MODIFICACION Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

Generalidades.
El ánimo de permanencia, con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar, procrear
y educar a los hijos, y el auxiliarse entre sí, caracterizan la unión de hombre y
mujer por medio del matrimonio, al cual la propia ley reconoce categoría de
institución social. Indudablemente, la unión matrimonial está normada a manera
de procurar la mayor permanencia y estabilidad de la unión, en la forma que los
preceptos que la rigen son de origen público, en su gran mayoría, con aplicación
en el ámbito del derecho privado, pero por su indicada naturaleza no susceptible
de elusión o modificación por la voluntad individual.

Sin embargo, “la permanencia y la estabilidad del matrimonio no dependen de

la voluntad del legislador”1, quien fija las normas generales de observación
obligatoria por parte de los cónyuges, pero no puede ir más allá: circunstancias
de índole personal, familiar o social, son determinantes del buen o mal suceso
de un matrimonio. Puede suceder, y en efecto sucede, que la armonía conyugal
desaparezca y de paso a un franco o velado antagonismo entre los cónyuges,
que al acentuarse, cree una situación insoportable para uno o para ambos; o
bien, que circunstancias determinadas impidan la consecución de importantes
fines del matrimonio.

Desde tiempos muy antiguos ha surgido el problema en cuanto a si el

matrimonio es o no indisoluble. Originalmente la solución sencilla: el matrimonio
podía disolverse, aun mediante el repudio de uno de los cónyuges. Después, y
en virtud de la influencia de las ideas cristianas sustentadas en principios de de
orden moral que fueron contrapuestos a la de organización que acusaba el
núcleo familiar, el divorcio es rechazado y admitida únicamente la separación de
cuerpo o divorcio relativo, que no implicaba la disolución de vínculo matrimonial.
Posteriormente, y en especial a raíz de las ideas dominantes que influyeron en
la revolución francesa, y por la clara tendencia de los legisladores a ocuparse de
la materia (en pugna, mas o menos abierta, la autoridad estatal y la

1
Brañas, Alfonso. Manual de Derecho Civil, Editorial Estudiantil Fénix, 2003, pág. 170, 171
eclesiástica), vuelve a ser manifiesto el problema de la disolubilidad o
indisolubilidad del matrimonio, resolviéndose en cada país según las ideas
religiosas en muchos países, sobre todo en aquellos que admiten la
indisolubilidad del vinculo matrimonial, el problema sigue latente y visible a
través de discusiones doctrinales y parlamentarias.

En términos generales, la discusión respecto a la convivencia o inconveniencia

del divorcio (absoluto o vincular)2, gira en torno a las ideas religiosas sobre el
matrimonio y en torno a si la sociedad conyugal o institución social resultante
del mismo puede ser disuelta, considerándose su incidencia en importantes
aspectos morales que rigen el desarrollo de la sociedad.

SEPARACION Y DIVORCIO
Dos términos que son totalmente distintos, posteriormente haremos sus
diferencias y su regulación en el Código Civil Guatemalteco vigente.
“El matrimonio se modifica por la separación y se disuelve por el divorcio”3
La separación de personas, así como el divorcio, podrán declararse: “a) por
mutuo acuerdo de los cónyuges, y b) por voluntad de uno de ellos mediante
causa determinada”4.

SEPARACION DE LOS CÓNYUGES:

Denominada simplemente separación, o separación de cuerpos o separación de
personas, esta figura es definida por Planiol-Ripert como “el estado de dos
esposos que han sido dispensados por los tribunales de la obligación de vivir
juntos”5. Otros autores la denominan separación legal o divorcio relativo”6. Su
característica fundamental consiste en que, a pesar de traer como consecuencia
la terminación de la vida en común, deja vigente el vínculo matrimonial.

2
Ibidem, pág. 172
3
Codigo Civil Guatemalteco, Dto 106, Art. 153
4
Código Civil Guatemalteco, Dto Ley 106, Art. 154.
5
Planiol, Marcel, y Ripert, Jorge, Tratado practico de derecho civil francés, editorial cultural, año 1946, pág.
368
6
Valverde y Valverde, Calixto, Tratado de derecho civil español, Casa Editorial Cuesta 1909/16, Valladolid, año
1909, pág. 172
Su origen eclesiástico es expuesto por Planiol-Ripert, en los siguientes términos:
“La introducción del principio de la indisolubilidad del matrimonio se debe a la
iglesia; ésta luchó contra las leyes romanas y las costumbres germánicas que
autorizaban el divorcio y logró poco a poco obtener su supresión. Como no era
posible mantener ciertos hogares, profundamente desunidos, la Iglesia creó la
separación de cuerpos que no es otra cosa sino el divorcio antiguo disminuido
en sus efectos, y conservó la palabra misma de divorcio, pero indicando que se
reducía a una simple separación de habitación (divortium quoad torum et
mensum). Los esposos separados no podían volver a casarse; “manet enim
vinculum conjugale inter eos”7. Y agregan dichos autores franceses: “otro
cambio se produjo. Mientras que el divorcio antiguo resultaba de la sola voluntad
de los esposos, la separación tenía que ser pronunciada en justicia; la
jurisdicción competente era la de la Iglesia. Esta regla se fundaba sobre la
necesidad de comprobar la existencia de una causa suficiente de separación, y
ha sido mantenida en la legislación moderna del divorcio y de la separación, y
ha sido mantenida en la legislación moderna del divorcio y de la separación de
cuerpos, con la variante de que la competencia corresponde a los tribunales
civiles”8.

Espín Cánovas escribe que “la relación conyugal puede verse perturbada por
diversas anomalías, que impliquen o bien una mera suspensión de la vida común
de los cónyuges, o que lleguen incluso a producir la definitiva desaparición del
vínculo matrimonial” y que “en el primer caso se trata de la llamada separación
personal de los cónyuges o divorcio no vincular”9.

Debido a la denominación no vincular o relativo, y a que ciertas legislaciones,

como la española, al regular el divorcio se refieren exclusivamente a la
separación de cuerpos, denominándola simplemente divorcio, la separación, en

7
Ob.cit., vol., t, 2, pág. 369
8
Ibidem.
9
Ob.cit., vol. IV, pág. 74
su aspecto doctrinario, es estudiada como una clase de divorcio. No obstante,
cuando una y otro (separación y divorcio) se tratan en la ley como dos figuras
distintas, tal el caso de la legislación vigente en Guatemala, conviene estudiarlas
por separado, a lo cual no obsta que numerosos efectos de ambos sean
equiparados por la propia legislación.

CLASES DE SEPARACION
a. SEPARACION DE HECHO: Se tipifica cuando uno de los cónyuges abandona
el hogar, por su voluntad o de común acuerdo con el otro, a efecto que cese la
vida en común, sin mediar en todo caso previa resolución judicial. Esta clase de
separación no es la propiamente regulada por la ley, pero puede producir
determinados efectos jurídicos.

b. SEPARACION LEGAL: También llamada separación de cuerpos o divorcio

relativo, es aquella que es declarada judicialmente y es modificativa del
matrimonio, por cuanto hace desaparecer el ánimo de permanencia de la unión
conyugal y el fin de vivir juntos marido y mujer, dos principios rectores de la
institución matrimonial consagrados en el articulo 78 del código civil. La
separación legal modifica el matrimonio, pero deja subsistente el vínculo
matrimonial, la institución en sí.

EL DIVORCIO

Definición de divorcio
La mayoría de los tratadistas del derecho al referirse al divorcio, lo hacen
describiéndolo como una institución, y esta claro que esa es su naturaleza
jurídica.

Puig Peña, al referirse al divorcio lo define como sigue: “Que el divorcio es

aquella institución por cuya virtud se rompe o se disuelve oficialmente el lazo
matrimonial de unas nupcias legítimamente contraídas, o contra las cuales
 no se ha promovido impugnación alguna, dejando a los esposos en libertad
para contraer nuevo consorcio”.10

Manuel Osorio, define el divorcio de la forma siguiente: “acción y efecto de

divorciar y divorciarse; de separar un juez competente, por sentencia legal,
a personas unidas en matrimonio; separación que puede ser con disolución
del vinculo (verdadero divorcio), o bien manteniéndolo, pero haciendo que
se interrumpan la cohabitación y el lecho”.11

Guillermo Cabanellas, define el divorcio así: “que es la ruptura de un

matrimonio valido. Se distinguen tres especies de el, que son: el de
separación de cuerpos y bienes, el vincular y la separación del lecho y
techo”.12

Planiol-Ripert, quienes a ese respecto escriben: “El divorcio es la disolución

en vida de los esposos, de un matrimonio válido. La separación de cuerpos
es el estado de dos esposos que han sido dispensados por los tribunales de
la obligación de vivir juntos; difiere del divorcio solamente en que los lazos
del matrimonio debilitan sin romperse, y suprimiendo la obligación relativa a
la vida común. El divorcio y la separación de cuerpos no pueden obtenerse
más que por una sentencia judicial y por las causas determinadas por la
ley”.13

En su concepto más amplio la palabra divorcio significa la separación legítima

de un hombre y una mujer que anteriormente hayan estado unidos por el
vínculo del matrimonio, en su concepción etimológica, divortium consistía en
la disolución matrimonial que se daba en el Derecho Romano, la cual podía
darse: a) por muerte de uno de los cónyuges, b) por incapacidad matrimonial
de cualquiera de los cónyuges, c) por voluntad de ambos cónyuges, d) por

10
Puig Peña, Federico, Tratado de derecho civil español, Editorial Revista de Derecho Privado, 1947, Pág. 505.
11
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, pagina 260.
12
Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, pagina 731.
13
Brañas, Alfonso, Manual de Derecho Civil, tomo 1, Editorial Estudiantil Fénix, 2003, Pág.175.
voluntad de uno solo de los cónyuges de poner termino al matrimonio, esta
ultima causa podía producirse de dos formas por el divortium o por el
repudium, sin embargo existe confusión en estos términos para los distintos
autores, pues para algunos el repudium consistía en el deseo de poner fin al
matrimonio, y el divorcio era el efecto producido por dicha expresión, pero
para otros autores el repudium era la disolución del matrimonio por voluntad
de una de los cónyuges, y el divorcio lo consideran como la disolución por
mutuo acuerdo.

Considero que la postura mas correcta es la primera en virtud de que en base

a los datos históricos, cuando el hombre o la mujer encontraban dentro del
matrimonio alguna causa que consideraran suficiente para ponerle termino a
este, podían hacerlo de forma unilateral, y a esta decisión le llamaban
repudio, sin embargo el efecto inmediato del repudio ya fuese del hombre o
de la mujer, era el divorcio.

Etimología:
Del latín divortium, de divertere, separar, echar a un lado.
La mayoría de autores consideran al divorcio como la ruptura del vínculo
conyugal valido, el cual tiene como efecto principal dejar en libertad a los
esposos para contraer nuevas nupcias. Debe tomarse en cuenta que la figura
del divorcio no es una figura moderna o de reciente creación y aplicación, ya
en los tiempos bíblicos era conocida, tal como se establece en Deuteronomio
24.1: en donde se establecía que cuando alguien tomaba a una mujer y se
casaba con ella, si no le agradaba por haber hallado en ella alguna cosa
indecente, le escribía carta de divorcio, se la entregaba en la mano y la
despedía de su casa. Una vez que estaba fuera de su casa, podía ir y casarse
con otro hombre.

Los tratadistas Ripert y Bolanger citados por Monroy Cabra dicen: “las
legislaciones antiguas con las que entro en contacto la iglesia, admitían el
divorcio. El derecho romano, en época imperial, lo autorizaba en una forma
 amplia, sin intervención del juez, y sin exigir siquiera el consentimiento
reciproco de las partes: la repudiación unilateral era posible por parte de la
mujer, lo mismo que por parte del marido. De todo ello resultaron abusos
que fueron denunciados con vigor por moralistas como Séneca o poetas
satíricos como Juvenal. Las costumbres germánicas, lo mismo que la ley
judía, permitían al marido repudiar a su mujer por su voluntad y sin causa
determinada”.14

El divorcio como institución, se ha discutido desde varios puntos de vista,

hallándose entre las discusiones más importantes la religiosa y la laica,
mismas que dan origen a la doctrina de la iglesia y las diversas teorías laicas,
constituyéndose la doctrina de la iglesia como la mas dura enemiga de dicha
institución, reaccionando en su contra desde el principio de su regulación y
aplicación, Ripert y Boulanger citado por Monroy Cabra explican: “durante
varios siglos, muchos padres de la iglesia, entre otros Tertuliano, autorizaban
el divorcio siguiendo el texto de San Mateo, pero la tesis de indisolubilidad
absoluta fue defendida por San Agustín, y proclamada cada vez con mas
frecuencia con los concilios, sobre todo a partir del siglo VIII. Su triunfo ya
no es discutido en el siglo XII, Graciano y Pedro Lombardo deciden ambos
que se prohíba el divorcio por causa de adulterio”.15

Es oportuno indicar que los padres que al principio autorizaban el divorcio lo

hacían en base al texto de San Mateo 5.31 el cual indicaba que cualquiera
que repudiara a su mujer, estaba facultado para darle carta de divorcio.
Tratase de la carta de divorcio explicada en forma más amplia en
Deuteronomio. Tenían los padres en estos dos textos el fundamento Bíblico
para autorizar los divorcios, mencionados no solo en el antiguo sino también
en el nuevo testamento.

Evolución histórica

14
Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derecho de Familia, Ediciones del profesional, año 2014, Pág.219.
15
Ibid, Pág. 220.
De forma general se ha podido establecer que desde tiempos antiguos ha
existido el divorcio como medio de romper el vinculo matrimonial, en algunos
países inclusive, existió el ya estudiado “repudio” que otorgaba al marido la
facultad de abandonar a su esposa ya sea mediante causa justa o sin ella.

En el presente trabajo se hará una referencia territorial del modo en que fue
considerado el divorcio en distintos pueblos orientales y en Roma.

El divorcio en los pueblos primitivos

El concepto de afecto marital en los pueblos primitivos es tan materialista
como lo era en la edad de piedra. En Asia existe una idea tan amplia del
vínculo matrimonial que carece de una perfecta documentación; sin embargo
a pesar de ello puede concluirse que el divorcio y el repudio son ampliamente
conocidos, aunque rodeados de prescripciones legales que en muchos casos
lo hacen difícil o lo restringen. El vínculo matrimonial en los pueblos primitivos
aparece como resultado de la pasión sexual espontánea, unida con
sentimientos hereditarios e instintivos de simpatía, a su vez derivados del
amor sexual. El vínculo matrimonial en estos pueblos se origina del instinto
dirigido a la reproducción.

El divorcio en los pueblos orientales

En Babilonia, los matrimonios se regulaban por el Código de Hamurabi, el
cual distingue dos clases de divorcio: a) el divorcio deseado por el esposo, y
b) el divorcio solicitado por la mujer. Si el esposo es el que pide el divorcio
puede hacerlo a su voluntad, pero si la mujer es irreprochable debe
indemnizarla restituyéndole la dote y una parte del campo, jardín y bienes
muebles, así como una porción hereditaria, para que crié a los hijos, y una
vez criados, podrá pasar a ulteriores nupcias.
Si la mujer es culpable porque comete locuras, desorganiza su casa y
descuida al marido, este puede repudiarla sin darle nada, y si toma a otra
mujer, la repudiada quedara como esclava. Si la mujer es la que pide el
divorcio, tomara su dote e irá a la casa del padre, pero, si resulta culpable,
se le arrojara al agua.
En Persia, el vínculo originado por el matrimonio, es negocio perfectamente
compatible con la facultad que tienen las mujeres para contraerlo, por un
periodo comprendido entre una hora y noventa y nueve años. Se admite el
repudio, confundido con el divorcio, si bien entre los pueblos mas civilizados
suele ser frecuente el matrimonio por toda la vida.

El divorcio en la india
En estos pueblos hubo mayor estimación del matrimonio, se admite
excepcionalmente su anulación y el repudio. La anulación procedía cuando el
padre daba a su hija en matrimonio con algún defecto sin advertirlo el
esposo; y el repudio procedía en varios casos, entre otros la esterilidad de la
mujer, la aversión de la mujer al marido, cuando se encuentre enferma de
lepra, u otra enfermedad contagiosa, etc. Todas las causas expresadas en
ley, procedían de parte de la mujer y nunca de parte del marido.

El divorcio en el derecho romano

El derecho romano es interesante para nuestro estudio ya que de el se
derivan muchas instituciones que actualmente recoge nuestra legislación,
reguladas de acuerdo al siglo en que vivimos, las mas antiguas leyes de
Roma, revestían carácter religioso. El matrimonio aparece organizado como
institución civil, pero bajo solemnidades religiosas. Se consideró en Roma el
divorcio como inherente al matrimonio, los jurisconsultos repetidas veces
declararon nula toda convención que tuviese por objeto prohibir y restringir
la disolución matrimonial.

El divorcio tenía lugar: 1) por consentimiento mutuo, al cual se le conocía

como bona gratia, y 2) por voluntad de un solo cónyuge, al cual se le llamaba
repudiatio. La ley de las doce tablas contenía una formula, en virtud de la
cual el marido estaba facultado para abandonar a su mujer. Cada cónyuge
podía en virtud de simple declaración mutua, y privada, disolver el
matrimonio, llegándose luego a admitir no solo el mutus disensus, sino
también el repudium por declaración de una de las partes, aunque fuese
contra la voluntad de la otra.

El divorcio en Roma fue de tan amplia aplicación, que concluyo en una

verdadera calamidad pública, tornándose incluso en una costumbre entre los
ciudadanos romanos, quienes veían el divorcio como un simple tramite.

Con el cristianismo disminuye el influjo del divorcio, habiendo Constantino

establecido causas para solicitarlo. Los divorcios en que no existiera causa
justa eran castigados, pero no nulos, pues el emperador no se atrevió a
romper con el principio fundamental que dominó Roma.
Es importante citar que desde el siglo X obtuvo la iglesia la jurisdicción en
materia de divorcio, y fue la iglesia quien promovió el principio de la
indisolubilidad del matrimonio.

Posteriormente la reforma negó la naturaleza sacramental al matrimonio y

admitió la disolución en cuanto al vínculo en caso de adulterio. Según algunos
autores, ese fue el primer precedente a tomar en cuenta, luego siguieron
otros motivos: como el abandono malicioso conocido como desertio, la cuasio
desertio etc. Al principio el divorcio se efectuaba en virtud de declaración
unilateral de voluntad, mas tarde la doctrina protestante exigió una
declaración de autoridad competente.

Así con esos lineamientos y considerado por los civilistas el matrimonio un

mero contrato, como resultado lógico se llega a la aceptación del divorcio
como rescisión del contrato matrimonial.