Derecho de los Contratos.

2019-2
Jarvey Rincón Ríos PhD.

Estudiantes:
Daniel Fabian Salamanca
Valeria Valencia.

CONTRATOS MERCANTILES: Teoría general del Negocio Mercantil.

Jaime Alberto Arrubla Paucar.

EL PERIODO PRECONTRACTUAL

1. La voluntad unilateral de contratar: Podemos encontrar en este punto que

respecto al Código civil, no se encuentra a manera de estudio esta parte en el
perfeccionamiento de un contrato. Las voluntades que hacen parte del
contrato, se pueden mirar de manera separada antes del perfeccionamiento en
donde también pueden generar responsabilidades por cada parte.
Con anterioridad al contrato, “cada una de las declaraciones de voluntad
pueden tratarse como un negocio jurídico autónomo, de naturaleza unilateral y
con efectos propios y transitorios.” Cuando se realice el contrato, estos efectos
se acaban ya que dependen del perfeccionamiento del mismo, y pasan con
toda su esencia a ser parte del contrato como tal.
De manera autónoma, las declaraciones de voluntad tienen nominación propia,
requisitos y efectos diferentes.
En general, las legislaciones ignoran que las partes de los contratos han
realizado ya un recorrido para llegar al contrato. Por eso, en el Código de
 Comercio es donde se estudia el iter contractus, que sería todo el camino que
llevan las partes antes del contrato.

2. La invitación a contratar: Es aquella que cuando reúne unas características

legales específicas, se transforma en oferta y produce efectos propios de ella.
Las manifestaciones que se presenten con anterioridad a la oferta o al contrato,
puede considerarse como actividad precontractual pero son invitaciones sin
ningún tipo de consecuencia jurídica.
Lo que diferencia la invitación a contratar y la oferta es que la última trae
consigo consecuencias jurídicas.

3. La oferta o propuesta a contratar: La oferta se clasifica como un acto jurídico

unilateral, contiene los elementos esenciales del negocio jurídico que se
celebre.
Por lo general la oferta la realiza quien tiene la intención de contratar, para ello
hay unos requisitos, los cuales son:
a) Que exista una declaración de voluntad: Esta declaración puede ser
expresa, es decir haciendo uso de medios idóneos para hacerla
conocer, los cuales también pueden ser por escrito, o bien tácita, es
decir que los actos sean concluyentes y no dejen duda alguna u opinión
contraria.
b) Que esté encaminada a la celebración del negocio jurídico: La
declaración de voluntad debe tender a vincularse contractualmente.
“Para el oferente la propuesta debe ser vinculante, es decir, debe estar
dispuesto a atarse en el evento de que el destinatario acepte”
c) Que sea completa: “la oferta debe contener todos los elementos
esenciales del negocio que pretende celebrar”

4. La obligatoriedad de la oferta: Cuando se habla de la revocabilidad de la

oferta, se estudia la posibilidad del oferente de querer retirarla en un
determinado tiempo entre su formulación y el tiempo de aceptación.
 Según el artículo 846 del Código del Comercio colombiano, se afirma que la
retractación del oferente conlleva ninguna consecuencia jurídica, y aún así, el
destinatario puede rechazarlo o aceptarlo. Si el destinatario decide aceptarla,
y se trata de un contrato consensual, no lo afectará ya que el arrepentimiento
de la oferta no tendría relevancia para retirar su declaración de voluntad en el
negocio jurídico, por lo tanto el contratante podrá demandar su cumplimiento.
En consecuencia, en la segunda parte de la norma, se señala también que una
vez se comunique la oferta no se puede retractar con el riego de indemnizar
los perjuicios que su revocación genere al destinatario. En sí, estas partes se
contradicen, si bien, en la primera se hace posible el perfeccionamiento de
algunos actos, en la segunda, no habrá perfeccionamiento del acto, sino,
únicamente se realizará una indemnización de perjuicios. En efecto, se debe
concluir que la oferta es revocable, pero hacerlo de manera injusta conlleva
una indemnización.

5. La autonomía de la oferta: La autonomía es independiente de la oferta y se

mantiene aún en casos de muerte o incapacidad legal que sobrevenga al
oferente, luego de la exteriorización. En el código de Comercio colombiano se
sigue la idea de que no es relevante la muerte o incapacidad del oferente antes
de la aceptación de la oferta. En efecto, se materializa una excepción por la
cual se puede borrar la oferta en manera que sea imposible sostenerla por
parte del oferente. Aún así, según el Código, si el destinatario fallece o queda
incapacitado, los herederos deben aceptar la oferta y mantenerla, a no ser que
esté estipulado que solo se debe aceptar en presencia del destinatario.

6. El destinatario de la oferta: La oferta se puede realizar a personas

determinadas e indeterminadas (público en general). Referente a las personas
indeterminadas, en algunos casos es obligatoria. Es obligatoria cuando la
hacen los comerciantes en vitrinas, mostradores, y establecimientos en donde
se muestran precios y las mercancías a ofrecer.
Cuando se hacen ofertas al público en general y se presume que todos los
que vieron dicha oferta la aceptan pero esta se agota, se constata que se
contrata con la persona que recibió el primer aviso del oferente. Si varios
destinatarios confirman al mismo tiempo sobre su aceptación, se dejará la
 opción de selección por parte del oferente a quien cumpla con las condiciones,
o si, en algún caso, la oferta puede ser divisible, se distribuirá.
La oferta que se realice al público se puede revocar únicamente antes del
vencimiento del término de dicha oferta con una justa causa, y aún así, el
oferente deberá comunicar al público de su revocación. En caso de aceptación
de la oferta por parte de todo el público, la revocación no producirá efectos
contra ellos.

7. Modalidad de la oferta: La oferta se puede hacer de manera verbal, a través

de un teléfono, o escrita, en donde se indicará el término para su aceptación.

8. La Aceptación: La aceptación de la oferta es un acto jurídico unilateral, en

donde el destinatario de la oferta muestra su aceptación a esta.
Características de aceptación:
A. Aceptación de un acto voluntario: En ningún momento el destinatario
está obligado en aceptara la oferta. Las partes que intervienen deben
tener un comportamiento de buena fe, con riesgo de, hacerse
responsables en caso de incumplimiento.
B. Debe ser pura y simple: Basta con un simple Sí pero debe de conocer
y aceptar la oferta por completo, de lo contrario, se entendería como una
contraoferta ya que se haría de manera condicional.
C. Debe ser oportuna: La aceptación de la oferta debe de ser a tiempo,
de lo contrario se entendería como una nueva propuesta.
En el caso de responder tarde se podría entender de dos maneras
según Fontanarrosa: ineficaz o el proponente puede considerarla eficaz
o no.
La propuesta no tiene duración indefinida, ésta por lo general esta
pactada por el oferente.
Si la oferta consta por escrito, deberá de haber una manifestación en un
plazo de 6 días en caso de residir en el mismo lugar, de no ser así, se
suman el tiempo de distancia. (art 851 C. de Co).
En caso de ser verbal, ambas partes, en el momento deberán
manifestarse en el mismo acto de comunicación (art 850 C. de Co).
 D. La aceptación debe ser expresa o tácita: Será expresa, cuando el
destinatario utilice un medio ideal para su manifestación. La aceptación
será tácita cuando “ se presente por parte del destinatario un hecho
inequívoco de ejecución del contrato propuesto”. Ambas producirán los
mismos efectos jurídicos
En sí, la aceptación debe constar de un simple SÍ, por lo tal, se entiende
que no ha ocurrido una aceptación, si el destinatario, tiene alguna de
estas conductas: Guarda silencio; responde pero no acepta; responde
extemporáneamente; la acepta pero con modificaciones.

9. La formación del contrato: La aceptación del contrato no consolida la

perfección del mismo en todos los eventos, un contrato en el que sí puede
suceder es el consensual porque la oferta y la aceptación se dan
instantáneamente.
“Pero si se trata de un contrato real o solemne a pesar que esten el oferente y
el aceptante, será necesario que proceda a la entrega o cumplimiento de la
solemnidad”

Sobre este tema nacen algunas teorías sobre cuál debe ser el momento en el
que se perfecciona el contrato:

a) Manifestación de la aceptación: “El contrato se perfecciona en el

momento en el que se manifieste la aceptación sin ser necesario que el
oferente tenga conocimiento de la misma”.
b) El momento de la recepción por el oferente: En este momento el
contrato se perfecciona cuando al oferente se le da a conocer la
aceptación de la misma oferta.
c) El momento de la expedición: “Se perfecciona el contrato cuando el
aceptante expide la noticia de su aceptación”.
d) El de la recepción: La perfección de este negocio se origina en el
momento que llega el documento con la aceptación, sin necesidad que
se entere el oferente. ( Concordancia: Art 864 Código de Comercio).
EL CONTRATO DE PROMESA: Es en sí, es un contrato en el cual las partes pueden
postergar su celebración por mutuo acuerdo y razones diferentes, pero desean
quedar vinculadas mediante este mismo contrato, sus efectos tienden a realizarse en
el futuro.

1. Autonomía contractual de la promesa: Es un contrato totalmente distinto al

prometido y actos jurídicos unilaterales. Es un negocio jurídico autónomo que
“deberá reunir todos los elementos de un contrato, además de los especiales
que señale la ley”

2. La regulación de la promesa en el Código Civil: Fue expedido en el Código

Civil en el art 1611 pero señalaba que este contrato no produce obligaciones.

El art 1611 ya modificado tiene como premisa general que la promesa de

celebrar un contrato acarrea consigo obligación alguna, a no ser que cumpla
con algunos requisitos, que determina el mismo art 1611 del Código Civil
colombiano:

1) Que la promesa conste por escrito.

2) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las
leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece
el artículo 1511 del Código Civil.
3) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que
ha de celebrarse el contrato.
4) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo
falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
3. Requisitos de la promesa: Requisitos que requiere la ley para la validez de
la promesa del contrato:
A. Que conste por escrito: Debe ser un contrato solemne, por ende debe
de ser por escrito. Puede ser constatado de manera privada, a pesar de
constar por escritura pública.
B. Debe ser válido el contrato prometido: Debe tener todos los requisitos
de validez que la ley exige: Capacidad, Consentimiento en el acto y sin
Vicios, Objeto lícito y Causa lícita.
C. Pactarse un plazo o condición para la la celebración del contrato:
Existen dos maneras en las que se puede señalar el tiempo para
celebrar el contrato: Mediante fijación de plazo o mediante la
estipulación de una condición. La primera constará de señalar
ciertamente un hecho futuro y cierto, y en la segunda se debe señalar
la época como tal como condición de la celebración del contrato.
D. Especificación del contrato prometido: “Debe especificarse de tal
manera el contrato prometido, que para su perfeccionamiento no falte
sino la tradición de la cosa o el cumplimiento de las formalidades
legales”.

4. Efectos del contrato de promesa: Los efectos que genera son las
obligaciones mismas que trae consigo dicho contrato, para las partes. “La
fundamental, que es una obligación de hacer consiste en celebrar el contrato
prometido” además también pueden surgir obligaciones de dar como las
implicadas en el perfeccionamiento de contratos reales.

5. El contrato de promesa en el Código de Comercio: El Código de Comercio

no regula la promesa de celebrar un contrato. “El art 861 se limitó a reanudar
en uno de sus efectos que ya se conocían y en forma imprecisa y parcial” el
artículo dice: La promesa de celebrar un negocio producirá una obligación de
hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y
formalidades del caso.

Se puede decir que es impreciso puesto que indica que se producirá una
obligación de hacer, se debe tener en cuenta que cabe, como en casi todos
 los contratos la interrelación de obligaciones y como se exponía anteriormente
también pueden producirse obligaciones de dar.

6. Otras opiniones sobre la promesa mercantil del contrato: Algunos

tratadistas consideran que el Art 861 del Código de Comercio es de
trascendental importancia. “Quieren ver en dicho artículo una regulación de
promesa de contrato en materia mercantil y sostienen que, por no haberse
reproducido en dicha norma los requisitos establecidos en el artículo 89 de la
ley 153 de 1887 se debe dar aplicación al Art 824 del Código de Comercio que
consagra la consensualidad de los negocios jurídicos mercantiles, cuando la
ley mercantil no establece otra cosa”
Órganos judiciales como la Corte suprema de justicia mediante sentencia de
13 de noviembre de 1981, cuyo magistrado ponente fue Alfonso Guarín Ariza
y tratadistas como el Dr Enrique Gaviria Gutiérrez se hacen partidarias de esta
tesis.

7. Conclusiones: El autor no comparte la postura de la Corte suprema de

justicia, ni el del tratadista mercantilista señalado. El autor considera que “ la
remisión que hace el artículo 822 del Código de Comercio a las normas del
Código civil, en cuanto a la formación de los actos y sus efectos, siempre que
la ley mercantil no establezca otra cosa,tiene plena vigencia tratándose de
promesa del contrato”