perturbe a angustie de for- especial de niñas, niños y adolescentes. Es
ma insistente o reiterada a otra, tendrá una decir, en este último caso será el juzgador
pena privativa de la libertad de seis meses a especializado en niños y adolescentes infrac-
un año, siempre que el sujeto activo de la in- tores quien deberá sancionar la conducta en
fracción busque cercanía con la víctima para base al Código de la Niñez y Adolescencia.
poder causarle daño a su integridad física o
sexual. Segundo inciso. Cuando la víctima sea Acoso sexual. Este tipo penal, si bien es
menor de dieciocho años de edad, o perso- cierto existía ya en el COIP en el artículo 166;
na con discapacidad o cuando la persona no la ley reformatoria de marras, ha incorporado
pueda comprender el significado del hecho un nuevo concepto a dicha descripción típica;
o por cualquier causa no pueda resistirlo, el un nuevo concepto muy importante para el
autor será sancionado con una pena privativa presente análisis, pues aparte de describir la
de libertad de uno a tres años. conducta constitutiva del tipo penal de Aco-
so Sexual, define al Ciber Acoso.
Contravenciones de acoso escolar y aca-
démico. Se hace alusión a las infracciones Así tenemos que el legislador en lo medu-
contempladas en el numeral 3 del artículo lar en cuanto al acoso sexual se refiere a la
154; igualmente de última data; con las re- persona que solicite algún acto de naturaleza
formas mentadas al COIP. Es de indicar que sexual, para sí o para un tercero, prevaliéndo-
las infracciones penales pueden ser delitos, se de situación de autoridad laboral, docente,
pero también contravenciones, así tenemos religiosa o similar, sea tutora o tutor, curadora
que han sido tipificadas las siguientes contra- o curador, ministros de culto, profesional de
venciones: la educación o de la salud, personal respon-
sable en la atención y cuidado del paciente
Acoso académico: Se entiende por acoso o que mantenga vínculo familiar o cualquier
académico a toda conducta negativa, inten- otra forma que implique subordinación de la
cional, metódica y sistemática de agresión, víctima con la amenaza de causar a la víctima
intimidación, ridiculización, difamación, coac- o a un tercero un mal relacionado con las legí-
ción, aislamiento deliberado, amenaza, inci- timas expectativas que pueda tener en el ám-
tación a la violencia, hostigamiento o cual- bito de dicha relación de subordinación, esta
quier forma de maltrato psicológico, verbal, conducta tiene una pena privativa de libertad
físico que, de forma directa o indirecta, den- de uno a cinco años.
tro o fuera del establecimiento educativo, se
dé por parte de un docente, autoridad o con
71
Por otra parte se considera Ciberacoso se- rramienta para la perpetración del delito, de
xual cuando la conducta descrita como acoso ahí que es un ciberdelito impropio.
sexual se realice utilizando cualquiera de las
tecnologías de la información y comunica- Abuso sexual y violación. Los artículos
ción, medios tecnológicos, electrónicos o di- 170 y 171 del COIP respectivamente. Si bien
gitales, pero a más de ello cuando la víctima estos tipos penales, han estado ya descritos
sea menor de dieciocho años de edad, o per- como conductas delictivas en el COIP; en
sona con discapacidad o cuando la persona las reformas publicadas el 30 de agosto del
no pueda comprender el significado del he- 2021; se incorpora para los dos tipos penales
cho o por cualquier causa no pueda resistirlo, algo novedoso, y aquello es justamente que
el autor tendrá una pena privativa de libertad se sancionará con el máximo de las penas
de tres a cinco años. establecidas en cada tipo penal, cuando di-
cho abuso sexual o violación fuese grabada
Es importante también indicar que el tipo o transmitida en vivo de manera intencional
penal, para efectos del quantum punitivo, ha por la persona agresora, por cualquier medio
establecido por ejemplo que si la víctima ha digital, dispositivo electrónico o a través de
tenido conductas autolesivas o afectaciones cualquiera de las tecnologías de la informa-
en su conducta consecuencia del ciber acoso, ción y comunicación (TICs). En este punto es
el agresor deberá ser penado con el máximo de resaltar que el uso de medios telemáticos
de la sanción punitiva. Nos dice la doctrina convierte al tipo penal sea violación o abuso
que, en una segunda fase del ciberacoso, sexual, en un tipo penal agravado, cuya san-
estaría de manifiesto la confusión, el acoso ción es el máximo de la sanción punitiva.
y el derribo, siendo esta la que mayor hosti-
gamiento produce hacia el acosado. La apari- Extorsión sexual. Esta figura, en el código
ción de daños psicológicos graves, acompa- sustantivo penal consta en el numeral 1 del
ñados de sintomatología física sería la tercera artículo 172, e igualmente ha sido incorpora-
fase que conforma el proceso; y, una cuarta da con la Ley reformatoria al COIP en fecha
y última fase que es el desenlace final del 30 de agosto del 2021; el tipo penal que tam-
proceso, en el cual se desembocaría inclusive bién puede ser cometido por medios telemá-
en consecuencias fatídicas, como el suicidio ticos, describe a la persona que, mediante el
(Molina del Peral & Vecina Navarro, 2015). uso de violencia, amenazas o chantaje induz-
ca, incite u obligue a otra y exhibir su cuerpo
Corrupción de niñas, niños y adolescen- desnudo, semidesnudo o en actitudes se-
tes. Este tipo penal también ha sido reforma- xuales, con el propósito, de obtener un pro-
do en el COIP, y se encuentra establecido en vecho personal o para un tercero, ya sea de
el Art. 169. Se hace alusión al nuevo inciso carácter sexual o de cualquier otro tipo, será
incorporado, que atañe al caso en estudio; sancionado con pena privativa de libertad de
pues el mismo refiere a la persona que per- tres a cinco años.
mita el acceso o exposición de niñas, niños o
adolescentes de forma intencionada a conte- Contacto con finalidad sexual con me-
nido nocivo sexualizado, violento o que llame nores de dieciocho años por medios elec-
a cometer actos de odio será sancionada con trónicos. Este tipo penal se encuentra en el
pena prisión de uno a tres años. En este punto artículo 173 del COIP; y describe el conocido
debemos recalcar que el acceso o exposición Grooming. El tipo penal describe, la persona
del grupo vulnerable a contenidos nocivos que a través de un medio electrónico o tele-
sexualizados, o violentos, se lo puede hacer mático proponga concertar un encuentro con
por cualquier medio entre ellos, claro está los una persona menor de dieciocho años, siem-
medios telemáticos o virtuales, en este caso, pre que tal propuesta se acompañe de actos
se utiliza el medio telemático como una he- materiales encaminados al acercamiento con
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finalidad sexual o erótica, tendrá prisión de que por la articulación en base a la pedofilia
uno a tres años. se lo concibe como “los pasos que realizan
los pedófilos para atrapar a sus víctimas”. Sin
El origen del término grooming surge de embargo, dentro lo aceptado en la academia
la tradición anglosajona para referirse a este gira en torno a los conceptos de grooming
fenómeno. Se han usado otras expresiones, en tanto “proceso conducente a ganarse la
por ejemplo solicitation of children for sexual confianza de la víctima”, donde se lo conci-
purposes (solicitud/propuesta/aproximación be como aquel “proceso a través del cual un
a menores con propósitos sexuales) que sur- posible abusador entabla amistad con el in-
ge del Convenio de Lanzarote, o Soliciting, tento de ganarse su confianza, con el fin de
utilizado por la directiva 2011/93/UE de la que el niño consienta actividades abusivas”
Unión Europea (Villacampa, Carolina; 2020); (GuillesPie citado por Villacampa, 2020).
sin embargo, existe un relativo consenso, a
pesar de las múltiples denominaciones, del También se lo define como la:
empleo de Grooming o Child-grooming para
enfrentar conceptualmente este fenómeno. Estrategia empleada por los abusadores
Dentro de la doctrina, hay quienes entienden para manipular al niño, de manera que el
al Grooming como un tipo de acoso, equipa- abusador tiene un control total sobre la
rándolo a un cyberacoso de menores, dejan- víctima. Proceso donde el abusador vence
do diletante la parte sexual intrínseca dentro gradualmente la resistencia de la víctima
del childgrooming, y también hay quienes lo mediante una secuencia de actos de ma-
intentan figurar como el acceso a niños con nipulación psicológica, misma que se usa
fines sexuales, a través de las tecnologías de para silenciar al menor una vez producido
la información y comunicación. el abuso”. (Villacampa, 2020).
El significado pertinente de Groom se Es así que, el grooming en tanto proceso,

refiere a to prepare for a particular job, es está directamente relacionado con el abuso
decir, preparar a alguien para una labor/fun- sexual, siendo esta la fase sexual o fase final
ción/propósito. Lo que nos lleva a mencio- del grooming.
nar que nos encontramos frente a un fenó-
meno cuyo desarrollo se presenta como un Cualquier modalidad planificada de groo-
proceso. ming incluye, probablemente, varias fases. Es
razonable pensar en la generación de un lazo
Para Ana Salter (1995), el grooming es la de amistad con el menor, frecuentemente,
seducción emocional; mientras que para Syl- fingiendo ser un niño o una niña. Luego, la
via Kierkegaard (2008), es una “estrategia obtención de información del menor, prepa-
utilizada por potenciales abusadores para rando la fase de afectación. Una etapa que
seducir a los niños, y conseguir que realicen incluye la seducción, procurando conductas
conductas sexuales”. con significado sexual y quizá, finalmente, la
extorsión para hacerse de pornografía o lo-
Las características del grooming, varían grar contacto físico prohibido. Un complejo
según la configuración de su concepto, que de conductas equiparable, en cierta forma, a
gira en torno a dos variantes: aquellas que la descripción realizada para los delitos infor-
se forman alrededor de la idea de seducción, máticos en sentido estricto o propio, donde
o cuando la constitución de su concepto se en todo caso la seducción en busca de ciertas
erige alrededor de la idea de pedofilia. Es conductas se equipara al acceso a los datos
decir, la primera concebida como táctica de en los delitos propiamente informáticos (Ala-
seducción dirigida a la realización de conduc- jia, de la Luca, & Slokar, 2014).
tas sexuales por parte del menor; mientras
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Es así que, dentro del grooming y todos medio físico, con esta relación, se pretende
aquellos con finalidad sexual en niños, niñas aludir que, el perfil del adulto que está detrás
o adolescentes; como bien jurídico primor- de ambos tipos de acoso, es similar.
dial se protege la Indemnidad Sexual, enten-
dida como aquella intangibilidad en el normal Oferta de servicios sexuales con me-
desarrollo y formación de la vida sexual, y su nores de dieciocho años por medios elec-
derecho a no sufrir daño en aquella esfera. trónicos. Igualmente, este es un tipo penal
Debiéndose entender que su protección que ya se encuentra tipificado en el COIP en
tiene dos dimensiones, una particular y una su artículo. 174; y no ha merecido cambios,
genérica, pues se protege la indemnidad se- empero, igualmente se convierte en un ci-
xual particular relativa al hecho actual, y se berdelito impropio; en tanto, tiene como fi-
protege también -en tanto delito de peligro nalidad ofertar servicios sexuales, por medio
abstracto/hipotético como bien jurídico co- de canales telemáticos; así, el legislador ha
lectivo, que es la infancia en general. (Villa- descrito esta conducta y tiene como autor a
campa, 2020). la persona, que utilice o facilite el correo elec-
trónico, chat, mensajería instantánea, redes
La mayoría de legislaciones que tipifican y sociales, blogs, fotoblogs, juegos en red o
reprimen el child-grooming: cualquier otro medio electrónico o telemáti-
co para ofrecer servicios sexuales con meno-
Lo conciben como delito de resultado, lo res de dieciocho años de edad, establecien-
cual es un error en tanto solo existe deli- do una pena privativa de libertad de siete a
to cuando el pederasta solicita el encuen- diez años.
tro físico con el niño, lo que se entendería
como lícito que un adulto contacte a un Estos son los principales ciberdelitos que
menor y mantenga un largo cruce de con- tenemos tipificados en nuestra legislación
versaciones eróticas o sexuales. (Granja, penal; es de hacer énfasis en que es reciente
2020). la incorporación al catálogo delictual de figu-
ras como las ya descritas; lo que evidente-
Al igual que en la legislación peruana, si- mente, da cuenta de la lentitud y omisión es-
guiendo el principio de legalidad, no po- tatal en cuanto a regular y tipificar en forma
dríamos sancionar a un adulto, mientras “no oportuna este tipo de conductas que afectan
proponga concertar un encuentro” tampoco gravemente los derechos constitucionales de
cabe castigo, en caso de petición de fotos, niños, niñas y adolescentes; así también es de
audios y videos, debido a un penoso vacío tener claro, que el consentimiento de aque-
normativo. Alarmante es también considerar llos, para los delitos de índole sexual es irre-
que las penas en nuestro país, para el groo- levante, de conformidad con lo previsto en el
ming van de uno a tres años, lo que permite numeral 5 del artículo 175 del COIP.
que el pederasta digital pueda solicitar la sus-
pensión condicional de la pena, lo que pro- Dificultades estructurales para
fundiza la indefensión de la víctima (Granja, la sanción de los ciberdelitos
2021).
cometidos en contra de niños, niñas
Entre el grooming y la pederastia, enten- o adolescentes
dido este último como la atracción sexual de
un adulto hacia un niño, la diferencia radica Se ha podido verificar, al momento, los de-
precisamente en el medio en el cual se derechos fundamentales y constitucionales que
sarrolla y perpetra cada uno, siendo que el se encuentran afectados con el cometimien-
grooming acontece a través de los medios to de los ciberdelitos en contra de niños, ni-
tecnológicos, mientras que el segundo en un ñas y adolescentes, como grupo de atención
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prioritaria; así también se ha pasado revista niñas y adolescentes; reza en su regla diez
por los principales tipos penales delictuales que, se considera víctima toda persona físi-
y contravencionales, en donde se describen ca que ha sufrido un daño ocasionado por
las conductas típicas que, mediante el uso una infracción penal, incluida tanto la lesión
de medios telemáticos, afectan no solo la in- física o psíquica, como el sufrimiento moral
demnidad sexual de este grupo vulnerable, y el perjuicio económico. El término víctima
sino a muchos otros derechos como la inte- también podrá incluir, en su caso, a la familia
gridad física, psíquica, moral, la libertad, la inmediata o a las personas que están a cargo
vida, entre otros. de la víctima directa (Iberoamericana, 2008 )
Sin embargo, se busca relievar, tres pro- El artículo 78 de la Carta Constitucional

blemas, existentes en cuanto a la eficacia del consagra el derecho de las víctimas a no ser
actuar estatal, para prevenir, investigar, san- revictimizadas; entendido dicho proceso,
cionar y reparar, las afectaciones generadas como aquel en el que, luego de la victimiza-
a consecuencia del cometimiento de ciber- ción primaria, es decir, el acto generador de
delitos en contra de este grupo vulnerable; la vulneración, circunstancias externas, ati-
estos problemas tienen que ver primero, con nentes al sistema de justicia, hacen que la víc-
circunstancias de revictimización a quienes tima, siga aumentando, el sufrimiento, dolor
han sido víctimas de estos ciberdelitos; en o afección por el hecho delictual que le fue
segundo lugar, con la dificultad probatoria perpetrado; y también se habla de una vic-
para llegar a sentencias condenatorias en timización terciaria, que tiene que ver con el
este tipo de delitos; y como tercer problema, comportamiento posterior de la víctima, por
la desidia y lentitud estatal, en la prevención ejemplo sea para vengarse (Palacios, Aten-
y legislación de este tipo de conductas que ción integral a las víctimas de violaciones a
afectan gravemente a los derechos de niños, los derechos humanos. Algunos apuntes des-
niñas y adolescentes. de la victimología., 2009).
Revictimización Por su parte el Código Orgánico Integral

Penal en su artículo 11 número 5 contempla
como uno de los derechos de las víctimas no
Se puede definir a víctima como la perso-
ser revictimizada, particularmente en la ob-
na que sufre violencia injusta en su persona
tención y valoración de las pruebas, incluida
o ataque a sus derechos (Torres, 1993); por
su versión. Así el Reglamento del Sistema de
su parte el Código Orgánico Integral Penal;
Protección a Testigos y Víctimas, en su artícu-
en su artículo 411 números 1 y 2; define, a
lo. 7, letra f indica, como uno de los derechos
víctima en lo atinente al objeto de estudio,
de las personas protegidas, en el caso la vícti-
como la persona natural o jurídica que ha su-
ma; no ser revictimizadas, particularmente en
frido algún daño a un bien jurídico de manera
la obtención y valoración de las pruebas, in-
directa o indirecta como consecuencia de la
cluida su declaración o testimonio; se las pro-
infracción. Así también en su numeral 2 indica
tegerá de cualquier amenaza u otras formas
que se considera víctima a quien ha sufrido
de intimidación o desprecio en su dignidad;
agresión física, psicológica, sexual o cualquier
para tal efecto, en la fase pre procesal y en
tipo de daño o perjuicio de sus derechos por
las etapas procesales se contará con asisten-
el cometimiento de una infracción penal.
cia profesional adecuada y se podrán utilizar
los medios tecnológicos pertinentes.
Las Cien Reglas de Brasilia para el acceso
a las justicia de personas que se encuentran
En cuanto a los ciberdelitos; empezando
en condición de vulnerabilidad, entre las cua-
por la afectación psicológica de la cual son
les; huelga advertir, se encuentran los niños,
parte, además son víctimas de hostigamiento,
75
son presas del miedo, angustia, y un senti- una reforma legal al Art. 454.6 del COIP, es-
miento de amenaza constante, lo cual reduce tableciendo como regla excepcional, la valía
su autoestima, seguridad y capacidad de de- de la versión como prueba en este tipo de
fenderse; inclusive en múltiples casos, la víc- delitos, siempre y cuando se garantice los de-
tima ha sentido empatía con su agresor, sien- rechos de los menores de edad pero también
do este último quien ha generado en aquella el derecho a la defensa; así, se materializa la
sentimientos de compasión, pues el agresor, garantía normativa, consagrada en la Cons-
en sus primeros acercamientos a la víctima la titución en su artículo 84, la cual ordena la
trata de engatusar, haciéndole creer que es adecuación formal y material, por parte del
su amigo, en muchas ocasiones utiliza el vic- legislador, de toda la legislación infra consti-
timismo, el chantaje, con la finalidad de obte- tucional, a la Constitución.
ner favores; siendo en este caso que, muchas
de las ocasiones la víctima llega a generar un Dificultad probatoria en ciberdelitos
alto grado de dependencia emocional res-
pecto de su agresor, generándose de esta Otro aspecto de gran interés es el de la
forma una especie de primera etapa, que es prueba; la misma que debe ser entendida
la de un acoso sutil. como la demostración, con ayuda de los me-
dios autorizados por la ley, de la exactitud de
La revictimización o victimización secun- un hecho (Solar, 1978).
daria de niños, niñas y adolescentes, se per-
petra muchas veces por cuanto, en el actuar La actividad probatoria, en los ciberdeli-
investigativo del delito se hace que la víctima tos, reviste cierta complejidad, dada la propia
repita o narre los acontecimientos traumá- naturaleza y modo de cometimiento de estos
ticos, más de una vez, lo que revive a cada delitos, pues se utiliza a la red informática,
momento los hechos traumáticos vividos; así, como medio para la comisión de los ilícitos;
la víctima cuenta a sus familiares, a la policía, resulta así, complicada la labor investigativa,
en fiscalía, ante los facultativos, a los investi- dado que el autor se esconde frente a un mo-
gadores, al fiscal del caso, y luego al Juez. Así nitor o una pantalla, y el delito lo puede co-
nos dice la doctrina que en cuanto al actuar meter, desde diferentes lugares, en distintos
probatorio se hace a la víctima recrear una y momentos, muchas veces sin dejar huellas
otra vez el hecho de violencia, que convier- claras, o que brinden el convencimiento sufi-
te al proceso de búsqueda de justicia en una ciente al juzgador para enervar el estado de
nueva victimización (Palacios, 2009). inocencia de una persona.
Se propone, que en el caso de los delitos En cuanto a los ciberdelitos; la novedad y

cometidos en contra de niños, niñas o ado- diferencias fundamentales con los métodos
lescentes, en la praxis investigativa, la víc- tradicionales de ejecución del delito hacen
tima, solo narre una vez los hechos, y que de la investigación y prueba de estos hechos
aquello sea ya tomado como prueba; pues si un campo singular. El rastreo de los procesos
bien es cierto el artículo 504 del COIP, refie- automatizados de datos resulta especialmen-
re que la versión o testimonio de este grupo te complejo. Igualmente la reproducción de
prioritario, debe ser tomado una vez; no está la prueba en el proceso oral, único momento
claro como una versión pudiese constituir procesal en el que resulta válida la realización
prueba, lo que va en contra del artículo 454 de la prueba de cargo suficiente para un ve-
numeral 6 in fine del COIP; el cual establece redicto de culpabilidad (Martín R. M., 2003,
que jamás una versión puede ser considerada p. 24)
como prueba. Está contradicción y obscuri-
dad normativa debe ser solucionada, vía una El entorno digital, con los nuevos avances
Resolución de la Corte Nacional o mediante en técnicas delincuenciales, implica muchas
76
veces la ausencia de huellas palpables o visi- la tecnología que la denominamos, la red

bles; y, en caso de que se llegasen a obtener, obscura la “Deep web”, permite que las
el problema se trasladaría a poder a deter- IPS se cambien, tienen otra nomenclatu-
minar sobre quien recae la responsabilidad ra, eso complica al investigador saber de
de la infracción, ya que los elementos que que computador salió el ataque. Existen
revisten a los delitos informáticos son el ocul- programas como por ejemplo “Thor”;
tamiento, el anonimato, la distancia, su clan- esto dificulta, a que criminalística pueda
destinidad, el lugar de su comisión, dentro o determinar a los autores, se puede hacer
fuera del país, para poder determinar la legis- de poco a poco seguimiento de llamadas
lación aplicable, lo que involucraría inclusive telefónicas, triangulaciones, así, la policía
una cooperación internacional. tiene unos equipos para este tipo de in-
vestigaciones.
En este punto, se ha buscado a dos peritos
expertos en el área informática, a quienes se 3.- ¿De su experiencia como perito que in-
les ha entrevistado, con tres preguntas. terviene en audiencias, cuántos casos de
ciberdelitos, en contra de niños, niñas o
INGENIERO ANDRÉS DAVID PAREDES adolescentes, han merecido sentencia
POZO. C.I: 1713987988. Acreditación del condenatoria? La cultura ecuatoriana no
Consejo de la Judicatura Nro. 1831931. Peri- da mucha confianza en la justicia, esto
to informático, audio video, en área de crimi- hace que, este tipo de delitos no sean de-
nalística (Pozo, 2021). nunciados, el ciber acoso es de parte de
terceros, es engorroso, los familiares, de
1.- ¿Qué tan común la ciberdelincuencia, tie- los niños, niñas o adolescentes, no sue-
ne como víctimas a niños, niñas y adoles- len denunciarlos, o en mitad del proceso
centes? Hoy en día tenemos muchas redes abandonan las causas, esto no ha permi-
sociales, de entre ellas las más comunes, tido que se lleguen a sentencias mayori-
Facebook Twitter, tik tok e Instagram, el tarias, de un 5% a un 21% de delincuen-
tik tok era para niños; en base a esto la cia se ha incrementado en estos dos años,
delincuencia ha accedido a los adolescen- y se conoce que solamente un 3% de la
tes niños y niñas, ha aumentado el 88% el gente que denuncia llega al final del pro-
ciber acoso, a raíz de la pandemia, y con ceso. El momento de que uno se entere
el confinamiento así, la ciberdelincuencia de este delito, lo que debe hacer es darle
o ciberbullyng, tienen varias aristas, varias a los niños la confianza e inmediatamente
formas delictivas como el acoso, acceder denunciar a las autoridades, y llegar con el
a fotografías, violación a la intimidad, tra- proceso hasta el final.
ta de personas e incluso violación. Ahora
también la pornografía infantil en niños SARGENTO DE POLICIA, JULIO CAS-
pues por la cultura y la falta de vigilan- TRO ZARUMA. C.I: 1103504955. Perito
cia paternal, no están reguladas las redes acreditado por el Consejo de la Judicatura
como en otros países. Nro. 231416. Experto en criminalística, área
de informática (Zaruma, 2021).
2.- ¿Qué tan complejo es el proceso de in-
vestigación para dar con los autores de 1.- ¿Qué tan común la ciberdelincuencia,
este tipo de delitos; y por qué? Hay varias tiene como víctimas a niños, niñas y ado-
maneras de disimular el cometimiento de lescentes? Hoy es día, es muy común en-
estos delitos; para dar con una persona contrar estos delitos por la ingenuidad
que acosa a un niño, niña o adolescente, de los menores de edad, aunque no están
se le busca el IP, es como decir la cédu- exentos los adultos, hay muchos menores
la de la computadora, pero actualmente de edad llamados la atención en las redes
77
sociales para sacar provecho de fotogra- pornografía no he tenido la oportunidad

fías, de uso pornográfico, como también de ir a juicio.
para hacer cosas como robar. De las redes
más comunes el “Tik Tok”, es una de las De las entrevistas a los peritos, expertos
más utilizadas, son presentaciones de vi- en el tema de cibercriminalidad, se colige cla-
deos, pero es muy común, el Facebook el ramente, que los niños, niñas y adolescentes,
Tinder son apetecidos para los menores son víctimas comunes de la ciberdelincuen-
de edad; son como redes de chat. cia, dada la amplia gama de redes sociales,
de entre ellas, algunas como Tik Tok que les
2.- ¿Qué tan complejo es el proceso de inves- resulta más llamativa, ello debido a su inge-
tigación para dar con los autores de este nuidad propia del desarrollo psicológico, lo
tipo de delitos; y por qué?. Es un poco que los hace más propensos y vulnerables;
complicado, ya que la tecnología actual es también ha quedado claro, que la actividad
de mensajes insertados, antes podíamos probatoria resulta compleja al momento de
tener alcance con la cabecera de los men- investigar el ciberdelito, y también se conclu-
sajes o publicaciones, en Facebook, Twit- ye que la judicialización de estos casos resul-
ter incluso de Instagram, y podíamos trata siendo escasa, dada la tormentosa tarea
tar de ubicar el IP, pero con los mensajes para endilgar responsabilidad a una persona,
insertados ahí se desprende únicamente el así como la renuncia de las víctimas, en tanto
mensaje, y se va con todo e IP; eso se lo que el trámite se vuelve tedioso, lo que inclu-
hace para que la red sea más veloz, y para sive es configurativo de revictimización.
que las redes tengan más acogida, ante
esa instancia es más complicado tratar de Desidia estatal
ubicar el IP, que es el número que se le da a
un usuario de internet; y la operadora pue- El Estado tiene como obligación preve-
de ubicar en donde está instalado, pode- nir la comisión de delitos; así lo consagra el
mos oficiar a la empresa proveedora de lasartículo 393 de la Constitución del Ecuador
redes sociales, hay que hacer un oficio con
(2008) cuando determina, que el aparato es-
Fiscalía pero allá en EEUU ellos arman un tatal debe garantizar la seguridad, y con ello
expediente y mandan al Juez quien tendrá la integridad del individuo, mediante políti-
que despachar, y despachan a los 6 meses cas y acciones integrales, con la finalidad de
un año; entonces pasa mucho tiempo para coadyuvar y asegurar la convivencia pacífica
que en Ecuador ya la instrucción se cierrade las personas, promover una cultura de
o se cansa la víctima. paz y prevenir todas las formas de violencia y
discriminación, así como la comisión de deli-
3.- ¿De su experiencia como perito que in- tos; es decir, constitucionalmente, el Estado,
terviene en audiencias, cuantos casos de tiene la obligación positiva de prevenir la co-
ciberdelitos, en contra de niños, niñas o misión de cualquier delito que afecte bienes
adolescentes, han merecido sentencia jurídicos.
condenatoria? Hemos llegado con casos
a juicio, pero hay casos que no se puede El artículo 66 numeral 3 de la CRE consa-
determinar al responsable, cuando ha- gra: El derecho a la integridad personal, que
blamos de cuentas no hablamos de per- incluye:
sonas sino de perfiles y atrás del perfil
puede estar otra persona no necesaria- b) Una vida libre de violencia en el ámbito
mente la del perfil, se han dado casos en público y privado. El Estado adoptará las
forma femenina o masculina al otro lado medidas necesarias para prevenir, eliminar
no sabemos quién maneja la cuenta. En y sancionar toda forma de violencia, en es-
cuanto a niños niñas o adolescentes por pecial la ejercida contra las mujeres, niñas,
78
niños y adolescentes, personas adultas ma- al derecho sustantivo, pero también en cuan-
yores, personas con discapacidad y contra to al derecho adjetivo o procesal, la jurisdic-
toda persona en situación de desventaja ción, y la cooperación internacional; es decir,
o vulnerabilidad; idénticas medidas se to- elementos trascendentes, para fortalecer la
marán contra la violencia, la esclavitud y la prevención, investigación, sanción y repa-
explotación sexual. ración por el cometimiento de estos ilícitos
informáticos; empero de todo lo expuesto,
Existen varias formas de prevenir el come- el Ecuador no lo ha suscrito, como si lo han
timiento de ciberdelitos; empero, la principal hecho Argentina, Perú, Colombia, Costa Rica
es la educación; así, en escuelas, colegios y y México; así, la Asociación Ecuatoriana de
universidades, deben ser constantes las cam- Ciberseguridad (AECI); se encuentra impul-
pañas que adviertan en lenguaje acorde a la sando que el Ecuador sea parte de este con-
edad y desarrollo de los menores de edad, venio como una herramienta que permita a
los riesgos que implica el uso de redes socia- los gobiernos prestarse colaboración mutua
les, en forma abierta y sin restricción; pero a en el campo, preventivo, jurídico y probato-
más de ello, también campañas masivas para rio (Budapest, 2021).
la gente adulta, a efectos de que puedan to-
mar las precauciones en casa con sus hijos o Así, siendo uno de los deberes primordia-
familiares, por una parte, pero por otra, que les del Estado, el precautelar el respeto de
conozcan cómo actuar en caso de enterarse los derechos; con esta clase de delitos y su in-
del cometimiento de estos ciberdelitos. cipiente y todavía no suficiente prevención y
legislación, se estaría limitando el hacer efec-
Si bien es cierto en nuestro país, se expi- tivo una amplia gama de los mismos entre
dió la Ley Orgánica Reformatoria del Códi- ellos precisamente, el de la vida, integridad,
go Orgánico Integral Penal para Prevenir y indemnidad, privacidad, intimidad, etc.; y, te-
Combatir la Violencia Sexual Digital y Forta- niendo en cuenta el contexto y la edad de
lecer la Lucha contra los Delitos Informáticos; las actuales víctimas, se estarían lesionando
la misma recién entra en vigencia el 30 de el derecho al desarrollo e integridad perso-
agosto del 2021, es decir a pocos meses de nal tanto física, psíquica, moral y sexual, así
la elaboración de este trabajo; así, nos damos como el derecho a una vida libre de violencia
cuenta de la lentitud estatal en cuanto a tipifi- para los niños, niñas y adolescentes.
car y sancionar las conductas ciberdelincuen-
ciales, que, como se ha expresado en líneas Conclusiones
precedentes, tiene un avance exponencial
cada día. Cierto es que los nuevos avances de la
ciencia y la tecnología van configurando una
Otro nudo crítico, en cuanto al actuar es- nueva era para la humanidad (Erraez, 2009,
tatal, es la falta de suscripción y ratificación p. 15). El uso temprano de las nuevas tecno-
del Convenio de Budapest, el cual se erige logías informáticas y pautas educativas en
como el más importante instrumento interna- torno a su manejo, depende en gran medi-
cional Hard Law, en la lucha contra la ciberde- da del hogar y vigilancia de los progenito-
lincuencia, a nivel internacional, pues recoge res, pues son los menores quienes carecen
directrices claras para los Estados en cuanto de consciencia en torno a la importancia de
a temas álgidos como el de competencia tela privacidad, sin llegar a dimensionar la re-
rritorial en el juzgamiento de estos delitos, percusión respecto de la ausencia de límites
así también, contiene definiciones importan- en el mundo de las tecnologías; no obstan-
tes en el campo de la ciberdelincuencia, conte, es de trascendental importancia, advertir
tiene medidas que se deben adoptar a nivel la desidiosa cooperación del Estado, pues
interno de los países suscriptores en cuanto es evidente la ausencia de componentes o
79
mecanismos de protección de datos relacio- personal, que incluye, la integridad, física,

nados con la privacidad de menores. psíquica, moral y sexual, una vida libre de
violencia, en el ámbito público y privado; y,
Cierto es que los nuevos avances de la prohibición de tortura. El derecho a tomar
ciencia y la tecnología van configurando una decisiones libres, informadas, voluntarias y
nueva era para la humanidad (Erraez, 2009, responsables sobre su sexualidad, y su vida y
p. 15). El uso temprano de las nuevas tecno- orientación sexual. El Derecho al honor, buen
logías informáticas y pautas educativas en nombre y la imagen. Derecho a la protección
torno a su manejo, depende en gran medi- de datos de carácter personal; derecho a la
da del hogar y vigilancia de los progenitores, intimidad personal y familiar; inviolabilidad
pues son los menores quienes carecen de de secreto y correspondencia, física y virtual.
consciencia en torno a la importancia de la
privacidad, sin llegar a dimensionar la reper- Con la presente investigación se ha puesto
cusión respecto de la ausencia de límites en en evidencia, tres inconvenientes en la lucha
el mundo de las tecnologías; no obstante, contra el cibercrimen en el Ecuador, estos
es de trascendental importancia, advertir la son la revictimización, la dificultad probatoria
desidiosa intervención del Estado, pues es y la desidia estatal; proponiendo en cuanto
evidente la ausencia de componentes o me- a la revictimización una adecuación normati-
canismos de protección y prevención de ci- va al Código Orgánico Integral Penal, como
bercriminalidad a menores de edad. garantía normativa consagrada en el Art, 84
de la Carta Constitucional; en cuanto a la difi-
Ha sido aprobada, recientemente la Ley cultad probatoria, mediante expertos, hacer
Orgánica Reformatoria del Código Orgáni- notar lo complejo que resulta en el dinamis-
co Integral Penal para Prevenir y Combatir mo judicial la investigación y sanción de este
la Violencia Sexual Digital y Fortalecer la Lu- tipo de delitos; y, en cuanto a la desidia es-
cha contra los Delitos Informáticos; lo que da tatal, colegir, que el Estado actúa en forma
cuenta del inoportuno y lento actuar estatal, no oportuna en cuanto a legislar y prevenir
ante el dinamismo acelerado del ciberespa- este tipo de delitos, a más de ello, su falta de
cio, como lugar en el que se cometen a diario compromiso internacional al no ser suscriptor
delitos en contra de este grupo vulnerable. del Convenio de Budapest, como principal
La cibercriminalidad afecta a bienes jurídi- Instrumento Internacional de lucha contra la
cos, que se encuentran constitucionalmente ciberdelincuencia.
consagrados como son; la vida, la integridad
80
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LA PROCEDENCIA DEL RECURSO ESPECIAL DE DOBLE
CONFORME CUANDO UN TRIBUNAL DE CASACIÓN
DICTA UNA SENTENCIA CONDENATORIA POR PRIMERA
VEZ. RELACIÓN CON EL PRINCIPIO NON REFORMATIO IN
PEJUS, OTROS DERECHOS Y GARANTÍAS ANALIZADOS
Msc. Dayán Alejandra Argüello Veintimilla*

Coordinadora Jurídica de la Presidencia de la Sala Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito,
Corrupción y Crimen Organizado de la Corte Nacional de Justicia.
RESUMEN
E n este trabajo se aborda y analiza ciertas problemáticas respecto al recurso especial de doble con-
forme contenido en las sentencias No. 1965-18-EP/21 de 17 de noviembre de 2021 y No. 8-19 IN
y acumulado /21 de fecha 8 de diciembre de 2021 emitidas por la Corte Constitucional, y regulado
mediante la Resolución No. 04-2022 expedida por la Corte Nacional de Justicia, específicamente se
aborda la problemática sobre la procedencia del recurso de doble conforme cuando un Tribunal de
casación dicta una sentencia condenatoria por primera vez. En relación a este escenario, se plantean
y responden las siguientes preguntas: 1.- ¿En qué casos un tribunal de casación podría emitir una sen-
tencia condenatoria por primera vez sin vulnerar el principio de non reformatio in pejus? 2) ¿La posibili-
dad de condena por primera vez en casación vulneraría algún derecho o garantía del debido proceso?.
Palabras claves: Recurso especial de doble conforme, garantía de doble conforme, principio
non reformatio in pejus, tribunales de casación.
ABSTRACT
T his paper addresses and analyzes certain issues regarding the special right to appeal contained in
judgments No. 1965-18-EP/21 of November 17, 2021 and No. 8-19 IN and accumulated /21 dated
December 8, 2021 issued by the Constitutional Court, and regulated by Resolution No. 04-2022 issued
by the National Court of Justice, addressing specifically the issue of the admissibility of the special right
to appeal when a Court of Cassation imposes a guilty verdict for the first time. In relation to this scenario,
the following questions are posed and answered: 1.- In which cases could a Court of Cassation impose
a guilty verdict for the first time without violating the principle of non reformatio in pejus? 2) Is there a
possibility that the a first-time conviction in cassation violate any right or guarantee of due process?
Keywords: Special right to appeal, guarantee to appeal, principle non reformatio in pejus,
Court of Cassation.
* Doctoranda en Derecho Penal por la Universidad Internacional de Catalunya, Barcelona- España, Master en
Criminología y Ejecución Penal por la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona- España, Abogada por la Uni-
versidad Internacional Sek. Actualmente se desempeña como Coordinadora Jurídica de la Presidencia de la
Sala Especializada Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, Corrupción y Crimen Organizado de la Corte
Nacional de Justicia.
Mediante las sentencias No. 1965-18- el recurso especial de doble conforme en la

EP/21 de 17 de noviembre de 2021 y No. legislación ecuatoriana, cuyo objeto es la re-
8-19 IN y acumulado /21 de fecha 8 de di- visión integral de las sentencias condenato-
ciembre de 2021, la Corte Constitucional dis- rias dictadas por los Tribunales de apelación
puso que la Corte Nacional de Justicia emita y por los Tribunales de casación, cuando en
una resolución con fuerza de ley, en la cual dichas sentencias se declare por primera vez
regule un recurso que garantice el derecho la culpabilidad de una persona procesada.
al doble conforme de los procesados: 1) que Así, se indica que el Tribunal competente al
han recibido una sentencia condenatoria por conocer este recurso especial podrá revisar
primera ocasión en apelación y 2) que han de forma íntegra la sentencia impugnada,
recibido una sentencia condenatoria por pri- incluyendo la determinación de los hechos,
mera ocasión en casación; observando cier- interpretación y aplicación del Derecho, así
tos parámetros y definiendo las personas como la valoración de la prueba.
beneficiarias de ese recurso (Sentencia No.
1965-18-EP/21, 17 de noviembre de 2021 y Ahora bien, en este trabajo se pretende
Sentencia 8-19-IN y acumulado/21, 08 de di- abordar y analizar ciertas problemáticas, es-
ciembre de 2021). pecíficamente sobre el segundo escenario
planteado, esto es, respecto a la proceden-
Específicamente en la sentencia No. 8-19 cia del recurso de doble conforme cuando
IN y acumulado /21 de fecha 8 de diciembre un Tribunal de casación dicta una sentencia
de 2021, la Corte Constitucional determina condenatoria por primera vez. Este escena-
que nuestra legislación no prevé un recurso rio plantea que en un caso concreto, tanto en
idóneo para garantizar el derecho al doble primera como en segunda instancia se dicta
conforme de los procesados cuando son con- sentencia ratificando la inocencia del proce-
denados por primera vez en casación, entre sado, y en recurso de casación se dicta una
los argumentos principales señala: sentencia condenatoria, solo en ese caso se-
ría procedente plantear un recurso especial
(…) el recurso de casación en los procesos de doble conforme. En relación a este es-
penales, tal como está configurado en la cenario, surgen las siguientes preguntas: 1.-
legislación procesal, no se adecúa ni cum- ¿En qué casos un tribunal de casación podría
ple con el contenido del derecho al doble emitir una sentencia condenatoria por prime-
conforme, en la medida en que, al configura vez sin vulnerar el principio de non refor-
rar un recurso formal, nomofiláctico y con matio in pejus? 2) ¿La posibilidad de condena
vocación sistematizadora, no responde de
por primera vez en casación vulneraría algún
forma eficaz al derecho de los procesados
derecho o garantía del debido proceso?.
a tener un recurso ordinario, directo, am-
plio y no formal por medio del cual puedan
impugnar una sentencia condenatoria que 1.- ¿En qué casos un Tribunal de casación po-
haya sido dictada en su contra por primera dría dictar sentencia condenatoria por prime-
ocasión, indistintamente de la instancia o ra vez sin vulnerar el principio de non refor-
autoridad judicial que la emita; y de recibir matio in pejus?
una decisión de fondo, que resuelva sobre
los méritos de la causa.
Dando cumplimiento a lo dispuesto en las Respecto al primer problema planteado
sentencias No. 8-19 IN y acumulado /21, así es necesario analizar los límites del principio
como la sentencia No. 1965-18-EP/21 emiti- non reformatio in pejus.
das por la Corte Constitucional, el Pleno de
la Corte Nacional expidió la Resolución Nro. Conforme el artículo 77 numeral 14 de la
4-2022 de fecha 30 de marzo de 2022, me- Constitución de la República del Ecuador,
diante la cual se emiten normas que regulan dentro de un proceso penal debe garantizar-
84
se que: “al resolver la impugnación de una de 2020; y, Sentencia 1494-15-EP/21, 22 de

sanción, no se podrá empeorar la situación de septiembre de 2021).
la persona que recurre”, en concordancia, el
artículo 5 numeral 7 del Código Orgánico In- El primero de los componentes (i) la inter-
tegral Penal consta la prohibición de empeo- posición del recurso únicamente por parte
rar la situación del procesado, es decir, que del procesado, debe entenderse a la luz del
al resolver la impugnación de una sanción, no principio acusatorio, consagrado constitucio-
se podrá empeorar la situación de la persona nalmente, por el que se divide la actividad
procesada cuando esta es la única recurrente. investigativa, a cargo de la Fiscalía, y la juris-
diccional, a cargo de jueces y juezas. Por este
El principio del non reformatio in pejus es principio no es posible condenar en primera
una garantía del debido proceso que prohí- instancia sin acusación fiscal. Sin acusación
be al Tribunal de alzada que conoce la im- no puede haber juicio y sin juicio no puede
pugnación, empeorar la situación jurídica de haber condena. De este principio se deriva
la persona sentenciada cuando sea la única que, si la Fiscalía no plantea un recurso y el
recurrente. Para el profesor Maier (2004), el procesado sí lo hace, no se puede agravar la
principio del non reformatio in peius signifi- pena en otra instancia judicial. En consecuen-
ca “prohibir al tribunal que revisa la decisión, cia, los tribunales de alzada, por el principio
por la interposición de un recurso, la modifi- acusatorio, tienen prohibición de cambiar las
cación de la resolución en perjuicio del impu- sentencias penales perjudicando al procesa-
tado, cuando ella sólo fue recurrida por él o do en el plano sancionatorio, cuando el recur-
por otra persona, autorizada por la ley, en su so fue planteado únicamente por la defensa
favor” (p. 590). Para Fenech (1952), la prohi- (ibídem).
bición del reformatio in pejus, se basa, más
que en razones de índole jurídica, en razones Para la Corte Constitucional, el sentido de
de política criminal y equidad (p. 23). esta prohibición se sustenta, en la inviolabili-
dad de la defensa. Por un lado, los argumen-
En esta misma línea, Beling (citado por tos de la acusación fiscal permiten la defensa;
Mesa, 1973), los recursos son considerados si no hay acusación o recurso por parte de la
remedios jurídicos, que existen para propor- Fiscalía, entonces el procesado no tiene que
cionar al recurrente “auxilio contra una reso- contradecir u oponerse a lo que no existe.
lución judicial gravosa” (p. 53), por lo que el Una actuación de oficio por parte del órgano
“Tribunal solo debe examinar si debe soco- juzgador –salvo las expresamente previstas
rrer al recurrente, y no si debe empeorar su en la ley– impediría el ejercicio del derecho
situación” (Beung, 1943, p. 253). a la defensa y, por esta razón, es contraria al
sistema adversarial acusatorio. Por otro lado,
Respecto a esta garantía del debido si una persona procesada plantea un recurso
proceso, la Corte Constitucional ha desa- para mejorar su situación jurídica y tendría la
rrollado que la prohibición de reforma en posibilidad de que se le agrave la pena de ofi-
perjuicio del recurrente, denominada non cio, se inhibiría el uso de recursos judiciales y,
reformatio in peius, rige para todos los re- a través de ellos, de las facultades correctivas
cursos y está compuesta esencialmente por del sistema procesal (ibídem).
dos elementos: (i) la interposición del recur-
so únicamente por parte del procesado; y, Para el segundo de los componentes (ii) la
(ii) la prohibición de empeorar la situación prohibición de empeorar la situación jurídica
jurídica inicial del recurrente (Sentencia inicial del recurrente, la prohibición de la re-
768-15-EP/20, 02 de diciembre de 2020; formatio in peius guarda relación con la agra-
Sentencia 1408-14-EP/20, 29 de julio de vación de la pena. La pena debe entenderse
2020; Sentencia 995-12-EP/20, 22 de enero en el sentido más amplio posible. El sistema
85
penal puede contemplar distintos tipos de el agravamiento de una pena es una compe-
penas; tales como privativas de libertad, no tencia de la Fiscalía y no es un derecho de la
privativas de libertad, restrictivas de los de- víctima.
rechos de propiedad, multas. A fin de evitar
incurrir en la transgresión que supone la re- La Corte Constitucional ha indicado que
formatio in peius, debe analizarse el empeo- en los casos en los que únicamente la acusa-
ramiento de la situación jurídica con relación ción particular presente un recurso, si bien no
a la utilización de cualquiera de las penas o se podría agravar la pena del procesado, si
medidas previstas en el ordenamiento jurídi- se podría alegar sobre cuestiones relaciona-
co penal y a la situación del procesado o con- das a la reparación integral. Ahora bien, en el
denado (ibídem). caso en análisis, al tener dos sentencias ratifi-
catorias de inocencia, y presentarse un recur-
Bajo esta misma línea, la Sala Especializada so de casación únicamente por la acusación
de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, particular, tampoco tendrían cabida sus ale-
se ha pronunciado en sede casacional sobre gaciones sobre reparación integral, pues ésta
la prohibición de empeorar la situación del se desprende de una sentencia condenatoria.
procesado recurrente, así por ejemplo, den- Si bien no existe una limitación legal para
tro del proceso No. 05283-2015-04532, se que la víctima interponga un recurso de ca-
declaró improcedente el recurso de casación sación cuando hay dos sentencias ratificato-
interpuesto por la acusación particular con- rias de inocencia, el desarrollo del principio
tra una sentencia de apelación que ratificaba non reformatio in pejus realizado por la Corte
el estado de inocencia del procesado, así, el Constitucional, limita aún más las alegaciones
Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal que puede presentar la víctima. En estos ca-
indicó: “El recurso de casación, cuando no es sos, la víctima no podría alegar cuestiones
interpuesto por la Fiscalía, no puede traer una sobre la pena o la reparación integral, úni-
situación de empeoramiento de la situación camente podría referirse a cuestiones sobre
jurídica del procesado en el plano sanciona- la nulidad de la sentencia por falta de moti-
torio. Lo que implica que la pretensión de la vación en referencia al artículo 76.7. l) CRE,
recurrente de emitirse sentencia de condena nulidades procesales conforme lo dispuesto
salga de su esfera de solicitud e iniciativa, al en el artículo 652 numeral 10 COIP, y solicitar
ser la única recurrente. Es decir, no se puede al Tribunal de casación que de encontrarse
casar una sentencia revocando la ratificación méritos se pronuncie sobre un posible error
de inocencia y emitiendo sentencia de con- inexcusable, dolo o manifiesta negligencia
dena cuando fiscalía no ha presentado recur- por parte de los jueces del Tribunal de ape-
so de casación” (Caso 05283-2015-04532, lación.
Sentencia de CNJ, 26 de julio de 2022; Caso
05304-2018-00016, Sentencia de CNJ, 28 En la práctica son pocos los casos en los
de julio de 2022; y, Caso 01283-2019-00787, cuales se condena por primera vez a una
Sentencia de CNJ, 07 de octubre de 2022). persona en sede casacional por las siguien-
tes razones: 1) por la naturaleza del recurso
Ahora, respondiendo a la pregunta plan- de casación, que tiene por objeto revisar po-
teada, en respeto al principio non reformatio sibles infracciones a las normas jurídicas en
in pejus los únicos casos en los cuales un tri- que hayan incurrido las sentencias de última
bunal de casación podría declarar sentencia instancia de los procesos penales, y que por
condenatoria por primera vez serían aquellos su naturaleza nomofiláctica impide que en el
en los cuales Fiscalía interpone recurso de ca- mismo pueda volverse a discutir sobre los he-
sación como titular de la acción penal públi- chos y el acervo probatorio del caso, como
ca, pues la pretensión punitiva materializada sucede en los recursos ordinarios. 2) En varios
en la acusación y en la posibilidad de pedir casos, en respeto al principio de objetividad,
86
Fiscalía se abstiene de presentar un recurso Del desarrollo jurisprudencial de la Corte

de casación cuando existen dos sentencias IDH podemos entender que el derecho al do-
ratificatorias de inocencia. 3) Conforme la lí- ble conforme trata en materializar el derecho
nea desarrollada por la Corte Constitucional a recurrir la sentencia condenatoria y el dere-
respecto al non reformatio in pejus, de no cho a la protección judicial.
presentarse el recurso de casación por parte
de Fiscalía, el Tribunal no podría emitir una En similar sentido, nuestra Corte Consti-
sentencia condenatoria, aunque medie un re- tucional ha indicado que el derecho al doble
curso por parte de la víctima. conforme se garantiza con un recurso eficaz
que permita aun análisis integral de la senten-
2. ¿La posibilidad de condena por primera cia condenatoria impugnada (Sentencia No.
vez en casación vulneraría algún derecho o 987-15-EP/20, 18 de noviembre de 2020).
garantía del debido proceso?
En este sentido, era necesario regular que
La Corte Interamericana de Derechos Hu- nuestro sistema penal cuente con un recurso
manos se ha referido en su jurisprudencia so- amplio y eficaz que garantice el derecho al
bre el alcance y contenido del artículo 8.2.h) doble conforme en los parámetros estableci-
de la Convención, así como a los estándares dos por la Corte Interamericana de Derechos
que deben ser observados para asegurar la Humanos y por la Corte Constitucional del
garantía del derecho a recurrir el fallo ante Ecuador. Considerando que en nuestro siste-
juez o tribunal superior. El Tribunal ha enten- ma procesal penal contamos con el recurso
dido que dicho derecho consiste en una ga- de casación y que no existe una limitación
rantía mínima y primordial que “se debe res- legal expresa que prohíba emitir una senten-
petar en el marco del debido proceso legal, cia condenatoria en sede casacional, siempre
en aras de permitir que una sentencia adversa que exista pretensión punitiva por parte de
pueda ser revisada por un juez o tribunal dis- Fiscalía, es lógico que nuestra Corte Consti-
tinto y de superior jerarquía […]”. Teniendo tucional haya considerado la posibilidad de
en cuenta que las garantías judiciales buscan que en sede casacional pueda existir una sen-
que quien esté incurso en un proceso no sea tencia condenatoria por primera vez, y que
sometido a decisiones arbitrarias, la Corte ha en esos casos también debe garantizarse el
interpretado que el derecho a recurrir el fallo recurso de doble conforme.
no puede ser efectivo si no se garantiza res-
pecto de todo aquél que es condenado, ya De hecho, algunos fallos emitidos por la
que la condena es la manifestación del ejer- Sala Penal de la Corte Nacional señalaban
cicio del poder punitivo del Estado. La Corte que en casos de dos sentencias ratificatorias
ha considerado el derecho a recurrir el fallo de inocencia no era procedente emitir una
como una de las garantías mínimas que tiene sentencia condenatoria en casación en razón
toda persona que es sometida a una investi- que no existía otro recurso que garantice el
gación y proceso penal (Caso Gorigoitía Vs. doble conforme después del recurso de ca-
Argentina. Sentencia de Corte IDH, 2 de sep- sación. Por ejemplo, dentro del recurso de
tiembre de 2019). casación del juicio No. 699-2013, se declaró
improcedente el recurso de casación inter-
La Corte IDH ha sostenido que el artículo puesto fundamentándose lo siguiente:
8.2.h) de la Convención se refiere a un recur-
so ordinario, accesible y eficaz, es decir que En virtud de lo expuesto, en el recurso de
no debe requerir mayores complejidades que casación no cabe que se declare la culpa-
tornen ilusorio este derecho (ibídem). bilidad de una persona, que en primera y
segunda instancia, y en base de la valora-
ción de las pruebas, ha obtenido la ratifi-
87
cación de su estado de inocencia, pues de En todo caso, dicha línea parecería que no
lo contrario esta ya no tendría una nueva fue considerada por la Corte Constitucional,
instancia que revisara su condena (Caso pues si bien se entiende que su intención era
699-2013, Sentencia de CNJ, 09 de junio regular el recurso al doble conforme cuando
de 2014; y, Caso 094-2015, Sentencia de existe una primera sentencia condenatoria
CNJ, abril de 2015). en casación a efecto de garantizar el derecho
a recurrir de los procesados, omitió analizar
Así, a prima facie, con la incorporación que en la práctica eran muy pocos los casos
del recurso de doble conforme cuando exis- en los cuales se condenaba por primera vez
ta primera condena en casación se garanti- en casación acorde a las líneas jurispruden-
za el derecho a recurrir de los procesados ciales señaladas, bien porque no existía otro
y su derecho a la tutela judicial efectiva. Sin recurso después del recurso del casación
embargo, también es importante considerar que garantice el doble conforme o bien por-
que existía otra línea de Corte Nacional de que existía un doble conforme de inocencia.
Justicia que establecía, que en casos en los Así, parecería que la solución podría resultar
cuales existiera dos sentencias ratificatorias contraproducente para ciertos procesados
de inocencia no era procedente condenar en cuya situación se configura en el supuesto
casación, toda vez que ha existido un doble analizado.
conforme de inocencia, así por ejemplo, en
el proceso No.1076-2012, dentro del recurso Conclusiones
de casación, el Tribunal resolvió:
Como ya se había indicado el objetivo
En aplicación de la garantía de doble conde este trabajo era abordar y analizar cier-
forme de inocencia, el derecho a impugnar, tas problemáticas específicamente sobre la
a la defensa y a la tutela efectiva, imparcial procedencia del recurso de doble conforme
y expedita de los derechos, se rechaza el cuando un Tribunal de casación dicta una sen-
recurso planteado y se ordena la inmedia- tencia condenatoria por primera vez.
ta devolución al tribunal de origen, para
los fines de ley (Caso 1076-2012, Senten- Dicho escenario plantea que tanto en pri-
cia de CNJ, 14 de junio de 2013). mera como en segunda instancia se dicta
sentencia ratificando la inocencia del proce-
Similar caso, dentro del proceso No. 517- sado, y en recurso de casación se dicta una
2012, el Tribunal resolvió: “En virtud de lo sentencia condenatoria, y solo bajo este su-
expuesto, respetando la garantía de doble puesto sería procedente plantear un recurso
conforme de inocencia, se rechaza el recur- especial de doble conforme.
so de casación presentado por la Fiscalía, en
ejercicio del derecho de impugnación” (Caso De lo analizado anteriormente es posible
517-2012, Sentencia de CNJ, 28 de octubre concluir que la procedencia del recurso es-
de 2013). pecial de doble conforme cuando exista pri-
mera condena en casación será limitada pues
Si bien en los fallos analizados no existe un en la práctica son pocos los casos en los que
desarrollo doctrinario, una explicación o análi- se condena por primera vez a una persona
sis profundo sobre el llamado derecho al doble en casación, principalmente por las siguien-
conforme de inocencia, se entiende que esto tes razones: 1) por la naturaleza del recurso
surgiría en razón que dos Tribunales han podi- de casación, que tiene por objeto revisar po-
do revisar hechos y pruebas dentro de un caso sibles infracciones a las normas jurídicas en
concreto, en el que no ha existido el convenci- que hayan incurrido las sentencias de últi-
miento de la culpabilidad de la persona proce- ma instancia de los procesos penales, y que
sada ratificándose su estado de inocencia. por su naturaleza nomofiláctica impide que
88
en el mismo pueda volverse a discutir sobre doble conforme en sede casacional, era esta-
los hechos y el acervo probatorio del caso, blecer límites al recurso de casación cuando
como sucede en los recursos ordinarios. 2) existe una doble ratificatoria de inocencia,
En varios casos, en respeto al principio de sin que esto limite la posibilidad de la victima
objetividad, Fiscalía se abstiene de presentar de recibir una respuesta adecuada por parte
un recurso de casación cuando existen dos de la administración de justicia, por ejemplo,
sentencias ratificatorias de inocencia. 3) Con- sobre nulidades procesales, nulidad de la
forme la línea desarrollada por la Corte Cons- sentencia por falta de motivación, o requerir
titucional respecto al non reformatio in pejus, al Tribunal de casación que de encontrarse
de no presentarse el recurso de casación por méritos se pronuncie sobre un posible error
parte de Fiscalía, el Tribunal no podría emitir inexcusable, dolo o manifiesta negligencia
una sentencia condenatoria, aunque medie por parte de los jueces del Tribunal de ape-
un recurso por parte de la víctima. Además, lación.
es necesario considerar que frente a los po-
cos casos que llegaban a casación con doble No obstante, con la regulación del recurso
ratificatoria de inocencia, ya existían algunas especial de doble conforme para los casos en
líneas jurisprudenciales de la Corte Nacional los cuales por primera vez que se condene
que establecían que no era procedente con- en apelación o en casación, será importante
denar en sede casacional por cuanto existía ir analizando el desarrollo jurisprudencial que
un doble conforme de inocencia. se realice en este último caso, principalmente
Quizás una respuesta en aras de mayor tu- sobre sus límites y sus efectos con el resto de
tela judicial efectiva tanto para el procesado sujetos procesales.
como para la víctima, en lugar del recurso de
89
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la, Juez ponente).
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Juez ponente).
Sentencia 995-12-EP/20. (2020, 22 de enero). Corte Constitucional del Ecuador (Teresa Nuques,
Jueza ponente).
Sentencia 1494-15-EP/21. (2021, 22 de septiembre). Corte Constitucional del Ecuador (Karla An-
drade, Jueza ponente).
Sentencia 8-19-IN y acumulado/21. (2021, 08 de diciembre). Corte Constitucional del Ecuador
(Teresa Nuques, Jueza ponente).
Sentencia 987-15-EP/20. (2020, 18 de noviembre). Corte Constitucional del Ecuador (Daniela
Salazar, Jueza ponente).
Resolución 04-2022. (2022, 30 de marzo). Corte Nacional de Justicia. Registro Oficial Segundo
Suplemento No. 44.
COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO EN LOS
INCIDENTES DE EJECUCIÓN PENAL. ANÁLISIS
DE ASPECTOS CRÍTICOS
Ab. Diego Campoverde Sánchez*

Subcoordinador Jurídico de la Sala Penal, Penal Militar,
Penal Policial y Tránsito, Corrupción y Crimen Organizado de
la Corte Nacional de Justicia
RESUMEN
E l presente artículo identifica los principales puntos críticos sobre la competencia de los jueces de
garantías penitenciarias y el procedimiento de incidentes de ejecución penal, con base en la revi-
sión de la doctrina, legislación y la actividad de estos juzgadores registrada en el año 2021; se concluye
que es necesaria una reforma normativa que especifique las competencias y alcances de esta justicia
especializada.
Palabras claves: Ejecución penal, garantías penitenciarias, sistema penitenciario, cárcel,

derecho penitenciario, control judicial.
ABSTRACT
T he following paper identifies the main critical points on the competence of prison guarantee judges
and the procedure for incidents of criminal justice system, based on the review of the doctrine,
legislation and the activity of these judges registered in the year 2021. With this consideration, it is
concluded that there is a need of a regulatory reform that specifies the competence and scope for this
type of specialized justice.
Keywords: Criminal justice system, criminal law, prisons, guarantees in criminal proceedings,
guarantees prision inmates, penitentiary guarantees.
* Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador por la Universidad Central del Ecuador.
Especialista en Derecho Penal y Magíster en Derecho Penal por la Universidad Andina Simón Bolívar Sede
Ecuador. Magíster en Criminología y Seguridad por la Universidad de Valencia, España.
Introducción juez de garantías penitenciarias (en adelante

JGPT). Posteriormente, con la promulgación
La Corte Nacional de Justicia con amplio del Código Orgánico Integral Penal (en ade-
espíritu académico ha abierto una convoca- lante COIP), se ampliaron las competencias
toria pública para la discusión de los desafíos del JGPT y se determinó las reglas del proce-
jurídicos actuales en materia penal, siendo dimiento para los incidentes de la ejecución
éste el tema central de la revista Ensayos Pe- penal.
nales en su décima cuarta edición. Como una
de las líneas temáticas de esta revista se ha La implementación del control judicial de
planteado estudiar los problemas de la admi- la ejecución penal ha sido un proceso com-
nistración de justicia en materia penal, línea plejo y dilatado, afectado principalmente por
en la que se enmarca el presente artículo. imprecisiones conceptuales sobre esta figura
jurisdiccional, por la indeterminación y con-
En el Ecuador hasta antes de la Constitu- fusión normativa sobre las atribuciones del
ción de la República aprobada en el año 2008 JGPT y el procedimiento aplicable a estos
no se había previsto normativamente la po- procesos; y, por la alta y variada demanda de
sibilidad de que una autoridad judicial con- servicios a esta jurisdicción especializada.
trole y supervise el cumplimiento de las san-
ciones penales. La ejecución de las penas era Por lo dicho, es objetivo del presente ar-
un tema que estrictamente correspondía a la tículo identificar los principales puntos críti-
Función Ejecutiva, por lo que la Función Judi- cos o problemáticos sobre la competencia de
cial se distanciaba de la persona sancionada los JGPT y el procedimiento aplicable a los
con la ejecutoría de la condena. A decir de incidentes de ejecución penal, para lo cual
Manzanares (1981) la justicia se olvidaba del se discute aspectos teóricos y doctrinarios
sentenciado en la puerta de la prisión, entre- sobre el juez de ejecución penal, se revisa la
gando a la administración “penas en blanco” legislación ecuatoriana sobre esta figura ju-
(p. 8). risdiccional; y, se revisa también los registros
de la actividad de esta justicia especializada
El Constituyente en el año 2008 al determi- durante el año 2021, caracterizando de for-
nar las normas sobre el sistema de rehabilita- ma general su funcionamiento.
ción social estableció como una directriz del
sistema, que jueces de garantías penitencia- El presente artículo tiene un nivel de inves-
rias se encargarán de asegurar los derechos tigación analítico, pues considera y examina
de las personas internas en el cumplimiento varios aspectos del problema de estudio
de la pena y decidir sus modificaciones (CRE, para identificar cómo se está observando y
Art. 203). Esta exigencia constitucional creó aplicando la competencia y el procedimiento
la posibilidad de que un juez controle lo que para el control judicial de la ejecución penal
sucede con las penas impuestas en procesos en Ecuador. Para este estudio se recurre a
penales, cuestión que ha sido discutida en el la técnica de investigación documental, re-
contexto internacional desde hace ya un si- visando la doctrina relevante, la normativa
glo (Alonso, 1986, p. 81), pero que en el país existente; y, la información estadística pro-
es una temática de reciente análisis. porcionada por el Consejo de la Judicatura
sobre la atención de procesos de garantías
Esta obligación constitucional fue ade- penitenciarias, por lo que considera aspectos
cuada normativamente por el legislador en cualitativos y cuantitativos.
el año 2009 con la promulgación del Código
Orgánico de la Función Judicial (en adelante La temática planteada guarda importan-
COFJ), ley orgánica en la que se determinó la cia en tanto el control judicial de la ejecución
jurisdicción, competencia y atribuciones del penal es un mecanismo de protección de
92
los derechos de las personas sentenciadas mos de sanción, y con mayor énfasis desde el
penalmente, de garantía del cumplimiento ejercicio del poder punitivo por parte de los
de las penas, de protección de derechos de Estados (Larrauri, 1997, p. 187), las sanciones
las víctimas; y, de supervisión del sistema na- que se imponen deben ser cumplidas y por
cional de rehabilitación social. Por otro lado, tanto deben existir personas y/o institucio-
es una cuestión novedosa y poco estudiada nes encargadas de ejecutar esas sanciones, lo
en el país, siendo un tópico de necesaria y que le da a la pena certidumbre de su cumpli-
urgente discusión ante la sostenida crisis pe- miento y en tal razón le permite cumplir sus
nitenciaria que ha cobrado la vida de más de fines de prevención general (Foucault, 2009).
cuatrocientas personas privadas de libertad
en los últimos dos años. En el ancien regimen el ejercicio del poder
Es necesario señalar que en este trabajo punitivo estaba concentrado en el monarca,
se plantea un análisis general sobre la activi- pues era el quien creaba la ley, sancionaba
dad del JGPT, con el fin de identificar los prin- las infracciones y ejecutaba las penas. Luego,
cipales aspectos problemáticos que plantea con el advenimiento de la revolución france-
esta temática y abrir una discusión sobre esta sa se estableció la república, dividiendo las
actividad jurisdiccional novedosa, por lo que funciones del Estado y con base en estas re-
las ideas y razonamientos propuestos son formas se estableció a su vez el Derecho pe-
criterios que esperan recibir críticas y contra- nal liberal (Foucault, 2009); a partir de ello la
propuestas. Además, le corresponde al autor creación de la ley correspondió al legislador,
advertir que este artículo tiene como ante- la sanción a la función judicial y la ejecución
cedente una investigación planteada como de las sanciones a la función ejecutiva.
trabajo final de un programa de posgrado,
bajo el título “Control jurisdiccional de la eje- Históricamente la función ejecutiva se ha
cución penal en Ecuador”, el cual se invita a encargado del cumplimiento de las sancio-
conocer. nes penales, teniendo un control absoluto de
ello, pero conforme el avance de los sistemas
I. ¿El JGPT es un juez penitenciario o de ejecución penal y el reconocimiento de
un juez de ejecución penal? derechos de las personas condenadas, prin-
cipalmente de las personas privadas de liber-
La denominación del juez encargado del tad, se ha ido estableciendo límites al poder
control de la ejecución penal no es un tema de la función ejecutiva, proceso que impulsó
menor, sino que tiene relación con las atribu- la determinación de un control judicial de la
ciones asignadas y por supuesto el alcance ejecución penal (Téllez, 2015, p. 699).
de sus funciones y decisiones. De acuerdo
con el artículo 203 de la Constitución de la El avance de los sistemas de ejecución pe-
República, esta autoridad judicial denomina- nal, especialmente del sistema penitenciario,
da juez de garantías penitenciarias es la en- permitió un rápido desarrollo de un cuerpo
cargada de asegurar los derechos de las per- normativo que regula este ámbito jurídico,
sonas internas en el cumplimiento de la pena siendo este el Derecho de Ejecución Penal
y decidir sobre las modificaciones de la pena.(Cervelló, 2016, p. 25). De esta rama jurídica
Esta disposición normativa delinea aspectos y por el amplio desarrollo de la pena de pri-
conceptuales sobre el JGPT, siendo necesa- sión, se derivó el denominado Derecho Peni-
rio conocer los antecedentes para la creación tenciario, siendo este una especie del género
de esta figura jurisdiccional especializada. de la ejecución penal (García, 1982, p. 4); sin
embargo, ha pasado a tener un papel prota-
La ejecución penal es coetánea a la san- gónico, por lo que en ámbitos como el es-
ción penal, esto es una cuestión lógica, pues pañol para referirse a la regulación de la eje-
desde que el ser humano emplea mecanis- cución penal se emplea el término Derecho
93
Penitenciario (Tamarit et al., 2001, 48). Por la ante una autoridad judicial para que conoz-
consideración inicial de este párrafo, se ad- ca sobre su situación en privación de libertad
vierte que el correcto uso de términos obliga y brinde protección a sus derechos, siendo
a referirnos siempre a Derecho de Ejecución este el antecedente inmediato para un rápi-
Penal (DEP), como se cumple en este artículo. do avance en la creación de estos jueces es-
pecializados en distintos países.
Esta rama jurídica tiene una naturaleza sui
generis, puesto que sus normas regulan una De acuerdo con la legislación de cada país
relación administrativa entre la persona sen- esta figura jurisdiccional especializada tiene
tenciada penalmente y el Estado, pero esta diversas atribuciones y denominaciones, ta-
relación nace de la responsabilidad penal de- les como juez penitenciario, juez de vigilancia
terminada en un proceso judicial, por lo que penitenciaria, juez de ejecución penal, y en
la doctrina no reconoce autonomía al DEP, nuestro caso juez de garantías penitenciarias.
sino que identifica que si bien tiene un objeto Por su parte, si bien las atribuciones son di-
de regulación determinado, sus normas tie- versas, existe coincidencia en una doble fun-
nen una función integradora entre el Derecho ción que involucra la protección de derechos
penal, Derecho procesal penal y el Derecho de las personas sentenciadas penalmente y
administrativo (Tamarit et al, 2001, p. 50). la supervisión del sistema de ejecución penal
(Mapelli, 1999, p. 134).
Si bien desde inicios del siglo XIX se discu-
tió la necesidad de establecer un control judi- De acuerdo con Téllez (2015, p. 712-3)
cial de la ejecución penal, no se logró concre- en los países en los que se ha implementa-
tar la creación de esta figura jurisdiccional, a do control judicial de la ejecución penal se
pesar del avance del DEP y la creación de una identifican tres formas en las que estos jue-
amplia regulación sobre ejecución penal. Con ces asumen competencia, a saber: (i) solo por
el avance del DEP en Brasil se creó el juez pe- impugnación de decisiones de la administra-
nitenciario en 1922, siendo el país pionero en ción, y no por conocimiento; (ii) actuaciones
este aspecto, mientras que para el año 1925 por recursos y por conocimiento; y, (iii) actua-
la Comisión Penitenciaria Internacional trató ción amplia en asuntos de ejecución penal,
propuestas para establecer reglas de trata- que incluyen atención de beneficios, modifi-
miento de los reclusos, que ya incluían la ne- cación de penas, e incluso aspectos no peni-
cesidad de un control judicial de la ejecución tenciarios.
penal (Téllez, 2015, p. 699).
En el caso ecuatoriano la denominación de
Luego de los crímenes registrados en las juez de garantías penitenciarias y la disposi-
dos guerras mundiales la comunidad inter- ción constitucional antes mencionada, que
nacional avanzó en el reconocimiento de los señala que este juez se encargará de ase-
derechos humanos, determinando en el año gurar los derechos de las personas internas
1948 la carta de derechos humanos de las - entiéndase personas privadas de libertad
Naciones Unidas, instrumento que dio pauta -, da pauta para señalar que el JGPT es un
para el reconocimiento de derechos especí- juez de naturaleza penitenciaria, que controla
ficos para grupos prioritarios, por lo que en solamente el cumplimiento de las penas pri-
el caso de los reclusos en el año 1955 se es- vativas de libertad, cuestión que limita nota-
tablecieron las Reglas Mínimas de las Nacio- blemente su accionar y se contradice con lo
nes Unidas para el Tratamiento de los Reclu- establecido en el COIP.
sos, denominadas Reglas de Mandela (ONU,
1955), instrumento internacional en el que se Por su parte el COFJ en su artículo 230
determina como regla que los Estados deben determina que el JGPT es competente para
garantizar que los reclusos puedan recurrir la sustanciación de derechos y garantías de
94
personas privadas de libertad con sentencia Para abordar la competencia y atribucio-

condenatoria, lo que implica de forma expre- nes del JGPT debemos señalar que el artículo
sa una limitación para conocer el cumplimien- 666 del COIP establece que la ejecución de
to de penas no privativas de libertad y otros penas y medidas cautelares son competencia
aspectos distintos a los penitenciarios. del Organismo Técnico del sistema nacional
de rehabilitación social (SNRS), pero bajo el
Sin embargo, el COIP en su artículo 666 control y supervisión de este juez especializa-
determina que el JGPT controlará y supervi- do. En tal razón, el JGPT tiene competencia
sará la ejecución de penas y medidas cautela- exclusiva y excluyente respecto del control y
res, dándole un ámbito de acción más amplio supervisión de la ejecución de penas y medi-
a este juez especializado, que considera a das cautelares.
todas las personas sentenciadas penalmente,
es decir a quienes han sido sancionados con Para explicar la competencia sobre el con-
penas de prisión y sancionados con penas trol y supervisión de la ejecución de sancio-
no privativas de libertad, e incluso le asigna nes penales se debe señalar que la ejecución
competencia respecto de personas que cum- de una pena se habilita con la ejecutoria de la
plen medidas cautelares. sentencia condenatoria, siendo en este mo-
mento que asume competencia el JGPT, para
Por lo dicho, se considera que existe una controlar el fiel cumplimiento de la o las pe-
confusión normativa respecto de las compe- nas y garantizar los derechos de la persona
tencias del JGPT, confusión que nace de una sentenciada, esto conforme el mencionado
imprecisión conceptual sobre esta figura ju- artículo y lo determinado en el artículo 230
risdiccional. Mientras la CRE y el COFJ son del COFJ.
restrictivos sobre el ámbito penitenciario,
el COIP plantea una concepción amplia del Pero al hablar de competencia sobre el
JGPT como un juez de ejecución penal. Para control del cumplimiento de medidas caute-
saldar esta contradicción normativa se consi- lares, estamos frente a una persona que no se
dera que es necesario recurrir al principio de encuentra con sentencia condenatoria y que
especialidad de la norma (Código Civil, Art. temporalmente tiene restringidos derechos
4 y 12; COFJ, Art. 12), por lo que la regula- de acuerdo a la medida cautelar impuesta,
ción del COIP prima ante el COFJ, en tanto por lo que la norma le concede protección
que la restricción de la CRE puede ser supe- especializada a través de este juzgador. Es
rada bajo la consideración de una protección evidente que esta protección es prioritaria
amplia de todas las personas sentenciadas en caso de prisión preventiva, y así mismo es
penalmente (COIP, Art. 13), pues la norma se exigible también en caso de las otras medi-
refiere de manera general a directrices del das cautelares.
sistema nacional de rehabilitación social.
Cabe señalar que el JGPT tendrá compe-
En razón de lo dicho, se determina que tencia sobre la protección de derechos de
conceptual y normativamente al referirnos al la persona que cumple una medida cautelar,
JGPT estamos ante un juez de ejecución pe- esto principalmente para evitar arbitrarieda-
nal, por las diversas atribuciones que se le des en la ejecución de la medida, estando
asigna, como ya veremos en el siguiente apar- vetado para este juez la modificación, sus-
tado; y que para referirnos a la normativa que pensión, revocatoria o sustitución de la me-
regula la ejecución penal, debemos emplear el dida cautelar, cuestión que compete exclu-
término Derecho de ejecución penal. sivamente al juez de garantías penales que
conoce el proceso en que se dictó la medida
II. Competencia y atribuciones del cautelar, esto conforme los artículos 519 y
juez de ejecución penal 522 del COIP.
95
Adicionalmente es relevante señalar que la Si bien respecto de las penas no existe ma-
competencia del JGPT en cuanto al control de yor dificultad en identificar quien las ejecuta
la ejecución penal, y la competencia del orga- y quien las controla, si hay dificultad al hablar
nismo técnico del sistema nacional de rehabili- de medidas de reparación. Para facilitar el
tación social en cuanto a la ejecución de penas, análisis de este asunto es necesario plantear
pueden entrar en conflicto con lo determinado un ejemplo: Juan es sentenciado por el delito
en el artículo 142 del COFJ, norma que dispo- de robo y en la sentencia se determina como
ne que corresponde al Tribunal o juez de prime- medida de reparación la indemnización a la
ra instancia ejecutar las sentencias. víctima en un monto de mil dólares.

El COFJ al ser una norma general que re- Esta medida de indemnización obliga a
gula la estructura de la Función Judicial, pre- Juan para con la víctima, pero ante un even-
vé normas que no consideran las particulari- tual incumplimiento de la medida debe haber
dades propias de cada materia o asunto, por acciones que permitan tutelar el derecho de
lo que, para determinar aspectos específicos la víctima. Siguiendo lo determinado en el ar-
de una materia, debemos remitirnos a las dis- tículo 670 del COIP, se advierte que el JGPT,
posiciones propias e interpretar la norma de en protección de los derechos de la víctima,
manera integral y sistemática, como lo deter- puede conocer incidentes de incumplimien-
mina el artículo 13 del COIP. to de la reparación integral y en estos casos
determinar la forma de cumplimiento, por lo
Si bien el artículo 142 del COFJ instituye que sería el JGPT quien deba verificar la eje-
la figura del juez de ejecución, se considera cución de las medidas de reparación.
que en materia penal esta figura no es apli-
cable, esto en razón de los efectos diversos En caso de indemnización, al existir una
de la sentencia. Una sentencia condenatoria obligación dineraria y ser la sentencia un títu-
que ha causado ejecutoria genera, por un lo de ejecución, corresponde por supletorie-
lado, la obligación de ejecutar la o las penas dad aplicar las reglas de ejecución previstas
impuestas, cuestión que como se mencionó en el libro V del Código Orgánico General
corresponde al SNRS, actualmente al Servi- de Procesos (COGEP), debiendo ser el JGPT
cio Nacional de Atención Integral a Personas quien a través de incidentes de incumpli-
Adultas Privadas de Libertad y a Adolescen- miento de las medidas de reparación, ejecute
tes Infractores (SNAI); y por otro lado, la obli- la obligación de indemnización, esto siguien-
gación de ejecutar las medidas de reparación do el criterio de que este juez especializado
integral, cuyo cumplimiento corresponde a la tiene entre sus funciones la protección de los
persona sentenciada penalmente y en ciertas derechos de la víctima.
ocasiones a instituciones públicas (COIP, Art.
77 y 670). En contraposición al criterio antes señala-
do, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia
Por lo dicho, la ejecución de las obligacio- en Resolución No. 11-2021 de 25 de octubre
nes determinas en sentencia no corresponden de 2021, con base en su función interpretati-
a una autoridad judicial sino a otros actores, va de la ley prevista en el numeral 6 del artícu-
por lo que se considera que no es aplicable el lo 180 del COFJ, estableció que la ejecución
artículo 142 del COFJ; debiendo recalcar que de la reparación integral a favor de la víctima
el JGPT es competente para controlar el cum- corresponde al juez o tribunal de garantías
plimiento de la ejecución penal, supervisar el penales que dictó la sentencia, es decir al de-
funcionamiento del SNRS, garantizar dere- nominado juez de ejecución conforme el artí-
chos de las personas sentenciadas penalmen- culo 142 del COFJ, competencia que incluye
te y garantizar derechos de las víctimas, pero la ejecución forzosa conforme las normas del
no para ejecutar la sentencia. COGEP; y, la Resolución aclara además que
96
la competencia del JGPT sobre los inciden- clasificarlas de acuerdo con su objeto. Al no
tes de reparación integral comprende “úni- ser objetivo de este trabajo de investigación
camente la declaratoria de su cumplimiento o el análisis detallado de estas atribuciones, su
incumplimiento”. clasificación se restringe a ser indicativa, por
lo que se presenta los grupos de clasificación
Si bien lo determinado por el Pleno de la y las normas de referencia.
Corte Nacional de Justicia es de carácter ge-
neral y obligatorio, y se adecua a una necesi- Control del SNRS: Impugnación de de-
dad de aclarar aspectos oscuros de la norma cisiones sobre régimen penitenciario (Arts.
y facilitar la garantía de derechos de las vícti- 230.2 COFJ, 668 y 726 COIP); aplicación del
mas, se considera que esta decisión limita la protocolo facultativo a la Convención contra
competencia del JGPT, generando que este la tortura (Art. 230.7 COFJ); vigilancia y con-
juez especializado cumpla una función me- trol (Art. 669 COIP); y, atención de peticio-
ramente declarativa ante el incumplimiento nes, reclamaciones o quejas (Art. 670 COIP).
de las medidas de reparación por lo que sus
decisiones en este aspecto no tienen poder Beneficios penitenciarios: otorgamiento
coercitivo. de beneficios penitenciarios y régimen de re-
habilitación social semiaberto y abierto (Arts.
Al respecto, se debe discutir si es efec- 230.3 COFJ y 696 COIP). Por temporalidad
tivo que la norma prevea como ámbito de aplicación de normas del Código de Ejecu-
competencia del JGPT la protección de de- ción de Penas y Rehabilitación Social, dero-
rechos de la víctima, cuando puede ser una gado.
distracción de su fin primordial de protección
de derechos de las personas sentenciadas Procedimiento penitenciario: excarcela-
penalmente y de supervisión del sistema de ción por cumplimiento de pena (Arts. 230.4
rehabilitación social. A criterio del autor, se COFJ y 669 COIP); cómputo de pena (Art.
debe propender a que exista unidad en la ac- 667 COIP); ordenar internamiento de la per-
tuación del JGPT, de manera que o bien se sona que se encuentra en libertad (Art. 667
encarga de toda la ejecución de las medidas COIP).
de reparación, o bien se le excluye de esta
función, aspectos que hacen necesaria una Modificación o extinción de pena: unifi-
revisión normativa para su reforma. cación y prescripción de penas (Arts. 230.5
COFJ y 55 COIP); control de cumplimiento
Con base en todo lo señalado, la com- de indultos (Art. 230.6 COFJ); aplicación de
petencia del JGPT se enmarca en cuatro ley posterior más benigna (Art. 230.9 COFJ);
cuestiones centrales, a saber: (i) control del ejecución de repatriación (Art. 728 COIP); y,
cumplimiento de las penas (ii) protección de control del cumplimiento de suspensión con-
los derechos de las personas sentenciadas dicional de la pena (Art. 631 COIP).
penalmente y de las personas que cumplen
medidas cautelares; (iii) protección de los de- No ejecución penal: garantías jurisdiccio-
rechos de las víctimas; y, (iv) supervisión del nales (Art. 230.1 COFJ); conocer violaciones
sistema nacional de rehabilitación social. Es- del estatus de liberado (Arts. 230.8 COFJ y
tos ámbitos de competencia ratifican la cali- 692 COIP); visita a víctimas de delitos (Art.
dad del JGPT como juez de ejecución penal. 669 COIP); incumplimiento de reparación in-
tegral (Art. 670 COIP); remisión de la persona
En cuanto a las atribuciones del JGPT, para ofendida (Art. 671 COIP).
identificarlas debemos considerar lo dispues-
to en el COFJ y en el COIP. Por ser múltiples y Como se aprecia, las atribuciones del JGPT
de variada naturaleza, se considera oportuno son de distinta naturaleza y de la clasificación
97
planteada se puede considerar la existencia derrollando esta jurisdicción especializada, se

distintos mecanismos de protección de dere- analiza información estadística proporciona-
chos. Las atribuciones de control del SNRS se da por la Dirección Nacional de Estudios Juri-
relacionan con la competencia de supervisión métricos y Estadística Judicial del Consejo de
del SNRS, y permiten un mecanismo de pro- la Judicatura, correspondiente a los procesos
tección mediante la impugnación de decisio- de garantías penitenciarias registrados en el
nes de la administración encargada de la eje- año 2021.
cución penal, del funcionamiento del sistema
y del cumplimiento de sus fines. Se considera La información proporcionada por el refe-
que este mecanismo tiene una gran importan- rido ente administrativo de la función judicial
cia en la protección colectiva de derechos de se basa en registros de procesos de garan-
las personas sentenciadas penalmente, espe- tías penitenciarias constantes en el Sistema
cialmente a través de la atribución de vigilan-
Automático de Trámite Judicial del Ecuador,
cia y control, que implica visitas del JGPT a los
SATJE, parametrizado por identificación de
centros de privación de libertad. número de proceso, fecha de ingreso, pro-
vincia, cantón, judicatura, tipo de acción o
Por su parte, las atribuciones sobre benefi-
garantía penitenciaria y estado de la causa,
cios penitenciarios tienen una relación direc-diferenciando si a la fecha de reporte, que
ta con el principio del DEP de rehabilitación,corresponde al mes de agosto de 2022, se
que encuentra fundamento en el sistema encuentra resuelto o pendiente.
progresivo de rehabilitación social que rige
el SNRS (COIP, Art. 695); en tanto que, las Durante el año 2021 las distintas judicatu-
atribuciones clasificadas como procedimien- ras que a nivel nacional conocieron causas de
to penitenciario tienen relación con acciones garantías penitenciarias registraron un total
judiciales de obligatorio cumplimiento en to- de 16.709 procesos, con un promedio men-
dos los casos, especialmente en el inicio y fin
sual de 1.392 procesos, registrando el mayor
del proceso de ejecución penal. ingreso mensual en el mes de julio y el me-
nor en febrero. De la totalidad de procesos
Las atribuciones relacionadas con modifi- al mes de agosto de 2022 el 85.8% se en-
cación o extinción de pena encuentran sus- contraba resuelto y el 14.2% en trámite. Por
tento también en el sistema progresivo de otra parte, se debe señalar que en el 52.3%
rehabilitación social, así como en el principio
de casos conocieron los procesos jueces de
de legalidad de la ejecución penal y por tantogarantías penitenciarias, mientras que en el
se enmarcan en la protección de derechos de restante 47.7% actuaron mediante amplia-
las personas sentenciadas penalmente. Por ción de competencias jueces de garantías
último, las atribuciones denominadas “no penales, cuestión que afecta el principio de
ejecución penal” no tienen relación directa especialidad del JGPT.
con las consecuencias de responsabilidad pe-
nal y las penas impuestas, sino con aspectos Respecto de la intervención de jueces de
distintos a la ejecución penal y en tal razón garantías penales en esta jurisdicción espe-
plantean un ámbito amplio de competencia cializada debemos señalar que, si bien la CRE,
del JGPT. el COFJ y el COIP determinan la necesaria
existencia de al menos un JGPT en cada can-
III. Análisis estadístico de la tón en que exista un centro de privación de
actividad del juez de ejecución penal libertad, solamente en 7 de 26 cantones exis-
ten estas judicaturas especializadas, cuestión
Determinada que ha sido la competencia que como se dijo afecta el principio de espe-
y atribuciones del JGPT, con la finalidad de cialidad y configura un incumplimiento de las
identificar cómo en la práctica se está desa- obligaciones constitucionales y legales.
98
Si bien no se ha cumplido con la creación análisis exhaustivo de la información, examen

de la totalidad de judicaturas necesarias, las no previsto para este análisis indicativo, por lo
existentes se encuentran en los cantones que que estos procesos no se los considera en la
albergan mayor población penitenciaria, ubi- categoría de control del SNRS.
cándose en Guayaquil, Latacunga, Cuenca,
Portoviejo, Santo Domingo, Quito y Machala, En cuanto a los beneficios penitenciarios,
lo cual justifica que el 52% de procesos hayan en el año 2021 se registraron 175 procesos
sido conocidos por jueces de garantías peni- de cambio a régimen abierto, 3.224 casos de
tenciarias. cambio a régimen semiabierto y 31 procesos
de prelibertad, registros que suman 3.430 ca-
En consideración de la cantidad de procesos y representan un 20.5% del total anual, es
sos por cantón, es en Guayaquil en donde se decir la quinta parte de la actividad jurisdic-
registra el mayor número de casos con 5.316 cional de los JGPT.
procesos, que representan el 31.8% del to-
tal anual a nivel nacional, cantón que es se- En las acciones clasificadas bajo la deno-
guido por Latacunga con 11.2% y luego se minación de procedimiento penitenciario,
encuentra Portoviejo con 6.51%; entre estos que son las de mayor incidencia, en el año de
tres cantones se alcanza el 50% de la deman- estudio se registraron 7.596 procesos, que
da de servicios de la jurisdicción de garantías significan el 45.4% del total anual y corres-
penitenciarias, cuestión que se relaciona con ponden a 4.444 casos de cómputo de pena
la población penitenciaria ubicada en estos y 3.152 casos de excarcelación por cumpli-
cantones. miento de pena. Respecto de estas acciones
es evidente que incumben casi al 50% de la
Luego de esta revisión general de cifras, actividad judicial, siendo cuestiones esencia-
pasamos a analizar la incidencia por cada les en los procesos de ejecución penal que
tipo de acción o garantía penitenciaria, de demandan el mayor tiempo de los JGPT.
acuerdo con la clasificación antes realizada.
En cuanto al control del SNRS existen 224 Por su parte, el control de la suspensión
procesos, de los cuales 220 corresponden a condicional de la pena registra 1.631 proce-
impugnación de decisiones de traslado y 4 a sos, la ejecución de indulto 33 casos, favora-
impugnación de sanciones administrativas, bilidad 67 casos, prescripción de la pena 96
procesos que representan el 1.34% del total casos, repatriación 14 procesos y la unifica-
nacional. ción de penas mantiene 199 registros, proce-
sos que suman 1.973 casos y que representan
Respecto de los procesos identificados 12.2% del total, siendo estas acciones clasifi-
como vigilancia y control, que fueron clasi- cadas como modificación o extinción de pena.
ficados como acciones de control del SNRS,
existen 2.815 procesos; sin embargo, se con- Finalmente, se observa que no existen re-
sidera que estos registros no se corresponden gistros de procesos por las atribuciones deno-
con la real actividad que debe ser reportada minadas “no ejecución penal”; en tanto que
bajo este tipo de procesos. Conforme se se- se evidencia la existencia de 604 registros
ñaló, el artículo 669 del COIP determina como bajo la denominación de ejecución de senten-
actividad de vigilancia y control las visitas que cia, cuestión que no está determinada como
los jueces realizan a los centros de privación una atribución del JGPT, pero que en el sis-
de libertad, pero del análisis de los procesos tema SATJE se ha habilitado como un asunto
reportados con esta categoría en el sistema de este juez especializado. Para comprender
SATJE, se identifica que corresponden a diver- la razón de esta acción sería necesario un aná-
sas cuestiones y distintos tipos de incidentes lisis detallado de una muestra de los procesos
de ejecución penal, cuestión que demanda un bajo estos registros, cuestión que no se ha
99
considerado en el presente trabajo y que por tiva analizar el procedimiento previsto para
tanto no son incorporadas a ninguna de las las garantías penitenciarias e identificar los
clasificaciones antes mencionadas. aspectos críticos del mismo.

De la revisión de la actividad de los JGPT El artículo 670 del COIP determina el
en el año 2021 se advierte que existe una procedimiento aplicable a los incidentes re-
gran cantidad de procesos que corresponden lativos a la ejecución de la pena, señalando
a cuestiones de procedimiento penitenciario, que es oral y público, por lo que se realiza en
referentes a ingreso y salida de personas pri-
audiencia, en la que deberán comparecer la
vadas de libertad; al respecto debemos con- persona privada de libertad, su defensa téc-
siderar que, si bien estas cuestiones requie-nica, así como los testigos y peritos que sean
ren control judicial por implicar el inicio y fin
necesarios. El desarrollo de esta audiencia se
de la privación de libertad, su alta incidencia
deberá adecuar a las reglas generales previs-
repercute en un importante empleo de tiem- tas en el artículo 536 ibídem.
po de los JGPT, lo cual relacionado con el
dilatado procedimiento de incidentes de eje- Asimismo, la norma comentada determi-
cución penal, puede generar una reducción na que este procedimiento es aplicable a los
en la eficiencia de esta jurisdicción especiali-
incidentes relativos al incumplimiento total o
zada, por lo que se considera necesaria una parcial de la reparación integral, pudiendo el
determinación normativa de procedimientos JGPT establecer la forma en que se cumplirá
distintos para estos casos, en los que no se la indemnización, en caso de haberla; y, que
requiera el desarrollo de una audiencia. esta autoridad judicial ante el incumplimiento
total de los mecanismos de reparación debe-
Del análisis estadístico se destaca que norá informar a la Fiscalía para que inicie una ac-
hay precisión en la información recopilada ención penal por el delito previsto en el artículo
el sistema SATJE, toda vez que no se verifica282 del COIP.
la existencia de registros de la atribución de
peticiones, reclamaciones o quejas, en tanto El procedimiento para los incidentes de
que existen otros tipos de registros no pre- ejecución penal plantea ciertos inconvenien-
vistos en la norma como el de ejecución de tes que pueden afectar directamente la efi-
sentencias. En este sentido se identifica la ne-
cacia de esta justicia especializada, por lo
cesidad de adecuar el sistema SATJE a lo pre-que se plantea la discusión de los siguien-
visto en la norma, para poder llevar registros
tes aspectos problemáticos: (i) jurisdicción y
más adecuados, siendo necesario también la competencia (ii) sujetos procesales (iii) inde-
supervisión del trabajo de ingreso y registroterminación de plazos y/o términos, (iv) eje-
de procesos para transparentar y mejorar la cutoriedad y ejecución de las decisiones, (v)
información. impugnación. De estas cuestiones se comen-
tará el aspecto normativo, el asunto proble-
IV. Consideraciones sobre el mático y una posible solución desde la com-
procedimiento de incidentes prensión del Derecho de ejecución penal y
los fundamentos del control jurisdiccional de
de ejecución penal
la ejecución penal.

Habiendo reconocido cuestiones sobre En este análisis debemos partir de que,
competencia y atribuciones del JGPT, así como se mencionó, el control judicial de la
como la forma en que estadísticamente se ejecución penal pretende ser un límite al po-
presenta el funcionamiento de esta jurisdic- der de la función ejecutiva en la ejecución de
ción especializada, corresponde con estos las sanciones penales y de esta forma garantía
elementos y con base en una revisión norma- de los derechos de las personas sentenciadas
100
penalmente y del cumplimiento de los fines resoluciones 018 y 032 del Pleno del Consejo
del sistema de rehabilitación social, así como de la Judicatura. Esta cuestión problemática
garantía de los derechos de las víctimas. Bajo encuentra razón en dificultades presupuesta-
esta idea rectora, esta justicia se orienta fun- rias y administrativas, puesto que compete al
damentalmente por los principios de legali- Consejo de la Judicatura crear estas judica-
dad, especialidad, resocialización e inmedia- turas especializadas, aspecto que se ha cum-
ción (Guillamondegui, 2004, p. 4). plido parcialmente y que afecta el principio
de especialidad, generando dificultades para
La legalidad en la ejecución de la pena pre- esta justicia.
cautela que la ejecución de las sanciones se
restrinja al contenido de la sentencia de con- La CRE, el COFJ y el COIP determinan
dena, limitando la posibilidad de que adminis- que en los cantones en donde existan cen-
trativamente este contenido sea modificado; tros de privación de libertad habrá al menos
el principio de especialidad pretende que el un JGPT, cuestión que delimita la competen-
control judicial sea cumplido bajo la concep- cia en razón de territorio, siendo competente
ción de una autoridad que protege derechos para conocer los procesos de incidentes de
de las personas sentenciadas penalmente y ejecución penal el juez del cantón en que se
que abandona una posición de castigo o re- encuentra el centro de privación de libertad
proche por la infracción; la inmediación exige (CPL) en que cumple pena la persona privada
una proximidad de la autoridad judicial re- de libertad.
forzada, necesaria por la grave afectación de
derechos en la ejecución penal, especialmen- Si bien la regla de competencia es clara,
te en caso de las penas privativas de libertad; no considera a las personas que cumplen pe-
y, el principio de resocialización se enmarca nas no privativas de libertad, a las personas a
en la finalidad de la pena y del SNRS. quienes se ha suspendido condicionalmente
la pena, ni a las víctimas, respecto de quienes
(i) Jurisdicción y competencia. El control no se puede fijar competencia por el lugar en
judicial de la ejecución penal crea una juris- que se encuentra un CPL al no estar priva-
dicción especializada para el conocimiento y dos de libertad. En este sentido, se considera
resolución de incidentes que se presenten en que en virtud del principio de inmediación lo
la ejecución penal, de manera que esta po- deseable es que asuman esta competencia
testad de administrar justicia encuentra fun- los JGPT del cantón en que se encuentra el
damento en la protección de derechos de las domicilio de estas personas, cuestión que se
personas sentenciadas penalmente y de las adecúa a reglas de competencia de materias
víctimas de los delitos. Esta jurisdicción se no penales previstas en el COGEP (Art. 9),
ejerce de forma exclusiva y excluyente por siendo esta norma supletoria en materia pe-
parte del JGPT, sin que exista posibilidad de nal.
que un juez distinto o una autoridad adminis-
trativa asuman sus atribuciones. Ahora bien, en el caso de las personas pri-
vadas de libertad se identifica otra situación
Sin perjuicio de lo mencionado, actual- problemática, pues por la dinámica del siste-
mente en la mayoría de cantones en que ma penitenciario es posible que durante la
existen centros de privación de libertad no ejecución de la pena la persona sea interna-
se cumple con la especialidad y exclusividad da en distintos CPL. De acuerdo con la regla
en la administración de esta justicia especia- de competencia en materia de territorio esto
lizada, puesto que son jueces de garantías implica que varios jueces conozcan inciden-
penales quienes, por ampliación de compe- tes respecto de una misma persona, cuestión
tencias, conocen y resuelven procesos de in- que puede significar dificultades administra-
cidentes de ejecución penal, esto conforme tivas y procesales.
101
Para solventar estos aspectos problemáti- en estos procesos de cambio de régimen de

cos el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, rehabilitación social que se convoque a au-
en atención a dudas planteadas por diversas diencia, no se deberá convocar a la Fiscalía.
juezas y jueces a nivel nacional, en aplicación
de su atribución de expedir resoluciones con De la lectura de la Resolución 01-2022 se
efectos generales y obligatorios en casos de evidencia que ha sido intención de la Corte
duda u oscuridad de la ley, prevista en el nu- Nacional de Justicia, en garantía de los de-
meral 6 del artículo 180 del COFJ, dictó la rechos de las personas sentenciadas penal-
Resolución 01-2022 de 26 de enero de 2022, mente y en búsqueda de una justicia pronta,
en la que en lo principal determina aspectos aclarar algunos aspectos confusos u oscuros
procedimentales y de competencia del JGPT. del procedimiento de incidentes de ejecu-
ción penal, especialmente en lo referente al
El artículo 1 de la mencionada Resolución cambio de régimen de rehabilitación social;
ratifica que en los procesos de cambio de ré- sin embargo, se advierte que existen aún
gimen de rehabilitación social se debe veri- cuestiones por aclarar y mejorar.
ficar exclusivamente los requisitos estableci-
dos en la ley y el reglamento respectivo, sin Respecto de la continencia del proceso y
que se pueda exigir requisitos distintos. Esta las reglas previstas en el artículo 2 de la Re-
disposición ratifica la vigencia del principio solución comentada, se debe señalar que, si
de legalidad en la ejecución penal, aspecto bien puede ser correcta la intención de con-
que no se advierte que haya sido confuso en jugar un solo proceso judicial para controlar
la normativa, pero que finalmente afianza y la ejecución de la pena, esto por la naturaleza
aclara los requisitos exigibles para este tipo propia de la ejecución penal no es del todo
de procesos. posible, considerando especialmente los
múltiples traslados de que puede ser objeto
Por otra parte, el artículo 2 ibídem estable- la persona privada de libertad (PPL).
ce como regla de competencia que el JGPT
que previno en el conocimiento de un pro- Hay razón y necesidad de que los inciden-
ceso de cambio de régimen de rehabilitación tes de ejecución penal de una PPL se concen-
social, será competente para conocer todo el tren en un solo expediente judicial, pero para
sistema de progresividad de la PPL, incluidos no contravenir el principio de inmediación y
los incidentes; en tal razón, si otro juez reci- la norma de competencia territorial, el expe-
be una nueva solicitud de cambio de régimen diente judicial deberá ser trasladado junto
de rehabilitación, deberá remitir el proceso con la PPL, pues no es pertinente que por
al juez que previno en el conocimiento de la ejemplo una PPL que se encuentra en Cuenca
causa. deba comparecer ante el JGPT de Guayaquil;
por lo que no siempre se podrá actuar ante
En cuanto al artículo 3 de la Resolución co- el juez que previno en el conocimiento de un
mentada, esta disposición determina que, en proceso de ejecución penal.
los procesos de cambio de régimen de reha-
bilitación social en caso de que el informe de Por otro lado, en relación a lo determinado
la autoridad penitenciaria sea favorable y que en el artículo 3 de la Resolución 01-2022, más
se verifique que no existen inconsistencias en que aclararse una norma de procedimiento,
el expediente, se resolverá en mérito del ex- se establece una regla procesal distinta a lo
pediente, sin que sea necesario convocar a que la norma dispone. La regla general del
audiencia; mientras que, siendo negativo el artículo 670 del COIP es que todo proceso
informe o de encontrar inconsistencias, sí se de incidente de ejecución penal cuente con
convocará a audiencia. Por su parte, el artí- una audiencia; sin embargo, el referido artí-
culo 4 la Resolución 01-2022 establece que culo establece un “procedimiento expedito”
102
en el que se prescinde de la audiencia, con para Fiscalía, hacen que la víctima y/o acusa-
base en una decisión previsible en favor de ción particular no sean sujetos procesales en
la PPL. los incidentes de ejecución penal, por lo que
no se les debe convocar a estos procesos; y,
Para llegar a determinar que se puede en caso de hacerlo, no se podrá tener como
prescindir de la audiencia, la Resolución 01- fundamento de la decisión judicial la pre-
2022 en sus considerandos señala que la ne- tensión de Fiscalía, víctima o acusación par-
cesidad de una audiencia se fundamenta en ticular. Como se ha dicho, para las victimas
la contradicción de las partes de forma oral y la propia norma establece la posibilidad de
pública, de manera que en el caso puntual del acudir ante el JGPT, exclusivamente respecto
cambio de régimen de rehabilitación social del cumplimiento de las medidas de repara-
en que existe informe favorable de la autori- ción integral.
dad penitenciaria, al no haber contradicción
con la pretensión de la PPL, sería innecesario Definidas estas cuestiones sobre la com-
realizar una audiencia. petencia en razón de territorio, debemos
señalar que en razón de materia esta com-
Si bien el fundamento es correcto, se con- petencia responde únicamente a esta justicia
sidera que el artículo 670 del COIP es claro especializada para el control de la ejecución
y expreso en la determinación de que todo penal; en tanto que en razón de personas el
proceso de incidente de ejecución penal ordenamiento jurídico no diferencia la com-
debe realizarse en audiencia, por lo que no petencia del JGPT, por lo que se prevé que
sería procedente una interpretación que va- no existe fuero en esta justicia especializada.
ríe dicha disposición normativa; sino que es Sobre este aspecto en caso de duda se debe-
necesaria una reforma legal, que permita rá considerar la regla prevista en el numeral
establecer diversos procedimientos para los 3 del artículo 168 del COFJ, que determina
distintos tipos de acciones y garantías peni- que ante la duda prevalecerá el fuero común.
tenciarias, de manera que se pueda construir
un sistema eficaz y eficiente. Finalmente, la competencia en razón de
grado tampoco está definida adecuadamen-
Para finalizar este breve comentario sobre te. Si bien en primera instancia son compe-
la Resolución 01-2022, se debe reconocer tentes los JGPT, no se tiene claridad de qué
que con acierto la Corte Nacional de Justicia jueces son competentes para conocer estos
establece que en los procesos de cambio de procesos en segunda instancia en virtud del
régimen de rehabilitación social – y agrega- recurso de apelación; sin perjuicio de ello,
mos que en todos los procesos de incidentes por la relación de esta justicia especializada
de ejecución penal – no debe convocarse a con la justicia penal, quienes asumen compe-
la Fiscalía General del Estado. Esto encuen- tencia en segundo grado sobre los incidentes
tra fundamento en que Fiscalía no es sujeto de ejecución penal son las salas especializa-
procesal en los procesos de ejecución penal, das de lo penal.
pues la ejecución penal tiene sustento en
una relación administrativa entre la persona (ii) Sujetos procesales. En el segundo as-
sentenciada penalmente y la administración pecto de análisis, se evidencia que existen
pública, entre la PPL y la administración peni- problemas en cuanto al reconocimiento de
tenciaria; y, la pretensión punitiva de Fiscalía quiénes son los sujetos procesales en los
finaliza cuando culmina el proceso penal, no incidentes de ejecución penal. Como se ha
teniendo participación en la ejecución penal. dicho, esta cuestión incluso ha sido objeto
de consulta a la Corte Nacional de Justicia,
En este aspecto se considera oportuno la cual en la Resolución 01-2022 determinó
manifestar que las mismas razones señaladas que para el caso de procesos de cambio de
103
régimen de rehabilitación social no se deberá cional de rehabilitación social, actualmente el

contar con Fiscalía General del Estado. Servicio Nacional de Atención Integral a Per-
sonas Adultas Privadas de Libertad y Adoles-
Para el análisis de esta temática es menes- centes Infractores, SNAI.
ter iniciar por identificar cuál es la relación de
las personas sentenciadas penalmente con el Como se mencionó anteriormente, esta
Estado. Siendo la función ejecutiva la que tie- exclusión de la víctima no implica vulneración
ne la competencia para ejecutar las sanciones de sus derechos, puesto que para la tutela
penales, existe una relación administrativa de los derechos derivados de la reparación
entre las personas sentenciada y la adminis- integral la norma establece un procedimien-
tración pública, que en el caso de la pena de to específico a cargo del JGPT, en el que se
prisión se denomina relación jurídica peniten- discutirá el cumplimiento de las medidas im-
ciaria. Esta relación se sustenta además en la puestas sentencia.
responsabilidad de custodia que tiene el Es-
tado respecto de las PPL. La determinación de los sujetos procesales
se considera como una cuestión problemáti-
Siendo competencia exclusiva del Estado ca que nace de la incomprensión de la rela-
la ejecución de sanciones penales, esta rela- ción jurídica administrativa de las personas
ción jurídica administrativa genera exigencias sentenciadas penalmente y la administración
entre el administrado y la administración pú- pública, afectando los procesos en tanto se
blica, siendo estos los únicos sujetos proce- pierde eficacia y se puede prolongar indebi-
sales de esta relación, por lo que son los úni- damente la pretensión punitiva de Fiscalía y
cos habilitados para intervenir en todos los víctima, a través de la oposición a los legíti-
procesos de incidentes de ejecución penal, mos requerimientos de las personas senten-
sin que pueda Fiscalía, la víctima y/o la acusa- ciadas, cuando esta oposición corresponde
ción particular intervenir. exclusivamente a la administración pública
encarga de la ejecución penal.
Para comprender esta limitación de inter-
vención de Fiscalía y las víctimas debemos (iii) Indeterminación de plazos y/o térmi-
tener claridad respecto de que el proceso nos. Dada la naturaleza de la ejecución penal,
de ejecución penal es distinto y separado del especialmente en cuanto al sistema peniten-
proceso penal. Si bien el ejercicio del poder ciario, la protección de los derechos de las
punitivo se extiende desde la formulación personas privadas de libertad y la supervisión
de cargos hasta el cumplimiento total de la del funcionamiento del sistema nacional de
pena, la pretensión punitiva se agota con la rehabilitación social, exigen que la interven-
sentencia condenatoria, siendo este el ejer- ción del JGPT sea inmediata, puesto que los
cicio de reproche que se hace al infractor, derechos limitados o que necesitan protec-
mientras que la ejecución de las penas tiene ción principalmente son el derecho a la liber-
como finalidad la rehabilitación de las perso- tad, vida e integridad.
nas sentenciadas penalmente y responde al
cumplimiento de las penas legalmente im- A pesar de esta necesidad de una justicia
puestas en sentencia. especializada y ágil, la norma no determina
plazos o términos para la atención de los
Al ejecutoriarse una sentencia condenato- procesos de incidentes de ejecución penal,
ria se agota la pretensión punitiva, por lo que dejando a discrecionalidad del juzgador el
Fiscalía no puede continuar su intervención tiempo de gestión de los procesos, lo que re-
en el proceso de ejecución penal, correspon- percute en la eficacia de esta justicia como un
diendo este proceso exclusivamente a la ad- mecanismo de protección de derechos de las
ministración pública a cargo del sistema na- personas sentenciadas penalmente.
104
Ante estas dificultades se espera un com- centro en que se garantice este derecho?
portamiento diligente de los juzgadores, sin Evidentemente estas decisiones causan
embargo, para limitar la discrecionalidad y una tensión entre la decisión de la autoridad
posible arbitrariedad, es necesario que la judicial y la decisión de la autoridad peniten-
norma señale plazos específicos para la aten- ciaria, puesto que por vía judicial se puede
ción de los procesos de ejecución penal, que cuestionar, impugnar y eventualmente modi-
deben ser condicionados a sanciones admi- ficar una decisión administrativa. Al respecto
nistrativas para lograr un real cumplimiento se considera absolutamente necesario que
por parte de los JGPT, cuestiones que se entre los JGPT y la administración de ejecu-
lograrán a través de una reforma normati- ción penal existan mecanismos de coordi-
va, considerando la necesidad procesal y la nación que permitan al juzgador de manera
demanda de servicios existente, para lo cual informada tomar decisiones, esto en consi-
se estima necesario un detallado estudio del deración de las reales capacidades del SNRS,
funcionamiento de estas judicaturas. sin que esto signifique limitación de los dere-
chos de las PSP.
(iv) Ejecutoriedad y ejecución de las
decisiones. Un aspecto que plantea serios Al no existir un límite a las decisiones judi-
problemas es el límite del poder de decisión ciales, se considera oportuno que el propio
de los JGPT y los mecanismos de ejecución SNRS advierta sobre la posible existencia de
de sus decisiones. En el análisis de estos ele- decisiones que impliquen riesgos para las
mentos debemos señalar que no todas las personas sentenciadas penalmente o para el
garantías penitenciarias inciden en esta pro- sistema, estableciéndose un mecanismo de
blemática, pero si aquellas que se han iden- control de doble vía que permitiría por un
tificado con la denominación de control del lado garantizar los derechos de las personas
SNRS. sentenciadas y por el otro evitar la posible
generación de decisiones arbitrarias y de la
Estas garantías configuran realmente el creación de espacios expuestos a prácticas
control judicial de la ejecución penal como deshonestas o corruptas. Asimismo, se esti-
un sistema de protección de derechos de ma que sería necesario una reforma norma-
las personas sentenciadas penalmente y de tiva que determine expresamente las accio-
supervisión del SNRS, puesto que plantean nes que los JGPT pueden disponer para la
directamente la discusión de la vulneración protección de derechos y la supervisión del
de algún derecho de estas personas o incum- SNRS.
plimiento de las funciones del SNRS, ya sea
a través de impugnación de decisiones de la En cuanto a la ejecución de las decisiones,
administración de ejecución penal, de la vigi- se comprende que el propio JGPT es el en-
lancia y control, o de la atención de peticio- cargado de verificar que sus decisiones se
nes, reclamaciones o quejas, entre otras. ejecuten, esto de conformidad con el artículo
142 del COFJ. Sin perjuicio de la menciona-
En este sentido, cuando el JGPT a propó- da disposición normativa, para contar con un
sito de alguna de las garantías penitenciarias sistema más efectivo y eficiente, se debería
identifique la vulneración de derechos de una establecer una disposición expresa que se-
PSP, debe dictar las medidas que sean nece- ñale la competencia para la ejecución de las
sarias para que dicha vulneración cese y/o sea decisiones del JGPT y las consecuencias de
reparada; sin embargo, la norma no establece su incumplimiento.
qué medidas puede dictar ni el límite del poder
del JGPT. Pensemos por ejemplo cuando a una Con base en lo señalado, se debe consi-
PPL se le vulnera el derecho de educación, ¿po- derar que el control judicial de la ejecución
dría el JGPT ordenar el traslado de la PPL a un penal cumplirá con su finalidad solamente en
105
la medida en que las decisiones de los JGPT leza de los incidentes de ejecución penal. La
se cumplan en la forma y plazo que determi- dinámica propia de la ejecución penal implica
nen, puesto que lo contrario desacreditaría que durante el proceso de cumplimiento de
esta justicia especializada como un mecanis- las sanciones penales se puedan presentar
mo eficaz para precautelar derechos, convir- diversos incidentes, lo que demanda una jus-
tiéndose en una justicia declarativa. ticia ágil y oportuna.
(v) Impugnación. Por último, corresponde Para graficar lo dicho pensemos nueva-
la discusión de la forma en que deciden los mente en la vulneración al derecho a la edu-
JGPT y los medios de impugnación de estas cación. En un CPL de Guayaquil se vulneró
decisiones. Sobre esta temática el artículo el derecho de educación de una persona y
670 aporta claridad en tanto determina que se restringió que continúe sus estudios se-
la forma de decisión en los procesos de inci- cundarios. Planteado un incidente el JGPT
dentes de ejecución penal es la resolución, y corrige esta situación a través de un traslado
que contra estos autos procede el recurso de a un centro que cuente con los medios para
apelación. garantizar este derecho y el SNAI lo cumple.
Tiempo después se vuelve a vulnerar el de-
En cuanto a la forma de decisión, se debe recho de educación, ante lo cual no se pue-
considerar que si bien el COIP no realiza una de alegar la existencia de cosa juzgada, pues
definición expresa sobre sentencias y resolu- existen nuevos hechos sobrevinientes que
ciones, de manera sistemática les da a estos han configurado una nueva vulneración y en
dos términos comprensiones distintas, no tal razón sería procedente un nuevo proceso
pudiendo ser considerados como sinónimos. de incidente de ejecución penal.
Al respecto, el artículo 652 del COIP, que es-
tablece las reglas generales de impugnación Por otro lado, se ha generado discusión
en materia penal, señala que las sentencias, respecto de la posibilidad de interponer re-
resoluciones o autos definitivos son impug- curso de apelación respecto de las garantías
nables solamente en los casos y las formas penitenciarias de “apelación de decisiones
expresamente determinados en el Código; y de traslado”, “impugnación de sanciones ad-
en esta misma lógica el artículo 653 ibídem ministrativas”, e “impugnación de decisiones
al tratar la procedencia del recurso de apela- sobre el régimen penitenciario”. Esta discu-
ción identifica con distintos términos a cier- sión se genera en tanto se presupone que la
tos autos, resoluciones y sentencias. apelación y/o impugnación de las decisiones
administrativas ya satisfacen el derecho de
Bajo estas consideraciones terminológi- recurrir y que atender recursos de apelación
cas, la forma de decisión en los incidentes de las decisiones judiciales sería un doble re-
de ejecución penal es la resolución, mediante curso de apelación.
la cual el juzgador decide sobre el fondo del
asunto que motivó el proceso, y estas resolu- Lo señalado puede aclarase con la inter-
ciones son impugnables mediante el recurso pretación literal del artículo 670 del COIP,
de apelación; pero no podrán ser impugna- que señala que las resoluciones del JGPT
bles en sede casacional, toda vez que el re- son apelables, esto en términos generales,
curso de casación procede solamente contra sin que se diferencie las resoluciones por
sentencias, conforme lo determina el artículo tipo de proceso de incidente de ejecución
656 del COIP. penal. Por otro lado, el derecho de recurrir
previstos constitucionalmente (CRE, Art. 77)
Pero la improcedencia del recurso de casa- exige en caso de decisiones judiciales un do-
ción no se considera solamente por el aspec- ble pronunciamiento judicial. Adicionalmen-
to terminológico, sino también por la natura- te, es necesario que se realice un análisis es-
106
tructural de nuestro ordenamiento jurídico, aspectos problemáticos que demandan una

considerando la particular configuración del necesaria reforma normativa.
Derecho de ejecución penal.
Sin perjuicio de la limitación de las compe-
Las decisiones de la administración pública tencias del JGPT en la CRE y el COFJ, se con-
corresponden al ámbito del Derecho admi- sidera que, en virtud de una interpretación
nistrativo y generalmente son impugnables integral y sistemática de la norma, que prio-
en vía administrativa y luego en vía judicial riza el efectivo cumplimiento de los derechos
(COA, Art, 217). En el caso de las decisiones constitucionales y la aplicación del principio
de la administración pública encargada de la de especialidad, el JGPT es un juez de ejecu-
ejecución penal (SNRS), la norma no prevé la ción penal con amplia competencia para con-
posibilidad de impugnación administrativa, trolar el cumplimiento de las penas, supervi-
esto en razón de la existencia de este espe- sar el funcionamiento del sistema nacional de
cial control judicial de la ejecución penal, por rehabilitación social, proteger los derechos
lo que en vía judicial se debe garantizar la pode las personas sentenciadas penalmente y
sibilidad de impugnación, como así ha sido de quienes cumplen medidas cautelares; y,
prevista en la norma. En consideración de lo proteger los derechos de las víctimas.
señalado, se debe tener claridad respecto
de que todas las resoluciones del JGPT son La señalada reforma normativa debe con-
impugnables mediante recurso de apelación, siderar en lo principal la aclaración de las
que será conocido por las salas penales de competencias del JGPT tanto en el COFJ,
las Cortes provinciales de justicia. cuanto en el COIP, la determinación expresa
de la imposibilidad de interponer recurso de
Agotados los temas de discusión, es nece- casación, el señalamiento claro de quienes
sario insistir en la advertencia inicial de este son sujetos procesales en los incidentes de
artículo, debiendo señalar que en estas líneas ejecución penal, el establecimiento de plazos
se ha pretendido plantear de forma breve y términos expeditos, la consideración de
una aproximación al funcionamiento del con- diversos tipos de procedimientos para cons-
trol judicial de la ejecución penal y a sus prin- truir una justicia ágil y oportuna; y, el estable-
cipales cuestiones problemáticas, explicando cimiento claro de las medidas que pueden to-
posibles soluciones en consideración de as- mar los JGPT para la protección de derechos
pectos teóricos y normativos, siendo este un de las personas sujetas a esta jurisdicción,
análisis que invita a debatir esta novel temá- así como las consecuencias ante el incumpli-
tica de suma importancia en nuestro actual miento de estas decisiones.
momento de profunda crisis penitenciaria.
Esta necesidad de reforma legal debe
Conclusiones ser discutida desde una concepción esen-
cial de lo que es un juez de ejecución penal,
Del análisis realizado se advierte que exis- determinando solamente atribuciones que
ten serias dificultades en la previsión norma- impliquen que este mecanismo de control
tiva del control judicial de la ejecución penal, judicial sea efectivo y eficiente en el cumpli-
principalmente en lo relacionado con la com- miento de sus fines, siendo el eje central la
petencia del JGPT, las atribuciones asignadas protección de los derechos de las personas
a esta figura jurisdiccional y el procedimiento sentenciadas penalmente y la supervisión del
aplicable a los incidentes de ejecución penal, funcionamiento del sistema nacional de reha-
bilitación social.
107
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IGUALDAD DE ARMAS Y PRISIÓN
PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL
ECUATORIANO
Ab. Kevin Cabezas Páez*
RESUMEN
S e aborda en el presente estudio el análisis del principio de igualdad de armas en el proceso penal,
particularmente cuando una persona está en prisión preventiva donde, según el voto concurrente
del ex juez constitucional Ramiro Ávila Santamaría en la Sentencia No. 8-20-CN/21 de 18 de agosto de
2021, no se garantizará el principio de igualdad de armas, sino se priva simultáneamente de su libertad
a los fiscales y personas procesadas, o si ambos sujetos procesales se encuentran en libertad.
Palabras claves: Inmediación, contradicción, derecho a la defensa, igualdad procesal, igual-

dad de armas.
ABSTRACT
T he present study deals with the analysis of the principle of equality of arms in criminal proceedings,
particularly when a person is in preventive detention where, according to the concurring opinion of
former constitutional judge Ramiro Ávila Santamaría in Judgment No. 8-20-CN /21 of August 18, 2021,
the principle of equality of arms will not be guaranteed, unless prosecutors and accused persons are
simultaneously deprived of their liberty, or if both procedural subjects are at liberty.
Keywords: Immediacy, contradiction, right to defense, procedural equality, equality of arms.
* Abogado por la UNACH, Especialista en derecho penal, Magister en derecho penal, Especialista en de-
recho procesal, Maestrante en derecho procesal por la UASB - Ecuador, docente universitario, miembro del
banco de elegibles de jueces en Delitos de Corrupción y Crimen Organizado.
Introducción ma concretamente que “la prisión preventiva

otorga una ventaja injustificable a favor de la
Una de las grandes conquistas del Derecho fiscalía y en desmedro de la persona procesa-
procesal moderno es haber puesto límites da” (párr. 9 del voto concurrente).
precisos al Estado en el juzgamiento de las
personas, de manera tal que se ha ido cons- A partir de esa presunta desigualdad de
truyendo alrededor de ésta una barrera que armas, en el texto se hace un análisis de los
le protege de cualquier acción u omisión que principios procesales relacionados con la
ponga en riesgo sus derechos y garantías, igualdad de armas, como son el principio de
y obligue a la entidad que ejerce la acción inmediación y el principio de contradicción,
penal pública a llevar al juez a un grado de que en ambos casos exigen la intervención
convicción más allá de toda duda razonable y presencia de los sujetos en el proceso en
antes de establecer la existencia material de condiciones de igualdad para ejercer sus res-
una infracción y la responsabilidad de la per- pectivos derechos y garantías. Seguidamen-
sona procesada. En general, esos derechos y te se profundiza en el principio de igualdad
garantías se pueden expresar de diferentes de armas en cuanto a su origen, definición,
formas, pero de manera más común en forma manifestaciones actuales y relación con el
de principios procesales cuya materialización ejercicio del derecho a la defensa de la per-
corresponde a diferentes sujetos del proce- sona que se encuentra privada de libertad.
so, pero singularmente al juez como director La idea a defender es que no solo no existe
del mismo. igualdad de armas entre la persona procesa-
da y el ente acusador, sino que tampoco de-
Entre esos principios en este ensayo in- bería existir para garantizar la investigación
teresa analizar el de igualdad de armas, con imparcial y diligente de los hechos, que no
base en el cual se debe garantizar que tanto sería posible si en todas las fases o etapas
el ente acusador como la persona procesa- de un proceso penal existiera la igualdad de
da deben tener las mismas oportunidades de armas en su contenido esencial.
intervenir en cada diligencia que se realice,
así como participar en el proceso de investi- Principios del proceso penal
gación y recabar indicios y medios de prue-
ba necesarios para acreditar sus respectivas Esta última idea no es nueva en los es-
pretensiones ante el juzgador, que sería de- tudios de Derecho procesal penal, pero es
mostrar la culpabilidad o que se ratifique la minoritaria en las publicaciones revisadas, y
inocencia de acuerdo con los roles procesales el hecho de que aparezca reflejada en una
asignados. sentencia de la Corte Constitucional la tesis
negativa de que no existe una igualdad de
Del principio de igualdad de armas se ha armas entre la Fiscalía y la defensa en el pro-
escrito bastante y es prácticamente inabar- ceso penal, no hace sino llevar una idea con-
cable el contenido analítico y doctrinal exis- fusa a un plano en el que se suele tomar por
tente, por lo que se toma como punto de cierto lo que se afirme o niegue. Frente a la
partida algunas ideas expresadas por el ex tesis expresada en la sentencia cabe expre-
juez constitucional Ramiro Ávila Santamaría sar aquella otra según la cual:
en su voto concurrente a la Sentencia No.
8-20-CN/21 de 18 de agosto de 2021, donde No puede existir, de manera alguna, igual-
se refiere al principio de igualdad de armas dad de armas entre imputado y ofendido
en el contexto de la prisión preventiva, una en la relación procesal penal. La faz jurídico
medida cautelar de máximo rigor que deja penal del procedimiento penal se refiere al
en una desigualdad de armas evidente a la problema de la existencia de la pretensión
persona procesada frente a la Fiscalía. Afir- punitiva del Estado. El acusado es, por ello,
110
aquel para quien, en este sentido, todo el de contradicción antes mencionados. En la

está en juego; el ofendido, en cambio, al- exposición que sigue abordan ambos princi-
guien para quien, en relación con ello, sólo pios desde el punto de vista del principio de
poco está en juego (Hirsch, 1992, p. 100). la igualdad de armas con la finalidad de sus-
tentar más delante de mejor manera la idea a
Ciertamente esa tesis general admite va- defender antes expresada.
riaciones según en contexto, como sería la
situación concreta de la persona que se en- Principio de inmediación
cuentra privada de libertad de manera pre-
ventiva, donde el contacto so su abogado Hablar del principio de inmediación en el
patrocinador puede no ser el más adecuado, Derecho procesal penal moderno supone
o las condiciones de limitación de la libertad adentrarse en una compleja red de definicio-
ambulatoria suponga un obstáculo para ob- nes, ideas y categorías que configuran el pro-
tener y presentar medios de prueba de des- ceso penal, las cuales se manifiestan principal-
cargo, o pueda estar de hecho constreñido mente a través de principios que deben estar
su derecho a la defensa por la forma en que presentes en la legislación y ser observados
actúe su abogado o el interés que ponga en por el juez como garantías para el procesado
el caso. Sin embargo, de ahí a afirmar que no frente al poder punitivo del Estado. También
existe, en ese contexto, igualdad de armas, en este nivel de análisis se superponen dere-
es dar por supuesto lo que debería probar- chos, garantías y principios que por lo gene-
se; es decir, que solo estando en libertad una ral son distinguibles por la función abstracta
persona podría estar en iguales condiciones o concreta que realizan en un contexto parti-
y oportunidades para su defensa. cular, siendo que una categoría jurídica como
la inmediación puede cumplir la función de
Sin embargo, la igualdad de armas pude un derecho subjetivo, una garantía frente al
considerarse también como un principio in- Estado o un principio que debe realizarse en
traprocesal; y se manifiesta en que los suje- la mayor medida posible.
tos procesales deben estar presentes ante
el juez al momento de realizar cualquier dili- El proceso penal moderno tiene como ca-
gencia procesal, y que todo medio de prueba racterística principal la obligación de las partes
incorporado al proceso y producido en la au- de presentar las pruebas en que fundamentan
diencia puede ser impugnado por aquellos, sus pretensiones y excepciones, y asegurarse
pero especialmente por la persona procesa- de que sean apreciadas y valoradas por el juz-
da contra la cual se formulan los cargos y se gador según los estándares aplicables. El Es-
presenta la acusación. Desde el ese punto de tado a través de la Fiscalía, debe hacerlo para
vista el principio de igualdad de armas pue- probar la culpabilidad del procesado, y la de-
de asociarse, en el Ecuador, con el artículo 76 fensa técnica de éste para que no se desvirtúe
literal c) de la Constitución de la República su estado de inocencia como presunción, ya
donde se establece que una de las garantías que solo una sentencia condenatoria ejecu-
que incluye el derecho a la defensa es la de toriada puede decretar su culpabilidad en los
“ser escuchado en el momento oportuno y hechos que se le imputan; en ese contexto el
en igualdad de condiciones”. juez está bien distante del antiguo inquisidor
que actuaba como juez y parte, para presen-
Antes de avanzar en el análisis en profun- tarse como un tercero imparcial que dirige el
didad del principio de igualdad de armas y proceso, analiza los hechos, las pruebas, las
su manifestación concreta en el derecho a la normas aplicables y dicta una sanción fundada
defensa es preciso establecer el contenido y en las circunstancias fácticas, jurídicas y proba-
alcance de otros dos principios estrechamen- torias allegadas al proceso.
te relacionados, que son el de inmediación y
111
Como corolario de esos cambios con res- la prueba, especialmente en materia de tes-
pecto al antiguo proceso inquisitorial aparece timonios, inspecciones judiciales, indicios, in-
el juicio oral, donde las partes deben presen- terrogatorios a las partes, peritos y en gene-
tar en audiencia y frente al juez sus alegatos, ral todas aquellas que pueden ser percibidas
las pruebas de que disponen y los argumen- por los sentidos para una correcta valoración.
tos que se derivan de ellos en relación con Por esa razón, aunque esta investigación se
la tipicidad de los hechos, la responsabilidad refiere específicamente al proceso penal, en
del procesado y la sentencia que debería im- su estudio teórico se analizaron autores pro-
ponerse si fuera encontrado culpable. De la venientes también del Derecho procesal civil
oralidad se derivan una serie de principios cuyo aporte al estudio de los principios pro-
que son consustanciales el proceso penal cesales y en particular del principio de inme-
como son la identidad física del juez durante diación es innegable. Esos autores se refieren
el proceso, la concentración, la inapelabilidad básicamente a dos cuestiones relacionadas
de las resoluciones interlocutorias, la publi- con este principio: en primer lugar, a su de-
cidad y la inmediación; según Devis (2008), finición y a las características esenciales que
esos principios configuran el proceso penal deben estar presentes para que se pueda ha-
y a ellos debe agregarse el de contradicción, blar de dicho principio; y en segundo lugar
celeridad, dispositivo y el derecho al debido a sus fundamentos teóricos, es decir las ra-
proceso como elementos esenciales para ga- zones que justifican este principio dentro del
rantizar los derechos de la persona que se proceso penal y su utilidad práctica.
encuentra inmersa en el proceso.
Un aspecto importante de cualquier inves-
Sin desconocer la interdependencia entre tigación, así como de la presente es definir
todos los principios y derechos mencionados, los términos básicos implicados en el análisis,
el análisis se centra de preferencia en el prin- pues de ello depende la correcta interpreta-
cipio de inmediación, por cuanto se relaciona ción de los fenómenos o procesos particula-
directamente con el derecho a la defensa y el res a los que se aplique el método inductivo.
principio de igualdad de armas. En cuanto a Previamente ha de indicarse que definir el
su ámbito de aplicación, el principio de inme- concepto de inmediación como principio del
diación es común a todas las ramas del Dere- Derecho procesal es casi una obligación para
cho procesal y no solo en el Derecho penal, y todo autor que se inicie en el tema, y aún de
su mayor incidencia está en la etapa procesal los más experimentados. Ello explica que en
que corresponde la presentación, producción cualquier estudio de ese carácter abunden
y exposición de la prueba, pues es allí donde las definiciones, ajustadas en cada caso a la
el juez puede obtener los criterios de valora- perspectiva analítica o interés teórico en que
ción para llegar al grado de convicción nece- se enmarque el autor.
sario para tomar una decisión, tal como afirma
Devis (2008) “la inmediación es un principio La definición más elemental que se pue-
general del proceso, pero su importancia se da encontrar del principio de inmediación
acrecienta en relación con la prueba, tanto en consta en cualquier diccionario de la lengua
el proceso civil como en el penal” (p. 128). española o en los diccionarios jurídicos espe-
cializados. El Diccionario de la Real Academia
Al tratarse de un principio común al De- Española (2022) contiene tres acepciones del
recho procesal, autores de cualquier ciencia término inmediación: “cualidad de inmedia-
jurídica particular lo estudian como aplicable to”; “proximidad en torno a un lugar”, y en
a cualquier tipo de proceso que se guía por el derecho se refiere a la “presencia de un
el principio de la oralidad como sucede ac- juez o magistrado en la práctica de diligen-
tualmente en el Ecuador, ya que su aplicación cias probatorias, en la comparecencia de las
permite al juzgador una mejor apreciación de partes y en las vistas”.
112
Para este análisis es relevante esta última dad, porque el juzgador no solo debe recep-
acepción, donde se hace referencia a tres tar la prueba, sino hacerlo en audiencia oral
elementos importantes: el juez o magistrado, con independencia de que su contenido sea
las diligencias probatorias y la presencia de reducido a escrito, y escuchar de la misma
las partes. En consecuencia, la inmediación manera los alegatos de cada uno de los inter-
supone la coincidencia del juez y las partes vinientes en el proceso bajo los principios de
procesales en un mismo espacio físico con el igualdad y contradicción.
propósito de presentar las pruebas, realizar
una comparecencia o efectuar una visita. Ex- Una vez más, la inmediación se configura
cepcionalmente algunas de esas diligencias cuando entre las partes y el juez están pre-
se pueden realizar por vía telemática, y por sentes al unísono en las diligencias y trámites
tanto no se materializa en su máxima expre- procesales que se realizan en la audiencia,
sión el principio de inmediación si falta cual- que debe realizarse con la presencia física
quiera de esos tres elementos o su presencia de los sujetos procesales mencionados; es
se ve sustancialmente disminuida en la au- decir, del juez y las partes. Así lo señala en-
diencia. fáticamente Gallegos (2019): “el principio de
inmediación en el sistema procesal oral im-
Sin embargo, como es sabido, el lenguaje plica la interacción del juez en la recepción
jurídico puede utilizar los mismos términos de la prueba, las partes, testigos y peritos,
del lenguaje cotidiano sin que implique atri- permitiendo una decisión judicial, con la in-
buirle el mismo significado. De manera que formación de calidad obtenida en la audien-
para una mejor comprensión del concepto se cia” (p. 120). Esa recepción de pruebas nece-
debe recurrir a un diccionario jurídico espe- sariamente debe realizarse necesariamente
cializado, como es el Diccionario de Ciencias en igualdad de condiciones respecto a los su-
Jurídicas y Sociales de Ossorio (2019), en la jetos procesales, con la debida alternancia y
entrada del término inmediación el autor de- la disponibilidad de tiempo y oportunidades
fine la inmediación de la siguiente manera: similares.
Principio de Derecho Procesal encaminado Por otra parte cabe señala que el principio
a la relación directa de los litigantes con de inmediación es inherente al proceso penal
el juez, prescindiendo de la intervención oral y público que se realiza por audiencias,
de otras personas. Constituye el medio de y constituye asimismo un mecanismo que
que el magistrado conozca personalmente garantiza su efectividad, por cuanto asegura
a las partes y pueda apreciar mejor el valor una administración de justicia transparente,
de las pruebas, especialmente de la testifi- imparcial y pública basada en el principio de
cal, ya que todas ellas han de realizarse en contradicción y presunción de inocencia del
su presencia. (p. 948). procesado, que debe ser desvirtuada con
la prueba presentada, pues de lo contrario
El autor establece una relación directa en- aquel conservará su estado de inocencia una
tre el principio de inmediación y la presen- vez concluido el proceso penal. En ese sen-
cia física de las partes ante el juez, para que tido, la presencia física de las partes ante el
éste pueda apreciar mejor las pruebas pre- juez es una garantía para la administración
sentadas o producidas en la audiencia, espe- de justicia en cuanto a su legitimidad, y para
cialmente aquellas donde las reacciones de el procesado en cuanto al respecto a sus de-
los sujetos procesales al realizar la actividad rechos y garantías frente al poder punitivo
probatoria pueden ser un indicio importante del Estado que se ejerce con la finalidad de
para llegar a la convicción necesaria para demostrar la existencia material de la infracción
cidir. También existe esa relación intrínseca que se le imputa y su responsabilidad en los
entre el principio de inmediación y la orali- hechos punibles.
113
Otra definición relevante es la de que apa- en ninguna de ellas se hace referencia a las
rece en la Enciclopedia Jurídica (2020), don- razones por las que debe ser así y no de otra
de se señala que el principio de inmediación manera. La respuesta radica, a nuestro juicio,
“es aquel que exige el contacto directo y en la necesidad de que se hagan efectivas las
personal del juez o tribunal con las partes y exigencias del derecho al debido proceso, y
con todo el material del proceso, excluyendo en especial el derecho a la defensa y a la con-
cualquier medio indirecto de conocimiento tradicción de las pruebas que se presenten
judicial (escritos, informes de terceros, etc.)” en la audiencia oral.
(p. 120). En consecuencia, la relación entre las
partes y el juez debe ser inmediata; es decir Una definición del principio de inmedia-
física, presencial y sin intermediarios, lo que ción que incluye elementos descriptivos con
facilita el conocimiento judicial de las pruebas las razones que justifican la existencia y apli-
presentadas y su apreciación y valoración por cabilidad de este principio es la siguiente:
el juez, así como la posibilidad de escuchar a
cada uno de los intervinientes, especialmente La inmediación es un elemento caracte-
al ente acusador y a la defensa, en igualdad rístico del proceso de tipo oral, que exige
de condiciones y con las mismas oportunida- la comunicación directa entre el juez y las
des de presentar prueba y contradecir la que partes, sin interferencia de persona algu-
se presente en su contra. na, y el contacto directo con los factores
personales y reales cuyo conocimiento es
Algo similar expresa Alvarado (2008): “in- indispensable al juzgador para resolver
mediación: esta regla indica la exigencia de con las debidas garantías de acierto. (De
que el juzgador se halle permanente y per- Pina & Castillo, 2007, p. 191)
sonalmente en contacto con las demás per-
sonas que actúan en el proceso (partes, tes- El fundamento del principio, que exige la
tigos, peritos, etc.) sin que exista entre ellos comunicación directa entre el juez y las par-
algún intermediario” (p. 269). Este autor va tes, así como su contacto directo en torno a
un poco más allá de las concepciones actua- la prueba presentada, se fundamenta en que
les que se refieren más concretamente a la es indispensable para que el juzgador pueda
presencia física del juez y las partes, mientras apreciar debidamente las pruebas presen-
que para otros sujetos procesales como los tadas y llegar a la convicción necesaria para
testigos y peritos en ciertas circunstancias, decidir que la presunción de inocencia como
se les permite intervenir vía telemática, siem- derecho fundamental del procesado debe
pre que se garanticen condiciones mínimas ceder en favor de su culpabilidad probada
de audio y video simultáneo, así como la al- en la audiencia. La inmediación, asimismo,
ternancia en la intervenciones, sin interrup- exige que la presencia de los sujetos proce-
ciones que afecten el debido proceso y en sales ante el juez para cualquier diligencia o
general las garantías procesales inherentes al trámite procesal sea simultánea; es decir, que
proceso penal moderno. ambas partes tengan las mismas oportunida-
des y posibilidades de presentar pruebas en
Las definiciones anteriores describen las favor de sus alegatos y contradecir las que se
características del principio de inmediación y presenten en su contra, siempre en igualdad
lo que ello supone en relación al juzgador y de condiciones.
las partes, que es su presencia física y per-
sonal durante la audiencia oral como exigen- De esa manera el principio de inmediación
cia del proceso penal moderno, así como la se presenta como una garantía doble. Por un
igualdad de oportunidades de ser oído en la lado, para el juez, que le permite no incurrir
producción de las pruebas y la réplica y con- en error al apreciar y valorar la prueba, tener
trarréplica autorizadas en la ley. Sin embargo, contacto directo con las pruebas materiales,
114
la declaración del procesado si decide ha- juez y las partes como garantía de la adecua-
cerlo, el testimonio de peritos y testigos y da apreciación y valoración de la prueba por
de la víctima si accede a declarar. Que esas parte del primero, al tiempo que garantiza al
acciones se realicen ante el juzgador es una segundo la posibilidad de presentar ante el
garantía de que su juicio no estará afectado juez directamente las pruebas de descargo
por interferencias ajenas al proceso durante en que fundamente a su estado de inocen-
la audiencia. Por otro lado, la inmediación es cia. Ahora bien, como todo principio, el de
una garantía para el procesado, por cuanto inmediación admite excepciones que no ha-
le asegura una relación directa con los demás cen más que confirmarlo. Por ejemplo, no es
sujetos procesales al momento de presentar imprescindible para receptar el testimonio de
sus pruebas de descargo, la interacción pre- peritos o testigos, estos últimos cuando se
sencial y personal con su abogado patrocina- encuentren fuera del país o en otras circuns-
dor, la posibilidad de que su declaración sea tancias que les haga imposible comparecer
recibida directamente y sin intermediaciones a la audiencia. Tampoco es imprescindible la
por el juzgador y en general la realización del comparecencia de la víctima si así lo ha deci-
derecho al debido proceso en todos sus ex- do, ni la de la persona que da su testimonio
tremos. de manera anticipada según lo dispuesto en
la ley. Donde sí es obligatorio en todo caso el
Cualquier interferencia que se dé entre el principio de inmediación, como se aprecia en
juez y las partes en la audiencia oral debería las definiciones y fundamentos indicados, es
ser suficiente para suspenderla hasta que se en relación al procesado, la Fiscalía o el Juez.
pueda materializar adecuadamente el prin-
cipio de inmediación, pues de ello depende De lo dicho se deduce que no es admisi-
la garantía de una administración de justicia ble, en principio, que el juzgamiento se rea-
transparente e imparcial, la apreciación y va- lice fuera de la audiencia y sin la presencia
loración directa de la prueba por el juez y física de esos tres sujetos procesales. Eviden-
la oportunidad del procesado de presentar temente podría considerarse la ocurrencia
ante la autoridad que decidirá sobre sus de- de circunstancias extraordinarias donde ello
rechos e intereses, las pruebas que puedan fuera posible, si es que así lo dispone la le-
servir para ratificar su estado de inocencia. gislación vigente que regula las situaciones
excepcionales en relación con los derechos
Los mismos autores antes citados añaden fundamentales, como sería el caso de una
más elementos en cuanto a los fundamen- declaratoria de estado de excepción prevista
tos del principio de inmediación. Según ellos en la mayoría de las constituciones de las úl-
este principio: timas décadas. De cualquier manera, se debe
garantizar la igualdad de oportunidades de
Se realiza cuando el contenido procesal se los sujetos procesales en cuanto a la obten-
percibe directamente por el juez y los otros ción, producción y valoración de la prueba,
sujetos procesales, cuando el juez obtiene con la finalidad de que no se produzca un
el propio convencimiento de pruebas que desbalance que afecte a la parte más débil el
se producen en su presencia y que puede proceso que es claramente la persona proce-
apreciar directamente, cuando el material sada asistida por su defensa técnica.
que debe servir al juez para que dicte su
sentencia se desarrolla delante de él. (De Principio de contradicción
Pina & Castillo, 2007, p. 191)
El principio de contradicción como instru-
En resumen, el principio de inmediación se mento procesal consustancial a la actividad
fundamenta en la necesidad de que exista un probatoria desarrollada en el proceso penal,
contacto físico, directo y presencial entre el no puede concebirse sin una dualidad de
115
partes, pues en todo debate procesal existen 3. En este sentido el principio de contradic-
dos posiciones beligerantes, cada una de las ción exige por sobre todo otorgar una po-
cuales representan sus manifiestos intereses sibilidad de audiencia y defensa. (p. 198)
y acuden a un tercero imparcial, titular de la
potestad jurisdiccional, que se concreta en la De tal modo que para el tratadista en re-
persona del juez, para que dicte la resolución ferencia el principio de contradicción se da
que corresponda según los hechos que resul- cuando se reconoce el derecho de audiencia
ten probados (Montero, 1989). La contradic- a todo sujeto que tenga necesidad de acudir
ción debe estar guiada por la alternancia en a la vía jurisdiccional, para lo cual se ha de
la oportunidad para intervenir con las prue- asegurar su derecho de acceso a la misma y
bas y alegatos de que intentan valerse los el de actuar plenamente en el proceso. Sólo
sujetos procesales ante el juzgador, así como de este modo sostiene el autor es posible
en la presentación de argumentos en las dife- lograr una tutela judicial efectiva sin que se
rentes fases del proceso que sea procedente produzca indefensión y se genere un proce-
según las normas aplicables. so con todas las garantías. Cabe indicar ade-
más que el principio de contradicción tiene
En la doctrina procesalista se le conoce a profunda interconexión con el principio de
este principio como de contradicción o prin- igualdad procesal, lo cual explica que ambas
cipio de audiencia. Asencio (2004) sostiene partes utilizan en el proceso similares medios
que en aplicación del principio de contradic- de ataque, defensa, alegación, prueba e im-
ción o audiencia se asegura a toda persona, pugnación, cuya base constitucional está en
cualquiera que sea su posición, de una parte, el derecho de igualdad de los ciudadanos
el acceso al proceso; y de otra, la posibilidad ante la ley y en la garantía de ser oído por un
de oír a ambas partes previamente y en rela- juez imparcial en el momento oportuno y con
ción con cualquier resolución que les pudiere respeto a todas las exigencias que se derivan
afectar, de manera tal que puedan alternarse del derecho al debido proceso penal.
en sus respectivas intervenciones y presentar
alegatos propios, así como contradecir los Otro autor consultado es Azula (1986),
alegatos de la contraparte en un plano de quien, de modo similar al tratar sobre el
igualdad de oportunidades. principio de contradicción, expresa que éste
se cumple cuando la parte procesal tiene la
Para Asencio (2004) sostiene que este de- oportunidad de oponerse “a un acto reali-
recho a la contradicción se plasma de manera zado a instancia de la contraparte y con el
preferente en tres exigencias: objeto de verificar su regularidad” (p. 85).
Este autor sostiene además que el principio
1. Que deben ponerse siempre en conoci- de contradicción es propio “de la estructura
miento de la parte contraria los actos de bilateral del proceso, esto es, que sólo tiene
su oponente a los efectos de que aque- aplicación en los de tipo contencioso, donde
lla, previo conocimiento de su contenido, existe la presencia de las dos partes: deman-
pueda contradecirlos eficazmente; dante y demandado” (p. 86), en el caso del
2. Que ambas partes deben tener la posibi- proceso penal el ente acusador que ejerce la
lidad de conocer y examinar las pruebas acción penal pública y la defensa de la perso-
de su oponente y, especialmente la parte na procesada.
demandada a los efectos de allegar al pro-
ceso las más apropiadas para combatir la En esa línea de argumentación Véscovi
pretensión, debiendo prohibirse por tanto (1999), se refiere al principio de igualdad, bi-
todo tipo de pruebas aportadas en forma lateralidad y contradicción, al sostener que:
sorpresiva que no den lugar a ofrecer otras
que las contrarresten;
116
La igualdad supone la bilateralidad y la fensa, para lo cual ha de permitir, bilate-

contradicción, esto es, que el proceso se ralmente, el control efectivo, el derecho a
desarrolla, aunque bajo la dirección del contraprueba, la alegación sobre los me-
Juez, entre las dos partes, con idénticas dios de que disponga. (p. 361)
oportunidades de ser oídas y admitida la
contestación de una a lo afirmado por la Por su parte De Santo (2005) expresa que
otra, en forma de buscar, de esa manera, este principio de contradicción significa que
la verdad. El juez, al sentenciar, conoce los el litigante a quien se le opone una prueba,
argumentos de ambas partes. (p. 54) debe tener la oportunidad procesal de co-
nocerla, discutirla y desvirtuarla con otras
Por tanto, el principio de contradicción de pruebas; “es decir que debe incorporarse al
la prueba es un componente que integra el litigio con conocimiento y audiencia de todas
principio de contradicción en general, y so- las partes” (p. 72).
bre este Devis (2008) sostiene que:
En resumen, se puede indicar que el prin-
La parte contra quien se opone la prueba cipio de contradicción es un principio general
debe gozar de oportunidad procesal para del proceso, y como parte de su práctica está
conocerla y discutirla, es decir, que debe el principio de contradicción de la prueba
llevarse a la causa con conocimiento y au- que, como un derecho subjetivo de naturale-
diencia de todas las partes, lo que se rela- za procesal, le asiste a la persona procesada
ciona con los principios de la unidad y la para oponerse a las pruebas que se presenten
comunidad de la prueba. (p. 19). en contra, y presentar aquellas que le puedan
favorecer para que se ratifique su inocencia
Este procesalista que de igual modo sos- respecto de los hechos que se imputan. Este
tiene que el principio de igualdad de oportu- principio se inserta en un contexto más ge-
nidades para presentar o producir la prueba neral que es el proceso, y su punto crítico de
se relaciona íntimamente con el principio de realización es precisamente la presentación y
contradicción, y considera que sólo es posi- producción de la prueba de se valen los suje-
ble que haya igualdad si ha precedido la con- tos procesales para llevar ante el juzgador los
tradicción, principio éste que en su esencia argumentos en que justifican sus pretensio-
significa algo más y que es que las partes nes de condena o ratificación de inocencia,
“dispongan de idénticas oportunidades para según el caso.
presentar o pedir la práctica de pruebas y
para contradecir las aducidas” (Devis, 2008, Las características y exigencias básicas de
p. 19). Si alguna de las partes ve coartadas o este principio son las siguientes: constituye
limitadas sus posibilidades de intervenir en la una de las claves del proceso judicial en cual-
producción de la prueba puede decirse que quiera de sus órdenes, ya sea civil, adminis-
se produce un desequilibrio procesal, y por trativo, laboral o penal; el juez y las partes
ende se afecta el principio de igualdad pro- implicadas en un proceso o sus representan-
cesal que asiste a todo sujeto que intervenga tes legales deben estar presentes durante
en el proceso, pero especialmente como pro- la práctica de la prueba para evitar que se
cesado o imputado. produzca indefensión, y participar en ello en
condiciones de igualdad. Las pruebas que
De manera similar Morello (2001) sostiene se soliciten y practiquen deben ser las que
que: el ordenamiento jurídico permite, y deben
solicitarse en tiempo y forma para que sean
En el horizonte de la prueba la manera incorporadas al proceso y producidas en la
correcta de corresponder a esa exigencia audiencia finalmente, si las pruebas se prac-
será cuando respete el derecho de de- tican en audiencia vulnerando el principio de
117
contradicción serán declaradas nulas, y no se jetos procesales para cumplir sus respectivos
tendrán en cuenta para dictar sentencia. cometidos. Asimismo, cabe destacar que es
preciso distinguir entre la descripción que se
Principio de igualdad de armas realiza de esa desigualdad institucional y los
juicios de valor que se desprenden de ella,
De lo explicado hasta el presente se pude pues tanto puede dar lugar a una apreciación
colegir que el principio de igualdad de armas negativa como positiva.
tiene un contenido difuso que se superpo-
ne con otros principios como el de igualdad Uno de los autores que se refieren a la po-
procesal, inmediación y contradicción, por lo sición distinta de la Fiscalía y la defensa técni-
que es una tarea sumamente compleja dis- ca como una presunta violación del principio
cernir lo que correspondería al ámbito de de igualdad de armas aseveran que en caso
aplicación exclusivo de cada uno de ellos, lo del Ecuador:
que no implica que sea imposible deslindar
el contenido y alcance del principio de igual- Existe una marcada disparidad institucio-
dad de armas en el concierto general de los nal en nuestro sistema legal, ya que la Fis-
principios que rigen el proceso penal en sus calía General de la República se creó sobre
diversas fases o etapas, pero especialmente la base de un mandato constitucional para
en la audiencia oral y pública que es el están- llevar a cabo procesos penales y, por lo
dar vigente en la actualidad. tanto, está dotado de cuestiones econó-
micas, orgánicas y funcionales” (Cevallos,
Respecto de este principio en las publica- 2022, p. 543).
ciones consultadas se puede distinguir entre
aquellos autores que consideran que al no Ciertamente la defensa técnica no cuenta
existir igualdad de condiciones en el rol que con esos medios institucionales y legales, lo
cumple el ente acusador y la defensa técnica, que le coloca en una situación materia distin-
se estaría vulnerando el principio a la igual- ta a la del ente acusador que dispone de per-
dad de armas. La ora posición sostiene que sonal técnico especializado, de investigación,
no solo no existe tal igualdad, sino que en el de búsqueda de pruebas e indicios e identi-
diseño estructural del proceso penal moder- ficación y ubicación de los presuntos autores
no, dada la primacía del ente acusador res- de un delito, mientras la defensa técnica debe
pecto las condiciones institucionales y proce- contar para su trabajo con los resultados de
sales que ejerce sus competencias, no puede aquellas diligencias, o solicitar que se realicen
materializarse el contenido mínimo que se las que considere necesarias para una mejor
exige de este principio, pero sí es importan- defensa de su patrocinado.
te que se desarrolle el proceso en igualdad
de oportunidades de acuerdo con las normas El propio autor indica que “es evidente
vigentes, que no necesariamente son una ex- que el acusado se encuentra en una peor po-
presión acabada de aquel principio. sición que el fiscal que, en el mejor de los ca-
sos, se ocupará de las pruebas que respaldan
Siguiendo esa distinción, en este apartado su trabajo y hará poco para reunir pruebas
se realiza un análisis del principio de igualdad para ayudarlo en el caso” (Cevallos, 2022, p.
de armas desde el punto de vista de aquellos 544). Aquí puede apreciar una comprensión
autores que consideran que constituye una quizás inadecuada el principio de objetividad
falencia del proceso penal actual, y por otro y de la labor de la Fiscalía como titular de la
los que sostienen que ola diferencias institu- acción penal pública. Tendenciosamente se
cional entre la Fiscalía y la defensa técnica su- omite el principio de objetividad previsto en
pone una diferencia o desequilibrio entre las el artículo 5 numeral 21 del Código Orgánico
armas con que cuenta cada uno de esos su- Integral Penal (COIP), en virtud del cual:
118
En el ejercicio de su función, la o el fiscal alguna experticia, o diligencia que limite

adecuará sus actos a un criterio objetivo, a algún derecho, solamente puede hacerlo
la correcta aplicación de la ley y al respeto a través del titular de la acción penal y si
a los derechos de las personas. Investiga- éste lo considera oportuno y pertinente
rá no solo los hechos y circunstancias que para su investigación (p. 85).
funden o agraven la responsabilidad de la
persona procesada, sino también los que Esa diferente consideración entre la posi-
la eximan, atenúen o extingan. ción institucional del ente acusador y la de-
pendencia de la defensa técnica respecto a
Visto desde esa perspectiva, la diferente cualquier diligencia que considere oportuna
posición institucional del Fiscalía como ente o necesaria, no constituye en sí misma una
acusador de naturaleza estatal y la de la de- violación del principio de igualdad de armas,
fensa técnica no necesariamente implica que por cuanto esta última tiene la oportunidad
aquella no aporte al proceso aquellos medios de acceder a todas las diligencias realizadas y
de prueba que puedan beneficiar a la perso- presentar su propia interpretación de los he-
na procesada; antes bien, con base en el prin- chos con base en ellas, así como contradecir
cipio de objetividad está obligada constitu- las conclusiones a que llegue el ente acusa-
cional y legalmente a recabar todo indicio o dor y cuestionar dentro de los límites legales
medio de prueba relevante para el proceso, tanto los medios de prueba e indicios reca-
sin distinguir si puede beneficiar su preten- bados como su incorporación al proceso y su
sión punitiva o contribuir a que se ratifique la interpretación lógica o jurídica.
presunción de inocencia de la persona pro-
cesada. Decir que ese desequilibrio institu- Una vez aclarada esta posición correspon-
cional automáticamente implica desconocer de adentrarnos en las cuestiones de concep-
el principio de igualdad de armas demuestra to y contenido del principio de igualdad de
una vaga comprensión de la estructura y fun- armas, para luego analizarlo en el contexto
cionamiento de las normas procesales vigen- específico de la prisión preventiva y las cir-
tes, donde las garantías previstas en favor cunstancias en que la defensa técnica y la
del procesado se interrelacionan de tal ma- propia persona procesada pueden actuar. Si
nera que no podría violarse una sin incidir de bien no es objetivo del presente estudio ha-
manera negativa sobre las demás. cer un recuento del origen histórico de este
principio, sí cabe anotar que tanto en su de-
Otro autor que considera que la diferen- nominación como en su contenido tiene su
cia institucional entre el ente acusador y la base en la práctica medieval del juicio por or-
defensa técnica es Grunauer (2016), quien dalías, donde la culpabilidad o inocencia de
indica que: un hecho se dejaba a la consideración de la
lucha entre los contradictores, quien resul-
La Fiscalía General del Estado quien tiene taba vencedor se consideraba inocente por
la facultad exclusiva de obtener elementos haber demostrado su inocencia mediante el
de convicción en la investigación, pedir in- uso de las ramas, que en tal circunstancia de-
formación a todas las instituciones tanto bían ser iguales para garantizar un juicio justo
públicas como privadas, practicar exper- (Moreno, 2014).
ticias con el auxilio de la Policía Judicial,
solicitar al juez de garantías penales la au- En cuanto a su origen etimológico se si-
torización para realizar ciertas diligencias túa en el Derecho roano, donde la expre-
que por limitar derechos fundamentales sión latina audi alteram partem significaba
necesitan de la misma, entre otros; mien- “escúchese a las partes”, y consistía enton-
tras que si la defensa requiere recabar ces como ahora, en un “principio procesal
cualquier tipo de información, practicar mediante el cual se formula que para juzgar
119
con imparcialidad es preciso escuchar a am- La igualdad de armas es sin duda una de
bas partes” (Cisneros, 2003, p. 15). Así, la las garantías básicas del derecho a la de-
igualdad de armas no se configura como una fensa y por tanto del debido proceso, que
igualdad de hecho en cuanto a disponibilidad garantiza que las partes enfrentadas-fis-
de armas, sino en una igualdad de oportuni- calía y defensa- dentro del proceso penal,
dades a ser oído por un juez competente con cuenten con las mismas posibilidades, he-
todas las garantías del debido proceso, pero rramientas y oportunidades de participar
especialmente en la producción y valoración activamente en el proceso, sin ningún tipo
de la prueba, así como en la contradicción de de desequilibrio y restricciones a una de
las que presenten los sujetos procesales para las partes.(p. 84)
hacer valer sus pretensiones ante el juzgador.
Acá el centro de gravedad se coloca en
Respecto a la naturaleza jurídica del princi- la igualdad de oportunidades, posibilidades
pio de igualdad de armas se manejan diferen- y herramientas a utilizar dentro del proce-
tes concepciones en la doctrina, donde se lo so para incidir sobre la convicción del juez;
considera como parte del derecho a la tutela sobre estas últimas evidentemente el ente
judicial efectiva; en otras se afirma que hace acusador está en una mejor posición relativa
parte del derecho a un proceso con todas las por su papel institucional, pero no necesaria-
garantías, y en otras fuentes se lo ha trata- mente en mejor posición respecto al juzga-
do como una consecuencia del derecho de dor que es en definitiva quien debe valorar el
defensa; en general se considera como uno material probatorio y tomar la decisión que
de los elementos esenciales del derecho a un corresponda.
juicio justo, aunque también se lo ha equipa-
rado con el derecho a la defensa técnica, y En referencia al contenido Díez (2020) se-
en tal sentido hace parte del núcleo esencial ñala que el principio de igualdad de armas:
del derecho a la defensa y al debido proceso
(Moratto, 2020). Ordena que el ente acusador y el acusado
se encuentren en una misma posición pro-
Por lo que se refiere a las exigencias que cesal, para que ambas merezcan una misma
se derivan del principio de igualdad de armas disciplina jurídica, tanto en lo que se refiere
se pueden encontrar en las fuentes consul- a cargas y deberes como al tratarse de los
tadas diferentes contenidos, pero en general derechos y potestades que otorga la ley
se relaciona no con la igualdad de medios en con ocasión de las causas penales”. (p. 318)
sentido estricto, sino con la igualdad de opor-
tunidades para los sujetos procesales que La igualdad en las respectivas posiciones
sostienen la acusación y la defensa, respecti- debe ser, entonces, una igualdad de tipo pro-
vamente. Así, para Kraug (2018) “la igualdad cesal, la cual no es necesariamente una igual-
de armas requiere que los sujetos procesales dad de hecho o institucional como sostienen
tengan el mismo nivel de información antes algunos autores que presumen una violación
de la valoración y decisión de la medida cau- del principio de igualdad de armas únicamen-
telar” (p. 37), ello en referencia a la medida te a partir de las diferentes posiciones del
cautelar de prisión preventiva y su imposición ente acusador y la defensa técnica.
como medida cautelar prevista para asegurar
la comparecencia de la persona procesada Bravo (2022) refuerza esa interpretación,
ante el juez, el cumplimiento de una eventual cuando indica que el “principio de igualdad
sentencia y los derechos de las víctimas. de armas persigue garantizar a las partes
iguales posibilidades para el ejercicio de de-
También al contenido de este principio se rechos y facultades previstas en la legislación
refiere Grunauer (2016), al indicar que: procesal penal” (p. 2763). Esas posibilidades,
120
por otra parte, no tienen que materializarse diferencias institucionales deben ser acorta-
todas, o en la misma medida, pues su actua- das o suprimidas con base en la igualdad de
lización dependerá el rol de cada uno de los herramientas, posibilidades y oportunidades.
sujetos procesales y la manera en que se des-
empeñen al interior del proceso, de manera Prisión preventiva e igualdad
que posibilidad y realidad son aquí dos térmi-
nos que pueden acercarse o alejarse en de- de armas
pendencia del despliegue que hagan de sus
armas el ente acusador o la defensa técnica, Prisión preventiva y derecho a la
con base en las pruebas incorporadas al pro- libertad personal
ceso, y su interpretación y valoración por el
juzgador. El principio de igualdad de armas puede
ser de aplicación en diferentes fases o etapas
Hay autores que van un poco más allá de procesales; en esta parte del estudio interés
lo convencional, y sostienen que el principio únicamente en relación con la imposición de
de igualdad de armas en el proceso penal no la prisión preventiva y a la investigación de
solo es inadecuado sino además peligroso, los hechos previo a la audiencia de juicio oral.
por cuanto induce a creer que entre sujetos En esa fase evidentemente el ente causador
procesales tan distintos como la Fiscalía y la dispone de tiempo, medios y talento huma-
defensa técnica pueda existir igualdad, del no especializado para recabar los medios
mimo modo que existe entre las partes en un probatorios e indicios necesarios para la for-
proceso de Derecho privado, por ejemplo. mulación de cargos, pero la defensa técnica
Esta es la opinión de Guzmán (2021), cuando puede ver limitada su intervención por las
indica que: condiciones de encierro de su representado,
las dificultades de desplazarse hasta el lugar
La imposibilidad de condenar únicamente de reclusión o la carga de trabajo que pue-
con prueba de referencia, pero sí de obte- da tener, por lo que las diferencias entre lo
ner una sentencia de absolución con ella, que haga uno y otro sujeto procesal puede
entre otros, son factores que determinan ser determinante en cuanto a las posibilida-
que el concepto de igualdad de armas en el des de su actuación en la audiencia de prisión
proceso penal no solamente puede ser in- preventiva como en la que eventualmente se
adecuado, sino que, en ciertos casos, pue- realice para la modificación de dicha medida.
de resultar contraproducente predicarlo en
relación con una persona que es señalada El hecho es que la igualdad de armas se
de haber cometido un delito. (p. 19) manifiesta de preferencia en los “actos de in-
vestigación que puede desplegar el ente acu-
En resumen y para cerrar este apartado, sador, en comparación con los realizables por
puede decirse que que la aplicación del prin- la parte acusada” (Díez, 2020, p. 311), por lo
cipio de igualdad de armas en el proceso pe- que mientras la Fiscalía dispone de una posi-
nal no es del todo pacífica, ya que dada su ción privilegiada la defensa técnica debe es-
complejidad existe un espectro de posicio- perar a que aquella presente los resultados
nes que va desde su interpretación como un de las diligencias que realice para consolidar
componente del derecho a la igualdad hasta su teoría del caso, o solicitar que se realicen
una concepción inadecuada dentro de dicho determinadas diligencias no contempladas
proceso, por cuanto la diferencia institucional inicialmente pero que puedan resultar útiles
entre el ente acusador y la defensa técnica para el esclarecimiento de los hechos, al in-
se aleja de la idea de igualdad de armas in- dividualización del autor y para fijar el nexo
herente al proceso civil, y lo acerca más a un causal ntre el resultado de daño o peligro y la
proceso de naturaleza adversarial donde las acción u omisión punible.
121
Pero esa diferente posición institucional y respeto a los derechos fundamentales es uno
material ente el ente acusador y la defensa de los principales objetivos del Estado cons-
técnica no es necesariamente una desventaja titucional de derecho y justicia, el reconoci-
para esta última, al, menos por dos razones. miento de derechos humanos y su desarrollo
En primer lugar, porque la defensa técni- en el constitucionalismo y en el mundo son
ca solo debe desplegar un esfuerzo mínimo una garantía que las personas tenemos fren-
para el análisis y la interpretación de las dili- te a eventuales abusos de poder. Entre esos
gencias realizas por la Fiscalía y utilizarlas en derechos se encuentra la libertad individual,
favor de su representado; y segundo porque, que solo puede ser afectado por una deci-
en virtud del principio de objetividad el ente sión judicial dictada con todas las garantías
acusador debe recabar y presentar tanto las del caso.
pruebas de cargo como de descargo, lo que
reduce considerablemente las diferencias Sin embargo, en casos excepcionales, aun
en cuanto al punto de partida y potencia la si existir una sentencia condenatoria se pue-
igualdad procesal con base en los principios de privar de la libertad a la persona a través
de contradicción, oralidad e inmediación. de la prisión preventiva, con una grave afec-
tación a otros derechos fundamentales como
En este punto interesa hacer un análisis de la presunción de inocencia, el derecho a la
la prisión preventiva como medida cautelar defensa y el principio de mínima interven-
que se aplica de manera recurrente en el Ecua- ción penal. Por esas razones interesa en este
dor, para luego reflexionar acerca de la tesis epígrafe analizar con mayor detenimiento la
sostenida en el voto concurrente Ávila Santa- prisión preventiva y sus características prin-
maría en su voto concurrente a la Sentencia cipales. La prisión preventiva es una especie
No. 8-20-CN/21 de 18 de agosto de 2021, en dentro del género de las medidas cautelares
el sentido de que la prisión preventiva cons- que puede imponer le juez con la finalidad
tituye automáticamente una vulneración del de asegurar la comparecencia del procesado
principio de igualdad de armas. Como punto cuando sea requerido, o para evitar su fuga
de partida cabe indicar que el uso excesivo de para no responder ante la justicia, que son
la prisión preventiva es para la Comisión inte- las dos razones fundamentales que se alegan
ramericana de Derechos Humanos un signo en la doctrina y la legislación para justificar su
evidente del fracaso del sistema de adminis- aplicación.
tración de justicia de un país, constituyéndose
en un problema estructural, inaceptable para En tal sentido Figueroa (2017) define las
una sociedad democrática donde se deben medidas cautelares como “disposiciones de
respetar los derechos fundamentales y en par- protección y de salvaguarda que dispone la
ticular a la presunción de inocencia. administración de justicia para evitar perjui-
cios a los sujetos procesales y a la actividad
Por consiguiente, es obligación de los de- procesal como tal, las que se dictan sobre la
fensores de los derechos humanos, así como persona sobre la que se imputa los cargos”
también de los jueces, aplicar la jurispruden- (p. 31). Desde el punto de vista histórico,
cia internacional en cuanto a la protección de puede considerarse que la prisión en general,
los derechos individuales que pueden verse como institución inherente al Derecho penal
afectados con la aplicación de la prisión pre- para asegurar la presencia del imputado en el
ventiva. La evolución del Derecho internacio- proceso, se remonta al Derecho público Ro-
nal de los derechos humanos se convierte en mano, si bien en esa etapa estaba concebida
una poderosa herramienta que estimula la más bien con fines de aseguramiento del im-
conciencia de los derechos del hombre y el putado que como una forma de sanción im-
rol que el Estado tiene frente a cualquier ac- ponible. Así lo señala Cárdenas (2014): “en el
tuación que vulnere sus principios. Lograr el Derecho Romano la prisión no se estableció
122
para castigar a los delincuentes, sino solo Se justifica, en consecuencia, para evitar
para custodiar a los procesados hasta que se que de ahora en adelante el imputado per-
dictara sentencia, así la denominada prisión turbe la actuación de la justicia para aplicar
preventiva se anticipó a la prisión es sentido el derecho, haciendo residir el problema
estricto” (p. 5). no en lo que el prevenido hizo antes del
hecho del proceso, sino en lo que proba-
De lo dicho se deduce que tanto desde blemente hará después. (p. 1)
el punto de vista histórico como doctrinal la
prisión preventiva tiene una misma finalidad, Por tanto, uno de los problemas funda-
que es la de asegurar la comparecencia del mentales que debe enfrentar quien solicita o
procesado ante el juez hasta que se dicte impone, como fiscal o juez, respectivamente,
sentencia, o bien evitar la fuga y consecuente la prisión preventiva, es asegurarse de que las
afectación a la administración de justicia, que posibilidades de que ocurra un hecho futuro
no podrá cumplir sus fines si no tiene un pro- que permita al imputado obstruir o evadir la
cesado a quien juzgar, excepto en los casos acción de la justicia, es más fuerte que los ar-
en que procede hacerlo en ausencia, donde gumentos en contra de su participación volun-
también existe el riesgo de que la sanción im- taria en el proceso. De ahí que por lo general
puesta no sea cumplida efectivamente. el legislador establece requisitos que se de-
ben verificar objetivamente antes de afectar
Una sistematización de la finalidad de la el derecho a la libertad individual mediante la
prisión preventiva es la que realiza Llerena prisión preventiva con fines procesales.
(2010). Según el autor esa institución jurídica
tiende esencielmente a: Una vez plateados esos pormenores co-
rresponde enfocarse en la definición de la
Asegurar la presencia del imputado en prisión preventiva como medida cautelar, un
el proceso cuando pueda inferirse riesgo ejercicio que es común encontrar en los li-
de fuga. Evitar la ocultación, alteración bros y artículos científicos sobre el tema. Por
o destrucción de las pruebas. Evitar que ejemplo, Figueroa (2017) hace una sistemati-
el imputado pueda actuar contra bienes zación de varias definiciones clásicas y con-
jurídicos de la víctima y de la comunidad temporáneas de esa institución donde pone
en general. Evitar el riesgo de que el im- de relieve sus aspectos más importantes, al-
putado cometa otros hechos delictivos. gunos de los cuales ya se han mencionado
(p. 36) anteriormente.
En todos los casos, como puede apreciar- Por nuestra parte nos parece oportuno
se, se trata de evitar o prevenir acciones futu- presentar algunas definiciones y determinar
ras del presunto responsable de un delito, de las características principales de esa institu-
las que no se tiene certeza de que efectiva- ción, así como las divergencias que puedan
mente ocurrirán, pero existe una alta proba- existir entre los autores consultados, a los
bilidad de que tengan lugar si la persona no fines de precisar de mejor manera el signi-
es retenida mientras se desarrolla el proceso ficado que en la presente investigación se
de investigación. El principio de presunción le atribuye a la prisión preventiva como una
de inocencia opera en sentido contrario a esa afectación a la libertad individual que debe
presunción como se verá más adelante. estar justificada legalmente.
En tal sentido, como afirma La Rosa (2017), Una definición relevante es la formulada
la privación preventiva de la libertad, sin que por Medoza y Carrillo (2000), queines se re-
exista una sentencia condenatoria que decla- fieren a la prisión preventiva como:
ra la responsabilidad penal del procesado:
123
Un acto procesal de carácter preventivo, tiva el ingreso de la persona a un centro pe-

provisional que limita la libertad personal nitenciario. A nuestro juicio es un elemento
del sujeto pasivo del proceso, cuando al accidental de la institución, ya que la priva-
reunirse los presupuestos exigidos por la ción de libertad temporal decretada por lo
ley el Juez, objetiva y subjetivamente, con- general se cumple en centros distintos a los
sidera necesario dictarlo con la finalidad destinados las personas que cumplen senten-
de asegurar la realización del Derecho vio- cia ejecutoriada.
lentado por el delito (p. 159).
Que se cumpla la prisión preventiva en
De esa definición interesa resaltar lo si- un centro penitenciario va en contra de los
guiente: en primer lugar, que la prisión pre- preceptos básicos de la protección de los de-
ventiva es un acto procesal, consecuente- rechos individuales y en particular de los del
mente solo puede ser impuesta por un juez procesado, quien por su estado de inocencia
dentro de un proceso con todas las garantías que mantiene, aun cuando esté bajo prisión
inherentes al debido proceso. En segundo lu- provisional, debe cumplir la medida en cen-
gar, que es provisional, sujeto a un límite de tros distintos los de los sentenciados, y es-
tiempo que debe ser siguiente pero razona- pecialmente habilitados para que alcance su
ble, para que se realicen todos los actos pro- finalidad de aseguramiento, que es distinta al
cesales necesarios para que se efectúe la au- cumplimiento de una sanción.
diencia de juzgamiento y se dicte sentencia.
En el caso de Figueroa (2017), en lugar de
El tercer aspecto relevante es la justifi- formular una definición de la prisión preven-
cación de la prisión preventiva, una medida tiva, realiza una valoración cuantitativa, indi-
cautelar, que evidentemente afecta el dere- cando que “es una de las medidas cautelares
cho a la presunción de inocencia, aunque de personales de mayor aplicación en el ámbito
manera temporal. Los autores refieren tres penal” (p. 21). Por lo menos a nivel teórico
elementos específicos: presupuestos exigi- esa afirmación parecería un contrasentido, ya
dos por la ley, la apreciación de las circuns- que la prisión provisional debe ser aplicada
tancias objetivas y subjetivas que tome en de manera excepcional cuando las otras me-
cuenta el juez para decretarla, y finalmente didas cautelares son insuficientes para cum-
el objetivo, que sería la necesidad de asegu- plir su objetivo, algo que desmiente la rea-
rar la presentación del procesado ante el juez lidad con la aplicación excesiva de la prisión
cuando sea requerido. preventiva como medida de aseguramiento
del procesado.
Otra definición que nos parece esclarece-
dora es la Cárdenas (2014), quien citando a A su carácter excepcional se refiere Gar-
Horvitz y López indica que “la prisión pre- zón (2008), cuando indica que “la prisión pre-
ventiva consiste en la privación temporal de ventiva, es una medida cautelar de carácter
la libertad ambulatoria de una persona, me- personal que afecta el derecho de libertad
diante su ingreso a un centro penitenciario, personal durante un tiempo, la cual sólo pro-
durante la sustanciación de un proceso penal cederá cuando las demás medidas cautelares
con el objeto de asegurar los fines del proce- fueren insuficientes para asegurar los objeti-
dimiento” (p. 5). vos del procedimiento penal.” (p. 38)
Además de la coincidencia en el carácter También Figueroa (2017) emite un juicio

temporal y su aplicación con fines de asegu- de valor cualitativo, cuando afirma que la pri-
ramiento de la presentación del procesado sión preventiva es “sin lugar a dudas es una
ante el juez cuando sea requerida, el autor de las de mayor eficacia en lo relacionado
incluye como elemento de la prisión preven- con asegurar la comparecencia de la persona
124
imputada en el proceso penal” (p. 21). Evi- En cualquier caso, la consecuencia de la

dentemente, al colocar a la persona bajo la imposición de la medida cautelar de prisión
custodia del Estado, limitando su movilidad preventiva, es que “través de ella se priva de
y colocándola a disposición de los que deci- la libertad a una persona que según el de-
da la autoridad competente, es una medida recho debe ser considerada inocente” (Has-
efectiva para asegurar la presencia del impu- semer, 1995, p. 105). En este punto precisa-
tado ante el juez cuando sea requerido, ya mente se centran las principales críticas que
que en tal sentido no tiene una decisión pro- se dirigen a la institución, ya que supone a
pia. restricción del derecho a la libertad de movi-
miento de la persona a causa de unos hechos
Ahora bien, si se ponen en relación las dos cuya existencia material no ha sido probada
partes de lo expresado por el autor, se ex- en juicio, como tampoco se ha probado de
plica que sea la prisión preventiva la medida manera indubitada y con todas las garantías,
cautelar más aplicada, y la razón es que una su participación en ellos como autor o cóm-
vez decretada el procesado que a disposición plice.
del Estado hasta que se realice la audiencia
de juicio, sea revocada o sustituida la medida Según Llerena (2010), las críticas a la pri-
o caduque por el paso del tiempo prescrito sión preventiva presentan diversos matices,
en la ley. De esa manera se comprende mejor “desde quienes desean ampliarla invocando
la relación entre la recurrencia en la aplica- como justificativo alcanzar una administra-
ción de la prisión preventiva con su eficacia ción de justicia eficiente”, hasta quienes “la
para asegurar al procesado. consideran lesiva respecto del derecho fun-
damental a la libertad personal y al principio
Una definición más amplia es la que ofrece de la presunción de inocencia, considerando
Manuel Ossorio en su Diccionario de Cien- inclusive a la prisión preventiva como una pre
cias Jurídicas y Sociales (2010). El autor re- pena” (pág. 5). En esas posiciones doctrina-
salta los siguientes aspectos: es una medida les se muestran los aspectos más polémicos
de seguridad adoptada por la autoridad ju- del tema. La primera idea apunta a que debe
dicial a efectos de evitar que el imputado se ampliarse su uso con base en su eficacia,
sustraiga a la acción de la justicia. Su adop- mientras le segunda sugiere restringirla bajo
ción requiere determinadas condiciones de el argumento del respeto a los derechos de
apreciación conjunta sin las cuales la medida imputado, y en particular de la presunción de
sería ilegal, dado que por su propia naturale- inocencia.
za la prisión preventiva es contraria a la pre-
sunción de inocencia que asiste al imputado, Para hallar un punto medio entre el efi-
hasta que no exista una sentencia condena- cientismo de la administración de justicia
toria ejecutoriada. que persiguen los primeros y el garantismo
que exigen los segundos, es imperativo sis-
Para que proceda la imposición de la pri- tematizar los fundamentos de la institución,
sión preventiva Ossorio (2010, p. 772) men- así como su finalidad procesal. Como afirma
ciona como requisitos que esté justificada la La Rosa (2017), el tema de las medidas cau-
existencia del delito cuando menos por prue- telares de carácter personal como la prisión
ba semiplena; que el procesado se haya ne- preventiva, se fundamentan en un análisis de
gado a prestar declaración sobre los hechos probabilidades futuras y no de hechos pasa-
o su responsabilidad, habiéndole indicado los dos, respecto a la conducta del imputado:
hechos que se le imputan y sus posibles con- “sea quien sea el encargado de contestar esa
secuencias, y que existan indicios suficientes pregunta deberá imaginar qué es lo que pue-
para creer que el imputado es responsable. de ocurrir más adelante y no evaluar sobre lo
ocurrido.” (p. 1)
125
El fundamento último de la prisión pre- acusado es propenso a huir u obstaculizar

ventiva, como estableció hace algunos años la marcha de la justicia (O´Donnel, 1982).
la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos (1996), es que su imposición debe ba- Para complementar el análisis doctrinal
sarse exclusivamente en la probabilidad de de la prisión preventiva es pertinente revisar
que el acusado abuse de la libertad, siendo de manera breve algunos de los estándares
obligatorio tomar en cuenta además el inte- fijados en el sistema interamericano de de-
rés del individuo que ha delinquido en reha- rechos humanos sobre esa medida cautelar,
bilitarse y reinsertarse en la sociedad. Abuso particularmente en referencia a algunos ca-
de la libertad en ese contexto, significa que sos emblemáticos conocidos y resueltos por
no se presente cuando sea requerido por el la Corte Interamericana de Derechos Huma-
juez, o de alguna manera busque evadir la ac- nos (CIDH), donde ha fijado como criterios a
ción de la justicia que requiere su presencia considerar la excepcionalidad de la prisión
para ser procesado. preventiva, su duración razonable, la justifi-
cación del peligro de fuga y la revisabilidad
Para concluir con esta parte es oportuno periódica de esa medida cautelar de máximo
a hacer referencia algunos principios delinea- rigor.
dos en la doctrina, para determinar cuándo
procede, a nivel teórico, imponer la prisión Excepcionalidad de la prisión
preventiva como medida cautelar. Esos prin- preventiva
cipios son los siguientes:
En el Caso Juan Humberto Sánchez vs.
• Principio de jurisdiccionalidad. Exige que
Honduras la Corte expresó que la prisión pre-
la prisión preventiva solo procederá única-
ventiva es la medida más severa que se pue-
mente por orden escrita de jueza o juez
de imponer al imputado, y por ello debe apli-
competente, lo cual impide la arbitrarie-
carse excepcionalmente; la regla debe ser la
dad, el abuso de poder, la liberalidad en
libertad del procesado mientras se resuelve
la aplicación de la medida y la privación
acerca de su responsabilidad penal. La aplica-
ilegítima de la libertad individual (Garzón,
ción de la regla o su excepción depende de
2008).
otros factores que se analizan más adelante.
• Principio de inocencia. Este principio per-
mite salvaguardar tanto los derechos de
Por otro lado, en el Caso Tibi vs. Ecuador,
las víctimas del delito como los de la socie-
donde fue declarado responsable el Estado
dad en general, al castigar con elementos
ecuatoriano, la Corte expresó que en el Ecua-
de prueba irrefutables y conforme a dere-
dor la prisión preventiva no se utiliza de ma-
cho a quien verdaderamente corresponda,
nera excepcional, sino constituye una regla.
sin dejar por ello de respetar el principio
Por supuesto que esa afirmación de hecho
de presunción de inocencia que es una
corresponde al año en que se dictó la senten-
garantía en favor del imputado, que solo
cia, cuando estaba vigente el Código Proce-
transitoriamente puede ser privado de li-
sal Penal de 2000 cuyo análisis en cuanto a la
bertad hasta que exista una sentencia de
prisión preventiva se realizó anteriormente.
lo declare culpable o ratifique su estado
Ya en el informe de 2013 se menciona que el
de inocencia (Alfonso, 2009).
país corrigió algunas de las normas que con-
• Principio de excepcionalidad. Con este
tenían una inadecuada configuración jurídica
principio se busca evitar que la detención
de esa institución.
sin sentencia sea usada como castigo, así
como prevenir su aplicación en caso de in-
En el mismo caso determinó que la prisión
fracciones leves, con base en meras sos-
preventiva es la medida cautelar más severa
pechas o careciendo de indicios de que el
126
que se le puede aplicar al imputado de un tomar en cuenta la afectación generada por

delito, motivo por el cual su aplicación debe la duración del procedimiento en la situación
tener un carácter excepcional, y debe justi- jurídica de la persona involucrada en el mis-
ficarse en los principios de razonabilidad, mo, considerando, entre otros elementos, la
necesidad y proporcionalidad para alcanzar materia objeto de controversia” (CIDH, Caso
sus fines sin afectar los derechos de la per- Valle Jaramillo vs. Colombia, 2008, p. 48).
sona procesada más allá de lo estrictamente
necesario. Esta última precisión aparece en Volviendo al Caso Reeducación del Me-
el Caso López Álvarez vs. Honduras, donde nor vs. Paraguay (CIDH, 2004), en el mismo
afirmó que la restricción de derechos del de- la Corte expresó que no cumplir con los re-
tenido, como consecuencia de la privación quisitos del pazo razonable equivale a antici-
de libertad o efecto colateral de ésta, debe par una pena sin sentencia, lo cual contradice
limitarse de manera rigurosa. principios del derecho universalmente reco-
nocidos. Finalmente, sobre este punto, en el
Duración razonable de la prisión Caso Bayarri vs. Argentina expresó que aun
preventiva cuando cuando medien razones para mante-
ner a una persona en prisión preventiva, el
Aun cuando se justifique la prisión preven- artículo 7 numeral 5 de la Convención Ameri-
tiva en un caso concreto, su duración debe cana de Derechos Humanos garantiza que la
ser por el tiempo mínimo necesario para que persona bajo prisión preventiva sea liberada
el procesado sea presentado ante el juez y se si el período de la detención ha excedido el
dicte una sentencia que reafirme o desmienta límite de lo razonable.
su estado de inocencia. Así lo estableció en
la sentencia del caso Reeducación del Menor Justificación en el peligro de fuga u
vs. Paraguay, donde determinó que la prisión obstrucción de la justicia
preventiva no puede durar más allá de un pla-
zo razonable, ni más allá de la persistencia de La finalidad de la prisión preventiva, como
la causal que se invocó para justificarla. del resto de las medidas cautelares, es que se
garantice que el procesado sea presentado
El problema en este caso sería lo que debe ante el juez cuando sea requerido en el pro-
entenderse por plazo razonable, que debe ceso. En dependencia de las posibles afec-
ser fijado en cada caso por el juez cuando taciones a ese objetivo se define la medida
realiza control de constitucionalidad y con- cautelar aplicable, prefiriendo siempre aque-
vencionalidad concurrente como es obligato- llas que no implican una privación de la liber-
rio en el Ecuador para los jueces y el resto tad ambulatoria. Así lo determinó la Corte en
de los poderes públicos. Fue la propia Corte el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs.
IDH quien el Caso Suarez Rosero vs. Ecuador Ecuador, donde argumentó que aún verifica-
fijó criterios básicos para determinar cuándo do el riesgo de fuga la prisión preventiva no
un plazo judicial es razonable. puede residir en fines preventivo-generales
o preventivo-especiales atribuibles a la pena,
Esos criterios fijados en el caso mencio- sino que sólo se puede fundamentar en ase-
nado y recogidos en varias investigaciones gurar que el acusado no impedirá el curso el
doctrinales son la complejidad del asunto, proceso.
la actividad procesal del interesado y la con-
ducta de las autoridades judiciales. A partir En el Caso Acosta Calderón vs. Ecuador
del Caso Valle Jaramillo vs. Colombia, la Cor- determinó la Corte que la prisión preventi-
te IDH consideró que a los anteriores crite- va tiene como límite la obligación estatal de
rios debe agregarse (Rodríguez & Andrade, no restringir la libertad del detenido, más
2011) en el “análisis de razonabilidad se debe allá de los límites estrictamente necesarios
127
para asegurar que no impedirá el desarro- a cada Estado, ya que, si bien debe revisarse
llo eficiente de las investigaciones, ni eludirá periódicamente la prisión preventiva, deben
la acción de la justicia. Los argumentos que existir elementos objetivos derivados de la
conducen a esa conclusión se refieren tanto investigación que lo justifiquen.
a los hechos, la posible sanción a aplicar y el
posible riesgo de fuga. Igualdad de armas y derecho a la defensa
Hemos mencionado en ocasiones ante-
La misma tesis está en el Caso Barreto Lei- riores que el principio de igualdad de armas
va vs. Venezuela argumentó que la prisión suele ser identificado por algunos autores
preventiva solo puede fundamentarse en un como un elemento esencial del derecho a la
fin legítimo, que no es otro que asegurar que defensa, en la medida en que permite a la
el acusado no impedirá el desarrollo del pro- persona procesada defenderse la acusación
cedimiento ni eludirá la acción de la justicia. que se presenta en su contra, presentar las
El juez debe hacer un examen cuidadoso del pruebas que le permitan ante el juez ratifi-
material probatorio, las circunstancias del he- car su estado de inocencia, o conseguir que
cho y las características del autor, para deter- s ele imponga una sanción menos gravosa
minar la medida cautelar que de mejor ma- por los hechos cuya responsabilidad quede
nera contribuya a ese fin. Si la única posible demostrada en la audiencia. En ese contex-
es la prisión preventiva la aplicará con todas to, la igualdad de armas supone igualdad de
las previsiones del caso y bajo una adecuada oportunidades, posibilidades y herramientas
motivación de las razones que excluyen las para contradecir las pruebas que se presen-
menos gravosas en favor de esta última. ten en su contra y potenciar las virtualidades
probatorias de aquellos medios que puedan
Revisabilidad de la prisión preventiva excluir la tipicidad del hecho y la culpabilidad
del imputado (Moratto, 2020).
El carácter excepcional de la prisión pro-
Con base en esa estrecha relación entre el
visional supone además que ésta pueda ser
derecho a la defensa y el principio de igual-
revisada de oficio o a petición de parte, siem-
dad de armas, en este apartado del estudio
pre que existan indicios que pudieran mo-
se hace una breve incursión en el precitado
dificar las razones que determinaron su im-
derecho, para dimensionar las exigencias que
posición, básicamente las circunstancias del
se derivan de su configuración teórica y jurí-
hecho presuntamente delictivo y la respon-
dica, así como los requisitos que deben cum-
sabilidad del procesado bajo prisión preven-
plirse para garantizar su efectividad durante
tiva. En el Caso Bayarri vs. Argentina la Corte
todo el proceso judicial, pero especialmente
expresó que en cualquier momento en que
en la audiencia oral y pública. De entrada
aparezca que la prisión preventiva no satisfa-
cabe decir que el derecho fundamental de
ce las condiciones bajo las que fue impuesta,
toda persona “a ser oída públicamente y con
deberá decretarse la libertad sin perjuicio de
justicia por un tribunal”, como se reconoce
que el proceso respectivo continúe.
tanto en los instrumentos internacionales de
derechos humanos (Rodríguez, 2017) como
Ese criterio lo amplió en el Caso Chaparro
en la Constitución ecuatoriana de 2008, sig-
Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, donde
nifica la posibilidad de que esta pueda expo-
estableció que, ante cada solicitud de libera-
ner dentro del proceso, cuantos argumentos
ción del detenido, el juez tiene que motivar,
y medios de prueba fácticos y argumentos
aunque sea en forma mínima, las razones por
jurídicos fueren necesarios para sostener su
las que considera que la prisión preventiva
causa frente a las actuaciones procesales de
debe mantenerse. Este criterio evidente-
la otra parte o del ente acusador (González,
mente corresponde fijarlo por vía legislativa
2019).
128
Entendido de esa manera, el derecho a cias adicionales a las realizadas por el ente
la defensa supone entonces la capacidad y que lleva a cabo la investigación preprocesal
posibilidad de intervención activa de los in- y procesal, siempre que se trate de aquellas
teresados en el proceso, pero especialmente admitidas en Derecho y sean útiles, pertinen-
de la persona procesada, en virtud de que la tes, conducentes y en relación con las cuales
carga de la prueba recae sobre la Fiscalía y se acredite su legitimidad en el proceso.
al imputado le corresponde ejercer su defen-
sa mediante abogado particular o defensor Otra de las garantías que incluye el dere-
público; desde el punto de vista estructural cho a la defensa es la posibilidad de impug-
el derecho a la defensa está constituido por nar las decisiones del órgano jurisdiccional
otras garantías mínimas de naturaleza instru- mediante los recursos que determine la ley
mental, que son el derecho a ser informado, (Rosales, 2010); esta garantía se justifica bá-
la posibilidad de formular las alegaciones sicamente en la posibilidad de que el juez o
que le permitan acreditar su inocencia ante tribunal de primera instancia haya incurrido
el juez, el derecho a proponer pruebas y el en un error de interpretación de las normas
derecho a impugnar la decisión del juez o tri- aplicables y de la apreciación y valoración de
bunal (Barnés, 1993). la prueba, por lo que un juez o tribunal su-
perior puede revisar la decisión y de ser per-
El derecho a ser informado de la causa ini- tinente ratificarlo, corregirlo o declarar con
ciada en su contra, de los cargos que se le lugar el recurso y dictar una nueva sentencia
imputan y las circunstancias de modo, tiem- de acuerdo con las normas vigentes para ese
po y lugar donde se presume que ocurrieron, tipo de procesos. Lo que sí es importante se-
así como los derechos que le asisten y todos ñalar en este punto que también en el trá-
los demás elementos necesarios para ejercer mite del recurso son aplicables los mismos
su defensa (Cruz, 2015). Debe incluir la noti- principios de inmediación, contradicción e
ficación, además, la información de aquellos igualdad de armas.
hechos que, aunque fueren manifiestos, pu-
dieran ser desconocidos a una de las partes; El ejercicio del derecho a la defensa en ma-
los hechos y los medios de prueba admitidos teria penal tiene dos modalidades: en primer
por el tribunal; los hechos constatados que lugar la autodefensa, que supone la compa-
tengan su origen en otro proceso y corres- recencia y ejercicio personal de las actuacio-
ponde al tribunal hacerlo efectivo, sin que nes procesales por el interesado, en la medida
sea necesaria instar la información (Montero que así lo permita la ley, como puede ser en
& Salazar, 2018). casos de ejercicio privado de la acción penal
o en garantías jurisdiccionales no es preciso
En cuanto a la posibilidad de formular las el patrocinio de abogado; y la forma más co-
alegaciones que tenga por conveniente la mún que es la defensa técnica, que se realiza
persona procesada, se refiere a los hechos mediante la asistencia letrada que de manera
presuntamente delictivos y a los principios y profesional realiza esa actividad en beneficio
normas aplicables al caso, así como los plazos de la persona procesada y en el marco de los
que se dispongan para presentar las alega- principios y normas que delimitan el ejercicio
ciones, los que deberán ser objetivamente de su profesión; la defensa técnica debe ser
suficientes y proporcionales a la finalidad de de elección el interesado o proporcionada por
la defensa, para que la persona señalada pue- el Estado para garantizar en todo caso que
da obtener y presentar los medios de prueba haya un defensa del imputado frente a la acu-
en que basa sus alegaciones y disponer del sación que realiza el Estado (González, 2019).
tiempo necesario y suficiente para ejercer su
derecho a la defensa. Este derecho incluye la Se trata de un derecho subjetivo de ca-
posibilidad de proponer pruebas o diligen- rácter instrumental del derecho a la defensa,
129
incluido dentro del grupo de garantías del Estado deba proporcionar la asistencia jurídi-
debido proceso y cuya finalidad asegurar la ca gratuita. La obligación existiría cuando la
efectiva realización de los principios de igual- asistencia jurídica resulte indispensable para
dad de partes y de contradicción, que impo- poder acceder de forma efectiva a los órga-
nen a los órganos judiciales el deber positivo nos jurisdiccionales, ya sea porque es legal-
de evitar desequilibrios entre la respectiva mente exigida la asistencia de letrado o cuan-
posición procesal de las partes o limitaciones do no siéndolo, la complejidad del proceso,
en la defensa que puedan generar a alguna la capacidad intelectual y la situación econó-
de ellas resultado de indefensión; por lo que mica del solicitante comprometan la posibili-
en algunas ocasiones constituye exigencia dad de defender efectivamente su caso, ante
estructural del proceso y garantía de su co- la imposibilidad de costear los servicios de un
rrecto desarrollo. abogado de su elección.
Ahora bien, respecto de la defensa técnica Un aspecto importante que debe conside-
debe distinguirse entre la exigencia procesal rarse dentro de este apartado de la asisten-
de asistencia letrada y el derecho a designar cia técnica gratuita como garantía de la tutela
y hacerse representar por abogado (Caama- judicial efectiva, tiene que ver con la calidad
ño, 2000). El requisito procesal de asistencia de la defensa. Si bien la conducta procesal
letrada viene determinado precisamente por del abogado es de su entera responsabili-
la finalidad misma del derecho a la defensa dad, la designación e intervención de un abo-
técnica, esto es, la de garantizar el equilibrio gado en virtud de la asistencia jurídica debe
entre las partes y con ello la contradicción responder imperativamente a normas de ca-
efectiva en el debate procesal; pero ello no lidad - lo mismo con la defensa suministrada
debe tener un carácter absoluto, en el sen- por el Estado, el que debe adoptar las me-
tido de negar el derecho a la autodefensa didas adecuadas a ese fin, de lo contrario se
(Rosales, 2010). Así, se haría necesaria desde estaría privando a los justiciables de la tutela
la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva a la que tienen derecho (CIDH, Caso
efectiva la exigencia procesal de asistencia Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador,
letrada, sólo cuando la complejidad técnica 2006, párr. 159).
de la materia controvertida o de los proce-
dimientos a seguir conviertan la autodefensa Otro de los componentes del derecho a la
en un medio inadecuado o inútil para garan- defensa se expresa en el derecho específico
tizar la justicia. a recurrir el fallo dictado por un juez de ins-
tancia ante un juez superior. La disponibilidad
La posibilidad de las partes de deducir de medios de impugnación contra las senten-
ante el juez personalmente sus pretensio- cias no penales, a diferencia de las previstas
nes por la ausencia de obligatoriedad del para las de materia penal, no constituye una
requisito de la postulación letrada en algu- garantía del derecho a la tutela judicial efecti-
nos procesos, no hace decaer el derecho a la va desde la perspectiva de las convenciones
defensa técnica, pues en tales supuestos no americana y europea de Derechos Humanos,
se obliga a las partes a defenderse personal- por lo que, en principio, este derecho que-
mente, sino que les concede el poder para daría garantizado con el acceso a la primera
escoger entre la autodefensa y la asistencia instancia.
del abogado, quedando por en tanto a salvo
el mencionado derecho que puede renunciar Por lo tanto, el derecho a recurrir la sen-
o ejercer, según estime conveniente. tencia, contrariamente al derecho de acceso
a la jurisdicción, no tiene un carácter univer-
El derecho a la defensa técnica no implica, sal y se integra al derecho a la tutela judicial
a diferencia de los procesos penales, que el efectiva en la medida en que así lo prevean
130
los respectivos ordenamientos jurídicos na- los sujetos procesales deben tener los mismo
cionales (Rosales, 2010). En algunos, como medios, herramientas y posibilidades para in-
España, dependerá de configuración que tervenir en el proceso judicial, si uno de ellos
reciba de cada una de las leyes de enjuicia- tiene una ventaja ya sea estructural o funcio-
miento, como una cuestión de legalidad ordinal sobre los demás habría un desequilibrio, y
naria, correspondiendo al ámbito de libertad por tanto no habría igualdad de armas.
del legislador el establecimiento y regulación
de los recursos procedentes en cada caso, El segundo sentido de este principio es
siendo incluso posible que no existan -salvo más amplio, y supone que la igualdad de ar-
que la interpretación o aplicación de los re- mas no es una cuestión fáctica sino normativa
quisitos procesales llevada a cabo por el Juezo procesal, en el sentido de que lo que debe
o tribunal resulte manifiestamente arbitraria,garantizarse es que en la obtención, incorpo-
irrazonable o incursa en error patente. ración y valoración de la prueba los sujetos
procesales tengan las mismas oportunida-
En otros, como Ecuador, a pesar de tener des, con independencia de las diferencias es-
una dimensión constitucional como parte de tructurales o funcionales, o de los medios de
las garantías de todo proceso (en el artículo que disponga para parte para acceder a la
76 numeral7 literal m), la Corte Constitucio- prueba, solicitar pericias o realizar cualquier
nal lo ha matizado, al establecer que: diligencia probatoria.
La posibilidad de recurrir de una decisión Es esta segunda dimensión del principio de

judicial no tiene el carácter de absoluto, igualdad de armas la que resulta compatible
en el sentido de que no en todo proceso con el proceso penal moderno, que atribuye
y no toda decisión judicial es susceptible constitucional y legalmente la competencia
de ser impugnada, apelada o recurrida sin para investigar a la Fiscalía o en general al
que esto traiga consigo una evidente vul- ente que ejerce la acción penal pública, así
neración del derecho al debido proceso en como los recursos materiales, financieros y
la garantía de recurrir la decisión judicial o de talento humano necesarios para ello, a la
el derecho a la doble instancia puesto que, vez que a la defensa técnica le limita conside-
la posibilidad de recurrir estará regulada rablemente cualquier posibilidad de realizar
por la norma legal pertinente, de acuerdo diligencias de investigación por su cuenta o
a la naturaleza y alcance de cada uno de recabar indicios o medios de prueba que en-
los procesos jurisdiccionales que nuestro tren bajo la potestas del ente acusador.
ordenamiento jurídico reconoce. (CCE,
2017, p. 15) Ello no significa, sin embargo, que las di-
ferencias estructurales y funcionales entre el
Igualdad de armas, derecho a la ente que ejerce la acción penal pública y la
defensa y prisión preventiva defensa técnica exista por definición o por
naturaleza una desigualdad de armas que
En este último apartado de la investiga- afecte los derechos de la persona procesada
ción se analizan los tres aspectos esenciales o incida de manera negativa en el derecho
abordados en las páginas anteriores; es decir, al debido proceso; muy por el contrario, la
el principio de igualdad de armas, el derecho obligación que para la Fiscalía dimana del
a la defensa y su ejercicio en el contexto de principio de objetividad le obliga a obtener
la prisión preventiva como se anunció desde y presentar ante el juez tanto los medios de
el inicio. El principio de igualdad de armas prueba que permiten acreditar la existen-
puede ser entendido al menos en dos senti- cia material de la infracción y la responsabi-
dos distintos y con consecuencias diferentes lidad de la persona procesada, como todos
en cada caso. En sentido estricto implica que aquellos que puedan servir para acreditar su
131
estado de inocencia, pues además de ser un penal sería en perjuicio de la Fiscalía y no de

órgano interesado en el resultado del proce- la defensa técnica, ya que mientras la prime-
so es una institución pública que debe velar ra debe realizar todo el trabajo de investiga-
en cada una de sus actuaciones por el respe- ción, recabar indicios, desplegar su personal
to irrestricto a los derechos fundamentales. especializado, medios y recursos de toda
índole, además de soportar la carga de la
De ahí que presumir una violación del prin- prueba, la defensa técnica realiza un mínimo
cipio de igualdad de armas por las potesta- esfuerzo y se mantiene a la espera de que el
des, medios y recursos de que dispone la ente acusador realice su trabajo para utilizar
Fiscalía frente al marco de actuación más limi- los resultados que obren e favor de su defen-
tado de la defensa técnica parecer a primera dido y establecer su teoría del caso. Sin em-
vista un error de comprensión del funciona- bargo, tanto desde una perspectiva estructu-
miento de la justicia penal moderna, donde el ral como procesal, la desigualdad de armas
Estado ha monopolizado para sí la investiga- en el punto de partida entre el ente acusador
ción penal, la persecución del delito y la pre- y la defensa técnica no se convierte, automá-
sentación de los presuntos responsables ante ticamente en una desigualdad inherente a
el juez competente, dejando a la defensa téc- todo el proceso penal; antes bien, después
nica un amplio marco de derechos, principios de la formulación de cargos contra la persona
y garantías para oponerse al ejercicio de la señalada como presunta responsable del he-
acción penal, proponer diligencias o medios cho punible, el proceso penal sitúa a ambas
de prueba no presentados por la Fiscalía, y partes en un plano de igualdad en diferentes
contradecir la prueba que se presente en sentidos.
contra de su patrocinado e incluso cuestionar
la legitimidad de su obtención, incorporación El principal de ellos es que la propia Fis-
al proceso o valoración judicial. calía debe aportar al proceso los medios de
descargo de que puede valerse la defensa
Por otra parte, postular una aplicación es- técnica para formular su teoría del caso en
tricta del principio de igualdad de armas en sus elementos fácticos, normativos y proba-
el proceso penal puede ser un contrasentido, torios, así como solicitar que se realicen otras
en la medida en que las diferencias estructu- diligencias, presentar requerimientos, cues-
rales y funcionales del sistema procesal penal tionar la legitimidad de los medios de prueba
contemporáneo está cada vez más enfocado en cuanto a su obtención e incorporación al
en combatir la impunidad, por lo que la Fis- proceso mediante la cadena de custodia, e
calía es dotada de medios sofisticados, técni- incluso darle a los indicios y pruebas presen-
cas de investigación de avanzada, modernos tadas una interpretación distinta y favorable
laboratorios de criminalística y ciencias foren- a la presunción de inocencia de su patrocina-
ses y personal ampliamente capacitado para do. En segundo lugar, la defensa técnica tie-
investigar el delito, algo que es totalmente ne el derecho de contradecir la prueba que
ajeno a la defensa técnica que debe trabajar se presente en su contra, a disponer de las
con los medios de prueba aportados por el mismas oportunidades, posibilidades y herra-
ente acusador y hacer de ellos su menor in- mientas con que cuenta la Fiscalía al interior
terpretación posible para que el juez ratifique del proceso, y el derecho a que toda diligen-
el estado de inocencia de la persona procesa- cia sea realizado frente al juez y los sujetos
da o le imponga una sanción lo menos grave procesales.
posible de acuerdo con el marco sancionador
previsto para el delito imputado. Ahí, al interior del proceso, es donde se
configura el principio de igualdad de armas
En todo caso, si debiera predicarse una en su sentido más amplio; es decir, donde las
desigualdad de armas en el actual proceso diferencias estructurales y funcionales entre
132
la defensa técnica y el ente acusador se dismi- tible, por cuanto habría que distinguir entre
nuyen o anulan en favor de un proceso penal una circunstancia fáctica que es la prisión pre-
garantista que provee a la persona procesa- ventiva, y una circunstancia jurídica que es la
da de un amplio abanico de derechos sustan- necesidad de asegurar la presencia del pro-
tivos y procesales que obligan al Estado por cesado ante el juez cuando sea requerido, así
intermedio del ente acusador, a desplegar como el cumplimiento de la eventual sanción
una amplia actividad de investigación, reco- y la reparación integral a la víctima.
lección de pruebas e indicios, formulación de
hipótesis y su demostración para conseguir Por lo que se refiere a la circunstancia fác-
que el juzgador llegue más allá de toda duda tica, en la sentencia se dice que “la defensa
razonable para determinar la existencia del procesal de una persona no es igual si está
hecho punible y la responsabilidad de la per- privada de libertad una de las partes o si está
sona señalada como infractora. en libertad. Cuando está en libertad, puede
presionar a su abogado defensor en su ofici-
Entonces puede decirse que esa igualdad na, puede buscar las pruebas, puede tener
procesal entre el ente acusador y la defensa mejores condiciones para sobrevivir y prepa-
técnica se mantiene a lo largo de todo el pro- rar su defensa. Esto, por ejemplo, lo hacen
ceso; es decir, desde la audiencia de formula- los fiscales” (párr. 26 del Voto concurrente)
ción de cargos hasta la sentencia en primera Ello es enteramente cierto, pero de ahí no se
instancia y todos los procesos de impugna- deduce que exista una vulneración del prin-
ción que eventualmente se realicen, por lo cipio de igualdad de armas, por cuanto lo
que la aplicación de medidas cautelares no que hacen los fiscales no tiene únicamente
debería, en principio, modificar de manera la finalidad de recabar pruebas para lograr
significativa la igualdad procesal en cuanto a la condena de la persona que guarda prisión
herramientas, posibilidades y oportunidades preventiva, sino que además debe recabar
respecto a la presentación de la prueba, su aquellas que obren en favor de su presunción
valoración y la presentación de alegatos con de inocencia.
base en ella. Sin embargo, la circunstancia
particular de que al apersona procesada se Seguidamente se afirma en el Voto concu-
le imponga la más grave de las medidas cau- rrente que:
telares que es la prisión preventiva, puede
que tenga cierta incidencia en el ejercicio del Cuando una persona está privada de liber-
derecho a la defensa, y consecuentemente tad preventivamente, no puede visitar a su
sobre el principio de igualdad de armas en su abogado o abogada, está a la merced de
dimensión fáctica o estructural. lo que quiera hacer el abogado (que mu-
chas veces ni visita ni informa a la persona
La prisión preventiva, como se explicó procesada), sus posibilidades de vida dig-
oportunamente, comporta una limitación na se limitan, si está sobreviviendo en la
máxima de la libertad ambulatoria, y coloca cárcel difícilmente pensará de forma ade-
a la persona procesada, aun cuando conserva cuada en su defensa (párr. 27).
su estado de inocencia, bajo la custodia del
Estado hasta que se realice la audiencia de Esta reflexión está enfocada en los fines de
juicio y un juez imponga la sanción pertinente las medidas cautelares, concretamente de la
o ratifique el estado de inocencia. La pregun- prisión preventiva, que como se analizó opor-
ta acerca de si, en esas circunstancias, se po- tunamente debe ser excepcional, justificada
dría hablar de una vulneración del principio y revisable periódicamente; en tal sentido, si
de igualdad de armas como se afirma en la la imposición de la medida cautelar se hizo
Sentencia No. 8-20-CN/21 de 18 de agosto cumpliendo los requisitos constitucionales
de 2021 que dio lugar a este texto es discu- y legales vigentes, y si el juzgador encontró
133
méritos suficientes para ello, la limitación de bas modifiquen su relación con los hechos.
la libertad ambulatoria de la persona proce- Por otro lado, pensar que cuando una per-
sada tiene como consecuencia que no puede sona es puesta en prisión preventiva la única
defenderse en libertad. Pero ello no significa forma de conseguir que se materialice el prin-
que la defensa sea más efectiva, que el abo- cipio de igualdad de armas es que también se
gado sea más diligente o que se ocupe del prive de libertad al fiscal es una manera dis-
caso de manera más profesional si la persona torsionada de entender le proceso penal, el
no está privada de libertad. rol de los sujetos procesales y la naturaleza y
funciones de la Fiscalía. En primer lugar, por-
Se trata de una cuestión que no está de- que el fiscal está realizando en nombre del
terminada por el diseño institucional del pro- Estado una función absolutamente basada en
ceso penal y los roles del ente acusador y de las normas y principios constitucionales y le-
la defensa técnica, sino por una deficiente gales vigentes, por lo que mal podría ser pri-
defensa técnica que no se ocupa adecuada- vado de libertad por cumplir sus funciones.
mente de su labor que es precisamente es- En segundo lugar, la igualdad de armas no
tar pendiente de toda diligencia, actuación o significa igualdad de circunstancias fácticas,
trámite que se realice respecto de su caso y sino igualdad procesal, por lo que la defensa
cliente, así como es su obligación profesional en libertad o en prisión preventiva de la per-
visitar a su patrocinado, entrevistarse con él, sona procesada no implica automáticamente
ponerlo al tanto de los avances del proceso una desigualdad procesal que debiera ser
y recibir las instrucciones que considere per- subsanada, sino una situación jurídica don-
tinentes. En resumen, las dificultades señala- de las oportunidades deben ser actualizadas
das en cuanto a la defensa técnica deficiente por la defensa técnica, que si lo hace bien o
no son consustancial al sistema procesal, sino mal ya no es por causa del diseño del sistema
a una forma de ejercer la profesión que no se procesal, sino por un ejercicio profesional in-
corresponde con las exigencias que implican adecuado o deficiente.
asumir la defensa de una persona procesada.
Conclusiones
En el párrafo 28 del Voto concurrente se
afirma que “cuando fiscales y personas pro- Del estudio realizado se derivan las siguien-
cesadas se les prive simultáneamente de tes conclusiones. El proceso penal moderno
su libertad durante el proceso, o en ningún se caracteriza por ofrecer cada vez más dere-
caso se les prive de libertad mientras se de- chos y garantías a las personas procesadas,
sarrolla el proceso, entonces se garantizará tanto en los instrumentos internacionales de
la igualdad de armas en el proceso penal”. derechos humanos como en la Constitución
Para empezar, es preciso decir una obviedad: en el caso del Ecuador. Algunos de esos prin-
a la persona procesada se la priva de libertad cipios son el de inmediación, contradicción e
porque existen indicios de su participación igualdad de armas, los que a pesar de con-
como autor o cómplice en un hecho punible, templare exigencias distintas tanto para los
y esos indicios son más fuertes que aquellos sujetos procesales como para el juzgador,
que pudieran excluir tanto la existencia mate- tiene un ámbito de aplicación específico den-
rial de la infracción como el nexo causal entre tro del proceso penal. así, el principio de in-
el resultado de daño o peligro producido y mediación exige que toda diligencia procesal
la acción u omisión del imputado. Si se dan se realice o sea discutida por las partes en
esas circunstancias la privación de libertad es presencia del juez; el principio de contradic-
legítima, y la persona procesada deberá per- ción exige que tanto el ente acusador como
manecer internada hasta que se modifiquen la defensa técnica puedan presentar pruebas
los hechos en que se basó el juzgador para y contradecir las que se presenten en la au-
imponer esa medida cautelar, o nuevas prue- diencia, mientras el principio de igualdad de
134
armas exige que para los sujetos procesales obliga a la Fiscalía a obtener, conservar y pre-
existan las mismas posibilidades y oportuni- sentar ante el juzgador tanto las pruebas de
dades de presentar alegaciones, pruebas y cargo coma quelas que obran en favor de la
toda diligencia pertinente al caso. persona procesada y podrían servir para que
se ratifique su estado de inocencia.
Este último principio es el centro de aná-
lisis de este texto, y en el mismo se pone de Luego de realizado ese análisis se conclu-
manifiesto que la igualdad de armas debe ye en que en el Voto concurrente de la Sen-
entenderse en sentido procesal y no fáctico, tencia No. 8-20-CN/21 de 18 de agosto de
pues evidentemente el sistema procesal ac- 2021 se parte de un presupuesto equívoco
tual está diseñado sobre el presupuesto de de la igualdad de armas, al confundirse la
que el Estado tiene el monopolio de la inves- igualdad de armas en sentido fáctico con la
tigación penal, la persecución y detención misma igualdad en sentido procesal que es
de los infractores y su presentación, vía for- la correcta a tono con la organización siste-
mulación de cargos, ante el juez competente mática del proceso penal. Esa comprensión
para que determine la existencia material de inadecuada del principio de igualdad de ar-
la infracción y la responsabilidad de la per- mas lleva a la idea inaceptable de que de que
sona procesada. En esa dinámica sistemática la única forma de garantizar dicha igualdad
se inserta la defensa técnica, que sin bien no en el proceso penal es colocando al fiscal y a
cuenta con los recursos materiales, financie- la persona procesada en las mismas circuns-
ros y de personal especializado de que está tancias fácticas; es decir, ambos sujetos pro-
dotada la Fiscalía, al interior del proceso se cesales en prisión preventiva, o ambos en li-
encuentra en un plano de igualdad (igualdad bertad mientras dure el proceso, lo que no se
de armas en sentido procesal), y puede soli- corresponde ni con la doctrina ni con la más
citar pruebas o diligencias, presentar las que elemental idea del funcionamiento del proce-
favorezcan a su representado y contradecir so penal, el rol de los sujetos y la finalidad de
las que se presenten en su contra, todo ello la prisión preventiva.
reforzado con el principio de objetividad que
135
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DE LA TEORÍA DEL CONCURSO DE DELITOS
Ab. Edgar Leonel Córdova Ortega*
RESUMEN
E l Derecho Penal regula la respuesta punitiva con la que el Estado responde ante las infracciones
penales, particular relevancia tiene el complejo escenario de la concurrencia delictiva. El presente
trabajo realiza un análisis doctrinario y normativo de las figuras de concurso real, concurso ideal y co-
nexidad con el objetivo de identificar el alcance de las figuras y más importante aún como es su apli-
cación. Para esto, se analizó la normativa integralmente, inclusive se comparó con la legislación penal
de otros países para evidenciar sus fallas. Esto para llegar a la conclusión de que necesitamos sentar
bases sólidas en lo dogmático, luego pasar a lo normativo y finalmente a una aplicación eficaz.
Palabras claves: Concurso real, concurso ideal, concurso medial, conexidad.
ABSTRACT
C riminal Law regulates the punitive response with which the State responds to criminal offenses,
particularly relevant is the complex scenario of criminal concurrence. The present work carries out
a doctrinal and normative analysis of the figures of real contest, ideal contest and connection with
the objective of identifying the scope of the figures and more importantly how their figures are being
applicated. For this, the regulations were analyzed comprehensively, even compared with the criminal
legislation of other countries to show their failures.
Keywords: Real contest, ideal contest, medial contest, connection.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Máster en Argumentación Jurídica
Universidad de León, Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales Universidad Pompeu Fabra/Universidad
de Barcelona. Investigador Jurídico Independiente.
Análisis Concurrencia de taurante cercano si no lo deja esconderse en

el lugar.
infracciones y Conexidad
En casos más complejos como el previa-
Antecedentes mente expuesto es “donde cobra suma im-
portancia la cuestión del concurso de delitos,
La Teoría del delito “es aquella teoría que ya que la conducta se adecúa a la descripción
pieza a pieza elabora el concepto básico y de varios tipos delictivos, por lo que habrá
perfila los diferentes elementos esenciales que determinar en qué relación se encuen-
comunes a todas las formas de delito” (Iber- tran esos tipos penales” (Creus, 1992, p. 283).
ley, 2012) tales como las categorías dogmáti- Lo que le atañe a la presente investigación
cas (acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabi- será precisamente la concurrencia delictiva, o
lidad), y, con estas construcciones se puede lo que se conoce también como, el concurso
valorar si determinada conducta se enmarca de delitos, donde “la adecuación de una con-
o no dentro de un tipo penal, en sus ámbi- ducta a un tipo legal exige establecer previa-
tos objetivos y subjetivos, con la finalidad mente si existe una relación entre diversos
de imponerle una pena. No obstante, lo más tipos aplicables y determinar si hay unidad o
común es realizar este análisis de la forma pluralidad de acciones realizadas” (Villavicen-
más simplificada posible, es decir, tomando cio, 2003, p. 680).
en cuenta un solo hecho que encuadra en
un solo tipo penal y que le corresponde una Así, en la teoría, los concursos de delitos
pena (Lascano, 2000, p. 277) por ejemplo: el son casos donde concurren varios tipos pe-
que se dice es el primer delito de la historia,nales y esta concurrencia es relevante a la
el homicidio doloso consumado de Abel a hora de la aplicación de la pena. Si bien se ha
manos de su hermano, Caín. debatido mucho si estudiar estas institucio-
nes dentro de la teoría del delito o la teoría
Ahora bien, si a ese mismo caso se le aña- de la pena, parece haber consenso en que se
de la particularidad de que para ese homici- las puede ubicar en cualquiera (Choclan Mon-
dio Caín coloboró con alguien, se complica el talvo, 1997, p. 48).
análisis, ya que se debe aplicar la normativa
respecto de la participación para determinar Ante las múltiples conductas prohibidas
el grado de responsabilidad que le corres- previstas por la legislación penal, como es
ponde a cada interviniente. lógico, existen diversas respuestas, en cuan-
to a procedimientos, investigación y sanción
“Distinto será el análisis que deberemos aplicable, los casos de concurrencia delictiva
practicar si en el supuesto estudiado un mis- no son la excepción, por esta razón es im-
mo sujeto lleva a cabo una conducta o una portante saber qué hacer frente a los diver-
secuencia de conductas que resulten encua- sos escenarios que la teoría concursal con-
drables en varios tipos delictivos” (Conti, templa.
2006, p.2) por ejemplo: Una persona quiere
matar a su hermana y la espera a que salga Lo vital en cualquier caso de concurrencia
del trabajo en la noche y cuando la ve subir delictiva es reconocer si se trata de un solo
a su auto dispara repetidas veces rompien- delito (que se subsume en uno o varios tipos
do los vidrios del auto (delito de daños) cuya penales) o de varios, debido a que de esto
consecuencia es la muerte su hermana (asesi- dependerá la “cuantificación de la pena apli-
nato) y severas lesiones al novio de su herma- cable al sujeto, respecto del plazo de pres-
na que también estaba en el auto (lesiones) y cripción de la acción penal y de la pena, de la
con el objetivo de no ser capturado, amenaza reincidencia y del momento en que podrá so-
con matar (intimidación) al dueño de un res- licitarse la libertad condicional” (Conti, 2006,
140
p.3), es decir, según el tipo de concurso ante En cuanto a esto, se menciona que la teo-
el que nos encontremos las repercusiones a ría concursal es la muestra de “la tensión
nivel penológico serán distintas. existente entre los principios de legalidad y
de respeto de la dignidad que se resuelve
Este ejercicio de identificación de concu- a favor de este segundo, el de respeto de
rrencia de delictiva es importante a la hora la dignidad” (Sánchez-Ostiz, Íñigo, Ruiz de
de aplicar la normativa penal adecuadamen- Erenchun, 2015, p. 115) por lo que es perti-
te, y así, no vulnerar principios como el non nente analizar a profundidad las respuestas
bis in ídem que “consiste en la prohibición que presenta esta teoría.
de que un mismo hecho resulte sancionado
más de una vez, es decir, supone que no se Es decir, la teoría de los concursos estudia
imponga duplicidad de sanciones en los ca- cual debería ser la respuesta del ordenamien-
sos en que se desprenda identidad de suje- to jurídico penal frente a casos donde a un
to, hecho y fundamento” (Martínez, 2011), o mismo sujeto le son atribuibles varias infrac-
el de proporcionalidad de las penas, que se ciones penales. Básicamente reglas de aplica-
define como “el adecuado equilibrio entre la ción de pena, dependiendo si las infracciones
reacción penal y sus presupuestos, tanto en son producto de una o varias acciones, dado
el momento de la individualización legal de que de eso dependerá su tratamiento penal
la pena (proporcionalidad abstracta) como en (Cuello, 1979, p. 73).
el de su aplicación judicial (proporcionalidad
concreta)” (Fuentes, 2008, p. 19). En este sentido es de suma importancia
abordar las situaciones previamente detalla-
Estos principios entran en juego en vista das, en las que entra en juego más de un tipo
de que en la mencionada concurrencia resul- penal, sobre lo que la teoría concursal dife-
tan implicadas varias normas, así que, la teo- rencia dos situaciones:
ría y aplicación de figuras concursales debe
regirse a estos principios, que, si bien no es el La pluralidad de hechos es portadora de
tema principal de este trabajo, mencionarlos una gravedad tal que no quedaría sufi-
resulta inevitable porque son transversales cientemente abarcada aplicando un solo
en el Derecho Penal. delito o tipo. Ello puede suceder cuando
los hechos se han sucedido en el tiempo:
Asimismo, el Derecho Penal busca tutelar se aprecian entonces todos los delitos por
los bienes jurídicos y sancionar su vulneración separado (concurso real de delitos). Tam-
además de actuar como “herramienta de pro- bién puede suceder que, aun coincidien-
tección de los sujetos frente al poder puniti- do en el tiempo, sea preciso dar entrada a
vo estatal” (UNAM, s.f, p. 18), de tal manera más de un precepto para que el contenido
dicta algunos escenarios de actuación frente de injusto del hecho quede satisfactoria-
a la concurrencia delictiva. Alrededor de esto mente cubierto (concurso ideal de delitos).
se funda la teoría concursal que “encuentra (Sánchez Ostiz et al, p. 116)
justificación en la necesidad del intérprete
(en especial del juzgador) de contar con un Nuestro ordenamiento jurídico contempla
esquema conceptual que haga más segura y las figuras del concurso real, concurso ideal
racional la aplicación de la ley penal al caso mencionadas en la doctrina, así que es me-
concreto y no vulnerar el non bis in ídem” nester tener claro como están reguladas y
(Zaffaroni, 2003, p. 857) como se mencionó cuando se aplica cada una de ellas, y, para
previamente, y así evitar “imposición de cas- esto se debe ahondar en la naturaleza jurídica
tigos que puedan resultar o excesivos o insu- de las instituciones, las discusiones dogmáti-
ficientes” (Pessoa, 1996, p.33). cas respecto al tema, de tal manera viendo
cómo nacen y cómo se configuran, tener un
141
acercamiento a su correcta aplicación, saber jurídico y de utilidad en la práctica (Villavicen-

contar. cio, 2003, p. 681) debido a que en una acción
pueden estar inmersos muchas intervencio-
A continuación, se abordará estas figuras nes musculares.
con todas sus consideraciones a nivel dogmá-
tico que servirán como base para entender Otra posición es la del de número de resul-
cómo aterrizan estos conceptos en nuestro tados, la cual tampoco es adecuada a la hora
ordenamiento jurídico. de hablar de unidad de acción, ya que de una
acción pueden provenir varios resultados y
Unidad y Pluralidad de Acciones esto causar confusiones. Para evidenciar esto
se plantea el siguiente escenario: si un sujeto
Previamente se mencionó los conceptos arroja una granada a un lugar donde hay va-
de unidad y pluralidad de acción dado que rias personas y mata a dos y lesiona a otras
son importantes a la hora del análisis de la cuatro, no por ello puede afirmarse que haya
teoría concursal, en la medida de que sirven seis delitos; cuando, en realidad, se trata de
como parámetros para analizar la conducta y una sola conducta, un solo hecho, ergo un
poder determinar si esta se encuadra dentro solo delito (Zaffaroni, 2003, p. 857). Mientras
de los supuestos de concurso real o concurso que, otros autores como Jescheck (1955) (ci-
ideal. Si bien es un tema cuya discusión aún tado por Cuello 1979) consideran que por
no está zanjada en la doctrina, se presentarán tratarse de bienes jurídicos personalísimos
los conceptos que resulten útiles a la hora del como la vida debe dársele un tratamiento ju-
desarrollo del presente trabajo. rídico múltiple, es decir, se diría que hay plu-
ralidad de acciones.
Primero, hay que hacer una precisión de
naturaleza conceptual importante sobre este Estos ejemplos son importantes porque si
tema, y es “que cuando puede afirmarse que bien parecen límite, es a partir de ellos que
existe unidad de hecho, puede sostenerse se podrá delimitar los conceptos jurídicos de
que existe unidad de conducta; es decir, uni- unidad y pluralidad de acciones, y tener pau-
dad de hecho y unidad de conducta son lo tas claras que nos permitan aprender a con-
mismo” (Zaffaroni, 2003, p. 862). tar si se cometió un delito -que se subsume
en uno o varios tipos- o varios delitos (Conti,
Entonces, ¿cuándo estamos ante un he- 2006, p. 3). En última instancia los concursos
cho? y ¿cuándo ante una pluralidad de he- de delitos son como conjuntos que nos indi-
chos?, la respuesta simple sería hay tantos can los problemas subsumidos en ellos, en el
hechos como delitos, lo que incurre en lo que concurso real la pluralidad de acciones y en el
se denomina petición de principio, dado que, concurso ideal la unidad de acción.
si afirmamos que existe pluralidad de delitos
en función de la pluralidad de hechos, aún Justamente la dificultad de definir si hay
desconocemos en que consiste esta última unidad o pluralidad se da porque si intenta-
(Sánchez-Ostiz et al, 2015) por tal razón lo mos separar las acciones y hechos en función
primero que se debe definir es la unidad y de lo que logramos percibir con los sentidos,
pluralidad de acciones o hechos. simplemente estaremos frente a múltiples se-
cuencias de acciones que no constituirán un
Sobre el tema de la unidad o pluralidad hecho y que no tendrían sentido por sí mis-
existen varias posiciones, una de ellas es la mas, por esto lo que se debe identificar es
de la unidad de acciones basadas en el nú- una unidad de sentido dentro de la pluralidad
mero de intervenciones musculares, es decir, de acciones, y esa unidad de sentido es el he-
tantas acciones como movimientos, misma cho, y ahí podremos hablar de unidad o plu-
que es abandonada por carecer de sentido ralidad de acciones o hechos (Sánchez-Ostiz
142
et al, 2015). Esta teoría de la unidad de sen- Un primer criterio al que se ha acudido en
tido busca encontrar algún factor que nos la doctrina es el de la «concepción natural
permita ligar una pluralidad de acciones para de la vida», es decir, lo que comúnmente
entender que hay unidad de acción o por el adquiere sentido en nuestras relaciones
contrario pluralidad de acciones, teoría que vitales. Así, si vemos que alguien se diri-
queda un poco sin sustento, dado que no se ge contra otro empuñando un revólver y
define cual es la unidad de sentido. se producen tres detonaciones seguidas,
tras las cuales, de inmediato, alguien cae
En la misma línea de pensamiento, hay al suelo… decimos: «A ha matado a V».
posiciones que realizan formulaciones sobre Es decir, según nuestras concepciones na-
cuál es esta unidad de sentido, que son más turales de la vida, según aquello a lo que
aceptadas, como la posición doctrinal de la estamos acostumbrados a valorar cada
unidad jurídica de acción que según “Jak- día, que alguien encare un arma frente
obs (1955) es una unidad determinada desde a otro y dispare se llama matar. De este
una interpretación jurídico-penal y que existe modo, el conjunto de movimientos mus-
cuando se da unidad subjetiva y unidad en la culares, secuencias, acontecimientos, se
ejecución del comportamiento típico” (cita- considera o valora como un solo hecho de
do por Villavicencio, 2003), siendo la unidad matar a otro, que podrá ser considerado
subjetiva, cuando el autor pretende desde como «homicidio». No es que haya mata-
el principio una secuencia de actos y la unido tres veces a la misma persona, no es
dad de ejecución cuando los actos realizados que le haya lesionado y además matado,
(precedentes) tienen como consecuencia la sino que todo ello se llama «matar a otro».
realización del acto subsiguiente. Lo sucedido, mero fenómeno en el mundo
exterior (tres detonaciones, varias heridas,
En la misma línea de ideas sobre la doc- alguien tendido en el suelo…) se valora
trina de la unidad jurídica de acción Mir Puig como un hecho de matar u homicidio. Di-
(1990) señala que el “concepto de unidad de cha decisión valorativa no es nada extraño,
hecho es valorativo, en el sentido de que de- sino que forma parte de nuestro modo co-
pende de una determinada valoración según rriente de comportarnos en la vida social.
la cual varios movimientos musculares deben (Sánchez-Ostiz et al, 2015, p. 108)
contemplarse como formando una unidad”
(p. 721) por esto, se plantea que el criterio Efectivamente hay coherencia en lo que se
más adecuado para entender la unidad de mencionó, lo uno condiciona a lo otro (lo nor-
acción es el jurídico en tanto implica analizar- mativo a lo valorativo), por ejemplo: “los tres
lo desde la perspectiva del tipo penal infrin- disparos que como espectadores percibimos
gido. Esto atiende a la razón de que en un constituyen un hecho de matar precisamente
mismo tipo penal pueden existir varias con- porque al valorar lo sucedido tenemos ya a
ductas, pero todas estas configuran un solo la vista la posible aplicación de una ley penal,
hecho, es decir, unidad de acción. de una descripción típica, de un tipo” (Sán-
chez-Ostiz et al, 2015, p. 109) y ahí tiene sen-
Frente a estas teorías lo correcto sería afir- tido la teoría de que la unidad o pluralidad de
mar que para determinar la unidad o plurali- acciones surge por la valoración y que tiene
dad de acciones se debe atender a un criterio en cuenta criterios dados por la misma nor-
valorativo y que este, a su vez, tenga como ma (criterio de unidad jurídica) y también la
base lo normativo como unidad de sentido, teoría de la unidad de sentido en tanto “iden-
porque eventualmente lo normativo es lo que tificamos lo sucedido como un hecho y pro-
atiende a las realidades sociales y en definiti- cedemos a valorar el fenómeno con arreglo a
va a lo que la sociedad valora, por ejemplo: ciertas pautas (tipos penales). De este modo,
se procede a aunar bajo una misma unidad
143
de sentido y denominación típica una variada sumir o excluir las acciones en los concur-
pluralidad de procesos” (Sánchez-Ostiz et al, sos de delitos (Sánchez-Ostiz et al, 2015,
2015, p. 109). p. 108).
Parecería simple el hecho de entender Otra aclaración sobre la unidad de acción,

cuando hay unidad de acto y cuando no, cuando se valora ésta desde el hecho jurídico,
pero la dificultad surge cuando hay varios es que a una misma conducta se le puede dar
movimientos o acciones involucradas, como la característica de varias veces prohibida, no
se ejemplificó previamente en el supuesto de obstante, esto no significa que la conducta
quien dispara tres veces. se multiplique dado que “el desvalor múltiple
no multiplica el objeto desvalorado” (Conti,
Complementando estas teorías se mencio- 2006, p.5) y para ejemplificar esto Zaffaroni
na que para hablar de unidad de hecho debe (2003) “como el ejemplo dado por Mezger
existir unidad de resolución o factor final, quequien dijo que un caballo blanco y de carre-
considera la voluntad orientada hacia una fi- ras no son dos caballos distintos, sino un sólo
nalidad delictual. La unidad de plan y la uni- caballo que tiene dos calidades o cualidades
dad de resolución son requisitos de la unidad distintas: la de ser blanco y la de ser de carre-
de acción y configuran el factor final (Zaffa- ras” (p.853).
roni, 2003, p. 486), por ejemplo, una perso-
na planea realizar una serie de homicidios y Asimismo, cabe otro supuesto, y es cuan-
no por eso habrá unidad de acción en dichos do “se verifiquen dos o más acciones llevadas
homicidios, sino que habrá tantas acciones a cabo con un único propósito, pero realiza-
como homicidios (Zaffaroni, 2003, p.858). das en momentos diferentes, y que, a su vez,
infrinjan una misma norma jurídica, estamos
Entonces, para que una pluralidad de frente a lo que la doctrina ha dado en llamar
movimientos deban ser entendidos como delito continuado” (Conti, 2006, p.4), figura
unidad de acto debe haber ese factor final que se tratará a detalle en el siguiente acá-
y este debe coincidir con la desvalorización pite, antes de entrar de lleno a las considera-
del hecho en conjunto mediante un factor ciones conceptuales sobre los concursos, sin
normativo (Muñoz Conde, 2000, p. 530) que embargo, es importante mencionarlo dentro
tiene que ver con la estructura del tipo en del tema de unidad de acción.
cada caso particular y nos informa cuando a
ojos de la ley penal varios una única resolu- Estas teorías son relevantes dado que so-
ción que da sentido a varios movimientos físi- bre estos conceptos de unidad y pluralidad
cos se considera como unidad de acción por de acciones se sienta las bases de la teoría
el tipo penal (Hurtado Pozo, 1987, p. 571). concursal, en el concurso ideal sería la “uni-
Por ejemplo: el delito de uso doloso de do- dad de acción que resulta típica de varias fi-
cumento falso entiende que hay una falsifi- guras penales” (Conti, 2006, p. 4) y en el con-
cación de documento y un uso de este, son curso real “varias acciones que transgreden
varias acciones, pero un solo hecho. varios tipos penales, lo que motiva un solo
pronunciamiento judicial al respecto” (Conti,
En definitiva, las teorías de la unidad y 2006, p. 4).
pluralidad han abandonado criterios natu-
ralísticos y se ha adoptado una visión pro- Para Posada Maya (2012) “estas teorías
pia desde el derecho, tendiente a realizar son interpretativas o hermenéuticas, y tie-
una valoración normativa que debe tener nen la finalidad de facilitar la labor de los
el factor final como unidad de sentido a la operadores jurídicos en cada caso concre-
hora de valorar si exista unidad o pluralidad to” (pp. 60-61), es decir, no son imperativas
de acciones y que a su vez nos permita sub- y variará según el caso concreto, además, se
144
debe valorar los bienes jurídicos tutelados y actos ejecutivos de la misma resolución crimi-
su necesidad político-criminal de protección nal” (Jiménez de Asúa, 2002, p. 584) nace con
para considerar la existencia de uno o varios la idea de apreciar varias acciones como una
delitos y su correspondiente sanción (Posada sola, para su juzgamiento y sanción (Muñoz
Maya, 2012, p. 172). Conde, 2000, p. 491) y
Sintetizando, y con el afán de entender Tiene su fundamente en el Digesto cuando

de mejor manera cuando se puede decir que señala: cuando el hurto es uno solo (furtum
existe unidad de acción podemos remitirnos est unum), como en el caso en que un indi-
al gráfico 1 (Conti, 2006, p.8): viduo roba muchas cosas en un mismo con-
Si existe un solo movimiento Habrá Sólo una Conducta
Cuando exita un plan común

(factor final).
Si hay varios existirá una sola

movimientos conducta Cuando exista una unidad de
sentido para la prohibición
(factor normativo).
texto de acción, y cuando diversos hechos
(GRÁFICO 1) se computan por uno, a causa de la conti-
nuación (facta diversa pro uno computan-
Delito Continuado tur ratione continuationis). (Carrara, 2004,
p. 344)
Ya se adelantó que “existen supuestos en
que la repetición de conductas típicas no im-
plica un concurso real, sino un mayor choque Se ve que la teoría de la continuación surge
de la conducta típica llevada a cabo por el su- para evitar penas excesivas y plantea “consi-
jeto contra el derecho positivo; es decir, un derar los diversos delitos como un solo delito
mayor contenido de injusto” (Zaffaroni, 1994, continuado con el objeto de aplicarles una im-
p. 622). “Tras dicha noción se acoge la idea putación global, más grave que la atribuible al
(con variados matices) de que es posible apre- delito único, pero nunca equivalente a la suma
ciar la comisión de un solo delito (una sola rea- de cada infracción” (Carrara, 2004, p. 348).
lización típica punible) en una reiteración de
hechos o sucesos fácticos independientes” La figura del delito continuado, evidente-
(Garrido, 2007, p. 342) aun cuando estos, por mente, es una de las primeras respuestas que
separado, “pudieren ser objeto de una califi- da la dogmática penal (previo a la teoría con-
cación típica individual y por ello penalizados cursal) sobre cómo tratar los distintos supues-
en forma autónoma bajo las reglas del concur- tos de unidad y pluralidad de acción con arre-
so real de delitos” (Etcheberry, 2004, p. 111). glo a la proporcionalidad y racionalidad de las
penas, toma una pluralidad de acciones que
Es decir, el delito continuado que “con- por sus características pueden ser valoradas y
siste en varias violaciones de la misma ley o sancionadas a la luz de la unidad de acción, la
disposición penal, cometidas en el mismo mo- doctrina justifica la utilidad de esta figura en
mento de acción o en momentos diversos con base a ejemplos
145
El que realiza, durante una noche, varios ac- 1) Que la totalidad de esos hechos merez-
tos sexuales con una mujer casada, incurre can la misma calificación delictiva; es decir,
en un solo delito de adulterio. Igualmen- por ejemplo, que cada uno de esos hechos
te sucede con la falsificación de moneda, pueda ser calificado como hurto. 2) Que,
en la que el ladrón recoge varios billetes no obstante poder existir varios ofendidos
diseminados y se los mete al bolsillo uno o víctimas de los delitos cometidos en for-
después del otro. Descubrir la conducta ma continuada, la naturaleza de los bienes
única no es tarea fácil […] ¿Se debería ir a jurídicos afectados debe permitir la unifi-
escudriñar si el acusado de ultraje violento cación delictiva (por ej., bienes jurídicos
al pudor se limitó a un solo tocamiento, o que son incompatibles con la continuidad
puso reiteradamente la mano impúdica so- delictiva son los personalísimos -la vida,
bre la reticente doncella? ¿Se irá a buscar si por ej.-; en cambio, si admite dicha posibi-
el que subió sobre el árbol ajeno cogió una lidad, por ejemplo, el bien jurídico propie-
sola manzana y con ella quedó satisfecho, dad). (Zaffaroni, 1994, p.625)
o tomó varias de ellas? ¿Si el que injurió
o amenazó, profirió una sola palabra ofen- En el mismo sentido se manifiesta otro sec-
siva o más de una? En verdad, los actos tor de la doctrina que refiere los siguientes
fueron varios, y cada uno de ellos tiene en requisitos para que exista delito continuado:
sí cuanto se necesita para representar un
delito completo. Pero se caería en el ridí- Se requiere, cuando menos, una unidad de
culo con esta rigurosa exactitud, haciendo sujeto activo (individual o colectivo); estar
equivaler la multiplicidad de los actos a la frente a un caso compuesto por una plura-
multiplicidad de las acciones, sólo porque lidad de hechos o acciones que satisfagan
cada acto representa un delito completo. individualmente las exigencias del tipo
(UJCM citado por Cruz, 2017, p. 16) respectivo; una distancia o separación cro-
nológica entre ellas y que se trate de deli-
En este sentido, para dotar de contenido tos que afecten bienes análogos mediante
al delito continuado la doctrina menciona que una forma de comisión semejante (o, a es-
los requisitos a cumplirse son los siguientes: tos efectos, delitos de la misma especie).
(Garrido, 2007, p. 340)
1) Un dolo unitario (factor final o plan co-
mún). 2) Repetición de la afectación típica El único elemento discordante entre estas
del mismo bien jurídico, el que debe admi- exigencias postuladas por la doctrina viene a
tir grados de afectación (ej., la propiedad, ser lo denominado como dolo unitario o fac-
no así los bienes jurídicos personalísimos tor final y que como se mencionó previamen-
como la vida, entre otros). 3) Realización de te hace referencia a que las acciones realiza-
cada acción de forma similar, circunstancia das sean preconcebidas y apunten a un solo
que denote la dependencia de estas. 4) plan, de tal forma se pueda entender que
Que la conducta implique una injerencia fí- existe unidad de acción y por ende un delito
sica en la persona del titular; es decir, debe continuado si es que se cumplen el resto de
haber identidad física del titular. (Zaffaroni, los requisitos. Mientras que, coinciden en el
1994, p.624) hecho de que “los hechos individuales come-
tidos por el autor deben haber realizado el
La dependencia entre las acciones que mismo tipo básico y haber lesionado el mis-
integran el delito continuado es clave, a di- mo bien jurídico” (Bacigalupo, 1996, p. 246).
ferencia del concurso real que presentan in-
dependencia. Esta dependencia o lo que se La aplicación o la concepción de varios ac-
denomina unidad delictiva se evalúa en base tos como un delito continuado dependerá de
a dos factores: “constatar la concurrencia de un vínculo de
146
conexión entre dichos sucesos que sea de tal ideal concurre una sola acción, considera úni-
naturaleza que habilite a apreciar esta única camente hay un solo delito aunque sean apli-
realización delictiva a partir de todo el con- cables varios tipos penales” (Choclán Mon-
junto, dando forma a un caso de unidad jurí- talvo, 1997, p. 61); Mientras que, la teoría de
dica de acción” (Cury, 2005, p. 653), en esta la pluralidad postulada por Binding, Von Buri
virtud, se considera acertado el requisito de establece que “aunque externamente haya
factor final en tanto es el vínculo que se men- una sola acción, la infracción de pluralidad de
ciona. leyes penales llevan a la estimación de varios
hechos punibles (…) adopta como punto de
En síntesis, el delito continuado nace referencia el número de tipos realizados por
como una institución que surgió para benefi- el agente y no la cantidad de hechos” (Cho-
ciar al reo y no aplicar los efectos del concur- clán Montalvo, 1997, p. 60).
so real de infracciones en caso de concurrir
los requisitos ya analizados. La diferencia entre estas dos teorías radica
en que la de la unidad concibe que ante una
Concurso Ideal sola acción que se subsumen en varios tipos
penales existe un solo delito; por otro lado,
Analizar las teorías y consideraciones dog- la de la pluralidad considera que una sola ac-
máticas que se han planteado acerca de los ción no puede vulnerar varias leyes así que
concursos de delitos es imperativo a la hora expresa hay más de un delito. Sin embargo,
de abordar una investigación que versa sobre la doctrina coincide en que hay varios tipos
esos temas. Este trabajo tiene el objetivo de penales en juego, es decir, “los tipos penales
entender a las instituciones en su real dimen- en juego prohíben aspectos diferentes de la
sión y conocer cuáles son los fundamentos conducta, pero existe una mínima superposi-
y pilares en los que basan su existencia, en ción de espacios típicos entre ellos, sin que
esta línea de ideas, la primera figura que se uno de ellos esté contenido (o forme parte)
abordará será la del concurso ideal de infrac- del otro” (Conti, 2006, p. 12), de tal suerte
ciones. que la teoría de la pluralidad es la que consi-
deramos presenta mayor sostén, así se justi-
El concurso ideal o concurso formal como fica una respuesta penológica más grave que
se conoce en la doctrina “es la confluencia de aplicar un solo delito, por el mayor contenido
dos o más infracciones delictivas ocasiona- de injusto, lo que solo es factible afirmar des-
das por una sola acción del sujeto” (Mir Puig, de esta tesis.
2004, p. 640) y dependerá de la unidad de ac-
ción que se configure o no, y “existe unidad Antes de entrar de lleno al concurso ideal
de acción aún haya mediado una sola acción cabe hacer mención de que además del con-
o varios movimientos, en tanto y en cuanto curso real e ideal, existen otras teorías refe-
estén unidos por una decisión común (unidad rentes a la concurrencia de infracciones como
final), con más de un único desvalor jurídico o la del concurso de leyes, que se abordará
prohibición legal (unidad normativa)” (Conti, posteriormente- sin embargo, es pertinente
2006, p. 12). mencionarla en tanto brinda un acercamiento
a las instituciones concursales, y a veces es
Para profundizar sobre la naturaleza jurídi- confundida con el concurso ideal.
ca del concurso ideal nos vemos avocados a
señalar dos de las teorías que se han formula- Sobre este concurso de leyes y su diferencia
do respecto al tema: la primera la teoría de la con el concurso ideal se explica lo siguiente:
unidad y la segunda la teoría de la pluralidad.
Sobre la teoría de la unidad postulada por El concurso de leyes lo que trata de sa-
Von Liszt refiere que “si bien en el concurso ber es como aplicar la ley cuando es
147
aparentemente posible un encuadramien- Cuando un sujeto es condenado por varios

to múltiple de hechos. En cambio, en el delitos, esto obligará a decidir previamen-
concurso formal o ideal de delitos, se trate cuando concurre unidad y pluralidad de
ta de una acción que efectivamente viola delitos, lo que presupone la cuestión de
varios preceptos penales; y, por tanto, no unidad y pluralidad de acción, además de
existe apariencia, sino que el hecho cae distinguir los dos casos de pluralidad de
bajo dos o más tipos que no son incompa- delitos que son: el concurso real y el ideal.
tibles entre sí. (Fontán Balestra, 1995, p. En cambio, cuando se suscita la concurren-
247) cia de varias disposiciones penales apa-
rentemente aplicables a un hecho cuando,
Este concurso de leyes que se menciona sin embargo, solo una debe aplicarse, se
también se denomina concurso aparente, de- plantea el tema del concurso de leyes. (Mir
bido a que no concurre efectivamente más Puig, 1990, p. 590)
de un delito, el problema es interpretativo
para dilucidar que norma es la aplicable. Ahora bien, la doctrina señala algunos re-
quisitos para que podamos hablar de concur-
Para clarificar un poco cuando existe conso ideal, los cuales se desarrollarán a conti-
curso ideal se puede revisar la jurisprudencia, nuación:
como por ejemplo la peruana, donde se apli-
có la figura del concurso ideal en casos don- • Unidad de acción
de entran en juego lesiones y fallecimiento o La acción o conducta del sujeto debe
debido a conducción temeraria y negligente, estar encaminada a varios resultados, la
o, la persona que desaloja violentamente a su manifestación de voluntad debe corres-
arrendatario, y se considera que hubo justicia ponder a una sola acción encaminada a
por mano propia y usurpación (Villavicencio, una pluralidad de fines. (Villavicencio,
2003, p. 696). 2003, p. 698) o lo mismo que decir que
“haya unidad de acción con entidad
Otro aspecto relevante para tomar en para lesionar una pluralidad de leyes”
cuenta en el concurso ideal es que se funda- (Conti, 2006, p. 12)
menta “en la evitación de castigar dos ve-
ces el mismo hecho por dos o más normas, • Doble o múltiple desvaloración de la ley
o sea, para no violar el principio non bis in penal
ídem, cuando una sola de las concurrentes
es suficiente por sí misma para aprehender Requisito que establece que dicha acción
el desvalor total de la conducta” (Hernández debe producir una pluralidad de infracciones
Plasencia, 1994, p. 116), por cuanto se basa legales.
en la unidad de acción y en virtud de la teoría
de la unidad deberá sancionarse como si fue- • Identidad del sujeto activo
ra un solo delito. o Debe ser el mismo sujeto a quien se le
imputa la acción que generó la múltiple
Como mencionabas la teoría de la plurali- desvaloración penal.
dad hace más sentido como fundamento del
concurso ideal, ya que de no existir varios Los siguientes gráficos permitirán clarificar
delitos simplemente nos encontramos ante los supuestos del concurso ideal y en qué se
un problema de interpretación, de tal forma diferencia con un concurso aparente de le-
se resolvería como concurso de leyes. Sobre yes, que básicamente responde a “la diferen-
esta formulación la doctrina se ha pronuncia- te forma en que los tipos convergen sobre el
do: hecho” (Pessoa, 1996, p. 52), a continuación,
los gráficos 2 y 3:
148
Ejemplo Concurso Ideal (Conti, 2006, p. 12):
Abuso sexual Víctima menor Grave daño en la

HECHO con acceso de 16 años salud física o
carnal seducida mental de la
( no violencia) victima
Grave daño en la
Abuso sexual
salud física o
TIPO A con acceso
carnal mental de la
victima
Abuso sexual Víctima menor

TIPO B con acceso de 16 años
carnal seducida
( no violencia)
(Sánchez-Ostiz et al, 2015, p. 115) y el con-

(GRÁFICO 2)
curso ideal se da cuando a una sola acción se
la puede subsumir en varios tipos penales y
Diferencia con el Concurso de Leyes (Con-
se deben considerar ambos para que el con-
ti, 2006, p. 13):
TIPO A A B
Concurso
ideal
TIPO B B C
Diferencias ent re el
HECHO A B C concurso de tipos y
en concurso ideal
TIPO A A B
Concurso
de tipos
TIPO B A B C
(GRÁFICO 3) tenido de injusto del hecho quede abarcado

(Sánchez-Ostiz et al, 2015, p. 115), esto debe
Como se indicó, es relevante identificar quedar muy claro para poder diferenciar el
cuándo nos encontramos ante concurso ideal concurso ideal del concurso de leyes.
de delitos en tanto tal calificación influirá en
la determinación de la pena. La discusión doctrinal sobre el concur-
so ideal radica en la posición que se quiera
En el tema de los concursos se precisa adoptar, para quienes son partidarios de la
comprender que efectivamente hay plurali- teoría de la unidad que dice que existe un
dad delictiva y que esta es “portadora de una solo delito que absorbe al otro, la solución
gravedad tal que no quedaría suficientemen- del caso no diferirá del concurso de leyes
te abarcada aplicando un solo delito o tipo” (como se verá más adelante) y se aplicará la
149
pena de uno solo; Mientras que, para quienes De tal manera, entendiendo que el concur-
son partidarios de la teoría de la pluralidad so real tiene su origen en la pluralidad de ac-
que considera que hay más de un delito a ser ciones o hechos, caben dos tipos de concur-
tomado en cuenta la solución deberá ser una sos reales, el homogéneo y el heterogéneo,
que tome en cuenta los delitos concurrentes. cuya diferencia radica en que en el primero,
los hechos se adecuan al mismo tipo penal,
Concurso Real mientras que, si esos varios hechos indepen-
dientes se adecuan a distintos tipos penales,
se verifica un concurso real heterogéneo (Ve-
De la misma forma que se abordó el con-
lásquez, 2009, p. 1117). Ejemplo del primer
curso ideal se abordará el concurso real, por
caso: una persona mata hoy y vuelve a ma-
ser otra de las instituciones de concurrencia
tar mañana, ejemplo del segundo caso: una
de infracciones que prevé nuestro ordena-
persona mata hoy y en una semana roba un
miento y cuyas discusiones doctrinales son
banco.
parte esencial del presente trabajo.
La discusión respecto del concurso real no
A diferencia del concurso ideal que con-
es tan profunda como la que hay respecto
templaba como presupuesto la unidad de ac-
del concurso ideal, en tanto todos los auto-
ción, este concurso tiene como presupuesto
res coinciden que, ante varias acciones, hay
la pluralidad de actos, es así que “el concur-
varios tipos penales. Es evidente que “el
so real o material se presenta cuando un suje-
concurso real no parece crear excesivos pro-
to realiza varias acciones punibles de las que
blemas y discusiones en la dogmática penal,
se derivan la comisión de otras tantas infrac-
al menos no al nivel de las demás tipologías
ciones penales” (Berdugo, 1996, p. 302) en
concursales. El problema será, pues, la deci-
el concurso real “concurren varias acciones
sión del castigo a imponer” (Díaz, 2012, p.
o hechos, cada uno constitutivo de un deli-
313).
to autónomo” (Muñoz Conde, 2000, p. 488)
y para brindar una última definición es que
Lógicamente la doctrina también ha for-
Goldstein (1983) lo define como “un caso de
mulado ciertos requisitos que se deben cum-
reiteración delictiva, que presupone una de-
plir para poder establecer que existe un con-
lincuencia real y normativamente plural, sin
curso real de delitos:
que las distintas unidades dependan entre
sí” (pp. 139-140).
• Pluralidad de acciones
Además, se señala que este es el único
o Para que se configure el concurso real
caso donde a múltiples actos se le atribuyen
deben existir varias acciones la cuales
múltiples delitos “pues el agente comete
deben ser punibles e independientes
varios hechos independientes. Así, en estos
entre sí (Bacigalupo, 1996, p.557), es
casos los tipos penales en juego prohíben
decir, varias conductas (independientes
aspectos diferentes de la conducta, sin tener
entre sí) a las que les sean atribuibles
elementos comunes, porque no existe repe-
varios delitos.
tición alguna de prohibición” (Lascano, 2000,
p. 303) pues “habrá pluralidad de acciones
• Pluralidad de lesiones de la ley penal
cuando haya varios movimientos o impulsos
volitivos que vayan dirigidos a satisfacer va-
o El concurso real al estar configurado
rias decisiones (pluralidad final), los que de-
por varias acciones delictivas indefec-
ben resultar desvalorados jurídicamente por
tiblemente vulnerará varias veces la ley
varias normas (pluralidad normativa)” (Conti,
penal, pudiendo afectar varias veces la
2006, p. 11).
misma disposición penal o diferente.
150
Además, no es necesario que las infrac- deliberadamente para analizar. Entonces, el

ciones se lleguen a consumar, cabe que ejemplo plantea una serie de hechos los cua-
alguna de las acciones se quede en el les podríamos decir que son dos: Apodera-
grado de tentativa (Velásquez, 2002, p. miento ilegítimo de cosa mueble (Hecho A) y
593). venta como propio de bien ajeno (Hecho B) y
tenemos un tipo penal para el hecho A y otro
• Existencia de una unidad de sujeto activo tipo penal para el hecho B sin embargo los
y la unidad o pluralidad del sujeto pasivo hechos A y B no son independientes entre
sí, es más, este gráfico y este caso parecería
o Debe existir un solo sujeto activo que que se encuadra al gráfico del mismo autor
ejerza las acciones, sin importar en la donde bien graficaba el concurso ideal, por
calidad que haya actuado y el sujeto pa- este motivo se considera que el gráfico no
sivo puede ser único o plural lo que sig- es del todo acertado. No obstante, se usó
nifica que los afectados por la conducta para clarificar los conceptos y se propone
del sujeto activo pueden ser uno o va- otro gráfico para identificar los supuestos de
rios sujetos (Mantilla Nougués, 1999, p. concurso real.
260).
HECHO 1 HECHO 1
• Que sea o pueda ser juzgado en un mis-
mo proceso penal
Persona x Persona X
o “Es necesario que el agente sea (o mata a otra roba a otra
pueda ser) objeto de juzgamiento en
un mismo proceso penal” (Velásquez,
Tippo penal : Tipo penal:
2002, p. 475) de no ser así y uno de los Hominicidi o Robo
delitos ya haya sido sancionado haría
imposible aplicar el concurso real. En este último gráfico se ve como hay plu-
ralidad de acción (este es el error que presen-
El gráfico 4 permitirá clarificar los supues- taba el gráfico previo al solo relatar un hecho
tos de cuando nos encontramos ante un su- y no varios) que son independientes entre sí,
puesto de concurso real (Conti, 2006, p. 18): que generan múltiples vulneraciones a la ley
penal y que son perpetrados por el mismo
sujeto activo, siendo así, se está frente a un
caso de concurso real.
TIPO A Apopderamiento Cosa mueble
(Hurto) ilegítimo ajena
HECHO Apopderamiento Cosa mueble Venta como de bien ajeno

ilegítimo ajena propio
TIPO B
Venta como de bien ajeno
(Estelionato) propio
(GRÁFICO 4) Otros ejemplos que podemos encontrar

de cuando una pluralidad de acciones genera
Llegados a este punto, se hará una críti- delitos independientes, lo que da cabida a la
ca al gráfico del autor, el cual se ha incluido aplicación del concurso real, lo encontramos
151
en la jurisprudencia peruana que aplicó esta consumación de otro delito que será el fin,
figura en el caso de agentes de la ley que so- figura que resulta interesante porque no está
metieron sexualmente a la víctima con uso de contemplada en otras legislaciones o ha sido
armas de fuego, luego de lo cual proceden a desarrollada bajo otro nombre, como conexi-
apoderarse de diversos bienes muebles del dad ideológica que es
domicilio fingiendo ser miembros policiales,
ingresando en la noche y con armas de fuego Cuando el sujeto activo del delito reali-
(Villavicencio, 2003, p. 703). za una infracción penal como instrumento
medio para poder perfeccionar el delito fin
De la misma forma existen casos límites que realmente es el que interesa y que fi-
que plantea la doctrina y habrá que analizar- nalmente lo lleva a cometer a él, o los diver-
los a la luz de la unidad y pluralidad de actos sos hechos punibles, instrumentales, que
para efectivamente dilucidar ante qué caso sean necesarios para conseguir su ilícita fi-
de concurso nos encontramos: nalidad. (San Martín Castro, 2001, p. 140)
El disparo alcanza a tres víctimas, la bomba El concurso medial se abordará poste-

afecta al estallar a una pluralidad de perso- riormente, empero, consideramos relevante
nas… ¿Concurso real de delitos? De entra- mencionar este dentro del concurso real ya
da, no se dan las circunstancias para aunar que la doctrina lo trata como una de sus de-
todos los efectos de la actuación bajo un rivaciones.
solo delito (es decir, no cabe apreciar deli-
to continuado, o de hábito, etc.), pues su- Sintetizando, el concurso real es cuando
pondría tratar la vida humana e integridad un mismo sujeto ejerce varias acciones de-
física como algo meramente cuantificable, lictivas en cualquier calidad, las que son in-
sumable, lo cual sería incoherente con la dependientes entre sí y que vulneran la ley
dignidad que el ordenamiento jurídico penal, las cuales pueden ser juzgadas en un
dice que tienen. […] Podría tratarse como mismo proceso penal cuyo resultado será el
concurso ideal, pero eso supondría tratar de acumulación de las penas en tanto el de-
la vida humana o la integridad física de las recho penal no debe dejar ninguna infracción
personas como objetos de menor entidad. en la impunidad y que se debe abarcar todo
Es defendible por tanto que estemos ante el contenido del injusto penal.
un caso de concurso real de delitos. (Sán-
chez-Ostiz et al, 2015, p.118) La consecuencia penal del concurso real
más aceptada y la prevista por nuestro orde-
Para casos como estos es crucial conocer la namiento es la acumulación jurídica, “en el
teoría sobre la unidad y pluralidad de acciones, sentido que se aplican todas las penas corres-
de tal forma podamos analizarlo y dar una solu- pondientes a los distintos delitos mediante
ción jurídica que determine el tipo de concurso una acumulación aritmética” (Bustos, 2004,
aplicar y de esa forma la pena respectiva. p. 712), y jurídica en tanto es el ordenamien-
to quien da los máximos de pena a imponer.
En la doctrina existe una figura interesante
que deriva del concurso real, conocida como Concurso de Leyes o Aparente
el concurso medial que “es un caso especial
del concurso real de delitos en el que un de-
Como bien se refirió en las páginas pre-
lito es medio necesario para cometer otro
vias, existe una figura que se conoce como el
delito” (San Martín Castro, 2001, p. 140).
concurso de leyes o concurso aparente que
Este concurso medial básicamente plantea
es un tema que da vida y forma a las insti-
una relación medio fin, es decir la existencia
tuciones del concurso real e ideal, también
de un delito que servirá como medio para la
152
se lo conoce como unidad de ley en tanto En resumen, la doctrina ha sido clara en

se presenta “cuando una conducta cometida establecer que el concurso de normas es una
aparece comprendida en varios tipos pena- cuestión de interpretar que norma debe apli-
les, pero su contenido de injusto está defi- carse a determinada situación. Si bien se pue-
nido completamente por uno solo de dichos de llegar a confundir con los concursos real o
tipos penales” (Bustos, 2004, p.588) y este ideal, con ellos solo tiene en común que tra-
“encuadramiento típico múltiple que es tan tan de abarcar totalmente el desvalor de una
sólo aparente, pues en definitiva, se aplica a conducta, no obstante, la diferencia se marca
ella un solo tipo delictivo” (Conti, 2006, p.5).
en la medida que, en el concurso de normas,
una sola será la que abarque el desvalor de la
Inicialmente puede parecer que el concur- conducta, a diferencia de los concursos don-
so ideal y la unidad de ley son lo mismo, sin de necesariamente entran en la ecuación más
embargo, la diferencia radica en que en el normas (Sánchez-Ostiz et al, 2015, p. 121).
primer caso hay pluralidad de leyes, es decir,
múltiples calificaciones al mismo acto; mien- En esta línea de ideas, de que el concurso
tras que en el segundo caso hay unidad de aparente es una cuestión de interpretación,
ley, una sola ley que rige al acto y por ente es imposible dejar de mencionar que los cri-
excluye a otras (Mezger, 1990, p. 345) y en terios rectores de la interpretación tienen por
el mismo razonamiento se manifiesta Zaffaro- base leyes lógicas (la lógica de clases). En el
ni (2003) “en estos casos, la aplicación de un caso del concurso de leyes o aparente las re-
tipo penal excluye al otro u otros, por lo que laciones lógicas surgen a partir de la concu-
la concurrencia queda descartada” (p. 853). rrencia de más de una norma y son limitadas.
En este sentido, se graficará dichas relacio-
Una de las primeras discusiones en la teo- nes para que se entienda de mejor manera.
ría concursal sobre concurso aparente de le-
yes es ¿estamos ante una cuestión de inter- Imaginemos que los tipos penales son con-
pretación o un verdadero caso de concurso? juntos que abarcan un grupo de supuestos de
(Peñaranda, 1991, p. 182), sobre esto Stra- hecho, entonces, sabiendo que para que haya
tenwerth (1982) “sostiene que se trata de un concurrencia deben confluir dos tipos pena-
verdadero concurso, en el sentido de que la les, las relaciones pueden ser las siguientes:
conducta del autor se subsume bajo varios
supuestos de hecho típicos penales” (p. 343). • Caso 1: identidad, conjuntos iguales. =
• Caso 2: subordinación, uno es subcon-
Sin embargo, se llega a la conclusión de junto del otro.
que el problema en el concurso de leyes es • Caso 3: interferencia, elementos en co-
que “entre los tipos que concurren existe una mún y otros no.
superposición de espacios típicos, es decir, • Caso 4: heterogeneidad, conjuntos dis-
elementos comunes en sus composiciones, tintos. ≠
razón por la que uno de ellos aprehende en
forma total el hecho y el otro u otros lo ha- Ahora bien, solo los casos dos y tres son
cen de manera parcial” (Pessoa, 1996, p. 52) casos de concurso, porque son los casos en
y que esto solo sucede cuando “uno de los los que los tipos penales tienen un solapa-
preceptos baste por sí solo para aprehender miento, así que, existen dos casos de concur-
todo el desvalor del hecho o hechos concu- sos de normas, cuando hay subordinación o
rrentes” (Mir Puig, 1990, p. 736) es decir, no interferencia, y, para su respectiva solución,
hay una concurrencia de delitos efectiva, sino surgen principios dados por la interpretación
que esta es solo aparente, dado que solo una y lógica, los cuales se explicarán a continua-
norma es la que contiene la conducta. ción (Sánchez-Ostiz et al, 2015 p. 123):
153
Especialidad (Lex specialia derogat la interpretación del tipo, como por ejemplo
lex generalis) la tentativa es subsidiaria respecto de la con-
sumación (Velásquez, 2002, p. 478), mientras
Surge para solucionar los casos de subor- que la subsidiariedad expresa refleja que
dinación, cuando un conjunto es parte de cuando existe esta interferencia y no se llega
otro, y significa que entre dos tipos penales a cumplir el tipo, se aplique otra norma, por
el más específico se aplicará sobre el gene- ejemplo en la oferta de tráfico de influencias
ral. Es decir, se debe buscar al precepto le- la tentativa se sanciona como delito autóno-
gal que incluya la mayor parte de los hechos mo (Rodríguez, 2019).
(Bacigalupo, 1996, p. 538) en tanto es “fenó-
meno que tiene lugar en razón de un encerra- Es principal la norma que “contempla un
miento conceptual que un tipo hace del otro supuesto fáctico que directa y primordial-
y que presupone una relación de subordina- mente es subsumible en ella, mientras que la
ción entre los tipos” (Conti, 2006, p.9). norma secundaria es aquella que sólo puede
ser aplicable en defecto de la primera” (Ro-
Se usará el Gráfico 5 (Conti, 2006, p.9) para dríguez, 2019, p. 525).
que haya claridad respecto de cómo opera el
principio de especialidad: Consunción (Lex consumens derogat legi
consumptae)
TIPO A Con fuerza en las cosas

Apoderamient o Cosa mueble, total o
o violencia física sobr e
(Robo somple) ilegitimo. parcialmente ajena. las personas.
TIPO A Apoderamient o Cosa mueble, total o

(Hurto somple) ilegitimo. parcialmente ajena.
(GRÁFICO 5) Surge también otro principio que no ne-

cesariamente resuelve una de las relaciones
Vemos que una acción que involucra facto- entre los conjuntos y “consiste en que el pre-
res ABC está enmarcada en el tipo que prevé cepto más amplio o complejo absorba a los
factores ABC (Tipo A) aunque también cum- que castigan las infracciones consumidas en
ple con el tipo que tiene factores AB (Tipo B), aquel” (Berdugo, 1999, p. 309). A diferencia
pero por principio de especialidad debemos del principio de especialidad donde el pro-
irnos por la norma que sea más específica blema era conceptual, aquí el encerramiento
respecto de los hechos y así el tipo de robo es material, “estamos frente al caso de con-
desplazará al tipo de hurto. sunción cuando un hecho posterior resulta
consumido por el delito previo” (Conti, 2006,
Subsidiariedad (Lex primaria derogat p. 10) en esta medida se plantean tres ejem-
legi subsidiariae) plos de consunción:
Surge para el caso de interferencia y con- a) ej., el caso en que el delito previo sea la
siste en aplicar una norma subsidiaria cuando obtención de una cosa mediante ardid -es-
no se puede aplicar la norma principal. Exis- tafa- y el hecho posterior sea la retención
te subsidiariedad expresa cuando el mismo indebida de esa cosa obtenida mediante
texto de la norma penal nos remite a otro ardid. Aquí, la tipicidad de la estafa descar-
tipo, y, la subsidiariedad tácita que surge de ta (o implica) la de la retención indebida.
154
b) Otro ejemplo de consunción se verifica de firma en el delito de falsificación y uso de

en el supuesto de un hecho copenado documento falso.
o hecho típico acompañante, es decir,
cuando un resultado eventual ya está Estos intentos por enmarcar al concurso
abarcado por el desvalor que de la con- medial dentro de otras figuras se daban de-
ducta hace el otro tipo penal (ej., las bido a que la figura del concurso medial no
lesiones leves provocadas durante un estaba regulada expresamente, así que pos-
robo, un abuso sexual con acceso car- teriormente se comenzó a tratar al concurso
nal, una resistencia a la autoridad, etc.). medial o como concurso real o como concur-
c) otro supuesto de consunción tiene lugar so ideal, ejemplo de esto son las legislacio-
cuando una tipicidad va acompañada nes de algunos países, por ejemplo en Cuba
de un eventual resultado que es insigni- “se considera un solo delito: a) los distintos
ficante frente a la magnitud del injusto actos delictivos cuando uno de ellos sea me-
principal; por ejemplo, el daño que pue- dio necesario e imprescindible para cometer
de provocárseles a las ropas que lleva otro” (Cp. Cuba, 1987, Art. 10), Chile de igual
puesta la persona que resulta víctima forma sanciona solo con la pena más grave
de un homicidio o una violación. (Conti, cuando “ un solo hecho constituya dos o más
2006, p. 10) delitos, o cuando uno de ellos sea el medio
necesario para cometer el otro” (Cp. Chile,
La regla de consunción en todos sus casos 2011, Art. 75) o El Salvador donde se tipifi-
implica que una norma abarca el desvalor toca en los siguientes términos “Hay concurso
tal de la conducta y por ser más grave abarca ideal de delitos cuando con una sola acción
consume a las otras normas, sin perjuicio de u omisión se cometen dos o más delitos o
que se puedan aplicar los concursos auténti- cuando un hecho delictuoso sea medio nece-
cos, el principio de consunción solo se puede sario para cometer otro, pero en todo caso
aplicar cuando la gravedad de la norma que no se excluirán entre sí.” (Cp. El Salvador,
se desea aplicar sea mucho mayor a la que se 1997, Art. 40). Los países que hacen mención
pretende consumir (Rodríguez, 2019). del concurso medial lo incluyen como si de un
caso de concurso ideal se tratase.
Concurso Medial
Por otro lado, existen países donde no se
hace mención del concurso medial expresa-
El concurso medial también conocido
mente, sin embargo, su definición, se incluye
como: instrumental, teleológico, delito com-
dentro de las otras figuras concursales.
plejo, delito compuesto, delitos conexos,
concurso ideal impropio, delito medio. (Gal-
Hay unidad de actos y pluralidad de delitos.
ván, 2010, p. 633) es la última figura concur-
Un hombre falsifica un cheque poniéndole
sal que se analizará en el presente capítulo.
determinada firma ajena, y con ese cheque
solicita dinero, realizando una estafa. Para la
Las primeras concepciones del concurso
ley ha realizado dos delitos con un solo acto:
medial se dan en el sentido de tratarlo como
la falsificación del cheque y la estafa. Sin
concurso aparente, en la medida “que cuan-
embargo, lo primero es sólo un medio para
do un delito es medio necesario para come-
realizar lo segundo. Esto es lo que se llama
ter otro que es el principal en la mente del
concurso ideal de infracciones, a que alude al
autor, el primero se subsumirá al segundo, es
art. 54 de nuestro Código Penal: Cuando un
decir que formará parte de su descripción tí-
hecho cayere bajo más de una sanción pe-
pica” (Morales, 2005, p.271) por ejemplo las
nal, se aplicará solamente la que fijare pena
lesiones para cometer robo (que tiene violen-
mayor. (Galván, 2010, p. 640)
cia en su descripción típica) o la falsificación
155
En el ejemplo referido líneas anteriores ciado diciendo que “también hay concurso
se incluye al concurso medial como si fuera ideal cuando se comete un delito como me-
un concurso ideal, mientras que otros paí- dio para la ejecución de otro. En este caso, se
ses como el Perú, que tampoco contempla ha dicho, existen dos delitos, pero se unifican
al concurso medial, se lo incluye dentro del en la conciencia del agente por razón del vín-
concurso real culo que enlaza al uno con el otro” (Cuello,
1981, p. 700) y sobre esta teoría el mismo au-
Concurso medial. Es un caso especial tor plantea el ejemplo sobre “el funcionario
del concurso real de delitos en el que de correos que abre una carta para sustraer
un delito es medio necesario para co- los valores que contiene (…) En este caso, se
meter otro delito. Entre ambos delitos ha dicho, existen dos delitos, pero se unifican
hay una relación de medio a fin, por lo en la conciencia del agente por razón del vín-
tanto, aquí hay dos delitos: delito medio culo que los enlaza” (Cuello, 1981, p. 702).
y delito fin. Sin embargo, a diferencia
del Código Penal español (artículo 77), Muñoz Conde (2002) explica que en
nuestra legislación no contempla una estos casos “no hay un solo hecho, sino dos
regulación expresa sobre esta materia, perfectamente diferenciados; pero la cone-
y creemos que está relacionada con el xión íntima entre los delitos cometidos, que
artículo 5º. (concurso real de delitos). es una relación teleológica de medio a fin,
Ejemplo: quien lesiona gravemente a hace que el legislador los equipare, al con-
otro para robarle una gran suma de di- curso ideal propiamente dicho” (p. 173). De
nero; el delito medio es el de lesiones y esta manera, queda claro que el argumento
el delito fin es el del robo. (Villavicencio, principal para decir que el concurso medial es
2003, p. 706) un tipo de concurso ideal, es la relación que
tienen, algo así como el factor final del que
De las legislaciones traídas a colación se hablábamos previamente, y en consecuencia
denota que no hay una postura clara de don- tiene como sanción la absorción de las pe-
de se debe incluir al concurso medial dentro nas, y ese argumento también lo desarrolla
de la legislación, y precisamente esta varia- la doctrina para definir al concurso medial
da regulación sobre el concurso medial de- como ideal
nota el conflicto que existe para definir cuál
es su naturaleza jurídica, sobre la que existen Sea de ello lo que se quiera, es lo cierto
varias posturas, que se explicarán a conti- que el legislador ha tratado el supuesto
nuación y que entienden al concurso medial de conexión teleológica o medial entre
como un tipo de: concurso ideal o concurso delitos con el mismo sistema punitivo
real y otras que dicen que es: una figura mix- de la absorción, aplicando la pena del
ta o una figura autónoma. delito más grave en su grado máximo,
salvo que sea más favorable la punición
Concurso medial como concurso separada. Se trata por consiguiente de
una limitación a la acumulación material
ideal
de penas más enérgica que la estableci-
da para el concurso real. Es decir, que el
La doctrina española mira al concurso me- caso de conexidad instrumental de deli-
dial como una forma de concurso ideal, esto tos es tratado por el legislador como si
se evidencia con su legislación, donde el su- también fuera una hipótesis de concur-
puesto de que un delito se haya cometido so ideal y esto debe bastar. (Díaz Palos,
como medio para ejecutar otro se considera 1991, p. 134)
concurso ideal (Cp. España, 1995, Art. 77.3).
En este contexto los autores se han pronun-
156
Concurso medial como concurso real so real de delitos (pluralidad de hechos y de

infracciones” (González Cussac, 1996, p. 442)
y que a más de que “exista una única unidad
La siguiente explicación a la naturaleza ju-
de fin a perseguir, estamos en presencia de
rídica del concurso medial es la que lo defi-
dos o más acciones que constituyen otras
ne como una modalidad de concurso real,
tantas infracciones, lo cual es propio de un
esto porque nos encontramos ante más de
concurso real” (Arlucea, 1999, p. 172).
un delito, al menos en principio. La misma ju-
risprudencia española ha mencionado que el
Con estos elementos se denota que la
supuesto de cometer más de un delito en re-
principal crítica a la teoría de entender al con-
lación medio-fin se pena como si de concurso
curso medial como un concurso ideal, es que
ideal se tratase, es un caso de concurso real
no existe unidad de hecho, sino que, existen
dos delitos relacionados entre ellos como
Nos encontramos, pues, ante un caso
medio-fin, y por esta estrecha relación, el le-
más en el que hay que aplicar el con-
gislador español lo incluye en el tratamiento
curso medial, también conocido como
de concurso ideal. Sin embargo, material-
teleológico o instrumental, que es una
mente no hay unidad de hecho, y la legisla-
modalidad del concurso real (pluralidad
ción tampoco dice que lo haya, por lo que
de acciones en correspondencia con
se considera erróneo catalogar al concurso
una pluralidad de delitos), sancionada
medial como concurso ideal. (Sáinz Cantero,
como si se tratase de un concurso ideal
1998, p. 224) siendo que sus elementos se
(unidad de acción con pluralidad de de-
aproximan más a los del concurso real.
litos, véase Sentencia de 27 de julio de
1998 […]. (STS 1632/2002, Sala de lo
Penal, 2002) Concurso medial naturaleza mixta
Es más, esta se considera la opinión do- Con el objeto de superar las críticas de los
minante en lo que refiere a doctrina ya que planteamientos que se expusieron previamen-
las formulaciones son claras al momento de te, también se ha desarrollado la teoría de que
analizar el tema de la unidad o pluralidad de el concurso medial tiene una naturaleza mixta
acción para luego pasar a darle la calificación en el sentido de que efectivamente es un con-
de concurso ideal o no curso real sancionado como un concurso ideal.
Dado que una de las diferencias entre concur-
[…] Obsérvese que no estamos ante un so ideal y real, es que en el uno estamos ante
caso de unidad de acción, pues la acción un supuesto de unidad hecho y en el otro a
es doble, como lo es también la infrac- un supuesto de pluralidad de hecho, se dice
ción delictiva. Dicho, en otros términos: que este es “un caso intermedio –un «tertium
el concurso medial es una modalidad genus»–, que comparte la naturaleza de este
del concurso real, con la única peculiari- último concurso y las reglas punitivas del pri-
dad de que entre los delitos existe una mero, es el concurso medial en que las infrac-
estrecha relación. (Berdugo Arroyo, Se- ciones concurrentes están en una relación de
rrano, García y Ferré, 1999, p. 306) medio a fin” (Maqueda, 2002, p. 881).
Naturalmente las criticas vienen dadas en Concurso medial como figura

ese sentido, sobre que “ya se ha advertido autónoma
que, aunque reciba el mismo tratamiento
penológico que el concurso ideal (unidad de Otro sector de la doctrina sostiene que
hecho y pluralidad de infracciones), se trata el concurso medial tiene sus propias carac-
en realidad de un claro supuesto de concur- terísticas y que es otra clase de concurso
157
de delitos además del ideal y real. La nos autores han propuesto su desaparición y
explicación viene dada desde la misma legis- que los códigos no la regulan expresamen-
lación española, que en un momento dado te para dotarla de un contenido propio, sino
-Código penal de 1848- dejó de reconocer que se valen de los concursos ya existentes
al concurso medial y le aplicó el régimen del para sancionarla.
concurso ideal. Sin embargo, se considera
que es una figura autónoma en el sentido de En concordancia con lo expresado y con
que el afán de darle un contenido propio al con-
curso medial, se desarrolló el factor de la
Si la relación medial se debe a la propia necesidad como uno de los elementos de
naturaleza de los hechos, como sucede la institución, en el sentido de que entre el
a la secuencialidad entre las lesiones delito medio y el delito fin debe mediar una
y el homicidio, entonces corresponde necesidad material, nacida de las particulares
aplicar las reglas del concurso de leyes y circunstancias del caso, y no de la estructura
entender consumido un injusto en otro; de las figuras delictivas, es así como nacen las
si, por el contrario, la medianidad es primeras formulaciones que exigen elemento
circunstancial y responde al plan como necesidad como parte del concurso medial
el autor diseñó los acontecimientos, en
este caso carece de justificación hacerle El concurso medial que se contempla,
extensivo el privilegio de las reglas del parte de que las diversas acciones no
concurso ideal. (Mapelli, 2010, p. 381) sólo aparezcan concatenadas por un
propósito delictivo penal, sino que re-
Es decir, no comparten el criterio de ase- sulta inexcusable que se hallen ligadas
mejar la institución del concurso medial a la por elementos lógicos, temporales y es-
del concurso ideal por algunos motivos, el paciales, o, cual expresa el Texto Legal,
primero porque el supuesto de unidad de que uno de los delitos sea medio nece-
hecho que prevé el concurso ideal conlleva sario para cometer el otro, conexidad
una menor culpabilidad (Llorca, 2005, p. 611) de medio a fin de que dota de unidad a
y siendo que el concurso medial responde, la plural iniciativa delictuosa. (Garberí et
o, a la misma naturaleza de los hechos y un al, 2006, p.439)
delito absorbe al otro, donde se debería apli-
car las normas del concurso de leyes, o, es Sobre su definición ya se ha mencionado
un plan del mismo autor (existe pluralidad de previamente, el concurso medial “se da cuan-
hechos), en cuyo caso no cabría aplicar el be- do el sujeto realiza dos o más acciones, cada
neficio penológico del concurso ideal, por así una de las cuales constituye aisladamente un
decirlo, porque significaría afectar principio delito, pero uno de ellos es medio necesario
de vigencia de la norma penal (González, Ma- para cometer el otro u otros” (Sáinz, 1998 , p.
tallín, Orts y Roig, 2007, p. 144). 223) y es importante saber que “tiene lugar
cuando un delito es medio necesario para co-
Se sigue aunando en el hecho de que el meter otro” (Llorca, 2005, p. 429) y se entien-
concurso medial que consiste en una relación de que es distinto a las figuras del concurso
medio-fin entre delitos implica que “existe ideal y real.
un concurso material integrado por dos ac-
ciones delictivas que pueden coexistir sepa- Sobre el requisito de medio necesario se
radamente” (Frías, Codino y Codino, 1993, p. debe precisar cuándo se cumple, y, de igual
488). forma es pertinente mencionar que este re-
quisito solo se exige en las formulaciones
El problema de esta teoría del concurso que entienden al concurso medial como fi-
medial como figura autónoma es que algu- gura autónoma o como un concurso ideal,
158
en la primera porque dota de contenido perpetración de un delito de tenencia

propio a la figura, y en la segunda porque es de armas (STS de 7 de julio de 1992).
el vínculo entre los dos delitos lo que hace (González Cussac, 1996, pp. 443-444)
que la sanción sea menos grave que apre-
ciando los delitos de forma autónoma. En Esta necesidad debe implicar que un de-
este sentido la jurisprudencia ilustra que lito no pueda producirse sin la comisión del
otro, de este modo, la voluntad del sujeto
El precepto no ha de entenderse bajo no va directamente encaminada a la produc-
un prisma de subjetividad, en un plano ción del delito medio, sino a la consecución
puramente psíquico, sino en un sentido del delito final, a pesar de esta apreciación
objetivo, o sea, real y concreto, con re- hay quienes sostienen que la apreciación del
ferencia a la particular situación fáctica. medio necesario debe hacerse independien-
Necesaria se ofrecerá una de las accio- temente del plan del actor y lo explican con
nes cuando aparezcan, en apreciación el siguiente ejemplo:
racional de los hechos, como vehículo
o instrumento caracterizado e idóneo Si el agente corta los cables telefónicos
para la comisión con éxito de la segun- de la línea de servicio existente entre dos
da infracción. (Garberí et al, 2006, p. localidades, con la finalidad de obtener
391) mayores facilidades para la comisión
del robo, resulta evidente que existirá,
Asimismo, la doctrina coincide en que el entre el delito de desórdenes públicos
medio necesario debe ser interpretado bajo y el de robo, medialidad psíquica o sub-
criterios objetivos en concordancia con la si- jetiva (conexión finalística), pero no se
tuación fáctica, valorando que dará la conexidad objetiva, puesto que
la actividad auxiliadora de cortar los ca-
El término “necesario” equivale a im- bles para la mejor realización del ataque
prescindible o indispensable, en senti- patrimonial no es un condicionamiento
do objetivo, real, material y concreto. necesario. Ahora bien, tampoco cabe
Esto es (...). No cabe duda, pues, que aquí un objetivismo exacerbado. La ne-
la necesidad se establece con paráme- cesidad instrumental también podrá ve-
tros exclusivamente objetivos, como nir propiciada por las particularidades
vinculación por un nexo de medio a fin, fácticas del caso concreto, esto es por
de modo que aparezcan ligadas por los factores teleológicos, temporales y
elementos lógicos, temporales y espa- espaciales, incluso por los psicológicos
ciales, no siendo suficiente que aparez- del agente, a través de una unidad reso-
can concatenadas por un propósito de- lutiva y dolosa, a la que se hace mérito a
lictivo, plan o intención del sujeto (STS continuación. (Llorca, 2005, p. 271)
de 7 de julio de 1992). Así por ejemplo
se ha negado su estimación entre una Ahora el conflicto se centra en ¿cuándo el
falsedad y un hurto por el prolongado medio es necesario?, y podemos decir que el
lapso de tiempo transcurrido entre la quid de la cuestión viene a ser que el delito
comisión de uno y otro delito (STS 14 fin no hubiera podido cometerse sin el delito
de septiembre de 1992) o entre un robo medio, es decir, “en la valoración del delito
y un delito de utilización ilegítima de ve- medio el juicio debe ser similar al de la teo-
hículo de motor, porque no es siempre ría de la equivalencia de las condiciones: si
imprescindible para robar proporcio- el delito-medio desaparece y el delito-fin se
narse la huida mediante la sustracción puede realizar, entonces, el delito medio no
de un vehículo (STS de 30 de marzo de es necesario ni en abstracto ni en concreto”
1987), ni tampoco es necesaria la previa (Galván, 2010, p. 661).
159
Cabe la aclaración de que el presente tra- No obstante estar reconocida esta figura,
bajo busca entender cómo se conjugan en la existen evidentes conflictos a la hora de apli-
práctica el concurso real e ideal, que son re- car esta norma por cuanto no existe normati-
glas de determinación de la pena, con la co- va sobre el procedimiento que se debe seguir
nexidad, que es una regla procesal. Se anali- en casos de concurso real. Surgen preguntas
zó al concurso medial dentro de este acápite como: ¿Deben conocerse todas las infraccio-
porque está contemplado en nuestro orde- nes en un mismo proceso? ¿Es el fiscal quien
namiento, es decir, se trató doctrinalmente al debe solicitar la aplicación del concurso real?
concurso medial, mientras que las implicacio- ¿Los procesos deben nacer como indepen-
nes procesales que trae consigo la conexidad dientes y acumularse?, estas son algunas de
se tratarán posteriormente. las dudas que surgen respecto de la aplica-
ción del concurso real y a las que se intentará
Concurrencia de infracciones y dar respuesta.
Conexidad en la legislación y su El primer punto que se abordará respecto
tratamiento del concurso real es, si en un mismo proce-
so se pueden conocer todas las infracciones
independientes que han generado la concu-
Concurso Real rrencia. En esta medida, lo primero será co-
nocer cómo Fiscalía inicia una investigación,
Una vez abordadas las distintas posiciones quien es la titular de la acción penal pública,
doctrinales respecto de las figuras de con- y en esta medida es quien tiene la responsa-
currencia de delitos es menester entender bilidad de iniciar las investigaciones para de-
como dichas teorías aterrizan en el ordena- terminar los delitos que se hayan cometido y
miento jurídico ecuatoriano, cuáles son sus sancionar a sus responsables.
implicaciones procesales, y, en qué medida
se cumplen o no. En esta línea de ideas la pri- La forma en que Fiscalía conoce del posi-
mera figura que se abordará será la del con- ble cometimiento de una infracción penal es
curso real de infracciones. mediante la noticia criminis que puede ser:
El concurso real se encuentra recogido en denuncia, informes de supervisión y provi-
el COIP: “Art. 20.- Concurso real de infraccio- dencias judiciales; una vez recibida alguna de
nes. - Cuando a una persona le son atribuibles estas, deberá iniciar la etapa pre-procesal de
varios delitos autónomos e independientes investigación previa (COIP, 2014), no sin an-
se acumularán las penas hasta un máximo del tes haber determinado cuál de las fiscalías es-
doble de la pena más grave, sin que por nin- pecializadas es la competente. Según el Esta-
guna razón exceda los cuarenta años” (COIP, tuto Orgánico de Gestión Organizacional por
2014). Procesos de 2012 (No 03-A-FGE-2012).
La normativa ecuatoriana se adecua a las Entonces, la Fiscalía encargada de la inves-

formulaciones doctrinarias de Zaffaroni y Mu- tigación dependerá del delito, en tanto exis-
ñoz Conde, es decir, que el concurso real se ten fiscalías especializadas, así que, no hay
dará cuando haya varias acciones indepen- claridad respecto al procedimiento a seguir
dientes que constituyan delitos independien- en el caso de que a una misma persona se
tes. La consecuencia jurídica de este concur- le imputen varios delitos, parecería que cada
so en Ecuador es la acumulación jurídica de fiscalía llevará a cabo la investigación solo del
penas, en tanto dicha acumulación tiene cier- delito que le corresponde.
tos límites fijados por el ordenamiento, que
en nuestro caso es el doble de la pena más Una vez concluida la etapa pre-proce-
grave o 40 años. sal, la investigación previa, donde Fiscalía
160
debe recabar elementos de convicción, car- Particular relevancia tiene analizar la re-
go y descargo que le permitan formular o no dacción de los artículos, en específico, lo que
cargos, se continua con la audiencia de for- llama la atención del artículo 603 es que men-
mulación de cargos, luego de la cual da inicio ciona a la infracción en singular, de lo que re-
el proceso penal a tenor de lo que señala el sulta evidente que no existe la posibilidad de
Art. 5911 (COIP, 2014), esta audiencia es don- acusar por varias infracciones. Complemen-
de el fiscal hace su imputación y el acusado tando esto, el Art. 608.22 del código estable-
conoce el delito por el cual se le acusa, aquí ce que una vez el juez haya decidido dictar un
es donde se podría hablar de la posibilidad auto de llamamiento a juicio, este auto debe
de un concurso real si se formulara cargos contener el delito acusado, otra vez en singu-
por más de un delito, ¿es esto posible?. lar, dejando de lado la posibilidad de que una
persona pueda ser llamada a juicio por más
La norma establece que la formulación de de un delito (COIP, 2014).
cargos del fiscal debe contener, entre otros,
“la infracción o infracciones penales que se Hay claramente una discrepancia entre la
le imputen” (COIP, 2014, Art. 595), así que, normativa, dado que según el COIP cabe for-
inicialmente, tomando en consideración la re- mular cargos por más de un delito, sin em-
dacción del artículo se puede decir que cabe bargo, el auto de llamamiento a juicio deberá
formular cargos por más de una infracción; ser por un solo delito y de la misma forma la
no obstante, veamos si esto es constante en sentencia, que deberá contener “la determi-
las siguientes etapas. nación de la existencia de la infracción y la
culpabilidad de la persona procesada” (COIP,
Acto siguiente, concluido el tiempo de la 2014, Art. 619), es decir, por una sola infrac-
instrucción, fiscalía está en el deber de emitir ción. El legislador no incluye la posibilidad de
un dictamen acusatorio en caso de que haya que haya sentencia por más de un delito en el
encontrados los elementos suficientes para ir mismo proceso como si lo hace cuando habla
a juicio o contrario sensu un dictamen absten- de la individualización de la pena de cada una
tivo. Con un dictamen acusatorio lo que su- de las personas procesadas, dando a enten-
cederá es que el juez deberá fijar fecha para der que en un mismo proceso puede existir
la audiencia de evaluación y preparatoria de más de un acusado (COIP, 2014).
juicio donde el fiscal sustanciará su acusación
que debe contener: “La relación clara y sucin- En este punto se advierte que la norma
ta de los hechos atribuidos de la infracción en no presenta claridad en cuanto a cómo debe
un lenguaje comprensible” (COIP, 2014, Art. aplicarse el concurso procesalmente, en
603). otros países como el Perú es sumamente cla-
ro que debe haber un solo proceso donde se
conozcan todas las infracciones en concurso,
1
Artículo 591.- Instrucción. - Esta etapa se inicia con la audiencia de formulación de cargos convocada
por la o el juzgador a petición de la o el fiscal, cuando la o el fiscal cuente con los elementos suficien-
tes para deducir una imputación.
2
Artículo 608.- Llamamiento a juicio.- La resolución motivada de llamamiento a juicio incluirá: La
determinación del o los hechos y el delito acusado por la o el fiscal, así como el grado de participación
establecido en la acusación fiscal, la especificación de las evidencias que sustentan la decisión, la cita y
pertinencia de las normas legales y constitucionales aplicables.
161
en tanto su Código de Procedimiento Penal bre la aplicación del concurso real no conoce
dispone como un caso de conexión “Cuan- un caso donde se haya formulado cargos, lla-
do se imputa a una persona la comisión de mado a juicio y luego procesado por delitos
varios delitos, aunque cometidos en ocasión autónomos e independientes (Comunicación
y lugar diferentes” (Código de Procedimien- personal, agosto de 2019). Mientras que,
tos Penales Perú, 2004, Art. 21), es decir, al para el Dr. Felipe Rodríguez Moreno profe-
concurso real; y, la conexión tiene como con- sor titular de la cátedra de Delitos en Parti-
secuencia procesal que “se acumularán ante cular en la Pontificia Universidad Católica del
el Juez Instructor competente para conocer Ecuador si cabe que se formule cargos por
el delito más grave y en caso de duda, ante el más de un delito y que en un mismo proceso
Juez competente respecto del último delito, penal se evacuen los mismos, y, en caso de
salvo lo dispuesto en el artículo 22” (Código que quepa, aplicar concurso real de delitos y
de Procedimientos Penales Perú, 2004, Art. acumular las penas según las reglas del códi-
20). El concurso real es un caso de conexión go (Comunicación personal, agosto de 2019).
para que se acumulen procesos que pueden Órganos de administración de justicia
o no nacer por separado, pero es claro que como la Corte Nacional de Justicia también
en un mismo proceso se conocerán las infrac- han emitido criterios sobre la materia, en una
ciones en concurso real, al contrario que en absolución de consultas criterio no vinculan-
nuestra legislación. te, sobre la acumulación de penas manifestó
que:
¿Entonces cuál es la realidad en el sistema
de justicia ecuatoriano a la hora de intentar Concurso real se da cuando a un mismo
aplicar el concurso real? Pues dada la falta sujeto activo le son atribuibles varios
de claridad en la legislación, puesto que el delitos autónomos e independientes,
concurso real no está dotado de operativi- los cuales deben ser a su vez conexos
dad procesal, se infiere que no es correcta. según lo establecido en el artículo 406
El concurso real implica que las infracciones del COIP. En este caso, las penas se acu-
puedan juzgarse en un mismo proceso penal mularán hasta un máximo del doble de
y dicha posibilidad dependerá de la legisla- la pena más grave, sin que se exceda de
ción, que, en nuestro caso parece que no ser los cuarenta años, regla que se encuen-
posible, aunque en la realidad jurídica tene- tra reiterada en el art. 55 del COIP. (No.
mos criterios diversos. 1101-P-CNJ-2018)
Catedráticos como el Dr. Eduardo León El problema de dicho criterio es que in-
Micheli profesor titular de la cátedra de Teo- tentan enmarcar al concurso real en el primer
ría del Delito y la Pena en la Pontifica Universi- numeral del Art. 4063 (COIP, 2014) sobre que
dad Católica del Ecuador desde su experien- serán conexos los delitos perpetrados con
cia profesional considera que cabe formular unidad de tiempo lo que es incorrecto por
cargos por más de un delito siempre y cuan- la siguientes razones: ¿Qué sucede si no hay
do sean conexos -de lo que se hablará poste- unidad de tiempo? seguirá habiendo concur-
riormente-. Sin embargo, manifiesta que so- so real porque la unidad de tiempo no es uno
3
Artículo 406.- Conexidad: […] 1. Se imputa a una persona la comisión de más de un hecho punible
con una o varias acciones u omisiones realizadas con unidad de tiempo.
162
de sus requisitos. Lo incorrecto de esta consi- sustancias -distintas- sujetas a fiscalización y

deración radica en que no siempre que haya por ende es posible la aplicación del artículo
concurso real habrá conexidad (tal y como 55 del COIP sobre acumulación de penas.
está la normativa actualmente), por lo que, Resulta absurdo descartar el concurso real
se considera desacertado el criterio emitido de infracciones y permitir que se aplique la
por la Corte Nacional. acumulación de penas, figura propia del con-
curso real, pues de la simple lectura del arti-
Además, la misma Corte Nacional de Jus- culo 20 y del artículo 55 se entiende que la
ticia trató este tema mediante resolución que acumulación de penas es una consecuencia
declara un precedente jurisprudencial obliga- cuando existen delitos autónomos e inde-
torio en los siguientes términos: pendientes. Aplicando esta resolución se lle-
garía a absurdos tales como alguien hallado
Al tratarse de las descripciones típicas con variedad de drogas se le podría imponer
contenidas en el Código Orgánico In- una pena mayor a 30 años, mientras que, a al-
tegral Penal, artículo 220.1, la persona guien encontrado con 3 toneladas de la mis-
que con un acto incurra en uno o más ma droga, el máximo de la pena sería 13 años
verbos rectores, con sustancias estu- (García Falconí, 2015), lo que demuestra un
pefacientes, sicotrópicas o preparados claro desconocimiento de las reglas de apli-
que las contengan, distintos y en can- cación de la pena.
tidades iguales o diferentes, será san-
cionada con pena privativa de libertad Actualmente la Corte ha rectificado este
acumulada según sea la sustancia sico- precedente, donde establecía que se podían
trópica o estupefaciente, o preparado acumular penas, mediante otra resolución
que la contenga, y su cantidad; pena,
que no excederá del máximo estableci- En los casos relacionados con sustan-
do en el artículo 55 del Código Orgáni- cias catalogadas sujetas a fiscalización,
co Integral Penal. (No. 12-2015) y cuya conducta delictiva se realice por
medio de uno o varios verbos rectores
La importancia de esta la Resolución No constantes en el artículo 220 del Código
12 -2015 de la Corte Nacional recae en que, Orgánico Integral Penal, atribuibles a
se determinó que en los casos del artículo una misma persona en unidad de tiem-
220.14 no existe concurso real de infraccio- po y acción, se debe aplicar el concurso
nes, ni concurso ideal, lo cual es parcialmente ideal de delitos, por el que se punirá úni-
correcto. Sin embargo, también se llegó a la camente la conducta más severamente
conclusión de que hay tantos delitos como sancionada en el tipo penal, conforme
4
Artículo 220.- Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.- La persona que directa
o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente: 1. Oferte,
almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, expor-
te, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o
preparados que las contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa
correspondiente, será sancionada con pena privativa de libertad de la siguiente manera: a) Mínima
escala de dos a seis meses. b) Mediana escala de uno a tres años. c) Alta escala de cinco a siete años.
d) Gran escala de diez a trece años.
163
el principio de absorción que rige este identidad del niño Sebastián” (FGE, 2019) o
modelo concursal. (No. 02-2019) la formulación de cargos a Alexis Mera en el
caso Sobornos 2012-2016 por los delitos de
Este criterio es más acertado y va acorde cohecho, asociación ilícita y tráfico de influen-
a los planteamientos doctrinales, sin embar- cias (FGE, 2019).
go, denota que el máximo órgano de ad-
ministración de justicia ordinaria tiene con- Es evidente la contradicción entre los cri-
fusión respecto a las figuras concursales, y, terios emitidos por, órganos de administra-
por efecto irradiación generará que los ór- ción de justicia desde primera instancia hasta
ganos inferiores no tengan claridad al apli- el más alto como la Corte Nacional, juristas y
car dichas figuras. academia.
Poco es el tratamiento jurídico que se le ha Frente a la manifiesta carencia en la legis-

dado al tema del concurso real en los tribu- lación, se puede decir que ningún criterio es
nales de justicia, por eso es difícil encontrar erróneo, empero, se debería corregir esta
sentencias que abarquen esos temas, sin em- deficiencia en la legislación para que haya
bargo, se encontró un caso donde se conde- seguridad jurídica, y que este clima de incer-
na aplicando concurso real por 2 contraven- tidumbre sobre el concurso real no devenga
ciones de primera clase, escándalo en la vía en vulnerar principios como la proporciona-
pública y de cuarta clase ofensas a otra per- lidad de las penas, debido proceso, indubio
sona, en este sentido se acumularon los máxi- pro reo y non bis in ídem.
mos de las penas de ambas contravenciones
(Unidad Judicial Penal con Sede En el Can- Lo que buscan las figuras concursales es
tón Babahoyo, Juicio No. 2015-0251, 2015) establecer preceptos de aplicación de la pena
lo que es erróneo, dado que la acumulación que vayan en concordancia con las garantías
requiere que se fije una pena para cada una y fines del derecho penal.
y luego se suman, la regla de acumulación no
implica que se sumen los máximos. Concurso Ideal
Esta escasez de casos de concurso real De la misma forma que se analizó la figura
puede deberse a que, precisamente, por la del concurso real se analizará la del concurso
carencia de la norma la costumbre jurídica no ideal, es decir, cómo está regulado y cómo
sea la de imputar varios delitos, como señala se aplica en la realidad junto a sus principales
la Dra. Diana Fernández, Jueza de Tribunales problemáticas.
de Garantías Penales del cantón Quito, que
ella no ha conocido casos de concursos rea- El concurso ideal se encuentra recogido en
les ni en su tribunal ni otros, debido a que el COIP: “Art. 21.- Cuando varios tipos pena-
cuando hay varios delitos se juzga solo el que les son subsumibles a la misma conducta, se
sea más grave (2017). aplicará la pena de la infracción más grave”
(COIP, 2014). Se adecua a las formulaciones
Sin embargo, se puede contrastar esto de la dogmática que nos dicen que un con-
con información de la propia Fiscalía don- curso ideal, consiste en unidad de acción y
de se observa que últimamente si hay casos pluralidad de vulneraciones a la ley penal.
de concurso real como, por ejemplo: la sen-
tencia del Tribunal de Garantías Penales del Sentado esto, lo primero en lo que debe-
Azuay donde se condenó “a Neisa S. –por mos fijarnos es en la consecuencia jurídica
concurso real de infracciones– a 16 años de aparejada a dicha figura y porque esta es la
privación de libertad como autora de los de- principal causa de su inaplicabilidad. Esta es,
litos de secuestro extorsivo y alteración de la la absorción, que “consiste en la imposición
164
de una sola pena, que se corresponda con ble de los delitos de ataque o resistencia y
la más grave de todas las individuales” (De daño al bien ajeno, en concurso ideal de in-
la Palma, 2007, p. 452) y más precisamente fracciones” (FGE, 2019) donde vemos que
una absorción simple en la que “el juzgador se sancionó tomando la infracción más grave
determina la pena imponible teniendo en que es la de resistencia cuya pena es de seis
cuenta toda la extensión de la pena disponi- meses a dos años (COIP, 2014, Art. 283) y en
ble” (De la Palma, 2007, p. 452). Este sistema vista de que se le aplicó agravantes, se impu-
presenta desventajas tales como que puede so la máxima pena aumentada en un tercio,
resultar demasiado benévolo y que en la de- dando como resultado dos años ocho meses.
terminación de la pena se deja sin sanción los
otros delitos que concurren. Otro de los problemas que encuentra el
concurso ideal para su aplicación, como se
Por otro lado, existe otro tipo de absor- mencionó, es su consecuencia jurídica, moti-
ción, la agravada, que consiste en “la que la vo por el cual son tan escasos los casos de
individualización judicial se haya limitada a concurso ideal, se encontró el citado y poco
una parte de la pena disponible” (De la Palma, más.
2007, p. 452) y que parece resultar más via- Para explicar la afirmación de que el ma-
ble, en tanto si se llega a considerar las otras yor problema del concurso ideal es su conse-
infracciones como una especie de agravante cuencia jurídica, basta recordar que, en casos
con el fin de aplicar la máxima pena. Recor- de concurso real donde la consecuencia es
demos, la teoría de la pluralidad es la que da la acumulación de penas, los fiscales tienen
sostén al concurso ideal, caso contrario sería la costumbre de investigar solo el delito más
confundirlo con un concurso de normas. grave y a los jueces no les llegan ese tipo de
casos (concurso real), es evidente que, si a
Entonces, para continuar el análisis se términos de determinación de la pena, el he-
debe tener en cuenta que las reglas del pro- cho de que haya delitos en concurso ideal no
cedimiento penal que se explicaron en la figu- representa un aumento en la misma, con más
ra del concurso real son las mismas. De igual razón solo se investigará y procesará por el
forma resulta importante recordar la discre- delito más grave.
pancia que presenta la legislación, que en la
formulación de cargos habla en plural (infrac- Es cuestión de simple lógica que, si el
ciones) mientras que, en el dictamen acusato- esfuerzo que conllevará probar otro delito no
rio, auto de llamamiento a juicio y sentencia representa un aumento en la pena, solo se
habla en singular (infracción), lo que permite procesará por el delito más grave, en tanto
concluir que se puede juzgar solamente un se llega al mismo resultado, la absorción sim-
delito. ple. Con relación a esto, se puede decir que
en la práctica se observa una distorsión de la
Tomando en cuenta lo previamente men- verdadera concepción del concurso ideal, y
cionado, es evidente que el concurso ideal básicamente tiene como consecuencia que,
presenta los mismos problemas que el con- en nuestro país el concurso ideal se resuelva
curso real para su aplicación, esto es, una nor- como si de un concurso de leyes se tratase,
mativa poco clara que dificulta su aplicación. una cuestión interpretativa, aunque nisiquie-
ra eso porque nos da un criterio: la pena del
Sin embargo, al igual que lo que ocurría más grave.
con el concurso ideal, esto no impide que se
encuentren casos donde se aplica esta figu- Determinar adecuadamente cuando
ra. Por ejemplo, a “Dos años y ocho meses nos encontramos ante supuestos de con-
de privación de libertad debe cumplir Carlos curso real, ideal o aparente es vital para la
Alberto C., tras haber sido declarado culpa- determinación de la pena, por lo que, si la
165
determinación no es adecuada, se rompe con aplicar las figuras concursales, esta es, la co-
los preceptos del Derecho Penal. Para expli- nexidad. Se encuentra tipificada en el COIP
car este punto cabe recordar la diferencia en- en los siguientes términos:
tre el concurso de leyes y el ideal que radica
en que, en el concurso de leyes que solo es Artículo 406.- Conexidad. - Cuando se
aparente, una norma excluirá a otras y se apli- cometen infracciones conexas de la mis-
cará, mientras que en el ideal la concurrencia ma o distinta gravedad, en un mismo lu-
es real y entran en juego más de una norma gar o en diversos lugares, habrá un solo
y por eso es importante determinar cómo se proceso penal ante la jurisdicción don-
sancionará de tal forma entren en juego to- de se consumó la infracción más grave.
das las normas vulneradas y abarquen el total Hay conexidad cuando:
contenido de injusto. 1. Se imputa a una persona la comisión de
más de un hecho punible con una o va-
Otro factor por considerar es que, los con- rias acciones u omisiones realizadas con
cursos son una cuestión de injusto, es decir, unidad de tiempo.
se valora cuando un tipo penal es capaz de 2. Se imputa a una persona la comisión de
abarcar todo el injusto de la conducta delic- varios hechos punibles si se han come-
tiva. Los concursos son casos en los que esta tido con el fin de consumar u ocultar
conducta no se puede abarcar con un solo otros. (COIP 2014)
tipo, inferencia lógica de esto, es, que la san-
ción del concurso ideal deba ser superior a Resulta importante mencionar que la co-
la de unidad delictiva e inferior a la de con- nexidad se encuentra recogida dentro del
currencia real (Cuerda Riezu, 1991, p. 849), COIP en el Libro segundo titulado “Proce-
por estos motivos concluyo que la absorción dimiento”, en el capítulo segundo titulado
simple no es una consecuencia jurídica viable “Competencia”, porque como se expresó
ni dogmática ni procesalmente, evidencia de previamente, la conexidad es una regla de
esto, su nula aplicación en el sistema jurídico competencia.
ecuatoriano.
En este sentido, la conexidad es la respues-
Finalmente, por las razones expuestas es ta (adjetiva) del ordenamiento ante hechos
que se considera que sancionar al concurso que por presentar vínculos estrechos deben
ideal con el sistema de exasperación como en ser juzgados en un mismo proceso, haciendo
otros países, es decir, elevando la pena más lugar al aforismo “continentia causae dividi
grave, puede hacer viable su aplicación, en non debet” que “arguye una idea apriorística
vista de que ahí sí tendrá sentido juzgar dos sobre el objeto del proceso y resulta ser una
infracciones en concurso ideal debido a que condensación de aquellos casos en que se in-
la pena será mayor, y ya no se hará una va- tuye la necesidad o la conve¬niencia de ha-
loración a priori donde excluyo una infracción cer entrar en una única causa diversos obje-
para solo aplicar la más grave. Esto junto a una tos o materias” (De la Oliva, 1972, pp. 74-78).
reforma a la legislación, que dote a la figura de En la legislación comparada se observa que
operatividad sería lo adecuado y favorecería a distinguen entre delitos conexos-subjetivos
la correcta aplicación del concurso ideal. (mismo hecho cometido por varios sujetos) y
conexos-objetivos (mismo sujeto ha cometi-
Conexidad do más de un hecho) (Balmaceda, 2014, p. 2).
Una vez analizadas las figuras del concur- En cuanto a esto, la legislación que más de-
so real e ideal, es momento de examinar la sarrollo presenta en este tema es la española,
institución que debe dotar de operatividad a cuya Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) fue
dichas figuras, y que resulta vital a la hora de reformada en 2015 justamente en lo respecti-
166
vo a la conexidad, y a la que se hará mención Posterior a la reforma, los delitos conexos

debido a que dará luces de cómo debe ser la en la LECr de España son los siguientes:
correcta aplicación de esta figura.
1. Los cometidos por dos o más personas
La LECr se reformó en el sentido de brin- reunidas.
dar eficiencia a los procesos penales, en lo 2. Los cometidos por dos o más personas
relativo a la acumulación de procesos, lo que en distintos lugares o tiempos si hubie-
buscaba era “una racionalización de los crite- ra precedido concierto para ello.
rios de conformación del objeto del proceso, 3. Los cometidos como medio para perpe-
con el fin de que ten¬gan el contenido más trar otros o facilitar su ejecución.
adecuado para su rápida y eficaz sustancia- 4. Los cometidos para procurar la impuni-
ción” (Reforma LECr, 2015). dad de otros delitos.
5. Los delitos de favorecimiento real y per-
Siendo que, la regla en España es que sonal y el blanqueo de capitales respec-
los delitos conexos deban conocerse en un to al delito antecedente.
mismo proceso, esta reforma apuntaba a 6. Los cometidos por diversas personas
conseguir dos cosas: conveniencia a la hora cuando se ocasionen lesiones o daños
del juzgamiento conjunto en lo que refiere a recíprocos. (LECr, 2016, Art. 17)
pruebas o esclarecimiento de los hechos, y,
que esta acumulación no genere dilaciones Los dos primeros son los supuestos de co-
(Cubillo, 2017, p. 6), es decir, “seguridad ju- nexidad subjetiva, que en nuestra legislación
rídica, con es el fin de evitar sentencias con- no existen al igual que los supuestos 5 y 6 en
tradictorias; y las otras razones están ligadas vista de que son casos especiales. Ahora bien,
con la economía procesal, o el ahorro y sim- los supuestos 2 y 3 de conexidad objetiva son
plificación de las actuaciones” (Cubillo, 2017, los similares a nuestro ordenamiento, porque
p. 45), con estas premisas en mente queda están reconocidos en nuestra legislación en
claro cuál es el objetivo de la regla de compe- el Art 406.2 como uno solo, además, es la de-
tencia conexidad. finición de lo que se conoce como concurso
medial que ya se abordó previamente.
Existen otras razones que expone De la Oli-
va (1972) para justificar la acumulación como: La normativa española servirá como pará-
que investigar circunstancias ligadas puede metro de comparación con nuestra legisla-
ayudar a la determinación de los hechos, o ción, así se verá si nos acercamos a conseguir
que puede servir a distinguir situaciones don- esta seguridad jurídica y eficiencia procesal
de sea complicado determinar unidad o plu- que persigue la conexidad.
ralidad delictiva, además de que la economía
procesal es un principio indefectible de la ad- En contraste, nuestra legislación no es cla-
ministración de justicia (pp. 81-83). ra respecto a que sucede cuando estamos
ante infracciones conexas, si bien señala que
Asimismo, otra reforma importante fue habrá un solo proceso penal, no hay normas
que la conexidad ya no es obligatoria, sino referentes a una acumulación de causas como
que, dependerá de la valoración que el juez en España o Perú, y, como ya se vio tampoco
instructor haga, en el sentido de si es conse menciona si en ese proceso penal deberá
veniente o no acumular, es decir, está en las juzgarse solo la infracción más grave de las
manos del juez, haciendo lugar a criterios conexas o todas.
valorativos, decidir si se debe acumular o no
determinados procesos. Con lo previamente expuesto podemos
inferir que son todas, sin embargo, de la lec-
tura del artículo, aunado a que, la legislación
167
respecto del proceso penal no es clara res- da claro que es un supuesto de concurso real,
pecto a si la imputación puede ser múltiple, aunque no abarca todos los supuestos de
no se llega a esa conclusión. Además, para este; y, el 406.2 en su segundo inciso, cuando
aplicar la Ley a lo primero que debemos aten- un delito se comete para ocultar otro, esto
der es a su tenor literal (Código Civil, 2005, no es una relación medio-fin, lo que signifi-
Art.18.1) (COIP, 2014, Art. 13), así que, frente ca que dogmaticamente no es un concurso
a una legislación que no es clara no podemos medial, aunque esto también dependerá de
esperar una aplicación correcta. cómo se regule en el país a dicho concurso,
sin embargo, prima facie no lo es.
Otro error que presenta nuestra legisla-
ción es que recoge al concurso medial en el En cuanto a lo analizado del articulo 406
Art. 406.2 serán conexos los delitos “si se y lo que se ha contrastado con otras legisla-
han cometido con el fin de consumar u ocul- ciones, parece que es un artículo incompleto,
tar otros” (COIP, 2014), sin embargo, no le da que no tiene una implicación procesal clara,
una consecuencia jurídica a esa situación. Ya lo que resulta peligroso, ya que una acumula-
vimos que hay múltiples soluciones a esto, y ción de causas es sumamente necesaria para
que dependerán a que formulación doctrina- una correcta determinación de la pena, y un
ria se allanen, España, por ejemplo, contem- correcto juzgamiento.
pla al concurso medial como una modalidad
de concurso ideal (Cp. España, 1995, Art. Tanto es así que los jueces deben acudir al
77.3) y lo sanciona con el sistema de exas- Código Orgánico Integral de Procesos como
peración, mientras que, antes lo sancionaba norma supletoria para hacerlo, como sucedió
como concurso ideal. en el Caso “Sobornos 2012-2016” No. de
proceso 17721-2019-00029G donde frente
Consecuencia de que en nuestra legisla- al pedido de fiscalía de acumular las causas
ción no haya una consecuencia jurídica para en contra de Pamela Martínez y Laura Terán
el concurso medial, es que se presenta la in- los jueces el 19 de junio de 2019 hacen el si-
terrogante de que sanción aplicar ante este guiente análisis:
supuesto, ¿se debe aplicar la sanción del con-
curso real o la del concurso ideal?, y, la res- Con la reformulación de cargos realizada
puesta es que no lo sabemos. Dependerá de en esta diligencia, los delitos por los que
la interpretación que haga un juez, en caso se le investigan a los procesados desde
de que llegue a presentarse un caso por co- hoy guardan identidad objetiva con los
nexidad en virtud de su segunda causal, cosa delitos que se investigan en la instruc-
que parece imposible. ción fiscal que se sigue en contra de
Pamela Martínez y Laura Terán. En con-
Es discutible el hecho de que un concurso secuencia, se verifica las circunstancias
medial deba sancionarse como concurso real de hecho previstas en el artículo 406 del
o como ideal, o que este contemplado como COIP, por lo que, en cumplimiento del
supuesto de uno de ellos (lo que sucede en primer inciso del artículo referido, debe
otros países) pero sancionado con la conse- existir un solo proceso penal. En virtud
cuencia de otro, lo que no es discutible es lo del artículo 16.2 del COGEP, en la pre-
inadecuado de contemplarlo como supuesto sente causa procede la acumulación de
de conexidad, sin ninguna regla de determi- procesos, al tratarse sobre los mismos
nación de la pena que le corresponda. hechos acusados. A fin de no angustiar
la defensa técnica de los procesados,
Se analizará también las otras causales de no vulnerar indebidamente su derecho
conexidad: Del 406.1, delitos cometidos con a un tiempo suficiente para preparar
unidad de tiempo, que con lo estudiado que- su defensa y acceder a los elementos
168
constantes en ambas instrucciones; los funcionalidad, las figuras concursales no ten-

plazos previstos para la instrucción fis- drían sentido si no pudieran juzgarse juntas,
cal serán los de la presente causa, esto y es ahí donde nuestro ordenamiento pre-
es, hasta el 29 de septiembre de 2019, senta serias deficiencias a todos los niveles,
improrrogables. (CORTE NACIONAL y el más grande lo encontramos aquí en la
DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA conexidad, que se traduce en que, en la prác-
DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL tica, las figuras de concurso no sean aplica-
POLICIAL Y TRÁNSITO, 2019) bles y se rompan con principios del Derecho
Penal, que incluso están constitucionalizados,
Resumiendo, vemos que la legislación re- como proporcionalidad de las penas, non bis
ferente a conexidad resulta insuficiente para in ídem, e incluso otros generales a todos los
atender a los fines que debe cumplir, no tiene procesos como lo son el de economía proce-
una implicación procesal clara, no es completa sal y seguridad jurídica.
respecto a sus casuales, y recoge figuras con-
cursales que no están recogidas en nuestro or- Conclusiones
denamiento, lo que hace que sea ineficiente.
Finalmente, lo que debe quedar claro es La teoría concursal surge como respuesta
la diferencia entre las figuras concursales y del ordenamiento frente a escenarios de plu-
la conexidad, es que las unas son supuestos ralidad delictiva, como respuesta punitiva, es
que marcan reglas de determinación de la decir, reglas de determinación de la pena.
pena, mientras que la otra es una regla de
competencia que debe terminar en una acu- En esta medida surgen en la doctrina
mulación de procesos para garantizar seguri- las figuras del concurso aparente, y figuras
dad jurídica y economía procesal. auténticas de concurso, concurso real y con-
curso ideal. La diferencia entre estas dos fi-
De las causales de nuestro ordenamiento y guras radica en que mientras en el concurso
la legislación comparada se infiere lo siguien- aparente, una norma descartará la aplicación
te: de otras, en los concursos auténticos se de-
ben aplicar todas las normas subsumibles a
Para que haya conexión debe haber los hechos.
varios delitos, y estos pueden formar
o no un concurso, en función de si se El concurso aparente se soluciona con re-
cumplen las reglas de los concur¬sos glas lógicas, principios de especialidad, sub-
delictivos; en la conexión objetiva o sidiariedad y consunción. Es decir, el proble-
instrumental, si hay concurso, éste será ma es interpretativo, y los principios surgen
medial, cuando un delito sea medio ne- para brindar herramientas a quienes apliquen
cesario para cometer otro, y habrá con- el derecho y puedan solucionar este tipo de
curso real en el resto de los supuestos. concurso.
(Muerza, 2015, pp. 36)
Para identificar los casos de concursos au-
Esto debe quedar sumamente claro, la ténticos se debe acudir al concepto de uni-
diferencia entre reglas de determinación de dad y pluralidad de hechos, en este sentido
pena y una regla de competencia. el criterio más aceptado es el valorativo, y se
debe valorar las acciones desde lo normati-
En esta medida, es que, primero se deben vo, así se podrá saber si un conjunto de ac-
tener las reglas de concurrencia claras, figuras ciones puede ser vistas como unidad o no, a
definidas y dotadas de alcance, refiriéndonos la luz de los tipos penales.
al concurso real, ideal y medial; una vez logra-
do esto se debe dotar al ordenamiento de
169
El concurso real tiene su fundamento en debe detallar bien los casos de conexidad.
la pluralidad de acciones y genera múltiples
infracciones a la ley penal, puede haber uni- En nuestro país solo se encuentran consa-
dad o pluralidad de sujeto pasivo, pero debe grados los supuestos de conexidad objetiva,
existir unidad de sujeto activo, además estas sin embargo, no es claro al momento de de-
infracciones deben ser independientes entre cir que permite el enjuiciamiento conjunto se
ellas; este tipo de concurso se sanciona con sus supuestos.
la acumulación de las penas de los delitos en
concurso. Esta deficiencia de la normativa genera
que no se pueda aplicar las figuras concur-
El concurso ideal tiene su fundamento en sales adecuadamente, normativa que tiene
la unidad de acción, y se da cuando una ac- fallas en todas las etapas del proceso penal
ción es subsumible en varios tipos penales, y que se confirman en el hecho de que ni Fis-
pero se debe tomar en cuenta todas las in- cales, ni Jueces, ni la Academia llegan a un
fracciones a la hora de sancionar, y su sanción consenso de cómo aplicar las figuras, de si es
más común es la absorción simple, aunque o no posible una imputación múltiple.
hay sistemas que optan por una absorción
agravada. La conexidad siendo norma de competen-
cia y que en la teoría debería ser para ope-
Existe otra figura concursal llamada con- rativizar los enjuiciamientos conjuntos en
curso medial, se da cuando un delito se co- materia penal es una figura a los concursos,
mete como medio para perpetrar otro, su para que se entienda, cuando haya concurso
sanción dependerá del sistema jurídico, el hay conexidad más no al revés, aunque eso
algunos sistemas se lo trata como concurso también dependerá de la normativa. De igual
ideal y en otros como concurso ideal, aún no manera nuestra regulación de conexidad es
se llega a un consenso de cuál es su natura- deficiente en tanto el concurso medial está
leza jurídica. contemplado como supuesto, pero no tiene
una sanción jurídica.
En el sistema jurídico ecuatoriano se reco-
gen estas dos figuras concursales y el con- En la práctica las opiniones son divididas
curso medial está incluido como supuesto de respecto de cómo aplicar los concursos, no
conexidad, sin embargo, no tiene ninguna obstante, es una realidad que mientras no
sanción jurídica que le corresponda. haya uniformidad en la aplicación de estos no
habrá seguridad jurídica.
La conexidad a diferencia de los concursos
es una regla de competencia, y tiene que ir Se le avoca esta falta de seguridad jurídica
encaminada a garantizar la economía proce- a dos factores, a la deficiente normativa y a
sal y la seguridad jurídica, en esa virtud servir la incorrecta compresión del alcance de las
a que haya enjuiciamiento conjunto de casos instituciones concursales y conexidad.
en los que este beneficie al sistema y a sus
usuarios. Por este motivo es que la conexi- El Código Orgánico Integral Penal no sabe
dad en la legislación comparada es la regla contar.
que permite acumular procesos, así que se
170
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LA REINCIDENCIA EN MATERIA PENAL
Dra. Brenda Viviana Guerrero Vela*
RESUMEN
L a reincidencia en materia penal más que un concepto normativo, constituye una circunstancia agra-
vante para modificar el quantum de la pena, por lo que se destaca su importancia por las dimensio-
nes jurídicas los efectos en la sentencia del procesado a consecuencia de la culpabilidad y la aplicación
de la pena.
Palabras claves: Reincidencia, habitualidad, agravante, proceso, pena.
ABSTRACT
R ecidivism in criminal matters constitutes an aggravating circumstance to modify the significance of

the sentence. Its importance stands out due to the legal dimensions of the effects on the sentence
and the application of the criminal law.
Key words: Reincidence, habituality, agravanting, process, penalty.
* Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los tribunales y juzgados de la República del Ecuador, Magister
en Derecho Penal y Criminología, Magister en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Especialista en
Derecho Penal y Justicia Indígena. Directora de Posgrado de Jurisprudencia. Docente de la Facultad de
Jurispridencia de la Universidad Central del Ecuador.
Introducción va vigente, para poder transformar la pena o

agravarla. Es necesario diferenciar entre un
Reincidencia, para algunos autores la mis- infractor habitual, de un infractor reincidente
ma se entiende como “la recaída en el delito respetando el principio de legalidad, el prin-
por parte de un sujeto precedente y ejecuto- cipio constitucional de la inocencia, principio
riamente condenado por otro delito comprende culpabilidad y proporcionalidad junto con
dido en el mismo título y de la misma natura- los demás principios penales al momento de
leza del que es objeto de la actual condena” aplicar la pena, ya que la mayoría de estu-
(Real Academia de la Lengua Española). dios solamente se ha centrado en la discu-
sión sobre la pena en cuanto a la restrictiva
La reincidencia ha servido para referirse de la libertad, dejando de lado otras formas
a la persona que ha infringido la ley, al suje- de sanción menos drástica de acuerdo a la
to activo de la infracción a quien, mediante naturaleza del delito.
un juicio previo, agotadas las fases del pro-
ceso penal por la carga incriminatoria de la Roxin (1997), distinguido profesor alemán
prueba se ha declarado la culpabilidad y la de Derecho Penal, sostiene que: El ordena-
responsabilidad penal. El juzgador para emi- miento jurídico no solo ha de disponer de
tir su pronunciamiento en sentencia conde- métodos y medios adecuados para la preven-
natoria, tomará en cuenta la reincidencia de ción del delito, sino que también ha de impo-
conformidad a la norma procesal vigente; ner límites al empleo de la potestad punitiva,
para modificar la pena aumentándola en un para que el ciudadano no quede desprotegi-
tercio. Amerita un análisis cabe aquí hacer do y a merced de una intervención arbitrarita
diferencias conceptuales entre habitualidad excesiva del Estado Leviatán (p.137).
y reincidencia; clases de reincidencia causas
y consecuencias que inciden en la población
carcelaria: La reincidencia en materia penal En un Estado de Derecho garantista como
evitando una interpretación errónea de la el Ecuador, actualmente denominado por la
ley; para el sistema de justicia penal, puesto transformación del paradigma constitucio-
que el poder punitivo debe someterse al con- nal, desde el 2008, Estado de Derechos y de
trol constitucional y al principio de legalidad, Justicia donde la norma constitucional, esta-
para una correcta aplicación para efectos de blece la relación jurídico penal entre los de-
la sanción penal para evitar que se emitan rechos fundamentales, los principios de ga-
sentencias erróneas y contrarias al derecho rantías mínimas y efectos de la misma para
constitucional. los justiciables al momento de la imposición
de penas. Una de las tareas del derecho pe-
La reincidencia penal, es uno de los ma- nal junto con el aparato de reprehensión del
yores indicadores de que las políticas peni- Estado para quienes han cometido delitos,
tenciarias son deficientes, sobre la rehabilita- debe circunscribirse a la norma constitucio-
ción en derecho penitenciario, varias son las nal, sobre el límite para imponer el derecho a
causas que hacen que la población carcela- castigar del Estado en su tarea de mantener
ria sea absorbida por la criminalidad, por lo el orden social. Pero, cabe analizar si con la
que es necesario establecer las principales, drasticidad de las penas o el aumento de la
por tanto no es suficiente que el autor de misma, en virtud de la presencia de los agra-
un delito haya cometido un nueva conducta vantes ¿Hemos conseguido un equilibrio so-
delictiva o simplemente haya vuelto a delin- cial? ¿Se habrá minimizado la criminalidad,
quir; el juzgador quien aplica la norma e in- con el efecto intimidatorio en penas en las
terpreta quien debe circunscribirse a lo que personas? ¿Se ha reducido el incremento
establece la norma procesal penal, para que de la población carcelaria por ejemplo? Esta
surta los efectos legales acorde a la normati- son varias interrogantes que merecen una
178
respuesta responsable, que nos permita vis- la célula esencial del Estado, la familia, las-
lumbrar si se cumple con los fines de la pena timosamente los ejemplos nocivos de ante-
y el restablecimiento del orden social, sin ol- cedentes familiares influyen en el desenvolvi-
vidar del derecho de las personas que infrin- miento en edades tempranas.
gen la ley al derecho a la rehabilitación, a la
reinserción social. Otros factores también como el alcoho-
lismo, la drogadicción, que hacen que las
Principales causas de la reincidencia personas no puedan discernir en la toma de
decisiones de tener por lo menos una vida
delictiva.
en condiciones normales que no afecte la
estructura social, familiar, sobre todo, hace
Un Derecho penal “crítico” tiene que co- que se den condiciones de abandono que
rresponder a enfoques criminológicos de la agudizan la pobreza, sobre estos fenóme-
misma orientación y esto lleva de modo in- nos que agravan la condición de las familias,
evitable, como señala Zaffaroni, a un enfoque de los menores, y de quienes ya se les hace
crítico del poder punitivo como tal y cuya to- imposible abandonar la criminalidad, pues-
talidad y consistencia es más policiva que le- to que, bajo estas circunstancias no puede
gislativa y judicial, y se mueve, como las ma- lograrse concientizar de la realidad nefasta
sacres (que constituye el grueso no siempre que enfrenta; sin poder desarrollarse como
visto de la criminalidad mundial) (Fernandez una persona normal. Esto también, agrava el
Carrasquilla, p.141) ambiente familiar y puede afectar a los niños,
niñas y adolescentes en estas condiciones,
La reincidencia es un fenómeno multicausal apareciendo otros factores que representan
de orden social, familiar y criminológico, por inseguridad para el desarrollo del menor y
lo tanto, tratarlo es necesario para redefinir que se haga efectiva la supremacía constitu-
la política criminal, para que sea más efectiva, cional en cuanto a su protección.
a fin de que no se centre únicamente en la
represión del derecho penal y su drasticidad, Hay realidades en nuestro país que no
sino también que se pueda rescatar a quien puede desconocerse, que sobre estos ante-
infringe la norma con la rehabilitación social. cedentes muchos de los niños son explota-
dos en las calles, tanto para la mendicidad,
Podemos citar que la mayoría de familias como para el trabajo infantil, por la falta de
que se desarrollan dentro de los cinturones una estructura en el hogar en cuanto a la falta
de pobreza, más el maltrato familiar sufrido de su padre o madre que puedan rescatar-
desde las edades tempranas, hace que aban- los de la situación de calle y puedan desa-
donen los hogares en forma extrema debien- rrollarse en condiciones normales acudiendo
do los menores desarrollarse ya en situación al sistema educativo, en casas de acogida,
de calle, esto, sumado a la falta de educación donde pudieran ser concientizados a fin de
y orientación familiar los hace proclives a caer no agrandar las cifras de criminalidad. Por lo
en la delincuencia incluso en edades tempra- que, lo poderes públicos y los organismos de
nas por lo general. Así también, podemos de- asistencia social deberían preocuparse de es-
cir que se educa al niño en edades tempranas tos sectores vulnerables, especialmente de
con el ejemplo, muchas familias absorbidas los niños, niñas y adolescentes que puedan
por la criminalidad presentan situaciones de ser acogidos por el Estado, por ejemplo, la
antecedentes familiares que constituyen una DINAPEN, implementando otros organis-
imagen nociva dentro del ambiente familiar, mos, sean públicos o privados, que puedan
llamado a orientar y rescatar al menor por lo rescatar a los menores en situación de vulne-
menos en la enseñanza de valores conforme rabilidad.
al libre desarrollo de su personalidad, siendo
179
Ya que, los adultos que no han podido derechos y garantías contra el poder punitivo
abandonar la criminalidad, se entiende que estatal.
son otros factores de orden económico, so-
cial, y familiar que en edades tempranas ya De otra parte, la política criminal corres-
no se pudieron intervenir a tiempo, por lo ponde a proveer el criterio material y general
tanto, en su mayoría conforman las cifras de la teoría del delito y de la pena, a saber,
proclives a la delincuencia, haciendo que sea el concepto de “merecimiento de pena” ela-
difícil el abandono en cuanto a las brechas de borado sobre todo por SAX y desarrollado
criminalidad. por HASSEMER, que resume los criterios de
justicia y utilidad con que han de trabajar
Puesto que, la justicia humana es falible, el el legislador como el juez penal (aquel para
acervo probatorio muchas veces es imperfec- crear la ley general y este para determinar su
to, por lo tanto, la pena funciona de manera aplicabilidad en el caso concreto) (Fernandez
desigual, por eso se justifica la institución del Carrasquilla, p. 146)
indubio pro reo, de tal manera que la pena
no afecte más allá de los límites de la propia Actualmente por la realidad que se des-
culpabilidad, que es lo que justamente mere- prende del sistema carcelario en el Ecuador,
ce vedando la responsabilidad objetiva y las parecería una utopía, puesto que, es necesa-
penas excesivas ilimitadas o crueles, de tal rio que el Estado cree las condiciones para
forma que la pena merecida sea ajustada a la cumplir con los fines establecidos en la norma
pena justa (se limite por criterios de utilidad constitucional, para efecto de cumplir con los
social y específicamente por necesidades de derechos que asisten a los privados de la li-
la prevención general y especial). De tal for- bertad, mientras se encuentren cumpliendo la
ma que no se puede medir la pena en térmi- pena, condiciones que les permitan desarro-
nos exactos, por lo tanto, es cuantitativamen- llarse como personas, puesto que, únicamente
te graduable en comparación de la gravedad están privados de la libertad, bajo el principio
del injusto cometido, porque sus criterios de de dignidad humana, y la aplicaciones de agra-
medición solo son aplicables dentro del mar- vantes, bajo la drasticidad del sistema punitivo
co de máximos y mínimos previstos por los y la aplicación de agravantes que agudiza el
tipos. (Fernandez Carrasquilla, p.145) problema, con una sobrepoblación carcelaria
que desborda los límites de la capacidad del
De esta manera, se establece que la me- sistema de rehabilitación social dando origen
dida de los criterios para las penas y la pro- a otros fenómenos sociales, que agravan la
porcionalidad dependen estrictamente del condición de los internos. Lo que amerita re-
legislador en cuando a la criminalización de pensar la política criminal y tener la posibilidad
las conductas que se considera punibles, de en el sistema de justicia, por lo menos para los
acuerdo a la afectación de los bienes jurídi- delitos menos graves buscar la aplicación del
cos tutelados por la norma penal. derecho penal mínimo.
Por lo tanto, se establece que la sociedad La reincidencia es una circunstancia agra-

necesita de la protección previa contra las vante genérica de la responsabilidad criminal,
conductas punibles, o delitos que refieren a que opera dentro de los límites de tiempo le-
los comportamientos dañosos que amenazan galmente determinados, a partir de la recaí-
gravemente a los bienes jurídicos, pero tam- da en el delito por parte de un sujeto prece-
bién se establece que la pena criminales la dente y ejecutoriamente condenado por otro
consecuencia severa de la intervención esta- delito comprendido en el mismo título y de
tal sobre quien ha infringido la norma y debe la misma naturaleza del que es objeto de la
ser en lo posible que no afecte al culpable actual condena (Agudo, 2005)
más allá de lo que merece en cuanto a sus
180
Varios son los factores que inciden en las cial, empezaremos diciendo que uno de los
personas a delinquir, una vez identificados en detonantes de este problema es el nivel de
forma gradual, serán los poderes públicos los hacinamiento según los reportes del SNAI es
que con programas estratégicos acorde a la alrededor del 40% dentro del sistema carce-
necesidad social tiendan a tratarlos e incida lario, es decir, existe sobrepoblación carcela-
de manera significativa en las personas que ria en niveles máximos que no son cifras, no
cumplen una condena; incluso se plantea la son números, ni estadísticas, son personas,
necesidad de la transformación de la políti- titulares de derechos humanos, habría que
ca criminal que tienda a combatir, prevenir y referirse a la historia del sistema penitencia-
erradicar el cometimiento de los delitos. Ha- rio en el Ecuador, en la cárceles de mayor
brá que analizar por ejemplo ¿quién delinque peligrosidad, no se han presentado delitos
en forma asidua, únicamente por delitos de de tal magnitud. Esta es una alerta para el
bagatela? qué tipo de tratamiento debería Estado, para el sistema de justicia para que
recibir para aplicar la pena, entonces es nece- vía política-pública se retome el control en el
sario remitirnos al principio de culpabilidad. sistema penitenciario.
En líneas anteriores se establece la aplica- Entonces pensamos que hay que replan-
ción de un derecho penal mínimo que bus- tearse otras formas de aplicación de las pe-
que la reinserción social y la aplicación me- nas, que vayan siempre ligadas a tratamien-
nos gravosas a las personas, en relación a los tos correccionales, donde no se descuide al
delitos de menos gravedad, puesto que no ser humano, como persona, para que pueda
todo conflicto jurídico puede solucionarse recibir el apoyo del Estado al interno, dentro
con encarcelamiento y privación de la liber- del cumplimiento de la pena, que le permita
tad, será de aplicar otros procedimientos o aun en condiciones de limitación de la liber-
salidas alternativas al proceso, que tiendan a tad personal, el apoyo estatal, implemen-
reducir el aumento de la población carcelaria tando acciones de reeducación para que no
minimizando también el riesgo de criminali- recaiga en la criminalidad y en si el infractor
dad al interno de los centros de privación de tenga la posibilidad de comprender las con-
libertad. secuencias de la sanción y pueda reinsertase
a la sociedad, como tarea fundamental de la
Con la aplicación de agravantes en la con- política criminal, del discurso oficial .
ducta directamente se modificará la pena au-
mentándola, incrementándola, siendo uno de Los agravantes en la pena
los detonantes de la sobrepoblación y haci-
namiento carcelario, en torno de la crisis del
Reincidencia
sistema de rehabilitación, cuyos resultados
desde que surgió la pandemia son de conoci-
miento público, puesto que, se llegó a decre- Circunstancia agravante que se aplica al
tar al sistema carcelario en situación de Emer- momento de cometer un delito el autor está
gencia, por Decreto ejecutivo número 1125 sentenciado en sentencia en firme ejecutoria-
con fecha 11 de agosto del 2020 y el segun- mente, por otro delito cometido en el mismo
do Decreto ejecutivo con número 1169 con título del código penal, y de la misma natura-
fecha 10 de octubre del 2020, este es un pro- leza del que se comete siempre que el ante-
blema estructural, que ha venido agravándo- cedente penal no esté cancelado o sea can-
se desde la implementación del COIP, pese a celable (Diccionario Panhispánico del español
que en los últimos años se habían creado más jurídico, 2019).
centros penitenciarios de máxima seguridad,
por los resultados execrables de las últimos La reincidencia constituye una circunstan-
decesos propios de una descomposición so- cias agravante modificatoria de la pena, en
181
el caso de la reincidencia se toma en cuenta graves contra la humanidad e incluso de la

que quien ha infringido la ley, el procesado vida de algunos internos, por lo que se ha de-
mediante un juicio previo penal, aplicado el clarado incluso estado de excepción en el sis-
debido proceso no ha podido desvirtuar la tema carcelario nacional, durante dos ocasio-
acusación, por tener pruebas contundentes nes desde hace más de un año a la fecha. Es
en su contra, para quien se ha emitido una decir que el aumento de las penas incide de
sentencia de culpabilidad, es decir sentencia manera negativa en la población carcelaria y
condenatoria en firme, agotados los meca- deben buscarse otras alternativas de preven-
nismos de impugnación, la sentencia se ha ción para evitar la criminalidad.
confirmado por el ministerio de la ley, consti-
tuyendo un antecedente penal, que afectará La reincidencia, su abordaje en otras le-
los antecedentes personales de la persona gislaciones de América Latina, han apostado
procesada, circunstancia que determina que por demandar la inconstitucionalidad de la
si llegare a delinquir posteriormente afectará reincidencia como en el caso de Argentina,
el nuevo cometimiento de un delito, donde puesto que sostienen en sus argumentos jurí-
ya ha existido una causa penal que ya ha sido dicos que se opone a varios principios consti-
sometida ante el sistema de justicia penal, tucionales como al de igualdad de las partes,
donde se verifica una sentencia de condena al principio de resocialización del individuo,
anterior en firme pudiendo incluirse el agra- porque significa el aumento de la pena, don-
vante dentro de la pena, como consecuen- de resocialización es ínfima por los efectos de
cia de su actuar anterior dentro del proceso. lo que significa aumentar en quantum de la
Cumpliendo con el proceso de criminaliza- pena.
ción del derecho penal y la represión propia
del aparato de justicia estatal, incrementan- Polaino-Orts considera que la habitualidad
do la drasticidad de la pena aumentándola en constituye un factor de desestabilización in-
un tercio, a efectos de la condena. comparablemente mayor que impide que los
ciudadanos afectados puedan confiar tran-
De este modo se cumpliría con una de las quilamente en la vigencia de la norma y que,
formas de prevención general a la sociedad, por ello, han de ser combatidos por el orde-
a través de la imposición y agravamiento de namiento jurídico de forma especialmente
la pena en el procesado, dando el mensaje a drástica, con una reacción asegurativa más
la sociedad en forma ejemplificadora en for- eficaz (p.226).
ma tácita; que se impondrán mayor pena, en
caso que el condenado vuelva a cometer de- Habitualidad tiene sus propios elementos
litos, que provoquen el desorden social, que a quien comete varias veces delitos pero que
en la actualidad cobra mayor vigencia en la no ha recibido sentencias del sistema de jus-
mayoría de ordenamientos jurídicos, donde ticia penal. La reincidencia se fundamenta en
el mensaje es para todos los destinatarios de que por esa conducta desviada ya se ha cum-
la norma en sociedad. plido una pena, y ha vuelto a delinquir por-
que no ha internado en su pensamiento los
Analizando el crecimiento alarmante de la fines de la pena. Representan un riesgo, un
población carcelaria a nivel nacional, pode- peligro social, dentro del rango de tiempo.
mos afirmar que ha fracasado esta política Esta reincidencia puede ser genérica so-
criminal que impone mayores penas, a conse- bre la naturaleza de varios delitos o especí-
cuencia de la gravedad de delitos, donde se fica sobre el cometimiento de delitos de la
evidencia que no se minimiza la brecha de cri- misma naturaleza.
minalidad, sino más bien los delitos aumen-
tan, así también la peligrosidad de los delitos Entonces cabe la reflexión, la sociedad
al interno de las cárceles, en torno a delitos brinda la oportunidad de esa resocialización,
182
como uno de los fines de la pena a quienes a su comportamiento, así la pena se impone
delinquen, tendrán que abstenerse de delin- como un mal necesario, del que no puede
quir para ganarse esa oportunidad, para que prescindir el derecho penal para mantener el
el condenado en el proceso del cumplimiento orden social, para quien ha violado el pacto
de la pena, haya podido profundizar, asimilar de convivencia social. Mas los avances dog-
en su pensamiento, la posibilidad de un com- máticos en cuanto al sentido y fin de la pena
portamiento distinto, responsable para con han superado esos conceptos otorgándole a
los demás, en su actuar frente al derecho, un la pena un giro humanista, para que pueda
proceso en que se haya concientizado y re- superar la persona condenada y tenga den-
flexionado sobre las consecuencias que atra- tro de sus fines la reeducación, rehabilitación
viesa, mientras ha cumplido la pena para no y rehabilitación para que el individuo se vuel-
decaer nuevamente en la criminalidad y dejar va a insertar a la sociedad como persona en
de representar un peligro social evitando que forma positiva, haciendo que en el proceso
vuelva a delinquir, menos si ya ha cumplido la abandone la criminalidad.
pena.
La pena es un mal que, de conformidad
Recobrada la libertad, si el infractor ha con la Ley, el Estado impone a quienes con la
vuelto a delinquir tendríamos que pensar forma debida son reconocidos como culpa-
que sucedería con los delitos graves, como el bles de un delito (Carrara).
sicariato, violación, asesinato, por lo general Actualmente la pena se impone también
con la aplicación del COIP, siempre va a im- con fines humanistas, donde sea posible la
ponerse la aplicación de agravantes, por lo reinserción social, pero cabe preguntarnos
que la tarea de la defensa técnica en la prác- ¿Qué sentido tendría seguir manteniendo
tica será siempre luchar en el proceso, por in- con penas excesivas? a quién los efectos de
troducir al menos dos atenuantes para no dar la pena en el tiempo influirán en el ser hu-
lugar al aumento de la pena. mano tornándolos distinto, ya que la cárcel
impone aflicciones físicas y psicológicas que
La Pena incidirán en su comportamiento social.
La pena no es otra cosa, que el tratamien- Objeto y fines de la pena

to que el Estado impone al sujeto que ha co-
metido una acción antisocial o que represen- La pena para ser impuesta debe obede-
ta peligrosidad social, pudiendo ser o no un cer a fines y necesidades sociales por eso es
sujeto y teniendo como fin la defensa social que estos fines han ido evolucionando hasta
(Liszt, 1881). nuestros días, podemos decir que las penas
tienen fines principalmente correccionalistas
La pena a lo largo de la historia ha sido uti- preventivos y espaciales, así como la readap-
lizada por el Estado para legitimar el poder tación social, ese es el tratamiento histórico
punitivo y la represión del mismo, para quién que se la ha dado a la pena tradicionalmente
ha cometido un delito y previo el juicio con y por ello han surgido varias teorías que las
las garantías mínimas para que el justiciable, analizaremos más adelante.
merezca la imposición de la pena, también Franz Von Liszt sostuvo que la pena es
históricamente concebida como un castigo, coacción que se dirige contra la voluntad
para que el procesado una vez determinada del delincuente y le proporciona los motivos
su culpabilidad, conforme a las pruebas ob- necesarios para disuadirlo de cometer el de-
tenidas en el juicio, sobre la certeza de cul- lito, a la vez que refuerza los ya existentes.
pabilidad, el juzgador impondrá la pena para Liszt distinguió tres manifestaciones distintas
que el procesado pague la deuda social por de prevención especial en función del tipo
haber delinquido, como el efecto retributivo de delincuente al cual se dirige la pena. En
183
primer lugar, para los delincuentes incorregi- ¿Se puede imponer la reincidencia de ofi-
bles propuso la inocuización o una pena de cio como juzgador?
prisión por tiempo indeterminado (Meini,
2013). En la reincidencia básica, el juez aumenta
la pena hasta en una mitad por encima del
El Estado, ni la sociedad no pueden pres- máximo de la pena conminada. En la rein-
cindir del derecho penal, ni de la pena. El cidencia cualificada según la naturaleza del
derecho penal no es solo un conjunto de delito cometido (asesinato, robo agravado,
normas jurídicas prohibitivas, sino que el le- violación de menor, etc.), el juez aumenta la
gislador ha establecido la necesidad esencial pena en no menos de dos tercios por encima
de proteger bienes jurídicos necesariamente del máximo de la pena conminada (Oré Sosa,
tutelados por la norma para garantizar la con- 14, p. 18).
vivencia social. Por tanto, la pena siempre
está presente en nuestra sociedad para que Dentro de las potestades jurisdiccionales
se logre el control social y se haga efectiva la propias del juez al administrar justicia, en el
potestad punitiva del Estado. Sin embargo, caso de emitir una sentencia condenatoria,
está demostrado que el aumento de las pe- estará vinculada al principio de culpabilidad y
nas no disminuye la criminalidad, al contrario a los fines de la pena, la imposición de las pe-
la aumenta, por lo que actualmente no se jus- nas a las personas condenadas para el hecho
tifica la creación de más conductas penales, de infringir el orden social a quienes cometan
más drasticidad de las penas plasmando el delitos. El Estado a través del sistema penal,
pensamiento del expansionismo del Derecho efectivamente, los jueces impondrán sancio-
Penal, para criminalizar a quienes violentan el nes de manera efectiva, razonada, motivada
orden social, esta forma de criminalización de y suficiente a quienes delinquen, deberán en-
creación de más tipos penales, que incremen- frentar el proceso de juzgamiento, median-
tan más conductas prohibitivas, obedecen te un juicio previo, respetando las garantías
más bien al orden político, al pensamiento mínimas establecidas en el debido proceso,
del poder de turno, que no necesariamente para el justiciable conforme a la norma su-
establece en forma razonada control formali- prema constitucional y a los instrumentos in-
zado que requiere el derecho penal, esta for- ternacionales, para que tenga un juicio justo
ma de actuar del Estado está sometida por respetando el sistema de garantías de orden
decir lo menos al escarnio público, al pronun- interno y de estricta aplicación del derecho.
ciamiento ciudadano, para que la opinión de Únicamente mediante las pruebas que se
la ciudadanía pueda manifestarse justificando haya encontrado culpable del delito, mien-
en su proceder de que está combatiendo la tras no se haya declarado su responsabilidad
criminalidad, cuando en realidad se está im- penal, se deberá respetar la presunción cons-
poniendo el populismo penal, que en varios titucional de la inocencia que solo se afecta-
países ha fracasado por cuanto escapa al rá mediante sentencia ejecutoriada en firme;
control del mismo Estado. que no se encuentre pendiente la interposi-
ción de ningún recurso de impugnación que
Límites relativos al momento de ejecución pueda suspender los efectos de la misma.
de la pena. Según Calliess, la realización del
Estado democrático impone una concepción El derecho a castigar del Estado, está su-
resocializadora de la ejecución de la pena, en bordinado al control constitucional, y al prin-
especial de la privativa de libertad, que tien- cipio de legalidad para que exista equilibrio
da a crear en el condenado, posibilidades de del Ius Puniendi y su derecho a castigar del
participación en los sistemas sociales, ofre- Estado mediante uno de los fines de la pena
ciendo alternativas al comportamiento crimi- que se establece prevención general, el Es-
nal (Mir Puig, 2003). tado quiere reafirmar su poder de represión
184
ante los desequilibrios sociales que se pudie- cometimiento de delitos. Varios doctrinarios
ran presentar y aun no se han resuelto para mantienen que no se estructuraría una teoría
reafirmar el orden social. de la pena, sino la teoría de la amenaza penal,
mediante lo que se conoce como la coerción
Pero no cabe imponer la reincidencia de psicológica, la intimidación social, median-
oficio al juzgador en la pena, principalmente te la pena, se pretende conseguir que quien
porque dentro de nuestro sistema acusatorio delinque logre un equilibrio en su compor-
no es quien ha perseguido la acción penal, tamiento, ante la consecuencia jurídica de la
sino que se constituye en garante de velar y aplicación de penas, para quienes delinquen,
hacer cumplir el debido proceso. Por lo tan- deben estar conscientes que quien delinque
to, es el fiscal quien debe sustentar el pedido e irrumpe con el orden social, necesariamen-
de reincidencia en cuanto a la pena, su indivi- te su actuar van a merecer la aplicación de
dualización, tiempo y medidas de reparación. una pena, por lo tanto nadie puede oponerse
Puesto que el juzgador si, en un supuesto no a la aplicación de las penas en el derecho pe-
consentido, la impondría de oficio estaría vul- nal, por cometer delitos contrarios la legali-
nerando el principio de favorabilidad, que se dad y al orden social.
encuentra consagrado tanto en la doctrina
penal, en cuanto a la interpretación in bonam Prevención especial positiva
partem cuanto en la norma constitucional y
el principio del reformatio in pejus al mismo Roxin por su parte hace una parcial censu-
tiempo. Por lo tanto, no cabría imponer de ra a la teoría de la prevención especial, con la
oficio la reincidencia por el juzgador. Aquí ra- consideración de que esta “no quiere retri-
dica la responsabilidad del fiscal el momento buir el hecho pasado, sino que ve la justifica-
de emitir su acusación en la audiencia de juz- ción de la pena en que debe prevenir nuevos
gamiento, deberá solicitar al juzgador la apli- delitos del autor”.
cación de la pena que corresponda en torno
el hecho delictivo que ha investigado y que La prevención especial positiva, uno de los
ha de probar conforme a su dictamen. defensores de esta teoría es Franz Von Liszt,
de la escuela de Alemania, su pensamiento
Prevención General Negativa radica especialmente en quien ha delinqui-
(Feurbach) do, reflexionando en la posibilidad de que
haya internado en su pensamiento la posi-
La pena Feuerbach, esencialmente los ele- bilidad de determinarse frente a la sociedad
mentos de la teoría del Estado, en estados de manera positiva, considere el respeto a
naturales sin ley los hombres tienen a dañar- la sociedad, buscando esencialmente su re-
se unos a otros. Se trata del estatus bello habilitación penitenciaria. Esta teoría va ín-
ómnium contra omnes en donde cada cual se timamente ligada a la reincidencia, puesto
encuentra abandonado a sus fuerzas y nadie que ante la posibilidad de que el infractor o
está seguro (Feuerbach, p. 16 y 35). el penado, vuelva a delinquir habrá que apar-
tarlo de la sociedad e internarlo, en un centro
En la prevención general negativa, algunos de privación de libertad donde puedan ha-
tratadistas del derecho sostienen que esta cerse efectivas la corrección y reeducación
teoría se deriva del pensamiento de Gunter para que a consecuencia de la pena, haya
Jacobs, creador del derecho penal del ene- podido replantearse una realidad distinta
migo, esta tesis establece esencialmente que positiva que le permita reeducarse, resocia-
la sociedad se abstendrá de delinquir bajo la lizarse y reinsertase a la sociedad, buscando
amenaza de una pena, la imposición de penas como objetivo el readaptar socialmente a
ejemplificadoras que servirán bajo la intimi- los condenados nuevamente a la sociedad.
dación para que la sociedad se abstenga del Esta resocialización no puede prescindir de
185
la pena, como el instrumento del cual se sir- penal es personalísimo y para que se afecte
ve el derecho penal, para combatir el delito. al procesado sobre la imposición de la reinci-
Es innegable el aporte que había significado dencia deberá haber mediado antes, senten-
para el siglo pasado este pensamiento para cia condenatoria, puesto que cabe recordar
el derecho penal. que la norma constitucional es muy clara en
el artículo 11 numeral .2 de la Constitución
La reincidencia en el Código de la República del Ecuador, sobre el uso
progresivo de los derechos. La reincidencia
Orgánico Integral Penal
limitará el derecho de beneficios procesales
para el procesado, en nuestro ordenamiento
Artículo 57.-Reincidencia. - Se entiende jurídico vigente contamos en total con diez y
por reincidencia la comisión de un nuevo deli- nueve (19) circunstancias agravantes de mo-
to por parte de la persona que fue declarada dificatorias de la pena. Lo cual significa para
culpable mediante sentencia ejecutoriada. las partes de manera específica a la defen-
sa hacer uso de todo el arsenal normativo a
La reincidencia solo procederá́ cuando se fin de poder acreditar ante el juzgador por
trate de la misma infracción penal o se haya lo menos dos atenuantes para que no se im-
atentado contra el mismo bien jurídico prote- ponga ningún agravante.
gido en cuyo caso deberán coincidir los mis-
mos elementos de dolo o culpa.
La Reincidencia para efectos de la
Si la persona reincide se le impondrá́ la caución.
pena máxima prevista en el tipo penal incre-
mentada en un tercio. (Código Orgánico In- El Código Orgánico Integral Penal puntualiza:
tegral Penal, 2021)
Art. 543.-Objeto y clasificación. -la caución
El cambio normativo, refiere en la norma se dispondrá para garantizar la presen-
procesal penal puesta en vigencia y puntuali- cia de la persona procesada y suspenderá los
za que únicamente procederá en caso de que efectos de la prisión preventiva.
en el nuevo delito se afecte al mismo bien
jurídico tutelado por la norma, es decir no se 5. Será inadmisible la caución cuando el
debe confundir con que únicamente el pro- presunto infractor haya sido condenado con
cesado haya vuelto a delinquir; sino que esa anterioridad por un delito que atenta contra
nueva conducta delictiva debe tenerse en el mismo bien jurídico protegido.
cuenta que debe ser de la misma naturaleza,
sobre los mismos elementos normativos del La reincidencia como agravante modifi-
tipo penal, y sobre el mismo bien jurídico que catoria de la pena, cobra importancia de di-
es necesario que esa conducta sea dolosa o mensiones jurídicas amplísimas, incluso du-
culposa. Pero hay que definir en qué tiempo rante el desarrollo de proceso penal, antes
puede operar la reincidencia para que puede emitirse la sentencia de culpabilidad, de
da afectar al procesado por el nuevo cometi- acuerdo a la dinámica del derecho procesal
miento del delito, para agravar la pena. Esta penal, sobre los derechos de la situación ju-
tarea es exclusivamente del juzgador para rídica del procesado que se hacen vigentes
que pueda imponer el agravante de la reinci- y se mantiene en todas las etapas del proce-
dencia cuando fiscalía haga su petición moti- so desde el inicio del mismo, formulados los
vada en audiencia. cargos que se imputa por el hecho delictivo
al procesado conforme a las leyes procesa-
Es decir, no debemos confundir reinciden- les y constitucionales vigentes, garantizan-
cia, con habitualidad, puesto que el derecho do el cumplimiento de garantías del debido
proceso para la realización del Ius puniendi
186
en condiciones de Justicia. Por ejemplo, Endurecer las penas ¿en que contribuye
al imponerse la prisión preventiva al proce- al sistema carcelario para reducir la criminali-
sado y esta, pese a haberse interpuesto la dad en la sociedad? Se incrementa también
impugnación del auto que dicta la misma, la aplicación de prisión preventiva de oficio,
esta hubiera sido ratificada por el tribunal de lo cual es negativo para la sociedad, por lo
alzada cuando se ha impugnado el auto de menos los estudios establecen que no se mi-
prisión preventiva, dando curso al derecho a nimiza el riesgo de la criminalidad. Aumentar
la defensa que asiste al procesado tal como la pena para evitar que vuelvan a delinquir,
lo establece la norma constitucional, donde no contribuye a la seguridad ciudadana.
en forma interna el Estado establece las ga-
rantías mínimas que han de respetarse en for- Conclusiones
ma irrestricta en todo proceso penal, por las
que el juzgador deber también, agotando la
aplicación de la norma constitucional, aplicar • La reincidencia incidirá significativamente
los criterios de necesidad, razonabilidad, pro- en los niveles de hacinamiento carcelario,
porcionalidad de la misma, en forma interna lo que agrava las condiciones dentro de la
donde para motivar y argumentar en forma cárcel para los internos, lo que no contri-
amplía, deberá también tomar en cuenta, los buye a la resocialización de quien ha delin-
criterios de convencionalidad, norma subsi- quido, agravando la pena deja ver en for-
diaria, sobre los pronunciamientos de la Cor- ma deficiente que no es con la institución
te Interamericana de Derechos Humanos, de la reincidencia que se logra concientizar
para que la limitación de la libertad personal a quienes cometen delitos, sino que vale
como derecho fundamental no se torne arbi- pensar en procesos que minimizando los
traria o ilegítima. efectos de la pena puedan implementarse
como políticas públicas los programas de
La persona procesada, a quien se le ha im- capacitación educacional, laboral y social,
puesto la prisión preventiva, podrá recurrir combatiendo las deficiencias de la forma-
mediante impugnación y revisión de la me- ción en la conciencia de los individuos.
dida cautelar, como medidas procesales para
suspenderla en aplicación de las medidas • La reincidencia aplicada como agravante
alternativas a la prisión preventiva, que sea es causa que derivan en otros problemas
menos gravosa, haciendo uso de su derecho de orden criminológico y social. Un siste-
a la defensa. Es el caso de la aplicación de ma de rehabilitación que fracasa, más aún
las medidas cautelares sobre bienes, proce- donde cobra vigencia el expansionismo del
derá únicamente para los delitos de prisión, derecho penal. Por tanto, la posibilidad de
como en el caso de la caución cuyo objeto abordar este tema que se traduce en el en-
procesal es garantizar la presencia del pro- durecimiento de la pena, debe abordarse
cesado al juicio y suspender los efectos de la científicamente desde la política criminal y
prisión preventiva como máxima medida de el tratamiento de las conductas desviadas
aseguramiento por el que pueda limitarse la que alteran el orden social, de acuerdo a
libertad personal y procederá únicamente en la gravedad de los delitos y al seguimiento
los delitos reprimidos con prisión, cuya pena de la valoración de la conducta de los in-
no exceda de cinco años, siempre y cuando ternos, este fenómeno con toda seguridad
no sea reincidente. Es decir, fundamentada pre delictivo de nuevos cometimientos de
y probada la reincidencia no cabe la caución delitos aumenta la criminalidad. Para pre-
para el procesado, en estricto cumplimiento venir los delitos en razón del riesgo y su
de la norma. valoración.
187
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LA PRISIÓN PREVENTIVA FRENTE A LA
CRISIS EN EL SISTEMA PENITENCIARIO
ECUATORIANO¿MEDIDA O CASTIGO?
Ab. María de los Ángeles Briones Enríquez*
RESUMEN
E l presente trabajo estudia la relación entre la crisis en el Sistema Penitenciario y el uso de

la prisión preventiva. Se realiza un análisis de la incidencia de esta medida cautelar en el
hacinamiento penitenciario ecuatoriano.
Palabras claves: Sistema penitenciario, prisión preventiva, medida cautelar.
ABSTRACT
T his paper studies the connection between the crisis in the Penitentiary System and the use of
preventive detention. It analyzes the incidence of this precautionary measure on prison overcrowding
in Ecuador.
Keywords: Penitentiary system, preventive detention, precautionary measure.
* Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, Maestrando en Derecho Penal por la
Universidad de Guayaquil.
Introducción creados; en lo principal: la rehabilitación so-

cial. El problema se agranda cuando caemos
No es algo nuevo el hecho de reconocer en cuenta que la actual crisis ha convertido el
que, en América Latina, el sistema peniten- ideal de la rehabilitación; y por lo tanto los de
ciario ha ido en decadencia. Entre los factores reeducación, resocialización, y, reinserción;
destacados que han contribuido a este debili- en algo utópico, especialmente por el estado
tamiento están: el cambio del modelo inquisi- actual del sistema penitenciario en Ecuador,
tivo al acusatorio; las reformas a los Códigos cuya crisis ha venido desarrollándose desde
Penales; los problemas en la infraestructura hace más de dos décadas, pero que induda-
penitenciaria en general; y, el que más nos blemente en menos de dos años ha llegado
ocupa en este artículo, el uso excesivo de la a superar de manera exorbitante el deterioro
prisión preventiva como medida cautelar. del mismo, y que este no cumpliría con las
condiciones para salvaguardar la integridad
La prisión preventiva en la región latinoa- de los no condenados, ni la de los que sí lo
mericana ha excedido sus límites en cuanto están.
a su aplicación. Como respuesta a ello, se ha
podido observar una sobrepoblación carcela- Desde el 2020, en Ecuador empezaron a
ria que en su mayoría está integrada por pri- suscitarse hechos que fueron objeto de pre-
sioneros que se encuentran bajo esta medida ocupación (amotinamientos) porque iniciaron
personal que restringe la libertad sin contar de manera secuencial y operan bajo la impre-
con una sentencia condenatoria que obligue decibilidad (nunca se sabe cuál será el últi-
al cumplimiento de una pena. mo). Las prisiones suelen ser establecimien-
tos en donde la mayoría de los prisioneros
En la actualidad, los prisioneros; sea que negocian con líderes de bandas delictivas por
estén bajo la medida de prisión preventiva, su seguridad y comodidad, o incluso orillados
sea que se encuentren cumpliendo una sen- por el temor.
tencia condenatoria, e inclusive que estén
con boleta de apremio; no cuentan con esta- El sistema penitenciario ha sido ausente en
blecimientos adecuados y seguros. Una ver- cuanto a las necesidades básicas de los pri-
dad generalmente reconocida es que la prisioneros, y si bien algunos puedan unirse por
sión es el medio de ejecución de una pena, afinidad a cierta banda delictiva, otros sien-
pero la pena es el producto de una sentencia, ten que no les queda de otra que acceder y
y tal parece (aunque en algunos casos provi- gozar de beneficios, entre ellos: la seguridad
sionalmente) también puede ser producto de de mantenerse con vida en lo que dura la pri-
un auto. Por lo tanto, ser prisionero bajo cual- vación de libertad. Es una realidad sin opción
quiera de estas calidades (procesado, conde- a ocultarse, convirtiéndose así las prisiones
nado, apremiado) es la certeza de tener que en el sitio destinado a fortalecer a estos gru-
enfrentar una pena en el sistema penitencia- pos delictivos que rivalizan entre sí en busca
rio ecuatoriano, del que se conoce, está atra- de la preponderancia de sus líderes. Pese a
vesando una de las crisis más grandes dentro ello, no había existido ningún tipo de alerta
de la región, y que ha sido objeto de atención respecto a algún enfrentamiento de rivales,
e investigación para la elaboración de diag- al menos así fue hasta antes del 2020. Para
nósticos e informes, resultantes de extenuan- diciembre del 2020, fue asesinado el líder de
tes y comprometidas investigaciones. una de las bandas delictivas más grandes del
país “los choneros”, siendo este el detonan-
Si de por sí desde hace años ha sido un te que desencadenaría en múltiples amotina-
conflicto que estos centros de privación de mientos carcelarios.
libertad (llámesele cárceles o prisiones) co-
adyuven a la finalidad para la que fueron
190
Los resultados son una cantidad preo- litación social y posteriormente se reinserten
cupante de crímenes atroces, muertes que en la sociedad, a través de un sistema peni-
incluso recayeron en personas cuyo estatus tenciario en condiciones de cooperar con esa
de inocencia aún no se había quebrantado. rehabilitación.
Sí, exactamente, personas que estaban bajo
la medida de prisión preventiva, personas Podrá ser un proyecto utópico, o podrá
procesadas obligadas a sumirse en el hacina- generar reflexiones. Todo depende del cristal
miento penitenciario ecuatoriano, mismo que con el que se lo mire.
por la sobrepoblación carcelaria en sus ins-
talaciones y por otros factores desarrollados La crisis en el sistema penitenciario
en estas, no son lugares adecuados en los
que una persona, bajo medida privativa de li- El sistema carcelario de América Latina
bertad provisional, podría estar esperando a está en crisis. El incumplimiento de los de-
que se resuelva su situación jurídica en lo que rechos básicos de los presos redunda en
llega la respectiva audiencia de juicio para motines y rebeliones. La situación general
desvirtuar o no los elementos de convicción es preocupante y las propuestas políticas
que ya para esta etapa del proceso penal se de reforma brillan por su ausencia. (Fon-
encontrarían elevados a categoría de prueba. devila, 2017)
Las prisiones hoy en día, no son lugares Sin lugar a dudas, uno de los principales
aptos para cumplir una condena, en razón factores que ha provocado la crisis y el des-
de la infraestructura y organización. Infraes- borde en los sistemas penitenciarios en Amé-
tructura en cuanto a no contar con el espacio rica Latina, ha sido el increíble aumento de su
esencialmente necesario que garantice dig- población carcelaria. Vale recalcar que esta
nidad y acceso a condiciones básicas como sobrepoblación tiene un génesis que, en pa-
el alimento, el descanso, la higiene, etc. En labras de varios autores coincide con la refor-
cuanto a la organización, quienes están bajo ma al sistema penitenciario. La realidad du-
la dirección de estos centros privativos de li- rante estas dos décadas demuestra que, en
bertad, no han sabido controlar situaciones vez de un avance respecto a la lucha contra
como los motines carcelarios, lo que demos- el hacinamiento, lo que hay es un retroceso,
traría que existe falta de personal capacitado y es que, no basta solo con la creación de pe-
y falta de compromiso con el sistema. nas más severas o la imposición de medidas
de carácter personal para solucionar un pro-
El presente trabajo de investigación busca blema que es producto de la incorrecta apli-
esclarecer la naturaleza y finalidad que tiene cación (no podría alegar el desconocimiento)
la prisión preventiva, a miras de desarrollar un de la ley.
análisis enfocado a una mejor aplicación de la
misma, haciendo uso de ella como medida de Pese a que la prisión preventiva tiene una
ultima ratio y, de tal manera que coadyuve a alta incidencia en el hacinamiento peniten-
frenar el hacinamiento, el cual ha incidido de ciario, no es responsable del todo en lo que
manera significativa en la actual crisis del sis- respecta a la desorganización, insalubridad,
tema penitenciario, de la que ya se muestra y demás situaciones que demuestran la falta
necesario poner asunto. La importancia es: de condiciones adecuadas para las personas
principalmente, evitar un uso excesivo de la privadas de libertad.
medida cautelar de prisión preventiva, invisi-
bilizando a las demás medidas cautelares; y, La base de datos del World Prison Brief
complementariamente, que aquellas perso- muestra que desde el 2000 hasta el 2018, la
nas privadas de libertad en el cumplimiento población penitenciaria aumentó un 120%
de su sentencia puedan alcanzar una rehabi- en nuestra región. Consecuentemente, la
191
posibilidad de una reinserción social, cada vez contra las drogas; el uso excesivo de la pri-
está más lejos. Kaleidos (2021) en su inves- sión preventiva; los obstáculos legales y ad-
tigación acerca del Diagnóstico del Sistema ministrativos para la concesión de beneficios
Penitenciario del Ecuador, indica que algunos e indultos; y, deplorables condiciones de de-
agravantes de las condiciones del sistema tención.
carcelario son: la disminución de mecanismos
legales como la excarcelación, la eliminación Cuando se menciona el debilitamiento de
de rebajas por buena conducta y la prolon- la institucionalidad, la Comisión se refiere a
gación indefinida de la prisión preventiva o la que este sería el resultado de las gestiones
detención en firme. gubernamentales y sus medidas adoptadas
con el objetivo de recortar el gasto destinado
La crisis penitenciaria en el Ecuador para las cárceles. Consecuentemente, este
recorte presupuestario ha provocado la pre-
En el Ecuador, según el Servicio Nacional carización de recursos humanos y materiales,
de Atención Integral a Personas Privadas de lo que daría paso a la expansión del fenó-
Libertad y Adolescentes Infractores (en sus meno de la corrupción en todos los niveles.
siglas SNAI), los datos otorgados reflejan que Recordemos que con la reforma del 2018 se
para abril del 2021 la población carcelaria era eliminó el Ministerio de Justicia y Derechos
de 39.000 personas aproximadamente, de las humanos, creándose así dos entidades: la
cuales el 56,80 % tienen sentencia, mientras Secretaría de Derechos Humanos y el SNAI.
que el 43,08 % están en proceso de obtener Si bien es cierto, el SNAI es el principal ente
una sentencia (Kaleidos, 2021). técnico del sistema carcelario a cargo de la
gestión penitenciaria, tal como su nombre lo
La Comisión Interamericana de Derechos indica se trata de un servicio, sin embargo,
Humanos (2022), (en sus siglas CIDH), elabo- carece de rectoría y presencia territorial com-
ró un informe acerca de las Personas Privadas parado con un Ministerio (CIDH , 2022).
de Libertad en Ecuador. La CIDH o Comisión
observa que la violencia intracarcelaria se en- En el aumento de penas y del catálogo de
marca en una crisis penitenciaria de carácter delitos que privilegian el encarcelamiento, se
estructural, misma que se caracteriza por los aborda el tema respecto al expansionismo del
elevados niveles de violencia y corrupción Derecho Penal, mismo que tiene la necesidad
dentro de las prisiones, provocando así el de- de criminalizar comportamientos que podrían
bilitamiento del sistema penitenciario. Esta llegar a afectar ciertos bienes jurídicos, esto
crisis penitenciaria viene desarrollándose con el objetivo de protegerlos. La creación de
desde hace por lo menos dos décadas bajo un tipo penal permitiría puntualizar determi-
la responsabilidad de las diferentes funciones nado comportamiento antijurídico y garanti-
del Estado. Su origen responde al abandono zar la seguridad jurídica, es por ello que en la
del sistema penitenciario por parte del Esta- actualidad existe una tendencia hacia el maxi-
do y a la falta de una política criminal com- malismo penal (Gálvez Puebla, 2015).
prensiva que busque la prevención y control
de la delincuencia, y a su vez se logre deter- Respecto a la política contra las drogas,
minar las causas de la misma, todo esto bajo Paladines (2016) expresa que, en el Ecua-
un enfoque de derechos humanos (Comisión dor, así como hay políticas de drogas que
Interamericana de Derechos Humanos, 2022). inciden en la descarcelización, también las
Para la CIDH, los principales factores de hay aquellas que inciden en la carcelización.
la crisis penitenciaria son: el debilitamiento Las que inciden en la descarcelización son
de la institucionalidad del sistema carcelario; aquellas políticas encaminadas a descrimina-
aumento de penas y del catálogo de delitos lizar constitucionalmente el consumo de dro-
que privilegian el encarcelamiento; la política gas y, la creación de umbrales para evitar la
192
criminalización de los consumidores. En cuan- zada. Respecto a la concesión de indultos, el

to a la carcelización, están aquellas políticas trámite se restringe para aquellos que perte-
encargadas de tipificar la proporcionalidad necen a los grupos prioritarios, sin embargo,
de las penas en delitos relacionados con el adultos mayores presos por delitos sexuales
tráfico de drogas. cumplían con las condiciones de vulnerabili-
dad, aplicaron al indulto, pero no obtuvieron
Por ello resulta paradójico que tanto se respuesta por parte del personal encargado
permita como se prohíba. Se ha creado una del SNAI (Kaleidos, 2021).
necesidad de consumo que está constitucio-
nalmente permitida bajo los umbrales que la Y en lo que respecta a las deplorables con-
ley establece, y a la vez, ese consumo sigue diciones de detención, se resume al debili-
fomentando el tráfico de estos estupefacien- tamiento de la infraestructura carcelaria. No
tes. Se ha aumentado tanto el número de hay un ambiente adecuado, muchas veces
consumidores como el de traficantes, siendo falta el agua potable, no hay suficiente perso-
estos últimos los que son objeto de crimina- nal de salud para el tratamiento de enferme-
lización bajo la política contra las drogas. Es dades, no hay acceso a medicamentos. Las
por ello que el mayor porcentaje de prisione- familias de las personas privadas de libertad
ros provienen de delitos relacionados con el suelen ser extorsionadas para que a cambio
tráfico de sustancias estupefacientes sujetas no se les agreda o asesine a sus familiares de-
a fiscalización, y, en consecuencia, son ellos tenidos (Kaleidos, 2021).
los que sobrepoblaron las cárceles.
Son varias las situaciones que contribuyen
En cuanto a los obstáculos legales y admi- al hacinamiento penitenciario ecuatoriano y
nistrativos para la concesión de beneficios e por ende a las condiciones precarias de sus
indultos. El acceso a los beneficios peniten- establecimientos. En su mayoría se responsa-
ciarios, cambios de régimen o prelibertad, biliza a la falta de organización desde su mis-
dependen de la participación de cada perso- ma estructura, cuyo Sistema de Gestión Peni-
na privada de libertad en los ejes de trata- tenciaria debería mantener como finalidad la
miento. Los ejes de tratamiento son unidades reinserción social que se reconoce en nuestra
creadas por el SNAI para organizar las acti- normativa vigente.
vidades de la población penitenciaria. Si una
persona quiere cambiarse del pabellón de Es importante establecer lo que la Conven-
máxima seguridad al de mínima, debe cum- ción Interamericana sobre Derechos Huma-
plir con los ejes de tratamiento; si una perso- nos (1979), enuncia respecto a la integridad
na cumple una sentencia en régimen cerrado personal. En su artículo 5 numeral 4 establece
y quiere pasarse al régimen semiabierto o al que: Los procesados deben estar separados
régimen abierto, debe cumplir con los ejes de de los condenados, salvo en circunstancias
tratamiento. Cuando una persona está en pa- excepcionales, y serán sometidos a un trata-
bellón de mínima seguridad, cumpliendo con miento adecuado a su condición de personas
los parámetros, medidas y disciplina, tiene la no condenadas.
oportunidad de solicitar el beneficio peniten-
ciario para salir en prelibertad. Sin embargo, Guardando la misma relación, en la Cons-
el trámite se ha convertido en un obstáculo titución de la República del Ecuador (CRE), el
para quienes pretenden aplicar a tales be- Capítulo VIII acerca de Derechos de Protec-
neficios, principalmente por la inexactitud ción, el artículo 77 numeral 12 indica que: Las
de la base de datos en donde se efectuarían personas declaradas culpables y sancionadas
los correspondientes registros para llevar un con penas de privación de libertad por sen-
control. El sistema penitenciario cuenta con tencia condenatoria ejecutoriada, permane-
una base de datos en su mayoría desactuali- cerán en centros de rehabilitación social.
193
Hay que relucir dos lineamientos claves de tán siendo separadas de acuerdo con su si-
este numeral: sentencia condenatoria ejecu- tuación procesal, ni tampoco conforme su
toriada, y, centros de rehabilitación social. grado de peligrosidad.
Para una mejor comprensión de esta idea, La CIDH ha manifestado que se privilegia
debemos acudir al Código Orgánico Integral el encarcelamiento para resolver los proble-
Penal (COIP), el Capítulo Tercero respecto a mas de la seguridad ciudadana, pero, lo que
los Principios rectores de la ejecución de las se puede palpar en estos últimos tiempos es
penas y las medidas cautelares personales. El que, hay un incremento exponencial del en-
artículo 7 expresa que: Las personas priva- carcelamiento, un uso excesivo de la prisión
das de libertad se alojarán en diferentes lu- preventiva, obstáculos para sustituir medidas
gares de privación de libertad o en distintas alternativas a la privación de la libertad, e im-
secciones dentro de dichos establecimientos, posibilidad de garantizar la reinserción social
tomando en cuenta aspectos clasificatorios de las personas detenidas (Comisión Intera-
como la edad, el sexo u orientación sexual, mericana de Derechos Humanos, 2022).
razón de la privación de libertad, entre otros.
Cifras de personas privadas
Así también, en el Título II, Centros de Pri- de la libertad en los centros
vación de Libertad, el artículo 678 del COIP
penitenciarios
expresa que estos centros se dividen en dos
tipos: 1. Centros de privación provisional de
libertad; y, 2. Centros de rehabilitación social. El acceso a los datos penitenciarios fue
Los primeros están destinados para aquellas bajo el requisito de la firma del “Convenio
personas que están privadas de libertad de Marco de Investigación y Cooperación Inte-
manera preventiva en razón de existir una rinstitucional entre el Servicio Nacional de
medida cautelar o de apremio, estas perso- Atención Integral a Personas Adultas Priva-
nas aún conservan su estado de inocencia, das de Libertad y Adolescentes Infractores,
porque no existe una sentencia en donde se SNAI y la Universidad de las Américas, UDLA.
les declare su responsabilidad y culpabilidad. Este convenio se firmó el 26 de abril del 2021.
Mientras que los segundos, son aquellos cen- El equipo de investigación Kaleidos solicitó
tros en donde permanecerán las personas a los datos penitenciarios al SNAI desde inicios
las que se les impuso una pena mediante una de mayo, y estos fueron otorgados el 06 de
sentencia condenatoria ejecutoriada. junio del 2021. La base de datos está actua-
lizada hasta abril del 2021 (Kaleidos, 2021).
Ahora bien, con los amotinamientos sus-
citados desde el 2021, y los datos revelados Según los datos proporcionados por el
por el SNAI, podemos darnos cuenta de que SNAI, entre las 39.040 personas presas hasta
tal división no ha existido. Personas privadas abril del 2021, el 56,80 % (22.176 personas
de la libertad (PPL) ya sea de manera provi- privadas de la libertad) tiene sentencia, y el
sional o a través de sentencia han estado en 43,08 % (16.822 personas privadas de la li-
el mismo pabellón, y lo que resulta incluso bertad) está en proceso de obtener una reso-
más escalofriante es que, personas que aún lución y posteriormente sentencia en donde
contaban con su estado jurídico de inocencia, o bien se le ratificará el estado de inocencia
también resultaron víctimas mortales de esas o se les declarará su responsabilidad. Debo
atroces matanzas en manos de los mismos aclarar que este 43,08 % está conformado
reos. Inclusive la Oficina del Alto Comisiona- tanto por personas con boleta de apremio,
do de las Naciones Unidas para los Derechos como también por personas bajo el régi-
Humanos (OACNUDH) ha podido concluir men de prisión preventiva. También se hace
que las personas privadas de libertad no es- mención que, la mayor parte de la población
194
penitenciaria son hombres jóvenes. El 39.3 % construcción de estas instalaciones con ma-
del total de varones tienen edades que com- yores dimensiones como una solución al ha-
prenden desde los 18 a los 29 años, segui- cinamiento. Sin embargo, simultáneamente y
do por el 31.18 % de personas entre 30 a 39 de forma contradictoria, el Código Orgánico
años, el 16.32 % entre 40 a 49 años y el 6.98 Integral Penal (COIP) endureció las penas y
% entre 50 a 59 años. Y por sexo, la pobla- se incrementó uso de la prisión preventiva
ción penitenciaria, se compone del 93.43 % (Aguirre Salas, León, & Ribadenera González,
hombres, y 6.57 % mujeres. (Kaleidos, 2021). 2020).
En el informe elaborado por la Comisión En los periodos de expansión infraestruc-

Interamericana de Derechos Humanos (2022), tural del servicio penitenciario destacan los
de acuerdo con los datos otorgados por el siguientes: el periodo del gobierno de Ga-
Servicio Nacional de Atención Integral y Ado- briel García Moreno (1859-1875); y, el perio-
lescentes Infractores (SNAI), hasta el 29 de do del gobierno de Rafael Correa Delgado
noviembre había un total de 36.599 personas (2007-2017). En ambos se generaron grandes
privadas de libertad. El 93.46 % corresponde inversiones para la construcción y ampliación
a hombres, y, el 6.54 % a mujeres. de cárceles (Paladines, 2016).
Entre las infracciones de mayor frecuencia Bajo las cifras previamente señaladas, se
por las cuales las personas están privadas depuede notar que indiscutiblemente existe
su libertad, se registra que el mayor número una sobrepoblación carcelaria en cuanto a
de población penitenciaria está concentrada varones refiere, y que en su mayoría son jó-
en los delitos relacionados con drogas 28.19 venes que no llegan a los 30 años. Aunque no
%, delitos contra la propiedad 26.17 %. Deli-hay exactitud acerca del rango de edad del
tos contra la integridad sexual y reproductiva
43,08 % de personas que están privadas de la
16.18 %, y delitos contra la inviolabilidad de la
libertad sin sentencia, con estas cifras se po-
vida con 13.47 %. Siendo el mayor porcentaje dría concluir que en su mayoría siguen siendo
de prisioneros aquellos que están por delitospersonas que no llegan a los 35 años, y que,
relacionados con drogas (CIDH , 2022). en virtud de los últimos acontecimientos, su
permanencia en esos centros de privación de
Estas personas privadas de libertad se libertad implicaría un riesgo a sus vidas. Re-
encuentran alojadas en 36 centros de priva- sulta paradójico, estar en un establecimien-
ción de libertad, distribuidos en “Centros to que asegura las óptimas condiciones para
de Privación Provisional de Libertad” (CPPL) una reinserción social, pero al mismo tiempo
y “Centros de Rehabilitación Social” (CRS), no poseer la garantía de salir con vida. Re-
ubicados a lo largo del país en nueve zonas sulta mucho más preocupante cuando ni si-
geográficas. Los Centros de Privación de la quiera existe sentencia de por medio y a la
Libertad que más alojan personas, denomina- persona bajo el régimen de prisión preventi-
dos “megacárceles”, son Guayas No. 1, con va le toca estar viviendo situaciones de insa-
7.231 personas; Guayas No.4, con 4.978; y lubridad y riesgo, siendo aún jurídicamente
Cotopaxi No.1, con 4.890. En dichas mega- inocente porque su estatus de inocencia no
cárceles se han detectado los peores hechos se ha desvirtuado.
de violencia (Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos, 2022). El problema de inseguridad e
insalubridad en las cárceles
La creación de esas megacárceles fue en
el 2014, durante el gobierno de la Revolu- En el último inciso del artículo 678 del
ción Ciudadana, año en el que se llevó una COIP, se aborda acerca de las condiciones de
reforma al sistema penitenciario que incluía la las instalaciones penitenciarias, en donde la
195
seguridad de las personas privadas de liber- ma penitenciaria del 2014; la ampliación del
tad debe garantizarse a través de centros de catálogo de delitos a partir de la promulga-
privación de libertad que cuenten con una ción del Código Orgánico Integral Penal ese
apropiada infraestructura y proporcionen mismo año, y la eliminación del Ministerio
protección. Esto coadyuvaría al cumplimien- de Justicia, Derechos Humanos y Cultos en
to de las finalidades que tiene el Sistema Na- el 2019. Los esfuerzos del sistema peniten-
cional de Rehabilitación social a través del ciario y la Policía Nacional para salvaguardar
desarrollo de las actividades y programas la seguridad dentro de las cárceles y frenar
previstos por el órgano competente, en este la actividad criminal que se desarrolla en es-
caso, el SNAI. tos lugares han fracasado de forma evidente,
como lo demuestran los recurrentes episo-
Art. 678.-Centros de privación de libertad. dios de violencia intracarcelaria y los niveles
-Las medidas cautelares personales, las pe- de extorsión reportados. Esto le da fuerza a
nas privativas de libertad y los apremios, la hipótesis de que el sistema penitenciario
se cumplirán en los centros de privación no está en las condiciones de garantizar la se-
de libertad (…) Los centros de privación guridad de las personas privadas de libertad
de libertad contarán con las condiciones a su cargo.
básicas de infraestructura y seguridad,
para el cumplimiento de las finalidades del Mantener la paz al interior de las prisiones
Sistema Nacional de Rehabilitación Social, ecuatorianas ha sido un esfuerzo cotidiano
adecuados para el desarrollo de las activi- y colectivo que requiere de trabajo logís-
dades y programas previstos por el órgano tico y cuidado por parte de la gente que
competente y considerando la especifici- vive dentro de las cárceles y de sus familias
dad de los grupos de atención prioritaria. fuera de ellas. (Kaleidos, 2021)
Sin embargo, la realidad ha sido otra, y sus Según el informe de la (Comisión Intera-
resultados pueden atribuirse a varias circuns- mericana de Derechos Humanos, 2022), las
tancias, entre ellas, el tamaño desproporcio- cárceles ecuatorianas se caracterizan –ade-
nado de las cárceles y la falta de personal más de sobrepoblación y violencia intracarce-
altamente capacitado para las funciones que laria– por falta de separación por categorías;
instalaciones de esta índole requieren. En es- deficiente infraestructura; atención médica;
tos centros construidos durante la reforma alimentación inadecuada; obstáculos en el
penitenciaria fue donde tuvieron lugar las acceso al agua; insuficiente personal peniten-
masacres carcelarias del 2021. Estas cárceles ciario; falta de perspectiva de género en el
se volvieron ingobernables no solo en razón tratamiento penitenciario; y, obstáculos para
a su tamaño desproporcionado frente a las la efectiva reinserción social.
capacidades institucionales del SNAI, o por
el deterioro acelerado de las condiciones de El encierro con sobrepoblación agrava los
hacinamiento y sobrepoblación. El control de efectos físicos y psicológicos en los internos.
los centros penitenciarios por parte de sus No solo abarca una cuestión de seguridad
autoridades se perdió porque la reforma des- sino también de salud. Además de existir
estabilizó los comités internos en donde se problemas sanitarios en el sistema peniten-
gestionaba la precariedad del encierro y los ciario, también hay quejas por falta de ali-
niveles de conflicto interno (Kaleidos, 2021). mento, agua potable y tratamientos médicos
para enfermedades infectocontagiosas como
El diagnóstico del sistema penitenciario la tuberculosis y el VIH; crónicas como el cán-
elaborado por Kaleidos (2021) indica que la cer y la insuficiencia renal; y, las asociadas
actual crisis carcelaria forma parte de un pro- con las malas condiciones sanitarias y alimen-
ceso complejo que incluye: a la fallida refor- tación siendo estas las enfermedades de la
196
piel y los problemas gástricos. La crisis en el tos de violencia en los Centros de Privación
sistema penitenciario no es cosa de la actua- Guayas No. 1 y Cotopaxi No. 1. Según infor-
lidad, desde hace dos décadas se observaron mación oficial, estos hechos resultaron en al
estos problemas, y, en vez de mitigar con el menos 26 víctimas fatales y 57 personas heri-
tiempo, han aumentado desmesuradamente. das, incluyendo personal policial (CIDH , 2022).
(Federación Internacional de los Derechos
Humanos (FIDH), 2000) El 28 de septiembre, ocurrieron reiterados
enfrentamientos entre personas privadas de
Motines en los centros de privación libertad en el Centro de Privación de Liber-
de libertad en el Ecuador tad Guayas No. 1, que, según datos oficia-
les, ocasionaron la muerte de 122 personas,
siendo así el amotinamiento con mayor nú-
Del informe sobre Personas Privadas de
mero de pérdidas de vidas humanas en un
Libertad en Ecuador, elaborado por la CIDH,
solo recinto carcelario. Este evento se conso-
se obtiene que durante el 2021 un total de
lidó como la peor masacre carcelaria del país.
316 personas privadas de libertad fallecieron
Gran parte de las muertes se produjeron por
y cientos de ellas resultaron heridas, produc-
impactos de armas de fuego y armas corto-
to de una sucesión de ataques violentos eje-
punzantes. Las autoridades criminalísticas a
cutados de manera planificada por grupos
cargo del levantamiento de los cuerpos infor-
organizados conformados por las mismas
maron que 88 estaban completos pero que
personas detenidas. Los fallecidos a nivel ge-
los demás presentaban diferentes tipos de
neral eran personas jóvenes, que se encon-
mutilaciones y adicional a ello cuatro decapi-
traban bajo prisión preventiva acusadas por
taciones. En el mismo lugar, las autoridades
delitos menores; incluso, algunas de las per-
recogieron más de 2400 casquillos de bala de
sonas que perdieron la vida en estos eventos
diferente calibre, lo que demostraría que fue
violentos, contaban con boleta de excarcela-
un enfrentamiento totalmente desenfrenado
ción (Comisión Interamericana de Derechos
(CIDH , 2022).
Humanos, 2022).
Los días 12 y 13 de noviembre, tuvieron
Durante el 2021, dentro de los primeros
lugar nuevos hechos de violencia registrados
meses del año, fue el 23 de febrero, cuando
en el Centro de Privación de Libertad Gua-
se registró un primer ataque coordinado que
yas No. 1, en los que, según información ofi-
consistió en una serie de enfrentamientos
cial, resultaron en al menos 65 personas fa-
entre personas privadas de libertad que in-
llecidas. Posteriormente, datos oficiales del
tegran bandas criminales rivales. Dichos ata-
SNAI reportaron que del ataque al pabellón
ques ocurrieron de forma simultánea en los
F resultaron muertas 68 personas privadas
Centros de Privación de la Libertad de Azuay
de libertad y 25 resultaron heridas. Pese a es-
No. 1, Cotopaxi No. 1 y Guayas No. 1, y en el
tos sucesos, desde el ataque en septiembre
Centro de Rehabilitación Social Guayas No.
hasta el 10 de diciembre, se registró que 64
419. De acuerdo con información reportada
personas privadas de libertad habían sido in-
por el Estado, estos hechos resultaron en la
gresadas al centro de privación Guayas No.
muerte de 78 personas privadas de libertad
1 (Comisión Interamericana de Derechos Hu-
(CIDH , 2022).
manos, 2022).
El 28 de abril, ocurrió un motín en el Centro
El 3 abril del 2022, se registró una serie de
de Privación de Libertad (CPL) Guayas No. 1
enfrentamientos en el Centro de Rehabilitación
en el que cinco personas privadas de libertad
Social Turi, ubicado en Cuenca, capital de la
perdieron la vida y 15 resultaron heridas. Los
provincia del Azuay, donde hubo 20 personas
días 21 y 22 de julio, tuvieron lugar nuevos ac-
privadas de libertad fallecidas (Romero, 2022).
197
En la madrugada del lunes 9 de mayo del do no mantienen respeto alguno por la vida
2022 se registró un nuevo motín carcelario y por la dignidad humana. Indudablemente
que tuvo lugar en el Centro de Rehabilitación fueron eventos desgarradores, atroces, crue-
Social de Santo Domingo de los Tsáchilas y les, degradantes, vejatorios, alarmantes, en
dejó un saldo de 44 personas privadas de li- donde se hizo caso omiso a la integridad, a
bertad fallecidas (Romero, 2022). la dignidad, y a la vida humana. Lo que resul-
ta más preocupante, es la incertidumbre que
Este tipo de noticias han hecho eco in- habita tanto los prisioneros como en sus fa-
clusive a nivel internacional. Portales como milias, porque no se sabe con exactitud cuán-
The New York Times publicó respecto al do habrá de tener cabida algún motín más, y
amotinamiento a principios de mayo de que este tenga como resultado nuevamente
este año (2022) manifestando que, se trata- la muerte de personas privadas de la libertad
ría del incidente más reciente en una serie sea que se encuentren bajo apremio, o bajo
de sangrientos enfrentamientos dentro del medida de prisión preventiva, o simplemente
violento sistema carcelario del país (Lopez, que ya están sentenciados y cumpliendo con
2022). la rehabilitación para posteriormente reinser-
tarse en la sociedad.
Sin embargo, son acontecimientos que no
dejan de suceder, en la tarde del 18 de julio El problema del cumplimiento de
del 2022, nuevamente estalló otra masacre la prisión preventiva en el actual
carcelaria en Santo Domingo, que dejó como
sistema penitenciario
resultado 13 personas privadas de libertad
fallecidas (Primicias, 2022).
Es en virtud de lo anteriormente expuesto,
El 3 de octubre en el Centro de privación que en el presente articulo existe una estre-
de libertad de Cotopaxi, un enfrentamiento cha relación entre la prisión preventiva y el
tuvo como resultado 16 fallecidos. Dos días sistema penitenciario. Primero, porque evi-
después, el 5 de octubre, en el Centro de pri- dentemente se invisibilizan a las otras medi-
vación del Guayas, se da un amotinamiento das personales que no tengan que ver con
que terminó en 13 fallecidos (Primicias, 2022). restringir la libertad, haciendo caso omiso al
El 7 de noviembre en la cárcel El Inca ubica- mandato constitucional en el que se expre-
da en Quito, se registraron 5 fallecidos. Pos- sa que “la privación de la libertad no será la
teriormente, el 18 de noviembre del 2022, en regla general. Y, segundo, ya los organismos
la misma cárcel, se registraron 10 fallecidos internacionales e informes investigativos han
(Primicias, 2022). señalado la evidente crisis en el sistema pe-
nitenciario ecuatoriano, y entre los factores
Desde el 2021 hasta noviembre del 2022, atribuidos al hacinamiento en las cárceles, es
se han dado once masacres carcelarias con del uso excesivo de la prisión preventiva en
aproximadamente 413 personas privadas de el que debemos enfocar nuestra atención. Lo
libertad asesinadas en estos amotinamientos dicho es, con motivo de que la prisión pre-
y enfrentamientos intracarcelarios, en donde ventiva se ha convertido en una medida que
personas que no pertenecen a ninguna ban- coadyuba a la sobrepoblación de esos cen-
da u organización delictiva que opera dentro tros de privación de libertad, de los cuales
de esas cárceles, también han sufrido las con- no se podría aspirar una rehabilitación social
secuencias que dejaron esos eventos desga- cuando en sus infraestructuras no se cuentan
rradores. Los mismos presos transmitían en con las garantías necesarias que garanticen el
vivo las masacres, varios videos se difundie- cumplimiento de sus fines para los cuales han
ron, y en esos contenidos se pudo observar sido instaurados.
de lo que son capaces los individuos cuan-
198
El artículo 77 de la Constitución de la Re- Resulta esencial entrar en contexto. De

pública del Ecuador indica que la privación manera breve el lector a través de los infor-
de libertad no será la regla general y que mes de investigación realizados por organis-
esta privación se aplicará para garantizar la mos, así como de fuentes fidedignas para el
comparecencia del imputado o acusado al caso, ha podido ponerse al tanto (si es que
proceso; garantizar el derecho de la víctima anteriormente no lo estaba) sobre la situa-
a una justicia pronta, oportuna y sin dilacio- ción de las cárceles ecuatorianas. Es por ello
nes; y, para asegurar el cumplimiento de la que a continuación, se abordará el tema de
pena. la prisión preventiva con el propósito de es-
clarecer los lineamientos básicos que esta
Núñez Vega (2006) respecto a la situación comprende, su naturaleza y finalidad, cuándo
de las personas recluidas, manifestó que: tres esta procede, y cómo llegó a convertirse en
características definen la situación de las per- la medida más utilizada en el sistema proce-
sonas encarceladas en Ecuador: la corrupción sal penal ecuatoriano.
del sistema penitenciario; la dependencia
económica que tiene el preso/a de su familia Antecedentes
para poder sobrevivir el encierro; y, la viola-
ción sistemática de los derechos humanos de
las personas recluidas. “La prisión preventiva es la privación de li-
bertad en perjuicio de una persona inocente”
Si bien es cierto, el sistema penitenciario (Hassemer, 1984)
ha venido en decadencia desde hace un poco
más de dos décadas, aun así, no puede ne- Previo a señalar conceptos, definiciones y
garse que durante los dos últimos años ha aspectos generales de la prisión preventiva,
alcanzado niveles elevados de crisis. Mas que considero necesario inicialmente hacer una
omitir una correcta rehabilitación para la per- recopilación de la reseña histórica acerca de
sona que cumple una sentencia, se les priva la prisión. Por ello, a continuación, me sirvo
a todos los reclusos las condiciones mínima- de compartirles información importante se-
mente básicas y necesarias para su comodi- leccionada para tal efecto.
dad. Algunos no pueden proveerse si es que
no dependen de su familia. En otros abunda 1.1. ¿Qué es la prisión?
el temor al cerrar los ojos y que sea de ma-
nera permanente. Otros están en constante ¿Qué es la prisión?
supervivencia. Sin embargo ¿qué sucede con
las personas que van a estos centros de pri- Es un hecho irrefutablemente conocido
vación de libertad y que no tienen una sen- que, en materia penal la prisión –en la ma-
tencia? ¿automáticamente deben elegir su yoría de los casos– es la consecuencia de la
rol o el rol elige a estas personas? pena, y que esta última, en palabras del Dr.
Santiago Mir Puig (2006) “constituye la san-
No debería presentarse ningún escenario ción tradicional que caracteriza al Derecho
desventajoso. Ni la persona condenada debe Penal, y sigue siendo su arma fundamental”.
enfrentarse a un precario sistema penitencia- El mismo autor nos expresó que la pena es
rio mientras se rehabilita socialmente. Ni la un mal con el que amenaza el Derecho penal
persona inocente (sí, inocente porque aún no para el caso de que se realice una conducta
existe sentencia que declare su culpabilidad) considerada como delito.
debería estar enfrentando el peligro que im-
plica estar en una prisión con un sistema pe- Mir Puig (2006) manifestaba que podía dis-
nitenciario en crisis. cutirse cuál o cuáles sean las funciones que se
atribuyen a la pena (retribución, prevención),
199
pero nadie niega que la imposición de la mis- En esta época se conoció también la priva-
ma se halla prevista como un mal que se aso- ción de la libertad, esta medida era aplicada
cia, en cuanto tal mal, a la comisión de un de- al autor de conductas sancionables, pero no
lito; ya sea porque se considere que con tal era comprendida como un instrumento de
mal se está haciendo justicia, o, porque con venganza, sino que era un recurso que bus-
la amenaza del mismo se busque disuadir de caba asegurar que el ofensor no escapase de
cometer delitos (p. 43). la sanción. García Ramírez (1975) menciona
que “la cárcel no es dada para escarmentar
En palabras de la Dra. Herlinda Enríquez los yerros, sino para quedar los presos en ella
Rubio Hernández (2012), un primer acerca- hasta que sean juzgados”. La concepción de
miento para definir a la prisión es conocer la cárcel como lugar de custodia donde el
que esta es producto de la evolución de la prisionero esperaba el momento de la ejecu-
pena; que su función primordial al igual que ción, prevaleció dentro del derecho del Anti-
el resto de las penas es el castigo, y, que apa- guo Régimen, de igual manera prevalecería
reció en su momento para humanizar y hacer la no extinción de la pretensión punitiva y la
de lado las crueles prácticas realizadas en el potestad para ejecutar las penas por la muer-
pasado. te del trasgresor, aplicándose así la sanción
sobre su cadáver o en el último de los casos,
La evolución o transformación de la pena se extendía hacia sus descendientes (Enrí-
se ha dividido en cuatro fases en relación a su quez Rubio Hernández, 2012).
contexto histórico: Vindicativa, expiacionista
o retribucionista, correccionalista y resociali- Las ejecuciones podían consistir en muti-
zante (Sandoval Huertas, 1982). laciones, azotes, la vergüenza pública, y/o el
servicio en galeras (Speckman, 2002).
Fase Vindicativa
Fase Expiacionista o Retribucionista
Surgió en los pueblos primitivos en donde
la venganza era el primer antecedente de la También conocida como la fase de la ex-
pena. No existía la regulación por parte de plotación oficial del trabajo recluso. Durante
institución alguna, era la venganza la que re- esta, la forma y función de la pena eran de-
gulaba relaciones entre familias y clanes que terminadas por las organizaciones religiosas,
integraban una comunidad, por lo que en quienes desde su origen legitimaron al poder
sus inicios solo estaba basada en un acuer- político la imposición de sanciones penales.
do informal que emanaba de los particulares. Podría decirse que en esa época era acerta-
Posteriormente, con el nacimiento de las inci- do decir que la monarquía era un cuerpo po-
pientes formas de Estado, el derecho a casti- lítico con poder divino en la tierra designado
gar fue expropiado por el jefe del grupo so- por Dios, porque de por sí, con la venia que
cial, quien era el que decidía por los demás, otorgaba la religión a la corona, se reconocía
y con la existencia de este también aparecía la potestad de esta para la imposición de san-
un tercero que fungía como árbitro en la soluciones penales (Sandoval Huertas, 1982).
ción de los conflictos, asumiendo una función
de control ante el acto de vengar, garantizan- La ejecución de la pena era algo más po-
do que el castigo fuera igual al daño causado lítico que jurídico. El infractor debía eximir o
(Flores Gómez, 1994). Es así que aparece la redimir su culpa mediante el dolor ante los
Ley del Talión (de talis, el mismo o semejan- representantes de la divinidad (rey o jueces)
te) “ojo por ojo, diente por diente, rotura por que obraban en su nombre o por las castas
rotura” y “la Composición o Rescate del De- sacerdotales. Como el castigo era una expre-
recho de Venganza” (Enríquez Rubio Hernán- sión del poder divino no requería justificación
dez, 2012). alguna. El delito era considerado como un
200
atentado a Dios y al rey, y, como la injeren- mún: la desviación de la norma y de sus re-
cia de la iglesia era tan grande, hasta los ac- glas. El loco y el delincuente representaban la
tos contra la fe eran considerados delitos. El parte del hombre que debía ser eliminada del
inquisidor estructuraba un sistema de penas comercio social (Enríquez Rubio Hernández,
orientado a producir dolor al cuerpo a través 2012).
de la tortura con vías a la confesión. La pena
era valiosa en función al dolor que causaba La finalidad prevaleciente era la explota-
(Enríquez Rubio Hernández, 2012). ción de la fuerza de trabajo que coadyuvó en
el proceso de acumulación del capital bur-
Fase Correccionalista gués. En síntesis, las casas correccionales de-
sarrollaron una nueva forma de poder político,
La expiación tuvo una modalidad distinti- que, entendiendo lo manifestado por Michel
va como respuesta al momento económico y Foucault, este autor indica que la disciplina
político de los siglos XV, XVI y XVII, tiempo debía entenderse como un nuevo tipo de po-
en el que la expansión colonialista se dirigía der, y para ejercer al mismo se debe implicar
hacia América y otros territorios. La reden- a todo un conjunto de instrumentos, técnicas,
ción se alcanzaba a través del trabajo, las procedimientos, metas, tecnología asumida
ganancias que generaba este serían un lucro en diferentes instancias por instituciones es-
significativo para aliviar el daño producido a pecializadas (llámense también penitenciarias
la colectividad por la conducta delictiva. Es o casas de corrección) por instituciones que
entonces que la pena se instaura como parte la han utilizado como un instrumento esen-
de una cultura que comprendería lo racional, cial para su fin (establecimientos educativos,
lo justo y lo útil. Surge la transición econó- hospitales) por instancias preexistentes que
mica hacia el capitalismo y es ahí en donde encuentran en la disciplina el medio para re-
el trabajo es adoptado como un instrumento organizar sus mecanismos internos de poder
para cubrir la necesidad de mano de obra del (la familia), por aparatos que han convertido
nuevo modelo económico. Las formas que a la disciplina su principio de funcionamiento
acogió la sanción penal en esta fase fueron: interno, ejemplo de ello: la disciplinarización
las galeras, los presidios, la deportación y los del aparato administrativo, y por aparatos es-
establecimientos correccionales (Enríquez tatales que tiene por función principal hacer
Rubio Hernández, 2012). predominante la disciplina en el ámbito de
la sociedad. Las casas correccionales cons-
La finalidad retribucionista prevaleció a lo tituyeron el antecedente más cercano a las
largo del siglo XVIII en los llamados estable- prisiones, algunas de ellas han sido conside-
cimientos correccionales, siendo estos: insti- radas como instituciones de transición entre
tuciones de transición entre la aristocracia y el retribucionismo y el correccionalismo (Enrí-
la burguesía. El nombre les fue dado del pri- quez Rubio Hernández, 2012).
mer establecimiento que existió en Londres
en 1552, la House of Correction (Casa de Co- Durante el siglo XVIII, en la época de la
rrección) y aunque fue creada en el siglo XVI,Ilustración, filósofos como Voltaire, Montes-
tuvo como objetivo principal el aprovecha- quieu, Morelly y Beccaria desarrollaron un
miento del trabajo de los reclusos (Enríquez interés por reformar la práctica judicial pug-
Rubio Hernández, 2012). nando por la eliminación del catálogo de de-
litos y los actos contra la religión, y a su vez
Estos centros no sólo fueron destinados proponían la creación de criterios fijos para
para trasgresores de la ley, sino que también la administración de justicia, humanización de
eran destinados para mendigos, prostitutas, las penas y la aplicación de castigos propor-
vagos, homosexuales, alcohólicos y enfermos cionales al delito, esto dio paso a que el De-
mentales. Todos unidos por un elemento co- recho Clásico o Liberal se consolidara en el
201
siglo XIX. La concepción del delito y castigo vel internacional en torno al encierro, este es
cambiaría. El delito dejaría de ser considera- “Reglas mínimas para el Tratamiento de los
do como una ofensa al monarca o a Dios para Reclusos”, dado a conocer en el Primer Con-
ser considerado una falta al contrato social, greso de las Naciones Unidas sobre Preven-
es decir, a la sociedad, ergo, el transgresor, ción del Delito y Tratamiento del Delincuen-
así como la colectividad resultaban beneficia- te, celebrado en Ginebra en el año 1955. Las
dos con la ejecución del castigo. reglas se aprobaron en 1957 y han permane-
cido vigentes hasta la actualidad (Enríquez
Fase resocializante Rubio Hernández, 2012).
Otros acuerdos internacionales respecto a

La transición de la fase correccionalista a la
la resocialización como principal función de
resocializadora inicia en los Estados Unidos a
las sanciones penales son: El Pacto Interna-
raíz del ‘Congreso Nacional sobre la Discipli-
cional sobre Derechos Civiles y Políticos, me-
na de las Penitenciarias y los Establecimientos
diante voto unánime por la Asamblea Gene-
de Reforma’ celebrado en Cincinnati, Ohio en
ral de las Naciones Unidas, celebrado el 16 de
octubre de 1870. En este se establece que:
diciembre de 1966, en este se expresa que el
régimen penitenciario consistirá en un trata-
El trato de los criminales por la sociedad
miento cuya finalidad esencial será la refor-
tiene por motivo la seguridad social. Mas,
ma y la readaptación social de los penados;
como el objeto de él es el criminal y no el
y la Convención Americana sobre Derechos
crimen, su fin primordial debe ser la rege-
Humanos, también conocida como Pacto de
neración moral de aquél. Por esta razón,
San José, misma que indica que las penas pri-
la mira suprema de las prisiones debe ser
vativas de libertad tendrán el mismo fin que
la reforma de los criminales y no la impo-
lo establecido en el Pacto Internacional sobre
sición del dolor, o sea, la venganza. (Del
Derechos Civiles y Políticos.
Olmo, 1979)
Partiendo de ahí, la idea de la resocializa- Prisión Preventiva

ción sería la principal legitimación que subsis-
te hasta la actualidad en las sanciones pena- A un hombre no se le puede llamar reo an-
les. Enríquez Rubio Hernández (2012) señala tes de la sentencia del juez, ni la sociedad
que: la diferencia entre la fase correccionalis- puede negarle su protección pública, sino
ta y la resocializadora es que en la segunda cuando se haya decidido que ha violado
se introduce un nuevo concepto de la ciencia los pactos con que se la otorgó. ¿Cuál es,
médica: el “tratamiento”, lo que significaría pues, el derecho, si no es el de la fuerza,
que en el ámbito médico y en el penitencia- que dé potestad a un juez para aplicar una
rio, lo indeseable se halla en el sujeto y por lo pena a un ciudadano mientras se duda to-
tanto la acción terapéutica debe recaer en él. davía si es reo o es inocente? (Beccaria,
1764)
El siglo XX abarcó un contexto impregna-
do por una visión medicalizada de la pena,
Definiciones claves
reforzando la idea de la función intimidatoria
y asumiendo que la utilidad del encierro es la
readaptación social. Este contexto compren- La Corte Interamericana de Derechos Hu-
día la idea de que la prisión debía ser la cura, manos (2004) considera indispensable des-
y que en esta debería prevalecer el humanis- tacar que la prisión preventiva es la medida
mo. A partir de esa concepción es que surge más severa que se le puede aplicar al impu-
uno de los documentos más importantes a ni- tado de un delito, y es por ello que su aplica-
ción debe tener un carácter excepcional.
202
La prisión preventiva o provisional consti- pechosa de haber cometido un delito a una

tuye una medida cautelar de carácter perso- medida de privación de libertad previa a la
nal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, comprobación judicial de culpabilidad) suele
es la de garantizar el proceso en sus fines describirse como un enfrentamiento entre
característicos y el cumplimiento de la futura dos intereses igualmente valiosos: por un
y eventual pena que pudiera imponerse. No lado, la defensa del principio de presunción
puede asignarse a esta medida una natura- de inocencia, por el cual nadie puede ser con-
leza tal que la haga devenir en una medida siderado ni tratado como culpable hasta que
de seguridad o, incluso, en una pena antici- sea comprobada su responsabilidad; por el
pada. Ni el proceso penal es un instrumento otro, la responsabilidad del Estado de cum-
de política criminal, ni puede serlo tampoco plir su obligación de perseguir y castigar la
cualquier tipo de resolución que en su seno comisión de hechos delictivos y la violación
se adopte. En definitiva, la prisión preventiva de valores jurídicos protegidos mediante la
constituye una limitación del esencial dere- garantía de que el imputado estará presen-
cho a la libertad, adoptada sin lugar a dudas te durante el juicio en su contra, de que la
con infracción del derecho a la presunción de investigación se llevará a cabo sin obstacu-
inocencia, lo que exige que, a la hora de su lizaciones indebidas y de que aquellos que
acuerdo, se adopten todas las prevenciones sean encontrados penalmente responsables
posibles y se huya de fórmulas automáticas cumplirán con la pena impuesta (De la Jara,
o de reglas tasadas (Asencio Mellado, 2005). y otros, 2013).
La prisión preventiva es un instituto pro- La prisión preventiva es una institución

blemático por el grado de injerencia en la del Derecho Penal que afecta a un valor tan
libertad personal que implica a una perso- importante para las posiciones garantistas
na que se presume inocente. Por ello tienen como lo es la libertad. Supone una inflexión
gran importancia los límites que de acuerdo del derecho fundamental a la libertad de un
al derecho constitucional y al derecho inter- ciudadano que en el momento de su aplica-
nacional de los derechos humanos trazan ción aún goza de la presunción de inocencia
los principios de presunción de inocencia y (Morillas Cueva, 2016).
de proporcionalidad (Llobet Rodríguez, LA
PRISIÓN PREVENTIVA Y LA PRESUNCIÓN Esta se configura como una medida de
DE INOCENCIA SEGÚN LOS ÓRGANOS coerción de naturaleza personal cuya finali-
DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HU- dad consiste en restringir de manera tempo-
MANOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO, ral la libertad del imputado, confinándolo a
2009). una cárcel pública para evitar que el sujeto se
convierta en portador de riesgos que afecten
La prisión preventiva en el contexto del el curso del proceso penal. Se busca evitar el
sistema inquisitivo era la medida cautelar por peligro procesal: posible fuga del imputado u
excelencia en el sistema de enjuiciamiento acciones de entorpecimiento de la actividad
inquisitivo, pues al no existir reglas de la pre- probatoria, garantizando con ello la posible
sunción de inocencia el hecho que el procesa- ejecución de la pena (Carrión Diaz, 2016).
do esté o no libre no iba a desvirtuar su ´pre-
sunción de culpabilidad´, por lo que no había Se entiende a la prisión preventiva como
mayor reparo en privarlo de su libertad, pues una medida severa, una limitación al dere-
de todas formas era culpable (Neyra Flores, cho a la libertad, una institución problemá-
2011). tica por la injerencia que representa en la
libertad de un individuo que aún sin pesar
La prisión preventiva (o el sometimiento sentencia en su contra, se lo trata como si
por parte del Estado de una persona sos- fuese culpable hasta que se compruebe que
203
verdaderamente es inocente. Esto de acuer- la aprobación y la aplicación del modelo acu-

do con algunos doctrinarios sería contrario al satorio-oral tuvo como objeto el otorgar la
principio de inocencia reconocido tanto en la oportunidad a que las instituciones realizaran
Constitución como en los Organismos Inter- todo el trabajo de adaptación necesario. Es
nacionales. importante destacar que Ecuador no optó
por una entrada en vigencia escalonada, el
Al respecto Dei Vecchi (2013) ha expresa- sistema procesal penal entró en vigencia en
do que: La cuestión de resolver si un indivi- simultáneo en todo el país (Zalamea León,
duo ha de permanecer en libertad durante el 2016).
proceso penal seguido en su contra o si, por
el contrario, ha de ser encarcelado preven- En el año 2009, el Centro de Estudios de
tivamente, constituye una de las cuestiones Justicia de las Américas (CEJA) publicó su
más controvertidas a lo largo de la historia primer documento sobre prisión preventiva y
del derecho procesal penal. reforma procesal en América Latina. En este
se afirmaba que, la regulación de la prisión
Para autores como Muñoz Conde & More- preventiva ha sido uno de los temas más con-
no Catena (1980), el que la prisión preventiva trovertidos en las reformas a la justicia crimi-
anule la libertad sin una sentencia firme con- nal que tuvieron lugar en casi todos los paí-
denatoria supone la más grande intromisión ses de la región. Estas reformas comenzaron
que puede ejercer el poder estatal en la esfe- a implementarse a partir de la última década
ra de la libertad del individuo. del siglo XX y según este informe intentaron
ir en contra del uso extendido del encarcela-
Siguiendo la misma línea, se cita a Fran- miento cautelar que por aquel entonces se
cisco Carrara, quien se mostró firmemente encontraba naturalizado. Se trataba de dejar
beligerante y crítico en su obra sobre la “In- de ver a la prisión preventiva como una pena
moralidad de la cárcel preventiva” a la que anticipada y empezar a considerarla como
señala como perversa, injusta e intrínseca- una medida excepcional que debía ser utili-
mente inmoral; trilogía de calificativos que lo zada solo para los casos donde fuese impres-
conducen a la afirmación de que “tanta pre- cindible para el desarrollo del proceso (Kos-
cipitación y tanta manía de cárcel antes de tenwein, 2017).
la condena definitiva por simples sospechas
de faltas incluso ligerísimas, es una potente Para el autor Ernesto Pazmiño Granizo
causa de desmoralización del pueblo”. Des- (2018), el incremento desmesurado del nú-
moralización por su propia naturaleza y más mero de privados de libertad en Ecuador
por la forma de aplicarla (Carrara, 1881). debe llamar la atención de todas las institu-
ciones del Estado. Al mismo tiempo señala
La Prisión Preventiva en Ecuador – que una sociedad no es más segura solo por-
Perspectiva General que encarcele a más gente, sino que, por el
contrario, son las mismas prisiones las que se
erigen como los centros de círculo perverso
La reforma procesal penal en Ecuador con
que prolongan la inseguridad dentro de las
la aprobación del nuevo Código de Proce-
sociedades que hacen un uso exagerado de
dimiento Penal se realizó el 13 de enero del
la misma.
año 2000. Esta norma puso en vigencia de
forma inmediata algunos artículos que reco-
Bajo esta concepción, Pazmiño nos indica
gen en lo principal normas relativas al debido
que, las reformas a los sistemas de justicia de
proceso, en tanto que la totalidad del nuevo
América Latina se han orientado a tener un
sistema entró a regir el 13 de julio de 2001.
enfoque fundamentalmente punitivo. Son es-
El plazo de año seis meses que medió entre
tas reformas las que han dado paso para que
204
en el Ecuador se dé la creación de las Unida- delito, a quien está acusado de la comisión

des de Flagrancia (instalaciones judiciales de del mismo pero que legalmente conserva su
carácter emergente, para procesar a perso- condición de inocente.
nas detenidas por el supuesto cometimiento
de un delito in fraganti). La inocencia puede configurarse como un
principio o un estatus jurídico según la nor-
Bajo el pretexto de que los procedimien- mativa a la que nos dirijamos, pero en ambos
tos sean rápidos y expeditos dentro de estas casos busca establecer el mismo mandato
unidades, se han hecho reformas y creado “toda persona es inocente hasta que se de-
nuevos procedimientos, dando lugar a la in- muestre lo contrario”.
corporación de figuras como el procedimien-
to directo y el procedimiento abreviado. Es- La Constitución de la República del Ecua-
tos procedimientos especiales en palabras dor, en su artículo 76 numeral 2 establece
del autor, facilitan la condena de las perso- que el debido proceso incluye entre sus ga-
nas con la autoinculpación de por medio, y rantías básicas la presunción de inocencia de
que, llevado a cabo en esas unidades, se han toda persona, y que esta será tratada como
convertido a su consideración, en “máquinas tal hasta que exista resolución firme o sen-
de producción de presos”, porque es conse- tencia ejecutoriada en la que se declare su
cuencia de ello que durante los últimos años responsabilidad.
ha crecido de manera insólita la cantidad de
privados de libertad (Pazmiño Granizo, 2018). Art. 76.- En todo proceso en el que se de-
terminen derechos y obligaciones de cual-
Krauth (2018) en su informe de La prisión quier orden, se asegurará el derecho al
preventiva en el Ecuador, ha manifestado debido proceso que incluirá las siguientes
que: El Derecho Penal tiene como misión garantías básicas:
fundamental: proteger a través de sus nor- 2. Se presumirá la inocencia de toda per-
mas a una serie de bienes jurídicos que son sona, y será tratada como tal, mientras no
de necesario respeto para mantener la conse declare su responsabilidad mediante
vivencia social. Cuando alguno de estos bie- resolución firme o sentencia ejecutoriada.
nes es vulnerado surge la pretensión punitiva
del Estado, lo que significa el derecho-deber El Código Orgánico Integral Penal al res-
de aplicar al autor de la acción una pena pre- pecto, en el artículo 5 referente a los princi-
viamente establecida en el catálogo punitivo pios procesales, el numeral 4 sobre la inocen-
(llámese también catálogo de delitos o Códi- cia, nos señala que toda persona mantiene su
go Penal). estatus jurídico de inocencia y debe ser tra-
tada como tal, mientras no se ejecutoríe una
Ante ello, a mi parecer resulta importante sentencia que determine lo contrario.
traer a colación lo que ha expresado Santia-
go Mir Puig (2006) respecto al derecho pe- Para Kostenwein (2015), esta medida tiene
nal objetivo y el subjetivo, que, explicado de un propósito de cautela por lo que carece en
manera breve, entenderíamos que el primero sí misma de una finalidad, o, en otras pala-
se refiere a las normas penales, mientras que bras, debe ser utilizada como un medio para
el segundo sería la potestad que tendría el lograr otros objetivos, que son los del proce-
Estado para castigar, llámese también Ius Pu- so penal.
niendi (p. 42).
El Doctor Jorge Zavala Baquerizo (ci-
En este sentido, la prisión preventiva se tado por Mora Samaniego & Zamora Váz-
configura cuando se priva de la libertad, du- quez, 2020) describió que la prisión preven-
rante el proceso por el que se investiga un tiva: “Es una medida cautelar procesal de
205
carácter personal, excepcional, subsidiaria, Krauth (2018) expresa que, en la mayoría

provisional, proporcionada, motivada y revo- de los casos, el fiscal, sin el mayor esfuerzo es
cable, proveniente del titular del órgano ju- el que solicita prisión preventiva, y el juez la
risdiccional penal; cuya definición es precisa otorga sin la fundamentación legal requerida,
en sus palabras por ser elocuente en su con- sin la motivación del auto, y, sin considerar la
tenido”. excepcionalidad y la proporcionalidad de la
medida.
Desde que entró en vigencia el Código Or-
gánico Integral Penal (COIP), el 10 de agos- Por ello, el autor Krauth (2018) en su in-
to del 2014, se ha fomentado el abuso de la forme, hace mención respecto a que la prác-
prisión preventiva, y, por mucho que se ha- tica de la administración de la justicia penal
yan creado enormes cárceles regionales con del Ecuador, muestra que la gran mayoría de
el propósito de solucionar el hacinamiento las solicitudes carecen de la fundamentación
carcelario y la inseguridad dentro de las pri- debida. En este caso, será la tarea apremian-
siones, estos dos fenómenos no tienen intente de los defensores solicitar el rechazo de
ción de erradicarse. la medida cautelar por falta de fundamenta-
ción.
Pazmiño Granizo (2018) establece una vi-
sión de conjunto acerca de la fragmentada De lo expuesto en el párrafo anterior, en
política criminal del Ecuador que durante la la práctica se observa indiscutiblemente una
vigencia del COIP se ha reflejado en resulta- discrepancia entre lo que prescribe la ley y
dos negativos, siendo estos: como esta es aplicada. Se hace caso omiso
a lo que dispone la Constitución respecto a
(i) la creación de las unidades de flagrancia, que la privación de la libertad debe ser apli-
constituidas como productoras permanen- cada de manera excepcional. El uso de esta
tes de privados de libertad. en la vida real dista demasiado de las finali-
(ii) la construcción de megacárceles que en dades para las cuales ha sido diseñada. Con-
poco tiempo ya presentaron problemas de secuentemente podemos observar a perso-
hacinamiento e inseguridad. nas restringidas de su derecho a la libertad
(iii) la asignación de funciones contradictoras habitando lugares en donde la inseguridad,
a los jueces penales, para que sean ade- extorsión y corrupción están a la orden del
más jueces de garantías penitenciarias. El día. Y en la mayoría de los casos, no solo ellos
mismo juez que condena, es también el son los perjudicados, sino también sus fami-
mismo juez que debe garantizar los dere- lias. Conocer la realidad del estado actual
chos de los privados de libertad. El artícu- de las prisiones a través de cifras gracias a
lo 666 del Código Orgánico Integral Penal los informes elaborados por Kaleidos y por
establece que donde exista un centro de la CIDH en el 2021 y 2022 correspondiente-
privación de libertad también debe existir mente, sirve para reflexionar acerca de cómo
al menos un juzgado de garantías peniten- podría cambiar esta situación.
ciarias. La ejecución de penas y medidas
cautelares corresponderá al Organismo En la prisión se padece, se sufre, se paga
técnico encargado del Sistema de Rehabi- una condena, pero ¿y los que aún no tienen
litación Social, bajo el control y supervisión sentencia? ¿por qué no existen verdadera-
de las o los jueces de garantías peniten- mente las divisiones por grupos de prisione-
ciarias. ros? Quizás hasta la pregunta está de más, es
(iv) se promueven reglamentaciones internas obvio que el hacinamiento es la principal res-
del sistema de rehabilitación social, que puesta. No pueden ser divididos por grupos
restringen derechos y no permiten que se porque ya no hay espacio, y mientras más
cumpla con el debido proceso. grande es la cárcel, más oportunidad tiene
206
de saturarse de prisioneros, en su mayoría, además, el uso de un dispositivo de vigilancia

por el abuso de la prisión preventiva e inutili- electrónica.
zando a las otras cinco medidas existentes en
nuestro Código Orgánico Integral Penal. Como podemos observar en el artículo y
en el orden de los numerales, vemos que la
La Prisión Preventiva como medida prisión preventiva está en el último lugar, en
cautelar en el Ecuador virtud de ser una medida de última ratio que
debe ser aplicada bajo la necesidad extrema
Las medidas cautelares y de protección de de que la persona tenga que comparecer al
acuerdo con el artículo 519 del Código Orgá- proceso, no obstaculizar al mismo, y, no exis-
nico Integral Penal (COIP) podrán ser orde- ta un riesgo inminente de fuga. Para que esta
nadas por la o el juzgador y estas persiguen medida sea concebible, su solicitud debe es-
cuatro fines: tar correctamente fundamentada, de igual
manera la resolución del auto que la dicta
1. Proteger los derechos de las víctimas y de- debe contener una motivación apropiada.
más participantes en el proceso penal.
2. Garantizar la presencia de la persona pro- La finalidad de la prisión preventiva, según
cesada en el proceso penal, el cumplimien- el artículo 534 del COIP, se clasifica en dos: (i)
to de la pena y la reparación integral. para garantizar la comparecencia de la per-
3. Evitar que se destruya u obstaculice la sona procesada al proceso, y; (ii) para garan-
práctica de pruebas que desaparezcan tizar el cumplimiento de la pena.
elementos de convicción.
4. Garantizar la reparación integral a las víc- La o el fiscal es el que podrá solicitar a la
timas. o al juzgador, de manera debidamente fun-
damentada, que ordene la prisión preventiva,
La prisión preventiva forma parte de las siempre que concurran los siguientes requisi-
medidas cautelares establecidas en el COIP, tos:
y es la medida cautelar objeto de estudio en
el presente trabajo de investigación. Por ello, 1. Elementos de convicción suficientes sobre
haciendo mención al artículo 522 acerca de la existencia de un delito de ejercicio pú-
las modalidades de las medidas cautelares, blico de la acción.
en este consta que, la o el juzgador podrá 2. Elementos de convicción claros, precisos
imponer una o varias de las siguientes medi- y justificados de que la o el procesado es
das cautelares para asegurar la presencia de autor o cómplice de la infracción. En todo
la persona procesada y se aplicará de forma caso la sola existencia de indicios de res-
prioritaria a la privación de libertad: ponsabilidad no constituye razón suficien-
te para ordenar la prisión preventiva.
1. Prohibición de ausentarse del país. 3. Indicios de los cuales se desprenda que las
2. Obligación de presentarse periódicamen- medidas cautelares no privativas de la li-
te ante la o el juzgador que conoce el pro- bertad son insuficientes y que es necesaria
ceso o ante la autoridad o institución que la prisión preventiva para asegurar su pre-
designe. sencia en la audiencia de juicio o el cumpli-
3. Arresto domiciliario. miento de la pena.
4. Dispositivo de vigilancia electrónica.
5. Detención. Para este efecto, la o el fiscal demostrará
6. Prisión Preventiva. que las medidas cautelares personales di-
ferentes a la prisión preventiva no son su-
La o el juzgador, en los casos de los nume- ficientes. En el caso de ordenar la prisión
rales 1, 2 y 3 de este artículo, podrá ordenar, preventiva, la o el juez obligatoriamente
207
motivará su decisión y explicará las razo- Cuando la medida sustitutiva se incumple,

nes por las cuales las otras medidas caute- el juzgador la dejará sin efecto y en el mismo
lares son insuficientes. acto ordenará la prisión preventiva del pro-
4. Que se trate de una infracción sancionada cesado. La prisión preventiva tampoco podrá
con pena privativa de libertad superior a ser sustituida por otra medida cautelar cuan-
un año. do se trate de un caso de reincidencia.
Importante es señalar que, la prisión pre- El artículo 537 en cuanto a los casos espe-
ventiva puede revocarse o sustituirse por ciales, indica que una vez en curso la prisión
otra medida cautelar. preventiva (sin perjuicio de la pena con la que
se sancione la infracción) esta podrá sustituirse
En los requisitos descritos en los nume- por arresto domiciliario y el uso del dispositivo
rales 1 y 2, el parte policial no constituye de vigilancia electrónica en los siguientes casos:
ningún elemento de convicción ni será fun-
damento para solicitar o conceder la prisión 1. Cuando la procesada sea una mujer emba-
preventiva. El parte policial es exclusivamen- razada y se encuentre hasta en los noventa
te referencial. De ser el caso, la o el juzga- días posteriores al parto. En los casos de
dor para resolver sobre la prisión preventiva que la hija o hijo nazca con enfermedades
deberá tener en consideración si la o el pro- que por su naturaleza requieran de cuida-
cesado incumplió una medida alternativa a la dos especiales de la madre, podrá exten-
prisión preventiva otorgada con anterioridad derse hasta un máximo de noventa días
en cualquier otra causa. más.
2. Cuando la persona procesada es mayor de
El artículo 535 del COIP, respecto a la re- sesenta y cinco años de edad.
vocatoria, indica que la prisión preventiva 3. Cuando la persona procesada presente
puede revocarse bajo 4 circunstancias: una enfermedad incurable en etapa termi-
nal, una discapacidad severa o una enfer-
1. Cuando se han desvanecido los indicios o medad catastrófica, de alta complejidad,
elementos de convicción que la motivaron. que no le permita valerse por sí misma, y
2. Cuando la persona procesada ha sido so- que se compruebe mediante certificado
breseída o ratificado su estado de inocen- médico otorgado por la entidad pública
cia. correspondiente.
3. Cuando se produce la caducidad. En este 4. Cuando el procesado sea miembro activo
caso no se podrá ordenar nuevamente la de la Policía Nacional y de seguridad peni-
prisión preventiva. tenciaria y el hecho investigado tenga re-
4. Por declaratoria de nulidad que afecte di- lación con una circunstancia suscitada en el
cha medida. cumplimiento de su deber legal.
En cuanto a la sustitución, el artículo 536 Debe tenerse en cuenta que, en los casos
establece que la prisión preventiva podrá ser de delitos contra la integridad sexual y repro-
sustituida por las medidas cautelares estable- ductiva, violencia contra la mujer o miembros
cidas en el artículo 522, pero, alega que no del núcleo familiar, el arresto domiciliario no
cabe la sustitución en las infracciones sancio- podrá cumplirse en el domicilio donde se en-
nadas con pena privativa de libertad superior cuentra la víctima.
a cinco años (ejemplos más claros de esas in-
fracciones sería el homicidio, desaparición in- De acuerdo con lo que establece el artícu-
voluntaria, la violación, asesinato, femicidio, lo 538, en cuanto a la suspensión de la prisión
etc.). preventiva, esta podrá suspenderse cuando
la persona procesada rinda caución.
208
La Prisión Preventiva como solicitud cesal para provocar la consecuencia jurídica

fundamentada deseada (Krauth, 2018).
Bajo el precepto del artículo 520 del COIP Deber del fiscal y deber del juez
acerca de las reglas generales de las medi-
das cautelares, en las que se expresa la pro- Para resolver acerca de la prisión preven-
cedencia de la solicitud, el requisito formal tiva, es necesario aclarar cuál es el deber del
prioritario es, que la solicitud sea fundamen- fiscal y cuál es el deber del juez para que esta
tada. Recordemos que el numeral 2 del men- sea considerada lícita y procedente. Por ello,
cionado artículo señala que “En delitos, la o más allá de la fundamentación, el otro requi-
el juzgador dispondrá únicamente a solicitud sito primordial es la motivación del juzgador.
fundamentada de la o el fiscal, una o varias La falta de una debida motivación es un re-
medidas cautelares”. proche normativo por el hecho de existir el
numeral 7 literal l del artículo 76 de la Cons-
Lo que llama la atención es ‘solicitud fun- titución de la República del Ecuador que es-
damentada’. El autor Krauth (2018) al respec- tablece claramente: Las resoluciones de los
to, resalta que es el deber de la Fiscalía soli- poderes públicos deberán ser motivadas.
citar y fundamentar el pedido de la medida
cautelar porque sin solicitud fundamentada Art. 76.- En todo proceso en el que se de-
no habrá disposición sobre la prisión preven- terminen derechos y obligaciones de cual-
tiva. Es la Fiscalía quien debe presentar las quier orden, se asegurará el derecho al
pruebas de las cuales se desprende la nece- debido proceso que incluirá las siguientes
sidad de la prisión preventiva, en virtud de garantías básicas:
la regla general: el que afirma, tiene la carga
de la prueba. La Fiscalía como titular del Es- 7. El derecho de las personas a la defensa
tado, es la que debe aportar los elementos incluirá las siguientes garantías:
probatorios que demuestren la culpabilidad
del imputado. l) Las resoluciones de los poderes públicos
deberán ser motivadas. No habrá moti-
Al mismo tiempo nos explica que una so- vación si en la resolución no se enuncian
licitud debidamente fundamentada despren- las normas o principios jurídicos en que se
de la licitud de la medida cautelar, por ello, funda y no se explica la pertinencia de su
la alegación de la Fiscalía tiene que abarcar aplicación a los antecedentes de hecho.
todos los requisitos materiales de la proce- Los actos administrativos, resoluciones o
dencia de la medida cautelar solicitada, su fallos que no se encuentren debidamente
deber es hacer una exposición detallada de motivados se considerarán nulos. Las ser-
los fundamentos de su solicitud, y ya el juez vidoras o servidores responsables serán
decidirá si los hechos expuestos son suficien- sancionados.
tes para justificar o no la prisión preventiva,
sin dejar de considerar la proporcionalidad Krauth (2018) citando a la Corte Constitu-
de la medida solicitada (Krauth, 2018). cional del Ecuador a través de la sentencia
N° 011-14-SEP-CC, explica que la motivación
Si de los hechos se desprende que la pri- hace referencia a que le corresponde a los jue-
sión preventiva es necesaria porque las otras ces realizar un análisis objetivo, preciso, claro
medidas no son suficientes, el juez accede- y articulado entre los fundamentos fácticos y
rá al pedido del fiscal. Si, por el contrario, la los derechos presuntamente vulnerados. Así
solicitud de Fiscalía no es coherente, el juez mismo, la Corte señala que motivar significa
tiene el deber de rechazarla. La coherencia es establecer una vinculación entre los hechos
la idoneidad de la exposición del sujeto pro- (los fundamentos fácticos) y las premisas (los
209
derechos afectados), lo que implicaría una luación, fiscal y juez deben proceder impar-
coherencia entre las premisas y la conclusión. cialmente, esto es, en atención a las normas
de derecho aplicables y a las circunstancias
Según el diccionario de la Real Academia propias del procesado. Para que esa impar-
Española, motivar significa “dar o explicar la cialidad sea posible, es necesario que cada
razón o motivo que se ha tenido para hacer fiscal y cada juez dispongan de independen-
algo”, y, fundamentar haría referencia a “es- cia (Pásara, 2013).
tablecer la razón de una cosa” Por lo que se
resumiría que los hechos dan el fundamento En síntesis, el deber jurídico de la fiscalía
para la conclusión, que tiene que ser explica- es fundamentar. El deber jurídico del juzga-
da-motivada por el juez (Real Academia Es- dor es motivar. Si se falta en lo primero o en
pañola, 2022). lo segundo, o en el más grave de los casos
en ambos, la privación de la libertad es arbi-
Da mihi factum, dabo tibi iu es un aforismo traria.
latín que puede traducirse como “dame los
hechos, yo te daré el derecho” (Panhispáni- La proporcionalidad y necesidad
co, 2022).
El artículo 520 numeral 4 del COIP estable-
El COIP utiliza “fundamentar” para las exi- ce que “Al motivar su decisión la o el juzga-
gencias en las solicitudes de la Fiscalía, mien- dor considerará los criterios de necesidad y
tras que el juez tiene que “motivar” sus de- proporcionalidad de la medida solicitada”. Es
cisiones. La fundamentación no es solo una decir, el juez debe tener la convicción absolu-
obligación o un requisito formal, sino que es ta de que la prisión preventiva es necesaria y
una condición previa para considerar la pri- que las medidas alternativas a la privación de
sión preventiva, pues tanto el juez como la la libertad son insuficientes (Código Orgáni-
persona procesada y su defensa, deben estar co Integral Penal, 2014).
al tanto del por qué la Fiscalía ha solicitado
la medida cautelar. La obligación de la Fisca- Esta consideración le da paso al principio
lía de fundamentar su solicitud refleja la divide la proporcionalidad y a sus subprincipios,
sión de roles en el sistema acusatorio, pues siendo estos: idoneidad, necesidad y, pro-
antes en los sistemas inquisitivos no existía porcionalidad en sentido estricto.
tal distinción, en una persona recaían los ro-
les de perseguir–investigar, juzgar y castigar. Principio de proporcionalidad. Debe
Actualmente, con el sistema acusatorio se ha comprendérselo, en palabras de Stefan Krau-
establecido que el acusador debe ser distinto th, como una metodología de interpretación
al juzgador. El acusador requiere y el juzga- jurídico-constitucional del conjunto de nor-
dor decide (Krauth, 2018). mas que hacen parte del derecho penal y los
derechos fundamentales establecidos consti-
La imposición de la prisión preventiva, tucionalmente (Krauth, 2018).
como medida cautelar previa al juicio en el
cual el procesado será condenado o absuel- Para Javier Llobert Rodríguez (2009), el
to, es un espacio importante para el ejercicio principio de proporcionalidad, es también
de la independencia judicial. Tanto el fiscal, principio de prohibición de exceso, para alu-
que solicita la medida, como el juez que la dir a su capacidad de control de las posibles
dispone o no una vez formulada la solicitud, restricciones que puedan ser impuestas al
deben evaluar la condición del procesado y el evaluar los presupuestos materiales de la pri-
grado en el cual se cumplen o no los supues- sión preventiva. Este opera como un correc-
tos o requisitos que la legislación dispone tivo de justicia material frente a una prisión
para aplicar la medida. Al efectuar esta eva- preventiva que formalmente aparecería
210
como procedente, pero con respecto a la se admite que una medida es adecuada cuan-
cual no podría exigírsele al imputado que se do no es totalmente inadecuada para lograr
sometiera. Este principio explica la probabili- el fin (Krauth, 2018).
dad de la responsabilidad penal del imputa-
do como requisito material de la prisión pre- Este subprincipio es caracterizado por su
ventiva. Igualmente se deriva del principio flexibilidad, lo que implicaría que, la idonei-
de proporcionalidad de la prioridad de las dad debe hacer referencia a la causalidad del
medidas de aseguramiento, la prohibición de medio (causa) en relación con el fin propuesto
la prisión preventiva en asuntos poco graves (efecto). La medida es idónea si con su ayuda
y los límites temporales de duración de ésta el éxito deseado puede ser facilitado.
(Carrión Diaz, 2016).
Subprincipio de necesidad. También lla-
El principio de proporcionalidad ha sido mado de ‘intervención mínima’, ‘de exigibi-
considerado como “límite de todas las limita- lidad’, ‘de subsidiariedad’, o, de ‘alternativa
ciones de derechos fundamentales”. menos gravosa’. El análisis de admisibilidad
de la prisión preventiva pasa por un examen
Subprincipio de Idoneidad. También co- de necesidad. En el contexto del proceso
nocido como ‘principio de utilidad’. En este penal, “necesidad” significa que solamen-
se establece que la motivación de la medi- te cuando el Estado no tenga a disposición
da debe permitir la adecuación entre la li- algún otro medio que permita obtener el
mitación del derecho fundamental (libertad mismo resultado, es legítima la intervención.
personal) y la finalidad de la medida misma Para entenderlo mejor, dentro de la funda-
(comparecencia al proceso) en relación con la mentación de la Fiscalía al solicitar la medida
obtención de la prueba relevante (elementos de prisión preventiva, esta enuncia los he-
de convicción suficientes) y los efectos del chos y los justificativos en cuanto a que no
delito concreto (prisión preventiva hasta re- hay otra alternativa que aplicar prisión pre-
solver su situación jurídica). ventiva, porque las demás medidas cautela-
res no privativas de libertad resultan insufi-
Para Javier Llobert Rodríguez, este sub- cientes para conseguir el resultado principal
principio se refiere a que la prisión preventiva que es la comparecencia del procesado al
sea el medio idóneo para contrarrestar razo- proceso. Significaría entonces que, el medio
nablemente el peligro que se trata de evitar. seleccionado para alcanzar el fin propuesto,
no puede ser reemplazado o sustituido por
Castillo Córdova (citado por Carrión Díaz, otro igualmente eficaz (Carrión Diaz, 2016).
2016), afirma que el subprincipio de idonei-
dad se trata de un juicio que tiene una doble La prisión preventiva debe justificarse ob-
exigencia. En primer lugar, que la medida res- jetivamente para obtener el cumplimiento de
trictiva de derecho tenga un fin que sea cons- los fines constitucionales que la legitiman.
titucionalmente válido, y, en segundo lugar, Esta medida es la excepción frente a la regla
que la medida en sí misma sea idónea para general de libertad de las personas, por ello
alcanzar el fin propuesto. debe adoptarse cuando se cumplan los fines
que la justifican (Carrión Diaz, 2016).
Como la prisión preventiva tiene entre sus
finalidades la comparecencia del procesado Subprincipio de proporcionalidad en
al juicio, el aspecto de la idoneidad de la pri- sentido estricto. La proporcionalidad ‘stric-
vación de libertad normalmente no será pro- to sensu’ obliga a que la medida considerada
blemático porque siempre las intervenciones suficiente para el fin perseguido no suponga
deben ser adecuadas para alcanzar la finali- un tratamiento excesivo en relación, no con
dad perseguida, o, dicho en otras palabras: el riesgo para el proceso sino con el interés
211
que la justifica teológicamente (Carrión Diaz, De conformidad con el informe ‘Personas

2016). privadas de la libertad en Ecuador’ elabora-
do por la Comisión Interamericana de Dere-
Se trata de ponderar hasta qué punto es chos Humanos y publicado a inicios del 2022,
admisible la limitación de un derecho funda- este señaló que en cuanto al uso de la prisión
mental frente a las exigencias constituciona- preventiva el Estado reportó que hasta el 29
les que tienen las autoridades para realizar de octubre del 2021 más del 39% del total
su labor de administrar justicia. Es equilibrar de la población carcelaria se encontraba bajo
la balanza de dos intereses en conflicto. Por este régimen, (párrafo 17 del informe) (CIDH
un lado, las exigencias constitucionales de , 2022).
administrar justicia, y por el otro, los intere-
ses situados en la esfera de la individualidad La prisión preventiva es la medida más uti-
entendidos como Derechos Fundamentales lizada en el Ecuador representando así el 95
(Carrión Diaz, 2016). %, mientras que las medidas alternativas a la
privación de la libertad son utilizadas en un 5
Para que una intervención penal en la liber- % lo que demuestra que la barrera que invi-
tad o en los demás derechos fundamentales sibiliza a las demás medidas se ha fortalecido
sea legítima, el grado de realización del ob- cada vez más y más, y, de no ser porque es-
jetivo de la intervención (protección del bien tán plasmadas en nuestro Código, se creería
jurídico) debe ser por lo menos equivalente que ni siquiera existen (Krauth, 2018).
al grado de afectación de la libertad o del
derecho fundamental como la salud. Toman- En mayo del 2018, Stefan Krauth PhD e in-
do en cuenta la situación real de las cárceles vestigador, elaboró un informe respecto a la
ecuatorianas y el hacinamiento en ellas, si el Prisión Preventiva en el Ecuador que fue pu-
juez va a dictar prisión preventiva debe tener blicado por la Defensoría Pública. El equipo
presente las condiciones reales en la cárcel. de trabajo de la Defensoría Pública del Ecua-
Considerar si en las mismas hay acceso efec- dor, con el apoyo de VICESSE| Vienna Centre
tivo a la salud, porque de no ser así, los daños for Societal Security, analizaron un total de
a la salud que sufra la persona procesada de- 379 casos de flagrancia. En 19 de esos casos,
ben ser considerados. Krauth (2018) expresa observaron que el juez dictó medidas alter-
que, como el derecho fundamental a la inte- nativas a la prisión preventiva, mientras que
gridad física prevalece sobre el derecho del en 360 casos se dictó prisión preventiva. Bajo
Estado a administrar justicia penal, la prisión esa muestra se observó que en el 95 % de los
preventiva no se puede dictar cuando el Es- 379 casos de flagrancia obtuvo como resulta-
tado no puede garantizar la integridad física do la medida cautelar de prisión preventiva,
de la persona procesada. No habría propor- mientras que en el 5 % se dictó una medida
cionalidad en el sentido estricto. La relación alternativa a la prisión preventiva. Si bien es
entre medio y fin debe admitir una medida cierto, es una muestra estadística representa-
proporcional. Hay que ponderar los bienes e tiva, pero de ello se puede inferir que, la pri-
intereses colectivos e individuales y determi- sión preventiva tiene mayor preponderancia
nar si hay una relación razonable en función dentro del proceso penal ecuatoriano (Krau-
del fin que se promueve para evitar el exceso th, 2018).
de injusticia (Krauth, 2018).
Presupuestos que justifican la pri-
¿Cuál es el estado actual de la sión preventiva
Prisión Preventiva en Ecuador?
Krauth (2018) indica que, la evaluación
del concepto jurídico “insuficiencia” depen-
de de la intensidad del riesgo procesal. Para
212
determinar este riesgo debe considerar- peligro procesal, la prisión preventiva puede
se la gravedad del supuesto delito, porque ser justificada. El numeral 3 del artículo 534
la administración de justicia sufre más si un del COIP establece que deben existir indi-
proceso por un supuesto homicidio se frus- cios de los que se desprendan que las otras
tra, que por un supuesto hurto. medidas cautelares distintas a la prisión pre-
ventiva son insuficientes y que es necesaria la
El concepto del peligro procesal tiene dos prisión preventiva para asegurar la compare-
componentes: la probabilidad de la “non-pre- cencia del procesado en el proceso y el cum-
sencia” (peligro de fuga como riesgo proce- plimiento de la pena. Si el juez la otorga debe
sal en el sentido estricto), y, la gravedad del motivar su decisión y explicar las razones por
delito (Krauth, 2018). las cuales las otras medidas cautelares son in-
suficientes.
Entre más grave es el delito, menos alta
tiene que ser la probabilidad de la no com- El peligro procesal debe acreditarse, de-
parecencia. Si no existe el riesgo de que la ben evaluarse las circunstancias concretas al
persona procesada evite el proceso, ni los margen de las consideraciones subjetivas. En
delitos altamente graves podrán justificar la un Estado de Derechos, tanto la evaluación
prisión preventiva. (Krauth, 2018) de un riesgo como el pronóstico para la or-
den de prisión preventiva tienen que ser ra-
En los casos de prisión preventiva, el pe- cionalizados, transparentes, comprensibles y
ligro de fuga y la fuga son las únicas formas sin errores lógicos (Krauth, 2018).
del peligro procesal, por lo que puede enten-
derse al riesgo procesal y al peligro de fuga El punto de partida para evaluar el riesgo
como sinónimos (Krauth, 2018). procesal da cabida para abordar el tema del
En Perú, un presupuesto material para or- arraigo social, en el sentido que, durante la
denar prisión preventiva es que la sanción evaluación de un riesgo, el fiscal se dirige ha-
a imponerse sea superior a cuatro años de cia los indicios, siendo hechos que pueden
pena privativa de libertad: verificarse. Ejemplo de ello sería: el retiro de
grandes cantidades de dinero; comprar un
El Código Procesal Penal de Perú, esta- boleto para salir del país; la venta de algún
blece en su Artículo 268°. - Presupues- bien (Krauth, 2018).
tos materiales: El juez, a solicitud del
Ministerio Público, podrá dictar manda- La Real Academia Española señala que un
to de prisión preventiva, si atendiendo indicio es un “fenómeno que permite cono-
a los primeros recaudos sea posible de- cer la existencia de otro no percibido” (Real
terminar la concurrencia de los siguien- Academia Española, 2022).
tes presupuestos: b) Que la sanción a
imponerse sea superior a cuatro años Por ello la exposición de la Fiscalía en la
de pena privativa de libertad. (Decreto que fundamenta su solicitud, está basada en
Legislativo N°957, 2016) la exposición de tales indicios de los cuales
podría desprenderse o no un riesgo proce-
En cambio, en Ecuador, de acuerdo con sal. El fiscal debe acreditar la existencia de
el artículo 534 numeral 4 del COIP, solo bas- los elementos suficientes que justifiquen la
ta con que la infracción sea sancionada con orden de la prisión preventiva, porque en vir-
pena privativa de libertad superior a un año. tud del principio de derecho procesal, quien
Aquí el requisito importante sería que tanto afirma es el que tiene la carga de la prueba.
el juzgador como el fiscal puedan compren-
der la proporcionalidad en cuanto a que ex- Al respecto, la Comisión Interamericana
clusivamente en casos de alta intensidad del manifestó que:
213
Son las autoridades judiciales las que laboral, y elementos de prueba vinculados
deben acreditar la concurrencia de las a su estado civil y vínculos familiares, tanto
condiciones establecidas en la ley, inclu- padres y/o hermanos como esposa e hijos,
yendo los valores morales demostrados habitualmente aludidos durante la audiencia
por la persona, su ocupación, bienes como familia “propia” (De la Jara, y otros,
que posee, vínculos familiares y otros 2013).
que le mantendrían en el país, además
de una posible sentencia prolongada. En síntesis, la prisión preventiva debe dic-
(Corte Interamericana de Derechos Hu- tarse con los presupuestos de: perseguir un
manos, 2007) fin procesal; que se considere el principio de
proporcionalidad; y, el principio de provisio-
En consecuencia, si los magistrados que nalidad (Kostenwein, 2017).
atienden la causa no tienen la posibilidad de
demostrar que existe suficiente evidencia de Perseguir un fin procesal. En tanto a que
una eventual intención de fuga u ocultamien- como lo indica nuestra legislación, la finalidad
to, la prisión preventiva se vuelve injustifica- de la prisión preventiva es la comparecencia
da (Krauth, 2018). del procesado y posteriormente el cumpli-
miento de la pena. Para lograr aquello, es
Ya tenemos claro que es el fiscal el que necesario evitar el peligro de fuga o el entor-
cuenta con la carga de la prueba, no obstan- pecimiento en la averiguación de la verdad,
te, en la práctica se ha podido observar en por eso, previo a ordenar la prisión preventi-
la mayoría de los casos que la defensa de la va se debe acreditar el peligro procesal (Kos-
persona procesada debe aportar elementos tenwein, 2017).
que comprueben que su defendido tiene
arraigo social y que no pretendería huir del El principio de proporcionalidad. Es en
proceso ni obstaculizar al mismo. Según el in- donde surge la exigencia de que quien se
forme de La prisión preventiva en el Ecuador, encuentra encarcelado preventivamente no
por Stefan Krauth, el autor cita los hallazgos reciba el mismo trato, ni tampoco uno peor
del estudio realizado por la Defensoría Públi- que aquel que ya ha sido condenado (Kos-
ca, en donde en casi todos los casos de pri- tenwein, 2017).
sión preventiva, los juzgadores justifican su
resolución con la falta del arraigo social del El principio de provisionalidad. Este su-
imputado mediante la frase: “la defensa no pone la necesidad de que todas las condicio-
ha justificado el arraigo social”. Lo que es nes que hicieron posible la prisión preventiva
más sorprendente, es que la defensa se ve se mantengan para que esta continúe, por-
obligada a ello, como que, si el arraigo social que en caso de desvanecerse los indicios o
constara tipificado en el Código Orgánico In- los elementos de convicción que la motiva-
tegral Penal, por esa razón Krauth le ha deno- ron, la prisión preventiva deberá ser revoca-
minado “el fantasma del arraigo social” por- da, tal y como lo indica el numeral 1 del artí-
que este no existe como concepto jurídico, culo 535 del COIP.
pero el defensor del procesado para que a su
cliente no le dicten prisión preventiva debe Art. 535.- Revocatoria. - La prisión pre-
buscar documentos que acrediten su arraigo ventiva se revocará en los siguientes ca-
laboral, familiar y domiciliario (Krauth, 2018). sos:
El arraigo es usualmente sustentado a 1. Cuando se han desvanecido los indi-

partir de tres componentes: elementos de cios o elementos de convicción que la
prueba vinculados al domicilio del imputado, motivaron.
elementos de prueba vinculados a su estatus
214
Vale recalcar que la provisionalidad es algo la ley. (Constitución de la República del

inherente a esta medida, porque también la Ecuador, 2008)
prisión preventiva mantiene su carácter pro-
visional incluso cuando ya durante el trans- En la misma línea, el Código Orgánico In-
curso de las diligencias investigativas a la tegral Penal en su artículo 541 numerales 1 y
persona procesada se le ha emitido un auto 2, indica que la prisión preventiva no podrá
de sobreseimiento o se le ha ratificado su es- exceder de seis meses en los delitos sancio-
tado de inocencia. Así mismo, esta medida nados con una pena privativa de libertad de
mantiene su carácter provisional incluso en su hasta cinco años, y que no podrá exceder de
tiempo de duración, porque una vez finaliza- un año en los delitos sancionados con una
do estos plazos, la prisión preventiva debe- pena privativa de libertad mayor a cinco años.
rá revocarse. Para un mejor entendimiento,
la Constitución de la República del Ecuador Art. 541.- Caducidad. - La caducidad de
establece en su artículo 77 numeral 9, que la la prisión preventiva se regirá por las si-
prisión preventiva no podrá exceder de seis guientes reglas:
meses en las causas por delitos sancionados 1. No podrá exceder de seis meses, en
con prisión, ni de un año en los casos de deli- los delitos sancionados con una pena
tos sancionados con reclusión. Si se exceden privativa de libertad de hasta cinco
estos plazos, la orden de prisión preventiva años.
quedará sin efecto. 2. No podrá exceder de un año, en los
delitos sancionados con una pena priva-
Art. 77.- En todo proceso penal en que tiva de libertad mayor a cinco años.
se haya privado de la libertad a una per-
sona, se observarán las siguientes ga- Nuestro Código Orgánico Integral es muy
rantías básicas: claro al respecto, la prisión preventiva tiene
9.- Bajo la responsabilidad de la jueza o su naturaleza, finalidad, requisitos y dura-
juez que conoce el proceso, la prisión ción. Es tarea de los fiscales fundamentar de
preventiva no podrá exceder de seis manera correcta los indicios que justifican la
meses en las causas por delitos sancio- necesidad de imponer esta medida, y, el juez
nados con prisión, ni de un año en los debe motivar su resolución y explicar las ra-
casos de delitos sancionados con re- zones del por qué accede al pedido del fiscal
clusión. Si se exceden estos plazos, la y considera que la prisión preventiva es pro-
orden de prisión preventiva quedará sin cedente en determinado caso. También es
efecto. necesario reconocer que la defensa del pro-
La orden de prisión preventiva se man- cesado cuando perciba estas irregularidades
tendrá vigente y se suspenderá ipso tiene el deber de manifestar su rechazo ante
jure el decurso del plazo de la prisión la solicitud cuando observe que la fundamen-
preventiva si por cualquier medio, la tación del fiscal o la motivación del juez son
persona procesada ha evadido, retarda- vacías, ilegítimas, o ilegales.
do, evitado o impedido su juzgamiento
mediante actos orientados a provocar Vacías en cuanto a que tanto fiscales como
su caducidad. Si la dilación ocurriera du- jueces tienen que realizar bien su labor de
rante el proceso o produjera la caduci- fundamentación y motivación respectiva-
dad, sea esta por acciones u omisiones mente.
de juezas, jueces, fiscales, defensor pú-
blico, peritos o servidores de órganos Ilegítimas en cuanto a que muchas veces
auxiliares, se considerará que estos han se acceden a estos pedidos sin tomar en
incurrido en falta gravísima y deberán consideración que hay terceros afectados,
ser sancionados de conformidad con sea en el caso de un jefe de familia que es el
215
único proveedor de su hogar; un hijo que tie- ción para sus condenados. Desde lugares
ne a cargo a su mamá con discapacidad; una incómodos e inhabitables, falta de recursos
madre soltera, entre otras situaciones que básicos como agua potable, medicinas y ali-
pueden darse en la vida real. mentos, y la falta de políticas de salud que
eviten que enfermedades se sigan propa-
Ilegales en cuanto a que, el artículo 160 del gando; como sociedad, seguimos viéndonos
Código Orgánico Integral Penal acerca de la afectados. La afectación alcanza a la ciudada-
privación ilegal de la libertad hace mención nía en general porque al momento en el que
especial a que “la o el servidor público que determinada persona cumpla su condena y
prive ilegalmente de libertad a una persona, posteriormente se reinserte a la sociedad, es
será sancionado con pena privativa de liber- muy probable que vuelva a delinquir, y mu-
tad de uno a tres años” lo que quiere decir chas de las veces es porque durante su cum-
que tanto el juez como el fiscal pueden ser plimiento de la pena, en la cárcel, no tuvo
imputados en virtud de esta disposición nor- la rehabilitación necesaria para comprender
mativa, porque el hecho de no fundamentar que los patrones de comportamiento crimi-
y motivar dentro de los términos que se con- nal no deben repetirse.
sideren correctos, es motivo suficiente para
argumentar que el otorgamiento de la soli- Cuando hago mención a la prisión preven-
citud es ilícita. Además, recordemos que – y tiva frente a la crisis en el Sistema Penitencia-
con esto soy muy reiterativa – en la Constitu- rio, me refiero a lo que la mayoría de autores
ción de la República, el literal l del numeral 7 citados en este trabajo han manifestado: el
del artículo 76 expresa que “las resoluciones hacinamiento.
de los poderes públicos deberán ser motiva-
das”. El hacinamiento en las cárceles es el re-
sultado de una sociedad potencialmente
Reflexiones peligrosa. Cada día hay un nuevo crimen,
algunos comprobados, otros por investigar
y comprobar. Y es ahí, que, durante el curso
La Prisión Preventiva frente a la de esa investigación, la mayoría de fiscales
crisis en el Sistema Penitenciario lo primero que hacen es solicitar prisión pre-
ecuatoriano ¿medida o castigo? ventiva y el juez otorgarla, pero aquí la pre-
gunta es ¿la prisión preventiva contribuye a
Es importante resaltar que, el sistema que las cárceles estén sobrepobladas? Por
penitenciario desde hace mucho tiempo ha supuesto.
venido presentando deficiencias en todo lo
que respecta estructura, organización, salud, Muchas de las veces, el pedido de esta so-
alimentación, recreación, educación, y otros licitud es para no frustrar la investigación de
elementos más que contribuirían con la reha- un delito, pero ¿es necesario incluso solicitar
bilitación social. También es necesario aclarar prisión preventiva en delitos que no atentan
que la corrupción dentro de los mismos cen- contra la inviolabilidad de la vida, ni contra la
tros penitenciarios es una de las razones pro- integridad sexual y reproductiva, ni contra la
clives a mantener en crisis al mismo sistema, seguridad pública? El Código Orgánico Inte-
y de esta crisis, se desprende el mayor de los gral Penal manifiesta que sí. La prisión pre-
problemas existentes en la sociedad: la inse- ventiva procede en delitos sancionados con
guridad. pena privativa de libertad superior a un año.
Quizás sea ahí el problema, o también lo ha-
El sistema penitenciario se haya en crisis llemos en la falta de fundamentación dentro
porque no puede garantizar los mecanismos de la solicitud por parte del fiscal, o de la falta
suficientes que coadyuven con la rehabilita- de motivación en la resolución por parte del
216
juez. Los escenarios pueden ser varios, pero tantes en un espectro cautelar. Se puede evi-
depende detectar el problema para tener la tar que el proceso se frustre sin necesidad de
capacidad de encontrar la solución. mantener al procesado tras las rejas. Existen
medidas que pueden imponerse simultánea
Dentro de los medios de comunicación, en o paralelamente. Ejemplo de ello: la prohibi-
pocas ocasiones se han visto noticias en don- ción de salida del país y el dispositivo de vigi-
de los jueces no acceden al pedido de prisión lancia electrónica; y, el arresto domiciliario y
preventiva y son severamente criticados. La el dispositivo de vigilancia electrónica, son las
prensa la mayoría de las veces hace eco el medidas que más se sugieren.
disgusto de una sociedad que desconoce del
proceso y piensa que el juez está haciendo Ahora bien, es necesario enfocar nueva-
su labor mal –con esto no quiero decir que mente la atención en lo siguiente: ¿La prisión
no existen casos en donde verdaderamente preventiva frente a la crisis en el sistema pe-
los jueces también puedan equivocarse– lo nitenciario ecuatoriano constituye una medi-
que llevaría a que el juez sienta temor al queda o un castigo?
rer hacer valer su decisión y las motivaciones
de la misma, por ello resultaría más sencillo La pregunta es clara, la respuesta quizás
mantener a la ciudadanía feliz y no recibir no tanto. La prisión preventiva se constituye
cuestionamientos que surgen por lo que en como una medida cautelar, en eso no hay dis-
los medios de comunicación se difunde. El cusión, está en el Código Orgánico Integral
juez accedería entonces sin mucho obstáculo Penal, y está en la Constitución. El problema
a la petición del fiscal, incluso si esta contiene surge cuando nos preguntamos si la prisión
una fundamentación vacía. preventiva se constituye como un castigo, y
a mi criterio personal, la respuesta sería sí,
Los titulares suelen ser llamativos, y para especialmente cuando esta es dictada para
aquellos que conocen superficialmente de ser cumplida en los centros de privación de
un hecho ya constituiría razón suficiente para libertad actuales, en donde el procesado
dar su veredicto. Es en virtud de aquello que, aparte de estar en condiciones de hacina-
la principal misión de la prensa debería ser miento, también estaría en constante riesgo
informar con responsabilidad y con los térmi- su vida – por los eventos que se han suscita-
nos adecuados, porque la sociedad no puede do desde inicios del 2021 – es por ello que
ser imparcial, pero es obligación de los me- debe analizarse cuidadosamente el pedido
dios sí serlo. y otorgamiento de esta medida, y evaluar si
realmente es necesario hacer el cumplimien-
Hay ocasiones en las que los medios de to de la misma o si esta puede reemplazarse
comunicación logran tener un impacto posi- por otra medida alternativa. Todo queda al
tivo a partir de un reportaje que mantenga la criterio que mejor se ajuste en cada caso con-
objetividad, que respete la imparcialidad y el creto, y por supuesto también a la evaluación
curso de las respectivas indagaciones. Es ahí minuciosa de proporcionalidad, idoneidad y
cuando se podría contar con una labor perio- necesidad de la misma.
dística responsable, sin amarillismo ni subje-
tividades. Conclusiones
En cuanto a la gran cantidad de prisione- • Entre los factores que han contribuido a
ros bajo prisión preventiva, vale recalcar que, la crisis del sistema penitenciario están: el
no todo es responsabilidad de los jueces, aumento de la población carcelaria – mis-
sino también de los fiscales que no solicitan mo que no coadyuvaría en la lucha contra
otra medida alternativa a la privación de la el hacinamiento –; el debilitamiento de la
libertad, convirtiendo así a las medidas res- institucionalidad del sistema carcelario;
217
el aumento de penas en el catálogo de organizados conformados por las mismas

delitos, privilegiando el encarcelamiento; personas detenidas.
la política contra las drogas; la corrupción
y la violencia dentro de las cárceles; y, el • Las personas privadas de libertad falleci-
uso excesivo de la prisión preventiva. das, en su mayoría eran personas jóvenes,
algunas se encontraban en prisión preven-
• En las infracciones de mayor frecuencia tiva acusadas por la comisión de delitos
con las que se identifican a gran parte menores, e incluso algunas de las personas
de la población carcelaria se encuentran que perdieron la vida en estos sucesos de
aquellos delitos relacionados con drogas. violencia, contaban con la boleta de excar-
celación.
• El debilitamiento del sistema penitenciario
ha sido el resultado del recorte del gasto, • La situación en las cárceles ecuatorianas ha
la eliminación del Ministerio de Justicia, y sido objeto de interés para la elaboración
la creación del SNAI, todo esto como re- de informes de investigación orientados a
sultado de la reforma del 2018. demostrar datos relevantes que acercan a
la realidad del sistema penitenciario.
• Ecuador durante los dos últimos años ha
estado atravesando una grave crisis peni- • El abuso de la prisión preventiva incide en
tenciaria, caracterizada por violencia y co- el hacinamiento carcelario, el hacinamien-
rrupción dentro de las prisiones. to incide en la violencia carcelaria.
• Las cárceles ecuatorianas no separan a las • La solicitud de prisión preventiva debe

personas privadas de libertad por cate- estar correctamente fundamentada, y la
gorías, en virtud de que cuentan con una decisión que conceda esta medida caute-
deficiente infraestructura, misma que no lar debe estar correctamente motivada. A
garantiza las necesidades básicas de los falta de uno de estos requisitos, la defensa
privados de libertad. de la persona procesada está en la obli-
gación de rechazar esta medida cautelar,
• El sistema penitenciario no garantiza la tanto la solicitud como la decisión que la
salud de la población penitenciaria, princi- otorga.
palmente porque no hay suficiente perso-
nal capacitado. • La prisión preventiva constituye una limita-
ción del derecho a la libertad.
• La prisión preventiva ha incidido en el ha-
cinamiento penitenciario en virtud de ser • La prisión preventiva no es la regla gene-
la medida cautelar más utilizada en el pro- ral. Debe aplicarse de última ratio, cuando
ceso penal, invisibilizando así a las demás. se justifique que es necesaria esta medida
Las personas bajo esta medida cautelar, no cautelar y se compruebe que las demás
cuentan con una sentencia condenatoria, medidas son insuficientes.
siguen manteniendo su estado de inocen-
cia, pero están en las cárceles como si fue- • Ante un ilimitado abuso de la prisión pre-
sen culpables. ventiva como medida cautelar, las otras
medidas alternativas a la privación de li-
• Desde el 2021 hasta el 2022 se han regis- bertad han sido invisibilizadas.
trado un total de 11 amotinamientos, con
aproximadamente 413 personas privadas • Es preocupante que la medida cautelar
de libertad fallecidas en una sucesión de más utilizada sea una que es de última ra-
ataques violentos ejecutados por grupos tio, especialmente cuando el sistema peni-
218
tenciario está en crisis. No hay necesidad • Mientras más personas entren a las cárce-
de colapsar al sistema y sus centros con les (sin sentencia), será tarea difícil que las
más detenidos, se debe frenar la sobrepo- autoridades encargadas del SNAI puedan
blación carcelaria y consecuentemente el enfocarse en lograr la rehabilitación social
hacinamiento, y esto sería posible si se le de aquellos que ya cuentan con una sen-
diera uso a las demás medidas cautelares tencia y que están cumpliendo su respec-
que constan en el artículo 522 del Código tiva pena para en lo posterior reinsertarse
Orgánico Integral Penal. en la sociedad.
219
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1 3 9 0 7 9 7 2

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14ª Edición

Dr. Byron Guillén Zambrano

7 El DOBLE CONFORME EN MATERIA PENAL

29 EL RECURSO DE APELACIÓN: PRINCIPIOS, GARANTÍAS Y DERECHO COMPARADO

LA PROCEDENCIA DEL RECURSO ESPECIAL DE DOBLE CONFORME CUANDO UN

175 LA REINCIDENCIA EN MATERIA PENAL

Dr. Iván Saquicela Rodas

Dr. Luis Adrián Rojas

Dra. Karen Chica Mejía

Msc. Dayán Alejandra Argüello Veintimilla

Alejandra Marcalla Pérez

222 pag. 29.7 x 21

6. Frecuencia de la publicación la publicación de la revista semestral.

Normas para autores

Guía de Políticas Editoriales

Dr. Byron Javier Guillen Zambrano*

E n este trabajo se analiza el derecho al doble conforme reconocido en instrumentos internacionales

El derecho al doble conforme se encuentra Corte Interamericana de

A continuación, se realizará una referencia La doble conformidad judicial, expresada

La Convención Americana sobre Derechos

Asimismo, la Corte IDH determinó que, si (…) el derecho al doble conforme no se

El Tribunal competente al conocer este 2.- El Tribunal de Apelación/ Casación resol-

3.- De conceder el recurso, el Tribunal re-

a) En caso de sentencia condenatoria por pri- guientes reglas:

para el conocimiento y resolución del recurso integralmente el derecho a impugnar todas

Legislacion Comparada Mediante Acto legislativo Nro. AL-01 de

En la legislación colombiana se regula los En razón que no estaba regulado el pro-

Como antecedentes podemos señalar - En un primer momento, no se acató el fallo

Radicando 48-820 de la Corte Suprema de curso de casación, aunque seguirá la lógica

Reglas de impugnación especial (vii) Si además de la impugnación especial

Acto legislativo 01 (2018, enero). Congreso de Colombia. https://n9.cl/r0whb

Dr. Luis Adrián Rojas Calle*

Palabras claves: medidas cautelares, derecho a la libertad, prisión preventiva, principios

Keywords: precautionary measures, right to liberty, pretrial detention, constitutional princi-

La sociedad y muchos de nosotros hemos con respecto al enunciado arraigo social, el

Es así que el artículo 77 numeral 1 de la Aquí apliquemos de igual forma la con-

Cabe resaltar en que la Corte IDH en garantizar la comparecencia en el pro-

Nuestra norma ha plasmado este requi- La necesidad de cautela

Debemos ser claros e indicar que la redac- Dentro de la doctrina y la legislación

En efecto, la prisión preventiva procede trándose privada de su libertad. Esto tiene

Finalmente, en lo referente a la razonabi- tre un equilibrio que, si el delito vulnera bie-

Es especialmente relevante referir, aunque La Corte IDH en el caso Chaparro Álvarez

Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 1969. Https://www.oas.org/dil/esp/tratados_

Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de septiembre de

Caso Jenkins vs. Argentina, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de

Tedh, Caso Buzadji versus República de Moldova, 23755/07, 5 de julio de 2016.

Caso Hasselbaink versus The Netherlands. No. 73329/16, 09 de febrero de 2021.

Ciulla versus Italia, No. 11152/84, de 22 de febrero de 1989.

Mckay versus Reino Unido, No. 543/03, 3 de octubre de 2006.

Winterwerp versus Holanda, No. 6301/73, de 24 de octubre de 1979.

Dr. Iván Arsenio Garzón Villacrés*

* Doctor en Jurisprudencia, Magíster en Derecho Penal y Criminología, Especialista en Derecho Penal y

La garantía de recurrir del fallo o de la alzada), a pronunciarse al respecto y resol-

autos de prescripción y abandono de la ac- sentencia que en derecho corresponda. Es

instancia, se le otorga al justiciable descon- quicamente superior revoque o reforme el fa-

que se prevé como necesaria la posibilidad dad de condiciones, procedimiento público

a la seguridad jurídica que se encuentra con- una inadecuada admisibilidad de un medio

toda sentencia de primera instancia te, para que fundamenten el recurso y

pronunciamientos, se atacan uno y otros no. lo últimamente expuesto y alegado por su