Contrato de Fianza

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 Contrato de Fianza
Definición
• La fianza consiste en una garantía de carácter personal,
tendente a asegurar la satisfacción del acreedor de un
derecho de crédito, previniendo el riesgo de insolvencia,
total o parcial, del deudor. Tal aseguramiento tiene lugar
mediante la posibilidad de acudir a otro patrimonio para
la efectividad de la obligación: el patrimonio del fiador.
• Así, la fianza es la garantía personal que se constituye al
asumir un tercero el compromiso de responder del
cumplimiento de una obligación si no la cumple el deudor
principal.
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Definición
“Artículo 1868.- Por la fianza, el fiador se obliga frente al
acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de
una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor.
La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor
sino de otro fiador.”
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Relaciones obligatorias
En la fianza existen, pues, dos relaciones obligatorias:
1. La relación obligatoria entre el deudor y el acreedor
(que es la “obligación garantizada”).

2. La relación obligatoria entre el fiador y el acreedor

(“obligación fideiusoria” o “relación de fianza”). El
contenido de la “relación de fianza” corresponde al de la
“obligación garantizada”.
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La “relación de fianza” tiene como causa el contrato de
fianza que es el acuerdo entre el fiador y el acreedor de la
relación garantizada. El deudor principal no es parte de
este contrato. Su aceptación son totalmente superfluos.
Conforme lo señala el artículo 1869 del Código Civil: “se
puede afianzar sin orden y aún sin noticia o contra la
voluntad del deudor”.
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Elementos personales:
• Deudor.- La persona obligada al cumplimiento de una
obligación.
• Fiador.- La persona que se compromete a pagar la
obligación si el deudor no lo hace.
• Acreedor.- La persona que recibe la prestación del
deudor principal y que asegura el cumplimiento de la
misma mediante la fianza.
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Características:
 Accesoriedad.- El contrato de fianza está dirigido a
garantizar otra obligación. No puede existir sin una
obligación válida.

“Artículo 1875.- La fianza no puede existir sin una

obligación válida, salvo que se haya constituido para
asegurar una obligación anulable por defecto de
capacidad personal”.
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La función de garantía de la fianza está típicamente
caracterizada por el principio de accesoriedad. Este
principio se expresa en tres reglas:
1. La fianza no es válida si no es válida la obligación
principal.
2. El fiador puede hacer valer frente al acreedor todas las
excepciones oponibles por el deudor principal.
3. La fianza no puede exceder de aquello que es debido ni
puede ser prestada en condiciones más onerosas.
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1. La fianza no es válida si no es válida la obligación principal.
Esta regla se encuentra en el artículo 1875 del Código Civil el
cual dispone que “la fianza no puede existir sin una obligación
válida, salvo que se haya constituido para asegurar una
obligación anulable por defecto de capacidad personal”. Si
falta la “relación obligatoria garantizada” el contrato de fianza
adolece de falta de causa.
Habrá falta de causa siempre que falte la relación obligatoria
que el negocio entiende garantizar (o modificar), de esta
manera el contrato de fianza será nulo.
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2. El fiador puede hacer valer frente al acreedor todas las
excepciones oponibles por el deudor principal.
En la fianza, la obligación del fiador es accesoria respecto a la
obligación del deudor (obligación principal) y, por tanto, se ve
influenciada por estar tanto al momento de la constitución
como en el curso de la relación. Esto genera que el fiador
pueda, conforme al artículo 1885 del Código Civil, “(…)
oponer contra el acreedor todas las excepciones que
corresponden al deudor, aunque este haya renunciado a ellas,
salvo las que sean inherentes a su persona”.
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3. La fianza no puede exceder de aquello que es debido ni puede
ser prestada en condiciones más onerosas.
Como hemos visto, en la fianza existen dos relaciones
obligatorias: (i) la “obligación garantizada”, que es la relación
obligatoria entre el deudor y el acreedor; y, (ii) la “obligación
fideiusoria” o “relación de fianza” que es la relación
obligatoria entre el fiador y el acreedor. Estas dos relaciones
obligatorias recaen sobre una prestación única e idéntica y,
por tanto, común. En tal sentido, cuando el deudor principal o
el fiador ejecutan la prestación, se extinguen ambas
relaciones obligatorias. No obstante, la identidad presenta
una excepción de carácter cuantitativo. Es posible que la
obligación del fiador sea más leve que la del deudor, en otras
palabras, es posible que el fiador pueda obligarse a menos
pero nunca a más que el deudor.
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 Subsidiariedad.- El fiador responde en defecto del
deudor principal, de tal manera que es necesario que el
deudor incumpla su obligación para que el fiador quede
obligado a ejecutar su prestación.
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Únicamente supone la carga de requerir el cumplimiento
al deudor originario, si el requerimiento no obtiene
resultado alguno entonces existe la posibilidad de
volverse contra el fiador; el requerimiento puede ser
omitido y, por tanto, puede el acreedor dirigirse
directamente contra el deudor en vía subsidiaria (el
fiador), si el deudor en vía principal, se encuentra en la
imposibilidad jurídica de cumplir, por ejemplo, cuando
haya quebrado.
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La subsidiariedad supone la observación por el acreedor
de un cierto orden, en tal sentido, primero debe requerir
extrajudicialmente al deudor principal la ejecución de la
prestación y solo si este no la satisface, puede volverse
contra el fiador.
Si bien la relación de fianza siempre es accesoria, no
siempre es subsidiaria. Cuando el fiador se ha obligado
solidariamente con el deudor principal, la relación de
fianza no tiene carácter subsidiario.
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Forma solemne.- Debe constar por escrito, bajo sanción
de nulidad.
 Consensual.- Por acuerdo de las partes.
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 Contrato unilateral.- La única parte obligada es el fiador,
quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la
obligación principal, en subsidio o en el evento de que el
deudor principal no la cumpla.
 Contrato gratuito.- El contrato de fianza sólo busca la
utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el fiador
el único que sufre un gravamen.
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Objeto:
• Obligación garantizada válida.
• Deudas futuras: puede prestarse fianza en garantía de
deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero
no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda
sea líquida.
“Artículo 1872.- Puede prestarse fianza en garantía de
obligaciones futuras determinadas o determinables cuyo importe
no sea aún conocido, pero no se puede reclamar contra el fiador
hasta que la deuda sea líquida.
Es igualmente válida la fianza por una obligación condicional o a
plazo.”
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Extensión de la fianza:
Conforme dispone el Artículo 1873, sólo queda obligado el fiador
por aquello a que expresamente se hubiese comprometido, no
pudiendo exceder de lo que debe el deudor. Sin embargo, es
válido que el fiador se obligue de un modo más eficaz que el
deudor.
El artículo 1874 señala que si se produce el exceso a que se
refiere el artículo 1873 la fianza vale dentro de los límites de la
obligación principal. La fianza, si no fuere limitada, se extiende a
todos los accesorios de la obligación principal, así como a las
costas del juicio contra el fiador, que se hubiesen devengado
después de ser requerido para el pago.
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Requisitos del fiador y sustitución de la
garantía:
El obligado a dar fianza (fiador) debe
presentar a persona capaz de obligarse, que
sea propietaria de bienes suficientes para
cubrir la obligación y realizables dentro del
territorio de la República. El fiador, en este
caso, queda sujeto a la jurisdicción del juez
del lugar donde debe cumplirse la obligación
del deudor. El artículo 1876 indica que el
obligado puede sustituir la fianza por
prenda, hipoteca o anticresis, con aceptación
del acreedor o aprobación del juez, salvo
disposición distinta de la ley.
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Insolvencia del fiador. Artículo 1877.
Cuando el fiador ha devenido insolvente, es decir, carece
de bienes con los cuales pueda responder por la deuda, no
constituye más una garantía para el acreedor. En este caso,
el deudor debe reemplazarlo por otro que reúna los
requisitos establecidos en el artículo 1876. Si el deudor no
puede ofrecer o sustituir al fiador insolvente o no ofrece
otra garantía idónea, el acreedor tiene derecho a exigir el
cumplimiento inmediato de la obligación, vale decir, que el
deudor perderá el derecho al plazo.
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Beneficio de excusión
“Artículo 1879.- El fiador no puede ser compelido a pagar
al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del
deudor.”
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Beneficio de excusión
Se otorga ex lege a favor del fiador el beneficio de excusión
salvo que:
(i) el fiador haya renunciado a dicho beneficio;
(ii) el fiador se hubiere obligado solidariamente con el deudor
principal; o,
(iii) en caso de quiebra del deudor principal.

El beneficio de excusión es la facultad que otorga al fiador “y

que tiene por objeto enervar o paralizar la pretensión
ejecutiva del acreedor dirigida contra él. El fundamento de
dicho beneficio o facultad lo constituye el principio de
subsidiariedad de la fianza. El fiador no debe ser compelido a
pagar mientras que el crédito pueda hacerse normalmente
efectivo sobre el patrimonio del deudor.
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Oponibilidad de beneficio de excusión
“Artículo 1880.- Para que el fiador pueda aprovecharse del
beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego
que éste lo requiera para el pago y acreditar la existencia
de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la
República, que sean suficientes para cubrir el importe de la
obligación.”
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Teniendo en cuenta el artículo 1880 del Código Civil, el
fiador deberá oponer el beneficio de excusión al acreedor,
luego que este lo requiera para el pago y acredite la
existencia de bienes del deudor realizables dentro de la
República, que sean suficientes para cubrir el importe de la
obligación.
Teniendo en cuenta el artículo 1880, el beneficio de
excusión está subordinado a dos condiciones:
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a. Que sea opuesto por el fiador, es decir, se trata de una
excepción que debe ser opuesta por el fiador y que paraliza
transitoriamente la pretensión del acreedor hasta que este
no haya intentado inútilmente obtener la prestación por el
deudor principal (excepción dilatoria). Se trata de una carga
que recae sobre el fiador.
b. Que el fiador señale los bienes del deudor principal
realizables dentro del territorio de la República que sean
suficientes para cubrir el importe de la obligación. Esta
condición tiene como finalidad evitar que el beneficio de
excusión sea utilizado con una finalidad dilatoria donde el
acreedor deba afrontar una ejecución larga, difícil y costosa.
Se le impone al fiador un comportamiento positivo de
colaboración con el acreedor.
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El artículo 1883 del Código Civil establece los casos en que
el beneficio de excusión no tiene lugar. “La excusión no
tiene lugar:
1. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella.
2. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor.
3. En caso de quiebra del deudor. No hay lugar a la excusión
cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella. La
renuncia de la excusión debe ser expresa. No se admite
la renuncia tácita.
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La fianza y la solidaridad
En la práctica, las partes normalmente establecen la fianza
sin beneficio de excusión, en tal sentido, sería conveniente
que para que las normas supletorias cumplan su función de
reducir los costos de transacción, el Código Civil debió
adoptar como regla la fianza sin beneficio de excusión.
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La fianza y la solidaridad
Conforme al inciso 2 del artículo 1883 del Código Civil, no
hay excusión cuando el fiador se ha obligado
solidariamente con el deudor. La redacción no parece
generar dudas que cuando el fiador se obliga
solidariamente con el deudor, estamos frente a un
supuesto de solidaridad pasiva reguladas por los artículos
1183 y siguientes del Código Civil. Para ser más exactos, se
trata de un supuesto de solidaridad pasiva contraída en
interés exclusivo de uno solo de los deudores: del deudor
principal.
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El derecho de regreso del fiador
El artículo 1889 del Código Civil establece que: “el fiador
que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el
acreedor tiene contra el deudor (…)”.
El artículo transcrito establece un supuesto de subrogación
legal a favor del fiador que paga la deuda. Si el fiador y el
deudor se han obligado solidariamente, entonces la
solución tiene su fundamento en lo dispuesto en el inciso 1
del artículo 1260 del Código Civil; es decir, que la
subrogación opera de pleno derecho en favor de quien
paga una deuda a la cual estaba obligado solidariamente
con otro u otros.
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Si son varios los deudores obligados solidariamente resulta
de aplicación del artículo 1891 del Código Civil que
menciona que: “si son varios los deudores obligados
solidariamente, el fiador que ha garantizado por todos
puede subrogarse contra cualquiera de ellos por el íntegro
de lo pagado”. Este es el caso de la fianza prestada para una
solidaridad pasiva y según la norma citada el fiador puede
subrogarse contra cualquiera por el íntegro de lo pagado.
La subrogación se produce de manera solidaria: la fianza
prestada para todos es en beneficio de cada deudor, que
por lo tanto estará obligado por el todo.
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El relevo del fiador Conforme al artículo 1897 del Código
Civil: “el fiador puede accionar contra el deudor, antes de
haber pagado, para que este lo releve o, en su defecto,
preste garantía suficiente para asegurarle la satisfacción de
su eventuales derechos de subrogación en los casos
siguientes: (i) cuando el deudor es citado judicialmente
para el pago; (ii) cuando el deudor deviene insolvente o
realiza actos tendientes a la disminución del patrimonio;
(iii) cuando el deudor se obligó a relevarlo de la fianza
dentro de un plazo determinado y éste ha vencido; y, (iv)
cuando la deuda se ha hecho exigible”.
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Efectuado el pago por el fiador, este tiene un derecho de
regreso frente al deudor principal que puede ser ejercido
por vía de subrogación o por la “acción” de regreso. Esto
deja al fiador expuesto al riesgo de la insolvencia del
deudor principal, en el sentido que el fiador que paga no
tiene seguridad de poder obtener efectivamente el
reembolso.
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La extinción de la fianza
En la relación de accesoriedad entre la “obligación
garantizada” y la “obligación fideiusoria” o “relación de
fianza” importa que la primera arrastra en su suerte a la
segunda, de tal manera que la extinción de la “obligación
garantizada” representa un modo de extinción de la
“relación de fianza”.
Pero la “relación de fianza” también se extingue por causas
que la afectan directamente: hay causas extintivas
generales que son aquellas comunes a la generalidad de
relaciones obligatorias y causas extintivas especiales, pues
resultan de aplicación exclusivamente a la “relación de
fianza.
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El pago de la “obligación garantizada” extingue la “relación
de fianza”. No obstante, debe tenerse en cuenta que para
que ello ocurra la suma pagada por el deudor principal
debe ser imputada a la deuda o a parte de la deuda
garantizada.
La fianza se extingue también por dación en pago
efectuada por el acreedor conforme al artículo 1900 del
Código Civil: “queda liberado el fiador si el acreedor acepta
del deudor un bien en pago de la deuda, aunque después
los pierda por evicción”.
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En el caso de novación de la “relación garantizada” se
produce la extinción de la “relación de fianza” conforme a
lo previsto en el artículo 1283 del Código Civil: “en la
novación no se transmiten a la nueva obligación las
garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en
contrario. Sin embargo, en la novación por delegación, la
obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus
garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor
hubiere sido anterior y pública, o conocida del deudor al
delegar su deuda”.
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La “relación de fianza” puede extinguirse por
compensación conforme lo establece el artículo 1291 del
Código Civil: “el garante puede oponer la compensación de
lo que el acreedor deba al deudor”. La posibilidad de que el
garante oponga la compensación de lo que el acreedor
deba al deudor, se deriva del artículo 1885 del Código Civil.
Asimismo, el fiador puede oponer la compensación al
acreedor iure propio.
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Liberación del fiador en la fianza por plazo determinado
El Código Civil distingue la fianza según el fiador se obligue
frente al acreedor por un plazo determinado o lo haga por
plazo determinado. De acuerdo con el artículo 1898 del
Código Civil: “El fiador que se obliga por un plazo
determinado, queda libre de responsabilidad si el acreedor
no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la
obligación dentro de los quince días siguientes a la
expiración del plazo, o abandona la acción iniciada”.
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Entre las causas de extinción de la “relación de fianza”
ocupa un lugar central la inercia del acreedor; es decir, que
el acreedor no haya requerido al deudor la prestación
debida. En tal sentido, la fianza, otorgada por plazo
determinado, se extingue si el acreedor no requiere al
deudor principal, por vía notarial o judicial, la prestación
debida dentro de los quince del vencimiento del plazo de la
fianza.
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Liberación del fiador en la fianza por plazo indeterminado
De acuerdo con el artículo 1899 del Código Civil: “si la fianza se
ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir al
acreedor que cuando la deuda se exigible, haga efectivo su
derecho y demande al deudor.
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Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días
después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador
queda libre de su obligación”. El artículo transcrito se refiere a la
fianza sin plazo determinado. En este caso, el fiador debe pedir
al acreedor que cuando la obligación principal sea exigible,
requiera el pago al deudor. No obstante, a diferencia de lo que
ocurre con el artículo 1898, en este caso el requerimiento del
acreedor al deudor principal debe ser judicial (“demande al
deudor”).
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Beneficio de división de la fianza
Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma
deuda y todos ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales,
cada uno responde por el íntegro de su obligación, salvo que se
haya pactado el beneficio de la división.
En nuestro ordenamiento, sí se ha estipulado el Beneficio de la
División, todo fiador que sea demandado para el pago de la
deuda puede exigir que el acreedor reduzca la acción a la parte
que le corresponde (Art. 1887). Si alguno de los fiadores es
insolvente en el momento en que otro ha hecho valer el
beneficio de la división, éste resulta obligado únicamente por
esa insolvencia, en proporción a su cuota. El subfiador goza del
beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor
(Art. 1888).
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Carta-fianza y documentos que no constituyen fianza
Nuestro Código Civil es muy claro en señalar en su disposición
1904 que las cartas de recomendación u otros documentos en
que se asegure o certifique la probidad o solvencia de alguien no
constituyen fianza. Para que sea considerada fianza, debe ser
celebrada entre acreedor y afianzado, por ser un contrato, y
debe expresar de manera indubitable que el fiador se
compromete a cumplir por el deudor en caso de incumplimiento,
caso contrario será considerado sólo una carta de referencia que
no genera los efectos jurídicos de un afianzamiento.
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La Carta Fianza, es un documento netamente bancario, que tiene
los mismos efectos prácticos que la Fianza regulada en el Código
Civil, pero en el cual no reviste la formalidad contractual por
estar legalmente permitido conforme a la Ley General del
Sistema Financiero, Ley N° 26702 (09.12.96). No es un título
valor, aunque su emisión es unilateralmente por una entidad
financiera autorizada. Es un documento en donde la entidad
financiera se compromete únicamente a desembolsar
determinada cantidad de dinero, si dentro de determinado plazo
el afianzado no cumple con su obligación al acreedor.
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La fianza en los títulos valores
Una de las innovaciones que contiene la nueva Ley de Títulos
Valores, Ley N° 27287 (19.06.2000), es la incorporación de la
figura de la Fianza, pues posibilita que los títulos valores puedan
no sólo ser avalados sino también afianzados. En efecto, el
artículo 61 de la referida norma cambiaria señala que la Fianza
debe contar en el título valor y tendrá el carácter de solidaria y el
fiador no podrá gozar del Beneficio de Excusión, sin embargo a
diferencia de lo que ocurre con el aval, el fiador puede oponer al
tenedor del título valor los medios de defensa personales de su
afianzado.
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