UNIVERSIDAD PRIVADA SAN JUAN BAUTISTA

FACULTAD DE DERECHO

CURSO:
SEMINARIO DE DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

PROCESO CAUTELAR
ALUMNO:

JORGE LUIS MAMANI QUISPE

 INDICE
Introducción…………………………………………………………………………………………………………….…..…..03
1. Consideraciones Generales………………………………………………………………………………………..….04
1.1. Antecedentes Históricos en el Mundo………………..………………………………………………….04
1.2. Antecedentes Históricos y Normativos en el Perú………………..………………………………..05
1.3. Naturaleza Jurídica del Contrato de Factoring………………………………………………………..06
2. El Contrato de Factoring…………………………………………….………………………………………………….07
2.1. Concepto………..……………………………………………………………………………………………………..07
2.2. Elementos………………………………………………..……………………………………………………………08
2.2.1. Elementos Esenciales…………………………………………………………………………………08
2.2.2. Elementos Funcionales………………………………………………………………………………09
2.3. Características del Factoring.................................................................................... 09
2.4. Sujetos que Intervienen en el Contrato de Factoring………………………………………………10
2.5. Objeto del Contrato de Factoring…………………………………………………………………….……..10
2.6. Obligaciones de las Partes………………………………………………………………………………………11
2.7. Modalidades del Contrato de Factoring……………………………………….………………………..13
2.8. Ventajas y Desventajas………………………………………………………………………………………….15
3. Formalidades del Contrato….………………………………………………………………………………………..16
3.1. Procedimiento del Factoring………………………………………………………………………………….17
4. Caso Practico……………………………………….………………………………………………………………………..18
Conclusiones…………………………………..……………………………………………………………………….………...20
Bibliografía……………………………………………………………………………………………………………….………..23
Anexos……………………………………………………………………………………………………………………………….24

INTRODUCCION
Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda
cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de la
decisión final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como
consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los plazos procesales, la
indebida actuación de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así
como la carencia de recursos técnicos en los órganos de justicia, que, combinados,
hacen que el proceso se prolongue más allá del tiempo que la norma prevé para la
solución de aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a
asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no
basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal sentido.
Se requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris
y el periculum in mora.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso

judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial,
garantizar los efectos de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso
principal. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del
proceso cautelar, el mismo que depende de un proceso principal en el cual está
plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que
se garantice esa pretensión.

Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía procesal de la
cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En
efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho material o que reclame
serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho sustancial
de cautela.

El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita únicamente a

la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y materializar su pretensión en una
demanda, que da inicio al proceso judicial, sino que también tiene la prerrogativa de
lograr por parte de dicho órgano una decisión, en otro procedimiento, que le garantice
el resultado efectivo de lo decidido en aquel proceso en el cual plateo su pretensión
originaria. De esta forma, cuenta con un mecanismo que le asegura que no solamente
pueda obtener una decisión favorable, sino que mientras dure el proceso judicial, tiene
la plena seguridad de que dicha decisión va a poder ser cumplida y ejecutada.

1. CONSIDERACIONES GENERALES

1.1. ANTECEDENTES HISTORICOS Y NORMATIVOS EN EL PERU

3
Las primeras medidas cautelares puestas de manifiesto, de manera científica en
obras del Derecho sistematizado ocurrieron en la década de los 80, cuando se
trataron de medidas cautelares suspensivas en tema de amparo que había
regulado la Constitución de 1979.(1) pues antes de describió al embargo como la
única medida típica en cautelar de modo exegético (2).
Las medidas cautelares suspensivas se habían regulado por ley en materia de
procesos de amparo, que se desarrollaron a partir de 1983 (3) permitiéndose que
los jueces civiles puedan dictar la suspensión de cualquier acto o resolución
violatoria de garantías constitucionales previstas ya en la novísima Constitución
d 1979 dando lugar a que cuando se pretendió nacionalizar o estatizar al sistema
bancario y financiero del país en el primer gobierno del Presidente García Pérez,
los jueces de Lima principalmente, prácticamente dicten medidas cautelares ,
impidieron la aplicación de tal voluntad política de entonces, dispuesta por
legislación que nunca pudo concluirse.

Las medidas cautelares en el Código Procesal Civil de 1993

Participamos en el debate y sistematización, aunque no concluimos en la

promulgación del nuevo Código Procesal Civil que empezó a regir a partir del 28-
07-1993, en el cual ya aparecen

Las medidas cautelares sistematizadas y reguladas en 80 artículos, que desde

luego constituyen el núcleo de la materia cautelar y que ha extendido su
influencia a toda necesidad de su aplicación en materias no sólo civiles sino de
otras materias

Las medidas cautelares en este Código, presentan las siguientes características:

a) Que son : Instrumentales, variables, accesorias y no pueden “per se”
tener el valor de la cosa juzgada.
b) No solo sirven al proceso ejecutivo o de ejecución, sino también se
pueden utilizar en los procesos Civiles de conocimiento (abreviados y
Sumarísimos)
c) Que para dictarlas, el juez debe tener en cuenta que el pedido cautelar
en el caso concreto signifique una tutela urgente, peligro en la demora , que la
solicitud cautelar en tal caso demuestre que tiene una apariencia de Derecho y
que el peticionario otorgue una contra cautela
Que no siendo un proceso distinto al ejecutivo o de conocimiento al que se
adscribe, formalmente, sea un procedimiento aparte o se tramite en cuerda
separada.
d) Que su vigencia esté subordinada a lo que se resuelva en el proceso
principal ; y
e) Que los jueces que la otorguen respeten los requisitos del peligro en la
demora, verosimilitud del derecho o apariencia del derecho en el caso concreto y
que la contra cautela sea de eficacia en su caso.- De allí que como veremos
enseguida se pueden presentar y ocurrir abusos que destacamos en tema de
este trabajo por su pertinencia e importancia indudable para una Reforma
necesaria en la actualidad sea normativa o jurisprudencial con base doctrinaria.

Medidas Cautelares y la Contra cautela

Las medidas cautelares no sólo las aplican los jueces y otras autoridades que
por leyes tienen competencia para ello (5) La cautela como su nombre lo indica
4
es atributo de todo sujeto cauteloso para llevar a cabo cualquier negocio, así
como la contra cautela es propia de todo vendedor, prestamista o acreedor en
general como lo destacó y anticipó el maestro Couture en los años anteriores a
su fallecimiento

El acreedor sensato cuando vende, arrienda, otorga un muto se cuida de pedir

garantías contra cautelares que le aseguren el pago de sus acreencias,
valiéndose de institutos jurídicos de larguísima data como la prenda, y la
hipoteca tratándose de derechos reales o utilizando fianza o aval en obligaciones
de tipo personal. De allí que cautela y contra cautela se enlazan de modo
esencial.

Las coordinaciones que el mundo moderno ha traído, permiten sofisticaciones y

que precisamente la tecnología actual está a nuestro alcance

Sin embargo, cuando ya no es el propio acreedor el que las aplica frente a su

deudor, sino es un “tercero” un Juez quien debe conferirlas, se produce todo un
mundo complicado que ni las normas, ni muchos los jueces tienen
comportamiento inadecuados en múltiples casos, a tal punto que, el actual
“Presidente de la Corte Suprema de nuestro país, hace un llamado a los jueces
en el caso de Panamericana Televisión en la Capital de la República y otros
similares

Uso y abuso de las Medidas Cautelares

En nuestro país se elaboran ponencias de modo serio sobre este epígrafe, como
o el que sirve de base a este trabajo presentado por Nelson Ramírez Jiménez
(8) que destacó la frecuencia de malicia y temeridad en cuanto medidas
cautelares se refiere, pues siendo noble la Institución deviene en innoble su uso
señalando como posibles causas:
1. La actitud omisiva de la Corte Suprema
2. Participación pasiva de la OCMA
3. Papel nulo de los Colegios de abogados
4. Ser un problema del propio proceso que radica en:
a) Normatividad insuficiente (Arts 611, 612, 613, 621, 630, 637 y 639 del
CPC vigente.

Respecto al art. 611 y 613 , critica a la contra cautela “Juratoria” que en la

realidad del país resulta totalmente ineficaz.

Asimismo, la falta de fundamentación respecto al otorgamiento o denegación de

la medida cautelar, con violación de la exigencia constitucional de motivar
debidamente la Resolución del Juez concediendo o no la medida cautelar si se
tiene en cuenta que es “inaudita pars” en este ámbito de las medidas cautelares.
En relación al Art. 612, la no aplicabilidad en nuestro país de uno de los
caracteres de toda medida cautelar: “Su variabilidad” pues una vez otorgada
resulta casi intangible. La revisión no es lo común, pues la ley debe imponer al
juez la obligación de proceder a la revisión, cuando las circunstancias hubiesen
variado, presumiendo su mala fe si se niega a hacerlo.

En el Art. 613, porque es un tercero “el Juez” quien debe graduar y otorgar o no
la solicitud cautelar

En al Art. 621, la indemnización deviene en innecesaria o maliciosa, por haberse

declarado infundada la demanda, no sancionándose al litigante que abusa de su
derecho a la Tutela preventiva, alentando en la práctica la malicia procesal y no
5
dejando tal dispositivo establecida la naturaleza de la responsabilidad (objetiva,
subjetiva o mixta) y su tramitación (dentro del mismo cuaderno cautelar.
Con relación al Art. 630, relacionado con la vigencia de la medida en caso se
declare infundada la demanda en la sentencia de Primera instancia, la medida
cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque haya apelación; acotando
que:

1.- el mismo criterio debiera aplicarse cuando es el órgano revisor quien declara
infundada la demanda.
2.- Que para cuando la sentencia declara improcedente la demanda; y
3.-Impugnación de la resolución que ordena la cancelación procedencia y sus
efectos.
Respecto al Art. 637 que establece que al término de la ejecución, se notifica al
afectado, sólo a partir de ese momento puede apelar, acotando:
1. Si la apelación se concede sin efecto suspensivo ¿Porque no admitir, la
apelación de manera inmediata?
2. Nulidad de la medida cautelar como remedio. La tramitación depende la
discrecionalidad del Juez.
3. La revisión debe tener preferencia procesal pues se ha dictado “inaudita
par”.-
4. Propone crear una Sala superior, con competencia para las medidas
cautelares o de tutela urgente.
Finalmente en relación al Art. 639, declara que cuando dos o más medidas
afectan un mismo bien, , se atenderá la prelación surgida de la fecha de su
ejecución; sino se pudiese precisar la fecha se atenderá la naturaleza de los
derechos que sustentan la pretensión, acotando:
1. Revisar el parámetro de la fecha de ejecución
2. La norma atiende a la problemática de las medidas que no se excluyen
entre sí, se pregunta como se soluciona el caso de medidas de diferente
naturaleza que afectan un bien?.
3. Se podrá aplicar el parámetro del Art. 2022 del Código Civil.?
4. Con esta misma remisión, salió al frente y discrepando Eugenia Ariano
Deho (9) quien considera que es la carencia del “contradictorio” el origen de las
fallas en las medidas cautelares, no previstas en el vigente CPC sobre este
Tema; a los que se agrega la falta de precisión en el CPC vigente sobre la
“competencia” .
Nosotros agregamos que como lo hemos acotado en libros comentarios del CPC
vigente, que es la falta de exposición de motivos del vigente CPC que agudiza
sus críticas en la teoría y en

Reformas que propone al respecto Juan Monroy Gálvez

El Profesor Juan Monroy Gálvez principal autor y revisor del Código Procesal
Civil propone “Reformar la materia cautelar (11) los hace este año, esto es, a
casi 16 años de la vigencia del Código Procesal Civil y después que el Poder
Ejecutivo haya dictado las Reformas del 2008 (12) con vigencia inmediata en
algunos de los dispositivos y a partir del 29 de diciembre del año pasado en tres
de los artículos.

Como esta acostumbrado en sus valiosos comentarios al diagramar el

“panorama”, Monroy señala que la reforma del Gobierno actual no se debe al
“Progreso” y avance de la ciencia procesal, pues el paradigma científico del
progreso lineal de las ideas es una flecha que se quebró en el aire hace mucho,
6
 de tal suerte que o elegimos otro paradigma científico o seguiremos condenados
a repetir nuestros errores, claro en el caso nuestro será después que los hayan
cometido otros

Precisa que no ha habido ninguna Reforma científica, señalando que sino se

promulgaba esta “Reforma de junio del 2008, no pasaba nada (14). De los diez
artículos que han sido modificados, ninguno de ellos ha descalabrado la
estructura cautelar, aunque es posible que alguno de ellos haya mejorado algún
tema específico.

Dispositivo por dispositivo modificado, según Monroy Gálvez comparado con los
del CPC de 1993 no tiene mayor trascendencia (15)
Considerando en el Art. 687 comentado que la modificación es de lo más
absurda, pues la anterior tenía como objetivo permitir al demandante solicitar
una declaración de “Statu quo como al momento de la presentación de una
demanda y no antes.

Balance para una Reforma en esta materia en la actualidad.

Si nos atenemos a la alarma que se da en los medios de comunicación de

nuestro país en febrero 2009, de vacaciones del Poder Judicial (16) estamos en
el Perú ante un panorama d suma preocupación, ya que no bastan ni las
normas, ni la jurisprudencia, ni la confianza en los jueces peruanos de hoy.
Convocamos por ello a los docentes y alumnos de nuestra Facultad de Derecho,
a debatir el tema a fin de llegar a propuestas y conclusiones en base a tener esta
Agenda=
I. Medidas precautorias y auto satisfactorias
II. Embargo
III. Bienes embargables e inembargables , según la legislación del país
IV. Procedimiento cautelar
V. La contra cautela
VI. Anotaciones registrales
VII. El tiempo en relación a las medidas cautelares
VIII. Los Congresos de Derecho Procesal que han analizado a las medidas
cautelares (nacionales y extranjeros)
IX. El dictado de medidas cautelares inaudita pars y audita pars
X. Derecho sustantivo y Derecho Procesal (instrumental en relación a las
medidas cautelares-
Tenemos fe en que habrá respuesta a esta convocatoria del Instituto de
Investigaciones jurídicas, poniendo nuestra Dirección todo su apoyo para que se
lleven a cabo las propuestas a esta decena de temas sobre medidas cautelares
en nuestro país

2. EL PROCESO CAUTELAR
Autonomía del procedimiento cautelar

7
Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con una autonomía
procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación, requisitos, concesión por
parte del juez, forma o manera de ser concedida, ejecución, etc.; lo cual dista de la
pretensión principal que detenta el demandante en un proceso principal, cuyo trámite
secuencia y plazos no se encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la
medida cautelar fuera de proceso), ello porque que el objeto en cada caso difiere el
uno del otro en razón de lo que buscan en cada caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos relativos a
la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para que se
forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es

independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en cuaderno
especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en el que se
encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más
rápida, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la
reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida
independientemente de la demanda principal

3. Características especiales del procedimiento cautelar

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser instrumentales,
provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los
eventuales resultados que recién cobraran consistencia cuando se resuelve en tal
sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por un trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así
evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto último viene
siendo discutido por quienes consideran que ello puede resultar arbitrario y perjudicial,
planteando por ello la postura tendiente a que, previo al dictado de la misma, se
conceda audiencia al futuro ejecutado y se garantice el derecho de defensa y el debido
proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en grado

de apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una
verdad absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada material, no
causan instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no tienen incidencia
directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad inmediata y revisten por ultimo
carácter urgente y deberán ser canceladas, si la pretensión principal es declarada
improcedente.

4. Juez competente
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta
interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:

El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales
medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la
competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el
artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo
incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede

8
dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente.
En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de
acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.[3]

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya que
existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que conoce del
proceso principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no
la medida cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en el proceso principal.
Le permite tener una mejor visión del comportamiento de las partes en el proceso y la
necesidad en el dictado de la tutela cautelar.

5. Oportunidad
Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser
solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el primer
supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente
ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (artículo 636 del
CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del
inicio del procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la materialización
de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la presentación de la
demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto (ejecución). Se deberá tener
en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser materia conciliable o no a fin de
poder exigir el requisito de la conciliación.

6. Finalidad
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei[4] podemos decir que la medida cautelar tiene
como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso,
actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se
ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el proceso en su
contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la
ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la
materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones

vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera
preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De ahí la necesidad del
dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso principal, que
debe estar claramente delimitado

7. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares

7.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la

existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo en el
proceso principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se pueda
poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia en el derecho
solicitado, para lo cual es necesario darle el alcance al juez de la existencia de un
derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una medida provisional y urgente en
razón de la probabilidad que le asiste al demandante.

9
7.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el derecho

procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para
ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio, o la
restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la de un
interés jurídico.[5]

7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha precisado que la

legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales
no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Acotando luego que por
virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en
la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es
la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una
intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta
perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de
razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango
constitucional.

8. Contenido de la decisión cautelar

Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la forma
solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal, puesto que es él quien está dotado de facultades orientadas a hacer realidad
la tutela efectiva.

Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente
puede recurrirse para tales fines a las medidas propias de una futura ejecución
forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución
forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que
incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la
eventual y posterior ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos que

considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide
o se pedirá tutela en el proceso principal.

9. La contracautela
9.1. Concepto

La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para la función

asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o que puede
tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una de las características de la medida
cautelar sea la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se amprara la
demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar.

Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia cautelar cuya

finalidad consiste en la imposición de una caución, la prestación de la cual se ordena
al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. Funciona

10
como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños,
que podría surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de
aquel contra quien ha sido ejecutada.[6]

9.2. Naturaleza

Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía procesal
fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el ejecutado en caso
sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. En tal sentido, no es un
presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Así también lo señala
Peyrano al indicar que la prestación de la contracautela no es un requisito para su
procedencia, sino solo un presupuesto para que resulte viable su ejecución[7]

9.3. Clases

Contracautela real
En este tipo de contracautela, el demandante solicitante de la medida cautelar propone
la afectación de un bien, sea este mueble o inmueble con la finalidad de asegurar el
cumplimiento de los daños que pudiera causar la medida cautelar solicitada por esta
parte.

Así, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución

judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez
remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

Contracautela personal
Con relación a la contracautela de naturaleza personal viene a estar constituida por
aquella promesa de pago en una suma de dinero. Esta puede resulta de realización
cierta o no, así tenemos:

3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL PROCESO

CAUTELAR

11
El art. 311 del Nuevo Código Procesal Civil (en adelante CPC) se refiere a dos
aspectos de las medidas cautelares civiles, los requisitos (parágr. I) y sus
presupuestos (parágrs. II y III).

El inciso I se refiere al contenido de la pretensión cautelar: la petición (la

determinación de la medida y sus alcances, núm. 2) y la causa de pedir (el
fundamento de hecho de la medida, núm. 1). Ambos aspectos guardan relación
con el art. 314 CPC sobre las facultades de la autoridad judicial.

El demandante debe indicar la medida concreta que pide, sobre qué bienes o
derechos del demandado recaerá y el alcance. Es el solicitante quien fija lo que
pide, pero el juez puede, en atención al principio de proporcionalidad, modular
su alcance e incluso modificarla (art. 314.I CPC). Este principio (mencionado
en el art. 320 CPC) guarda relación con el principio de igualdad en cuanto que,
si bien el actor tiene derecho a la protección de una eventual sentencia
estimativa de su pretensión, el solicitante, al no haber recaído aún un
pronunciamiento judicial definitivo en su contra también tiene derecho a que no
se grave innecesariamente su patrimonio produciéndose, de esta manera, un
real y efectivo mayor perjuicio, que el eventual beneficio del solicitante.

En los fundamentos de hecho se deberá demostrar la apariencia de buen

derecho (indispensables para la protección del derecho) y el peligro en la
demora (“peligro de perjuicio o frustración del mismo por la demora del
proceso”). Si existiere modificación del sustento factico las partes podrán,
igualmente, pedir su modificación o sustitución (art. 314.II CPC). Por esta razón
algunos autores consideran que no es apropiado decir que las resoluciones
cautelares carezcan de calidad de cosa juzgada1 ya que, sin la alteración de
los elementos fácticos la resolución aquella debe mantenerse inmutable. Es
decir, la variabilidad, sustitución o modificación de las cautelares, que por
esencia define a las cautelares, no disminuyen su eficacia de cosa juzgada
formal ya que, el único medio de conseguir un pronunciamiento distinto será
alterando alguno de los elementos de la pretensión cautelar: los sujetos o el
objeto (petitum o causa petendi).

Por otro lado, es tradicional en la doctrina procesalista civil referirse a los

presupuestos de las medidas cautelares. Por lo general se habla de tres: (1)
apariencia de buen derecho, (2) peligro en la demora y (3) caución. Para
algunos2 solo el primero es un auténtico presupuesto procesal ya que la
caución es una condición de adopción de la medida, y el peligro en la demora
de muy difícil concreción.

Sea como fuere, lo cierto es que el art. 311 CPC solo se refiere a los dos de
ellos, ya que la contracautela solo es obligatoria en los casos de intervención
judicial (art. 320 CPC), pudiendo concederse sin ella en los demás casos.

1. Fumus boni iuris.

12
La apariencia de buen derecho se exige como una justificación necesaria de la
cautelar, ya que solo podrá otorgarse a quien, por lo menos en apariencia,
podría ser el beneficiado con una sentencia favorable. Evidentemente la
definición de la contienda judicial se hará en la sentencia con la declaración del
juez. Pero no podemos esperar hasta tener certeza plena del derecho (la
sentencia) para otorgar una cautelar, en este estadio procesal pierde sentido,
ya que, más bien se abre paso a las medidas ejecutivas y procederá, si
contiene una obligación de condena y así lo pide la parte, la ejecución del
fallo3. Si la cautelar busca asegurar que dicha sentencia pueda cumplirse debe
otorgarse desde el inicio mismo de la contienda judicial, e incluso antes, como
lo permite el CPC.

Si al activar la jurisdicción con la demanda afirmamos la titularidad de un

derecho vulnerado y creemos que previsiblemente la sentencia saldrá a
nuestro favor es lógico que la Ley permita asegurar la efectividad de este
posible resultado favorable. En la sentencia el juez hará una valoración de la
prueba y decidirá de modo irrevocable el derecho controvertido. Pero al
momento de decidir sobre la cautelar no es necesaria una valoración probatoria
de este tipo. Es por esto que el art. 311.III CPC no exige plena prueba sino
solamente la verosimilitud del derecho.

La expresión latina fumus boni iuris describe muy bien este presupuesto. No es
necesario probar el “fuego”, eso se hará en el transcurso del proceso y en el
periodo probatorio. Por ahora, solo es necesario el fumus. Si existe humo,
previsiblemente habrá fuego.

2. Peligro de perjuicio por la demora del proceso (periculum in mora).

Al comienzo de este estudio indicamos que uno de los elementos de distinción

entre las medidas precautorias del CC y las cautelares del CPC es que para la
adopción de estas últimas se exige que exista un peligro de perjuicio por la
mora procesal. Este es un presupuesto, para conceder las cautelares, que no
estaba del todo claro en el cpc de 1975, pero que se extraía de los arts. 167 y
169 cpc., aunque estas normas no se referían a las cautelares en general sino
a una medida específica (prohibición de innovar) la primera y, a las medidas
cautelares innominadas, la segunda.

Hoy el legislador es más claro y establece este presupuesto entre las normas
generales aplicables al proceso cautelar y, además, en un artículo específico
relativo a los requisitos y presupuestos de procedentica (art. 311 CPC). Esta
norma parte de (1) la pendencia del proceso (hecho actual), pero a la vez exige
que este, (2) previsiblemente (hecho futuro), pudiese causar perjuicio o
frustración en la efectividad de la posible sentencia estimatoria de la
pretensión. Junto a estos dos elementos la Ley pide que la cautelar solicitada
(3) sea indispensable para asegurar la tutela principal o el resultado de la
sentencia. Estos tres elementos deben concurrir y demostrarse para la
obtención de la tutela cautelar.

La existencia del proceso no es un hecho que requiera probarse ya que estará

acreditado con la interposición de la demanda. Pero en todo caso es el

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sustento y fundamento de las cautelares precisamente porque,
lamentablemente la sentencia (momento culmine del proceso) no se dicta de
modo inmediato una vez presentada la demanda, ya que es necesaria -por
ejemplo- la actividad probatoria para lograr el convencimiento del juzgador
sobre la veracidad de los hechos y titularidad del derecho alegado en la
demanda, y todo esto se desarrolla en un periodo de tiempo más o menos
largo. Sobre ello el TCP se pronunciaba en estos términos: “el periculum in
mora, que importa el riesgo de dilación en la tramitación del proceso e
ineficacia de la resolución en la que concluya” (SCP 0339/2012 de 18 de junio;
SCP 1805/2014 de 19 de septiembre; SCP 1435/2015-S2, del 23 de diciembre;
SCP 1265/2015-S2, del 13 de noviembre, SCP 0402/2015-S2, del 20 de abril,
SCP 0242/2015-S2, del 26 de febrero; SCP 0201/2015-S2, del 25 de febrero).

En el caso de las cautelares ante causam el proceso todavía no existe, por lo

que sería absurdo que el juez exigiera el cumplimiento de este requisito en este
caso concreto. La excepción a la regla del art. 311.II CPC se equilibra
otorgando a estas medidas una vigencia temporal limitada (30 días). Se trata,
como se observa, de la postergación de este requisito. De todas formas,
existen otros dos elementos (en cierto sentido más importantes que este) que
requieren ser alegados y probados por el demandante (el peligro de perjuicio y
la indispensabilidad de la medida solicitada).

El segundo de los elementos exigidos por el art. 311.II CPC es que existan
situaciones (naturales o jurídicas) que pudiesen hacer ineficaz la sentencia (su
ejecución). Este es un presupuesto sine qua non para otorgar una cautelar.
Textualmente la norma citada indica que se otorgarán “siempre que exista
peligro de perjuicio o frustración del mismo por la demora del proceso”. La
locución latina utilizada por la doctrina para referirse a él lo expresa en tres
palabras: periculum in mora. En otras palabras, que la extensión temporal del
proceso sea un peligro para el actor.

La Ley pide que exista peligro. Para su comprensión es acertado recurrir a la

definición que de esta palabra hace la Real Academia Española: “riesgo o
contingencia inminente de que suceda algún mal”. Es decir, se deberá alegar
una situación actual que ponga en riesgo la efectividad de la sentencia. Ahora
bien, creemos que, si bien la propia pendencia del proceso importa un riesgo,
la alegación de este no basta. Debe existir un peligro generado por una
situación concreta (acto o hecho) que amenace la efectividad del proceso
principal4.

La norma indica que el riesgo (peligro) debe referirse a un posible (1) perjuicio
(daño) o (2) frustración del proceso (ejecución de la sentencia). No dice más.
Pero la doctrina se ha encargado de hacer una determinación más concreta.
Así por ejemplo, una situación de insolvencia amenaza una ejecución genérica,
la venta de un bien inmueble la de una acción declarativa de dominio, la
pérdida u ocultación de una cosa amenazan una ejecución específica5. Es
decir, la pendencia del proceso debe estar relacionada con una concreta
situación de peligro que se intenta evitar.

Por último, la medida solicitada debe ser indispensable para conjurar el peligro
alegado. A este elemento debemos agregar que la cautelar sea proporcionada
(art. 320 CPC) a la tutela principal solicitada.

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3. Prueba documental de los presupuestos.

El CPC exige la justificación de los presupuestos indicados en los numerales

anteriores, sobre la que no será necesaria prueba plena. Basta con indicios
que lleven al convencimiento del juzgador, que quien lo solicita tiene derecho a
lo que pide en la pretensión principal. Y es que en las cautelares no se
prejuzga el fondo del litigio, eso se hará en la sentencia, luego de producida y
valorada la prueba por el juzgador. Mientras tanto, se decretan las cautelares a
fin de asegurar el resultado del proceso y la efectividad de la sentencia.

Por esto llama particularmente la atención la exigencia del art. 311.III CPC en
cuanto a la necesidad de justificar documentalmente los presupuestos de las
cautelares (apariencia de buen derecho y peligro en la demora). Esto porque el
documento no es el único medio por el que se demuestran los hechos en el
proceso civil6.

Si bien la documental es la prueba estrella del proceso civil, es posible que la

parte necesite probar su pretensión valiéndose de otros medios de prueba
permitidos por el CPC. En el caso concreto de las cautelares, si lo que se pide
es solo la prueba de la apariencia y no de la existencia plena del derecho
debiera ser posible acreditarla por cualquiera de los medios probatorios
admitidos por Ley.

Por otro lado, el art. 311 CPC impone como condición que la cautelar (1) sea
indispensable para la protección del derecho y (2) que exista peligro de
perjuicio. Es decir, en muchos casos se tratará de una previsibilidad de hechos
futuros que ocasionarían, también previsiblemente, algún daño. Considero que
esta concreta situación es más difícil de probar mediante documentos, incluso
la apariencia de buen derecho.

En conclusión, soy del criterio que las cautelares no pueden estar sujetas a
requisitos tales que hagan de ellas un medio de imposible o difícil acceso.
Precisamente el equilibrio en la facilidad de acceso a la medida lo daba la
exigencia de caución, hoy no del todo obligatoria conforme el art. 320 CPC.

CONCLUSIONES

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 BIBLIOGRAFIA

1. BRAVO MELGAR, Sidney. Contratos Modernos Empresariales – Contratos Atípicos e

Innominados, Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L, Lima 2014.

2. ECHAIZ MORENO, Daniel. ABC del Derecho Empresarial. Segunda reimpresión.

Editorial San Marcos E.I.R.L., Lima 2016.

3. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial, Tomo III – Contratos Mercantiles,

Contratos Modernos. Editora Jurídica Grijley EIRL. Lima 2006.

4. TORRES VASQUEZ Aníbal. Teoría General del Contrato, Tomo I. Primera edición.
Pacifico Editores S.A.C., Lima 2012

5. VILCHEZ ASENJO, Pilar. “La Aplicación del FACTORING, Arrendamiento Financiero y

CONFIRMING, en la mejora de la Gestión Financiera de las pequeñas y medianas
empresas del sector textil del emporio comercial de Gamarra”, Tesis para optar
grado de magister. Lima 2014.

6. VALDIVIESO FERNANDEZ, Joffré. Nuestras Constituciones, Papeles básicos para una

historia institucional del Perú. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima 2009.

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ANEXOS

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