CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPÍTULO XIX - COMPRAVENTA Y PERMUTA

I — CUESTIONES GENERALES DE LA COMPRAVENTA

§ 1.— NOCIÓN Y DELIMITACIÓN DE LA COMPRAVENTA

367. Concepto e importancia

Según el artículo 1123, hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra
a pagar un precio cierto en dinero. Aunque ya volveremos sobre el tema, conviene destacar ab initio que este contrato
no supone transferencia de la propiedad ni la entrega efectiva del precio, sino la obligación de hacerlo. Esta obligación
es válida aun en la llamada compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantánea con la
entrega simultánea de la cosa y el precio. A primera vista parecería que en tal hipótesis, las partes no contraen
obligación alguna y que todo se reduce a un trueque o más exactamente, a dos tradiciones simultáneas. Pero no es
así, porque en ese trueque no se agotan las obligaciones de las partes. Así, por ejemplo, el vendedor tiene que
responder por evicción; y si la moneda pagada es falsa, el comprador podrá ser demandado por cobro de pesos. Las
necesidades del tráfico tienen su protección adecuada sólo cuando se considera que las prestaciones recíprocas de la
compraventa manual responden al cumplimiento de la obligación contraída al contratar.
Otra cuestión que merece ser destacada es que el contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque las
partes así lo estipulen, si para ser tal le falta algún requisito esencial (art. 1127). En otras palabras, habrá compraventa
cuando una de las partes se obligue a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero. Pero, si
alguno de estos requisitos faltase, sea porque no se procura transmitir el dominio de la cosa sino solo su uso, sea
porque lo que se pretende transferir no es el dominio de una cosa sino solo un derecho, sea porque nada se paga o
porque se da otra cosa a cambio, el contrato no será de compraventa, aun cuando las partes lo hayan calificado de esa
manera.
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y jurídicas de los hombres. La
circulación de bienes obedece en su casi totalidad a este dispositivo legal. Con frecuencia traspasa las fronteras y
adquiere interés internacional, haciendo a la par más complejo su régimen legal.

368. Evolución; la cuestión de la transferencia de la propiedad

En las sociedades primitivas, el tráfico comercial se realizaba a través del trueque. Pero a poco que aumentó la
riqueza, que se intensificó el intercambio, aquel instrumento jurídico resultó insuficiente. Surgió naturalmente la
necesidad de adoptar una medida de valores, un bien que permitiera adquirir cualquier otro bien. Y desde que la
moneda fue creada, la compraventa sustituyó al trueque como base esencial del comercio entre los hombres.
En su primera etapa, la compraventa fue simplemente manual o al contado, es decir, se cambiaba en el mismo acto
la cosa y el dinero y en ese mismo instante quedaba transferida la propiedad de una y otro. Más tarde, no bastó con
esta forma elemental. A veces, el vendedor, no obstante entregar la cosa al comprador, le daba un plazo para el pago
del precio; otras veces, era el vendedor quien recibía el precio en el acto y entregaba la cosa más tarde; otras veces,
en fin, eran ambas partes las que disponían de un plazo para cumplir con su prestación. En esta etapa, que
naturalmente exigía una cultura jurídica más refinada, está ya neta la distinción entre el contrato de compraventa en sí
mismo y la transferencia del dominio de la cosa.
En el derecho romano esta idea adquirió la plenitud de su desarrollo; la compraventa no es otra cosa que el
compromiso de transferir la propiedad de una cosa contra el compromiso de entregar el precio. Esta distinción entre el
contrato y la transferencia de la propiedad es válida inclusive en la compraventa manual, como lo hemos puesto de
manifiesto en el número anterior.
En el derecho francés e italiano se ha llegado a lo que puede considerarse la última etapa de esta evolución; la
transferencia del dominio se produce en el acto mismo de la compraventa, por más que el vendedor no haga la
tradición de la cosa en ese instante (Cód. Civ. francés, art. 1583; italiano, art. 1470; portugués, art. 874). Es también la
solución del common law inglés, aunque sólo respecto de los muebles.
Pero el resto de las legislaciones han seguido fieles al sistema romano. Mientras más intenso es el tráfico jurídico,
mientras más densos son los conglomerados humanos, resalta con mayor nitidez la necesidad de rodear la
transferencia de la propiedad de ciertos medios de publicidad que protejan eficientemente los intereses de terceros.
Resulta peligroso hacerlo depender del simple consentimiento. La tradición para las cosas muebles, la inscripción en el
Registro para las inmuebles, son los requisitos exigidos hoy por casi todas las legislaciones para hacer efectiva la
transferencia del dominio. Pero el contrato de compraventa, es decir, el compromiso de transferir el dominio, queda
perfeccionado por el solo consentimiento. Es éste el sistema seguido por los códigos alemán, art. 433; suizo de las
obligaciones, art. 184; español, art. 1445; checo, art. 588; brasileño, art. 481; uruguayo, art. 1661; ecuatoriano, art.
1732; mexicano, art. 2248; venezolano, art. 1474; chileno, art. 1793; paraguayo, art. 737; peruano, art. 1529; cubano,
art. 334; etcétera.
Es también el sistema de nuestro Código. La compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la
propiedad; pero ésta no se transmite sino por la tradición de la cosa (art. 1892). Respecto de los inmuebles se exige,
además, la escritura pública. Y como estos dos requisitos resultan insuficientes para proteger los derechos de terceros,
las leyes locales han organizado los Registros de la Propiedad, en los cuales deben inscribirse obligatoriamente las
transferencias del dominio y sus modificaciones para que sean oponibles a terceros. Este sistema ha sido consagrado
expresamente en el artículo 1893. Un régimen distinto ha sido creado para los automotores (decreto nº 6582/58, t.o.
por decreto nº 1114/97) y los equinos de pura sangre de carrera (ley nº 20.378), en los cuales la inscripción registral es
constitutiva del dominio. El estudio de esta materia corresponde a la parte de Derechos reales. Aquí sólo hemos
querido señalar cómo en nuestra legislación es neta la distinción entre el contrato de compraventa y la transferencia del
dominio.

369. Caracteres
El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes; b) es consensual porque produce todos sus efectos
por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio; c) no es formal; aun en el
caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura pública exigida por el artículo 1017, inciso a, es
un requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en
instrumento privado, y aun verbalmente; d) es oneroso; e) es conmutativo porque es de su naturaleza que los valores
intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes; sólo por excepción puede ser aleatorio, lo que
ocurre cuando se compra una cosa que puede o no existir.

370. Aplicación supletoria de la compraventa a otros contratos

El Código Civil y Comercial dispone que las reglas de la compraventa se aplican supletoriamente para los restantes
contratos en los que se transfieran o constituyan, según su admisibilidad legal, derechos reales más limitados
(condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre),
excluyéndose los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis), y siempre que el adquirente pague un
precio en dinero (art. 1124, inc. a). Se está reconociendo que la compraventa es el principal medio por el que se
transfiere el dominio, y de allí su consagración como norma supletoria.
También establece que las disposiciones de la compraventa se aplicarán supletoriamente a los contratos por los
cuales se transfiera la titularidad de títulos valores por un precio en dinero (art. 1124, inc. b). Se desprende del texto
que la adquisición de títulos valores no constituye un contrato de compraventa de cosas muebles, pero su similitud
queda de manifiesto al establecerse la aplicación subsidiaria de sus normas.
La nueva norma se ubica en un punto intermedio entre dos posturas que pueden advertirse en el derecho
comparado y en otros proyectos de reforma del Código Civil. En efecto, existe un criterio tradicional que solo reconoce
como contrato de compraventa aquél por el cual se promete la entrega de una cosa en propiedad, a cambio de un
precio de dinero (art. 1323, Código Civil; art. 955, Proyecto del P.E.N. de 1993; art. 1064, Proyecto de 1998). Pero,
modernamente, se considera compraventa a toda enajenación de derechos, cualquiera sea su naturaleza, a cambio de
la entrega de un precio en dinero (art. 453, Cód. Civ. alemán; art. 1470, Cód. Civ. italiano; art. 1598, Cód. Civ. francés;
art. 1532, Cód. Civ. peruano; art. 737, Cód. Civ. paraguayo).
El artículo 1123, como se vio más arriba (número 367), mantiene el concepto tradicional de compraventa, pero el
artículo 1124, inc. a), sin llegar a llamar de esa manera a la transmisión de los demás derechos reales (con exclusión
de los derechos de garantía), aplica supletoriamente sus normas a tales transmisiones.
Además, especifica algo que el propio Código, más adelante, prevé de manera más amplia. En efecto, el artículo
1614 establece que si la cesión de derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se regirá supletoriamente
por las reglas de la compraventa. Ahora bien, si los títulos valores no son cosas muebles, como ya se dijo, lo que
importa en ellos es el derecho que encierran y que puede ser transmitido. Por eso, el artículo 1124, inc. b), aplica las
reglas de la compraventa supletoriamente para ese contrato.

371. Comparación con otros contratos

Para perfilar con mayor rigor la noción de la compraventa, conviene compararla con otros contratos con los cuales
tiene puntos de contacto.

372. a) Con la permuta

Mientras que la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta supone el trueque de
una cosa por otra. La distinción es clara, salvo en los casos de permuta con saldo en dinero. Así, por ejemplo, una
persona cambia su coche viejo por uno de último modelo y entrega además una suma en dinero. ¿Hay compraventa o
permuta? Nuestro Código resuelve este problema con una norma simple: si el precio consiste parte en dinero y parte
en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos (art.
1126).
Por lo tanto, habrá permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el saldo en dinero (en el ejemplo dado, si el
coche viejo valía $ 120.000 y el saldo en dinero era de $ 80.000); en cambio, habrá compraventa en los demás casos,
que son dos, (i) cuando el saldo en dinero sea superior al valor de la cosa entregada (por ej., si el automóvil usado
valía $ 80.000 y se entregó además $ 120.000 en efectivo), y (ii) cuando ambos valores fueran iguales.
Por lo demás, esta cuestión tiene en nuestro derecho un interés puramente teórico, desde que las reglas de la
compraventa se aplican también a la permuta, de manera supletoria (art. 1175).

373. b) Con la cesión de derechos

La cesión de derechos puede hacerse por un precio en dinero, a cambio de un bien (cosa o derecho), o
gratuitamente. En estos dos últimos casos, la distinción con la compraventa es neta, pues falta el precio que es
característica de ésta. Pero la distinción es mucho más sutil en el primero, pues en ambos contratos hay enajenación
de un derecho por un precio en dinero.
 En nuestra legislación positiva, la palabra compraventa está reservada para el contrato cuyo objeto es la transmisión
del dominio sobre una cosa (art. 1123). En verdad, lo que se promete transferir es la cosa misma, con la cual está
identificado el derecho de propiedad.
En todos los demás casos de transmisión de derechos, sean reales (usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.) o
personales, hay solamente cesión.
Cumplido el contrato de compraventa, el comprador adquiere un derecho absoluto sobre la cosa, derecho que puede
hacer valer por sí mismo, sin intermediarios; en la cesión, el cesionario tendrá derecho a exigir del deudor lo que éste
debía al cedente.
La distinción tiene empero un valor más teórico que práctico, por varias razones. Ante todo porque si se trata de
transferir derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso (art. 1124, inc. a), se aplica
supletoriamente las reglas de la compraventa. Por otra parte, cuando se trata de ceder un derecho (que comprende los
derechos personales y los derechos reales de garantía), y siempre que el adquirente pague un precio en dinero, el
contrato se regirá supletoriamente por las reglas de la compraventa (art. 1614).

374. c) Con la locación

Puesto que la locación supone tan sólo el compromiso de entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la
distinción entre ambos contratos se presenta ordinariamente con toda nitidez. Hay, empero, algunas situaciones
dudosas:
1) A veces los contratantes estipulan el pago del precio en mensualidades y establecen una cláusula según la cual,
si el comprador se atrasare en el pago de cierto número de ellas, el contrato se resolverá y las mensualidades ya
pagadas quedarán en poder del vendedor a título de alquiler como compensación del uso y goce de la cosa durante
ese tiempo. O bien se suscribe entre ambas partes un contrato de locación, estipulándose en una cláusula final que,
pagadas tantas mensualidades, la cosa pasará a ser propiedad del locatario. Estas dificultades deben resolverse así:
habrá compraventa siempre que las partes hayan pactado la transmisión de la propiedad de la cosa, sea que ésta se
lleve a cabo inmediatamente o después de cierto tiempo y de cumplidas ciertas condiciones; los jueces deben indagar
la verdadera naturaleza del contrato, con independencia de la calificación que le hayan dado las partes. Así, pues, en
los dos ejemplos anteriores habrá compraventa; en el primero, ocurrida la resolución del contrato, el vendedor
conservará las mensualidades que se le hubieran pagado a título de indemnización y no como alquileres; en el
segundo, las mensualidades tampoco serán alquileres sino pagos parciales del precio.
2) También se presta a dudas la venta de frutos o de cosecha en pie, cuando el comprador toma posesión del
inmueble para recolectarlas. Por nuestra parte, pensamos que lo esencial es indagar si el contrato concede o no el
disfrute de la cosa; en el primer caso, habrá locación, aunque el dueño se hubiera reservado para sí algunos frutos,
tales como la caza, la pesca, etcétera. Si no hubiera tal disfrute, habrá compraventa.
3) Igual solución debe admitirse cuando se trata de la venta de productos. Debe desecharse en nuestro derecho la
opinión según la cual la enajenación de productos (a diferencia de la relativa a frutos) importa siempre un contrato de
compraventa. Es que el artículo 1192 dispone que toda cosa, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del
contrato de locación. Y añade que se comprenden en el contrato, salvo pacto en contrario, los productos y los frutos
ordinarios. Por tanto, la circunstancia de que la cosa disminuya su valor por la extracción de sus productos, no hace
perder al contrato su naturaleza de locación.
Digamos desde ya que la distinción rigurosa de ambos contratos tiene la mayor importancia práctica: a) el comprador
puede usar de la cosa libremente, mientras que el locatario debe hacerlo de acuerdo con lo convenido o según la
naturaleza o destino de la cosa y devolverla en buen estado; b) de acuerdo con la regla res perit domine, los riesgos de
la cosa corren desde el momento de la tradición por cuenta del comprador, en cambio, en la locación son sufridos por
el propietario locador; c) clásicamente se ha dicho que las cosas que están fuera del comercio no pueden ser objeto de
un contrato; sin embargo, es necesario distinguir según si lo que se persigue es su disposición o no. En efecto, ciertas
cosas pueden estar fuera del comercio, pero no respecto de su tenencia, en cuyo caso pueden ser objeto de locación,
pero no de venta; tal ocurre, por ejemplo, con las playas, parques o plazas, etcétera; d) los impuestos que gravan a
unos y otros contratos son diferentes.

375. d) Con el contrato de obra

La distinción entre ambos contratos es neta cuando quien encarga la obra suministra los materiales; en este caso,
quien recibe los materiales tiene la única obligación de entregar el producto terminado. Sin embargo, no ocurre lo
mismo cuando quien los suministra es el empresario. Encargo un traje a mi sastre, quien pone la tela; contrato un busto
con un escultor. ¿Hay venta o contrato de obra?
El artículo 1125 establece que cuando una de las partes se compromete a entregar cosas por un precio, aunque
éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas de la compraventa, a menos que de las
circunstancias resulte que la principal de las obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar otros
servicios. Además, dispone que si la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas asume la obligación
de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra.
El texto legal procura superar antiguas discusiones doctrinarias que oscilaban entre (i) considerar que siempre había
contrato de obra, cualquiera que fuera la importancia relativa de la materia y del trabajo ejecutado sobre ella, y (ii)
afirmar que siempre era compraventa, pues en definitiva lo que principalmente se tiene en mira al contratar es la cosa
concluida, pasando por (iii) señalar que se trataría de un contrato de naturaleza mixta, pues reúne caracteres de la
compraventa y del contrato de obra.
El Código Civil y Comercial ha seguido un criterio diferente. Lo que importa es determinar, en definitiva, la
importancia del trabajo en relación con el valor de los materiales. La norma presume que, cuando una de las partes se
compromete a entregar una cosa por un precio, hay compraventa, aunque la cosa tenga que ser manufacturada o
producida; sin embargo habrá contrato de obra si la obligación principal consiste en suministrar mano de obra o prestar
otros servicios, o cuando quien encarga el trabajo se obliga a entregar una porción substancial de los materiales
necesarios.
Así, habrá compraventa cuando se adquiere un traje o un vestido, aun cuando haya que hacer arreglos para
adaptarlo al cuerpo del comprador, pues éstos son cambios menores, o, con otras palabras, se trata de trabajos
desdeñables con relación al valor de la cosa. En cambio, habrá contrato de obra si se encarga a un sastre o a un
modisto la realización de un traje o un vestido, aun cuando el género sea aportado por este último, pues la labor es de
mayor valor que el que pueda tener la cosa (en el caso, el género). Por la misma razón, también es contrato de obra el
busto, aunque el mármol sea aportado por el artista.
El interés de ubicar con precisión este tipo de convenciones como compraventa o contrato de obra, reside en las
siguientes consecuencias jurídicas: a) El vendedor responde por evicción; garantía esta que no existe en el contrato de
obra. b) El empresario goza del privilegio otorgado por el artículo 2582, inc. a).

376. e) Con la dación en pago

Según el artículo 942, la obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una prestación
diversa de la adeudada. Con otras palabras, hay dación en pago cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago
de la deuda una cosa, una suma de dinero, un derecho o la realización de un servicio, en sustitución de lo que se le
debía entregar o del hecho que se le debía prestar.
Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la analogía con la compraventa es
evidente: de una parte, hay entrega de una suma de dinero; de la otra, la de una cosa. Tal semejanza trae como
consecuencia que deban aplicarse las reglas de la compraventa a esa relación jurídica trabada entre acreedor y
deudor. Es lo que consagra, si bien con una mayor amplitud, la primera parte del artículo 943, cuando dispone que la
dación en pago se rige por las disposiciones aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad.
Sin embargo, es preciso destacar que —a pesar de la semejanza aludida— son figuras diferentes, lo que queda
reflejado en la segunda parte del referido artículo 943, según el cual, aunque el deudor responde por la evicción y los
vicios redhibitorios, estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio, claro
está, de los derechos de los terceros. Por lo tanto, mientras la dación en pago supone una obligación preexistente, que
queda extinguida por ese acto, la compraventa constituye de por sí la fuente de las obligaciones recíprocas de
comprador y vendedor. Esto tiene importancia, por ejemplo, cuando se hubiera entregado una cosa en pago de lo que
no se debe; si ello ocurriera, la cosa puede ser repetida por el pagador.

377. f) Con la donación con cargo

El cargo que con alguna frecuencia imponen los donantes a los beneficiarios, no modifica por lo común el carácter
liberal del acto. Pero ocurre a veces que el cargo resulta económicamente equivalente a los bienes donados. Si el
beneficiario del cargo es un tercero, todavía la distinción con la compraventa es sencilla; y el acto, por más que resulte
gravoso, será siempre una donación, bien sea que el verdadero destinatario de la liberalidad sea el donatario o el
beneficiario del cargo. Mucho más difícil es la distinción cuando el beneficiario es el propio donante. En tal caso, parece
atinado decidir, como regla general, que cuando el cargo consiste en una prestación en dinero más o menos
equivalente a la cosa hay compraventa oculta tras una apariencia de donación. Pero ésta no es una regla absoluta,
pues las circunstancias del caso pueden demostrar que la intención del transmitente de la cosa fue realmente liberal.
Esto suele ocurrir cuando factores no previstos en el momento de hacerse la donación, han desvalorizado la cosa o
hecho más gravoso el cargo. En suma, los jueces deben tener en cuenta las circunstancias que rodearon el caso para
juzgar si ha mediado o no intención liberal.

§ 2.— CAPACIDAD

378. Cuestiones generales

El Código Civil y Comercial no se refiere a la capacidad cuando legisla el contrato de compraventa, pues ya la ha
regulado en otras partes del mismo cuerpo legal: cuando se refiere a la capacidad de la persona humana (arts. 22 y
sigs.) y cuando trata la incapacidad e inhabilidad para contratar (arts. 1000/2).
Ya nos hemos referido a ello más arriba (número 84 y sigs.) y allí nos remitimos. Solo hemos de hacer acá algunas
pocas precisiones, que parten de considerar que la compraventa es normalmente un acto de disposición (no lo es
cuando es el medio por el que gira el negocio, tal el caso de la venta de las crías en un establecimiento ganadero) y
que, por tanto, es necesario tal capacidad en cabeza del vendedor, mientras que el comprador solo necesita capacidad
para obligarse.

A.— INCAPACIDADES DE EJERCICIO

379. Enumeración de los incapaces

Por aplicación de los principios generales sobre capacidad, no pueden comprar o vender por sí (aunque pueden
hacerlo por medio de sus representantes legales) las personas por nacer, los menores de edad, sean adolescentes o
no, los incapaces y los condenados con pena de prisión o reclusión mayor de tres años. En otros casos, se necesita la
conformidad del apoyo, como sucede con las personas con capacidad restringida y con los inhabilitados.
Respecto de los menores de edad, debe tenerse presente que si cuenta con edad y grado de madurez suficiente,
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico (arts. 24, inc. b, y 26, párr. 2º), lo que
importa otorgar una clara elasticidad al concepto de capacidad. Ya no dependerá tanto de la edad que se tenga sino, y
sin perder de vista esa edad, el grado de madurez que se tenga para ejecutar un acto determinado.
En este sentido, la persona menor de edad, aunque tenga menos de trece años, puede celebrar contratos —como el
de compraventa— de menguado valor o escasa cuantía. Se presume que estos contratos han sido realizados con la
conformidad de los padres (art. 684). Asimismo, todo menor de edad puede ejercer libremente la profesión si hubiera
obtenido el título habilitante para ejercerla, sin necesidad de tener la autorización de sus padres, y puede administrar y
disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su ejercicio profesional (art. 30).

380. Menores emancipados

El menor emancipado es una persona capaz, con restricciones para determinados actos (art. 27), lo que permite
concluir que su capacidad no es igual a la de los mayores de edad, pues existen actos jurídicos que no puede hacer, ni
con autorización judicial (art. 28).
El ordenamiento jurídico le reconoce al emancipado la capacidad para administrar todos sus bienes y disponerlos
cuando hayan sido adquiridos onerosamente. En cambio, si el bien fue adquirido en forma gratuita, solo podrá
disponerlo onerosamente si cuenta con autorización del juez, la que solo puede darse en caso de absoluta necesidad o
ventaja evidente (art. 29).

381. Actos celebrados por incapaces; sanción de nulidad

Si el incapaz celebrara el contrato de compraventa que le está prohibido, o el inhabilitado o la persona con capacidad
restringida actuara sin contar con el apoyo, el acto será nulo pues el vicio es manifiesto (surge de la mera
comprobación de la sentencia dictada) y de nulidad relativa, toda vez que su sanción es en exclusivo interés de la parte
protegida, y es saneable (art. 388). La nulidad afectará a los actos realizados con posterioridad a la inscripción de la
sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 44). Lo mismo ocurre con el emancipado si
celebrar una compraventa para la cual no tiene capacidad legal suficiente.
¿Qué ocurre si la declaración de la incapacidad o de la capacidad restringida no ha sido inscripta aún? El acto
celebrado podrá anularse si perjudica a la persona incapaz o con capacidad restringida, y siempre que la enfermedad
mental fuera ostensible al tiempo de la celebración del acto, o que haya mala fe de su cocontratante, o que el acto
fuera a título gratuito (art. 45). La misma solución cabe aplicar al inhabilitado.

B.— INCAPACIDADES DE DERECHO

382. Enumeración
Además de las incapacidades de ejercicio mencionadas en los números anteriores, el Código establece otras de
derecho. La distinción es importante, porque en el primer caso no existe una imposibilidad absoluta de comprar y
vender, como ya hemos visto, desde que lo pueden hacer por medio de sus representantes legales o con el auxilio del
apoyo designado. En cambio, en las hipótesis de incapacidad de derecho no hay medio de celebrar el acto por sí o por
representante legal o convencional.

383. a) Los cónyuges entre sí

La ley establece dos regímenes posibles para gobernar el sistema patrimonial del matrimonio: el de comunidad y el
de separación de bienes. En este último, como regla, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y
disposición de sus bienes personales (art. 505). En el primero, al que la ley le asigna carácter supletorio (esto es, que
debe ser aplicado en caso de que los cónyuges no hayan acordado el régimen de separación de bienes), se
diferencian los bienes según su origen, en propios y gananciales y se imponen normas sobre la administración y
disposición de ellos, debiéndose dividir por partes iguales la masa de bienes gananciales cuando se extinga la
comunidad (arts. 463/504).
Hecha esta explicación, debe señalarse que los cónyuges que estén bajo el régimen de comunidad no pueden
contratar en interés propio, entre sí (art. 1002, inc. d). Más allá de lo que ya hemos señalado anteriormente (número
94), esta norma tiene plena aplicación en materia de compraventa. Con otras palabras, si los cónyuges han elegido el
régimen de separación de bienes pueden celebrar contrato de compraventa entre sí. Pero si están dentro del régimen
de comunidad, no pueden comprar y vender entre sí, pues podrían afectarse los derechos de terceros. En efecto, el
cambio de titularidad de dominio que trae aparejado la compraventa celebrada, permitiría hacer desaparecer con suma
facilidad, mediante actos simulatorios o fraudulentos, los bienes que garanticen el crédito que tienen contra alguno de
los esposos.
 La prohibición antes referida no rige, desde luego, cuando el matrimonio ha quedado disuelto por divorcio vincular.
Tampoco rige cuando la venta sea hecha en subasta pública judicial y cuando el comprador sea una sociedad de la
cual forma parte el cónyuge.
El contrato celebrado en contra de la prohibición legal adolece de nulidad absoluta. La nulidad puede ser pedida por
cualquier interesado, salvo por los propios cónyuges, pues éstos lo celebraron sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba. Sin embargo, pedida la nulidad por uno de los esposos, el juez debe decretarla, no porque aquél lo pide,
sino porque él tiene el deber de hacerlo de oficio, desde que se trata no sólo de una nulidad absoluta, sino también
manifiesta (art. 387).

384. b) Padres, tutores y curadores

Los padres no pueden, como regla, contratar con sus hijos menores. Más concretamente, no pueden, ni aun con
autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo (art. 689).
Por su parte, los tutores y curadores no pueden celebrar contratos de compraventa con sus pupilos. Ello es así
porque expresamente se dispone que no pueden celebrar con ellos, ni con autorización judicial, los actos prohibidos a
los padres respecto de sus hijos menores de edad (arts. 120 y 138). Entendemos que la misma prohibición cabe a los
apoyos.
Con claridad, la ley ha querido evitar que haya conflicto de intereses entre el representante legal y el menor que está
bajo su guarda y, sobre todo, que el primero pueda beneficiarse injustamente en desmedro de los intereses del menor.
Sin embargo, se ha decidido que si el representante legal y el incapaz fueran condóminos, el primero puede adquirir
el bien por pública subasta.
La prohibición legal es absoluta y no puede ser salvada con autorización judicial.
Se trata de un supuesto de nulidad relativa, desde que el interés perseguido por la ley ha sido la protección del
incapaz; por tanto, si llegado éste a la mayoría de edad o recuperada su capacidad plena considera que la compra o
venta ha sido conveniente a sus intereses, no sería razonable impedir la confirmación del acto.

385. c) Albaceas
El albacea, también llamado ejecutor testamentario, que no es heredero no puede celebrar contratos de
compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo (art. 1002, in fine). Aquí también se procura
evitar que ellos puedan valerse de sus funciones para perjudicar a los herederos, legatarios o acreedores.
La norma claramente excluye de la prohibición al albacea que es, además, coheredero. Desde luego, no se aplica
tampoco a los administradores de la sucesión, sobre quienes no pesa ninguna incapacidad para comprar.
La compraventa celebrada en violación de lo dispuesto por esta norma adolece de relativa.

386. d) Los representantes voluntarios

Los representantes voluntarios (apoderados, mandatarios y ciertos auxiliares de la justicia, como los síndicos y
curadores a los bienes y de herencias vacantes) no pueden, en representación de otro, efectuar contratos consigo
mismo, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado (art. 368).
Incluso, el representante voluntario establece que tiene prohibido, como regla, adquirir por compraventa o acto
jurídico análogo los bienes de su representado (art. 372, inc. e).
La razón de esta prohibición es la siguiente: la ley procura evitar un conflicto de intereses entre el mandante o el
representado y el mandatario o el representante, que habría de redundar muy probablemente en perjuicio de los
primeros.
Sin embargo, la prohibición no es absoluta, y está relativizada por otros textos legales, más allá de que la mención
"como regla" que hace el referido artículo 372, inc. e), revela que pueden haber excepciones.
Así, cuando se regula el mandato, se dispone que si hay conflicto de intereses entre mandante y mandatario, éste
debe posponer los suyos en la ejecución del mandato o renunciar (art. 1325), lo que importa decir que si no hay
conflicto de intereses, puede actuar. Por eso, si tal conflicto queda superado, sea porque el mandante autoriza
expresamente al mandatario a adquirir el bien, sea porque el mandante ha fijado con precisión las condiciones de venta
y el precio, la compraventa es válida.
El contrato celebrado en violación de la disposición legal, adolecerá de nulidad relativa puesto que ha sido dispuesta
en beneficio del mandante o del representado.

387. e) Funcionarios públicos

No pueden contratar, en interés propio, los funcionarios públicos respecto de bienes de cuya administración o
enajenación estén o han estado encargados (art. 1002, inc. a). En el concepto funcionario público quedan incluidos el
Presidente de la Nación, los Gobernadores de provincia, los ministros de Gobierno —nacional o provincial— y los
empleados públicos.
Esta prohibición se funda en el peligro que existe de que la venta sea provocada por la influencia del referido
funcionario que desea adquirirlos.
El mismo riesgo existe respecto de los empleados públicos (nacionales, provinciales o municipales) que pretendieran
adquirir un bien del Estado nacional, provincial o municipal, de cuya administración o venta estuviesen encargados.
Una razón de moral en el desempeño de los empleados públicos y de defensa de los intereses del Estado, justifica
sobradamente esta solución.
 La prohibición se refiere estrictamente a las personas que tienen a su cargo la administración o venta de los bienes;
nada impediría, por ejemplo, que un empleado de la administración de Justicia compre un bien que vende el Poder
Ejecutivo.
La prohibición obliga a declarar la nulidad del acto celebrado violando la norma, y esa nulidad es absoluta, imposible
de sanearse, pues existe un evidente fundamento de orden público. En efecto, cuando la persona en cuyo beneficio se
ha otorgado la nulidad es el Estado, el problema adquiere por sí mismo un carácter público y el interés que media en la
invalidez es un interés de orden público. Además, una razón de moral exige que tales actos no puedan convalidarse:
basta que el funcionario encargado de vender un bien del Estado lo compre para sí, para que la operación esté
envuelta en una atmósfera de sospechas y de indelicadeza. Si tales actos pudieran ser confirmados por los
funcionarios que suceden al que los realizó, so color de que conviene al Estado, no podría impedirse la sospecha de
una colusión en perjuicio de los intereses públicos. La nulidad debe, por tanto, tener carácter absoluto.

388. f) Jueces, árbitros, mediadores y sus auxiliares

No pueden contratar, en interés propio, los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y
sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido (art. 1002, inc.
b). Quedan incluidos en la prohibición, los fiscales, defensores de menores y peritos.
Por lo tanto, estas personas no pueden comprar los bienes que estén en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual
ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo o en el que interviniesen como mediador. Tales compras permitirían poner
en duda la ecuanimidad de las personas encargadas de administrar justicia o de sus auxiliares. La prohibición se funda,
pues, en una razón de orden moral.
La prohibición abarca: 1) A los jueces y árbitros respecto de los bienes que estén en litigio en su tribunal, pero ningún
impedimento hay en que compren los vendidos en pleitos que tramitan ante otro tribunal, sea de la misma jurisdicción o
de otra. La prohibición subsiste aunque hubieren dejado de entender en el litigio por recusación, excusación o cualquier
otro motivo; basta que hubieren ejercido en algún momento su ministerio en ese pleito, para que el acto sea nulo. 2) A
los fiscales y defensores de menores e incapaces que tengan intervención en ese juicio. 3) A los secretarios de
juzgados o de Cámara, ante los cuales tramite el juicio. 4) A los mediadores en los procesos en los que hayan
intervenido. 5) A los peritos en los procesos en que hayan actuado.
La prohibición obliga a declarar la nulidad del acto celebrado violando la norma, y esa nulidad es absoluta, imposible
de sanearse, pues existe un evidente fundamento de orden público.

389. g) Abogados y procuradores

No pueden contratar, en interés propio, los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en
los que intervienen o han intervenido (art. 1002, inc. c). La norma abarca tanto a los procesos contenciosos como a los
voluntarios.
Por lo tanto, los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que estén en litigio en un proceso en el que
ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio. La prohibición también se funda en una razón de orden moral.
La prohibición obliga a declarar la nulidad del acto celebrado violando la norma, pero esta nulidad es relativa. No hay
en este caso un motivo de orden público, vinculado con la seriedad de la administración de justicia, que obligue a
invalidar el acto, aunque éste resultare luego conveniente para los vendedores; aquí no se juega otra cosa que
intereses privados. Y una vez que está a salvo la garantía para las partes, que supone la acción de nulidad, no se ve
razón suficiente para impedir que las partes interesadas confirmen el acto si éste resultara conveniente a sus intereses.

§ 3.— EL CONSENTIMIENTO

390. Aplicación de los principios generales; remisión

Como todo contrato, la compraventa necesita un acuerdo de voluntades, debidamente declaradas. Es aplicable acá
todo lo dicho al referirnos al consentimiento, como elemento esencial del contrato (véanse números 45 y sigs.).

391. Las llamadas ventas forzosas

Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a la razón hablar de
ventas forzosas. Sin embargo, la realidad jurídica pone de manifiesto este hecho: que algunas veces los dueños son
obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero. ¿Pero puede este hecho
jurídico calificarse de contrato de compraventa?
El Código Civil de Vélez establecía, en su artículo 1324, que nadie podía ser obligado a vender, sino cuando se
encontrare sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tenía lugar en los casos siguientes: (i) cuando hay
derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública; (ii) cuando por una
convención, o por un testamento se imponga al propietario la obligación de vender una cosa a persona determinada;
(iii) cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate; (iv) cuando
los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial; y (v) cuando la ley
impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar todo o parte de las cosas que estén bajo su
administración.
 Pero si se lee bien esa disposición, se advertirá que en casi todos los supuestos no hay compraventa. En el primer
caso, lo que hay es lisa y llanamente una expropiación que se rige por otras normas. En el segundo, la obligación de
vender nace, en verdad, de un compromiso que asumió libremente al aceptar el testamento o al aceptar la oferta. En el
tercer caso, lo forzoso no es la venta sino la liquidación del condominio. En el cuarto, el ejecutado no interviene en la
venta sino que quien vende es el órgano público, quien —en verdad— ejecuta, y lo hace no en representación del
comprador o del propietario, sino a nombre propio; incluso, el propietario ejecutado no responde por evicción.
Solo el último caso puede ser considerado como una venta forzosa. Este último supuesto ha quedado comprendido
en el artículo 1128, que, con una expresión más amplia, establece que nadie está obligado a vender, excepto que se
encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo. Es el caso, por ejemplo, del síndico de una quiebra, que está
obligado a liquidar los bienes del fallido para pagar a los acreedores. Acá sí parece existir una venta forzosa, pues la
ley no deja margen a tal administrador: debe vender los bienes.

392. Forma y prueba

La compraventa es un contrato consensual; puesto que, salvo el caso que veremos en seguida, la ley no ha
establecido ninguna exigencia formal; queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes (arts. 284 y 1015).
En lo que atañe a la compraventa de inmuebles, el artículo 1017, inciso a), dispone que debe hacerse por escritura
pública, pues se trata de un contrato que tiene por objeto la adquisición del derecho real de dominio sobre un inmueble.
Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto privado puede reclamar la escrituración
del deudor y pedir que la escrituración sea suscrita por el juez en caso de negativa de aquél, la escritura pública ha
dejado en nuestro derecho positivo de ser una exigencia formal del contrato de compraventa de inmuebles, para
convertirse solamente en una formalidad indispensable para la transmisión del dominio, problema muy diferente.
Esta solución jurisprudencial fue recogida primero por los ordenamientos procesales y, luego, por el artículo 1018
que expresamente dispone que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de
hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa,
el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su
cumplimiento.
Por lo tanto, el contrato de compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga en definitiva al vendedor a
transmitir el dominio, tanto como la escritura misma. Lo que en la práctica ocurre actualmente es que el contrato se
suscriba en forma privada; y, luego, se otorgue la escritura, simultáneamente con la transmisión del dominio.
Aun a los efectos de la transmisión del dominio, la escritura pública es innecesaria cuando la venta se ha hecho en
subasta judicial (art. 1017, inc. a), bastando entonces para que dicha transmisión quede perfecta con la aprobación del
remate por el juez, el pago del precio, la entrega de la posesión de la cosa, y la inscripción en el Registro. Empero, en
la práctica se otorga siempre la escritura pública, porque ello permite el estudio de los títulos por el escribano, la
acumulación en un solo acto de los antecedentes del dominio y la inscripción en el Registro, previa certificación de que
no hay gravámenes, impuestos, embargos o inhibiciones que afecten la libre disposición del bien. Por ello es que los
tribunales han declarado reiteradamente que el propietario carece de la libre disposición del predio hasta tanto no se
haya otorgado la escritura pública.
En cuanto a la prueba del contrato, cuando no se exige la escritura pública, siendo éste consensual y no formal,
puede ser acreditado por cualquier medio que permita llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana
crítica, excepto disposición legal que establezca un medio especial; sin embargo, si fuera de uso instrumentarlo, no
puede ser exclusivamente por testigos (art. 1019). Con todo, si hay principio de prueba instrumental que emane de la
otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia de la compraventa,
también podrá ser probada por testigos (art. 1020).
La libertad de formas a la que aludimos anteriormente adquiere su mayor relevancia en la moderna contratación, que
se celebra por diferentes medios: teléfono, télex, fax, sistemas informáticos, entre otros.

II — ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA

§ 1.— LA COSA

A.— PRINCIPIOS GENERALES

393. Condiciones para que la cosa pueda ser vendida

El principio general es que pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos (art. 1129), o,
con otras palabras, que todas las cosas pueden ser vendidas. Esta regla debe ser precisada: es menester determinar
cuáles son las condiciones que debe reunir la cosa para ser objeto del contrato de compraventa. Veamos.
a) Debe ser una cosa en sentido propio, es decir, debe tratarse de un objeto material susceptible de apreciación
económica. La necesidad de que la cosa sea susceptible de valoración económica ha sido receptada en el artículo
1003, cuando dispone que el objeto de los contratos, en general, debe ser susceptible de tal valoración.
Si, por el contrario, lo que se enajena es un derecho incorporal, habrá cesión de derechos pero no compraventa. En
el derecho moderno, empero, se advierte una importante tendencia a considerar compraventa a la enajenación onerosa
de cualquier cosa o derecho susceptible de apreciación económica.
 ¿Las energías tales como la electricidad, la atracción magnética, la energía atómica, pueden ser objeto de un
contrato de compraventa? Esta cuestión, que estaba controvertida en nuestro derecho, depende de esta otra: si tales
energías deben considerarse como cosas. Hasta mediados del siglo pasado prevalecía el criterio negativo, fundado en
que aquéllas no son un objeto corpóreo. Pero actualmente tal tesis está superada. Es que las categorías jurídicas no
presuponen identidad con las categorías y conceptos de otras ciencias y se inspiran más bien en conceptos vulgares;
tiene la energía un contenido económico de goce y disposición que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad
que se consumen en una casa es difícil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurídico; ambos
sirven de energía calórica o lumínica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor económico, son
susceptibles de apropiación. Una distinción entre ellos sería arbitraria desde el punto de vista jurídico; resulta muy difícil
comprender que el gas (que es un cuerpo fluido y, por lo tanto, indiscutiblemente una cosa) pueda ser vendido y no la
electricidad. Por lo demás, si se analiza el problema desde el punto de vista de la ciencia física, los conocimientos
modernos permiten hoy afirmar que la electricidad o la energía atómica son tan materia como un gas, un líquido o un
cuerpo sólido. Por tales razones, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan decididamente a considerarlas como cosas y
como tales pueden ser objeto del contrato de compraventa. Por ello, el artículo 16 establece que las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre.
b) Debe tratarse de una cosa cuya venta no esté prohibida por la ley o que sea contraria a la moral y a las buenas
costumbres. Se considera que están fuera del comercio, los bienes cuya transmisión esté expresamente prohibida por
la ley, o por actos jurídicos, en cuanto el Código Civil y Comercial permita tales prohibiciones (art. 234).
Entre las cosas cuya venta está prohibida por la ley, recordaremos los bienes públicos del Estado (art. 237), como
las calles, plazas, caminos, canales, puentes, ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, entre otros (art.
235), la hacienda enferma de aftosa u otras enfermedades contagiosas, las muestras gratis de productos
farmacéuticos, etcétera. Otras veces, la prohibición resulta de un contrato; así, por ejemplo, es lícita la prohibición de
vender a determinada persona (art. 1972, párr. 1º), o la de vender los bienes recibidos a título gratuito (por donación o
testamento) por un término no mayor de 10 años (art. 1972, párr. 2º). En este último caso, una prohibición por más
tiempo resultaría lesiva del derecho de propiedad; por ello la ley ha limitado la obligatoriedad de tales cláusulas al plazo
indicado.
Repetimos aquí que, en principio, todas las cosas pueden venderse y que sólo no podrán serlo cuando la ley
expresamente disponga lo contrario o cuando se afecte la moral o las buenas costumbres.
c) La cosa debe ser determinada o determinable. Dispone el artículo 1005 que la cosa es determinada cuando, al
menos, se fija su especie o su género, según el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser
determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización.
Cuando la norma se refiere a cosas determinadas por su especie o por su género, alude a las cosas fungibles; en tal
caso, ellas se determinarán siempre por su especie, peso, calidad, cantidad y medida; así, por ejemplo, 1.000 quintales
de trigo duro o semiduro procedente de tal semillero; o bien 100 quintales de trigo de tal peso específico y con tanto
margen de cuerpos extraños; o bien 100 hectolitros de vino tinto común de mesa, etcétera. Incluso, en ciertos casos,
cuando se trata de cosas que tienen una cotización en el mercado, el contrato será válido aunque no se haya fijado la
cantidad, pues ella se podrá determinar por el precio pactado (por ejemplo, la soja, si se tiene en cuenta el precio del
puerto de Rosario para un determinado día; o, la carne vacuna, si se toma el precio en el Mercado de Liniers). Desde
luego, también es una cosa determinada cuando se trata de una cosa cierta, por ejemplo, el departamento de la calle
Juncal 2344, piso 6, de la ciudad de Buenos Aires.
Puede ser que el objeto de la compraventa sea una cosa cierta, pero que no esté determinada con precisión en el
contrato, o que sea una cosa fungible, pero cuya cantidad no hubiera sido determinada. En tal caso, estaremos ante
una cosa determinable, si se han establecido criterios suficientes para su individualización. Un buen ejemplo de ello es
cuando las partes han pactado que la determinación del objeto o la cantidad, en su caso, sea hecha por un tercero (art.
1006). Lo que en definitiva interesa es que la cantidad o la calidad de la cosa misma puedan ser determinadas sin
necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes.
Se juzgará indeterminable la cosa, cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros de una persona o una
parte proporcional de ellos. Es que resulta imposible determinar a ciencia cierta cuáles son todos los bienes de una
persona. Tales convenciones se prestarían a chicaneos y fraudes que es bueno evitar. Pero si los bienes se han
determinado, la venta será válida, aunque comprenda a todos los que una persona posea.
d) Debe tener existencia real o posible. Pueden venderse las cosas existentes y aun las futuras, pero no las que,
vendidas como existentes, no han existido nunca o han dejado de existir en el momento de formarse el contrato; en
este caso, el acto es nulo (art. 1130).
Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador tendrá derecho a demandar
la entrega de la parte que existiese con reducción proporcional del precio (art. 1130). Pero también podrá dejar sin
efecto el contrato, pues tal derecho nace como consecuencia de la obligación del vendedor de entregar la cosa
prometida (art. 1137), y es claro que una cosa que ha dejado de existir parcialmente no es la cosa vendida.
Es necesario dejar sentado, sin embargo, que no basta cualquier pérdida, por insignificante que sea, para dar lugar a
la acción de resolución del contrato por el comprador. Así, por ejemplo, si se hubieran prometido en venta 1.000
toneladas de trigo y se perdieran 10 kilogramos, sería contrario a la buena fe y a la lealtad que deben presidir los
negocios jurídicos, pretender la rescisión de la venta. Tal actitud importaría un verdadero abuso del derecho que no
puede ser amparado por los jueces. Pero desde que la pérdida sea apreciable, aunque pequeña, el comprador tiene
derecho a rescindir el contrato.
El ejercicio de este derecho de opción no hace perder al comprador el derecho a exigir el pago de daños y perjuicios,
si la pérdida hubiera ocurrido por culpa del vendedor (arts. 755, 1716 y 1724).
Con razón, el artículo 1130 se refiere a la cosa "cierta". Es que si la cosa prometida es fungible, el vendedor siempre
puede entregarla, pues hay otra cosa de igual calidad y especie.
Asimismo, el artículo citado destaca la importancia de que la cosa no exista al momento de perfeccionarse el
contrato; esto es, al tiempo de la tradición, cuando el comprador adquiere la propiedad de la cosa (arg. art. 750). En
otras palabras, si la cosa no existía cuando se celebró el contrato, pero sí existe al tiempo de la tradición, momento en
el que se transfiere el dominio, el contrato es válido.

B.— VENTA DE COSA AJENA

394. El problema
A primera vista, parece razonable afirmar que las cosas ajenas no pueden venderse. Es una solución que parece
impuesta por una lógica elemental, pues ¿cómo podría venderse algo que no pertenece al vendedor? Sin embargo, a
poco que se examine el problema, se advertirá que el principio no es tan razonable como parecía. Cuando una persona
se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio que toma el compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo
al comprador. No hay razón para prohibir tal contrato.
No es extraño, por consiguiente, que el derecho romano admitiera como válida la venta de cosa ajena, solución que
imperó sin discusiones hasta la sanción del Código Napoleón. Recuérdese que esta legislación importó una innovación
sustancial en lo que atañe a la naturaleza y efectos del contrato de compraventa. Mientras que en el derecho romano
este contrato no significa otra cosa que una obligación de transmitir la propiedad, en el Código Civil francés es
traslativo por sí mismo de la propiedad. Parecía natural, por consiguiente, que las cosas ajenas no pudieran venderse,
puesto que en tal caso era imposible que se produjera aquel efecto.
Pero, habiendo adherido nuestro ordenamiento legal al sistema romano en lo relativo a los efectos del contrato de
compraventa, resulta lógico admitir la validez de la compraventa de cosa ajena, que no es más que un compromiso a
transmitir regularmente el dominio de la cosa prometida. Por ello, el artículo 1132 dispone que la venta de la cosa total
o parcialmente ajena es válida, en los términos del artículo 1008. Y añade. El vendedor se obliga a transmitir su
dominio al comprador. Será de aplicación, entonces, lo estudiado antes (números 160 y 210).

395. Supuestos comprendidos

Más allá de la amplitud del artículo 1132, no está de más hacer algunas acotaciones:
a) El artículo 1132 juega principalmente cuando se trata de cosas ciertas y determinadas, pues las que sólo se
designan por su género (cosas fungibles), no son susceptibles de determinación sino en el momento de la entrega, de
tal modo que es irrelevante quién ostenta la propiedad al firmarse el contrato.
b) Cuando comprador y vendedor contratan sobre la cosa que pertenece a un tercero, teniendo pleno conocimiento
de tal circunstancia, debe interpretarse como un compromiso contraído por el vendedor de transmitir regularmente la
propiedad de la cosa al comprador (art. 1132, in fine).
c) Cuando el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa mueble no registrable al comprador, siempre
que esa cosa no haya sido hurtada o perdida, se ha transmitido el dominio regularmente. En efecto, en tal caso entra a
jugar la regla del artículo 1895, según el cual la posesión de buena fe de una cosa mueble no registrable crea en favor
del que la posee, la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si
la cosa no hubiera sido hurtada o perdida.
d) También es válido el contrato de compraventa hecho por el heredero aparente en favor de un comprador de
buena fe, esto es, que ignora la existencia de herederos de mejor o de igual derecho que el heredero aparente, o que
ignora que los derechos del heredero aparente están judicialmente controvertidos (art. 2315).

1.— Efectos entre las partes

396. Distintas hipótesis

El problema de los efectos de la venta de cosa ajena debe ser estudiado con relación a estas hipótesis.
a) Ambas partes sabían que la cosa era ajena.— A tenor de lo que dispone el artículo 1132, el vendedor se obliga a
transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador. Sin embargo, esta norma (y la obligación que impone) no puede
ser interpretada de manera aislada, sino de conformidad con lo que establece el art. 1008, que distingue según se haya
garantizado o no el éxito de la promesa (véase número 160).
¿Qué ocurre si, no obstante saber el vendedor que la cosa no le pertenece, la entrega al comprador? El Código de
Vélez resolvía expresamente el punto estableciendo que después que hubiese entregado la cosa no puede demandar
la nulidad de la venta ni la restitución de la cosa (art. 1329). La solución, como se verá, es lógica, y, por ello, parece
razonable mantenerla a pesar de que el Código Civil y Comercial no la recepta de manera expresa. Antes de la
entrega, es natural que se permita al vendedor excepcionarse para no entregarla, puesto que él no puede ser obligado
a cometer un hecho ilícito; pero después de consumado éste, ya no tendría razón de ser su reclamación de nulidad. En
tal caso, su intervención en el negocio está terminada; en adelante, quien debe reclamar la restitución de la cosa es el
dueño (arg. art. 388).
b) Ambas partes ignoraban que la cosa era ajena.— El acto es nulo y la nulidad puede ser pedida por el vendedor
hasta el momento de la entrega de la cosa (no después) y por el comprador en cualquier momento. Así lo establecía el
artículo 1329 del Código de Vélez y parece razonable mantener la misma solución ante la ausencia de disposición
expresa en el Código Civil y Comercial. Por lo dicho en el párrafo precedente, es lógico que se niegue al vendedor el
derecho a exigir la restitución de la cosa después de haber hecho entrega de ella al comprador. En cambio, el
comprador puede pedir en cualquier momento la nulidad, antes o después de la entrega, pues de lo contrario tendría
siempre pendiente la amenaza de la reivindicación del propietario.
 No sólo puede reclamar la nulidad, sino también la restitución del precio y los daños y perjuicios, todo lo cual debe
ser abonado por el vendedor aunque sea de buena fe. Es una consecuencia de la garantía de evicción que pesa sobre
el vendedor.
c) Sólo el vendedor sabía que la cosa era ajena.— El vendedor no podrá reclamar la nulidad de la venta ni aun antes
de la entrega; sin embargo, hasta ese momento podrá excepcionarse oponiéndose a la entrega, pues nadie puede ser
obligado a consumar un hecho ilícito. Luego de la entrega no podrá demandar la nulidad ni pedir la restitución. Así lo
establecía el artículo 1329 del Código de Vélez y parece razonable mantener la misma solución ante la ausencia de
disposición expresa en el Código Civil y Comercial. En cualquier caso, además, deberá restituir el precio y pagar los
daños y perjuicios.
En cuanto al comprador, él está en condiciones de pedir la nulidad en los mismos casos y con la misma extensión
que hemos visto en el caso anterior.
d) Sólo el comprador sabía que la cosa era ajena.— En tal caso no tendrá derecho a reclamar daños y perjuicios ni a
que se le restituya el precio. Así lo establecía el artículo 1329 del Código de Vélez y parece razonable mantener la
misma solución ante la ausencia de disposición expresa en el Código Civil y Comercial. Sin embargo, si la cosa aún no
le hubiere sido entregada, podrá excepcionarse, negándose a recibirla y a pagar el precio, pues nadie puede ser
obligado a consumar un hecho ilícito.
Bien entendido que cuando se niega al comprador el derecho a reclamar la devolución del precio, se entiende que
sólo se alude al caso de que él haya obrado de mala fe, con el propósito de perjudicar al verdadero dueño. Si, en
cambio, no existió este propósito doloso, el comprador podrá reclamar la restitución del precio por vía de una condictio
sine causa (ya que el vendedor carece de título para retener el pago de una cosa que no era suya) pero no los daños e
intereses.

397. Carácter de la nulidad

La nulidad que afecta este contrato es relativa. Ante todo, porque esta nulidad, en principio, solo puede ser declarada
a instancia de la persona en cuyo beneficio se establece (art. 388), que en el caso es el comprador, aunque se le
reconoce a la otra parte, si bien de manera excepcional, que pueda invocar la nulidad si es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante (art. citado).
Pero donde se advierte con mayor claridad el carácter relativo de esta nulidad es en el hecho de que el verdadero
dueño puede confirmar el contrato (art. 388), lo que no se concilia con la idea de una nulidad absoluta (art. 387, párr.
2º).

2.— Efectos respecto del dueño

398. El principio de la inoponibilidad y sus excepciones

El dueño de la cosa está al margen de las transacciones por las cuales terceras personas compren o vendan sus
bienes de buena o mala fe. Tales actos le son, al menos en principio, inoponibles. Es una conclusión que surge muy
claramente de la naturaleza del derecho de propiedad. Sólo el dueño puede enajenar una cosa. Por tanto, si él
estuviera en posesión de la cosa, podrá rechazar la acción del comprador que pretenda reclamarla; y si no la tuviere en
su poder podrá reivindicarla de quien la detente, sea el vendedor o el comprador.
Este principio de la inoponibilidad del acto sufre algunas excepciones en favor del adquirente de buena fe:
a) En primer término, el comprador de buena fe de una cosa mueble no registrable no hurtada ni perdida, y que ha
entrado en posesión de ella, puede rechazar la acción reivindicatoria del dueño (art. 1895); igual derecho tiene el
comprador de buena fe que adquirió una cosa mueble o inmueble del heredero aparente (art. 2315) o el que la
subadquirió de buena fe y a título oneroso, a menos que el primer contrato se haya realizado sin intervención del titular
del derecho (art. 392).
b) El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos antes de descubrir el vicio de su título (art. 1935).
c) El adquirente de buena fe de un inmueble tiene derecho a invocar la usucapión breve de diez años (art. 1898).

3.— Consolidación de la venta

399. Distintos modos de consolidación

No obstante la nulidad de la venta de cosa ajena, el acto puede quedar convalidado o consolidado por los modos
siguientes:
a) Por ratificación del propietario. Si el propio dueño ratifica el acto, la nulidad no tendría justificativo razonable; más
aun, el acto quedaría confirmado en los términos del artículo 393. Esa ratificación puede ser expresa o tácita; esta
última resultará de la inacción durante el tiempo necesario para que el comprador la adquiera por prescripción.
Si bien la ratificación —que no es más que una confirmación del acto nulo, como se dijo precedentemente— tiene
efectos retroactivos a la fecha que se celebró el contrato nulo, tal retroactividad no puede perjudicar los derechos de
terceros de buena fe (art. 395, parte final).
b) Por adquisición del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta. Esta adquisición puede hacerse por
sucesión universal (lo que ocurre cuando el vendedor ha heredado al dueño) o por sucesión particular (cuando ha
adquirido el dominio como comprador, donatario, legatario, etc.). Igual efecto se produce si el propietario ha sucedido al
vendedor como sucesor universal, pues también en este caso las calidades de vendedor y de propietario se reúnen en
una misma persona; y por lo demás, si el propietario sucede al causante en todas sus obligaciones, es lógico que
cumpla también con ésta.
La adquisición posterior de la cosa por el vendedor debe considerarse como un acto del que se deriva la voluntad
inequívoca de sanear el vicio del contrato originario (art. 394).

4.— Venta de cosa parcialmente ajena

400. Principio
Dispone el artículo 1132 que la venta de cosa parcialmente ajena es válida. Es el caso de la venta hecha por uno de
los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa; sin perjuicio de los derechos de los demás condóminos y los del
propio comprador que, obviamente, si compró todo, no puede ser obligado a aceptar una parte, la venta es
válida respecto de la porción del vendedor.

401. Consolidación de la venta

La venta de la cosa común hecha por uno de los copropietarios queda convalidada: a) por la ratificación hecha por
los otros condóminos; pero basta que uno sólo no la ratifique, por pequeña que sea su parte en la cosa, para que la
venta no quede convalidada; b) por haber adquirido el vendedor las restantes partes de la cosa.

C.— VENTA DE COSA FUTURA

402. Distintos casos

En principio, la compraventa debe tener un objeto actual; no se pueden vender cosas que nunca han existido, que no
existirán o que habiendo existido han perecido. El acto carecería de objeto. Sin embargo, la venta de cosa futura es —
dentro de ciertos límites— posible (art. 1131). Para que ello sea así, es preciso que las partes que celebran el contrato
sepan que la cosa aún no existe aunque, desde luego, esperan que exista en el futuro; si, por el contrario, contratan en
la inteligencia de que existe actualmente, el contrato será nulo.
Bajo la denominación común de venta de cosa futura se comprenden dos hipótesis diferentes:
a) La venta de una cosa para el caso de que llegue a existir. Se trata de una venta sujeta a la condición suspensiva
de que la cosa efectivamente llegue a existir, y en la que la obligación de pagar el precio está sujeta a esa misma
eventualidad; es la llamada emptio rei speratae. Este contrato queda gobernado por las reglas de los actos jurídicos
sujetos a condición (arts. 343 y sigs.). De todos modos, es preciso añadir que el vendedor debe realizar las tareas y
esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que éste llegue a existir en las condiciones y tiempo
convenidos (art. 1131, párr. 2º). Por lo tanto, si bien el vendedor no se obliga a que la cosa llegue a existir, tiene que
poner todo el empeño posible para que exista. Asume, por tanto, una obligación de medios y no de resultado.
b) La venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin culpa del
vendedor. En este caso, el comprador debe el precio convenido conforme lo acordado en el contrato. Pero, si hay culpa
del vendedor, el comprador no está obligado a pagar el precio. Es la llamada venta de esperanza o emptio spei, de la
cual nos ocuparemos en los párrafos que siguen.

403. Naturaleza jurídica de la venta de esperanza

Ordinariamente se concibe a la emptio spei como una venta en sentido propio; se afirma que puesto que la
esperanza es también algo actual y real, también puede venderse. Tal punto de vista nos parece a todas luces falso. La
compraventa debe tener por objeto una cosa; y una esperanza no es una cosa sino un elemento de orden psicológico,
una previsión, un cálculo de probabilidades. Se trata, pues, de un contrato innominado, de carácter aleatorio.
La emptio spei queda concluida como contrato perfecto desde que se produce el acuerdo de voluntades. El precio se
debe de inmediato, sin estar supeditado a la existencia o entrega de la cosa.

404. Extensión de los riesgos tomados por el comprador

Puede ocurrir que el comprador tome sobre sí dos riesgos distintos: a) el de que la cosa exista o no; y b) el de que la
cosa exista en mayor o menor extensión. En el primer caso, el vendedor tendrá derecho a todo el precio aunque la
cosa no llegue a existir, salvo desde luego que ello haya ocurrido por culpa o dolo del vendedor, supuesto en cuyo caso
el comprador no sólo no deberá el precio, sino que tendrá derecho a reclamar los daños y perjuicios consiguientes. En
el segundo caso, también el vendedor tendrá derecho a todo el precio, pero sólo en el caso de que la cosa llegue a
existir por lo menos parcialmente; así, por ejemplo, si se ha vendido con esta cláusula la próxima cosecha de trigo, no
importa que el rendimiento haya sido menor o mayor, ni que ella se haya perdido parcialmente por sequía, granizo,
etcétera. En cualquier caso, el comprador deberá la totalidad del precio; pero si la pérdida ha sido total, el comprador
no debe el precio, y si ya lo hubiera pagado, tiene derecho a repetirlo. Éstas eran las soluciones establecidas en los
artículos 1404 y 1405 del Código Civil de Vélez, las que deben ser mantenidas en el Código Civil y Comercial, a pesar
de su silencio, porque si se permite lo más (que el comprador asuma el riesgo de que la cosa llegue a no existir), debe
permitirse lo menos (que el comprador exija que la cosa exista aunque en una menor medida). En este último caso,
sólo si existe estará obligado a pagar el precio pactado.
 D.— COSAS SUJETAS A RIESGOS

405. Condiciones de validez de esta venta

No hay inconveniente en vender cosas actualmente existentes, pero que estén sujetas a algún riesgo que las ponga
en peligro de pérdida parcial o total. El comprador puede tomar sobre sí el riesgo, en cuyo caso deberá pagar el precio
convenido, aunque la cosa pereciere. Ello es así pues si el artículo 1130, párrafo 2º, admite que el comprador asuma el
riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al tiempo de celebrarse el contrato, con mayor razón será
válido el pacto cuando la cosa, si bien sujeta a riesgo, no se hubiera perdido o dañado todavía.
Bien entendido que para que este resultado se produzca, es indispensable que el comprador tenga conocimiento del
riesgo y lo asuma; si, por el contrario, solamente el vendedor lo conocía, su ocultamiento configura dolo y es suficiente
para demandar la nulidad del contrato. El mismo artículo 1130 establece que el vendedor no puede exigir el
cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la cosa había perecido o estaba dañada. Por último, si el riesgo
dependiera de un vicio oculto que tampoco el vendedor conocía, el comprador tendrá derecho a las acciones derivadas
de los vicios redhibitorios.
A pesar de lo que establece el artículo citado, no parece ser indispensable que el comprador asuma de manera
expresa el riesgo; basta que se pruebe que compró la cosa con pleno conocimiento del peligro y que pagó el precio sin
ninguna observación sobre el punto para tenerlo por asumido tácitamente.

§ 2.— EL PRECIO

406. Condiciones que debe reunir

Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes
condiciones: a) debe ser en dinero; b) debe ser determinado o determinable; c) debe ser serio. Nos ocuparemos de
ellas en los números siguientes.

407. a) Precio en dinero

El precio debe ser en dinero (art. 1123); de lo contrario no hay compraventa. Si lo que se da a cambio de una cosa
es un servicio o trabajo, habrá dación en pago; si se cambia una cosa por otra, habrá permuta. Alguna duda puede
presentarse respecto de la naturaleza del contrato, cuando se paga parte en dinero y parte en otra cosa: nuestro
Código resuelve la cuestión en el sentido de que es permuta si el precio es de menor valor que la cosa, y que es
compraventa en los demás casos, tanto cuando el precio sea mayor que el valor de la cosa, como cuando sea igual
(art. 1126).
Siendo en dinero, no importa que sea moneda nacional o extranjera (más allá de la facultad que se le otorga al
comprador de dar el equivalente en moneda de curso legal, art. 765), que se pague al contado o quede un saldo
pendiente.

408. b) Precio determinado o determinable

Establece el artículo 1133 que el precio debe ser determinado, y explica que el precio es determinado cuando (i) los
contratantes lo fijan expresamente, (ii) cuando acuerdan que sea un tercero —designado por las partes— el que lo
establezca, o (iii) cuando lo vinculan con el precio de otra cosa cierta.
A nuestro entender sólo el primer supuesto puede ser considerado como precio determinado, mientras que los dos
restantes son supuestos de precio determinable, pues el precio será fijado en el futuro, conforme lo acordado.
El artículo 1133 prevé, además, una novedosa norma de clausura: si las partes previeron el procedimiento para fijar
el precio, se entiende que hay precio válido. Claramente se trata de otro ejemplo de precio determinable.
Esta norma de clausura permite afirmar que si los contratantes han acordado que el precio sea el valor de la cosa en
plaza (siempre que tenga valor en plaza), sin importar que sea mueble o inmueble, ni que haya sido dada al comprador
o no, se considera cumplido el recaudo de que el precio sea determinado.
¿Qué ocurre si las partes no han señalado el precio, ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para
determinarlo? El Código Civil y Comercial dispone que si se trata de una cosa mueble, y a menos que las partes
hubiesen acordado otra cosa, se considera que se ha hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento
de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de
que se trate (art. 1143). Como se ve, la norma no valora la circunstancia de que la cosa hubiera sido entregada o no;
es aplicable en ambos casos.
Si, en cambio, el objeto del contrato fuere un inmueble o una cosa mueble que careciere de precio en el tráfico
mercantil, y no se diese el procedimiento para la fijación del precio, consideramos que el contrato será nulo. La misma
consecuencia recae en el contrato cuyo objeto fuese inmueble o mueble de cualquier tipo, pero el precio hubiera sido
dejado al arbitrio de una de las partes.
Alguna duda puede plantearse en el caso que se estipule que se pagará el justo precio. En tal caso, habría que
distinguir según lo que sea la cosa vendida. Si ésta fuera una cosa que tiene valor en plaza o en el mercado, el justo
precio es el precio de esa cosa el día convenido. Si, en cambio, se tratare de una cosa cierta, sin cotización en plaza,
una cláusula de este tipo, obligaría a la fijación judicial del precio, lo que dejaría en la incertidumbre los derechos de las
partes hasta la sentencia, lo que sería, cuanto menos, inconveniente.
409. Precio fijado por las partes
Las partes pueden fijar el precio de distintos modos: 1) determinando precisamente la cantidad a pagar ($ 1.000, $
10.000, $ 100.000, etc.), que es lo más frecuente; 2) refiriéndolo al precio de otra cosa cierta (art. 1133); por ejemplo,
se vende un toro "por el mismo precio que se pague por el toro campeón de Palermo"; 3) remitiéndolo al valor de plaza
en cierto día y lugar; 4) cuando se ha previsto el procedimiento, para determinar el precio; así por ejemplo, cuando se
indica "el precio de costo", o lo que "produzca la máquina vendida trabajando tantas horas diarias durante tanto
tiempo".
Hasta podría prescindirse de fijar el precio o su procedimiento para fijarlo, cuando el vendedor ha entregado una
cosa mueble que tiene precio corriente de plaza. Resulta lógico entender que las partes se sujetaron al precio del día
en el lugar de la entrega de la cosa.

410. Precio fijado por un tercero

No hay inconveniente en que se sujete el precio al arbitrio de un tercero (art. 1133). Este tercero puede ser
designado en el contrato mismo o con posterioridad (art. 1134).
Ahora bien: si la persona designada no quisiere o no llegare a determinar el precio, lo hará el juez por el
procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 1134). El juez también debe intervenir y fijar el precio, cuando las
partes han diferido la designación del tercero y luego no se ponen de acuerdo (art. citado).

411. Efectos de la fijación por el tercero

Establecía el artículo 1351 del Código Civil de Vélez que la estimación que hiciese la persona designada era
irrevocable y no había recurso alguno para variarla. Su supresión en el Código Civil y Comercial permite alcanzar una
solución más justa: si la estimación del valor fuese exagerada y abusiva, nace una acción de impugnación en favor del
damnificado.
Está bien el principio de que la decisión del tercero se repute definitiva, porque así se evitan enojosas cuestiones y
dificultades que precisamente se quisieron evitar al designar al tercero. Pero una cosa muy distinta es aceptar cualquier
precio, cualquiera que sea la desproporción con el valor de la cosa. Para remediar las consecuencias de una fijación de
precios tan chocantes a la justicia, debe considerarse suficiente la demostración de la desproporción grosera entre el
precio y la cosa. En vano se argüirá que el perjudicado por un precio injusto debe soportar la consecuencia de su
exceso de confianza, de su error en la elección del tercero. Todo ello está muy bien dentro de ciertos límites. Porque el
que contrata de buena fe, tiene derecho a esperar que las demás personas con las que se vincula contractualmente
también actúen del mismo modo. Él ha aceptado un riesgo normal: que el tercero, valúe la cosa en algo más o algo
menos de lo que vale, pero siempre dentro de límites razonables. El que compra una cosa y somete el precio a la
apreciación de un tercero acepta la posibilidad de un cierto perjuicio, pero no entiende, por ejemplo, comprometer toda
su fortuna, como ocurriría si el tercero fijara como precio de un automóvil usado la cantidad de $ 10.000.000.
Si el contrato establece que el precio será fijado por un tercero sobre la base de los precios de plaza, debe
entenderse que el tercero no puede apartarse de ellos.

412. c) Precio serio y precio vil

El precio debe ser serio. No llena esta calidad el precio ficticio o simulado; si por ejemplo, se simula pagar un precio
que en verdad no se paga no obstante la transmisión real y seria del dominio, no habrá compraventa sino donación.
Tampoco la llena el precio irrisorio, como por ejemplo, si se vende una estancia en cien pesos; también es obvio que
en este caso estaremos en presencia de una donación y no de una venta.
Diferente es el caso del precio vil. Aquí no puede decirse ya que no se trata de un precio serio, pues tanto el
comprador como el vendedor se han propuesto seriamente hacer la venta sobre esa base. Por tanto, el precio vil no
altera la naturaleza del acto ni impide la formación del contrato de compraventa. Lo que no significa, sin embargo, que
el contrato no pueda impugnarse y eventualmente obtenerse una declaración de nulidad por el vicio de lesión (art. 332).
Así, por ejemplo, y aun cuando no se hubiera probado la existencia de vicios del consentimiento, cabría anular una
venta de un terreno por el que se había fijado un precio de $ 100.000 cuando en realidad valía $ 2.000.000.

III — OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

413. Enumeración
Las principales obligaciones del vendedor son: entregar la cosa vendida (lo que incluye la entrega de instrumentos,
facturas y documentación que corresponda), y garantizar para el caso de evicción y de vicios ocultos. También, está
obligado a recibir el precio. Implícita en la obligación de entregar la cosa se encuentran los deberes de conservarla
hasta el momento de la entrega y la de correr con los gastos de la entrega.
 § 1.— OBLIGACIÓN DE ENTREGA

A.— CONSERVACIÓN Y CUSTODIA DE LA COSA

414. Contenido de esta obligación

Puesto que el vendedor debe entregar la cosa, va de suyo que también está obligado a conservarla sin cambiar su
estado, hasta el momento en que haga efectiva la tradición. Es que hasta ese momento es el dueño de la cosa y, por
tanto, soporta sus riesgos (art. 755). Más que una obligación en sí misma éste es un cargo inherente a la obligación de
entrega. Forma parte de la actividad preparatoria que pondrá al vendedor en condiciones de cumplir su promesa. La
custodia no es por tanto una prestación en sentido técnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador por sí misma.
Lo que a éste le interesa es solamente el resultado; es decir que la cosa se le entregue. No hay, pues, una custodia-
deber, como la del depositario, sino solamente la carga propia de todo deudor de preparar y hacer posible el
cumplimiento de la prestación.
Naturalmente, el deber de custodia sólo se concibe cuando se trate de la venta de cosas ciertas o de cosas de
género limitado. Siendo de género ilimitado no hay problema de conservación, porque el vendedor cumple entregando
cualquier cosa perteneciente al género; sin embargo, una vez hecha la elección, se aplican las reglas sobre la
obligación de dar cosas ciertas (art. 763).
Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues es el dueño de la cosa hasta que se
realice la tradición y, además, es lo que está dispuesto respecto de los gastos de entrega (art. 1138) y ya se ha dicho
que la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay inconveniente en que las partes estipulen lo contrario
(art. citado).
Desde el momento en que el comprador ha sido puesto en mora, estos gastos corren por su cuenta, puesto que el
vendedor no habría incurrido en ellos de haber recibido aquél la cosa en tiempo propio.

415. Riesgos, mejoras y frutos

Mientras el vendedor no hiciere tradición de la cosa se aplicarán las disposiciones relativas a las obligaciones de dar
(arts. 750 y sigs.). Sabido es que en nuestra materia, el Código ha seguido la regla tradicional res perit et crescit
domine; y como hasta el momento de la tradición no hay transferencia del dominio, ello significa que hasta entonces el
vendedor carga con los riesgos y se beneficia con las mejoras naturales y frutos. Aunque esta materia debe ser tratada
en la parte de obligaciones, recordaremos las disposiciones generales sobre el tema:

416. a) Riesgos
Si la cosa perece sin culpa del vendedor, la venta queda resuelta; el vendedor no podrá reclamar el pago del precio,
y si lo hubiere recibido, deberá devolverlo (arg. arts. 755 y 955). Si la cosa se pierde por culpa del vendedor, el contrato
se extingue y deberá indemnizar el daño causado (arts. citados). Esto último es aplicable al vendedor moroso, que no
es culpable de la pérdida de la cosa, a menos que demuestre que la cosa se habría perdido también en poder del
comprador.
El Código Civil y Comercial no resuelve los problemas derivados del deterioro de la cosa, a pesar de la remisión que
hace el artículo 755 a los artículos 955 y 956. Ante este silencio, nos parece razonable seguir el criterio previsto en
los artículos 580, 581 y 892 del Código Civil de Vélez: (i) si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor, el comprador
tendrá derecho a tener por resuelta la venta o a pedir una disminución proporcional del precio; (ii) si la cosa se
deteriora sin culpa del vendedor después de encontrarse en mora, está obligado a pagar los daños, a menos que
demuestre que la cosa se hubiera deteriorado también en poder del comprador; (iii) si la cosa se deteriora por culpa del
vendedor, el comprador tendrá derecho a exigir una cosa equivalente y el pago de los daños sufridos, si es que no
prefiere recibir la cosa en el estado en que se encuentra y la reparación de tales daños.
Un caso singular plantea el artículo 1151: el de la cosa mueble que, si bien no ha sido entregada al comprador, ha
sido puesta a su disposición, conforme lo dispuesto por el artículo 1149. Esta situación se asimila a la de la entrega
efectiva de la cosa mueble, pues los riesgos de daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos, quedan a cargo
del comprador desde que la cosa ha sido puesta a su disposición, si ello ha sido pactado en el contrato.
¿Significa esto que el vendedor carece de toda responsabilidad sobre la integridad de la cosa mueble? No lo
creemos. Aunque el artículo 465 del derogado Código de Comercio ha desaparecido en el Código Civil y Comercial, su
solución (que el vendedor, que pone la cosa a disposición del comprador, se constituye en depositario de los efectos
vendidos) debe mantenerse por analogía, pues el vendedor conserva la tenencia de la cosa mueble y no puede usarla,
características que son propias del depósito (arts. 1356 y 1358).
El referido artículo 1151 establece también que el vendedor deja de cargar con los riesgos de daño o pérdida de la
cosa mueble, y los gastos incurridos, desde que la pone a disposición del transportista u otro tercero, pesada o medida,
pero no aclara quién asume tales riesgos. Pensamos que poner la cosa a disposición del transportista o del tercero, es
tanto como ponerla a disposición del comprador. El nuevo texto no lo dice, pero es lo razonable si se procura
interpretar el contrato de manera armónica con la Convención de Viena de 1980, que dispone que cuando se haya
puesto la mercadería en poder de porteador, el comprador asume el riesgo desde ese momento (art. 68, ley 22.765).

417. b) Mejoras
Las mejoras naturales, esto es, las que no provienen del hecho del hombre sino de la naturaleza, ocurridas entre la
celebración del contrato y la entrega de la cosa, también favorecen al dueño, es decir, al vendedor. Éste está
autorizado a exigir el mayor valor al comprador, y si este último no lo acepta, el contrato se extingue sin
responsabilidad para las partes (art. 752).
 Sin embargo, desde que el vendedor se encuentra en mora, las mejoras naturales pertenecen al comprador y el
vendedor no podrá exigir un mayor precio por ellas; esta solución se desprende del principio según el cual el deudor
que ha incurrido en mora debe satisfacer todos los daños que por tal motivo ocasione a la otra parte; y por cierto, si la
cosa se hubiera entregado en tiempo, las mejoras naturales corresponderían indudablemente a su nuevo dueño, el
comprador.
Respecto de las mejoras artificiales (las que provienen del hecho del hombre), deben diferenciarse según se traten
de mejoras necesarias, o de mejoras útiles, de mero lujo, recreación o suntuarias. Respecto de las primeras, el
vendedor está obligado a hacerlas, sin derecho a percibir su valor; respecto de las segundas, se las puede llevar,
siempre que no dañe la cosa, y no tiene derecho a reclamar indemnización alguna (art. 753).

418. c) Frutos
Todos los frutos percibidos antes de la tradición de la cosa pertenecen al vendedor; pero los pendientes
corresponden al comprador (art. 754).

419. d) Productos
Los productos forman parte de la cosa y su extracción la disminuye. Está pues fuera de discusión que el vendedor no
tiene derecho a seguir extrayendo productos, desde el instante mismo en que se realizó la venta, pues ello sería
contrario a su obligación de conservación y custodia.

420. Riesgos y mejoras en caso de mora del comprador

En los números anteriores nos hemos ocupado de la influencia de la mora del vendedor sobre los riesgos y mejoras.
Ahora trataremos la mora del comprador. ¿Qué ocurre cuando la cosa se ha perdido o deteriorado, sin culpa del
vendedor, después de haber incurrido en mora el comprador? Aun en este caso se mantiene el principio de que las
cosas perecen y acrecen para su dueño. A primera vista, la aplicación de aquella regla resulta aquí injusta. Pero en la
práctica, el vendedor tiene siempre a su disposición el procedimiento para evitar que el perjuicio recaiga sobre él. En
primer término, producida la mora del comprador, puede consignar la cosa, con lo cual se librará de los riesgos; en
segundo lugar, el vendedor siempre podrá reclamar del comprador el pago de los daños que su mora le ha significado.
De donde resulta que, en definitiva, la pérdida o deterioro vendrá a incidir sobre el comprador moroso.
También en lo que atañe a las mejoras naturales y frutos es aplicable la regla res perit et crescit domine; porque si
cuando el comprador aún no está en mora, las mejoras naturales benefician al vendedor, no hay motivo para resolver
lo contrario cuando lo está, pues si no, la mora vendría a beneficiar al que incurre en ella. Tanto más justa resulta esta
solución en lo que atañe a los frutos, que siempre o casi siempre son en alguna medida el resultado del esfuerzo del
dueño, en nuestro caso, del vendedor.

B.— LA ENTREGA

421. Formas y modo

El vendedor está obligado a transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida (art. 1137). Es esta una cuestión
cuyo estudio pertenece a la parte de Derechos reales, por lo que nos hemos de referir brevemente.
La transmisión de dominio se hace a través de la tradición, esto es, cuando una parte entrega voluntariamente a la
otra la cosa. Consiste en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder
hecho —posesión— sobre ella (art. 1924), que le permite comportarse como titular del derecho real de dominio (art.
1909).
Tales actos materiales no pueden ser suplidos, con relación a los terceros, por la sola declaración de quien la
entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla (art. 1924).
Si se trata de cosas muebles, el Código Civil y Comercial añade otras formas de tradición. Ellas son (i) la entrega de
conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición
alguna, y (ii) si son remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si
el adquirente aprueba el envío (art. 1925). Estos casos importan supuestos de tradición simbólica o por mera entrega
del título; un ejemplo característico es el del vendedor que entrega al comprador el certificado y el warrant de la cosa
en depósito.
Asimismo, el artículo 1149 regula otras dos maneras de entregar la mercadería vendida. Una de ellas, la puesta de la
cosa a disposición del comprador; la otra, el supuesto de entrega de la mercadería en tránsito. Veamos estos dos
casos.
Se considera que hay entrega de la cosa al comprador cuando el vendedor la ha puesto en cierto lugar y de forma
incondicional, siempre que así se hubiera pactado. El texto legal otorga al comprador, en este caso, el derecho a
revisar la cosa y expresar su disconformidad dentro de los diez días de que la hubiera retirado. Como se puede ver, la
norma exige, para ser aplicada: (i) que las partes lo hayan pactado, (ii) que hayan fijado el lugar cierto en el que debe
dejarse; y, (iii) que sea incondicional. Y, además, confiere al comprador el derecho a revisarla y expresar su
disconformidad dentro de los diez días de retirada.
El mismo artículo regula también la mercadería en tránsito, dándole carácter de entrega a la cesión o endoso de los
documentos de transporte, desde la fecha de la cesión o endoso, siempre que las partes lo hubieran pactado.
Asimismo, debe destacarse que una cosa es la transmisión del dominio, que esta norma regula, y otra la distribución de
los riesgos de daños o pérdidas de la cosa, que hemos visto más arriba (número 416).
¿Qué ocurre si el vendedor entrega anticipadamente la cosa mueble prometida, pero ella no se adecua a lo
convenido, sea en cantidad, sea en calidad? El hecho de que la entrega de la cosa no se ajuste plenamente a lo que se
debía entregar, no constituye un automático supuesto de incumplimiento. Ello es así pues el vendedor podrá subsanar
la falta hasta la fecha que el contrato ha fijado para hacer la entrega de la cosa.
El artículo 1150 diferencia dos casos. El primero, que el vendedor no haya entregado todo lo que tenía que entregar.
En este supuesto, podrá entregar la parte o cantidad que falte de las cosas, sin ninguna otra condición o consecuencia.
El segundo, que el vendedor haya entregado algo diferente de lo debido. Acá, podrá entregar otras cosas en
sustitución de las dadas o subsanar cualquier falta de adecuación de las cosas entregadas a lo convenido, pero
siempre que no provoque inconvenientes ni gastos excesivos al comprador, reconociéndose a éste el derecho a ser
indemnizado por los daños sufridos.
La diferencia de trato es justa. En el primer caso, el vendedor cumple con la obligación prometida en el tiempo fijado.
En el segundo, el vendedor pretende sustituir su obligación por otra, no resultando lógico que el comprador esté
inexorablemente obligado a aceptarla, sino sólo en las condiciones que la norma fija y conservando siempre su
derecho a ser indemnizado por los daños que hubiera sufrido.

422. Entrega de documentación

El artículo 1137 establece el deber del vendedor de entregar ciertos instrumentos. Por su parte, los artículos 1145 y
1146, referidos en particular a la compraventa de cosas muebles, establecen las obligaciones del vendedor de entregar
una factura, salvo supuesto excepcional, y de dar los documentos relacionados con la cosa vendida. Veamos estas
normas.
El artículo 1137 obliga al vendedor a poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los usos o
las particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la transferencia dominial se
concrete. Con otras palabras, se incorporan implícitamente los llamados deberes secundarios de conducta —tales
como los de información, conservación, custodia, reserva y no concurrencia— que se imbrican en el principio general
de la buena fe (arts. 9 y 961), y particularmente el deber de colaboración, por el cual el vendedor está obligado, de
manera expresa, a poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades
de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la transferencia dominial se concrete
efectivamente. En este sentido, deberá facilitar los antecedentes de dominio, títulos, planos, impuestos pagados,
etcétera.
En la compraventa de cosas muebles, se especifica que el vendedor debe entregar, además de la cosa, una factura
que debe describirla, su precio (o la parte de éste que haya sido pagado) y los demás términos de la venta (art. 1145).
La obligación de entregar la factura, no requiere que el comprador la reclame.
La factura es un instrumento privado, emanado del vendedor, en el que deben indicarse las cuestiones referidas por
el propio artículo 1145, y también otras, como el plazo de pago —si ha sido dado—, intereses fijados y nombre del
comprador. La factura prueba el contrato y sus modalidades.
Si la factura no fija un plazo para el pago, se presume que la venta es al contado (art. 1145).
Además, cuando no ha sido cuestionada dentro de los diez días de haber sido recibida por el comprador, se
presume que ha sido aceptada (art. citado). Por tanto, vencido el plazo, el comprador no podrá cuestionar la operación
y deberá pagar el precio de la factura. El vendedor tampoco podrá cuestionarla, pues la factura prueba contra quien la
ha emitido.
Finalmente, este artículo distingue entre personas jurídicas privadas y personas físicas que realizan una actividad
económica organizada, por un lado, y por el otro, personas físicas que no realiza una actividad de ese tipo. Para las
primeras, el art. 321 impone llevar una contabilidad ordenada. Pero si son personas que no realizan una actividad
económica organizada ellas no están obligadas facturar pero sí a dar algún documento que acredite la venta.
En ciertas operaciones contractuales, para que se transmita el dominio, no basta con entregar la cosa mueble. Así
para vender una aeronave, se requiere que el vendedor dé al comprador la documentación que acredite la
matriculación y la nacionalización del avión. El artículo 1146 establece que si el vendedor está obligado a entregar
documentos relacionados con las cosas vendidas, debe hacerlo en el momento, lugar y forma fijados por el contrato.
En cambio, no se regula el caso de que no se haya previsto el lugar, momento, y forma en que la documentación deba
entregarse; en tal supuesto, la entrega debe hacerse con la cosa, pues allí el vendedor cumple con su obligación
principal. Sin embargo, hay casos en que la entrega debe hacerse antes: cuando fuera necesario para poder transmitir
el dominio.
El citado artículo 1146, refiriéndose a la entrega anticipada de documentos, dispone que el vendedor puede
subsanar, hasta el momento fijado para la entrega, cualquier falta de conformidad de ellos, si el ejercicio de ese
derecho no ocasiona inconvenientes ni gastos excesivos al comprador. De qué momento se está hablando, ¿de la
entrega de la documentación o de la cosa? A nuestro juicio, de la cosa, porque si el vendedor debe entregar la
documentación en una fecha determinada y, sin embargo, la entrega antes, no se necesita ninguna norma que permita
subsanar cualquier falta de conformidad de ella hasta el momento fijado para cumplir con la obligación. Es que la
entrega anticipada no provoca la pérdida del derecho que se tenía; esto es, de entregar la documentación en el plazo
pactado.

423. Extensión de la obligación de entrega

El vendedor debe entregar la cosa con todos sus accesorios, libre de toda relación de poder y de oposición de
terceros (art. 1140). Todos sus accesorios implica que debe ser entregada completa, sin deterioros. Libre de toda
relación de poder importa que la cosa sea entregada libre de otra posesión o tenencia, pues sí así no ocurriera, el
comprador no podría comportarse como titular del derecho real de dominio (véanse arts. 1908, 1909 y 1910). Por
último, que la cosa sea entregada sin oposición de tercero, significa que la entrega debe ser pacífica, de modo que el
comprador pueda gozar de ella sin obstáculos.
En lo que atañe a los riesgos, mejoras y frutos, véanse números 415/420.
424. Tiempo de la entrega
El Código Civil y Comercial distingue según se trate de cosas muebles o inmuebles.
En efecto, mientras el artículo 1139 establece que el vendedor debe entregar el inmueble inmediatamente de la
escrituración, excepto convención en contrario, el artículo 1147 establece que la entrega de la cosa mueble debe
hacerse dentro de las veinticuatro horas de celebrado el contrato, excepto que de la convención o los usos resulte otro
plazo.
En otras palabras, la regla es que la entrega de la cosa debe hacerse en el plazo fijado en el contrato o, si se trata de
una cosa mueble, en el plazo que resulte de los usos. Si tales plazos no existieran, debe ser entregado (i) si es
inmueble, al momento de escriturar, y (ii) si es mueble, dentro de las 24 horas siguientes al contrato.
El artículo 1147, de todas maneras, no puede ser interpretada rígidamente. La entrega de la cosa forma parte de la
ejecución del contrato, y sabido es que la celebración, ejecución e interpretación del contrato debe hacerse de buena fe
(art. 961), por lo que el derecho del comprador de exigir la entrega de la cosa está condicionada a la buena fe. Así, en
la venta de mercadería que deba ser entregada a más de mil kilómetros de distancia del lugar en que se celebró el
contrato, aunque nada se haya pactado ni los usos indiquen algo al respecto, parece claro que el comprador tendrá
que contemplar el tiempo que demande el transporte de la cosa.
Por último, debe advertirse que la obligación de entrega en los plazos indicados que pesa en cabeza del vendedor,
se relaciona con idéntica obligación que tiene el comprador de recibirla. Y si no lo hiciera, el vendedor podrá consignar
la cosa.

425. Lugar de la entrega

El Código Civil y Comercial omite toda referencia al lugar de entrega de inmueble y solo regula el lugar de entrega de
la cosa mueble.
La razón de tal omisión es obvia: el inmueble sólo puede ser entregado en el lugar en donde esté.
El lugar de entrega de la cosa mueble está regulado en el artículo 1148. De dicha norma, se desprenden dos
situaciones diferentes.
La primera, si se trata de cosas ciertas. En este caso, la cosa debe entregarse en el lugar acordado o en el que
determinen los usos o las particularidades de la venta; y, en su defecto, en donde estaba la cosa al tiempo de
celebrarse el contrato.
La segunda, si se trata de cosas genéricas o de cantidades de cosas. No hay problemas si el contrato fija el lugar de
entrega, o los usos o particularidades de la venta lo determinan. Pero nada se dice si no ocurre tal cosa. En este caso,
lo razonable es que la entrega se haga en el domicilio del vendedor —el deudor de la obligación— al tiempo de la
celebración del contrato —que es cuando nace la obligación— (arg. art. 874).
También cabe preguntarse si la única manera de entregar la cosa es haciendo efectiva tradición de ella. La
respuesta es negativa pues el artículo 1925 establece que también se considera hecha la tradición de cosas muebles,
por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las reglas
respectivas, sin oposición alguna.

426. Gastos de la entrega

Salvo pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa son a cargo del vendedor (art. 1138).
La norma, además, procura precisar la extensión de tal obligación, enunciando algunas de los deberes que ella
encierra. En esta línea se dispone concretamente que los gastos que se hagan para obtener los instrumentos
requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y que deben ser puestos a disposición del comprador, son a
cargo del vendedor. Y se añade que en materia de compraventa inmobiliaria, también son a cargo del vendedor los
gastos de estudio del título y sus antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.
Importa destacar que la enumeración de deberes del art. 1138 es meramente enunciativa. En efecto, son también
obligaciones a cargo del vendedor los gastos de traslado de la cosa al lugar en que la tradición debe efectuarse o los
gastos necesarios para contar, pesar o medir la cosa, entre otras.
En cambio, no se consideran gastos de entrega y, por tanto, están a cargo del comprador, los honorarios del
escribano que otorga la escritura. En cuanto a los sellos de la escritura matriz y del testimonio y a los gastos de
anotación en el Registro de la Propiedad, son a cargo del comprador, porque no son gastos de entrega sino
simultáneos o posteriores a ella y hechos en beneficio de él.

427. Consecuencias de la falta de entrega

Cuando el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido, el comprador puede optar entre dos acciones: una
de cumplimiento del contrato y entrega de la cosa y otra de resolución de la venta. En ambos supuestos tendrá derecho
además a reclamar daños y perjuicios, que en el primer caso derivan de la mora y en el segundo del incumplimiento.
Para el caso de que el comprador demande el cumplimiento del contrato, es decir, la entrega de la cosa, nos
remitimos a lo dicho en el número 316.
Si el comprador opta por la resolución, es aplicable lo ya estudiado respecto de la cláusula resolutoria (véanse
números 239 y sigs.).
En cuanto a los daños indemnizables habrá que estar a lo que dispone el artículo 1082 (véase número 248) y, en
especial, al postulado de la reparación plena (art. 1740), esto es, que debe procurarse restituir al damnificado al estado
anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie, debiéndose recordar que es facultad de la víctima
exigir el reintegro, a menos que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero.
Finalmente, ante la hipótesis de imposibilidad de entregar la cosa, nos remitimos a lo dicho en el número 317.
 § 2.— OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR POR EVICCIÓN Y VICIOS REDHIBITORIOS

428. Cuestiones generales. Remisión

Nos hemos referido a estas dos garantías con anterioridad (números 253/293) y allí nos remitimos.
Acá nos hemos de limitar a puntualizar algunas cuestiones respecto de la evicción.
Empecemos por recordar que cuando el comprador ha sido privado de la propiedad de la cosa por quien tenía mejor
derecho a ella, el vendedor debe reparar los daños causados (art. 1040), lo que hemos visto especialmente en el
número 256.
De este deber de reparar nace una primera obligación del vendedor que es la de restituir el precio, pues pese a
extinguirse el contrato por la privación de la propiedad de la cosa, quedan subsistentes las estipulaciones referidas a
las restituciones (art. 1078, inc. h). Con todo, debe recordarse que para determinar el valor final a restituir, habrá que
considerar las ventajas que resulten o puedan resultarle al comprador de no haber efectuado la propia prestación, su
utilidad frustrada y, en su caso, otros daños (art. 1081, inc. c). Entre tales ventajas cabe considerar el provecho que
hubiese obtenido el comprador de las destrucciones parciales de la cosa.
El vendedor, además, deberá reintegrar al comprador los gastos del contrato de compraventa, tales como el sellado,
los honorarios del escribano o impuestos. Respecto de los gastos devengados con motivo del juicio (costas y
honorarios) nos remitimos a lo dicho en el número 272.
En cuanto a frutos y mejoras, ellas se rigen por lo dispuesto en los artículos 1934 a 1938, en el campo de los
derechos reales.
Asimismo, conviene tener presente que la evicción puede ser parcial. Ello ocurre cuando el comprador ha sido
privado de una parte de la cosa comprada (ya sea una parte alícuota o una parte material) o se ha afectado el
contenido de su derecho; así por ejemplo, si debe reconocer en favor de otro un derecho de usufructo, uso o
habitación, servidumbre, etcétera.
Cuando tiene lugar la evicción parcial, los derechos del comprador deben considerarse en relación a dos supuestos:
que la parte que se le ha quitado de la cosa o del derecho sea de tal importancia respecto del todo, que sin ella no
hubiera comprado la cosa, o que no tenga tanta importancia, y deba presumirse que aun sin ella igualmente la hubiera
comprado. En ambos casos, el comprador podrá demandar la reparación del daño sufrido; pero en el primero, cabe
reconocerle, además, la opción de pedir la rescisión del contrato con la consiguiente indemnización de daños.

§ 3.— OBLIGACIÓN DE RECIBIR EL PRECIO

429. La omisión legal

El artículo 1411 del Código Civil de Vélez hacía mención a que el vendedor está obligado a recibir el precio. Sin
provecho, el Código Civil y Comercial omite toda referencia a esta obligación, la que de todos modos existe pues es la
consecuencia de la obligación que sí se le impone al comprador de pagar el precio y recibir la cosa (art. 1141).

§ 4.— OBLIGACIONES EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO SOBRE COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES

430. Garantías por defectos o vicios de cualquier índole

Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozan de
garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del
contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento. El plazo de esta
garantía es de tres meses, si se trata de cosas muebles usadas, o de seis meses, en los demás casos, contado desde
la entrega de la cosa, aunque las partes pueden pactar uno mayor. Si la cosa debiera ser trasladada a otro lugar para
su reparación, el transporte será a cargo del responsable de la garantía (art. 11, ley 24.240, ref. por ley 26.361). El
plazo de garantía queda prorrogado por el tiempo durante el cual el consumidor estuvo privado del uso de la cosa por
la reparación (art. 16, ley 24.240).

431. Responsables de la garantía por defectos o vicios

Son solidariamente responsables por el otorgamiento y cumplimiento de la garantía por defectos o vicios, los
productores, importadores, distribuidores y vendedores de cosas muebles no consumibles (art. 13, ley 24.240, ref.
por ley 24.999).
El consumidor debe recibir el llamado certificado de garantía, que deberá estar escrito en idioma nacional, con
redacción de fácil comprensión y en letra legible. El certificado deberá indicar, como mínimo: a) la identificación del
vendedor, fabricante, importador o distribuidor; b) la identificación de la cosa; c) las condiciones de uso, instalación y
mantenimiento; d) las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión; y, e) las condiciones de reparación
de la cosa. La obligación de notificar al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, cuando fuere
necesaria, está a cargo del vendedor. Cualquier cláusula que contraríe lo expuesto es nula y se tendrá por no escrita
(art. 14, ley 24.240, ref. por ley 24.999).
 Por último, cabe señalar que el garante está obligado a entregar al consumidor una constancia de reparación en
donde se indique: a) la naturaleza de la reparación; b) las piezas reemplazadas o reparadas; y, c) las fechas de
recepción y devolución al consumidor de la cosa (art. 15, ley 24.240).

432. Reparación no satisfactoria: consecuencias

En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria, el consumidor puede: a) pedir la sustitución
de la cosa adquirida por otra de idénticas características, naciendo un nuevo plazo de garantía a partir de la fecha de
entrega de la nueva cosa; b) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir las sumas
pagadas, y considerando el precio actual en plaza de la cosa; c) obtener una quita proporcional del precio. Hecha la
opción por el consumidor, éste podrá reclamar los eventuales daños y perjuicios sufridos (art. 17, ley 24.240).
La responsabilidad por el daño que pudiere sufrir el consumidor como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa,
recaerá solidariamente (en verdad, de manera indistinta) sobre el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,
el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa. Incluso, el transportista responderá por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
Sólo podrá liberarse de esta responsabilidad, quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena (art. 40, ley
24.240, ref. por ley 24.999).
Insistimos en que la responsabilidad es indistinta y no solidaria, a pesar de lo que dice el texto de la norma, pues la
propia norma admite las acciones de repetición que correspondan, fórmula amplia que permite a quien ha pagado
recuperar tal suma de dinero de quien resulte efectivamente responsable.
Sin perjuicio del derecho a la reparación plena que el consumidor o usuario tiene para permitirle ser indemnizado por
los daños patrimonial y moral sufridos, que sean consecuencia inmediata y previsible del obrar del proveedor o
consecuencia mediata de su deliberado incumplimiento contractual (arts. 1737 y sigs.), la ley regula el
denominado daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de
aplicación son quienes deben fijar la indemnización para reparar los daños sufridos por el consumidor en los bienes
objeto de la relación de consumo (art. 40 bis, ley 24.240, ref. por leyes 26.361 y 26.994).
La ley 26.361 incorpora, además, el llamado daño punitivo. El art. 52 bis dispone que si el proveedor no cumple sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar —a instancia del damnificado— una multa
civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y las circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

433. Servicio técnico

Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas muebles no consumibles, deben asegurar un servicio
técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos (art. 12, ley 24.240).

IV — OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

434. Enumeración
Las obligaciones del comprador son las siguientes: a) pagar el precio; b) recibir la cosa y los documentos vinculados
con el contrato; c) pagar los gastos de recepción de la cosa (arts. 1141).

§ 1.— OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO

A.— REGLAS GENERALES

435. Momento en que debe pagarse

El Código Civil y Comercial regula el momento en que debe pagarse el precio en dos normas diferentes. Por un lado,
el artículo 1141, inciso a), establece que el precio debe pagarse en el tiempo establecido en el contrato; y si éste nada
dijera, se entiende que la venta es al contado. Por otro lado, y refiriéndose específicamente a las cosas muebles, el
artículo 1152 dispone que el pago se hace contra la entrega de la cosa, excepto pacto en contrario.
Como se puede advertir, las dos normas tienen la misma solución: se presume que cuando el contrato nada dice
sobre el momento en que debe hacerse el pago, éste deberá hacerse cuando se reciba la cosa. No hay, por lo tanto,
diferencias según se trate de compraventa de inmuebles o muebles.
Sin embargo, es conveniente hacer algunas precisiones. En materia de compraventa de inmuebles, debe recordarse
que la transferencia del dominio exige, además de la tradición, la escritura y la inscripción en el registro de la
propiedad. Por lo tanto, es la escritura, si es simultánea o posterior a la tradición, la que marca el momento en que
puede exigirse el pago del precio.
En materia de compraventa de cosas muebles, y más allá de lo que dice el artículo 1152 —en cuanto a que el pago
debe hacerse contra la entrega de la cosa, excepto pacto en contrario—, habrá que tener en cuenta si los usos,
prácticas y costumbres conceden un plazo, pues si ello ocurriera deberá estarse a él (art. 1).
436. Lugar del pago
El precio debe pagarse en el lugar convenido (art. 1141, inc. a). Pero, ¿qué ocurre si no se fija el lugar de pago? La
norma nada resuelve. A nuestro juicio, debe entenderse que, si es al contado, debe hacerse en el lugar de la entrega
de la cosa; y si es a plazo, debe hacerse en el domicilio del comprador, por ser el deudor de la prestación.
En la venta al contado, la entrega de la cosa y el precio están tan íntimamente ligadas, que resulta de evidente
conveniencia lógica establecer un mismo lugar de pago; pero en la venta a crédito, esas obligaciones recíprocas
aparecen en cierta forma desligadas y es natural que recupere su vigencia la regla general de que las obligaciones
deben pagarse en el domicilio del deudor (art. 874).

437. Intereses
En principio, el comprador no debe los intereses del precio por el tiempo transcurrido entre el momento del contrato y
el del pago, a menos que se trate de las siguientes hipótesis:
a) Que el contrato fije intereses, lo cual es muy común en las ventas a plazos.
b) Que el comprador haya incurrido en mora (art. 768), en cuyo caso debe los intereses aunque el vendedor haya
conservado la posesión de la cosa vendida. Ellos corren desde el momento de la mora.

B.— DERECHO DE RETENER EL PRECIO

438. Ejercicio del derecho de retención

Dispone el artículo 1152 que el comprador no está obligado a pagar el precio mientras no tiene la posibilidad de
examinar las cosas, a menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles
con esta posibilidad.
Si bien la norma se refiere a la posibilidad de examinar las cosas muebles, pues está incluida en la sección 6ª
referida a la compraventa de muebles, no hay razón para impedir su aplicación a la compraventa de inmuebles.
Este amplio derecho que tiene el comprador a no pagar el precio mientras no tenga la posibilidad de examinar las
cosas, contempla una realidad: el comprador necesita —en muchos casos— un tiempo para examinar la cosa y es
razonable que mientras no tenga certeza de que se le ha entregado lo convenido y en buen estado, no se lo obligue a
pagar el precio. El límite de este derecho está dado por la incompatibilidad de esta posibilidad con las modalidades de
entrega o de pago pactadas.
Por su parte, el artículo 1156 considera que la cosa es adecuada a lo convenido en el contrato (i) cuando es apta
para los fines o usos a que ordinariamente se destinan las cosas del mismo tipo; (ii) cuando es apta para cualquier uso
o fin especial que expresa o tácitamente se haya hecho conocer al vendedor cuando se celebró el contrato; sin
embargo, no puede considerase que la cosa es adecuada si de las circunstancias del caso surge que el comprador no
confió o no era razonable que confiara en el criterio e idoneidad del vendedor; (iii) cuando la cosa está envasada o
embalada de la manera habitual para tal tipo de mercadería; y si no existiera tal forma habitual, si está embalada de
manera adecuada para conservarla y protegerla; y (iv) cuando la cosa tiene las cualidades de la muestra que el
vendedor presentó al comprador.
Asimismo, si el comprador conocía o debía conocer la falta de adecuación de la cosa al momento de celebrar el
contrato, sea porque no es apta para el fin previsto, sea porque no está envasada o embalada de manera habitual o
adecuada para su conservación y protección, el vendedor no es responsable (art. 1156, párr. final).

439. Temor fundado

El Código Civil y Comercial ha eliminado el artículo 1425 del Código Civil de Vélez, lo que consideramos un error.
Esta norma preveía que si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa, o por
cualquier acción real, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitución. Es una
solución de equidad: no es justo obligar al comprador a pagar el precio si un peligro serio se cierne sobre su derecho.
¿Qué debe entenderse por temor fundado? Debe tratarse de motivos serios, fundados en hechos objetivos, y no en
simples suposiciones o en temores quiméricos, cuya apreciación quedará en manos del juez. Además, debe tratarse
siempre de un temor sobreviniente; esto es, que al tiempo de celebrar el contrato de compraventa, el comprador debía
desconocer el vicio del título o la amenaza que se cernía sobre la cosa.
La manera de mantener vivo este derecho será interpretando con amplitud el artículo 1044 relativo a la garantía de
evicción o recurriendo a la tutela preventiva del artículo 1032.

§ 2.— OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA Y LOS DOCUMENTOS VINCULADOS AL CONTRATO

440. Tiempo y lugar

Correlativamente a los deberes del vendedor de entregar la cosa en el tiempo y lugar indicados en los artículos 1139,
1147 y 1148, existe una implícita obligación correlativa del comprador de recibir la cosa en el tal tiempo y lugar.
Este deber de recibir la cosa, obliga al comprador a realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar, para
que el vendedor pueda efectuar la entrega y, consiguientemente, aquél pueda hacerse cargo de la cosa.

441. Consecuencias de que el comprador no reciba la cosa

Si el comprador se niega a recibir la cosa, mueble o inmueble, el vendedor puede:
a) Cobrar los gastos de conservación de la cosa y los demás daños que resulten de la actitud renuente del
comprador.
 b) Consignar judicialmente la cosa.
c) Demandar el pago del precio cuando no hubiese sido cobrado, y siempre que haya hecho entrega de la cosa o la
ponga a disposición del comprador, consignándola judicialmente.
d) Pedir la resolución de la venta si no se le pagara el precio. Bien entendido que ésta no es una consecuencia de la
negativa a recibir la cosa, sino del incumplimiento de la obligación de pagar el precio.

442. La obligación de recibir documentos

El artículo 1141, inciso b), establece que el comprador está obligado a recibir los documentos vinculados con el
contrato. Entre esos documentos cabe incluir facturas, garantías, remitos, etcétera.

443. Plazo para reclamar por defectos de la cosa

El Código Civil y Comercial fija una pauta interpretativa respecto de los plazos para reclamar las diferencias de
cantidad o no adecuación de la cosa a lo pactado. Y ella es que el comprador pueda tener la posibilidad real de
examinarla. Esto ocurre recién cuando haya recibido la cosa.
Por ello, el artículo 1158 dispone que si la cosa ha sido entregada al transportista o a un tercero, y no se la ha
examinado, el plazo para reclamar por la inadecuación corre a partir de que el comprador la recibe efectivamente.

§ 3.— OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS GASTOS DE RECIBO

444. Disposición legal

Establece el artículo 1141, inciso c), que el comprador debe pagar los gastos de recibo de la cosa, incluyendo los de
testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta. Si bien no existe una norma específica para la
compraventa de cosas muebles, ella es aplicable en razón de lo que dispone el artículo 1142; esto es, que cabe aplicar
las demás normas del capítulo de la compraventa en cuanto sean compatibles. Teniendo en cuenta lo expuesto, en
esta obligación de pagar los gastos de recibo, cabe incluir los gastos de conducción y transporte de la cosa. Importa
aclarar que estas disposiciones rigen sólo en caso de que las partes no hubieran acordado otra cosa.
Estas normas deben ser interpretadas de conformidad con las reglamentaciones locales, las cuales, normalmente,
disponen que el comprador pague el sello matriz, el testimonio de la escritura y el 50% de las obligaciones fiscales; y el
vendedor pague todo lo necesario para otorgar el acto, o sea: el estudio de los títulos, la confección y diligenciamiento
de los certificados para otorgar la escritura y el 50% de las obligaciones fiscales.
En cuanto a los gastos de recibo, hay que distinguirlos cuidadosamente de los de entrega, que corresponden al
vendedor. Deben entenderse por tales todos aquellos que se devenguen a partir del instante de la entrega; tales, por
ejemplo, los de transporte de la cosa al domicilio del comprador, los de embalaje para facilitar el transporte posterior a
la entrega, etcétera; asimismo, se consideran gastos de recepción los que demanda la anotación en el Registro de la
Propiedad.

V — MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA

445. Regla general

Puesto que en el ámbito contractual impera el principio de la libertad (art. 958), las partes pueden pactar las
cláusulas y modalidades que estimen convenientes. En toda esta materia, las disposiciones del Código, salvo contadas
excepciones, sólo tienen carácter supletorio y rigen en caso de que las partes no hayan acordado expresamente otra
cosa (art. 962). El Código se ha limitado a reglamentar las cláusulas más frecuentes; algunas de ellas en la sección 7ª
dedicada a "algunas cláusulas que pueden ser agregada al contrato de compraventa", otras en la sección 3ª referida al
"precio", otras en la sección 6ª, parágrafo 4º, dedicada a la recepción de la cosa mueble y el pago del precio, todas
ellas en el capítulo referido a la compraventa. Además de éstas, estudiaremos otras no reglamentadas que tienen
también importancia práctica.

§ 1.— COMPRAVENTA CONDICIONAL

446. La condición
Dispone el artículo 343 que la condición es la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su
plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto. Se trata de una condición suspensiva, si la plena eficacia del
acto jurídico está subordinada a la producción del hecho futuro e incierto, en tanto que es una condición resolutoria si la
resolución está atada a que ese hecho se produzca.
Por ello, el cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse recíprocamente, las
prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y
objeto (art. 348).
Estas normas son aplicables a la compraventa pues ésta, como contrato que es, es también un acto jurídico. Por lo
tanto, es admisible sujetar el contrato de compraventa a una condición, sea resolutoria, sea suspensiva.

447. Condición resolutoria

Cuando la condición fuese resolutoria, la compraventa tendrá los efectos siguientes:
 a) La compraventa produce los efectos propios del contrato, con excepción de lo que se dirá más adelante en este
mismo parágrafo sobre el dominio que se transmite (art. 1168).
b) El comprador podrá comportarse como verdadero dueño, pero el vendedor podrá pedir que se ordenen medidas
conservatorias (arg. art. 347, párr. 2º).
c) La tradición o, en su caso, la inscripción registral, sólo transmite un dominio revocable (art. 1168). Con otras
palabras, si la condición se cumple, el comprador debe restituir la cosa al vendedor. El Código diferencia según se trate
de cosas registrables o no registrables. En el primer caso, la revocación tiene plenos efectos retroactivos, excepto que
lo contrario surja del título de adquisición o de la ley. En el segundo, la revocación no tiene efectos respecto de terceros
sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa (art. 1967). La
diferencia se justifica en la publicidad que da el registro, el cual permite al tercero saber de la probable revocabilidad
del dominio.
d) Mientras la condición no se haya cumplido, el vendedor debe comportarse de buena fe, de modo de no perjudicar
a la contraparte (arg. art. 347, párr. 3º).

448. Condición suspensiva

Cuando la condición fuese suspensiva, la compraventa tendrá los efectos siguientes:
a) Mientras pendiese la condición, el vendedor no tiene obligación de entregar la cosa vendida, ni el comprador de
pagar el precio (arg. art. 348, párr. 1º).
b) El comprador podrá pedir que se ordenen medidas conservatorias (arg. art. 347, párr. 2º).
c) Si antes de cumplida la condición, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, éste no adquiere
el dominio de ella y será considerado como administrador de cosa ajena. Establece el art. 349 que la parte que recibió
la cosa (el comprador) debe restituirla con sus accesorios pero no con los frutos percibidos. La solución legal es
discutible. En verdad, debe diferenciarse según que el comprador haya pagado o no el precio. Si lo pagó, es razonable
que se quede con los frutos, a modo de compensación de los intereses que pudo devengar la suma dineraria pagada.
Pero si no hubo pago del precio, es insostenible que el comprador se quede con los frutos; existiría una claro
enriquecimiento sin causa.
d) Mientras la condición no se haya cumplido, el vendedor debe comportarse de buena fe, de modo de no perjudicar
a la contraparte (arg. art. 347, párr. 3º).

449. Caso de duda

Según el artículo 1168, en caso de duda sobre si la condición fuese suspensiva o resolutoria, se juzgará que es
resolutoria siempre que, pendiente la condición, el vendedor hubiese hecho tradición de la cosa al comprador. Es lógico
que así sea, porque el vendedor bajo condición suspensiva no tiene obligación alguna de entregar la cosa y sí la tiene
quien ha vendido bajo condición resolutoria. En este caso, la conducta de las partes es un elemento interpretativo de
primer orden. Es claro que este artículo sólo juega en caso de duda, como expresamente se prevé; porque si de los
términos del contrato resulta claramente establecido que la condición es suspensiva, este carácter no se altera por la
circunstancia de la entrega de la cosa.

§ 2.— COMPRAVENTA A TÉRMINO

450. Distintos casos y remisión

La compraventa puede estar sujeta a término, sea suspensivo o resolutorio. El término puede referirse a la existencia
misma de la obligación o a la entrega de la cosa y al pago del precio.
El plazo está regulado dentro de las modalidades de los actos jurídicos (arts. 350 y sigs.). Como no existe ninguna
particularidad digna de mención para la compraventa, basta con remitirse a tales normas.

§ 3.— CLÁUSULA DE NO ENAJENAR

451. Régimen legal

El artículo 1972, párrafo 1º, dispone que en los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir a persona
alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Pero, añade, estas
cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas.
Con otras palabras, es nula la cláusula que impide enajenar la cosa objeto de una compraventa a persona alguna;
sin embargo, es válida la cláusula que prohíbe la enajenación a persona o personas determinadas. Es razonable la
diferencia consagrada por la ley, pues una restricción general e ilimitada al derecho de transmitir la propiedad sería
contraria a la libre circulación de la riqueza, con grave perjuicio social, como que importaría poner la cosa fuera del
comercio.
Si, a pesar de la prohibición legal, se hubiera pactado una cláusula de no enajenar a persona alguna, ella no anula el
contrato, sino que simplemente debe tenerse por no escrita, conservando el resto del acuerdo toda su validez.
En cambio, debe tenerse presente que si la cláusula de no enajenar a persona alguna ha sido pactada en un acto a
título gratuito, dicha cláusula es válida siempre que tal prohibición no exceda el plazo de diez años (art. 1972, párr. 2º).
Volvamos a la cláusula de no enajenar a persona determinada, una o varias, pactada en un contrato de
compraventa. Esta cláusula es válida. Lo único que la ley exige es que tal cláusula tenga un plazo de vigencia que no
puede superar los diez años. En efecto, el propio artículo 1972, párrafo tercero, dispone que si la convención no fija
plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez años, se considera celebrada por ese tiempo. Incluso, aunque
dicha cláusula puede ser renovada de manera expresa, el lapso no puede exceder el plazo de diez años contados
desde que se estableció por primera vez.
En cuanto a la determinación de la persona, no es necesaria que ella o ellas sean designadas por nombre y apellido,
bastando su individualización. Tampoco hay inconveniente en que la determinación se haga en forma relativamente
genérica; por ejemplo, si se prohíbe vender el bien "a todo descendiente de Juan Pérez". Sin embargo, a veces esta
determinación genérica, aunque limitada, puede tener una amplitud tal que importe una seria e injustificada limitación al
derecho de libre disposición, como, por ejemplo, si se prohíbe vender un bien a cualquier persona domiciliada en
Buenos Aires, a cualquier argentino, etcétera. Tales cláusulas caerían, sin duda, dentro de las prescripciones del
artículo 1972. A veces la cuestión será dudosa; los jueces deberán resolverla según su prudente arbitrio, tomando muy
en consideración la legitimidad del interés del vendedor en la prohibición.
Supuesto que el comprador haya enajenado el bien precisamente a la persona que le está prohibido, ¿cuáles son los
derechos del vendedor? Pensamos que la violación de la prohibición debe dar derecho al vendedor a perseguir la
devolución de la cosa del tercero que la adquirió sabiendo la prohibición. Esta solución, en la práctica, sólo jugará en
materia de bienes registrables, puesto que en el título de adquisición figura la prohibición, de tal modo que el tercero
comprador no puede ignorarla; si la adquiere no obstante la prohibición, lo hace a su cuenta y riesgo, y no tendrá justos
motivos de queja luego si el vendedor reclama la devolución. En cambio, en materia de muebles la regla de que la
posesión vale título paralizará la acción reivindicatoria del vendedor contra el tercero.

§ 4.— EL PACTO COMISORIO O LA CLÁUSULA RESOLUTORIA

452. Remisión
Nos hemos referido al pacto comisorio, llamado por el Código Civil y Comercial como cláusula resolutoria, antes
(números 239 a 250) y allí nos remitimos.
Solo hemos de señalar ahora que, si bien la facultad de resolver el contrato, es en general útil desde el punto de
vista económico porque brinda un instrumento de coerción contra el mal cumplidor y bueno desde el ángulo moral,
porque defiende eficazmente al contratante de buena fe, hay casos en que su ejercicio resulta abusivo y contrario a la
moral, como ocurre, por ejemplo, cuando el incumplimiento es menor. En conclusión, para que pueda ejercerse la
cláusula resolutoria, es necesario que se trate de un incumplimiento de cierta gravedad.

§ 5.— VENTA CON PACTO DE RETROVENTA

453. Concepto y naturaleza jurídica

Hay venta con pacto de retroventa cuando el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida y
entregada al comprador devolviendo el precio, con el exceso o disminución convenido (art. 1163).
Es importante advertir que la norma hace referencia a la entrega de la cosa y no a su tradición. De esta manera, se
supera una antigua duda referente a si el pacto de retroventa podía o no convenirse en un boleto de compraventa: si
solo es necesaria la entrega de la cosa, aun en el caso de la venta de un inmueble, es válido el pacto de retroventa
convenido en instrumento privado.
La naturaleza de este pacto ha sido controvertida: a) En sus orígenes románicos, era un compromiso adquirido por el
comprador de volver a vender la cosa al primitivo enajenante, idea que hoy se rechaza, porque la retroventa funciona
automáticamente y sin necesidad del concurso de la voluntad del comprador; el vendedor no recupera la cosa por
causa de un nuevo acuerdo, sino por disposición del mismo contrato originario. b) Para GORLA el derecho de rescate es
un poder jurídico de poner fin a la propiedad ajena. c) Pero en la opinión predominante, que nuestro Código ha
adoptado (art. 1163, párr. 2º), es una venta hecha bajo condición resolutoria.
La adopción de esta última teoría tiene importantes consecuencias: a) El rescate se opera retroactivamente; se
reputa que la propiedad nunca ha salido del patrimonio del vendedor y quedan sin efecto los actos de disposición sobre
la cosa hechos por el comprador. b) Estrictamente no sería indispensable una nueva escritura traslativa de dominio; sin
embargo, en la práctica ésta se otorga siempre.

454. Interés económico de este pacto; sus peligros

Aunque teóricamente se puede concebir un contrato de venta sincero, en el que el vendedor se reserva la facultad
de recuperar el dominio, en la realidad económica estos pactos encubren muchas veces un préstamo de dinero; la
venta funciona como garantía de que la suma será devuelta. Es un arma poderosa en manos de los prestamistas,
quienes pueden llegar a quedarse con ciertos bienes y, quizás, por poca plata, como consecuencia de las condiciones
gravosas que le fueran impuestas al deudor. No es de extrañar, por tanto, que tales pactos fueran combatidos por el
derecho canónico y que la cuestión de su licitud haya sido planteada, habiéndoselos prohibido en algunas legislaciones
(Cód. Civ. mexicano, art. 2302; Código Civ. paraguayo, art. 770).
El Código Civil de Vélez sólo lo había admitido si el objeto de la compraventa era de inmuebles (art. 1380), pero el
Código Civil y Comercial lo ha ampliado: es válido el pacto de retroventa, tenga la compraventa como objeto cosas
muebles o inmuebles (art. 1166).

A.— CONDICIONES DE VALIDEZ

455. Enumeración
Para que el pacto de retroventa sea válido debe reunir las siguientes condiciones: a) Debe recaer sobre bienes
inmuebles o muebles. b) Su plazo no puede exceder el fijado por el artículo 1167. c) Debe estipularse en el mismo acto
de la venta.
 a) Es lícito en relación a bienes inmuebles y muebles. Hemos dicho que el Código Civil de Vélez solo permitía la
aplicación del pacto de retroventa para el caso de venta de inmuebles (art. 1380). El Código Civil y Comercial amplía
notablemente esta cuestión. Ahora puede pactarse tanto en la compraventa de inmuebles como de muebles (art.
1166). La norma aclara que si la cosa es registrable (todos los inmuebles y los muebles cuya venta deba inscribirse en
algún registro), el pacto de retroventa es oponible a terceros interesados si resulta de los documentos inscriptos en el
registro correspondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo. En cambio, si se trata de la venta
de una cosa mueble no registrable, el pacto de retroventa no es oponible al tercero adquirente de buena fe y a título
oneroso.
b) Plazo no superior a cinco años en los inmuebles y dos en los muebles. Los inconvenientes de la incertidumbre
que pesa sobre el dominio hacen necesario limitar el término durante el cual el derecho de rescate puede ser ejercido.
Nuestro Código establece dos diferentes plazos según se trate de cosas inmuebles o muebles (art. 1167). Si es
inmueble, el plazo es de cinco años; si es mueble, es de dos años. En ambos casos, el plazo corre a partir de la fecha
de celebración del contrato. Por lo tanto, es irrelevante la fecha de la entrega de la cosa.
Se trata de un plazo de caducidad; por consiguiente, su vencimiento se opera ipso iure sin necesidad de constitución
en mora. Se trata de un plazo perentorio e improrrogable (art. 1167, in fine).
Si las partes hubieran estipulado un término mayor, el plazo debe considerarse reducido al límite legal (art. 1167,
párr. 2º), siendo ineficaz en lo que lo exceda.
Si la cláusula se limita a establecer la retroventa sin estipular plazo, debe considerarse que se ha referido al término
legal de cinco o dos años, según el caso.
c) La retroventa debe estipularse en el mismo acto de la venta. Esto surge de la ubicación del artículo 1163 que
define el pacto de retroventa, el cual está en la sección referida a "algunas cláusulas que pueden ser agregadas al
contrato de compraventa". Si el pacto de retroventa se hubiera pactado por contrato separado, no constituye una
condición resolutoria, sino un nuevo contrato que supone dos transferencias de dominio independientes. Además, este
nuevo contrato no tendrá efectos respecto de terceros a quienes el comprador hubiera transmitido el dominio u otro
derecho real sobre la cosa, puesto que, al no figurar el compromiso de retracto en el título original, no tienen por qué
ser afectados por las obligaciones contraídas por el comprador.

456. El precio a pagar

La cláusula de retroventa normalmente fija el precio que deberá pagar el comprador para rescatar la cosa, el que
puede ser menor, igual o mayor que el de la venta (art. 1163). Si nada se dijera sobre el punto, debe interpretarse que
las partes entendieron ajustar el mismo precio de la venta.

B.— EL DERECHO DE RESCATE

457. Quién puede ejercerlo

Titular del derecho de rescate es desde luego el vendedor; pero también puede ser ejercido: a) Por sus cesionarios,
si el comprador lo consiente antes, simultáneamente o después de la cesión (art. 1636). b) Por los herederos del
vendedor (art. 1024). c) Por los acreedores del vendedor en el ejercicio de la acción subrogatoria (art. 739).

458. Pluralidad de vendedores

Si los titulares del derecho de rescate fueran varios —sea porque la venta hubiera sido hecha por dos o más
copropietarios de la cosa vendida o porque hubieran sucedido al vendedor varios herederos—, tratándose de una cosa
indivisible, cualquiera de los vendedores, acreedor de la prestación, podrá exigir la entrega de la cosa pero deberá
pagar al comprador el precio convenido y a su vez podrá exigir de los restantes vendedores la contribución de la parte
proporcional de lo pagado, quienes a su vez tendrán derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde
conforme a la cuota de participación de cada uno de ellos. Es una aplicación de las normas establecidas en materia de
obligaciones indivisibles (arts. 816, 817, 820 y 821). Sin embargo, no podemos dejar de señalar que la solución del
artículo 1387 del Código Civil de Vélez era superior, por su simpleza y precisión: exigía el consentimiento de todos los
vendedores para recuperar la cosa.

459. Contra quiénes se ejerce

La obligación de sufrir el rescate pesa sobre:
a) El comprador o los compradores que la hubieren adquirido conjuntamente (art. 1163), pues la resolución
opera ipso iure y sin el concurso de la voluntad del obligado a restituir.
b) Los herederos del comprador (art. 1024). Tratándose de una cosa indivisible, el vendedor, acreedor de la
prestación, podrá exigir la entrega de la cosa a cualquiera de los herederos, a menos que se hubiera hecho ya la
partición, en cuyo caso deberá reclamarse al heredero adjudicatario del bien. Es una aplicación de las normas
establecidas en materia de obligaciones indivisibles (arts. 816, 817, 820 y 821).
c) Sobre los terceros interesados de la cosa (art. 1166). Es obvio que los terceros que han adquirido la cosa o tienen
otro interés sobre ella (es el caso de que hubieran constituido un gravamen), sabiendo que estaba sujeta a una
condición resolutoria, deben resignarse a la restitución de ella. Si se trata de una cosa registrable, basta que el pacto
de retroventa resulte de los documentos inscriptos en el registro o si de otra manera el tercero tuvo conocimiento
efectivo. Si la cosa mueble no es registrable, el pacto de retroventa es oponible al tercero adquirente de mala fe o a
título gratuito.
460. Capacidad para ejercer el derecho de rescate
Se trata de un acto de disposición de bienes como que el rescatante deberá devolver el precio; por tanto la
declaración de voluntad sólo será válida cuando es hecha por quien tenga capacidad para disponer o por el
representante legal o voluntario que tenga facultades suficientes en los límites de la ley.

461. Extinción del derecho de rescate

El derecho de rescate se extingue: a) por expiración del término; la extinción se produce ipso iure y sin necesidad de
constitución en mora; b) por renuncia del vendedor a ejercerlo; c) por pérdida de la cosa, sea que ella se deba a una
causa natural o a que haya sido puesta fuera del comercio o expropiada. En esta última hipótesis no habrá rescate
propiamente dicho, pero es indudable que el vendedor conserva el derecho a reclamar la indemnización pagada por el
Estado, que ocupa el lugar de la cosa.

C.— EFECTOS DEL PACTO

1.— Efectos al vencimiento del plazo

462. Con relación al comprador

El comprador se encuentra en la condición de un propietario que tiene el dominio afectado a una condición
resolutoria. De ahí se desprenden los siguientes efectos:
a) Puede realizar toda clase de actos de disposición (venta, hipoteca, constitución de usufructos y servidumbres,
etc.), pero estos derechos quedan extinguidos si el vendedor rescata la cosa. Estamos ante un supuesto de dominio
revocable. Así lo dispone el artículo 1169, lo cual obliga al comprador a devolver la cosa al vendedor si se ha dado la
condición prevista (arts. 1965/7).
b) Con tanta mayor razón podrá realizar actos de administración y éstos deberán ser respetados por el vendedor que
haga valer su derecho de rescate (art. 348).
c) Puesto que las cosas se deterioran o pierden para su dueño, al vendedor le basta con no ejercer su derecho de
rescate para hacerlos pesar sobre el comprador; pero si a pesar de los deterioros el vendedor siguiera teniendo interés
en la cosa, el comprador no responde de los que hayan ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor; pero sí por los que
hubieran sucedido por su culpa o dolo.
d) Puede, como dueño, ejercer todas las acciones reales emergentes del dominio.

463. Con relación al vendedor

Quien ha vendido con pacto de retroventa no tiene sobre la cosa ningún derecho real sino sólo uno de carácter
personal: el de readquirir la propiedad.

2.— Efectos del ejercicio de rescate

464. Principio general

El principio general es que el ejercicio del derecho de rescate provoca la resolución retroactiva de la venta. Esto tiene
efectos respecto de las partes y de terceros, efectos que han de estudiarse en los párrafos que siguen.
465. Obligaciones del rescatante
Las obligaciones a cargo del vendedor rescatante son las siguientes:
a) Ante todo, debe restituir el precio, con lo más o menos que se hubiera pactado (art. 1163).
b) Debe reembolsar las sumas que hubiere gastado el comprador en la entrega de la cosa y en el pago de los
honorarios y gastos del contrato. Así lo disponía expresamente el artículo 1384 del Código Civil de Vélez, y si bien no
existe una norma análoga en el Código Civil y Comercial, la solución debe conservarse pues es justa. En efecto, si la
venta queda sin efecto por voluntad del vendedor, no es admisible que el comprador cargue con esos gastos.
c) Igualmente debe reembolsar las mejoras necesarias (a menos que se hayan originado por culpa del comprador si
es de mala fe) o útiles que el comprador haya hecho en la cosa, pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa.
En cambio, no debe las mejoras de mero mantenimiento ni las suntuarias, respecto a las cuales el derecho del
comprador se reduce a retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa (art. 1938).

466. Obligaciones del comprador

Por su parte el comprador está obligado:
a) A devolver la cosa con todos sus accesorios. Entre estos accesorios se incluyen: 1) las mejoras, en los límites
reseñados en el parágrafo anterior; 2) los aumentos que hubiera experimentado el inmueble, sea por accesión o
aluvión; 3) los tesoros que se hubieran descubierto, en la parte que ellos corresponden al dueño del suelo (art. 1953).
b) En cuanto a los frutos, hay que formular las siguientes distinciones: 1) los percibidos por el comprador hasta el
momento de la resolución son suyos (art. 348); 2) los frutos naturales pendientes de percepción pertenecen al
vendedor (art. 754), pero resulta lógico reconocer al comprador el derecho a exigir la devolución de los costos
asumidos para su producción.
467. Efectos respecto de terceros
Puesto que el pacto de retroventa funciona como condición resolutoria, todos los derechos que hayan adquirido
terceras personas sobre la cosa por acto de disposición del comprador (dominio, hipotecas, servidumbres, etc.),
quedan sin efecto. Ello es así debido la publicidad que da la inscripción registral, en los casos que la ley la impone; y
cuando se trata de una cosa mueble no registrable, el pacto de retroventa es oponible al tercero si éste lo conocía (por
lo que no puede alegar su buena fe) o se trataba de la transmisión de la cosa a título gratuito (art. 1167).
Con respecto a los actos de administración celebrados por el comprador con terceros, la resolución no afecta el
derecho de éstos, que queda subsistente (art. 348).

§ 6.— PACTO DE REVENTA

468. Concepto y régimen legal

El artículo 1164 define el pacto de reventa como el pacto por el cual el vendedor se reserva el derecho de devolver la
cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos. Se trata,
pues, de una cláusula que, como la de retroventa, permite dejar sin efecto la enajenación, sólo que en este caso dicha
facultad se concede al comprador y no al vendedor. La cuestión se presenta como el anverso y reverso de una medalla
y prima facie parece natural que el régimen legal de la retroventa se aplique a la reventa; en ambos casos, se aplican
las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria (art. 1165).
Sin embargo, a poco que se examine la cuestión, se advertirá que existen entre ambos pactos diferencias y que el
régimen legal de la retroventa debe aplicarse en nuestro caso con sumo cuidado.
a) Ante todo, debe tenerse en cuenta especialmente que en el pacto de reventa, es el adquirente de la cosa el que
toma la iniciativa; por tanto, más allá de que sea oponible a los terceros interesados, de acuerdo con lo que dispone el
art. 1166, parece claro que él deberá devolver la cosa libre de gravámenes, en el estado en que la compró. La
declaración de rescate, hecha por el comprador, no puede tener efectos sobre los derechos que él mismo haya
transmitido a terceros sobre la cosa. Si el comprador quiere exigir del vendedor la devolución del precio, tendrá que
acordar con esos terceros la extinción de los derechos por ellos adquiridos. No se trata, pues, de la resolución de estos
derechos, sino de un acuerdo entre el comprador y los terceros que permita al primero devolver la cosa en el estado
que la recibió.
En cuanto al precio en dinero, puesto que es una cosa fungible y consumible, no hay cuestión de que alguien pueda
haber adquirido derechos reales sobre él. Ejercido el derecho de reventa y depositada la cosa, el comprador podrá
hacer ejecución de los bienes del vendedor que no se allanase a devolverlo.
b) Si la cosa hubiera sido expropiada, el comprador expropiado podrá rescatar el precio entregando la indemnización
recibida, que viene a ocupar el lugar de la cosa.
c) En cuanto al término para ejercer el rescate, se prevé los mismos plazos que en el pacto de retroventa: cinco años
para inmuebles y dos años para muebles (art. 1167). El plazo se opera ipso iure, sin necesidad de constitución en
mora, y es perentorio e improrrogable.

§ 7.— PACTO DE PREFERENCIA

A.— CONCEPTOS GENERALES

469. Concepto y naturaleza jurídica

El pacto de preferencia es la cláusula en virtud de la cual el vendedor se reserva el derecho de recomprar la cosa, si
el comprador decide enajenarla, ofreciendo las mismas condiciones que hubiera recibido del tercero. Se lo llama
también derecho de tanteo. El vendedor no tiene la obligación sino sólo el derecho a recomprar la cosa; por su parte, el
comprador no está obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la persona de quien él la adquirió.
Para que este derecho de preferencia cobre vida, es indispensable que el comprador se haya decidido a enajenar la
cosa (art. 1165, párr. 2º). Al hacer referencia a la enajenación, sin imponer ningún límite, ha ampliado los límites que
imponía el artículo 1392 del Código Civil de Vélez; ahora la norma abarca otros supuestos, tales como cuando el
comprador aportase el bien a una sociedad, o lo donase, o lo transmitiese a terceros como consecuencia de un
contrato de renta vitalicia.
Es condición ineludible que el vendedor ofrezca las mismas condiciones que el tercero; no se trata solamente del
precio sino también del plazo y de cualquier otra condición ofrecida por el tercero o cualquier otra particularidad
prevista en el contrato proyectado (art. 1165).
El pacto de preferencia es oponible al tercero interesado. He aquí un cambio sustancial con el Código Civil de Vélez.
En este último, si el comprador vendía la cosa a un tercero sin dar aviso al vendedor originario, la venta era válida, y el
vendedor sólo tenía derecho a reclamar los daños sufridos (art. 1394). En el Código Civil y Comercial, el pacto de
preferencia —si la cosa es registrable— es oponible al tercero interesado si resulta de los documentos inscriptos en el
registro correspondiente o si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo de su existencia. Y si fuera un
mueble no registrable, el pacto es oponible al tercero adquirente de mala fe o a título gratuito.
Una vez que el comprador comunica al vendedor las condiciones recibidas para enajenar la cosa, ya no podrá
retractarse de su voluntad de desprenderse de ella. Es que ha nacido el derecho del vendedor a recuperar la cosa (art.
1165, párr. 1º).
El pacto de preferencia debe ser estipulado en el contrato originario, pues dicha cláusula está agregada dentro de la
sección referida a las cláusulas que pueden ser agregadas al contrato de compraventa. Sin embargo, pensamos que si
se conviene con posterioridad y es inscripto en el registro correspondiente, también es oponible al tercero que pretenda
adquirir la cosa. Idéntica oponibilidad debe admitirse si el tercero es de mala fe.

470. El derecho de preferencia es intransmisible

Dispone el artículo 1165 que el derecho adquirido por el pacto de preferencia es personal y no puede ser cedido ni
pasa a los herederos del vendedor. Este pacto suele fundarse en razones puramente sentimentales; el dueño de una
cosa se aviene a desprenderse de ella a condición de que la posea quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar
que caiga en manos de extraños. Se trata por tanto, de motivaciones íntimas, que no valen para sus sucesores o
cesionarios. Por ello y porque conviene evitar las normas que traban la libre disposición de los bienes, la ley le otorga
un carácter eminentemente personal. Por similares motivos, debe admitirse que este derecho no puede ser ejercido por
los acreedores del vendedor en ejercicio de la acción subrogatoria.

471. Es indivisible
El derecho de preferencia es indivisible; por tanto si la cosa hubiera sido vendida originariamente por varios
condóminos, cada uno de ellos podrá exigir se le venda toda la cosa, si los otros covendedores no quisieran
recomprarla; pero ninguno de ellos podría pretender que se le revendiera sólo la parte que él tenía en la cosa, salvo
que ese derecho a la recuperación parcial fuera reconocido expresamente en el contrato.

472. Plazo para ejercer la preferencia

El vendedor está obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de serle notificada la oferta
que tenga por ella, a menos que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso (art. 1165,
párr. 3º). Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el pacto de preferencia tiene un plazo de vigencia que no puede
superar los cinco años, para los inmuebles, o dos años, para los muebles, ambos contados desde la celebración del
contrato. Vencido tales plazos, que son perentorios e improrrogables, caduca el derecho del vendedor a exigir la
preferencia.

B.— EFECTOS

473. Obligación de avisar

La primera obligación contraída por el comprador es la de avisar al vendedor las condiciones que le son ofrecidas
por el tercero. Esa obligación debe ser ejecutada lealmente y sin reticencias. No basta, por cierto, con la mera
indicación del precio si también se han dado facilidades de pago u otras ventajas. El comprador debe comunicar todas
las particularidades de la operación proyectada (art. 1165, párr. 2º).
La ley no establece ningún requisito formal para la comunicación; puede por tanto ser hecha en cualquier forma
fehaciente y aun bastaría la verbal, siempre que se la pueda probar de modo inequívoco.

474. Obligaciones del vendedor que hace uso de la preferencia

El vendedor está obligado a reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero le hubiere ofrecido, en
cuanto a precio, plazo para el pago y entrega y cuantas otras ventajas resultasen para aquel comprador, ahora
vendedor del contrato que se le ha propuesto. El primitivo vendedor no podrá pretender que se compensen ciertas
condiciones más favorables con otras menos favorables con relación a la oferta del tercero; su oferta debe ser por lo
menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero; de esta manera se evitan dudas y cuestiones que
en definitiva sólo podrían ser resueltas por el juez, creando un estado de incertidumbre en los derechos de los
interesados durante todo el transcurso del pleito.

475. Caso en que el comprador no haya dado aviso

No obstante haber contraído el compromiso de avisar al vendedor de toda oferta que recibiere, es posible que el
comprador enajene la cosa a un tercero sin dar cumplimiento a aquella obligación. Si ello sucediera, tal venta es
inoponible al vendedor si se tratase de una cosa registrable, y el pacto de preferencia resultare de los documentos
inscriptos en el registro correspondiente o si el tercero hubiera tenido conocimiento efectivo de él. En cambio, si se
tratare de una cosa mueble no registrable, el pacto de preferencia no será oponible si el tercero adquirente fuera de
buena fe y a título oneroso (art. 1166).

476. Venta hecha en pública subasta

El funcionamiento del pacto de preferencia origina problemas peculiares cuando la segunda venta se hace en remate
público. Digamos desde ya que la ley no distingue entre el remate público hecho por iniciativa del propietario y la
subasta judicial originada en una ejecución de terceros; tampoco diferencia entre cosa inmueble o mueble. En todos los
casos, la obligación del comprador es comunicar al vendedor el lugar y el tiempo en que se celebrará la subasta (art.
1165, párr. 2º).
Hecha la notificación, ¿en qué consiste el derecho del vendedor originario? Una aplicación rigurosa de los principios
que rigen el pacto de preferencia haría pensar que, adjudicada la cosa al mejor postor, el vendedor originario tendría el
derecho de ser preferido ofreciendo un precio igual. Pero esta solución debe rechazarse. Quien concurre a un remate y
hace posturas, no puede estar expuesto a no resultar adjudicatario, no obstante haber ofrecido más que todos sus
competidores, porque otra persona invoca un derecho de preferencia; es muy probable que ese mejor postor hubiera
estado dispuesto a dar más y a superar el último precio que a su vez el vendedor originario hubiera estado dispuesto a
pagar. Dispuesto el remate, el titular del derecho de preferencia debe entrar en leal y franca competencia con los
demás interesados. En suma, su derecho se reduce a participar de la puja.
Ahora bien, ¿qué sucede si se omite la notificación del remate? Parece claro que si se trata de una cosa registrable,
el tercero adquirente pudo conocer de la existencia del pacto de preferencia, por lo que no podrá alegar su buena fe
frente a la omisión de la notificación al vendedor original y, por tanto, debe decretarse la nulidad de la subasta.

§ 8.— VENTA CON PACTO DE MEJOR COMPRADOR

477. Concepto y naturaleza jurídica

Establecía el art. 1369 del Código Civil de Vélez que el pacto de mejor comprador es la estipulación de quedar
deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso. Y se lo regulaba entre los
artículos 1397 y 1403.
El Código Civil y Comercial, en cambio, no lo prevé. Sin embargo, ello no es obstáculo para que se lo pueda
convenir, pues las partes son libres de determinar el contenido del contrato, dentro de los límites impuestos por la ley,
el orden público, la moral o las buenas costumbres (art. 958).
La falta de regulación legal impone a las partes la necesidad de fijar sus pautas con la mayor precisión. Así, deberán
determinar si opera como condición suspensiva o resolutoria; si ello no hubiera sido establecido, importará saber si
hubo entrega o no de la cosa, debiéndose considerar que se pactó como condición resolutoria en el primero de los
casos, y como condición suspensiva en el segundo. También deberá fijarse tanto el plazo de vigencia del derecho,
contado desde que fue pactado, como el plazo que tendrá el comprador de ofrecer un precio más ventajoso, contado
desde que el vendedor le comunicó la existencia de un mejor comprador; si nada se hubiera convenido, podrá
recurrirse, analógicamente, a los plazos fijados para el pacto de preferencia.
Si nada se hubiera convenido, deberá aceptarse que el derecho surgido del pacto de mejor comprador puede ser
cedido, pues debe recordarse que todo lo que no está prohibido, está permitido (art. 19, Constitución Nacional).
Tratándose de un derecho, pasa a los herederos del vendedor y puede ser ejercido por los acreedores del vendedor
por vía de la acción oblicua.
Se lo puede convenir sobre bienes muebles e inmuebles.

478. Obligaciones del vendedor

Las obligaciones que para el vendedor resultan de este pacto son las siguientes:
a) Hacer saber al comprador quién sea el mejor comprador; esta individualización del oferente permitirá al comprador
verificar la seriedad de la oferta.
b) Hacer saber en qué consisten las mayores ventajas. Ordinariamente éstas se traducirán en un aumento de precio;
pero pueden consistir asimismo en plazos más breves o en mejores garantías del pago del saldo.

479. Derecho de preferencia del comprador

Notificado de la mejor oferta hecha por un tercero, el comprador tiene derecho a proponer iguales ventajas, en cuyo
caso será preferido; pero si no las ofreciere, el vendedor puede disponer de la cosa en favor del nuevo comprador.

480. Caso en que el comprador no haga uso de su derecho de preferencia

En tal hipótesis hay que distinguir si el pacto tiene carácter de condición resolutoria o suspensiva:
a) El pacto funciona como condición resolutoria. La compraventa originaria queda resuelta y sin efecto los derechos
reales (dominio, hipotecas, servidumbre, etc.) que el comprador hubiera transmitido a terceros. En cuanto a los actos
de administración, deberán ser respetados por el nuevo adquirente.
b) El pacto funciona como condición suspensiva. El problema es mucho más simple. Puesto que el vendedor no ha
entregado la cosa, puede disponer de ella en favor del tercero, sin ninguna responsabilidad frente al comprador
originario.

§ 9.— VENTA CON RESERVA DE DOMINIO

481. Concepto
A veces el vendedor, con el objeto de asegurarse el pago total de la cosa vendida, se reserva el dominio hasta que el
precio haya sido pagado totalmente. Se trata de un poderoso medio de garantía, pues retiene la propiedad de la cosa
hasta que sea satisfecho íntegramente el precio convenido; lo que el comprador hubiese pagado será retenido por el
vendedor a título de daños o de compensación por el uso de la cosa. Desde luego, si lo adeudado por el comprador
fuese una ínfima parte del precio convenido, la pretensión del vendedor de recuperar la cosa importaría un verdadero
abuso del derecho.
482. Naturaleza jurídica
En la doctrina nacional y extranjera domina netamente la idea de que el pacto de reserva de dominio importa una
venta hecha bajo condición suspensiva: el comprador sólo deviene propietario cuando ha pagado la totalidad del
precio. El Código Civil de Vélez, siguiendo a FREITAS, había considerado, en cambio, que este pacto equivale al pacto
comisorio y debe recordarse que éste importa una condición resolutoria (art. 1376). El Código Civil y Comercial no
regula la venta con reserva de dominio, lo que permite adherir a la idea dominante, que se conforma con los términos
en el que el pacto es estipulado: el vendedor se reserva el dominio, cuya adquisición por el comprador queda
suspendida hasta el pago del precio.

§ 10.— VENTA AD GUSTUM

483. Concepto y naturaleza jurídica

Se llama venta ad gustum aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o probarla y de
rechazar la cosa si no le satisface (conf. art. 1160, inc. a). Es una estipulación frecuente en el comercio, cuando se
trata de mercaderías cuya compra está influida decisivamente por el gusto del comprador.
Estamos ante un supuesto de compraventa sujeta a la condición suspensiva de que el comprador acepte la cosa,
una vez probada (art. 1160, párr. 1º). La venta ad gustum no da derecho al vendedor a exigir el pago del precio, sino
solamente a reclamar que la cosa sea probada.
La cláusula de que la compraventa queda sujeta a la degustación del comprador es innecesaria cuando esta
modalidad está incorporada a las costumbres del comercio con relación a la mercadería vendida. Pero si no hubiere tal
costumbre, el comprador sólo se puede reservar esta facultad por cláusula expresa.

484. Alcance de la facultad de probar

La facultad de probar la cosa y eventualmente rechazarla, ¿es un derecho absoluto del comprador del cual puede
hacer uso a su libre arbitrio, cualquiera que sea la bondad de la mercadería ofrecida?
Aunque la cuestión se ha discutido, predomina la opinión de que el derecho del comprador es absoluto, trátese de
mercaderías adquiridas para uso personal o para revender a su clientela; y el vendedor no podría alegar que el rechazo
sea abusivo. Por lo tanto, tales ventas están sujetas a la condición de que fuesen del agrado personal del comprador,
lo que excluye la posibilidad de que tal poder de apreciación pueda ser sustituido por el de expertos.

485. Plazo para hacer la degustación; aceptación tácita

Si bien el comprador tiene un derecho absoluto para adquirir o rechazar la cosa, en cambio, no puede tener
indefinidamente en la incertidumbre al vendedor; el comprador tiene por tanto la obligación de pronunciarse sobre si la
cosa es o no de su agrado. El Código Civil y Comercial dispone que el plazo para que el comprador acepte la cosa es
de diez días, a menos que otro se haya pactado o emane de los usos (art. 1160, párr. final). Vencido el plazo, la cosa
se tendrá por aceptada y el contrato queda perfeccionado; la misma consecuencia acarrea el hecho de que el
comprador pague el precio sin hacer reserva alguna (art. citado): la cosa ha sido aceptada y el contrato queda firme.
No tiene significado de aceptación tácita la mera recepción de la cosa por el comprador, pues debe suponerse que la
ha recibido para probarla. Tampoco la prueba o degustación tiene significado de tal, mientras no se haya notificado la
aceptación al vendedor o haya vencido el plazo para la prueba. Es claro que si a la degustación siguen otros actos que
indiquen inequívocamente la aceptación, ésta deberá tenerse por hecha, según los principios generales relativos a la
declaración de voluntad. Tal ocurriría, por ejemplo, si el comprador ha consumido o vendido la cosa.
Desde luego, el comprador puede renunciar a su derecho de prueba, con lo que el contrato queda perfeccionado.

486. Rechazo de la cosa gustada

Hemos dicho ya que el derecho de rechazar la cosa gustada es absoluto y no puede dar origen a una reclamación
del vendedor por ejercicio abusivo. Y puesto que esa decisión está sujeta al libre arbitrio del comprador, éste puede
rechazar la cosa aun antes de hacer la prueba.
En caso de rechazo por el comprador, no podrá exigir al vendedor la entrega de otros productos, ni podrá tampoco el
vendedor imponerle una nueva degustación de productos análogos. Mucho menos podrán demandarse recíprocamente
daños, sea que ellos sean pretendidos por el comprador porque la mercadería no le ha placido, sea por el vendedor
porque la mercadería ha sido rechazada.

§ 11.— VENTA A SATISFACCIÓN DEL COMPRADOR

487. Concepto y diferencia con la venta ad gustum

Muy similar a la hipótesis que hemos estudiado en los números anteriores, es la venta a satisfacción del comprador,
también conocida como venta a ensayo o prueba. La semejanza con la venta ad gustum es tan notoria que no faltan
quienes sostienen que se trata de modalidades de idéntica significación jurídica. Pero no es ésta la opinión que ha
prevalecido. Hoy se admite casi sin discrepancias que hay entre ambas hipótesis la siguiente diferencia fundamental:
mientras que la venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptación o rechazo absoluto, que puede ser
ejercido a su libre arbitrio sin ningún género de restricciones, la venta a satisfacción del comprador sólo confiere al
adquirente una facultad sin duda muy amplia de apreciación, pero que debe ser ejercida dentro de límites razonables y
de buena fe; de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa tenía todas las cualidades prometidas, el comprador no
puede rechazarla. Mientras que en el primer caso no se concibe el abuso en el ejercicio del derecho de repudiar la
cosa, en el segundo no puede ejercerse abusivamente.
La diferencia apuntada parece marcarse en el artículo 1160. En efecto, por un lado, simplemente se refiere al
comprador que se reserva la facultad de probar la cosa (inc. a); en cambio, cuando menciona la compraventa que se
conviene o es a satisfacción del comprador, agrega que sea de acuerdo con los usos (inc. b). La mención a que sea de
acuerdo con los usos, refiere una pauta de objetividad, que excluye la mera subjetividad del comprador, y que permite,
por lo tanto, recurrir al dictamen de expertos.
De lo dicho en el párrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias: a) que el comprador no puede
rechazar la cosa antes de haberla sometido a ensayo, como, por el contrario, puede hacerlo el comprador ad gustum;
b) que si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir que la cosa
tenía las calidades prometidas sin olvidar, empero, que esta cláusula supone reconocer al comprador un apreciable
margen de discrecionalidad y que sólo puede ser obligado a cumplir el contrato cuando hay abuso en la actitud de
rechazar la mercadería. En consecuencia, podrá ser obligado bien a comprar la cosa, bien a pagar los daños y
perjuicios consiguientes.

488. Régimen legal

La compraventa convenida a satisfacción del comprador es un contrato sujeto a la condición suspensiva de la
aceptación por éste de la cosa.
El comprador tiene un plazo de diez días para aceptar la cosa, a menos que otro plazo se haya pactado o emane de
los usos. Si el comprador paga el precio sin hacer reserva alguna o deja transcurrir el plazo sin pronunciarse, se
considera que ha aceptado la cosa, y el contrato queda concluido (art. 1160).

§ 12.— VENTA DE COSAS DE CALIDAD DETERMINADA

489. Concepto
A veces se fija en el contrato la calidad de la cosa vendida; así por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro, 100
vaquillonas Aberdeen Angus de pedigree. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la
prometida y el comprador no podrá rehusarse a recibirlas (art. 1338).
Esta cláusula, que no está prevista en el Código Civil y Comercial (aunque sí lo estaba en el artículo 1338 del Código
Civil de Vélez) tiene un punto de contacto con la venta a satisfacción del comprador: el vendedor tiene derecho a
demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y, como consecuencia, a exigir del comprador el
cumplimiento del contrato. Pero las diferencias son sustanciales: a) En la venta a satisfacción del comprador, éste tiene
una facultad, en cierta medida discrecional, de apreciación de las cualidades o méritos de la cosa y el juez no podrá
obligarlo a adquirirla si él ha manifestado no ser de su agrado, salvo en el caso de que su actitud sea evidentemente
injusta o abusiva. En la venta de cosa de calidad determinada, el criterio de apreciación del mérito de ella es
estrictamente objetivo. b) En la venta a satisfacción del comprador, a éste, si no le satisface la cosa, le basta con
rechazarla; y si el vendedor pretende que su conducta ha sido abusiva, será a él a quien le corresponda tomar la
iniciativa para demostrarlo; en cambio, cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la
cosa que se le ha entregado no la tiene, es él quien debe accionar. c) En la venta a satisfacción del comprador, si la
cosa no lo satisface, el contrato queda sin efecto, sin lugar a indemnización entre las partes y sin que el comprador
pueda exigir la entrega de otra que le satisfaga; muy distintas son las consecuencias de la venta de cosa determinada,
según hemos de verlo en seguida.
Es que mientras que la venta a satisfacción del comprador es un acto sujeto a una condición suspensiva (art. 1160),
la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebración.

490. Efectos
Las ventas realizadas con esta cláusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa: obligación del
vendedor de entregar la cosa convenida, obligación del comprador de pagar el precio. La discusión sobre si la cosa
tiene o no las calidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de expertos, que se expedirán teniendo en
consideración los usos del comercio.
Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposición varias acciones: a) puede pedir la
resolución del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego, los daños consiguientes; b) puede exigir
del vendedor la entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades prometidas; c) finalmente, puede aceptar las
mercaderías ofrecidas con reducción de precio, más la indemnización de los daños sufridos.

491. Venta según muestra

Ésta es una especie de la venta de calidad determinada, pero aquí no se considera ya una calidad genérica,
apreciada según la buena fe y de acuerdo con los usos del comercio, sino la precisa calidad que tiene la muestra. Por
ello, el comprador no puede rehusar la recepción de la cosa si ella es de igual calidad que la muestra (art. 1153). Y por
ello también, el vendedor no cumple con su obligación si entrega una cosa de calidad análoga o de valor similar; es
necesario que sea igual. Lo que no impide que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas
por las costumbres comerciales.
La muestra, es decir, la parte o fracción del producto que se ofrece en venta, tanto puede ser presentada por el
vendedor (que es lo usual) como por el comprador. Debe quedar en manos del comprador o de un tercero como
testimonio de la calidad de la mercadería vendida; por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de
muestrarios que el vendedor conserva consigo y que, por tanto, no se entregan al comprador en garantía de la
operación. La razón es muy simple: cuando el comprador consiente en que quede en manos del vendedor, se
desprende voluntariamente del único medio que le permitiría probar cuál era la calidad acordada, pues es obvio que
llamado a juicio y obligado a presentar la muestra, el vendedor podría sustituir una cosa por otra.
¿Qué ocurre si la muestra se pierde? El contrato sigue siendo válido pues ya se ha dicho que es perfecto desde su
celebración. Por lo tanto, la pérdida de la muestra solo acarrea un problema probatorio respecto de la calidad pactada.
El artículo 1157 impone al comprador —que ha celebrado un contrato sobre muestras— la obligación de informar al
vendedor la falta de adecuación de la cosa a lo convenido. Como no se establece un plazo perentorio para tal
comunicación, habrá que estar a las características de la cosa entregada, los usos comerciales, y, también, al plazo de
diez días fijado por el artículo 1155 (referido a la venta de cosas que se entregan en fardos o bajo cubierta), aplicable
por analogía. El plazo se contará a partir del momento que efectivamente el comprador haya recibido la cosa (art.
1158).
La determinación de si la cosa es adecuada o no a la muestra se deja en manos de peritos arbitradores, salvo
convención en contrario; el juez sólo interviene si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación del perito
arbitrador, y solamente para hacer la designación.
Por último, el pedido de designación de perito arbitrador debe hacerse dentro del plazo de caducidad de treinta días
de entregada la cosa (art. 1157, párr. 3º).

§ 13.— VENTA POR JUNTO, O POR CUENTA, PESO O MEDIDA

492. Concepto
El Código Civil de Vélez definía las ventas por junto y por peso, cuenta o medida, y las diferenciaba. Establecía que
la venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio (art. 1339).
En cambio, disponía que la venta es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo
precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las
cosas sean indicadas en masa (art. 1340). La venta es a peso en el caso de venta de cereales, cuyo precio se fija por
tonelada, es a cuenta en el caso de cosas envasadas, cuyo precio se fija por unidad, y es a medida en el caso de
géneros, cuyo precio se fija por metros.
El Código Civil y Comercial establece que cuando se celebra un contrato de venta por junto, el comprador no está
obligado a recibir una parte de la cosas muebles adquiridas, excepto que así se haya convenido (art. 1159). Por lo
tanto, la regla es que el comprador no puede ser obligado a recibir una porción de las cosas prometidas, ni siquiera en
el caso de que el vendedor prometa entregarle más tarde el resto. El único caso en el que está obligado a recibir parte
de la cosa es si así se lo convino.
Además, el mismo artículo 1159 dispone que si se recibe parte de la cosa, la venta y la transmisión de dominio
quedan firmes respecto de esa parte. Y entendemos que tal firmeza sobre la parte recibida existe, incluso en el caso de
que el vendedor no entregue el faltante, lo que expresamente estaba previsto en el artículo 468 del derogado Código
de Comercio.
El artículo 1144 dispone que si el precio se fija con relación al peso, número o medida, es debido el precio
proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas; en otras palabras, el precio del contrato resultará de
multiplicar el precio de la unidad de peso, de la unidad de medida o de la cosa individualmente considerada por la
cantidad final de cosas que se venden. Además, en el supuesto de que el precio se fije en relación al peso, la misma
norma aclara que en caso de duda habrá que tomarse el peso neto.

§ 14.— MODALIDADES DE LA VENTA DE INMUEBLES

A.— PRECIO NO CONVENIDO POR UNIDAD DE MEDIDA DE SUPERFICIE

493. La venta de una fracción de tierra

Dispone el artículo 1135 que si el objeto principal de la venta es una fracción de tierra, aunque esté edificada, no
habiendo sido convenido el precio por unidad de medida de superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia
mayor del cinco por ciento con la acordada, el vendedor o el comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el
ajuste de la diferencia. El comprador que por aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la
compra.
La norma se refiere al supuesto de la venta de una fracción de tierra, cuando no se ha convenido el precio por
unidad de medida. Si la diferencia entre la superficie real del inmueble y la fijada en el contrato es igual o menor al
cinco por ciento, ninguna de las partes puede hacer reclamo alguno.
 La solución es razonable puesto que si las partes han fijado un precio por la cosa en sí misma, no se han
preocupado tanto por su superficie. Por lo tanto, una diferencia escasa en las medidas no puede impactar de ninguna
manera en el contrato.
Pero si la diferencia es mayor a ese 5%, entonces: (i) el comprador podrá pedir la disminución del precio, si la
superficie real es menor que la establecida en el contrato; (ii) el vendedor podrá pedir que se lo aumente, si la
superficie es mayor que la fijada.
Además, el nuevo texto confiere al comprador el derecho a resolver el contrato cuando la superficie real sea mayor
que la acordada y estuviera, por tanto, obligado a pagar un precio superior. En cambio, el vendedor carece de un
derecho análogo.
Por último, el artículo 1135 sólo da importancia a la superficie del terreno, prescindiendo de que esté o no edificado.
Pero esto no puede conducir a quitar todo valor a lo edificado. Es que muchas veces los campos tienen mejoras que
pueden influir notoriamente en el precio fijado. Es el caso de un campo de 300 hectáreas, cuyo valor puede estimarse
en $ 30.000 la hectárea, y que tiene, además, un casco, galpones y bretes cuyo valor es de $ 800.000. El precio se fija
en $ 9.800.000, sin discriminar el valor del campo y de las mejoras. Luego, se advierte que el campo tiene 330
hectáreas. En este caso, el vendedor no puede pretender que se le pague las 30 hectáreas en exceso conforme lo que
resulta por unidad dividiendo el precio por 300 hectáreas, pues así resultaría un precio por hectárea mayor que el que
se contempló al contratar. Por tanto, hay que tasar mejoras y campo y fijar el precio del excedente en relación con los
valores así determinados. De manera corroborante con lo expuesto, el artículo 1135 establece que debe ajustarse la
diferencia, pero no que deba ser proporcional.

494. Venta ad corpus

Diferente del caso anterior es la llamada venta ad corpus, es decir, la que se hace sin indicación del área. Es
relativamente frecuente en las operaciones sobre terrenos urbanos, que se individualizan sólo por su ubicación.
Ejemplo: la casa ubicada en Montevideo 471, Santa Fe 2786, etcétera. En tal caso, las medidas no juegan ningún
papel en la operación.
En la práctica de los negocios es frecuente que luego de individualizar el inmueble por su ubicación, se den también
las medidas, agregándose "o lo que más o menos resulte entre muros". La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente
que este agregado u otro equivalente significa que las partes han entendido vender ad corpus y que, por tanto, no
pueden formularse reclamaciones recíprocas fundadas en que el inmueble tiene mayor o menor superficie que la
indicada, a la cual debe atribuirse un alcance simplemente ilustrativo.
Destacamos que la consecuencia fundamental de la venta hecha con esta cláusula es que no pueden formularse
reclamaciones fundadas en la diferencia de superficie. En esta hipótesis no es aplicable el artículo 1135 pues lo que se
ha valorado no es la fracción de tierra sino lo edificado.

B.— PRECIO CONVENIDO POR UNIDAD DE MEDIDA DE SUPERFICIE

495. Venta de inmueble a un precio por medida

El artículo 1136 establece que si el precio es convenido por unidad de medida de superficie, el precio total es el que
resulta en función de la superficie real del inmueble. Si lo vendido es una extensión determinada, y la superficie total
excede en más de un cinco por ciento a la expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a resolver. Es lo que
se llama venta ad mensuram.
El artículo 1136 contempla dos supuestos. El primero de ellos es cuando se compra un inmueble, acordándose el
precio por unidad de medida de superficie. Es el caso de la compra de un campo en $ 30.000 la hectárea; el precio final
resultará de multiplicar el precio acordado de la hectárea por la cantidad de hectáreas. En este supuesto no puede
haber reclamo fundado en la mayor o menor extensión pues lo que vale es el precio de la unidad de medida pactado.
El segundo es cuando se compra un inmueble, acordándose el precio por unidad de medida de superficie, pero
estableciéndose la medida total del bien. Siguiendo con el ejemplo ya dado, sería la compra de un campo en $ 30.000
la hectárea, pero fijándose en el contrato que la superficie del inmueble es de mil hectáreas. En este caso, se faculta al
comprador a resolver el contrato si la superficie real del inmueble excede en más de un cinco por ciento a la expresada
en el contrato (en el ejemplo dado, que el campo mida más de 1050 hectáreas). La solución es razonable pues si la
superficie ha sido fijada en el contrato, ello revela que el comprador ha tenido en cuenta esas medidas por diferentes
motivos, incluso para establecer el precio final del contrato y el límite de su obligación. La mayor superficie provocaría
un agravamiento de la deuda.

496. Supuesto en que la superficie real es menor a la fijada en el contrato

El Código Civil y Comercial no prevé el supuesto de que la superficie real sea menor a la fijada en el contrato. ¿Está
obligado el comprador a pagar el precio que resulte y recibir la cosa? A nuestro juicio, la solución dependerá de la
magnitud de la diferencia. En efecto, si se vende un inmueble y se fija el precio por unidad de medida, y a la vez se
establece que mide, por ejemplo, mil hectáreas, resulta irrazonable obligar al comprador a pagar el precio y recibir el
campo, si la superficie es de quinientas hectáreas, pues puede ser insuficiente para el tipo de producción que se
pretendía encarar.
 C.— COMPRAVENTA DE INMUEBLES EN CUOTAS PERIÓDICAS. LA LEY 14.005

497. El problema
Una de las modalidades del negocio inmobiliario es la venta de lotes en mensualidades. En sus inicios, en estos
contratos era usual estipular que el precio se pagara en 60, 80, 100 o 120 mensualidades, con derecho para el
comprador de exigir la escrituración luego de abonadas un número determinado de cuotas. El problema que solía
plantearse era el del comprador que se atrasaba en el pago de las mensualidades; en estos casos, el contrato preveía
que quedara resuelto, sin necesidad de constitución en mora, recuperando el vendedor el inmueble con las mejoras
introducidas y conservando en su poder las cuotas ya pagadas a título de indemnización de daños y de compensación
por el uso de la cosa.
Estos planes de venta han tenido notorias ventajas, pues han facilitado el acceso a la propiedad privada a
numerosas personas de modestos recursos, que no hubieran podido desembolsar al contado el precio del terreno; han
sido, pues, un factor valioso de progreso. Pero al propio tiempo se prestaron a abusos, cuando no a verdaderas
defraudaciones, extinguiendo contratos cuando el comprador ya había pagado parte sustancial del precio o había
introducido mejoras importantes.
Con el fin de conjurar estos peligros se dictó la ley 14.005, luego reformada por la ley 23.266, que estudiaremos a
continuación.

498. Forma y anotación en el registro

El propietario que desea vender un inmueble en lotes y por cuotas periódicas debe anotar en el Registro de la
Propiedad su declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompañando un certificado de escribano de
registro sobre la legitimidad extrínseca del título y un plano de subdivisión con los recaudos que establezcan las
reglamentaciones respectivas (art. 2º). Si comenzada la venta, el vendedor no hubiere cumplido con la anotación,
cualquiera de los interesados puede solicitarla directamente, debiendo soportar el vendedor los gastos que demande
dicha anotación; además, el vendedor incurrirá en una multa igual al impuesto inmobiliario de la totalidad del
fraccionamiento. La anotación en el Registro solamente se hará si el inmueble estuviere libre de todo gravamen y el
propietario en condiciones para disponer (art. 3º). Si el bien estuviere hipotecado, la anotación podrá efectuarse
solamente si el acreedor acepta la división de la deuda en los diferentes lotes o si es judicialmente condenado a
aceptarla. La división de la deuda extingue el derecho del acreedor a perseguir el pago del crédito contra la totalidad
del inmueble (art. 3º).
Cabe preguntarse qué debe entenderse por legitimidad extrínseca del título. En su sentido estricto, esta expresión
alude a las formas externas; pero así entendido, el certificado del escribano carece de sentido, pues si el instrumento
que se invoca no es, formalmente, un título de dominio, el Registro no lo insertará. Por ello pensamos que el certificado
del escribano debe referirse a la legitimidad sin calificativo del título.
Realizada esta anotación previa, recién el propietario está en condiciones de formalizar los contratos con cada uno
de los compradores. Esos contratos pueden hacerse en instrumento privado, pero dentro de los treinta días de su fecha
debe procederse a su anotación en el Registro (art. 4º).
El contrato debe contener: a) Nombre y apellido de los contratantes, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio, fecha
y lugar en que se otorga; b) Individualización del bien con referencia al plano de loteo, su ubicación, superficie, límites y
mejoras existentes; c) Precio de venta, que será fijo e inamovible, forma de pago e intereses convenidos; d)
Correlación entre el título del vendedor y el de su antecesor en el dominio; e) La designación del escribano interviniente
por parte del comprador; f) Especificación de los gravámenes que afecten al inmueble, con mención de los informes
oficiales que los certifiquen (art. 4º). Con relación a este último recaudo, hay que tener presente que el inmueble
gravado con hipoteca sólo puede ser objeto de estos contratos si la hipoteca se hubiera dividido entre los distintos lotes
(art. 3º).
Todos estos requisitos tienen el carácter de forma esencial para la validez de los contratos relativos a la venta de
inmuebles por lotes y pagaderos en cuotas periódicas en todos los casos en que la escritura traslativa de dominio no se
otorgue de inmediato (art. 1º). En esta última hipótesis, el comprador queda ya suficientemente resguardado contra
todo peligro con la escritura de propiedad, de modo que sería inútil someter el acto a las prescripciones de la ley.
El artículo 1º establece que los requisitos de los artículos 3º y 4º tienen el carácter de forma esencial para la validez
del acto. Ello significa que el contrato que no se ha ajustado a ellos es nulo y no permite demandar la escrituración.
Pero a nuestro juicio se trata de una nulidad simplemente relativa, invocable sólo por el comprador, puesto que esas
formalidades han sido establecidas en su beneficio, como se desprende de todo el articulado de la ley y lo dice
explícitamente el mensaje del Poder Ejecutivo con que se elevó al Congreso el proyecto de ley.

499. Efectos de la anotación del contrato en el Registro

Estos efectos hemos de considerarlos con relación a las partes y a terceros.
a) Con relación a las partes.— Desde que el propietario ha hecho la anotación del inmueble que prescribe el artículo
2º, queda inhibido de enajenarlo de modo distinto al previsto en la ley, salvo el caso de desistimiento expresado por
escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 5º). El desistimiento sólo puede referirse a los lotes no vendidos;
desde la anotación del contrato realizada de conformidad con el artículo 4º el desistimiento será imposible.
El comprador podrá reclamar la escrituración después de haber satisfecho el veinticinco por ciento del precio, siendo
esta facultad irrenunciable y nula toda cláusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria sobre el
saldo del precio (art. 7º). Esta cláusula, desde luego, no impide que las partes convengan que la escrituración se
otorgue con anterioridad al pago del referido porcentaje.
 El pacto comisorio o cláusula resolutoria por falta de pago no podrá hacerse valer después de que el adquirente haya
abonado la parte de precio que se establece en el artículo séptimo o haya realizado construcciones equivalentes al
cincuenta por ciento del precio de compra (art. 8º). Se da así fuerza de ley a la jurisprudencia que había reputado
inmoral la aplicación del pacto comisorio, luego de pagada una parte sustancial del precio o de realizadas mejoras
importantes, con la ventaja de precisar hasta cuándo se goza del derecho de resolución, eliminando todo motivo de
inseguridad.
El comprador podrá abonar toda la deuda o pagar cuotas con anticipación al vencimiento de los plazos convenidos,
beneficiándose en tal caso con la reducción proporcional de los intereses (art. 9º). El plazo se presume establecido en
favor del comprador exclusivamente. A diferencia de lo que ocurre con los artículos anteriores, el que ahora
consideramos guarda silencio acerca de si esta disposición es modificable por pacto en contrario. Pensamos, por
consiguiente, que se trata de una disposición supletoria y que nada obsta a que las partes acuerden lo contrario.
El comprador que transfiera el contrato, deberá anotar la transferencia en el Registro de la Propiedad Inmueble (art.
10).
Los escribanos intervinientes recibirán como honorarios el mínimo del arancel profesional, siempre que la operación
no excediere el máximo legal para su afectación como bien de familia (art. 11).
b) Respecto de terceros.— En caso de conflicto entre adquirentes de lotes y terceros acreedores del enajenante, se
observarán los siguientes principios: 1) El comprador que tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier
acreedor para la escrituración de la fracción adquirida. 2) Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a
la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, sólo podrán hacerse efectivos sobre las cuotas impagas (art. 6º).
En el primer inciso de este artículo se contempla el caso de que varias personas hayan comprado el mismo lote; en
tal caso, tiene derecho a la escrituración el que haya anotado primero el contrato, aunque la fecha de éste sea posterior
a la del otro; en otros términos, lo que cuenta es la fecha de la inscripción y no la del contrato.
El inciso segundo impide que los acreedores del vendedor, que hayan anotado sus embargos e inhibiciones con
posterioridad a la fecha del contrato prenotado, puedan hacer ejecución del lote; su derecho se reduce al embargo de
las cuotas impagas.

500. Responsabilidad de los mandatarios

El artículo 12 establece que en los contratos que se celebren sobre lotes para vivienda única, los mandatarios serán
solidariamente responsables por el cumplimiento de la ley. La norma guarda coherencia con el mandato no
representativo, regulado en el Código Civil y Comercial, en el que el mandatario actúa en nombre propio (art. 1321),
pero parece inaplicable si se está ante un mandato con representación, pues en este caso es de aplicación el artículo
366 del mismo Código (conf. art. 1320), el cual establece que el representante no queda obligado para con los terceros,
a menos que haya garantizado del algún modo el negocio.

§ 15.— VENTA EN COMISIÓN

501. Remisión
Nos hemos referido a los contratos en comisión, que el Código Civil y Comercial llama contrato para persona a
designar más arriba (número 211) y allí nos remitimos.

§ 16.— MODALIDADES EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO

502. Ventas domiciliaria, por correspondencia u otros sistemas de comunicación

Los contratos de consumo pueden ser celebrados por distintos medios. La ley ha previsto expresamente: a) la venta
cuya oferta y aceptación se realice por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar (art. 33, ley 24.240); y,
b) la llamada venta domiciliaria, que es aquella en donde, o bien la oferta se hace fuera del establecimiento del
proveedor, o bien el contrato resulte de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio,
siempre que el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un
premio u obsequio. En este caso, el contrato debe ser hecho por escrito y con las precisiones exigidas para este tipo de
contrato (art. 32, ley 24.240, ref. por ley 26.361).
Tales precisiones están establecidas en artículo 10 de la misma ley. Allí se dispone que el documento que se
extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles deberá contener: a) La descripción y especificación del bien. b)
Nombre y domicilio del vendedor. c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere.
d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en la propia ley. e) Plazos y condiciones
de entrega. f) El precio y condiciones de pago. g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el
adquirente. Además, el documento debe estar redactado en castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible,
sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Si se incluyen cláusulas
adicionales a las antes mencionadas o que sean exigibles en virtud de lo previsto en la propia ley de defensa del
consumidor, ellas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes. Por último, deben redactarse
tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y un ejemplar original debe ser entregado al consumidor.
Es importante señalar que, en una compraventa celebrada por internet, las condiciones de contratación que
aparecen en la página web del vendedor no deben ser consideradas como reconocidas y aceptadas por el comprador,
a menos que éste participe en la suscripción o en la elaboración del instrumento. Más aún, El Código Civil y Comercial
establece que el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de
revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos
derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos (art. 1107).

503. Revocación de la aceptación

En los casos de ventas domiciliaria, por correspondencia u otros sistema de comunicación, el consumidor tiene
derecho a revocar la aceptación durante el plazo de diez días corridos, contado a partir de la fecha en que reciba la
cosa o celebre el contrato, lo último que ocurra, y sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser dispensada ni
renunciada; por el contrario, debe ser informada por el vendedor de manera clara y notoria. Los gastos de devolución
son a cargo de este último (art. 34, ley 24.240, ref. por ley 26.361).
El referido artículo 34 establece que el consumidor está facultado a revocar su aceptación, sin establecer formalidad
alguna, y que debe poner la cosa a disposición del vendedor. Sin embargo, el artículo 1112 del Código Civil y
Comercial dispone que la revocación debe hacerse por escrito o medios electrónicos o similares o mediante la
devolución de la cosa. Se advierte una incongruencia entre ambas normas que, entendemos, debe ser zanjada a favor
de la aplicación de la ley especial.

504. Prohibiciones
La ley expresamente prohíbe la realización de propuestas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una
cosa que no haya sido requerida previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que
obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió
una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser
realizada libre de gastos (art. 35, ley 24.240).

§ 17.— OTRAS CLÁUSULAS USUALES

505. Venta con cláusula pago contra documentos

El artículo 1162 regula la compraventa de cosas muebles con cláusula "pago contra documentos", "aceptación contra
documentos" u otras similares. En este tipo de contrato, el pago, aceptación o acto de que se trate sólo puede ser
rehusado por falta de adecuación de los documentos con el contrato, con independencia de la inspección o aceptación
de la cosa vendida, excepto que lo contrario resulte de la convención o de los usos, o que su falta de identidad con la
cosa vendida esté ya demostrada. Si el pago, aceptación o acto de que se trate debe hacerse por medio de un banco,
el vendedor no tiene acción contra el comprador hasta que el banco rehúse hacerlo.
El artículo pretende introducir en nuestro ordenamiento la figura del crédito documentario —trascendente en el
comercio internacional—, que puede ser definido como el contrato en virtud del cual un banco asume en forma
personal la obligación de pagar a un tercero, llamado beneficiario, una suma de dinero equivalente al monto del crédito
que abriera por orden de su cliente, contra la presentación por parte de aquel beneficiario de la documentación
correspondiente.
Generalmente, detrás del crédito documentario existe un contrato de compraventa, en el que se conviene que el
precio establecido sea pagado por un banco.
El banco, para hacer el pago, no tiene que inspeccionar la cosa vendida sino verificar los documentos requeridos, de
manera de dar cumplimiento estricto a las instrucciones de quien le dio la orden de pagar. Ésta es la llamada doctrina
del "estricto cumplimiento", que obliga a los bancos a examinar los documentos presentados a fin de cerciorarse que
ellos estén de acuerdo con los términos y condiciones del crédito.
La doctrina del estricto cumplimiento acarrea una doble consecuencia: por un lado, el vendedor no obtendrá el pago
del dinero a menos que proporcione los documentos requeridos; por el otro, el banco no podrá obtener el reembolso
del comprador a menos de que haya hecho el pago exactamente de acuerdo con tales instrucciones.
El artículo 1162 se refiere a la operación que ha dado causa al crédito documentario en el último párrafo cuando
dispone que si el pago, aceptación o acto de que se trate debe hacerse por medio de un banco, el vendedor no tiene
acción contra el comprador hasta que el banco rehúse hacerlo. Pero amplía la idea a todo contrato de compraventa,
aun cuando no intervenga una entidad financiera, al establecer que si se trata de un "pago contra documentos" o
cláusula similar, el pago —como regla— debe hacerse si la documentación es la adecuada al contrato.
Con todo, se asume una postura menos rígida que la tradicional, desde que exige que la cosa sea inspeccionada o
aceptada, si ello surgiera de lo pactado, o se desprendiera de los usos o la falta de identidad de la cosa vendida esté
ya demostrada.

506. Venta sobre documentos

Diferente del supuesto anterior es el de la denominada "venta sobre documentos". Estas ventas, frecuentes en el
comercio marítimo, suelen incluir la cláusula cif (sigla de cost, insurance, freight), en la cual el precio de venta incluye el
costo de la mercadería, el seguro y el flete; la cláusula fob (free on board) en cuyo caso se incluyen todos los gastos
hasta poner la mercadería a bordo; la cláusula fas (free alongside ship) en cuyo supuesto sólo se incluyen los gastos
de transporte hasta el costado del buque. Como se advierte, tales cláusulas inciden en el costo final de la operación
contractual.
507. Venta de cosas que no están a la vista
El artículo 1154 establece que en los casos de cosas que no están a la vista y deben ser remitidas por el vendedor al
comprador, la cosa debe adecuarse al contrato al momento de su entrega al comprador, al transportista o al tercero
designado para recibirla.
La norma remarca que la cosa debe adecuarse a lo convenido en el contrato, pero lo que verdaderamente importa
es que tal ajuste exista cuando se entregue la cosa al comprador, al transportista o al tercero designado para recibirla,
según lo convenido. En todos los casos, si la cosa que se entrega es conforme con lo pactado, el vendedor habrá
cumplido debidamente con su obligación; y, si no lo es, existe un claro incumplimiento del vendedor que facultará al
comprador a resolver el contrato.
Por su parte, el artículo 1157 dispone que el comprador debe informar al vendedor sin demora de la falta de
adecuación de las cosas a lo convenido.
Esta norma agrega que la determinación de si la cosa es adecuada o no a lo convenido se deja en manos de peritos
arbitradores, salvo convención en contrario; el juez sólo interviene si las partes no se ponen de acuerdo sobre la
designación del perito arbitrador, y solamente para hacer la designación. La norma concluye señalando que el pedido
de designación de perito arbitrador debe hacerse dentro del plazo de caducidad de treinta días de entregada la cosa.
Cabe añadir que el hecho de que sea el comprador, el transportista o un tercero designado en el contrato, quien
deba recibir la cosa, incide también en otras cuestiones. Así, en el plazo para reclamar las diferencias de cantidad o la
falta de adecuación de la cosa a lo convenido (art. 1158) o en los riesgos de daños o pérdida de la cosa, cuestión que
está regulada en el artículo 1151.

508. Venta por fardos o bajo cubiertas

Suele ocurrir que las cosas muebles enajenadas sean entregadas en fardos o bajo cubiertas, lo cual impide su
examen y reconocimiento. En tales casos, dispone el artículo 1155 que el comprador podrá reclamar cualquier falta en
la cantidad o la inadecuación de las cosas respecto de lo convenido en el contrato dentro de los diez días inmediatos a
la entrega.
Cuando la norma se refiere a la inadecuación de la cosa respecto de lo convenido en el contrato apunta a los vicios
aparentes, quedando los vicios ocultos que pudieran existir regulados en los artículos 1051 y siguientes.
Si bien el Código Civil y Comercial no señala cual es el procedimiento para determinar si la cosa dada se ajusta o no
a lo convenido, es razonable recurrir a la designación de peritos arbitradores, excepto convenio expreso de las partes,
pues esa es la solución que el mismo Código da al supuesto de cosas que no están a la vista (art. 1157), debiendo
considerarse que si la cosa no puede ser examinada por estar en fardo o bajo cubierta, en verdad se trata de una cosa
que no está a la vista.
Finalmente, frente al derecho del comprador a revisar la cosa y a reclamar cualquier diferencia en la cantidad o
adecuación de las cosas entregadas respecto de lo convenido en el contrato, dentro de los diez días de haberlas
recibido, se alza el derecho del vendedor a exigir al comprador que las examine cuando las reciba, y si el comprador no
hace tal examen, perderá el derecho a hacer reclamo alguno (art. 1155, párr. 2º).

VI — PROMESAS DE COMPRA O DE VENTA. BOLETOS DE COMPRAVENTA

§ 1.— PROMESAS UNILATERALES DE VENTA O DE COMPRA

509. Promesa unilateral de venta

Bajo la denominación de promesas de venta quedan comprendidas dos situaciones jurídicas distintas: a) la simple
promesa u oferta, hecha a persona determinada o determinable y, en ciertos casos a persona indeterminada; b) la
promesa de venta aceptada como promesa, por la persona a quien va dirigida. Ésta no acepta el contrato, sino
solamente se compromete a considerar la oferta y a aceptarla o rechazarla dentro de cierto plazo. Vencido éste, la
oferta queda sin efecto.
Como se ve, el último supuesto no acarrea problema alguno. El primero, en verdad, es una oferta, y según dispone
el artículo 974, la fuerza obligatoria de la oferta puede tener limitaciones, las que nacen de los términos de la oferta
(como ocurriría cuando se establece un límite de vigencia de la oferta), de la naturaleza del negocio (es el caso de la
oferta contractual que tiene por objeto una cosa que está sujeta a un riesgo), o de las circunstancias del caso (cuando
se ofrece, por ejemplo, un hacer que importa una obligación intuitae personae)
Como hemos visto anteriormente (número 49), el artículo 974 distingue entre la oferta con y sin plazo de vigencia. A
su vez, en este último caso, diferencia entre ofertas hechas a persona presente o formulada por un medio de
comunicación instantáneo, y a personas que no están presentes.
Si en la oferta se establece un plazo de vigencia, la oferta valdrá solo por ese plazo, el que comenzará a correr
desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente.
Si en la oferta no se establece un plazo de vigencia y ella es hecha a persona presente o se la formula por un medio
de comunicación instantáneo, sólo puede ser aceptada de inmediato. Si ello no ocurre, la oferta caduca.
En cambio, si la oferta se hace a una persona que no está presente, sin que se haya fijado un plazo para su
aceptación, el oferente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la
respuesta, expedida por el aceptante por los medios usuales de comunicación.
510. Promesa de compra
La promesa de compra es el reverso de la medalla. Tiene poca aplicación práctica y apenas se podría citar como
ejemplo la hipótesis de la venta hecha a nombre del dueño y cuya validez se deja supeditada a su ratificación, sea
porque quien obró por él no tiene mandato suficiente, sea porque, aun teniéndolo, quiere dejar a salvo la posibilidad de
que el poderdante considere personalmente la operación.
Es una obligación contraída por el comprador de mantener su oferta durante el plazo convenido. Producida la
aceptación definitiva, hay un contrato de compraventa perfecto. En ninguna de las dos situaciones se generan
problemas jurídicos peculiares que sean dignos de mención.

§ 2.— BOLETOS DE COMPRAVENTA

511. Concepto y naturaleza jurídica

En la práctica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta siempre, salvo casos muy
excepcionales, por medio de contratos (también llamados boletos) privados. Ello se explica porque el otorgamiento de
la escritura pública importa un trámite bastante engorroso y largo; y las partes, una vez logrado el acuerdo sobre las
condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse un instrumento en el que consten las obligaciones asumidas;
además, el vendedor encuentra ocasión de exigir la entrega de una seña que asegura la seriedad del compromiso
contraído por el comprador.
En nuestro derecho es frecuente la opinión de que el boleto de compraventa de inmuebles es sólo un antecontrato,
una promesa bilateral de compraventa. A decir verdad, esta tesis tiene un fundamento bastante sólido en los artículos
1017 y 1018. El primero de ellos establece que deben ser hechos por escritura pública, los contratos que tienen por
objeto la adquisición de derechos reales sobre inmuebles (inc. a), lo que claramente comprende la transmisión de la
propiedad. El segundo dispone que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de
hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad, lo que implica que si el contrato requiere ser
hecho en escritura pública (como ocurre en la compraventa inmobiliaria), y lo es por instrumento privado, no queda
concluido como tal mientras no se otorgue la escritura; pero constituye una obligación de hacer la escritura pública.
Esta distinción entre contrato definitivo y promesa bilateral de compraventa, sin embargo, se explica sólo en las
legislaciones que, como la francesa y la italiana, confieren a la compraventa efecto traslativo de la propiedad. Allá es
lógico distinguir entre la venta propiamente dicha, en que se opera la transmisión del derecho, y la simple promesa, en
la cual este efecto no se produce. Pero no en nuestro derecho, en el que la compraventa no es otra cosa que la
obligación de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la obligación que asume el cocontratante de
pagarla (art. 1123). Y es necesario agregar que aun en Francia, donde se justificaría, ha parecido artificiosa la
distinción entre promesa bilateral y contrato de compraventa, a tal punto que el artículo 1589 del Código francés
establece categóricamente el principio de que la promesa de venta vale venta.
Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por boleto privado tiene derecho a exigir el cumplimiento del
contrato de compraventa, debiendo otorgar el juez la escritura en caso de resistencia del vendedor (lo que
expresamente ha consagrado el artículo 1018, parte final), carece de sentido considerar al boleto privado como una
simple promesa y no como un contrato definitivo y perfecto de compraventa.
En nuestro derecho positivo, la escritura pública no es, en verdad, un requisito formal del contrato de compraventa,
sino solamente uno de los requisitos de la transmisión de la propiedad. El comprador por boleto privado demanda la
escrituración no para luego poder demandar la transmisión de la propiedad, sino porque la escrituración lleva implícita
esa transmisión. Cumplida la escrituración, sea por el dueño, sea por el juez, e inscripta ella en el Registro de la
Propiedad Inmueble, el dominio queda transferido, de tal modo que no es necesaria una nueva demanda de
cumplimiento de contrato como lo sería si la escritura fuera sólo un requisito formal para tener por concluido el contrato.
Cabe añadir que la concepción del boleto como simple promesa implica escindir el proceso del consentimiento en
dos etapas; en la primera se consentiría sólo en escriturar; en la segunda, se consentiría en vender. Pero esta es una
escisión artificiosa, que no responde a la realidad ni a la verdadera intención de las partes. Cuando dos personas
suscriben un boleto privado, entienden, la una vender, la otra comprar. No tienen en mira la escritura, sino la cosa, el
precio y las modalidades del contrato. Asumen el compromiso de hacerse la entrega de las prestaciones recíprocas. La
escritura no es para ellas el paso previo que les permitirá exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas, sino el
cumplimiento mismo, como que a partir de su otorgamiento, se habrá operado la transferencia de dominio.

512. Efectos
El efecto fundamental del boleto de compraventa, es, ya se ha dicho, colocar al titular del boleto en situación de
comprador y permitirle exigir del vendedor la transferencia del dominio. Además, tiene los siguientes efectos: a)
convierte la posesión adquirida por el comprador en legítima (art. 1916); b) permite al comprador oponer al concurso
del vendedor la compra del inmueble cuando ha pagado el 25% del precio y pedir la escrituración, quedando obligado a
constituir hipoteca de primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio (art. 1171); y c) reunidos ciertos
recaudos, el comprador de buena fe por boleto tiene prioridad sobre los terceros que hayan trabado cautelares sobre el
inmueble vendido (art. 1170).

513. Poder para suscribir el boleto; forma

El artículo 364 establece que el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el
representante deba realizar. Teniendo en cuenta que la ley no establece ningún requisito formal para el acto de
apoderamiento por el cual se faculta a otra persona a suscribir en nombre del poderdante un boleto de compraventa,
puede otorgarse por instrumento privado o público y aun verbalmente. Pero debe quedar claro que esta informalidad
sólo alcanza al boleto; el poder que se otorga para facultar a otro a escriturar en su nombre el inmueble debe ser hecho
por escritura pública, pues ésta es la formalidad que exige el artículo 1017, inciso a, para la adquisición de derechos
reales.

514. Cesión del boleto

Hemos dicho ya que el boleto de compraventa es un contrato, por lo que cuando se habla de ceder el boleto, se está
haciendo referencia a la cesión de las posiciones contractuales que se tienen en ese contrato. Es aplicable, por lo
tanto, todo lo que hemos dicho sobre la cesión de la posición contractual (números 213 a 219) y allí nos remitimos.

515. La escrituración
Las obligaciones esenciales que derivan para el vendedor de un inmueble que ha firmado boleto de compraventa
son otorgar la escritura y hacer la tradición de la cosa. A esta cuestión nos hemos referido con anterioridad (números
178 y 182) y allí nos remitimos.

516. Concurso o quiebra del vendedor antes de la escritura

Una cuestión que había dividido a nuestra jurisprudencia era la de si cayendo en concurso o quiebra el vendedor
después de firmar el boleto y antes de la escritura, la masa está obligada o no a otorgarla. La cuestión tenía particular
relevancia en relación a la propiedad horizontal; el mecanismo administrativo para obtener los certificados previos a la
escrituración es lento y suelen pasar largo tiempo para que el escribano pueda ponerse en condiciones de redactar la
escritura; en ese tiempo, el comprador ha pagado buena parte del precio o quizás la totalidad y con frecuencia ha sido
puesto en posesión de su departamento. Si durante ese lapso, el vendedor cae en falencia, ¿en qué situación queda el
comprador?
La cuestión fue resuelta por la ley 17.711 al agregar el artículo 1185 bis al Código Civil de Vélez, y su solución fue
sustancialmente recogida por el artículo 1171 del Código Civil y Comercial que dispone que los boletos de compraventa
de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del
vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue
la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del
saldo de precio.
El texto dispone, ante todo, que el boleto de compraventa de un inmueble, que tenga fecha cierta, es oponible al
concurso o quiebra del vendedor, requiriéndose que el comprador sea de buena fe y que haya pagado el veinticinco
por ciento del precio.
Como se ve, la norma exige que se haya pagado el veinticinco por ciento del precio, pero no requiere que el
comprador haya entrado en posesión del inmueble. Sin embargo, debe tenerse presente que si el juez ordena la
escrituración, el comprador deberá constituir una hipoteca de primer grado a fin de garantizar el pago del saldo de
precio.
También se exige buena fe en el comprador. En nuestro caso, la mala fe consiste no solamente en la connivencia
con el vendedor para defraudar a sus acreedores, sino también en el simple conocimiento de que el vendedor se
encuentra en estado de cesación de pagos (art. 119, ley 24.522).
La necesidad de que el boleto tenga fecha cierta es una cuestión discutida. Unos, exigen la fecha cierta porque éste
es un requisito de carácter general, indispensable para que un documento privado pueda oponerse a terceros
(BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del
vendedor, La Ley, t. 131, p. 1274). Otros, entienden que exigir la fecha cierta hace perder en buena medida el propósito
tuitivo de la norma (WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, nº 417, Astrea, 1984). El texto legal resuelve la
controversia en el primer sentido.
Con todo queda la duda en el caso de que se hubiera entregado la posesión del inmueble antes de la quiebra o
concurso. Acá, a nuestro juicio, exigir la fecha cierta del boleto carece de todo sentido. Es que la entrega de la
posesión constituye un elemento decisivo de prueba de la buena fe del adquirente.

517. Colisión entre el adquirente por boleto y acreedor que ha trabado cautelar
Establece el artículo 1170 que el derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan
trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en
la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el
comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto
tiene fecha cierta; y d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.
El Código Civil y Comercial se propone claramente ampliar los efectos del boleto de compraventa, permitiendo su
oponibilidad no sólo en el concurso o la quiebra, sino también ante ciertos terceros individuales que tienen derechos
sobre el bien adquirido, precisando los recaudos que se exigen para ello.
El primer requisito que el texto exige es que el adquirente sea de buena fe. La mala fe no puede ser fuente de
derechos.
Después, la norma limita la posibilidad de oponer el boleto de compraventa a los terceros que hayan trabado
medidas cautelares sobre el inmueble vendido, siguiendo un criterio que puede considerarse mayoritario, que da
preferencia al adquirente por boleto respecto del acreedor embargante. En cambio, como se verá en el número
siguiente, el Código Civil y Comercial, al referirse exclusivamente a los terceros que hayan trabado cautelares, ha dado
prioridad, a contrario sensu, al acreedor hipotecario sobre el comprador con boleto.
La nueva norma exige que, para que el boleto sea oponible, el comprador debe haber contratado con el propietario
del inmueble conforme las constancias registrales. Además, admite que el boleto sea opuesto por quien pueda
subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos.
La norma parece estar refiriéndose a la probable existencia de sucesivas cesiones del boleto de compraventa. En este
caso, el cesionario del boleto, que acredite la existencia de una regular cadena de transmisión hasta llegar a quien ha
vendido por boleto, podrá hacer valer tales contratos y prevalecer frente al tercero.
La norma exige, también, que el comprador haya pagado el veinticinco por ciento del precio, antes de la traba de la
medida cautelar. Como se ve, se mantiene el mismo recaudo que se impone cuando se pretende oponer el boleto de
compraventa al concurso o a la quiebra.
Otro recaudo que impone el texto legal es que el boleto tenga fecha cierta, probablemente con la idea de que ella da
seguridad. A nuestro juicio, más relevante que la fecha cierta es probar la entrega de la posesión o la publicidad
registral, en su caso. Lo curioso es que la propia norma exige que la adquisición tenga publicidad suficiente, sea
registral, sea posesoria. Y esto resulta incongruente con el recaudo de la fecha cierta.

518. Colisión entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario

La colisión entre ambos derechos ha suscitado una importante controversia:
De acuerdo con una primera opinión, debe prevalecer el acreedor hipotecario, a menos que el boleto esté inscripto
registralmente. Es distinto el caso del acreedor común con cautelar trabada. Éste tiene un crédito que no está vinculado
al dominio del inmueble y sólo a posteriori traba la medida cautelar (por ejemplo, un embargo). El crédito del acreedor
hipotecario, nace porque confía en el derecho real que grava el inmueble; la solución contraria significa poner en
peligro esa fundamental fuente de crédito que es la hipoteca.
Conforme otra opinión, el derecho del comprador por boleto prevalece sobre el del acreedor hipotecario, siempre que
haya mediado entrega de la posesión anterior a la constitución de la hipoteca. Esta solución se funda en que el
poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derecho real de posesión legítima, el que por ello es oponible al
acreedor hipotecario. Y dado que existe ese derecho real del poseedor por boleto, quien otorga un crédito hipotecario
debe asegurarse previamente no sólo de las constancias registrales, sino que debe tener una mayor diligencia y
asegurarse, también de la realidad fáctica, es decir, que el inmueble sobre el que se constituye la hipoteca no esté
gravado por una posesión legítima en favor de terceros, pues la tradición es también una forma de publicidad que
nuestro derecho reconoce, no obstante la creación de los registros de la propiedad.
La omisión de toda referencia a este supuesto en el Código Civil y Comercial y la mención expresa del conflicto
suscitado entre el adquirente por boleto y el acreedor con cautelar trabada, nos inclina por la primera posición. Por lo
demás, teniendo en cuenta que el derecho hipotecario recae sobre un inmueble que continúa en poder del
constituyente, no parece posible exigir al acreedor que deba verificar si existe posesión o no de una tercera persona.
La posición criticada genera una indudable inseguridad jurídica.

VII — PERMUTA

519. Concepto y régimen legal

Permuta es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista jurídico, el contrato queda configurado desde
que las partes se han obligado a transferirse recíprocamente la propiedad de cosas que no son dinero (art. 1172). Es la
forma primitiva del intercambio entre los hombres; históricamente, es el antecedente de la compraventa que supone la
existencia de moneda y por consiguiente un grado de organización social más avanzado. Actualmente el papel
económico de este contrato es muy modesto, aunque no ha desaparecido. Subsisten todavía algunas permutas
manuales y también se dan casos de trueque de inmuebles (sobre todo entre coherederos); pero desde luego, el gran
instrumento moderno de intercambio es la compraventa.
Al considerar la naturaleza jurídica de este contrato, resalta de inmediato su analogía con la compraventa, que en el
fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un precio en dinero. Ello explica la disposición del artículo 1175,
según el cual la permuta se rige por las disposiciones concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga una
regulación especial. Estas reglas especiales y propias de nuestro contrato son contadísimas (arts. 1173 y 1174) y bien
pudo prescindirse de ellas. Tanto el Anteproyecto de BIBILONI (art. 1505) como el Proyecto de 1936 (art. 947) tratan la
permuta en un solo artículo que remite al régimen de la compraventa.
Si una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de un contrato innominado, al cual
se aplicarán las reglas de la compraventa o de la cesión de créditos, según los casos.
Si una de las contraprestaciones fuera parte en dinero y parte en especie, el contrato será calificado como
compraventa o permuta siguiendo las reglas que hemos visto en otro lugar (número 372).

520. Caracteres
Son los mismos de la compraventa: a) la permuta es consensual, porque produce efectos por el solo acuerdo de
voluntades; b) es no formal; en el caso de los inmuebles, la escritura pública exigida por el artículo 1017, inciso a, es un
requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en
instrumento privado (véase número 511); c) es bilateral, porque engendra obligaciones para ambas partes; d) es
oneroso, pues las contraprestaciones son recíprocas; e) es conmutativo, porque las contraprestaciones recíprocas son
por naturaleza equivalentes.

521. Disposiciones especiales

El Código contiene algunas disposiciones especiales relativas a este contrato, que examinaremos brevemente a
continuación.
a) Gastos de contrato.— Según el artículo 1173, los gastos del contrato, que incluyen los gastos de entrega de las
cosas y los que se originen en la obtención de los instrumentos requeridos por los usos o por las particularidades de la
permuta, y si son inmuebles, los gastos de estudio el título y sus antecedentes y, en su caso, los de mensura y los
tributos que graven el contrato, son soportados por los contratantes por partes iguales, salvo pacto en contrario.
 b) Evicción.— El caso de evicción total está regido por el artículo 1174. La norma dispone que si uno de los
permutantes es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida, tiene derecho a pedir que se le restituya la
cosa que él dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción. Sin embargo, también tiene derecho a exigir que se le dé
una cosa equivalente a la pérdida por evicción, si ella fuese fungible; ello es así pues el artículo 1039, referido a la
responsabilidad por saneamiento, a la que el artículo 1174 remite, permite, justamente, reclamar un bien equivalente, si
es fungible.
Además, el permutante vencido por evicción —como acreedor de la obligación de saneamiento— tiene derecho a
pedir que se le indemnicen los daños sufridos, pues así lo dispone el artículo 1040.
Cabe señalar que en el Código Civil y Comercial no parece tener importancia la buena o mala fe de los permutantes,
en lo que se refiere a los alcances de la responsabilidad, cuando uno de ellos ha sido vencido en juicio. El derecho a
reclamar los daños se ha independizado de la buena o mala fe de enajenante, y es exigible en ambos casos, desde
que el artículo 1174, de manera expresa o implícita (pues se prevé la restitución de la cosa), remite a la
responsabilidad por saneamiento, que está consagrada en el artículo 1039, que no hace referencia alguna a la buena o
mala fe.
¿Qué sucede si el copermutante ha enajenado la cosa recibida? El nuevo texto nada dice, por lo que cabe
establecer que el otro permutante, que ha perdido la cosa por evicción, verá limitado su derecho de reclamo a que se le
dé el valor de la cosa que él entregó o que se le dé otra similar a la perdida, si fuese fungible. Tampoco se hace
referencia a si la enajenación de la cosa recibida ha sido hecha a título oneroso o gratuito, por lo que en ambos casos
sólo podrá reclamar el valor de la cosa dada, al tiempo de la evicción.
c) El Código Civil de Vélez contenía una norma, el artículo 1486, que ha desaparecido en el Código Civil y
Comercial. Aquella disposición establecía que si uno de los permutantes tiene justos motivos para creer que la cosa
recibida en permuta no era de propiedad del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que él ofreció. Se trata de
una solución de equidad, cuya supresión no parece positiva. Es que no resulta razonable obligar al permutante a
entregar la cosa prometida cuando tenga motivos fundados para creer que la cosa que se le prometió a cambio, o que
ya recibió, no era propia de quien se la dio. El citado artículo 1486, además, permitía al permutante pedir la nulidad (en
realidad, la resolución) del contrato, aunque no fuese molestado en la posesión de la cosa recibida. Así, se procura
protegerlo no sólo del daño o turbación actual, sino del peligro de que ello acaezca en el futuro.
A nuestro entender, la manera de mantener vivo este derecho, de indudable importancia, será interpretando con
amplitud el artículo 1044, relativo a la garantía de evicción y recurriendo, además, a la llamada tutela preventiva
regulada en el artículo 1032, que dispone que una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos
sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para
cumplir, o en su solvencia. Y añade que la suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades
suficientes de que el cumplimiento será realizado.

CAPÍTULO XX - SUMINISTRO

I — CONCEPTOS GENERALES

522. Antecedentes. Concepto

La necesidad de las empresas de prever y planificar su producción o la venta de sus productos llevó a la creación de
modalidades contractuales como el contrato de suministro. Si bien este contrato no estaba regulado hasta la sanción
del Código Civil y Comercial, por su relevancia económica, ya había adquirido una tipicidad propia no solo en la faz
comercial, sino a nivel jurídico.
Existen antecedentes del contrato de suministro en una ley de Bavaria de 1727, en el Código de Comercio Italiano
de 1882, en la legislación rusa de 1923 y en el artículo 2, sección 306, del UCC de Estados Unidos, pero debe
destacarse la regulación recibida en el Código Civil Italiano de 1942 en los artículos 1559 y siguientes, donde se lo
definió como el contrato por el cual una parte se obliga mediante compensación de un precio a ejecutar a favor de la
otra prestaciones, periódicas o continuadas de cosas.
Se lo puede definir como el contrato por el cual una parte —suministrante o proveedor— se obliga mediante un
precio a entregar a otra —suministrado— cosas muebles, mercaderías, en épocas y cantidades fijadas en el contrato o
determinadas por el suministrado de acuerdo a sus necesidades.
El Código Civil y Comercial ha seguido en gran medida las pautas que la normativa italiana desarrollara en los
artículos 1559 y siguientes, y define al contrato de suministro de derecho privado como el contrato en el que el
suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios, sin relación de dependencia, en forma periódica o
continuada y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas (art. 1176).

523. Importancia del contrato y ventajas que conlleva

La razón de ser del contrato de suministro —como su importancia— la debemos buscar en la rápida satisfacción de
la provisión de bienes o servicios, que así se hace segura y económica, ya que sería riesgoso buscar esa satisfacción
mediante contrataciones individuales en cada momento en que su necesidad se hiciera presente. Cuando dichas
necesidades son constantes, es más razonable y racional a la vez que menos costosa y aleatoria, la celebración de
este contrato pues permite satisfacer tales necesidades sin mayor complicación. Es así el objetivo de este contrato
asegurar el aprovisionamiento de materias primas, mercaderías, energía, etcétera, garantizando la disponibilidad
constante de los elementos indispensables para la actividad industrial o comercial del suministrado o aprovisionado.
En tal sentido tan importante como la entrega misma es que la cosa sea suministrada oportunamente lo que
conforma una contratación indispensable para el ordenado funcionamiento de la empresa. El contrato tiene la ventaja
para el suministrado de evitarle una erogación excesiva de dinero para la adquisición de los elementos que necesita
para su obra y le exime del costo financiero que significa mantener un stock o inventario de tales elementos, con lo que
además ahorra espacio y lugar de trabajo en su galpón u obrador.
524. Naturaleza Jurídica. Diferencias
La doctrina distingue el contrato de suministro de derecho privado, del contrato de suministro de derecho público o
de carácter administrativo, pues en el primero solo intervienen particulares, mientras que en el segundo participa ya
como suministrante, ya como suministrado, la Administración Pública. Así la Corte Suprema de la Nación (Fallos t. 221,
p. 104) ha caracterizado a los segundos en función de dos elementos: (i) porque una de las partes es la Administración
Pública Nacional y (ii) porque el objeto del contrato es una prestación con sentido o con destino puesto en el interés
general, en una necesidad social, etc. De allí que éstos quedaran regulados por las normas de derecho administrativo y
público; y sólo en defecto de regulación, se acudirá a las normas del derecho privado que puedan aplicarse al contrato
de suministro entre particulares.
Veamos ahora las distintas posiciones que exhibe la doctrina para definir su naturaleza jurídica.
Para algunos, el contrato de suministro puede asimilarse al contrato de obra pues la obligación inmediata del
suministrante es la de hacer, comprometiendo capital y trabajo para satisfacer la necesidad de demanda del
suministrado, con la entrega de la cosa o la ejecución de la obra en el momento pactado.
Otros sostienen que se trata de un contrato sui generis y que debe interpretarse según la prevalencia o
preponderancia de alguno de los elementos del contrato. Así, si lo preponderante es la entrega de la cosa deberá
interpretarse en función de la normativa de la compraventa y si lo importante es el servicio y la organización de entrega,
se deberá estar a la normativa propia de la locación de obra.
Finalmente, otros sostienen que al suministro deben aplicarse las normas de la compraventa, aun cuando la
concreción del suministro requiera de trabajos preparatorios como la organización de la continuidad de entregas, su
transporte, etc.
Sin embargo, el contrato de suministro presenta diferencias con relación a la compraventa, en especial con aquella
venta mobiliaria de entrega en cuotas, partes o piezas. En este caso, estamos ante una prestación única que se
fracciona, fraccionamiento que se da en el tramo de ejecución y no en el de formación o estructuración del contrato,
mientras que en el contrato de suministro se acuerdan una serie de prestaciones conexas entre sí. En el contrato de
suministro hay un plazo de duración que puede ser indeterminado, mientras que la venta a entrega en cuotas o partes,
impone la determinación del plazo de cumplimiento. Podemos decir que en la compraventa tenemos un interés de parte
centrado en una cosa particular, en general de entrega única y en un solo acto, mientras que en el suministro tenemos
un interés con la mira puesta en entregas prolongadas y repetidas en el tiempo, con una reiteración plasmada en la
pluralidad de obligaciones a cargo de cada parte.
Esta dificultad para determinar la naturaleza jurídica del contrato de suministro revela que la realidad mercantil y
empresaria genera constantemente hechos y prácticas negociales que fuerzan el desarrollo de estructuras particulares,
las que a su vez imponen —en un momento determinado— su atención por el orden jurídico positivo, por lo que no
pueden quedar sujetas a interpretaciones que las encuadren en preceptos jurídicos predeterminados y heredados de
nuestra tradición romanística.
No obstante las diferencias anotadas, ciertas afinidades y las normas de los artículos 1124 y 1186 del Código Civil y
Comercial, llevan a que, en defecto de norma aplicable al suministro, las pautas de la compraventa podrían ser de
válida aplicación a este contrato.

525. Caracteres
El contrato de suministro es un contrato nominado (art. 970), típico, consensual, de cambio, oneroso y bilateral (art.
966), pues se perfecciona por el solo acuerdo de partes, supone un do ut des y genera obligaciones a cargo de ambas
partes.
Es también un contrato no formal pues no requiere de un documento especial para su celebración (arts. 969, 973,
974 y 1015), no obstante podemos entender que el Código Civil y Comercial establece una suerte de paralelismo de las
formas al disponer que la formalidad exigida (sea legalmente o por decisión de las partes) para la celebración del
contrato regirá también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que éstas versaren sobre
estipulaciones accesorias o secundarias o exista disposición legal en contrario (conf. art. 1016).
Es un contrato conmutativo (art. 968) pues las prestaciones son ciertas y determinadas y se corresponden
presuponiendo un equilibrio entre ellas.
Es un contrato de duración o de ejecución continuada ya que su finalidad es producir efectos por un lapso más o
menos prolongado de tiempo, que puede estar o no predeterminado en el acuerdo (art. 887, inc. b).
En el contrato de suministro periodicidad y continuidad de las prestaciones son también un elemento que podemos
calificar como característica particular del mismo, diferenciando periodicidad de continuidad, pues en la continuidad nos
encontramos con una prestación ininterrumpida (p. ej. suministro de gas), no discontinua, ni periódica, no
percibiéndose un momento particular de ejecución, careciendo esta prestación de una individualidad propia, pues lo
importante es que comporta la no interrupción del aprovisionamiento durante la vigencia del contrato. En
la periodicidad estamos ante varias prestaciones reiteradas y repetidas en el tiempo, seguidas unas de otras (aunque
puedan variar en cantidad), teniendo lugar en fechas y períodos determinados de entrega, lo que permite
caracterizarlas con individualidad propia, aunque conexas todas ellas en función del acuerdo.
Es necesario aclarar que no basta para tener configurada la existencia de un contrato de suministro, el solo hecho de
verificarse un número de operaciones concertadas entre dos partes en un período de tiempo determinado, sino que es
necesario que concurra además un elemento propio de esta modalidad que es que esa continuidad esté
complementada con determinada conducta y servicio como el aseguramiento del aprovisionamiento de las materias
requeridas por el suministrado. Cuando el contrato de suministro no es instrumentado, no puede entenderse
configurado automáticamente por el solo hecho de verificarse operaciones periódicas entre dos partes, sino cuando se
asegura concretamente ese aprovisionamiento de materias primas o elementos para la explotación del suministrado.
Es que en este contrato se garantiza la disponibilidad constante de elementos necesarios para la continuidad operativa
o la comercialización del suministrado, lo que importa la satisfacción directa, segura y económica de sus necesidades,
sin que sea necesario la búsqueda y contratación constante de esos bienes.
 II — ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SUMINISTRO

526. Las partes

Existen en la estructura del contrato de suministro dos partes: por un lado el suministrante o sea aquella persona que
debe la entrega de las cosas o la prestación de los servicios en forma periódica o continuada; y por el otro lado,
el suministrado, o sea aquella persona que debe recibir la entrega de las cosas o los servicios, por los cuales abonará
el precio pactado o que se determine.

527. El objeto. (i) La cantidad de cosas o servicios a suministrar

El objeto de este contrato debe estar determinado por las partes. Con el término suministro se hace referencia
conjunta tanto a las cosas, como a los servicios que se prestan, debiendo resaltarse que las prestaciones no deben ser
necesariamente iguales o similares, ni cuantitativa, ni cualitativamente.
Puede ocurrir que las partes al contratar hayan omitido fijar las cantidades de cosas a suministrar o haber solo
determinado un mínimo y un máximo de ellas. La ausencia en la determinación de las cantidades no acarrea la nulidad
del contrato, debiéndose estar entonces a las necesidades normales del suministrado al tiempo de celebrarse el
contrato. El Código Civil y Comercial dispone que: "Si no se conviene la entidad de las prestaciones a ser cumplidas
por el suministrante durante períodos determinados, el contrato se entiende celebrado según las necesidades normales
del suministrado al tiempo de su celebración. Si sólo se convinieron cantidades máximas y mínimas, el suministrado
tiene el derecho de determinar la cantidad en cada oportunidad que corresponda, dentro de esos límites. Igual derecho
tiene cuando se haya establecido solamente un mínimo, entre esta cantidad y las necesidades normales al tiempo del
contrato" (art. 1178).
La norma prevé tres alternativas frente a un contrato de suministro sin cantidades fijas y predeterminadas.
En primer lugar, si no se conviniera la entidad o cantidad de las entregas, serán las necesidades y requerimiento
normales y usuales del suministrado, el elemento a tener en cuenta, cuando no se hubiere pactado el número o
cantidad de elementos a cumplir con cada entrega, calculado ello al momento o fecha del acuerdo. Ésta es la solución
razonable, ya que puede darse que, en razón de una situación, contratación o licitación posterior, el suministrado
requiera de una mayor cantidad de elementos en cada entrega, más allá de los que usualmente requiere.
En este caso particular, si se da una necesidad mayor que la que era normal al momento de la contratación,
entendemos que deberá acordarse una modificación del acuerdo y el aumento del suministro; caso contrario deberá
estarse a lo que era su requerimiento usual al momento de la celebración del acuerdo y no las posteriores necesidades
que él tuviera, sin perjuicio de que se hubiera pactado la posibilidad de variar la cantidad a entregar, en cuyo caso será
aplicable el artículo 1179.
En segundo lugar, en caso de haberse pactado entregas continuas o periódicas entre un máximo y un mínimo, será
el suministrado quien tiene el derecho de informar en cada oportunidad la cantidad a suministrarse, para lo cual deberá
notificar al suministrante con razonable anticipación, pauta esta que estará determinada y en su caso limitada por los
propios requerimientos de tiempo del suministrante para elaborar o producir los elementos en la cantidad requerida.
Finalmente, en tercer lugar, si la importancia o cantidad de elementos a suministrarse se determinara en relación a
las necesidades del suministrado y una cuantía mínima, cabe al suministrado igual obligación de notificar su
requerimiento, pero si supera el mínimo pactado, su requerimiento no podrá entonces superar el de sus necesidades al
momento de la contratación.
a) Variación de las Entregas. Aviso Previo. Como hemos tenido oportunidad de adelantar, en caso de haberse
pactado máximos y mínimos, aun cuando el máximo fuere en función de las necesidades del suministrado, el
suministrante necesita conocer con razonable y adecuada anticipación las cantidades a proveer. Pero también debe
saber si nuevos requerimientos del suministrado (posteriores a la contratación) le imponen un incremento del
aprovisionamiento.
De allí que el artículo 1179 especifique que: "Si las cantidades a entregar en cada período u oportunidad pueden
variarse, cada parte debe dar aviso a la otra de la modificación en sus necesidades de recepción o posibilidades de
entrega, en la forma y oportunidades que pacten. No habiendo convención, debe avisarse con una anticipación que
permita a la otra parte prever las acciones necesarias para una eficiente operación".
Conforma esta disposición una genérica obligación de conducta para las partes y un claro deber de colaboración a
cargo del suministrado, para el adecuado cumplimiento del contrato, por lo que, de no pactarse un aviso con plazo
determinado, éste deberá prestarse con la anticipación razonable para hacer posible que el suministrante pueda
elaborar, manufacturar o producir los elementos a suministrar y que el suministrado pueda ordenar su estructura para
recibir las cantidades anoticiadas.
b) Plazo en las Prestaciones Singulares. Tan importante como la entrega misma, es que la cosa o el producto sea
suministrado en tiempo oportuno. Es que este contrato tiene por fin evitarle al suministrado una erogación excesiva de
dinero para la compra de la totalidad de los elementos o productos que necesita en la eventual obra encarada y la
utilización de espacio para depositar los mismos.
Se evita así a través de este contrato, tanto un costo financiero (inversión en stocks) como también el costo o la
pérdida de espacio disponible en obradores. La fijación de este plazo de entrega es también importante para el
suministrante, ya que él podrá economizar costo de inversión y de espacio racionalizando su producción para el
suministro pactado. De allí la importancia que se da al tiempo en el cumplimiento de las prestaciones objeto del
suministro.
En tal sentido, las partes del contrato pueden fijar el momento en que ocurrirá el periódico cumplimiento del contrato,
presumiéndose que —en razón de lo expuesto— el plazo es siempre fijado en interés de ambas partes.
Siguiendo esta línea, el artículo 1180 expresa que: El plazo legal o convencional para el cumplimiento de las
prestaciones singulares se presume establecido en interés de ambas partes, excepto pacto en contrario.
 Sin embargo, esta pauta no deja de lado la aplicación de la norma anterior en cuanto al aviso a prestarse al
suministrante, ya que cuando el suministrado sea quien tiene la facultad de fijar la fecha o plazo de entrega, siempre
debe comunicarlo al suministrante con un preaviso oportuno (conf. art. 1563, párr. 2º, Cód. Civ. Italiano).
Tanto en este supuesto, como en el anterior comentado, debe tenerse en cuenta también un límite de razonabilidad,
pues entra en juego la capacidad productiva del propio suministrante. En efecto, el suministrado no podrá ignorar la
calidad y capacidad productiva de aquel a quien contrató como suministrante, lo cual conformará un límite objetivo,
fuere en caso de falta de determinación de las cantidades a suministrar, fuere en cuanto al plazo de producción de las
cantidades requeridas.
c) Cumplimiento del Suministro. Buena Fe y No Competencia. El contrato de suministro por el cual una de las partes
se compromete a proveer a la otra de ciertos productos o servicios, no se aparta de la regla según la cual el contrato
debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (conf. art. 961); obligando el acuerdo a todas las
consecuencias comprendidas en él, con el alcance que razonablemente hubiera tenido un contratante cuidadoso y
previsor.
Por ello la obligación del suministrante dentro de esta pauta se ejecuta en la medida en que provea adecuadamente
los bienes o servicios; y ese 'adecuadamente' importa proveerlos en el tiempo, modo, precio y lugar convenidos, para lo
cual también el suministrado debe observar cierta colaboración indicando las épocas y lugares de los envíos.
Así el Código Civil y Comercial establece en su artículo 1011 una pauta interpretativa: en los contratos de duración
(como lo es el presente) el tiempo y lugar son elementos esenciales para el cumplimiento del objeto, de modo que se
produzcan adecuadamente los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que los indujo a contratar.
De allí entonces que si dentro de la zona de influencia en que opera el suministrado, el suministrante instala un
centro de provisión propio en competencia con su suministrado, discriminándolo además con otros productos y
servicios que no le provee, absorbiendo un mercado y una clientela lograda por dicho suministrado y privándolo de las
ventajas normales que podría generar el contrato de suministro pactado; el suministrante —tal como decidiera la
jurisprudencia— debe responder por todos los daños causados, si no acredita que su accionar resultaba inocuo, pues
importó violar aquellos principios de buena fe y lo esperado normalmente por las partes en un contrato de duración
(CNCom. Sala B, 22/8/20, Expte. 75.092/2003, EDial.com. AA435F).

528. El objeto. (ii). El precio

El precio también integra el objeto del contrato de suministro y por lo general es la contraprestación debida por el
suministrado a las entregas periódicas o continuadas que efectúa el proveedor.
El precio se puede fijar por unidad de la cosa objeto del contrato o sobre determinada cantidad de ellas, pudiendo
fijarse también por entrega o por períodos (p. ej. semanales o mensuales).
La forma de pago del precio debe ser acordada de modo tal que éste se efectúe de una sola vez por todo el contrato
o bien pactar el pago en forma proporcional o periódica contra las entregas que se fueran produciendo.
a) No determinación del precio. En general en los contratos de suministro es común que se acuerde el precio de las
prestaciones singulares o de las entregas periódicas o continuadas en el tiempo. El problema se plantea cuando no se
lo pacta.
El artículo 1181 dispone que: A falta de convención o uso en contrario, en las prestaciones singulares, el precio: a)
se determina según el precio de prestaciones similares que el suministrante efectúe en el tiempo y lugar de cada
entrega, si la prestación es de aquéllas que hacen a su giro ordinario de negocios o modo de vida; b) en su defecto, se
determina por el valor corriente de plaza en la fecha y lugar de cada entrega.
No podía la norma omitir de regular este supuesto que hace al precio (no fijado) del suministro. Como advertimos, la
disposición hace referencia al suministro periódico (no al continuo). No obstante entendemos que nada impide que en
caso de falta de acuerdo o uso, el precio pueda determinarse análogamente, según esta norma (art. 1181, inc. a), para
el suministro continuo.
La norma fija el precio —en caso de falta de acuerdo o de uso o costumbre que lo determine— en función de las
prestaciones periódicas similares que el suministrante efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, cuando ello haga
al giro normal de sus negocios y modo de vida, refiriéndose así a la producción de elementos standard y no a
requerimiento específicos del suministrado y especialmente manufacturados para una obra o una propia producción
particular o específica (p.ej. una licitación).
La norma establece que en defecto de esta situación —que se trate de prestaciones que hacen al giro ordinario de
los negocios del suministrante— se estará al valor corriente en la fecha y lugar de cada entrega.
La solución no es adecuada por las siguientes razones: si la cosa objeto de entrega no es propia del giro ordinario de
los negocios o que hagan al modo de vida del suministrante, es probable que también por esa razón pueda no tener
un valor corriente en plaza, por tratarse de elementos producidos específicamente a la necesidad del suministrado. En
este caso no habría precio alguno determinable. En tal sentido era preferible la solución del Código Civil Italiano que en
este supuesto remitía a la solución dada para el contrato de compraventa y en tal sentido el Código Civil y Comercial
da mejor solución a través del artículo 1143 in fine, que considera "el precio generalmente cobrado en el momento de
la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de
que se trate...".
b) Plazo para el pago. El artículo 1181, dispone que el precio debe ser pagado dentro de los diez días del mes
calendario siguiente a aquel en que ocurrió la entrega.
En concordancia con la crítica anterior, parecería que vuelve a limitarse al suministro periódico, no obstante no existe
óbice para que la disposición sea interpretada —contextualmente— en igual forma para el caso del suministro continuo.
c) Excesiva Onerosidad Sobreviniente. Si bien hoy día se encuentran prohibidas las cláusulas de ajuste de precios
(conf. art. 7, Ley 23.928), nada obsta a que ocurran hechos que afecten seriamente la relación o ecuación económica
del contrato, alterando en forma extraordinaria las circunstancias existentes al momento de la contratación.
 Cuanto esto ocurra y el acuerdo se vea afectado por un álea económica imprevisible y extraordinaria, entendemos
que las cláusulas podrán modificarse si las circunstancias —por ser insuperables— han tornado excesivamente
oneroso el acuerdo.
Las circunstancias sobrevinientes, cuando tienen una envergadura tal como para alterar o modificar de forma
fundamental el equilibrio de las prestaciones, o la estructura económica del contrato, pueden englobarse en la fuerza
mayor o caso fortuito, o encuadrarse por vía de la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente.
Ahora bien, debe entenderse que las estipulaciones de un contrato han sido acordadas habida cuenta de las
circunstancias concurrentes al momento de su celebración, de forma tal que cualquier alteración sustancial posterior,
puede dar lugar a la modificación o alteración del contrato, por lo que el contrato será ley para las partes siempre que
las circunstancias de su celebración se conserven.
El Código Civil y Comercial recepta esta pauta, disponiendo que: "si en un contrato conmutativo de ejecución diferida
o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración
extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes
y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
acción o como excepción, la rescisión total o parcial del contrato, o su adecuación" (art. 1091).

III — CUESTIONES PARTICULARES

529. Plazo
Como contrato de duración que es, el Código Civil y Comercial ha fijado límites máximos a la duración del contrato y
del suministro.
Así, el artículo 1177 dispone que "El contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de veinte
años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y de diez años en
los demás casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria".
Si bien el Código Civil y Comercial deja a la libertad de las partes (art. 958) la determinación del plazo del contrato,
pone un límite máximo de veinte años cuando se trate del suministro de frutos o productos del suelo o subsuelo, ya
fuere que tales productos lo sean con elaboración o sin proceso alguno de manufacturado.
En cualquier otro supuesto —p. ej., productos de la pesca fluvial o marítima o componentes de equipos
electrónicos— el plazo máximo es de diez años.
Como indica la norma el plazo se computa a partir de la fecha de la primera entrega acordada y nada impide la
renovación del contrato.

530. Pacto de preferencia

El pacto de preferencia hace referencia a la cláusula accesoria por la cual el suministrado concede al suministrante
un derecho de preferencia en la estipulación de un contrato similar para el mismo o similar objeto.
El artículo 1182 dispone que: El pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia a la otra en la
celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es válido siempre que la duración de la
obligación no exceda de tres años.
La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del suministro cuyo plazo ha expirado o
expirará en fecha próxima, debe dar aviso a la otra de las condiciones en que proyecta contratar con terceros, en la
forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo
acordado. A falta de estipulación en el contrato, se aplican la forma y condiciones de uso. En su defecto, una parte
debe notificar por medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato con una antelación de treinta días a su
terminación y la otra debe hacer saber por igual medio si utilizará el pacto de preferencia dentro de los quince días de
recibida la notificación. En caso de silencio de ésta, expira su derecho de preferencia.
Si bien la norma permite la confusión respecto de si la obligación de preferencia no debe exceder de tres años o si la
obligación del nuevo suministro no excederá de ese plazo, estimamos (con fundamento en el artículo 1566 del Código
Civil Italiano) que se refiere al plazo del pacto de preferencia, el cual no podrá superar el máximo de tres años que
indica el Código.
El segundo párrafo de esta norma —tampoco muy claro— hace necesaria otra distinción. En un primer caso hace
referencia al contrato que ha expirado o está por expirar y tiene pactado una preferencia con determinadas formas y
condiciones para el nuevo suministro, y en un segundo caso al contrato que ha expirado o está por expirar pero no
tiene pactada forma alguna o condiciones para el ejercicio de la preferencia pactada.
Para el primer caso se presupone que en el contrato de suministro expirado o a punto de expirar, el suministrado
requiere nuevamente la provisión a que hacía referencia el contrato ya vencido (sea que debe renovarse el suministro
en forma total o parcial, sea por el mismo producto o servicio o similar) y en este caso deberá actuar en el modo, forma
y condiciones pactados en la cláusula de preferencia. Es así que se impone como obligación que el suministrado que
desee contratar con terceros, sea en forma total o parcial, un suministro como el que estuviera en curso o bien hubiere
expirado, debe:
a) Dar aviso, informando al suministrante en curso o con contrato expirado, las condiciones en que se propone
contratar con terceros; aviso que debe prestar en la forma pactada en el contrato en curso o ya vencido.
b) El suministrante en curso o con contrato expirado, debe ejercer su derecho de prelación o preferencia haciéndolo
saber en la forma pactada (p. ej. mediante notificación notarial en un lugar determinado) y si no la hubiera, en la forma
de uso y costumbre (p. ej. notificación por telegrama o carta documentada).
Para el segundo caso no existe duda alguna. Cuando no hubiera una forma o condición pactada en el contrato como
obligación del suministrado para dar pie al ejercicio del pacto de preferencia, el suministrado deberá:
 i) Notificar por medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato (total o parcial) con una antelación de treinta días
a la terminación del contrato en curso. Si no hubiera contrato en curso, debe efectuar la notificación antes o sea en
forma previa a contratar con cualquier tercero.
ii) El suministrante deberá contestar ejerciendo su prelación o preferencia dentro de los quince días de recibida la
comunicación. En caso de no responder o no hacerlo en el plazo indicado, caducará el derecho de preferencia.
Como bien aclara la norma, el vencimiento del término para contestar, o del plazo pactado para el derecho de
preferencia, o del plazo legal, hace caducar el derecho de preferencia.

531. Prueba
El Código Civil y Comercial ha fijado como principio (art. 1019) que los contratos pueden ser probados por todos los
medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Dispone además que
los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos, salvo que exista
principio de prueba instrumental.
En tal sentido se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su
causante o de parte interesada en el asunto que haga verosímil la existencia del contrato (art, 1020, párr. 2º).
La praxis judicial ha considerado que el solo hecho de verificarse un número de operaciones concertadas entre dos
partes en un período de tiempo determinado, no acredita un contrato de suministro, pues se entendió necesario que
concurra un elemento propio de esta modalidad consistente en que el suministrante asegure el aprovisionamiento de
materias primas al suministrado.

532. Suministro y cláusula de exclusividad

El contrato de suministro es uno de los contratos en donde es común pactar cláusulas de exclusividad, sea a favor
del suministrante, sea a favor del suministrado, sea en beneficio de ambos. Esta cláusula no deja de ser, a nuestro
criterio, un elemento accidental del contrato, pues no hace a la naturaleza ni a la existencia del suministro. En otras
palabras la exclusividad hace a una modalidad operativa del suministro que puede o no darse en el pacto, pero no es
definitorio del mismo, aun cuando una violación de esta cláusula haga al incumplidor responsable de los daños y
perjuicios que correspondan.
En general, se entiende que es una modalidad operativa usual de todo sistema de aprovisionamiento y a través de
ella se busca la protección o el mayor beneficio de la parte beneficiada por este tipo de cláusula, limitando la libertad
operativa de la otra y tiende generalmente a la monopolización del mercado, para soslayar la competencia del
mercado. Si bien este tipo de cláusula limita la plena libertad contractual o económica de una de las partes, el
establecer un acotamiento de la misma a determinada zona o región, a determinado producto o servicio y a un cierto
tiempo o término, alejan a la misma de todo tipo de invalidez, por no afectar —sino a lo sumo, sólo regular entre las
partes— esa libertad de comercio. De allí que estas cláusulas serán válidas en la medida que no estén prohibidas
(conf. art. 19, Constitución Nacional) y no afecten el interés general (art. 1, Ley 22.262 de defensa de la competencia).
Se ha discutido si esta cláusula es un elemento natural o accidental del contrato, cualquiera fuere éste. Por nuestra
parte sostenemos que no es un pacto privativo de ningún contrato en particular, siendo simplemente un
elemento accidental de los contratos. Ello es así pues —salvo disposición legal en contrario— nunca se presume
implícita en ningún contrato particular, por lo que su inclusión o no en el contrato dependerá de la voluntad de las
partes.
El Código Civil y Comercial reguló —respecto de ciertos contratos— la cláusula de exclusividad como un
elemento natural del contrato. Así ocurre en el contrato de concesión (art. 1503), lo cual se extiende también al contrato
de distribución (art. 1511, inc. b) y también para el contrato de franquicia (art. 1517). El contrato de suministro no tiene
regulada cláusula de exclusividad, aunque sí —como vimos— el de preferencia (art. 1182).
El pacto de exclusividad puede darse como una clausula unilateral o relativa, cuando el principal se obliga a no
suministrar o colocar sus productos dentro de la zona determinada en el contrato y por el plazo de éste, a ningún otro
interesado que no sea el suministrado; o bien que éste se obligue a no contratar con otro suministrante que no sea su
cocontratante principal o fabricante. El pacto de exclusividad puede darse también como cláusula bilateral o absoluta,
cuando ambas partes quedan ligadas por dicha exclusividad, situación que puede generar en ciertos aspectos el cierre
de mercados a la competencia. En razón de esa posible afectación a la libertad de comerciar que comentamos y del
principio de libre competencia, necesariamente esta cláusula debe ser de interpretación restrictiva y limitada.
Al igual que el contrato en general, esta cláusula se asienta sobre un principio o deber de buena fe y de lealtad, por
lo que debe ser respetado por ambas partes (directa e indirectamente), como también por los terceros, en tanto estos
terceros se encuentren vinculados por similar contrato al mismo principal. Esta cláusula de exclusividad despliega su
eficacia solamente en las relaciones entre las partes contratantes, no pudiendo ser opuesta a terceros no vinculados,
por lo que no podrá impedir que cualquier otro tercero suministre dentro de la zona pactada.
La violación o el incumplimiento de esta cláusula por el principal suministrante genera su responsabilidad por la
violación de ese acuerdo de exclusividad y puede considerarse válidamente como causal de rescisión o de resolución
del contrato por parte del suministrado y de reparación de los daños causados por tal inconducta.

533. Normas supletorias

El Código Civil y Comercial dispone que: En tanto no esté previsto en el contrato o en las normas precedentes, se
aplican a las prestaciones singulares las reglas de los contratos a las que ellas correspondan, que sean
compatibles (art. 1186).
En tal sentido, como normas supletorias, podremos traer en aplicación al suministro pautas relacionadas con el
contrato de compraventa mobiliario o bien con el contrato de obra o de servicios, sin olvidar que en el caso del contrato
de compraventa, el Código Civil y Comercial ha previsto que las normas de la misma sean aplicables por extensión a
otros contratos.

534. Responsabilidad laboral del suministrante y del principal

La normativa laboral reglamenta la responsabilidad de los empresarios en los casos de subcontratación y delegación
frente a los dependientes de los contratistas, cuando se encomienda a un tercero la realización de aspectos o tareas de
la misma actividad que desarrolla en su establecimiento, esto es la actividad verdaderamente realizada por el principal.
En tal sentido la norma laboral (art. 30, Ley de Contrato de Trabajo nº 20.744) no se refiere al objeto, ni a la capacidad
de la sociedad principal.
De allí que la circunstancia de que una empresa provea y suministre a otra determinada materia, no compromete por
ello la responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la principal en los términos del referido artículo 30.
Así nuestro Superior Tribunal Nacional (C.S.J.N., 15/4/93, J.A. t. 1993-II, p. 717) sostuvo que para que nazca la
responsabilidad solidaria de una empresa por las obligaciones laborales de otra en los términos del citado artículo 30,
es menester que ésta contrate o subcontrate servicios que completan su actividad normal conformando una unidad
técnica de ejecución entre empresa y su contratista o proveedor, por lo que en principio en el contrato de suministro las
obligaciones laborales del suministrante no comprometen la responsabilidad del principal.

IV — EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO

535. Conclusión del contrato. Plazo determinado e indeterminado

El contrato de suministro —como cualquier contrato de duración— concluirá naturalmente al expirar el plazo por el
cual se lo pactara.
A su vez, puede no haberse pactado un plazo, pero que el contrato exhiba previsiones en cuanto a que el suministro
se ajustará a las necesidades del suministrado o en cuanto a la capacidad productiva del suministrante.
En el primer supuesto de falta de plazo, es obvio que concluidas las necesidades del suministrado y con adecuada y
razonable previa notificación, concluirá el contrato.
En el segundo supuesto ante la ausencia de plazo, cuando en el desarrollo del contrato el suministrante ha agotado
su capacidad productiva o de provisión para poder continuar con el suministro, éste concluirá.
Pero también, como clásico contrato de duración, el suministro puede llegar a ser pactado expresamente por tiempo
indeterminado, o bien las partes haber omitido fijar un plazo, sin que exista referencia alguna a las necesidades del
suministrado o la capacidad productiva del suministrante.
La indeterminación del plazo, la ausencia de un límite temporal en los contratos de duración, no significa que el
acuerdo dure para siempre, ni que las partes deban encontrarse vinculadas 'in eternum', pues nadie puede permanecer
atado a una relación jurídica de modo indefinido, salvo disposición expresa de la ley.
Si bien el principio general reside en la prohibición de romper intempestivamente el vínculo contractual y la excepción
es la facultad de rescindirlo unilateralmente, debe entenderse que si las partes no fijaron plazo, es porque entendieron
que ellas podían dejarlo sin efecto en cualquier momento y en tal sentido el contrato pervive hasta que una de las
partes manifieste su voluntad separatista.
El contrato de duración —aun sin plazo determinado— pervive hasta que una de las partes manifieste aquella
voluntad separatista (como solía suceder en algunos casos en el Código Civil de Vélez, art. 1638 para la locación de
obra, art. 1767 para la sociedad civil de tiempo indeterminado, etc.).
Pero tal decisión separatista no ha de ser abrupta, ni intempestiva, sino precedida de un preaviso, so pena de tener
que indemnizar los daños que tal actitud provoque.
Estos aspectos que desarrollara nuestra doctrina y jurisprudencia han sido tenidos en cuenta por el Código Civil y
Comercial cuando dispone respecto del contrato por tiempo indeterminado que: Si la duración del suministro no ha sido
establecida expresamente, cualquiera de las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las condiciones pactadas.
De no existir pacto se aplican los usos. En su defecto, el aviso debe cursarse en un término razonable según las
circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días" (art. 1183).
Entendemos que más que resolución está hablándose de rescisión (y de una rescisión incausada) del acuerdo y así
correspondía haberlo tratado en razón de que no se necesita de causa alguna, pudiendo ejercerlo cualquiera de las
dos partes del contrato.
El pacto en el contrato de suministro, importa un acuerdo del posible distracto lo que nos acerca al concepto
de rescisión, no de resolución, y también se debe así entender, pues en defecto de pacto expreso la norma lo proyecta
como si fuera una convención implícita de ambas partes.
Por otro lado este modo de extinción produce efectos hacia el futuro y no en forma retroactiva, por lo cual de
conformidad a lo expresamente indicado en el artículo 1079, inciso a), sólo puede concebirse este supuesto como
rescisión o revocación del suministro.
De cualquier modo, la ley va a exigir la prestación de un preaviso razonable y adecuado en el tiempo y que debe
analizarse en razón de la extensión que haya tenido el suministro, pues entendemos que a mayor plazo de duración
mayor será el requerimiento del plazo de preaviso. A fin de evitar debates al respecto, el artículo 1183
fija imperativamente, que en ningún caso el preaviso puede ser inferior a sesenta días.

536. Resolución del contrato de suministro

Lo que hemos dicho respecto de la resolución del contrato en general (véanse números 239 y sigs.) es aplicable al
contrato de suministro. Sin perjuicio de ello, es necesario recalcar que la cláusula resolutoria (sea genérica o
específica, pactada o implícita) no es viable cuando el incumplimiento es mínimo o el cumplimiento no es algo distinto a
lo pactado, pues ello implicaría exceder los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
En esta línea, el artículo 1184 dispone que: "En caso de incumplimiento de las obligaciones de una de las partes en
cada prestación singular, la otra sólo puede resolver el contrato de suministro, en los términos de los artículos 1077 y
siguientes si el incumplimiento es de notable importancia, de forma tal de poner razonablemente en duda la posibilidad
del incumplidor de atender con exactitud los posteriores vencimientos".
La norma se enrola en la línea de habilitar la resolución cuando el incumplimiento sea de real importancia. La propia
naturaleza del contrato de suministro y el hecho de verse como una entidad diferenciada del contrato de compraventa,
impiden que una simple demora, un retraso en una entrega o aun la falta de una entrega no sean necesariamente
determinantes de la resolución del contrato, si tal incumplimiento no tiene una entidad o gravedad importante,
protegiéndose así la continuidad negocial en circunstancias en que el incumplimiento puede advertirse como accidental
o que no afecta la esencialidad del acuerdo.
Pero no basta solo esta 'notable' importancia en el incumplimiento; sino que además debe haber disminuido o
cesado la confianza de la otra parte en la exactitud de los sucesivos futuros cumplimientos y ello hace referencia tanto
a las entregas por venir, como a los pagos periódicos futuros correspondientes a las mismas. Así, es ajustada a
derecho la resolución del contrato de suministro por la sola declaración del suministrado, motivada en la reiterada falta
de entrega del producto objeto del contrato, no siendo necesario demandar la resolución.
No es necesaria una certeza del eventual futuro incumplimiento, bastando para viabilizar la resolución, con que
haya elementos suficientes para poner en duda ese cumplimiento futuro. Así, ante un grave incumplimiento del
suministro, no sería viable la resolución y quedaría justificada la suspensión del mismo, si hubiere a la vez obligaciones
pendientes del suministrado lo que justificaría el supuesto incumplimiento de la suministrante.
Obvio es decir que en este supuesto, resuelto el contrato cesa toda obligación emergente del pacto de preferencia,
que hemos analizado antes.
La resolución del contrato puede además habilitar la indemnización por los daños que el incumplimiento haya
generado, ya al suministrado, ya al suministrante.

537. Suspensión del suministro

Para que sea operativo la suspensión del contrato de suministro, el incumplimiento debe ser de escasa o relativa
importancia, y que no afecte la integridad o la naturaleza del acuerdo.
Es así que el Código Civil y Comercial dispone que: "Si los incumplimientos de una parte no tienen las características
del artículo 1184, la otra parte sólo puede suspender sus prestaciones hasta tanto se subsane el incumplimiento, si ha
advertido al incumplidor mediante un preaviso otorgado en los términos pactados o, en su defecto, con una anticipación
razonable atendiendo a las circunstancias" (art. 1185).
Tal como indica la norma, en caso de este tipo de incumplimiento menor, corresponderá una intimación previa a
subsanar el incumplimiento. Esta intimación debe fijar un plazo razonable para la subsanación del inconveniente.
En caso de que vencido el plazo no haya habido subsanación del incumplimiento, entendemos que podría ser viable
la resolución del contrato de conformidad a lo determinado por el artículo 1088, pues la continuidad del inconveniente
transforma al incumplimiento en una privación de lo que razonablemente correspondía esperar en función del contrato
y claramente se advierte la existencia de una situación de mora inexcusable en la parte requerida, sin que entonces —
para la resolución— sea necesario un nuevo apercibimiento o intimación.

538. Prescripción de las acciones emergentes del suministro

La prescripción es un instituto jurídico que tiene fundamento en la necesidad de lograr seguridad jurídica, dar
estabilidad y firmeza a los negocios, disipando las incertidumbres que rodean su ejecución y pone fin a la indecisión de
los derechos. Como tal es un instituto de orden público que busca que los conflictos negociales no se mantengan
indefinidos en el tiempo, buscando la seguridad de los negocios.
El Código Civil y Comercial ha establecido que la prescripción liberatoria opera a partir de que la prestación debe ser
exigible, pues es a partir de ese momento que el acreedor está habilitado para demandar su cumplimiento y por ello
empezará a correr el plazo de prescripción, conforme dispone el artículo 2554.
Las acciones emergentes del contrato suministro tienen un plazo especial en el régimen de la prescripción liberatoria
de conformidad a lo determinado por el artículo 2562, inciso c), que lo fija en dos años para el reclamo de todo lo que
se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas.
Asimismo ha dispuesto que respecto de las prestaciones periódicas... El transcurso del plazo de prescripción para
reclamar la contraprestación por servicios o suministros periódicos comienza a partir de que cada retribución se torna
exigible (art. 2556).
Caben respecto del término de prescripción dos cuestiones: (i) respecto de la oportunidad de oponerla dispone el
artículo 2553 que: La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de
conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución, y (ii) respecto de los eventuales vicios
(redhibitorios) que pudiera haber en la cosa suministrada, la acción derivada del reclamo por vicios redhibitorios
prescribirá —de conformidad a lo dispuesto por el artículo 2564— al año.
 CAPÍTULO XXI - CONTRATO DE LOCACIÓN

I — CONCEPTOS Y ELEMENTOS

§ 1.— CONCEPTOS GENERALES

539. Definición
Hay locación cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un cierto tiempo
a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un precio en dinero.
Cabe notar que el Código Civil de Vélez definía a la locación en un precepto general, el artículo 1493, que
comprendía la locación de cosas, de servicios y de obra. Se trataba de un método a todas luces inconveniente, pues se
trata de contratos sustancialmente diferentes.
El Código Civil y Comercial, con buen criterio, ha diferenciado estos contratos. El artículo 1187 se limita a definir el
contrato de locación de cosas (ahora llamado simplemente locación), y por separado, regula los contratos de obra y de
servicios (antes llamados de "locación de obra" y de "locación de servicios").
Asimismo, cabe destacar que el artículo 1187 incluyó la aclaración de que el uso y goce de la cosa locada es
"temporario", dejando en claro que el Código mantiene el rechazo a la locación indefinida.

540. Importancia social

La locación es uno de los temas más vivos del derecho civil contemporáneo. Las sociedades modernas tienen una
sensibilidad muy aguda en todo cuanto se refiere a la vivienda y el trabajo. La locación urbana se vincula con el primer
problema, los arrendamientos rurales con el segundo. La "rebelión de las masas" ha puesto en un primer plano estos
problemas esenciales, ligados a las necesidades más inmediatas y vitales del hombre.
Las personas cuyos bienes de fortuna no les han permitido el acceso a la propiedad de su vivienda forman la parte
más numerosa y necesitada de la población urbana; no es de extrañar, por tanto, la notoria tendencia legislativa a
proteger al locatario en desmedro del dueño, tendencia que se acentuó vigorosamente con motivo de la escasez de
viviendas originada en procesos económicos complejos, principalmente el encarecimiento de la construcción y el éxodo
de la población campesina a las ciudades. En los arrendamientos rurales, el intervencionismo estatal ha tenido su
origen en otros motivos, no por ello menos poderosos: los arrendatarios forman la clase productora frente al dueño que
posee la tierra como un mero instrumento de renta; uno de los ideales democráticos contemporáneos es el de que la
tierra pertenezca a quien la trabaja; parece justa, por tanto, una legislación protectora de los arrendatarios.
Los nuevos tiempos están golpeando sobre este contrato más vigorosamente que sobre ningún otro, exceptuando
quizás el de trabajo; lo "social" ha hecho irrupción en los rígidos moldes individualistas de la locación romana.

541. Caracteres
El contrato de locación tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, desde que origina obligaciones recíprocas para el locador y locatario.
b) Es oneroso y conmutativo; se supone que las contraprestaciones guardan equivalencia, es decir, que el alquiler
pactado es el justo precio del uso y goce.
c) Es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que su cumplimiento se prolonga necesariamente a través de un
tiempo más o menos dilatado.

542. Comparación con otros contratos

Para configurar mejor el contrato de locación, conviene compararlo con otros con los cuales tiene puntos de
contacto.
a) Con la compraventa.— Aunque ambos contratos son de tan diversa naturaleza que toda comparación parece
innecesaria, tienen sin embargo una zona de contacto en la que la distinción se hace sutil. Hemos tratado el tema en el
número 374, al que remitimos. Con todo, debe destacarse que el artículo 1187, párrafo 2º, establece que al contrato de
locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del contrato de
compraventa.
b) Con el depósito.— En el caso de depósito, la distinción se hace en algunos casos difícil, aunque teóricamente la
confusión parece imposible: 1) la locación confiere al locatario el uso y goce de la cosa, en tanto que el depositario es
un guardián de ella, que no puede usarla ni percibir sus frutos (art. 1358), a menos que tal derecho le fuera otorgado
expresamente; aun en este último caso, el depósito se hace siempre teniendo en mira fundamentalmente el interés del
depositante, en tanto que en la locación se tiene en mira el interés de ambos contratantes; 2) las obligaciones y
responsabilidades del locatario son más rigurosas que las del depositario: el depositario sólo responde por no haber
puesto en la guarda de la cosa la misma diligencia que en las suyas propias o en las exigibles acorde a su profesión
(art. 1358), en tanto que el locatario responde ampliamente por toda falta de conservación o cuidado, debiendo
mantenerla en el estado en que la recibió (art. 1206).
c) Con el comodato.— Tanto el locatario como el comodatario tienen el uso de la cosa ajena, pero las diferencias son
sustanciales: 1) la locación es onerosa, en tanto que el comodato es esencialmente gratuito (art. 1533); 2) el locatario
tiene no sólo el derecho al uso, sino también a los frutos que la cosa produce; el comodatario sólo tiene derecho al uso,
y debe restituir la cosa con sus frutos en el tiempo y lugar convenidos (art. 1536, inc. d), a menos que por cláusula
expresa se lo autorizara también a aprovechar para sí los frutos.
 d) Con el contrato de obra y de servicios.— La diferencia es tan notoria y esencial, que parece inútil destacarla; en
un caso se entrega el uso y goce de una cosa; en los otros, se paga un trabajo. Y aunque toda conexión parece
imposible, hay sin embargo casos que han suscitado dudas, ya sea porque ambos contratos se superponen (como
ocurre en la locación de departamentos en los que el propietario está obligado además a suministrar calefacción, agua
caliente, servicio de ascensor, portería, limpieza, etc.) o porque se trata de situaciones marginales que ofrecen duda
sobre su verdadera naturaleza. Así por ejemplo, se ha discutido la naturaleza del contrato sobre servicio telefónico, al
que algunos autores atribuyen el carácter de locación de cosas, teniendo en cuenta que el abonado usa el material de
la empresa. Tal opinión parece, sin embargo, insostenible, pues resulta obvio que el contrato tiene por objeto la
prestación de un servicio y como tal no puede ser objeto de una locación. Por iguales razones debe rechazarse la
opinión de que el suministro de energía eléctrica o gas sea también locación. Es asimismo dudosa la configuración de
los contratos de hospedaje, de abono a espectáculos teatrales, de exposición en locales o vidrieras. Nos parece que se
trata de contratos innominados, y que no hay ninguna ventaja en forzar su carácter para hacerlos entrar en categorías
legales rígidas. Con razón se ha señalado la inútil tendencia de los juristas a incurrir en generalizaciones desprovistas
de interés jurídico.
Ha dado lugar a dificultades el carácter de la vinculación que une con su empleador al portero, empleado doméstico,
peón de campo, sereno, etcétera, que como accesorio de su remuneración recibe el uso de una habitación. Está fuera
de toda duda de que se trata de un contrato de trabajo y que la habitación es un simple accesorio, que no le confiere al
trabajador el carácter de inquilino.
e) Con el préstamo de consumo o mutuo.— La analogía resulta evidente cuando en el mutuo se han estipulado
intereses: tanto el locador como el prestamista entregan una cosa a la otra parte para que ésta la goce a cambio de un
precio en dinero (alquiler en un caso, intereses en el otro) que habitualmente se paga en forma periódica. Pero la
diferencia es notoria, porque en la locación no se transfiere la propiedad de la cosa y al término del contrato, el
locatario debe devolver la misma que se le ha entregado; en tanto que si lo dado es una cosa fungible (como el dinero),
el prestatario sólo está obligado a devolver otra cosa de igual calidad y cantidad, es decir, el contrato ha significado la
transmisión del dominio de la cosa fungible al prestatario, que puede disponer libremente de él (art. 1525).
Como diferencias accesorias, pueden señalarse las siguientes: 1) la locación puede recaer sobre muebles o
inmuebles, el mutuo sólo sobre cosas fungibles (art. 1525); 2) las obligaciones del locador de mantener al locatario en
el uso y goce de la cosa haciendo si es necesario las reparaciones consiguientes, se mantienen durante toda la
duración del contrato, en tanto que las obligaciones del prestamista se agotan con la entrega del capital, a menos que
lo entregado no sea dinero, en cuyo caso responde por la mala calidad de la cosa entregada si es un mutuo oneroso, o
en el caso de un mutuo gratuito, si conocía el vicio y no advirtió al mutuario (art. 1530).
f) Con el contrato de depósito en caja de seguridad bancaria.— Siendo el contrato de caja de seguridad bancaria
objeto de regulación expresa en el Código Civil y Comercial en los artículos 1413 a 1417, dentro de los contratos
bancarios, nos avocaremos a su análisis al estudiar tales contratos.
Sin embargo, en relación a la influencia que el contrato de locación tiene sobre este contrato, podemos decir que
predomina el criterio de que se trata de un contrato de locación con prestaciones subordinadas de servicios y guarda.
En efecto, el cliente tiene el uso y goce de la cosa y paga por él un precio en dinero; el banco no recibe el contenido
de la caja ni asume el compromiso de guardar ni devolver ese contenido y ni siquiera sabe cuáles son las cosas
guardadas, todo lo cual es incompatible con la idea del depósito.
La sustracción de bienes de una caja de seguridad, sean propiedad del titular de la caja, sean propiedad de un
tercero, provoca la responsabilidad del banco por haber incumplido con los deberes a su cargo de guarda, seguridad,
custodia, conservación y vigilancia permanente. El banco asume una obligación de resultado, que consiste en el deber
de custodiar de manera verdaderamente efectiva y no solo disuasiva los objetos guardados en la caja de seguridad.
Cualquier cláusula exonerativa de la responsabilidad del banco resulta nula, pues constituye una irresponsabilidad
general del deber de custodia que priva de validez a esa cláusula.
Cabe señalar que la jurisprudencia viene admitiendo que el depositante pueda reclamar no solo el daño material sino
también el daño moral padecido.
g) Con el contrato de garaje.— Si el cliente tiene asignada una cochera fija, se trata de un contrato de locación, con
un accesorio de contrato de servicios (cuidado, lavado, etc.). Pero, ordinariamente, los automóviles no tienen cochera
fija: ¿hay en este caso locación? La jurisprudencia es vacilante; por nuestra parte adherimos a la predominante en los
tribunales de la Capital Federal, según la cual se trata de una figura jurídica compleja, un contrato innominado que
participa de los caracteres de la locación, del depósito y del contrato de servicios (para un mayor desarrollo, véanse
números 1025 y sigs.).
Sin embargo, el Código Civil y Comercial, lo ha regulado dentro de las disposiciones del "depósito necesario" (arts.
1370, inc. b. y 1375).
h) Con el contrato de locación en los centros comerciales.— Se trata de establecer si el contrato que une al centro
comercial con cada uno de los locales instalados es o no un contrato de locación. La respuesta debe ser negativa, pues
se pactan una serie de obligaciones que no encajan en la naturaleza jurídica del contrato de locación.
ÁLVAREZ LARRONDO menciona, entre otras obligaciones, a las siguientes: (i) el comerciante —titular del local
comercial— debe mantener abierto el local en los horarios dispuestos por el administrador del centro comercial; (ii) el
comerciante debe contribuir a solventar las campañas de publicidad institucional; (iii) el comerciante debe permitir la
intervención del administrador en la presentación y decoración del local; y, (iv) el precio locativo es impreciso pues
suele pactarse una suma fija más un porcentaje de las ganancias del local, para lo cual el centro comercial se reserva
el derecho de fiscalizar libros y facturación del comerciante.
Estas notas, se ven reflejadas en el texto del artículo 1375, en tanto asimila los supuestos de guarda del vehículo en
centros comerciales, hospitales, etcétera, con los del depósito necesario, estableciéndose que se le apliquen las
mismas normas respecto de la responsabilidad y sus alcances.
543. Comparación con el usufructo
Cuando el usufructo es oneroso, la distinción con la locación es extremadamente sutil. Tanto el arrendatario como el
usufructuario tienen el uso y goce de la cosa, tanto uno como otro deben pagar un precio en dinero. Según la teoría
clásica, la diferencia esencial residiría en que el usufructo es un derecho real, en tanto que la locación tiene carácter
personal. Pero como hemos de verlo en seguida, la exactitud de este criterio distintivo está hoy en tela de juicio.
Muchos de los más firmes defensores del criterio tradicional, admiten que la distinción entre ambas instituciones se
inspira sobre todo en razones de tradición histórica, pues no hay nada esencial que las distinga. Participamos de este
criterio, lo que no impide desde luego puntualizar algunas diferencias que surgen de la reglamentación legal, pero que
no influyen en la esencia de la institución: a) la locación es esencialmente onerosa, el usufructo puede ser gratuito u
oneroso; b) la locación no puede exceder de veinte años si es con fines habitacionales o cincuenta años si tiene otro
destino (art. 1197), mientras que el usufructo puede ser instituido sin término y en tal caso se extingue con la muerte
del usufructuario (art. 2152, inc. a); o bien, tratándose de una persona jurídica, puede extenderse el término hasta
cincuenta años (art. 2152, inc. b); c) la locación sólo puede nacer por contrato, mientras que el usufructo puede surgir
de un contrato o de una disposición de última voluntad (art. 2136) desapareciendo las previsiones del artículo 2818 del
Código Civil de Vélez, de la constitución legal o por usucapión del usufructo; d) el usufructo no se transmite por causa
de muerte (art. 2140), la locación sí (art. 1189); e) la locación es un contrato puramente consensual, cuya validez no
está supeditada a forma alguna salvo que tenga por objeto un bien inmueble o mueble registrable, que exige la forma
escrita (art. 1188); el usufructo, en cambio, debe constituirse por escritura pública (art. 1017, inc. a).

544. Naturaleza jurídica del derecho del locatario: ¿es personal o real?
La evolución del contenido jurídico del contrato de locación que destacáramos en un pasaje anterior (número 540) ha
puesto nuevamente sobre el tapete una vieja cuestión: el derecho que tiene el locatario sobre la cosa arrendada ¿es de
carácter personal o real?
a) La teoría clásica, basada en la tradición romanista, sostiene que se trata de un derecho personal; lo demostraría el
artículo 1201, que impone al locador la obligación de mantener al locatario en el goce pacífico de la cosa, obligación
que no tiene el titular de la nuda propiedad pues el usufructuario puede defenderse directamente por medio de las
acciones que la ley pone a su disposición; esto significa que el locatario no goza de la cosa directamente sino que es el
locador quien le hace gozar de ella. Por lo demás, si el derecho del locatario fuera real, habría que admitir las
siguientes consecuencias: 1) Las acciones existentes a su favor tendrían esa naturaleza y deberían deducirse ante el
juez donde está situado el inmueble o, si fuera un mueble, ante el juez del lugar en que se encuentre la cosa o del
domicilio del demandado (art. 5º, C.P.C.C.N.); en tanto que siendo personales, las acciones deben ser deducidas en el
lugar del cumplimiento de la obligación, o en el lugar del domicilio del demandado, o en el lugar del contrato (art. 5º,
C.P.C.C.N.). 2) Si el derecho del arrendatario es real, la cosa juzgada entre el arrendador y un tercero no le perjudica;
en tanto que producirá efectos respecto de él si se trata de un derecho personal, ya que es un causahabiente del
arrendador.
b) Frente a esta concepción tradicional, TROPLONG sostuvo la idea de que el derecho del arrendatario es de carácter
real. TROPLONG se fundó sobre todo en el texto del artículo 1743, Código Napoleón, según el cual el contrato de
locación subsiste en caso de venta de la propiedad. La circunstancia de que dicho contrato cree una situación que
debe ser respetada por el adquirente, ajeno al contrato de locación, probaría que no se trata de un derecho personal
que sólo puede hacerse valer ante el locador. Todavía puede agregarse otro argumento poderoso: el locatario tiene a
su disposición las acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posesión (art. 2238 y sigs.). Si su
derecho fuera solamente personal, si el goce de la cosa sólo la tuviera él por acción del locador, es evidente que en
caso de perturbación por un tercero, él debería dirigirse al dueño para exigirle que éste lo defienda, pero la ley le
concede una acción directa fundada en su posesión.
c) Para PLANIOL y RIPERT el derecho del arrendatario es uno de esos derechos cuyo actual contenido ha dislocado
los perfiles clásicos de la división entre derechos reales y personales. Estas categorías se distinguen sobre todo por su
grado de oponibilidad. Entre los derechos reales, oponibles a todos, y los personales, sólo oponibles al deudor, hay
otros que son oponibles no sólo al deudor sino también a un grupo determinado de personas: tal es el derecho del
arrendatario.
Parece indudable que les asiste razón a estos autores cuando sostienen que estamos en presencia de una categoría
jurídica intermedia. La teoría que sigue viendo en él un derecho personal, se sustenta sobre todo en la tradición
histórica. Pero es preciso admitir que los presupuestos económicos y jurídicos de aquélla han cambiado totalmente. En
Roma el derecho del arrendatario era rigurosamente personal, porque se atendía sobre todo a la protección de los
derechos del dueño; de ahí surgían estas consecuencias que hoy nos parecen asombrosas: el propietario podía en
cualquier momento demandar el desalojo del inquilino, aunque no hubiera vencido todavía el término del contrato,
conservando aquél sólo un derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos; si la propiedad se vendía, el
nuevo dueño no estaba ligado por el contrato de arrendamiento, y podía desalojar al inquilino sin resarcimiento alguno,
que sólo podía demandar al locador; frente a los terceros que perturbaban el goce de la cosa, el arrendatario no tenía
medios autónomos de defensa y debía recurrir al arrendador para que éste saliera en su defensa. Poco queda de esto
en el derecho moderno, que acentúa paulatinamente su tendencia a proteger directamente al inquilino como usuario de
la cosa, lo que denota un carácter real. Hoy en día, parece claro que los derechos del locatario no son ya protegidos
por la ley sólo como derecho creditorio respecto de un deudor, sino que se tiende a proteger la vivienda; se tiene en
cuenta no sólo la relación contractual, sino también la relación directa del locatario con la cosa. Esto debe considerarse
ya como un concepto definitivo. Insistir en que el inquilino no goza por sí de la cosa, sino que lo hace sólo por
intermedio del dueño, es hacer una afirmación que nada tiene que ver con la actual realidad económica y jurídica.
 § 2.— ELEMENTOS DEL CONTRATO

A.— CONSENTIMIENTO

545. Sobre qué debe recaer

Un contrato de locación regularmente concluido supone el consentimiento de las partes sobre los siguientes puntos:
a) la naturaleza del contrato; b) la cosa que se alquila; c) el precio; d) el tiempo de duración del contrato; e) finalmente,
el uso para el cual se destina la cosa. Pero en verdad, lo único absolutamente esencial a la existencia y validez del
contrato es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y sobre la cosa. Incluso, hay que admitir en algunos
casos la validez del contrato cuando no se ha determinado el precio; tampoco es esencial la determinación del tiempo
de duración, ni el uso para el cual se destina la cosa. Sobre este último punto, agregaremos que si el contrato nada
menciona acerca del uso que debe darse a la cosa, habrá que darle aquel que sea conforme con su naturaleza,
entendiendo las atribuciones del locatario en la forma más amplia, salvo que haya peligro de que la cosa se destruya o
degrade o que se pretenda hacer un uso deshonesto. Pero el contrato que no exprese la cosa que se alquila es nulo
por falta de objeto; igualmente es nulo si no existe inteligencia entre las partes respecto de la naturaleza del contrato,
pues evidentemente no habría consentimiento sino disenso, si una de ellas ha entendido darla en locación y la otra
recibirla, por ejemplo, en depósito.

546. Modalidades del consentimiento

La locación puede estar sujeta a plazo, condición o cargo. El plazo extintivo no sólo es posible sino también
necesario, puesto que no hay locación perpetua. Ese término extintivo puede ser cierto o incierto; ejemplo de este
último es el arrendamiento pactado hasta el momento del levantamiento de una cosecha. También es perfectamente
posible y usual convenir que el contrato de locación sólo empezará a correr a partir de cierta fecha, lo que importa un
plazo suspensivo.
Pueden acordarse condiciones, sean suspensivas o resolutorias como si se alquila una casa para el caso de que se
desaloje al actual inquilino, con la condición de que sea devuelta al propietario si éste contrae matrimonio.

547. Promesas de locación

Cuando se trata de un acto bilateral en el que una de las partes promete arrendar y la otra promete tomar en
arrendamiento, en verdad no hay promesa de contrato, sino un contrato de locación definitivo. Tal sería el supuesto de
que se prometa la locación de un departamento para cuando se termine de construir el edificio.
En cuanto a la promesa unilateral, si ha sido aceptada oportunamente, obliga como contrato perfecto; si no lo ha
sido, el promitente puede retractarla libremente y sin responsabilidad alguna. Deberá recordarse que la aceptación será
inoportuna si ella hubiera sido dada luego de vencido el plazo durante el cual el oferente se hubiera comprometido a
mantener firme la propuesta, o bien transcurrido el plazo en que pudo razonablemente esperarse la recepción de la
respuesta (art. 974). Si la respuesta, en cambio, hubiera sido dada dentro de los referidos plazos, la persona a quien la
promesa estaba dirigida podrá exigirle indemnización de daños fundada en su culpa precontractual.

1.— Forma y prueba

548. Forma
En el Código Civil de Vélez la locación era un contrato puramente consensual; quedaba concluido por el simple
consentimiento de las partes, sin necesidad del cumplimiento de formalidad alguna. En otras palabras, podía ser
acordado por instrumento público o privado y aun verbalmente.
El Código Civil y Comercial, mediante el artículo 1188 ha establecido la formalidad de que sea formulado por escrito
cuando el objeto de la locación sean inmuebles o bienes muebles registrables, ya sea en forma particular o de
universalidades que incluyen en todo o parte de dichos bienes. Las prórrogas y modificaciones de estos contratos
también tienen que ser hechos por escrito.
En cuanto a los arrendamientos rurales cabe señalar que la ley que los regula dispone que el contrato debe
celebrarse por escrito (art. 40, ley 13.246). Incluso, el contrato de arrendamiento rural podrá ser inscripto en los
registros inmobiliarios siempre que las firmas de los contratantes estén certificadas por un escribano, el juez de paz u
otro oficial público competente (art. 40, ley 13.246). Ahora bien, en el primer caso, si se hubiese omitido tal formalidad,
el contrato valdrá si se demuestra la imposibilidad de obtener la formalidad, si existe prueba instrumental o si ha tenido
principio de ejecución (art. 1020); en el segundo, el contrato será válido si se pudiere probar su existencia de acuerdo
con las disposiciones generales (art. 40, ley 13.246). De todo lo cual resulta que la forma escrita impuesta en estos
casos sólo hace a la prueba del contrato y no a su existencia.

549. Prueba
Puesto que la locación es un contrato consensual, puede probarse por cualquier medio, siguiendo las pautas de los
artículos 1019 y 1020.
 2.— Capacidad

550. Capacidad de hecho

Estudiaremos ahora los casos concretos de incapacidad, establecidos en nuestra ley:
a) Menores emancipados. Tal como lo establece el artículo 27 los emancipados pueden administrar sus bienes,
hayan sido incorporados a su patrimonio a título gratuito u oneroso. Por lo tanto, tienen plena capacidad para dar y
recibir cosas en locación.
b) Inhabilitados. Puesto que los inhabilitados pueden administrar sus bienes, pueden dar o tomar en locación una
cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia que lo inhabilitó se lo impida expresamente (art. 49).
c) Administradores de bienes ajenos. Según el artículo 1191, los administradores de bienes ajenos pueden arrendar,
pero para celebrar un contrato por un plazo mayor de tres años, se requerirá facultad expresa.
1) Los padres están autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero el contrato lleva implícita la
condición de que acabará cuando concluya la patria potestad (art. 691).
2) Los tutores y curadores no pueden, sin autorización judicial, arrendar bienes del menor por un plazo mayor de tres
años y aun los contratos que se hicieren autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar con la mayor
edad o la emancipación del menor (art. 121, inc. c); ni pueden tampoco, sin autorización judicial, tomar en
arrendamiento, en representación del menor, bienes raíces que no fuesen para la casa habitación (art. 121, inc. d).
Como puede apreciarse, la prohibición es más rigurosa cuando se trata de tomar en arrendamiento bienes raíces o
inmuebles, que cuando se trata de darlos en ese mismo carácter.
d) Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para celebrar contratos de locación por más de tres
años sobre los inmuebles que estén a su cargo (art. 1191). Es necesario señalar en este momento una contradicción
en la que incurre el Código Civil y Comercial. Mientras el artículo 1191 establece que se requiere facultades especiales
para el representante que pretenda cobrar alquileres anticipados por un período mayor a tres años, el artículo 375, inc.
k), impone tales facultades especiales cuando se pretenda cobrar alquileres anticipados por más de un año.
e) Los administradores de una herencia pueden hacer arrendamientos de bienes inmuebles como arrendadores o
arrendatarios, con la conformidad de todos los herederos (art. 2325). Dicha conformidad es requerida además para la
renovación y prórroga de las locaciones vigentes sobre los bienes que componen el acervo hereditario.

551. Incapacidades de derecho. Remisión

Nos hemos referido a esta cuestión cuando hemos tratado el tema de la capacidad en los contratos en general y allí
nos remitimos (capítulo V, en especial número 94).

552. Condóminos
El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun en la parte que le pertenece; para hacerlo, deberá
convocar a una asamblea de condóminos en los términos del artículo 1993 y determinarse en ella, por mayoría, la
posibilidad de dar el bien en locación; si hubiera empate en la decisión, deberá determinarse por la suerte (art. 1994).

B.— LA COSA LOCADA

553. Cosas que pueden arrendarse: principio general

Todos los inmuebles, así como las cosas muebles no fungibles, pueden alquilarse (art. 1192). Las cosas fungibles no
pueden arrendarse porque como se trata de cosas en las cuales un individuo de la especie equivale exactamente a
otro individuo de la misma especie, el locatario cumpliría restituyendo otra cosa igual, lo que significa que no se estaría
en presencia de una locación sino de un préstamo de consumo.
El contrato de locación comprende, además de la cosa, los productos y los frutos ordinarios de ella, a menos que las
partes hayan convenido lo contrario (art. 1192, in fine).

554. Cosas indeterminadas

Dentro de la noción dada por el artículo 1192, cabe admitir que pueden ser objeto del contrato de locación las
cosas indeterminadas. Claro está que se trata sólo de una indeterminación relativa: se puede alquilar un caballo de
paseo, un automóvil, sin especificar la individualidad de la cosa; pero no se puede alquilar un animal genérico, pues se
trataría de un contrato absurdo, carente de interés económico y jurídico; es necesario, por tanto, que la cosa sea
determinada al menos en especie (art. citado).

555. Existencia de la cosa al tiempo de contratar

Para que el contrato sea válido, es menester que la cosa exista al tiempo de celebrarse el acto. Si la cosa hubiere
perecido totalmente en ese momento, el contrato es nulo, pues carece de objeto. Si ha perecido sólo parcialmente, es
aplicable la solución del artículo 1203 y, por tanto, debe reconocerse al locatario el derecho de pedir la reducción del
alquiler o la resolución del contrato.
556. Cosas futuras
Pero si las cosas inexistentes o perecidas no pueden ser objeto de un contrato de locación válido, en cambio no hay
inconveniente legal en alquilar una cosa futura (art. 1192), en cuyo caso el acto está supeditado a la condición de que
la cosa llegue a existir; así ocurre cuando se alquila un local o un departamento que está en construcción o que va a
construirse. Hemos dicho que el contrato queda supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir; en el ejemplo
citado, si el edificio no llega a construirse, el contrato de locación será nulo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad
del locador si él tuviere culpa de que la construcción no se llevare a cabo.

557. Cosas fuera del comercio

Los motivos por los cuales la ley veda la enajenación de ciertas cosas, no juegan con igual intensidad en el caso de
la locación. Se explica así que puedan alquilarse cosas, cuya venta está prohibida. Es lo que establece nuestro Código,
en el artículo 1192, al señalar que la tenencia de la cosa locada (no la cosa misma o el dominio sobre ella) debe estar
en el comercio. Se comprenden en este precepto tanto las cosas sujetas a una inenajenabilidad absoluta como a una
inenajenabilidad relativa por depender de una licencia o autorización previa.
Un ejemplo puede aclarar la idea expuesta. Una plaza pública no podría arrendarse para instalar en ella un mercado
particular o para cualquier otro fin que fuere contrario a su destino para lo cual sería indispensable su previa
desafectación; lo que sí puede darse en alquiler son espacios reducidos destinados a quioscos o pequeños locales de
venta de mercaderías; y en verdad no se trata propiamente de un contrato de locación sino de permisos de ocupación,
que aunque no tengan carácter eminentemente precario (como ocurre, en verdad, en la mayor parte de los casos)
implican siempre la potestad del Estado de ponerles término cuando así lo juzgue conveniente a los intereses públicos;
por lo demás, todos los contratos relativos al dominio público o privado del Estado, sean de locación, ocupación
temporaria o permiso precario, se rigen por las normas del derecho administrativo, aplicándoseles el Código Civil y
Comercial sólo en subsidio (art. 1193).
Finalmente, debe destacarse que no se podrán alquilar las cosas que hayan sido puestas fuera del comercio por ser
nocivas al bien público u ofensivas a la moral y a las buenas costumbres, conforme la disposición del artículo 1004. Un
interesante ejemplo de aplicación de esta norma son las disposiciones que prohibían el arrendamiento de sepulcros y
sepulturas para evitar el feo negocio de quienes obtienen una concesión municipal de sepulcros para luego alquilar
catres obteniendo pingües ganancias. El respeto por los muertos y las preocupaciones morales y aun religiosas que
rodean su memoria, se ven lesionados con este tipo de especulaciones.

558. ¿Pueden arrendarse los derechos?

Es este un viejo problema jurídico. La doctrina europea se inclina por lo general a admitirlo, siempre claro está, que
pueda cederse su uso o goce. Nos parece que esta concepción deforma la figura jurídica de la locación, contrato que
supone la entrega material de una cosa para que el locatario la disfrute, pero conservando el dueño su dominio. Ésta
es la idea que presidió el alumbramiento del contrato en el derecho romano y es la que aún hoy el profano y el jurista
se forman cuando se habla de locación. Cuando se trata de cosas, es perfectamente separable el dominio del uso y
goce; pero tratándose de derechos, casi siempre será imposible distinguir al titular de la persona que lo goza, pues la
titularidad no significa nada si no está unida al disfrute. Si por arrendamiento de un derecho se quiere aludir a su
traspaso temporario, ¿por qué no hablar de cesión de derecho bajo término resolutorio?
Nuestro Código al legislar sobre locación sólo se refiere a las cosas materiales.

559. ¿Puede arrendarse un fondo de comercio?

El fondo de comercio no está solamente constituido por el inmueble y sus instalaciones, sino también por el nombre
comercial, la marca, la llave, o clientela, las mercaderías. Todo este conjunto que forma una universalidad de hecho
¿puede ser objeto de un contrato de arrendamiento? En la doctrina extranjera predomina la opinión afirmativa,
congruente con la tesis de que los bienes incorporales son susceptibles de ser locados. Nos parece que ese punto de
vista responde a la tendencia a las generalizaciones, tan común en los juristas. El llamado arrendamiento de un fondo
de comercio es en verdad un contrato complejo que rompe los límites demasiado estrechos de la mera locación.
Importa el alquiler del local e instalaciones, la venta o el préstamo de consumo de las mercaderías, la cesión
temporaria del derecho al nombre y de la clientela. Las disposiciones del Código Civil y Comercial relativas a la
locación se aplicarán a aquellos aspectos que configuren ese contrato, pero no a la devolución de las mercaderías, que
según los casos será regida por las reglas de la compraventa o del préstamo de consumo. A nada conduce, por tanto,
la pretensión de abarcar todo este contrato complejo bajo el nombre unitario de locación.

1.— Locación de cosa ajena

560. Hipótesis en que se plantea el problema

Con gran frecuencia las personas arriendan cosas cuyo dominio pertenece a otros. En muchos casos se tratará de
un acto perfectamente normal y regular, que obligará al dueño, como ocurre si se trata del contrato suscrito por el
representante legal o convencional del propietario o si el locador tiene sobre la cosa un derecho que le permita celebrar
válidamente con terceros, contratos de locación (usuario, usufructuario, locador). Ninguna de estas hipótesis presenta
problema alguno. La cuestión que ahora trataremos se plantea cuando una persona alquila una cosa ajena, sin tener
derecho a hacerlo. Tal sería el caso del que posee la cosa por un título que no le permita alquilarla (depósito,
comodato, administración) o del que aun sin poseerla suscribe un contrato alquilándola. Estudiaremos los efectos de
este contrato con relación a las partes que lo han celebrado y con relación al dueño.
561. Efectos con relación a las partes
El problema que estamos considerando guarda evidente analogía con la venta de cosa ajena. En los dos casos una
persona dispone en favor de otra de un derecho que no le pertenece (en la venta, el dominio; en la locación, el uso y
goce). Muchas de las soluciones admitidas en aquel caso han de servirnos también ahora, aunque teniendo presente la
distinta naturaleza jurídica de ambos contratos.
Ya hemos visto que las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos y, en especial, que pueden venderse (arts.
1008 y 1132). En el caso de la locación de cosas ajenas, está fuera de duda de que el contrato es en principio válido
entre las partes. Pero como, a pesar de ello, el contrato está sujeto a la amenaza de la acción del verdadero dueño, se
hace necesario distinguir según que los contratantes sean de buena o mala fe.
a) Si tanto el locador como el locatario son de buena fe, es decir, creían que el locador tenía derecho a dar la cosa
en arrendamiento, el contrato es válido y debe ser cumplido por todo el tiempo en que el locatario no sea desposeído
por el dueño. Pero si luego se enteran de que la cosa era ajena, es aplicable a nuestro juicio el artículo 1004; la nulidad
del contrato puede ser pedida por el locador hasta el momento de la entrega (no después) y por el locatario en
cualquier momento.
b) Si tanto el locador como el locatario sabían que la cosa era de otro dueño, el contrato es válido y debe cumplirse
entre las partes. El problema que aquí puede suscitarse es el de si el locatario desposeído por el dueño puede
reclamar indemnización de daños al locador. Se ha sostenido que no, porque el locatario ha asumido deliberadamente
ese riesgo, pero a nuestro juicio esa responsabilidad surge de la obligación de garantía del locador.
Esta es la solución que se insinúa además en el texto del artículo 1008 del Código Civil y Comercial, en tanto señala
que aquél que contrata sobre bienes ajenos como propios, debe reparar los daños y perjuicios causados.
c) Si el arrendador es de buena fe y el arrendatario sabía que la cosa pertenecía a un tercero, el contrato es en
principio válido, pero deben hacerse dos salvedades importantes: 1) si la cosa aún no se hubiera entregado, el locador
que toma conocimiento de la situación real del dominio puede negarse a entregarla 2) el arrendatario no puede exigir
indemnización de daños por falta de entrega de la cosa o por haber sido desposeído por el dueño; una razón de moral
obliga a proteger al contratante de buena fe contra el de mala fe e impide a nuestro juicio hacer funcionar en este caso
la garantía legal en favor del locatario.
d) Si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se aplican al primero las soluciones indicadas en el
apartado b) y al segundo, las señaladas en el apartado a).

562. Efectos con relación al verdadero propietario

El propietario es ajeno al contrato suscrito por terceros, cuyas cláusulas no tienen respecto de él ningún efecto. Por
consiguiente, puede demandar la entrega inmediata de la posesión, cualquiera que sea el término que se hubiere
estipulado en el contrato. Es claro que nada impide que él ratifique el contrato, sea por acto expreso o tácito. Ejemplo
típico de ratificación tácita sería recibir el pago de los alquileres.
En algunos supuestos, empero, el propietario deberá respetar los contratos de locación hechos por un tercero:
a) Así ocurrirá con los arrendamientos realizados por el heredero aparente, a menos que el locatario fuera de mala
fe.
b) ¿Es válido el arrendamiento celebrado por el poseedor animus domini, que luego resulta vencido en la acción por
reivindicación intentada por el verdadero dueño? La cuestión está discutida. Para algunos autores, el propietario estará
obligado a respetar el contrato, sea el poseedor de buena o mala fe (BAUDRY LACANTINERIE y WAHL); para otros sólo
deberá respetarlo en el primer caso (PLANIOL-RIPERT, PERREAU, GUILLOUARD); finalmente, otros sostienen que el
contrato carecerá siempre de efectos respecto del verdadero dueño (HUC, LAURENT, DURANTON). Adherimos sin
vacilación a esta última solución. El derecho a arrendar una cosa no surge de la posesión sino del dominio (o de otros
derechos taxativamente establecidos en la ley); es por tanto evidente, que el poseedor carecía de derecho a locar la
cosa y que ese contrato es inter alios acta para el verdadero dueño.

2.— Locación de cosa parcialmente ajena

563. Efectos
Se desprende del artículo 1993 que el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla, ni aun en la parte que
le pertenece. Esto no significa, empero, que ese contrato esté totalmente desprovisto de efectos, pues si los tiene
cuando la cosa es ajena, tanto más ha de tenerlos cuando el locador es condómino. También aquí hay que tratar
separadamente los efectos entre las partes y con relación a los condóminos.
a) Entre las partes. Mientras los condóminos no hayan reclamado la nulidad, el contrato debe cumplirse, salvo el
derecho del locatario de buena fe de pedir la nulidad cuando se entere de la verdadera situación del dominio y de exigir
la reparación de los daños y perjuicios.
Pedida la nulidad por los condóminos, el acto es nulo incluso en la parte que corresponde al locador (arg. art. 1994,
párr. 2º); y el locatario podrá pedir daños y perjuicios, hubiera sabido o no que la cosa pertenecía al locador en
condominio, porque ese derecho surge de la obligación de garantía. Claro está que nada impediría que las partes, en
conocimiento de la situación real, acordaran que nada deberá el locador si sus condóminos reclamaran la nulidad del
contrato.
Pero si más tarde, en la división del condominio la cosa resultara adjudicada al locador, el contrato quedará
definitivamente firme.
 b) Respecto de los condóminos. El acto carece de eficacia respecto de los condóminos y su acción hará caer el
contrato, no sólo en cuanto a sus partes, sino también en relación a la parte que corresponde al locador (arts. 1993 y
1994). Pero ellos podrían ratificar el contrato, sea expresa o tácitamente.

C.— EL PRECIO

564. Determinación del precio

El precio de la locación, llamado alquiler o arrendamiento, es otro de los elementos esenciales de este contrato,
como que es el objeto que tiene en mira el locador al contratar. Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es
necesario admitir como regla general que debe estar determinado en el contrato o debe ser determinable de acuerdo
con sus cláusulas.
Ahora bien, debe señalarse que el precio está integrado no solamente por el canon propiamente dicho, sino que
puede abarcar otros rubros, como el costo de los servicios públicos, expensas, tasas e impuestos, lo que es de práctica
en las locaciones urbanas.
Además, es necesario recordar que en materia de precio, son aplicables a la locación, de manera supletoria, las
normas de la compraventa (art. 1187, párr. 2º), por lo que nos remitimos a lo dicho en los números 406 y siguientes.
Sin perjuicio de ello, resulta necesario analizar el supuesto del contrato de locación, en el que —a pesar de no haberse
precisado el precio— se ha entregado la cosa al locatario. En este caso es indudable que la determinación del precio
no ha sido considerada esencial por el locador, que no ha tenido inconveniente en entregar la tenencia no obstante la
falta de acuerdo sobre ese punto; por tanto, el contrato ha de considerarse válido y los tribunales fijarán el precio del
arrendamiento teniendo en cuenta los usos y costumbres y la apreciación hecha por peritos.

565. ¿Debe pagarse en dinero?

El artículo 1493 del Código Civil de Vélez, disponía que la locación suponía un precio determinado en dinero. El
Codificador precisaba aún más su pensamiento en la nota al citado artículo, diciendo que si en lugar del precio de la
cosa se entregara una cantidad de frutos, el contrato sería de sociedad; y si en cambio de ese uso y goce se transfiere
el uso y goce de otra cosa, o el dominio de otra cosa, o si el que recibiere la cosa se comprometiera a prestar un
servicio, habría un contrato innominado pero no locación. El artículo 1187 mantuvo en su texto esta idea de que el
precio sea en dinero.
Hoy, sin embargo, esta idea resulta demasiado estrecha, y no se aviene con la concepción moderna de la locación.
Los arrendamientos rurales pueden pagarse en especie y no por ello el contrato deja de ser locación. Nos parece
razonable, por tanto, la opinión de SPOTA, quien sostiene que habrá locación siempre que la contraprestación sea
determinable en dinero; así este contrato quedará configurado cuando el locatario se avenga a pagar cosas
determinables en dinero, como por ejemplo, una parte de los frutos, cierta cantidad de mercadería producida en el
negocio locado, una cosa determinada, etcétera. Pues como dicen PLANIOL y RIPERT sería en todo caso inútil la
afirmación de que se trata de contratos innominados, porque de todas maneras son equivalentes al arrendamiento y
producen las mismas obligaciones.
¿Puede pagarse el precio en moneda extranjera? La ley 23.091 de locaciones urbanas estableció que los alquileres
debían obligatoriamente establecerse en moneda de curso legal. Pero dictada en 1991, la ley 23.928, llamada de
convertibilidad, que estableció la paridad de un peso y un dólar, aquella norma dejó de tener sentido, por lo que
tácitamente quedó derogada y los tribunales, con razón, han declarado válidos los alquileres pactados en dólares.
La ley 26.994 que sancionó el Código Civil y Comercial, derogó la ley 23.091, quedando pues consagrada la
posibilidad de las partes de pactar un precio locativo en moneda extranjera con arreglo a lo establecido en los artículos
765 y 766 de dicho cuerpo normativo.

566. Forma de pago

Aunque ordinariamente el alquiler se paga en cuotas periódicas (mensuales, semestrales o anuales), el artículo 1208
dejó librada a las partes la posibilidad de fijar la forma de pago en forma convencional. De manera supletoria, la misma
norma establece que en caso de silencio el canon debe abonarse en forma anticipada, si los bienes locados son cosas
muebles, de contado; y sin son inmuebles por períodos mensuales.

567. Modificación del alquiler convenido

Es obvio que durante todo el término pactado de la locación, ninguna de las partes puede modificar unilateralmente
el alquiler; por el contrario, las partes pueden convenir válidamente cánones progresivos o escalonados. Asimismo,
será improcedente la modificación por la sola voluntad del locador cuando el locatario permanezca en el uso y goce de
la cosa después de vencido el término contractual; si el locatario no se aviene a un aumento, el único derecho del
locador es el de pedir su desalojo y hasta ese momento sigue rigiendo el mismo alquiler (art. 1218), sin perjuicio, claro
está, de reclamar la indemnización de los daños que resulten de no haber entregado el locatario la cosa en término.
Pero el recibo de los alquileres supone continuación de la locación concluida, de tal modo que los daños y perjuicios
sólo pueden referirse al período durante el cual el locatario resistió la acción de desalojo.
 D.— CAUSA

568. Uso ilícito o deshonesto como causa-fin del contrato

Disponía el artículo 1503 del Código Civil de Vélez, que el uso para el cual una cosa sea alquilada o arrendada debe
ser un uso honesto, que no contraríe las buenas costumbres. La norma se refería al caso de que el uso ilícito o
deshonesto haya sido tenido en mira por ambas partes; los móviles subjetivos y estrictamente personales que
impulsaron al locador a contratar no influyen sobre la validez del acto aunque sean inmorales; en cuanto al locatario
que hace un uso deshonesto de la cosa (uso no previsto en el contrato) su situación estaba contemplada en el artículo
1559 del referido Código.
El Código Civil y Comercial, por su parte, no ha regulado en forma específica esta cuestión, aplicándose pues por
analogía las normas respecto a la licitud del objeto del contrato, contenidas en el artículo 1004.
En cuanto al uso de la cosa conforme a los fines pactados, la norma se ocupa de dicho supuesto en el artículo 1194
(véanse números 626 y sigs.).

569. Consecuencias de la ilicitud o inmoralidad de la causa-fin

El acto adolece de una nulidad absoluta y, por tanto, ella puede y debe ser declarada de oficio por el juez si
apareciera manifiesta en el acto (art. 387). Si, en cambio, la inmoralidad del destino tenido en mira por las partes no
está patente en el acto y sólo puede resultar de una investigación de hecho, el juez no podría declarar la invalidez de
oficio.
Mientras el contrato no ha tenido principio de ejecución, no hay problemas: ninguna de las partes podría exigir de la
otra su cumplimiento, porque tal contrato es de ningún efecto.
Cuando la cosa se ha entregado ya al locatario, está fuera de duda que el locador no podría accionar por cobro de
alquileres ni el locatario exigir que aquél cumpla las obligaciones que están a su cargo (garantía del uso pacífico de la
cosa, reparaciones, etc.). La acción tendría en estos casos una causa torpe y no podría ser acogida por los tribunales,
pero cabe preguntarse si el locador puede demandar el desalojo fundado en la nulidad del contrato. La jurisprudencia y
la doctrina se inclinan a negarle tal acción, pues ésta se fundaría en un acto torpe del accionante; pero se reconoce
que el locador podría obtener el desalojo por vía de las acciones posesoria y reivindicatoria (invocando su carácter de
dueño), contra las cuales el locatario no podría excepcionarse invocando el contrato nulo.

570. Frustración del fin

¿Qué sucede si el destino propuesto por el destinatario no está autorizado por el Reglamento de Copropiedad y
Administración del edificio? El contrato debe resolverse por la frustración de la finalidad conforme la regla del artículo
1090.

§ 3.— DURACIÓN DEL CONTRATO

571. Plazo máximo

Un contrato que concediera al locatario el goce perpetuo de la cosa —lo que supone la transmisibilidad indefinida de
su derecho a los herederos— importaría un verdadero desmembramiento del dominio. Y como todo lo referente a la
propiedad interesa tan directamente al orden público, es menester que la ley intervenga, fijando a las locaciones un
plazo máximo, más allá del cual el término estipulado sería ineficaz. En la nota al anterior artículo 1505, VÉLEZ
SARSFIELD hacía notar que la mayor parte de las legislaciones vigentes permitía arrendamientos hasta por 99 años o
por determinadas vidas. Esto chocaba con la propiedad ágil, dinámica, desembarazada de trabas que obstaculizaran
su goce y su libre disposición tal como la quería VÉLEZ. Por ello el artículo 1505 fijaba un máximo de diez años, el más
breve de aquella época y aun de la nuestra.
Sin embargo, los negocios contemporáneos exigen, a veces, plazos más extensos. Es lo que ocurrió en un
interesante antecedente del año 2004 ("Segura S.A. s/autorización"), en el que la Sala G de la Cámara Civil de la
Capital Federal resolvió autorizar a las partes a suscribir un contrato por el plazo de treinta años. Se sostuvo que los
fundamentos de la limitación temporal que establecía el art. 1505 del Código Civil de Vélez se asentaban en tres
razones: a) de economía social, pues un arrendamiento hace que la cosa no se mejore, b) de movilidad del tráfico
negocial, pues sería embarazoso para la enajenación de las cosas, y c) de conveniencia para el régimen hereditario,
para no dificultar la división de las herencias. Y continuó razonando que tales argumentos eran inaplicables al caso,
concluyendo que la aplicación lisa y llana del límite temporal que preveía el art. 1505 importaba imponer un límite
irrazonable al derecho de trabajar y de ejercer industria lícita (art. 28, C.N.).
Esta postura jurisprudencial parece ser la acogida por el artículo 1197 del Código Civil y Comercial, en tanto amplió
los plazos máximos que establecía su antecesor, estipulando un máximo de veinte años para los destinos
habitacionales y cincuenta años para los otros destinos.
Cabe señalar, además, que frente a la discusión doctrinaria respecto del carácter de orden público del plazo máximo,
la mayoría se ha inclinado por señalar que lo es, fundando dicho argumento en el segundo párrafo del artículo 1197
que establece que si hubiere renovaciones o prórrogas del contrato, el plazo máximo se debe contabilizar desde el
primer contrato.
572. Plazos mínimos

El Código Civil de Vélez no establecía plazos mínimos para la locación. Sin embargo, la experiencia fue
demostrando que es bueno asegurar a los inquilinos un plazo mínimo, ya se trate de casas alquiladas para vivienda,
comercio o industria o de inmuebles rurales para la explotación agrícola o ganadera. Por ello, se fueron dictando leyes
que fueron introduciendo tales plazos mínimos. Para los arrendamientos rurales, la ley 13.264 fijó dicho plazo en tres
años; para la locación de inmuebles urbanos, la ley 23.091 diferenció dos supuestos: para las casas, departamentos o
piezas destinados al comercio o industria, tres años; para las destinadas a habitación, dos años.
El Código Civil y Comercial respetó la idea de establecer un plazo mínimo de vigencia de la locación, pero se unificó
dicho plazo tanto si el arriendo es con fines de vivienda, como si lo es con fines de comercio o industria en un tiempo
de duración único de dos años (art. 1198). Respecto del plazo mínimo de los arrendamientos rurales, se mantiene la
vigencia de la ley 13.264.
El referido artículo 1198 faculta al locatario a renunciar al plazo mínimo, siempre que esté en la tenencia de la cosa.
Además, el mismo Código reconoce al inquilino el derecho a resolver el contrato después de transcurridos los seis
primeros meses. Si se hiciera uso del derecho a resolver la locación durante el primer año de vigencia de la relación
locativa, el locatario deberá pagar al locador en concepto de indemnización el importe de un mes y medio del alquiler;
si la opción se ejercita después de un año, la indemnización será de un mes (art. 1221).
Quedan excluidas del plazo mínimo legal las situaciones enunciadas en el artículo 1199, a saber : a) las
contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, como también las destinadas a
habitación de su personal extranjero diplomático o consular; b) las locaciones de habitación con muebles que se
arrienden con fines de turismo, descanso o similares; cuando el plazo de la locación supere los tres meses, se
presumirá que no fue hecho con esos fines; c) las locaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de cosas;
d) las locaciones de locales que exponen u ofertan cosas o servicios en un predio ferial; e) las locaciones celebradas
para el cumplimiento de una finalidad determinada, la cual debe estar expresada en el contrato y normalmente ser
cumplida en el plazo menor pactado.
Una vez vencido el plazo contractual, se extingue la locación y, conforme lo dispone el artículo 1223, debe restituirse
la cosa locada, sin que se mencione plazo adicional alguno; lo que indicaría que dicha restitución ha de ser inmediata.
Con todo, el artículo 1223, párrafo 3º, establece que promovido el pertinente juicio de desalojo y dictada su
sentencia, el plazo para ejecutarla no puede ser menor a diez días.

573. Plazos indeterminados en las locaciones de inmuebles

Cuando los contratos de locaciones de inmuebles (fuera de los arrendamientos rurales y aparcerías) no contuvieren
plazo, rigen las siguientes disposiciones:
a) Si el contrato se refiere a casas, departamentos o piezas no amuebladas, o que tengan un fin comercial o
industrial, rige el plazo que hemos aludido de dos años;
b) Si se trata de casas, departamentos o piezas amuebladas y con fines de turismo, descanso o similares, y el
alquiler se hubiese fijado por meses, semanas o días, se juzgará hecho por el tiempo fijado al precio, en tanto resulta la
interpretación lógica de la voluntad de las partes. Pero si el plazo fuera mayor de tres meses, se presume que no se
trata de viviendas destinadas a turismo y por lo tanto, rige el plazo mínimo de dos años (art. 1199, inc. b). Incluso, debe
destacarse que los contratos cuyo plazo de duración sea menor de tres meses (y siempre que sean inmuebles o
habitaciones con muebles arrendados con fines de turismo, descanso o similares) no estarán regidos por las normas
de la locación sino por las del contrato de hospedaje (art. 1, ley 27.221), contrato este que tiene una muy limitada
regulación legal, atinente a los efectos del depósito.
c) Cuando el contrato tuviere un objeto expresado, se lo juzgará hecho por el tiempo necesario para llenar ese objeto
(art. 1199 in fine). Tal por ejemplo, el alquiler de un stand para una exposición, que durará el tiempo que ésta
permanezca abierta.

574. Resolución anticipada de las locaciones

No obstante que el plazo mínimo de las locaciones de inmuebles urbanos es de dos años, el artículo 1221 reconoce
al inquilino el derecho a resolver la contratación transcurridos los seis primeros meses de la relación locativa; para
poder hacer uso de ese derecho, deberá notificar en forma fehaciente al locador su decisión. El locatario, de hacer uso
de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, deberá abonar al locador en concepto de
indemnización, la suma equivalente a un mes y medio del alquiler vigente al momento de desocupar la vivienda y la de
un solo mes, si la opción se ejercita transcurrido dicho plazo.
En los casos de excepción previstos en el artículo 1199, el locatario también podrá resolver anticipadamente el
contrato, pero deberá pagar al locador el equivalente a dos meses de alquiler (art. 1221, inc. b).

575. Cesación del beneficio del plazo

El beneficio del plazo contractual o legal de que goza el inquilino de inmuebles urbanos, cesa por las siguientes
causas (art. 1219): a) Cambio de destino o uso irregular de la cosa. b) Falta de conservación de la cosa o su abandono
sin que nadie la custodie. c) Falta de pago de dos períodos consecutivos de alquiler.
 § 4.— TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADOS DE LA LOCACIÓN

A.— TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA

576. El principio
Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de locación pasan a los herederos del locador y del locatario,
salvo pacto en contrario (art. 1189). Es una consecuencia directa del principio de que los herederos suceden en todos
sus derechos y obligaciones al causante. La solución reposa, además, en razones económicas evidentes, pues no
cabe duda de que sería extremadamente perjudicial para el locatario que su derecho dependiera de la muerte del
locador; y desde el punto de vista de éste, es bueno que ese acto de previsión que ha sido el contrato, que le ha
asegurado una renta durante un cierto tiempo, no venga a resultar fallido por la muerte del inquilino.
Sin embargo, el legislador ha entendido que estos motivos pueden ser dejados de lado por las partes, en tanto no
integran el orden público y por lo tanto, puede pactarse la extinción del contrato por la muerte de alguna cualquiera de
éstas.
La circunstancia de que los herederos del inquilino sean varios no altera la aplicación del artículo 1189; todos los
herederos continúan con las responsabilidades inherentes al contrato, debiendo dilucidarse entre ellos quién o quiénes
continuarán con el goce efectivo de la cosa.
El artículo 1189, al referirse a los herederos, comprende no sólo a los herederos legítimos y testamentarios, sino
también al llamado heredero de cuota, esto es, a quien ha sido instituido en una fracción de la herencia, sin tener
vocación a todos los bienes de ésta (art. 2488).

577. La persona que ha recibido del locatario ostensible trato familiar

El artículo 9 de la derogada ley nº 23.091 de locaciones urbanas, establecía a favor de aquellas personas que
hubieran recibido del locatario un ostensible trato familiar (expresión que abarcaba a los convivientes), el derecho a
continuar con la locación. De esta manera, estas personas desplazaban a los herederos del locatario. Esta solución se
consolida en el artículo 1190, que aclaró los siguientes conceptos: a) el continuador debió cohabitar el inmueble con el
locatario original además de recibir ostensible trato familiar; b) esta situación se debió sostener durante todo el año
previo anterior al fallecimiento del locador original, exigiéndose así una cierta estabilidad en la convivencia; c) el
derecho del continuador de la locación prevalece sobre el del heredero del locatario.
El derecho de estas personas a continuar con la locación rige no sólo en caso de muerte del inquilino, sino también
en el de abandono por el locatario del inmueble alquilado.
Pero no habiendo ninguna persona con derecho a acogerse al beneficio, el artículo 1189 recobra su imperio y los
herederos tienen derecho a continuar con el contrato de locación, siempre, claro está, que se trate de contratos de
plazo no vencido, porque estando ya vencido el plazo, el contrato se ha extinguido.
En los arrendamientos rurales, se transmite el contrato a los herederos descendientes, ascendientes, cónyuges y
colaterales hasta el segundo grado que hubieren participado en la explotación (art. 7º, ley 13.246). En cambio, la
muerte del aparcero pone fin al contrato (art. 27, ley cit.).

B.— TRANSMISIÓN POR ACTOS ENTRE VIVOS

578. Enajenación de la cosa locada

El derecho romano, consecuente con su concepción estricta de la locación como un derecho personal, establecía
que el comprador de un fundo no estaba obligado a respetar el contrato de locación por el vendedor; el derecho del
locatario se reducía a reclamar de su locador los daños. Ésta fue también la solución de las antiguas legislaciones
española y francesa; pero el derecho moderno, al que interesa menos la lógica que el contenido de justicia y la
significación económica de las soluciones legales, ha visto triunfar el principio opuesto: la enajenación de la finca no
afecta el contrato de locación y el locatario tiene derecho a seguir en el uso y goce de la cosa por todo el término
convenido (art. 1189, inc. b). Es en efecto injustísimo e inconveniente, desde el punto de vista económico, autorizar el
desalojo intempestivo del locatario en virtud de un acto unilateral (unilateral en las relaciones entre locador y locatario)
del locador. El locatario, que al contratar ha realizado un acto de previsión, que quizás ha hecho inversiones de
importancia, se vería intempestivamente despojado del inmueble, con grave daño patrimonial. Incluso no es difícil
imaginar que el propietario, para desligarse de un contrato de locación del que se ha arrepentido, venda
simuladamente la cosa, con lo cual estará ya en condiciones de desalojar al inquilino, a quien la mayor parte de las
veces le será imposible probar la simulación. Son, como se ve, muy poderosas razones las que han consagrado en el
derecho moderno la regla de que la enajenación de la cosa no afecta el contrato de locación.
Sin embargo, el legislador ha previsto también, en la misma norma, que las partes pueden renunciar a esta
estipulación, pactando en contrario, de manera tal que el locatario sepa de antemano que el locador tiene previsto la
venta del bien y que en dicha circunstancia se extinguirá la locación.
Más allá de lo que dispone el mentado artículo 1189, entendemos que la posibilidad de pactar la extinción de la
locación por la enajenación de la cosa alquilada, solamente tendrá valor una vez superado el plazo mínimo legal
previsto en el artículo 1198, pues este plazo es de orden público, mientras que la norma del artículo 1189 no lo es. Ello
es así pues no puede mediante una norma supletoria violentarse una de orden público.
¿La regla del artículo 1189 se aplica sólo a los inmuebles o también a las cosas muebles? Toda vez que la norma no
hace aclaración alguna, es claro que se aplica a todos los contratos de locación.
La regla del artículo 1189 se aplica también a las aparcerías y en los arrendamientos rurales (arts. 27 y 41, ley
13.246).
579. Condiciones de aplicación del artículo 1189
Para que el locatario tenga derecho a oponer al comprador su contrato de locación es necesario:
a) Que se trate de un contrato de plazo no vencido, sea que el plazo provenga de una estipulación contractual o de
una disposición de la ley. Es claro que si el plazo estuviere vencido, el arrendatario no podrá oponerse al desalojo
intentado por el comprador, porque tampoco podría oponerse al que hubiera intentado el locador-vendedor.
b) Que tratándose de un plazo contractual, el contrato tuviere fecha cierta. En vano se argüirá que el artículo 1189 no
exige este requisito, porque según la regla general del artículo 317 los actos jurídicos no pueden ser opuestos a
terceros y sucesores a título singular mientras no tengan fecha cierta. De lo contrario, sería perfectamente posible un
grave fraude de los derechos del comprador, pues luego de efectuada la venta, el vendedor podría realizar con el
inquilino cuyo derecho fuere de plazo ya vencido, un nuevo contrato, antedatándolo. Se explica, así, que casi todos los
Códigos extranjeros exijan el requisito de la fecha cierta y aun el del registro del contrato para poder oponerlo al
comprador.

580. Excepciones a la regla del artículo 1189

No obstante lo dispuesto en el artículo 1189, la enajenación de la cosa locada tendrá como efecto la resolución del
contrato de locación:
a) Cuando en el contrato de locación se hubiere estipulado expresamente ese efecto. Así lo dispone el propio
artículo 1189. Pero esta estipulación sólo tendrá efecto con relación a los plazos contractuales, que excedan el plazo
mínimo legal; si, por el contrario, el locatario pudiera acogerse a los plazos mínimos legales que le conceden el Código
o la ley de arrendamientos agrícolas, tal cláusula impediría al comprador dar por terminada la locación hasta el
cumplimiento del término legal.
b) Cuando la cosa ha sido expropiada; si el Estado puede privar a los particulares de su derecho de propiedad, tanto
más podrá privarlos de su derecho a la locación, sin perjuicio de la obligación de indemnizar al locatario el perjuicio que
le produce.
c) La Ley Orgánica del Banco Hipotecario Nacional autoriza a dicha institución a desalojar a todo ocupante que no
tenga un contrato de locación aceptado por ella (art. 41, dec. 540/93, ratif. por art. 28, ley 24.855); de tal modo que si el
inmueble se ejecuta, el banco podrá proceder al desalojo a fin de que los compradores lo adquieran libre de toda
ocupación de terceros.

II — OBLIGACIONES DEL LOCADOR

581. Enumeración
Pesan sobre el locador las siguientes obligaciones: a) entregar la cosa arrendada con sus accesorios (art. 1200); b)
conservarla en buen estado mientras dura la locación (art. 1201); c) mantener al locatario en el uso y goce pacífico de
la cosa (obligación de garantía, art. 1201); d) pagar al locatario las mejoras que éste hubiera introducido para hacer
posible el uso normal de la cosa (art. 1202); e) pagar las cargas que gravan la cosa (art. 1209).
Se trata de obligaciones establecidas por la ley para el caso de que las partes no hubieran convenido otra cosa.
Reina aquí el principio de la libertad contractual (art. 962), de modo tal que las partes pueden restringir o ampliar las
obligaciones que la ley pone a cargo del locador como del locatario. Hoy es usual que los contratos pongan a cargo del
inquilino el pago de las expensas comunes y, a veces, inclusive, de los impuestos y tasas que gravan el inmueble.
§ 1.— OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA

582. Cosas comprendidas en la obligación de entrega

El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en estado
apropiado para su destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido (art. 1200).
La entrega de la cosa se cumple dando aquello que se ha previsto en el contrato y con todo lo necesario para que
cumpla con el destino pactado. El locador no responde por los vicios aparentes o por aquellos que el locatario pudo
haber conocido obrando con la debida diligencia.
Entre las cosas que debe entregar el locador se incluyen:
a) Las llaves de la cosa ya sea inmueble o mueble (automóvil, caja fuerte, escritorio, etc.).
b) Las servidumbres del inmueble (art. 2172).
c) Los frutos y productos ordinarios de la cosa, siempre que estuviesen pendientes de recolección.
d) También están comprendidos en la locación ciertos servicios accesorios, como el de portería, calefacción, agua
caliente, etcétera; el locador no podrá excusarse de prestarlos aduciendo que no los estipula el contrato, cuando la
existencia de cañerías, calderas y otras instalaciones indicaban que ellos estaban implícitamente contenidos en la
locación.

583. Cosas no comprendidas en la obligación de entrega

En cambio la locación no comprende, salvo pacto en contrario:
a) Los frutos y productos extraordinarios. ¿Cuáles son los frutos y productos que tienen ese carácter? La cuestión es
harto dudosa. Se ha sostenido que no se alude a la abundancia de frutos que excedan la producción normal, sino a los
que no están en la naturaleza de la cosa producir. También se ha dicho que deben reputarse extraordinarios tanto los
frutos y productos que resultan extraños a la naturaleza de la cosa dada en locación (por ej., si en una calera aparece
una veta de oro) como aquellos que por su calidad o cantidad exceden de la producción común de la cosa arrendada.
 b) Los terrenos acrecidos por aluvión; sin embargo, parece razonable reconocer al arrendatario el derecho al
arrendamiento de tales terrenos si ofreciere por ellos un acrecentamiento proporcional del alquiler; y en tal caso, el
dueño no podría negarse a reconocerle el uso y goce de ellos.
No ha de olvidarse que esas disposiciones son siempre interpretativas de la voluntad de las partes. En ningún caso
debe aplicárselas literalmente, en contra de lo que es la voluntad claramente implícita en el contrato. Así por ejemplo,
es frecuente que se alquile una casa mientras el dueño todavía se encuentra en ella; el locatario no puede pretender
que el locador le deje los muebles —no obstante ser éstos evidentemente accesorios de la vivienda y hallarse en ella al
tiempo de la celebración del acto— si del contrato no resulta que la intención común fue alquilarla amueblada, porque
la costumbre es que las casas o departamentos se alquilen sin muebles.
En caso de que el alquiler comprenda los muebles, es casi de rigor agregar al contrato un inventario de los incluidos
en la locación, lo que tiene el mayor interés para ambas partes; al locador le permite preconstituir prueba de lo que ha
entregado y poder exigir su devolución al término del contrato; al locatario le evita el peligro de que luego se le reclame
la devolución de algo que no recibió. De cualquier modo y para el caso de que no se hubieren especificado los muebles
comprendidos en la locación, debe tenerse presente la norma interpretativa del artículo 226 según el cual no se
consideran parte del inmueble las cosas afectadas a la explotación del mismo o a la actividad del propietario.

584. Estado en que debe entregarse

El locador está obligado a entregar la cosa y sus accesorios en la forma acordada; y, a falta de especificación, en
estado apropiado para su destino (art. 1200). Adviértase una diferencia importante con respecto a la compraventa: el
vendedor cumple entregando la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de celebrarse el acto; en tanto
que en nuestro caso el locador debe entregarla en estado de conservación suficiente para cumplir con la finalidad
perseguida, lo que es natural, puesto que el contrato ha sido realizado con el propósito de asegurar al locatario el uso y
goce de la cosa.
No tendrá el locador obligación de entregar la cosa en buen estado si las partes acordaron entregarla en el estado en
que se halle. Este convenio se presume cuando se arriendan edificios arruinados y cuando se entra en posesión de la
cosa sin exigir reparaciones, presunción que existe aún cuando se haya derogado el artículo 1514 del Código Civil de
Vélez, en tanto surge de la mera realidad. La conducta del locatario que acepta sin reservas la cosa tal como se le
entrega, indica que eso fue lo acordado o que renuncia a todo reclamo.

585. Lugar de entrega

Puesto que el Código no contiene sobre este punto reglas especiales para la locación, rige lo dispuesto por los
artículos 873 y 874: a) Si hubiere lugar convenido en el contrato, la cosa debe entregarse allí; esta solución no sólo es
aplicable a los muebles, sino también a los inmuebles, pues es perfectamente posible hacer la tradición simbólica
mediante la entrega de las llaves, lo que puede ocurrir en otro lugar que no sea el de la ubicación. b) Si no hubiere
lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar en donde se encontraba la cosa al tiempo de la celebración del
contrato; y si no se pudiere acreditar dónde se encontraba la cosa, en el domicilio del locador, que es el deudor de la
obligación de entregar la cosa.

586. Tiempo de la entrega

Si el contrato estipula el plazo no hay problema: debe cumplirse con lo pactado. Si no lo estipula, debe entenderse
que el locador tiene obligación de entregarla de inmediato a menos que los usos o costumbres reconocieran algún
plazo.

587. Gastos de la entrega

Los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario, son a cargo del locador. Ello es así pues se aplican
supletoriamente las normas de la compraventa (arts. 1187 y 1138). En el caso de que la locación sea con fines de
vivienda, en cambio, entendemos que los gastos de entrega se encuentran alcanzados por la prohibición de cobro al
locatario contenida en el inciso c) del artículo 1196, norma que además es de orden público.

588. Sanciones para el caso de incumplimiento de la obligación de entrega

En caso de incumplimiento de la obligación de entrega, el locatario tiene a su disposición las siguientes acciones:
a) En primer lugar, puede reclamar el cumplimiento del contrato y pedir al tribunal que lo ponga en posesión de la
cosa, si el locador se negara a cumplir la sentencia que lo condena a entregar. Todo ello, empero, sin perjuicio de los
derechos que los terceros puedan haber adquirido sobre la cosa.
b) En segundo lugar, puede pedir la resolución del contrato (arts. 1084, 1087 y 1088).
c) Por último, el locatario puede demandar los daños que le resulten de la falta de entrega, siempre que no hubiere
mediado fuerza mayor.

§ 2.— OBLIGACIÓN DE MANTENER LA COSA EN BUEN ESTADO

A.— DETERIOROS NO DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

589. Distinción entre reparaciones y mejoras

El Código Civil y Comercial ha ordenado el régimen de las obligaciones del locador y del locatario, separando
claramente el concepto de reparaciones (arts. 1201 y 1206) del de mejoras (arts. 1202, 1210 y 1211). Así, las primeras
serán comprendidas por aquellos arreglos que resulten menester para cumplir con el deber de conservar la cosa en
buen estado, en tanto las mejoras son los agregados que hace locatario sobre el inmueble, para adaptarlo a sus
necesidades; y por lo tanto tendrán un régimen diferente.

590. Alcances de la obligación de mantener la cosa en buen estado

El locador está obligado a mantener la cosa en buen estado de conservación, y a hacer todas las reparaciones que
fueren necesarias para permitir al locatario el uso y goce de la cosa conforme a lo convenido (art. 1201). Esta
obligación se extiende a la reparación de todos los deterioros derivados de las siguientes circunstancias: a) de caso
fortuito o fuerza mayor, como puede ser un incendio, un ciclón, una guerra, un hecho del príncipe; b) de la calidad
propia de la cosa y de sus vicios o defectos, tal como serían las deficiencias en las instalaciones sanitarias; c) del
efecto natural del uso o goce estipulado; d) de la culpa del locador, sus agentes o dependientes; e) del hecho de
terceros aunque sea por motivo de enemistad u odio al locatario, pues es lógico que el locatario no cargue con las
consecuencias del hecho ilícito de un tercero. Respecto de esto último, cabe destacar que el artículo 1201 establece al
hecho de un tercero, en forma separada de la responsabilidad del locador por sus hechos propios o los de sus
dependientes.

591. Supuesto del deterioro causado por el uso de la cosa

De todas las hipótesis anteriormente aludidas, la relativa a los deterioros provenientes del uso y goce natural de la
cosa es la que da lugar a mayores dificultades. Estas dificultades surgen de que el Código impone la obligación de
mantener la cosa en buen estado, tanto al locador (arts. 1201) como al locatario (arts. 1206 y 1207). Para explicar esta
aparente contradicción, hay que tener en cuenta que el Código Civil y Comercial ha seguido en este punto al Código
Civil de Vélez, cuyas fuentes han sido principalmente el Código Napoleón y sus comentaristas. En ese Código se
distingue entre las reparaciones importantes y las ordinarias, llamadas locativas o de menu entretien (art. 1754); las
primeras están a cargo del locador y las segundas son aportadas por el locatario. Este es el pensamiento que inspiró
a VÉLEZ SARSFIELD (art. 1573) y que permite conciliar textos que de otra manera aparecerían en una contradicción
irreductible. Es equitativo que el locatario cargue con los gastos de pequeño mantenimiento y así ocurre en la realidad
de la vida, en que normalmente los asume sin pretender, nunca o casi nunca, hacerlos pesar sobre el locador. Bueno
es agregar que la mayor parte de los códigos modernos consagran esta distinción entre reparaciones mayores, a cargo
del locador, y menores, locativas o de pequeño mantenimiento, a cargo del locatario (Cód. Civ. italiano, art. 1576;
ecuatoriano, arts. 1876 y 1881; peruano, arts. 1680, inc. 1º y 1681, inc. 6º; paraguayo, art. 825, inc. d; chileno, art.
1940; mexicano, art. 2444; cubano, arts. 393, inc. b y 394, inc. ch; uruguayo, art. 1818, etc.).
Aunque el concepto en que se basa la separación de responsabilidad es claro, la línea separativa dista mucho de ser
precisa. Se ha preferido una solución flexible, adaptable a las circunstancias de tiempo y lugar. En la mayor parte de
los casos, será decisiva la costumbre. No habrá problema cuando la gravedad de los deterioros (por ej., la ruina parcial
de un edificio) o por el contrario, su relativa insignificancia (por ej., el arreglo de una cerradura, la rotura de un vidrio, los
retoques a la pintura, etc.), demuestran claramente que su reparación pesa sobre el locador o el locatario. Pero hay
una zona intermedia, en que la solución se hace dudosa. ¿A quién corresponde el repintado general de la casa, el
arreglo de los techos, la reparación de los revoques?
En nuestra jurisprudencia se advierte una tendencia notoriamente favorable al locatario; se ha resuelto que son a
cargo del locador las reparaciones de la pintura, y los revoques, el empapelado, el arreglo de pisos y paredes, la
compostura de la heladera eléctrica y del calefón, siempre que su deterioro no se deba a culpa del inquilino.

592. Sanciones en caso de incumplimiento; reparaciones urgentes y no urgentes

En caso de que el locador no cumpla con su obligación de conservar la cosa en buen estado, el locatario tiene a su
disposición las siguientes vías jurídicas para hacer valer sus derechos:
a) Cuando los trabajos no tuvieren carácter de urgencia, el inquilino puede realizar las mejoras y luego reclamar el
costo al locador conforme el artículo 730, inciso b). Entendemos que ante la falta de urgencia, previo a hacer efectiva
esta opción, el locatario deberá poner en mora al locador interpelándolo a que efectúe la reparación en un tiempo
prudencial; y recién en caso de negativa o silencio podrá ejercer esta opción. Ello así, en tanto se trata de una
obligación de plazo tácito conforme el artículo 887, inciso a).
b) Si los trabajos fueran urgentes, el locatario puede ejecutarlos por cuenta del locador (art. 1207 in fine), sin
necesidad de autorización judicial, y con la sola comunicación al locador, ya que este procedimiento (de requerir
autorización judicial) no se aviene con la necesidad de urgencia que es el presupuesto de esta disposición. A diferencia
de lo establecido para las reparaciones no urgentes, la notificación es a los meros fines de poner en conocimiento del
locador de la situación, no siendo necesario aguardar a su conformidad para proceder a realizar la reparación. Según
el artículo 1544 del Código Civil de Vélez se reputaban como reparaciones hechas en caso de urgencia, cuando sin
daño de la cosa no podían ser demoradas y le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo
autorizase para hacerlas. Éste no es, desde luego, el único caso de urgencia; puede ocurrir también que el locatario
haya dado aviso al locador, no obstante lo cual éste no hiciera las reparaciones; si éstas fueran urgentes y no pudieran
esperar el trámite de un juicio sin grave perjuicio para el locatario, éste puede hacerlas ejecutar, sin necesidad de
autorización judicial. La supresión del texto del artículo 1544, nos lleva a concluir que la ponderación de la urgencia se
hará conforme a las reglas de la sana crítica conforme el caso concreto, señalando que la norma anterior puede servir
como pauta orientadora.
c) Independientemente de estas acciones, el locatario puede demandar, ante la negativa del locador de efectuar las
reparaciones, la extinción del contrato tal como lo autoriza el artículo 1220, inciso a), con culpa en el locador y los
consiguientes daños pertinentes.
d) Por otro lado, puede pedir la reducción proporcional del canon locativo por el tiempo en que se vio impedido de
usar y gozar el bien, a raíz de la realización de las reparaciones.
Cabe señalar que la jurisprudencia es coincidente en señalar que las acciones enunciadas en los puntos c) y d) son
excluyentes entre sí; ello es, si se ejerce el derecho a extinguir el contrato, no se podrá reclamar la reducción del
alquiler y viceversa; quedando excluida en el caso de la acción señalada en el punto d) la reparación de daños y
perjuicios, en tanto aquellos se ven compensados con el menor pago del canon locativo.

593. Oposición del inquilino a la realización de las reparaciones

Normalmente el inquilino será el primer interesado en que las reparaciones se hagan, pero puede ocurrir también
que no tenga interés en ellas y que, por el contrario, le molesten o perturben los trabajos que son indispensables para
realizarlas. Sin embargo, no puede oponerse a que el locador las lleve a cabo, solución justa, porque así se previenen
pagos y gastos mayores; en cambio, tiene derecho a oponerse a la realización de obras que no tengan el carácter de
simples reparaciones y que signifiquen ampliar, modificar o embellecer la cosa.

B.— DESTRUCCIONES O DETERIOROS DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

594. Distintas hipótesis

Es posible que durante el curso de la locación, la cosa sufra daños por caso fortuito o fuerza mayor. El problema
debe ser estudiado con relación a las hipótesis de destrucción total, destrucción parcial y simple deterioro.
a) Destrucción total.— En tal caso el contrato queda rescindido (art. 955), sin que ninguna de las partes pueda
reclamar indemnización alguna de la otra. Tampoco tiene derecho el locatario a reclamar los daños sufridos en las
mercaderías o muebles que son de su propiedad, con motivo de la destrucción de la cosa locada por un caso fortuito o
de fuerza mayor.
¿Qué debe entenderse por destrucción total? La cuestión tiene la mayor importancia, porque en este caso el
locatario no tiene derecho a conservar la cosa con una reducción proporcional del alquiler, derecho que, en cambio,
tiene si sólo se trata de una destrucción parcial. A veces la destrucción puede ser casi total; si el contrato se mantiene,
el precio del alquiler, reducido en proporción al daño, sería mínimo; es obvio pues, el interés del locador en dar por
terminado el contrato, reconstruir la cosa y poder sacar de ese modo el debido provecho a su capital. Se admite que la
destrucción debe reputarse total a los efectos de la aplicación de este artículo, cuando su importancia es tal que la cosa
resulta ya impropia para el destino que se tuvo en mira al contratar. En un caso se resolvió que la destrucción de un
galpón en un 85% importaba destrucción total y privaba al locatario del derecho de continuar la locación. Es, en suma,
una cuestión que queda librada al criterio judicial.
b) Destrucción parcial.— En este caso, el locatario puede optar entre estas soluciones: o bien pedir la resolución del
contrato, o bien demandar la disminución del alquiler proporcional a la importancia de la destrucción (art. 1203).
La expropiación, sea total o parcial, está asimilada a la destrucción de la cosa, ya que ella queda perdida tanto para
el locador como para el locatario.
c) Simples deterioros.— En este supuesto, el locatario sólo tiene derecho a pedir la reparación; carece de acción
tanto para pedir la rescisión, salvo negativa del locador a realizarlos, como para reclamar la disminución de los
alquileres.
En todo caso, tendrá las acciones ya referidas otorgadas para las reparaciones urgentes y no urgentes de acuerdo al
caso.

C.— IMPEDIMENTOS AL USO Y GOCE DE LA COSA DERIVADOS DE FUERZA MAYOR

595. Hipótesis legal

A veces el caso fortuito no provocará la destrucción ni siquiera parcial de la cosa, pero impedirá al inquilino usarla o
gozarla. Desde el punto de vista del inquilino, los efectos son los mismos. Por ello el artículo 1203 lo autoriza a pedir la
rescisión del contrato o la cesación del pago del alquiler durante el tiempo que no pueda usar o gozar de la casa. Son
los casos del inquilino que en tiempo de guerra es obligado a dejar su casa, o que en tiempo de peste la autoridad
pública le prohíba seguir habitando la finca que alquiló (ejemplos dados en la nota al artículo 1522 del Código Civil de
Vélez).
Para que se produzcan las consecuencias señaladas en esta disposición legal (rescisión del contrato o disminución
del alquiler) es necesario que el caso fortuito afecte a la cosa misma (art. 1203 in fine). Por consiguiente, el contrato
mantendrá plenos efectos si en caso de guerra o de peste el inquilino abandona la cosa por simple precaución personal
y no por imposición de las autoridades civiles o militares, si el inquilino ha debido abandonar la casa por haber sido
designado para ejercer funciones fuera del país, si la entidad locataria fue privada de su personería jurídica, etcétera.

596. Caso fortuito que sólo afecta el provecho

Puede ocurrir que el caso fortuito no afecte ya el uso y goce de la cosa (caso previsto en el artículo 1203) sino el
provecho que el inquilino espera de ella. El artículo 1557 del Código Civil de Vélez preveía expresamente el punto en
relación al arrendamiento de predios rurales y disponía que el arrendatario no podía pretender remisión total o parcial
de los alquileres en razón de que la cosecha se hubiera perdido por caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, la ley
13.246 autoriza al arrendatario en ese caso a pedir la rescisión del contrato (art. 8º, in fine) y si se trata de aparcerías
rurales, la pérdida será soportada por las partes en la misma proporción convenida para el reparto de los frutos (art.
24). Pero si el problema está claramente resuelto en materia de explotaciones rurales, no ocurre lo mismo con los
establecimientos comerciales o industriales. Creemos que la cuestión debe resolverse sobre bases de equidad y
prudencia. Si el caso fortuito ha modificado sustancialmente las condiciones de la explotación, debe considerarse que
ha quedado afectado el uso y goce de la cosa conforme a su destino; tal ocurriría, por ejemplo, en caso de
arrendamiento de un albergue situado a la vera de una ruta: si luego las autoridades clausuran ese camino, es evidente
que ha quedado afectado el uso del albergue. Sería un caso de aplicación de la teoría de la frustración de la finalidad
(art. 1090). Cuando, por el contrario, el hecho está dentro de los riesgos o áleas más o menos normales de la
explotación, el inquilino carecerá de toda acción. Así sucederá si la ganancia del negocio disminuye por aumento de los
precios de costo o por la instalación en las vecindades de otro negocio o fábrica similar.

597. Derechos y obligaciones de las partes

En caso de que la fuerza mayor impida el goce de la cosa, sea en forma definitiva o temporal, el inquilino tiene a su
disposición la siguiente opción que le reconoce el artículo 1203: pedir la rescisión del contrato, o la suspensión del
pago del alquiler durante el tiempo que dure la imposibilidad de gozar la cosa. Si la imposibilidad de gozarla sólo fuera
parcial, deberá optar entre la rescisión o la disminución proporcional del alquiler durante el tiempo que dura la
imposibilidad.
Desde luego, no tendrá derecho a reclamar la reparación de los daños, pues la imposibilidad de goce derivada de un
caso fortuito, es inimputable el locador.

§ 3.— OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

598. Concepto y fundamentos

El contrato de locación supone la cesión del uso y goce de una cosa a cambio de un determinado precio. Es natural,
pues, que el locador tenga a su cargo la obligación de garantizar al locatario que podrá hacer uso de la cosa conforme
a su destino. Por ello debe abstenerse de todo acto que perturbe el goce de la cosa por el inquilino, defenderlo contra
las turbaciones de terceros y, finalmente, hacer las reparaciones que se deriven de los vicios o defectos de la cosa o
del uso normal al que el inquilino la haya sometido. Es la obligación de saneamiento (estudiada antes, números 253 y
sigs.); sin embargo, debe destacarse que en la locación no media la transmisión del dominio, sino sólo el uso y goce de
la cosa, lo que acarrea algunas consecuencias diferentes. Debe tenerse presente, además, que el incumplimiento del
locador de la garantía de evicción y de vicios redhibitorios (obligación de saneamiento) facultan al locatario a resolver el
contrato (art. 1220, inc. b).
Consideramos por separado la garantía de evicción de la garantía por los vicios redhibitorios de la cosa.

A.— GARANTÍA DE EVICCIÓN

599. Hechos del locador que importan turbación

El locador está obligado a abstenerse de todo acto que impida, embarace o estorbe el uso de la cosa por el locatario.
Hay embarazo del goce pacífico de una casa si el locador instala (o alquila para que otros instalen) en otras
habitaciones o dependencias de ella, casas de juego o de prostitución (nota al art. 1515, Cód. Civ. de Vélez); si alquila
otras dependencias a terceras personas, cuyo destino afecte al locatario, sea por las emanaciones olorosas o los
ruidos o la excesiva e intolerable afluencia de gente; si molesta o injuria al inquilino, sus allegados, amigos,
proveedores o dependientes, si pone trabas al libre acceso de ellos o impide introducir muebles a la casa. Como se ve,
el locador garantiza por sus propias turbaciones de hecho y de derecho.
El locador debe abstenerse de entrar o visitar la finca arrendada, salvo por motivos fundados. Así, por ejemplo,
estaría autorizado a hacerlo si se trata de comprobar la existencia de deterioros cuya falta de reparación podría
ocasionar daños mayores en el inmueble; o si desea saber si el locatario ha llevado a cabo las reparaciones locativas
que están a su cargo; o si se trata de comprobar que el locatario está dando a la cosa un destino distinto del pactado o
un uso deshonesto.

600. Sanciones para el caso de incumplimiento de esta obligación

En caso de que el locador viole esta obligación de no perturbar con sus hechos personales el disfrute de la cosa, el
locatario puede pedir la resolución del contrato y la reparación de los daños; pero los jueces podrían negar la
resolución si esta sanción resultase excesiva en relación con la insignificancia de la turbación. Si la turbación fuere
duradera, el locatario puede pedir también una disminución de los alquileres futuros, pero no está autorizado a retener
por sí, mientras dure el pleito, parte alguna de los alquileres que vayan devengándose.

601. Obras de reparación hechas por el locador

El locador no sólo tiene la obligación, sino también el derecho de efectuar las reparaciones que la ley pone a su
cargo. Se explica que así sea, porque no hacerlas puede implicar daños mayores para la cosa o puede haber un
encarecimiento de los materiales o mano de obra perjudicial para el locador. El locatario pues, está obligado a permitir
que el locador y sus obreros entren en la finca y realicen los trabajos. Pero si las reparaciones interrumpieren el uso y
goce estipulado en todo o en parte o fuesen muy incómodas para el locatario, éste tiene derecho a pedir o bien la
cesación del arrendamiento, o bien una disminución proporcional del alquiler durante el tiempo que duren las
reparaciones (art. 1201).
Adviértase que este derecho sólo se reconoce al inquilino si las reparaciones interrumpen en todo o en parte el goce
de la cosa o fueren muy incómodas al locatario. Es decir, que éste está obligado a soportar sin derecho a ningún
reclamo las pequeñas reparaciones que no le causen molestia mayor, a menos, claro está, que los daños hayan sido
causados por el hecho culposo del locador. Es justo que así sea, pues esas reparaciones redundarían en beneficio del
propio inquilino, de tal modo que si las molestias no son importantes, es equitativo que no pueda demandar la rescisión
ni la reducción de los alquileres.

602. Obras que no son reparaciones

Si bien el locador está autorizado a hacer reparaciones, en cambio le está vedado hacer cualquier otro trabajo o
innovación, aunque sea para ampliar la cosa o simplemente embellecerla, pues le está prohibido perturbar al locatario
en el uso y goce pacífico de la cosa (art. 1203), salvo que medie conformidad del inquilino. No podrá alegar el locador
que las nuevas obras amplían o embellecen la cosa en beneficio del propio locatario, porque es posible que éste no
tenga interés en esas modificaciones y que, en cambio, sí lo tenga en no ser perturbado en el goce de la cosa.
En caso de que el locador haga o pretenda hacer tales modificaciones, el locatario tendrá los siguientes recursos:
a) Oponerse a la ejecución de las obras, para lo cual hará valer el interdicto de obra nueva o el de despojo, si la obra
le hubiera producido ya una perturbación en su posesión.
b) Demandar la demolición de las obras, pero este derecho sólo podrá hacerse valer si el inquilino demuestra que la
subsistencia de ellas le produce algún perjuicio. Distinto es que la obra no esté todavía realizada; en ese supuesto
basta para fundar la oposición del inquilino con los perjuicios que se supone le ocasionarán los trabajos. Pero cuando
la obra ya está hecha, si la subsistencia no le ocasiona ningún perjuicio no puede demandar la demolición sin incurrir
en un evidente abuso del derecho, no sólo perjudicial para el locador, sino para los intereses sociales, pues significaría
la estéril destrucción de un bien; la acción del locatario se limita a pedir la indemnización de los daños por la turbación
del goce durante la realización de las obras.
c) Restituir la cosa y pedir indemnización de daños. Esta acción es viable durante la realización de los trabajos y aun
después, si la subsistencia de las obras le produce al inquilino algún perjuicio; caso contrario, no podrá pedir la
resolución del contrato sin evidente abuso del derecho, pero en cambio podrá reclamar se le indemnicen los daños
producidos por la turbación del goce de la cosa durante el tiempo que duraron las obras.

603. Turbaciones de hecho causadas por terceros

El locatario puede ser molestado en el uso y goce de la cosa por la acción de terceros que, o bien pretenden un
derecho sobre la cosa locada incompatible con la plenitud del ejercicio de la situación de inquilino o bien lo perturban
de hecho. El locador garantiza contra las perturbaciones de derecho y contra las vías de hecho que él mismo causare
(art. 1044), mas no por las perturbaciones de hecho causadas por terceros. Con relación a éstas, el locatario sólo tiene
acción contra sus autores (art. 1045). No podrá por consiguiente accionar por daños contra el locador, aunque los
autores del hecho fueran insolventes o desconocidos.
Por excepción, los locadores responden de las turbaciones de hecho de terceros en los siguientes casos:
a) Si las vías de hecho de terceros tomasen el carácter de fuerza mayor, como devastaciones de guerra, bandas
armadas, etcétera (art. 1203). Hay que notar que todo hecho de tercero que deteriore o destruya la cosa, es reputado
caso fortuito a cargo del locador; en cambio, cuando el hecho del tercero no afecta la cosa en sí misma, sino solamente
su uso y goce por el locatario, no pesa sobre el locador a menos que por su extraordinaria magnitud asuma las
proporciones de una fuerza mayor.
b) Si el locador ha asumido contractualmente la garantía contra las turbaciones de hecho, pues en esta materia rige
el principio de la libertad de las convenciones.
c) Si el autor del hecho es dependiente del locador, como por ejemplo, el portero de una casa de departamentos.
d) Las turbaciones causadas por el propietario vecino o por los locatarios del mismo locador, serán tratadas en los
números 605 y 609, respectivamente.

604. Turbaciones de derecho causadas por terceros

Si el locador no garantiza al locatario contra las turbaciones de hecho (con las excepciones que ya hemos
considerado), en cambio responde por las turbaciones de derecho. Por tales debe entenderse: a) Toda acción de un
tercero que pretenda un derecho sobre la cosa, que resulte incompatible con el pleno uso y goce de ella por el
locatario; tal sería el caso de que se reclamen derechos de propiedad, posesión, servidumbre, usufructo, uso o
habitación (art. 1044). b) Todo hecho o acto material de terceros para cuya realización se invoque un derecho que se
alega tener sobre la cosa.

605. Turbaciones del propietario vecino

Los propietarios linderos están obligados a soportar trabajos, muchas veces molestos, en las paredes medianeras,
que, según los casos, pueden ser utilizadas para apoyo, demolidas o reconstruidas. No está, pues, en las posibilidades
del locador, evitar esos actos del lindero y no sería justo imponerle la obligación de indemnizar al inquilino por los
daños que ellos le provoquen; pero tampoco es justo no dar recurso alguno al inquilino que quizá se ve
sustancialmente privado del uso y goce de la cosa. Entendemos que se aplica en este caso la solución del artículo
1203, en tanto el mismo refiere a las frustraciones en el uso y goce de la cosa, sin individualizar su origen.
Las otras turbaciones de hecho de los vecinos no dan acción al locatario contra el locador, a menos que revistan tal
importancia y carácter invencible que puedan ser reputadas como fuerza mayor, en cuyo caso es aplicable el artículo
1203.

606. Obligación del locatario de notificar la turbación al locador

El locatario está obligado a poner en conocimiento del locador toda usurpación o novedad dañosa a su derecho
sobre la cosa, como toda acción que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa (art. 1048, inc. a), bajo la pena
de responder de los daños y de ser privado de toda garantía por parte del locador.
Es natural que así sea, porque la primera obligación derivada de la garantía es la de asumir la defensa del locatario
(arts. 1046 y 1047) y no es posible responsabilizar al locador del resultado de un pleito que él no pueda defender. La
ley no establece formas para la comunicación; cualquier medio debe reputarse suficiente (aun verbal) si puede
probarse de modo fehaciente.
La omisión de la comunicación de la turbación tiene los efectos que hemos analizado antes, cuando abordamos el
estudio de la evicción en general (véanse números 267 y sigs.).
607. Situación del locatario frente al turbador
El locatario tiene los siguientes derechos:
a) En primer término, tiene el derecho pero no la obligación de contestar la acción que le sea dirigida por un tercero
que pretende derechos sobre la cosa, acción que puede desviar hacia el locador.
b) En caso de actos turbadores de su posesión, realizados por quien pretende derecho a hacerlos, tiene los
siguientes recursos: 1) dirigirse al locador para que éste asuma su defensa; 2) accionar contra el turbador por vía del
interdicto de despojo, si están reunidos los presupuestos procesales correspondientes; 3) demandar al turbador
ejerciendo las acciones que contra él tiene el locador, a lo que tiene derecho por vía de subrogación, ya que como
acreedor del locador de la obligación que tiene éste de defenderlo contra las turbaciones de terceros, puede sustituirlo
en el ejercicio de dichas acciones.

608. Turbaciones causadas por la autoridad pública

La autoridad pública es también un tercero respecto de las partes; pero además, sus actos de turbación son hechos
del príncipe y como tal constituyen una hipótesis de fuerza mayor. Tales son, por ejemplo, la clausura de un local o
edificio, la prohibición de una industria, la modificación del nivel de la calle que deja hundida la casa o departamento, el
requisamiento de la cosa locada por necesidades militares, etcétera.
El locatario privado total o parcialmente del goce de la cosa, podrá pedir la rescisión del contrato o la disminución
proporcional del alquiler, o sólo esto último si la turbación no fuere importante; pero no reclamar la reparación de
daños, desde que el locador no responde por ellos cuando derivan de una fuerza mayor.
Puede ocurrir, sin embargo, que la intervención de las autoridades haya sido motivada por culpa del locador o del
locatario. En el primer caso, el locatario tendrá la opción a que nos hemos referido anteriormente y además podrá exigir
la reparación de daños al locador.
Los hechos de la autoridad pública que sólo disminuyen el provecho que el locatario puede sacar de la cosa locada
han sido tratados en el número 596.

609. Turbaciones causadas por otros locatarios

El tercer autor de la turbación puede ser otro locatario del mismo locador. No está, pues, totalmente desvinculado de
las partes, como ocurre con los otros terceros. Esta vinculación jurídica le da un matiz particular al problema. Para
establecer la responsabilidad del locador, hay que distinguir dos hipótesis:
a) El locatario que molesta o turba a otro, alega ejercer los derechos que le reconoce el contrato; en tal caso, hay
una turbación de derecho de la que responde el locador, en la forma que ya conocemos; así, por ejemplo, el inquilino
tendrá derecho a resolver el contrato y a reclamar los daños consiguientes, si un locatario de un departamento vecino
ha instalado, con la autorización expresa o tácita del locador, una casa de citas o de prostitución o una casa de juego; o
si ha instalado una industria o comercio insalubre, ruidoso o maloliente.
b) El locatario vecino no se escuda en su contrato de locación para actuar como lo hace en desmedro de los
derechos de otro locatario; éste no tiene ya acción contra el locador porque se trata de una simple turbación de hecho.
Así ocurrirá si por descuido de un locatario se inunda un departamento o casa vecina; si el locatario vecino hace ruidos
excesivos con su radio o de otro modo. En estos casos el damnificado sólo tendrá acción contra el autor de la
turbación.

B.— GARANTÍA POR VICIOS REDHIBITORIOS

610. Los vicios redhibitorios en la locación

El locador responde, como el vendedor, de los vicios ocultos de la cosa; pero como lo señalaba VÉLEZ en la nota al
artículo 1525 de su Código Civil, mientras que el vendedor no está obligado sino por los vicios existentes al tiempo de
celebrarse la venta, el locador responde también por los sobrevinientes durante la duración del contrato (art. 1201),
solución lógica, pues él tiene el deber de asegurar al inquilino el goce pacífico de la cosa por todo el tiempo del
contrato.
El artículo 1220, inciso b), impone como causal de resolución del contrato, el incumplimiento del deudor respecto de
la garantía de los vicios redhibitorios. Se entiende pues, que a falta de un régimen específico que regule el instituto en
el marco del contrato de locación; habremos de remitirnos al marco general del instituto regulado entre los artículos
1051 a 1058, que hemos analizado antes (números 279 y sigs.).
Debe tenerse presente, sin embargo, que la facultad resolutoria reconocida por el artículo 1220, inciso b, está
limitada por el artículo 1057, cuando el vicio fuere subsanable y el garante (en este caso el locador) ofrece subsanarlo.
En dicha circunstancia, el locatario sólo podrá pedir la disminución del precio (art. 1203) y los daños; mas no pedir la
resolución del contrato.
Además, el Código Civil y Comercial excluye expresamente como vicio oculto a la pérdida de luminosidad, cuando se
trata del alquiler de un inmueble (art. 1204). En efecto, la pérdida de luminosidad del inmueble urbano por
construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato,
excepto que medie dolo del locador. Es que el oscurecimiento del inmueble locado, a raíz de construcciones hechas en
inmuebles vecinos, no puede ser considerado un vicio, pues, en sí mismo, no es un defecto oculto de la cosa alquilada.

611. Efectos de la existencia de vicios redhibitorios: derechos del locatario

La existencia de un vicio redhibitorio en la cosa locada permite al locatario el ejercicio de las siguientes acciones:
a) Pedir la disminución del precio o la rescisión del contrato (art. 1201).
 b) ¿Tiene derecho el locatario a reclamar la reparación de daños? Aunque la cuestión está controvertida en la
doctrina y la jurisprudencia, pensamos que el locador es responsable de tales daños, sea como consecuencia de la
obligación de garantía que pesa sobre él, sea como dueño de la cosa que ha producido el daño.
Sin embargo, no responde el propietario si las cosas que introdujo el locatario en el inmueble y que resultaron
dañadas, eran extrañas al objeto del contrato; haciendo aplicación de ese principio se resolvió que el locador no
responde por la destrucción de películas ocasionadas por filtraciones, si el locatario ha instalado un laboratorio
cinematográfico en una casa destinada a vivienda. La culpa del inquilino al dar a la cosa un destino distinto al
acordado, exime de responsabilidad al locador.

§ 4.— OBLIGACIÓN DE PAGAR MEJORAS

612. Régimen de mejoras

El Código dedica sólo dos artículos a las mejoras (arts. 1211 y 1212), separándolas conceptualmente de las
reparaciones. En el primer artículo establece un régimen general de las mejoras, y en el segundo, las consecuencias
por su incumplimiento.

A.— MEJORAS QUE EL LOCATARIO PUEDE REALIZAR

613. Principio general

El locatario puede hacer en la cosa arrendada todas las mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad, con
tal de que no estén prohibidas en el contrato, no alteren su sustancia o forma, o ya haya sido interpelado a devolverla
(art. 1211), o fueren nocivas.
Si las reformas alteran la forma o el destino de la cosa, no podrá hacerlas si no está autorizado por el locador, sea en
el contrato o posteriormente. ¿Qué debe entenderse por cambio de forma? Se trata de una expresión ambigua, que, no
obstante la poca claridad del concepto, brinda al juez una fórmula flexible para oponerse a toda mejora u obra
excesiva, hecha en contra del objeto tenido en mira al contratar o que por su magnitud resultare abusiva. Tal ocurriría si
el inquilino echa abajo la casa para construir otra más moderna o si la demuele parcialmente para darle otra
distribución más a su gusto.
Cesa el derecho de hacer reformas cuando el locatario haya sido interpelado a devolverla (art. 1211), como cuando
ha sido citado por desalojo; a partir de ese momento, la realización de toda mejora o reforma sería abusiva, aunque no
fuera de las que debe pagar el locador, porque lo que justifica el derecho que se reconoce al inquilino es el uso y goce
que tiene de la cosa; pero cuando ya es inminente la devolución, no sería razonable autorizarlo a realizar obras en una
cosa que no le pertenece. Pero debe tratarse de una interpelación ajustada a derecho, es decir, que concluya con la
sentencia de desalojo. En otras palabras: si interpelado o citado por desalojo el inquilino realiza posteriormente mejoras
y luego la demanda es rechazada, su conducta se ajusta a derecho; si por el contrario, la demanda es acogida, su
conducta se reputa ilícita y deberá responder ante el locador por daños.

614. Mejoras prohibidas por la ley o el contrato

Si el locatario realiza mejoras que están prohibidas por la ley o convencionalmente, viola la obligación de conservar
la cosa en el estado en que la recibió (art. 1212). El locador tiene derecho: a) a impedir su realización, para lo cual se
hará valer el interdicto de obra nueva; b) demandar la demolición de las ya realizadas; c) exigir al fin de la locación que
la cosa se le restituya en el estado en que la entregó; d) resolver el contrato.

B.— MEJORAS QUE EL LOCADOR ESTÁ OBLIGADO A PAGAR

615. Distintos casos

En los números anteriores hemos visto cuáles son las mejoras que el locatario puede realizar; pero que pueda
hacerlas no significa que ellas deban ser pagadas por el locador. Hay también otras mejoras, o, con más precisión,
reparaciones que el locatario debe realizar: las de carácter locativo o pequeño mantenimiento que, salvo convención en
contrario, pesan sobre el inquilino (arts. 1206 y 1207), y las que éste se haya comprometido contractualmente a
realizar, sea que el costo esté a su cargo o del locador.
Cuando la cuestión de quién debe pagar la obra está resuelta en el contrato, no hay otras dificultades que las
derivadas de la interpretación de la declaración de voluntad; más delicado es el problema en ausencia de estipulación.
Estudiaremos a continuación las soluciones de nuestro Código en ambas hipótesis.

1.— Ausencia de convención sobre el pago de mejoras

616. Reglas generales

Están a cargo del locador las:
a) Mejoras necesarias. El locador debe cargar con las mejoras necesarias introducidas por el locatario (art. 1211),
siempre que el contrato se haya disuelto sin culpa de éste, excepto que sea por destrucción de la cosa (art. 1202).
Para que el inquilino pueda hacer valer su derecho de reintegro, es necesario que el contrato se haya resuelto por un
motivo no imputable al locatario, es decir, por culpa del locador, por vencimiento del plazo o por fuerza mayor. En estos
casos, no reconocer al locatario el derecho de cobrar las mejoras importaría un injusto enriquecimiento sin causa del
locador.
b) Mejoras útiles y suntuarias o de mero lujo. Puesto que estas mejoras son de exclusiva utilidad para el que las hizo,
no tienen por qué quedar a cargo del locador (art. 1211). Por ello, el locatario tiene derecho a retirarlas, siempre que no
se hubiera convenido que quedaren en beneficio de la cosa, o al hacerlo se la dañe, o no obtuviere provecho con la
separación (art. 1224). Pero, cuando el contrato se resuelve por culpa del locador debe éste pagarlas
(interpretación contrario sensu del artículo 1202), pues el locatario contó con gozarlas hasta el término normal del
contrato y por ello las hizo; si esta justa previsión ha resultado fallida por culpa del locador, es equitativo que éste
pague tales mejoras, por el valor que ellas tienen al resolverse el contrato.

2.— Existencia de convención

617. Reglas interpretativas

Las reglas indicadas en los párrafos anteriores se aplican en defecto de convención contraria de las partes;
existiendo tal convención, ella prevalece por dominar en toda esta materia el principio de la libertad contractual.
Cuando los términos de la convención son claros, habrá que sujetarse a ellos; pero ocurre que ciertas cláusulas o
estipulaciones pueden prestarse a confusiones. Veamos algunas soluciones clásicas que encontraban fundamento en
normas del Código Civil de Vélez.
En primer lugar, la simple autorización concedida por el locador para hacer mejoras útiles y de mero lujo o
suntuarias, no lo obliga a pagarlas; es menester, además, que expresamente se comprometa a ello.
En segundo lugar, si en el contrato el locador hubiese autorizado al locatario a hacer mejoras, sin otra declaración,
entiéndese que tal autorización se refiere únicamente a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin
necesidad de autorización especial (art. 1211).
Pero será innecesario el compromiso expreso de pagar las mejoras:
a) Si la autorización para hacer obras se refiere a las reparaciones o mejoras que de cualquier modo está autorizado
para hacer y cobrar el locatario (art. 1211) solución lógica, porque estando ellas a cargo del locador sin necesidad de
estipulación ninguna, sólo podría eximirlo de su pago una convención expresa que dispusiera lo contrario.
b) Si la locación fue por tiempo indeterminado y el locador autorizó al locatario a realizarlas y luego exigió la
devolución de la cosa, sin que el locatario hubiera disfrutado de ellas. Sostener lo contrario, viola el principio general de
la buena fe que debe gobernar el contrato.

618. Forma y prueba de la autorización para hacer mejoras

La autorización puede hacerse en el mismo contrato de locación o posteriormente, por separado; si ella contiene
además el compromiso de pagarlas el locador, debe hacerse por escrito indicándose esa circunstancia.

619. Seguro de la cosa arrendada

Puede ocurrir que el locatario asegure la cosa arrendada; si el contrato no lo autoriza a hacerlo es obvio que él debe
cargar con el costo de la póliza, cuya restitución no podrá reclamar del locador. Igual solución se aplicará al caso de
que el locador haya autorizado la contratación del seguro, pero no haya asumido la obligación de pagarlo.

620. Cláusula de quedar las mejoras a beneficio de la propiedad

Imperando en esta materia el principio de la libertad, nada se opone a que el locatario se obligue a realizar ciertas
mejoras que, al término del contrato, quedarán en beneficio de la propiedad. Es una estipulación bastante frecuente, a
la que se suele avenir el inquilino a cambio de una disminución en los alquileres. Tal estipulación conserva toda su
fuerza al término previsto por caso fortuito o fuerza mayor; pero no si el contrato se resuelve por culpa del locador.
Esta cláusula no impedirá, sin embargo, al locatario cobrar las mejoras hechas con autorización del locador, si el
contrato era de tiempo indeterminado y el locador exigió la restitución de la cosa antes de que el inquilino pudiera
gozarlas. Esta conducta sería evidentemente abusiva y permite al inquilino exigir el pago de las mejoras a pesar de la
cláusula que dispusiese que éstas quedarían en beneficio de la propiedad.

3.— Derecho de retención

621. Principio
Mientras el locador no haya pagado las mejoras que están a su cargo, el locatario tiene derecho a retener la cosa
arrendada. Esta atribución se refiere a cualquier clase de mejoras o reparación, sin distinción alguna. Es una medida
de coacción destinada a asegurar al locatario el pago de su crédito. Por ello mismo, el derecho de retención cesa si el
locador afianzase suficientemente su pago, a las resultas de la liquidación que oportunamente se practique en el juicio.
El derecho de retención está expresamente reconocido por el artículo 1226, el cual amplía la prerrogativa más allá
de la propia cosa, a los frutos naturales que esa cosa produzca. La norma dispone, además, que si percibe tales frutos,
deberá compensar su valor con la suma dineraria que le sea debida.
Cabe agregar que el locador no puede eximirse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa porque su
obligación nace del contrato y tiene carácter personal.
 § 5.— OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS CARGAS Y CONTRIBUCIONES

622. Gravámenes sobre la cosa y sobre el destino dado a la cosa

Conforme lo dispone el artículo 1209, pesan sobre el locador las cargas y contribuciones que graven la cosa
arrendada, tales como la contribución territorial, el impuesto de alumbrado, barrido y limpieza y los servicios normales
de obras sanitarias. En cambio, son a cargo del locatario los impuestos o patentes que se impusieran a su actividad,
comercio o industria, tales como el impuesto de actividades lucrativas, los de habilitación de locales o negocios, de
inspecciones, etcétera. Nada se opone, empero, a que el locatario tome a su cargo contribuciones que corresponden al
locador o viceversa.

§ 6.— OBLIGACIÓN DE RESTITUIR EL DEPÓSITO DE GARANTÍA

623. El principio
Al término del contrato el locador está obligado a devolver el depósito de garantía que suele exigirse al momento de
la celebración, si la cosa locada se restituyera sin otros desperfectos que los provenientes de un uso normal.
En cuanto al monto a devolver, entendemos que se trata de una obligación de valor, y por ello, dicho monto será
actualizable en los mismos términos que se hubieren pactado para la actualización de los cánones locativos; o en su
defecto por la tasa activa que apliquen los tribunales con jurisdicción en el contrato. De manera corroborante, cabe
aplicar analógicamente el artículo 2225 referido a la prenda, el cual dispone que si la cosa devenga intereses, quien la
tiene debe imputarlos al pago de la deuda.

III — OBLIGACIONES DEL LOCATARIO

624. Enumeración
Las obligaciones esenciales del locatario son: a) usar y gozar de la cosa conforme a lo pactado, o, en defecto de
pacto, de acuerdo con la naturaleza y destino de la cosa; b) conservarla en buen estado; c) pagar el alquiler o
arrendamiento; d) restituir la cosa al término de la locación. Tiene, además, otras obligaciones ocasionales, tales como
la de permitir la entrada del locador al inmueble en las circunstancias a que hemos aludido anteriormente (número 599)
y la de avisar al locador de toda usurpación o turbación por un tercero de la cosa locada (véanse números 608 y sigs.).

§ 1.— OBLIGACIÓN DE USAR Y GOZAR LA COSA CONFORME A SU DESTINO

625. Concepto
Usar y gozar de la cosa es el derecho esencial del locatario, el objeto que ha tenido en mira al contratar; pero no se
trata de un derecho absoluto, sino que debe ejercerse dentro de límites razonables, poniendo la debida diligencia para
no dañar la cosa ni perjudicar al locador. En otras palabras, debe usar de la cosa cuidadosamente (Cód. suizo de las
obligaciones, art. 257 f; peruano, art. 1681, incs. 1º y 7º; paraguayo, art. 825, incs. a y c; portugués, art. 1038, inc. d);
como si fuese propia (Cód. Civil brasileño, art. 569, inc. I); poniendo la diligencia de un buen padre de familia (Cód. Civ.
francés, art. 1728, inc. 1; italiano, art. 1587, inc. 1; uruguayo, art. 1811, inc. 2; ecuatoriano, art. 1880; chileno, art. 1939;
español, art. 1555, inc. 2º; venezolano, art. 1592, inc. 1º). Son estos principios universalmente aceptados, que nuestro
Código no ha recogido en una fórmula general, sin duda por considerarlo innecesario, pero que surgen de algunas de
sus disposiciones (arts. 1205 a 1207).
Es posible que los límites del derecho del locatario hayan sido estipulados en el contrato, o que, por el contrario,
nada se diga en éste. Estudiaremos a continuación ambas hipótesis.

A.— USO ESTIPULADO EN EL CONTRATO

626. Prohibición de alterar el destino para el cual la cosa ha sido alquilada

El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato (art. 1194, párr. 1º). Si el contrato ha
estipulado el destino para el cual la cosa puede ser usada, no puede el locatario cambiarlo ni aun demostrando que no
trae perjuicio alguno al locador (art. 1205). La ley quiere que el acuerdo sobre este punto se respete fielmente, sin
permitirle al locatario cambios so capa de que no causan perjuicios al locador. Es bueno que los derechos de las partes
estén claramente fijados (eso es precisamente lo que se propuso el locador al introducir esa cláusula en el contrato),
evitando así discusiones y pleitos. Pero el locador no puede abusar de su derecho; no todo cambio por insignificante
que sea, lo autoriza a demandar por incumplimiento. Así, nuestros tribunales han declarado que no hay cambio de
destino de la finca si en una casa alquilada para vivienda, el locatario instala también su consultorio médico, o si en los
fondos de la casa alquilada para vivienda se instala un pequeño tallercito o una industria doméstica; en principio,
tampoco hay cambio de destino si un local es alquilado para un determinado negocio y se modifica la índole de éste,
siempre que el nuevo negocio no cause perjuicio alguno al locador.
La libertad de las partes para convenir el destino y uso de la cosa locada tiene limitaciones legales fundadas en
razones de orden público y de moral. El contrato no podría tener un objeto ilícito o deshonesto bajo pena de nulidad.
Igualmente carecerá de efectos la cláusula por la que se pretenda impedir el ingreso o excluir del inmueble alquilado,
cualquiera sea su destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda,
asistencia o representación del locatario o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble (art. 1195). No será nulo el
contrato, sino solamente la cláusula ilegal; de ser nulo todo el contrato, no se protegería eficazmente el interés por el
que vela la ley, ya que por vía de la invalidez del contrato, el locador lograría el fin ilegítimo que se propuso: impedir
que la casa sea habitada por personas incapaces o con capacidad restringida.

627. Uso abusivo

Puede ocurrir que aun sin cambiar el destino para el que la cosa fue alquilada, se incurra en abuso. En verdad, la
expresión uso abusivo se emplea normalmente para designar todo uso contrario a derecho, sea porque se altera el
destino o porque se hace un uso deshonesto, o finalmente, porque se incurre en cualquier otro abuso.
Este es precisamente el sentido con que la expresión fue utilizada en las llamadas leyes de emergencia, que
admitían el desalojo por este motivo. Sin embargo, desde el punto de vista conceptual resulta posible distinguir entre el
cambio del destino y el abuso en que incurre el locatario aun sin alterar el destino de la cosa.
Es uso deshonesto y por lo tanto abusivo, el escándalo y los desórdenes, el desaseo, malas costumbres y vicios de
los ocupantes, el instalar en una finca alquilada para familia una casa de juego o una casa de citas o posada
clandestina, etcétera.
También incurre en uso abusivo el inquilino que derriba por su cuenta una pared, poniendo en peligro la solidez del
edificio; el que hace ruidos intolerables que exceden la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad.

B.— USO NO ESTIPULADO

628. Uso conforme a la naturaleza de la cosa y las costumbres; uso abusivo

Cuando el contrato no previere el uso que debe darse a la cosa, se le dará el que tenía al momento de locarse, el
que se da a cosas análogas en el lugar donde se encuentra la cosa, o el que sea conforme con su naturaleza (art.
1194, párr. 2º). Así, por ejemplo, un departamento construido para vivienda no puede usarse para casa de comercio o
industria; un campo propio para cultivos intensivos no puede ocuparse con ganadería, etcétera.
Aun dentro de los límites señalados por la naturaleza y destino de la cosa, el uso debe ser prudente y cuidadoso,
para no perjudicar la cosa.
Con particular referencia a los predios rurales, importa uso abusivo arrancar árboles, hacer cortes de los montes,
salvo si se lo hiciera para sacar madera necesaria para los trabajos de la tierra o mejora del suelo o a fin de proveerse
de leña o carbón para el gasto de su casa. Va de suyo que esta afirmación no es aplicable al caso de que el objeto de
la locación sea precisamente la explotación de montes.

C.— DESTINO MIXTO

629. La regla
Dispone el tercer párrafo del artículo 1194 que a los efectos de este capítulo referido a la locación, si el destino es
mixto se aplican las normas correspondientes al habitacional.
Sea que las partes hayan pactado un destino mixto (en parte habitacional, en parte comercial o industrial), sea que
no se haya pactado destino alguno pero que se le ha asignado ese doble destino, y teniendo en cuenta la tradicional
protección dada a la locación con destino para vivienda, el legislador ha decidido que si existen diversidad de normas,
habrá que aplicar las referidas a la locación habitacional. No está de más tener presente la protección que los artículos
1196 y 1222 dan al locatario cuando se trata, justamente, de una locación habitacional.

D.— SANCIONES LEGALES

630. Sanciones por incumplimiento de esta obligación

Si el arrendatario incurre en uso abusivo de la cosa o la emplea en otro uso que aquel a que está destinada (lo que
es también una forma de abuso) el locador tendrá derecho a:
a) Demandar la cesación del uso abusivo.
 b) Demandar la resolución del arrendamiento (art. 1219, inc. a). Entendemos, sin embargo, que no cualquier abuso
puede justificar un pedido de resolución del contrato; debe tener alguna gravedad, que será apreciada, según las
circunstancias, por el juez. De no ser grave el locador sólo podrá pedir la cesación del abuso.
c) Demandar la indemnización de los daños (art. 1078, inc. h). Esta acción viene a sumarse a las anteriores y es
justo que así sea, pues el arrendatario debe pagar al locador todos los daños efectivamente sufridos en su patrimonio
por su conducta ilícita.

§ 2.— OBLIGACIÓN DE CONSERVAR LA COSA EN BUEN ESTADO

631. Concepto y remisión

Del deber esencial que tiene el locatario de cuidar la cosa como lo haría un propietario diligente se desprende no
sólo su obligación de no usarla abusivamente, sino también la de conservarla en buen estado. No son sino distintos
aspectos del mismo deber.
Al ocuparnos de las obligaciones del locador, dijimos que también éste debe conservar la cosa en buen estado; no
se trata empero de obligaciones superpuestas, pues tienen una esfera de aplicación distinta. Remitimos a lo dicho en
los números 591 y siguientes, en los que se deslindan ambas y se precisa el alcance y contenido de la que pesa sobre
el locatario.
Como consecuencia de ella, el locatario responde frente al locador: a) de todo daño o deterioro causado a la cosa
locada por su culpa o por el hecho de las personas de su familia que habitan con él, sus dependientes, huéspedes,
visitantes ocasionales y subarrendatarios; b) del abandono de la cosa; c) de toda obra nociva o que cambie su forma, o
su destino, o que hubiera sido prohibida en el contrato; d) de la omisión de las reparaciones locativas.

A.— DETERIORO CULPABLE DE LA COSA

632. Regla legal

El locatario es responsable de todo daño o deterioro que se causare, excepto que se deba a la acción del locador o
de dependientes de éste. Responde, entonces, por los daños o deterioros causados por su culpa o por el hecho de las
personas de su familia, de sus domésticos, trabajadores y subarrendatarios. Incluso, expresamente se establece que
responde por los deterioros causados por visitantes ocasionales (art. 1206, párr. 1º), noción que abarca, desde luego, a
los huéspedes.
Todo daño o deterioro que exista al tiempo de la restitución de la cosa, se presume originado en la culpa del locatario
o en la acción de personas por las que debe responder, siendo de cuenta suya la prueba de que los deterioros se
deben al vicio o defecto de la cosa, o a fuerza mayor, o que son de aquellos que se producen normalmente por el uso
correcto de la cosa, o a la culpa del locador o de los dependientes de este último.
La parte final del artículo 1206 prevé una solución novedosa: el locatario responde por la destrucción de la cosa por
incendio no originado en caso fortuito. Con otras palabras, se presume la responsabilidad del locatario ante el incendio
que destruye la cosa; si quiere liberarse, deberá probar que el incendio se originó en un supuesto de caso fortuito. En
definitiva, el locatario, como guardián de la cosa, responde por los daños que ella sufra.

633. Sanción por el incumplimiento de esta obligación

Cuando la cosa se deteriora por culpa del locatario o de las personas de cuyo hecho es responsable, el locador
puede exigir que haga las reparaciones necesarias o la disolución del contrato (art. 1219, inc. b). Pero el locador sólo
tiene esta opción en casos graves; si los deterioros no tienen importancia mayor, sólo podrá pedir la realización de las
reparaciones. En cualquiera de las dos hipótesis podrá reclamar además la indemnización de los daños.

B.— ABANDONO DE LA COSA

634. Concepto de abandono
Al locatario le está prohibido hacer abandono de la cosa locada, aunque lo hiciere por necesidad personal (art.
1206), tal como sería un viaje, una enfermedad, un cambio de destino en su empleo. Por abandono debe entenderse
toda prolongada ausencia sin dejar la cosa bajo el cuidado de otra persona (noción que se desprende del art. 1206,
párr. 1º, parte final); no lo habrá si el inquilino se ausenta regularmente algunos días de la semana, dejando la casa
cerrada, o si se aleja de ella por breve temporada, como es usual por motivos de descanso, viajes cortos, etcétera.
Tampoco habrá abandono si la conducta del locatario obedece a motivos vinculados con la propia cosa o con el
lugar en que ella se encuentra; así, por ejemplo, si se ha dejado una finca por orden de la autoridad sanitaria a raíz de
una epidemia, o si en caso de guerra fuese peligroso continuar en ella por la proximidad de las operaciones, o si existe
grave peligro de inundación, etcétera; en verdad se trata de hipótesis de fuerza mayor.
No es necesario que el abandono haya producido perjuicio al locador para que éste tenga derecho a ejercer las
acciones que la ley le confiere, pues no se trata tan sólo de poner coto a los perjuicios ya sufridos, sino también de
prevenir eventuales y muy probables daños, derivados del abandono en que la cosa ha sido dejada.

635. Sanciones por el incumplimiento de esta obligación

Si el locatario incurre en abandono, el locador tiene derecho a tener por resuelto el contrato y retomar la cosa (art.
1219, inc. b). No será necesario intimarlo a que cumpla. Tampoco es necesario que la cosa haya sufrido daños como
consecuencia del abandono, pues esta situación coloca en peligro la cosa y con ello basta para justificar el interés del
dueño para accionar.

C.— OBRAS O MEJORAS PROHIBIDAS

636. Obras y mejoras prohibidas

El locatario no puede hacer mejoras que cambien la forma de la cosa o alteren su sustancia (art. 1211), o sean
nocivas o muden su destino. Tampoco podrá realizar las que le fueren prohibidas por el contrato (art. citado). Si las
hiciera, estaría violando el deber de conservar la cosa en el estado en que la recibió (art. 1212).

637. Sanciones
El locador podrá: a) impedir su realización, mediante el interdicto de obra nueva; b) demandar la inmediata
demolición de las obras ya realizadas; c) resolver el contrato, sea porque no se ha conservado debidamente la cosa,
sea porque se ha cambiado su destino (art. 1219, incs. a y b).
Finalmente, el locador tendrá siempre la acción de resarcimiento de los daños sufridos.

D.— REPARACIONES LOCATIVAS

638. Concepto: remisión

El locatario tiene a su cargo las mejoras de mero mantenimiento (art. 1207), esto es, la reparación de los deterioros
menores, que son regularmente causados por las personas que habitan el edificio.
La ley pone estas reparaciones a cargo del locatario; pero nada se opone a que los contratantes estipulen lo
contrario, del mismo modo que las reparaciones que por ley correspondan al locador pueden ser asumidas
convencionalmente por el locatario (véanse números 591 y sigs.).

639. Sanciones
Por lo común, el locador no tiene interés en que las reparaciones locativas se lleven a cabo, sino al término del
contrato; pero podrá exigir su realización aun durante su vigencia, si la omisión de ellas causare o pudiera causar un
daño mayor a la cosa.
 Concluido el contrato sin hacerse las reparaciones, el locador podrá realizarlas por cuenta del locatario, o descontar
el valor de ellas de las sumas dadas en depósito.

E.— MEJORAS ESTIPULADAS

640. Sanciones
Es posible que en el contrato o, posteriormente, el locatario se haya comprometido a la realización de ciertas obras o
mejoras. Para lograr el cumplimiento de esta promesa, el locador tiene a su disposición los siguientes recursos:
a) Si el locatario ha asumido tal compromiso sin recibir suma alguna del locador ni haberse estipulado en el contrato
una reducción de los alquileres como compensación, el locador podrá exigir judicialmente que se hagan en el plazo que
la sentencia determine, bajo apercibimiento de resolver el contrato (art. 887, inc. b). Si el contrato estipulare plazo para
la realización de las obras, la demanda por cumplimiento podrá intentarse recién cuando ese plazo se haya vencido o
cuando sea cierto que no podrán hacerse dentro del término previsto (art. 887, inc. a).
Resuelto el contrato, el locador puede reclamar además la reparación de los daños.
b) Si el locatario hubiere recibido alguna cantidad o se hubiere beneficiado con una rebaja de los alquileres como
compensación por la realización de las obras, el locador podrá exigir se lleven a cabo bajo apercibimiento de resolverse
el contrato, en cuyo caso podrá reclamar, además, la devolución de la suma entregada (o en su caso, el pago de la
diferencia de alquileres), con sus intereses.

F.— CASOS DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL LOCATARIO

641. Distintas causales

No tendrá responsabilidad el locatario por los deterioros o la pérdida de la cosa en los siguientes casos:
a) Caso fortuito.— Cuando la pérdida total o parcial de la cosa o su deterioro o la imposibilidad de usarla y gozarla
conforme a su destino fue motivada por caso fortuito o fuerza mayor, no habrá responsabilidad del locatario (art. 1203).
El artículo 1206 ha adecuado la legislación al derecho comparado (Cód. Civ. francés, art. 1733; italiano, art. 1588;
paraguayo, art. 828; mexicano, arts. 2435 y sigs.; peruano, art. 1683), estipulando que el locatario responde por la
destrucción de la cosa por incendio, salvo el que se ha originado por caso fortuito. Muchas son las razones que
imponen esta solución: el locatario tiene a su cargo el cuidado de la cosa y debe responder de los daños y deterioros,
mientras no pruebe que no hubo culpa de su parte; el incendio que no viene propagado de otros edificios,
generalmente se origina en descuidos o negligencias de quienes habitan la casa; el locador, por lo común, estará en la
imposibilidad de probar que hubo culpa de alguna de las personas que la habitaban, pues es muy difícil penetrar en la
intimidad del hogar; así, pues el derecho que se le reconoce de probar esa culpa será casi siempre ilusorio; en cambio,
al locatario le es muy simple demostrar que el incendio tuvo su origen en un caso fortuito.
b) Vicio de la cosa.— Tampoco habrá responsabilidad del locatario si la pérdida o deterioro proviene del vicio,
calidad o defecto propio de la cosa, pues ella dejaría de servir al objeto de la convención (art. 1203).
c) Extinción natural de la cosa.— No responde el locatario si la cosa se ha extinguido paulatinamente por efecto
natural del uso estipulado. Como caso típico puede señalarse el de una mina o cantera agotada por la extracción de
sus productos.

§ 3.— OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS ARRENDAMIENTOS

A.— DE LA OBLIGACIÓN EN GENERAL

642. Concepto
 El pago del alquiler o arrendamiento es la obligación esencial del locatario, como que es el objeto que el locador ha
tenido en mira al contratar. Todo lo referente a si la fijación del alquiler es un elemento esencial del contrato, si puede
convenirse un alquiler en otros valores que no sean dinero, la forma de pago, etcétera, ha sido tratado en los números
564 y siguientes.
Sólo cabe hacer una aclaración respecto de la locación habitacional. Es práctica común en las locaciones con fines
comerciales el cobro por parte del locador del llamado "valor llave". El valor llave es una noción tomada del artículo
1º de la ley 11.867, que constituye una compensación al locador por el beneficio que él otorga al locatario al permitirle
trabajar aprovechando clientela, productos, etcétera, asociados al inmueble locado. Nada de esto existe en la locación
habitacional, y por ello está prohibido en este caso el pago de valor llave o equivalentes (art. 1196, inc. c).

643. Época del pago

El alquiler debe pagarse en los plazos convenidos en el contrato y, en su defecto, conforme las estipulaciones del
artículo 1208 in fine. La norma presume que el pago debe hacerse por adelantado. Si se trata de una cosa mueble,
debe pagarse íntegramente el precio convenido; si se trata de un inmueble, debe pagarse por período mensual. Pero
debe recordarse que facultad que la mentada norma otorga a las partes de convenir la forma de pago, es inaplicable a
la locación habitacional; en efecto, en este caso, el locador no puede exigir el pago de alquileres anticipados por
períodos mayores a un mes (art. 1196, inc. a).

644. Lugar de pago

El alquiler debe pagarse en el lugar convenido; y a falta de convenio, en el domicilio del locatario, que es el deudor
de la prestación (art. 874).

645. Prueba del pago entre las partes y con relación a terceros
El Código no contiene reglas especiales en materia de prueba de pago entre las partes; se aplican pues los
principios generales establecidos en los artículos 894 y siguientes. El medio normal de prueba es el recibo (art. 896); el
recibo correspondiente a un período hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo prueba en contrario (art. 899,
inc. b).
Con relación a los terceros, disponía el artículo 1574 del Código Civil de Vélez que aunque en el contrato esté
expresado el tiempo en que el locatario deba hacer los pagos, o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la
cosa arrendada, él puede oponer a terceros que estén obligados a respetar la locación, los recibos de alquiler o rentas
que tenga pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado, si tal pago no fue de buena fe. Los terceros que
están obligados a respetar los recibos son los compradores de la cosa, los acreedores del locador, sean privilegiados o
simplemente quirografarios, y los cesionarios de los alquileres.
Ante la ausencia de normas en el Código Civil y Comercial sobre esta cuestión, entendemos que cabe mantener el
criterio de la norma derogada. En definitiva, si el locatario ha acreditado el pago del precio de la locación, y ese pago
fue hecho de buena fe, la prueba del pago es oponible a los compradores de la cosa, a los acreedores del locador y a
los cesionarios.
Sin embargo, deberá tenerse presente que los terceros, que son acreedores del locador, podrán solicitar la
declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor (en el caso, la recepción del pago hecho por el
locatario) en fraude de sus derechos (art. 338).

646. Pago anticipado de alquileres frente a los acreedores del locatario

Los acreedores del locatario insolvente o los administradores de la masa fallida del locatario no pueden pedir, en
ejercicio de la acción revocatoria o pauliana, la anulación de pagos anticipados de alquileres o rentas si el locatario
continúa en el uso de la cosa; pero pueden pedir la restitución de los pagos, en casos de rescindirse el contrato. El
fundamento de esa solución es que el alquiler es la compensación por el uso de la cosa, de tal modo que no sería justo
privar de él al locador, mientras la cosa siga siendo ocupada por el locatario.

B.— GARANTÍAS DEL PAGO DEL ALQUILER

647. Enumeración
Puesto que el pago del alquiler es el objeto principalmente tenido en mira por el locador al celebrar el contrato, la ley
ha querido asegurarle que no será burlado en sus derechos y que no se verá privado del goce del bien que le
pertenece sin una adecuada compensación. Las garantías establecidas en su favor son las siguientes: a) Puede pedir
la resolución del contrato y el consiguiente desalojo del inquilino si éste deja de pagar dos períodos consecutivos del
alquiler (art. 1219, inc. c). b) Tiene un derecho de retención sobre los frutos y objetos que se encuentran en el inmueble
alquilado (arg. art. 2587). c) Tiene acción ejecutiva para perseguir el cobro de los alquileres (art. 1208). d) El contrato
puede prever fianzas personales o reales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del locatario; pero el
depósito de garantía (fianza real) no puede exceder del importe de un mes, si se trata de locaciones de vivienda (art.
1196, inc. b).

1.— Resolución del contrato por falta de pago

648. Norma legal

La resolución del contrato se hace efectiva por el procedimiento del desalojo (art. 679, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación), luego de que el locatario no abonare dos períodos consecutivos el alquiler pactado (art. 1219, inc. c).

649. Indemnización de daños

La resolución del contrato por falta de pago obliga al locatario a resarcir los daños consiguientes (art. 1078, inc. h).
En esos daños debe contarse el tiempo que la casa estuvo desalquilada, sea por la realización de refacciones
indispensables para volver a alquilarla, sea porque no se encontró interesado no obstante haberse realizado todas las
diligencias del caso para lograrlo. Naturalmente, esa indemnización tendrá como límite máximo el alquiler que hubiera
pagado el locatario de cumplir el contrato durante todo su término.

2.— Derecho de retención

650. El artículo 2587

Dispone el artículo 2587 que todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa
que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad sólo quien
obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos.
Entendemos que esta norma es invocable por el locador. Resulta razonable facultar al locador, para seguridad del
pago del precio, a retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle
amueblada, guarnecida o provista y que pertenezcan al locatario. Desde el punto de vista técnico, puede considerarse
una impropiedad hablar en este caso de derecho de retención, pues esta atribución se ejerce sobre cosas que no están
en el poder o tenencia del locador; en verdad, se trata de un derecho de impedir, mediante un mandamiento judicial,
que tales cosas se retiren del inmueble alquilado.
Este derecho se ejerce sobre los frutos de la cosa existentes en ella y sobre todas las cosas que haya introducido en
ella el inquilino y sean de su propiedad. Dentro de estas últimas están incluidas las cosas que sean para el uso o
comodidad del inquilino, sus muebles, sus máquinas, mercaderías, instrumental de trabajo para su comercio o
industria, etcétera. Aunque la ley no lo dice, también están afectados los productos de la cosa, pues es obvio que si lo
están los muebles, mercaderías, maquinarias, etcétera, del locatario, con cuánta mayor razón deben estarlo los
productos.
En cambio, deben excluirse los bienes que la ley declara inembargables; en tal caso, en efecto, no se explicaría el
derecho de retención, desde que de todas maneras el locador no podría ejecutarlos para cobrarse de su producido.
También están excluidas las cosas pertenecientes a terceros; sin embargo, se presume que tales cosas son de
propiedad del locatario, y el tercero que alegue lo contrario debe probarlo si desea sustraerlas a la acción del locador.

3.— Acción ejecutiva

651. Garantía procesal
Con el propósito de proteger enérgicamente al locador contra la mora del locatario, el artículo 1208 invade el ámbito
del derecho procesal estableciendo la vía ejecutiva para el cobro de los alquileres. La norma no formula salvedad
alguna entre alquileres de inmuebles o muebles; por lo tanto, debe entenderse que se aplica a todo tipo de locación.
¿La acción ejecutiva sólo puede hacerse valer cuando se trata del cobro de los alquileres o, por el contrario, puede
invocarla el locador por cualquier deuda derivada de la locación? Esta última solución es la que da el artículo 1208,
según el cual la acción ejecutiva contra el locatario se concede por el cobro de alquileres o de cualquier otra prestación
de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario. Entre tales prestaciones de pago periódico, cabe incluir
los gastos de expensas comunes, tasas, servicios o impuestos, asumidos por el locatario.
En cambio, no gozan de la acción ejecutiva, los créditos por retención indebida de la cosa locada, ni el reclamo de
los daños derivados del hecho culposo del locatario o de no haber realizado las reparaciones locativas u otros
perjuicios derivados de la resolución del contrato. Así, los tribunales han declarado con razón, que cuando se acciona
por el cobro de los períodos en que el inmueble estuvo desocupado como consecuencia de la resolución del contrato
por culpa del locatario, no procede la vía ejecutiva, puesto que el locador debe probar que no pudo alquilar la cosa
durante ese tiempo, lo que quita liquidez y certeza a su crédito. Es claro que podría hacerse valer la vía ejecutiva si el
locatario hubiera reconocido ante escribano o judicialmente el monto de los daños y perjuicios adeudados; pero
entonces bastaría con lo dispuesto genéricamente por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 523, inc.
2º) para toda clase de deudas reconocidas en esa forma.
Es conveniente señalar, finalmente, que en materia de locaciones habitacionales, el artículo 1222 establece que
previamente a la demanda por desalojo por falta de pago de los alquileres, el locador debe intimar fehacientemente (la
forma normal es el telegrama colacionado o la carta documento) el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un
plazo no menor a 10 días contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de pago. La falta de
intimación operará como impedimento para el cobro judicial de los alquileres, así como también para la procedencia del
desalojo.

652. Derecho de compensación

Dentro del juicio de cobro de alquileres, el locatario tiene derecho a oponer la compensación de los gastos o mejoras
que tuviere derecho a cobrar del locador (art. 928), aunque el valor cierto de ellos dependa de liquidación (art. 924).

§ 4.— OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA

653. Noción y remisión

Al término del contrato, el locatario está obligado a devolver la cosa al locador (art. 1210) o a quien lo hubiere
sucedido en sus derechos, fuere a título universal o singular. Veremos esta obligación al tratar de la conclusión de la
locación.

§ 5.— OBLIGACIÓN DE AVISAR CIERTOS HECHOS AL LOCADOR

654. Hechos que deben ser puestos en conocimiento del locador

El locatario está obligado a dar aviso de los siguientes hechos:
a) De toda usurpación o turbación de su derecho y toda acción relativa a la propiedad o posesión (art. 1004), como
podrían ser los actos posesorios de quien pretende tener un derecho de dominio, posesión o servidumbre sobre la
cosa. La omisión del aviso tiene dos sanciones precisas: 1) la pérdida de la garantía de evicción; 2) la obligación de
indemnizar al locador de los daños que pudieran resultarle de no haber conocido en momento oportuno el acto de
turbación. Pero el locatario no incurrirá en responsabilidad alguna si probara que el locador no tenía defensas legítimas
que oponer a la acción del tercero.
b) También está obligado a avisarle de todo vicio o deterioro o destrucción que por caso fortuito u otro motivo haya
sufrido la cosa y cuya reparación esté a cargo del locador, si de la demora en hacer los trabajos de reparación pudieran
derivarse mayores deterioros o pérdidas.
 § 6.— LA FIANZA EN LA LOCACIÓN

655. Extensión de la fianza

Las fianzas otorgadas en garantía del cumplimiento de las obligaciones del locatario obligan al que las prestó no sólo
al pago de los alquileres sino también al de cualquier otra suma de dinero que pueda adeudar el locatario como
consecuencia del contrato, salvo que se la hubiere limitado expresamente a determinadas obligaciones (art. 1575). En
otras palabras: si el contrato no contiene una limitación expresa de la fianza, la responsabilidad del fiador es amplia y
cubre todas las obligaciones del locatario.

656. Término del contrato de locación y fianza: hasta qué momento continúa obligado el fiador
Con gran frecuencia, luego de vencido el término del contrato originario, las partes lo continúan por acuerdo expreso
o tácito. Si el contrato establece simplemente la fianza, sin más agregado, no hay duda de que las obligaciones del
fiador concluyen al término del contrato originario, por más que luego las partes lo prorroguen. Pero lo habitual es que
el fiador se obligue como principal pagador "hasta la desocupación de la casa" o "hasta la entrega de las llaves".
Suponiendo que las partes prorroguen la vigencia de la locación, ¿continúa obligado el fiador hasta la desocupación
efectiva de la casa o, por el contrario, sus obligaciones acaban al concluir el término del contrato originario? Es ésta
una cuestión que ha dado lugar a un largo debate en nuestra doctrina y motivado decisiones contradictorias de los
tribunales, que fue superado con la sanción de la ley 25.628 que incorporó el artículo 1582 bis al Código Civil de Vélez.
El artículo 1225 ha recogido la citada norma, y dispone que las obligaciones del fiador cesan automáticamente al
vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige
el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el
plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como
codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.
Como se ve, la norma sanciona con la nulidad a toda estipulación por la cual se pretendiere prorrogar la obligación
del fiador más allá del vencimiento del contrato, así como también a las extensiones anticipadas; solamente el
consentimiento del fiador posterior al vencimiento del contrato, lo obliga por las deudas devengadas a partir de ese
momento.

657. Las prórrogas o renovación del contrato

El artículo 1225 dispone que el fiador queda liberado de su responsabilidad cuando el locador y el locatario han
prorrogado tácita o expresamente o renovado el contrato a su vencimiento, sin contar con su conformidad. La solución
es de estricta justicia, pues el nuevo acuerdo de voluntades está prescindiendo de la voluntad del fiador y
comprometiendo en forma más amplia su patrimonio, al extender la duración de la obligación.

658. La modificación del precio

Si bien la norma no contempla de manera expresa la hipótesis de la modificación del precio de la locación, la
solución no puede variar: el fiador debe ser liberado cuando el locador y el locatario han modificado el contrato y
agravado las obligaciones afianzadas. Esta situación es, también, gravísima pues al ampliarse la responsabilidad del
fiador, se ha comprometido en forma más severa su patrimonio.
El tema es importante pues la modificación del precio de la locación puede acordarse sin instrumentar un nuevo
contrato escrito, a pesar de lo que dispone el artículo 1188, pues, debe recordarse que los contratos en los cuales la
formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o
comienzo de ejecución (art. 1020). La modificación del precio ha provocado la novación de la obligación original, ya que
importa una alteración querida por las partes, lo que demuestra una intención indubitable de novar.

659. Nulidad de la cláusula que anticipadamente extiende la fianza

El artículo 1225 declara la nulidad de toda cláusula que, en el contrato de locación original, admita que la fianza se
extienda más allá del vencimiento contractual. Se trata de una cláusula nula, de nulidad relativa, pues el interés
comprometido es sólo el del fiador.
660. Locaciones comprendidas por el art. 1225
La norma abarca a todas las locaciones inmobiliarias, atento la referencia que a ese tipo de bien hace el primer
párrafo. Por lo tanto, quedan comprendidos los arrendamientos urbanos y rurales, pues las normas del Código Civil y
Comercial son de aplicación subsidiaria a estos últimos.

IV — CESIÓN DE LA LOCACIÓN Y SUBLOCACIÓN

§ 1.— GENERALIDADES

661. Concepto de cesión de la locación y sublocación: semejanzas y diferencias

El inquilino puede hacer el traspaso de sus derechos en favor de un tercero, por una doble vía: la cesión del contrato
y la sublocación. La analogía de los dos procedimientos es notoria; en ambos casos, el arrendatario traspasa sus
derechos a un tercero; en ambos, aquél deja de tener el uso y goce de la cosa locada. Pero las diferencias son también
importantes por lo menos en nuestro régimen legal. En la sublocación hay un nuevo contrato de locación que viene a
superponerse al primero (art. 1214); en la cesión es el mismo contrato originario que se transfiere al cesionario, y las
relaciones entre él y el cedente se regirán por las reglas de la cesión la posición contractual (art. 1213). De esta
diferencia esencial surgen estas otras: a) En cuanto a los efectos, la cesión sólo será válida respecto de terceros desde
la notificación al deudor cedido (art. 1620); en tanto que en la sublocación, la notificación al locador principal es
irrelevante respecto de terceros. b) El sublocatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado de
conservación (art. 1215), derecho de que carece el cesionario. c) El cedente, en principio, carece de acción para
demandar al locador por el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1637); en cambio el locatario-sublocador la tiene. d)
También puede señalarse una diferencia importante, en cuanto a la extinción de los derechos derivados de uno y otro
contrato para el beneficiario del traspaso: el cesionario debe respetar fielmente las cláusulas del contrato originario y
carece de todo derecho contra el cedente si el contrato restringiera las contribuciones normales que de acuerdo con la
ley corresponden al locatario; en cambio, el sublocatario cuyo contrato no especifica restricciones análogas a las
contenidas en el contrato originario, tiene acción contra el sublocador por la obligación de garantía. Y a la inversa, el
cesionario tiene acción directa contra el locador originario para obligarlo a cumplir todas las obligaciones que éste
contrajo respecto del locatario cedente (art. 1637); en tanto que el sublocatario no puede exigir del primitivo locatario
sino el cumplimiento de los derechos que le confiera su propio contrato; así por ejemplo, si el locador originario se
hubiese obligado respecto de su inquilino a realizar determinadas mejoras y este compromiso no estuviese contenido
en el segundo contrato, el sublocatario no podría exigir su cumplimiento del locador originario, en tanto que sí podría
hacerlo el cesionario. e) La cesión puede ser gratuita, en tanto que la sublocación es siempre onerosa.
Pero si bien se mira el problema, se advertirá fácilmente que tales diferencias surgen tan sólo de la reglamentación
legal; el papel económico jurídico que en la vida práctica desempeñan la cesión y la sublocación es exactamente el
mismo. La finalidad económica esencial perseguida por las partes al celebrar uno y otro contrato es idéntica.

662. Sublocación de toda la cosa

Penetrando en la realidad jurídica del negocio, el Código Civil y Comercial dispone que, más allá de las palabras
usadas en el contrato, si se ha convenido la sublocación de toda la cosa, ello no es una sublocación sino una cesión de
la posición contractual (art. 1213, párr. 3º).

663. Derecho de ceder y sublocar

En el sistema del Código Civil de Vélez se había consagrado una regla de larga tradición jurídica, como que sus
orígenes se remontan al derecho romano: el locatario puede ceder o sublocar en todo o en parte la cosa arrendada,
salvo que le estuviese prohibido por el contrato.
Se trata de una regla por demás discutible, pues prescinde de ciertas cuestiones que resultan esenciales. Es que el
contrato por el cual el dueño entrega la cosa a una persona en locación es un acto de confianza; se elige el locatario
por su solvencia, sus condiciones morales, su seriedad, sus costumbres. Es un contrato intuitu personae, pues la
persona del locatario es un elemento tenido en mira al contratar.
 Por todo ello este derecho a ceder y sublocar empezó a estar sometido a sustanciales restricciones. El primer paso
fue dado en materia de arrendamientos rurales: está prohibido salvo conformidad expresa del arrendador (art. 7º, ley
13.246).
Y el Código Civil y Comercial ha avanzado en esta línea. Por un lado, la cesión del contrato de locación se rige por lo
dispuesto en el contrato de cesión de la posición contractual (art. 1213, párr. 1º); y el artículo 1636 establece que solo
se puede transmitir a un tercero la posición contractual, si las demás partes lo consienten, antes, simultáneamente o
después de la cesión. Por lo tanto, no puede haber cesión de la locación si no se cuenta con la conformidad del cedido,
que en este caso es el locador. Por otro lado, el artículo 1214 admite que se pueda sublocar la cosa si no hay pacto en
contrario. Pero deben diferenciarse dos supuestos. El primero, si se ha facultado genéricamente al locatario a
subalquilar; en este caso basta lo acordado. El segundo, si se ha guardado silencio sobre la posibilidad de subalquilar:
el mero silencio en el contrato original no es suficiente para admitir la sublocación. En efecto, la citada norma establece
que se debe comunicar al locador, por medio fehaciente, la intención de sublocar, indicándole el nombre y domicilio de
la persona con quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. Y no se trata de una
mera comunicación formal, pues el locador podrá oponerse a la sublocación, para lo cual la norma le impone dos
condiciones: que lo haga por medio fehaciente y dentro del plazo de diez días de notificado, tomándose su silencio
como conformidad con la sublocación propuesta. Finalmente, debe señalarse que tan importante es esta conformidad
del locador para la validez de la sublocación, que si el locatario-sublocador celebra el contrato de sublocación, pese la
oposición del locador, o con apartamiento de los términos que comunicó, viola la prohibición de variar el destino de la
cosa locada (art. 1214, párr. 3º), lo cual importa el incumplimiento de una de las obligaciones contractuales que el
locatario tiene y que habilita al locador a resolver el contrato (art. 1219, inc. a).

664. Limitaciones al derecho de ceder y sublocar

El derecho de ceder y sublocar no puede ser ejercido de manera abusiva o que resulte perjudicial para los intereses
del locador. De ahí se desprenden que el subarriendo y la cesión de la locación se juzgarán hechos siempre bajo la
condición implícita de que el cesionario y el subarrendatario usarán y gozarán de la cosa conforme al destino para que
ella se entregó por el contrato entre locador y locatario, aunque éste no lo hubiera estipulado en su contrato con el
cesionario o subarrendatario. Es natural que así sea, de lo contrario, el contrato originario quedaría desvirtuado con
grave perjuicio del locador; por lo demás, el locatario no puede transmitir un derecho mejor ni más extenso que el que
posee.

665. Derecho de prestar la cosa

Salvo estipulación en contrario, el locatario tiene también el derecho de prestar la cosa. Este derecho tanto puede
ejercerse respecto de las cosas muebles, como de inmuebles.

666. Cláusula prohibitiva de ceder o sublocar

En la práctica de los negocios, es frecuentísima la cláusula según la cual queda prohibido al locatario la cesión del
contrato o la sublocación. No es necesario que tal prohibición esté formulada expresamente, bastaría que ella surgiera
claramente de los términos del contrato. Así por ejemplo, se ha decidido en un caso que la cláusula según la cual la
casa se alquila estrictamente para la familia del locatario, implica prohibición de ceder o subalquilar.
Basta que el contrato contenga la prohibición de ceder para que se repute implícita la de sublocar y viceversa (art.
1213, párr. 2º); es natural que así sea porque la finalidad económica de ambas prohibiciones es la misma y no se
explicaría que se autorice a ceder si se prohíbe sublocar.

667. Transferencia del fondo de comercio y prohibición de ceder la locación

La prohibición de ceder y sublocar reviste una particular importancia práctica en el caso de transferencia de fondos
de comercio. Las razones que en este caso pueden hacerse valer para autorizar la cesión del local a pesar de la
prohibición contractual son sin duda importantes. El local seguirá ocupado por el mismo tipo de negocios; por tanto, si
se garantiza al dueño las condiciones de solvencia y buen crédito del nuevo propietario, no parece razonable su
oposición a la transferencia. Todavía puede agregarse que la ley 11.867 declara que el derecho al local es un elemento
constitutivo del fondo del comercio y si el comerciante está autorizado a transferirlo, parece que no puede negársele el
derecho a hacerlo con su sustento físico, que es el local. Aunque importantes, estas razones no son ni con mucho
decisivas. La locación es un contrato intuitu personae y no puede obligarse al dueño a tener un inquilino que no desea.
Por lo demás, el arrendatario aceptó la cláusula contractual que le impedía ceder y no puede extrañarse más tarde de
que no pueda transferir su negocio.
668. Sanción para el caso de cesión o sublocación contra la prohibición contractual
Si el inquilino incurre en esta transgresión de sus obligaciones contractuales, tendrá el locador los siguientes
recursos: a) hacer cesar el uso y goce del cesionario o sublocador; b) demandar la rescisión del contrato (art. 1219, inc.
a); c) en cualquiera de las hipótesis anteriores tendrá, además, acción por los daños sufridos (art. 1078, inc. h).

669. Situación del cesionario o sublocatario

Frente al locador primitivo, la situación del cesionario o sublocatario es eminentemente precaria y tiene que desalojar
la cosa, si aquél lo exige. En cambio, el locatario cedente o sublocador no podrá negarse a entregarle la cosa
aduciendo que su contrato originario le impedía tal cesión. Él está obligado a cumplir sus obligaciones contractuales
hasta que el locador originario plantee su oposición.
Pero cabe preguntarse si también el sublocatario o cesionario estará obligado a tomar posesión de la cosa, teniendo
conocimiento de la prohibición y sabiendo la amenaza que se cierne sobre su derecho. Habrá que distinguir dos
hipótesis:
a) Si en el momento de firmar el contrato de cesión o sublocación el cesionario o sublocatario conocía la existencia
de la prohibición legal, no podrá negarse a recibir la cosa, porque él ha contratado asumiendo el riesgo y está obligado
a cumplir.
b) Si, por el contrario, contrató ignorando la existencia de la prohibición legal, está autorizado a negarse a recibir la
cosa, pues es obvio que no se lo puede obligar a tomar posesión de ella exponiéndolo a la acción del locador
originario; más aún, podrá exigir la indemnización de los daños sufridos por la conducta dolosa de quien le ocultó la
verdadera situación.

§ 2.— EFECTOS DE LA CESIÓN

670. Relaciones entre cedente y cesionario

Las relaciones entre cedente y cesionario se rigen por las reglas de la cesión de derechos (arts. 1636 y sigs.), que
hemos estudiado antes (véanse números 213 y sigs.). Pero como la íntima vinculación que este contrato tiene con la
sublocación hubiera podido aparecer como dudosa la solución de alguna situación especial, resulta conveniente
formular la siguiente aclaración:
El cesionario está obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre en el momento de la cesión y no puede
exigir que el cedente se la entregue en buen estado, porque éste es un derecho propio de la locación y no de la cesión.
Claro está que nada se opone a que las partes convengan que la cosa se entregue en buen estado y en tal caso el
cedente estará obligado a cumplir con su obligación contractual.

671. Relaciones entre locador y locatario

También aquí se aplican las reglas generales sobre cesión de la posición contractual. Por consiguiente el locatario
cedente se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario sublocatario (art. 1637). El
cedente, sin embargo, puede continuar obligado con el cedido si así lo convino (art. citado).

672. Relaciones entre locador y cesionario

La cesión hecha en forma legítima crea una relación directa entre locador y cesionario. Incluso, aunque el cedente
no esté liberado, aquéllos pueden prescindir de él en sus relaciones y reclamos recíprocos.
Cabe agregar que las obligaciones del cesionario están rigurosamente regidas por el contrato de locación originario,
desde que él no hace sino ocupar la posición contractual que tenía el cedente. De más está decir que si la cesión fuese
sólo parcial, las obligaciones del cesionario se limitan a la parte de la cosa cedida.

§ 3.— EFECTOS DE LA SUBLOCACIÓN

673. Relaciones entre sublocador y sublocatario
Mientras que en la cesión hay un solo contrato de locación que es transferido a favor de un tercero, en el caso que
ahora consideramos hay dos contratos de locación que se superponen. Este nuevo convenio se regirá por las leyes de
la locación (arts. 1214 a 1216), de donde se desprenden las siguientes consecuencias fundamentales:
a) Los efectos de la sublocación se gobernarán de acuerdo al contrato de subarriendo y no de acuerdo con el
contrato originario entre locador y locatario-sublocador, sin perder de vista las normas legales de la locación (art. 1215).
Así, regirán el alquiler y el plazo pactados en el nuevo contrato y no en el primitivo; el subinquilino sólo estará obligado
al cumplimiento de las obligaciones que él haya asumido y no de las que fueron asumidas por el locatario principal.
b) El subarrendatario puede exigir que el sublocador le entregue la cosa en buen estado y cumpla durante el contrato
con todas las restantes obligaciones que la ley impone al locador.
c) El subarrendatario debe usar y gozar de la cosa, no sólo teniendo en cuenta lo convenido con el sublocador, sino
además, sin transgredir el contrato principal (art. 1215, in fine). No es más que la aplicación de la regla nemo plus
juris (nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene).

674. Relaciones entre locador y locatario

El contrato de sublocación no altera las relaciones entre locador y locatario-subarrendador, ni desobliga a éste,
solución lógica porque se trata de un contrato celebrado entre terceros que no puede afectar la situación jurídica del
arrendador. Y puesto que el contrato originario mantiene su vigencia, es natural reconocer también al locatario-
sublocador la facultad de exigir del locador el cumplimiento de las obligaciones que a él le competen, lo que marca una
notable diferencia con la situación del locatario cedente que no puede demandar al locador el cumplimiento de sus
obligaciones.

675. Relaciones entre el locador y el sublocatario

Desde que la sublocación es un contrato nuevo y distinto del que vincula al locador con el locatario-sublocador,
parecería natural no admitir ninguna acción directa en las relaciones recíprocas entre locador y sublocatario, que
deberían entenderse siempre por intermedio del locatario-sublocador, que sirve de eje a esta compleja situación
contractual; pero el Código ha optado en el artículo 1216 por una solución que desde el punto de vista práctico resulta
a todas luces preferible y concede a ambos una acción directa.
a) El sublocatario puede exigir directamente del locador el cumplimiento de todas las obligaciones que éste hubiera
contraído con el locatario (art. 1216, párr. 2º).
b) El locador, a su vez, tiene acción directa contra el sublocatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes
de la sublocación, inclusive el resarcimiento de los daños causados por el uso indebido de la cosa (art. 1216, párr. 1º).
Consecuente con el principio general de que el sublocatario sólo está obligado directamente frente al locador originario
en la medida fijada por su propio contrato, este artículo 1216, párrafo 1º, establece que el locador puede reclamar del
subarrendatario el pago de los alquileres, pero sólo hasta la cantidad que éste estuviere debiendo al locatario.

V — CONCLUSIÓN DE LA LOCACIÓN

§ 1.— CAUSALES

676. Causales
El artículo 1217 enumera en dos incisos los modos especiales que extinguen la locación, en tanto las enunciaciones
contenidas en los artículos 1219 y 1220 obedecen a resoluciones por culpa de alguna de las partes. Esta enumeración
no es taxativa; hay también otros motivos no enumerados en las normas citadas pero que surgen de otras. Veamos las
diferentes causales.
a) Término pactado.— Una vez que ha vencido el plazo de locación convenido, el contrato concluye (art. 1217, inc.
a), siempre y cuando el plazo pactado no sea inferior a los mínimos que disponga la ley en los casos en que así lo
hace.
Si se trata de inmuebles, cualquiera sea su destino, excepto que se trate de arrendamientos rurales y aparcerías, el
plazo contractual no puede ser inferior a dos años (art. 1198).
 En los arrendamientos rurales y en las aparcerías, el plazo contractual mínimo es de tres años (arts. 4º y 22, ley
13.246).
En ambos casos, si el plazo pactado fuera inferior a los mencionados, el locatario tiene derecho a permanecer en el
inmueble hasta que concluya el plazo legal.
No hay plazos mínimos en la locación de cosas muebles, ni en las hipótesis que enumera el artículo 1199. Aquí el
contrato vencerá en el momento en que las partes lo han establecido.
Si el locatario continuara ocupando el bien a pesar de que hubiera vencido el plazo mínimo legal o el convenido por
las partes, según el caso, se juzgará que no existe tácita reconducción sino mera continuación de la locación, en los
mismos términos contratados (art. 1218), con la consecuencia de que el locador podrá exigir la devolución de la cosa, y
el locatario la recepción de ella, cuando quieran, mediante comunicación fehaciente. Esta comunicación es el
requerimiento a que alude el artículo 1217, inc. a), como modo de extinción del contrato.
Para desterrar cualquier duda, expresamente el citado artículo 1218 dispone que la recepción de pagos durante la
continuación de la locación, no altera lo que ella misma dispone. Con otras palabras, el hecho de que el locador siga
cobrando el precio de la locación una vez vencido el contrato, no importa la celebración de un nuevo contrato ni la
renovación del anterior; siempre es el mismo contrato, que faculta a las partes a darlo por terminado cuando quieran.
b) Plazo indeterminado.— Si el contrato es por tiempo indeterminado cualquiera de las partes puede ponerle término
cuando lo desee, siempre claro está, que si se trata de locaciones de inmuebles hubiera transcurrido el plazo mínimo
señalado en el artículo 1198 y si fueran inmuebles destinados a arrendamientos agropecuarios y a aparcerías, los
plazos indicados en el artículo 4 de la ley 13.246.
c) Pérdida de la cosa arrendada.— La pérdida de la cosa arrendada pone fin al contrato, se haya producido ella por
caso fortuito o por culpa de alguna de las partes. Si media culpa, el culpable deberá indemnizar a la otra parte los
daños, pero de cualquier modo el contrato concluye, pues carecería ya de objeto. Cabe destacar que si se trata de un
arrendamiento rural, la erosión o agotamiento del suelo permite resolver el contrato (art. 8, ley 13.246).
Cuando la destrucción es parcial, el contrato no termina ipso iure pero el locatario tiene derecho a darlo por
concluido, si no prefiere optar por una disminución proporcional del alquiler (art. 1203).
d) Imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino.— Si el locatario se ve impedido de usar la cosa conforme a
su destino tendrá derecho a pedir la resolución del contrato (arts. 1203). Si la imposibilidad fuese sólo temporaria, el
inquilino podrá optar entre pedir la resolución o la cesación del pago del arrendamiento durante el tiempo que no puede
usar la cosa.
e) Vicios redhibitorios y evicción.— Los vicios ocultos de la cosa, tanto los que existían al momento de la celebración
del contrato como los que sobrevinieren, autorizan al locatario a resolver el contrato (arts. 1220, inc. b); si el defecto
fuera subsanable, sólo tendrá derecho a reclamar su reparación en los términos del artículo 1057; pero si el locador no
ofrece subsanarlo, renace el derecho del locatario a resolver.
Debe recordarse que no son vicios redhibitorios los que eran aparentes al momento de la celebración del contrato,
los que a pesar de estar ocultos conocía el locatario y, finalmente, los que a pesar de ser ocultos y que eran ignorados
por el locatario, éste debía conocer en razón de su oficio o profesión.
En cuanto a la evicción, también prevista en el artículo 1220, inciso b, el locatario está facultado a resolver el
contrato de locación cuando, a raíz de que el locador fue vencido en juicio iniciado por el tercero o no defendió al
locatario, ha sido privado del uso y goce de la cosa locada, total o parcialmente.
f) Caso fortuito.— También concluye la locación por casos fortuitos que hubieren imposibilitado principiar o continuar
los efectos del contrato (art. 1203).
g) Incumplimiento de las partes.— Termina el contrato, a pedido de parte interesada, si la otra ha incurrido en algún
incumplimiento que traiga aparejada esa sanción, de acuerdo con las normas especiales contenidas en los artículos
1219 (culpa del locatario) y 1220 (culpa del locador). El locador puede pedir la resolución del contrato: 1) Si el locatario
le da un destino distinto del convenido o del que surge de la naturaleza de la cosa o incurre en uso irregular (art. 1219,
inc. a). 2) Si la cosa se deteriora, a menos que el deterioro se deba a culpa del locador o de sus dependientes (art.
1219, inc. b). 3) Si el locatario abandona la cosa arrendada y no deja nadie a cargo (art. 1219, inc. b). 4) Si el locatario
hace obras nocivas. 5) Si el locatario no hace las mejoras prometidas, y conminado para que las haga en un plazo
designado, con apercibimiento de resolver el contrato, no cumple con dicho plazo. 6) Si el locatario no lleva a cabo las
reparaciones locativas y demandado por tal motivo, no cumple la sentencia que lo obliga a realizarlas. 7) Si el locatario
deja de pagar dos períodos consecutivos de alquiler (art. 1219, inc. c). 8) Si el locatario subarrienda o cede la locación
contra la prohibición del contrato o sin ajustarse a las normas de los artículos 1213 y 1214. 9) Si el locatario incurre en
uso abusivo o deshonesto de la cosa. El locatario puede pedir la resolución del contrato: 1) Si el locador incumpliere la
obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenidos (art. 1220, inc. a). b) Si el locador hiciere
reparaciones en la cosa que interrumpieren el uso estipulado o fueren muy incómodas y se negare a la suspensión o
rebaja del alquiler (art. 1201, párr. 2º). 3) Si el propietario vecino hiciere, conforme a su derecho, trabajos en las
paredes vecinas inutilizando por algún tiempo parte de la cosa arrendada y el locador se negare a una rebaja del
alquiler. 4) Si el locador quisiere hacer en la cosa obras que no son reparaciones. 5) Si el locador incumple las
garantías de evicción o de vicios redhibitorios (art. 1220, inc. b).
h) Acuerdo de las partes.— Es obvio que las partes tienen derecho a poner fin en cualquier momento al contrato por
mutuo disenso. Es una simple consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad.
i) Confusión.— Se extingue asimismo la locación cuando se confunden en la misma persona las calidades de locador
y locatario, como ocurre cuando el locatario adquiere la cosa por título oneroso o gratuito o cuando sucede
universalmente al locador o viceversa.
j) Condición resolutoria.— La locación concluye cuando se cumple la condición resolutoria pactada por las partes.
Puede ocurrir, en efecto, que la vigencia del contrato se haya supeditado a un acontecimiento futuro o incierto, como,
por ejemplo, la duración del viaje a Europa del locador o la duración del destino que tiene en el país el locatario
diplomático extranjero.
 k) Término del usufructo.— La locación celebrada por el usufructuario de la cosa concluye a la terminación del
usufructo, pues el usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a quien tenga derecho a la restitución al
extinguirse el usufructo (art. 2150).
l) Quiebra del locatario.— La quiebra del locador no influye para nada en el contrato de locación (art. 157, inc. 1º, ley
24.522), debiendo el locatario continuar abonando los alquileres al síndico. En cambio, si el afectado es el locatario hay
que distinguir diferentes situaciones.
Si el locatario usa el bien exclusivamente para vivienda propia y de su familia, el contrato de locación es ajeno al
concurso (art. 157, inc. 3º, ley 24.522).
Si lo utiliza exclusivamente como explotación comercial, el locador podrá pedir la resolución contractual dentro de los
veinte días de la última publicación de edictos; sin embargo, el síndico podrá solicitar que el contrato continúe
cumpliéndose y será el juez el que decida la cuestión. Pasados sesenta días desde la publicación de edictos sin
haberse dictado pronunciamiento, el locador puede requerirlo, en cuyo caso el contrato quedará resuelto si no se le
comunica fehacientemente su continuación en el plazo de diez días (arts. 157, inc. 3º, y 144, ley 24.522).
Por último, si el locatario usa el bien para vivienda y explotación mercantil al mismo tiempo, el juez deberá decidir
atendiendo las circunstancias del contrato, el destino principal del inmueble y de la locación y la divisibilidad del bien sin
necesidad de reformas que no sean de detalle. En caso de duda, o de imposibilidad de división, debe aplicarse lo
dispuesto para el caso de inmueble destinado exclusivamente para explotación comercial (art. 157, inc. 4º, ley 24.522).
m) Resolución anticipada.— En todas las locaciones de inmuebles (a excepción de los arrendamientos rurales y de
las aparcerías), el locatario tiene derecho a resolver anticipadamente el contrato, en los términos del artículo 1221. Nos
hemos referido a esta cuestión con anterioridad (véase número 574).

677. Circunstancias que no extinguen la locación

En cambio, la locación no concluye: a) por muerte del locador ni del locatario; b) por enajenación de la cosa
arrendada, salvo pacto en contrario (art. 1189, inc. b) y con los alcances referidos en el número 578; c) por necesitar el
locador la cosa para su uso propio o el de su familia; d) por imposibilidad personal del locatario de seguir usando la
cosa.

§ 2.— CONSECUENCIAS DE LA CONCLUSIÓN DE LA LOCACIÓN

678. Enumeración
La conclusión de la locación tiene las siguientes consecuencias: a) obliga al locatario a restituir la cosa: b) obliga al
locador a pagar las mejoras que están a su cargo; las restantes pueden ser retiradas por el locatario siempre que no se
dañe la cosa: c) cesa el curso de los alquileres; d) se resuelven los subarriendos; e) eventualmente, si la locación se ha
resuelto por culpa del locador, nace un derecho del locatario a ser reparado de los daños sufridos y viceversa.

A.— RESTITUCIÓN DE LA COSA

679. Plazos para restituir la cosa

Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada (art. 1223, párr. 1º). Por lo tanto, no existe
plazo alguno para hacer la restitución, sino que ella debe hacerse de manera inmediata. Estamos ante supuestos de
mora automática (art. 886), claramente aplicables a los contratos de locación de cosas muebles e inmuebles.
En cuanto a los contratos de arrendamientos rurales y aparcerías, la ley nº 13.246 dispone que vencido el término
legal (previsto en sus arts. 4 y 22) o el término pactado, si este último fuera mayor, el arrendatario deberá restituir el
predio sin derecho a ningún plazo suplementario para el desalojo o entrega libre de ocupantes (arts. 20 y 26). Como
puede advertirse, el locatario no goza de plazo de gracia alguno vencido el término contractual o el mínimo legal.
Si se trata de una sublocación, cuando cesa la locación principal, concluye también aquélla (art. 1216 in fine) y, por
tanto, el sublocatario deberá restituir la cosa en el tiempo que deba hacerlo el locatario principal.
Pero si el contrato concluye por cualquier causa imputable al locatario y debe procederse al desalojo, la sentencia de
desalojo no podrá ejecutarse contra el locatario en un plazo inferior a diez días (art. 1223, párr. 3º). Se prevé de
manera expresa que el procedimiento previsto por el Código Civil y Comercial para la cláusula resolutoria implícita (art.
1088) no es aplicable a la demanda de desalojo iniciada (i) por falta de pago de la prestación dineraria convenida
durante dos períodos consecutivos, (ii) por cumplimiento del plazo convenido, (iii) por el requerimiento formulado por el
locador en el supuesto de continuación de la locación concluida, y (iv) en el supuesto de resolución anticipada (art.
1223, párr. 2º). El procedimiento a seguir en estos casos es el que prevean las respectivas legislaciones procesales.
680. Vía por la cual se puede exigir la restitución
Como principio general, todo problema relativo a las relaciones contractuales entre dos personas debe ventilarse por
vía ordinaria, para permitir un debate amplio de la cuestión. Pero en la locación el problema presenta facetas
peculiares, ya que el empleo de esa vía tiene el grave inconveniente de que durante todo el trámite del pleito el
propietario se ve privado de una cosa que le pertenece; y el inquilino de mala fe pondrá en juego todos los recursos
procesales para dilatar la entrega. La cuestión adquiere una gravedad mayor cuando se trata de inmuebles.
La idea general del sistema procesal es que la acción queda abierta en todos los casos. Sin embargo, la posibilidad
de recuperar el bien es más expedita cuando el motivo del desalojo sea fácilmente demostrable. Por ello, el locador
podrá obtener la desocupación inmediata del inmueble, previa caución real por los eventuales daños que pudiere
irrogar, cuando se invocaren las causales de falta de pago de dos o más períodos o vencimiento del plazo legal o
convencional (art. 684 bis, C.P.C.C.N.). En los demás casos, el juicio de desalojo tramitará por las normas del proceso
ordinario, aunque se prevé que si se fundare en las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras
nocivas o uso abusivo o deshonesto, el juez deberá realizar antes de correr traslado de la demanda un reconocimiento
judicial con asistencia del Defensor Oficial (art. 680 ter, Cód. citado).

681. Estado en que la cosa debe ser restituida

El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los
deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular (art. 1210). Si el locatario pretende que la cosa
se encontraba ya deteriorada cuando él la recibió, debe probarlo, pues se presume que se la entregó en buen estado.
Y si en el contrato de locación se hubiere hecho la descripción de su estado, el locatario debe entregarla como la
recibió.

682. Recursos del locador si la cosa no se le entrega en buen estado

Si la cosa no se le entrega en buen estado, el locador tiene los siguientes recursos: a) recibir la cosa y demandar el
pago de los daños; b) no recibir la cosa hasta que el locatario la ponga en buen estado y demandar los daños que le
ocasiona la demora en entregársele en el estado debido.

683. Negativa del locador a recibir la cosa

Puede ocurrir que concluida la locación, el locador se niegue a recibir la cosa locada. Habrá entonces que distinguir
dos hipótesis:
a) La negativa del locador es infundada; el locatario podrá entonces poner la cosa en depósito judicial y desde ese
día cesará la responsabilidad por el alquiler o renta.
b) La negativa del locador es fundada. Será fundada su oposición cuando la cosa no se le entregue totalmente
desocupada y libre de subinquilinos u otras personas que se hayan introducido en ella con consentimiento del locatario,
y cuando la cosa no se le entregue en buen estado.
Si el locador se ha negado fundadamente a recibir la cosa, el locatario debe pagar los daños consiguientes a la
demora en ponerla en las condiciones debidas.

684. Pluralidad de locadores y locatarios

Cuando la cosa arrendada pertenece a varios condóminos, ninguno de ellos podrá, sin el consentimiento de los
otros, demandar la restitución de la cosa antes de concluirse el tiempo de la locación, cualquiera que sea la causa que
para ello hubiere. El incumplimiento de sus obligaciones por el locatario no provoca la extinción ipso iure del contrato,
sino que es necesario el pedido de parte. Por consiguiente, uno sólo de los condóminos no podría arrogarse por sí la
atribución de pedir la resolución del contrato, cuando muy bien puede ocurrir que los demás tengan interés en continuar
el arrendamiento. Distinta situación es la derivada del plazo vencido. El consentimiento de cada uno de los condóminos
se limitó hasta cierto plazo y no puede ser obligado por los restantes a prolongar el contrato, pues para ello se necesita
el consentimiento de todos los copropietarios.
Si la cosa ha sido arrendada a dos o más locatarios, ninguno de ellos podrá restituirla sin el consentimiento de los
otros antes de acabado el tiempo de la locación. Con otras palabras, cuando dos o más personas han alquilado
conjuntamente una cosa, una de ellas no puede demandar la resolución de la locación por motivos imputables al
locador sin el consentimiento de las demás. Concluido el término, cualquiera de ellas podrá devolverla válidamente.
685. Obligación complementaria de restitución
El locatario, además de tener que restituir la cosa en el estado en que la recibió, debe entregar al locador las
constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los
servicios que tenga (art. 1210, párr. 2º). Con otras palabras, cuando el locatario asumió el pago, por ejemplo, de
expensas comunes, servicios o impuestos que graven la cosa, deberá entregar al locatario las constancias de tales
pagos, los que pueden acreditarse con los recibos, extractos bancarios, informes de las empresas prestatarias,
etcétera.

B.— MEJORAS

686. Mejoras cuyo pago corresponde al locador

Hemos estudiado en otro lugar cuáles son las mejoras cuyo pago corresponde al locador (véanse números 615 y
sigs.). La ley reconoce al locatario el derecho a retener la cosa arrendada y a percibir los frutos que la cosa produzca,
hasta que el locador las pague (art. 1226), a menos que éste depositare o afianzare la cantidad que resultare luego de
aprobada la liquidación correspondiente.
El derecho del locatario a retener la cosa existe aunque su crédito no sea líquido y haya necesidad de determinarlo
en juicio.
El locador no puede liberarse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa; la obligación de satisfacerlas
tiene carácter personal y no sería lógico reconocerle tal derecho, puesto que el locatario puede no tener interés en la
cosa sino en que se le pague lo que se le debe.

687. Mejoras que el locador no está obligado a pagar

En principio, el locatario está autorizado a retirar las mejoras que haya introducido en la cosa siempre que restituya
la cosa en el estado en que la recibió o en que se obligó. Pero no podrá retirarlas: a) si de la separación resulta algún
daño a la cosa; b) si aunque no resultando daño a la cosa, tampoco hubiera beneficio para el locatario, porque tal
conducta importaría un evidente abuso de derecho; c) si el locador quisiera pagarlas (art. 1224).
La norma fija el precio en el mayor valor que el bien locado tuviere por la mejora introducida, en tanto, es aquél el
verdadero beneficio que obtendrá el locador por la mejora; y su falta de reconocimiento importaría un enriquecimiento
sin causa a favor de éste.

C.— CONCLUSIÓN DE LA SUBLOCACIÓN

688. Regla general

La conclusión del contrato de locación principal pone término también a la sublocación, cualquiera que sea la causa
por la cual aquél ha fenecido (art. 1216 in fine). La extinción de la sublocación no se opera ipso iure, pues nada se
opone a que el locador primitivo continúe arrendando la cosa al subinquilino, en las condiciones del contrato que éste
había suscrito.
Una sola excepción se encuentra a este principio general: la sublocación continuará vigente si el contrato de locación
originario ha cesado por confusión, por haberse reunido en la misma persona la calidad de locatario y locador. En ese
caso no hay motivo alguno para que la sublocación concluya.
Resueltos los subarriendos, los subarrendatarios tendrán contra el locatario sublocador los mismos derechos que
éste tiene contra el locador principal (art. 1216).

VI — ARRENDAMIENTOS Y APARCERÍAS RURALES

 § 1.— ARRENDAMIENTOS

A.— DISPOSICIONES GENERALES

689. Antecedentes legislativos

El Código Civil no contenía disposiciones especiales sobre arrendamientos rurales. No era una omisión involuntaria
de VÉLEZ SARSFIELD; por el contrario, él quiso organizar una propiedad fuerte, desprovista de trabas, se propuso hacer
un Código colonizador, que fuera una invitación a todos los hombres del mundo a trabajar la pampa desierta. Con este
criterio, no era conveniente una reglamentación protectora del arrendatario; bastaba con las normas generales de la
locación. Y no puede dudarse de que aquel Código fue realmente un instrumento colonizador; la pampa no sólo tuvo el
incentivo de su feracidad sino también de la legislación que protegía el esfuerzo de los pioneros.
Pero a principios del siglo XX las condiciones económicas habían variado fundamentalmente. El problema no era ya
la conquista del desierto, pues todas las buenas tierras estaban en plena explotación, sino más bien la protección del
colono que las abonaba con su sudor. Los propietarios, en cambio, enriquecidos por la extraordinaria valorización de la
tierra y de los productos agrarios, habían abandonado sus estancias para vivir de rentas en Buenos Aires; les resultaba
más cómodo y provechoso arrendar sus campos, exigiendo pingües arrendamientos. La posesión de las tierras más
ricas del país y la intensa demanda originada en la valoración de los productos les permitía imponer gravosas
condiciones, no sólo exigiendo altísimos arrendamientos, sino también obligando al arrendatario a vender al propietario
la cosecha o a hacer la trilla con las máquinas de su propiedad. Todo esto demostraba la necesidad de una legislación
especial sobre esta materia. Poco a poco fue adquiriendo volumen el descontento de los colonos; en 1919 hubo una
huelga campesina que llamó la atención legislativa y poco después, en 1921, se sancionó la primera ley sobre
arrendamientos agrícolas (ley 11.170). Años después, se dictó una legislación más completa (ley 11.627); y a partir de
la revolución de 1943 se acentuó el intervencionismo estatal en los problemas del agro. Se dictaron leyes que
rebajaron los arrendamientos y prorrogaron los contratos, asegurando la estabilidad del trabajador de la tierra.
Finalmente, en 1948, se dictó la ley 13.246 que fue modificada por la ley 21.452 y, por último, en 1980 por la ley
22.298, que rige actualmente el régimen permanente de las locaciones rurales.
El Código Civil y Comercial ha optado por no regular los contratos de arrendamiento y aparcerías rurales, dejando
vigente la referida ley 13.246 y sus modificaciones.

690. Concepto y comparación con la aparcería

Dice el artículo 2º, ley 13.246, que habrá arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso
y goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la explotación
agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, y la otra a pagar por ese uso y goce un precio en dinero.
Aunque la ley habla de precio en dinero, no es indispensable que se lo fije en una cantidad cierta en efectivo, bastando
que sea determinable en dinero. Encaja sin dificultad en este concepto la modalidad tan frecuente de estipular el
arrendamiento en un porcentaje de la producción. El concepto legal estaba más claramente expresado en las leyes
anteriores, según las cuales el arrendamiento rural queda configurado cuando una de las partes entrega a la otra el uso
y goce de una extensión de tierra y la otra se obliga a pagar por ella un precio en dinero o en especie o a entregar un
tanto por ciento de la cosecha (art. 1º, ley 11.170 y art. 1º, ley 11.627).
Algunos comentaristas de la ley 13.246 han sostenido que la modificación introducida en el concepto de
arrendamiento rural por la supresión del pago en especie o a porcentaje, significa que en estos casos no habrá ya
arrendamiento sino aparcería. Es un evidente error, surgido de un análisis superficial de la ley y sobre todo, de un
desconocimiento de la forma en que estos contratos funcionan en las costumbres campesinas. En nuestros días, la
mayoría de los contratos de arrendamientos se estipulan a porcentaje, porque la inflación ha hecho inconveniente el
precio fijo en dinero. Y no por ello la situación del propietario y del colono deja de ser exactamente la que corresponde
al arrendamiento propiamente dicho: a) El arrendatario tiene el libre uso y goce de la cosa; está obligado, es verdad, a
dedicar la tierra a la explotación establecida en el contrato (agricultura, ganadería), pero dentro de esos rubros tiene
libre determinación en el aprovechamiento de la tierra; así, por ejemplo, si en el contrato se estipula la explotación
agrícola, el arrendatario puede elegir la clase y calidad del cereal, la extensión que ha de dedicar a uno u otro cultivo,
cómo ha de trabajarse la tierra, quién ha de recoger y trillar la cosecha, etcétera. El aparcero, en cambio, es un socio
del dador y todo lo referente a la explotación de la chacra debe decidirse de común acuerdo. b) El arrendador no
participa de las pérdidas, no contribuye a los gastos de semilla; el dador de aparcería sufre las pérdidas de la
explotación, contribuye habitualmente con la mitad del costo de la semilla. c) El arrendador pone solamente la tierra; el
dador de aparcería contribuye a la explotación con los elementos de trabajo, en tanto que el aparcero habitualmente
pone solamente el trabajo. d) El arrendatario no está obligado a trabajar personal o directamente la tierra, en tanto que
el aparcero sí lo está (art. 23, inc. a, ley 13.246) como que ésta es precisamente su contribución típica al contrato.
Ahora bien: en los arrendamientos a porcentaje, las partes se encuentran en la situación típica de arrendador y
arrendatario y no en la de dador y aparcero. El arrendatario tiene la libre explotación de la chacra, elige por sí mismo
los cultivos y la extensión y ubicación de cada uno de ellos; el arrendador no contribuye con elementos de trabajo ni
paga la semilla. No hay entre este contrato y el arrendamiento con precio fijo en dinero otra diferencia que una
modalidad en el pago. En nuestras costumbres rurales, ese contrato se llama arrendamiento; es una costumbre
inveterada, que evidentemente la ley 13.246no se ha propuesto eliminar.
Por otra parte, la propia ley 13.246 contiene disposiciones que no se explican sino dictadas en la inteligencia de que
el pago a porcentaje no priva al contrato de su carácter de arrendamiento. Así, por ejemplo, el artículo 18, inciso a,
obliga al arrendatario a dedicar el suelo a la explotación establecida en el contrato; el artículo 17, inciso c, alude a las
estipulaciones relativas al sistema y formas técnicas de la explotación; estas disposiciones se refieren evidentemente a
contratos en los que el arrendamiento se paga a porcentaje, únicos en los que tiene sentido que el contrato prohíba
determinados sistemas de explotación u obligue al arrendatario a dedicar el suelo a la producción fijada en el contrato,
pues si lo tiene arrendado a dinero, al propietario no le interesa el tipo de explotación con tal que no sea nociva a la
tierra.
Por último, en el plano estrictamente legal hay un argumento decisivo para no incluir este contrato dentro del
concepto de aparcería, pues de acuerdo con el artículo 21, ley 13.246, el dador debe entregar, además de la tierra, los
animales, enseres y elementos de trabajo, lo que no ocurre en nuestro caso. Es claro que podría aducirse que ya que
nuestro contrato no encuadra exactamente en la definición que el artículo 2º hace del arrendamiento rural, ni en la del
artículo 21 sobre aparcería, se trata de un contrato innominado. Pero no se ganaría nada con ello, porque de cualquier
modo le es íntegramente aplicable el régimen de los arrendamientos; sin contar con que la denominación de
arrendamiento está ya definitivamente incorporada a nuestras costumbres.

691. Ubicación del predio

Para que las leyes 13.246 y 22.298 sean aplicables, es menester que la tierra esté ubicada fuera de la planta urbana
de las ciudades o pueblos (art. 2º, ley 13.246). Por planta urbana se entiende el núcleo de la población donde la
edificación es continua y compacta y cuyo fraccionamiento se encuentra representado por manzanas y solares o lotes,
cuente o no con servicios públicos municipales y esté comprendido o no dentro de lo que la municipalidad respectiva
considere como ejido del pueblo (art. 1º, decreto 23.126/53).

692. Contratos excluidos

Quedan excluidos del régimen de las leyes 13.246 y 22.298:
a) Los contratos de pastoreo, cuya duración no exceda de un año (art. 39, inc. b, ley 13.246, ref. por ley 22.298). Se
explica esta excepción porque con gran frecuencia a algunos chacareros les sobra pasto (particularmente de rastrojos)
en tanto que a otros les falta. Sería antieconómico impedir su aprovechamiento mediante contratos de pastajes breves,
como ocurriría si el arrendatario, por el solo hecho de entrar en posesión del predio, pudiera invocar a su favor los
prolongados plazos mínimos establecidos en la ley.
Pero si el contrato o sus prórrogas exceden de un año, cae bajo el régimen legal de los arrendamientos agrícolas
(art. 39, ley 13.246). Para que tal efecto tenga lugar, basta que el arrendatario conserve la tenencia del bien, vencido el
plazo de un año, sin que el arrendador haya manifestado su voluntad mediante telegrama colacionado o notificación
practicada por el juez de paz de exigirle la restitución del predio.
b) Los contratos en que se convenga el cultivo de un predio por sólo dos cosechas (art. 39, inc. a, ley 13.246, ref. por
ley 22.298). En caso de prórroga, renovación o nueva contratación por la misma o distinta parcela, o cuando no haya
transcurrido por lo menos el término de un año entre el nuevo contrato y el vencimiento del anterior, se considerará al
contrato comprendido dentro de las disposiciones de la ley (art. 39, ley 13.246, ref. por ley 22.298).

693. Forma del contrato

Los contratos de arrendamientos y aparcerías deben hacerse por escrito. Pero si se hubiese omitido la formalidad
del contrato escrito y se pudiese probar su existencia de acuerdo con las disposiciones generales, se lo considerará
encuadrado en los preceptos de la ley y amparado por todos los beneficios que ella acuerda; y cualquiera de las partes
podrá intimar a la otra a que otorgue el contrato por escrito (art. 40, ley 13.246, ref. por ley 22.298).
Cuando las partes no pudieren llegar a un acuerdo sobre las distintas condiciones, y siempre que la existencia de la
locación esté probada, deberán someter la cuestión a la decisión de los tribunales competentes, fijarán el texto del
convenio (para lo que tendrán en cuenta las estipulaciones que las partes puedan probar y en su defecto los usos y
costumbres del lugar), mediante sentencia provisional que se hará conocer a las partes, las que tienen derecho a
formular las observaciones que estimen procedentes, luego de lo cual el tribunal dictará sentencia definitiva, fijando el
texto del convenio y emplazando a las partes a suscribirlo ante el secretario (art. 57, decreto reglamentario). Si el
arrendador se negase a suscribirlo, el contrato será, no obstante ello, inscripto en el Registro Inmobiliario.
Este sistema constituye una innovación realmente revolucionaria en la concepción del contrato. Éste supone un
acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos sobre los que versa la declaración de voluntad; pero en nuestro caso,
sólo existe la prueba de un hecho: que el propietario ha entregado a determinada persona un predio en arrendamiento.
Para ello será frecuentemente decisiva la circunstancia de que el arrendatario se encuentre en posesión del inmueble,
siempre que el propietario no demuestre que se trataba de un contrato de pastoreo por menos de un año o de una
locación referida a una sola cosecha. Probado el acuerdo sobre el arrendamiento, todos los demás puntos del contrato
son fijados por los tribunales competentes.

694. Registro de los contratos

Una vez otorgado el contrato con las formalidades de ley, podrá ser inscripto por cualquiera de las partes en el
Registro Inmobiliario de la respectiva jurisdicción territorial, a cuyo efecto bastará con que el instrumento tenga sus
firmas certificadas por escribano, juez de paz u otro oficial público competente (art. 40, ley 13.246, ref. por ley 22.298).

695. Plazos
La ley establece los siguientes plazos mínimos y máximos:
a) Plazos mínimos.— Los contratos de arrendamiento tendrán un plazo mínimo de tres años (art. 4º, ley 13.246, ref.
por ley 22.298).
b) Plazos máximos.— La ley no contiene disposiciones generales sobre plazos máximos. Habrá que recurrir,
entonces, a las reglas del Código Civil y Comercial, que fijan plazos máximos de veinte años cuando la cosa alquilada
tenga un destino habitacional y de cincuenta años para las cosas que tengan otro destino (art. 1197). Por lo tanto,
teniendo en cuenta que el arrendamiento rural no persigue un fin habitacional sino productivo, el plazo máximo es este
último de cincuenta años.
La ley 13.246 (ref. por la ley 22.298) prevé una hipótesis especial que debe considerarse tácitamente derogada. En
efecto, el artículo 45 dispone que en los contratos en los cuales el arrendatario o aparcero se obliga a realizar obras de
mejoramiento del predio, tales como plantaciones, desmonte, irrigación, avenamiento (es decir, obras de desagüe de
tierras anegadizas), que retarden la productividad de su explotación por un lapso superior a dos años, podrán
celebrarse por un plazo máximo de veinte años. Es una disposición lógica en el marco anterior al Código Civil y
Comercial, pues allí regía el plazo máximo de diez años que fijaba el artículo 1505 del Código Civil de Vélez. Pero
ahora ha perdido sentido desde que, como hemos dicho, se puede pactar la locación hasta un plazo de cincuenta años.

696. Incesibilidad del arrendamiento; principio y excepciones

El contrato de arrendamiento no puede ser cedido ni ser objeto de sublocación salvo conformidad expresa del
arrendador (art. 7º, ley 13.246, ref. por ley 22.298). La prohibición de ceder o subarrendar no impide al arrendatario
hacer contratos de pastoreo para el aprovechamiento de los rastrojos porque, aunque técnicamente hay sublocación,
en verdad se tratan de contratos accidentales, que no implican una transferencia definitiva de derechos, y cuya
prohibición sería antieconómica.

697. Transmisión mortis causa

En caso de fallecimiento del arrendatario tendrán derecho a continuar el contrato sus descendientes, ascendientes,
cónyuge o colaterales hasta el segundo grado que hayan participado directamente en la explotación; pero la ley les
concede también a estas personas el derecho a pedir la rescisión del contrato (art. 7º, ley 13.246, ref. por ley 22.298).
La decisión debe notificarse al arrendador dentro de los 30 días del fallecimiento del arrendatario (art. citado).

698. Bienes inembargables

Se declaran inembargables, inejecutables y no afectados al privilegio del arrendador: los muebles, ropas y útiles
domésticos del arrendatario; las maquinarias, enseres, elementos y animales de trabajo, rodados, semillas y otros
elementos necesarios para la explotación del predio; los bienes para la subsistencia del arrendatario y su familia
durante el plazo de un año, incluidos semovientes y el producido de la explotación, dentro de los límites que la
reglamentación fije (art. 15, ley 13.246, ref. por ley 22.298).
Los beneficios que acuerda este artículo no afectarán el crédito de los vendedores de los bienes declarados
inembargables e inejecutables y no comprenderán a los arrendatarios que sean sociedades de capital (art. citado).

699. Estipulaciones prohibidas

 La ley declara nulas algunas estipulaciones, cuya inserción en los contratos de arrendamiento no perjudica empero
la validez de éstos.
a) Cesión o sublocación.— El arrendatario no podrá ceder el contrato o sublocar, salvo conformidad expresa del
arrendador (art. 7º, 13.246, ref. por ley 22.298).
b) Explotación irracional del suelo.— Queda prohibida toda explotación irracional del suelo, que origine su erosión, o
agotamiento, no obstante cualquier cláusula en contrario que contengan los contratos (art. 8º, ley 13.246, ref. por ley
22.298). La explotación de la tierra no es problema que sólo atañe al propietario y al chacarero; interesa al país y de
ahí la nulidad absoluta de tales cláusulas.
En caso de violarse esta prohibición por parte del arrendatario, el arrendador podrá rescindir el contrato o solicitar
judicialmente el cese de la actividad prohibida, pudiendo reclamar en ambos casos los daños ocasionados. Si la
erosión o agotamiento sobrevinieren por caso fortuito o fuerza mayor, cualquiera de las partes podrá declarar
rescindido el contrato (art. 8º, 13.246, ref. por ley 22.298).
c) Limitaciones al derecho del arrendatario a trabajar y contratar libremente el trabajo, recolección y venta.— Son
insanablemente nulas las cláusulas que obliguen al arrendatario a: 1) Vender, asegurar, transportar, depositar o
comerciar los cultivos, cosechas, animales y demás productos de la explotación, a/o con personas o empresas
determinadas. 2) Contratar la ejecución de labores rurales, incluidas la cosecha y el transporte o la adquisición o
utilización de maquinarias, semillas y demás elementos necesarios para la explotación del predio o de bienes de
subsistencia a/o con persona o empresa determinada. 3) Utilizar un sistema o elementos determinados para la cosecha
o comercialización de los productos o realizar la explotación en forma que no se ajuste a una adecuada técnica cultural
(art. 17, ley 13.246). Han quedado así prohibidas algunas cláusulas que antiguamente eran bastante frecuentes en los
contratos de arrendamientos rurales, principalmente aquellas por las cuales el propietario se reservaba el derecho de
comprar la cosecha o de recolectarla con sus propias máquinas, lo que le permitía imponer precios inconvenientes para
el productor.
d) Contratos canadienses. Se llaman así los contratos en los que se estipula, además del precio cierto en dinero o
del porcentaje, un adicional a pagar por el arrendatario en caso de que la cotización o la cantidad de productos
obtenidos excedan de un cierto límite. Tales estipulaciones son nulas y se tienen por no escritas (art. 42, ley 13.246).
Con ello se evita que los factores aleatorios favorables a la explotación rural beneficien más al propietario que al
trabajador, en tanto que los perjudiciales pesen principalmente sobre éste.
e) Contraprestación en trabajo.— Quedan asimismo prohibidas las cláusulas en las que arrendador o aparcero se
obligue, además de pagar el precio cierto o porcentaje convenido, a realizar trabajos ajenos a la explotación del predio
arrendado bajo la dependencia del arrendador (art. 42, ley 13.246).
f) Domicilio contractual.— Toda cláusula que importe prórroga de jurisdicción o constitución de un domicilio especial
distinto del real del arrendatario es asimismo nula (art. 17, in fine, ley 13.246). Se desea que el trabajador de la tierra
comparezca ante los jueces del lugar en que se encuentra el predio y no sea obligado a litigar ante una jurisdicción
distinta; aun dentro de dicha jurisdicción, no se puede constituir un domicilio especial distinto del real del arrendatario,
para evitar los graves peligros que suelen envolver estos domicilios ficticios.

700. Desalojo por falta de pago

El abandono injustificado de la explotación por parte del arrendatario y la falta del pago del precio en cualquiera de
los plazos establecidos en el contrato, son causales que dan derecho al arrendador a exigir el desalojo del inmueble
(art. 19, ref. por ley 22.298).

B.— OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

701. Enumeración
Además de las obligaciones establecidas en el Código Civil y Comercial para todo locador, el arrendador tiene las
siguientes, derivadas específicamente del arrendamiento rural:
a) Lucha contra plagas y malezas.— Está obligado a contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha
contra las malezas y plagas, si el predio las tuviere al contratar (art. 18, inc. d). Si en cambio, el predio estaba libre de
ellas cuando el arrendatario entró en posesión del bien, los gastos están a cargo exclusivo del arrendatario (art. 18, inc.
b).
b) Obligación de construir escuelas.— El artículo 18, inciso e), ley 13.246, contiene una disposición desde todo punto
de vista plausible. Establece que cuando el número de arrendatarios exceda de veinticinco y no existan escuelas a
menor distancia de 10 kilómetros del centro del inmueble, el arrendador debe proporcionar a la autoridad escolar el
local para el funcionamiento de una escuela que cuente como mínimo con un aula para cada treinta alumnos, vivienda
adecuada para el maestro e instalación para el suministro de agua potable.
Puesto que el propietario está obligado a "proporcionar" el local, debe entenderse que debe hacerlo gratuitamente y
que no tiene derecho a cobrar alquileres al Estado.
 C.— OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

702. Enumeración
Además de las obligaciones propias de todo locatario, el arrendatario de un predio rural tiene las siguientes:
a) Destino estipulado en el contrato.— El arrendatario está obligado a dedicar el suelo a la explotación establecida
en el contrato (art. 18, inc. a, ley 13.246). Pero si en el contrato se hubiera estipulado una explotación irracional, que
perjudique, degrade o agote la tierra, el arrendatario puede y debe dedicarla a una explotación conforme con la
naturaleza del suelo.
En caso de incumplimiento de esta obligación, el arrendador tiene derecho al debido cumplimiento o a la rescisión
del contrato, más los daños y perjuicios (art. 19, ley 13.246, ref. por ley 22.298).
b) Plagas y malezas.— El arrendatario está obligado a mantener el predio libre de plagas y malezas si lo ocupó en
esas condiciones y a contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha contra ellas, si éstas existieran al
tiempo de ser arrendado el campo (art. 18, inc. b). El otro 50% debe ser soportado por el propietario (art. 18, inc. d).
En caso de incumplimiento de esta obligación, el propietario tiene derecho a exigir su ejecución o bien la resolución
del contrato (art. 19, ley 13.246, ref. por ley 22.298), pudiendo reclamar los daños y perjuicios ocasionados.
c) Conservación de las mejoras.— El arrendatario debe conservar los edificios y demás mejoras del predio
(alambrados, molinos, aguadas, etc.), los que deberá entregar al retirarse en las mismas condiciones en que los
recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso y la acción del tiempo (art. 18, inc. c).
d) Notificación al arrendador.— Cuando el arrendamiento es a porcentaje tiene obligación de hacer saber al
arrendador, con la anticipación suficiente, la fecha en que comenzará la percepción de los frutos o productos. La ley no
lo establece expresamente para el caso de arrendamiento, pero es aplicable por analogía lo dispuesto para la
aparcería por el artículo 23, inciso d). Es también una costumbre invariable, desde que se trata de la única forma en
que el arrendador pueda verificar la cantidad de frutos o productos obtenidos.

703. Resolución del contrato por culpa del arrendatario

Aunque en las páginas anteriores hemos ya tratado de las distintas causas por las cuales el arrendador puede pedir
la resolución del contrato por culpa del arrendatario, conviene ahora echarles una mirada de conjunto. Dicho derecho
debe ser admitido:
a) Cuando el arrendatario omite el pago del arrendamiento en los plazos establecidos (art. 19, ley 13.246).
b) Cuando el arrendatario somete al campo a una explotación irracional (art. 8).
c) Cuando altera el destino fijado en el contrato (art. 19).
d) Cuando no cumple con su obligación de combatir las plagas y malezas (art. 19).
e) Cuando permite por su negligencia o desatención, el deterioro de las mejoras existentes en el predio al tiempo de
la contratación y de las que después hubiere introducido el arrendador (art. 19).
f) Cuando hace abandono injustificado de la explotación (art. 19).

§ 2.— APARCERÍAS

A.— EFECTOS

704. Concepto
Según el artículo 21, ley 13.246, habrá aparcería cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra animales o
un predio rural con o sin plantaciones, sembrados, animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotación
agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos. En esta definición se
comprenden los dos tipos de aparcería: pecuaria y agrícola. En la primera, el dador entrega animales de su propiedad
al cuidado del aparcero, quien puede trabajar en campo cedido por el dador (que es lo más frecuente) o en el suyo
propio. Como es natural, esa circunstancia influye sustancialmente en la proporción en que las partes se reparten los
productos. En la aparcería agrícola el dador se obliga siempre a entregar la tierra y, además, contribuye con elementos
y enseres de trabajo. La aparcería típica y más frecuente en nuestro campo es la mediería: el dador pone la tierra,
todos los elementos de trabajo (arados, tractores, caballos, rastras, etc.), la mitad de la semilla y contribuye con la
mitad de los gastos de recolección. A su vez, el mediero pone el trabajo, sea suyo o de los peones que requiera la
chacra, la mitad de la semilla y de los gastos de recolección. Los beneficios se reparten por partes iguales.
A diferencia del arrendamiento, la aparcería es un verdadero contrato de sociedad, en el que las partes participan no
sólo de las ganancias sino también de las pérdidas (art. 24, ley 13.246); la explotación de la chacra se hace de común
acuerdo (elección de cultivo, distribución de los sembrados dentro del predio, etc.), careciendo el aparcero de la libre
determinación que tiene el arrendatario.
No entran en el concepto de aparcería los contratos en los que el trabajador está en relación de dependencia laboral
con el patrón, no obstante percibir un cierto porcentaje de los frutos a modo de incentivo.

705. Reglas del arrendamiento rural aplicables a este contrato

Son aplicables a la aparcería las disposiciones relativas al plazo mínimo y máximo, artículos 4 y 45 (con la aclaración
hecha respecto del plazo máximo, véase número 695); al vencimiento del término, artículos 20 y 26; a la prohibición de
la explotación irracional del suelo, artículo 8; a los bienes inembargables, artículo 15; a las cláusulas nulas, artículo 17;
a las obligaciones del arrendador y del arrendatario, artículo 18 (véase art. 22, ley 13.246, ref. por ley 22.298). Sobre
todas estas materias remitimos a lo dicho al tratar el contrato de arrendamiento.

706. Obligaciones del dador

El aparcero dador tiene las siguientes obligaciones:
a) En primer término, las que la ley pone a cargo del arrendador (art. 22).
b) Debe garantizar al aparcero el uso y goce de las cosas dadas en aparcería y responder por los vicios o defectos
graves de ellas (art. 23, inc. f). Ésta es también una obligación propia del arrendador; la ley no la menciona en el título
referente a los arrendamientos, sin duda porque basta con lo establecido por el Código Civil y Comercial para la
locación en general. Pero como el que ahora tratamos no es un contrato de locación, el legislador creyó indispensable
establecerlo expresamente.
c) Llevar anotaciones de las máquinas, caballos, elementos de trabajo y de cualquier otro bien que aporte cada uno
de los contratantes, especificando su estado y valor estimado; así como de la forma en que se distribuyen los frutos
(art. 23, inc. g, ley 13.246 y art. 40, decreto reglamentario).

707. Obligaciones del aparcero

De acuerdo con el artículo 23, son obligaciones del aparcero:
a) Realizar personalmente la explotación, siéndole prohibido ceder su interés en ella, arrendar o dar en aparcería la
cosa o cosas objeto del contrato (inc. a).
b) Dar a la cosa o cosas comprendidas en el contrato el destino convenido o en su defecto el que determinen los
usos y costumbres locales y realizar la explotación con sujeción a las leyes y reglamentos agrícolas (inc. b). En
particular, no podrá realizar una explotación irracional del suelo, que lo degrade o agote, aunque tal explotación haya
sido prevista y dispuesta en el contrato (art. 8º).
c) Conservar los edificios, mejoras, enseres y elementos de trabajo, que deberá restituir al hacer entrega del predio
en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso normal y por la acción del
tiempo (inc. c).
d) Hacer saber al aparcero dador, la fecha en que comenzará la percepción de los frutos y separación de los
productos a dividir, salvo estipulación o uso en contrario (inc. d).
e) Poner en conocimiento del dador, de inmediato, toda usurpación o novedad dañosa a su derecho, así como
cualquier acción relativa a la propiedad, uso y goce de la cosa (inc. e).

708. Sanción por incumplimiento de las obligaciones

Cualquiera de las partes puede pedir la rescisión del contrato y el desalojo y la entrega de las cosas dadas en
aparcería si la otra no cumpliere con las obligaciones a su cargo (art. 25). Ello, sin perjuicio de otras sanciones que en
casos particulares resulten de la propia ley o de la aplicación supletoria del Código Civil y Comercial.

709. Muerte o imposibilidad del aparcero

 El contrato de aparcería concluye con la muerte, incapacidad o imposibilidad física del aparcero (art. 27).
A diferencia de lo que ocurre en la locación legislada en el Código Civil y Comercial (arts. 1189 y 1190) y aun en los
arrendamientos rurales (art. 7º, ley 13.246), la muerte del aparcero pone fin al contrato. No se transmiten las
obligaciones a sus herederos, solución lógica, pues ellas son de carácter personalísimo; el dador ha contratado
teniendo en cuenta las condiciones personales del aparcero y no puede imponérsele un socio indeseado.
El contrato, en cambio, no concluye por muerte del dador, salvo que atendiendo a esa circunstancia, el aparcero opte
por darlo por concluido (art. 27). La solución es acertada. Mientras que la persona del aparcero tiene una importancia
fundamental para esa explotación que es la aparcería, no ocurre lo mismo con la del dador, cuyo principal aporte se
limita a los bienes y elementos de trabajo. Fallecido el dador, es justo que sus obligaciones se transmitan a sus
herederos, sin afectar el contrato. Pero por otra parte, puede ocurrir que el aparcero no desee seguir trabajando con
otros socios, y no se le puede imponer la continuación del contrato contra su voluntad. Puede, pues, darlo por
concluido, sin que su conducta lo haga pasible de indemnización por incumplimiento.

710. Venta del inmueble

La venta del inmueble por el dador no afecta el contrato, que se continúa con el nuevo dueño que viene a sustituir al
antiguo en sus obligaciones y derechos.
Sin embargo, el aparcero podrá dar por terminado el contrato en caso de que por enajenación del inmueble se vea
obligado a aceptar un nuevo dador (art. 27, in fine). En el número anterior nos hemos referido a las razones que
fundamentan esta solución.

711. Prescripción
Toda acción emergente del contrato de aparcería prescribe a los cinco años (art. 28); es el mismo plazo genérico
que impone el artículo 2560 del Código Civil y Comercial.

712. Normas aplicables

En los contratos de aparcería se aplicarán en el orden siguiente: a) las disposiciones de la ley 13.246, ref. por ley
22.298; b) los convenios de las partes; c) las normas del Código Civil; d) los usos y costumbres locales (art. 41, ley
13.246, ref. por ley 22.298). Ciertamente la disposición citada invoca las normas del Código Civil; sin embargo, debe
tenerse presente que la ley 26.994 (art. 6), que aprobó el Código Civil y Comercial, expresamente establece que toda
referencia al Código Civil o al Código de Comercio contenida en la legislación vigente debe entenderse remitida al
Código Civil y Comercial. Por tal motivo, deberán aplicarse las normas de este último Código.

B.— REGLAS ESPECIALES SOBRE APARCERÍAS AGRÍCOLAS

713. Distribución de los frutos

La proporción en que los frutos se distribuyen entre dador y aparcero podrá convenirse libremente en el contrato.
Ninguna de las partes podrá disponer de los frutos que le correspondan sin antes haber hecho la distribución, salvo
autorización expresa de la otra parte (art. 30, ref. por ley 22.298). Esta norma tiene por objeto evitar abusos,
principalmente del aparcero, que podría disponer de más cantidad de la que le corresponde o podría elegir los frutos de
mejor calidad.

714. Forma de retribución

Es de la esencia de la aparcería la participación de ambas partes en el producido de la explotación. Por ello el
artículo 32 prohíbe convenir como retribución el pago de una cantidad fija de frutos o su equivalente en dinero. Hay que
notar, sin embargo, que el contrato no sería nulo, sino que simplemente no sería aparcería. Si es el trabajador el que
promete al propietario sólo una suma de dinero fija o su equivalente en frutos, el contrato será de arrendamiento; si es
el propietario el que pone todos los elementos de trabajo y contrata con una persona el trabajo, ésta será peón,
encargado o trabajador a sueldo protegido por las leyes especiales del trabajador rural.
715. Vivienda, huerta y pastoreo
El aparcero tendrá derecho a destinar sin compensación alguna para el dador, una parte del predio para el asiento
de la vivienda, pastoreo y huerta, en las proporciones que determine la reglamentación según las necesidades de las
distintas zonas agroecológicas del país (art. 33).

C.— REGLAS ESPECIALES PARA APARCERÍAS PECUARIAS

716. Porcentaje de distribución de los productos

El porcentaje de distribución de los productos será establecido en el contrato; en su defecto se estará a los usos
locales. Si no hubiera estipulación sobre el punto y los usos fueran variables, los productos se repartirán por partes
iguales si el dador solamente hubiera entregado animales (art. 34), es decir, si ellos se cuidan en campos
proporcionados por el trabajador aparcero.

717. Pérdida de animales

El aparcero sólo responderá de las pérdidas de animales que le sean imputables (art. 35, segundo apartado, ley
13.246). No responderá, por tanto, de las originadas en caso fortuito o fuerza mayor ni las provenientes de muerte
natural, pero aun en estos casos debe dar cuenta de los despojos aprovechables (art. citado), tales como cueros,
lanas, etcétera.
Por su parte, el dador está obligado por evicción y debe reponer al aparcero todos los animales de que éste sea
privado por la acción de un tercero (art. 35).

718. Disposición del plantel y sus productos

Según el artículo 36, salvo estipulación en contrario ninguna de las partes podrá, sin consentimiento de la otra,
disponer de los animales dados en aparcería o de los frutos y productos de ellos.
Pero el aparcero no podría negarse a que el dador enajene los animales si los enajenara como un acto de buena
administración, como ocurre por ejemplo, con los animales viejos. Empero, en este caso el dador está obligado a
reemplazar los animales viejos por igual número de productos, de modo de mantener invariable el plantel.
En cuanto a los productos, las disposiciones del artículo 36 deben entenderse en el sentido de que las partes no
pueden disponer de sus productos hasta que hayan sido repartidos. Desde este instante ya no será indispensable el
consentimiento de la otra parte para enajenarlos o disponer de ellos como mejor convenga al interesado.

719. Plazo
Si en el contrato el dador entrega además de animales un predio, regirán los plazos del artículo 4; pero si sólo se
entregan animales, el plazo puede ser libremente convenido por las partes y a falta de estipulación, se aplicarán los
usos y costumbres locales (art. 37). Cuando no hay plazo estipulado, el uso es atribuir a la aparcería una duración de
un año, al cabo del cual las partes pueden renovarla o no. Es lógico que así sea porque ése es el ciclo natural de la
crianza.

720. Gastos de cuidado y cría

Salvo estipulación en contrario, los gastos de cuidado y cría de los animales correrán por cuenta del aparcero (art.
38). Entre tales gastos hay que contar los sueldos y salarios de los peones empleados, gastos de vacunación, etcétera.

CAPÍTULO XXII - LEASING

721. Concepto
El leasing es un contrato concebido para facilitar la adquisición de bienes de larga duración y alto precio. Tuvo su
primaria expresión en nuestro país en las primeras décadas del siglo XX a través de la figura de la locación con opción
de compra, constituyéndose la primera sociedad de leasing en EEUU hacia 1952, revelándose muy útil para el
comercio de bienes de larga duración, pues en dos años hizo operaciones por más de 5 millones de dólares.
Combina la locación (to lease en inglés significa alquilar) y la compraventa. El dador de un bien lo entrega al
tomador, quien paga un canon por el uso y goce de ese bien, debiendo las partes convenir su monto y periodicidad (art.
1229). Pero, además, el tomador tiene derecho a quedarse con el dominio del bien si ejerce la opción de compra —
opción esta que forma parte de la génesis del contrato— pagando el precio pactado (arts. 1227 y 1230).
Dejamos así sentada una idea provisoria, que es necesario precisar según los diferentes bienes que pueden ser
objeto de leasing.

722. Objeto
Si bien el tradicional leasing se refiere a cosas muebles, nuestra legislación ha incorporado como objeto del contrato
a los inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software (art. 1228). Puede abarcar, además, los servicios y
accesorios necesarios para el diseño, la instalación, la puesta en marcha y la puesta a disposición de los bienes dados
(art. 1233).
El bien, objeto del contrato, puede ser de propiedad del dador desde antes de la vinculación contractual con el
tomador (art. 1231, inc. d), pero no necesariamente. En efecto:
a) Puede el dador comprarlo a la persona indicada por el tomador (art. 1231, inc. a).
b) Puede el dador comprarlo según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones
identificadas por éste (art. 1231, inc. b).
c) Puede el dador comprarlo sustituyendo al tomador en una compraventa celebrada por éste (art. 1231, inc. c).
d) Puede el dador comprarlo al propio tomador (art. 1231, inc. e).
e) Puede estar a disposición del dador por título que le permita constituir leasing sobre él (art. 1231, inc. f).

723. Forma e inscripción registral

El contrato puede celebrarse por instrumento privado, excepto si el objeto se tratare de bienes inmuebles, buques o
aeronaves, en cuyo caso deberá hacerse por escritura pública (art. 1234, párr. 1º).
A los efectos de que el contrato de leasing sea oponible a terceros, será necesario inscribirlo en el registro de la
propiedad que corresponda según el bien que se trate (inmueble, automotor, buque, etc.). En el caso de bienes
muebles no registrables o software, la inscripción deberá practicarse ante el Registro de Créditos Prendarios del lugar
en donde se encuentre la cosa o donde la cosa o software deba ponerse a disposición del tomador. La vigencia de la
inscripción registral será de veinte años, si se tratare de inmuebles, y de diez años, en los restantes casos (art. 1234),
aunque se prevé la posibilidad de cancelarla anticipadamente si se trata de leasing sobre cosas muebles no
registrables y software, cuando: a) lo disponga una decisión judicial en un proceso en el que el dador tuvo oportunidad
de intervenir, b) lo solicite el dador o su cesionario (art. 1244), y c) lo pida el tomador (i) una vez cumplidos los
recaudos previstos en el contrato inscripto para ejercer la acción de compra, (ii) deposite el monto total de los cánones
que restan pagar y del precio de ejercicio de la opción, mas sus accesorios, (iii) interpele fehacientemente al dador en
un plazo no menor a 15 días hábiles, ofreciéndole los pagos y pidiendo la cancelación de la inscripción, y (iv) cumpla
las demás obligaciones contractuales exigibles a su cargo (art. 1245).

724. Efectos del contrato

El Código Civil y Comercial ha regulado cuidadosamente los efectos del leasing con el objeto de brindar seguridad
legal a las partes de que sus derechos no serán burlados por ninguna de ellas ni afectados por intereses de terceras
personas. Es una manera de promover este tipo de operaciones.
Los efectos del leasing son los siguientes:
a) Oponibilidad frente a terceros.— Son oponibles frente a los acreedores de las partes los efectos del contrato
debidamente inscripto (art. 1237). Esto significa que el acreedor del dador no puede embargar ni ejecutar las cosas
dadas en leasing y que el acreedor del tomador tampoco puede ejecutar la cosa, mientras éste no haya adquirido su
dominio. Con todo, parecería que si no se afecta la finalidad del contrato (que en definitiva no es otra cosa que
transferir la propiedad del bien cuando el tomador ejerza la opción de compra), los acreedores conservan sus derechos
de tales, pudiendo —por ejemplo— los acreedores del dador embargar el canon y los acreedores del tomador ejecutar
el bien una vez que se le haya transferido el dominio. Más aún, los acreedores del tomador pueden subrogarse en los
derechos de éste para ejercer la opción de compra (art. 1237). El reconocimiento de este derecho es muy importante.
Como ya hemos dicho anteriormente, el tomador puede ejercer la opción de compra conforme lo convenido
contractualmente (véase número 721); pero puede ocurrir que no tenga interés en ejercerla, puesto que si lo hace el
bien será ejecutado por sus acreedores. La ley confiere en este caso a los acreedores la acción subrogatoria; claro
está que para ejercerla, tienen que pagar el precio de la opción.
También hemos dicho que a los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato deberá ser inscripto en el
registro que corresponda al bien que constituya su objeto. La oponibilidad del contrato se retrotraerá a la fecha de la
entrega del bien si el pedido de inscripción registral se practica dentro de los cinco días hábiles posteriores. Vencido
este plazo, los efectos de la registración comenzarán a regir a partir de la fecha en que se pidió la inscripción (art.
1234, párr. 2º).
b) Caso de concurso o quiebra.— La ley 26.994, que sancionó el Código Civil y Comercial, mantuvo la vigencia —a
nuestro juicio inapropiadamente— de los párrafos segundo y tercero del artículo 11 de la ley 25.248 de leasing (art. 3,
inc. f). Esta cuestión debió ser regulada en la ley de concursos y quiebras exclusivamente.
El segundo párrafo establece que en caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continuará por el plazo
convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto. Esto significa que al concurso o a la
quiebra sólo se incorpora el precio de los cánones y eventualmente el precio de la opción de compra, si el tomador
hace uso de esa facultad. Pero la cosa en sí misma, no entra en el concurso o quiebra. El derecho del tomador
permanece incólume.
El tercer párrafo del artículo 11 dispone que en caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta días de
decretada, el síndico podrá optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. Si se tratare, en
cambio, del concurso preventivo del tomador, el dador puede optar entre resolver el contrato o continuarlo; en este
último caso, deberá correr vista al síndico y obtener la pertinente autorización judicial. Ahora bien, transcurridos treinta
días de abierto el concurso, el dador podrá resolver el contrato si no se le hubiere comunicado la decisión de
continuarlo (art. 20, ley 24.522). Pasados esos plazos (los de la quiebra y los del concurso) sin que haya ejercido la
opción, el contrato se considerará resuelto de pleno derecho, debiendo el juez del concurso o de la quiebra restituir
inmediatamente el bien al dador, a su simple petición, con la sola exhibición del contrato inscripto y sin necesidad de
trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello, el dador podrá reclamar en el concurso o en la quiebra el canon
devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo, o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los
demás créditos que resulten del contrato (art. 11, párr. 3º, ley 25.248).
Si bien la ley ha empleado impropiamente la palabra resolver que significa dejar el contrato sin efecto
retroactivamente, se aclaran en el texto legal sus verdaderos alcances; esto es, que los efectos del concurso o de la
quiebra del tomador sólo se refieren al futuro de la relación contractual: el dador recuperará el bien y reclamará el
canon adeudado hasta esa restitución, y el concurso o la quiebra no tendrán que seguir pagando el canon a partir de la
devolución.
c) Transmisión del dominio.— La transmisión del dominio del bien se produce por el ejercicio de la opción de compra
y el pago del precio del ejercicio de esa opción conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere
cumplidos tales requisitos, con más los que la ley exija de acuerdo con la naturaleza del bien (art. 1242), tales como las
inscripciones registrales analizadas anteriormente (número 723).
d) Obligación de saneamiento y responsabilidad de entrega.— Este tema varía según el origen del bien dado
en leasing.
Si el bien era de propiedad del dador desde antes de la vinculación contractual con el tomador, la obligación de
saneamiento (comprensiva de las garantías de evicción y vicios redhibitorios) y la responsabilidad de la entrega son
irrenunciables. En cambio, si pertenecía al propio tomador, desaparecen las obligaciones aludidas salvo pacto en
contrario. Ahora, si el bien fue adquirido por el dador al tomador para celebrar este contrato (o habérselo adquirido con
anterioridad), el dador no responde por la obligación de entrega ni por la garantía de saneamiento, excepto pacto en
contrario (art. 1232, párr. 3º).
e) Reglas legales de aplicación subsidiaria.— El leasing está regido por las normas específicas contenidas en el
capítulo V, del Título IV, del Libro Tercero del Código Civil y Comercial; pero antes del ejercicio de la opción de compra
y de haber pagado el tomador la totalidad del canon, le son aplicables subsidiariamente las disposiciones relativas al
contrato de locación en cuanto sean compatibles con la naturaleza y finalidad propias del leasing. Expresamente se
dispone que no serán aplicables las normas relativas a plazos mínimos y máximos de la locación ni las que sean
excluidas expresamente en el contrato.
Para la determinación del precio de ejercicio de la opción de compra y para los actos posteriores a su ejercicio y
pago del precio, se aplicarán las normas del contrato de compraventa, en forma subsidiaria (art. 1250).

725. Derechos y obligaciones del dador

a) Ejercicio de la acción reivindicatoria.— Atento que la venta o gravamen consentido por el tomador, le es inoponible
al dador, éste tiene el derecho a ejercer la acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de
cualquier tercero (art. 1239).
b) Cesión de los créditos contractuales.— El dador puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de
ejercicio de la opción de compra. La cesión no podrá perjudicar los derechos del tomador respecto al ejercicio o no de
la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, conforme lo pactado en el contrato (art.
1247).
c) Percibir el canon y precio de la opción de compra.
d) Entregar el bien.— Como ya hemos dicho anteriormente, aunque lo normal es que el dador sea el propietario del
bien, puede ocurrir que pertenezca a un tercero, y éste se compromete a adquirirlo previamente. Así ocurre, por
ejemplo, cuando el dador debe comprarlo a la persona indicada por el tomador o según especificaciones de éste. En
estos casos, la obligación del dador se agota con la adquisición del bien indicado, pudiendo el tomador reclamar
directamente al vendedor los derechos nacidos de la compraventa (art. 1232).
726. Derechos y obligaciones del tomador
a) Derecho a usar y gozar del bien.— El tomador tendrá el derecho a usar y gozar del bien objeto del leasing. Ello
incluye la facultad de arrendarlo, salvo pacto en contrario. En cambio, hasta tanto no ejerza la opción de compra y
pague el precio fijado, no podrá disponer de él ni gravarlo (art. 1238).
b) La opción de compra.— El tomador podrá ejercer la opción de compra una vez que haya pagado el setenta y
cinco por ciento del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes (art. 1240). En este último caso, y
siempre que hubiera pagado al menos un veinticinco por ciento del canon pactado, el tomador tendrá derecho a ejercer
la opción aunque hubiera interrumpido el pago del canon, siempre y cuando pague dentro del plazo fijado por la ley las
sumas adeudadas, sus intereses y costas, y el precio de ejercicio de la opción, con sus accesorios contractuales y
legales (art. 1248, inc. b).
c) La prórroga del contrato.— El leasing puede ser prorrogado a opción del tomador, si ello ha sido previsto en el
contrato. Deberán fijarse también las condiciones para ejercer la opción (art. 1241).
d) Prohibición de trasladar los bienes.— Los bienes muebles deben permanecer en el lugar fijado en el contrato
inscripto. Si pretende trasladarlos, debe contar con la conformidad expresa del dador, e inscribir en el registro
pertinente tanto el traslado como la referida conformidad (art. 1236).
e) Los gastos de conservación y uso.— Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso del bien, los
seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre él, y las sanciones que su uso ocasionen, quedan a cargo del tomador,
salvo convención en contrario (art. 1238).
f) Pago del canon pactado.
g) La responsabilidad por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa dada en leasing.— Esta responsabilidad
recaerá exclusivamente sobre el tomador o guardián de la cosa dada en leasing; sólo se eximirán total o parcialmente
acreditando que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta (arts. 1243, 1757 y 1758). Es
importante destacar, sin embargo, que —a diferencia de lo que dispone el artículo 1758— en el leasing no responderá
el dador quien es el verdadero dueño de la cosa hasta que el tomador ejerza la opción de compra y pague el canon
pactado.

727. Consecuencias del incumplimiento del tomador en el leasing inmobiliario

Conforme con lo dispuesto por el artículo 1248, el incumplimiento por parte del tomador de pagar puntualmente el
canon pactado dará lugar a los siguientes efectos:
a) Si el tomador hubiera pagado menos de un cuarto del monto del canon total convenido, la mora será automática y
el dador podrá demandar judicialmente el desalojo; se dará vista por cinco días al tomador, quien podrá probar
documentalmente que están pagados los períodos que se reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el
pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez deberá disponer el desalojo sin más
trámite.
b) Si el tomador hubiera pagado un cuarto o más del canon convenido, pero menos de sus tres cuartas partes, el
dador (aunque la norma establece que la mora es automática) debe intimar al pago del o de los períodos adeudados
con más sus intereses, para lo cual el tomador tendrá —por única vez— un plazo no menor de sesenta días contados a
partir de la notificación. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiera verificado, el dador podrá demandar el desalojo,
de lo cual se dará vista por cinco días al tomador, quien podrá demostrar el pago de lo reclamado o paralizar el
procedimiento mediante el pago de lo adeudado, con sus intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a ese
procedimiento. Caso contrario, el juez deberá disponer el desalojo sin más trámite.
c) Si el incumplimiento se produjese después del momento en que el tomador hubiese pagado las tres cuartas partes
del canon, el dador (aunque la norma vuelve a establecer que la mora es automática) debe intimar al pago y el tomador
tendrá la opción de pagar en el plazo de noventa días de notificado lo adeudado, con más sus intereses —siempre que
antes no hubiese recurrido a ese procedimiento—, o bien pagar el precio de ejercicio de la opción de compra que
resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se
hubiera verificado, el dador podrá demandar el desalojo, de lo cual se dará vista al tomador por cinco días, quien sólo
podrá paralizarlo ejerciendo algunas de las opciones previstas en este inciso y añadiendo las costas procesales.
d) Producido el desalojo, el dador podrá reclamar el pago de los alquileres adeudados hasta el momento del
lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. También podrá reclamar los daños y perjuicios que
resultasen del deterioro anormal del inmueble imputables al tomador, pero por la vía procesal pertinente que es la que
corresponde a los juicios de conocimiento.
Como puede apreciarse, la ley establece un procedimiento rápido y expeditivo para desalojar al tomador, con pérdida
de las sumas de dinero ya pagadas y el reconocimiento de una deuda por lo que debió pagar hasta el momento del
desalojo. Este procedimiento se propone como objetivo estimular el ofrecimiento de lotes o viviendas ya construidas,
otorgando al dador garantías de que su crédito será satisfecho fielmente y, en caso contrario, de que podrá recuperar
prontamente el inmueble. Todo ello, sin desproteger al tomador, pues se le da oportunidad de conservar el inmueble,
pagando lo que adeuda.
728. Consecuencias del incumplimiento del tomador en el leasing mobiliario
El artículo 1249 establece que, ante la mora del tomador de pagar el canon pactado, el dador podrá:
a) Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto. Para ello, deberá
demostrar que ha interpelado y otorgado al tomador un plazo no menor de cinco días para regularizar su situación.
Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. Además, el dador tendrá derecho a iniciar diferentes acciones. En
efecto, podrá ejecutar el cobro del canon que se hubiera devengado —incluyendo íntegramente el período en que se
produjo el secuestro—, la cláusula penal pactada y sus intereses, y demandar los daños y perjuicios sufridos.
b) Demandar ejecutivamente el cobro del canon no pagado, si así hubiera sido previsto en el contrato. La acción
puede abarcar la totalidad del canon pendiente, lo que implica dar por decaídos los plazos no transcurridos y
considerar la deuda como de plazo vencido. Si hubiese vencido el plazo contractual sin que el tomador hubiera pagado
íntegramente el canon y el precio de la opción de compra, o si se demostrare sumariamente el peligro en la
conservación del bien, procederá su secuestro previa caución que otorgará el dador y que resulte suficiente a criterio
del juez.
c) Accionar contra los fiadores o garantes del tomador, en cualquiera de los dos supuestos vistos precedentemente.

CAPÍTULO XXIII - CONTRATO DE OBRA Y CONTRATOS AFINES

I — CONTRATO DE OBRA

§ 1.— CONCEPTOS GENERALES

729. Concepto y terminología

Se llama contrato de obra al contrato en virtud del cual una de las partes, actuando independientemente, se
compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero, que se llama retribución (art. 1251).
El Código Civil y Comercial denomina al que ejecuta la obra, contratista, y al que la paga, comitente. Es la
terminología que seguiremos en nuestro estudio.

730. Caracteres
El contrato de obra presenta los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, pues origina obligaciones a cargo de ambas partes; y por lo tanto, oneroso. Sin embargo, es
necesario aclarar que el artículo 1251 prevé la posibilidad de que el contrato sea gratuito, cuando las partes así o
pacten, o cuando por las circunstancias del caso pueda presumirse la intención de beneficiar.
b) Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se prolongan en el tiempo.
c) Finalmente, es conmutativo, pues se supone que las contraprestaciones recíprocas son aproximadamente
equivalentes.

731. Paralelo con otros contratos

a) Con la compraventa. Remitimos sobre el punto al número 375.
b) Con el contrato de servicios. Hemos tratado el tema en el número 860.
c) Con el mandato. La distinción ha de establecerse sobre la base de los siguientes criterios:
1) En el mandato hay representación, que en cambio falta en el contrato de obra. Se ha hecho notar que este criterio
no es infalible, puesto que a veces hay mandato sin representación; pero salvo este caso de excepción, el mandatario
actúa siempre en nombre del mandante; es éste un elemento característico del contrato que falta en la empresa y en el
cual, por lo tanto, se puede ordinariamente fundar la distinción.
2) El mandato tiene por objeto la realización de actos jurídicos por cuenta del mandante (art. 1319), en tanto que el
contratista realiza actos materiales u obras, sean materiales o intelectuales, pero no actos jurídicos.
d) Con la locación. Remitimos a lo dicho sobre el tema en el número 542.
732. Objeto
Aunque las reglas de nuestro Código han sido pensadas teniendo en mira fundamentalmente la realización de una
construcción u obra material, lo cierto es que el contrato de obra es mucho más amplio y alude a las obras más
diversas, tales como la construcción de un edificio, puente, camino, etcétera, su modificación o refacción, y aun su
demolición; la fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme; la realización de obras intelectuales,
tales como escribir un libro, una obra de teatro, una partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etcétera.
De acuerdo con las reglas generales relativas a los actos jurídicos (arts. 279 y 1004), ese objeto debe ser posible,
lícito, concorde con la moral y las buenas costumbres y, finalmente, determinado.
Sobre este último punto, dispone el artículo 1253 que a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista
o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato. Pero, además, deberá ejecutar el
contrato conforme a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la
técnica correspondientes a la actividad desarrollada (art. 1256, inc. a). Ya volveremos más adelante sobre estas
disposiciones; por ahora nos limitamos a hacer notar que el requisito de la determinación del objeto no es riguroso; en
tanto la consideración del contratista como profesional en su tarea, resulta suficiente para establecer la intención de las
partes de realizar una obra, y en consecuencia el contrato será válido. Entre esos elementos adquiere una relevancia
particular el precio pactado, pues da una pauta bastante elocuente de la extensión e importancia de las obligaciones
contraídas. Es claro que si la indeterminación del objeto fuera completa, el contrato será nulo por más que el precio sea
cierto.

733. Los materiales; quién debe aportarlos y a quién pertenecen

La obligación de poner los materiales puede recaer sobre el contratista o el comitente; a falta de previsión sobre el
punto, debe aportarlos el primero, salvo que lo contrario resulte de la costumbre del lugar para esa obra o surja de
otros elementos de juicio, particularmente el precio. Tal es la solución que aporta el artículo 1256, inciso c. Si han sido
aportados por el contratista, le pertenecen hasta el momento de la entrega de la obra; el comitente no podrá
reivindicarlos y sólo tendrá derecho a reclamar su entrega por vía de acción de cumplimiento de contrato, a menos que
se trate de cosas muebles incorporadas como accesorias a otras de propiedad del comitente, en cuyo caso éste
adquiere la propiedad desde el momento de la incorporación. Si han sido aportados por el comitente, éste conserva la
propiedad sobre ellos, a menos que se trate de cosas fungibles.

A.— FORMACIÓN DEL CONTRATO

734. Concursos o licitaciones

Ordinariamente, el contrato entre el contratista y el comitente se concluye después de tratativas directas; pero es
también frecuente, sobre todo en obras importantes, el llamado a concurso o licitación. Ese concurso puede referirse
bien a la calidad técnica o artística de la obra, en cuyo caso va normalmente acompañado de la designación de un
jurado encargado de discernir el premio; o bien puede el comitente fijar de antemano con precisión todas las
características de la obra, licitando solamente su precio. Por lo común estos concursos llevan aparejada la obligación
de adjudicar la obra al vencedor; pero también puede ocurrir que el comitente se reserve el derecho de no encargar la
obra a ninguno, y aun la de pasar sobre la oferta mejor y adjudicarla a otro que le merezca mayor confianza por su
solvencia o capacidad técnica. También es frecuente la reserva del derecho de declarar desierto el concurso. La ley
nacional de obras públicas establece expresamente que la presentación de las propuestas no da derecho alguno a los
proponentes para la aceptación de aquéllas (art. 18, ley 13.064). Pero tratándose de un concurso realizado por un
particular, sin salvedad alguna del derecho de prescindir de los servicios del ganador, debe entenderse que el triunfo
en la competencia da derecho a que se le adjudiquen los trabajos o a reclamar los daños y perjuicios consiguientes.
¿Puede el oferente retirarse en cualquier momento del concurso? En materia de licitaciones públicas, dispone la ley
13.064 que los proponentes deben mantener sus ofertas por el plazo fijado en las bases de la licitación; si antes de
resolverse la adjudicación dentro de ese plazo, la propuesta fuere retirada o si, invitado a firmar el contrato, no se
presentara en forma y tiempo, perderá el depósito de garantía, sin perjuicio de la suspensión en el Registro de
Constructores de Obras Públicas (art. 20).
En lo que atañe a las obras sacadas a concurso por un particular, pensamos que los proponentes tienen derecho a
retirar sus propuestas hasta el momento en que la obra les ha sido adjudicada. Desde ese momento, el contrato se ha
perfeccionado y no habrá ya derecho de arrepentimiento.

735. Forma
 La ley no prescribe forma alguna para el contrato de obra, que queda concluido por el simple consentimiento, sea
verbal o escrito. Sólo por excepción, algunos contratos de obra deben llenar exigencias formales: a) El contrato de
obras públicas nacionales debe celebrarse por escrito (art. 21, ley 13.064), aunque no es necesaria la escritura pública.
Forman parte del contrato, según la misma disposición legal, las bases de la licitación, el pliego de condiciones, las
especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación. b) El contrato de construcción de un buque de más de
diez toneladas debe hacerse por escrito e inscripto en la sección especial del Registro Nacional de Buques, para que el
comitente pueda hacer valer su derecho de dominio respecto de terceros (arts. 148 y 149, ley 20.094). c) El contrato de
obra subsumida en la ley de defensa del consumidor, deberá instrumentarse por escrito y conforme a presupuesto
previo (arts. 2º y 4ªley 24.240).

736. Prueba
A falta de disposiciones especiales sobre el punto, rigen las reglas generales respecto de la prueba de los contratos
(art. 1019). El contrato de obra puede probarse por cualquier medio con excepción de testigos en tanto es de
costumbre que el mismo se instrumente por escrito; pero los testigos serán útiles, si hay principio de prueba
instrumental, o principio de ejecución, como ocurre si una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase
a cumplir el contrato.
Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su cumplimiento y ejecución; éstos
pueden probarse incluso por testigos.
Un problema de prueba muy frecuente se presenta respecto de los llamados adicionales ordenados verbalmente por
el comitente, que no figuran en el contrato originario. La jurisprudencia ha resuelto que en estos casos basta con el
acuerdo tácito y que ese acuerdo se presume cuando el comitente recibe la obra sin reservas.

737. Documentación complementaria; hipótesis de contradicción entre distintas cláusulas

Los contratos de obras materiales —particularmente si son importantes— suelen acompañarse de una
documentación complementaria (pliegos de condiciones generales y particulares, presupuestos, planos generales y
detalles, etc.); todos ellos forman parte del contrato. Así lo establece específicamente la ley 13.064 (art. 21) respecto de
las obras públicas y evidentemente la misma solución debe aplicarse en las particulares, pues tal documentación
integra el acuerdo de voluntades.
Como estos documentos son extensos y numerosos, no es difícil encontrar contradicciones entre sus cláusulas. El
problema debe ser resuelto por el juez, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso, y según las normas
interpretativas que hemos estudiado en otro lugar (números 300 y sigs.). Sólo deseamos considerar aquí un supuesto
específico referido a este contrato. Los pliegos de condiciones suelen incluir numerosas cláusulas-tipo habituales en
todos los contratos análogos. Si luego resulta una contradicción entre ellas y otras disposiciones del contrato, en
principio hay que admitir que es ésta la que expresa la verdadera voluntad de las partes, pues es lógico pensar que la
cláusula-tipo ha sido incorporada mecánica e irreflexivamente al acuerdo. Sin perjuicio de que del contexto del contrato,
interpretado en su conjunto, pueda resultar una conclusión diferente.

B.— DISTINTOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN DE OBRAS

738. Sistemas más comunes en la ejecución de obras materiales

El Código Civil y Comercial, ha regulado entre los artículos 1262 y 1266 los sistemas a los que puede ajustarse la
ejecución de una obra material; siguiendo para ello, los estipulados en la ley de obras públicas.
Ambas normas refieren que las contrataciones pueden ser ejecutadas por unidad de medida, por coste y costas, o
por ajuste alzado, sin perjuicio de otros sistemas de contratación que se establezcan (art. 1262; art. 5º, ley 13.064).
Son éstos los sistemas más frecuentes también en las contrataciones privadas. Veámoslos:
a) Ajuste alzado.— La obra se contrata por ajuste alzado, también llamado retribución global, cuando las partes
establecen desde el comienzo un precio fijo e invariable. Las modificaciones en el precio de los materiales o de la
mano de obra, benefician o perjudican al contratista y no alteran el precio. A veces el propietario se compromete a
reconocer ciertas alteraciones en el precio, dentro de límites topes; es lo que se llama ajuste alzado relativo, por
oposición al común o absoluto, en el que no hay variación de ninguna naturaleza. A su vez, el artículo 1255 señala que
si opta por este sistema en forma absoluta, las partes renuncian a peticionar reajuste alguno sobre el precio, salvo que
procediere la invocación de la excesiva onerosidad sobreviniente.
b) Por unidad de medida.— El precio se fija por medida o por unidades técnicas; por ejemplo, por kilómetro de
camino. Aquí no se fija el precio total, que empero, es también invariable como en el caso anterior, pues resulta de
multiplicar el número de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas. Así, por ejemplo, se contrata la
construcción de un camino de cincuenta kilómetros, fijándose el precio en una cantidad determinada de pesos el
kilómetro. Estos contratos dejan la puerta abierta para que las partes puedan continuar la obra emprendida en las
mismas condiciones, si el contrato sigue siendo conveniente para ambas. Basta en tal caso una simple orden del
comitente, sin que sea necesario formalizar un nuevo contrato con nuevas y completas estipulaciones. Al igual que con
el sistema de ajuste alzado las partes no podrán pedir reajustes sobre el precio pactado, salvo que mediare un hecho
que justificare la aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1255).
c) Por coste y costas.— El precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella costaría de mantenerse los
actuales precios de los materiales y salarios; pero se reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo con
la variación de aquéllos. Esta contratación admite dos modalidades: o bien el aumento se limita estrictamente a los
rubros indicados (materiales y mano de obra) sin afectar la retribución reconocida al contratista que se mantiene
invariable, o bien se reconoce también un aumento de gastos generales y retribución proporcional al aumento que en
su conjunto han experimentado los materiales y la mano de obra. Agreguemos todavía, que el contratista no podrá
pretender aumentos que se hayan producido después de vencido el plazo en que debió terminar la obra, pues en esta
hipótesis, el perjuicio se ha originado en su incumplimiento; salvo, naturalmente, que pruebe que la demora se ha
originado en un caso fortuito o fuerza mayor.
Ahora bien, como regla, si la obra se contrata por el sistema de ejecución a costa y costas, la retribución se
determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos (art. 1262).
Se comprende que, desde el punto de vista del comitente, el sistema más conveniente es el de ajuste alzado o por
unidad de medida, pues así queda a cubierto de sorpresas; inclusive, no deja de tener sus ventajas desde el punto de
vista del contratista, pues como el sistema inspira mayor confianza, le será más fácil contratar con un margen mayor de
beneficio. Pero la inflación ha impuesto hoy en toda obra importante y de duración prolongada, el sistema de coste y
costas. Si no es sobre la base del reconocimiento del aumento de los materiales y la mano de obra, los contratistas no
pueden afrontar un contrato que para ellos se haría muy aleatorio; y a los comitentes les asegura que el contratista sólo
tendrá una ganancia razonable calculada en función del valor real de la obra. En suma, la construcción por ajuste
alzado y por unidad de medida es más conveniente en épocas de estabilidad económica; el de coste y costas en
períodos de inflación.
d) Contratos separados.— También puede el comitente de la obra suscribir contratos separados para la realización
de las distintas partes de una misma obra; así, por ejemplo, a una empresa encarga la demolición, a otra la estructura
de hormigón, a otra la obra de albañilería, a otra los sanitarios, etcétera. Se trata de contratos independientes unos de
otros.
e) Subcontratos.— Es también posible que la obra se haya encargado a una sola empresa y que ésta subcontrate
por su cuenta los distintos aspectos de la construcción. En este caso, el contratista principal pasa a ser comitente de la
obra respecto de los subcontratistas que están vinculados con él. En este sentido, el Código autoriza expresamente al
contratista a valerse de terceros para la ejecución de la obra (excepto que de lo estipulado o de la índole de la
obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente), pero si lo hiciere, mantiene el
deber de dirección frente a éstos y la responsabilidad frente al comitente (art. 1254).
f) Por administración.— Finalmente, y para completar este cuadro, agregaremos que los comitentes (sea el Estado o
los particulares) suelen ejecutarla también por administración; en tal caso, prescinden del contratista y ellos realizan la
obra con personal propio y comprando directamente los materiales. Es decir, no hay contrato de obra.

739. Combinación de sistemas y norma de clausura

Todos estos sistemas pueden combinarse. El comitente puede realizar por administración una parte y contratar con
un contratista la otra, o puede contratar parcialmente a coste y costas y por ajuste alzado. Toda suerte de
combinaciones cabe dentro del principio de la libertad de contratación.
Si nada se convino respecto del sistema de contratación, y tampoco surge de los usos, se presume —excepto
prueba en contrario— que la obra fue contratada por ajuste alzado (art. 1262, párr. final).

II — OBLIGACIONES DE LAS PARTES

§ 1.— OBLIGACIONES DEL CONSTRUCTOR

740. Enumeración
Conforme el artículo 1256, las obligaciones del contratista y del prestador de servicios son las mismas y consisten
en: a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al
tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada; b) informar al
comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida; c) proveer los materiales
adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o
resulte de los usos; d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en
caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer; y, e)
ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su
índole.
Asimismo, el contratista debe permitir el ejercicio del control de la obra por parte del comitente (art. 1269).
Finalmente, el contratista y todos los profesionales que hayan intervenido en la obra, o hayan ejercido funciones
asimilables a aquél responden ante terceros por los daños que les resulten de la inobservancia de leyes y reglamentos
o de otros hechos ilícitos (arts. 1273, 1274 y 1277). Esta responsabilidad no surge del contrato sino de la ley.

A.— OBLIGACIÓN DE EJECUTAR LA OBRA

741. Modo de ejecución: principio general

La obra encargada debe ejecutarse, en primer término, siguiendo las estipulaciones del contrato. Es que, toda vez
que el comitente contrata la obra en su propio interés, no puede el contratista ejecutarla apartándose de las previsiones
contractuales pactadas. Ahora bien, en el cumplimiento de las estipulaciones acordadas, el contratista, en tanto experto
en su arte u oficio, debe seguir las denominadas "reglas del arte", las cuales no sólo se refieren a la calidad de la obra,
su seguridad, estabilidad y aptitud para servir a su destino, sino también a su forma y estética. Es claro que si en el
contrato se ha especificado detalladamente la forma en que ha de cumplirse el trabajo, la calidad de los materiales,
etcétera, habrá que estar a lo que allí se indique; las dificultades suelen presentarse cuando no se ha previsto el punto
o se lo ha previsto deficientemente.
a) Falta de estipulación.— A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o prestador de los servicios
elige libremente los medios de ejecución del contrato (art. 1253). El precio será en estos casos un elemento de juicio
esencial para apreciar la justicia de las exigencias del comitente; pues si sólo ha pagado, por ejemplo, lo que puede
ganar un albañil, no es justo que exija la prolijidad y perfección que cabría exigir de la obra dirigida por un arquitecto.
Asimismo, entendemos que el legislador al dejar librado al criterio del contratista la elección de los medios para la
ejecución del contrato, ha ponderado su condición de profesional en la materia; en virtud de lo cual, a la hora de valorar
su responsabilidad por las consecuencias de dicha elección, el standard de juicio deberá ser mayor (art. 1725).
b) Obra que debe realizarse a satisfacción del comitente.— A veces los contratos de obra incluyen una cláusula
según la cual los trabajos deben realizarse a satisfacción del comitente o de un tercero; tal estipulación no autoriza al
comitente (o, en su caso, al tercero) a rechazar arbitrariamente la obra, ni a tener exigencias excesivas. El artículo
1634 del Código Civil velezano, decía que, en dicho supuesto, la obra se entiende reservada a la aprobación de
peritos, solución que entendemos sigue siendo aplicable en atención a la regla prevista en el artículo 1068. En efecto,
esta norma establece que si persistiesen las dudas respecto de la interpretación del contrato, y éste fuese oneroso,
habrá que estar al sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes, equidad esta que surgirá
del informe pericial.

742. Ejecución de la obra por intermedio de terceros

Salvo que el comitente haya tenido en mira las condiciones personales del contratista, éste está autorizado a
realizarla, ya sea personalmente, ya sea por intermedio de obreros dependientes de él, ya sea, en fin, por
subcontratistas, manteniendo el deber de dirección y la responsabilidad sobre estos terceros (art. 1254).

743. Sanciones por incumplimiento de esta obligación

El dueño de la obra o comitente está protegido contra el incumplimiento o el cumplimiento deficiente de la obligación
de ejecutar la obra, con los siguientes derechos y acciones:
a) Derecho a no pagar el precio.— Ante todo, el comitente puede negarse a pagar el precio, invocando la excepción
de incumplimiento. Es claro que no todo defecto, por pequeño que sea, autoriza al comitente a no pagar. No lo está si
los defectos son de detalles o si son susceptibles de reparación por una suma insignificante con relación al monto total
de la obra. Ello, sin perjuicio del derecho a exigir la reparación de las deficiencias y de retener las sumas necesarias
para ese objeto.
b) Acción por cumplimiento del contrato y reparación de daños.— Es, desde luego, la acción propia y primera
derivada de todo incumplimiento. El reclamo por los daños sufridos debe comprender tanto el daño emergente como el
lucro cesante.
c) Acción por resolución del contrato.— El comitente puede pedir la resolución del contrato en caso de
incumplimiento del contratista. El artículo 1204 del Código Civil de Vélez, luego de la reforma de la ley
17.711, reconocía a cualquier contratante el derecho a tener por resuelto el contrato si requerida a cumplir la otra parte,
no lo hiciera dentro del plazo de quince días, salvo que los usos y costumbres fijaren uno menor. Esta solución se
mantiene en los artículos 1083 y 1084 del Código Civil y Comercial.
 Es oportuno recordar que no obstante las ventajas de la cláusula resolutoria implícita, el establecerla expresamente
en el contrato tiene la ventaja de que en tal caso no es necesario el requerimiento ni se concede al otro contratante la
oportunidad de cumplir: el mero vencimiento del plazo puede producir la resolución del contrato de pleno derecho (art.
1086)
Pero es necesario agregar que no cualquier incumplimiento, por mínimo que sea, permite tener por resuelto el
contrato: el incumplimiento debe ser grave (art. 1084).
d) Derecho a hacer ejecutar la obra (o repararla) por un tercero.— Si el contratista falta definitivamente a su
obligación de hacer la obra, el comitente tiene derecho a hacerla ejecutar (o reparar) por un tercero a costa del
contratista; es ésta una simple aplicación de la norma general del artículo 730. Pero este recurso no podrá utilizarse si
la obra ha sido encargada teniendo en mira las calidades personales del contratista; tal como ocurriría en el retrato
encargado a un pintor.
El contratista no sólo estará obligado a indemnizar el justo precio pagado al tercero, sino también los otros daños
derivados del incumplimiento, tales como los trastornos y gastos derivados del retardo en la ejecución, etcétera.
e) Derecho a destruir la obra mal ejecutada.— Cuando la obra se ha realizado deficientemente, el comitente podrá
tenerla por no hecha y destruir lo que se hubiera hecho mal (art. 775). Es una sanción dura que la ley establece como
poderoso acicate para que los contratantes cumplan cabalmente sus obligaciones. Pero no cualquier deficiencia
permite al comitente tener por no hecha la obra y destruirla.
Si los defectos no son sustanciales, tal conducta sería abusiva y conduciría a una destrucción de bienes que a la
sociedad le interesa evitar. Sólo una deficiencia esencial y no reparable, autoriza al comitente a seguir este
procedimiento extremo. Si no tuviera esa gravedad, el comitente deberá apelar a otros recursos: negativa a pagar el
precio proporcional a esas deficiencias, hacer ejecutar las reparaciones por un tercero por cuenta del contratista o
demandar a éste por los daños sufridos.

B.— INFORMAR AL COMITENTE SOBRE LOS ASPECTOS ESENCIALES DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN COMPROMETIDA

744. Alcances del deber de información

El legislador, como ya hemos dicho, ha tenido presente, la condición de profesional en su tarea que tiene el
contratista. Frente a esta situación, se impone la existencia de una desigualdad real con el comitente, quien no posee
dichos conocimientos. Para restablecer el equilibrio resulta esencial, entonces, imponer un fuerte deber de información
sobre el contratista, que no sólo abarca el dar a conocer las ventajas y desventajas de un proyecto, sino también sus
costos. Además, asume un deber de consejo al comitente, e, inclusive, debe abstenerse de ejecutar la obra si ella no
cumple con los requisitos de seguridad o puede ser dañosa para terceros.
Rige además respecto de este deber de información, las mismas regulaciones que la doctrina ha establecido como
necesarias para tener por acreditado su cumplimiento:
a) Carga de la prueba.— La prueba del cumplimiento del deber de información recae sobre quien está obligado a
proporcionarla; en este caso, el contratista. A tales fines, resulta determinante la prueba por escrito.
b) La información debe ser veraz y eficaz.— El contratista no sólo debe dar información certera, sino que debe ser
presentada en forma tal que el comitente pueda comprenderla y emplearla para tomar decisiones al respecto.
La omisión del contratista de cumplir con este deber, lo hará responsable por todos los daños causados al comitente,
impidiéndole además reclamar mayores costos o eximirse por riesgos que no han sido informados.

C.— PROVEER LOS MATERIALES ADECUADOS Y NECESARIOS

745. Alcances
En principio los materiales para la ejecución de la obra, han de ser aportados por el contratista. Es más, el artículo
1262, in fine, señala que si las partes no aclaran lo contrario, debe presumirse dicho aporte.
Esta obligación, de la que puede ser dispensado (art. 1256, inc. c), tiene su sustento en reafirmar la autonomía del
contratista respecto del comitente; en tanto, en algunos supuestos, la provisión de materiales podría inferir no un
contrato de obra, sino una relación de empleo.
Tal como dice la norma citada, los materiales proveídos por el contratista deben ser adecuados para la ejecución de
la obra, respondiendo éste por su mala calidad, como veremos en el número 757.
 D.— USAR DILIGENTEMENTE LOS MATERIALES PROVISTOS POR EL COMITENTE E INFORMARLE SI ESOS MATERIALES SON
IMPROPIOS

746. Alcances de la obligación

En el caso en que los materiales sean provistos por el comitente, el contratista debe emplearlos en forma diligente,
siendo responsable por la destrucción de ellos, de mediar negligencia o dolo. Sin embargo, si la destrucción se produce
por caso fortuito antes de la entrega, la responsabilidad es de quien proveyó el material (art. 1258).
Si bien el artículo 1256, inciso d), impone un deber de información sobre el contratista, pues debe anoticiar al
comitente de los vicios del material que éste debiese conocer o de su inadecuación para la obra; el contratista que
desconfíe de los materiales debe además abstenerse de emplearlos. Esta cuestión la veremos con más amplitud
cuando analicemos la responsabilidad del contratista por ruina de la cosa (números 757 y sigs.).

E.— OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA EN EL PLAZO CONVENIDO

747. Plazo pactado y no pactado

Cuando el contrato fija el plazo de entrega, el contratista debe atenerse a él y es responsable de los daños causados
por su demora.
El plazo puede ser expreso o tácito; habrá plazo tácito cuando esté sobrentendido por las circunstancias, como si se
contrata la construcción de palcos o gradas para ser utilizados en una ceremonia de fecha determinada.
Puede ocurrir también que no exista plazo expreso ni haya más elementos para fijar el plazo tácito que el tiempo
razonable para concluir la obra. En tal caso, esa pauta (la del tiempo razonable para terminar la obra) es la que deberá
tenerse en cuenta (art. 1256, inc. e).
Adviértase que el texto no establece la posibilidad de peticionar al juez la fijación de un plazo, como lo hacía el
Código Civil velezano; sin embargo, de considerarse una obligación de tiempo indeterminado, esta facultad se
encuentra conferida en el artículo 877. En verdad, en la obra existe siempre un plazo tácito, que resulta de la necesidad
que se tenga de la cosa o del tiempo razonable para ejecutarla; por lo tanto, el comitente puede interpelar directamente
al contratista, o bien pedir la fijación judicial del plazo, si no quiere exponerse a que se repute que la interpelación ha
sido prematura. En otras palabras, el contratista tiene una opción entre estas dos vías.

748. Plazo inicial

Frecuentemente los contratos de obra establecen un plazo para la iniciación de los trabajos y para la terminación de
las distintas etapas de la obra. En caso de que el contrato no contuviera tales cláusulas, debe entenderse que el
contratista está obligado a iniciar la obra de inmediato o tan pronto se lo permita la adquisición de los materiales.
Igualmente, tiene la obligación de continuar los trabajos con una actividad razonable, enderezada al cumplimiento del
plazo final.

749. Modificación del plazo; trabajos adicionales

Nada se opone a que las partes modifiquen, en el curso del contrato, el plazo fijado originariamente. El plazo debe
considerarse tácitamente prorrogado en el caso de que el comitente ordene trabajos adicionales, a menos que se
demuestre que para llevarlos a cabo no era necesaria ninguna prórroga.

750. Término supletorio no contractual

Se vincula estrechamente con el tema tratado en el número precedente, el del plazo supletorio. Se llama así al que
goza el contratista por un hecho que no le es imputable; como ocurre si ha debido suspender las obras por caso fortuito
o fuerza mayor o por un hecho del propio comitente; así sucede cuando el comitente demora la entrega de planos o de
materiales o se retrasa en los pagos parciales prometidos. En tales casos, el plazo debe considerarse prorrogado por
todo el tiempo que duró el impedimento para continuar los trabajos, y no será necesaria la fijación por el juez. Todo ello
sin perjuicio del derecho del comitente de demostrar que su demora no justifica la paralización de las obras ni la
concesión de un plazo supletorio.
 Cabe señalar sobre este "tiempo supletorio", que es de uso en los contratos de obra establecer un tope para el
mismo, asignando, por ejemplo, la cantidad de días que se imputarán como retardo por "lluvia"; entendiéndose que
retardos superiores a los pactados, serán considerados imputables al contratista y pasible de la aplicación de las
penalidades previstas en el contrato.

751. Término insuficiente

Puede ocurrir que se haya fijado un término en el cual sea imposible cumplir la obra. Esa sola circunstancia no anula
el contrato, pues el plazo no es generalmente determinante de la obligación. Ninguna de las partes podría desligarse
del contrato aduciendo la imposibilidad de cumplir con el objeto en el tiempo fijado; y en caso de divergencia, habrá que
pedir la fijación judicial de una prórroga.

752. Sanciones para el caso de incumplimiento del plazo

En caso de incumplimiento del plazo, el comitente tiene a su disposición los siguientes recursos y acciones:
a) Acción de reparación de daños.— El comitente podrá reclamar del contratista todos los perjuicios ocasionados por
la demora, particularmente los que resulten del mayor costo de la obra.
b) Abandono de la obra.— Si la demora en realizar los trabajos es tal que resulta evidente que no se podrá concluir
la obra sino con gran retraso, el comitente tiene derecho a considerar que hay un abandono de la obra y puede
reclamar la resolución del contrato y, como consecuencia, la devolución de las cosas que son de su propiedad, además
de la reparación de los daños sufridos; igualmente, tiene derecho a hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del
contratista, de acuerdo con el principio del artículo 730, inciso b).
Es claro que el mero incumplimiento de los plazos parciales o la presunción razonable de que la demora hará
imposible la conclusión en término, no autoriza a tener por abandonada la obra y a resolver el contrato. Esto sería una
sanción excesiva y abusiva. Es necesario un retraso grave. El abandono es, pues, un concepto flexible, que los jueces
deben utilizar prudentemente.
c) Penalidades contractuales.— Es de uso en los contratos de obra para la construcción de inmuebles, que se
estipulen multas y penalidades a favor del comitente por cada día de retardo en la entrega de la obra, luego de vencido
el plazo de entrega pactado, más los días supletorios que correspondan adicionar. Dichas penalidades se rigen por las
normas de la cláusula penal, y por lo tanto podrán ser revisadas y, en su caso, morigeradas por el juez si ellas fueren
abusivas.

753. Obligación de entregar la cosa; recursos del comitente

El contratista no sólo debe concluir la obra en el plazo pactado; está también obligado a entregarla y, en verdad, esto
es lo que al comitente esencialmente le interesa.
En el supuesto en que el contratista no entregare la obra, el comitente tiene los siguientes recursos:
a) Si los materiales son de propiedad del contratista (véase número 733), el comitente puede reclamar la cosa por
vía de cumplimiento de contrato.
b) Si los materiales pertenecen al comitente, éste tiene además de la acción por cumplimiento, la reivindicatoria, esté
o no concluida la obra.
Si al encargar la obra el comitente hubiera hecho entrega de planos, dibujos, descripciones u otros documentos
análogos, el contratista está obligado a devolverlos al tiempo de la entrega de la obra.

754. Lugar de la entrega

Puesto que no hay reglas específicas sobre el punto, se aplican los principios generales: a falta de lugar designado
en el contrato, la entrega de la obra hecha sobre un cuerpo cierto y determinado, se hará en el lugar en que éste existía
al tiempo de contraerse la obligación y, en su defecto, en el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la
obligación. Va de suyo que si la obra se realiza sobre un inmueble, la entrega se hará en el lugar en que éste se
encuentre ubicado, aunque nada se hubiera indicado en el contrato.

F.— OBLIGACIÓN DE PERMITIR EL CONTROL DEL DESARROLLO DE LA OBRA POR EL COMITENTE

755. El derecho de control
Se ha dicho ya que el contratista tiene la obligación de realizar la obra de acuerdo con las reglas del arte; debe
además, cumplir los trabajos de manera continua y siguiendo un ritmo que normalmente permita concluir la obra en el
término pactado; a veces suelen fijarse plazos de comienzo y de finalización de etapas. Todo ello pone de relieve la
necesidad de reconocer al comitente el derecho a verificar cómo se va desenvolviendo la ejecución de la obra. Pues si
sólo tuviere tal derecho en el momento de la entrega, los perjuicios serían muchas veces irreparables.
El derecho de verificar se encuentra contemplado en el artículo 1269, y la única limitante que se prevé es que no
puede ejercerse de una manera tal que entorpezca el avance la obra.
Los gastos de la verificación corren por cuenta del comitente.
Ordinariamente, la verificación de los materiales se lleva a cabo por intermedio del director de obra.

756. Consecuencias de la aceptación o rechazo de los materiales y trabajos

Si durante la realización de la obra, el comitente ha dado su aceptación expresa a los materiales empleados y a la
forma como se han desarrollado los trabajos, no podrá en adelante aducir que la realización de la obra no se ajusta a
las reglas del arte, ni pretender que se empleen otros materiales de mejor calidad; pero subsiste siempre la
responsabilidad del contratista por ruina de la obra.
Puede ocurrir también que el comitente rechace los materiales. Si en el contrato se ha previsto tal supuesto, habrá
que estar a lo pactado; pero toda divergencia acerca de si los materiales empleados tienen o no la calidad prevista en
el contrato, debe ser decidida judicialmente y no podría quedar librada al arbitrio del comitente. Si el contrato nada ha
previsto sobre el punto, el comitente disconforme con la calidad de los materiales empleados o la mala ejecución de la
obra, puede demandar judicialmente la resolución del contrato.

G.— RESPONSABILIDAD FRENTE AL COMITENTE

1.— Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa durante la ejecución

757. Caso en que el comitente pone los materiales

La responsabilidad del contratista frente al comitente, debe analizarse en relación a distintos supuestos:
a) Destrucción o deterioro por caso fortuito.— Si la cosa se destruye antes de ser entregada; y el contratista no ha
provisto los materiales, sólo tendrá derecho a una retribución equitativa por la tarea realizada (arg. art. 1268, inc. a).
b) Destrucción por mala calidad de los materiales.— Si la destrucción se ha originado en la mala calidad de los
materiales o en que eran inapropiados para el empleo que se les dio, el contratista responde ante el comitente, por más
que sea éste quien los hubiera proveído (art. 1268, inc. b). Este principio se explica fácilmente, pues siendo el
contratista el experto, tenía la obligación no sólo de advertir al comitente, sino también de abstenerse de emplear los
materiales defectuosos.
c) Destrucción por vicios ocultos.— Si la destrucción o deterioro de la cosa se debe a los vicios ocultos de los
materiales proveídos por el comitente, el contratista carece de toda responsabilidad y conserva su derecho a la
retribución. Es justo que así sea, porque en ese caso no hay culpa de su parte.

758. Caso en que el contratista pone los materiales

En este caso la solución es clara conforme el artículo 1268, inciso a, si la cosa se pierde por caso fortuito antes de la
entrega y la obra se hace en un inmueble del comitente, el contratista tiene derecho al valor de los materiales y a una
suma equitativa por las tareas ya realizadas.
Si la pérdida se debiera a la mala calidad de los materiales usados, deberá indemnizar al comitente de todos los
daños que le resulten (art. 1268, inc. b).
Si la obra se ha destruido por una causa de fuerza mayor después de haber sido puesto en mora el comitente para
recibirla, el contratista tiene derecho a percibir íntegramente la remuneración pactada (arts. 1268, inc. c).

2.— Responsabilidad después de entregada la obra

759. Ruina por vicios del suelo
La circunstancia de que la ruina se haya originado en vicios del suelo no exime de responsabilidad al arquitecto
proyectista, ni al constructor, ni al director de obra, todos los cuales son responsables en forma concurrente; es decir,
cada uno de ellos por el total frente al comitente, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran caber entre ellos
(arts. 1273 y 1274).
En caso de ruina por esta causa, la responsabilidad primaria corresponde al proyectista, cuyo deber es estudiar la
calidad del suelo para calcular una estructura suficientemente segura. Por consiguiente, el director de obra o el
constructor que hubieran indemnizado al comitente, podrán ejercer contra él la acción de regreso, a menos que los
vicios sean tan notorios que no pudieran escapar a la atención de un constructor diligente. Estas reglas se aplican tanto
a la ruina ocurrida durante la ejecución de la obra, como después de cumplida.

760. Regla legal

Las responsabilidades del contratista no terminan con la entrega de la obra. La buena fe exige que garantice la
bondad del trabajo realizado y los materiales empleados. A ello se debe la disposición del artículo 1273 según el cual el
constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al
comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su
destino. El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena.
La norma transcripta ha seguido las huellas del artículo 1643 del Código Civil de Vélez, luego de la reforma de la ley
17.711, aunque con una terminología más abarcativa. La responsabilidad del contratista de una obra realizada en un
inmueble destinada a tener una larga duración abarca los daños que comprometen su solidez o la hacen impropia para
su destino. Y solo se libera por una causa ajena, la que nunca puede estar constituida por el vicio del suelo o de los
materiales.

761. Ruina de la cosa

¿Qué debe entenderse por ruina total o parcial de la cosa? No es necesario un derrumbe o destrucción de la cosa;
basta con un deterioro importante. Este deterioro, ha entendido la jurisprudencia, puede constituirse por el cúmulo de
defectos o vicios. Más aún, no es indispensable que la ruina se haya producido, siendo suficiente con que exista un
peligro cierto e inmediato de que se produzca.
Tampoco importa que la ruina provenga de vicios de la construcción o de mala calidad de los materiales o de los
vicios del suelo. En cualquier caso, la ley hace responsable al contratista. Si se trata de vicios de la construcción,
porque su culpa es directa e inexcusable. Si de vicios del suelo perteneciente al comitente, porque el contratista tiene la
obligación de cerciorarse de la calidad del suelo y de su aptitud para recibir la carga del edificio. Si la ruina se ha
originado en la mala calidad de los materiales, el contratista responde porque debió cuidar que fueran adecuados a la
obra; no exime la circunstancia de que los haya aportado el comitente, pues él tenía la obligación de rechazarlos.
Tampoco queda el contratista excusado de responsabilidad por la circunstancia de haber prevenido al comitente de la
mala calidad de los materiales o del suelo.

762. Plazo de garantía

El Código Civil de Vélez no establecía ningún término a la obligación de garantía. La ley 17.711 había llenado este
vacío, disponiendo que la responsabilidad cesa después de diez años de recibida la obra (art. 1646). El Código Civil y
Comercial ha impuesto un plazo de caducidad de igual término que se computa desde la aceptación de la obra (art.
1275).

763. Defectos aparentes y ocultos

Sobre la responsabilidad del contratista respecto de los defectos aparentes y ocultos, véase número 797.

3.— Reglas comunes a la ruina anterior o posterior a la entrega

764. La responsabilidad del contratista es contractual
Aunque alguna vez la cuestión fue discutida, hoy hay acuerdo general en que la responsabilidad derivada de la ruina
de la cosa tiene carácter contractual, nacida de una deficiencia en la manera de cumplir las obligaciones contraídas en
el contrato de obra. Si bien el artículo 2561 habla de la prescripción de las acciones de responsabilidad civil, resulta
ilógico que se establezcan plazos prescriptivos diferentes para la acción de cumplimiento contractual y para el pedido
de reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento. Claramente, la responsabilidad civil del contratista es
derivada del incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas; en tanto los daños, son la consecuencia de
dicho incumplimiento. Por ello, entendemos que el texto del artículo 2561 remite a las acciones de responsabilidad de
origen extracontractual, mientras que las acciones de cumplimiento contractual, o de resolución y pedido de reparación
de daños, se rigen por el plazo de cinco años.

765. La responsabilidad es de orden público

Antes de la sanción de la ley 17.711 se discutía si la responsabilidad derivada de la ruina era o no de orden público,
aunque predominaba la opinión afirmativa. Esta solución ha sido expresamente consagrada por esa ley que —
modificando el artículo 1646 del Código Civil de Vélez— establecía que no será admisible la dispensa contractual de
responsabilidad por ruina total o parcial. Es la buena solución. Estamos de acuerdo con este punto de vista. Una
cláusula contractual que eximiese al contratista de toda responsabilidad por la ruina de un edificio, puente, camino,
dique, etcétera, sería notoriamente contraria a la seguridad pública; importaría liberarlo de obligaciones profesionales
que se fundan en razones de orden público y allanarle el camino para cumplir su cometido desaprensivamente, con
negligencia o mala fe antisociales.
En consecuencia, las cláusulas que eximen o disminuyen la responsabilidad del contratista, son nulas; pero nada
impide agravar contractualmente dicha responsabilidad.
Bien entendido que esta disposición sólo es aplicable a los edificios y otras construcciones hechas sobre inmuebles;
si en cambio, se trata de obras realizadas en cosas muebles (escultura hecha sobre mármol, piedra, bronce; pintura
sobre tela, cartón, etc.) no juega en el contrato ningún interés de orden público y, por lo tanto, nada se opone a la
validez de las cláusulas de exención de responsabilidad por deterioro o pérdida.
Lo hasta aquí expuesto ha sido receptado en el Código Civil y Comercial que, en el artículo 1276, declaró la nulidad
de toda cláusula de exoneración de responsabilidad del contratista y demás participantes en un obra sobre un
inmueble, que esté destinada a perdurar en el tiempo o —añade— que la haga impropia para su destino.

766. Carga de la prueba

Producida la ruina de la cosa, se presume que ella se ha originado en defectos de construcción o de mala calidad de
los materiales. Vale decir, el comitente no tiene que probar la culpa del contratista; y si éste pretende liberarse de la
responsabilidad, debe demostrar que se ha producido por caso fortuito o por culpa del comitente (uso inadecuado,
excesivo, peligroso, etc.).

767. Responsabilidad del arquitecto

El arquitecto o ingeniero que hace los planos o dirige la obra, tiene una responsabilidad distinta de la del constructor,
que debe considerarse en relación a tres hipótesis distintas:
a) El arquitecto sólo hizo los planos: en tal caso responde por los errores o vicios de los planos, por los errores de
cálculos en la resistencia de las estructuras de hormigón u otro material, por no haber previsto las fallas o falta de
solidez del suelo, por falta de cumplimiento de las reglamentaciones municipales; pero no por defectos de ejecución y
mala calidad de los materiales empleados.
b) Hizo los planos y dirigió la obra: además de la responsabilidad que le compete como autor de los planos,
responde también por los vicios de ejecución y por la calidad de los materiales.
c) Dirigió la obra según planos ajenos: como principio, debe admitirse que tiene la misma responsabilidad que en el
supuesto anterior. Con respecto a la calidad de los trabajos y materiales, ninguna duda cabe, pues ésta es la
responsabilidad específica del director de obra. Pero también responde por los vicios o defectos de los planos, pues
por su carácter profesional, no debían pasarle inadvertidos; su obligación era ponerlos en conocimiento del proyectista
y del comitente. Por excepción, debe considerarse que carece de responsabilidad cuando los planos cuya ejecución se
le ha encomendado implican una alta especialización que no debe esperarse de cualquier profesional; tal, por ejemplo,
si se trata del cálculo de resistencia de una estructura audaz, como puede ser un puente colgante, una bóveda de gran
abertura, etcétera.
768. Responsabilidad común del arquitecto y del constructor
Frente a este supuesto, el legislador ha querido dejar indemne al comitente, evitándole tener que probar cual ha sido
la causa exclusiva de la ruina. Es por ello, que el artículo 1274, inciso c), ha estipulado una responsabilidad
concurrente (arts. 850 y 851) entre el contratista y todos los intervinientes (subcontratistas, proyectistas, director de
obra y cualquier otro profesional ligado a la obra), por lo que quedarán todos igualmente obligados frente al comitente,
sin perjuicio de las acciones de reintegro.

769. Distribución de la carga de la indemnización

Si frente al comitente, el proyectista, el director de obra y el constructor son responsables cada uno por el todo,
¿cómo se distribuye luego entre ellos la carga de la indemnización? El problema es delicado porque la culpa respectiva
puede asumir muchos matices de gravedad. En la doctrina no se ha logrado encontrar una directiva satisfactoria sobre
este punto; los jueces habrán de resolver el problema de acuerdo con las circunstancias del caso y teniendo en cuenta
la gravedad de las culpas respectivas. Y si éstas fueran equivalentes o si no se probara la medida de la culpabilidad de
cada uno, habrá que distribuir el peso de la indemnización por partes iguales. Va de suyo que si el contrato de obra ha
sido suscrito por un contratista que se ha encargado al propio tiempo de la confección de los planos y la dirección de
obra, el único responsable ante el comitente es el contratista; si éste ha subcontratado la confección de los planos o la
dirección de obra o la construcción, los subcontratistas serán a su vez responsables ante él.

770. Caducidad y prescripción

El artículo 1275 establece un plazo de caducidad de la acción de 10 años, esto es que si la ruina se produce luego
de dicho lapso, el contratista queda liberado. Producida la ruina total o parcial dentro de dicho tiempo, el plazo de
prescripción de la acción es de un año a contar desde que se produjo la ruina (art. 2564).

4.— Responsabilidad por el hecho de las personas ocupadas en la obra

771. Disposición legal

Establecía el artículo 1631 del Código Civil de Vélez que el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las
personas que ocupe en la obra. En realidad era innecesario decirlo, pues el contratista asumía, igual que ahora, la
responsabilidad de realizar la obra conforme a las reglas del arte; responde por el resultado, y si éste no se logra o se
logra defectuosamente, debe indemnizar al comitente sea que los defectos deban atribuirse a su propia culpa o a la de
sus empleados. Por personas que ocupa en la obra debe entenderse tanto los obreros directamente dependientes de
él como los subcontratistas y personas que éstos emplean.
Entendemos que en todos los supuestos la responsabilidad será de índole contractual, en tanto la responsabilidad
por sus dependientes lo obliga frente al comitente, así como también conforme el artículo 1254 lo obliga respecto de los
subcontratistas y demás intervinientes en la obra.

§ 2.— OBLIGACIONES DEL COMITENTE

772. Enumeración
Las obligaciones del dueño o comitente, conforme el artículo 1257, son: a) pagar la retribución; b) proporcionar al
contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la
obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256.
A su vez, el comitente tendrá la obligación accesoria de pagar a todos aquellos que hayan participado en la obra o
suministrado materiales, si no les pagara el constructor.

A.— PAGO DEL PRECIO

 1.— Modo de fijar el precio

773. Distintos modos de fijarlo

El precio de la obra puede ser fijado en una cantidad fija e invariable (ajuste alzado, o por unidad de medida), o
puede fijarse una suma básica que variará según se modifiquen los precios de los materiales y de la mano de obra
(coste y costos). Sobre el punto véanse números 738 y siguientes.

774. Caso en que no se haya establecido el precio

Si en el contrato no se hubiera fijado el precio, ni surgiera de los usos, se entenderá que las partes han contratado
por ajuste alzado y que el contratista debe aportar los materiales (art. 1262, in fine). El precio será fijado judicialmente
siguiendo las leyes arancelarias, los usos y costumbres vigentes y ponderando la extensión del trabajo realizado,
pudiendo en caso de soluciones injustas apartarse de los mínimos y máximos legales (art. 1255).

2.— Momento del pago

775. Caso en que el contrato no lo establece

Si no hay tiempo estipulado, el pago del precio debe hacerse al tiempo de la entrega de la cosa. Equivale a la
entrega, la aceptación expresa de la obra por el comitente que, por factores ajenos a la voluntad del contratista, la deja
en su poder en calidad de depositario, etcétera.

776. Caso en que el contrato lo establece

Si el contrato establece el momento del pago, el comitente debe hacerlo en el término convenido. El comitente puede
negarse a pagar el precio mientras no se le entregue la obra de acuerdo a lo convenido; es ésta una mera aplicación
de la exceptio non adimpleti contractus. Sin embargo, la jurisprudencia ha decidido, con razón, que las pequeñas
deficiencias o defectos no autorizan al comitente a no pagar el precio, limitándose su derecho a deducir del precio
pactado la suma necesaria para hacer las reparaciones. De lo contrario se incurriría en un evidente abuso de derecho.

777. Consecuencias de la falta de pago oportuno del precio

Si se hubiera convenido el pago por anticipado, el contratista puede abstenerse de dar comienzo a la obra y rechazar
mediante la exceptio non adimpleti contractus toda pretensión del comitente para lograr el cumplimiento de la obra
prometida. Puede también resolver el contrato por culpa del comitente, con la obligación de éste de repararle los daños
sufridos por el incumplimiento, para cuya estimación debe computarse no sólo el daño emergente sino también el lucro
cesante; es decir, toda la ganancia que esperaba de la obra.
Si se tratara de pagos periódicos, además de los derechos antedichos, el contratista puede suspender los trabajos y
el plazo se considerará prorrogado por el tiempo que dure la demora del comitente.
Si se trata de pago al vencimiento, el contratista puede negarse a entregar la obra hasta que le sea pagada, haya o
no provisto el comitente los materiales y sea o no dueño del suelo; a la inversa, el comitente puede negarse a pagar el
precio mientras la cosa no sea entregada u ofrecida.

778. Derecho de retención

El contratista no pagado tiene derecho a retener la cosa sobre la cual ha realizado su obra (art. 2587).
En cuanto a los subcontratistas, sólo pueden hacer uso de este derecho en caso de que tengan contra el comitente
una acción directa, para lo cual es necesario que este último deba todo o parte del precio al contratista principal.
 ¿Se extiende el derecho de retención a los documentos, planos e instrumentos de trabajo proporcionados por el
comitente? Prevalece la solución afirmativa; en el fondo, se trata de fortificar los recursos compulsivos que tiene a su
disposición el contratista para obligar al comitente a cumplir con sus obligaciones.

3.— Lugar del pago

779. Aplicación de las reglas generales

El Código no contiene normas especiales sobre este punto. La solución del problema se encuentra en las reglas
generales sobre pago.
Cuando no hay lugar designado en el contrato para el pago, el comitente tiene que hacerlo efectivo en el domicilio
que tenía al tiempo del nacimiento de la obligación; sin perjuicio de ello, si el pago debiera coincidir con la recepción de
la cosa, deberá hacerse donde deba cumplirse la prestación principal (art. 874).

4.— Revisión del precio

780. El problema
El contrato de obra se desenvuelve y cumple a través de un período de tiempo que a veces suele ser prolongado. Y
no es difícil que durante él se produzca un encarecimiento de los materiales y de la mano de obra; el contratista ve
modificado así los valores en base a los cuales fijó el precio. No es difícil que pierda toda su ganancia y aun que sufra
quebranto. Como tales variaciones se han hecho crónicas con motivo del estado de inflación en que se desenvuelve la
economía contemporánea, los contratistas de obras importantes y de larga duración los celebran bajo el sistema de
coste y costas, que les asegura el reconocimiento de los aumentos que se produzcan durante la realización de la obra
siempre que no estuvieren en mora en la ejecución de los trabajos.
Bien entendido que no se podría pactar la repotenciación de todo el precio de la obra teniendo en cuenta el
encarecimiento de uno de los materiales empleados (por ej., el cemento, el hierro, la madera), porque ello está
prohibido por la ley 23.928; pero es legítimo pactar que si el precio estimado en el contrato para un determinado
material aumenta en el momento de su inversión en la obra, se pagará ese mayor valor.
Supongamos ahora que el contrato no previera tales aumentos y que se hubiere acordado una suma fija (ajuste
alzado). ¿Tiene derecho el contratista a pedir un aumento del precio fundado en la variación de los valores de los
materiales y mano de obra? El Código Civil de Vélez resolvía el problema con un texto expreso y categórico: bajo
ningún pretexto puede pedir aumento (art. 1633). El propósito de la ley era dar estabilidad y seguridad a los derechos
adquiridos por el contrato; si las partes no previeron, como podían haberlo hecho, ninguna variación, es porque
quisieron establecer desde el primer momento una suma fija y asumieron a designio el riesgo de una variación de
precios. Si ellos disminuyen, el precio fijo favorecerá al contratista que de cualquier modo podrá cobrar la suma
pactada; si aumentan, el precio contractual beneficiará al comitente.
Como principio, la solución era sin duda alguna razonable. Pero ocurre a veces que durante el curso del contrato se
producen alteraciones verdaderamente imprevisibles del costo de la obra. ¿También en estos casos debía aplicarse
rígidamente el artículo 1633 mencionado? Indudablemente, no. Es que si se tratara de aumentos determinados por
circunstancias extraordinarias, imposibles de prever, debe reconocerse al contratista el derecho a una revisión del
precio fijado en el contrato. Esta solución ha tenido expresa recepción legal en el artículo 1255 que —siguiendo la
reforma introducida por la ley 17.711al Código Civil de Vélez— luego de reiterar la regla del texto originario,
agrega: excepto lo dispuesto en el artículo 1091. Esta última es la norma que consagra la teoría de la imprevisión. En
otras palabras, cuando la variación del valor de la cosa ha sobrevenido como consecuencia de circunstancias
extraordinarias e imprevisibles, hay derecho a reajuste.
Bien entendido que debe tratarse de acontecimientos imprevisibles. No tiene ese carácter, en una época de inflación,
el aumento del valor de la mano de obra originado en un nuevo contrato colectivo de trabajo, ni el del precio de los
materiales provocado por el aumento general de ellos, pues todo eso es perfectamente previsible. A menos, claro está,
que la inflación, que ha seguido un curso más o menos constante, se desencadene de pronto a un ritmo acelerado y
desquiciante. En tal supuesto juega también la teoría de la imprevisión.

781. Trabajos adicionales

Se vincula estrechamente con este problema el de los llamados trabajos adicionales. Es frecuente que durante la
realización de la obra el comitente ordene modificaciones o añadidos respecto de los planos originarios. Está fuera de
toda duda que tales trabajos deben ser remunerados con independencia del precio fijado para toda la obra, aunque
ésta se haya hecho por ajuste alzado. Los problemas que en la práctica se presentan son generalmente de prueba,
pues muchas veces esos trabajos se ordenan verbalmente, en la confianza que suele originarse en un trato contractual
prolongado. Luego, a la terminación de la obra, surgen las desavenencias.
El principio general es que todos los trabajos adicionales realizados fuera de las previsiones del contrato, se
encuentran comprendidos dentro del precio total pactado, a menos que el contratista pruebe que fueron ordenados por
el comitente. Es necesario decidirlo así, porque de lo contrario, el contratista podría hacer modificaciones o agregados
por propia decisión y con el propósito de recargar el precio. No tienen carácter de adicionales los trabajos que aunque
no previstos expresamente eran necesarios para la realización de las obras según las reglas del arte y deben por tanto
considerarse implícitamente comprendidas en ellas.
Sin embargo, la norma también ha puesto un límite a la potestad del comitente de introducir variantes, en tanto, ellas
pueden derivar en una obra totalmente distinta a la convenida originalmente. Es por ello, que el artículo 1264 aclara
que las variaciones del comitente no pueden alterar sustancialmente la naturaleza de la obra.
Hasta aquí hemos hablado de los adicionales ordenados por el comitente. Pero hay que suponer también las
variaciones ordenadas por el contratista. Como principio, carece por cierto de ese derecho: la ley dispone que el
contratista no puede variar la obra sin permiso escrito del comitente. Pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas
alteraciones conforme a las reglas del arte, y ellas no pudieran preverse al tiempo que se concertó, deberá comunicarle
de inmediato al comitente, expresando el impacto que tendrá sobre el precio fijado (art. 1264). Si las variaciones en el
proyecto modifican el precio en más de una quinta parte, el comitente tendrá diez días para desistir de la obra. Se
interpreta que el silencio pasado ese lapso, presupone la aceptación del nuevo precio por parte del comitente.

782. ¿Tiene derecho el comitente a ordenar trabajos adicionales?

El problema se plantea en el supuesto de que el contrato no le conceda expresamente ese derecho. Mientras las
modificaciones o alteraciones a la obra proyectada no hagan más onerosa la obligación del contratista, debe
reconocerse la facultad del comitente de disponerlas y la obligación del contratista de acatar las órdenes recibidas;
pero hay que hacer la excepción de la modificación de planos, que a juicio del arquitecto no podría ejecutar sin
desmedro de su reputación profesional o artística; él no puede ser obligado a aceptar modificaciones que violenten su
criterio estético o arquitectónico. Si las obras suponen una carga mayor para el constructor, el comitente no puede
ordenarlas por acto unilateral; se requerirá, pues, la aquiescencia del contratista.
¿Y si las modificaciones hicieran más onerosa la obligación del contratista? En tal caso, a falta de acuerdo, las
diferencias de precio surgidas de las modificaciones autorizadas en este Capítulo (contrato de obra y servicios) se fijan
judicialmente (art. 1265).

5.— Prescripción

783. Plazo legal

La acción por cobro del precio prescribe por cinco años (art. 2560).
El plazo comienza a correr desde que el pago se ha hecho exigible; pero si se trata de varias cuotas, pensamos que
cada una de ellas no tiene un comienzo propio y que todas empiezan a prescribir desde que la última cuota se ha
hecho exigible.

B.— OBLIGACIÓN DE COOPERACIÓN

784. Contenido
El comitente tiene la obligación de poner al contratista en condiciones de cumplir la obra. Es una obligación de
contenido elástico: si se trata de una construcción sobre suelo, debe ponerlo en posesión de éste, proporcionarle los
planos y los materiales e instrumentos de trabajos que hubiere prometido en el contrato; si para empezar la obra es
necesario el consentimiento de un tercero o del Estado, debe gestionarlo y obtenerlo; tal ocurre por ejemplo, con la
aprobación de los planos por la administración local. Todo ello debe hacerlo en tiempo propio. Debe cumplir los actos
de verificación sin demora; si de acuerdo al contrato fuera necesaria su aprobación para los materiales o las distintas
etapas de la obra, debe hacerlo en su momento. Está obligado a pagar puntualmente las cuotas pactadas.
Esta obligación tiene también un contenido negativo: el comitente debe abstenerse de todo acto personal que
obstaculice o perturbe el normal desarrollo de los trabajos, como podría ser una fiscalización excesiva, que dificultara el
normal desenvolvimiento de la obra.
785. Sanciones nacidas del incumplimiento de esta obligación
De lo dicho en el número anterior se desprende que el deber de cooperación no es una obligación única, sino una
denominación que abraza obligaciones de distinta naturaleza e importancia. Por lo mismo, las sanciones no pueden ser
en todos los casos las mismas sino que deben adecuarse a su gravedad. Sin embargo, hay un recurso que sirve de
común denominador y que puede ser siempre esgrimido por el contratista para obligar al comitente a cumplir:
la exceptio non adimpleti contractus. Sólo debe exceptuarse el caso de que la inejecución del comitente fuera de tan
escasa importancia, que el contratista no podría negarse a cumplir con las obligaciones a su cargo sin manifiesta
violación del principio de la buena fe que debe regir las relaciones contractuales. En consecuencia, y salvo la situación
de excepción antedicha, cuando el comitente incurre en algún incumplimiento de sus deberes de cooperación, el
contratista puede suspender la continuación de la obra.
En ciertos casos, puede incluso pedir la resolución del contrato por culpa del comitente. Sin embargo, una pequeña
demora que no perjudica al contratista, no justificaría la acción de resolución.

C.— OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA OBRA

786. Remisión
Terminada la obra, el contratista está obligado a entregarla y el comitente a recibirla. Tratamos los problemas
relativos a la recepción de la obra, en los números 795 y siguientes.

D.— OBLIGACIÓN CONDICIONAL DE PAGAR A LOS OBREROS Y PROVEEDORES DE MATERIALES CONTRATADOS POR EL
CONTRATISTA

787. Condiciones para el ejercicio de esta acción

En principio, ni los obreros contratados por el contratista ni los proveedores que le vendieron materiales tienen
acción por cobro de sus créditos contra el comitente. Es justo que así sea, porque ellos han contratado con el
contratista y no con el comitente, que nada les debe. Pero si el comitente no hubiera pagado todavía al contratista la
totalidad del precio pactado, entonces los obreros y proveedores tienen acción directa contra él hasta la concurrencia
de la suma debida al contratista (art. 736). Es una solución fundada en razones de equidad.
Si bien esta posibilidad era contemplada expresamente en el artículo 1645 del Código Civil de Vélez, su derogación
no hace desaparecer la acción que éste establecía, en tanto ellas siguen vigentes mediante la regulación general de la
acción directa contenida en los artículos 736 y siguientes del Código Civil y Comercial.
Reconocer la existencia de una acción directa (y no subrogatoria) es de la mayor importancia en caso de concurso o
quiebra del contratista, pues de esta manera, los acreedores pueden cobrar sus créditos del comitente, sin pasar por la
masa del fallido.

788. Quiénes gozan de ella

Desde que la acción directa es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el
importe del propio crédito (art. 736), cualquier acreedor del contratista podrá accionar contra el comitente, en los límites
que los artículos 736 y siguientes imponen. Así, quedan incluidos los proveedores del contratista, el subcontratista, los
obreros, etcétera.

789. Prueba de los pagos hechos por el comitente al contratista; recibos privados sin fecha cierta
La acción procede, ya lo hemos dicho, sólo en la medida de la deuda que el comitente tenga pendiente en favor del
contratista. Como los obreros y proveedores normalmente no tienen posibilidad de munirse de la prueba de que aún
existe un saldo pendiente de pago, ellos pueden intentar la acción directa sin más ni más. Es al comitente al que
corresponde producir la prueba de los pagos que ha realizado al contratista.
 ¿Son suficientes para tener por demostrados esos pagos los recibos privados emanados del contratista, sin fecha
cierta? Algunos fallos y autores se han pronunciado por la solución negativa: se fundan en el artículo 317 según el cual
los instrumentos privados no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos; agregan todavía que
siendo ésta una acción directa, los obreros y proveedores no actúan en nombre del contratista (en cuyo caso sí podrían
serles opuestos tales recibos), sino como terceros munidos de una acción propia a quienes se aplica el mencionado
artículo 317.
Por nuestra parte estamos lejos de admitir tal solución que conduce a resultados injustísimos. Si los recibos privados
otorgados por el contratista no probaran la verdad respecto de los obreros y proveedores, todos los recibos por pagos
parciales deberían otorgarse por escritura pública, única manera que tiene el comitente de evitar luego la sorpresa de
una acción que lo obligue a pagar dos veces. Está de más decir que tal modo de extender los recibos es
extremadamente impráctico y contrario a nuestras costumbres; los recibos por pagos parciales del precio se otorgan
siempre en forma privada. Pensamos pues que el recibo privado puede oponerse a obreros y subcontratistas siempre
que se refiera a trabajos ya hechos y no a pagos anticipados; en este caso, el pago anticipado acreditado en forma
privada sin fecha cierta, crea una fuerte sospecha de colusión en perjuicio de los obreros, que obliga a desestimar tal
prueba.

§ 3.— RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES ANTE TERCEROS

790. Responsabilidad del contratista y de otras personas que intervienen en la construcción

Según el artículo 1277, no sólo los contratistas son responsables por la inobservancia de las disposiciones legales y
de todo daño que causen a los vecinos, sino que esta responsabilidad se extiende en forma solidaria a todos los
subcontratistas y profesionales que hayan intervenido en la obra.
a) Con respecto a los vecinos, no sólo son responsables de los daños que se les deriven de la inobservancia de las
reglamentaciones municipales o cualquier otra disposición legal (paredes construidas en contravención que oscurecen
la finca vecina; techos que echan las aguas pluviales sobre el vecino, etc.), sino también de todo daño que por su culpa
o la de sus dependientes resulte para ellos, aunque no medie inobservancia de las reglamentaciones municipales,
como por ejemplo, el derrumbe o rajadura de una pared medianera como consecuencia de la excavación, destrozos
ocasionados por las caídas de instrumentos de trabajo o de mampostería, etcétera.
b) Con respecto a otros terceros, responden también de todos los daños que se les deriven de su culpa o de la de
sus dependientes, como por ejemplo, si la caída de un instrumento de trabajo o de materiales de construcción provoca
heridas o la muerte de un transeúnte.
c) Respecto de la administración pública es responsable de la inobservancia de leyes y reglamentos; esa sanción se
traduce generalmente en el pago de multas y la obligación de destruir lo realizado en contravención.
d) Con respecto al comitente, ya hemos dicho cuál es el alcance de su responsabilidad contractual (véanse números
757 y sigs.), la que no excluye la derivada de la comisión de algún hecho ilícito del cual resulte perjuicio para aquél.

791. Responsabilidad del comitente

La responsabilidad que la ley reconoce al contratista frente a terceros, ¿excluye la del comitente? Veamos.
a) Si se trata de los perjuicios ocasionados a los vecinos por la inobservancia de las reglamentaciones municipales,
nos inclinamos a creer que la responsabilidad es exclusiva del contratista. El artículo 1277 no menciona al comitente.
Por iguales motivos, debe considerarse que este último carece de responsabilidad ante la administración por la
inobservancia de las reglamentaciones en que incurrió el contratista.
b) Si se trata de perjuicios ocasionados a los terceros y vecinos por culpa personal del contratista o sus obreros, el
comitente responde junto con el contratista en el caso de que el daño se hubiera hecho con una cosa de su propiedad,
en virtud de lo dispuesto por el artículo 1758.

III — CESIÓN Y FIN DEL CONTRATO DE OBRA

§ 1.— CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN

792. Cesión del contrato de obra. Remisión
Hablar de la cesión del contrato de obra es tanto como referirse a la cesión de la posición contractual que comitente
y contratista tienen en ese contrato de obra, a un tercero.
Por ello, deben aplicarse las reglas que hemos estudiado en la parte general de los contratos, y allí nos remitimos
(véanse números 213 y sigs.).

793. Subcontratación. Remisión

La subcontratación también ha sido estudiada con anterioridad (números 220 y sigs.), y allí nos remitimos.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe hacer dos acotaciones.
La primera, que el único que puede subcontratar es el contratista. Es que lo que se subcontrata son trabajos y el
único que asume obligaciones de ese tipo es el contratista.
La segunda, que en las disposiciones especiales para las obras que prevé el Código Civil y Comercial, existen dos
referencias expresas a los subcontratistas: (i) el artículo 1274 que, considerando la causa del daño, extiende la
responsabilidad prevista en el artículo anterior al subcontratista, proyectista, director de obra y cualquier otro
profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus
partes; y, (ii) el artículo 1273, que obliga al subcontratista, al constructor y a los demás profesionales que intervienen en
la obra, a respetar las normas administrativas, haciéndolos responsables, incluso frente a terceros, de los daños
producidos por el incumplimiento de tales disposiciones.
Ambas normas han sido estudiadas en este mismo capítulo con anterioridad, y allí nos remitimos.

§ 2.— FIN DEL CONTRATO

794. Enumeración
El contrato de obra se extingue: a) por el cumplimiento de la obra y el pago del precio; b) por desistimiento del
comitente; c) por muerte, desaparición o falencia del contratista; d) por imposibilidad del contratista de hacer o terminar
la obra; e) por voluntad de una de las partes fundada en el incumplimiento de la otra. Si la obra se ha contratado por
pieza o medida, sin designación del número de piezas o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra
parte concluida que sea cada una de las piezas o partes designadas.
A estos medios propios de extinción de este contrato, hay que añadir otros que son generales, a saber: rescisión por
mutuo consentimiento, y confusión de la persona del comitente y contratista.

A.— CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

1.— Recepción de la obra

795. Diligencias previas; la verificación

La forma normal de la conclusión del contrato de obra, es su cumplimiento por ambas partes; es decir, la entrega de
la obra concluida y el pago del precio.
El acto esencial de esta etapa final del contrato es la recepción de la obra por el comitente. Pero éste no puede ser
obligado a recibir la obra sin antes haber verificado si llena las condiciones exigidas en el contrato. Por consiguiente, el
contratista debe dar aviso al comitente una vez terminada la obra, para que pueda realizar la verificación, a cuyo fin
debe contar con un tiempo razonable.
La verificación es un derecho y no una obligación del comitente; el contratista cumple poniendo la cosa a su
disposición durante un tiempo razonable, vencido el cual puede exigir al comitente que reciba la cosa.
796. Aceptación y recepción
La aceptación es la manifestación de la conformidad del comitente con la obra realizada; la recepción es la toma
voluntaria de la obra de manos del contratista. Son actos distintos pero estrechamente ligados. Por lo común ocurren
en un solo momento: cuando el comitente recibe la obra, ya que este acto implica la aceptación tácita. Pero pueden no
coincidir. Así ocurre cuando el comitente acepta la cosa pero la deja en poder del contratista (aceptación sin recepción)
o cuando la recibe con reserva (recepción sin aceptación).

2.— Efectos de la recepción

797. Recepción de la obra sin reservas

La recepción de la obra por el comitente, sin formular reserva alguna, produce los siguientes efectos:
a) Plazo.— Si ha habido demoras en la terminación y entrega, la recepción implica la concesión tácita de un plazo; el
comitente no podrá en adelante pretender ninguna indemnización por este concepto.
b) Trabajos adicionales.— Si se han realizado trabajos adicionales, la recepción implica el reconocimiento de que
fueron hechos con la autorización del comitente, quien está obligado a pagarlos.
c) Vicios aparentes.— El comitente pierde el derecho a reclamar por la existencia de vicios aparentes (arts. 747 y
1272, inc. a), a menos que ellos sean causa de la ruina de la obra.
Por vicios aparentes debe entenderse aquellos que son de fácil comprobación, tal como el estado de la pintura y
revoques, tabiques divisorios que no están conformes con los planos, falta de cumplimiento de las estipulaciones
relativas a la calidad de los pisos, etcétera.
Esta norma no se aplica en los supuestos de contrataciones de obra en el marco de una relación de consumo, en
tanto el proveedor responde también por los vicios aparentes por un plazo de 30 días desde la recepción de la obra
(art. 23, ley 24.240).
d) Vicios ocultos.— El artículo 1272, inciso b, remite a la regulación general sobre vicios ocultos para los defectos
que se manifestaren en la obra.
Así, y por imperio de los artículos 1054 y 1055, se establecen dos plazos de caducidad de la acción. El primero de
ellos es de 60 días, dentro de los cuales el comitente debe notificar en forma fehaciente al contratista de la aparición
del vicio, bajo apercibimiento de perder la garantía (art. 1054). El segundo, es de tres años o de seis meses, según se
trate de cosa inmueble o mueble, dentro de los cuales debe manifestarse el vicio para estar garantizado por el
comitente, plazo que se computa desde la recepción de la obra en ambos supuestos o, además, en el caso de los
muebles, desde que se los puso en funcionamiento (art. 1055).
Si el vicio es notorio dentro de los plazos señalados precedentemente, y se notifica dentro de los 60 días al
contratista, comienza a correr el plazo de prescripción de la acción desde esa notificación, plazo que es de un año (art.
2564, inc. a).
No está de más señalar que, de manera general, las normas sobre vicios o defectos se aplican a las diferencias en la
calidad de la obra (art. 1271).

798. Recepción provisoria

Algunos contratos contienen una cláusula en virtud de la cual al término de la obra, el comitente la
recibirá provisionalmente; recién después de transcurrido un cierto lapso, se produce la recepción definitiva. Durante
ese período, el comitente tiene derecho a retener del precio adeudado un depósito de garantía, que sirve para
responder a las reparaciones que eventualmente sea necesario realizar por vicios ocultos de la cosa.
En los contratos de obras públicas regidas por la ley 13.064 la recepción debe hacerse siempre en forma provisional;
la recepción definitiva se lleva a cabo luego de un plazo que se fija en cada caso, durante el cual el contratista corre
con los gastos de conservación y reparación de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido (art. 41). El
depósito de garantía se entregará al contratista recién al recibir definitivamente la obra (art. 44).

B.— DESISTIMIENTO DEL COMITENTE

799. Derecho del comitente a desistir del contrato

Según lo dispone el artículo 1261, el comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución
haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera
podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una
notoria injusticia. Pareciera que esta regla contiene una derogación del principio general según el cual los contratos no
pueden ser dejados sin efecto sino por voluntad común de los contratantes; pero es una derogación sólo aparente,
pues como al desistir el comitente debe indemnizar al contratista de todos los gastos y utilidades que esperaba obtener
de la obra, en verdad él cumple con todo lo que había prometido, limitándose a renunciar a los beneficios que podía
esperar del contrato. Aunque no existiere el artículo 1261, ante el desistimiento del comitente, el contratista no podrá
accionar por cumplimiento, dado que el interés es la medida de las acciones, y el suyo se satisface con el pago de
todas sus eventuales utilidades. Es claro que el arquitecto o el artista podrían aducir que de la realización de la obra no
sólo esperaban la ganancia pactada, sino también una difusión de su prestigio y fama, de lo cual podría derivarse el
encargo de otras obras. Precisamente para evitar que sobre la base de tal fundamento pudiera insistir en la realización
de la obra no obstante el ofrecimiento de indemnización integral hecho por el comitente, es que conviene contar con un
texto como el artículo 1261. Pues es de toda evidencia que cuando por cualquier motivo la obra ha devenido inútil o el
comitente ha perdido interés en ella, sería antieconómico un sistema legal que pese a todo obligue a continuar los
trabajos hasta su terminación. Casi siempre la actitud intransigente del contratista que insiste en la ejecución, no
obstante haber sido desinteresado, importa un flagrante abuso de derecho.
Agreguemos que el principio según el cual el comitente que desiste debe pagar al contratista todos los gastos y las
utilidades que hubiera podido obtener, ya había sufrido una atenuación con la ley 17.711, que dispuso agregar un
párrafo que decía: Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de
la norma condujera a una notoria injusticia; criterio que se mantuvo en la legislación actual.

800. Indemnización que se le debe pagar al contratista

Según el artículo 1261, el comitente debe pagar al contratista todos los gastos, trabajos y utilidades que hubiere
podido obtener del contrato. Sólo así, satisfaciendo todo el daño emergente y el lucro cesante, se explica que pueda
desistir; sin embargo, es necesario hacer la salvedad a la que nos referimos en el número anterior, in fine.
La indemnización puede incluir el daño moral, el que puede ser importante por el descrédito que puede resultar al
profesional o al artista del desistimiento por el comitente, particularmente si luego encarga la misma obra a otra
persona.

C.— MUERTE, DESAPARICIÓN Y FALENCIA

1.— Muerte del contratista

801. Resolución del contrato

La muerte del contratista resuelve el contrato, no así —al menos, como regla— la del comitente (arts. 1259 y 1260).
La solución es lógica porque la persona del contratista es generalmente decisiva en el contrato de obra, en tanto que la
del comitente es casi siempre indiferente.
El fallecimiento del contratista pone fin al contrato sin necesidad de que la resolución sea pedida por los herederos.
Hemos dicho que la muerte del comitente no extingue, como regla, el contrato. Por excepción, sí lo hace, cuando su
muerte hace imposible o inútil la ejecución de la obra (art. 1260).

802. Continuación de la obra por los herederos

Los herederos del contratista podrán continuar la construcción de la obra cuando mediare conformidad del comitente
(art. 1260). En caso de que decidiere no continuar con la obra con los herederos deberá abonarles los materiales que
le hubieren sido aportados hasta el momento y los trabajos realizados por el contratista fallecido.

803. Efectos de la resolución del contrato

Resuelto el contrato por fallecimiento del contratista, el comitente debe pagar a los herederos de aquél, el costo de
los materiales aprovechables y, en proporción del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada (art. 1260).
Con respecto a la obra ejecutada, no interesa si ella es o no útil al comitente, siempre que haya sido ejecutada de
acuerdo con las estipulaciones del contrato. Los materiales, en cambio, sólo deben pagarse en la medida que sean
útiles a la obra. Es natural que sea así. Si el contratista ha acumulado más materiales de los que eran necesarios o
ellos son defectuosos o inapropiados para la obra, no tiene el comitente por qué pagarlos. Va de suyo que los
materiales no pagados por el comitente pueden ser retirados por los herederos.

2.— Desaparición del empresario

804. Desaparición del empresario y abandono de la obra

Disponía el artículo 1643 del Código Civil de Vélez que el contrato puede ser resuelto por el comitente si desaparece
el empresario. Por desaparición debe entenderse un abandono total de la obra, con la consiguiente cesación de los
trabajos. Sin embargo, también se consideraba que había abandono de la obra por el contratista, cuando éste
ejecutaba los trabajos con una lentitud tal que fuera imposible completarlos en el plazo estipulado. En ambos
supuestos, el comitente estaba facultado para resolver el contrato.
Esta causal de extinción del contrato no es mencionada en el Código Civil y Comercial; sin embargo, ella queda
subsumida en la genérica causal de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe recordarse que la ley de obras públicas hace referencia concreta al abandono de
la obra, pues dispone que habrá abandono que autoriza al Estado a resolver el contrato, cuando los trabajos se
realicen con lentitud de modo que la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de trabajo y a
juicio de la administración no puedan terminarse en los plazos estipulados; y cuando el contratista interrumpa los
trabajos por plazo mayor de ocho días en tres ocasiones o por plazo mayor de un mes, aunque sea una sola vez (art.
50, incs. b y e, ley 13.064).

3.— Quiebra

805. Quiebra del contratista

El comitente tiene derecho a pedir la resolución del contrato cuando el contratista ha caído en quiebra (art. 143, inc.
2, ley 24.522). Es una facultad de la que hará uso según le convenga. Así, por ejemplo, es casi seguro que la ejercitará
si la obra consiste en la construcción de un edificio, pues la quiebra del contratista lo coloca prácticamente en la
imposibilidad de continuar los trabajos por falta de crédito, sin contar con que al comitente no le conviene la ejecución
de la obra por una persona insolvente, contra la cual no podrá luego hacer efectiva la responsabilidad por los vicios o
defectos. Si, en cambio, se trata de un retrato encargado a un pintor, es obvio que la falencia no le impedirá cumplir su
promesa y el comitente no tendrá interés en la resolución.
Para que el comitente tenga derecho a optar por la resolución, no es suficiente el concurso preventivo de
acreedores, pues durante la tramitación del concordato, el deudor conserva la administración de sus bienes y prosigue
las operaciones ordinarias de su comercio o industria bajo vigilancia del síndico (art. 15, ley 24.522).
Según el artículo 144, ley 24.522, el comitente debe hacer saber su decisión de continuar o resolver el contrato
dentro de los veinte días de la publicación de edictos, luego debe oírse al síndico quien opinará sobre la continuación o
resolución del contrato. Finalmente, el juez dictará la resolución correspondiente, que sólo es apelable por el comitente
cuando se hubiese opuesto a la continuación.

806. Quiebra del comitente

La solución dada por los artículos 15 y 144 de la ley 24.522, es aplicable a los casos de concurso y quiebra del
comitente. Independientemente de ese recurso, el contratista está protegido por el derecho de retención que le
reconoce el artículo 2587 y el privilegio para los gastos de la construcción del artículo 2582, inciso a).
Es claro que si el precio hubiera sido pagado por anticipado, no podrá ya el contratista negarse a continuar la obra so
pretexto de quiebra del comitente. Tampoco puede negarse a cumplir sus compromisos, si la masa le afianza
satisfactoriamente el pago del precio.

D.— IMPOSIBILIDAD DEL CONTRATISTA DE HACER O TERMINAR LA OBRA

807. Concepto de imposibilidad
Disponía el artículo 1642 del Código Civil de Vélez que el contrato puede ser resuelto por el comitente o por el
contratista cuando sobreviene a éste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. La imposibilidad puede ser objetiva o
subjetiva. La primera es aquella que deriva de acontecimientos externos a las partes, tales como la expropiación del
inmueble en que se ha de realizar la obra, la destrucción de la cosa por un accidente, un rayo, etcétera. La
imposibilidad subjetiva es la que se refiere a la persona misma del contratista; por ejemplo, que enloquezca o enferme
gravemente o sea condenado a prisión o movilizado por guerra interna o externa. La resolución del contrato en estos
casos es una simple aplicación de los principios que rigen el incumplimiento derivado de caso fortuito o de fuerza
mayor.
No debe asimilarse la imposibilidad de cumplir con la dificultad de hacerlo. No porque su prestación devenga más
onerosa queda eximido el contratista de su obligación de cumplirla; todo lo más, si la mayor onerosidad proviniera de
causas extraordinarias e imprevisibles, tendrá derecho a exigir una revisión del precio pactado (véase número 780). Es
necesario agregar, sin embargo, que aunque teóricamente los conceptos de imposibilidad y dificultad de realización
son claramente diferenciables, hay, empero, una zona de contacto en que la distinción no resulta clara. Así, por
ejemplo, la enfermedad que padece el contratista, ¿es de tal gravedad que lo imposibilita para continuar la obra o
simplemente le hace más difícil cumplirla? En esa zona gris, el juez deberá resolver el problema según su prudente
arbitrio.
En el Código Civil y Comercial, la solución es similar, pero resulta de la aplicación de las normas referidas a la
extinción por imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones.

808. Efectos de la imposibilidad

La imposibilidad de continuar la obra produce siempre la resolución del contrato, cualquiera que sea la causa de la
que aquélla derive. Pero con relación a los restantes efectos, es necesario distinguir tres situaciones:
a) Imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes.— El contrato queda resuelto y el comitente está obligado a
pagar la obra ya realizada en proporción a lo hecho y al precio pactado (art. 1267). Así ocurrirá si la cosa ha sido
expropiada por el Estado o si el contratista ha enloquecido o ha sido movilizado por una acción militar. Pero, teniendo
en cuenta que la obligación del contratista es de resultado, a él le incumbe la prueba del caso fortuito o de la fuerza
mayor que lo libere.
b) Imposibilidad derivada de culpa del contratista.— El contratista deberá pagar al comitente todos los daños y
perjuicios que le resulten de la resolución. Así ocurrirá si el contratista ha sido condenado a prisión por la comisión de
un delito; pero no habrá culpa de su parte si ha sido procesado y detenido aunque sea por largo tiempo y luego se lo
declara inocente. Muy dudoso es el supuesto de que el contratista se enrole voluntariamente en el ejército con motivo
de un peligro de guerra, no obstante no estar obligado a hacerlo. Aunque estrictamente la imposibilidad sobrevenida le
es imputable, lo cierto es que se ha enrolado respondiendo a un noble sentimiento patriótico; planteado el caso,
difícilmente los tribunales lo condenen al pago de los daños sufridos por el comitente por el incumplimiento.
c) Imposibilidad derivada de culpa del comitente.— El comitente responderá por todos los daños que se le deriven de
la resolución del contrato al contratista, inclusive todas las ganancias que esperaba obtener de la obra. Como ejemplos
de este supuesto, podemos señalar la expropiación gestionada por el comitente del inmueble, la reivindicación del
inmueble por un tercero con mejor derecho, etcétera.

809. Imposibilidad temporaria; efectos

La imposibilidad puede ser meramente temporaria; así, por ejemplo, una huelga de transportes que impide la
provisión de los materiales encargados para la obra, una enfermedad pasajera del contratista, etcétera. En principio,
esta imposibilidad no da lugar a la resolución del contrato, sino a una prórroga del plazo por un período equivalente al
de la imposibilidad. En cuanto a los daños derivados de la prolongación de la obra, habrá que distinguir, como en el
caso de la imposibilidad absoluta, entre el impedimento ocurrido sin culpa de las partes y el que deriva de la culpa del
comitente o contratista. En el primer caso, no habrá lugar a indemnización de los daños; en el segundo, la parte
culpable deberá responder ante la otra de los perjuicios que la demora le haya ocasionado.

E.— INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR UNA DE LAS PARTES

810. El pacto comisorio es tácito en el contrato de obra

La inejecución de sus obligaciones por una de las partes permite a la otra pedir la resolución del contrato; en el
contrato de obra, la cláusula resolutoria (pacto comisorio) es implícita o tácita.
 En cuanto al incumplimiento del comitente, el contrato puede ser resuelto por el contratista porque el comitente no
dio los materiales prometidos o porque no pagó las prestaciones convenidas.
En cuanto al incumplimiento del contratista, el comitente tiene derecho a pedir la resolución del contrato cuando
abandona la obra o cuando la ejecuta en forma deficiente. El mismo derecho lo tiene cuando el contratista,
apartándose del límite de gasto fijado por el comitente en el contrato celebrado y en las bases del concurso de
anteproyectos al cual se habían presentado, presenta un presupuesto superior intentando justificar el excedente en el
gasto.
Naturalmente, no cualquier incumplimiento autoriza la resolución; así, por ejemplo, una pequeña demora en la
provisión de los materiales por el comitente o en la ejecución de las obras por el contratista. Debe tratarse de un
incumplimiento grave, sin lo cual la pretensión de la parte que pide la resolución sería abusiva.

F.— VOLUNTAD UNILATERAL DE LAS PARTES EN LAS OBRAS ENCARGADAS POR PIEZAS O MEDIDAS

811. Solución legal

Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del número de piezas o de la medida total, el contrato
puede ser extinguido por cualquiera de los contratantes concluidas que sean las partes designadas como límite
mínimo, debiéndose las prestaciones correspondientes a la parte concluida (art. 1266).
El texto distingue dos situaciones: a) que el contrato fije un límite mínimo de piezas a ser entregadas, en cuyo caso,
sólo se podrá ejercer la rescisión unilateral una vez cumplido dicho límite; b) que el contrato no establezca un número
de piezas o medidas mínimo, en cuyo caso ninguna de las partes puede resolver el contrato.

IV — CONTRATOS AFINES A LA OBRA

§ 1.— CONTRATO DE EDICIÓN

A.— NOCIONES GENERALES

812. Concepto
La ley 11.723 sobre propiedad intelectual lo define así: Habrá contrato de edición cuando el titular del derecho de
propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y éste a reproducirla, difundirla y venderla (art.
37). Este contrato suele asumir muy diversas modalidades. La más frecuente es aquella por la cual el editor toma a su
cargo la impresión, distribución y venta de la obra, obligándose a pagar al autor un porcentaje sobre cada ejemplar
vendido o sobre el producido líquido de la venta; en el primer caso, el autor percibe sus derechos desde que empieza
la venta; en el segundo el editor se cubre de sus gastos con los primeros ejemplares vendidos y luego la ganancia
líquida se distribuye en la proporción convenida. Otras veces el autor recibe una cantidad fija por una o varias
ediciones; o contribuye con una parte de los gastos de la edición para mejorar así su porcentaje sobre las ventas.
En la definición legal se habla del derecho de propiedad sobre una obra intelectual. Si bien estrictamente los
derechos intelectuales no son una propiedad, la expresión acuñada procura acentuar la firmeza de la protección que se
desea otorgar a las obras de este carácter.
El contrato de edición debe ser distinguido del de impresión, por el cual una de las partes se limita a realizar la
impresión de la obra por un precio en dinero pagado por el comitente, que puede ser el propio autor o el editor. Es un
contrato de obra típico, a la que se aplican las reglas estudiadas en los capítulos anteriores y no las del contrato de
edición. También debe distinguirse del contrato de distribución, por el cual el distribuidor recibe la edición ya pagada
por el autor y se obliga a venderla, colocándola en librerías, y asume la responsabilidad por los ejemplares que ha
entregado a los libreros para la venta; a cambio de esa tarea y responsabilidad, recibe un porcentaje sobre el precio de
venta de cada ejemplar. Aisladamente considerados, estos contratos son distintos del de edición, pero éste los
comprende; es decir, son aspectos parciales de un contrato más complejo.
813. Objeto
El contrato de edición puede tener por objeto cualquier clase de obras impresas: libros artísticos, literarios o
científicos, estampas, grabados, policromías, fotografías, grabaciones fonográficas, copias cinematográficas,
programas de computación, compilaciones de datos o de otros materiales, etcétera (art. 1º, ley 11.723, ref. por ley
25.036).
De acuerdo con los principios generales (arts. 279 y 1004, Cód. Civ. y Com.) no debe tener un objeto contrario a las
buenas costumbres; en consecuencia, sería nulo el que se propusiere la reproducción de obras contrarias a la moral o
que incitasen a la rebelión. Sin embargo, el principio de la libertad de prensa, llevado en nuestros días a límites
extremos, hará muy difícil declarar nulo un contrato de edición de una obra inmoral, si es que ésta se puede defender
de alguna manera desde el ángulo literario o artístico. Solamente la grosera pornografía será reputada como ilícita.
También sería nulo un contrato que tuviera por objeto la edición de una obra que ha caído ya en el dominio público.

814. Naturaleza jurídica

De acuerdo con una opinión muy difundida, el contrato de edición carece de una naturaleza jurídica propia y
constante; por el contrario, ella varía según la modalidad que asuma identificándose a veces con el contrato de obra,
otras con la sociedad, otras con la venta (o cesión onerosa de derechos). Así, cuando el autor toma el compromiso de
hacer una obra literaria o científica y el editor el de imprimirla, difundirla y venderla, habría contrato de obra; también lo
habría cuando estando ya terminada la obra, el editor paga al autor una suma fija por una edición. Habría sociedad
cuando los gastos de la impresión corren por cuenta de autor y editor, que asumen los riesgos y comparten las
ganancias de acuerdo con el porcentaje estipulado; o cuando el autor, sin contribuir a los gastos de impresión, recibe
sólo un porcentaje sobre las ventas. Habría compraventa (o cesión onerosa de derechos) cuando el autor cede
definitivamente sus derechos de autor en favor del editor.
Esta teoría no resiste el análisis. Consideremos el supuesto de que el autor haya asumido el compromiso de llevar a
cabo una obra para entregarla al editor, quien a su vez se obliga a publicarla y venderla, supuesto que según la opinión
aludida, configura un contrato de obra. De un lado media la promesa de un resultado por parte del autor (escribir la
obra) contra un precio aleatorio (porcentaje que se obtenga sobre la venta). Del otro, media la promesa de una tarea
(impresión y venta) contra el derecho reconocido por el autor a percibir un porcentaje también aleatorio; pero adviértase
que el editor no promete un resultado, pues él no se obliga a vender toda la edición, sino simplemente a ponerla en
venta y hacer lo posible para que se venda. Es decir, promete una actividad y no un resultado. Falta una característica
esencial del contrato de obra. Pasemos por alto la naturaleza de esta obligación y sigamos adelante. En todo caso
habría dos contratos de obra simultáneos y confundidos. ¿Quién es aquí el comitente y quién el empresario?
Imaginemos ahora que el autor ha vendido sus derechos al editor, asumiendo éste el compromiso de publicar la
obra. Según la teoría que combatimos, este contrato configura una compraventa. ¿Es realmente así? El editor está
obligado a publicar la obra, puesto que el interés del autor no se agota al recibir el pago del precio sino que también
puede exigir que su obra sea dada a luz; por lo general, es éste su principal interés y desde luego el más respetable
desde el punto de vista del bien común. Es decir, habría una cesión onerosa de derechos y una promesa de obra
simultánea. Más aún, el autor podrá, en ejercicio de su derecho moral, controlar la fidelidad de la versión, modificarla,
oponerse a su publicación (salvo, claro está, el derecho del editor de exigir la reparación de los daños). ¿Es esto una
compraventa?
Supongamos, por último, que el autor entrega la obra terminada y el editor asume el compromiso de publicarla y
venderla, distribuyéndose las utilidades de acuerdo con el porcentaje estipulado. La distribución de utilidades trae una
reminiscencia societaria; sin embargo, ¿de qué tipo de sociedad? No está de más tener presente que hay sociedades
en las que la muerte de los socios pone fin a ellas y otras sociedades en que la muerte no afecta a la continuidad
societaria (en el contrato de edición, la muerte por lo común es irrelevante). También debe recordarse que la sociedad
regular exige la forma escrituraria, la que no es necesaria en el contrato de edición.
De cualquier manera, es arbitrario escindir un contrato único para marcarlo a veces con el sello de la sociedad, otras
con el de la locación de obra, otras con el de la cesión de derechos. Es, además, una tarea vana. Tendría sentido este
esfuerzo si fuera para aplicarle el régimen jurídico de aquellos contratos. Pero no es así, porque la edición tiene su
régimen legal propio. En verdad esta teoría no es sino una manifestación más de la tendencia, tan común en los
juristas, de poner vino nuevo en odres viejos. Hay que admitir que se trata de un contrato distinto de los románicos;
tiene una naturaleza propia, una tipicidad peculiar, una regulación legal especial e inclusive, un nombre que lo
diferencia de los demás.
Pero si el autor ha cedido definitivamente sus derechos intelectuales, sin compromiso de la contraparte de editar la
obra, no nos encontramos ya en presencia de un contrato de edición, sino de una cesión onerosa de derechos (o venta
como lo llama con impropiedad la ley 11.723). Debemos repetir aquí que esta cesión por más definitiva que sea, no
impide al autor ejercer los atributos propios del derecho moral, que es inalienable. Podrá por tanto modificar, rehacer y
aun destruir la obra cedida, siempre que resarza al cesionario de los daños y perjuicios que su actitud le ocasiona.

815. Caracteres
El contrato de edición tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes;
b) En principio, es oneroso (art. 40, ley 11.723). Sin embargo, es posible que el autor no pretenda ningún pago,
conformándose con la publicación de su obra; y que el editor, por espíritu de mecenazgo, edite la obra sin interés
económico alguno. Pero la parte que sostiene que el contrato es gratuito debe probarlo.
 c) Es consensual, pues queda concluido por el mero acuerdo de voluntades.

816. Forma y prueba

Dispone el artículo 40, ley 11.723, que en el contrato deberá constar el número de ediciones y el de ejemplares de
cada una de ellas, como también la retribución pecuniaria del autor o de sus derechohabientes; considerándose
siempre oneroso el contrato salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no constaran, se estará a los usos
y costumbres del lugar del contrato.
De la primera parte de esta disposición, parecería desprenderse que la ley exige la forma escrita y la especificación
de ciertas estipulaciones imprescindibles (número de ediciones, cantidad de ejemplares, retribución del autor); pero en
verdad, no se trata sino de una recomendación de la ley, puesto que si el contrato omite tales recaudos de todas
maneras es válido y se estará a los usos y costumbres del lugar del contrato (último apartado).
En cuanto a la prueba, se aplican los principios generales de los artículos 1019 y 1020 del Código Civil y Comercial.

B.— EFECTOS

1.— Derechos y obligaciones del autor

817. Derechos
El autor tiene los siguientes derechos:
a) Traducir, transformar, refundir su obra (art. 38, ley 11.723). El respeto por la producción científica, artística,
literaria, hace de éste uno de los derechos esenciales del autor. Son facultades que integran el llamado derecho moral
del autor. El editor no podrá oponerse a tales modificaciones aunque le resulten onerosas, aunque sí puede exigir la
indemnización correspondiente si le originan gastos imprevistos.
También debe reconocerse al autor el derecho de suprimir su obra, siempre que indemnice al editor del daño
emergente y de la ganancia esperada; satisfecha esta indemnización o afianzado debidamente su pago, el editor no
podría oponerse a la destrucción de la obra, aunque ésta se encontrara ya publicada y en venta. Se justifica que así
sea, porque muchas veces los autores reniegan de sus anteriores ideas políticas, artísticas, religiosas, y no es posible
autorizar que contra su voluntad se siga vendiendo la obra, una vez que el interés económico del editor ha quedado
salvaguardado.
Debe señalarse que el autor conserva estas atribuciones aunque haya cobrado el precio pactado o cedido sus
derechos intelectuales al editor, porque ellas integran el derecho moral del autor, que es inalienable. La cesión del
derecho intelectual se refiere únicamente a su aspecto patrimonial; es decir se cede el monopolio de explotación que
corresponde al autor.
b) Recibir una retribución (art. 40, ley 11.723), que puede ser una cantidad determinada e invariable o un porcentaje
sobre el precio de cada libro vendido o sobre las utilidades líquidas. Si el contrato no fijara el precio, éste se
determinará de acuerdo con los usos y costumbres del lugar del contrato para ese tipo de obra (art. citado).
c) Finalmente, puede exigir que su nombre figure en el lugar de costumbre.
Expresa también el artículo 38, ley 11.723, que el autor tiene derecho a defender su obra contra los defraudadores,
aunque lo sea el propio editor. Es éste un derecho que no surge del contrato de edición, sino de su propiedad
intelectual. Permite al autor defenderse contra las ediciones clandestinas de terceros y contra el peligro, muchas veces
más grave, de que el propio editor imprima ocultamente más ejemplares de los establecidos, de cuya venta no da
cuenta. Cabe señalar que la protección del derecho de autor abarca la expresión de ideas, procedimientos, métodos de
operación y conceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí (art. 1º, ley
11.723, ref. por ley 25.036).

818. Obligaciones
El autor tiene las siguientes obligaciones:
a) Entregar al editor la obra (art. 37, ley 11.723) y hacerlo en el plazo pactado. A falta de plazo, el tribunal lo fijará
equitativamente en juicio sumario y bajo apercibimiento de la indemnización correspondiente (art. 42, ley 11.723). El
vencimiento del plazo permitirá al editor pedir la resolución del contrato. ¿Puede también reclamar el cumplimiento? Sin
duda no hay ningún obstáculo en que se pida el cumplimiento del contrato; pero si el autor hace caso omiso de la
sentencia que lo condena a entregar la obra, ésta se resolverá en el pago de daños y perjuicios. No será posible
constreñir al autor a que entregue la obra ya terminada, porque jamás una obra artística o literaria puede considerarse
concluida mientras el propio autor no lo considere así. El respeto por la creación intelectual impone esta solución.
b) Garantizar al editor la autenticidad y disfrute de la obra. El autor que suscribe un contrato de edición, debe
encontrarse en situación jurídica de poder disponer de su obra; y responde ante el editor si luego se presenta otra
persona con mejor derecho que obtiene el secuestro de la edición o bien una reparación de daños y perjuicios, sea
porque la obra pertenecía al tercero o porque el autor le había cedido anteriormente los derechos de edición.
Pero el contrato de edición no impide al autor de una obra de teatro hacerla representar públicamente ni hacer citas
de ella en obras posteriores, ni dar conferencias sobre el libro o el tema. Tampoco le impide traducirla (art. 38, ley
11.723) y hacer con la traducción una edición distinta, porque ésta va dirigida a un público diferente y se presume que
no hará competencia a la primera.
c) Si la obra pereciera en poder del autor o de sus herederos, éstos deberán al editor la suma que hubieran percibido
a cuenta de regalías e indemnizarlo de los daños causados (art. 41, ley 11.723). Sobre el intrincado problema del
monto de la indemnización remitimos al número 820.

2.— Derechos y obligaciones del editor

819. Derechos
El editor tiene los siguientes derechos:
a) Imprimir, distribuir y vender la obra (art. 39, ley 11.723); va de suyo que deberá respetar las cláusulas
contractuales en cuanto a presentación, calidad de papel, tipo de letra, formato, etcétera; si el contrato no establece
nada sobre el punto, el editor tiene derecho a darle la presentación que crea conveniente y a cambiarla en las distintas
ediciones. Pero está obligado a ajustarse a los usos relativos a ese tipo de modo que no se desmerezca con una
presentación inadecuada; y no puede omitir el nombre del autor, que debe figurar en el lugar indicado por los usos.
b) Si el autor se negare o no pudiere hacer las correcciones de las palabras, el editor tiene derecho (y el deber) de
hacerlas, absteniéndose cuidadosamente de no alterar el texto original (art. 39, ley 11.723).

820. Obligaciones
Pesan sobre el editor las siguientes obligaciones:
a) Imprimir, distribuir y vender la obra. La impresión debe hacerse en el plazo señalado y a falta de él, en el que los
tribunales fijen en juicio sumario (art. 42, ley 11.723).
El editor está obligado a poner toda la diligencia que sea dable exigir de acuerdo con las costumbres y la buena fe
para lograr una buena venta; pero no garantiza el resultado.
b) Debe pagar al autor la retribución pactada y, a falta de estipulación sobre el punto, la que se fije judicialmente de
acuerdo a las costumbres (art. 40, ley 11.723). Si la retribución consistiera en un porcentaje sobre la venta de cada
libro o de las ganancias, el editor está obligado a rendir cuentas.
c) Debe respetar los originales absteniéndose de introducir en ellos ninguna modificación; sólo está autorizado —y
desde luego obligado— a corregir las erratas de imprenta, si el autor no quiere o no puede hacerlo (art. 39, ley 11.723).
d) Está obligado a registrar la obra dentro del plazo de tres meses de publicada (art. 57, ley 11.723) bajo
apercibimiento de pagar una multa igual a diez veces el valor venal del ejemplar no depositado (art. 61, ley 11.723). El
depósito de la obra es de la mayor importancia porque asegura el goce de los derechos del autor y del editor (art.
62, ley 11.723).
e) Finalmente, el editor debe responder ante el autor por la pérdida de los originales que se encontraren en su poder,
cuando se produce antes de publicada la obra (art. 41, ley 11.723).
Perdida la obra, ¿sobre qué base deben fijarse los daños y perjuicios? El problema es por demás arduo, pues el juez
no tendrá ante sí los originales que le permitan apreciar el mérito de la obra ni su posible valor comercial. La Cámara
Comercial de la Capital ha resuelto con razón que la indemnización debe cubrir no solamente el perjuicio derivado al
autor del fracaso de la edición contratada, sino que debe ser integral y abarcar todos los daños y perjuicios, para lo cual
debe tenerse en cuenta, a falta de otros elementos de juicio más precisos, el prestigio del autor, los premios obtenidos,
el mérito de sus libros anteriores, número de ediciones que alcanzaron, naturaleza de la obra, etcétera.

C.— CESIÓN DEL CONTRATO

821. Remisión
 La cesión del contrato de edición se rige por las normas de la cesión de la posición contractual, que hemos visto
antes (números 213 y sigs.) y allí nos remitimos.

D.— FIN DEL CONTRATO

822. Distintas causales

El contrato de edición se extingue:
a) Por agotamiento de las ediciones convenidas (art. 44, ley 11.723).— Es la forma normal de terminación del
contrato. Agotadas las ediciones, el editor deberá rendir cuentas y pagar al autor su retribución.
b) Por pérdida de la obra.— Perdida la obra resulta ya imposible dar cumplimiento al contrato. La parte responsable
de la pérdida deberá indemnizar a la otra los daños y perjuicios sufridos (art. 41, ley 11.723).
c) Por resolución por incumplimiento de las partes.— Si las partes faltan a sus obligaciones esenciales (entrega de la
obra por el autor, publicación, venta y pago de la retribución convenida por el editor), la otra puede pedir la resolución
del contrato (art. 1087, Cód. Civ. y Com.).
d) Por vencimiento del plazo.— Si hubiera plazo de duración convenido (lo que es excepcional), el contrato se
extingue a su vencimiento. Si al fenecer el plazo existieran todavía ejemplares no vendidos, el autor o sus sucesores
tienen derecho de comprarlos al precio de costo más un 10% de bonificación (art. 43, ley 11.723); pero si no hace uso
de ese derecho, el editor podrá continuar la venta en las condiciones fijadas en el contrato (art. citado).
El contrato concluye aun antes del vencimiento del plazo si la edición o ediciones convenidas se agotaran (art. 44,
ley 11.723).
Si el contrato no tuviera plazo pactado, cualquiera de las partes podrá rescindirlo de manera unilateral, y tal rescisión
no puede ser reputada intempestiva.
e) Por muerte o incapacidad de las partes.— La muerte o incapacidad del autor, producida antes de concluir la obra
prometida, extingue su obligación y pone fin al contrato, sin derecho de indemnización alguna en favor del editor, pues
normalmente se trata de un caso fortuito. Por incapacidad debe entenderse toda incapacidad mental o física que
inhabilite al autor para llevar a cabo su obra (enfermedad grave que le impida trabajar, sordera de un músico, etc.).
La muerte o incapacidad del autor luego de entregada la obra, no extingue el contrato.
La muerte o incapacidad del editor (si fuera persona humana, lo cual constituye un supuesto absolutamente singular)
no pone fin al contrato y sus herederos siguen obligados a cumplirlo.

§ 2.— CONTRATO DE REPRESENTACIÓN PÚBLICA

A.— GENERALIDADES

823. Concepto
Según el artículo 45, ley 11.723,hay contrato de representación cuando el autor o sus derechohabientes entregan a
un tercero o empresario y éste acepta una obra teatral para su representación pública. Aunque esta disposición sólo
alude a la representación teatral, más adelante la misma ley dice que se considera representación o ejecución pública
la transmisión radiotelefónica, exhibición cinematográfica, televisiva o cualquier otro procedimiento de reproducción
mecánica de toda obra literaria o artística (art. 50, ley 11.723).
Como el de edición, este contrato suele asumir distintas modalidades. Lo más frecuente es que el autor reciba una
participación en los ingresos obtenidos; otras veces, el empresario adquiere los derechos de representación por una
suma fija. Finalmente, no es imposible concebir que el autor se avenga a no recibir retribución alguna y aun que afronte
los gastos de una representación gratuita.

824. Naturaleza jurídica

La similitud de los contratos de edición y de representación es evidente. Ambos son medios de hacer trascender
públicamente una obra literaria, artística o científica, en un caso utilizando la reproducción impresa, en otro la visual y
auditiva directa. No es extraño pues que se haya reproducido aquí la misma controversia en relación a la naturaleza
jurídica, controversia en que nosotros hemos asumido posición afirmando que se trata de un contrato peculiar no
asimilable a ninguna de las figuras románicas clásicas (véase número 814).

825. Formación del contrato

La ley no contiene normas especiales con relación a forma y prueba. Se trata pues de un contrato consensual, que
puede probarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 1019 y 1020 del Código Civil y Comercial.
Sin embargo, en lo que atañe al proceso de formación del contrato, la ley 11.723 contiene una disposición especial
según la cual, tratándose de obras inéditas que el tercero o empresario debe hacer representar por primera vez, deberá
dar recibo de ella al autor o sus derechohabientes y les manifestará dentro de los treinta días de su presentación si es
o no aceptada (art. 46).
¿Qué ocurre si vence el plazo aludido sin que el empresario se haya pronunciado por la aceptación o rechazo? Es
indudable que la obra debe tenerse por aceptada, de conformidad con la regla del artículo 263 del Código Civil y
Comercial según el cual el silencio importa una manifestación de voluntad cuando haya una obligación de manifestarse
de acuerdo con la ley.

B.— EFECTOS DEL CONTRATO

1.— Derechos y obligaciones del autor

826. Derechos
Los derechos del autor son los siguientes:
a) Hacer representar la obra, respetando los originales.
b) Introducir en ella las reformas, modificaciones y supresiones que estimara conveniente, salvo el derecho del
empresario de reclamar indemnización por los mayores gastos que esta intervención le signifique.
c) Recibir la retribución acordada o en su defecto, la que fije el juez según costumbre.
d) Entrar libremente al teatro o local donde se representa la obra, única manera de controlar la fidelidad de la
versión.

827. Obligaciones
El autor tiene las siguientes obligaciones:
a) Entregar la obra prometida.
b) Asegurar al empresario el disfrute de la obra; esto importa la garantía de autenticidad y el deber de indemnizar al
empresario por las consecuencias de toda reclamación de terceros fundada en este motivo.
c) Prestar la colaboración necesaria para los ensayos.

2.— Derechos y obligaciones del empresario

828. Derechos
El empresario tiene los siguientes derechos:
a) Representar la obra ajustándose a los originales; salvo que el contrato hubiera establecido lo contrario, le
corresponde a él elegir los intérpretes, poner en escena la obra, elegir la fecha del estreno, siempre que no la
postergue más de un año (art. 46, ley 11.723).
b) Percibir el importe de las entradas si se tratara de un espectáculo teatral o cinematográfico, con la obligación de
entregar al autor la retribución convenida.
829. Obligaciones
Pesan sobre el empresario estas obligaciones:
a) Representar la obra en la época convenida. Si no hubiere fecha de estreno acordada, se entiende que no podrá
demorarse más de un año contado a partir de la presentación de los originales por el autor, bajo pena, en caso de
demora, de pagar al autor una indemnización equivalente a la regalía de autor correspondiente a veinte
representaciones de una obra análoga (art. 46, ley 11.723). Si no se hubiere fijado término a las representaciones,
debe entenderse que el empresario está obligado a mantener la obra en cartel en tanto lo justifique económicamente la
afluencia de público. Y aunque se hubiere fijado plazo, éste caduca si el desinterés del público es tan manifiesto que no
podría continuar la representación sin grave quebranto para el empresario. No habrá responsabilidad del empresario si
la obra ha debido suspenderse o dejarse de representar por fuerza mayor, tal como un incendio que destruyera el
teatro o la prohibición de las autoridades.
b) Pagar al autor o sus derechohabientes la retribución estipulada y en defecto de estipulación, la corriente en el
lugar para ese tipo de obra.
c) Finalmente, el empresario es responsable por la destrucción parcial o total de la obra ocurrida por su culpa o dolo,
como también de que se reprodujera o representare sin autorización del autor (art. 48, ley 11.723). Desde luego, debe
mediar culpa o dolo del empresario; la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor no le es imputable. Destruida la obra en
poder del empresario, corre por cuenta de éste la prueba de la fuerza mayor.

3.— Cesión del contrato

830. El principio
Salvo autorización del autor, el empresario no puede ceder el contrato a otra empresa, ni hacer representar la obra
por ella (art. 47, ley 11.723). Se explica que así sea porque la elección del empresario (que lleva consigo el prestigio de
su nombre, la importancia de su sala, la calidad de los intérpretes que trabajan con él) es generalmente determinante
para el autor.
Tanto menos podrá el empresario sacar de la obra más copias que las que sean indispensables, venderlas o locarlas
sin permiso del autor (art. citado). El único derecho que el contrato le ha conferido es el de representar la obra; sacar
copia de los originales y venderlos o aun donarlos o prestarlos gratuitamente importaría invadir facultades propias del
autor, cuyo derecho intelectual, en su aspecto económico, se traduce precisamente en un monopolio de explotación.
En cuanto al autor que ha prometido al empresario la entrega de una obra todavía no escrita o no terminada, es
obvio que no puede ceder el contrato, pues se trata de obligaciones contraídas intuitu personae. Una vez entregada la
obra, son aplicables las normas de la cesión de la posición contractual, que hemos visto antes (números 213 y sigs.).

831. Retransmisión de la obra

Frente a los intérpretes, el empresario está autorizado a retransmitir la obra representada en una sala pública por
radio o televisión (art. 56, ley 11.723); pero no lo está frente al autor, de cuyo consentimiento no puede prescindir, bajo
pena de incurrir en la indemnización de los daños (arts. 48 y 56, ley 11.723). Es justo que así sea, pues dicha
reproducción puede significar una importante merma de público, con el consiguiente perjuicio para los intereses del
autor.

C.— FIN DEL CONTRATO

832. Aplicación de las reglas del contrato de edición

A falta de disposiciones legales sobre este tema, deberán aplicarse las reglas relativas al contrato de edición, cuya
similitud con el de representación pública ya hemos destacado (número 824). Hay, sin embargo, algunas diferencias y
situaciones peculiares que es necesario señalar.
a) En el contrato de representación, la persona del empresario tiene una importancia notoria; en principio debe
entenderse que ella ha sido determinante del consentimiento del autor. Por consiguiente, a diferencia de lo que ocurre
en el contrato de edición, opinamos que la muerte o incapacidad del empresario autoriza al autor a rescindir el contrato
siempre que la obra todavía no hubiera sido puesta en escena; en cambio, si la obra ya se estuviera representando y
los herederos aseguran que seguirá en la misma sala y con los mismos intérpretes, no podría ya el autor alegar interés
legítimo suficiente como para rescindir el contrato.
b) Si el contrato de representación no tuviere plazo fijado, debe entenderse que la obra se mantendrá en la sala
mientras haya interés razonable de público. Y aunque hubiera plazo fijado, el empresario debe considerarse autorizado
a tener por concluido el contrato antes de su vencimiento si el desinterés del público es manifiesto, pues no podría
mantenerse la obra en cartelera sin grave quebranto.

D.— EL CONTRATO CON LOS INTÉRPRETES

833. Naturaleza jurídica; protección del derecho del intérprete

La representación pública de una obra teatral, cinematográfica, radiofónica, musical, etcétera, se lleva a cabo por
intérpretes cuyo aporte a la creación artística, a la difusión de la obra y a su éxito económico suele ser a veces
decisiva. La naturaleza del contrato que liga al empresario con el artista ha dado lugar a múltiples divergencias, nacidas
sobre todo de la variedad de situaciones. Los artistas de primera magnitud parecen gozar de una situación muy vecina
a la que confiere el contrato de obra por más que haya una subordinación (más artística que jurídica) respecto del
director; en cambio, los extras y artistas de menor cuantía están ligados sin duda por un contrato de trabajo. Lo mismo
puede decirse de los artistas de renombre que actúan por televisión, imponiendo sus condiciones y a veces dirigiendo
sus programas; y con los músicos o directores de orquesta importantes; sus contratos configuran un contrato de obra,
en tanto que los músicos de modestos conjuntos u orquestas son simples trabajadores.
El empresario no está autorizado para difundir por medios distintos de los que prevé el contrato, la interpretación de
una obra literaria o musical. Cuando esa difusión se ha hecho por cualquier medio (discos, película, cinta o hilos
grabadores) con o sin el conocimiento del intérprete, éste tiene derecho a una retribución que, a falta de acuerdo, se
fijará en juicio sumario (art. 56, ley 11.723). Para que haya lugar a indemnización, es necesario que la reproducción
haya tenido carácter público (salas de espectáculos, discotecas, confiterías, clubes, salones de baile, etc.); la
reproducción privada no genera ningún derecho para el intérprete. Más aún, el intérprete de una obra literaria o musical
está autorizado a oponerse a la divulgación de su interpretación cuando la reproducción sea hecha en forma tal que
pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses artísticos (art. 56, ley 11.723). Si la ejecución ha sido hecha por
un coro o una orquesta, el derecho de oposición corresponde al director (art. citado).
Pero si se trata de una obra ejecutada o representada en una sala pública, puede ser difundida o retransmitida
mediante la radiotelefonía o la televisión, con el sólo consentimiento del empresario organizador del espectáculo (art.
56, ley 11.723). Dos aclaraciones conviene formular: a) la primera, que esta norma sólo establece el derecho del
empresario de retransmitir la pieza artística o musical sin autorización del intérprete, pero no excluye el derecho de éste
a una participación en los beneficios que obtenga el empresario por dicha retransmisión no prevista en el contrato; b) la
segunda, que si el intérprete carece de derecho de oponerse a la retransmisión, en cambio lo tiene el autor. En efecto,
el artículo 56 deja expresamente a salvo los derechos de éste y el artículo 48 dispone que si la retransmisión se hiciere
sin autorización del autor, el empresario deberá indemnizar los daños y perjuicios causados.

§ 3.— CONTRATO DE ESPECTÁCULO

834. Concepto
Se llama contrato de espectáculo el que se celebra entre el empresario de un espectáculo público (cine, teatro,
conferencias, circos, juegos deportivos, etc.) y el espectador. Además de ser un contrato de consumo, es un contrato
de adhesión en el que todas las condiciones son fijadas por el empresario.
Generalmente se refiere a un solo espectáculo; pero también se acostumbra contratar el abono a una serie de
representaciones o un ciclo de conferencias o conciertos. Puede considerarse ya desaparecida una modalidad antes
bastante frecuente, por la cual el propietario de un teatro "vendía" a perpetuidad algunas localidades o las "alquilaba"
por un tiempo fijo.

835. Naturaleza jurídica

Las modalidades tan diferentes de este contrato, ha motivado naturales dudas acerca de su naturaleza.
a) Según una primera opinión, se trataría de un contrato de locación; el empresario alquila un palco, platea, asiento,
a cambio de un precio en dinero. Pero muy frecuentemente el espectador no tiene lugar designado; se ubica donde
quiere o puede. Mal puede hablarse de locación de una cosa. La conclusión no varía por más que la entrada asegure
un lugar determinado, porque en definitiva el objeto del contrato no es el uso de ese lugar sino el goce del espectáculo,
para cuyo fin el asiento que se reserva es sólo un medio.
b) Mucho menos puede considerarse este contrato como una venta y el derecho del espectador como propiedad. A
fines del siglo XIX se utilizó la llamada "venta" de butacas o palcos para facilitar la financiación de teatros y más tarde
la han puesto en práctica algunos clubes deportivos para construir sus estadios. Algunos fallos reconocieron la
existencia de un derecho de propiedad; otros lo negaron, declarando que sólo se trata de un derecho de uso.
c) Por nuestra parte pensamos que se trata de un contrato de obra: el empresario promete un resultado (el
espectáculo) a cambio de un precio en dinero. Esta es la teoría hoy dominante.

836. Forma y prueba

El contrato queda formalizado con la adquisición de la entrada o billete, que es también el instrumento que sirve de
prueba de su celebración. Habitualmente no indica sino el nombre de la empresa, la fecha y el número de localidad o
categoría del lugar dado o asignado. A veces consta también el precio de la localidad, el espectáculo que se ofrece y
hora de comienzo. Las demás condiciones están fijadas en los anuncios públicos (programas, carteles murales,
propaganda). Todo ello constituye una oferta pública que queda aceptada por la adquisición de la entrada. Salvo
excepciones, ésta no lleva la firma del empresario ni menos del espectador.

837. Derechos y obligaciones del espectador

El espectador tiene derecho a presenciar el espectáculo ofrecido en forma completa, sin cortes u omisiones; si el
empresario le asegura un asiento o palco determinado puede exigir que se lo ubique en ese lugar. Puede también
ceder o transferir la entrada en favor de un tercero, pues salvo estipulación en contrario, la entrada es un verdadero
título al portador.
Está obligado a respetar las condiciones impuestas por el empresario en cuanto a indumentaria; debe conducirse de
modo de no molestar ni obstaculizar el goce del espectáculo por sus vecinos. Debe abstenerse de perturbar la
representación con conversaciones, ruidos, silbidos o desórdenes, de lo contrario, el empresario puede expulsarlo de la
sala. Sin embargo, un uso inmemorial autoriza a los espectadores a manifestar su satisfacción por medio de aplausos y
su disgusto por silbidos, debiendo considerarse libres tales manifestaciones una vez que el espectáculo ha concluido.

838. Derechos y obligaciones del empresario

El empresario tiene derecho al pago de la entrada; puede exigir que el espectador respete sus reglamentaciones
sobre la indumentaria (en algunos espectáculos la etiqueta es de rigor, de lo contrario basta con una indumentaria
correcta); y, finalmente, que no moleste a sus vecinos ni perturbe el espectáculo.
Está obligado a proporcionar el espectáculo prometido, sin alteraciones ni cortes; a que actúen los intérpretes
anunciados si se trata de figuras estelares; pero en cambio está autorizado a cambiar sin previo aviso los artistas de
segundo orden.
Está obligado a reservar al espectador el asiento designado en la entrada; si no hubiera lugar fijo, debe de cualquier
modo asegurarle la posibilidad de gozar del espectáculo.

839. Responsabilidad por los daños ocurridos con motivo del espectáculo
Los espectáculos públicos constituyen en nuestros días una frecuente fuente de riesgos para los espectadores.
Particularmente las carreras de automóviles dejan a menudo un saldo trágico; también ocurren derrumbes de gradas
que no han resistido el peso de la multitud, incendios en teatros, estadios, etcétera. La empresa organizadora es
responsable por los daños, excepto que pruebe que el daño se originó en una fuerza mayor o en culpa de la víctima o
en el hecho de un tercero por el que no deba responder y reúna los caracteres del caso fortuito (arts. 1728 a 1731,
Cód. Civil y Com.).
Se ha extendido esta responsabilidad al empresario que organiza actividades de esparcimiento, como los locales
bailables, por los daños sufridos por un concurrente que fue agredido por un tercero dentro del local.
Respecto de los espectáculos deportivos, el artículo 51 de la ley 23.184, reformado por la ley 24.192, estableció la
responsabilidad del club o entidad y de la asociación participante, solidaria con los autores, por los daños que se
causaren en los estadios.

§ 4.— CONTRATO DE PUBLICIDAD

840. Introducción. Origen histórico. Función de la publicidad
En origen la publicidad fue un medio de hacer públicas las leyes, órdenes o citaciones del monarca. Comenzó siendo
oral, dada la ignorancia del pueblo en cuanto a saber leer; de allí los 'pregoneros' para anunciar un evento, un servicio,
etc. Durante la edad media la palabra y la exhibición fueron los medios de publicidad para la venta de mercancías. La
exhibición no fue solo del producto, sino que ciertos comerciantes o artesanos solían identificarse a través de símbolos
o figuras que identificaban al producto o su especialidad comercial. La publicidad en carteles y afiches continuó
aquellos primeros pasos. La creación de la imprenta de tipos móviles por Gutenberg en 1438 fue la base del futuro
despegue de la publicidad al multiplicar la comunicación que pretendía el comerciante y hacia 1478 nace el primer
aviso impreso de venta de un libro.
La publicidad —desde el punto de vista general o social— cumple una función comunicacional, cual es informar y
hacer conocer al público las cualidades de un producto o servicio y en tal sentido permite información y comparación, o
sea juzgar y elegir. No obstante, más que un elemento auxiliar, hoy la publicidad es un medio más en la contratación
empresaria, a punto tal que se ha profesionalizado su manejo y explotación, desarrollándose su estudio científico e
independiente.

841. Publicidad, propaganda y promoción

Es necesario distinguir estos conceptos usados indistintamente por el público y aun por las propias autoridades, para
evitar errores interpretativos. Por "publicidad" comprendemos el acto de comunicación tendiente a la colocación
comercial de bienes o servicios por cualquier medio que fuere, a través de mensajes destinados a atraer la atención del
público hacia el consumo de bienes o servicios. El concepto de "propaganda", se diferencia en cuanto la comunicación
con el público carece de un fin comercial, siendo exclusivamente ideológico o político. El concepto de "promoción" hace
referencia a algo más que publicitar: cuando el mensaje publicitario es apoyado, patrocinado o endosado; cuando
ciertas personas en razón de su imagen pública generan una cuota extra de persuasión que impulsa la penetración del
acto de comunicación. Son las "celebrity endorsements", que imponen actuar con un razonable conocimiento de lo que
está transmitiendo, so pena de cargar con la corresponsabilidad en el daño, si el producto así publicitado puede
generarlo.

842. Contrato de publicidad

Como contrato de colaboración del proceso económico, la publicidad encuentra su razón de ser en la necesidad de
conquistar clientela y abrir mercados para todo tipo de servicio o producto. Es una forma instrumental, un medio de
difusión y captación que el derecho, como receptor adecuado de todas las exigencias de la realidad socio-económica,
no puede ignorar pues está en juego el interés de la propia comunidad.
No existe en realidad un contrato de publicidad, sino que el concepto comprende un complejo conjunto de negocios
que poseen rasgos similares, pero también particularidades que los diferencian unos de otros. A los efectos de
responder a la amplitud conceptual necesaria para englobar todas las formas posibles de contratos publicitarios,
podemos expresar, como lo hiciera históricamente DEMORTAIN, que contrato de publicidad es todo acuerdo que tiene
por objeto la realización de un acto de publicidad.

843. Caracteres
Podemos caracterizar en general al contrato de publicidad, cualquiera fuere la forma que asuma, de la siguiente
forma:
Es un contrato bilateral, pues supone la existencia de dos partes obligadas por contraprestaciones recíprocas.
Es consensual, pues queda concluido por el solo consentimiento de las partes, sin que se requiera tradición material
o simbólica de objeto alguno.
Es conmutativo, pues supone contraprestaciones equivalentes, aunque —vale decirlo— difícil de medir por su
particular característica del fenómeno publicitario.
Es oneroso. Éste el principio general, sin que ello obste a conceptuarlo como gratuito cuando el anuncio efectuado
por el avisador lo es sin cargo o como colaboración, aunque en este supuesto alguna doctrina no lo considera "contrato
de publicidad".
Es un contrato no formal, ya que no está sujeto a ninguna formalidad particular impuesta por la ley, quedando
simplemente concluido por la sola voluntad de las partes, por lo cual su prueba deberá sujetarse a las pautas generales
(art. 1019).
Es intuitu personae. Algunas de sus figuras específicas —p.ej. el de obra publicitaria— así lo suele imponer, ya que
se suele contratar con el estudio o empresa de publicidad en atención a sus calidades personales, su habilidad,
creatividad, confianza. Este carácter se ve consagrado —en cuanto al contrato de obra general— en los artículos 1259
y 1260.
 Es un contrato innominado y así corresponde a la luz de lo determinado por el artículo 970.
Es un contrato típico (de tipicidad social), dada la conformación de características específicas que permiten distinguir
con fluidez a una figura jurídica de otra, características propias que conforman en el contrato de publicidad una res ipsa
loquitur que no necesita explicitarse para conocerse.
Es un contrato de colaboración o de cooperación, pues una parte de la contratación coopera con su actividad al
mejor desarrollo de la actividad económica de la otra, pero de manera independiente.
Podemos expresar también que se trata el presente de un caso de contrato multiforme ya que a nuestro criterio el
contrato de publicidad conforma un concepto base de un conjunto de formas negociales típicas y atípicas
diferenciadas, aunque con un mismo e idéntico fin: la producción publicitaria en alguna de sus formas o elementos
particulares.

844. Naturaleza jurídica

Para la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, el contrato de publicidad se configura en cuanto a su naturaleza
jurídica como un contrato de obra —material o intelectual—, participando así de una de las características principales
de esta locatio operis, cual es el generar para el deudor una obligación de resultado también material o intelectual,
aunque en sí mismo este resultado no sea la eficacia de la publicidad desarrollada, sino su propalación por el medio y
durante el tiempo convenido. Esta calificación analógica hace que sean aplicables al mismo las disposiciones de los
artículos 1252 y siguientes.
Hay autores que afirman que se entremezclan en el contrato de publicidad dos figuras, tanto la del contrato de obra
como la de servicios (o comisión o mandato según el caso), pues por un lado se debe tomar en cuenta
la opus conformada por la elaboración del proyecto de campaña o la diagramación del aviso y por otro su ejecución
como acto de comunicación que nos lleva principalmente a pensar en un mandato o comisión en tanto y en cuanto en
el cumplimiento o ejecución publicitaria se deben seguir las mandas e instrucciones del dominus.

845. Elementos del contrato de publicidad

a) Sujetos intervinientes.— Los sujetos intervinientes en el contrato de publicidad suelen ser diversos.
a.i.) Anunciante. Es toda persona humana o jurídica que se proponga realizar un acto de publicidad o aquel en cuyo
interés se realiza la publicidad. Es aquel que proponiéndose realizar un acto o mensaje de publicidad es el beneficiario
o destinatario principal del eco o resultado que la comunicación publicitaria produce.
a.ii.) Agencia o empresa de publicidad. Es toda persona humana o jurídica que se dedica, organizada y
profesionalmente, a crear, generar, preparar, programar o ejecutar publicidad o realizar algún elemento de la misma
por cuenta de un anunciante.
a.iii.) El titular del medio de comunicación o publicidad. Es la persona humana o jurídica —pública o privada— titular
del órgano publicitario, soporte o medio de comunicación, que se dedica a la difusión del mensaje publicitario a través
de los mismos. Son los relacionados con la ejecución específica del acto de publicidad en su faz de comunicación, y
comprenden desde aquellas personas titulares del diario, periódico, revista, radio o televisión, el propietario de las
estructuras para carteles y al propio 'hombre sandwich' y hasta el titular del servicio por internet o de telefonía móvil.
a.iv.) Los destinatarios de la publicidad. Son aquellos a quienes se dirige el mensaje publicitario, los receptores del
acto de publicidad. Es necesario aclarar que, aunque el acto de publicidad pudiera llegar a afectarlos personal o
grupalmente y aun cuando individual o colectivamente pudieren tener derecho a actuar contra los sujetos intervinientes
anteriormente mencionados, no son sujetos de la contratación publicitaria propiamente dicha o sea no son titulares de
ningún derecho u obligación derivado de la relación negocial publicitaria, aunque se ven afectados por el mensaje o
acto de publicidad del cual son destinatarios finales.

846. a) Consentimiento
Sin perjuicio de remitirnos a lo dicho con anterioridad (números 40 y sigs.), cabe señalar que el consentimiento
puede no expresarse materialmente, o sea puede conformarse en una aceptación tácita de la oferta. Al no ser un
contrato formal, el de publicidad puede no tener forma alguna y quedar concluido por el solo consentimiento —aun
tácito— de las partes. En tal sentido, el silencio consistente en no oponerse a las nuevas publicaciones efectuadas y
por darse la situación excepcional prevista por la segunda parte del artículo 979, ello comporta la expresión de una
voluntad negocial integradora del contrato.

847. b) Objeto
El objeto, también en el campo del contrato de publicidad, debe reunir los recaudos establecidos por el artículo 957
del Código Civil y Comercial. Debe destacarse que no pueden ser objeto de los contratos aquellos hechos que se
hubieran prohibido (ciertas prohibiciones de publicidad de cigarrillos) o que sean imposibles, ilícitos, contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia o
perjudiquen los derechos de un tercero (art. 1004), pautas de enorme importancia en este contrato frente a la
consecuencia que el mensaje publicitario puede llegar a tener ante los sujetos destinatarios del mismo.
c.i.) La "opus". En el contrato de publicidad, el objeto propiamente dicho es el acto de publicidad (opus), sea éste una
obra material o intelectual, traducido directa o indirectamente, mediata o inmediatamente en una publicación o anuncio
que se ajustará a los principios usual, profesional e internacionalmente aceptados en esta materia como son los de
veracidad, legalidad, autenticidad y la libre competencia. De allí entonces que la legislación comparada —y la argentina
en particular— se ha detenido a encuadrar los límites del mensaje publicitario, tanto en lo que se dice, en lo que se
muestra, como en la forma en que se dice y muestra. Así, el objeto del contrato de publicidad deberá responder a
aquellos principios de veracidad y legitimidad, evitando procesos engañosos, falsedades o exageraciones, etc.
c.ii.) El precio. También es componente del objeto del contrato de publicidad el precio que se abona como
contraprestación por ese 'acto de publicidad', contraprestación que bien puede ser en dinero o en especie. Es que el
principio general en materia de contrato de publicidad es el de su onerosidad En este sentido, el precio es también un
elemento esencial en el contrato de publicidad, como lo es para el contrato de obra o de servicios ya que el artículo
1255 no autoriza a prescindir de él, pero su ausencia no fulmina el contrato. Antes bien, la propia ley atiende al
supuesto de que no se haya fijado su monto previendo su determinación judicial.
Cuando el precio es en dinero, éste es fijado en la generalidad de los casos como una comisión o porcentaje sobre el
costo total involucrado en la contratación o en el acto de publicidad. También se suele acordar un valor fijo que puede
abonarse en dinero, en bienes o servicios.
A los efectos de la determinación y prueba del precio, dado que no se trata en el caso de la prueba de un contrato en
sí mismo, regirá a su respecto la pauta del artículo 1019, resultando idónea la prueba testimonial, sujeta su
admisibilidad a las reglas de la sana crítica, a las circunstancias corroborantes del caso y a una interpretación de las
declaraciones de las partes en su conjunto y no en forma aislada. De conformidad al precepto citado el precio en caso
de discordancia entre las partes —o en su ausencia— éste será fijado judicialmente (art. 1255).
c.iii.) Elementos que pueden integrar el mensaje publicitario. El mensaje publicitario puede conformarse con una
multitud de elementos, frases, imágenes, películas, objetos, figuras, etc. Tales elementos integran el mensaje que
conforma la opus publicitaria, contratada generalmente por el anunciante. En estos supuestos la figura, la imagen, el
objeto es la materia del arte, de la opus intelectual-publicitaria e inseparable de ella a los efectos del contrato de
publicidad, ya que tal figura, imagen u objeto no es separable a los efectos del uso publicitario requerido por el
anunciante. Por ello la empresa de publicidad o el creador no podrán reservarse derechos que pudieran impedir al
anunciante —contratante de la publicidad— el uso o utilización del mensaje, figura, imagen, una frase, etcétera,
integrativo de tal mensaje por la inescindibilidad de tales elementos del acto o mensaje publicitario.
El contrato de publicidad deberá siempre atender y especificar la propiedad del registro, pero si no se hubiere
efectuado tal aclaración, en caso de silencio, deberá reconocerse al anunciante un derecho exclusivo de uso y el
correlativo deber de la empresa de publicidad (obligación de no hacer) de no utilizar tal frase, imagen o objeto
registrado en actos publicitarios de o en competencia con el anunciante.

848. c) Plazo
Elartículo 351delCódigo Civily Comercial dispone que el plazo se presume establecido en beneficio del obligado a
cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que por la naturaleza del acto o por otras circunstancias, resulte que ha
sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes. La presunción definida por la ley queda de lado y cede ante el
pacto de las partes o las circunstancias que atañen a este negocio jurídico.
En primer lugar, digamos que en el supuesto de plazo pactado corresponderá al empresario la publicación durante
todo el tiempo acordado (en la forma, día, horario o programa en su caso que se hubiere acordado) y al anunciante el
pago acordado sin que su falta de interés en la publicación pueda afectar el cumplimiento de la prestación, ni generar
derecho alguno a eximirse del pago del precio, si no estuviere pactada cláusula alguna que autorizara a alguna de las
partes la rescisión del acuerdo.
Puede no haberse acordado plazo de duración o extensión en tiempo alguno. En este caso debe ejecutarse la obra
en el tiempo que razonablemente corresponda según su índole (conf. art. 1256, inc. e). También en este supuesto de
ausencia de plazo de duración, aun cuando se pudiere sostener por el anunciante que el empresario se excedió en el
tiempo, no podrá negar su pago puesto que debió o pudo tener conocimiento de la extensión de la publicidad efectuada
en su nombre, de allí que su silencio implicó consentimiento con la publicidad que en consecuencia correrá a su cargo.
A su vez —de no existir plazo expreso en la ejecución del contrato de publicidad— rige con mayor vigencia el
principio de buena fe, que nos lleva a presumir que el contrato no puede ser de duración indefinida, sino que éste debe
concluir en algún momento, por lo cual se impone —si el deseo de una de las partes fuere ponerle fin— el otorgamiento
de un preaviso en tiempo razonable.
En general, deberá entenderse que el plazo no es esencial, salvo que de las particulares circunstancias ese
elemento aparezca como integrativo de un acuerdo "just in time" determinante de la voluntad contractual. En el contrato
de publicidad, la modalidad de fijar el plazo en un momento específico, suele acaecer como un elemento de suma
importancia en tanto y en cuanto muchas veces el momento del acto de publicidad es esencial a este negocio jurídico.
Un acuerdo del tipo "just in time", de plazo esencial hace pender la vida del acuerdo del efectivo cumplimiento del plazo
fijado con tal carácter, por lo cual su incumplimiento hará responsable al medio o a la agencia por todo el contrato
incumplido y por las consecuencias de tal incumplimiento.

849. d) Forma y prueba

 Nuestro derecho ha adoptado el principio de libertad de las formas (art. 1015) por lo que su falta o defecto no trae
como necesaria consecuencia la invalidez del acto, excepto cuando una forma particular hubiere sido impuesta por la
ley o por las partes. La ausencia normativa que afecta al contrato de publicidad hace que no se requiera —al igual que
su semejante y análogo al contrato de obra— una formalidad especial.
Para su prueba regirá la regla del artículo 1019, importando demostrar que este negocio jurídico existe como un
vínculo entre las partes y acreditar la extensión y naturaleza de los derechos y obligaciones que nacen del mismo.

850. Derechos y obligaciones de las partes

En la dinámica del contrato de publicidad, encontramos a distintos sujetos como el anunciante, el empresario de
publicidad, el titular del medio de difusión, los sujetos partícipes del acto de publicidad, lo que nos impone analizar
entonces, los derechos y obligaciones desde la óptica de cada uno de estos sujetos.

851. a) Derechos y obligaciones del anunciante

El anunciante es la persona física o jurídica (productor, fabricante, importador, exportador, distribuidor, vendedor,
concesionario, etc.) que da orden y en cuyo interés se realiza el acto de publicidad y se emite el mensaje publicitario.
Tiene el genérico deber y derecho de cumplir y hacer cumplir las obligaciones emergentes del contrato celebrado,
debiendo él y su contraparte poner en ello todos sus esfuerzos para obtener la eficacia plena del acuerdo.
Son sus derechos:
i) Derecho a obtener la ejecución del acto u obra publicitaria en la forma, modo, medio y plazo acordado o que sea
propio a la naturaleza del contrato. Importa la ejecución de la "opus" conforme a las pautas acordadas o en su defecto
conforme las reglas del arte, uso y costumbre en consideración al destino del contrato y objeto de ese mensaje
publicitario (art. 1256, inc. a) en tiempo oportuno, esto es, en el momento o tiempo acordado y a falta de éste en el
tiempo razonablemente adecuado según las circunstancias del contrato.
ii) Derecho a supervisar el mensaje publicitario. Esto es supervisar que el acto publicitario se ejecute del modo en
que fue la intención de las partes —en particular del anunciante— pues como todo contrato de obra no puede obligarse
al anunciante a la recepción de una cosa diversa de la que fue objeto del contrato (arg. art. 1269).
Son sus obligaciones:
i) Obligación de pagar el precio acordado. El anunciante está esencialmente obligado a pagar el precio convenido
por la realización, ejecución o difusión del mensaje publicitario. En muchos casos este precio es una tarifa y en otros se
fija en atención a las tareas creativas y costos de realización del acto de publicidad. El modo y fecha de pago es
siempre libre de fijarse por las partes.
ii) Obligación de hacer entrega de toda la información y elementos necesarios y en tiempo oportuno a la realización
del acto u obra publicitaria. En esta obligación se concentra también la obligación de devolver oportunamente las
pruebas y proyectos-ideas remitidos para su control o aprobación.
iii) Obligación de responder ante terceros o la autoridad por el contenido del mensaje o acto publicitario. Ésta es una
consecuencia "indirecta" del contrato, una obligación cuyo incumplimiento genera una responsabilidad derivada del
deber genérico de no dañar. Es que debe existir adecuada prudencia en la comunicación publicitaria, pues ella podría
afectar el derecho a la intimidad de las personas, el derecho a la propia imagen, el derecho a la dignidad, etcétera.

852. b) Derechos y obligaciones del empresario de publicidad

El contrato de publicidad no siempre pone en relación directa al anunciante con el titular del medio de comunicación
o publicidad. En el campo publicitario intervienen distintos intermediarios que cumplen diversas funciones: desde
aquellos que gestionan anunciantes para un medio, en general comisionista, hasta aquellos que desarrollan tareas
creativas de la publicidad, organización de campañas publicitarias, etcétera, haciéndose cargo de todo lo necesario
para llevar a cabo una publicidad eficaz por cuenta de los anunciantes; personas o empresas —estos últimos— que
generalmente disponen de una organización particularmente especializada.
Como empresario de publicidad entendemos así a quien, sin ser titular del medio de publicidad, se vincula con el
anunciante o un tercero en la cadena contractual publicitaria, en el iter constitutivo de la creación y ejecución del
mensaje publicitario, excluidos los comisionistas.
b.i.) Obligaciones. El empresario de publicidad —genéricamente el 'empresario'— tiene a su cargo la ejecución de la
'opus' contratada debiendo para ello aportar su trabajo y profesionalidad y en su caso los materiales necesarios para la
concreción de la tarea. Sus principales obligaciones son:
i) Deber de ejecutar la obra publicitaria encargada. El empresario deberá realizar la 'opus' de conformidad a los usos
y práctica publicitarios, a las 'reglas de su arte', según lo que es costumbre en ese tipo de tareas (art. 1256, inc. a).
Generalmente puede definirse la 'opus' contratada, en el propio contexto del acuerdo. El modo en que fue intención de
las partes surgirá implícito según los usos y prácticas, las características del propio acuerdo, la naturaleza de la cosa,
producto o servicio a publicitar y aun mismo del precio estipulado por la obra publicitaria acordada.
ii) Obligación de cumplir con el plazo de entrega o ejecución acordado. Esta obligación es usual y generalmente
esencial, ya que muchas veces la creación y difusión publicitaria se contratan en atención a determinados eventos
comunitarios o públicos, por lo que no lograda la obra con la adecuada anticipación o en la fecha, el mensaje
publicitario no tendría sentido o carecería de la efectividad buscada. El incumplimiento del plazo por parte del
empresario autorizará al anunciante a resolver sin más las obligaciones pactadas.
iii) Deber de mantener el adecuado asesoramiento, consejo e información del anunciante. El deber genérico de
ejecutar el contrato con lealtad y de buena fe, impone el deber de cooperación del empresario, explicitado en la
obligación de expresar su opinión y consejo respecto de cada uno de los pasos de ejecución de la "opus" publicitaria.
iv) Obligación de respetar el derecho de control del anunciante. Contrapartida de la obligación anterior es el derecho
del anunciante de acceder al control de la obra en el curso de los trabajos publicitarios. Podrá exigir pruebas de las
tareas en realización y ejercer su derecho de aprobación si así se hubiere acordado.
b.ii.) Derechos. El principal derecho del empresario es a la percepción del precio acordado. Este precio puede ser
tácito y aún ser inducible por el silencio, o sujeto a las tarifas y condiciones usuales y de práctica en el mercado
publicitario.

853. c) Derechos y obligaciones del titular del medio de comunicación

El titular del medio de comunicación, más conocido como el "medio", interviene en la última y decisiva fase de la
comunicación publicitaria como es la faz de difusión propiamente dicha. Sus principales obligaciones y derechos son:
i) Debe llevar a cabo la publicidad por el medio y en la forma acordada. Esta obligación lleva implícita especificar
contractualmente con la mayor precisión el ámbito de utilización publicitaria, las unidades de espacio o de tiempo
reservadas para tales comunicaciones, etc. El 'medio' no solo deberá reservar la fecha fijada, las unidades de espacio
o lugar, las unidades y momentos del tiempo en que se difundirá la comunicación, sino también desarrollar aquellas
actividades técnicas previas o concomitantes, necesarias para lograr el resultado publicitario.
Se comprende fundamentalmente en este deber, la publicación en el tiempo acordado. Es que como obligación de
resultado, el tiempo, plazo o momento de ejecución pactado integra la "opus" y por ende, su incumplimiento por el
"medio" facultará al empresario o anunciante a negar el pago del precio.
ii) Facultad de rechazar los mensajes o actos publicitarios que considere inconvenientes por atendibles razones. El
contenido de la publicidad comercial está resguardado por el principio constitucional de libertad de expresión, pero esta
libertad tiene que ser adecuada y debidamente valorada. Por ello, la jurisprudencia ha compartido el criterio de
reconocer plena facultad al medio de comunicación de verificar y controlar los avisos o solicitadas y, por ende, de
rechazarlos cuando su publicación pudiera hacerlos incurrir en responsabilidad penal o civil, o bien por no adecuarse a
la política seguida por dicho "medio" (CCiv. Com. Lab. y Min., Neuquén, Sala I, 2/7/92, R.D.C.O. t. 1993-A, año 26, p.
389).
iii) Tiene derecho a percibir el precio acordado o la tarifa fijada. La contraprestación natural en la mayoría de los
contratos de cambio es la percepción del precio por una de las partes, circunstancia que también se da en el presente
contrato de publicidad. Fijado el precio en una suma determinada, cualquier variación del mismo derivado de
eventuales incrementos de costos o mano de obra, no podrá cargarse a la contraria —anunciante o empresario
publicitario—, salvo previsión especial del contrato o lo determinado por los artículos 1255 y 1264.

854. Conclusión del contrato de publicidad

El contrato de publicidad concluye naturalmente por el cumplimiento integral de las obligaciones comprometidas.
Más allá de la conclusión natural de todo contrato, en el contrato de publicidad encontramos los mismos supuestos de
conclusión que para los contratos en general, razón por la cual sólo nos detendremos en el análisis de la rescisión
unilateral de base legal.
La extinción del contrato al solo arbitrio de una de las partes puede sostenerse en la disposición del artículo 1261,
con las consecuencias allí previstas de indemnizar los gastos y trabajos realizados. Esta facultad rescisoria ad
nutum legalmente plasmada, puede ser ejercida en cualquier momento por la sola voluntad del anunciante o en su
caso el empresario de publicidad (en su relación con el medio), sin que la calificación de ejercicio "abusivo" de la
misma pueda incidir más allá de la facultad judicial de fijación diferenciada de la posterior indemnización. El dueño de
la obra —anunciante o empresario de publicidad— podrá desistir de la ejecución de la publicidad acordada, sin que la
otra parte —empresario de publicidad o medio— tenga derecho a exigir el cumplimiento o continuidad de la "opus".

855. Prohibición o ilicitud publicitaria

El artículo 1101 establece que está prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza
que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o
servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al
consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa
para su salud o seguridad.
Entendemos que una mejor claridad expositiva nos impone analizar la ilicitud publicitaria a través de algunos
aspectos y campos en que ésta se hace ilegítima o violatoria del principio de legalidad, lo que impone desglosar con
mayor precisión los casos que regula el citado artículo 1101. Es que la ilicitud publicitaria se encuentra en éstos y otros
casos más allá de los mencionados como: (a) en la publicidad ilícita strictu sensu, (b) en la publicidad engañosa, (c) en
la publicidad desleal, (d) en la publicidad subliminal, y (e) en la publicidad que infringe las normas que regulan la
comercialización de determinados productos, elementos o servicios. Un renglón aparte merece la publicidad
comparativa que no es ilícita como género, ni lo es por comparar, sino cuando —como indica la norma— ingresa en
algunos de los supuestos precedentemente clasificados y que genéricamente la ley indica como aquellos que
conduzcan a error al consumidor.
a) Publicidad ilícita 'strictu sensu'. Encuadramos la publicidad ilícita strictu sensu, cuando ésta atenta contra la
dignidad de la persona, vulnera los valores o derechos reconocidos por la Constitución —especialmente en relación a
los derechos de la infancia, la juventud y la mujer—, o viole las normas de nuestro derecho común o de nuestro
derecho penal ordinario, como p.ej. el caso de las publicaciones obscenas.
b) Publicidad engañosa. La libertad de expresión y de comerciar en que se enmarca el derecho de la publicidad,
conlleva implícito la de dar adecuada información (conf. art. 1100 y ley nº 24.240), ajustándose al principio de
veracidad, principio este que ha sido plasmado en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica) y ratificada por nuestro país (ley nº 23.054). El principio de veracidad establece que
la publicidad no debe inducir a error a las personas, dado su alto poder de inducción al consumo masivo, mediante la
afirmación de calidades incorrectas o especificaciones no adecuadas del objeto o servicio promocionado. En la
publicidad engañosa encontramos matices, entre los que debemos incluir las exageraciones, las inexactitudes, las
falsas afirmaciones o indebidas comparaciones, etcétera.
Con la mira en la represión de la publicidad engañosa, debe evitarse siempre que el mensaje publicitario conforme
un instrumento inductivo de distorsión en la elección del público consumidor, lesivo de sus máximos derechos. Es que
el interés público requiere que la representación efectuada en la comunicación sea lo más ajustada a la realidad.
c) Publicidad desleal. La publicidad desleal es aquella que vulnera los intereses de los competidores en el mercado.
Éste forma de publicidad engloba: (i) la publicidad que importa un descrédito, denigración o menosprecio directo o
indirecto de otro agente económico, de su actividad, productos o servicios, situación que, aun cuando no hubiere una
situación concurrencial, no hace necesario que la ilicitud resida en una falsedad, en tanto y en cuanto una realidad
puede utilizarse para desacreditar, denigrar o menospreciar a una persona (física o jurídica), a sus productos o
servicios. (ii) La publicidad que genera confusión o confundibilidad respecto de un rival de mercado, o sea en efectiva
competencia entre los involucrados, que así atente directa o indirectamente a través de inducir una confusión en la
persona, actividad, producto, marca u otro signo distintivo (como la forma, presentación de producto) del competidor
(art. 9, Ley nº 22.802 de Lealtad Comercial). Y (iii) la publicidad originada en el uso de distintivos ajenos, sin que sea
necesario que sea el mismo o idéntico bastando con lograr una sustancial confusión o confundibilidad, pudiendo
tratarse de un emblema, una característica definitoria o un elemento ajeno, aunque no se sitúe el autor y la víctima en
un plano concurrencial.
d) Publicidad subliminal. El cuestionamiento de este sistema de publicidad y captación se dirige a aquellos mensajes
que realizan "trampas" a nivel sensorial, o sea aquellos que pese a no captarse conscientemente son recibidos sus
efectos a un nivel profundo y son "percibidos" a nivel inconsciente. La ley española define la publicidad subliminal como
aquella modalidad que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de
los sentidos o análogas, puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Se aprovecha de
las condiciones más íntimas e inconscientes de la destinataria del mensaje para inducirla y dirigirla a contratar, en una
seducción que rompe todo mínimo equilibrio contractual, toda pauta de equidad, toda autonomía de voluntad. Por ello
conforma además un vicio del consentimiento.
e) Publicitad violatoria de normas de comercialización de ciertos productos. En general en muchos países,
incluyendo el nuestro existen restricciones particulares relativas a la publicidad de determinados artículos, bienes o
servicios, restricciones que tienen su fundamento en cuestiones que hacen a la seguridad pública, a la salud pública y
en general a los intereses del público consumidor. Así sectores de producción y el comercio han visto restringidas sus
posibilidades de promoción publicitaria, como p.ej. bebidas alcohólicas, tabaco o cigarrillos, medicamentos, etc. Estas
limitaciones no son restrictivas ni de la libertad de expresión ni de la libertad de comercio (arts. 14, 16, 18 y 20, Const.
Argentina) pues tales derechos no son absolutos y quedan sujetos a las normas que reglamenten su ejercicio en
protección de los intereses superiores de la comunidad como la salud pública. Otro ejemplo lo da el artículo 10 de la ley
nº 22.802, que prohíbe todo ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de
mercaderías o contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar.

856. Publicidad comparativa

La publicidad comparativa es en general aquella en que el anunciante contrapone la propia oferta, a la oferta del
competidor, generalmente individualizándolos, con la finalidad de demostrar la inferioridad o diferencias de los
productos ajenos con el propio. Se trata de comparar de manera objetiva, no engañosa ni denigratoria, las
características, composición, cualidades, aplicaciones, precio, etcétera, de un producto con el del competidor. No
dudamos que en la publicidad comparativa entran en conflicto el interés del anunciante y el interés del no anunciante
aludido (competidor), pero también entra en juego un superior interés que es el interés del consumidor y de la
comunidad en general, en tanto ambos reclaman la mayor información para decidir sobre todo producto o servicio que
mejor satisfaga sus intereses, necesidades y la mayor transparencia en el mercado.
El artículo 1101, inciso b), si bien prohíbe toda publicidad que... "efectúe comparaciones de bienes o servicios
cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor...", está indicando dos pautas que validan y
legitiman la publicidad comparativa: (i) que la comparación sea leal, clara y sin inducción a error o engaño y (ii) que sea
una comparación neutra y objetiva, basada en datos esenciales y afines, susceptibles de demostrarse con datos
concretos y serios.
857. Publicidad correctiva o corrección publicitaria
La publicidad suele caer —como hemos visto— en actitudes de incorrección tal que, en muchos países, importó y
requirió someterla a un adecuado control, pues no puede permitirse la burla a los intereses públicos, en particular de
los consumidores, a través del manejo de una publicidad formalmente legítima, pero intrínsecamente ilícita que en el
fondo termina afectando el propio sistema de economía de mercado.
En EE.UU. se desarrolló en base a las facultades de regulación concedidas a la Federal Trade Comission, la teoría
de la publicidad correctiva o rectificatoria (corrective advertising), por la cual se requiere e impone que el anunciador
haga claro e informe públicamente, que su publicidad —cuestionada— era engañosa y provea toda la información
necesaria a corregir el engaño o la falsa impresión transmitida.
El Código Civil y Comercial ha incorporado en el artículo 1102 (en el título de Contratos de Consumo, aunque hemos
entendido aplicable a toda situación) que los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados
pueden solicitar al juez la cesación de la publicidad ilícita, la publicación —a cargo del demandado— de anuncios
rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria. Encuentra así el campo de la rectificación o corrección
publicitaria una vía de solución en la disposición citada como también a través del artículo 204 del C.P.C.C.N. pues el
órgano jurisdiccional tiene facultades como para disponer la medida cautelar que mejor se adecúe al derecho que se
intenta proteger, atendiendo a la importancia del derecho a tutelar, en armonización con los derechos del titular de los
bienes y con el fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios, sea a las partes o a terceros, como en el caso, el
interés del público en general. Su procedencia exigirá, además de los recaudos clásicos de las medidas cautelares
tradicionales, uno que le es propio y característico: la irreparabilidad de la situación de hecho o de derecho que se
pretende innova

CAPÍTULO XXIV - CONTRATO DE SERVICIOS

§ 1.— CONCEPTOS GENERALES

858. Concepto
Según el artículo 1251, el contrato de servicios tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio
y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero (retribución). Debe añadirse que por excepción el contrato
puede ser gratuito, si así lo pactaron las partes o si por las circunstancias del caso pueda presumirse la intención de
beneficiar (art. 1251, párr. 2º).
Resulta pues menester diferenciar el contrato de servicios, actividad autónoma e independiente que ejerce un sujeto;
con el contrato de trabajo regulado en la ley nº 20.744, en donde un sujeto denominado empleado pone a disposición
de otro denominado empleador su fuerza de trabajo a cambio de un salario que si bien puede ser libremente pactado,
no puede apartarse de los mínimos que establecen las convenciones colectivas de trabajo.

859. Distinción con el contrato de trabajo

Dadas las similitudes que presentan ambas figuras, resulta necesario diferenciar el contrato de servicios del contrato
de trabajo, en tanto sus características similares han posibilitado que varios empleadores intenten encubrir una relación
de empleo detrás de una prestación de servicios con el fin de evadir sus obligaciones laborales y tributarias.
Desde esta perspectiva, podemos enunciar que las principales diferencias radican en: 1) la independencia con la que
se ejerce la prestación del servicio, frente a la dependencia que caracteriza a la relación de empleo; 2) la libertad para
pactar las remuneraciones frente a la regulación convencional del salario; 3) la tutela del trabajador y la normativa de
orden público que regula los vínculos laborales; 4) la tutela del usuario del servicio que efectúa la Ley de Defensa del
Consumidor, inaplicable a las relaciones de trabajo.
1) La independencia en la prestación del servicio. La primera gran nota distintiva del contrato de servicios, es la
autonomía de la que goza el prestador frente a la dependencia que tiene el empleado respecto de su empleador.
Sostiene en este sentido la doctrina del derecho del trabajo (GRISOLÍA, Julio A., Manual de Derecho Laboral, p. 35, Ed.
Abeledo Perrot, 2012) que las notas de dependencia o subordinación en la relación de trabajo pueden ser tres:
a) Técnica: El empleador tiene la facultad de organizar el empleo y de indicarle al trabajador que tareas debe realizar
(arts. 64 a 66, ley nº 20.744 de Contrato de Trabajo). También el empleador tendrá facultades disciplinarias sobre el
empleado —apercibimiento, suspensión y despido— (arts. 67 y sigs., ley 20.744).
b) Económica: El empleado depende de su salario, el cual goza de especial tutela en el ordenamiento laboral. Sobre
este tema hablaremos en el punto siguiente.
c) Material: El empleador le provee al empleado los materiales con los que debe realizar la tarea.
La existencia de una o más de estas notas características deberá hacernos suponer que estamos frente a una
relación de empleo y no frente a un contrato de servicios; por cuanto es clara la norma que establece la presunción de
que toda prestación de servicios, independientemente de la forma contractual que se le dé, hace presumir la existencia
un contrato de trabajo salvo prueba en contrario (art. 23, ley nº 20.744).
 2) La libertad para pactar las remuneraciones. Si bien la onerosidad es una nota propia de ambos contratos, y tanto
el honorario en los contratos de servicios, como el salario en los contratos de empleo gozan de la protección que les
otorga su condición de alimentarios; lo cierto es que en el contrato de servicios existe mayor libertad para negociar el
monto de la contraprestación.
En efecto, en el contrato de servicios el prestador tiene la facultad de pactar libremente el honorario. Por otro lado,
en el contrato de trabajo esta libertad es acotada; el empleador debe abonar al trabajador el salario que el convenio
colectivo de trabajo impone según la tarea que realice y la categoría que le corresponda.
Los convenios colectivos son los acuerdos que van a regular las relaciones de trabajo de una determinada actividad,
y son el fruto de la negociación entre el sindicato que representa a los trabajadores y las cámaras empresarias de cada
actividad en representación de los empleadores.
Las cláusulas de estos convenios colectivos son obligatorias en todos los contratos de trabajo que se formulen para
la actividad en la que se los aplica; en los cuales se establecen los salarios por categoría de cada trabajador.
Así pues el empleador podrá negociar con el trabajador el pago de sumas y conceptos superiores a los que
establecen las convenciones colectivas, pero nunca inferiores.
Además, y como veremos más adelante, estas sumas —al igual que el resto de los derechos de los trabajadores—
son indisponibles por parte del trabajador, por lo que no podrán ni renunciar a sumas reconocidas, ni tampoco ceder el
salario a terceros.
3) La tutela del trabajador y la normativa de orden público que regula los vínculos laborales. Tal como hemos visto en
el punto anterior, la normativa reguladora de las relaciones laborales tiene la finalidad de proteger al más débil en la
relación jurídica, ello es, al trabajador. Las normas laborales son, pues, de orden público y, por lo tanto, indisponibles
para las partes.
Esta función tuitiva se sustenta en una serie de principios propios del derecho del trabajo que no tienen vigencia en
el contrato de servicios, siendo los principales: (i) interpretación de la norma y de la prueba en el modo más favorable al
trabajador; (ii) indisponibilidad del trabajador sobre sus derechos; (iii) presunción de la relación laboral.
(i) Interpretación de la norma y de la prueba en el modo más favorable al trabajador.— Durante largos años se ha
debatido respecto del alcance del mandato que expresa el artículo 9º de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto si el
mismo establece una interpretación más favorable sólo de las normas y de las cláusulas convencionales, o si también
alcanzaba la interpretación que debían hacer los jueces de la prueba colectada en una determinada actuación judicial.
La discusión se zanjó con la sanción de la ley nº 26.428 por la que se aclaró que la interpretación más favorable
alcanza también a la prueba en los reclamos laborales.
(ii) Indisponibilidad del trabajador sobre sus derechos.— Como forma de proteger al trabajador de eventuales abusos
de la patronal, el legislador ha sustraído la disposición de los derechos laborales del ámbito de su autonomía de la
voluntad. Así, el artículo 12 de la ley nº 20.744 consagra la irrenunciabilidad de los derechos y el artículo 140 de la
misma ley la prohibición de ceder el salario, las asignaciones familiares y/o las indemnizaciones que le fueran debidas
al trabajador en razón de la relación de trabajo o su extinción. Ante este panorama, el legislador ha dejado a salvo la
posibilidad del trabajador de celebrar acuerdos conciliatorios cuando tuviere diferencias con su empleador, los que
serán válidos solamente luego de que hayan sido homologados por autoridad judicial o administrativa (art. 15, ley nº
20.744).
(iii) Presunción de la relación laboral.— Como ya hemos dicho antes, toda prestación de servicio hace surgir la
presunción iuris tantum de la existencia de una relación laboral (art. 23, ley 20.744).
4) La tutela del usuario del servicio que efectúa la Ley de Defensa del Consumidor, inaplicable a las relaciones de
trabajo.— Así como en las relaciones de empleo el legislador ha querido proteger al trabajador en su condición de débil
de la relación jurídica; en aquellos contratos de servicios donde se manifieste una relación de consumo, la norma
protegerá al usuario, como ya nos hemos referido en los números 346 y siguientes.

860. Paralelo entre otros contratos afines

El contrato de servicios, asume modalidades muy variables, que a veces le quitan tipicidad y hacen más difícil la
tarea de deslindar su concepto en relación a otros contratos afines.
a) Con el contrato de obra.— Ambos contratos implican la realización de un esfuerzo en procura del cumplimiento de
una obligación, es el sentido de ese esfuerzo el que nos marcará la distinción entre uno y otro contrato.
Siguiendo esta idea, señala Ricardo LORENZETTI (Tratado de los Contratos, Parte Especial, t. II, p. 567, Ed. Rubinzal
Culzoni, 1999) que la principal distinción radica en que mientras la prestación de servicios constituye principalmente
una obligación de "hacer", el contrato de obra implica una obligación de "dar".
En su noción de "servicio", el autor indica que el mismo es todo lo que le brinda al adquirente una función intangible
que no incluye un producto. Destaca además que el servicio conlleva un valor en sí mismo, dado que aporta la
tecnología propia de la información, por cuanto quien lo presta posee un know-how para realizar una actividad a un
menor precio que el que le conllevaría al adquirente hacer la actividad por sus propios medios.
Por su lado, la "obra", en la visión de LORENZETTI (obra y lugar citados en este mismo número), implica que el trabajo
sea un medio, y el objeto propio del contrato sea la utilidad abstracta que se puede obtener, y ello es lo perseguido por
el comitente.
El Código Civil y Comercial se ha avocado a este tema en el texto del artículo 1252, estipulando que si hay duda
sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en
realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
Sin embargo esta definición debe complementarse con el texto del artículo 774, por cuanto las obligaciones de
"hacer" que importan la prestación del servicio, no siempre serán independientes de su eficacia como dice el texto del
artículo 1252, sino que el prestador puede asumir diversos compromisos sobre el resultado, tal como lo estipulan los
incisos b) y c) de la norma referida primeramente (procurar al acreedor cierto resultado concreto o el resultado eficaz
prometido).
Podemos concluir pues que la línea divisoria entre ambos contratos radica en las obligaciones asumidas por el
prestador; las que serán de "hacer", mientras que las del contratista será un "hacer para dar una cosa".
Una cuestión más. Los puentes que conectan a los contratos de obra y de servicios se ponen de manifiesto en el
artículo 1278, el cual establece que a los servicios le resultan aplicables las normas de la sección 1ª del capítulo 6,
titulada "disposiciones comunes a las obras y a los servicios". La norma añade que también son aplicables las normas
de las obligaciones de hacer.
b) Con el mandato.— A primera vista la confusión entre ambos contratos parece imposible; por uno se promete un
servicio, a cambio de una retribución; por otro se otorga una representación para celebrar actos jurídicos por el
mandante; pero hay casos en que la distinción no resulta tan clara: habrá que tener en cuenta si existe o
no representación y si la tarea que se encomienda implica o no subordinación del que la lleva a cabo. La existencia de
una representación es por lo común suficiente de por sí para configurar el mandato (aunque, cabe aclarar, puede haber
también un mandato no representativo); pero también existe en algunos contratos de servicios, como por ejemplo,
cuando se celebra contrato con un abogado, quien, además, actúa como apoderado de su cliente. En este caso, lo
esencial es la relación de subordinación en tanto, en el contrato de mandato, el mandante pueden instruir la manera en
la que el mandatario deberá ejecutar los actos jurídicos en el que se ve representado; situación que no siempre es
posible en el contrato de servicios. Va de suyo, en el ejemplo señalado, que el cliente no tiene facultades para instruirle
a su abogado cual será el contenido de un texto legal.
c) Con la sociedad.— La diferencia sustancial radica en que la sociedad parte del animus societatis por el cual dos o
más partes colaboran entre sí para la obtención de un lucro común. La prestación de servicios, a su turno, es un
contrato bilateral, en el cual obtiene un beneficio propio mediante la obtención del servicio, en tanto, el prestatario se ve
recompensado con el pago del honorario pactado. No existen pues intereses comunes, sino intereses diversos entre
las partes.
d) Con el depósito.— Cuando una persona entrega una cosa a otra para que se la cuide gratuitamente, el depósito
está claramente configurado; pero las dificultades comienzan cuando se trata de depósito oneroso o retribuido.
El Código Civil y Comercial legisla la situación del depositario en forma independiente (arts. 1356 y sigs.), aun cuando
se tratare de una casa de depósito (arts. 1376 y 1377). La diferencia más notoria que se encuentra con el depósito
oneroso, es que mientras la prestación de servicios implica la realización de un esfuerzo en procura de la obtención de
un resultado; el depósito sólo requiere del depositario la guarda y custodia de los bienes, poniendo éste los elementos
y el lugar para cumplir con tal fin.
e) Con la locación de cosas.— Dijimos ya que estos contratos confundidos conceptualmente en sus orígenes
románicos, constituyen hoy figuras jurídicas notoriamente distintas. Pero también hay una zona de duda. Así ocurre con
el contrato de prestación de servicios telefónicos, de suministro de energía eléctrica, de hospedaje, de abono a
espectáculos teatrales, de exposiciones, etcétera. De ellos nos hemos ocupado en el número 542.

861. Caracteres
El contrato de servicios es consensual, no formal, conmutativo, y normalmente oneroso. Como hemos dicho más
arriba (número 858), por excepción, el contrato puede ser gratuito, si así lo pactaron las partes o si por las
circunstancias del caso pueda presumirse la intención de beneficiar (art. 1251, párr. 2º).

862. Empleados y funcionarios públicos

La relación que une al empleado con el Estado escapa al esquema del contrato de trabajo y de la regulación de las
prestaciones de servicios, en tanto; se trata de una relación de derecho público, regido por las normas específicas del
derecho administrativo.

§ 2.— OBLIGACIONES DE LAS PARTES

863. Obligaciones del prestador de servicios

Las obligaciones del prestador de servicios se encuentran enunciadas en el artículo 1256 y las veremos
seguidamente:
1) Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al
tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada.— La primera de
las obligaciones del prestador del servicio, será la de cumplir con la obligación de hacer pactada. La obligación de
prestar un servicio puede consistir en: a) realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de
su éxito; las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en
este inciso; b) procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) procurar al acreedor
el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso (art.
774).
Esta definición ha cambiado la concepción imperante en la doctrina que sostenía que la prestación de servicios
obligaba únicamente a realizar los mejores esfuerzos para la concreción del resultado, admitiéndose ahora la
posibilidad de que el prestador asuma, además, tanto la responsabilidad por un resultado determinado, como también
garantice la eficacia de dicho resultado.
En caso de duda respecto de cuál es la obligación comprometida, habrá que estarse a las particularidades del
contrato.
2) Informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida.— El deber
de información, parte integrante del principio general de la buena fe, deviene esencial en el desarrollo de la relación
entre el prestador y el usuario.
No ha escapado al legislador que la relación entre el prestador del servicio y el usuario no se da en un marco de
igualdad, en tanto, el prestador debe ser considerado un profesional en su oficio, y por lo tanto el usuario se encuentra
en una posición de inferioridad respecto de aquél.
Esta situación lleva a preguntarnos ¿cómo ha de cumplirse este deber de información? y ¿quién tiene la carga de la
prueba respecto del cumplimiento? Respecto del primer interrogante, encontramos adecuado aplicar por analogía las
directivas que el artículo 59 establece para el consentimiento médico, estipulando que la información debe ser clara,
precisa y adecuada.
Esta posición nos permite abordar la cuestión desde el ángulo de quien recibe la información, por cuanto
entendemos que el deber de informar se tendrá por cumplido cuando le sea presentada al usuario en una forma tal que
la misma pueda ser comprendida cabalmente por quien la recibe. Así, si —por ejemplo— un técnico en computadoras
le explica al usuario en un lenguaje técnico los problemas que tiene su ordenador y cuáles son los pasos a seguir,
difícilmente el usuario pueda tener la información suficiente para determinar si quiere o no efectuarlas.
En relación a la carga de la prueba, sostenemos que como se trata de un deber a cargo del prestador, será éste
también quien deberá acreditar el cumplimiento de este deber, por cuanto una solución en contrario pone al usuario en
la situación de probar un hecho negativo.
3) Proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo
distinto se haya pactado o resulte de los usos.— Hemos visto, cuando tratamos las diferencias entre el contrato de
trabajo y el de servicios, que una de las notas de la dependencia que caracteriza al contrato de trabajo, es que en éste,
es el empleador quien provee los materiales. Por lo tanto, el deber de proveer los materiales por parte del prestador de
servicios, constituye una obligación emergente de su independencia frente al usuario. Sin embargo, nada obsta a que
por las características del servicio, las partes estipulen que sea el usuario quien los provea. En estos casos, deberá
analizarse si era razonable el pacto, o, por el contrario, si la provisión de materiales obedece a una dependencia que
busca encubrirse.
4) Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos
materiales sean impropios o tengan vicios que el prestador debiese conocer.— La primera cuestión a considerar
respecto del empleo de materiales provistos por el comitente, es que ello no implique un supuesto de dependencia
técnica, como hemos visto en el número 859. En el caso de que la provisión de materiales al prestador del servicio se
corresponda con la naturaleza de las obligaciones asumidas por este último, la norma es clara en imponerle al
profesional dos obligaciones: 1) utilizar la cosa en forma adecuada, debiendo responder frente al comitente por
cualquier deterioro o pérdida de los materiales (al menos que éstos fueren consumibles), siendo ésta una obligación de
resultado; 2) informar respecto de cualquier defecto que tuvieran los materiales. En este caso, entendemos que
además de informar, debe abstenerse de emplearlos (igual que en el contrato de obra), en tanto, su condición de
profesional debe primar por encima de la voluntad del usuario.
5) Ejecutar el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su
índole.— El legislador ha recogido los postulados de la doctrina que sostenían que el tiempo en el que debe cumplirse
la obligación deviene en una parte esencial respecto de la obligación asumida. Es que es indudable que muchas veces
el interés del usuario no sólo radica en la prestación del servicio, sino, además, en que le sea prestado en un
determinado tiempo; por cuanto, fuera de éste, el servicio no tendría utilidad. Así, de nada le serviría a quien contrata
un animador para una fiesta, que éste se presente dos días después del evento.
Por otro lado, también la norma da una solución en el caso en que no se fijara un plazo, debiéndose entender que es
aquél que razonablemente se necesite para la prestación del servicio, aunque, en última instancia, si la determinación
del plazo se torna dificultosa, las partes pueden requerir la fijación judicial (art. 887, inc. b).

864. Obligaciones del usuario

El artículo 1257 se ocupa de las obligaciones del comitente tanto en un contrato de obra, como en el de servicios.
Entendemos que en el caso de contrato de servicios, sólo son aplicables los incisos a) y b), en tanto el c) está vincu-
lado con la recepción de una obra. En base a ello, las obligaciones del usuario serán: 1) pagar el precio pactado; 2)
colaborar con el prestador del servicio conforme las características de éste.
1) El pago del precio.— Siendo el contrato de servicios oneroso, va de suyo que la obligación principal del usuario
será la del pago del precio que se hubiere pactado por el servicio. En este sentido, el artículo 1255 merece un análisis
detallado en cuanto a su aplicación a los contratos de servicios.
a) Autonomía en la fijación del precio. Leyes arancelarias.— Lo primero que se observa de la redacción del artículo
1255 es que el legislador ha consagrado la absoluta autonomía de la voluntad respecto de la fijación del precio. El valor
de la prestación del servicio no puede ser cercenado, ni aún por las leyes arancelarias (art. citado). Ello implica, y
siguiendo el texto de la norma, que las leyes arancelarias tendrán un rol secundario respecto de la autonomía de la
voluntad, en tanto, su aplicación sólo se hará efectiva al momento de la fijación judicial del precio. Sin embargo,
entendemos que esta solución no puede ser unívoca para todos los supuestos, en tanto existen leyes arancelarias que
fijan topes que de ser incumplidos constituyen un abuso del derecho y una vulneración de los derechos de los
consumidores. Tal es el caso, por ejemplo, de las comisiones que cobran las inmobiliarias de la Ciudad de Buenos
Aires en los contratos de locación, pues la norma arancelaria (ley nº 2340 CABA) limita el monto de las mismas.
Asimismo, se observa que en cuanto a los honorarios judiciales, el legislador ha mantenido en el artículo 730 el texto
del artículo 505 del Código Civil derogado, en cuanto limita los honorarios judiciales por las actuaciones en primera
instancia de los profesionales intervinientes en el pleito al 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o
instrumento que ponga fin al diferendo.
b) Inmutabilidad del precio.— El artículo 1255 aclara a su vez que cuando las partes pactan un precio global por los
servicios prestados, ninguna de las dos podrá pedir su modificación posterior, salvo que resultare aplicable al caso la
teoría de la imprevisión.
c) Lugar y tiempo del pago.— En caso de silencio de las partes respecto del lugar y tiempo del pago, serán de
aplicación las normas generales que regulan dicho instituto.
2) Colaborar con el prestador del servicio conforme las características de éste.— El deber de colaboración, si bien es
una obligación derivada del principio general de la buena fe, toma particular relevancia en estos contratos. Es que el
usuario, beneficiario del servicio, necesita muchas veces ser un participante activo para poder arribar al resultado
deseado. Así, por ejemplo, un abogado patrocinante no podrá cumplir adecuadamente con su parte del contrato, si el
cliente no concurre a suscribir los escritos o a las audiencias. El incumplimiento pues de esta obligación por parte del
usuario o cliente, eximirá al prestador de la responsabilidad por la inejecución del contrato, y además tendrá derecho al
cobro de los emolumentos acordados.

§ 3.— EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS

865. Causales
Veremos seguidamente las causales de extinción del contrato de servicios.
a) Muerte de una de las partes. Desistimiento unilateral.— Las vicisitudes relacionadas con la extinción del contrato
por muerte de las partes o por el desistimiento unilateral del contrato las hemos tratado en los números 799 a 803, en
relación al contrato de obra, siendo aplicable dichas normas también al de servicios por ser disposiciones comunes a
ambos contratos.
b) Contratos de larga duración.— Particular análisis merecen los contratos de servicios que se han pactado para
perdurar en el tiempo en forma continuada, por cuanto el legislador ha regulado la extinción de los mismos en forma
diferenciada (art. 1279).
En este sentido, la norma marca una distinción entre los contratos que tienen un plazo de duración determinado y los
que no lo tienen. En el primer caso, los contratos se extinguirán de pleno derecho por el mero cumplimiento del plazo.
A su vez, los contratos que sean a tiempo indeterminado o que no digan nada respecto de su duración —y que por ello
se entiendan que son a plazo indeterminado— no podrán extinguirse sin previo aviso.
El artículo 1279 otorga a cualquiera de las partes en el contrato de prestación de servicios continuado y por tiempo
indeterminado, la potestad de extinguir el contrato en forma unilateral en cualquier momento, pero con la obligación de
otorgar un preaviso razonable.
Esta "razonabilidad" exigida por el legislador, puede tener una pauta interpretativa en el artículo 1492, respecto del
plazo de preaviso con el que se debe extinguir el contrato de agencia (un mes por cada año de vigencia del contrato).
Es que dichos plazos le dan tiempo suficiente al prestador del servicio para reorganizar su estructura sin el contrato
que hasta ese momento se venía ejecutando; en tanto la omisión del preaviso, extinguirá igualmente el contrato, pero
con las consecuencias de pagar las ganancias que hubiere tenido el prestador durante dicho plazo (art. 1493).
A su vez, si la extinción unilateral se efectuara por el prestador, sin el debido preaviso; será éste quien deberá
indemnizar al usuario con el equivalente al tiempo de preaviso.

§ 4.— CONTRATOS DE SERVICIOS PROFESIONALES

866. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de los servicios prestados por abogados, médicos, ingenieros, arquitectos, etcétera, ha dado
lugar a una larga controversia jurídica. En el derecho romano la distinción con los trabajos manuales era tajante; sólo
los primeros se consideraban propios del hombre libre y para éste era un deshonor hacerse pagar un trabajo
intelectual, que tenía carácter esencialmente gratuito; sólo se pagaba el trabajo manual. En nuestros días, las ideas
han sufrido un cambio sustancial. El trabajo manual no es ya un deshonor sino que, por el contrario, hace honor al que
lo cumple. Y si en el fondo de la conciencia de mucha gente subsiste aún la idea de que el trabajo intelectual es más
apropiado para las personas pertenecientes a las clases elevadas y el manual para las inferiores, esta idea no tiene
ninguna concreción legal. Todo trabajo, sea intelectual o material, merece igual respeto. Esto no significa que estén
sometidos al mismo régimen jurídico. Hay entre ellos profundas diferencias de naturaleza, que forzosamente deben
traducirse en su regulación legal.
Con respecto a la naturaleza jurídica de los servicios prestados por los profesionales liberales, se han sostenido
diversas opiniones:
a) Para algunos autores, la relación que vincula al profesional con su cliente, es de mandato. Es una teoría que tiene
su inspiración en la idea romana de que no era posible asimilar la actividad profesional a la locación de servicios (como
se denominaba el contrato de servicios); pero la idea no resiste el análisis y ha sido desechada en la doctrina moderna.
El mandato supone siempre representación para la celebración de un acto jurídico; los médicos, arquitectos e
ingenieros no representan a su cliente ni realizan actos jurídicos, sino materiales.
b) Para otros, es un contrato de servicios. Si bien es cierto que muchas veces el profesional debe "prestar un
servicio", y que más aún, muchas veces lo hace en el marco de un contrato de trabajo (por ejemplo el abogado
contratado por un estudio jurídico en relación de dependencia), no puede dejar de observarse que esta figura no
alcanza para abarcar a todas las profesiones, en razón de que por las características de sus tareas podrían
encuadrarse en otro tipo de contrato.
c) Otros autores sostienen que es un contrato de obra. Pero los profesionales nunca o casi nunca prometen un
resultado; además, el régimen legal de ambos contratos acusa marcadas diferencias, las que ya han sido consideradas
con anterioridad.
d) Una importante corriente doctrinaria, sostiene que se trata de un contrato multiforme, que asume a veces el
carácter de contrato de servicios, otras de contrato de obra, otras, en fin, de mandato. Así, el servicio prestado por un
abogado, médico, arquitecto o ingeniero a sueldo, será contrato de trabajo, porque existe subordinación al principal,
cuyas instrucciones debe acatar; no se tiene en cuenta el resultado de su trabajo, sino el trabajo en sí mismo; y
finalmente, la remuneración se paga en relación al tiempo trabajado y no a la tarea efectuada. En cambio, los servicios
que presta un abogado al cliente que le encarga un pleito o el médico que trata u opera a un enfermo particular, serán
una prestación de servicios; mientras que el arquitecto o ingeniero a quien se encargan los planos de un edificio,
configuran un contrato de obra. Finalmente, cuando el profesional asume la representación de su cliente, como lo hace
el apoderado, habrá mandato.
Aunque la teoría que hemos mencionado en último término es más flexible y pone de manifiesto un criterio más
realista que las anteriores, no por ello es, nos parece, menos inexacta. Insiste en el error de encuadrar este contrato
dentro de los moldes de los contratos típicos tradicionales.
Por nuestra parte pensamos que es necesario apartarse de los esquemas tradicionales de los contratos de
prestación de servicios, de obra o de mandato; y aceptar que estamos en presencia de un contrato atípico, al cual no
se puede aplicar con propiedad ninguna de aquellas denominaciones clásicas.
Hay que agregar, sin embargo, que la jurisprudencia del fuero del Trabajo y la doctrina mayoritaria en dicha área del
derecho, son consistentes en señalar la existencia de una relación de empleo cuando se den las notas características
de éste; aun cuando el empleado se tratare de un profesional desempeñando tareas propias del ejercicio de sus
saberes.

A.— SERVICIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES

867. Remuneración
Las partes podrán convenir libremente el precio de los servicios profesionales (art. 1255); vale decir, pueden
establecerlo en una suma fija o bien en una participación en el resultado de la gestión.
Tratándose de honorarios devengados en juicio, si no hubiere convenio entre las partes, ellos serán fijados por el
juez de conformidad con una escala que establecen las leyes de aranceles en cada jurisdicción; pero el conjunto de
todos los honorarios profesionales (abogados, procurados, peritos) devengados en primera o única instancia, no podrá
exceder del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo; sin embargo, a
los efectos del cómputo de dicho porcentaje no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales
que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas (art. 730).

868. Pacto de cuota litis

La existencia de un arancel legal no impide a los abogados y procuradores suscribir con su cliente el llamado pacto
de cuota litis, por el cual ambas partes se asocian en el resultado del pleito; el profesional sigue el albur del litigio,
cargando inclusive con las costas del juicio que se pierde, siempre que no exista una cláusula contractual en contrario,
a cambio del reconocimiento de un porcentaje sustancial para el caso de triunfo. La manera de regular los honorarios
profesionales y, consiguientemente, el pacto de cuota litis que pudiera haberse convenido, integran la materia no
delegada por las provincias al gobierno nacional y, por tanto, están reglamentadas en las legislaciones locales. Para
explicar ciertas cuestiones relativas al pacto de cuota litis, hemos de tener en cuenta la ley 21.839,reformada por la ley
24.432, aplicable a los pleitos tramitados ante los tribunales nacionales y federales del país, pudiendo existir diferencias
cuando se trata de juicios que tramitan en los diferentes tribunales provinciales, a los que se aplican las leyes
arancelarias locales.
a) Forma. La ley 21.839 no contiene disposiciones sobre este punto. Rige pues el principio de la libertad de las
formas, aunque lo normal es la escrita.
b) Efectos. El profesional adquiere un derecho al resultado líquido del pleito, que no puede exceder del 40%
computados los honorarios del abogado y procurador; queda siempre a salvo el derecho del abogado a percibir de la
parte contraria, vencida en las costas, los honorarios que se regularen (art. 4º, ley 21.839).
Cuando la participación del profesional excediere del 20%, los gastos y costas del juicio estarán a cargo de aquél,
salvo pacto en contrario (art. 4º, ley 21.839).
c) Pleitos en que está prohibido. No podrán ser objeto del pacto de cuota litis los juicios previsionales, alimentarios o
de familia (art. 4º, ley 21.839).

869. Ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente

La ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente, debe ser analizada con relación a tres hipótesis posibles:
a) Si se trata de la relación ordinaria entre el cliente y el abogado que trabaja por su propia cuenta, aquél sólo deberá
los honorarios correspondientes al trabajo ya efectuado y no responde por lo que el profesional esperaba
legítimamente ganar con su restante actuación en el juicio. Es la solución implícita en los artículos 37 y siguientes de
la ley nº 21.839 (que establece la significación porcentual de cada una de las etapas del proceso en orden a la
regulación de honorarios) y está consagrada por la práctica invariable de los tribunales. Está bien que así sea, porque
la vinculación entre abogado y cliente es una relación de confianza y no puede exigirse a éste que continúe bajo el
patrocinio de una persona en quien ya no confía, por más que no esté en condiciones de probar la existencia de
hechos suficientemente graves como para reclamar la resolución del contrato por culpa del profesional.
b) Si se hubiera convenido pacto de cuota litis, la situación es distinta porque el profesional ha realizado gastos y ha
adquirido contractualmente el derecho a una parte de lo que resulte del pleito. Por tanto, el cliente no podrá prescindir
de sus servicios a menos que pague al profesional el máximo que le podía haber correspondido en caso de éxito
(además del reembolso de las costas), o que éste haya incurrido en negligencia manifiesta, declarada por el juez. En
este último caso estaríamos en presencia de un incumplimiento del abogado que autoriza al cliente a resolver el
contrato, conforme con los principios generales.
c) Finalmente, si el abogado estuviera a sueldo del cliente y su labor se desenvolviera con las características de
subordinación, habitualidad y profesionalidad, tendrá derecho a la indemnización de preaviso y despido.

870. Prescripción
Los honorarios de abogados y procuradores prescriben a los cinco años (art. 2560). El plazo corre (art. 2558):
a) Si se han regulado los honorarios, (i) desde que vence el plazo fijado en resolución firme que los regula para
hacer el pago; y (ii) si no fija plazo para el pago, desde que la resolución adquiere firmeza.
b) Si no han sido regulados los honorarios, (i) desde que queda firme la resolución que pone fin al proceso; y (ii) si la
prestación del servicio profesional concluye antes, desde que el acreedor tiene conocimiento de esa circunstancia.

B.— SERVICIOS MÉDICOS

871. Responsabilidad profesional

La actuación culpable o dolosa del médico, puede dar origen a distintas sanciones: a) en primer término, de carácter
estrictamente profesional, cuando se ha apartado de las reglas éticas que presiden el ejercicio de la medicina; b) en
segundo lugar, de tipo penal, como son las sanciones previstas por los artículos 84 y 86, Código Penal, para quienes
por imprudencia o impericia en el arte de curar causaren la muerte a una persona o para los médicos que colaboran en
abortos; c) finalmente, hay también sanciones de carácter civil, que han dado origen a complejos problemas jurídicos y
que son las que ocuparán nuestra atención.
No está de más señalar que el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad de los médicos es aplicable a otros
profesionales del arte de curar, en cuanto sea compatible con la índole de sus tareas.

872. Carácter de la responsabilidad civil de los médicos

 Según una primera opinión, sostenida por eminentes autores (SALVAT, MAZEAUD, LALOU), y por una jurisprudencia
largamente predominante, la responsabilidad del médico por culpa o negligencia en el ejercicio de su profesión es de
carácter contractual, puesto que no ha cumplido con sus obligaciones conforme se había comprometido a hacerlo.
Teoría a la cual puede hacerse una objeción elemental: que muchas veces no hay contrato alguno entre el médico y el
enfermo, como ocurre cuando atiende a una persona que se encuentra en estado de inconsciencia como secuela de un
accidente, o cuando se atiende a un enfermo por cuenta de terceros (médico que está a sueldo de una compañía o
empresa para la atención de su personal). Es precisamente esta observación la que ha llevado a otros autores a
sostener que si media contrato entre médico y enfermo, la responsabilidad es contractual y caso contrario,
cuasidelictual (COLOMBO, DEMOLOMBE). Pensamos que aceptar esta teoría significa juzgar a la luz de distintos
conceptos y distintas reglas jurídicas, una responsabilidad idéntica. La que pesa sobre el médico que atiende un
enfermo en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que
atiende al obrero de una compañía o que opera de urgencia a un accidentado que se encuentra en estado de
inconsciencia.
La cuestión era importante durante la vigencia del Código Civil de Vélez pues la extensión de la responsabilidad y de
los plazos de prescripción diferían según se tratare de responsabilidad contractual o extracontractual. Pero a partir de
la sanción del Código Civil y Comercial ha perdido importancia pues se han unificado los plazos de prescripción y se ha
consagrado una tendencia a eliminar las diferencias en cuanto a la extensión de la responsabilidad.
Antiguamente predominaba la opinión de que los médicos sólo respondían en caso de culpa grave en el ejercicio del
tratamiento del enfermo; pero hoy tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por admitir que los médicos
responden de toda culpa, sea o no grave. Bien entendido que ellos no responden por la falta de curación del enfermo;
basta que hayan obrado con la debida diligencia y con un razonable conocimiento del arte de curar, para quedar
exentos de toda responsabilidad, aunque el tratamiento no haya dado resultado. Según la opinión corriente, su
obligación es de medios, no de resultado, salvo el caso excepcional de la cirugía estética, en el cual se promete un
resultado, que es el mejoramiento del aspecto estético del paciente.
Primeramente, la jurisprudencia en forma prácticamente unánime, había decidido que, tratándose de una obligación
de medios, es el que demanda por daños quien debe probar la culpa del médico. Seguidamente, se ha asistido a un
cambio en los criterios de los jueces, haciendo prevalecer otra corriente, conforme con la cual la prueba corresponde a
ambas partes y no solamente al demandante. En efecto, al médico corresponde probar la no culpa, puesto que por sus
conocimientos científicos y por haber actuado personalmente, es quien está en mejores condiciones de acreditar que
actuó con la debida diligencia.
Esta última teoría, ha sido receptada en el artículo 1735, dando a su vez directivas al juez para su aplicación. En este
sentido, la norma indica que se deberá dar aviso a la partes respecto de la forma en que se distribuirá la prueba, de
modo de permitirle a éstas, la posibilidad de producir los elementos que sirvan a formar la convicción del juez.
En lo que atañe a la prueba y a las presunciones, que también son válidas como prueba, la historia clínica tiene gran
importancia. Una historia clínica veraz y completa permite al médico ampararse en ella; en tanto que debe soportar las
consecuencias adversas si la misma tiene deficiencias u omisiones.
La historia clínica es el documento cronológico obligatorio, foliado y completo en el que debe constar toda la
actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud (art. 12, ley 26.529). Esta ley establece que
debe existir una única historia clínica por establecimiento (art. 17), que su titular es el paciente (art. 14) y que ella debe
ser inviolable, siendo responsables de su guarda los establecimientos públicos y privados y los médicos titulares de
consultorios privados (art. 18). En la confección de la historia clínica deben resguardarse los derechos esenciales del
paciente (art. 2), tales como el derecho a la intimidad y a la confidencialidad. Finalmente, debe recordarse que no
solamente el titular está legitimado a solicitar la historia clínica, sino que la ley legitima también a su representante
legal, al cónyuge o conviviente en unión de hecho y a los herederos forzosos (art. 19).

873. La importancia del consentimiento del enfermo

Otro problema delicado en el ejercicio de la medicina es la necesidad del consentimiento del enfermo para someterlo
a un tratamiento o a una intervención quirúrgica. Más aún: el consentimiento debe ser informado, es decir, el médico
debe informar al paciente cuál es su dolencia y cuáles son los riesgos que supone dicho tratamiento o cirugía.
Este tema ha merecido particular atención por el legislador, quien introdujo su obligatoriedad en el artículo 59 del
Código Civil y Comercial, como modo de reforzar los contenidos de la ley nº 26.529.
La ley nº 26.529 ha definido al consentimiento informado como la declaración de voluntad suficiente efectuada por el
paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente,
información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con
especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y
efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y
perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) el derecho que le asiste en caso de padecer una
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen
en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación
artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las
perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos
de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese
estadio terminal irreversible e incurable; y h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de
atención de su enfermedad o padecimiento (art. 5, ley 26.529, ref. por ley 26.742).
Es importante destacar que la información debe ser adecuada, esto es que no debe ser excesiva, lo cual podría
desconcertar al paciente.
 Este consentimiento es exigido de manera obligatoria, dentro de los límites fijados por la reglamentación, y debe ser
dado de manera previa (art. 6, ley 26.529). Normalmente bastará con que sea expresado oralmente; sin embargo, es
necesario instrumentarlo por escrito cuando se trate de internaciones, intervenciones quirúrgicas, procedimientos
diagnósticos y terapéuticos invasivos o que impliquen riesgos según lo determine la reglamentación de la propia ley, o
de revocaciones del consentimiento dado anteriormente (art. 7, ley citada). No está de más señalar que otras leyes han
dispuesto la obligación de dar el consentimiento por escrito cuando se trate de operaciones mutilantes (art. 19, ley
17.132) o de ablación de un órgano par de una persona viva a otra (art. 13, ley 24.193, ref. por ley 26.066).
Cuando el consentimiento se da en forma verbal, puede probarse por cualquier medio.
Por otra parte, se exime el profesional de requerir este consentimiento —eximición que debe ser interpretada
restrictivamente— cuando mediare grave peligro para la salud pública o una situación de emergencia, con grave peligro
para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales
(art. 9, ley 26.529).
La ley dispone, finalmente, que los mayores de edad, capaces, pueden dar directivas anticipadas sobre su salud,
pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos y tomar decisiones relativas
a su salud. El límite está dado por el pedido de desarrollar prácticas que se consideren eutanásicas, las que se tendrán
como inexistentes (art. 11, ley 26.529).
A su vez, el artículo 59 del Código Civil y Comercial extendió las previsiones del consentimiento informado para los
casos en que los pacientes decidan someterse a investigaciones científicas, particularmente para las personas que
posean alguna discapacidad.
La falta de consentimiento informado, traerá como consecuencia, la falta de asunción de riesgos por parte del
paciente, en virtud de lo cual, cualquier mal que se le cause, aún cuando éste fuere una consecuencia posible del
tratamiento, le podrá ser imputada al médico.

874. La responsabilidad de los sanatorios, clínicas, hospitales y obras sociales

Con respecto a la responsabilidad de las clínicas, sanatorios y hospitales, por la culpa de los médicos que han
trabajado en ellos, hay que distinguir dos situaciones distintas:
1) Si el enfermo ha ido a la clínica, sanatorio u hospital para hacerse atender por los médicos de dichos institutos, la
responsabilidad de éstos con el profesional, es solidaria. El deber de reparar de la institución encuentra fundamento en
la obligación tácita de seguridad que le incumbe y que funciona como carácter accesorio del deber principal de prestar
asistencia con los medios y personal adecuados.
2) Si, en cambio, el paciente ha elegido su médico particular para el tratamiento de su enfermedad y el sanatorio,
hospital o clínica se ha limitado a facilitar sus instalaciones, ámbito físico, equipos, etcétera, dicho instituto carecerá de
toda responsabilidad, que recae solamente sobre el médico. Va de suyo que si el daño se ha producido por el personal
dependiente del establecimiento (por ej., anestesista, enfermeras, etc.), la responsabilidad recaerá no ya sobre el
médico, sino exclusivamente sobre el establecimiento.
En cuanto a las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, el régimen normal es que ellas tengan un
elenco de médicos o sanatorios dentro de los cuales puede elegir el paciente; en esa hipótesis, la obra social o la
empresa de medicina prepaga serán solidariamente responsables por la culpa médica o la deficiente atención
sanatorial, porque ellas asumen una obligación tácita de seguridad.
Si, en cambio, el contrato suscrito entre el que toma el seguro de salud y la obra social o la empresa de medicina
prepaga, permite al primero elegir libremente tanto el médico como el sanatorio en que puede asistirse, la obra social o
la empresa de medicina prepaga carecerán de responsabilidad por la culpa médica o por otras fallas en el servicio
sanatorial.

875. Contrato de medicina prepaga

a) Noción y caracteres: El contrato de medicina prepaga es un contrato celebrado entre la empresa de medicina
prepaga y un usuario que se asocia voluntariamente al sistema, y por el cual la empresa se obliga a brindarle
prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana, a través de médicos y
servicios propios o contratados al efecto (art. 2), a cambio de una suma de dinero que el usuario paga de manera
periódica.
Se trata de un contrato oneroso, consensual, conmutativo, de larga duración, nominado —pues ha sido regulado por
la ley 26.682—, de adhesión —en tanto debe celebrarse de acuerdo con modelos aprobados por la Autoridad de
Aplicación— y de consumo.
b) Las partes contratantes y otros beneficiarios: Las partes contratantes son, por un lado, la empresa de medicina
prepaga, la cual puede ser una persona física o una persona jurídica (art. 2, ley 26.682); y, por el otro lado, el usuario,
quien puede contratar para beneficiarse a sí mismo, a su grupo familiar o a los empleados que tenga.
El artículo 14 de la ley nº 26.682 establece que el grupo familiar está integrado por el cónyuge o conviviente del
afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los
veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente
reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años,
los hijos del cónyuge, y los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa,
que reúnan los requisitos establecidos en la norma.
 El decreto reglamentario de la ley (nº 1993/2011) ha aclarado que la referencia que hace la ley a los menores cuya
guarda o tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, comprende la guarda judicial dada con fines
de adopción y a los hermanos incapacitados del afiliado titular, mayores de dieciocho años, cuya curatela hubiera sido
acordada por autoridad judicial.
Es importante destacar que la muerte del afiliado titular no acarrea la caducidad de los derechos de su grupo familiar
integrantes del contrato (art. 13, ley 26.682). El decreto 1993/2011 aclara que la empresa deberá garantizar a los
integrantes del grupo familiar primario la cobertura durante un período de dos meses, contados desde su fallecimiento,
sin obligación de efectuar pago alguno. Vencido ese plazo, el cónyuge supérstite, el descendiente de mayor edad o su
representante legal, o cualquier otro miembro del grupo familiar a cargo, podrán optar por la continuidad, para lo cual
cualquiera de ellos deberá constituirse como titular del plan.
c) Objeto: Las empresas de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico
asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con
Discapacidad prevista en la ley 24.901 (art. 7, ley 26.682).
Cabe agregar que la libertad contractual está limitada, pues los contratos no pueden ser libremente celebrados. Es
que la Autoridad de Aplicación, que es el Ministerio de Salud de la Nación (art. 4, ley 26.682) —a través de la
Superintendencia de Servicios de Salud, conforme lo dispone el decreto 1993/2011—, debe autorizar el contenido de
los contratos de manera previa (art. 8, ley 26.682), lo cual no impide a los jueces valorar las cláusulas autorizadas,
pues debe juzgarse si las obligaciones de las partes no han quedado desnaturalizadas.
d) Cláusulas excluidas: La restricción a la libertad contractual también se evidencia en el hecho de que la empresa
de medicina prepaga no puede negarse a celebrar el contrato que solicite el usuario, sin justos y fundados motivos. En
este orden de cosas, la ley expresamente prevé que ni las enfermedades preexistentes, ni la edad pueden ser tomadas
como criterios de rechazo de admisión (arts. 10 y 11, ley 26.682).
Además, la empresa de medicina prepaga no puede imponer períodos de carencia o espera al usuario respecto de
las prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio; y si se trata de otras modalidades
prestacionales, los períodos de carencia deben estar suficientemente explicados en el contrato y aprobados por la
Autoridad de Aplicación. La enfermedad preexistente solo autoriza a cobrar una tarifa diferencial, que requiere también
la autorización de la Autoridad de Aplicación (art. 10, ley 26.682).
Por último, tampoco puede la empresa de medicina prepaga aumentar la tarifa a los usuarios mayores a sesenta y
cinco años, si éstos tienen una antigüedad mayor a diez años en la empresa de medicina (art. 12, ley 26.682).
e) Derechos expresamente otorgados al usuario: Los usuarios gozan, en primer lugar, del derecho, en caso de duda,
a recibir las prestaciones de emergencia, correspondiendo en forma posterior resolver si se encuentran cubiertas por el
plan contratado (art. 26, ley 26.682).
En segundo lugar, los usuarios tienen derecho a una adecuada equivalencia de la calidad de los servicios
contratados durante toda la relación contractual (art. 26, ley 26.682).
En tercer lugar, los usuarios gozan de otro derecho más: si su vínculo con la empresa de medicina prepaga nació de
una contratación grupal o corporativa, la circunstancia de que hubiese cesado su relación laboral o vínculo con la
empresa que realizó el contrato con la empresa de medicina prepaga no acarrea la extinción del contrato de medicina
prepaga; ese usuario tiene derecho a continuar con su antigüedad reconocida en alguno de los planes de cobertura
médica, si lo solicita en el plazo de sesenta días desde el cese de su relación laboral o vínculo con la empresa o
entidad corporativa en la que se desempeñaba, plazo durante el cual la empresa debe mantener la prestación del Plan
(art. 15, ley 26.682).
f) Rescisión y resolución contractual: Solo el usuario puede rescindir unilateralmente el contrato, lo que puede hacer
en cualquier momento, sin limitación ni penalidad alguna; pero debe notificar fehacientemente su decisión rescisoria a
la otra parte con treinta días de anticipación.
En cambio, la empresa de medicina prepaga, solo puede resolver el contrato (la ley habla impropiamente de
rescindir) si el usuario deja de pagar, como mínimo, tres cuotas consecutivas, o si falseó la declaración jurada que
presentó al momento de contratar.

876. Honorarios fijados por contrato

En materia de servicios médicos, no existen aranceles profesionales: el punto queda librado a la voluntad de las
partes. El convenio será válido siempre que el acto no importe lesión o aprovechamiento del estado de necesidad del
cliente.

877. Determinación de honorarios no convenidos

Pocas veces el médico o el enfermo pueden invocar en su favor un contrato relativo al monto de los honorarios. O
bien el enfermo se ha sometido al tratamiento sin hablar de honorarios, o bien el punto ha sido tocado en una
conversación privada, de la que no hay pruebas. Planteada la cuestión judicialmente, los jueces deben fijarlos según su
prudente criterio y teniendo en cuenta: a) importancia de los servicios prestados, gravedad de la enfermedad, número
de visitas; b) situación económica del enfermo o de quien está obligado a pagar el servicio; c) relieve profesional del
médico. A veces se ha tomado en cuenta también el resultado feliz del tratamiento.
878. Ruptura del contrato por decisión unilateral de las partes
El enfermo que ha convenido con un médico el tratamiento de una enfermedad, puede en cualquier momento
prescindir de sus servicios, sin otra obligación que pagarle los que ya le hubiera prestado y no lo que el médico
esperase ganar con el tratamiento completo. Es una solución impuesta por razones similares a las que pusimos de
relieve con motivo de la ruptura del contrato entre los abogados y sus clientes: el tratamiento se funda en la confianza
depositada por el enfermo en su médico; y no es concebible que se le imponga la obligación de continuar con sus
servicios, cuando ya la ha perdido.
Si el médico está remunerado a sueldo, en condiciones de subordinación, continuidad en la prestación del servicio,
horario, etcétera, la ruptura unilateral por el empleador hace surgir en su favor el derecho a la indemnización por
despido y preaviso (art. 6º, decreto 22.212/1945, ref. por ley 14.459 y ley 20.744).
También el médico puede en cualquier momento poner fin a la prestación de sus servicios, siempre que la
interrupción no sea intempestiva ni pueda provocar perjuicios en la salud del enfermo que queda sin asistencia, en
cuyo caso será responsable de los daños que ocasione.

879. Prescripción
La acción por cobro de los honorarios médicos prescribe por cinco años; el plazo corre desde los actos que crearon
la deuda.
Si se trata de una enfermedad breve o de una operación quirúrgica, el plazo se cuenta desde que concluyó el
tratamiento, no desde el momento en que se prestaron cada uno de los servicios, pues ellos constituyen un todo
indivisible; en cambio, si la enfermedad es crónica, la prescripción corre a partir del 31 de diciembre de cada año
durante el cual se va prestando la atención médica, pues la costumbre profesional es pasar la cuenta a fin de año.

C.— SERVICIOS DE ARQUITECTOS, INGENIEROS Y AGRIMENSORES

880. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de los servicios prestados por los arquitectos e ingenieros es de las cuestiones más debatidas.
Mientras que algunos autores ven en ellos un mandato, otros lo conciben como un contrato de obra, otros, en fin, como
un contrato complejo. La dificultad se debe, sobre todo, a la variedad de tareas que tales profesionales imponen. Los
arquitectos o ingenieros pueden limitarse a proyectar la obra o pueden también dirigirla; con frecuencia están
autorizados por el dueño para aceptar o rechazar materiales y para verificar y aprobar las cuentas. A nuestro juicio, el
problema no puede resolverse sino sobre la base de una discriminación de tareas:
a) En cuanto proyectista, el arquitecto o ingeniero realiza una creación intelectual específica de su profesión; en este
aspecto, estamos en presencia de un contrato atípico.
b) En cuanto director de obra, sus funciones parecen encuadrar típicamente en el concepto de contrato de obra y no
de mandato, como se ha pretendido, pues no tiene la representación del propietario para la celebración de actos
jurídicos, sino que cumple la tarea de vigilancia y dirección que éste le ha encomendado.
c) Si el arquitecto está, además, autorizado por el dueño a verificar y aprobar las cuentas presentadas por el
constructor, hay indiscutiblemente mandato, pues se trata de actos jurídicos que obligan al dueño o mandante, a quien
debe reconocérsele la potestad de revocar en cualquier momento dicha autorización.

881. Remuneración
La retribución de los servicios prestados por ingenieros, arquitectos y agrimensores está sujeta a arancel (decretos
7887/1955 y 16.146/1957), que fija las retribuciones mínimas (art. 1º, dec. 16.146/1957). Este arancel es hoy indicativo
pues las partes pueden pactar libremente el honorario (art. 1255), sin que importen las declaraciones de orden público
que pudieren existir pues, en materia de honorarios, han sido dejadas sin efecto (arts. 8º y 118, dec. 2284/1991) y, en
especial, esas declaraciones de orden público han sido derogadas por el decreto 240/1999.

882. Ruptura unilateral del contrato

La persona que encarga a un ingeniero, arquitecto o agrimensor la confección de planos, proyectos o dirección de
obra, no puede prescindir de sus servicios sin pagarle el trabajo ya realizado y, como regla, las ganancias que hubiera
podido obtener en caso de concluir los trabajos encomendados (art. 1261). En esta hipótesis no existen las razones
específicas que en el caso de los médicos y abogados obligan a adoptar una solución restrictiva, y recuperan plena
vigencia los principios generales relativos a la indemnización por incumplimiento de las obligaciones contraídas,
indemnización que debe comprender las utilidades perdidas. De igual modo, el profesional que sin justa causa legal
interrumpe su trabajo y se niega a llevarlo a término, debe indemnizar a su cliente de todos los daños que tal actitud le
signifique.
Los profesionales que trabajan a sueldo y en relación de dependencia, gozan de la protección de la ley de despido.

883. Prescripción
No existe plazo especial para la prescripción de los honorarios de arquitectos, ingenieros y agrimensores; se aplica
por consiguiente, el plazo común de cinco años (art. 2560).

CAPÍTULO XXV - TRANSPORTE

§ 1.— NOCIONES GENERALES

884. Evolución histórica y metodología del Código Civil y Comercial

El transporte de mercaderías y personas es una de las actividades comerciales de mayor antigüedad y ha sido
objeto de regulación desde antaño, encontrándose ya normas relativas a la responsabilidad del transportista en el
Código de Hamurabbi. Desde aquella época, y luego entrando en la modernidad con los fallos de la Casación
Francesa, se ha impuesto una fuerte responsabilidad sobre quien ejerce la actividad comercial del transporte, debiendo
éste garantizar la indemnidad de las personas y cosas transportadas. Toda esta evolución histórica ha sido recogida en
el Código Civil y Comercial que ha regulado en forma extensa el contrato de transporte, dividiéndolo en tres partes, una
de normas generales, otra referida al transporte de personas y una tercera dedicada al transporte de cosas.

885. Definición y alcances

El artículo 1280 señala que hay contrato de transporte cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga
a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o
flete. Se desprende de esta definición que:
a) Es un contrato bilateral.
b) Es un contrato oneroso. Sin embargo, existe la posibilidad de que el contrato de transporte sea gratuito (es el caso
de los agentes de policía que pueden viajar sin cargo en el transporte público); si así fuera, la regla es que tal tipo de
contrato gratuito queda fuera del ámbito de aplicación de las normas del contrato de transporte. Empero, estas normas
son aplicables cuando el transportista es un profesional de la actividad; esto es, cuando ofrece sus servicios al público
en el curso de su actividad habitual (art. 1282).
c) Es un contrato consensual (pues basta el mero acuerdo de voluntades para tenerlo por celebrado), conmutativo,
nominado y no formal (conf. arts. 968, 970 y 969, respectivamente).
Además, a luz de lo dispuesto por el artículo 1281, que señala que la aplicación de las normativas del propio Código
es subsidiaria respecto de las normas especiales que regulan cada tipo de transporte, el Código Civil y Comercial sólo
regirá para el transporte terrestre, en tanto el transporte aéreo se gobierna por el Código Aeronáutico y el transporte
naval por la Ley de Navegación.
También excluye la norma citada al transporte multimodal, que es aquél que emplea más de un modo de porteo: éste
se regirá por la ley nº 24.921 que regula específicamente este tipo de transportes.
Finalmente, en los casos en los que la relación entre el transportista y transportado se encuadre en los términos de
una relación de consumo, se aplicarán las normas referentes a los derechos del consumidor.

886. El transporte "benévolo"

Se entiende como transporte "benévolo" a aquél que es realizado por una persona —transportista o no— con el sólo
fin de hacerle un favor a otra. Es el caso por ejemplo del conductor que levanta en la ruta a una persona que está
"haciendo dedo", o el que lleva a un amigo hasta su casa. La doctrina ha discutido respecto de la naturaleza jurídica de
esta situación, en tanto, mientras una parte sostenía que se trataba de un contrato y que por lo tanto se regía por las
normas de la responsabilidad contractual, otro sector sostenía que no era más que una liberalidad y que no llegaba a
constituirse en un contrato.
El Código Civil y Comercial ha tomado partido en esta discusión y ha establecido en el artículo 1282 que no existe
contrato entre las partes, salvo que el transportista haga oferta al público de sus servicios y efectúe el transporte en el
curso de su actividad. Este último agregado guarda coherencia con los antecedentes de la Casación Francesa en los
que se condenó a una empresa de transporte naval a reparar los daños y perjuicios sufridos por un polizón en el
transcurso del viaje.
Pensamos, entonces, que cabe diferenciar dos supuestos de transporte gratuito. Uno, el transporte benévolo, al que
no se le aplican las normas del contrato de transporte, sin perjuicio de que el transportista deba responder por los
daños que sufra el transportado; otro, el contrato de transporte gratuito, el cual puede estar regido por las normas del
contrato de transporte, si es que el transportista ofrece sus servicios al público en el curso de su actividad.

887. Oferta al público

Establece el artículo 1283 que el transportista que ofrece sus servicios al público está obligado a aceptar los pedidos
compatibles con los medios ordinarios de que dispone, excepto que exista un motivo serio de rechazo; y el pasajero o
el cargador están obligados a seguir las instrucciones dadas por el transportista conforme a la ley o los reglamentos.
Los transportes deben realizarse según el orden de los pedidos y, en caso de que haya varios simultáneos, debe darse
preferencia a los de mayor recorrido.
Esta norma viene a resaltar la necesidad de colaboración entre transportista y transportado, en tanto, ambos se
necesitan mutuamente para la concreción de la finalidad perseguida. Así, el transportista debe acceder a los pedidos
del transportado que estén a su alcance, en tanto: a) ello no le represente un gasto extraordinario; b) no existan
motivos serios para un rechazo, como ser un peligro en la seguridad de los pasajeros. Por su lado, el pasajero o
cargador debe cumplir con las instrucciones que le dé el transportista. Analizaremos las consecuencias del
incumplimiento más adelante.
Por último aclara la norma, que si existieren varios pedidos de transporte, se deben cumplir conforme el orden
cronológico de ellos; pero si los pedidos son simultáneos, se debe privilegiar los viajes de mayor recorrido.

§ 2.— TRANSPORTE DE PERSONAS

888. Duración del contrato

El artículo 1288 es claro al establecer que el contrato comienza desde el embarco del pasajero, hasta su
desembarco, lo que delimita el espacio temporal en el que duran las obligaciones de ambas partes. En consecuencia,
el transportista no sólo debe responder por lo que sucede a bordo del transporte, sino por todo aquello que sucede
desde el momento del embarco, y hasta el desembarco definitivo del pasajero. A su vez, el pasajero se encuentra
obligado a seguir las instrucciones del transportista durante todo ese lapso también.

889. Obligaciones del transportista

Conforme el artículo 1289, las obligaciones del transportista son: a) proveerle el lugar para viajar que se ha
convenido o el disponible reglamentariamente habilitado; b) trasladarlo al lugar convenido; c) garantizar su seguridad;
d) llevar su equipaje.
a) Proveerle el lugar para viajar que se ha convenido, o el disponible reglamentariamente habilitado. El contrato de
transporte puede darse de dos maneras, o bien que el transportista y el transportado convengan un lugar en el
transporte (por ejemplo, en el micro de larga distancia se le asigna un asiento determinado) o que no haya asignación
de lugares previos y que el pasajero utilice cualquier lugar habilitado en el vehículo (el transporte en colectivo urbano,
el tren, etc.). Sin embargo, hay disposiciones reglamentarias que regulan esta cuestión. Por ejemplo, en el transporte
de larga distancia, no se encuentra habilitada la posibilidad de que los pasajeros viajen parados o sin asiento, en razón
de lo cual, es difícil encontrar transportes de larga distancia en los que no se pacte el lugar previamente. También, bajo
esta norma, debe el transportista garantizar la categoría del tipo de pasaje vendido. Así, si se vendió un coche cama,
no se le puede dar al pasajero un semi-cama; aunque nada impide que por cuestiones operativas, y sin costo para el
pasajero, se mejoren las condiciones pactadas.
b) Trasladarlo al lugar convenido. El viaje debe concluir en el lugar pactado. Si por fuerza mayor se debe desviar de
su curso o no puede llegar a dicho lugar, debe asegurarle al pasajero los medios para que llegue a destino. Esta
norma, se complementa además con lo dispuesto en el artículo 1284 respecto de que el traslado, debe hacerse en el
plazo o en los horarios estipulados; y, en defecto de ellos, de acuerdo con los usos del lugar en que debe iniciarse el
transporte.
c) Garantizar la seguridad del pasajero. Desde antaño se ha sostenido que la responsabilidad del transportista es
objetiva y que responde por la no concreción del resultado pactado. Esta fuerte responsabilidad, que abarca no sólo al
pasajero, sino también a su equipaje (conf. art. 1291), ha sido también estipulada en el Código Civil y Comercial
mediante la remisión que el artículo 1286, párrafo primero, hace al artículo 1757, por la que se entiende que el
transportista responde por el riesgo propio de su actividad.
d) Llevar el equipaje del pasajero. El transportista debe llevar el equipaje del pasajero, aunque se puedan pactar
ciertas limitaciones por su peso o volumen y cobrar por el excedente. La responsabilidad por la pérdida del equipaje la
trataremos en el número 892.

890. Obligaciones del pasajero

Establece el artículo 1290 que son obligaciones de los pasajeros: a) pagar el precio pactado; b) presentarse en el
lugar y momentos convenidos para iniciar el viaje; c) cumplir las disposiciones administrativas, observar los
reglamentos establecidos por el transportista para el mejor orden durante el viaje y obedecer las órdenes del porteador
o de sus representantes impartidas con la misma finalidad; d) acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a las
medidas y peso reglamentarios.
a) Pago del precio. Como ya dijéramos, el contrato de transporte es oneroso, en razón de lo cual, el pasajero debe
abonar el precio del transporte, en forma previa, o posterior a su ejecución. Sin embargo, la falta de pago en el precio,
no exonera de responsabilidad al transportista por los daños que haya sufrido el pasajero durante el transporte, en los
términos del artículo 1288.
b) Presentarse en el lugar y momentos convenidos para iniciar el viaje. La falta de presentación del pasajero en el
lugar y momento convenidos, le hará perder el derecho a ser transportado.
c) Cumplir las disposiciones administrativas, observar los reglamentos establecidos por el transportista para el mejor
orden durante el viaje y obedecer las órdenes del porteador o de sus representantes impartidas con la misma
finalidad. El pasajero debe seguir las indicaciones que le son dadas por el transportista, particularmente, las relativas al
orden y la seguridad. En caso de incumplimiento, el transportista podrá extinguir el contrato y concluir el transporte.
d) Acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a las medidas y peso reglamentarios. El pasajero no sólo debe
acondicionar el equipaje para que no se produzcan daños en el mismo durante el transporte, sino que además,
conforme el artículo 1294, debe declarar las cosas de valor extraordinario que lleve consigo, en cuanto su omisión de
hacerlo, exonerará de responsabilidad al transportista por su pérdida o daño. Además, el pasajero deberá atender a su
equipaje de mano, en tanto el transportista sólo responde respecto de éste, si se rompe o se pierde por su propia
negligencia (art. 1294, párr. 2º).

891. Responsabilidad del transportista

La responsabilidad del transportista frente a las obligaciones impuestas en el artículo 1289 se regirán no sólo por las
normas del Código Civil y Comercial, sino que además, en los casos en que resulta aplicable, se complementarán con
las normas derivadas del derecho del consumo.
En este sentido, y tal como lo hemos señalado, la responsabilidad del transportista será la estipulada en el artículo
1757, respondiendo éste por el riesgo propio de su actividad, siendo además sus obligaciones las contempladas en el
artículo 774, inc. c), en tanto la prestación del servicio de transporte obliga al cumplimiento del resultado eficaz
prometido, tal como se desprende de la definición dada por el artículo 1280. Es que si la obligación del transportista
consiste justamente en trasladar a las personas de un lugar a otro, va de suyo que este compromiso debe estar
garantizado por el resultado eficaz, entendiendo por "eficacia" que el traslado se haga manteniendo la integridad física
de la persona, sus bienes y en los tiempos y formas estipulados.
Asimismo, hemos señalado que esta responsabilidad del Código Civil y Comercial, es complementada con la de la
Ley de Defensa del Consumidor. Por ello, si la empresa transportista incurre en conductas de grave desprecio por los
derechos de los usuarios (por ejemplo, proveyendo medios de transporte faltos de mantenimiento que ponen en riesgo
la seguridad de los pasajeros o adopta una política sistemática de sobre venta de pasajes o no respeta los horarios de
descanso de los choferes), será pasible de la imposición de daños punitivos (art. 52 bis, ley 24.240).
Además, si se trata de un supuesto de transportes sucesivos o combinados a ejecutar por varios transportistas, cada
uno de ellos responde por los daños producidos durante su propio recorrido. Pero si el transporte es asumido por varios
transportistas en un único contrato, o no se puede determinar dónde ocurrió el daño, todos ellos responden
solidariamente sin perjuicio de las acciones de reintegro (art. 1287). Si el daño ha sido originado por la interrupción del
viaje, deberá ser determinado en razón del trayecto total (art. 1295).
Finalmente, debe recordarse que son nulas las cláusulas que se hayan convenido, cuando limiten la responsabilidad
del transportista por muerte o daños corporales (art. 1292).

892. Responsabilidad por el equipaje

Establece el artículo 1289, inciso d), que el transportista está obligado a llevar el equipaje del pasajero. Por ello,
debe garantizar además la indemnidad del mismo (art. 1291), con las limitaciones que establece el artículo 1293. En
efecto, dicha norma remite a la responsabilidad por transporte de cosas, del que nos ocuparemos en el número 898.
Sin embargo, vale la pena aclarar aquí algunas cuestiones.
 a) La responsabilidad del pasajero en el embalaje de las cosas. Es responsabilidad del pasajero el
acondicionamiento del equipaje para su traslado (art. 1290, inc. d); en razón de lo cual, si el deterioro o pérdida de la
cosa se debe a una falencia en el acondicionamiento, el transportista podrá eximirse de responsabilidad aduciendo el
hecho de la víctima. Al ser este argumento una defensa que rompe la relación de causalidad, es carga del transportista
probar o demostrar el inadecuado embalaje.
b) Limitación de la responsabilidad del transportista. Existen en el Código Civil y Comercial diversas normas que
limitan la responsabilidad del transportista por el traslado del equipaje del pasajero, a saber:
(i) Objetos de valor. Como ya hemos señalado, el pasajero debe declarar frente al transportista los bienes de valor
extraordinarios que despache, eximiendo a éste de responder en caso de que omita tal declaración (art. 1294, párr. 1º).
(ii) Equipaje de mano. Los bienes que quedan en custodia de los pasajeros están exentos de la responsabilidad del
transportista, excepto que se destruyan por negligencia de este último (art. 1294, párr. 2º).
(iii) Limitación de responsabilidad en transportes especiales. El artículo 1310 autoriza al transportista a limitar su
responsabilidad en un instrumento aparte y sin que ello sea pactado como cláusula general del contrato, en los
supuestos en los que se transporten cosas frágiles, animales o elementos que requieran de un especial cuidado. La
limitación sólo puede consistir en excluir el deber de indemnidad; en este caso, el transportista sólo responde en caso
de destrucción o deterioro a causa de su propia negligencia.

893. Responsabilidad del pasajero

En los supuestos en los que el pasajero incumpla las obligaciones que le impone el artículo 1290, el transportista
podrá: a) suspender la ejecución del contrato, negándose a continuar con el transporte; b) resolver el contrato por
incumplimiento del pasajero y hacer valer las penalidades pactadas en el contrato; c) demandar los daños que el
incumplimiento del pasajero cause.

§ 3.— TRANSPORTE DE COSAS

894. Partes
Son parte en el contrato de transporte de cosas, el cargador y el transportista o porteador. El destinatario de las
cosas, sólo tiene acciones contra el transportista luego de que las cosas hayan llegado a destino, o que se haya
vencido el plazo para que le entreguen las cosas, y siempre que pague al transportista los créditos derivados del
transporte (art. 1304).
a) Cargador. Conforme el artículo 1296, el cargador debe declarar el contenido de la carga, identificar los bultos
externamente, presentar la carga con embalaje adecuado, indicar el destino y el destinatario, y entregar al transportista
la documentación requerida para realizarlo. Si se requieren documentos especiales, el cargador debe entregarlos al
porteador al mismo tiempo que las cosas a transportar. El incumplimiento de estas obligaciones por parte del cargador,
lo hará responsable frente al transportista o frente a terceros por los daños que sufran (art. 1297).
b) Porteador. El transportista debe trasladar los bienes que le son entregados por el cargador y entregarlos al
destinatario en el tiempo y forma indicados en la carta de porte (véase número 897) o en la guía si no existiere aquélla.
Deberá además cobrar los créditos que le haya encomendado el cargador, contra la entrega de la cosa (art. 1309).

895. Documentación
El contrato de transporte puede quedar plasmado en dos documentos; en la carta de porte, o, en su defecto, en la
guía.
a) Carta de porte. La carta de porte es el documento que el cargador entrega al porteador, en el que se detallan las
cosas entregadas para su transporte, destinatario, dirección del mismo y demás condiciones del contrato de transporte.
La emisión de este documento, es además, prueba de la recepción de la carga por parte del transportista (art. 1298). El
cargador puede, a su vez, exigir la entrega de un segundo ejemplar de esta carta de porte, que no es más que una
copia de la carta que él entregó, suscripta por el porteador (art. 1299). Este segundo documento, añade la norma
citada, es transmisible por endoso (a menos que haya sido librado de forma nominativa). Este segundo ejemplar dará
derecho a su poseedor a disponer de la carga, pudiendo darle nuevas instrucciones al transportista, las que deberán
ser anotadas en el instrumento y suscriptas por éste (art. 1303). Cualquier estipulación pactada entre el cargador y el
transportista, que no esté contenida en este segundo ejemplar de la carta de porte o en la guía (que veremos
seguidamente) no es oponible a los terceros de buena fe, portadores de ellas (art. 1301).
b) Guía. En caso de que el cargador no emitiese carta de porte, puede exigirle al transportista la expedición de una
guía (o recibo de carga), la que deberá contener los mismos elementos que la carta de porte (art. 1300). La guía
conferirá a su poseedor legítimo, iguales derechos que los otorgados por la segunda carta de porte (art. 1303).
 c) Ausencia de documentos. Si el porteador no ha emitido segunda carga de porte, ni guía, sólo el cargador tiene el
derecho a modificar las instrucciones dadas al transportista, asumiendo los costos y daños que dichas modificaciones
causen (art. 1302).

896. Obligaciones del cargador

Conforme el artículo 1296, el cargador está obligado a: a) declarar el contenido de la carga; b) identificar los bultos
externamente; c) presentar la carga con embalaje adecuado; d) indicar el destino y el destinatario; e) entregar al
transportista la documentación requerida para realizarlo. Si se requieren documentos especiales, el cargador debe
entregarlos al porteador al mismo tiempo que las cosas a transportar.
El incumplimiento de alguna de estas obligaciones, habilita al transportista a suspender la ejecución del contrato, a
resolverlo por culpa del cargador y a reclamarle los daños en los términos del artículo 1297.
Sin embargo, frente a los equipajes mal acondicionados, sólo puede eximirse de responsabilidad si pactó la
limitación de responsabilidad en los términos del artículo 1310, en tanto, al ser el transportista un experto en su
materia, el nivel de cuidado en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo es mayor.
Además, debe el cargador abonar el precio del transporte si no se hubiese convenido que deba ser pagado por el
destinatario.

897. Obligaciones del transportista

La obligación principal del transportista se encuentra estipulada en el artículo 1305, párrafo primero, que establece
que el transportista debe poner la carga a disposición del destinatario en el lugar, en el plazo y con las modalidades
convenidas en el contrato o, en su defecto, por los usos. Además, deberá entregar las cosas en el mismo estado en
que las recibió, entendiéndose que ellas estaban sanas y bien embaladas si no efectuó reserva alguna (art. 1306). Por
tal presunción de buen estado, es que la propia norma dispone que el destinatario no está obligado a recibir cosas con
daños que impidan el uso o consumo que le son propios.
Cabe añadir, que el transportista tiene derecho a exigir, contra la entrega de la carga, la entrega del segundo
ejemplar de la carta de porte o la guía (art. 1301, in fine).
A su vez, el Código Civil y Comercial ha brindado soluciones para los supuestos de retardo o imposibilidad de
cumplimiento, tanto en el transporte (art. 1307) como al momento de la entrega (art. 1308).
a) Imposibilidad o retardo en el transporte. Si hay imposibilidad en iniciar o continuar con la ejecución del transporte
por causas ajenas al porteador, éste debe: a) requerir instrucciones al cargador o al tenedor de la carta de porte o guía;
b) custodiar la carga. Puede suceder que el transportista no pueda pedir instrucciones, en cuyo caso deberá depositar
la carga con el fin de preservarla; si, en cambio, la carga es perecedera o sujeta a deterioro, puede venderla, en cuyo
caso debe entregar su valor al cargador o tenedor de los documentos (art. 1307).
La pregunta que surge en el último caso es si el transportista debe al cargador el valor de las cosas, o el precio que
haya recibido por la venta de ellas. Entendemos que el transportista está disponiendo de los bienes del cargador en
situaciones excepcionales, por lo que deberá entregar al cargador el precio obtenido, en tanto éste sea acorde al de
mercado en las circunstancias en las que se procedió a la venta.
b) Impedimentos para la entrega. Si el destinatario no puede ser encontrado o éste se rehúsa a recibir las cosas, el
porteador debe requerir instrucciones al cargador y actuar de igual manera que la estipulada para el supuesto de
impedimento o retardo en la ejecución del transporte (art. 1308).
¿Qué ocurre si el transportista no prueba que el retraso en el traslado de las cosas obedezca a una causa ajena a
él? Pierde una parte del flete proporcional al retraso, lo que implica que pierde el total del flete, si el tiempo insumido es
el doble del plazo en el que debió cumplirse. Y, además, el cargador o, en su caso, el destinatario, podrán reclamar los
mayores daños causados por el atraso (art. 1285).

898. Responsabilidad del transportista

Al igual que lo establecido para el transporte de personas, la responsabilidad del transportista, también surge del
artículo 774, inciso c), en tanto se asume un compromiso por un resultado eficaz. Desde este punto de partida, el
Código Civil y Comercial se ocupa particularmente de algunos supuestos de responsabilidad específica del porteador.
a) Responsabilidad por el cobro de créditos. Señala el artículo 1309 que el transportista es responsable frente al
cargador por los créditos que debía cobrar al destinatario y omitiera hacerlo. Además, si el destinatario debía abonar
los costos del transporte, y el transportista no los reclamó y entregó las cosas, no tendrá acción para el cobro contra el
cargador, aunque mantendrá la acción contra el destinatario.
b) Responsabilidad por la entrega de las cosas. El transportista debe entregar los bienes al destinatario sin más
pérdidas o deterioros que los ya existentes o los derivados de la propia cosa (art. 1312); tal sería el caso de la pérdida
de peso de animales transportados. Pero el transportista responderá por las disminuciones que excedan la pérdida
natural, y por toda otra disminución que el cargador o el destinatario prueben que no ha ocurrido por la naturaleza de la
cosa o que —por las circunstancias del caso— no pudo alcanzar la magnitud comprobada.
 La regla es, por lo tanto, que el transportista responde por los daños sufridos por la cosa transportada, a menos que
tal daño se deba a un vicio propio de ella (art. 1286, párr. 2º). La norma citada dispone, antes, que el transportista de
cosas excusa su responsabilidad probando la causa ajena, lo cual debe ser interpretado en el contexto del artículo
1722, lo que implica que, en verdad, esa causa ajena está dada por la culpa del damnificado, el caso fortuito y el hecho
del tercero por quien no deba responder (arts. 1729 a 1731).
El buen estado de las cosas y su adecuado embalaje se presume (art. 1306), y es el transportista el que debe
efectuar las reservas del caso para eximirse de responsabilidad.
El porteador puede además, en los casos de transporte de animales o de cosas mal embaladas, frágiles, o que
requieran un cuidado especial, limitar su responsabilidad a la pérdida parcial o total de dichos bienes en caso de que
obrare con negligencia (art. 1310). Esta limitación debe hacerse en un instrumento separado de la carta de porte o
guía, o del contrato de transporte en sí mismo, y no puede ser una cláusula general del mismo. Toda otra limitación de
la responsabilidad será nula si el transportista se dedica a ello como actividad profesional (artículo 1313).
Finalmente, si se trata de un supuesto de transportes sucesivos o combinados a ejecutar por varios transportistas, se
aplican los principios enunciados más arriba (número 891), esto es que cada uno de ellos responde por los daños
producidos durante su propio recorrido. Y si el transporte es asumido por varios transportistas en un único contrato, o
no se puede determinar dónde ocurrió el daño, todos ellos responden solidariamente sin perjuicio de las acciones de
reintegro (art. 1287).
c) Cuantificación del daño. El daño a reparar en caso de pérdida o menoscabo de las cosas transportadas, es el del
valor que ellas tendrían al momento de ser entregadas al destinatario (art. 1311).

899. Responsabilidad del cargador

El artículo 1316 es claro en establecer que el transportista conserva el derecho al cobro del precio por el transporte
—o a una proporción de éste—, con más el reembolso de los gastos efectuados para cumplir con el contrato, si éste no
se puede efectuar por hechos del cargador, del portador del segundo ejemplar de la carta de porte, la guía, o el
destinatario. En este sentido, entendemos que si la responsabilidad de la inejecución es causada por el destinatario, el
cargador será responsable frente al transportista con sustento en la teoría de la conexidad contractual, sin perjuicio de
las acciones de regreso pertinentes.

§ 4.— EXTINCIÓN DEL CONTRATO

900. Extinción del contrato

El contrato de transporte de cosas se extingue por: a) la entrega de las cosas al destinatario, b) por la imposibilidad
de continuar con el transporte y la venta de las cosas en el supuesto del artículo 1307, c) por la entrega de las cosas a
otro transportista para que continúe con el transporte.
a) Entrega de las cosas al destinatario. Tanto el destinatario como el transportista tienen el derecho recíproco de
exigirse la revisación de las cosas antes de la entrega (art. 1314). Si existen averías o deterioros en las cosas, se
aplicará lo que ya hemos señalado respecto de la responsabilidad del transportista. A su vez, el destinatario puede
rehusarse a realizar la revisación requerida por el porteador; en este caso, el transportista queda liberado de toda
responsabilidad, excepto que haya obrado con dolo.
Una vez recibidas las cosas por el destinatario y abonadas las sumas debidas al transportista, quedan extinguidas
las acciones derivadas del contrato de transporte, excepto aquellas derivadas del dolo de las partes. A su vez, el
destinatario tendrá cinco días a contar desde la recepción para detectar daños en las cosas no reconocibles al
momento de la entrega y efectuar el reclamo al porteador, siendo este un plazo de caducidad, luego del cual no se
podrá ejercer reclamación alguna (art. 1315).
b) Imposibilidad de continuar con el transporte y venta de las cosas. Remisión. Nos remitimos a lo dicho en el
número 897.
c) Entrega de las cosas a un tercer transportista. Si el transportista no acepta que en la carta de porte figure un
destino distinto que el del nuevo transportista, sus obligaciones concluyen entregando la cosa al nuevo transportista. Si
está a su cargo la contratación del nuevo transportista, sólo responderá en caso de negligencia en la contratación (art.
1317). Asimismo, los transportistas sucesivos tienen derecho a hacer figurar en la carta de porte (o en un documento
separado) el estado de entrega de las cosas, y el último de ellos —el que entregue la cosa al destinatario— será el
representante de sus antecesores para el cobro de sus créditos y el ejercicio de las acciones respecto de la carga (art.
1318).

CAPÍTULO XXVI - MANDATO

901. Metodología
El Código Civil y Comercial de la Nación (ley nº 26.994) legisla en forma separada la representación del mandato,
por lo cual es necesario tener en claro qué significa cada una y la relación que puede existir entre ambos institutos. El
apoderamiento como tal se lo contempla junto con la representación.
El Código de Vélez Sarsfield trataba conjuntamente mandato, representación y apoderamiento, sin distinción alguna,
lo cual respondía al modelo legislativo de su sanción.
La diferencia en este punto entre un sistema legislativo y otro es relevante desde que la representación ha sido
desarrollada en el Libro Primero (Parte General), Título IV (Hechos y Actos Jurídicos), Capítulo 8. Ello significa que su
regulación es aplicable a todos los hechos y actos jurídicos, sin perjuicio de disposiciones especiales previstas para
aspectos específicos, como lo son la representación legal de incapaces y la orgánica; esta última propia de las
personas jurídicas en general y las sociedades en particular.
El nuevo criterio legislativo está en línea con las recomendaciones efectuadas en diversos encuentros de derecho
civil, el derecho extranjero (los Principios de UNIDROIT, el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos —
Academia de Pavía—, los Principios de Derecho Europeo de los Contratos —comisión dirigida por LANDO y BEALE— y
los anteriores proyectos de Código (BIBILONI, LLAMBÍAS, y los de los años 1987, 1993 y 1998).
También colabora para una mejor comprensión del mandato, en especial para sus variantes con representación y sin
ella, tener presente que el Código considera como única representación verdadera y propia aquella que requiere
la contemplatio domini. Esto importa la manifestación o la conciencia, tanto para el representante como para el tercero
con quien realiza el acto jurídico, que el asunto del cual se trata no es del representante, sino de aquél por quien él
actúa. La singular importancia que esto tiene es que el representante sólo se desempeña como tal sin que, en principio,
pretenda quedar vinculado en forma personal por el acto que realiza por su representado. Ello se aprecia con claridad
en el artículo 366.
Sin perjuicio de ello la contemplatio domini puede ser expresa o tácita. La primera tiene lugar cuando el
representante manifiesta que actúa en nombre de otro, más allá de que pueda o no individualizarse al representado. La
tácita es la que resulta de las circunstancias del caso por hechos concluyentes.

902. Relación entre los conceptos de mandato y representación

Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra (art.
1319). La persona que se obliga a realizar los actos se denomina mandatario y aquella en cuyo interés los hará será el
mandante.
La definición legal de mandato se sustenta en su esencia, que es la actuación de una persona en interés de otra.
Esta actuación puede hacerse de dos formas diferentes. Una de ellas, la más frecuente, es en nombre del mandante,
representándolo, de modo que al gestionar un acto por el mandante el tercero sabe que se vincula con este último y no
con el mandatario. Esta modalidad es el mandato con representación.
Otra diversa es el mandato sin representación, en el cual si bien el mandatario también actúa en interés del
mandante, frente al tercero lo hace en nombre propio, como si el negocio le perteneciera a él; el tercero desconoce la
existencia del referido mandato, al menos en lo que al acto celebrado se refiere.
La representación voluntaria puede conferirse mediante un contrato de mandato, pero no todo mandato confiere
representación. Ésta hace al modo en que se ejerce el mandato y a los efectos que produce.
Como regla, los actos jurídicos entre vivos pueden celebrarse por medio de representante (art. 358), lo que trae
como consecuencia que los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las
facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el
representado (art. 359).
Se advierte con claridad que la representación es un medio para la celebración de un acto jurídico, que puede
originarse en una disposición legal, en la voluntad de quien la otorga o resultar de un régimen orgánico propio de las
personas jurídicas (art. 358).
El Código no brinda una definición de representación, pero podemos afirmar que es la actuación de una persona en
interés de otra, a la cual sustituye en uno o más actos jurídicos y se la admite o es impuesta, según el caso, por
razones de interés general. Se dice que la actuación del representante es alieno nomine, es decir, por cuenta ajena.
En principio todos los actos jurídicos pueden realizarse por medio de un representante; por excepción la ley exige
que algunos de ellos sean otorgados en forma personal por el titular del derecho. En tal sentido el artículo 358
prescribe que Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos
en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho. La representación es voluntaria cuando resulta de un
acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una
persona jurídica. En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones de este
Capítulo.
Se advierte que se contemplan diversas formas de representación: a) la voluntaria, que tiene lugar por voluntad de
una persona que instituye a otra como representante, para uno o más actos y a tal efecto le confiere un poder para
actuar en su nombre; b) la legal, que comprende la de los padres respecto de sus hijos menores, cuando ejercen la
responsabilidad parental (arts. 677 y sigs.); la de los tutores y los curadores (arts. 100 y sigs.); y la de algunos
funcionarios públicos, como ocurre con los asesores o defensores de menores y de ausentes; c) la orgánica, de
aplicación a los supuestos de las personas jurídicas (arts. 141 y sigs.) las cuales actúan por medio de sus órganos.
 Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas
por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado (art. 359). Esto responde
al principio de hetero-eficacia, por el cual los efectos del acto no recaen sobre la persona del representante sino del
representado y ello de modo directo. Esto es así en tanto lo actuado lo sea dentro de las facultades conferidas, ya sea
por la ley o por el acto que instituyó la representación.
El Código regula diversos aspectos de la representación tales como sus alcances, clases, obligaciones, modos de
extinción, entre otros. En cuanto aquí interesa deben tenerse presente las disposiciones correspondientes a la
representación voluntaria, la cual comprende sólo los actos que el representado puede otorgar por sí mismo. Los
límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles
a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y
previsión (art. 362).
En lo referente a la forma (art. 363), capacidad de la partes (art. 364), vicios del acto celebrado en representación
(art. 365), imputación de la actuación (art. 366), representación aparente (art. 367), actos consigo mismo (art. 368),
ratificación, su oportunidad y manifestación (arts. 369, 370 y 371), obligaciones y deberes del representante (art. 372),
obligaciones y deberes del representado (art. 373), copia (art. 374), poder conferido en términos generales y facultades
expresas ( art. 375), responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación (art. 376), sustitución (art. 377),
pluralidad de representantes (art. 378), apoderamiento plural (art. 379), extinción (art. 380) y oponibilidad a terceros
(art. 381) su profundización corresponde al estudio de la parte general del Código, sin perjuicio de lo cual haremos la
consideraciones que resulten adecuadas para la comprensión del mandato con representación.

903. Antecedentes históricos

En el derecho romano el mandato era un contrato en virtud del cual una persona se comprometía a realizar
gratuitamente una cosa a favor de otra. El carácter esencial del contrato era su gratuidad; desde el momento en que
había un salario estipulado, dejaba ser mandato. El mandatario sólo tenía derecho a que le reembolsaran los gastos
que había realizado.
En el derecho romano primitivo no se conocía la idea de la representación. La persona que actuaba para otro
adquiría para sí los derechos y luego los transfería al mandante. Este procedimiento no sólo era largo y complicado,
pues exigía dos operaciones sucesivas, sino que suponía el peligro de que la persona que actuaba en beneficio de la
otra cayera en insolvencia en el intervalo que corría entre la celebración de los dos actos, con lo cual el mandante
quedaba privado de sus derechos. Se ideó entonces el expediente de las acciones útiles. La segunda operación se
consideraba subentendida en el acto y sin necesidad de que aquella se llevara a cabo efectivamente, el interesado
tenía las acciones útiles fundadas en la equidad, que le permitían obtener de la contraparte el cumplimiento de sus
obligaciones. De ahí a la idea de la representación no hay sino un paso.

904. Caracteres
El mandato es un contrato cuya finalidad es la colaboración, dado que se lo celebra para que por su intermedio se
realicen otros actos jurídicos, colaborando así con las actividades del mandante.
Se caracteriza por ser bilateral, normalmente es no formal y, por regla, es oneroso. También se ha dicho que es
preparatorio ya que hace posible la conclusión de los actos jurídicos que se encargan por su intermedio.

905. a) Forma
En cuanto a la forma, en principio el mandato no tiene que observar ninguna en particular. No obstante ella puede
resultar impuesta por el acto para el cual se ha otorgado el mandato con representación (art. 363). Vale la aclaración
porque en el mandato sin representación el tercero no tiene conocimiento de que existe un mandato, por lo cual la
accesión en la forma no cumpliría ninguna finalidad. En otras palabras, si el mandato es sin representación resulta
incompatible que se aplique esta disposición pues ante el tercero el mandatario actúa como si el acto lo hiciera en
interés propio. Ello no obsta a que a los fines probatorios entre mandante y mandatario lo aconsejable es que se
instrumente por escrito.
Es importante tener en cuenta la relación que en este caso se establece entre el mandato y la representación,
porque en virtud de esta última se impone al mandato cierta forma en determinados casos. La cuestión no se limita a
los supuestos que resultarían del artículo 1017, más allá de los alcances que se puedan dar al inciso c) en tanto
refiere todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública, pues en sentido estricto
un mandato para realizar una compraventa de un inmueble no sería accesorio de ésta, en tanto la precede; lo
accesorio requiere de la existencia previa de lo principal. Sin perjuicio de tal observación, lo dispuesto por el artículo
363 tiene como consecuencia que si el mandato se otorga para realizar un acto o actos que se formalizarán por escrito,
en ese caso aquél debe tener forma escrita. Ese es el caso del mandato que se confiera para actuación judicial,
respecto del cual, el Código Civil y Comercial elimina la exigencia de escritura pública que contenía el Código Civil de
Vélez (art. 1184, inc. 7). No obstante, al momento subsisten normas procesales locales que lo tienen por exigencia,
circunstancia que deberá ser resuelta por la jurisprudencia, en cuanto al posible conflicto normativo.
906. b) Onerosidad
El Código Civil y Comercial sigue el criterio que tenía el artículo 221 del Código de Comercio derogado en cuanto al
carácter oneroso del mandato (art. 1322). Por el contrario, el artículo 1871 del Código Civil de Vélez establecía una
presunción de gratuidad, la cual no era absoluta pues aún sin estar pactada la retribución, si el objeto del mandato eran
atribuciones o funciones que por ley se imponían al mandatario o trabajo atinente a su profesión o modo de vivir, debía
considerarse oneroso.
En cuanto al modo de retribuir la tarea del mandatario, a falta de acuerdo la remuneración es la que establecen las
disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez (art.
1322).
En este sentido, el citado artículo establece el orden que debe observarse en la determinación de la retribución:
primero lo pactado, en segundo lugar las normas positivas aplicables o el uso y a falta de todo ello, será establecida
por vía judicial.
Si se trata del desempeño de la abogacía, corresponde atender a lo dispuesto por las leyes que regulan el ejercicio
de la profesión en la respectiva jurisdicción, las que contienen ciertas normas de orden público y por lo tanto, no
disponibles para las partes.
¿Cuándo debe pagarse la retribución? Salvo que se haya pactado en contrario, el mandatario puede exigirla una vez
que haya cumplido el mandato, con independencia de que el tercero, con el cual contrató, cumpla la prestación debida.
La retribución es debida al mandatario cualquiera que sea el resultado de su gestión, salvo pacto en contrario. Ello
sin perjuicio de que si ella se hubiera fijado en un porcentaje sobre el provecho resultante para el mandante, el
resultado influirá de modo directo sobre su monto.
En el caso de que el mandatario no haya cumplido la gestión, carece de derecho a la retribución, aunque fuera
impedido por una razón de fuerza mayor que no sea el hecho del propio mandante.

907. Actos que pueden realizarse por mandato

Como principio general todos los actos jurídicos pueden celebrarse por medio de un mandatario, con excepción de
aquellos para los cuales la ley exige que sean otorgados en forma personal por el interesado. Ejemplo de actos que no
pueden ser realizados por mandatario son los de contraer matrimonio o hacer testamento.

908. Sujetos
Tanto las personas humanas (arts. 22 y sigs.) como las jurídicas (arts. 141 y sigs.) tienen la posibilidad de celebrar
contrato de mandato y de ser mandantes o mandatarias. En cuanto a las personas jurídicas, debe aclararse que el
mandato sólo puede otorgarse para posibilitar el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. Además, si la
persona jurídica es mandante, el mandato debe ser conferido por quien ejerza su representación legal, conforme a las
normas que regulen su existencia y funcionamiento (art. 158).

909. Consentimiento
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo
algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución
del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella (art. 1319, párr. 2º).
El Código establece, por lo tanto, que el mandato puede ser conferido de modo expreso o tácito.
En general, el consentimiento en el mandato no queda plasmado en un único acto, a modo de declaración de
voluntad común, como ocurre en otros contratos; tampoco hay impedimento para sea de este último modo. Lo habitual
es que se exteriorice de modo expreso por medio de un acto en el cual el mandante otorga el apoderamiento y ello es
aceptado por el mandatario en forma tácita mediante el efectivo ejercicio de las facultades recibidas. Es el caso de
aceptación tácita.
No sólo la aceptación puede darse de modo tácito sino el mandato en sí. En efecto, el Código dispone que así ocurre
cuando una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo. Es una
aplicación en particular de los principios en materia de manifestación de la voluntad (arts. 262, 263 y 264).
Nada de ello incide en la formación del consentimiento, el cual habitualmente precede en forma verbal al acto en el
cual queda plasmado el mandato, por cuanto nadie faculta a otra persona (para que ésta actúe en interés de aquél)
porque sí, a la espera de que el mandatario lo acepte o no; esta realidad no puede ser desconocida al momento de
analizar esta institución.
Otra cuestión es la representación aparente legislada en el artículo 367. En este supuesto la apariencia no está
referida al mandato en sí mismo, sino al poder de representación. La situación implica que el tercero entiende que se
encuentra tratando con un representante cuando en verdad no lo es. En este supuesto el papel del representado es
decisivo pues determina la creación de la apariencia. Ya sea con sus actos, ya sea por omisiones, contribuye a generar
un escenario en el cual el tercero puede creer razonablemente que está interactuando con un representante. Ante la
pasividad del representado, consciente de ello, se equipara al representante aparente con un verdadero representante;
se entiende que ha otorgado tácitamente poder suficiente (art. 367). Es un supuesto en el cual debe estarse a la
apariencia, en protección de los terceros de buena fe.
El mandato tácito tampoco debe confundirse con la gestión de negocios, prevista por el Código Civil y Comercial en
el Libro Tercero (Derechos Personales), Título V (Otras fuentes de las obligaciones), Capítulo 2. Las diferencias que
pueden señalarse son las siguientes: i) en cuanto al acto jurídico en sí, la gestión es un acto unilateral en tanto el
mandato es bilateral y de fuente contractual; ii) la gestión de negocios puede tener por objeto actos materiales o
jurídicos, en cambio en el mandato sólo se admite como tal un acto jurídico; iii) la gestión debe consistir en realizar un
acto útil en beneficio del gestionado; iv) la gestión la realiza el gestor por propia iniciativa, sin mediar encomienda
alguna del gestionado.

910. Capacidad
Con relación al mandante, si el mandato tiene por objeto actos de administración, basta con que tenga capacidad
para administrar sus bienes; en cambio, si tiene por objeto actos de disposición, se requiere que el mandante tenga
capacidad para disponer. Si bien, hoy en día, los recaudos de tales capacidades son sustancialmente iguales, quedan
casos en los que se mantiene la diferencia, como ocurre con los emancipados, quienes pueden administrar libremente
sus bienes pero tienen restricciones para disponerlos.
Algo más compleja es la situación del mandatario.
El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del contrato si es
demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que
se ha convertido en provecho suyo (art. 1323).
La incidencia de la incapacidad del mandatario puede ser analizada desde dos perspectivas; una en su relación con
el mandante y otra referida a los efectos que produce entre éste y el tercero.
En el caso de que el mandato haya sido otorgado a un incapaz, ello no afecta la validez de los actos que el
mandatario celebre con el tercero. El fundamento radica en que en el mandato (cuando es con representación) la
vinculación tiene lugar entre el mandante y el tercero, por lo cual la capacidad del mandatario no tiene, en principio,
relevancia. No obstante lo establecido en ese sentido por el artículo 1323, la situación sólo parece factible en temas de
poca entidad, pues no es razonable encomendar a alguien la realización de negocios que no están en sus posibilidades
comprender. Es una figura de posible aplicación en relaciones familiares o de similar confianza, imaginable en orden a
actos jurídicos simples; sin embargo, el precepto no contiene límites, por lo que puede darse en otras situaciones.
La validez del vínculo concertado por el mandatario no podrá ser cuestionada ni por el mandante ni por el tercero,
quienes quedarán obligados en los términos de lo pactado.
En cuanto al mandatario, en su relación con el mandante, podrá invocar la nulidad del contrato si fuera demandado
por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas. El mandatario sólo estará obligado a restituir aquello
que haya resultado en su provecho (art. 1323), lo cual resulta concordante con el principio general en materia de
nulidad del contrato por incapacidad de una de las partes (art. 1000).
La regla por la cual los incapaces pueden ser mandatarios tiene una larga tradición jurídica, y se explica porque
como el mandatario, cuando obra con representación, lo hace en nombre del mandante, el acto se reputa ejecutado por
éste, quien debe tener la capacidad requerida por la ley para el acto del cual se trate.
Por ello cuando el poder ha sido otorgado a favor de un incapaz, el mandante está obligado por todos los efectos de
la ejecución del mandato, tanto respecto del mandatario como de los terceros con los cuales éste hubiera contratado.
Esto significa que la ley autoriza a las personas capaces a valerse de un mandatario incapaz, pero deben hacerlo a su
propio riesgo.
En lo que se refiere a que el mandatario no puede ser demandado por incumplimiento de las obligaciones es
necesario considerar dos cuestiones. La primera vinculada con las obligaciones del mandatario hacia su mandante, la
cual se encuentra alcanzada por los términos del artículo 1323, como ya hemos visto. La segunda se configura cuando
el mandatario incapaz actuase sin representación, en cuyo caso lo hace en interés del mandante pero en nombre
propio (art. 1321). Este caso está regido por el artículo 388 que dispone que la nulidad relativa sólo puede declararse a
instancia de las personas en cuyo beneficio se establece; y, excepcionalmente, puede invocarla la otra parte, si es de
buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Con otras palabras, el mandatario incapaz puede alegar la
nulidad del acto jurídico pero el tercero solamente lo podrá hacer si fuera de buena fe y hubiera experimentado un
perjuicio importante.

911. Objeto
El objeto del contrato se rige por las reglas generales para todos los contratos (arts. 1003 y sigs.). Consiste en que el
mandatario realice uno o más actos jurídicos en interés del mandante, con la vasta extensión que el concepto de estos
últimos implica (acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas, art. 259). No se encuentran comprendidos como objeto del mandato el encargo de realizar actos
materiales; ellos se rigen por las normas correspondientes a los contratos de servicios, de obra o de trabajo, entre
otros, según la clase de actos materiales a realizar. Pese a ello, el mandato no pierde su naturaleza de tal por la
circunstancia que el mandatario se obligue a ciertas prestaciones que no sean propiamente actos jurídicos, en tanto
sean accesorias y subordinadas a la principal.
 A su vez cada mandato tendrá un contenido diverso en orden a la finalidad con la cual se lo haya conferido. Así
podrá ser otorgado a favor de un abogado para que represente al mandante en un juicio (poder especial) o en cualquier
clase de juicios (poder general); o a favor de otra persona para administrar uno o más bienes, para venderlos, para
comprar otros, etcétera.
También habrá que tener en cuenta que hay actos jurídicos que no pueden celebrarse a través de mandatario. Así,
por ejemplo, la facultad para testar es indelegable (art. 2465). Tampoco se puede contraer matrimonio por mandatario;
si dos personas que están domiciliadas en lugares lejanos uno de otro quieren casarse, deberán cumplir con los
recaudos del llamado matrimonio a distancia (art. 422).

912. Mandato con representación

Cuando se trata de un mandato conferido con representación, es decir, en aquellos casos en que el mandatario lo
hace en nombre del mandante, son de aplicación los artículos 362 y siguientes (art. 1320). La disposición es lógica por
cuanto la representación tiene sus normas propias que no pueden ser ajenas a esta clase de mandato, pues aquélla (la
representación) está en su naturaleza, a diferencia de lo que ocurre en el mandato sin representación.
Una cuestión relevante es que, aun cuando el mandato no confiera poder de representación, las disposiciones que
regulan a esta última se aplican a las relaciones entre mandante y mandatario, salvo aquellas que resulten modificadas
en el Capítulo 8, que regula el contrato de mandato (art. 1320, párr. 2º).
Sin perjuicio de la diferencia entre representación y mandato, lo cierto es que la mayor parte de los mandatos se
confieren con representación, salvo cuando la intervención del mandante en el negocio se quiere ocultar ante terceros,
circunstancia en la cual habrá que prestar especial atención a que, por medio de tal proceder, no se pretenda burlar
derechos de terceros, como ocurre en ciertos supuestos de ocultamiento de bienes para que no queden comprendidos
dentro de la sociedad conyugal o en fraude de acreedores, en particular el fisco o los controles de lavado de dinero. En
cualquiera de los dos supuestos (sea el mandato con representación, sea sin representación), el mandatario actúa en
interés del mandante. Cuando ha sido otorgado con representación, el mandatario actúa, asimismo, en nombre del
mandante, de modo tal que el tercero sabe que establece el vínculo jurídico con este último. En cambio, si no hay
representación, el tercero no establece ningún vínculo con el mandante, sino que toda su relación jurídica queda
circunscripta a él y al mandatario, cuya condición de tal debe ignorar.

913. Mandato sin representación

La diferencia entre el mandato con representación o sin ella se configura en dos aspectos: a) En el primer caso la
actuación del mandatario es en nombre y por cuenta del mandante; en el segundo obra en nombre propio aunque en
interés del mandante. b) El nexo obligacional, correspondiente al acto para el cual se extendió el mandato, en el primer
supuesto tiene lugar entre el mandante y el tercero (art. 359) en tanto en el segundo es entre el tercero y el mandatario.
En virtud de ello, si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en
interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante (art.
1321). En este caso la percepción del tercero es que el mandatario no actúa como tal sino por sí y en su propio interés;
se desconoce la existencia del mandato.
Cabe añadir que en los artículos 1335 a 1344 se regula el contrato de consignación al cual se lo define como un
mandato sin representación para la venta de cosas muebles.

914. Subrogación
No obstante lo señalado en el punto precedente, el Código establece que tanto el mandante como el tercero pueden
subrogarse en los derechos del mandatario que ha actuado sin representación; la previsión parece razonable pues en
definitiva son respectivamente titulares de intereses propios (art. 1321, párr. 2º). Por lógica para que pueda tener lugar
tal subrogación, resulta condición indispensable que, con posterioridad a la celebración del acto, el tercero tome
conocimiento que la persona con la cual contrató no lo hacía en interés propio sino de otra que era su mandante.
Si el tercero ignora que su contraparte es un mandatario, por ser un mandato sin representación, el mandatario no se
puede excepcionar ante aquél invocando su carácter de tal. En tanto se exteriorice esa situación, el mencionado
tercero podrá actuar en forma indistinta contra ambos.

915. Obligaciones del mandatario

Es necesario analizar los diversos aspectos que hacen a la relación interna que se establece entre mandante y
mandatario, como partes del contrato de mandato. Sin perjuicio del respeto al principio de la autonomía de la voluntad,
el Código Civil y Comercial (arts. 1324, 1325, 1327 y 1328) mantiene las obligaciones que contemplaba el Código Civil
de Vélez. Además, cuando el mandato es con representación, el mandatario deberá observar también lo dispuesto por
los artículos 362 y siguientes (art. 1320), en especial el artículo 372.
 El detalle de las obligaciones contenidas en los artículos 372 y 1324 coinciden parcialmente. Ambas normas están
ordenadas a la preservación de los intereses del mandante, los que han de primar en todo momento.
Como pauta general de actuación, el mandatario debe observar una conducta que preserve los derechos del
mandante, con especial cuidado para no generarle ningún daño. Tiene el deber de actuar de la mejor forma posible,
para que los actos que realice en ejercicio del mandato sean del mayor provecho para su mandante.
El desempeño del mandatario presenta dos aspectos, que constituyen una regla de oro: hacer todo lo conducente al
buen resultado del mandato y abstenerse todo aquello que pudiera perjudicarlo.
Esto significa que el mandatario ha de cumplir las obligaciones a su cargo en los términos en que se haya obligado
con el mandante; respetará los principios generales del Código y, en su caso, los que impongan la contratación o los
actos que esté realizando en ejercicio del mandato, de conformidad con la naturaleza del negocio que constituya el
objeto del mandato. En todo momento debe observar la buena fe (arts. 9, 729, 961 y 1061).
Para el buen desempeño debe cumplir las instrucciones que hubiere recibido del mandante. Este desempeño implica
tener en cuenta dos parámetros. Uno subjetivo, que es el actuar como lo haría con los negocios propios; otro objetivo,
configurado por el deber de observar las reglas de su profesión o bien los usos del lugar de ejecución, según sea el
caso (art. 1324, inc. a).
Cuando los representantes lo hacen en forma profesional, lo normal es que sean ellos quienes a su vez aconsejen a
su mandante sobre cómo proceder, en orden al mejor provecho de lo encomendado, debiendo luego ajustarse a las
instrucciones que reciba de aquél.
La actuación profesional del mandato lleva a lo que se ha denominado "mandatarios-empresarios"; en tales casos la
voluntad del mandante aparece desdibujada, porque es el profesional quien por su conocimiento orienta la ejecución
del mandato.
También se presenta el caso en el cual se dan las instrucciones propias del mandato con motivo de otra
contratación, que es un contrato marco, en el que constan las instrucciones al mandatario. Éstas se hallan
predispuestas por el mandatario, incluso en formularios a los cuales se encomienda, por ejemplo, a un banco a
contratar un seguro de vida con motivo de un préstamo; o con una entidad emisora de tarjeta de crédito por el mismo
concepto. Desde ya que estas instrucciones deberán observar las normas del derecho del consumidor, contenidas en
los artículos 1092 a 1122, en la ley nº 24.240 (y sus modificatorias), como así también lo dispuesto por los artículos 984
a 989, referidos a contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.
La aplicación de las normas de defensa del consumidor implican, con carácter inderogable que, cuando el mandato
es otorgado por adhesión a cláusulas generales predispuestas por el mandatario y más allá de lo indicado en el
respectivo formulario, no tendrán validez las que sean liberatorias de su responsabilidad, y la interpretación siempre lo
será en la forma más favorable al consumidor (arts. 985, 986, 987, 988, 989, 1094, 1095, 1117 a 1122).
La responsabilidad del mandatario frente al mandante, reviste carácter subjetivo pues se sustenta en la culpa o en el
dolo en que haya incurrido en su obrar (art. 1721). Sin embargo, cuando la relación entre mandante y mandatario sea
de consumo, en los términos de los artículos 1092 y 1093 y normas concordantes de la Ley de Defensa del
Consumidor, la responsabilidad del mandatario, como proveedor del servicio, será de carácter objetivo (art. 40, ley
24.240).
En cualquiera de ambos supuestos, el incumplimiento del mandatario a sus obligaciones, ya sea por culpa o por
dolo, o eventualmente con base objetiva según lo arriba señalado, provoca el deber de resarcir los daños que haya
ocasionado al mandante.
El buen cumplimiento del ejercicio del mandato, impone al mandatario diversas obligaciones de hacer y de no hacer,
las que analizaremos a continuación.

916. a) Empeño en el ejercicio

Es una obligación esencial impuesta al mandatario, la de cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a
las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que
pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de
ejecución (art. 1324, inc. a). Tal cumplimiento debe serlo con observancia de las instrucciones recibidas, en lugar y
tiempo propios, al negocio que constituye el objeto del mandato. Ha de circunscribirse a los límites del encargo, con el
esmero que pondría en sus propios negocios y en su caso según las exigencias que establezca el ejercicio de la
respectiva profesión.
También debe llevar a cabo todos aquellos actos que, aunque no se hubieran previsto en forma expresa sean
esenciales para el cumplimiento del mandato.
Debe obrar con diligencia y discreción, preservando el interés del mandante lo mejor que sepa y pueda. Ha de
ajustarse no sólo a los límites aparentes del mandato originario, sino también a las instrucciones reservadas, si las
hubiere.

917. b) Circunstancias sobrevinientes

En caso de surgir cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones
recibidas, debe dar aviso inmediato al mandante requiriéndole nuevas instrucciones o la ratificación de las anteriores;
asimismo debe adoptar las medidas que sean indispensables en protección de los intereses de aquél (art. 1324, inc. b).
En este precepto se contempla cualquier circunstancia que sobrevenga a las instrucciones recibidas que, analizadas
de modo razonable, aconsejen apartarse de aquéllas. Si esto ocurriera, el mandatario, además de informarlo de
inmediato al mandante, debe requerirle nuevas instrucciones o bien que aquellas le sean confirmadas. Sin perjuicio de
ello, debe adoptar las medidas indispensables y urgentes que las mencionadas circunstancias exijan en orden a la
adecuada protección de los intereses del mandante. La comunicación podrá realizarla por cualquier medio, en virtud
del principio general sobre libertad de formas que establece el artículo 284, en cuanto a la exteriorización de la
voluntad. Pese a ello, será conveniente que el mandatario adopte la vía que resulte pertinente para su ulterior prueba,
en previsión de que se suscite un conflicto con el mandante.

918. c) Conflicto de intereses

La conducta que debe observar el mandatario, regida por la buena fe, impide, en principio, que el mandato subsista
cuando los intereses de las partes sean incompatibles. Por ello debe informar sin demora al mandante de todo conflicto
de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato (art. 1324, inc.
c). El fundamento y razón de este criterio es la posibilidad cierta de que se genere un peligro para el mandante con
motivo de la actuación de su mandatario. El mandante, así informado, podrá adoptar el criterio que estime más
conveniente a sus intereses y disponer lo adecuado en relación al mandato conferido. Ínterin, el mandatario debe hacer
primar los intereses del mandante por sobre los suyos o bien renunciar. Si en el desempeño del cargo obtuviere un
beneficio no autorizado por el mandante, pierde el derecho a la retribución (art. 1325).

919. d) Reserva
El mandatario tiene la obligación de mantener reserva, es decir, conservar en secreto, toda la información que
adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada (art. 1324,
inc. d). La información que adquiera con motivo del mandato debe ponerla a disposición del mandante. La reserva no
rige cuando la información ha sido obtenida para ser divulgada, pues en tal caso no hacer esto último implicaría un
incumplimiento del mandato.
Se trata de obligaciones que derivan del deber de fidelidad, lealtad y reserva contemplado para el representante en
el artículo 372, inciso a), pero que resultan de ineludible aplicación a todo mandato.

920. e) Recepción de valores. Información. Exhibición de documentos

El mandatario debe dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a
disposición de aquél (art. 1324, inc. e); entregarle las ganancias derivadas del negocio, con los intereses moratorios, de
las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio (art. 1324, inc. g); informar en cualquier momento, a
requerimiento del mandante, sobre la ejecución del mandato (art. 1324, inc. h); exhibir al mandante toda la
documentación relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que corresponde según las circunstancias
(art. 1324, inc. i).
La información que el mandatario debe brindar al mandante, tiene que ser clara y precisa; debe comprender todo lo
que haya recibido en virtud del ejercicio del mandato; comprende documentación de todo tipo, valores, dinero, las
ganancias o cualquier otro efecto. Esta obligación encuentra sustento en que el mandante es el titular del negocio que
ha encomendado al mandatario.
El deber no se agota con la información en sí misma, sino que se integra con la puesta a disposición del mandante
de todo aquello que el mandatario hubiera recibido, procediendo a su custodia y conservación hasta que se realice la
entrega a aquél. A su vez, la entrega comprende todo lo que hubiese recibido del mandante y asimismo de terceros;
respecto de éstos, claro está, en cuanto lo recibido lo sea con motivo del mandato. La devolución no comprende lo
recibido del mandante que se haya consumido para el cumplimiento del mandato.
Si lo recibido de un tercero lo fuese sin causa, el mandatario puede restituirlo a aquella persona de quien lo recibió,
pues ello no genera perjuicio al mandante desde que éste carece de derecho a la cosa. Siempre limitado a este último
supuesto, la ausencia de daño obsta al reclamo por el mandante. Claro está que la prueba sobre la ausencia de causa,
por ende de derecho del mandante, será una carga del mandatario.
El mandatario no está obligado a entregar las instrucciones que haya recibido del mandante, pues ello es para el
mandatario la prueba relativa a cómo ha desempeñado el mandato.
Si lo que se debe restituir son sumas de dinero y el mandatario las usara en su provecho, sin autorización del
mandante, deberá abonarle los correspondientes intereses moratorios. En razón de que el mandatario ha lucrado en
beneficio propio con dinero del mandante, no estando facultado para ello, sería justo que los intereses los debiera
desde que los aplicó de tal modo. Pese a ello, el Código se refiere a intereses moratorios, por lo cual, más allá de la
fecha en que el mandatario los hubiese aplicado, sólo los deberá desde que se encuentre en mora en su entrega (arts.
768, 886 y 887).
El mandatario que ha utilizado el dinero del mandante en provecho, sin estar autorizado a ello, ha incurrido en un
incumplimiento a sus obligaciones, por lo cual es pasible de una acción por reparación de los daños que haya causado
a su mandante (arts. 1737 y sigs.).
Aun no dándose el supuesto de utilización del dinero en provecho propio, la omisión de su oportuna restitución,
confiere al mandante el derecho a exigir intereses. Sin embargo, en este caso, al no hallarse establecido por el Código
en forma expresa el momento en que debe hacerse la entrega de lo principal, entendemos que será necesario
constituir en mora al mandatario; ello en tanto no esté previsto el plazo de entrega en el contrato.
En cualquier caso la obtención, de un beneficio no autorizado por el mandante, con motivo del desempeño del cargo,
hace perder al mandatario su derecho a la retribución (art. 1325).

921. f) Rendición de cuentas

El mandatario debe rendir cuentas al mandante por el desempeño y el resultado de su mandato; la rendición tendrá
lugar en las oportunidades convenidas o al final del mandato (arts. 1324, inc. f, 860, incs. a y c, y 861). Más allá de la
previsión legal no se puede pasar por alto que el mandante es el titular del negocio, por lo cual nada obsta a que pueda
exigir en cualquier momento una rendición parcial de las cuentas hasta tal requerimiento, sin que por ello se vea
afectada la vigencia del mandato. Esto puede suceder cuando el mandato se refiera a un negocio de ejecución
continuada, supuesto en que será exigible también al concluir cada uno de los períodos o al final de cada año
calendario, sin perjuicio de la que corresponda a la finalización de aquél (art. 861).
Tampoco obsta la previsión legal al derecho del mandante de requerir información sobre lo encomendado en todo
momento.
Para mayor comprensión, recordamos que se entiende por cuenta la descripción de los antecedentes, hechos y
resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular. Su rendición consiste en ponerlas en
conocimiento de la persona interesada (art. 858), en este caso del mandante.
La rendición debe realizarse conforme lo dispuesto por el artículo 859, por lo cual ha de cumplir con los siguientes
requisitos: (i) ser hecha de modo descriptivo y documentado; (ii) incluir las referencias y explicaciones razonablemente
necesarias para su comprensión; (iii) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea
de uso no extenderlos; y, (iv) concordar con los libros que lleve quien las rinda.
La rendición de cuentas puede hacerse en forma privada, pues en el caso la ley no dispone que deba serlo ante un
juez (art. 860, párr. final). Está sujeta a la aprobación del mandante, la cual puede ser expresa o tácita. Es tácita si no
es observada en el plazo convenido o en su defecto, en el de treinta días de presentadas en debida forma. Sin
embargo, puede ser observada por errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad de un año de
recibida (art. 862).
En supuestos en que el mandato comprende relaciones de ejecución continuada, si la rendición de cuentas del
último período es aprobada, se presume que también lo fueron las rendiciones correspondientes a los periodos
anteriores (art. 863).
Salvo estipulación en contrario, las cuentas deben rendirse en el domicilio del mandatario y los gastos que generan
son a cargo del mandante (art. 1334).
No existe en el caso del mandato impedimento para que el mandante libere al mandatario de rendir cuentas, a
diferencia de lo que ocurre en los supuestos de representación legal en materia de tutela y curatela, en las cuales esa
obligación es de orden público.

922. g) Prohibición de contratar en provecho propio

En materia de mandato, el Código no reedita la prohibición contenida en el artículo 372, inciso e), que impide al
representante —como regla— adquirir por compraventa o actos análogos los bienes de su representado. Sin embargo,
tal restricción tiene plena vigencia cuando el mandato es con representación, pues se aplica la norma citada por
remisión del artículo 1320. Si el mandato fuera sin representación, y a pesar de que el citado artículo 1320 dispone
que se aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten
modificadas en este Capítulo, no parece haber inconveniente en que el mandatario adquiera un bien de su mandante,
pues si bien ha obrado en interés de este último, actuó en nombre propio.
Los artículos 1324, inciso c), 1325 y 372, inciso e) tienen por finalidad preservar los intereses del mandante ante el
posible conflicto. Por ello se impone al mandatario el deber de posponer los suyos en la ejecución del mandato, o
renunciar.
Como lo hemos mencionado, ante el posible conflicto de intereses el mandatario debe informar de inmediato al
mandante e, ínterin reciba nuevas instrucciones, posponer sus intereses o renunciar al mandato. De todos modos la
renuncia no deberá ser intempestiva, pues en tal caso responderá por los daños causados (art. 1332).
Del mismo modo, si el mandato es con representación, nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo
mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado. Tampoco puede el
representante, sin la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación
a sus propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión (art. 368).
Resulta cuestionable que los aspectos atinentes a conflictos de intereses se presenten como diferenciados, porque
ya sea que el mandato confiera o no representación, el tratamiento debe ser igual, pues en ambos casos se debe
preservar el interés del mandante.
En definitiva, el conflicto de intereses cualquiera sea la modalidad del mandato debe valorarse bajo las normas
específicas de los artículos 368, 372, inc. e), 1324, inc. c), y 1325, y las previsiones generales sobre la buena fe (arts.
9, 729 y 961), ya que ésta constituye una directiva general del ordenamiento que debe ser tenida en cuenta por el juez
al tiempo de resolver las relaciones entre mandante y mandatario.
No obstante la restricción legal, no puede olvidarse que el mandante puede autorizar expresamente el acto o llegado
el caso confirmarlo (arts. 944, 958 y 962). Además, recordando que como regla el apoderado no puede adquirir bienes
de su representado (art. 372, inc. e) y que lo verdaderamente relevante es que exista conflicto de intereses (art. 1325,
párr. 1º), la ausencia de tal conflicto permite al mandatario adquirir bienes del mandante. Sería el caso en que éste
faculte al mandatario a vender un automóvil de su propiedad en la suma de $ 100.000; no se ve obstáculo alguno en
que el mandatario lo compre en esa suma o en una superior.
A modo de sanción, el artículo 1325, segundo párrafo, dispone que si el mandatario, en el desempeño del cargo,
obtiene un beneficio no autorizado por el mandante, pierde su derecho a la retribución. Si bien no se aclara, la pérdida
podrá ser total o parcial, a criterio del mandante. El concepto de beneficio no se limita a una suma de dinero sino a
cualquier ventaja de contenido patrimonial.

923. Obligaciones del mandante

El mandante tiene la obligación de actuar de modo tal que el mandatario no vea obstaculizado su desempeño, pues
así lo impone el deber de buena fe. Se genera un deber de colaboración hacia su contraparte, poniendo a su
disposición lo que se demande a tal fin. En tal sentido ha de proveer lo adecuado para que el mandatario pueda
afrontar los gastos necesarios, a los fines de cumplir con su cometido, puesto que éste no está obligado a satisfacerlo
con su propio peculio. Si se tratase de gastos módicos y el mandatario estuviera en condiciones de hacerlo, su omisión
constituiría culpa grave, al igual que si omitiera solicitarlos en tiempo oportuno para que el mandante pueda
proveérselos del mismo modo. Para que la omisión de cumplir el mandato pueda excusarse en la falta de provisión de
los recursos, parece razonable que medie constitución en mora al mandante.
También debe retribuir la actuación del mandatario, máxime cuando —conforme al artículo 1322— el mandato se
presume oneroso.
Asimismo, deberá indemnizar al mandatario en aquellos casos en que el ejercicio del mandato le haya causado un
daño, en tanto la causa del perjuicio no le sea imputable (arts. 1721, 1724, 1737, 1739, 1740).
En orden a especificar los referidos deberes, el artículo 1328 dispone que el mandante está obligado: a) suministrar
al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea
requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese fin; b) indemnizar al mandatario los daños que sufra
como consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario; c) liberar al mandatario de las
obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los medios necesarios para ello; d) abonar al mandatario la
retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcional
al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no
puede exigir su restitución.

924. a) La extensión de la indemnidad

Constituye una obligación del mandante mantener al mandatario indemne de todo reclamo formulado por terceros
con motivo del ejercicio de su función, como así también de los daños que ello le hubiera ocasionado, siempre que no
fuesen imputables al propio mandatario (art. 1328, inc. b). La reclamación al mandatario por parte del tercero
contratante aparece con mayor nitidez en el mandato sin representación, pero aun fuera con ella, de igual modo pesa
sobre el mandante la obligación de indemnidad.
El artículo 1328, inciso a), además de establecer que el mandante debe suministrar al mandatario los medios
necesarios para ejecutar el mandato, lo obliga a compensar los gastos en que hubiera incurrido el mandatario a tal fin.
La norma se refiere a todo gasto razonable, por lo cual aquellos que puedan considerarse excesivos no deben ser
reembolsados. No existe impedimento para cuestionar los gastos cuando el mandante no los considere razonables,
sólo que pesará sobre él probar tal circunstancia. Quedan excluidos los gastos que se hayan originado con motivo de
una actuación reprochable del mandatario.
Puede ocurrir que el mandatario realice una erogación sin que el mandante le hubiera provisto los fondos, en cuyo
caso éste deberá afrontar los intereses respectivos, desde que el monto fue pagado o desde que le fueron requeridos,
lo que fuere posterior, salvo pacto en contrario o que lo imponga la ley para la clase de mandato que se trate (arts. 886
y 887).
Para requerir el resarcimiento de los gastos y el correspondiente reembolso, no es necesario esperar la oportunidad
de la rendición de cuentas, por cuanto no constituye una obligación, que derive de la naturaleza del contrato, que quien
actúa por mandato deba financiar los gastos de su mandante.
En materia de indemnidad, se ha seguido el criterio del artículo 1951 del Código Civil de Vélez, el cual establecía la
obligación del mandante de liberar al mandatario de las obligaciones que hubiere contraído a su nombre, respecto de
terceros, para ejercer el mandato. Este deber puede cumplirse en forma directa para con el tercero o bien proveyéndole
al mandatario los fondos o cosas necesarias para exonerarse (art. 1328, inc. c).
La indemnidad debe ser plena o íntegra (art. 1740), por lo cual comprende no sólo la obligación principal asumida
por el mandatario para llevar a cabo el mandato, sino también las accesorias. En el mandato sin representación, la
obligación de indemnidad adquiere una mayor extensión, por cuanto el mandatario queda más expuesto a las acciones
de terceros, en tanto el mandante permanecerá a salvo de ellas, pues el tercero desconoce su existencia como tal.

925. b) El pago de la retribución

 El modo y cuantía de la retribución que debe pagar el mandante (art. 1328, inc. a) será la pactada por las partes, sin
perjuicio de lo que dispongan las leyes de aranceles profesionales que resulten de aplicación al caso. En su defecto
podrá recurrirse a la determinación judicial. Puede establecerse una suma determinada de dinero, un porcentaje de la
utilidad que produzca el negocio o combinar ambos elementos, sin perjuicio de otras posibilidades.
Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, el mandante debe pagar la parte de la retribución proporcional al
servicio cumplido, a menos que las partes hubiesen convenido otra cosa. Asimismo, puede presentarse la situación en
la cual al tiempo de extinguirse el mandato, por causa que no sea su agotamiento y sin culpa del mandatario, éste
hubiera percibido un adelanto mayor que la parte ejecutada, en cuyo caso el mandante no puede exigirle su restitución
(art. 1328, inc. d).
En cuanto al derecho de retención del mandatario por lo que le sea debido con motivo del mandato, nada obsta a
ello en virtud de la previsión genérica de los artículos 2587 y siguientes.

926. Pluralidad de mandantes

Cuando se da el caso de dos o más personas que confieren mandato a un mismo mandatario, para un objeto de
interés común, se plantea la cuestión relativa a si las obligaciones de los mandantes respecto de este último son o no
solidarias, pues la actuación de éste no es en beneficio individual de cada uno de ellos, sino de todos en conjunto. El
artículo 1328 nada dice sobre este tema, por lo cual corresponde ajustarse al principio general según el cual la
solidaridad debe resultar de modo inequívoco de la ley o del título constitutivo de la obligación, máxime cuando el
artículo 828 no permite presumirla.
Por otra parte, el Código no contempla el supuesto en que sobrevenga incompatibilidad de intereses entre diversos
mandantes respecto de un mismo mandatario, más allá de que el contrato de mandato haya tenido lugar en un solo
acto o en diversos. Se trata del caso de un conflicto de intereses entre los diversos mandantes, no del mandatario con
éstos. El mandatario tiene la obligación de hacer saber a sus mandantes de la circunstancia que se ha presentado y del
conflicto de intereses suscitado para que ellos adopten el criterio que estimen mejor para sus derechos. La situación
así planteada no produce la extinción de pleno derecho del mandato ya que la ley no lo prevé tal consecuencia.

927. La relación entre el mandante y el tercero contratante

Bajo la expresión relación externa se comprende el vínculo que se establece entre el mandante y el tercero con
quien el mandatario ha celebrado el acto. La consecuencia directa del mandato con representación es que el mandante
queda obligado con los mismos alcances que resultarían de su actuación personal; así es en tanto el mandatario haya
obrado dentro de los límites del mandato, con las salvedades que en materia de representación, se hallan
contempladas por los artículos 369 y 1320, si el mandato revistiera esta especie.
Si el mandato se ha conferido sin representación, quien queda obligado frente al tercero es el mandatario y no el
mandante. Pese a ello, el Código autoriza al mandante a ejercer por vía subrogatoria la acción que el mandatario tenga
contra el tercero y, del mismo modo, a éste a promover la que tenga el mandatario contra el mandante (art. 1321).

928. Actuación del mandatario en caso de mandato a varias personas

El principio general que establece el artículo 1326 es que cuando el mandato es otorgado a más de un mandatario,
cada uno de ellos puede actuar en forma indistinta. Sólo cuando se establezca expresamente que el ejercicio deberá
serlo de modo conjunto, cabrá exigir este último proceder.
No obstante, en el mandato sin representación, el mandatario actúa en nombre propio, por lo cual la previsión no
parece factible si se piensa en actuación sucesiva en un mismo negocio.
Los actos celebrados en violación a la exigencia de actuación conjunta deben considerarse actos celebrados sin
mandato, por lo cual deberá aplicarse el criterio que establece el artículo 376 para la representación (art. 1320). Esta
norma dispone que si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por
el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del
acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad.
En cuanto a la responsabilidad en los casos de pluralidad de mandatarios, el Código Civil de Vélez establecía que no
había solidaridad de los representantes (art. 1920), principio que podía considerarse genérico para la representación.
El nuevo Código no se expide sobre la cuestión en forma expresa, pese a lo cual un adecuado criterio de interpretación
nos lleva a pensar que el caso debe resolverse en los mismos términos de la norma derogada, pues el principio general
es que la solidaridad deriva de la ley o de la voluntad de las partes, pero en tanto esté contemplada en forma expresa o
bien resulte de la propia naturaleza de la obligación. Por lógica, cuando se encuentre pactada, cada uno de los
representantes responde por la totalidad de los daños que haya sufrido el representado por el incumplimiento, con
independencia de cuál de ellos haya sido el que causó el perjuicio (arts. 827/829). En síntesis, ante la falta de previsión
expresa en materia de mandato y representación, por aplicación de los principios generales del régimen de solidaridad,
ésta no se impone en supuestos de pluralidad de mandatarios.
929. Sustitución del mandato
El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto,
excepto cuando lo haga por indicación del mandante (art. 1327, 1ª parte). Es decir, el mandato recibido puede ser
objeto de sustitución, mediante la cesión que el mandatario haga de sus facultades a un tercero, lo cual puede hacerse
de modo total o parcial. En la materia rige la autonomía de la voluntad (arts. 377, 958, 962 y 1327) debiéndose estar a
aquello previsto por el mandante. Sin embargo, este último puede omitir toda mención sobre este aspecto o bien
autorizarla en forma expresa a favor de persona determinada o a determinar por el mandatario. También puede
prohibirla.
De lo dicho se desprende que el principio general es la posibilidad de sustituir salvo disposición contractual en
contrario. Esta previsión específica contenida en el artículo 1327 prima sobre lo dispuesto por el artículo 776 referido a
la incorporación de terceros en las obligaciones de hacer y por el artículo 1070 que regula el subcontrato. En efecto,
más allá de que el mandato por lo general implica una relación de especial confianza, el artículo 1327 es una norma
especial que prevalece sobre las dos últimas de carácter general.
En cualquier caso de sustitución, el mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los artículos 736 y
concordantes, pero no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria (art. 1327, 2ª parte).
Los efectos que produce la sustitución son diversos según los casos.
Cuando el mandatario sustituye el mandato en favor de la persona indicada por el mandante, no incurre en ninguna
responsabilidad por mal desempeño del sustituto (art. 1327, 1ª parte); a esto se lo denomina cesión o sustitución del
mandato. El mandatario queda fuera de la relación jurídica originaria con su mandante pues su lugar es ocupado por el
sustituto indicado por este último. Por tal razón el mandatario no tiene ninguna obligación de vigilancia respecto del
obrar del sustituto; al realizar tal designación sólo ha cumplido la voluntad de quien lo invistió.
Si el mandante prohíbe la sustitución, la actuación del sustituto no determina responsabilidad sino la invalidez del
acto celebrado por este último, en términos idénticos a los previstos para el caso de actuación sin representación o en
exceso de ella (art. 376) y hace responsable al falso mandatario por los daños que hubiera producido al tercero. Se
trata de una nulidad relativa, pues no se advierte impedimento para una eventual confirmación de lo actuado por parte
de aquél que hubiera sido mandante.
Además de los dos supuestos anteriores (cuando el mandante prohíbe la sustitución o cuando lo autoriza
designando, a la vez, el sustituto), hay otros dos: cuando el mandante autoriza la sustitución pero no designa el
sustituto, y cuando no hubiera dado autorización alguna para sustituir. Bajo el sistema del Código Civil de Vélez, el
mandatario respondía por la actuación del sustituto, porque se le imponía un deber de vigilar a este último. En el
régimen del Código Civil y Comercial la cuestión no se presenta clara. Veamos.
El artículo solo establece que el mandatario responde por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a
sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato. Y antes, la misma norma dispone que
el mandatario es responsable de la elección del sustituto. Por lo tanto, solo existiría una responsabilidad in eligendo en
cabeza del mandatario en los casos dados. La norma no alcanza, sin embargo, el supuesto del mandante que autoriza
la sustitución pero sin designar el sustituto.
Como se ve, la norma es, cuanto menos, incompleta. En los casos previstos por ella, no parece razonable que la
responsabilidad del mandatario se limite solamente a la elección del sustituto. Por el contrario, lo razonable es que el
mandatario no quede desvinculado, sino que se haga responsable por el adecuado desempeño del sustituto. Es decir,
que cumpla con un deber de vigilancia sobre la actuación de quien lo sustituye en el ejercicio del mandato. En este
supuesto la responsabilidad será consecuencia de un obrar culposo del mandatario, en razón de no haber elegido
como sustituto a la persona adecuada; o bien por haber realizado la elección sin que fuese necesaria. Y lo mismo debe
extenderse al supuesto del mandatario que sustituye en otro cuando el mandante no hubiera autorizado la sustitución;
es que la falta de contemplación de este supuesto no puede mejorar la situación del mandatario, que siempre debe
velar por los intereses del mandante.
En el caso que la sustitución derivase de la exclusiva voluntad del mandatario, lo cual implica que decide tanto la
sustitución como la persona del sustituto, no parece existir obstáculo para que así como confirió el mandato lo revoque,
con los mismos efectos que tendría si lo hiciera su mandante. Tal era la previsión que contenía el Código Civil de
Vélez. La solución es razonable dado la responsabilidad que le cabe al mandatario por la actuación de quien lo ha
sustituido.
Cuando se trata de una sustitución a favor de la persona indicada por el mandante, el mandatario no podrá
revocarla.

930. Extinción del mandato

Cualquiera sea la causa por la cual se extinga el mandato, no se verán afectados los actos realizados por el
mandatario dentro de los límites de su apoderamiento. A su vez, producida la extinción no será posible celebrar ningún
acto que obligue al mandante, en la medida que se pruebe que el tercero conocía o debía conocer aquella cesación.
El artículo 1329 enumera las causales de extinción del mandato. Las analizaremos en el orden previsto por dicho
precepto.
a) Por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición resolutoria
pactada. Cuando se ha establecido la vigencia temporal del contrato, operado su vencimiento se produce de pleno
derecho la extinción del vínculo contractual. A partir de ese momento los actos que realice el mandatario no tendrán
efecto alguno respecto del mandante, salvo su ulterior ratificación. Es carga de quien lo invoque probar que el acto se
ha celebrado luego de vencido el plazo, pese a que el régimen del Código Civil y Comercial no lo indica de modo
expreso como lo hacía el artículo 1961 del Código Civil de Vélez.
 También puede ocurrir que el mandato se haya condicionado a la producción de un hecho futuro e incierto que, de
producirse, opere su resolución (art. 343). Frente a ella no se verán afectados los actos que el mandatario hubiese
celebrado en el ejercicio regular de su mandato, pues los efectos de esta condición operan sólo hacia el futuro, sin que
pueda pactarse lo contrario, dado la naturaleza de este contrato (arts. 346 y 348).
b) Ejecución del negocio para el cual fue dado. Si se ha conferido mandato para un acto o para ciertos actos, una
vez que éstos han sido llevados a cabo, se agota su objeto. La consecuencia es la extinción de la relación contractual.
Puede ocurrir que la sola celebración de un negocio no extinga el mandato cuando se ha encomendado al mandatario
cumplir con las obligaciones que de él se deriven. Por otra parte, el mandato puede otorgarse para que el mandatario
celebre un número indeterminado de actos; tal el caso de los poderes de administración. Siendo así, la extinción no se
producirá por la celebración de los actos, sino por otras causales, como pueden ser un plazo, la revocación, la
renuncia, la muerte y la quiebra de mandante o del mandatario.
c) Por revocación del mandante. El Código Civil y Comercial contempla la revocación por el mandante, quien por
cierto es el único que puede ejercerla. Aquí la revocación es la decisión unilateral del mandante de dar por concluido el
mandato (art. 1077). La norma encuentra su justificación en que el mandante, salvo el supuesto de mandato
irrevocable, es el titular del negocio o negocios encomendados al mandatario.
Además, en el mandato subyace una vinculación de confianza por lo cual, si ésta se viera modificada, el mandante
puede ponerle fin al contrato. La confianza puede originarse en el conocimiento directo de la persona del mandatario o
por sus referencias profesionales. Si tal confianza se ve afectada es lógica consecuencia que exista plena libertad para
revocar; lo contrario implicaría que el otorgamiento de un mandato se transformase en una verdadera enajenación de
los derechos en él comprendidos.
La revocación implica un derecho potestativo, que se configura por medio de una expresión unilateral de voluntad,
modal y recepticia; esto último desde que produce efectos a partir de que llega a conocimiento del mandatario.
Este medio de extinción escapa al principio general que impide dejar sin efecto un vínculo jurídico por la sola
voluntad de una de las partes sin que medie una justa causa y sin que de ello se derive una obligación indemnizatoria.
Así se posibilita que la vinculación se extinga por el sólo interés de quien originó el acto.
La revocación puede tener lugar ya se trate de un mandato oneroso como si se hubiera establecido su gratuidad. En
ambos casos, frente a la revocación se aplicará lo dispuesto por el artículo 1331; esto es que el mandante debe
indemnizar al mandatario los daños causados.
Respecto a la forma de la revocación, no hay una predeterminada, pero sin dudas convendrá que lo sea por un
medio certero y que facilite su prueba. No descartamos que pueda configurarse de modo tácito, en cuyo caso será
necesario demostrar que se han materializado actos inconfundibles, inequívocos, que den certeza de esa decisión
unilateral del mandante y que el mandatario tenía conocimiento de ellos. Deberá considerarse que se produjo la
revocación tácita cuando el mandante realiza directamente el negocio que había encomendado al mandatario, pero ello
debe ser analizado conforme las características del caso, porque una regla fija puede ocasionar una decisión arbitraria.
En efecto, cuando se trata de un mandato para celebrar actos de cierta clase aunque indeterminados, la celebración de
un acto de esa categoría por el mandante no necesariamente implicará la revocación del mandato, pues ello no sería
incompatible con que el mandatario realice otros actos similares. Podrá existir revocación tácita también, y según el
caso, cuando el mandante designe un nuevo mandatario para el mismo acto.
La informalidad de la revocación en materia de mandato no impone para su ejercicio respetar la forma en la cual fue
otorgado ni siquiera exigiendo un instrumento de la misma naturaleza, aunque pueda resultar conveniente a los efectos
probatorios.
Se trata de un acto unilateral autorizado por la ley sin que requiera justa causa ni, por regla, un tiempo de preaviso,
sin perjuicio de que como todo acto jurídico deba observar el principio de la buena fe (arts. 9, 729 y 961). Es necesario
tener presente que si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso al mandatario,
adecuado a las circunstancias, so pena de tener que indemnizar los daños que cause su omisión (art. 1331, in fine).
No se establece en el Código un plazo de preaviso; sólo se indica que debe ser adecuado a las circunstancias. Tanto
en el caso que no diere el preaviso o no fuese el adecuado, el mandante deberá responder ante el mandatario por los
daños que le haya ocasionado.
La potestad que tiene el mandante de revocar el mandato es amplia y no existe obligación de expresar la causa por
la cual lo haga; sólo deberá hacerlo observando la buena fe, principio que rige no sólo al tiempo de celebrarse,
interpretarse y ejecutarse el mandato sino también al tiempo de su extinción.
Como excepción a aquella extensa facultad aparece la cláusula por la cual se confiere al mandato el carácter de
irrevocable, que analizaremos más adelante.
En cualquiera de los casos de revocación contemplados por el artículo 1331, el mandatario tiene, además, derecho a
la parte proporcional de la retribución, pues lo contrario violaría la doctrina del artículo 1794, sobre enriquecimiento sin
causa. Podrá retener los adelantos no consumidos en el ejercicio de la representación y hasta el límite de la retribución
que se le adeude (art. 2587).
La revocación también produce la extinción del mandato sustituto cuando éste haya sido designado por el
mandatario de origen a su solo arbitrio (sub-mandato), no así si la sustitución se realizó a favor de persona designada
por el mandante.
d) Renuncia del mandatario. El mandatario puede dar por concluido su mandato en todo tiempo, sin que para ello se
le exija fundamentarla en una justa causa. Se trata de una declaración unilateral aunque de carácter recepticio, que no
debe ser intempestiva. En caso contrario el mandatario deberá responder por los daños y perjuicios que ocasione al
mandante (arts. 1329, inc. c, y 1332), más allá del carácter oneroso o gratuito que revista el mandato.
La comunicación de la renuncia no será intempestiva cuando lo sea con la antelación razonable para permitirle al
mandante que retome los asuntos, que constituyen el objeto del mandato, ya sea en forma directa o por medio de otro
mandatario o en su caso de un representante. Es un deber fundado en el principio de buena fe (arts. 9, 729, 961) y
ante su no observancia el mandatario deberá resarcir los daños y perjuicios que su conducta haya ocasionado (art.
1332).
 El carácter adecuado de la anticipación debe analizarse conforme a las circunstancias del caso; será adecuado en la
medida que en el mandante pueda reasumir sus negocios, sin que aquella le ocasione un daño. La razonabilidad
queda librada a la apreciación judicial, según las características y siguiendo las reglas de la sana crítica impuestas por
los ordenamientos procesales.
El mandatario debe continuar sus funciones hasta el vencimiento del plazo que haya indicado en la respectiva
comunicación, salvo que ello le cause un grave perjuicio.
Si existe una justa causa, ella podrá autorizar una conducta diversa y sólo en la medida que dicha causa lo exija.
La existencia o no de justa causa puede tener relevancia para determinar la obligación del renunciante de resarcir los
daños que su renuncia pueda ocasionar. Aquella puede consistir en la imposibilidad sobreviniente de ejecutar el
mandato —cualquiera sea su origen o naturaleza—, la enfermedad del mandatario, su necesidad de ausentarse,
conflicto de intereses con el mandante, falta de provisión de los fondos necesarios, etcétera.
La expresión "intempestiva y sin causa justificada" (art. 1332), pareciera indicar que no es posible renunciar si no hay
justa causa. Entendemos que el sentido de la norma es contemplar los casos que dan lugar a indemnización y no
limitar la renuncia. En efecto, si la renuncia es intempestiva y sin causa justificada sin dudas da lugar a una reparación
a favor del mandante. Ahora bien, si es intempestiva pero existe una justa causa que impida continuar con el mandato,
la renuncia no debe dar lugar a indemnización cuando de no ser así produciría un daño al mandatario, todo lo cual
también debe ser analizado en cada caso en particular, conforme las exigencias de la buena fe.
El Código no impide que se pacte el carácter irrenunciable del mandato, pero aun en tal supuesto entendemos que
resultaría válida la renuncia si mediara justa causa. Pese a la inexistencia de una norma que obligue en tal sentido, la
limitación a la voluntad del mandatario sólo se justificaría en el caso de que el mandato se hubiese conferido por darse
los tres requisitos para que sea irrevocable (art. 1330) y por las mismas razones, pues resulta de la propia índole del
negocio. Sin perjuicio de ello, se ha afirmado que no resulta admisible esta renuncia anticipada al derecho de
renunciar, pues implicaría someter al mandatario a una relación que se hubiese vuelto insostenible o de muy difícil
cumplimiento.
La renuncia, al igual que la revocación, produce efectos sólo hacia el futuro, sin que se vean afectados en modo
alguno los actos cumplidos por el mandatario en el ejercicio regular del mandato.
e) Muerte o incapacidad del mandante. A los efectos de la conclusión del mandato, el Código Civil y Comercial
equipara los efectos de la muerte y la incapacidad. Para que tal equiparación sea posible y aunque el artículo 1329,
inciso e), no lo diga, debe mediar declaración judicial de incapacidad conforme a lo establecido por el artículo 31 y
siguientes. Si el mandante fallece o se lo declara incapaz, ello determina la extinción del mandato ya que se trata del
sujeto en cuyo interés se lo ha otorgado y para los efectos de este contrato, la muerte no constituye un hecho
indiferente.
Ahora bien, pese a la conclusión del contrato por muerte o declaración de incapacidad del mandante, el mandatario
debe continuar con la gestión de los negocios a su cargo, aunque limitado a los actos que no admitan demora, y ello
hasta tanto los herederos o en su caso el representante que corresponda por ley, lo tomen a su cargo. La omisión del
mandatario en este sentido, lo hará responder por los daños que de ello se deriven (CSJN, 10/8/1995, Khorozian,
Antonio c. Carnago, Romualdo E. y otro, LL Online, AR/JUR/4335/1995).
Una aplicación clara de este supuesto tiene lugar en materia de mandato judicial, respecto del cual se impone al
apoderado la obligación de continuar en el ejercicio de su función hasta que los herederos de aquél o sus
representantes legales tomen intervención en el juicio, en el plazo y demás modalidades establecidas por los Códigos
Procesales, aspecto en el cual tienen primacía sobre la ley sustancial.
Por otra parte, y aunque la muerte del mandante produce la extinción del mandato con los alcances hasta aquí
mencionados, debe tenerse presente que si el mandato fue otorgado con representación, ese mandato "...subsiste en
caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón
de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero" (art. 380, inc. b, 2ª parte). Esto es así en
virtud del negocio que subyace al mandato en tales casos y que constituye la causa por la cual se lo ha extendido. Un
supuesto frecuente es la extensión del mandato al comprador de inmueble por boleto de compraventa para que pueda
escriturar la propiedad a su nombre, es decir del mandatario, o de una tercera persona que designe. Configura un caso
de mandato especial irrevocable en los términos del artículo 1330, en el cual el fallecimiento del mandante no produce
su extinción y cuyos alcances deben ser interpretados con carácter restrictivo en orden al acto para el cual fue
otorgado.
Por otra parte y en lo que hace a la relación interna entre mandante y mandatario, el principio por el cual el mandato
concluye por el fallecimiento de cualquiera de ellos, reconoce excepciones; una de ellas es que resulta necesario que
el mandatario haya sabido o podido saber la cesación del mandato (SCBA, 14/12/1993, Rolfi de Safi, María c. Provincia
de Buenos Aires, LL Online, AR/JUR/597/1993).
Cuando se trata de la incapacidad del mandante, el mandato se extingue, sin perjuicio de la actuación que le
corresponda a su curador. Si el mandante recuperase su capacidad, ello no puede ser considerado como un hecho que
haga renacer el contrato de mandato extinguido.
f) Muerte o incapacidad del mandatario. El mandato también se extingue por la muerte o incapacidad del mandatario.
Las obligaciones que éste ha asumido no pueden ser cumplidas por sus herederos por cuanto el mandato se confiere
en virtud de sus condiciones personales y/o por razones de confianza. En este sentido el mandato es un contrato intuitu
personae.
Pese a la referida imposibilidad, los herederos, representantes o asistentes de mandatario, que conozcan la
existencia del mandato deben anoticiar de inmediato al mandante, para que éste pueda actuar en consecuencia.
Cuando se trata de un poder irrevocable la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto, durante la vigencia
del Código Civil de Vélez, que queda resuelto después de la muerte del mandatario, si los herederos fuesen menores o
hubiese otra incapacidad (CSJN, 10/10/1996, "Barilá, Antonia", LL Online, AR/JUR/767/1996; L.L. t. 1998-D, p. 888).
Los herederos, representantes o asistentes que tengan conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al
mandante y tomar en interés de éste las medidas que sean requeridas por las circunstancias (art. 1333). La referencia
a representante o asistentes del mandatario se encuentra regulada en forma general para las personas con
restricciones a la capacidad en los artículos 31 y siguientes.
La previsión que aquí se comenta no se contradice con lo dispuesto por el artículo 1323 por cuanto en este caso del
artículo 1333 se contempla la incapacidad sobreviniente.
g) Declaración de muerte presunta del mandante o del mandatario; declaración de ausencia del mandatario. El
artículo 1320, párrafo 2º, dispone que aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican los
artículos 362 y siguientes (referidos a la representación voluntaria) a las relaciones entre mandante y mandatario, en
todo lo que no resulten modificadas en el capítulo que regula el contrato de mandato. Ahora bien, el artículo 380,
incisos e) y f), dispone justamente que el poder se extingue por la declaración de muerte presunta de las partes o por la
ausencia del representante. Por lo tanto, no existiendo norma alguna en el capítulo dedicado al mandato referida a la
declaración de muerte presunta del mandante o del mandatario, y a la declaración de ausencia del mandatario, cabe
aplicar el referido artículo 380 y tener por extinguido el contrato de mandato cuando se dan tales supuestos.
h) Quiebra del mandante o del mandatario. Al legislarse la extinción del mandato, el artículo 1329 no menciona como
causal la declaración de quiebra. De cualquier modo y más allá de las diversas consideraciones que podrían hacerse
sobre el tema, en cuanto la diferente situación en que en los hechos queda situado el deudor, según sea el mandante o
el mandatario, análisis que excede el objeto de esta obra, lo cierto es que en virtud de lo establecido en forma expresa
por el artículo 147 de la Ley de Concursos y Quiebras (Ley 24.522 y modificatorias), que como ley especial prevalece
incluso sobre el Código Civil y Comercial, la declaración de quiebra produce la extinción del mandato.
Además, no debe olvidarse que en el mandato con representación, la extinción viene impuesta también por la vía del
artículo 380, inciso g), por cuanto al cesar esta última por lógica consecuencia se extingue el respectivo mandato
representativo.
Respecto al mandato sin representación, cabe aplicar el artículo 380, inciso h), por las mismas razones dadas en el
subpunto anterior; por lo tanto, el mandato se extingue por la quiebra del mandante o del mandatario. Sin embargo, la
cuestión no es tan lineal cuando se trata del supuesto del mandante fallido en un contrato de mandato sin
representación. Es que, más allá de lo que establece la norma citada, es razonable presumir en este caso que los
terceros desconocen el vínculo que existe entre mandante y mandatario, por lo cual el efecto de la causal sólo va a
producirse si cualquiera de ellos (mandante o mandatario) deciden poner de manifiesto el mandato. Si nadie lo hace, el
mandatario seguirá actuando ante terceros a su nombre pero en interés del mandante fallido, quedando obligado
personalmente frente al tercero.

931. Mandato irrevocable

El mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los casos del inciso b) y c) del artículo 380 (art.
1330, párr. 1º).
Al contemplar el mandato irrevocable, el Código remite a las disposiciones que regulan la representación con igual
carácter en el artículo 380. La irrevocabilidad se establece como un régimen de excepción al principio general por el
cual el mandato puede ser revocado en todo momento. Para ello se establecen condiciones especiales.
En primer lugar, el mandato es irrevocable cuando ha sido conferido para actos especialmente determinados y en
razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y
tercero, o común a representante y representado, o común a representado y un tercero. En estos casos, el mandato no
se extingue por la muerte del mandante (art. 380, inc. b).
En segundo lugar, el mandato puede ser conferido con carácter irrevocable, para lo cual debe ser dado para actos
especialmente determinados, limitados por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente
del representante, o de un tercero, o común a representante y tercero, o común a representante y representado, o
común a representado y un tercero. Este mandato se extingue si transcurre el plazo fijado; y, puede ser revocado si
existe justa causa (art. 380, inc. c).
No se han contemplado en forma expresa los efectos de la quiebra sobre el mandato irrevocable, cuando éste reúne
las condiciones exigidas por el artículo 380, inciso c), con independencia de lo dispuesto en el inciso g) de dicha norma.
En los poderes irrevocables, en sentido estricto, la vigencia del mandato no tiene relación con la confianza sino con un
negocio subyacente en el cual los intereses del mandante ya han sido satisfechos y desde otro punto de vista el
mandatario tampoco es un acreedor de aquél, pues con el otorgamiento del poder en tales condiciones fue
desinteresado con anterioridad a la declaración de la quiebra.
La incapacidad sobreviniente de las partes y la ausencia del mandatario tampoco afectan el mandato irrevocable,
pues si subsiste pese a la muerte, con mayor razón deberá subsistir en situaciones que afectan en menor medida a las
partes.

932. Mandato para ser cumplido después de la muerte del mandate

El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposición
de última voluntad (art. 1330, párr. 2º). Si el mandato es otorgado pero su objeto es para ser cumplido después de la
muerte del mandante, sólo será válido si se ajusta a las formas dispuestas para los testamentos en el Código Civil y
Comercial (Libro Quinto, Título XI).

CAPÍTULO XXVII - GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO

 § 1.— NOCIÓN PREVIA SOBRE LOS LLAMADOS CUASICONTRATOS

933. Antecedentes históricos

En la Roma clásica ya se había observado que ciertas obligaciones legales tenían una estrecha analogía con otras
de fuente contractual. Por tal motivo a su respecto se decía que eran "como derivadas de contrato" (quasi ex
contractu). Sin embargo no se las llegó a reconocer como categoría hasta las Institutas de Justiniano, las cuáles
admitían cuatro fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. En los cuasicontratos aparecían la gestión de
negocios, el empleo útil, el pago de lo indebido.
Esta idea de cuasicontrato se encuentra desprestigiada en la actualidad, por cuanto en la esencia del contrato está el
acuerdo de voluntades; si no lo hay, el origen de la obligación es distinta, razón por la cual aparece lógica la
metodología adoptada por el Código Civil y Comercial en cuanto contempla la gestión de negocios como una fuente de
obligaciones diversa de las contractuales (arts. 1781 y sigs.).
La diferencia de fuente no constituye un obstáculo para que existan, en cuanto a los efectos, ciertas similitudes. Así
se presenta el caso de la gestión de negocios y el mandato.
Los llamados cuasicontratos son en verdad obligaciones nacidas de la ley o bien de un acto de voluntad unilateral.

§ 2.— CUESTIONES GENERALES DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS SIN MANDATO

934. Concepto
Hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo
razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente (art.
1781).
Frente a esta figura cabe cuestionarse en qué medida merece ser protegida por la ley. Para brindar una respuesta
adecuada en preciso tener en cuenta que constituye un peligro alentar una conducta que significa inmiscuirse en los
negocios o los bienes de terceros. Por otro lado cabe ponderar que en general esa intervención se encuentra inspirada
por un propósito noble que es impedir un daño al dueño del negocio o de los bienes.
Como consecuencia de lo expresado, la regulación legal de la institución comprende una doble preocupación:
necesidad de evitar una intromisión molesta o dañosa en los negocios ajenos; necesidad de no perjudicar a quien ha
realizado una gestión útil para otra persona.
Dado que la gestión de negocios es una actuación unilateral del gestor, que la asume por iniciativa propia, éste se
encuentra en cierta inferioridad de derechos respecto a un mandatario, pero le confiere más derechos que los que
surgirían del simple enriquecimiento sin causa.
Tanto en la gestión de un negocio ajeno como en el caso del mandato, se actúa en beneficio de un interés ajeno, el
del dueño de la cosa; en el primer caso este último no ha dado ninguna orden para ello y lo contrario ocurre en el
segundo supuesto.
La existencia o no de orden por parte del dueño resulta de suma importancia, por lo cual las consecuencias legales
no son idénticas, que hemos de ver más adelante. Empero, en cualquiera de los dos casos quien gestiona realiza actos
o gestiones por cuenta de un tercero y por ello está obligado a poner en su tarea la misma diligencia.
La similitud de ambos institutos, salvo en cuanto a la gestación, es muy grande, a punto tal que las normas del
mandato se aplican supletoriamente a la gestión de negocios. Además, si el dueño del negocio ratifica la gestión,
aunque el gestor crea hacer un negocio propio, se producen los efectos del mandato, entre partes y respecto de
terceros, desde el día en que aquélla comenzó. Incluso, el propio Código establece que las normas del mandato se
aplican supletoriamente a la gestión de negocios (art. 1790). Todo esto nos lleva a apartarnos del método del Código y
tratar este tema a continuación del mandato.

935. Gestión de negocios y mandato tácito

En ciertos casos la distinción con el mandato es muy sutil; así ocurre si se quiere diferenciar la gestión de negocios
del mandato tácito. En efecto, si bien lo habitual es que la gestión de negocios se realice sin conocimiento previo del
dueño, requisito este último que no exige el artículo 1781, es posible que aquél la conozca, sin que por ello se convierta
en un mandato tácito. Ello pese a que el mandato tácito consiste en dejar obrar a quien está realizando algo en nombre
del dueño.
 En la teoría la distinción es clara, pues el mandato es un contrato que supone la entrega de instrucciones por parte
del mandante, más allá de que no se encuentren documentadas, atento la libertad formal que existe a su respecto.
En el caso de la gestión no hay una orden del dueño, sino que el gestor actúa por su propia iniciativa. Esta diferencia
teórica es simple, pero en la práctica pueda resultar difícil. En orden a cómo resolver la cuestión caben diversas
soluciones:
a) Para algunos autores, si el dueño del negocio está enterado de la realización de la gestión desde su comienzo,
hay mandato; si se entera luego de empezada, hay simple gestión de negocios (SALVAT, SEGOVIA, COLOMBO). El criterio
parece cuestionable porque la ratificación equivale al mandato (art. 1790, párr. 2º) y además tiene lugar con
posterioridad a la iniciación de la gestión.
b) Para otros hay mandato tácito cuando el gestor ha obrado en nombre de otro, en tanto que habrá gestión si se ha
obrado para otro pero sin invocar su nombre (ACUÑA ANZORENA). Este criterio nada aporta por cuanto tanto el mandato
como la gestión de negocios, pueden cumplirse en nombre propio o del dueño del negocio, por lo cual no hay
posibilidad de diferenciación por esta vía.
c) Compartimos la opinión por la cual el criterio de la distinción está en el artículo 1319, segundo párrafo (similar
al artículo 1874 del Código Civil de Vélez; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, nº 1793, La
Ley, 10ª edición actualizada por Alejandro BORDA), según el cual habrá mandato tácito cuando el dueño del
negocio, pudiendo impedir lo que otro está haciendo por él, guarda silencio. Por el contrario, si lo sabe pero no puede
impedirlo, hay gestión. Son casos de gestión cuando la situación se les presenta a los incapaces que estando
mentalmente dotados de comprensión, carecen de aptitud legal para obrar; o de las personas que por cualquier motivo
se encuentran en una imposibilidad de hecho de oponerse, como ocurriría con quien no puede actuar porque está
sufriendo las amenazas o la violencia del gestor o de un tercero; o de quien se encuentra ausente y aunque avisado de
la gestión, tiene dificultades para adoptar por sí las medidas que convienen a la defensa de sus intereses, sea porque
carece de elementos de juicio suficientes y no puede dar instrucciones a su apoderado, o porque la distancia le impide
elegir una persona apta y de confianza para encargarle el negocio.

936. Requisitos de la gestión de negocios

Para que exista gestión de negocios, deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Inexistencia de mandato, representación legal u obligación contractual (art. 1781).
b) Actuación espontánea u oficiosa del gestor (art. 1781).
c) Actuación en negocio ajeno por un motivo razonable (art. 1781).
d) Inexistencia de voluntad de hacer una liberalidad (art. 1781), en razón de lo que dispone el artículo 1785.
e) Que se trate de un acto o de una serie de actos, jurídicos o simplemente materiales, a diferencia del mandato que
sólo admite por objeto actos jurídicos. Ello es así pues ninguna limitación impone el Código al regular la gestión de
negocios.
f) Que no medie oposición del dueño del negocio. En el caso que, pese a la oposición del titular, el gestor realizara el
negocio, sólo tendrá contra aquél la acción por enriquecimiento sin causa. Sin embargo, aunque exista la mentada
oposición el gestor podrá continuar actuando, aunque bajo su responsabilidad, cuando lo haga también por un interés
propio (art. 1783, inc. a).
g) Que la gestión resulte útil. La utilidad debe ser juzgada al inicio de la gestión, aunque el beneficio no subsista al
momento de concluirla (art. 1785).
h) Que se trate de un asunto lícito (art. 1014).
i) Que no se trate de un acto personalísimo, ya que nadie puede sustituir legítimamente al interesado.

937. Naturaleza y fundamento

Como hemos mencionado más arriba, por mucho tiempo se consideró a la gestión de negocios como un
cuasicontrato, pero esta teoría ha sufrido el descrédito. Otro sector del pensamiento jurídico considera que las
obligaciones del gestor resultarían de su propio acto voluntario, en tanto que las del dueño son impuestas por la ley.
Esta última teoría parece describir con mayor realismo la fuente jurídica de las obligaciones; y sólo cabe añadir que la
ley impone obligaciones al dueño del negocio por motivos de equidad y para estimular el sano espíritu de solidaridad
social que pone de manifiesto quien se encarga espontáneamente y sin retribución de un negocio ajeno con el deseo
de evitar un daño al dueño.
En el esquema legislativo del Código Civil y Comercial, la gestión de negocios ajenos sin mandato tiene sus propias
normas, constituyéndose en una fuente autónoma de obligaciones que tiene efectos propios. En los aspectos no
regulados expresamente se aplican en forma supletoria las disposiciones del mandato (art. 1790, párr. 1º).

938. Capacidad
 El gestor de negocios debe tener capacidad para contratar, pues de lo contrario no podría obligarse válidamente por
las consecuencias de su gestión. Ahora, si de todos modos la gestión es realizada por un incapaz y de ella le resultare
al dueño algún beneficio, éste responderá en la medida de tal ventaja recibida.
La gestión de negocios efectuada por un incapaz de obligarse no le genera obligaciones, sino en la medida de su
enriquecimiento.
En cuanto al dueño del negocio, no necesita capacidad para resultar obligado por las consecuencias de la gestión,
pues ésta no requiere su consentimiento sino que las obligaciones le son impuestas por ley. Será el gestor quien quede
obligado personalmente frente a terceros (art. 1784) y sólo se liberará de las obligaciones en tanto el dueño ratifique la
gestión o asuma las obligaciones, en tanto con ello no afecte a terceros de buena fe (art. citado).

§ 3.— OBLIGACIONES DEL GESTOR

939. Principio general

Las obligaciones del gestor se encuentran enumeradas en el artículo 1782 y son las siguientes:

940. a) Aviso
El gestor debe avisar sin demora al dueño del negocio que asumió la gestión, y aguardar su respuesta, siempre que
esperarla no resulte perjudicial (art. 1782, inc. a); además, debe continuar la gestión hasta que el dueño del negocio
tenga la posibilidad de asumirla por sí mismo, o en su caso, hasta concluirla (art. 1782, inc. c). Desde ya nada impide
que esta intervención del dueño sea realizada por pedido de su representante legal, en caso de que lo tuviera o a
través de un mandatario.
La finalidad de esta obligación es permitir que el gestionado (es decir, el dueño del negocio) tome conocimiento de lo
actuado por el gestor y resuelva qué quiere hacer al respecto. Luego de ello el gestor debe esperar las instrucciones
que aquél le imparta; esto es así, a menos que la espera trajese un perjuicio a los intereses del dueño del negocio. El
gestionado podrá dar instrucciones o hacerse cargo de su negocio por sí o por medio de un representante.
El gestor no puede abandonar la gestión asumida, sino que debe conducirla hasta su fin, excepto que el dueño se
encuentre en condiciones de atenderla por sí mismo. Esta obligación cesa con la ratificación por el gestionado o bien
cuando le prohíba al gestor continuarla.

941. b) Actuación en favor de la voluntad del dueño

El gestor debe actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o presunta, del dueño del negocio (art. 1782,
inc. b). El gestor debe actuar como lo haría el gestionado y según el interés de éste en el caso. No se trata de una
valoración en abstracto, sino "real" o "presunta"; esto último por cuanto el gestor puede, o bien, no conocer inicialmente
al gestionado, o bien, no conocer su pensamiento respecto al negocio en cuestión.

942. c) Información adecuada

El gestor debe brindar al dueño del negocio información adecuada respecto de la gestión (art. 1782, inc. d). La
previsión resulta absolutamente lógica pues es a aquél a quien interesa principalmente la gestión por ser el titular del
interés en juego. La información debe ser completa a efectos de que el dueño disponga de los datos necesarios para
adoptar las decisiones que mejor estime.

943. d) Rendición de cuentas

El gestor debe rendir cuentas al dueño a la finalización de la gestión (art. 1782, inc. e). Al igual que un mandatario, el
gestor debe rendir cuentas al gestionado por su desempeño y el resultado de la gestión, pues este último es el titular
del negocio.
La cuenta consiste en una descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque
se trate en un acto singular. Su rendición consiste en ponerlas en conocimiento de la persona interesada (art. 858), en
este caso del gestionado. Es aplicable a la gestión de negocios lo que hemos dicho respecto de la rendición de cuentas
en el contrato de mandato, y allí nos remitimos (número 921). Sólo hemos de señalar que nada impide que el
gestionado libere al gestor de esta obligación.

§ 4.— RESPONSABILIDAD DEL GESTOR

944. Responsabilidad con relación al gestionado

La responsabilidad del gestor debe considerarse con relación a la culpa, al caso fortuito, a la delegación de la
gestión, y al supuesto de pluralidad de gestores.

945. a) Responsabilidad por culpa

El gestor responde por su culpa en el ejercicio de la gestión (art. 1786). Para su evaluación debe tenerse en cuenta
la diligencia que haya puesto en lo actuado, la que debe ser apreciada tomando como referencia concreta su actuación
en los asuntos propios. Para ello han de tenerse como pautas, entre otras, si se trata de una gestión urgente, si procura
librar al dueño del negocio de un perjuicio, y si actúa por motivos de amistad o de afección. Se advierte por la
expresión, entre otras, que las circunstancias indicadas son meramente enunciativas, por lo cual no cabe descartar
otros parámetros que el juez pueda tener en cuenta al tiempo de resolver.
En consecuencia, el gestor será culpable cuando no haya obrado diligentemente, lo cual será juzgado considerando
su actuación en los asuntos propios. Por lo tanto, a tenor de lo que dispone el artículo 1786, aunque la conducta no
haya sido conforme a la esperable de una persona prudente, pero fue la habitual del gestor, éste queda eximido de
responder por los perjuicios causados. Es una previsión cuestionable pues no aparece justificado que quien se
inmiscuyó en un negocio ajeno sin hacerlo con un patrón medida de conducta esperable en esas circunstancias para
cualquier persona se vea liberado de responsabilidad por la culpa incurrida. Tal vez lo razonable sería que se viese
exento si demostrase que los perjuicios habrían sido mayores si su gestión no hubiera tenido lugar.
En contrario se ha afirmado que en estos supuestos parece excesivo imponer al gestor, que ha obrado con un
espíritu noblemente altruista, una diligencia mayor que la que utiliza en sus propios negocios (BORDA, Guillermo
A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, nº 1809, La Ley, 10ª edición actualizada por Alejandro BORDA).
Sin perjuicio de las pautas que fija el artículo 1786, la culpa debe encuadrarse en lo previsto por el artículo 1724
según el cual consiste en "la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de
las personas, el tiempo, y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión".

946. b) Caso fortuito

El artículo 1787 establece la responsabilidad del gestor ante el gestionado aún en el supuesto de caso fortuito,
cuando se presentan los siguientes supuestos:
a) Si actúa contra su voluntad expresa. Esto aparece justificado desde que es evidente que el dueño del negocio no
desea que aquella se llevase adelante. Tampoco tendrá en tal caso derecho a remuneración o reintegro de gastos.
b) Si emprende actividades arriesgadas, ajenas a las habituales del dueño del negocio. Es lógico pues en función del
modo de actuar del gestionado nunca hubiera encarado ese negocio y por tanto jamás le hubiera resultado el daño
derivado de la gestión.
c) Si pospone el interés del dueño del negocio frente al suyo. En verdad se trata de un supuesto que no responde al
instituto de la gestión de negocios ajenos, pues es propio de ésta que se actúe en favor de los intereses del dueño y no
de los propios del gestor.
d) Si no tiene las aptitudes necesarias para el negocio, o su intervención impide la de otra persona más idónea. En el
caso la culpa radica en la imprudencia de llevar a cargo actos para los cuáles el gestor no resultaba ser la persona
indicada, sea por desconocimiento del tema, sea porque —aun siendo hábil para ello— había otra persona que
resultaba más competente.
Es decir, frente a los supuestos indicados, la responsabilidad del gestor por el daño que sufra el gestionado, no
queda eximida ni siquiera por el caso fortuito. Solamente se exime de tal responsabilidad si en la medida que la gestión
haya resultado útil al dueño, en cuyo caso, su prueba pesa sobre el gestor; se trata del beneficio que el gestionado
haya obtenido de la gestión.
El hecho de que se haga referencia al daño ocasionado al dueño por el caso fortuito y que, simultáneamente, se
mencione un beneficio, no necesariamente importa una contradicción. En efecto, puede haber un daño en un aspecto,
y a la vez, resultar un beneficio por otro lado; en este caso, el gestor tiene derecho a una suerte de compensación, la
que entendemos podrá determinar o no un saldo a favor de una u otra parte.
Se aprecia que en los supuestos enumerados media una grave imprudencia del gestor, por lo cual es justo que la ley
extreme la severidad con él. Pese a ello, aun en tales casos puede eximirse de responsabilidad, por caso fortuito, si
prueba que el perjuicio habría ocurrido de todos modos, aunque no hubiese realizado la gestión, situación que preveía
de modo expreso el artículo 2295 del Código Civil de Vélez y que si bien no es reproducida en el Código Civil y
Comercial, procede del mismo modo. Ocurre que en ese supuesto nada puede exigírsele al gestor desde que no ha
mediado daño. En verdad es una derivación de los principios generales en materia de responsabilidad por daño.

947. c) Delegación de la gestión

El Código Civil de Vélez contemplaba la responsabilidad del gestor por los actos realizados por la persona a quien
hubiera encomendado la gestión (art. 2292), disposición que no contiene el Código Civil y Comercial. De todos modos,
no hay duda alguna de su responsabilidad, pues sin perjuicio de los principios generales en materia de responsabilidad,
al caso resulta de aplicación lo contemplado por el artículo 1327 para el contrato de mandato, por ser una norma
supletoria (art. 1790).

948. d) Gestión conjunta

Si la gestión es hecha conjuntamente por varios gestores, la responsabilidad es solidaria (art. 1788, inc. a), lo cual
marca una diferencia con el Código Civil de Vélez, para el cual era simplemente mancomunada (art. 2293).

949. Responsabilidad frente a terceros

El gestor queda personalmente obligado frente a terceros. Sólo se libera si el dueño del negocio ratifica su gestión, o
asume sus obligaciones; y siempre que ello no afecte a terceros de buena fe (art. 1784).
La prescripción legal es clara y responde a uno de los principios de la gestión de negocios ajenos: el gestor no tiene
representación del gestionado, por lo que no puede obligarlo.
Cuando se produce la ratificación, el dueño queda obligado frente a los terceros desde el día en que comenzó la
gestión (arts. 1789 y 1790).
El artículo 1789 enumera tres supuestos en que el gestor quedará liberado y la obligación pesará sobre el
gestionado. El primero es la ratificación, en cuyo caso la actuación del gestor ha sido en nombre del dueño, quien
enterado acepta lo gestionado de tal modo. El segundo se da cuando el gestor ha actuado frente al tercero en su
propio nombre, más allá de que gestionase en interés del dueño; por ello para que el gestor quede fuera de la relación
es necesario que el gestionado asuma las obligaciones que pesaban en cabeza de aquél. Si el gestor actuó en nombre
propio, es necesario que el gestionado, asuma las respectivas obligaciones como propias (arts. 1785, inc. b, y 1789).
Por último se contempla el caso de que la gestión haya sido conducida "útilmente", utilidad que —cabe recordar— debe
ser valorada al comienzo de la gestión (art. 1785, párr. 1º). Nos referiremos a la utilidad en el número siguiente.
En cualquiera de los tres supuestos, las relaciones entre las partes quedan regidas por las reglas del mandato,
cualesquiera que sean las circunstancias en que se hubiere emprendido la gestión (art. 1790) y los efectos son
retroactivos al día en que se inició la gestión.
En ningún caso ello afecta el derecho de terceros de buena fe, por lo cual ante éstos el gestor no se verá liberado en
tanto tal exoneración los perjudique. En tal hipótesis los terceros de buena fe tendrán acción tanto contra el dueño del
negocio que ha ratificado la gestión o asumido la obligación, como contra el gestor.

§ 5.— OBLIGACIONES DEL DUEÑO DEL NEGOCIO

950. Enumeración
En principio, el dueño del negocio, en tanto ratifique la gestión o asuma las obligaciones del gestor, queda sometido
a las propias de un mandante (arts. 1789 y 1790).
El Código requiere, en cuanto a la gestión, que sea "conducida útilmente", aunque la ventaja que debía resultar no
se haya producido o haya cesado (art. 1785). La utilidad alude a idoneidad en la forma de conducir el negocio. En tal
caso el gestionado se encuentra obligado:
a) A reembolsar al gestor el valor de los gastos necesarios y útiles, con los intereses legales desde el día en que
fueron hechos.
b) A liberar al gestor de las obligaciones personales que haya contraído a causa de la gestión.
c) A reparar al gestor los daños que, por causas ajenas a su responsabilidad, haya sufrido en el ejercicio de la
gestión.
d) A remunerarlo, si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad profesional, o si es equitativo en las
circunstancias del caso.
 Los alcances de estas obligaciones son los propios de un mandante (arts. 1789, 1790, 1328). Sin embargo la
equiparación de las obligaciones del dueño del negocio con las del mandante, no es total. El gestor, en principio, no
tiene derecho a retribución salvo que sea profesional y haya actuado como tal al realizar la gestión, o que resulte
equitativo en las circunstancias del caso (art. 1785, inc. d).
También puede suceder que el dueño no se vea obligado a responder ante el gestor en cuanto su rol de titular del
negocio y en virtud de la ratificación o asunción de las obligaciones, sino en virtud del principio enriquecimiento sin
causa (arts. 1794 y 1795); es decir, sólo en la medida del beneficio que le ha reportado la gestión, juzgado al momento
de su terminación.
En la hipótesis de que los dueños sean dos o más personas, y a diferencia de lo que establecía el artículo 2299 del
Código Civil de Vélez, su responsabilidad es solidaria (art. 1788, inc. b).

§ 6.— COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES

951. Con el mandato

Tanto en un supuesto como en otro, una persona toma a su cargo la gestión de negocios ajenos; en ambos el gestor
tiene la obligación de obrar con diligencia y la de rendir cuentas. El dueño del negocio debe pagarle al gestor los gastos
incurridos por la gestión, liberarlo de las obligaciones contraídas en su provecho y, si no cumple, el gestor tiene en su
favor el derecho de retención (art. 2587), al igual que un mandatario.
Sin embargo, hay diferencias esenciales que derivan de la diversa naturaleza de una y otra institución. Así el
mandato supone un contrato, un acuerdo de voluntades; la gestión es un acto unilateral que no requiere el
consentimiento del dueño. Por consiguiente: a) el gestor está obligado a continuar su gestión hasta su fin o hasta que
los interesados puedan proveer a ella (art. 1782, inc. c), en tanto que el mandatario puede renunciar al mandato (art.
1329, inc. d); b) el gestor no tiene derecho a retribución, salvo el supuesto de actuación propia de su profesión o si es
equitativo en las circunstancias del caso (art. 1785, inc. d), en tanto que el mandatario sí lo tiene cuando así se hubiere
convenido o la gestión fuese propia de su modo de vivir (art. 1322); c) el gestor no tiene derecho a que se le
indemnicen los perjuicios sufridos, salvo aquellos que hayan tenido lugar con motivo de la gestión pero por causas
ajenas a su responsabilidad (art. 1785, inc. c), en tanto que sí lo tiene el mandatario (art. 1328, inc. b); d) para que la
gestión obligue al dueño debe ser útilmente conducida, es decir con habilidad en el negocio (art. 1785), en tanto que el
mandatario queda cubierto siempre que haya obrado con dentro de los límites del mandato, sea o no útil la gestión (art.
1328, inc. c); e) el mandato termina con la muerte del mandante (art. 1333), la gestión no termina con la muerte del
dueño del negocio (art. 1783); f) finalmente, el mandato sólo puede tener por objeto actos jurídicos, en tanto que la
gestión también puede referirse a actos materiales.

952. Con el enriquecimiento sin causa

Ambas instituciones tienen estrechos puntos de contacto por cuanto están inspiradas en la equidad. Pero mientras
que en el enriquecimiento sin causa, la acción del empobrecido tiene como límite el beneficio experimentado por la otra
parte, en la gestión el beneficio final no interesa, con tal que ella haya sido útilmente emprendida; es decir, el dueño
queda obligado más allá del enriquecimiento subsistente. El enriquecimiento sin causa es de efectos más reducidos,
pero tiene alcance más amplio: de ahí que cuando el gestor no puede hacer jugar en su provecho las reglas de la
gestión, siempre tiene a su alcance el recurso del enriquecimiento.

§ 7.— CONCLUSIÓN DE LA GESTIÓN

953. Causales
El Código Civil y Comercial establece que la gestión concluye cuando el dueño le prohíbe al gestor continuar
actuando. El gestor, sin embargo, puede continuarla, bajo su responsabilidad, en la medida en que lo haga por un
interés propio (art. 1783, inc. a). También se extingue la gestión cuando el negocio concluye (art. 1783, inc. b).
Además de estos dos supuestos, la gestión también concluye cuando el dueño del negocio asume por sí la actividad
que desarrollaba el gestor (art. 1782, inc. c).

§ 8.— EMPLEO ÚTIL

954. Concepto
Ubicado entre la gestión de negocios y el enriquecimiento sin causa —aunque sin duda más vecino a éste— el
empleo útil existe cuando alguien, sin ser mandatario ni gestor de negocios, hiciese gastos en utilidad de otra persona
(art. 1791). Para precisar el concepto, conviene deslindarlo cuidadosamente de las instituciones antes aludidas.

955. a) Distinción con la gestión de negocios

A diferencia de la gestión, no interesa la intención con que se haya realizado el gasto; aunque se lo hiciera creyendo
que se trata de un negocio u obligación propia, hay acción por empleo útil. El empleo útil, por lo menos en nuestro
derecho positivo, se refiere solamente a gastos de dinero, y no a servicios prestados, a diferencia de la gestión de
negocios, que con frecuencia consiste precisamente en un servicio.

956. b) Distinción con el enriquecimiento sin causa

Mientras que el enriquecimiento sin causa supone un beneficio subsistente, la acción de empleo útil puede intentarse
aun cuando la utilidad llegase a cesar (art. 1791). Salvo, claro está, que la cesación de la utilidad ocurriere por culpa
del propio autor del gasto, en cuyo caso mal podría pretender su reintegro.

957. Gastos funerarios

La institución de que ahora nos ocupamos tiene su aplicación más frecuente e importante en materia de gastos
funerarios. Dispone el artículo 1792 que entran en el concepto de empleo útil los gastos funerarios que tienen relación
razonable con las circunstancias de la persona y los usos del lugar.
Por consiguiente, es menester tomar en consideración la fortuna del causante, su posición social, su actuación
pública. Si se trata de un menor, habrá que tener en cuenta la fortuna y posición social de su familia.
Quien ha realizado los gastos funerarios, debe dirigir su acción de reintegro contra los herederos del difunto (art.
1793, inc. b); es claro que ellos atenderán esta deuda en proporción a sus respectivas porciones hereditarias, haya
dejado o no bienes el causante.

958. Gastos en beneficio de la cosa de otro

Según el artículo 1793, el acreedor tiene derecho a demandar el reembolso: a) a quien recibe la utilidad; y c) al
tercero adquirente a título gratuito del bien que recibe la utilidad, pero sólo hasta el valor de ella al tiempo de la
adquisición.
Se trata de una mera aplicación del principio general del empleo útil. Sólo cabe agregar que el que realizó el gasto
perdería su acción si la utilidad cesó por su culpa.
El artículo 1793, inciso c), establece que si la transmisión fue a título gratuito, podrá demandarlos del que los tiene,
pero sólo hasta el valor de la cosa al tiempo de la adquisición. Esto implica que si los bienes mejorados se encuentran
en poder de un tercero, a quien se hubiera transmitido su dominio por título oneroso, el dueño del dinero empleado no
tendrá acción contra el adquirente de esos bienes. La ley distingue así, con toda lógica, entre la adquisición por título
oneroso y por título gratuito.
En el último caso, no hay acción contra el adquirente, porque se supone que si la cosa se benefició con el gasto, el
adquirente habrá pagado ese mayor valor al comprarla. En la primera hipótesis, en cambio, es equitativo que el que
recibe una liberalidad, pague el empleo útil que lo beneficia; pero su responsabilidad no puede ir más allá del valor que
la cosa tenía en el momento de la transferencia del dominio.
Cabe preguntarse si el que realizó el gasto tiene acción también contra el que transmitió el dominio. Si la transmisión
fue a título oneroso, ninguna duda cabe de que sí la tiene; él era el dueño de la cosa en el momento de realizarse el
gasto, a él benefició el empleo útil y seguramente trasladó el mayor valor adquirido por la cosa al precio convenido.
Más dudosa es la solución cuando la transmisión ha sido a título gratuito. Pensamos, sin embargo, que no puede
negarse al que realizó el gasto el derecho a dirigir su acción contra quien era dueño en el momento de realizarse el
gasto. La acción derivada del empleo útil tiene carácter personal y no sería posible que el dueño de la cosa se eximiese
de responsabilidad enajenando o destruyendo la cosa. En otras palabras: el que ha empleado útilmente el dinero tiene
un derecho de opción entre dirigir su demanda contra el enajenante o el adquirente por título gratuito; y aun pensamos
que nada se opone a que demande a ambos conjuntamente.
 CAPÍTULO XXVIII - CONTRATO DE CONSIGNACIÓN

959. Concepto
Como una primera aproximación al tema podemos decir que la consignación se caracteriza por ser un contrato en el
que el consignatario recibe del consignante un bien mueble, con el objeto de venderlo a su propio nombre y rinda luego
los resultados de su operación.
El contrato de consignación —o comisión como lo definía el derogado Código de Comercio— es un contrato en virtud
del cual una persona (consignatario) actuando por cuenta de su mandante (consignante), realiza a nombre
propio negocios determinados. Se advierte de la norma derogada que en la consignación la persona consignataria va a
desempeñar tales negocios, obrando a nombre propio o bajo su propia razón social. Puede entonces resaltarse en esta
relación jurídica un mandato implícito en el negocio, de allí que el Código Civil y Comercial va a definirlo en el artículo
1335 de la siguiente forma: Hay contrato de consignación cuando el mandato es sin representación para la venta de
cosas muebles.
Más allá de que la norma citada remite supletoriamente a las normas del mandato, tenemos en la consignación a
una parte (consignatario) obligándose a realizar uno o más actos jurídicos (venta de cosas muebles) en interés de otra
(consignante). La operación de venta se va a realizar a nombre del consignatario (mandatario) y, por tanto, la relación
jurídica se establece entre éste y el tercero contratante, permaneciendo el mandante (consignante) ajeno a dicha
relación, por lo cual no existe relación jurídica alguna entre éste y el tercero contratante.

960. Partes del contrato

Las partes del contrato son:
i) El consignante, consignador o mandante, generalmente el propietario o productor de las cosas objeto del contrato.
ii) El consignatario o mandatario, quien recibe los efectos en "consignación" para proceder a su venta por su cuenta y
a su nombre.

961. Naturaleza jurídica

Desde vieja data se sostenía que el contrato de consignación es un mandato en el cual el mandatario obra en su
propio nombre pero por cuenta del mandante, es decir un mandato sin representación, aspecto que se plasma en el
artículo 1335. O sea que, conforme sostiene FONTANARROSA (Derecho Comercial Argentino. Parte General, Cap. XVI,
ps. 319 y sigs.), se da una actuación en nombre propio y en interés ajeno, en donde las consecuencias del negocio
recaen en el consignatario, quien está vinculado por una doble relación: con los terceros con quienes contrata por una
parte y por la otra con el consignante, pero entre éste y aquellos terceros no existe relación directa alguna.
De lo expuesto puede válidamente afirmarse que la persona del consignante (titular del interés) no puede desplazar
a la del consignatario, y sea o no conocida su identidad, el vínculo obligacional concertado, nace, se desarrolla y muere
entre el tercero y la persona del consignatario, por lo que el tercero no tendrá relación jurídica, ni acción alguna contra
el consignante, salvo que el consignatario le haya efectuado cesión de derechos.

962. Diferencias con la compraventa

Importa destacar la diferencia de este contrato con la compraventa. En ésta estamos ante un contrato en el que una
parte se obliga a entregar a otra una cosa, transfiriéndole con la tradición la propiedad de la cosa y comprometiéndose
el adquirente a abonar el precio acordado.
En la consignación, en cambio, al perfeccionarse el contrato, la entrega de la cosa o la mercadería no produce la
transferencia de la propiedad de ella al consignatario, quien por ello deberá tenerla identificada y distinguida de las
propias. La transferencia del dominio se hace a favor del tercero, quien adquiere la cosa por intermedio del
consignatario. Por ello la consignación no reviste nunca el carácter de venta.
963. Características
De las normas del Capítulo 9, Título IV, Libro Tercero, del Código Civil y Comercial, podemos fijar ciertas
características y recaudos para la configuración del contrato de consignación.
Sus principales características son:
a) El contrato debe calificarse como un contrato nominado (art. 970) y típico.
b) Es además un contrato consensual, oneroso y bilateral (arts. 966 y 967), pues se perfecciona por el solo acuerdo
de partes y genera obligaciones a cargo de ambas partes, presumiéndose siempre su onerosidad (arts. 1322 y 1342).
c) Es también un contrato no formal pues no requiere de un documento especial para su celebración (arts. 969 y
1015), no obstante podemos entender que el Código Civil y Comercial establece una suerte de paralelismo de las
formas al disponer que la formalidad exigida (sea legalmente o por decisión de las partes) para la celebración del
contrato regirá también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que éstas versaren sobre
estipulaciones accesorias o secundarias o exista disposición legal en contrario (conf. art. 1016). Si bien en algún
momento se consideró que no podía instrumentarse un contrato de consignación a través de una factura (factura en
consignación) en la que se fija un precio, plazo de pago, etcétera, entendemos que con las disposiciones de los
artículos 1123 y 1145, nada impide que así ocurra y se produzcan a su respecto todos los efectos que indica la
segunda norma precedentemente citada.
d) También en este aspecto podemos expresar que el contrato de consignación puede ser acordado expresa o
tácitamente, al igual que el mandato, lo que se corrobora con la norma del artículo 1319.
e) Es un contrato conmutativo (art. 968) pues las prestaciones son ciertas y determinadas y se corresponden
presuponiendo un equilibrio entre ellas.
f) Es un contrato que usualmente podemos calificar de ejecución continuada ya que su finalidad es producir efectos
por un lapso más o menos prolongado de tiempo, que puede estar o no predeterminado en el acuerdo y surgirá del
negocio o negocios que conformen su objeto (art. 887).
Podemos también entender que la consignación impone ciertos recaudos como ser:
i) La consignación es indivisible: Tal como dispone el artículo 1336, aceptada en un parte se considera aceptada en
el todo.
ii) El consignatario como mandatario actúa siempre en nombre propio. Tal como dispone el artículo 1337, el
consignatario queda directamente obligado hacia las personas con quienes contrata, sin que éstas tengan acción
contra el consignante, ni éste contra aquéllas.
iii) Debe tener por objeto actos de venta de cosas muebles individualmente determinadas.
Podemos distinguir la consignación de la venta, como ya hemos adelantado, en que en ésta la propiedad de las
cosas pasa del vendedor al comprador, mientras que en la consignación, la propiedad de las cosas no vendidas sigue
siendo del consignante o consignador.
Así entonces dado que el consignante o consignador conserva el título de propiedad de la mercadería no liquidada
por el consignatario, la misma debe ser incluida en el inventario del consignador al cierre de libros y en los libros del
consignatario deberá existir un inventario de esta mercadería como de tercero (consignante o consignador).
Podemos también distinguir la consignación —en cuanto a su operatoria— del contrato de distribución, pues si bien
ambos se manejan de manera autónoma en la colocación de bienes, son contratos de colaboración y
aprovisionamiento y la ganancia es un sobre precio o una comisión; deben distinguirse en cuanto el distribuidor actúa
en nombre propio y por su cuenta, mientras que el consignatario actúa en su nombre, pero por cuenta de un tercero (el
consignante o mandante). El distribuidor no informa al principal de sus operaciones con terceros (su clientela), mientras
que el consignatario debe comunicarle al principal la venta a terceros. Finalmente el distribuidor compra las
mercaderías para su reventa, mientras que el consignatario recibe los productos del principal, pero no paga por ellos
salvo lo dispuesto en el artículo 1344 que analizaremos al final del presente.

964. Formación del contrato

Como expresáramos respecto de las características del contrato, el comisionista tiene la obligación de avisar al
consignante su aceptación o rechazo de la consignación, de allí que —en razón de la indivisibilidad de la
consignación— aceptada en parte, se entiende aceptada en todo (art. 1336).
La aceptación de la comisión puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa se explica por sí misma. La
aceptación tácita ocurre cuando el consignatario recibe el encargo o las cosas y comienza a cumplirlo de conformidad a
las órdenes e instrucciones impartidas por el mandante o consignante, siendo de aplicación tanto la norma del artículo
1338 como la genérica del mandato (art. 1319) por la cual la ejecución del mandato implica su aceptación aún sin
mediar declaración expresa.
El Código de Comercio derogado había dispuesto que si el consignatario rehusaba la consignación propuesta, tenía
el deber de dar aviso al consignante dentro de las 24 horas o por el segundo correo; y si no lo hacía así, se lo
consideraba responsable de los daños y perjuicios que originara la omisión de dar aviso oportunamente. Esta norma no
ha sido recogida por la reforma, pero entendemos —fuera del referido plazo— que el deber de toda persona, en cuanto
de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado y adoptar las medidas razonables para que se produzca ese
daño (art. 1710, incs. a y b) imponen al consignatario dar ese aviso con razonable urgencia, siempre y cuando el
negocio encargado fuese de los que, por su oficio o modo de vivir, acepta regularmente (art. 1324, in fine). La omisión
del aviso dará derecho al consignante para reclamar los daños que la falta de notificación oportuna pudiera producir.

965. Derechos y obligaciones de las partes

Más allá de las disposiciones particulares que el Capítulo 9 indica, son de aplicación a la consignación, los deberes y
derechos de las partes que el Código fija para el mandato, o sea, se aplicarán las normas del Capítulo 8 por expresa
remisión del artículo 1335, in fine.

966. Deberes y prohibiciones del consignatario

Son deberes u obligaciones y prohibiciones del consignatario las siguientes:
i) Dar cumplimiento al mandato o consignación. Aceptada la encomienda, expresa o tácitamente, queda obligado a
cumplirla conforme a las instrucciones y órdenes del consignante y a la naturaleza del negocio hasta que esté
concluido.
Si el consignante no hubiera impartido instrucciones al consignatario sobre cómo ejecutar la manda o estuviera en la
imposibilidad de recibirlas o se le hubiera autorizado para obrar según su criterio, deberá ejecutar la operación con el
cuidado que pondría en sus propios asuntos o el exigido por las reglas de su profesión o según los usos del lugar de
ejecución (art. 1324, inc. a).
Ello implica que le es vedado al consignatario actuar en forma absolutamente discrecional, sino que deberá
ajustarse, en la ejecución de los actos, negocios y operaciones encargadas, a actuar con la diligencia que pondría en
sus propios negocios, a las reglas de su profesión y a los usos y costumbres de la plaza donde actúa.
El consignante establece el precio base por el cual quien la recibe debe venderla, por lo que —conforme
jurisprudencia de vieja data— si enajenara la mercadería consignada a precio inferior al pactado o al de mercado, ello
traería aparejada la responsabilidad del consignatario de conformidad al artículo del derogado Código de Comercio, por
la diferencia de precio (CCom. Cap., 29/12/1934, L.L. t. 11, p. 923, fallo nº 5572), pauta que estimamos comprendida
en el vigente artículo 1338.
Es de aplicación al caso lo determinado por el artículo 1324, inciso b), sobre mandato, en cuanto a que el
consignatario deberá dar inmediato aviso al consignante de cualquier circunstancia sobreviniente que le lleve
razonablemente a apartarse de las instrucciones recibidas, debiendo adoptar las medidas indispensables y urgentes.
Si el consignatario realizara la venta o la compra sin autorización previa de su mandante, el acto sería nulo, pero de
nulidad relativa, por tanto, confirmable por el consignante o mandante.
ii) Deber de información. Tal como indicaba el derogado Código de Comercio, el consignatario debe comunicar todas
las noticias convenientes sobre las negociaciones que tiene a su cargo, para que éste pueda confirmar, reformar o
modificar sus órdenes. Esto implica que el consignante, en todo momento, esté en conocimiento del verdadero estado
de la gestión encomendada; de modo tal de tener un panorama cierto, real y claro del estado de sus negocios.
Una disposición semejante no la contiene el Código Civil y Comercial, más allá de lo mencionado en cuanto al deber
de avisar sobre las circunstancias que lleven a apartarse de la manda al consignatario, pues a la luz del artículo 1324,
inciso h), sólo estaría obligado el consignatario a informar sobre la ejecución del mandato a requerimiento del
consignante.
La inobservancia del deber de información responsabiliza al comisionista por los daños que resulten, extendiéndose
a aquellos emergentes de nuevas órdenes que pudiera impartir el comitente en la ignorancia del verdadero estado de
la gestión encomendada o de la conclusión del negocio.
Entendemos que el consignatario está obligado a dar aviso al consignante de cualquier daño que sufrieron los
efectos que obren en su poder con motivo de la ejecución del negocio, por lo que el incumplimiento del deber de
información hará responsable al consignatario por los daños que se originen al principal (conf. arts. 1710, 1716 y 1749).
De allí también que, cuando el consignatario al recibir los efectos consignados para su venta, advirtiera que éstos se
encuentran averiados, con defectos, disminuidos o en estado distinto del que consta en los documentos de envío o
remisión, deberá sin demora informar al consignante requiriendo instrucciones a su respecto y procediendo a constatar
tales defectos.
iii) Deber de conservación, reserva y confidencialidad. El consignatario —como expresáramos— tiene el deber de
conservar adecuadamente la cosa o mercaderías recibidas para el cumplimiento del encargue y es responsable por el
buen estado de las mismas.
El consignatario tiene este deber de conservación que podemos incluir también dentro del deber de dar cumplimiento
al encargo, siendo por ello responsable de la buena conservación de los efectos, ya sean éstos los consignados, los
que haya comprado o recibido en depósito; salvo caso fortuito o de fuerza mayor, o salvo que el deterioro proviniese de
vicio propio de la cosa.
 No sólo responde del daño o deterioro de los efectos, sino también de la pérdida total, ya sea por destrucción,
extravío o robo. Respecto de este último caso, en vigencia del Código de Comercio derogado se entendía que el
consignatario era responsable de la cosa recibida, y que si pretendía eximirse de responsabilidad, no le bastaba probar
el ilícito sufrido, sino que debía acreditar el debido cuidado puesto en la guarda, la seguridad que ofrecía el local. Esta
pauta entendemos surge como obligación del consignatario a la luz del deber que le impone el artículo 1710, inciso b),
de adoptar —conforme a las circunstancias— las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir
su magnitud.
El consignatario debe también mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato recibido
que por su naturaleza o circunstancias no está destinada a ser divulgada (conf. art. 1324, inc. d)
iv) Deber de informar las ventas y rendir cuentas. El consignatario tiene el deber de informar las ventas de
mercadería que va llevando a cabo, ya sea informando de cada operación o periódicamente según el encargo y los
usos y costumbres del lugar.
En tal sentido y como todo sujeto que actúa en interés ajeno, está obligado, una vez concluido el mandato, a rendir
cuenta detallada e instruida de todos los negocios y operaciones realizadas, cantidades entregadas y percibidas,
reintegrando al consignante el sobrante de fondos o cosas que resulte en su favor (conf. arts. 1324, inc. f, y 864).
La rendición de cuentas debe efectuarse en las oportunidades convenidas o al concluir el negocio o al final de cada
año (art. 861), en su defecto al momento de la extinción del contrato o al agotarse los efectos entregados para su venta
(conf. art. 1324 inc. f).
La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita si no es observada en el
plazo acordado o en el de treinta días de presentadas las cuentas en debida forma. Las cuentas pueden ser
observadas por errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibidas (art. 862).
En caso de retardo en el cumplimiento de la obligación de rendir cuentas, el consignatario deberá responder por los
intereses de los fondos que deba rendir (conf. art. 1324, inc. g) y de los daños que pudiera sufrir las cosas no
negociadas.
No obstante debe entenderse que el consignante debe justificar la entrega de las cosas o mercaderías, y que el
consignatario las recibió, para dar pie a la rendición de cuentas respectiva.
v) Prohibiciones que pesan sobre el consignatario. El consignatario tiene prohibido adquirir por sí o por intermedio de
otra persona efectos cuya enajenación le haya sido confiada. En tal sentido es tajante la disposición del artículo 1341
entendiendo que la prohibición se extiende durante todo el tiempo del contrato y a su conclusión sobre las cosas que
hubieran quedado sin vender.
Si bien no resulta de un texto expreso entendemos que al consignatario también le es prohibido retener las
economías y ventajas que resulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del mandante, quien es
el único beneficiario de ellas (conf. derogado art. 255, Cód. de Com.; arg. art. 1324 incs. e] y g]).
El consignatario tiene prohibido actuar en conflicto de intereses (arts. 1324 inc. c, y 1325, y arg. art. 1341) por lo que
entendemos que tampoco podrá mantener en su poder —para negociar— mercaderías de la misma especie,
pertenecientes a distintos dueños consignantes.
Dado que tales cosas consignadas para la venta no son de su propiedad, no podrá mantenerlas sin identificar,
debiendo retenerlas en depósito de modo tal que pueda distinguirse a quiénes corresponde esa propiedad. Así en el
inventario de bienes del consignatario deberá incluirse por separado aquellos que sean de su exclusiva propiedad, de
aquellos otros recibidos de terceros en consignación para su venta y que siendo propiedad de esos terceros deben
mantenerse fuera de cualquier afectación a los bienes del consignatario.
Si bien la norma del artículo 265 del derogado Código de Comercio no se ha visto incorporada al Código Civil y
Comercial, entendemos que es de uso y costumbre y natural y propio de la consignación la obligación del comisionista
identificar perfectamente los efectos que obran en su poder con motivo de las comisiones encomendadas. Ello tiene
una doble finalidad: en primer lugar, distinguir esos efectos de los que fueran propiedad del propio consignatario y en
segundo lugar, para diferenciar entre sí los efectos propiedad de los distintos consignantes. No obstante, también
entendemos que esta obligación de identificar adecuadamente los artículos y mantener un inventario discriminando de
los artículos propios, de aquellos del consignante, surge implícito de la norma del artículo 1344 al que nos referiremos
en el número 971.

967. Derechos del consignatario

Son derechos del consignatario, los siguientes:
i) Derecho al manejo de los términos del negocio o la venta. El consignatario tiene —siguiendo las instrucciones
recibidas— el derecho de conducir el negocio en atención a la realidad del mercado, a sus modalidades, usos y
costumbres, actuando con el cuidado que pone en sus propios negocios y a las reglas de la profesión.
Concretada la operación por el consignatario, éste asume todas las responsabilidades emergentes de la operación
ante el tercero con quien contrata (art. 1337), estando autorizado a otorgar los plazos de pago que sean de uso y
costumbre en la plaza (conf. art. 1339).
Sin embargo, si el consignatario otorgara plazos contra las instrucciones del consignante o por términos superiores a
los de uso y costumbre en la plaza, está directamente obligado al pago del precio o de su saldo en el momento en que
hubiera correspondido (art. 1339).
Más allá de lo expuesto también el consignatario será responsable ante el consignante por el crédito que hubiere
otorgado a terceros con quienes haya contratado, sin las diligencias exigibles por las circunstancias o lo que es de uso
y costumbre en el otorgamiento de créditos (art. 1340).
 ii) Derecho al recupero de los gastos necesarios o razonables para la ejecución del mandato. El consignante debe
suministrar al consignatario los medios necesarios para la ejecución del mandato de venta y reponerle en el momento
en que le sea requerido, todo gasto que razonablemente haya incurrido el consignatario para el cumplimiento del
acuerdo (art. 1328, inc. a) y todo ello previo a la rendición de cuentas al final del negocio.
iii) Derecho al cobro de la retribución (comisión). El consignatario tiene el derecho a percibir por parte del comitente
una remuneración, aún a falta de estipulación expresa.
Todo consignatario tiene el derecho al cobro de una comisión por el cumplimiento de su tarea. Si la misma no ha
sido expresamente pactada, será la que sea de uso y costumbre en el lugar donde se hubiese ejecutado la
consignación (art. 1342).
La comisión corresponde desde el momento en que el negoció se concertó, salvo que expresamente se pacte que
no se cobrará. Por ende, si el consignante y el tercer comprador dejaron sin efecto la operación o acordaron
determinados desistimientos, ello no puede dejar sin efecto la comisión debida al consignatario.
iv) Derecho de retención. El derogado Código de Comercio otorgaba al consignatario el derecho de retención sobre
los efectos de la consignación que tuviera en su poder con motivo de la gestión encomendada y concluida.
Nada dice el Capítulo 9 al respecto, pero entendemos que el consignatario está legitimado a ejercer ese derecho de
retención por todos los créditos a su favor que fueren originados por el cumplimiento de la consignación como los
gastos de trasporte, de conservación y otros inherentes al ejercicio de la manda y las anticipaciones efectuadas antes,
durante o después de la gestión, no sólo por adelantos sino también por lo que el consignatario pague al adquirir cosas
por cuenta del mandante.
Este derecho lo tiene el consignatario en función de lo normado por el artículo 2587 que lo faculta para conservar en
su poder la cosa que deba restituir hasta el pago que se le adeude en razón de la cosa o del negocio, derecho que
ejercerá sin necesidad de autorización judicial ni notificación previa del consignatario retenedor.
Este derecho trae como consecuencia que el consignatario no podrá ser compelido a entregar los efectos que recibió
o adquirió en ejercicio de la encomienda, sin que previamente se le reembolsen sus anticipaciones, gastos, comisiones
e intereses, si los hubiere.
El derecho de retención puede ser ejercido sobre los efectos en su poder, sino también sobre los que se hallen a su
disposición, y aun aquellos cuya expedición se haya verificado a la dirección del consignatario.
La declaración de quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre los bienes pasibles de
desapoderamiento, los cuales deben entregarse al sindico (art. 131, ley 24.522) transformándose la acreencia del
consignatario en un crédito privilegiado de conformidad a lo indicado en el artículo 241, inciso 5º, ley nº
24.522, privilegio que recae sobre el producido de los bienes de que se trate o sobre la garantía que lo sustituya. Si
cesara la quiebra antes de la enajenación del bien objeto del derecho de retención, continuará el ejercicio del derecho
de retención, debiéndose restituir los bienes desapoderados al consignatario acreedor, a costa del deudor.
v) Derecho a la comisión de garantía. Puede pactarse en este contrato una comisión extra, más allá de la ordinaria o
común de este negocio. En el caso de haberse pactado este tipo de sobre remuneración llamada "comisión de
garantía", correrá a cargo del consignatario el riesgo de la cobranza y quedará —conf. art. 1343— obligado a rendir
cuentas y pagar al consignante el precio correspondiente en los plazos convenidos, aunque el consignatario no hubiere
logrado el cobro del negocio.

968. Obligaciones del consignante

Son obligaciones a cargo del consignante, mandante o comitente:
a) El deber de anticipar y reembolsar los gastos que demande la consignación. La remisión del artículo 1335 a las
disposiciones del mandato lleva naturalmente a la obligación que tiene el consignante de anticipar los gastos
necesarios para la ejecución de lo encomendado (art. 1328, inc. a), salvo pacto en contrario.
Cuando el consignatario hubiera anticipado esos gastos, será entonces obligación del consignante reintegrarlos junto
con todos los otros desembolsos que hubiera debido hacer el consignatario con motivo de la ejecución del negocio.
Se incluye en esta obligación la de indemnizar al consignatario todos los daños que sufra como consecuencia de la
ejecución del negocio que no sean imputables al propio consignatario (conf. art. 1328, inc. b).
El derogado Código de Comercio, traía al respecto una norma (art. 236) que disponía que aunque el consignatario
no acepte ejecutar el negocio, si se trata de un comerciante que realice actos de comisión como profesión habitual,
debe proveer a los gastos urgentes y necesarios para la conservación de los bienes y efectos recibidos. Se trata de un
verdadero deber profesional que mantiene el Código Civil y Comercial, pues así lo dispone el artículo 1324, párrafo
final, que resulta aplicable por la remisión establecida en el artículo 1335, in fine.
Es también común en la consignación el pacto sobre anticipo de gastos. Si bien el principio es que el consignante
anticipe los medios necesarios para la ejecución del negocio (art. 1328, inc. a), nada impide que en el contrato de
consignación el consignatario se comprometa a anticipar los gastos necesarios para el desempeño del negocio,
pactándose alguna forma de reembolso. En tal supuesto no podrá exigir el adelanto de los gastos y queda obligado a
cumplir lo pactado, sin poder alegar la falta de provisión de fondos.
b) Deber de abonar la retribución o comisión. Ni el mandato (art. 1322) cuyas normas son de aplicación supletoria a
este contrato, ni la consignación (art. 1342) se presumen gratuitos.
Si no se hubiera pactado monto de comisión alguno, éste se determinará según los usos y costumbres del lugar de
cumplimiento de la consignación.
 Para el caso de que no existiera un uso o costumbre determinado en la plaza de cumplimiento de la consignación,
corresponderá que la retribución se fije judicialmente (no está de más señalar que el derogado Código de Comercio
disponía en el artículo 256 que la cuestión se sometiera a la resolución de árbitros, lo que puede también ser pactado
en el contrato de consignación). Si la consignación debiera ser cumplida en distintas plazas con distintos usos o
costumbres, para fijar la retribución del consignatario, corresponderá fijarla en forma diferente para cada negocio,
según el uso de cada una de las plazas donde, efectivamente, se realizó el acto encomendado.
Si no se hubiera cumplido la totalidad de la gestión encomendada, sin que medie culpa o dolo de parte del
consignatario, el consignante (mandante) debe igualmente la retribución proporcionada a los actos cumplidos, o sea
sólo por los actos o negocios efectivamente realizados (conf. art. 1328, inc. d). A contrario si la encomienda no se
cumple en su totalidad por culpa o dolo del consignatario, carecerá éste de derecho al cobro de retribución.
c) Obligación de respuesta oportuna. Como contrapartida del deber de información que tiene el consignatario a la luz
de las normas del mandato (art. 1324, incs. b, e y h), se impone al consignante la necesidad de una respuesta
oportuna, pues si así no lo hiciera se podrá presumir que aprueba la conducta del consignatario, aun cuando éste no
hubiera dado cumplimiento estricto a las instrucciones recibidas o a los límites del mandato. Así lo disponía el artículo
246 del derogado Código de Comercio, solución que resulta aplicable en la actualidad por ser de uso y práctica (arg.
art. 1º).

969. Derechos del consignante

Los derechos del comitente o consignante constituyen el reverso de las obligaciones, prohibiciones y
responsabilidades del comisionista, en tanto que los derechos de éste configuran las obligaciones del comitente.
Se puede resaltar entonces que los derechos del consignante son:
a) Derecho a dar todas las instrucciones y órdenes conforme a la naturaleza del negocio que constituye el objeto de
la consignación (art. 1324, inc. a), entre las cuales la principal será la fijación del precio de las mercaderías.
b) Derecho a requerir al consignatario toda la información necesaria sobre el estado de las gestiones (art. 1324, incs.
b y c).
c) Derecho a requerir al consignatario la entrega de todas las ganancias y utilidades derivadas del negocio (art. 1324,
inc. g).
d) Derecho a que se le rindan cuentas circunstanciadas y documentadas en las oportunidades convenidas o al
concluir el negocio (art. 1324, inc. f).

970. Duración y extinción del contrato

El contrato de consignación se constituye para uno o más negocios determinados. De allí entonces podemos
expresar que durará el tiempo previsto o el necesario para el cumplimiento de los negocios acordados. En
consecuencia la extinción del contrato se producirá:
a) Por la ejecución del negocio o negocios para los cuales se acordó la consignación.
b) Por el transcurso del plazo de duración que se hubiere acordado.
c) Por muerte o incapacidad del consignatario.
d) Por revocación de la manda. En caso de revocarse sin justa causa el consignante estará obligado a indemnizar al
consignatario los daños causados (art. 1331).

971. Contrato de consignación y contrato estimatorio

El Código Civil y Comercial ha incorporado el artículo 1344, al cierre del capítulo 9 referido al contrato de
consignación, que textualmente expresa: Si el consignatario se obliga a pagar el precio en caso de no restituir las
cosas en un plazo determinado, el consignante no puede disponer de ellas hasta que le sean restituidas. Los
acreedores del consignatario no pueden embargar las cosas consignadas mientras no se haya pagado su precio.
Se incorpora a la legislación argentina una mínima regulación del contrato estimatorio y que se hallaba regulada en
el Código Civil Italiano en el artículo 1556 definiéndolo como el contrato por el cual una parte entrega a otra cosas o
mercaderías y si éste no las restituye dentro de un plazo convenido, está obligado a pagar el precio de las mismas.
Mientras dure el plazo de restitución, el consignante no puede disponer de las mercaderías o como
expresa MESSINEO hasta tanto no recupere su posesión.
Sin embargo la norma legal argentina impide a los acreedores del consignatario proceder al embargo de las cosas o
mercaderías mientras no haya abonado el precio.
Las particularidades del contrato estimatorio en el cual hay un precio y un plazo a cargo del 'accipiens' (consignatario
según nuestro Código) que algunos llaman 'consignación para la venta' o 'venta en consignación', no permiten
asimilarlo totalmente a la consignación.
 CAPÍTULO XXIX - CORRETAJE

972. Nociones generales

Tal como expresara la doctrina y la jurisprudencia previa a la vigencia del Código Civil; y Comercial el corredor era
un agente auxiliar del comercio que profesionalmente se interpone entre dos o más personas a efectos de facilitar la
conclusión de un contrato y es un mediador entre oferta y demanda.
En función de ello, el corretaje podía ser definido como el contrato por el cual una parte encomienda a otra y ésta
acepta, procurar la conclusión de un determinado negocio jurídico a cambio de una retribución, agotándose su función
en el acercamiento de las partes, siendo su retribución una comisión pactada como resultado de su trabajo y gestión
eficaz.
El Código Civil y Comercial establece que hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se
obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o
representación con ninguna de las partes (art. 1345).
El contrato de corretaje no genera entonces una relación de dependencia, ni es un acto de representación, no es un
mandatario pues actúa no solo en nombre propio sino también por cuenta propia y no de un tercero, ni es un
comisionista o consignatario porque no celebra ningún negocio por sí mismo.
Su función —profesionalmente y sin relación de dependencia— es acercar a las partes, mediando entre la oferta de
una parte y la demanda de la otra, aproximando la voluntad de ambas, actuando en los preliminares del negocio, pues
van a ser las partes y sólo ellas las que concluyan el negocio.

973. Formación del contrato. Recaudos para ejercer el corretaje

El contrato de corretaje se entiende concluido, si el corredor está habilitado para el ejercicio profesional del corretaje,
por su intervención en el negocio, sin protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo
de su actuación o por la actuación de otro corredor por el otro comitente (art. 1346, párr. 1º).
Como se advierte, el contrato de corretaje tiene en una de las partes a un corredor, persona (humana o jurídica, art.
1346, párr. 3º) que requiere gozar de la habilitación que da la inscripción en la matrícula de la jurisdicción
correspondiente. Consecuentemente, podemos expresar que quien pretenda ejercer la actividad de corredor o ser
parte en tal calidad en un contrato de corretaje deberá inscribirse cumpliendo previamente los siguientes recaudos (art.
33, ley 25.028):
a) Acreditar mayoría de edad y buena conducta.
b) Poseer título universitario expedido o revalidado en la República.
c) Acreditar su domicilio por más de un año en el lugar donde pretenda ejercer como corredor, aspecto que tiene por
objetivo habilitar a quien conozca los negocios y empresarios del lugar.
d) Constituir una garantía real o personal a la orden del organismo de control de la matrícula, garantía que será
inembargable y responderá exclusivamente al pago de los daños que causare la actividad del matriculado, al de las
sumas de que fuere declarado responsable y al de las multas que se aplicaren, debiendo en tales supuestos el
interesado proceder a la reposición inmediata de la garantía, bajo apercibimiento de suspensión de la matrícula.
e) Cumplir con los demás recaudos que indique la reglamentación local.
Expresamente indica la ley 25.028 (art. 33, in fine) que los que no cumplan con estas condiciones y ejerzan el
corretaje, no tendrán acción para cobrar la comisión que pudiere corresponderles, ni retribución de ninguna especie.

974. Caracteres
De lo expresado hasta este momento podemos señalar que los caracteres del contrato de corretaje son los
siguientes:
a) Se trata de un contrato bilateral por cuanto las partes se obligan recíprocamente (art. 966).
b) Es consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y aun con el silencio ante el actuar
del corredor (conf. arts. 979 y 1346, párr. 1º).
 c) Es no formal, pues la ley no exige forma alguna para su validez (art. 969). El propio artículo 1346 permite advertir
que para la existencia del contrato de corretaje basta la conformidad tácita de la partes, traducida en la simple
aceptación de la intervención del corredor en el negocio, sin protesta ni reserva.
La circunstancia de que la ley nº 25.028 haya implementado la creación de carreras universitarias específicas para
martilleros y corredores, no incide sobre el carácter formal o no formal del contrato, pero impone una específica
calificación a la persona que pretenda actuar como corredor. Pero a su vez —tal como ha resuelto la jurisprudencia—
esa imposición no descarta que otros profesionales, como los abogados, puedan matricularse como tal, ya que la ley
indica "títulos habilitantes con arreglo a reglamentaciones vigentes" (CNCom., Sala C, 14/2/2003, "I.G.J. c. Marceillac",
E.D. t. 204, p. 173). Sí debe recordarse que la matriculación en una jurisdicción no extiende sus alcances a otras
jurisdicciones.
d) Si bien se ha sostenido que es un contrato accesorio, por nuestra parte entendemos que es un contrato principal
que tiene por objeto lograr la celebración de otros contratos, que pueden o no ocurrir, lo cual no lo hace accesorio, sino
que lo califica como un contrato de colaboración que se esboza en distintas etapas. En una primera etapa nace la
relación de intermediación con la intervención del corredor profesional que lleva la propuesta; en una segunda etapa,
lograda la conformidad de la otra parte interesada en el negocio propuesto, el corredor las pone en contacto para que
concluyan el negocio, el cual —perfeccionado— da lugar al nacimiento del derecho a la comisión.

975. Facultades de los corredores

Dada su tarea de vincular a las partes de un negocio, es lógico que la norma legal expresamente los faculte a llevar
adelante determinadas tareas y acciones (art. 34, ley 25.028). Ellas son:
a) Poner en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios, sin estar ligado a ninguna de ellas por
relaciones de colaboración, subordinación o representación. No obstante una de las partes podrá encomendarle que la
represente en los actos de ejecución del contrato mediado. Acá se pone de relieve la tarea mediadora del corredor, la
conclusión del contrato por las partes que ha allegado y la carencia de relación de subordinación jurídica o económica
del corredor.
b) Informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes que pueden ser objeto de actos jurídicos. Así se resalta
el deber de adecuada información que debe brindar el corredor a su cocontratante y al tercero con quien puede llegar a
vincularlo.
c) Recabar directamente de las oficinas públicas, bancos y entidades oficiales y particulares, los informes y
certificados necesarios para el cumplimiento de sus deberes. Ésta es una facultad que hace al deber de información
(hablar claro) y a un completo "disclosure" de los términos y distintos aspectos del negocio que está mediando.
d) Prestar fianza o garantías por una o ambas partes. En efecto, puede hacerlo, ya por su cocontratante, ya por la
obligación del tercero con quien lo vinculó en el negocio que estuvo mediando, ya por las obligaciones de ambas partes
en la negociación en que actuó (art. 1349, inc. a).
e) Finalmente pueden recibir de una parte el encargo de representarla en la ejecución del negocio celebrado (art.
1349, inc. b).

976. Deberes de los corredores

Más allá de las facultades que la ley reconoce al corredor para el desempeño de su tarea, también le impone
determinados deberes u obligaciones que hacen a la protección del cocontratante y de los terceros con quienes pueda
vincularse en el manejo del negocio.
El artículo 1347 del Código Civil y Comercial y los artículos 35 y 36 de la ley 25.028 disponen que el corredor debe:
a) Llevar libros generales y especiales a fin de dejar asiento exacto y cronológico de todas las operaciones
concluidas con su intervención, transcribiendo sus datos esenciales en un libro especial de registro, rubricado por el
Registro Público o por el órgano a cargo del gobierno de la matrícula en la jurisdicción. Se le aplica, en consecuencia,
los artículos 320 y siguientes, por tratarse de una actividad profesional organizada, lo que le impone llevar el Libro
Diario y el Libro de Inventarios y Balances, a más del auxiliar Caja si se hace necesario un cuadro verídico de las
actividades y de los actos que deben registrarse, de modo que se permita la individualización de las operaciones y las
correspondientes cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva,
todo lo cual debe archivarse en forma metódica y que permita su localización y consulta. En particular, debe llevar un
Libro Manual y uno de Registro de todas sus operaciones.
b) Asegurarse —en el desarrollo de su tarea— de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en
que él media y de la capacidad legal de ellos para contratar.
c) Proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que
puedan inducir a error a las partes, en otras palabras tiene el deber de informar y de "full disclosure" o sea dar toda la
información que hace al negocio que está mediando. En otras palabras (conf. ley 25.028) debe (i) comprobar la
existencia de los instrumentos de los que resulte el título invocado por quien vende cuando se trate de bienes
registrables, y (ii) recabar la certificación del Registro correspondiente sobre la inscripción del dominio, gravámenes,
embargos, restricciones y anotaciones que reconozcan aquéllos, así como las inhibiciones o interdicciones que
pudieran afectar al transmitente.
d) Comunicar a las partes —como consecuencia de lo anterior— todas las circunstancias que sean de su
conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio. Así deberá informar
todos los datos necesarios y adecuados para la formación del acuerdo de voluntades; en particular, las relativas al
objeto y al precio de mercado.
e) Si se trata de negociaciones de mercaderías hechas sobre muestras, identificarlas y conservarlas hasta el
momento de la entrega o mientras subsista la posibilidad de discusión, sobre la calidad de las mercaderías entregadas.
f) En su caso (art. 35, ley 25.028), convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos y la forma
de satisfacerlos, las condiciones de la operación en la que intervendrá y demás instrucciones relativas al negocio. Se
debe dejar expresa constancia en los casos en que el corredor quede autorizado para suscribir el instrumento que
documenta la operación o realizar otros actos de ejecución del contrato en nombre de aquél.
g) Mantener estricta confidencialidad de todo lo que concierne a las negociaciones en las que interviene, la que sólo
debe ceder ante requerimiento judicial o de autoridad pública competente.
h) Asistir, en las operaciones hechas con su intervención, a la firma de los instrumentos conclusivos y a la entrega de
los objetos o valores, si alguna de las partes lo requiere.

977. Prohibiciones de los corredores

Con el fin de resguardar la transparencia de la labor del corredor la ley ha fijado específicas prohibiciones. En tal
sentido, el artículo 1348, inciso a), ha dispuesto que le está prohibido adquirir por sí o por interpósita persona cualquier
efecto cuya negociación le haya sido encargada.
La misma norma (inc. b) prohíbe a los corredores tener cualquier clase de participación o interés en la negociación o
en los bienes comprendidos en la negociación que le fuere encargada.

978. Derechos de los corredores

Como todo contrato bilateral existe una reciprocidad de prestaciones, por lo cual la tarea del corredor debe ser
remunerada. Así es que el artículo 1350 dispone que tiene el derecho a percibir una comisión —remuneración— por los
negocios en los que intervenga. Esta comisión puede estar estipulada en el contrato mismo; y si no hubiese sido
pactada, corresponderá la que es de uso en el lugar de celebración del contrato, o, en su defecto, la del lugar en que el
corredor realiza su cometido principalmente. Finalmente, si faltaran todas ellas, la comisión será fijada por el juez.
En el corretaje lo que se remunera es el resultado útil de la gestión encomendada con independencia de los trabajos
o servicios prestados para el logro del negocio. El derecho a la remuneración o comisión lo es en razón de ese acto de
acercamiento o promoción del negocio y su resultado.
La remuneración, sin embargo, se debe si la operación no se realiza por culpa de una de las partes, o cuando
iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí
mismo.
Interviniendo un solo corredor, éste tendrá derecho a percibir retribución de cada una de las partes, o sea que todas
las partes del negocio deben la remuneración o comisión, excepto pacto en contrario o protesto expreso de una de las
partes contemporáneamente con el comienzo de la actuación del corredor (art. 1351). En este caso la norma dispone
que no existe solidaridad de las partes respecto del corredor.
Si interviene más de un corredor, cada uno sólo tendrá derecho a exigir remuneración a su comitente (art. 1352, in
fine); la compartirán quienes intervengan por una misma parte.
Más allá de lo expuesto, el Código Civil y Comercial ha previstos supuestos especiales en los que corresponde y en
los que no corresponde el derecho a percibir comisión.
Así, el artículo 1352 dispone que, concluido el contrato, la comisión se debe siempre aunque:
a) El contrato esté sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla.
b) El contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto.
c) El corredor no concluye el contrato, pero ha iniciado la negociación y el comitente encarga su conclusión a un
tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares.
En cambio, el artículo 1353 establece que la comisión no se debe —y ello, aunque el contrato haya sido celebrado
con la intervención del corredor— cuando:
a) Está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple.
b) Se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera de las partes, o por otra
circunstancia que haya sido conocida por el corredor.
 Además, carece del derecho a comisión, cuando por culpa del mismo corredor se anulare o resolviera el contrato o
se frustrare la operación y perderá el derecho a que se le reintegren los gastos, sin perjuicio de las demás
responsabilidades a las que hubiere lugar (art. 38, ley 25.028).

979. Recupero de gastos

En el desarrollo de su tarea es normal que el corredor incurra en gastos a efectos de desarrollar su tarea. Este tema
del recupero de gastos nos pone en colisión dos normas: la particular de corredores (ley 25.028) y el nuevo Código
Civil y Comercial.
El Código, en su artículo 1355, ha dispuesto que las reglas sobre el contrato de corretaje, no obsta a la aplicación de
las disposiciones de leyes y reglamentos especiales de corredores. En el anterior —art. 1354— dispone que el corredor
no tiene derecho a reembolso de gastos, aun cuando la operación encomendada no se concrete, excepto pacto en
contrario. Obvio es que lo pactado deja de lado el problema, pero la norma especial (ley 25.028) dispone que el
corredor tiene además derecho a percibir del comitente el reintegro de los gastos convenidos y realizados, salvo pacto
o uso contrario. ¿Cuál será de aplicación? Entendemos que las normas generales del Código "no pueden obstar" a la
aplicación de la norma particular y, en tal sentido, será la ley nº 25.028 que primará en punto al derecho del corredor al
recupero de los gastos efectuados con motivo del negocio encargado.

980. Cláusulas especiales

En la contratación del corredor pueden darse alternativas que hacen al mejor desarrollo del encargo. Así es viable la
cláusula de exclusividad por la cual el requirente se ve impedido durante el plazo de vigencia del contrato o de la
autorización a concretar el negocio directamente por sí o por medio de otro corredor.
Si dicha cláusula fuere violada por el requirente o vendedor dentro del plazo de vigencia de la autorización, el
corredor mantendrá su derecho al cobro de la comisión.

981. Actuación de una persona jurídica

Expresamente el Código Civil y Comercial reconoce la posibilidad de que puedan actuar como corredores personas
humanas o jurídicas. Se viabiliza así la posibilidad de las sociedades de profesionales, a pesar de lo que en su
momento sostuvo la Inspección General de Justicia de la Capital Federal en su R.G. Nº 7/2005, Libro III, Título I,
Capítulo I, Sección Primera (art. 56), que "no se inscribirá la constitución de sociedades o asociaciones bajo forma de
sociedad cuyo objeto sea la prestación de servicios profesionales que requieran título habilitante extendido a personas
físicas".
La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia dictada el día 30/11/2010, en el caso "Ghiano, Re y Asociados
S.A.", adhiriendo (por mayoría) al dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación, entendió que si la ley nº 20.488 se
interpretara literalmente en el sentido de que los profesionales de ciencias económicas solo pueden integrar
asociaciones civiles, a la luz de lo determinado por el artículo 3 de la Ley General de Sociedades, sería
una interpretación irrazonable, pues no puede considerarse que el legislador haya pretendido imponer esa forma
asociativa sin fines de lucro a profesionales de ciencias económicas, como condición principal de viabilidad de su
actividad en forma asociada.
Correspondía así —según la Procuradora Fiscal— reconocer un sentido general más amplio, lo cual se sustenta en
la libertad de asociación reconocida por nuestra Constitución Nacional y el artículo 16 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Recientemente la misma Inspección General de Justicia, en su nueva R.G. Nº 7/2015 (art. 57) dispuso —siguiendo la
citada doctrina de la Corte Suprema y encuadrándose dentro de la pauta del artículo 1346— que "podrán constituirse
sociedades integradas exclusivamente por profesionales con título habilitante extendido a personas humanas que se
asocien para ejercer actividades propias de sus incumbencias en el caso que se lo permitan las leyes que reglamenten
su ejercicio quedando sujetos a dicha normativa".
Han quedado así habilitados los corredores a constituir sociedades en tanto y en cuanto todos sus integrantes lo
sean. Pero, además, entendemos que la resolución de la Inspección General de Justicia es cuestionable en su último
párrafo pues no puede limitarse esa facultad de asociarse que tiene base constitucional al hecho de que "lo permitan
las leyes que reglamenten el ejercicio profesional", habida cuenta que la propia Constitución Nacional, en su artículo
19, establece que ningún habitante puede ser privado de lo que la propia constitución o la ley misma no prohíben.
 CAPÍTULO XXX - DEPÓSITO

§ 1.— NOCIONES GENERALES

982. Concepto
Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y conservar la cosa del otro. El mandatario debe
guardar las cosas cuya administración le ha sido confiada; el contratista, las cosas que se ha comprometido a reparar;
el comodatario la que se le ha prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero en todos estos casos la
obligación de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero objeto del contrato. En el contrato de
depósito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa. Habrá, por tanto, depósito cuando una
de las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad de custodiarla hasta que aquélla la reclame. Así lo define
entonces el artículo 1356 al señalar que habrá contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una
cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.

983. Objeto
En nuestro derecho, la cosa objeto del depósito puede ser mueble o inmueble. Esta solución importa una anomalía
en el derecho comparado; salvo contadas excepciones, las restantes legislaciones sólo permiten el depósito de cosas
muebles. VÉLEZ SARSFIELD defendía esta solución en la nota al artículo 2182 del anterior Código Civil, diciendo que no
se encuentra razón para decir que una persona que cierra su casa y deposita en otra las llaves, no efectúa un depósito
sino una locación de servicios, pues el objeto del acto ha sido depositar la casa, aunque subsidiariamente se exija
algún servicio del que la recibe; y agrega que el secuestro judicial no es sino un depósito (aunque no contractual) y
nadie niega que puede ser de cosas inmuebles. A pesar de la indudable fuerza de la argumentación, parece preferible
limitar la esfera de acción del contrato de depósito a las cosas muebles. Esta limitación, hoy generalmente aceptada,
obedece a la estructura especial de este contrato, cuyas reglas tienen como finalidad asegurar la restitución de las
cosas que serían susceptibles de desaparición.

984. Caracteres
El contrato de depósito tiene los siguientes caracteres:
a) Es en principio oneroso, pero puede ser gratuito si las partes lo acuerdan así (art. 1357). Aclara la norma a su vez,
que la gratuidad sólo versa sobre la remuneración que le es debida por el depositante al depositario, pero que aún en
estos supuestos, se le deben a este último los gastos razonables en los que incurra para la conservación del bien.
Claramente, el requisito de razonabilidad será ponderado en última instancia por el Juez en el caso concreto, pero
entendemos que pueden servir como pautas de determinación las siguientes reglas: a) la relación entre el gasto y el
valor del bien; b) el grado de necesidad del gasto respecto de la necesidad de su conservación. Cuando el depósito es
oneroso, el depositante debe pagar la remuneración establecida por todo el plazo del contrato, a menos que se hubiese
pactado su reducción si el depositante reclamase la restitución de la cosa antes del vencimiento del contrato (art. 1360,
párr. 1º).
b) Se trata de un contrato bilateral, aun cuando fuese gratuito. En efecto, si bien las obligaciones recaen
principalmente sobre el depositario, que debe cuidar de la cosa y luego restituirla al depositante, este último está
obligado a entregar la cosa para su cuidado. Si el contrato fuese oneroso, el depositante deberá además pagar la
remuneración convenida. Y en ambos casos deberá reintegrar los gastos efectuados por el depositario, si los hubiera.
c) Es un contrato consensual, pues basta el mero acuerdo de voluntades para que sea exigible.
d) Es un acto de confianza del depositante en el depositario. Esta confianza está en la raíz del contrato y, según
hemos de verlo, gobierna sus efectos de una manera permanente.
985. Distinción con otros contratos
Hemos dicho ya, que en numerosos contratos una de las partes recibe de la otra una cosa que está obligada a
guardar y conservar, sin que por ello sean depósitos, porque la obligación de guardar resulta accesoria de otra principal
que es la que se tiene en mira al contratar; en tanto que en el depósito, la guarda y conservación es la obligación única
o casi única. Ordinariamente, basta con esto para una clara distinción conceptual; pero con frecuencia, los contratos
asumen formas atípicas en las que el encuadre jurídico no resulta sencillo. Debe considerarse que no hay depósito
cuando una persona deja una cosa en casa de alguien, aunque sea con su consentimiento, si ella no ha contraído una
obligación de guarda, tal como ocurre con el abrigo o el paraguas que deja en la percha el visitante, el cliente de un
profesional (médico, abogado, etc.), o de una casa de comidas. Aunque es muy similar la situación de los efectos
dejados por el obrero en la fábrica (ropa, bicicleta, etc.), la tendencia contemporánea a proteger el trabajo ha hecho
prevalecer la solución de que el patrón debe considerarse responsable de su daño o extravío como un depositario.
Pero habrá depósito si una de las partes ha asumido claramente una obligación de guarda, como ocurre cuando el
propietario del cine, teatro, restaurante, club, etcétera, organiza un guardarropa con un empleado encargado de su
cuidado, sobre todo si se entregan tickets.
Los depósitos hechos en los bancos por sus clientes están sujetos a las disposiciones específicas para el contrato de
depósito bancario (arts. 1390, 1391 y 1392); así como las cosas depositadas en las cajas de seguridad tendrán su
regulación en los artículos 1413 a 1417. Nos remitimos a los números 1033/37 y 1043

986. Distinción con el comodato

Más clara resulta la distinción con el préstamo de uso o comodato. En este contrato, la cosa se entrega para que la
use el comodatario; es verdad que tiene que cuidarla, pero lo esencial es el uso. La diferencia se hace más borrosa
cuando el depositante autoriza al depositario a usar la cosa que le da a guardar; pero aun así los conceptos son claros:
el depósito tiene principalmente en mira el interés del depositante, cuyas cosas se dan a guardar; el comodato tiene en
mira el interés del comodatario, a quien se lo autoriza a usar de la cosa. Además, el comodato es necesariamente
gratuito, en tanto que el depósito es, por regla, oneroso. De estas diferencias esenciales surgen otras: la
responsabilidad del depositario es más restringida que la del comodatario; el depositario puede ser obligado a devolver
en cualquier momento la cosa depositada, en tanto que el comodatario puede conservarla hasta el plazo fijado en el
contrato, salvo que el comodante funde su pedido de reintegro en una necesidad imprevista y urgente.

987. Diferencia con el mutuo

La diferencia con el mutuo o préstamo de consumo es más neta aún: en este contrato, la tradición de la cosa lleva
envuelta la transferencia de la propiedad al prestatario, en tanto que el depositante conserva intacto el dominio. Sin
embargo, en el depósito irregular, esta distinción esencial desaparece, porque también el depositario adquiere el
dominio y debe restituir sólo una cosa equivalente. Pero aún pueden señalarse algunas diferencias importantes: a) el
depósito se celebra principalmente en interés del depositante, el préstamo principalmente en interés del que lo recibe;
b) es verdad que si el préstamo y el depósito son onerosos, también el depositario y el prestamista tienen interés en el
contrato; pero en el depósito, el que paga la retribución es el que entrega la cosa, en tanto que en el mutuo, es el que
la recibe; c) el depositante puede exigir en cualquier momento la restitución de la cosa, en tanto que el prestamista
tiene que atenerse a los plazos contractuales.

988. Distintas categorías de depósito

Según nuestro Código Civil y Comercial, el depósito puede ser voluntario o necesario. El primero es el que resulta
del libre convenio de las partes (art. 1356); el segundo es el que se hace sin la posibilidad del depositante de elegir al
depositario a causa de un hecho imprevisto que lo somete a una necesidad imperiosa; así como también el de los
efectos introducidos por los viajeros en los hoteles y en los establecimientos o locales asimilables (arts. 1368 y 1375).
A su vez, el depósito voluntario puede ser regular o irregular. Es regular el que se hace de cosas que pueden
individualizarse; irregular el de cosas fungibles que una vez entregadas no pueden individualizarse. Esta distinción
tiene la mayor importancia porque el depositario irregular adquiere la propiedad de la cosa y puede disponer de ella, a
diferencia de lo que ocurre en el depósito regular o típico (art. 1367). Si se entregare en depósito una cosa fungible,
pero guardada en saco cerrado, será un contrato de depósito regular pues la cosa está individualizada en el saco que
la encierra.

989. Depósitos no convencionales

Las reglas sobre el contrato de depósito se aplican sólo en forma subsidiaria, es decir, en defecto de la legislación
especial, a los efectos de los depósitos constituidos por disposición de última voluntad, a los depósitos judiciales y a los
de masas de bienes de los concursos y quiebra.

§ 2.— FORMACIÓN DEL CONTRATO

A.— CAPACIDAD

990. Principio general

En principio, tanto el depositante como el depositario deben tener capacidad para contratar. No se requiere que el
depositante sea dueño de la cosa; puede depositar toda persona que tenga interés en su cuidado (mandatario,
contratista de obra, transportador, etc.). Más aún, el artículo 1365 prohíbe al depositario requerirle al depositante la
prueba del dominio.

B.— FORMA Y PRUEBA

991. Forma
La celebración del contrato de depósito no exige el cumplimiento de formalidad alguna. En consecuencia, puede
hacerse aun verbalmente. Sin embargo, cuando el depositario es un propietario de las llamadas casas de
depósito, está obligado a entregar recibo sobre las cosas recibidas, describiendo su naturaleza y características (art.
1377, inc. a). Esta formalidad, si bien no afecta a la existencia del contrato, tendrá repercusión sobre su prueba.

992. Prueba
El contrato de depósito no posee, en principio, normas específicas respecto de su prueba, por lo que se lo podrá
probar por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción (art. 1019).
Sin embargo, y tal como hemos dicho en el punto anterior, el artículo 1377, inciso a), dispone la entrega al
depositante —que deja sus bienes en una casa de depósito— de un recibo donde consten las cosas dejadas y su
descripción. En este sentido, entendemos que en el contrato de depósito toma particular importancia el último párrafo
del artículo 1019, que prohíbe la prueba de testigos para aquellos contratos que sean de uso instrumentar. Es que el
contrato de depósito puede darse de diferentes maneras, y de acuerdo a tal tipología, será aplicable o no la exigencia
de una prueba diferente a los testigos. Así, si estamos en un supuesto de depósito, en el que el depositario es
comerciante y ejerce su actividad a través de una casa de depósito, o si el depositario contrata a su vez a otra persona
extraña al depositante para que guarde la cosa, se aplica la prueba del artículo 1377, inciso a); empero, no cabría igual
exigencia en los casos de depósito necesario por situaciones imprevistas, o en los casos en el que el depositario es un
familiar o alguien cercano al depositante, siendo en estos casos aceptable la prueba de testigos.

993. Omisión de entrega de recibo

¿Qué sucede en el caso de que el dueño de la casa de depósito omita entregar el recibo previsto en el artículo 1377,
inciso a? Entendemos que el depositante deberá acreditar la existencia de un contrato de depósito conforme las
normas generales (art. 1019). Acreditada la existencia del depósito, la omisión de la entrega de recibo configurará una
presunción en contra del dueño de la casa de depósito, siendo válidas las manifestaciones que al respecto realice el
depositante, siempre que tengan visos de verosimilitud. Así, si una persona alega haber dejado en depósito bienes que
no se condicen con su capacidad económica, no podrá hacer valer la presunción a su favor ipso iure sino que tendrá
que acreditar además la posesión de dichos bienes por cualquier medio de prueba.

994. Pérdida o destrucción del recibo

Si el depositante pierde el recibo o éste se destruye, podrá requerir al depositario una copia de él. Asimismo, para el
caso de que pida la restitución de los bienes, deberá acreditar su entrega al depositario, mas no su titularidad dominial
o derecho real alguno sobre éstos (art. 1365).

§ 3.— EFECTOS

A.— OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPÓSITO REGULAR

995. Enumeración
Conforme el artículo 1358, el depositario tiene las siguientes obligaciones: a) guardar y conservar la cosa que se le
entrega, con la diligencia que usa para sus cosas o que corresponda a su profesión; b) abstenerse de usar la cosa
depositada; c) restituirla al término del contrato o cuando el depositante lo exija, con sus frutos.
Además, si el depositario ejerce su actividad como comerciante mediante una casa de depósito, deberá, además de
las obligaciones enunciadas: a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se
describa su naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida; y, b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito
al depositante y a quien éste indique (art. 1376).
Entendemos además que como obligación accesoria, tendrá que respetar y guardar secreto, no pudiendo, como
parte de este deber, abrir o acceder a las cosas depositadas en cajas o bultos cerrados.
 1.— Obligación de guarda

996. Alcance y contenido

La obligación esencial del depositario, aquella que constituye el objeto principal del contrato, es la guarda de la cosa.
El depositario está obligado a poner en ella la misma diligencia que en el cuidado de las suyas propias o la que
corresponda a su profesión (art. 1358). En el primer caso, la ley se aparta del criterio objetivo de culpa, para apreciarla
en forma más benévola; para eximirse de responsabilidad, no es necesario que el depositario demuestre que obró
como lo haría una persona diligente o un buen padre de familia; le basta con demostrar que no puso más esmero en el
cuidado de sus propias cosas.
Pero distinta es la solución en el segundo caso, cuando el depositario actúa profesionalmente, a través de una casa
de depósito. En dichos casos se aplica la regla del artículo 1376, en los cuales el titular sólo se exime de
responsabilidad si la cosa se pierde por la naturaleza de las cosas, un vicio que poseían o defectos en el embalaje (en
el caso en que no hayan sido embaladas por el depositario). En estos casos, además, el caso fortuito sólo funcionará
como eximente, si éste es ajeno al riesgo de la actividad. Así, si se da a una casa de depósito la custodia de
determinados bienes de valor, su robo no exime de responsabilidad por caso fortuito.
El cuidado de la cosa debe ser personal, puesto que el depósito es una relación de confianza. El depositario no
puede delegar en otro dicho cuidado, es decir, no puede depositar la cosa en un tercero, a menos de estar autorizado a
hacerlo. Pero puede poner la cosa bajo la vigilancia de un dependiente directo, de cuya actuación el depositario
responde ante el depositante.
Asimismo, el depositante puede pactar con el depositario que los bienes sean custodiados de una forma en particular
(por ejemplo un depósito de vinos, que deben conservarse en una sala refrigerada a una determinada temperatura). El
incumplimiento de estas obligaciones, dará lugar al depositante a pedir la restitución inmediata de los bienes, y al cobro
de los daños que dicho incumplimiento cause. Además, si por cuestiones excepcionales el depositario debe cambiar el
modo en que se realiza la custodia de los bienes, debe dar inmediato aviso al depositante a los fines de que éste tome
los recaudos del caso (art. 1362).

997. Caso fortuito

Como todo deudor de cuerpo cierto, el depositario que no lo restituye o lo restituye deteriorado, se presume culposo
si no demostrare lo contrario. La fuerza mayor, más aún, la ausencia de culpa del depositario en la pérdida de la cosa,
lo exime de responsabilidad, y tal pérdida debe ser soportada por el depositante (art. 1364). Las excepciones a esta
regla son que el depositario haya tomado el caso fortuito a su cargo en el contrato, o que el acontecimiento haya
sucedido por su culpa, o que haya ocurrido después de constituido en mora para restituir la cosa; empero, en este
último caso, no responderá si demuestra que la cosa se hubiere perdido también en poder del depositante. Sin
embargo, el caso fortuito, como eximente de responsabilidad, será considerado con un criterio más acotado en el caso
de las casas de depósito, en tanto sólo opera como ruptura de la relación de causalidad si el hecho es ajeno al riesgo
de la actividad (art. 1376).

998. Gastos de conservación

Es necesario distinguir según el depósito sea oneroso o gratuito. En este último caso, el depositario está obligado a
realizar los gastos razonables para la custodia y restitución la cosa, mientras que el depositante está obligado a
reembolsárselos (art. 1357). Si, en cambio, el depósito es oneroso, y es necesario hacer gastos extraordinarios para la
conservación de la cosa, el depositario está obligado a dar aviso inmediato al depositante, y a hacer los gastos
razonables causados por actos que no puedan demorarse. Tales gastos corren por cuenta del depositante (art. 1360).
Por lo demás, si el depositario gratuito está obligado —como se vio— a realizar los gastos razonables para la custodia
de la cosa, con derecho a ser reembolsado; con mayor razón la misma obligación recae en el depositario oneroso.
Como el depositario no está obligado a asegurar la cosa, el depositante no responde por las primas del seguro, a
menos que ocurrido el siniestro, aquél le entregue (como es su obligación) la indemnización recibida. En este caso en
efecto, sería contrario a toda noción de equidad que el depositante se beneficie con el acto de previsión del depositario
y no afronte el pago de las primas.
El depositario que no cumple con la obligación de avisar ni hace los gastos necesarios, debe indemnizar al
depositante por los daños que resulten, en tanto, incumple una obligación legal contenida en los artículos 1357 y 1360.
 2.— Obligación de no hacer uso de la cosa

999. Alcance
El depositario no puede usar la cosa depositada (art. 1358). Al tratarse de una norma supletoria, nada obsta a que el
depositante autorice al depositario a utilizarla ya sea expresamente, ya sea tácitamente conociendo su uso y no
evitándolo. Si, violando sus obligaciones legales, el depositario la usare, debe los daños causados conforme el principio
de la reparación integral.
Cuando el depósito es de dinero, lo que constituye un supuesto de depósito irregular —al menos que se entregue en
un saco o caja o bulto cerrado—, hay una transferencia del dominio de la cosa y, por tanto, el depositario queda
autorizado a usarlo y a disponer de él como le plazca, aunque se lo prohíba el contrato (art. 1367). Por lo tanto, esta
norma sólo puede tener aplicación en el caso de que el dinero se haya entregado en saco o caja o bulto cerrado, que el
depositario hubiera abierto.

3.— Obligación de restitución

1000. Cómo debe hacerse la restitución

La restitución debe hacerse en especie; debe restituirse la misma e idéntica cosa con todas sus accesiones y frutos
(art. 1358) y como ella se encuentre, sin que el depositario sea responsable de los daños que hubiera sufrido sin su
culpa (art. 1364). Pero debe presumirse que, si el depositario recibió la cosa en buenas condiciones y la devuelve
deteriorada, tales daños se han producido cuando la cosa se encontraba bajo su guarda, y sólo quedará liberado si
prueba que el perjuicio provocado no le es imputable.
En lo que atañe a los frutos, el depositario sólo debe los percibidos, pues en su calidad de simple custodio, no está
obligado a cultivar la cosa.
Cuando la restitución en especie se haya hecho imposible por culpa del depositario (que la ha destruido o
enajenado), está obligado al pago de los daños consiguientes. Como todo deudor de cuerpo cierto, su culpabilidad se
presume mientras no demostrare lo contrario.

1001. Responsabilidad de los herederos del depositario que han enajenado la cosa
Los herederos del depositario que hayan enajenado de buena fe la cosa mueble, ignorando que se trataba de un
depósito, sólo están obligados a restituir al depositante el precio recibido, y si el precio aún no ha sido pagado, deben
ceder el crédito (art. 1366). Es una solución de excepción, pues los herederos deberían responder de la misma manera
que el propio depositario, vale decir, indemnizando al depositante todos los daños sufridos, que no se calcularán sobre
la base del precio recibido sino del valor real de la cosa en el momento de la restitución. La excepción se funda en una
razón de equidad, para no perjudicar al heredero de buena fe. Por el contrario, los que sabían que la cosa era
depositada y la vendieron, están sujetos a las reglas ordinarias: responden por el valor de la cosa y los restantes
daños.
En cambio, si la hubieren donado, están obligados a devolver su valor. En efecto, aunque el artículo 1366 sólo se
refiere a la enajenación, y ella puede ser gratuita u onerosa, es claro que la norma se refiere a esta última, toda vez
que deja a salvo el derecho del depositante sobre el precio. En la donación no hay precio y sería inadmisible que el
depositante perdiera todo derecho a reclamo alguno.
1002. A quién debe hacerse la restitución
La cosa depositada debe restituirse al depositante o quien éste indique. Si el depósito es en interés de un tercero, no
se puede entregar la cosa sin el consentimiento de éste (art. 1363).
Si el depósito ha sido hecho por un administrador de bienes ajenos, acabada la administración, el depósito debe ser
devuelto a la persona representada en atención a que ha cesado la causa de la representación. Si el depositante
hubiera perdido la administración de sus propios bienes, la restitución debe hacerse a la persona a la cual hubiere
pasado la administración a los fines de evitar que los bienes queden exentos de la órbita del administrador. Así, si el
depositante deviene incapaz, las cosas deberán ser entregadas a su apoyo, o si se le ha decretado la quiebra, al
síndico.
Puede ocurrir que quienes deban recibir el depósito sean varios, porque fueron múltiples los depositantes o porque
fallecido el depositante, lo sucedieron varios herederos. Si los interesados se ponen de acuerdo en quién ha de recibir
el depósito, el depositario cumple entregándolo a dicha persona; pero si no hay acuerdo, la cosa debe consignarse
judicialmente.

1003. Lugar y gastos de la restitución

El depósito debe restituirse en el lugar en que se custodió la cosa (art. 1361), salvo que en el contrato se designare
otro; en este caso, el depositario está obligado a transportar la cosa al lugar indicado, siendo por cuenta del
depositante los gastos del traslado (art. 1357, in fine).

1004. Tiempo de la restitución

El problema del tiempo de la restitución debe ser analizado con relación a dos hipótesis distintas:
a) El contrato fija el término.— El plazo se supone fijado en favor del depositante, de modo que él puede exigir la
restitución en cualquier momento, aun cuando el plazo no hubiera vencido (art. 1359). Ahora bien, cabe preguntarse si
esta norma opera de igual manera cuando el depósito es oneroso y por lo tanto el depositario obtiene un lucro con la
guarda de los bienes. En estos casos, entendemos que debe diferenciarse entre la posibilidad de pedir la restitución de
los bienes por un lado, y el pago de la remuneración por el otro. Así, debe de entenderse que aún en los supuestos de
depósito oneroso, el depositante tiene derecho a recobrar la posesión de los bienes dados en depósito en cualquier
momento. Pero si lo hace antes de la conclusión del plazo pactado, debe —además de los gastos incurridos hasta el
momento de la devolución— la totalidad de la remuneración pactada, a menos que se hubiera pactado lo contrario
(arts. 1357 y 1360).
En cuanto al depositario, si el depósito es oneroso, debe restituir la cosa cuando venza el plazo contractual o lo
requiera el depositante; en cambio, si es gratuito, podrá devolver la cosa en cualquier momento (art. 1359).
b) El contrato no fija término.— Cualquiera de las partes puede ponerle fin cuando quiera. Pero el depositario no
puede ejercer este derecho en forma intempestiva o arbitraria, como ocurriría si el depositante está en el extranjero y
no se encuentra en condiciones de cuidar de la cosa, en cuyo caso incurrirá en un ejercicio abusivo del derecho.

1005. Prescripción de la acción de restitución

La acción de restitución del depósito no tiene plazo especial; rige por tanto el común de cinco años; pero si el
depositante es a la vez propietario, su acción reivindicatoria es imprescriptible, salvo la adquisición del dominio de la
cosa por usucapión, sea por el depositario o por un tercero.

1006. Compensación
 En el depósito regular, la compensación es improcedente, porque en éste el objeto debe ser siempre una cosa no
fungible y la naturaleza de ésta no es compatible con la compensación. En tanto, en el depósito irregular, la obligación
de restituir puede compensarse con créditos que tenga el depositario contra el depositante en razón de las normas que
rigen la extinción de las obligaciones por compensación (arts. 921 y sigs.). No hemos de obviar que el artículo 930,
inciso g), establece que no es compensable la obligación de devolver un depósito irregular, pero esta norma es, en
verdad, inexplicable; tratándose de cosas fungibles (requisito necesario del depósito irregular) no se ve ninguna
explicación razonable para exceptuar el caso de las normas generales de la compensación.

1007. Derecho de retención del depositario

El depositario tiene derecho a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se le debe en razón del
depósito, conforme las regulaciones del derecho de retención contenida en los artículos 2587 a 2593. Demás está decir
que el derecho de retención no puede ejercerse por créditos ajenos al depósito (art. 2587).

4.— Obligación de guardar secreto

1008. Alcance
Cuando el depósito consiste en una caja, saco o bulto cerrado, el depositario debe abstenerse de abrirlo, a menos
que estuviera autorizado por el depositante. Esta autorización se presume: 1) si el depositante ha entregado las llaves
de la caja al depositario, a menos que, no obstante esa circunstancia, le hubiera prohibido abrirla; 2) si las órdenes del
depositante no pudieran cumplirse sin abrir la caja, saco o bulto.
Pero el depositario no sólo debe respetar el secreto del depósito entregado en caja cerrada; está también obligado a
no divulgarlo si por cualquier acontecimiento (apertura de la caja con o sin autorización del depositante, sea por hecho
del depositante, del depositario o por caso fortuito) llegare a conocer su contenido.
Si bien estos deberes se encontraban legislados expresamente en los artículos 2205 a 2207 del Código Civil de
Vélez y que no han sido reproducidos en el Código Civil y Comercial, entendemos que la obligación de guardar secreto
es parte del principio general de la buena fe, y por lo tanto, constituye una obligación accesoria en cabeza del
depositario.

5.— Obligaciones particulares de las casas de depósito

1009. Enunciación
Además de las obligaciones hasta aquí enunciadas, las casas de depósito tendrán las siguientes obligaciones: a) dar
recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se describa su naturaleza, calidad, peso,
cantidad o medida; b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante y a quien éste indique
(art. 1377).
Respecto de la primera de las obligaciones, ya nos hemos referido en los números 992 a 994 y allí nos remitimos.
En cuanto a la restante obligación, el dueño de la casa de depósito está obligado a permitir al depositante, o a
quienes éste indique, acceder a las cosas depositadas a los fines de constatar tanto su integridad, como el
cumplimiento de las demás obligaciones contractuales pactadas (por ej., el modo especial de ejercer el cuidado). Ante
la negativa del depositario, el depositante podrá requerir la orden judicial pertinente y ejercer su derecho con auxilio de
la fuerza pública bajo la forma de medida cautelar, tutela anticipada o de diligencia preliminar, según sea el caso.
 B.— OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPÓSITO IRREGULAR

1010. Obligación de restitución

Hemos dicho anteriormente que el depósito irregular transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario;
no se concibe en nuestro caso hablar de una obligación de guarda y cuidado de la cosa, autónoma de la de restituir. Al
depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entregó; lo que le
importa es que al término señalado se le entregue una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de
cosas fungibles. Ésta es la única obligación que la ley impone al depositario irregular (art. 1367).
Como el depósito irregular presupone la transmisión del dominio, el legislador ha remitido los casos en que las cosas
dadas en depósito irregular fueren usadas por el depositario, a las reglas de restitución del mutuo (art. 1367, in fine) las
que son tratadas en el número 1159.
Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede en los supuestos de depósito irregular en los que el depositante prohíbe el
uso de las cosas entregadas. Entendemos que el artículo 1367 encierra en su redacción una serie de contradicciones
que, en definitiva, importan la imposibilidad de que el depositante de cosas fungibles pueda prohibir su uso al
depositario. Veamos:
a) En primer término, el artículo 1367 señala que el depositante transmite el dominio de las cosas aunque el
depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. La transmisión del dominio importa claramente la facultad
de disponer de los bienes fungibles; máxime cuando la única obligación que impone la norma es la de restituirlos en
idéntica calidad y especie. Por lo tanto, si el dominio se transmite, aún cuando se prohíba el uso, debe leerse, que el
depositario puede usar las cosas aunque ello se le haya prohibido.
b) Si la obligación de restitución en el depósito irregular se cumple entregando igual cantidad, calidad y especie; ello
implica que aunque no use las cosas del depositario, tampoco está obligado a entregar exactamente las mismas cosas
que recibió. Carecería de sentido, si la norma lo autoriza a devolver cosas de igual cantidad, calidad y especie, no
autorizarlo a usar los bienes cuyo dominio —como ya vimos— posee.
Por ello, entendemos que la remisión al contrato de mutuo, opera en todos los supuestos, aún cuando el depositante
hubiera prohibido el uso de los bienes por el depositario.

C.— OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

1011. Enumeración
Pesan sobre el depositante las siguientes obligaciones:
a) Reembolsar al depositario los gastos razonables que hubiera hecho para la conservación de la cosa depositada y
para su restitución (art. 1357). La ley se refiere a los gastos ordinarios de conservación (art. 1357), pero también a los
extraordinarios que fueren notificados o que se hubieren efectuado en forma urgente para el cuidado de la cosa, si se
tratare de un depósito oneroso (art. 1360, párr. 2º).
También debe el depositante los gastos de traslado de la cosa al lugar de restitución acordado en el contrato o
posteriormente, si es diferente del lugar en que la cosa debió ser custodiada (art. 1361).
b) Indemnizar al depositario de los perjuicios que le ha ocasionado el depósito. Por ejemplo, si las cosas dadas en
depósito poseen un vicio que causan daños a bienes del depositario o de otros depositantes.
c) Pagarle la remuneración pactada. El artículo 1360 establece que el pago debe ser por todo el plazo por el que se
haya pactado el depósito, aun cuando el depositante exigiere su restitución en forma anticipada; salvo pacto en
contrario.
d) Recibir la cosa que le restituye el depositario en tiempo oportuno. Si constituido en mora no la recibiere, debe los
daños consiguientes.
La responsabilidad del depositante por las indemnizaciones debidas al depositario no está limitada al valor de la
cosa, ni podría pretender eximirse de su pago haciendo abandono de ella.
 § 4.— FIN DEL DEPÓSITO

1012. Distintas causas

El depósito termina:
a) Si el contrato fue por tiempo determinado, al vencimiento del plazo; si fuere por tiempo indeterminado cuando
cualquiera de las partes lo quisiere. Y aun cuando se tratare de un contrato por tiempo determinado, el depositante
tiene derecho a exigir la restitución de la cosa antes de que venza el plazo pactado (art. 1359).
b) Por la pérdida de la cosa depositada. No importa que la pérdida haya ocurrido por fuerza mayor o por culpa del
depositario; en cualquier caso el depósito concluye, sin perjuicio de que en el primer caso el depositario está exento de
responsabilidad y en el segundo debe reparar el daño.
Esta disposición no es aplicable al depósito irregular, pues el género no perece y el depositario siempre podrá
restituir otras cosas de la misma calidad y en igual cantidad.
c) Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada. Es natural que así sea, porque pudiendo en
cualquier momento el depositante exigir la devolución del depósito, es obvio que esa facultad debe reconocerse a
quien lo ha sucedido en sus derechos de dueño.
d) Por mutuo disenso. Este recurso permite ponerle fin al contrato antes del vencimiento del plazo sin riesgo de que
surja un eventual derecho a indemnización, como puede ocurrir en la rescisión unilateral.
En cambio, el contrato de depósito no se resuelve por muerte de ninguna de las partes. Si el depositario fallece, el
depositante siempre tiene la facultad de pedir a sus herederos la restitución de la cosa, o de dejarla en poder de éstos
hasta la conclusión del plazo. A su vez, si se trata de un depósito gratuito los herederos del depositario podrán devolver
la cosa en cualquier momento. Por otro lado, si fallece el depositante, sus herederos podrán pedir la restitución en
cualquier momento sucediendo al causante.

§ 5.— DEPÓSITO NECESARIO

1013. Concepto
Dice el artículo 1368, que el depósito necesario es aquel en que el depositante no puede elegir la persona del
depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los
hoteles por los viajeros. Dejaremos por ahora de lado el depósito hecho en hoteles por viajeros, que será objeto de un
estudio especial en el capítulo siguiente, y nos limitaremos al depósito necesario stricto sensu.
La ley hace una enunciación general que caracteriza al depósito necesario: la existencia de un acontecimiento de
fuerza mayor que someta a la persona a una necesidad imperiosa de entregar sus bienes a otra, sin la posibilidad de
elegirla. Serían los casos en que el depósito ha debido hacerse por estar el depositante sometido a una situación
crítica, causada por incendio, saqueo, ruina, etcétera. El problema de si ha existido o no necesidad imperiosa de hacer
el depósito es cuestión que queda librada a la prudente apreciación judicial; pero no basta una simple dificultad ni
mucho menos una mera conveniencia, por evidente que fuera. Tampoco hay depósito necesario en el concepto del
artículo 1368, cuando el depositante se ve obligado a hacerlo no porque medien circunstancias de fuerza mayor, sino
porque se lo impone un contrato celebrado con terceras personas.

1014. Régimen legal

El depósito necesario está sujeto al mismo régimen legal que el voluntario, en tanto el legislador sólo ha regulado en
los artículos 1369 a 1375, la responsabilidad de los hoteleros y establecimientos asimilables, de las que nos
ocuparemos más adelante.
 Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han acuñado ciertas soluciones diferentes para el depósito necesario,
que atienden a las particularidades que reviste dicha situación; a saber:
a) Es válido el depósito hecho a personas adultas con capacidad restringida. Cualquier persona con discernimiento
puede ser constituida como depositaria en razón de la situación de excepción que obliga al depositante a entregar las
cosas. Así, mientras el depositario no sea una persona de menos de trece años o que hubiera sido declarada
judicialmente incapaz, el depósito será válido. En estos casos, el depósito es válido aunque el representante legal o el
apoyo no lo haya autorizado y aunque se haya opuesto. A su vez, el depositario con tal afectación queda responsable
por todas las consecuencias del depósito.
b) Para acreditar el depósito necesario se admite toda clase de pruebas (art. 1019), incluso la de testigos, porque las
circunstancias en que se presume hecho son de tal naturaleza que no permiten al depositante munirse de prueba
documental.

§ 6.— DEPÓSITOS EN HOTELES

1015. Lineamientos del régimen legal

La introducción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel está sujeta al régimen que establecen los
artículos 1368 a 1375.
a) En primer término, el depósito se considera necesario (art. 1368), lo que tiene interés desde el punto de vista de la
prueba de los efectos introducidos en el hotel.
b) En segundo lugar, el concepto de depósito se amplía notablemente, pues comprende no sólo las cosas
entregadas al hotelero o sus dependientes, sino también las introducidas por el viajero, que las ha conservado consigo
sin entregarlas en momento alguno (art. 1369).
c) Por último, la responsabilidad del hotelero es más grave que la del derecho común, desde que responde inclusive
por el hecho de personas extrañas.
Esta mayor severidad con que la ley considera al hotelero se explica porque muchas veces el viajero se encuentra
en la imposibilidad de elegir un hotel, porque es justo que quien hace su negocio con el cliente tome los cuidados del
caso para evitar daños y pérdidas y, finalmente, porque la circulación de personas por el hotel hace particularmente
necesaria la vigilancia del dueño, tanto más cuanto que el propio viajero difícilmente puede llevarla a cabo
personalmente.

1016. Concepto de hotelero y de viajero

Se entiende por hoteleros a todos aquellos cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros. Asimismo, el artículo
1375 extiende la aplicación del régimen de responsabilidad del hotelero a hospitales, sanatorios, casas de salud y
deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus
servicios a título oneroso.

1017. Objetos por los cuales responde el hotelero

El hotelero responde por los daños o pérdidas sufridas en todos los efectos introducidos en los hoteles, inclusive los
vehículos de cualquier clase dejados en las dependencias del hotel (art. 1370, incs. a y b). Sin embargo está eximido
de responder por los bienes del pasajero dejados dentro del vehículo (art. 1371, párr. 2º).
1018. Cosas de gran valor
Establece el artículo 1372 que si el viajero posee valores que exceden lo que normalmente puede llevar un pasajero,
debe declarar el valor al hotelero y proceder a guardarlas en las cajas de seguridad que éste indique. En estos casos,
el hotelero responde por el valor declarado de las cosas depositadas.
Cabe preguntarse respecto de la norma, ¿cuándo debe el pasajero declarar los valores? La idea de un valor superior
a lo normal, prevista en el artículo 1372, debe ser considerada con relación al tipo de establecimiento de que se trate.
Así, una gran suma de dinero introducida por una estrella de cine en un hotel de máxima categoría, entraría en la regla
del valor normal; pero la misma suma introducida por un mochilero en un hostel, lo obligaría a declararla. En todo caso,
el juez deberá merituar cada caso concreto, siguiendo como pautas la condición del viajero y el tipo de establecimiento.
Entendemos que esta norma debe complementarse con el artículo 4 de la ley 24.240 (de Defensa del Consumidor),
en tanto el hotelero, como proveedor, deberá informar al viajero-consumidor, de su obligación de declarar los bienes de
elevado valor, por cuanto en caso de no hacerlo, no podrá invocar la falta de declaración como eximente de
responsabilidad.
La omisión del pasajero de dar cumplimiento a la norma traerá aparejada como consecuencia la pérdida del derecho
a reclamar por el robo o hurto sufrido.
A su vez, si el valor declarado es excesivo en relación al tipo de establecimiento, o si su cuidado causa molestias
excesivas, el hotelero tiene el derecho de negarse a recibirlas (art. 1373).

1019. Comienzo de la responsabilidad

La responsabilidad del hotelero surge tan pronto como las cosas han sido introducidas en el hotel, sea por sus
empleados o por el propio viajero; y aun antes, si las cosas fueron entregadas al empleado del hotel para que las
introdujera. No cesa su responsabilidad por la circunstancia de que el viajero tenga la llave de su habitación (art. 1369).

1020. Personas de cuyos hechos responde el hotelero

El hotelero responde ante todo de sus propios hechos y de los de sus dependientes, lo que no es sino una aplicación
del régimen general de la responsabilidad; responde también de los hechos de terceros, sea otro viajero o cualquier
persona extraña, pues en definitiva el factor de atribución es objetivo.

1021. Eximentes de responsabilidad

La regla general es que el hotelero, como todo depositario, es responsable de toda pérdida o daño sufrido por las
cosas del viajero, a menos que demuestre que se ha originado: a) en culpa del propio viajero; b) en un hecho de los
familiares o visitantes del propio viajero; c) en un acontecimiento de caso fortuito o fuerza mayor ajeno a la actividad
hotelera (art. 1371, párr. 1º); d) en la naturaleza misma de la cosa.
Las eximentes de responsabilidad operan dentro del marco que da el riesgo de actividad en el artículo 1757.

1022. Cláusulas de no responsabilidad

Son nulas todas las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales el hotelero limite la responsabilidad que la
ley le atribuye (art. 1374); con tanta mayor razón son ineficaces los anuncios o avisos puestos en lugar visible con el
mismo propósito. La norma citada sólo admite la reducción de responsabilidad en los supuestos de los artículos 1372 y
1373; esto es, el depósito de cosas de valor superior al normal y de cosas que el hotelero puede negarse a recibir.
Puesto que la ley considera que el depósito en hoteles tiene carácter necesario y que el viajero no está en
condiciones de discutir libremente sus cláusulas, es natural que se fulmine de nulidad a las que reduzcan la
responsabilidad del hotelero, nulidad que se ha visto reforzada por el art. 37 de la ley 24.240, pues no pueden caber
dudas respecto de que este contrato es de consumo.
En cambio, nada se opone a que éste asuma responsabilidades mayores, como sería el tomar sobre sí la fuerza
mayor.
1023. Prueba
La prueba de la pérdida y de la cantidad, calidad y valor de los objetos perdidos puede hacerse por cualquier medio,
sin limitación alguna, salvo que mediare declaración del valor al hotelero, donde la responsabilidad es por el valor
declarado.

1024. Derecho de retención

De conformidad con el artículo 2587 que regula el derecho de retención, el hotelero puede ejercer su derecho sobre
todos los bienes que posea el viajero y que sean susceptibles de embargo, excluyéndose en consecuencia aquellos
enunciados en la ley 12.296,artículo 1º, que son las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos
necesarios para su profesión, arte u oficio. Pero subsiste el derecho de retención sobre dinero, valores, alhajas,
etcétera; igualmente subsiste sobre la ropa, si por su cantidad y calidad tuviere carácter suntuario; así, por ejemplo, un
tapado de pieles caras (y con mayor razón si son varios) y aun la ropa corriente, en la medida en que su cantidad
exceda las necesidades normales y razonables del deudor.

§ 7.— CONTRATO DE GARAJE

1025. Naturaleza jurídica

Según la jurisprudencia y la doctrina predominante, se trata de un contrato innominado, pero socialmente típico, que
participa de la locación o del depósito. Así, en el transcurrir diario, el contrato de garaje tendrá diferentes predominios
contractuales según las características de las partes y de las obligaciones asumidas:
a) Estacionamiento con parquímetro. El estacionamiento con parquímetro se rige por las normas del derecho
administrativo.
b) Alquiler de espacio guardacoche. Si una parte le cede a la otra, a cambio de una prestación en dinero, un lugar en
un edificio que no sea de cocheras exclusivamente, para la guarda de un vehículo, estaremos frente a un contrato de
locación.
c) Cochera en playa de estacionamiento. La guarda de un automóvil en una playa estacionamiento, ya sea a título
gratuito como accesorio de un contrato principal (por ejemplo la playa de estacionamiento de un supermercado); ya sea
a título oneroso en un edificio de cocheras, se regirá por las reglas del depósito conforme el artículo 1375, aunque con
diferentes extensiones de responsabilidad, conforme sea oneroso o gratuito.

1026. Obligaciones emanadas del contrato

Las obligaciones esenciales del garajista son la guarda y conservación del coche; salvo autorización expresa, no
puede servirse de él y debe restituirlo al dueño o a quien esté autorizado para retirarlo cada vez que éste lo requiera.
Si en el contrato —que generalmente es verbal— se incluye el derecho a una cochera, el garajista no puede guardar
en ese lugar otro coche.
El contrato puede incluir la prestación de servicios auxiliares, tales como el lavado y limpieza del coche.
A su vez el dueño del coche tiene la obligación de pagar el precio estipulado, que habitualmente se ajusta por
mensualidades, horas o estadías.
¿Qué sucede si el depositante no es el dueño del vehículo? La Cámara Nacional en lo Comercial ha resuelto, en el
fallo plenario dictado en los autos "Tiebout c. Jivcovic", en el año 2008, que el garajista-depositario que ha recibido en
custodia un automotor ignorando que era ajeno al usuario-depositante no tiene acción por el depósito contra el
propietario no contratante.

1027. Responsabilidad del garajista

El principio general es que el garajista es responsable por los daños sufridos por el vehículo, o en las cosas dejadas
en el interior de los vehículos (art. 1375, párr. 2º), durante el tiempo que está bajo su guarda, salvo que pruebe un
eximente de fuerza mayor. En otras palabras: si el automóvil se ha perdido o sufrido daños, el garajista responde a
menos que pruebe la fuerza mayor y sin que competa al dueño del vehículo la prueba de la culpa de aquél o de sus
dependientes. En definitiva, tiene la responsabilidad emanada del riesgo de su actividad conforme el artículo 1757.
Según una jurisprudencia hasta no hace mucho tiempo predominante, el robo a mano armada exime de
responsabilidad al garajista, pues debe considerarse una fuerza mayor que normalmente no puede resistirse; pero
últimamente se está perfilando cada vez más una nueva jurisprudencia según la cual ni siquiera el robo armado exime
de responsabilidad, porque éste es un evento que puede preverse, siendo por tanto obligación del garajista contratar
los seguros del caso. Además, entendemos que el robo de los vehículos es un riesgo propio de la actividad, en tanto, el
propietario del vehículo lo guarda en un garaje en lugar de la vía pública, justamente para resguardarse del riesgo del
robo. Por lo tanto, no tendría sentido eximir de responsabilidad al garajista por cuanto, de ese modo, en nada le
cambiaría al propietario dejar el auto en la calle o guardarlo en un garaje. De cualquier modo hay uniformidad en que el
garajista responde en caso de sustracción o hurto simple.
Ahora bien, el artículo 1375 ha establecido en forma clara los alcances de la responsabilidad del garajista de acuerdo
a si se trata de un contrato oneroso o de un contrato gratuito, normalmente accesorio de otro contrato, como ser el que
brindan los supermercados o los shopping centers.
En el supuesto de las playas de estacionamiento que prestan un servicio a título oneroso, la responsabilidad del
garajista es integral, e incluye los daños al vehículo y a los bienes que estaban en su interior; rigiendo en forma plena
las normas relativas al depósito en hoteles. Ello es, el garajista tendrá que informar a quien deja el vehículo del deber
de informar los valores excesivos que se dejen en su interior, pudiendo negarse a recibirlos (arts. 1372 y 1373). Si el
usuario debidamente informado (art. 4, ley 24.240) no prueba haber comunicado el valor de los bienes, no podrá
reclamar por el valor de ellos frente a su hurto o robo.
Ahora bien, cuando el servicio de estacionamiento sea gratuito, el artículo 1375, párrafo 2º, exime al garajista de
responsabilidad por los bienes dejados en el interior del vehículo, siendo éste solamente responsable por los daños
sufridos por el rodado dejado en depósito.

CAPÍTULO XXXI - CONTRATOS BANCARIOS

§ 1.— PARTE GENERAL

1028. Actividad y contratos bancarios

La actividad bancaria se describe como el conjunto de operaciones y relaciones jurídicas que se constituyen,
transforman o extinguen en el mercado monetario, sujetas a los términos y condiciones convenidas entre las partes y a
los que dispone la autoridad de aplicación de la ley que las regula (ley 21.526, de Entidades Financieras, y sus
modificatorias). Se trata de una actividad regulada y reglamentada, que se dinamiza con la contratación bancaria.
Lo que desde el punto de vista técnico son operaciones bancarias, desde la perspectiva jurídica son contratos.
El Código Civil y Comercial se ocupa de los contratos bancarios con una regulación generalizada de los instrumentos
negociales prevalecientes (los contratos), procurando la articulación, entre la estructura segmentada del mercado y el
sistema legal que distingue las relaciones de consumo.
El Código estructura una parte general de los contratos bancarios, capturando la diversidad negocial, fijando reglas
mínimas para el género y para la especie (los contratos de consumo) y regulando los aspectos básicos de los contratos
neurálgicos que soportan la dinámica del sector.
En efecto, el Código Civil y Comercial se ocupa de los Contratos Bancarios (Capítulo 12, Título IV de los contratos en
particular), con la enunciación de "Disposiciones generales", en una primera sección que divide en dos partes: la
"Transparencia de las Condiciones Contractuales" (Parágrafo 1º) y los "Contratos Bancarios con Consumidores y
Usuarios" (Parágrafo 2º). Se ocupa seguidamente de los "Contratos en Particular" (Sección 2ª) y allí del Depósito
Bancario (Parágrafo 1º), Cuenta Corriente Bancaria (Parágrafo 2º), Préstamo y Descuento Bancario (Parágrafo 3º),
Apertura del Crédito (Parágrafo 4º) Servicio de Caja de Seguridad (Parágrafo 5º) y Custodia de Títulos (Parágrafo 6º).
La sistematización descripta, se articula con la estructura de la regulación de los "Contratos en General" donde se
admite la fragmentación del tipo general entre los "discrecionales" y de "consumo" (estos últimos como expresión
concreta del género "relaciones de consumo"), adoptando el criterio de ordenarlos a partir de una definición general de
contrato y de sus principios generales, seguida de la regulación de los contratos de consumo.
La coordinación de la regulación de los contratos bancarios con la estructura general del Código Civil y Comercial en
materia obligacional y de los contratos en general y de consumo es notoria. Luego los contenidos de aquella categoría
también son coherentes con los de las categorías generales.

1029. Transparencia de las condiciones contractuales

El Capítulo 12 relativo a los "Contratos Bancarios", principia con la Sección de "Disposiciones generales", con dos
parágrafos: el primero aplicable a todos los contratos del género bancario; el segundo relativo a las reglas para los
"Contratos bancarios con consumidores y usuarios", sin que por ser propias para la categoría descarte las anteriores.
Ahora bien, el Parágrafo 1º, bajo la fórmula de "Transparencia de las condiciones contractuales", revela la
incorporación explícita de un enunciado básico de la actividad, que por su sola formulación ya supone una regla de
comportamiento debido y exigible con carácter general, más allá de las especificidades que se prescriben enseguida
relativas al ámbito de aplicación (art. 1378), la publicidad (art. 1379), la forma (art. 1380), el contenido (art. 1381), la
información periódica (art. 1382) y la rescisión (art. 1383).
La "Transparencia de las condiciones contractuales" es una expresión particular de la "transparencia bancaria".
Los bancos están sometidos a una disciplina especial distinta del derecho común, generalmente válida para la
regulación de otras actividades económicas y de las empresas, en particular en cuanto concierne a su "transparencia",
relativa al cúmulo de la información que debe proveer respecto de su estructura y de su actividad, tanto al ente
regulador, como a otros agentes económicos y al mercado.
Por su parte, la "transparencia de las condiciones contractuales" actúa como una sinergia respecto de "la
transparencia de la actividad" porque, persiguiendo aquélla el objetivo de informar al cliente sobre los elementos
esenciales de la relación obligatoria y de sus implicancias, favorece al mismo tiempo el desempeño más eficiente de
las entidades y los comportamientos correctos en la dinámica de la competencia.
Puntualmente la "transparencia de las condiciones contractuales" es un principio de actuación para que los clientes
bancarios conozcan las características y las condiciones contractuales de los operadores del mercado.
Al propio tiempo se advierte que la "Transparencia de las condiciones contractuales" es expresión inequívoca del
principio de buena fe en el ejercicio de los derechos (art. 9); un obstáculo al ejercicio abusivo (art. 10) y al abuso de la
posición dominante (art. 11).
Constituye además una pauta de valoración, en orden a lo dispuesto en los artículos 961 y 959 relativos a la buena
fe contractual y al efecto vinculante de los contratos; y de interpretación, con las pautas de los artículos 1067 y 1068,
los que respectivamente tutelan la "confianza" y descalifican las "expresiones oscura" de los contratos.

1030. Régimen legal

Bajo el título "Transparencia de las condiciones contractuales" se diseña un cuadro suficientemente determinado de
principios para todos los contratos bancarios, según queden comprendidos dentro del alcance que allí se precisa.
a) Aplicación.— El ámbito de "aplicación" (art. 1378) describe los alcances de la exigibilidad de la "transparencia" que
preside como una regla genérica a toda la conducta contractual exigible a las entidades bancarias. Define además la
extensión del ámbito espacial de la regulación en tanto las normas dispuestas en el Código Civil y Comercial para los
contratos bancarios se aplican a los contratos celebrados con las entidades financieras y con otras personas según los
alcances dispuestos en la regulación bancaria. Para definir tal alcance, el artículo 1378 utiliza un criterio subjetivo,
remitiendo a la Ley de Entidades Financieras en cuanto dispone su aplicación a "las personas o entidades privadas o
públicas oficiales o mixtas de la Nación, las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la
oferta y demanda de recursos financieros" (art. 1, ley 21.526).
En términos económicos se refiere a quienes gestionan la negociación de activos y pasivos financieros, de forma
institucionalizada.
La "intermediación", entendida como el ejercicio de obtener recursos financieros para prestarlos, y la "habitualidad"
consistente en la reiteración constante y prolongada de tales actos de intermediación en la captación y colocación de
recursos financieros, son los comportamientos típicos de las entidades bancarias.
El artículo 1º de la ley 21.526 agrega que la enumeración que precede no es excluyente de otras clases de entidades
que, por realizar las actividades previstas en ese artículo 1º, se encuentren comprendidas en esta ley.
Sucede que existen personas y entidades públicas o privadas que realizan operaciones financieras, con o sin
intermediación en forma habitual, pero que por su volumen o por razones de política monetaria y crediticia, se le
aplican las disposiciones de la ley 21.526 (conf. art. 3º), en cuyo caso sus operaciones también quedaran alcanzadas
por las disposiciones dispuestas para los contratos bancarios.
Concluyendo, el Código Civil y Comercial se ha inclinado por un criterio subjetivo para definir el ámbito de aplicación
de las reglas dispuestas para los contratos bancarios, porque éstos no existen sin aquellos (los bancos) y los bancos
se expresan negocial y jurídicamente a través de los contratos (bancarios).
La pauta subjetiva seguida por el Código Civil y Comercial para caracterizar a los contratos bancarios permite
extender sus reglas mínimas a otros contratos que sin ser exclusivamente bancarios, son marcadamente utilizados por
ellos en el ejercicio de su actividad típica, por caso la tarjeta de crédito, leasing, factoring, fideicomiso, garantías
unilaterales, entre otros, aún admitiendo que algunos de ellos son expresiones de sistemas o reglas del negocio
jurídico complejos de marcado desarrollo en la actividad bancaria, pero no son excluyentes de otros ámbitos de la
actividad económica en la que puede o no intervenir una entidad financiera, caracterizadas por regla como
"proveedores no financieros de crédito".
b) Publicidad.— El artículo 1379 prescribe que el contrato y la vinculación de las entidades bancarias con el público
debe ser anunciada según corresponda como comercial o de consumo, siguiendo para ello los criterios del Banco
Central de la República Argentina (BCRA), sin que tal caracterización postergue la que surge del contrato o de la
decisión judicial que la califique. Se exige además "claridad" en sus anuncios sobre las condiciones económicas de los
productos y servicios que ofrecen.
Atendiendo a la diversidad de la actividad bancaria se incorpora a su práctica negocial una función facilitadora de
caracterización, en sintonía con las pautas de transparencia, advertidos que en el Código se conjugan los principios
generales de libertad para celebrar y configurar el contenido del contrato (art. 958) y su obligatoriedad (art. 959) para
los contratos discrecionales, sin descuidar el principio protectorio en los celebrados por adhesión a condiciones
generales (arts. 984 a 989) y al legislar los contratos de consumo en un título diferenciado (arts. 1092 a 1122).
Ahora bien, el sistema de calificación de los clientes bancarios ha sido organizado por el BCRA. El criterio básico de
clasificación a utilizar es la capacidad de pago de la deuda o de la garantía otorgada. La calificación dependerá de la
cartera a la que el deudor corresponda; a saber, cartera comercial y cartera de consumo y vivienda.
La cartera de consumo y vivienda comprende los préstamos destinados a la adquisición de bienes de consumo
personal, familiar, profesional, financiación de tarjetas de crédito, compras, construcción o refacción de vivienda propia.
La cartera comercial, por exclusión, comprende todo aquello que no es cartera de consumo y vivienda.
c) Forma.— El artículo 1380 exige para todos los contratos bancarios la instrumentación por escrito y la entrega de
un ejemplar al cliente. No obstante, la ausencia de la formalidad exigida no acarrea la nulidad del contrato; sí, en
cambio, subsiste la obligación de otorgarlo en la forma indicada (arts. 285 y 1018). La forma escrita es un vehículo de
transparencia.
d) Contenido.— Por su parte el contrato bancario relativo a operaciones activas o pasivas, según prescribe el artículo
1381, debe integrarse con las "condiciones económicas" (tasa de interés, gastos, comisiones, etc.) a cargo del cliente,
sin que éstas puedan determinarse remitiéndose a los usos; en su defecto el contrato se integra con la tasa nominal
mínima para las operaciones activas y máxima para las pasivas informadas por el BCRA. Se trata de incorporar otra
pauta facilitadora en la interpretación del control de los contratos bancarios.
Si, en cambio, tal remisión se refiere a las otros costos, se la tiene por no escrita, y ello hace necesaria la integración
del contrato judicialmente, advertidos que tal previsión armoniza la dinámica negocial con la naturaleza mercantil de la
actividad, que no permite presumir la gratuidad de la prestación.
e) Información periódica.— El artículo 1382 postula un deber dinámico de información (escrita o por medios
electrónicos) sobre el desenvolvimiento de las operaciones de plazo indeterminado o de un plazo mayor a un año. Se
trata de proveer al cliente bancario de información relativa a la evolución de las operaciones activas y pasivas, por caso
depósitos y préstamos, en lo relativo a desembolsos, amortizaciones y saldos de deuda para las primeras y de las
imposiciones, devengamiento de intereses y saldos para las segundas, discriminando por caso costos y gastos
anuales.
La información indicada viene a integrar la provista por los bancos en los contratos de ejecución continuada, que
cuentan con reglas propias de información regular (vgr., cuenta corriente bancaria y tarjeta de crédito).
De modo complementario se prevé que la falta de oposición dentro del plazo de sesenta días se entenderá como la
aceptación de las operaciones informadas, sin perjuicio de las acciones previstas para los contratos de consumo.
f) Rescisión.— Aun reconociendo la excepcionalidad de los contratos por tiempo indeterminado en la actividad
bancaria, por regla reducidos a la cuenta corriente y a la apertura de crédito, el artículo 1383 introduce una regla
general potestativa rescisoria del cliente, sin penalidades ni gastos, excepto naturalmente los ya devengados,
neutralizando de una vez los riesgos de indeterminación temporal que pudieren invocarse sin razón suficiente.
Sin embargo dado que es posible la conexidad entre contratos con plazo indeterminado y otros por tiempo
determinado (por caso cajas de ahorro o cuentas corrientes entre los primeros y préstamos o servicios remunerados
entre los segundos), con posibilidad de debitar amortizaciones, intereses, gastos y otros costos convencionalmente
aprobados, subsiste para el banco la alternativa de oponerse a la extinción (conf. art. 1078, inc. c) o el planteo de las
excepciones de incumplimiento previstas para los supuestos de conexidad (conf. art. 1075), siempre que la vinculación
de cuentas o de contratos no haya sido incorporada subrepticiamente o en condiciones abusivas.

1031. Contratos bancarios con consumidores y usuarios

La actividad bancaria siempre ha sido caracterizada como un ámbito al servicio de la sociedad que justifica la
intromisión normativa para proteger el interés de los clientes desde una tutela directa que proviene del equilibrio de
intereses entre las empresas del sector financiero, expuestas en los mecanismos que regulan los mercados bancarios,
y una tutela directa que proviene del equilibrio de intereses entre empresas del sector financiero y los usuarios.
Para hacer posible tal protección, el artículo 1384 delimita en primer lugar el ámbito de una tutela intensificada al
decir que "las disposiciones relativas a los contratos de consumo (dispuestos en el Código y en la legislación especial)
son aplicables a los contratos bancarios (con consumidores y usuarios) de conformidad con lo dispuesto en el artículo
1093, donde establece que el contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una
persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente con una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de
los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
En otros términos, las reglas contenidas en el Parágrafo 2º de la Sección 1ª del capítulo dedicado a los contratos
bancarios, no se aplican a los contratos discrecionales, ni a los concluidos por adhesión, sino a los que vinculan a los
bancos con consumidores y usuarios.
De tal forma para establecer la aplicación de las disposiciones de los contratos de consumo se hace necesario
establecer si el cliente es persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios
(bancarios) como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
La clave reposa entonces en la "finalidad" de la adquisición o utilización del bien o servicio.
En el Código Civil y Comercial, una precisión del tipo contractual puede alcanzarse siguiendo la previsión del artículo
1379 que exige "indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la
cartera comercial" en la publicidad y en la propuesta negocial y en la documentación contractual.
Veamos, ahora, las reglas específicas que consagra el Código Civil y Comercial.
a) Publicidad.— En los contratos con consumidores se advierte una mayor exigencia para el proveedor bancario
respecto de la fórmula general del artículo 1379, última parte, en tanto el artículo 1385 establece que la publicidad de
las operaciones bancarias debe ser clara, concisa y con un ejemplo representativo. De modo específico deben
consignarse los datos que permitan apreciar las condiciones económicas de créditos e inversiones, la duración del
contrato y la subordinación a otros contratos.
El ejemplo representativo, por caso, con la indicación de cuánto deba pagar de cuota el tomador de un crédito por
cada cierta cantidad de dinero, constituye un elemento de información fácilmente accesible para el gran público y el no
profesional.
El artículo 1385 se complementa con otras exigencias: la relativa a los "montos máximos y mínimos de las
operaciones consideradas individualmente" (inc. a) facilita una proyección sobre las posibilidades potenciales del
interesado, sin que quepa disociarlas de su capacidad de repago; otro tanto sucede con la información sobre la
duración del contrato (inc. f) permitiéndole al cliente apreciar con mayor rigor por ejemplo el alcance de endeudamiento,
vinculado a otras variables de su desarrollo personal o laboral y ponderar el impacto en su economía doméstica.
La información sobre la exigencia de contraer compromisos adicionales por la accesoriedad funcional prevista para
acceder a la operación que se propone (inc. e) da certeza sobre el real alcance del compromiso patrimonial que debe
asumir el cliente.
Finalmente, la información relativa a la tasa de interés y si es fija o variable (inc. b); las tarifas por gastos y
comisiones, con indicación de los supuestos y la periodicidad de su aplicación (inc. c) y el costo financiero total en las
operaciones de crédito (inc. d) contribuyen a la representación consciente del consumidor de la ventaja o esfuerzo
patrimonial que implica acceder a la operación que se propone.
b) Forma.— Prescribe el artículo 1386 que el contrato bancario con consumidores y usuarios debe instrumentarse
por escrito con recaudos adicionales. Ellos son que el consumidor pueda: (i) obtener una copia del contrato; (ii)
conservar la información que le sea entregada por el banco; (iii) acceder a la información por un lapso adecuado a la
naturaleza del contrato; y (iv) reproducir la información archivada.
c) Obligaciones precontractuales.— Relativo a los deberes de información dispuestos con carácter general en el
artículo 1382, se agregan en el artículo 1387 las obligaciones para el banco de proveer información al consumidor
sobre otras ofertas de crédito existentes en el mercado y de comunicarle la información negativa registrada en una
base de datos que obstaculiza el acceso del consumidor al crédito.
La obligación de proveer información suficiente para confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el
sistema, no debe conducir a la "comparación de bienes o servicios de naturaleza tal que conduzcan a error al
consumidor (conf. art. 1101, inc. b); por lo tanto, la remisión a la información provista por el BCRA puede satisfacer la
exigencia de este artículo 1387, en condiciones de objetividad suficiente.
La previsión descripta, que inicialmente supone una carga operativa adicional para las entidades bancarias, también
posibilita la adquisición consiente y deliberada por parte del cliente.
Integrando el deber de información, el artículo 1387 admite que la denegación del crédito fundada en la información
negativa del consumidor, reflejada en una base de datos, es lícita y adecuada a las buenas prácticas de la entidad
bancaria en la administración de los recursos financieros que obtiene del público. Nada obsta a su utilización, ya que
no hay razón para que el consumidor no acceda a la información negativa para facilitarle en su caso su regularización
y, consecuentemente, el acceso al mercado del crédito, contribuyendo también a las mejores prácticas en la etapa
precontractual.
d) Límites a los costos contractuales.— El artículo 1388 establece que el consumidor bancario no debe ninguna
suma que no esté expresamente convenida en el contrato, como así tampoco por servicios no prestados efectivamente
o cuando no estuviesen incorporados en el costo financiero total. Se trata de una fórmula adecuada para esclarecer al
consumidor de modo suficiente, otorgándose de tal forma coherencia con la imposibilidad de declarar la abusividad de
las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o servicio procurado (conf. art. 1121, inc. a) para lo cual es
menester contar con una base sólida de determinación y valuación del costo de la prestación que da el banco.
e) Información en contratos de crédito.— Finalmente, el artículo 1389 establece que en los contratos de crédito es
esencial la información relativa a la caracterización del contrato, las partes, el costo financiero total y las condiciones de
desembolso y reembolso.
 Se tratan de condiciones esenciales para el conocimiento del consumidor, en tanto le permiten conocer las reglas
aplicables del contrato, según sea nominado o innominado (art. 970) y la determinación del objeto contractual (art.
1003). También exige identificar claramente los legitimados activos y pasivos de las obligaciones asociadas a la
prestación; el nivel de endeudamiento que asume el cliente y su costo. Finalmente los requisitos o exigencias para
acceder a la prestación efectiva, concretamente al desembolso y al reembolso, como asimismo la identificación precisa
de las partes del contrato tienen una utilidad práctica relevante, en un sector económico donde las transmisiones de
activos entre entidades es frecuente, como también lo son las precalificaciones crediticias, advertidos que como regla
general el pago anterior al vencimiento del plazo, esto es ejerciendo el derecho al reembolso anticipado, no da derecho
a exigir descuentos (conf. art. 872).

§ 2.— CONTRATOS BANCARIOS EN PARTICULAR

1032. Introducción
En la Sección 2ª del Capítulo referido a los "Contratos Bancarios", se tratan los "Contratos en Particular",
regulándose aquellos negocios prevalecientes en la actividad bancaria.
Veamos esos negocios.

1033. I) Contratos relativos a operaciones pasivas

El Código Civil y Comercial se ocupa primeramente del depósito bancario, comenzando por el género, los depósitos
en dinero, y siguiendo por sus dos modalidades clásicas asociadas al tiempo de la custodia: los depósitos a la vista y a
plazo. En segundo lugar, se ocupa de la cuenta corriente bancaria.

1034. a) Depósito en dinero

Hay depósito en dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación
de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o
del preaviso convencionalmente previsto (art. 1390). En el depósito en dinero el depositante transfiere la propiedad al
banco depositario, quien debe restituirlo en la moneda de la misma especie. La formulación da certeza, en tanto lo
distingue de otros contratos nominados (el depósito irregular, art. 1367, y el mutuo, art. 1525), dado que aun guardando
notables similitudes con éstos, reconoce también marcadas diferencias. En el depósito irregular, que se presume
oneroso, el depositante debe la remuneración, y si se pacta la gratuidad debe reembolsar al depositario los gastos
razonables en que incurra para la custodia y restitución (art. 1357). Por el contrario en el depósito bancario la regla es
que la remuneración la debe el depositario.
En el depósito, el plazo está fijado a favor del depositante, mientras que en el mutuo el plazo está fijado a favor del
mutuario. Por su parte, en los depósitos a plazo y/o remunerados, el plazo también está fijado a favor del depositante,
ya que —como se prevé en el artículo 1392— puede exigir la inmediata devolución resignando la remuneración; en
cambio, en el mutuo, si se ha fijado plazo, éste es a favor del mutuario (depositario), quien puede oponerse a la
restitución hasta el vencimiento.
La tipicidad y autonomía del depósito bancario son notorias. En efecto, mientras el artículo 765 establece que si por
el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en
moneda de curso legal, en el depósito bancario subsiste la obligación de restituir en la moneda de la misma especie
depositada.
De la formulación genérica del depósito en dinero del artículo 1390 resulta que éste debe ser restituido "a simple
requerimiento del depositante" o "al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto", de modo que
allí quedan individualizadas las modalidades de "depósitos a la vista" y "depósitos a plazo".
1035. b) Depósito a la vista
La obligación nuclear del Banco se corresponde con la del depósito bancario (art. 1390); esto es, la devolución del
dinero recibido en el mismo tipo de moneda de la imposición, a simple requerimiento del depositante.
Por regla, estos depósitos —en cualquiera de sus variantes— se identifican con cuentas que reciben múltiples
imposiciones y extracciones, incluso con débitos para atender compromisos del depositante y ordenados por ellos. Por
ello, el artículo 1391 establece la obligatoriedad de expresar los movimientos y saldos, en documentos materiales o
electrónicos, reflejados fielmente. Adicionalmente queda autorizada la entidad bancaria a dejar sin efectos las
constancias realizadas por ella misma que no correspondan a esa cuenta.
La entrega del depósito realizado por dos o más personas puede ser cumplida con cualquiera de ellas, aún en caso
de muerte de alguna de ellas, excepto que se haya convenido lo contrario, receptando de esta forma la modalidad más
difundida en el sistema bancario de "las cuentas a la orden recíproca".
Siendo que, como sucede en materia contractual, se trata de una norma supletoria de la voluntad de las partes (art.
962) las entidades financieras siguen por regla los criterios fijados a su tiempo por el BCRA, respecto de la legitimación
para requerir la restitución total o parcial de lo depositado a sus depositarios.

1036. c) Depósito a plazo

El depósito a plazo, también denominado a término, está asociado a una finalidad lucrativa, de allí que el depositante
tiene derecho a su remuneración; subsiste, sin embargo, la disponibilidad inmediata resignando el pago de los
intereses, si solicita su restitución antes del plazo convenido o sin dar el preaviso previsto (art. 1392).
En consecuencia, lo que las partes incorporan de modo explícito al contrato de depósito irregular es el plazo para la
restitución o, si se quiere, "el preaviso convenido anticipadamente". En otros términos, en los depósitos a plazo fijo, el
reembolso queda diferido hasta el vencimiento del plazo pactado, o hasta el requerimiento explícito del depositante
quien resigna en este supuesto la retribución.
Siguiendo los lineamientos de la ley 20.663, el artículo 1392 establece que el banco debe extender un certificado
transferible por endoso, excepto que se haya pactado lo contrario, en cuyo caso la transmisión sólo puede realizarse a
través del contrato de cesión de derechos.
Se ha modificado el criterio tradicional según el cual el depósito intransferible constituye la forma generalizada, en la
que sólo el o los titulares pueden retirar los fondos al vencimiento. Se facilita, así, la negociabilidad de la inversión.
En cuanto a los documentos que se utilicen para la extracción, deben reunir las características propias de un recibo,
que puede estar inserto en el mismo formulario.

1037. d) Cuenta corriente bancaria

Define el artículo 1393 a la cuenta corriente bancaria como el contrato por el cual el banco se compromete a inscribir
diariamente, y por su orden, los créditos y débitos, de modo de mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del
cuentacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio de caja. De tal modo, en la cuenta corriente, aunque reconocida
especie del depósito bancario, se registran deudas y créditos recíprocos entre el banco y el titular, que se compensan,
dando lugar a un saldo exigible por una u otra parte, según su signo.
Así, en el contrato de cuenta corriente bancaria se combinan relaciones jurídicas que surgen de relaciones plurales,
con especial referencia a las que el banco —con los límites estipulados— realiza por cuenta y orden del cliente.
A ellos se refiere el artículo 1394 que admite la prestación de diversos servicios relacionados con la cuenta,
autorizados convencionalmente por las reglamentaciones o los usos.
Del artículo 1393 se destaca la circunstancia de que el "servicio de caja" que deben prestar los bancos, ya no podrá
ser identificado indefectiblemente con el servicio de cheque. De tal forma, no existirá desnaturalización de la cuenta
corriente bancaria si no se incorpora ese servicio. El Banco, si el servicio de cheques se encuentra incluido en el
contrato, debe entregar los formularios correspondientes al cuentacorrentista (art. 1397).
Se contemplan como acreditaciones, los depósitos, las remesas de dinero, el producto de la cobranza de títulos
valores y los créditos otorgados por el banco, y como débitos, los retiros que realice el cuentacorrentista, los pagos o
remesas que realice el banco por instrucciones de aquél, y el pago de otros cargos, gastos, comisiones e impuestos
relativos a la cuenta, con la posibilidad de realizarse en descubierto, esto es que sean atendidos transitoriamente con
recursos del banco sin provisión previa del cuentacorrentista (art. 1395).
Se asientan en la cuenta, una vez hechos efectivos, los créditos o títulos valores recibidos al cobro por el banco. Si el
banco lo asienta antes en la cuenta, puede excluir de la cuenta su valor mientras no haya percibido efectivamente el
cobro (art. 1402).
 Los saldos podrán surgir por los depósitos y remesas de dinero efectuados por el cuentacorrentista, o a instancias de
éste y por los créditos otorgados por el banco para que el cuentacorrentista disponga de ellos por este medio,
detallando los créditos y débitos.
Se contempla la compensación de saldos, en el caso de cierre de más de una cuenta del titular y hasta su
concurrencia (art. 1405). El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser garantizado con hipoteca, prenda, fianza o
cualquier otra clase de garantía (art. 1407).
El saldo deudor de la cuenta corriente genera intereses, que se capitalizan mensualmente, excepto lo dispuesto en la
reglamentación, en la convención o de los usos; por su parte, el saldo acreedor de la cuenta corriente genera intereses
capitalizables en los períodos, si así lo han convenido las partes y a la tasa que libremente pacten (art. 1398).
La determinación del saldo deudor y su ejecución son aspectos que merecen vincularse (arts. 1393, 1403 y 1406), ya
que siguiendo una secuencia lógica el primer aspecto está sustancialmente vinculado al funcionamiento de la cuenta y
el segundo a una consecuencia derivada de su cierre.
La determinación del saldo de la cuenta corriente es diario de acuerdo a la definición que nos ofrece el artículo 1393,
no obstante que las compensaciones entre créditos y débitos son instantáneas.
Ahora bien la determinación diaria del saldo representa una posición deudora, acreedora o neutra del
cuentacorrentista respecto del banco. Ese saldo puede ser exigido por éste o por aquél, según el caso, de acuerdo a
los términos del contrato.
El saldo deudor del cuentacorrentista puede además habilitar su ejecución. Es allí que se relacionan la determinación
del saldo (art. 1393), su notificación (art. 1403), el cierre de la cuenta (art. 1404) y el procedimiento para la ejecución
del saldo deudor (art. 1406).
Establece el artículo 1403: Excepto que resulten plazos distintos de las reglamentaciones, de la convención o de los
usos: a) el banco debe remitir al cuentacorrentista dentro de los ocho días de finalizado cada mes, un extracto de los
movimientos de cuenta y los saldos que resultan de cada crédito y débito; b) el resumen se presume aceptado si el
cuentacorrentista no lo observa dentro de los diez días de su recepción o alega no haberlo recibido, pero deja
transcurrir treinta días desde el vencimiento del plazo en que el banco debe enviarlo, sin reclamarlo.
Con esta normativa, en forma precisa se impone a la entidad el envío al cuentacorrentista —dentro de los ocho días
de finalizado cada mes— de un extracto de la cuenta, en el cual deben indicarse los movimientos de la misma y saldos.
La norma presume su aceptación en dos supuestos: a) ante la falta de observación por parte del cliente dentro de los
diez días de su recepción, o b) si alegara no haberlo recibido, pero hubiera dejado transcurrir 30 días desde el
vencimiento del plazo que el Banco debió enviarlo sin haberlo reclamado.
Ahora, si el cuentacorrentista acepta el resumen, igual puede observarlo por errores de cálculo y registración (acción
de rectificación) dentro del plazo de caducidad de un año de recibido (art. 862); pero si lo aceptó, ya no puede observar
cuestiones sustanciales, como la procedencia o no de partidas incluidas (acción de revisión) (art. 2566). En cambio, si
lo observó, sí puede plantear la acción de revisión dentro del plazo de dos años (art. 2562, inc. a), computados desde
que se conoció o pudo conocer el vicio del acto.
Determinado el saldo deudor es posible demandar su pago o procurarlo mediante su ejecución, siguiendo las pautas
del artículo 1406.
Antes de analizar esta norma, es preciso señalar que la cuenta corriente se puede cerrar por las siguientes
circunstancias: (i) decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de diez días,
excepto pacto en contrario; (ii) quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista; (iii) revocación de la autorización
para funcionar, quiebra o liquidación del banco; y (iv) otras causales que surjan de la reglamentación o de la
convención (art. 1404).
Ahora bien, el artículo 1406 dispone que, producido el cierre de la cuenta, si el banco está autorizado a operar en la
República puede emitir un título con eficacia ejecutiva, debiendo comunicar al cuentacorrentista el día del cierre de la
cuenta y el saldo a ese día.
El documento debe ser firmado por dos personas, apoderadas del banco mediante escritura pública.
El documento debe señalar, además, el medio por el que fueron comunicados al cuentacorrentista, el día de cierre
de la cuenta y el saldo a dicha fecha.
En caso de que la emisión o utilización del referido título fuere indebida, el banco resulta responsable por el perjuicio
causado.
Se crea así un título con eficacia ejecutiva, autónomo que se basta a sí mismo y que debe ser emitido en ocasión de
la clausura de la cuenta corriente, que es cuando debe determinarse el saldo.
Con esta disposición, la cuenta corriente bancaria puede ser legítimamente utilizada para ejecutar los saldos
deudores que resulten de otras relaciones que el banco se encuentre autorizado a debitar por haberlo convenido así
con el cliente, siempre que no se contraríen otras disposiciones legales o reglamentarias.
En relación a legitimación pasiva, se establece la responsabilidad solidaria de los titulares (art. 1399).
La disposición del crédito en la cuenta pertenece a todas las personas a cuyo nombre se abrió. Sean éstas a la
orden recíproca o indistinta, por lo que, como principio general, los cotitulares son acreedores del banco.
Recíprocamente, son deudores solidarios, por lo que banco puede exigirle la totalidad a cualquiera de ellos, ya que
se trata de una obligación disyuntiva, que al tener origen contractual está sujeta al régimen legal de la solidaridad.
Cuestión distinta a la solidaridad pasiva es la regla del artículo 1400, que trata un supuesto diverso al del artículo
1399. En efecto, el artículo 1400 establece, salvo prueba en contrario, la división por partes iguales de la propiedad de
los fondos (referido naturalmente a su disponibilidad) entre los cuentacorrentistas, y por tanto oponible frente a terceros
(vgr., embargantes); regla que cede frente a la solidaridad cambiaria que pueda resultar del modo utilizado en el
libramiento de cheques. El librador es garante del pago. Toda cláusula por la cual se exonere de esta garantía se
tendrá por no escrita (art. 11, ley 24.452).
1038. II) Contratos relativos a operaciones activas
El Código Civil y Comercial regula los contratos bancarios relativos a las operaciones activas, en dos parágrafos: en
el primero de ellos el préstamo y el descuento bancario, en el siguiente la apertura de crédito, describiendo desde el
método mismo la distinción estructural que existe entre dos categorías de asistencia crediticia, la de "disposición" (en el
préstamo y el descuento) y la de "disponibilidad" (en la apertura de crédito).
La disposición del crédito consiste en la entrega del dinero, o el compromiso de entrega para atender una necesidad
presente. La disponibilidad es la posibilidad de utilizar el crédito en una entrega futura, para la eventualidad que el
tomador lo requiera.

1039. a) Préstamo
El préstamo bancario se define en el artículo 1408 como el contrato por el cual el banco se compromete a entregar
una suma de dinero, obligándose el cliente prestatario a su devolución y al pago de los intereses convenidos. La
fórmula alcanza a una amplísima variedad de modalidades de financiamiento bancario, por caso préstamos cambiarios,
créditos para el consumo, para inversión, créditos en cuenta, créditos de firma y créditos con garantías.
Por su amplitud y la libertad de contratación consagrada en el artículo 958, las cuestiones relativas a las condiciones,
plazos e intereses, quedan sujetas a los términos de la convención en tanto se trata de un contrato nominado (art. 970),
sin prejuicio de su integración en los términos del artículo 964.
Tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero resultan aplicables las disposiciones relativas a ellas, en
particular lo dispuesto en los artículos 765 y 766, este último en desarmonía con el anterior, pero aplicable al préstamo
bancario para sostener el funcionamiento sistémico de los contratos bancarios. Es que si los depósitos deben
restituirse en la moneda de la imposición (art. 1390), lo mismo debe aplicarse al préstamo bancario. La restitución en la
moneda de la misma especie es además una obligación explícita, extendida al pago de los intereses (art. 1408), tal
como también sucede en el contrato de mutuo en general (art. 1525).

1040. b) Descuento
El descuento bancario se define en el artículo 1409 como el contrato en el que el titular de un crédito contra terceros
se obliga a cederlo a un banco, y éste se obliga a anticiparle el importe del crédito. Es razonable que de tal anticipo se
deduzcan los intereses correspondientes, tal como lo expresan los fundamentos de la Comisión Redactora del Código.
La norma añade que el banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el descuento tenga
lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero los derechos y
acciones derivados del título.
De la definición del artículo 1409 resulta que el banco otorga un préstamo cobrando anticipadamente los intereses, y
el cliente le transfiere un crédito suyo contra un tercero, permitiéndole al banco recuperar directamente la suma
entregada. En su defecto, el deudor debe devolver el anticipo, en tanto el banco tiene el derecho a la restitución,
aunque el descuento haya operado mediante el modo de letra de cambio, pagaré o cheque y ejercido contra el tercero
los derechos y acciones derivadas del título, sin resultado positivo.
Se trata de una operación de crédito con acumulación de al menos dos deudores, el descontado y el tercero, a los
que se pueden agregar (i) endosantes si antes los títulos fueron negociados, o (ii) los aceptantes de las letras de
cambio.

1041. c) Apertura de crédito

En la apertura de crédito el banco se obliga, a cambio de una remuneración, a mantener a disposición de otra
persona un crédito de dinero, dentro del límite acordado y por un tiempo fijo o indeterminado; si no se expresa la
duración de la disponibilidad, se considera de plazo indeterminado (art. 1410).
Se trata de un contrato definitivo que habilita al cliente a disponer de recursos dinerarios que serán provistos por el
banco a requerimiento de aquél en las condiciones previstas al tiempo de la celebración del contrato.
El monto de dinero disponible se encuentra dentro del límite previsto en el contrato, siendo en consecuencia
determinada la suma, aunque determinable la efectivamente utilizable por el cliente según su requerimiento.
 La disponibilidad puede acordarse por un tiempo fijo, durante el cual el banco se obliga a favor de su cliente y éste
puede solicitar el o los desembolsos hasta el límite acordado; o bien, sin indicación de tiempo preciso o con indicación
que lo es por tiempo indeterminado. De la redacción del artículo 1410, nada obsta a que la extensión del plazo de
utilización de la disponibilidad pueda armonizarse con las condiciones de los reembolsos.
El Código incorpora dos precisiones en torno a la apertura del crédito, que le agregan certeza a la dinámica negocial,
y que se refieren a la extensión temporal y a la extensión material de la disponibilidad.
La disponibilidad se extiende hasta el límite monetario acordado; representa el límite de la obligación del banco
acreditante que se concreta por caso con la entrega del dinero o incluso con la acreditación en cuenta del acreditado,
por ejemplo atendiendo descubiertos en cuenta corriente. La disponibilidad puede ser simple en cuyo caso con la
utilización de los fondos se agota para el acreditado la disponibilidad y cesa en consecuencia la obligación del banco,
aun ante el supuesto de que el plazo convencionalmente previsto para su utilización no hubiese llegado a su término.
Puede, en cambio, presentarse que el acreditado efectúe reembolsos durante la vigencia del contrato, reponiendo con
ellos la suma disponible a su favor; en tal supuesto la posibilidad de reutilización se extiende hasta el vencimiento del
plazo de vigencia del contrato, o hasta el preaviso de vencimiento cuando el plazo es indeterminado, permitiendo de tal
forma sincronizar la vigencia de la disponibilidad con la obligación de reembolsar a cargo del acreditado (art. 1411).
Respecto de la disponibilidad material, el artículo 1412 prescribe que la disponibilidad no puede ser invocada por
terceros, no es embargable, ni puede ser utilizada para compensar cualquier otra obligación del acreditado. La norma
es categórica: la disponibilidad tiene efectos limitados. La disponibilidad constituye un derecho patrimonial del
acreditado y como tal —valga la redundancia— disponible, por lo que —en teoría— podría sostenerse que puede ser
invocada por los terceros con un interés legítimo, los acreedores por ejemplo; y que puede ser objeto de medidas
cautelares o de ejecución, o incluso utilizada para compensar cualquier otra obligación del acreditado. Sin embargo, el
artículo 1412 es categórico: nada de eso puede suceder. Es que la disponibilidad no se convierte en una acreditación si
no es decidida por la declaración de voluntad del acreditado, en tanto aquella concreta incorporación al patrimonio del
acreditado está sujeta a una condición suspensiva (art. 343) e incluso sólo a él le está autorizado tomar las medidas
conservatorias (art. 347).

1042. III) Contratos relativos a servicios bancarios

Finalmente, el Código se ocupa de los contratos que soportan jurídicamente a las operaciones neutras, así
caracterizadas porque no pertenecen a las categorías de las pasivas o de las activas.
Regula el servicio de caja de seguridad en los artículos 1413 a 1417 y la custodia de títulos en los artículos 1418 a
1420, admitiendo que este último puede derivar hacia una operación pasiva con notas típicas, según veremos.

1043. a) Servicio de caja de seguridad

El artículo 1413 obliga al prestador de una caja de seguridad a responder por la idoneidad de la custodia de los
locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas.
La caracterización del contrato a partir del deber de responder, constituye un recurso único en el Código, y se
profundiza en seguida al fijar los alcances de la responsabilidad (art. 1414) y los parámetros que contribuyen al
ejercicio de la imputación (art. 1415, relativo a la "prueba de contenido").
Debe señalarse que es inválida la cláusula que exime de responsabilidad al banco. Es válida, en cambio, la que la
limita hasta un monto máximo, lo que debe ser debidamente informado al cliente, y sin que ello desnaturalice el
contrato (art. 1414).
La cláusula de exoneración total de responsabilidad del contrato carece, en consecuencia, de validez, ya que ella
importa el incumplimiento de una obligación esencial (la custodia) a cargo del banco. Esta prestación es única y se
traduce en una guarda tendiente a impedir que la caja sea abierta por quien no está autorizado a hacerlo.
La prueba de contenido de la caja de seguridad contribuye por su parte a la determinación de la causalidad a nivel
de autoría y a la determinación del daño. El artículo 1415 establece que la prueba del contenido de la caja de seguridad
puede hacerse por cualquier medio.
Sucede que ante el incumplimiento de este tipo de obligación, el banco deberá demostrar la existencia del caso
fortuito externo a su actividad o que la cosa fue afectada por un vicio propio, para liberarse (art. 1413, in fine).
No obstante, dada la hipótesis de que la caja de seguridad sea violada y se sustraigan los bienes allí guardados, es
preciso la verificación del contenido y, sucesivamente, la determinación de su valor.
De tal modo, le queda al cliente acreditar la existencia misma de los bienes depositados en la caja, asignándoles un
valor. El tema constituye una cuestión central para que las controversias que se derivan del siniestro no se vean
agravadas por pretensiones resarcitorias sin respaldo.
En el caso de los daños derivados del siniestro ocurrido en el marco de un contrato de caja de seguridad, una
previsión como la del artículo 1415, relativa a "cualquier medio de prueba", significa que pueden considerarse las
presunciones y los indicios. Y ello es lógico porque es prácticamente imposible que exista prueba directa de lo que un
usuario ha guardado en la caja de seguridad.
 Esas presunciones e indicios permiten, muchas veces, elaborar una secuencia lógica que concluya que dicha guarda
ha efectivamente acaecido. Es el caso de quien ha vendido un inmueble y el mismo día o el día siguiente accede a su
caja de seguridad, o el que compra divisas en un banco y el mismo día ingresa a su caja de seguridad. En ambos
casos, es fuertemente presumible que el dinero recibido haya sido guardado en dicha caja.
La regulación del servicio de caja de seguridad se integra con los artículos 1416 y 1417. El primero admite la
pluralidad de usuarios, quienes pueden acceder indistintamente a la caja; el segundo prescribe un procedimiento
pautado y razonable para la apertura y retiro de los efectos, dado los supuestos de que no se cuente con la
participación del titular usuario del servicio (extinción del contrato por vencimiento de plazo, resolución por
incumplimiento del usuario y otros supuestos convencionales).
Esta última norma establece concretamente que vencido el plazo o resuelto el contrato por falta de pago o por
cualquier otra causa convencionalmente prevista, el prestador debe dar a la otra parte aviso fehaciente del vencimiento
operado, con el apercibimiento de proceder, pasados treinta días del aviso, a la apertura forzada de la caja ante
escribano público. En su caso, el prestador debe notificar al usuario la realización de la apertura forzada de la caja
poniendo a su disposición su contenido, previo pago de lo adeudado, por el plazo de tres meses; vencido dicho plazo y
no habiéndose presentado el usuario, puede cobrar el precio impago de los fondos hallados en la caja. En su defecto
puede proceder a la venta de los efectos necesarios para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el artículo 2229,
dando aviso al usuario. El producido de la venta se aplica al pago de lo adeudado. Los bienes remanentes deben ser
consignados judicialmente por alguna de las vías previstas en este Código.

1044. b) La custodia de títulos

La custodia de títulos se define a partir de las obligaciones de ambas partes. Así se indica que el banco que asume a
cambio de una remuneración la custodia de títulos en administración debe proceder a su guarda, gestionar el cobro de
los intereses o los dividendos y los reembolsos del capital por cuenta del depositante y, en general, proveer la tutela de
los derechos inherentes a los títulos (art. 1418).
De lo expuesto, surge que la custodia de títulos, se extiende al depósito y a la administración de títulos, salvo que
convencionalmente se limite al depósito simple.
La custodia de títulos en administración por parte del banco implica una guarda activa.
No obstante su caracterización como un depósito regular, debe ponderarse la evolución del negocio tradicional que
ha sustituido la obligación fundamental de restituir la cosa por aquella de custodiarla en forma activa. Se trata entonces
de guardar la cosa, pero a la vez liberar al cliente de los riesgos de la custodia y de las preocupaciones de una
administración.
Se integra, de tal forma, la obligación fundamental de custodia con la complementaria de administración —que
intensifica a la principal pero no la desnaturaliza—, por lo que no debe asimilarse este contrato al contrato de servicios.
De modo que el banco queda inhibido de utilizar para su uso propio los valores que se le han confiado, salvo el
supuesto del depósito irregular.
A propósito, conviene precisar que la custodia de títulos genera la obligación de administrarlos, o puede ser al solo
efecto de custodia, denominado simple, limitándose las obligaciones del depositario a la conservación, la que se agota
en la integridad material de los títulos depositados.
Para hacer efectiva la custodia activa, prescribe el artículo 1419 que la omisión de instrucciones del depositante no
libera al banco del ejercicio de los derechos emergentes de los títulos, ello siempre que sea material y jurídicamente
posible, y siempre que convencionalmente no se hubiese restringido la actuación del banco para tal ejercicio.
El art. 1420, por su parte, establece que en el depósito de títulos valores es válida la autorización al banco para
disponerlos, restituyendo otros del mismo género, cantidad y calidad o su equivalente en dinero si aquella restitución no
fuera posible. El depósito de títulos valores aparece como una variante de la custodia de títulos desde que no soslaya
las notas típicas de la custodia y administración; sin embargo, la autorización, prevista en este artículo 1420, de
disponer de ellos con la obligación de restituir otros equivalentes del género y calidad, lo alejan de la aproximación al
depósito regular para acercarlo al depósito irregular, si no se disponen, y al comodato y al mutuo si aquella disposición
sucede.
El contrato tiene por objeto mediato títulos valores, esto es documentos necesarios para ejercitar el derecho literal
que en ellos se consigna, por lo que no es necesario que se trate liminarmente de títulos homogéneos. Sin embargo, la
prerrogativa de ser utilizados por el banco disponiendo de ellos, no parece viable a menos que se trate de títulos
valores similares cuyas características de homogeneidad los hagan jurídicamente fungibles, única forma posible de
restituir títulos del mismo género, calidad y cantidad. El objeto mediato del contrato, en rigor su contenido, es decisivo
para habilitar la prerrogativa concedida al banco.
El artículo es amplio en cuanto no contempla a cargo de quien pesa la remuneración, en tanto es posible concebirla
como una prestación destinada a favorecer al depositante con la custodia, conservación y administración de los títulos,
de modo que el banco debe devolverlos al cliente, quien continúa siendo propietario de ellos; o bien resultar una
prestación en beneficio del banco, quien puede disponer de los títulos, en cuyo caso podrá concluirse que la
remuneración, por la utilización, es a su cargo.

CAPÍTULO XXXII - CONTRATOS CELEBRADOS EN BOLSAS O MERCADOS DE COMERCIO

1045. Introducción
Las bolsas y mercados (de comercio o de valores) son en general ámbitos específicos donde concurren oferta y
demanda de diversos activos, que han requerido, por su propia trascendencia, de un control y de un régimen particular.
Por ello es que los contratos celebrados en bolsas o mercados son atendidos en el Código Civil y Comercial en el
artículo 1429, resaltándose dos características: (i) definir la exclusión de estos contratos de las normas generales del
propio Código, y (ii) dejar claro que estos contratos son innominados, aunque muchos de ellos con una tipicidad social
propia de las operaciones mercantiles y financieras.
Decimos tipicidad social, pues la denominación de estos contratos en general carece de molde legal y han sido el
uso y la costumbre los que han diagramado con precisión sus elementos usuales y normales en la contratación de
bolsas o mercados.
Es que no se puede aprisionar el comercio y los negocios en figuras, las más de las veces heredadas del derecho
romano. De allí que siendo el contrato un medio instrumental en la operatoria negocial, éste va ineludiblemente
evolucionando con el mismo comercio y con el desarrollo de la vida económica. El fenómeno de los usos y costumbres
negociales da pie a nuevos contratos que, por su ausencia de sistematización legal son innominados en los términos
del artículo 970, pero, a la vez, son socialmente típicos, pues existe una práctica negocial que las partes conocen y
ejercen.
Todos estos contratos operados en bolsas o mercados quedarán sujetos a las reglamentaciones de las bolsas
respectivas donde se celebren, y de la Comisión Nacional de Valores, pero excluidos del régimen general de contratos
del Código Civil y Comercial, que será de aplicación supletoria o analógica.

1046. Bolsas y mercados

Bolsas y mercados son las instituciones —generalmente autorizadas por el Estado— donde se negocian títulos
valores o productos, que operan el llamado mercado de capitales y que generalmente tienden a lograr el financiamiento
externo y participativo en sociedades y empresas locales.
Por lo general, se suele distinguir entre mercado de dinero y mercado de capitales en función de que la característica
definitoria está dada porque en el primero se negocian activos de corto plazo, de gran liquidez y limitación de riesgos.
En el segundo se negocian activos de mediano y largo plazo y su finalidad es generalmente ampliar los procesos de
inversión.
En nuestro país la bolsa pública mercantil fue creada por Rivadavia hacia el año 1822 con el fin de regular el número
de corredores de comercio (o de bolsa), asignándoles en exclusividad la intermediación en las negociaciones de fondos
o títulos públicos, letras de cambio y papeles de comercio, como también en las de mercaderías, seguros, fletes y
especies metálicas, fijándoseles una comisión del medio por ciento a cargo de comprador y a cargo del vendedor.
Tenían la obligación de llevar un libro específico de todas sus operaciones que debían asentarse día por día.
Hacia 1937 se crea en nuestro país la Comisión Nacional de Valores y se consagra así definitivamente el control
estatal regulatorio de todo movimiento bursátil en el país, para controlar agentes de bolsa y aprobar los reglamentos de
las bolsas de comercio. La regulación actual está dada por la ley 26.831 y su decreto reglamentario 1023/2013. El
Código Civil y Comercial, al guardar silencio, ha dejado el control y regulación de todas estas operaciones y contratos a
la Comisión Nacional de Valores, como lo ordena la ley vigente.
En nuestro país este sistema de bolsas y mercados supervisados por la Comisión Nacional de Valores, presenta dos
esquemas principales:
(i) Un sistema bursátil integrado por bolsas de comercio, mercados de valores, entidades de depósito y entidades de
liquidación y compensación de operaciones.
(ii) Un sistema extrabursátil, conformado hoy por una entidad autorregulada no bursátil organizada bajo la forma de
sociedad anónima denominada Mercado Abierto Electrónico.
En todos los casos la Comisión Nacional de Valores ejerce su control general sobre bolsas y mercados y, en
especial, con el fin de (i) verificar el cumplimiento de los deberes de información, de reserva y de lealtad y (ii) combatir
toda conducta que atente contra la transparencia de las operaciones, buscando reprimir el uso indebido de información
privilegiada o interna (caso de insider trading) y toda manipulación o fraude en el mercado.

1047. Algunos contratos en bolsas o mercados

Los contratos o las operaciones que se celebran en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires suelen ser sobre
acciones, obligaciones negociables, debentures, certificados de participación emitidos por fideicomisos financieros,
todos los cuales podemos englobar en el concepto de títulos privados. Se realizan también operaciones sobre títulos
públicos.
Es de destacar que si bien el artículo 470 del Código Civil y Comercial requiere necesariamente el asentimiento del
cónyuge para enajenar o gravar las acciones o títulos nominativos no endosables y los títulos no cartulares (p. ej.,
acciones escriturales), se hace expresa excepción a las acciones autorizadas para la oferta pública y negociables en
bolsas y mercados, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824.
A su vez las distintas operaciones o contratos mencionados, pueden celebrarse de contado (operaciones que se
liquidan al tercer día hábil), o a término, cuando el contrato debe cumplirse en un plazo fijado al concertarlo.
Pueden hacerse operaciones de pase cuando se compra un activo para un cliente y simultáneamente para el mismo
se lo vende a un vencimiento posterior; operaciones sobre cauciones; operaciones de futuros (cuando se fija un precio
de futuro de la especie o activo negociado) y operaciones o contratos de opciones (el precio de la opción es la prima),
por la cual si la opción es de compra, la parte se obliga a venderle a la otra determinada cantidad de una especie o
activo al precio fijado y al término convenido.
Respecto de estas opciones podría generarse algún inconveniente en las opciones de largo plazo, a la luz de lo
determinado por los artículos 994 y 996 pues el primero limita el uso y ejercicio de las opciones reguladas en el
segundo artículo al plazo de un año, lo que entorpece aquellas operaciones de largo plazo u operaciones sobre
opciones de acciones de largo término. Pensamos que más adecuado hubiera sido la solución que se plasmara en la
reforma del Código Civil Peruano, por ley 27.420 (art. 1562), en el que los contratos de opción pueden celebrarse por
cualquier plazo y sólo si se omite el plazo la opción se limita al término de un año.

CAPÍTULO XXXIII - CUENTA CORRIENTE Y CUENTAS SIMPLES O DE GESTIÓN

1048. Antecedentes. Noción

Se dice que el uso de la cuenta corriente comenzó hacia la Alta Edad Media, pero los primeros códigos de comercio
conocidos —incluyendo el Código de Comercio Francés— no llegaron a plasmar una regulación de ella. En 1866 el
Código de Comercio de Chile fue de los primeros que legisló en especial sobre la cuenta corriente.
El derogado Código de Comercio Argentino, recién reglamentó la cuenta corriente mercantil con la reforma producida
en 1890; y en el campo de la unificación legislativa, fue el Código Civil Italiano de 1942 el que reglamentó la cuenta
corriente en su artículo 1823 definiéndola de la siguiente manera: "el contrato de cuenta corriente es el contrato por el
cual las partes se obligan a anotar en una cuenta los créditos derivados de las remesas recíprocas, considerándolos
inexigibles e indisponibles hasta la clausura de la cuenta".
La cuenta corriente (mercantil) tiene su origen práctico en el acuerdo de los comerciantes que mantenían una
relación continuada de negocios por el cual —naciendo de tales relaciones, créditos y deudas recíprocas— convienen
que las remisiones o remesas de mercaderías, dinero, títulos valores, que se efectúan entre ellos, no serán objeto de
una liquidación o cobro particular; de tal manera se evita un exceso contable y administrativo y el traslado de dinero o
valores. Las partes pactan que todas esas operaciones se incluyan en una cuenta común, inscribiéndose como
anotaciones del debe o del haber de cada uno de ellos; y, una vez vencido el plazo fijado, se sumarán las cifras
anotadas en cada columna y se compensarán dichas sumas, tornándose exigible sólo el saldo final.
De allí que el derogado Código de Comercio, en su artículo 771, la definiera descriptivamente, expresando: La
cuenta corriente (mercantil) es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o
recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a empleo determinado, ni obligación de
tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas
en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del "débito y crédito" y pagar el saldo.
La cuenta corriente presupone por definición, un aplazamiento de la exigibilidad de los respectivos créditos
emergentes de las remesas efectuadas y la liquidación de los mismos en un momento posterior mediante
compensación hasta el monto de la deuda menor y pago del saldo resultante por quien resulte deudor de dicho saldo.
Por ello, el Código Italiano la definió caracterizándola como aquella en que las partes se efectúan remesas recíprocas,
considerándose a ellas inexigibles e indisponibles individualmente, hasta la determinación del saldo final.

1049. Objetivo y ventajas del contrato

Tal como hemos advertido, este contrato importa un acuerdo recíproco de concesión de crédito, por el cual las partes
se difieren los pagos y cobros de las respectivas remesas hasta los períodos pactados o hasta el fin del plazo acordado
para la cuenta.
Como consecuencia de lo expuesto el sentido de la cuenta es dejar diferido a una fecha posterior pactada el cobro
del saldo que surja por compensación; pudiendo las partes acordar qué remesas o qué tipo de remesas se incluirán o
excluirán de la cuenta.
La ventaja que genera este tipo de contratación es que ambas partes no tienen que mantener sumas inmovilizadas y
disponibles para aplicar a cada remesa, pudiendo destinar su dinero a otros menesteres.
También este contrato tiene la ventaja —para ambas partes— de que se simplifican los trámites contables y
administrativos, y los vencimientos, se evitan pagos parciales, hay economía de gastos y riesgos, y se reduce todo a un
pago único periódico o final.
 Finalmente, como por definición el contrato genera créditos recíprocos, se satisfacen así disponibilidades o
indisponibilidades de efectivo para las necesidades propias y las ajenas de la otra parte.

1050. Caracteres
Se trata de un contrato consensual pues se perfecciona con el simple consentimiento de las partes. El contrato se
celebra sin obligación de ninguna de las partes de efectuar remesas, sino simplemente regulando la futura actividad de
las partes. El Código Civil y Comercial (art. 1430) destaca este carácter consensual cuando define al contrato como
aquel por el cual las partes se comprometen a inscribir en una cuenta las remesas recíprocas que se efectúan y se
obligan a no exigir ni disponer de los créditos resultantes de ellas hasta el final de un período, a cuyo vencimiento se
compensan, haciéndose exigible y disponible el saldo que resulte.
Siguiendo la vieja definición del derogado Código de Comercio, este contrato es también de carácter bilateral pues
impone obligaciones recíprocas a las partes intervinientes (conf. art. 966).
También se trata de un contrato oneroso y conmutativo. Oneroso por cuanto las ventajas que el contrato procura a
una de las partes le son concedidas en función de una prestación que efectuó o se obliga a efectuar (conf. art. 967) y
es conmutativo porque las ventajas para todas las partes son ciertas (conf. art. 968). No hay ventaja o beneficio que
dependa de un acontecimiento incierto, sino que éstas surgen de las remesas efectuadas y del saldo resultante que
determinará quién es acreedor o quién es el deudor.
Se trata la cuenta corriente de un contrato no formal, pues la ley no exige a su respecto ninguna formalidad para su
validez (conf. art. 969), pues las facturas, remitos, cheques, resúmenes bancarios y hasta los asientos de los libros
contables solo servirán para acreditar las remesas efectuadas, pero no para la existencia del contrato, el cual se regirá
—en el sentido de su prueba— por lo determinado en el artículo 1019.
Es también un contrato principal, ya que existe por sí mismo sin necesidad de otro acuerdo, y si bien opera como un
contrato marco que aglutina distintas operaciones (remesas), tampoco es un contrato normativo o preliminar, pues
tiene validez por sí mismo, sin necesidad de otro contrato, ni obliga a celebrar otros contratos (conf. art. 994).
Finalmente es un contrato nominado, pues se trata de un negocio específicamente regulado por la ley (arts. 1430 y
sigs.) y en razón de su propia naturaleza es un contrato de duración.
Explicados los caracteres del contrato, nos hemos de detener en lo que, entendemos, es la característica esencial y
definitoria de la cuenta corriente: que produce la transformación del crédito que se incorpora a la cuenta corriente, pues
éste pierde su individualidad y su exigibilidad.
En efecto, cada parte al efectuar una remesa, renuncia a su derecho de exigir el contravalor de tal remesa, la que se
incorpora a la cuenta corriente, mientras ésta mantenga su vigencia. Al contabilizar la remesa en la cuenta corriente se
paraliza la exigibilidad natural del crédito nacido por la operación jurídica que ella implica, quedando supeditado su
cobro a las resultas de la operatoria de la cuenta, en una suerte de pacto de non petendo que, a diferencia del artículo
775 del derogado Código de Comercio, no genera novación del crédito emergente de la remesa, por lo que persistirán
(conf. art. 1434) las garantías personales y reales de los créditos anotados.
Ello así, los créditos o remesas incorporados a la cuenta corriente pierden esa autonomía propia y —aunque no se
novan— pasan a ser simples asientos de la contabilidad de la cuenta corriente, para integrar la masa de remesas
acreditadas, las que no pueden ser objeto de liquidación individual, sino que conformarán —a través del saldo final—
una obligación única.
El saldo definitivo viene así a sustituir a todos los créditos y débitos (remesas) inscriptos en la cuenta corriente.
Esta característica es una de las que lleva a diferenciar a la cuenta corriente de las cuentas simples o de gestión,
como veremos más adelante (número 1061).

1051. Contenido
Cualquier negocio jurídico entre las partes del cual surja una relación de crédito o débito entre ellas puede constituir
el contenido de la cuenta corriente.
Cada uno de esos créditos o débitos será una partida o asiento de la cuenta y cada uno de ellos constituye la
remesa de la que habla la definición del artículo 1430.
En tal sentido dispone el artículo 1431 que todos los créditos entre las partes resultantes de títulos valores o de
relaciones contractuales posteriores al contrato se comprenden en la cuenta corriente, excepto estipulación en
contrario.
De lo expuesto por la norma, advertimos que las partes pueden acordar en el contrato de cuenta corriente qué
remesas o qué tipo de remesas se incluirán o excluirán de la cuenta.
Tal como expresara la jurisprudencia puede partirse del principio de que en la duda, todas las prestaciones y créditos
valuables en dinero, es decir aptos para su compensación, son del dominio natural de la cuenta corriente, pues de otro
modo quedaría al solo arbitrio de una de las partes excluir de la cuenta las remesas que mejor les pareciera (Conf.
CNCom. Sala D, 15/8/1983, "Cía. Italiana de Aceros S.A. c. Batisti Hnos. S.A.", L.L. t. 1985-B, p. 24).
 Expresamente —en concordancia con lo expuesto— la norma citada prohíbe incorporar a una cuenta corriente los
créditos no compensables (enumerados en el artículo 930), ni los créditos ilíquidos o litigiosos. De lo indicado por la
norma y sujeto a la cláusula "salvo encaje" (art. 1435), entendemos que los créditos dudosos pueden ser objeto de una
remesa en la cuenta corriente.

1052. Plazos de operación

Si bien se trata de un contrato no formal, que no requiere una solemnidad particular para su instrumentación, de
acordarse un contrato de cuenta corriente, es conveniente algún tipo de formalización escrita para garantía de las
partes y mayor seguridad de sus negocios, en particular en razón del plazo de duración del acuerdo o de los plazos de
los períodos liquidables.
El Código Civil y Comercial ha atendido en parte este aspecto regulando —salvo acuerdo de partes— los plazos del
contrato de cuenta corriente de la siguiente forma:
a) Si existe un plazo, pero no se indica períodos de liquidación de saldos, los períodos se consideran trimestrales,
computándose el primero desde la fecha de celebración del contrato (art. 1432, inc. a). No obstante —como veremos al
analizar la extinción del contrato— si transcurrieran dos períodos completos sin que las partes hubieran efectuado
alguna remesa, se extingue el contrato, salvo pacto en contrario (art. 1441, inc. d).
b) Si no existe plazo determinado de duración, cualquiera de las partes puede rescindirlo sin necesidad de expresión
de causa, otorgando un preaviso fehaciente, no menor de diez días, a cuyo vencimiento se producirá el cierre y
conclusión de la cuenta, ocurriendo a ese momento la compensación y determinación del saldo. Este saldo no puede
ser exigible antes de la fecha en que deba concluir el periodo trimestral que se encuentra en curso al emitirse el
preaviso (art. 1432, inc. b).
c) Si el contrato tuviera plazo determinado se renueva por tácita reconducción (art. 1432, inc. c). En este caso
pueden darse dos alternativas: (i) dado que el vencimiento no genera ipso iure la conclusión del contrato, cualquiera de
las partes puede anunciar fehacientemente con anticipación de diez al vencimiento pactado, su decisión de no
continuarlo, de no reconducirlo; o (ii) puede ejercer —producida la reconducción— la facultad rescisoria incausada
prevista en el artículo 1432, inciso b), parte final, conforme explicamos en el subpunto b) precedente.
d) En caso de continuación del contrato o renovación luego de un cierre, el saldo es considerado primera remesa del
nuevo período, salvo que lo contrario resulte de una expresa manifestación de la parte que lleva la cuenta y tiene el
saldo a su favor, o de una expresa manifestación de la otra dentro de los diez días de recibido el resumen con dicho
saldo (art. 1432, inc. d).

1053. Remesas, intereses, comisiones y gastos

Las remesas son débitos o créditos que generan los diferentes negocios jurídicos entre las partes de la cuenta
corriente (p. ej., compraventa, depósito, giro de dinero, etc.). La remesa genera un crédito a favor del remitente que se
asienta en la cuenta corriente entre remitente y remitido. El asiento en la cuenta no hace nacer el crédito, sino que es
una consecuencia, un efecto de la negociación llevada a cabo.
Las remesas —dentro de la cuenta corriente— se consideran facultativas pues ninguna de las partes puede obligar a
la otra a que efectúe una remesa, sino sólo a que asiente o incluya en la cuenta la remesa efectuada.
En el contrato de cuenta corriente, no hay obligación de realizar operaciones sino sólo el de asentar el crédito
derivado de las que se efectúen. Por ello la remesa genera siempre un crédito del remitente contra la parte que la
recibe o le es remitida.
Las remesas que una de las partes efectúe, imputándolas expresamente a un determinado fin específico, no integran
—por ello— la operatoria de la cuenta corriente y no son susceptibles de ser compensadas con las efectuadas en virtud
de la cuenta corriente acordada. Como veremos, éstas sólo integran una cuenta simple o de gestión.
El remitente, al realizar una remesa dentro de la cuenta corriente, pierde el derecho de exigir su contravalor mientras
el contrato de cuenta corriente se encuentra vigente.
Al inscribir una remesa en la cuenta corriente se paraliza la exigibilidad del crédito nacido por la operación jurídica
que ella implica. El cuentacorrentista que envía una remesa al otro, renuncia a hacer valer el crédito nacido a su favor
por dicha operación. La remesa pasa a ser un crédito y un simple asiento en la contabilidad de la cuenta corriente, para
integrar la masa total de remesas acreditadas, las que no pueden ser objeto de liquidación individual, sino que, según
adelantáramos, conformará —a través del saldo final— una obligación única.
Las remesas dejan de ser exigibles y disponibles aisladamente, pues las partes se han comprometido a incluirlas
como crédito o débito en la cuenta que se liquida como un todo al final de ella.
El artículo 1433 dispone que, salvo pacto en contrario, en la cuenta corriente se entiende que:
a) Las remesas devengan intereses (capitalizables como veremos) a la tasa pactada o, en su defecto a la tasa de
uso y costumbre, y, a falta de ésta, a la tasa legal. Se trata de un contrato oneroso y como tal se presume que lo
remitido genera intereses, por lo cual podemos afirmar que ellos corren de pleno derecho.
 b) Se considera que en sí mismo, el saldo de la cuenta corriente es un capital productivo de intereses, aplicándose al
mismo la tasa pactada, la de uso y costumbre o en su defecto la tasa legal. Ahora bien, si consideramos que esta
disposición permite la adición de intereses a las respectivas cuentas (ver anterior inciso a), y si a ello le agregamos que
el saldo resultante también genera intereses, nos encontramos ante un supuesto de anatocismo legalmente permitido,
lo que así ha sido admitido (conf. S.C.B.A., 15/7/1997, "Harinas Concepción S.A. c. Moritán, Ignacio y otros").
c) Las partes pueden convenir la capitalización de intereses en plazos inferiores al de un período. Ello nos permite
afirmar que cada tres meses se determina el saldo de la cuenta y se capitalizan los intereses, salvo que las partes
acuerden plazos menores (p. ej., cada mes).
d) Se deben incluir en la cuenta corriente —como remesas del debe o del haber— las comisiones o gastos
vinculados con las operaciones o negocios objeto de la cuenta (p. ej., débitos bancarios, gastos o comisiones de
valores al cobro, etc.).

1054. La cláusula "salvo encaje"

Este tipo de cláusula es un elemento natural del contrato de cuenta corriente, pues se presume —salvo pacto en
contrario— que así opera la cuenta. Esta cláusula o condición en que se reciben los títulos valores entregados como
remesas en la cuenta, hace que se asienten los mismos como crédito en el haber de la parte, pero sujetos a que dichos
títulos fueren pagados a su vencimiento. Si así no lo fueran, la remesa de títulos recibidos se debitará en la columna
del debe de esa misma parte.
En tales supuestos (títulos valores, valores o documentos al cobro) la remesa ingresa provisionalmente y queda
sujeta a que, al vencimiento de tales títulos, ellos se hagan efectivos; pues al entregarse esos títulos se presume que el
receptor está autorizado a cobrarlos al vencimiento. De allí que, de no hacerse efectivo, el receptor queda facultado a
revocar y dejar sin efecto la acreditación en cuenta.
En tal sentido dispone el artículo 1435 que excepto convención en contrario, la inclusión de un crédito contra un
tercero en la cuenta corriente, se entiende efectuada con la cláusula "salvo encaje". Si el crédito no es satisfecho a su
vencimiento, o antes al hacerse exigible contra cualquier obligado, el que recibe la remesa puede, a su elección,
ejercer por sí la acción para el cobro o eliminar la partida de la cuenta, con reintegro de los derechos e instrumentos a
la otra parte. Puede eliminarse la partida de la cuenta aun después de haber ejercido las acciones contra el deudor, en
la medida en que el crédito y sus accesorios permanecen impagos.
La facultad del receptor de dejar sin efecto la acreditación en cuenta se entiende en la medida en que haya actuado
en debida forma para el cobro de esos títulos y no los haya perjudicado con su obrar, ya que en tal sentido juega el
deber de prevención del daño (art. 1710) y el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art.
1725).
Por eso, el citado artículo 1435, párrafo final, ha prescripto también que la eliminación de la partida de la cuenta o su
contra asiento no puede efectuarse si el cuentacorrentista receptor ha perjudicado el crédito o el título valor remitido.
Con similar criterio, el artículo 1437 dispone que la inclusión de un crédito en una cuenta corriente no impide el
ejercicio de las acciones o de las excepciones que tiendan a la ineficacia del acto del que deriva. Declarada la
ineficacia, el crédito debe eliminarse de la cuenta.
Esta norma permite advertir —como adelantamos— que las remesas no son objeto de novación, ni siquiera al final
de la cuenta al producirse el saldo, conservando su carácter, pero perdiendo su exigibilidad autónoma, a diferencia de
lo que surgía del artículo 775 del derogado Código de Comercio. En efecto, de haberse producido una novación con la
remisión o con el saldo final, la declaración de ineficacia no permitiría eliminar el crédito de la cuenta.

1055. Garantía de créditos incorporados

El artículo 1434 dispone respecto de las garantías de créditos incorporados, que las garantías reales o personales de
cada crédito incorporado se trasladan al saldo de cuenta, en tanto el garante haya prestado su previa aceptación.
Dado que —como expresamos— no hay novación ni al efectuarse la remesa, ni al final del período o de la cuenta
con el saldo compensado, es obvio que se mantienen las garantías de los créditos incorporados a la cuenta. Se
entiende que dicha garantía no lo es por el total del saldo compensado, sino hasta el monto del crédito garantizado que
fuera incorporado a la cuenta.

1056. Vicisitudes de la cuenta. Embargo por terceros acreedores

El saldo eventual de la cuenta corriente es embargable por los acreedores de cualquiera de las partes; en definitiva,
se trata del embargo de un crédito eventual.
 El artículo 1436 recoge lo dicho precedentemente y añade un sistema de protección del acreedor embargante,
impidiendo que la aplicación de nuevas remesas —una vez notificada la medida— perjudiquen su derecho.
En efecto, establece que el embargo del saldo eventual de la cuenta por un acreedor de uno de los
cuentacorrentistas, impide al otro aplicar nuevas remesas que perjudiquen el derecho del embargante, desde que ha
sido notificado de la medida. No se consideran nuevas remesas las que resulten de derechos ya existentes al momento
del embargo, aun cuando no se hayan anotado efectivamente en las cuentas de las partes.
Asimismo, la norma incorpora una causal de resolución contractual, que luego se reitera en el artículo 1441, inciso
c), en tanto dispone que el cuentacorrentista notificado debe hacer saber al otro el embargo por medio fehaciente y
queda facultado para rescindir el contrato.

1057. Resúmenes de la cuenta corriente. Garantía del saldo. Acción de rectificación del saldo
Tal como lo dispone el artículo 1432, inciso a), salvo convención en contrario, lo períodos de liquidación de la cuenta
corriente son trimestrales. Cada tres meses —en el curso de la duración del contrato— se produce la liquidación de la
cuenta para determinar el saldo exigible.
El resumen de la cuenta corriente y su saldo se determina formando las dos masas de ingresos y egresos, las
columnas del debe y del haber. Con su resultado se efectúa la compensación entre ambos hasta el monto de la deuda
menor (art. 921), con lo cual se obtendrá el saldo adeudado por una de las partes.
Esto nos impone distinguir el llamado 'cierre parcial' de la cuenta que se produce trimestralmente (salvo pacto en
contrario, como vimos), para determinar quién es deudor y quién es el acreedor de la cuenta; del 'cierre final' que se
produce al finalizar o extinguirse la cuenta o concluir el plazo de su duración.
A su vez —tal como dispone el artículo 1433, inciso b)— en el caso del 'cierre parcial', dicho saldo generará
intereses y eventualmente, el mismo (si no se abona) podrá ser considerado como remesa del siguiente período —sea
el pactado por las partes, sea el trimestral que el Código establece en caso de silencio— (conf. art. 1432, inc. d).
Aun cuando guarden similitud, no debe confundirse el resumen de la cuenta corriente con la rendición de cuentas
(art. 858 y sigs.), pues en el caso que estamos estudiando no se debe cumplir con el detalle descriptivo y documentado
de cómo se llega al saldo (parcial o final), ni con las referencias o explicaciones necesarias para su comprensión, ni —
menos aún— acompañar comprobantes de ingresos y egresos, pues tales documentos (facturas, remitos, etc.) ya se
encuentran en poder de ambas partes y asentados en sus recíprocas contabilidades.
Asimismo, el artículo 1438 establece que "los resúmenes de cuenta que una parte reciba de la otra se presumen
aceptados si no los observa dentro del plazo de diez días de la recepción o del que resulte de la convención o de los
usos. Las observaciones se resuelven por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
De lo dispuesto por la norma advertimos que puede haber dos tipos de aceptación del resumen de cuenta y su saldo:
expresa y tácita. La primera, la aceptación expresa no genera problema alguno. Sólo cabe señalar que si el acreedor
pretende la ejecución del saldo, el resumen de cuenta deberá estar suscripto con firma del deudor certificada por
escribano o judicialmente reconocida (art. 1440, inc. a).
La aceptación constituye en deudor obligado a la parte y dicho saldo puede llevarse a una nueva cuenta como
primera remesa o al siguiente período (sea el pactado por las partes, sea el trimestral que el Código establece en caso
de silencio) en igual forma, como ya hemos visto.
En defecto de una aceptación expresa, puede darse una aceptación tácita del resumen y su saldo y ello ocurrirá si el
receptor del resumen deja transcurrir diez días (o el plazo que sea de uso y costumbre) desde su recepción, sin
ninguna observación. Entendemos que en este caso la norma ha fijado un plazo máximo, por lo que los usos y
costumbres aplicables deberían ser aquellos que fijen un plazo menor y no mayor, en razón de la celeridad propia de
este tipo de negocios, que impone no dejar en la incertidumbre las operaciones mercantiles. Incluso, debe
contemplarse que el plazo se ha visto reducido de un mes (art. 73, Cód. de Comercio derogado) que se entendía
aplicable a la aceptación tácita de la cuenta, a solo diez días en el Código Civil y Comercial.
El saldo de la cuenta corriente —tal como dispone el artículo 1439— puede ser garantizado con hipoteca, prenda,
fianza o cualquier otra garantía. Esta disposición no pretende fijar que la garantía deba prestarse una vez aprobado
expresa o tácitamente el resumen de la cuenta, sino que las garantías mencionadas pueden otorgarse con anticipación
al resumen o al saldo adeudado (conf. arts. 1577 y 2187).
Más allá de las observaciones a la cuenta que menciona el artículo 1438, segundo párrafo, el Código Civil y
Comercial no regula la acción de rectificación de la cuenta o del saldo de cuenta, tal como lo preveía el artículo 790 del
Código de Comercio derogado, disposición que fue ampliamente aplicada analógicamente a la cuenta corriente
bancaria en su momento.
Entendemos que los casos de errores de cálculo o de registración, podrán ser cuestionados judicialmente y
requerida la rectificación del saldo final de la cuenta por aplicación analógica del artículo 862, in fine; por lo que la
acción que nace con la recepción del saldo, no queda sujeta a prescripción, sino que caducará al año de recibido dicho
saldo.
1058. Cobro ejecutivo del saldo de la cuenta corriente
La exigibilidad del saldo (parcial o final) resulta de su aceptación expresa o tácita. El artículo 1440 ha habilitado la vía
ejecutiva directa para el cobro del saldo de la cuenta corriente, la que queda expedita en cualquiera de los siguientes
casos:
a) Si el resumen de cuenta en el que consta el saldo está suscripto con firma del deudor certificada por escribano o
judicialmente reconocida. El reconocimiento judicial se debe ajustar a las normas procesales locales y puede ser
obtenido en forma ficta, lo que lleva a la aplicación de las normas previstas en los diferentes códigos procesales.
b) Si el resumen está acompañado de un saldo certificado por contador público y notificado mediante acto notarial en
el domicilio contractual, fijándose la sede del registro del escribano para la recepción de observaciones en el plazo del
artículo 1438. En este caso, el título ejecutivo queda configurado por el certificado notarial que acompaña el acta de
notificación, la certificación de contador y la constancia del escribano de no haberse recibido observaciones en tiempo.
No advertimos la necesidad de una doble instancia de observaciones, ni el encarecimiento contable y notarial del
procedimiento. En efecto, si el resumen ya ha sido remitido de conformidad a lo determinado por el artículo 1438 y han
transcurrido los diez días, la aceptación tácita se ha producido; y si hubo observaciones también se debió cumplir con
la vía judicial del segundo párrafo de esa norma, lo que con su resultado dejaría habilitada la ejecución por el saldo
judicialmente reconocido sin necesidad de otro trámite.
Por ello, ¿cuál es la razón para habilitar un nuevo período de diez días para observaciones por sobre aquel del
artículo 1438? ¿Cuál el sentido de la constancia notarial adicionada a la certificación contable, si con esta última ya hay
presunción suficiente del saldo?
Entendemos que hubiera bastado con la sola existencia del inciso a) del artículo 1440 para habilitar la vía ejecutiva y
pensamos que en la operatoria de la cuenta será esa la vía elegida por los acreedores en la eventual ejecución de la
cuenta.

1059. Conclusión o extinción

La conclusión o extinción del contrato de cuenta corriente, va a determinar el saldo final y definitivo que debe pagar
la parte deudora de la cuenta una vez producida la compensación del caso.
Son causales especiales de conclusión y extinción del contrato las siguientes:
a) La quiebra, la muerte o la incapacidad de cualquiera de las partes. En estos supuestos existe claramente una
incapacidad de operar la cuenta corriente lo que genera su lógica conclusión y extinción. Distinto es el supuesto de
concurso preventivo, en el cual serán de aplicación los artículos 19 y 20 de la ley nº 24.522, de concursos y quiebras.
b) El vencimiento del plazo o la rescisión, según lo dispuesto en el artículo 1432. Obviamente la existencia de un
plazo y su vencimiento operan la conclusión y extinción del contrato. También se extingue el contrato en el caso de la
rescisión incausada, cuando el contrato no tiene plazo determinado, previo aviso no menor de diez días (véase número
1052, b).
c) En el caso previsto en el artículo 1436. El embargo de la cuenta por un acreedor particular de una de las partes,
impide la operatoria de la cuenta corriente, lo que lleva a su conclusión.
d) De pleno derecho, pasados dos períodos completos o el lapso de un año, el que fuere menor, sin que las partes
hubieren efectuado ninguna remesa con aplicación al contrato, excepto pacto en contrario.
e) Por las demás causales previstas en el contrato o en leyes particulares.

1060. Prescripción
La operatoria analizada nos permite advertir que mientras la cuenta corriente es operativa (hasta tanto se produzca
el cierre parcial o de un período o el cierre final) ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de un crédito
anotado en cuenta. Ello es así, pues, las operaciones debitadas o acreditadas pierden su autonomía y, en
consecuencia, no existe propiamente un acreedor ni un deudor hasta el cierre parcial o final en que se produce la
compensación.
De allí que el plazo de prescripción de las acciones que puedan surgir de la cuenta corriente —acción que nace con
la exigibilidad del saldo (parcial o final)— recién comienza a correr desde que queda aprobado expresa o tácitamente el
saldo.
Entendemos que el término de prescripción —por el modo operativo de la cuenta corriente— es el bianual del
artículo 2562, inciso c), sin perjuicio de lo expresado respecto de la acción de rectificación de la cuenta corriente o de
su saldo, que caducará al año por aplicación analógica del artículo 862, in fine, conforme indicamos en el número 1057.
1061. Cuentas simples o de gestión. Diferencias con la cuenta corriente
Hemos expresado que en la cuenta corriente los créditos o remesas incorporados a la cuenta pierden autonomía
propia y pasan a integrar la masa de remesas acreditadas, las que no pueden liquidarse individualmente, sino que
conforman —a través del saldo final— una obligación única, por lo que el saldo final sustituye a todos los créditos y
débitos (remesas) inscriptos en la cuenta corriente y es ejecutable por sí mismo, conforme hemos visto en el número
1058.
De lo expresado podemos entonces extraer una serie de diferencias entre la cuenta corriente y las cuentas simples o
de gestión, que son:
a) La cuenta corriente es jurídicamente un contrato autónomo, mientras que la cuenta de gestión es una operación
contable y no una relación jurídica particular.
b) Las remesas acreditadas en la cuenta corriente pierden su individualidad, mientras que en la cuenta simple o de
gestión cada operación mantiene su individualidad y no genera propiamente una "remesa" acreditable o debitable para
compensar en su saldo parcial o final.
c) En la cuenta corriente tenemos una bilateralidad entre las partes que se conceden créditos recíprocos y no se los
exige sino a través del saldo final, mientras que en la cuenta simple o de gestión tenemos una relación unidireccional
emergente de la operación individual o de cada una de ellas.
d) Reiterando lo expresado en la cuenta corriente, hay créditos recíprocos y una compensación de todas las remesas
periódicamente o al final de la cuenta, dos aspectos que no operan en las cuentas simples o de gestión.
En el sentido indicado se ha resuelto que las cuentas que no reúnen todas las condiciones enunciadas (concesión
recíproca de crédito, remesas no imputables a empleo determinado, etc.), son cuentas simples o de gestión, en las que
las partes se encomiendan gestiones recíprocas en favor de uno u otro, no perdiendo ninguna de las operaciones su
individualidad. No existe, por lo tanto compensación final, ni producción automática de intereses (C1ªCiv., Mendoza, 1ª.
Circ., 22/06/2009, Reg. Sent. Nº 40267). En la cuenta simple las partidas no cambian su naturaleza por ingresar en
ella, incluso los créditos mantienen la acción que los protege primitivamente y, como es lógico, no puede regirse por las
normas de la cuenta corriente.

CAPÍTULO XXXIV - CONTRATOS ASOCIATIVOS

I — DISPOSICIONES GENERALES

1062. Introducción a estos contratos

Las tendencia natural del sistema económico y la revolución tecnológica operada en las distintas formas de
producción y comercialización han llevado a que las estructuras clásicas empresarias evolucionaran hacia formas de
concentración, interdependencia e integración más ágiles, abiertas y dinámicas, que mantuvieran la autonomía de las
empresas-sociedades, esbozándose así la crisis del individualismo en los procesos de fusiones, a la par que la crisis
del propio gigantismo empresario en los procesos escisionarios, pero a la vez generando nuevos medios operativos.
La formación de nuevos esquemas organizativos de los grupos empresarios en clara aplicación del principio de
sinergia; y la necesidad de lograr una dimensión óptima de la empresa, reduciendo riesgos e inversiones, hizo que la
legislación se viera forzada a captar y regular estas formas jurídicas que enmarcaron una nueva dimensión de la
organización para la producción de bienes y servicios.
Internacionalmente el derecho comparado exhibía estos nuevos esquemas en formas como los joint ventures del
derecho sajón, en los consorcios del derecho italiano o bien como los grupos de interés económico del derecho
francés. Estas figuras no siempre dieron buen resultado en su aplicación en nuestro país, ya que generalmente solían
concluir en una responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los partícipes.
En nuestro caso particular, la limitación del artículo 30 de la ley nº 19.550 y la consecuente proliferación de
sociedades anónimas (con sus consecuentes gastos), para posibilitar estas uniones o agrupamientos empresarios (las
más de las veces transitorios), fueron dos elementos que movieron al legislador a introducir una forma más adecuada
de colaboración y asociación.
Es que la utilización del joint venture del derecho anglosajón, útil como referencia, no tenía cabida dentro de nuestro
esquema jurídico para dar solución a la necesidad de estructuraciones agrupadas y uniones de empresas.
Comprendido el fenómeno y la necesidad misma, fue que en 1983 la ley nº 22.903 generó un importantísimo avance
al regular los contratos de colaboración empresaria, aptos para satisfacer una amplia gama de finalidades y
posibilidades económicas, tratando de dotar al mercado con herramientas jurídicas adecuadas, las que, como bien
expresaba el legislador de 1983, debían estar ligadas a "...un tratamiento impositivo que fomente..." el desarrollo
económico.
 La ley argentina comenzó plasmando dos figuras tendientes a colaborar en el desarrollo de las llamadas "alianzas
estratégicas", como modo de azuzar la colaboración empresaria, un mejor posicionamiento y una mayor consolidación
de las entidades involucradas, de forma tal de otorgar a éstas un instrumento tendiente a la ampliación y apertura del
mercado, aumentar el grado de competitividad tecnológica, productiva y comercial de las mismas.
Pero como bien planteara el propio legislador, la incorporación de estas figuras lo fue sólo en una primera etapa con
la idea de evolucionar hacia formas más extensas y complejas de complementación.
Como bien expusiera el legislador, se trató entonces de estructurar, por una parte, un régimen que permitiera estos
acuerdos de colaboración, pero cuidando que no colisionara con la normativa de defensa de la competencia (leyes
antitrust); y por otra parte, se buscó evitar el uso del concepto de "grupos" y "consorcio" del derecho comparado, por su
latitud, en un caso, y en otro, por el uso que internamente se tenía del vocablo (consorcio), adoptándose el nomen
iuris de agrupaciones de colaboración y uniones transitorias de empresas.
Más tarde, la ley nº 26.005 integró esos contratos de colaboración empresaria incorporando el "consorcio de
colaboración" como nueva figura para desarrollar el mismo campo en el que se insertan los contratos de colaboración
empresaria. Estos consorcios de cooperación tenían por finalidad facilitar, desarrollar, incrementar o concretar
operaciones relacionadas con la actividad de sus miembros o bien mejorar y acrecentar sus resultados.
En su momento enfatizamos la característica contractual de todas estas figuras, como su naturaleza de
plurilateralidad, resaltando que la falta de inscripción registral no debía incidir en su naturaleza contractual, ni en los
correspondientes efectos. Ello, pues era necesario impedir volcar sobre estas figuras la aplicación de las pautas
propias de las sociedades no constituidas regularmente, correspondiendo primero hacerlo del régimen de contratos.
La ley nº 26.994 ha derogado los artículos 361 a 366 y el Capítulo III de la ley nº 19.550, y la ley nº 26.005; y ha
incorporado en el Libro III, Título IV, Capítulo 16, bajo la denominación de CONTRATOS ASOCIATIVOS, las siguientes
figuras contractuales, precedidas de una breve sección de "Disposiciones Generales" (arts. 1430-1441): Los ahora
llamados "negocios en participación" (arts. 1442-1447), las "agrupaciones de colaboración" (arts. 1448-1452), las
"uniones transitorias" (arts. 1463-1469) y los "consorcios de cooperación" (arts. 1470-1478).
Como comentario positivo al nuevo sistema del Código Civil y Comercial, podemos señalar la incorporación de una
parte general, en donde la vigencia del principio de libertad contractual otorga la posibilidad de que las partes
interesadas pacten modalidades de agrupamiento más convenientes a sus necesidades que no fueren las previstas en
la ley. Sin embargo dada la índole contractual de estas formas, existen defectos que puntualizaremos y no advertimos
una solución cierta al tema de la falta de inscripción de estos acuerdos, a efectos de conjurar eventuales situaciones de
incertidumbre interpretativa que pueden llevar al contrato a una situación propia de la Sección IV de la Ley General de
Sociedades.

1063. Disposiciones generales a todos los "Contratos Asociativos". Crítica

Como expresaran los "Fundamentos" del que fuera Proyecto de Código Civil y Comercial, pero que —por las
posteriores reformas al proyecto— no fueran integrados como Exposición de Motivos de la ley nº 26.994; en los usos y
prácticas negociales, es habitual que se celebren vínculos de colaboración, de participación o de organización que no
constituyen sociedad.
Expresaban aquellos fundamentos que "la colaboración asociativa, como la societaria, presenta comunidad de fines,
de modo que las partes actúan en un plano de coordinación y compartiendo el interés, lo que la diferencia claramente
de la colaboración basada en la gestión. A diferencia de la sociedad, se trata de una integración parcial y no total, ya
que no existe disolución de la individualidad, ni creación de una persona jurídica".
Entendemos que los argumentos dados no son dirimentes para una diferenciación concreta y el uso del vocablo
"asociativos" no ayuda a interpretarlos por sí solo como simples contratos ajenos al concepto de sociedad. En estos
contratos y en las sociedades puede existir integración parcial y la integración total no es privativa de la sociedad, pues
el consorcio puede tener la misma duración que una sociedad. Ni en estos contratos, ni en la sociedad se pierde
individualidad de sus partícipes, por lo que la única diferencia es la no generación —por expresa indicación de la ley—
de un sujeto de derecho. Era más distinguible como contrato el haberlos conceptualizados como "contratos de
colaboración empresaria" como lo hizo la ley nº 22.903, antes que "contratos asociativos" del Código Civil y Comercial,
pues no va a faltar un intérprete que a la luz de los nuevos artículos 17 y 21 de la Ley General de Sociedades los
entienda como sociedades no constituidas regularmente, si no estuvieren registrados o tuvieren un contenido distinto a
los cuatro regulados.

1064. Caracteres
De las características definitorias de estos contratos asociativos, podemos indicar como comunes las siguientes:
En primer lugar podemos calificarlos como contratos nominados (art. 970) ya que tienen un nomen iuris y una
regulación particular.
Son todos ellos contratos consensuales, pues se perfeccionan por el solo acuerdo de partes.
 Son en general plurilaterales, aunque nada impide que sean bilaterales (art. 966) pues generan obligaciones a cargo
de las partes intervinientes, sean éstas dos o más, algunas de esas obligaciones a favor de los otros intervinientes, y
en general a favor de la organización o a favor del fondo operativo del contrato.
Se tratan de contratos onerosos (art. 967) en el sentido de que los beneficios que otorgan estos contratos son
concedidos en función de los aportes u obligaciones asumidos por los intervinientes. La existencia de un fin de lucro
directo o no, no empece esta característica.
Por expresa disposición de la norma legal se tratarían ellos de contratos no formales pues el Código (art. 1444)
indica que "no están sujetos a requisitos de forma". Si bien esta pauta se aplica al contrato "negocio en participación",
como veremos no resulta así respecto de las demás formas reguladas, ya que —a contrario de lo determinado por el
citado artículo 1444 y conforme el artículo 969— los artículos 1455, 1464 y 1474 disponen elementos necesarios que el
contrato debe contener, lo que los transforma así en contratos formales.
Podemos también caracterizar a estos contrato como conmutativos (art. 968) pues las prestaciones son ciertas y
determinadas y se corresponden presuponiendo un equilibrio entre ellas.
En general son contratos de duración o de ejecución continuada ya que su finalidad es producir efectos por una
determinada operación que se extiende en el tiempo o por un lapso más o menos prolongado de duración (p.ej. 10
años, art. 1455, inc. b); o bien la duración de la obra o suministro (arts. 1463 y 1464 inc. b).

1065. La normativa general para estos contratos

El artículo 1442 dispone que estas disposiciones generales serán de aplicación a todo contrato de colaboración, de
organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad, reiterando en su segundo párrafo que, a estos
contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad y no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas
jurídicas, sociedades, ni sujetos de derecho.
Se aclara que tampoco se aplicarán las disposiciones sobre contratos asociativos ni de las sociedades a las
comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria.
Esta pauta dogmática tendiente a hacer distinguible lo que comúnmente se confunde, nos afirma en la idea de que
hubiera sido mejor calificarlos —como lo hace el artículo 1442— como contratos de colaboración y no como contratos
asociativos.

1066. La libertad de forma y contenido de estos contratos

El artículo 1444 define —como pauta general— que todos los contratos a los que se hace referencia en este
capítulo, no están sujetos a requisitos de forma, adhiriendo al principio general de la "libertad de formas" del artículo
1015 que expresamente indica que solo se considerarán formales a los contratos a los que la ley les impone una forma
determinada.
Como reafirmación de tal principio, el artículo 1447 expresa que aunque esté prevista la registración de estos
contratos, los contratos no inscriptos igualmente producirán sus efectos entre las partes.
Estas dos pautas generales (arts. 1444 y 1447) que afirman la libertad de formas, lamentablemente —como
adelantamos— se contraponen con los artículos 1455, 1464, 1466, 1473 y 1474, ya que salvo respecto del negocio en
participación, para las demás formas contractuales reguladas, no sólo es requisito la formalidad de acordarlos en
instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, sino que deben cumplir con un conjunto de recaudos
relacionados con el objeto, plazo, denominación, fondo operativo, representantes, etcétera, que los transforman en
contratos formales, pues la ley les está imponiendo (i) un determinado y específico modo de instrumentación, y,
además, (ii) su registración en el Registro Público correspondiente.
A la declamada libertad de forma, el artículo 1446 dispone: "Libertad de contenidos. Además de poder optar por los
tipos que se regulan en las secciones siguientes de este Capítulo, las partes tienen libertad para configurar estos
contratos con otros contenidos".
¿Cómo debe interpretarse la disposición? ¿De acuerdo al título del artículo o en función de su contenido?
En función de su título parecería que los interesados no estarían sujetos a un numerus clausus de contratos
asociativos, sino que podrán elaborar cualquier otro contrato de colaboración, de organización o participativo, con
comunidad de fin, que no sea sociedad, designándolo (o no) de la manera que crean conveniente.
En función de la norma misma ¿sólo se pueden utilizar estos cuatro contratos asociativos con distinto contenido,
pues así expresa literalmente la disposición al decir... "configurar estos contratos con otros contenidos"?, o bien,
¿pueden acordarse otros contratos más allá del numerus clausus como por ejemplo un "contrato asociativo de
participación" con amplitud de objeto y por veinte años? Y en vía de preguntas también nos cuestionamos: Esos
contratos de libre contenido y atípicos —de no registrarse— ¿serán oponibles a terceros?
El Código Civil y Comercial no da respuesta a estos interrogantes, pues el artículo 1447 solo expresa que aunque la
inscripción esté prevista en las secciones siguientes (o sea para las figuras indicadas), los contratos no inscriptos
producen efectos entre las partes. Pensamos, entonces, por el modo en que se halla redactada la norma, que no
incluye la registración como condición operativa de un contrato asociativo de libre contenido y ajeno a las formas
específicas de las figuras reguladas.
Sin embargo, por aplicación de lo normado en este artículo 1447, estos contratos no producirán efectos respecto de
terceros, salvo —entendemos— que éstos hayan tomado conocimiento del mismo y solo en los términos de lo
dispuesto por el artículo 1445, esto es, que "cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas las partes o de
la organización común establecida en el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores
respecto del tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre representación".

1067. Nulidad del vínculo de uno de los partícipes de estos contratos

En una disposición más propia del régimen societario (artículo 16, Ley General de Sociedades) y que se transpola a
estos contratos plurilaterales; el artículo 1443 dispone que si las partes son más de dos, la nulidad del contrato
respecto de una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa el de las
otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria
para la realización del objeto del contrato.
Se vuelca también en el espíritu de la norma el principio de conservación del contrato tal como lo informa el artículo
1066.

1068. Efectos de estos contratos

Tal como expresamos (art. 1447) los contratos no inscriptos, sean los regulados especialmente (agrupaciones de
colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación), sean los negocios en participación, o sean los
contratos asociativos de libre contenido que no se hayan sujetado a las formas reguladas, siempre producirán efectos
entre las partes (arts. 958 y 959).
En la operación del contrato, cualquiera sea su forma, y de conformidad con el artículo 1445, cuando una de las
partes trate con un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida en el contrato
asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformidad con las
disposiciones sobre representación voluntaria, por lo que será de aplicación lo dispuesto por los artículos 362 y
siguientes.
También en este supuesto de que actúe una de las partes por el grupo organizado de conformidad a lo determinado
por el contrato, sea que éste autorice a cualquiera a actuar por la organización o que quien actúa sea el designado a
cargo de la dirección o administración, tampoco las otras partes devendrán acreedoras o deudoras respecto del
tercero, salvo que el tercero conociera el contrato de la organización y dicho contrato contuviera disposiciones en
contrario de lo indicado en la norma y lo determinado para los contratos asociativos regulados en el Código Civil y
Comercial.

II — NEGOCIOS EN PARTICIPACIÓN

1069. Definición
Este contrato es organizado por el Código Civil y Comercial (art. 1448) limitándolo para la realización de una o más
operaciones determinadas, a cumplirse mediante aportaciones comunes a nombre personal del gestor del negocio, y
su utilidad radica indudablemente en que pueden realizar en conjunto lo que las partes no podrían aisladamente.
Este tipo de contrato —por definición— se caracteriza por su transitoriedad, ya que sólo puede tener por objeto una o
más operaciones determinadas.
No es un sujeto de derecho, pero nos preguntamos: ¿Qué ocurriría si este negocio en participación excede su propio
objeto caracterizante de una o más operaciones determinadas? ¿Qué ocurre si esas "más" operaciones determinadas
se transforman en el desarrollo de un objeto más amplio, extendido en el tiempo y hasta diversificado?
Entendemos que dos alternativas podrían darse en el caso.
 Podríamos estar ante un supuesto específico de la libertad de contenidos (art. 1446) con la salvedad que
comentamos anteriormente, o bien podríamos estar entrando en una actuación asimilable analógicamente a las
sociedades no constituidas regularmente, pues superaría cualquiera de las pautas generales de este Capítulo para
atenderlo sólo como un contrato y los propios interesados habría abusado de la forma contractual ingresando en un
campo de responsabilidad propio de las formas reguladas en la sección IV, Capítulo I de la Ley General de
Sociedades.
El negocio en participación es una suerte de negocio parciario, esto es que en su naturaleza son contratos bilaterales
o plurilaterales, conmutativos pero con una cierta álea vinculada al negocio.
Como indica la ley, este negocio parciario no es un sujeto de derecho, es un contrato que necesariamente se limita a
una bilateralidad estructural, pues en el mismo solo encontramos dos partes diferenciables, dos distintos centros de
interés: por un lado, el o los gestores del negocio, y por el otro lado, el o los partícipes que son los capitalistas,
inversionistas del negocio.

1070. Partes
Dos son las partes que intervienen en esta nueva forma contractual de contratos asociativos, aunque cada una de
estas partes puede estar integrada por una o más personas humanas o jurídicas. Estas partes son: (a) el o los gestores
del negocio y (b) el o los partícipes inversionistas del negocio.
(a) Gestor o Gestores: Tal como expresa el artículo 1449 el gestor es el que lleva adelante una o más operaciones
determinadas que forman el objeto de este contrato. El gestor actúa, comercializa y gestiona el negocio acordado con
los partícipes, frente y con los terceros y éstos adquieren derechos y asumen obligaciones solo con el gestor, que por
eso adquiere ante ellos una responsabilidad ilimitada.
Si actuara más de un gestor, éstos serán solidariamente responsables ante los terceros con quienes contraten.
(b) Partícipe o partícipes: De conformidad a lo determinado por el artículo 1450 el partícipe es un inversionista del
negocio, un capitalista que no interviene en el negocio, ni actúa frente a los terceros en la consecución de aquellas
operaciones determinadas, objeto del contrato. Es el que efectúa el aporte económico sin gestionar el negocio
acordado, aporte que se efectúa en cabeza del gestor del negocio, gozando del derecho de acceso a la documentación
relativa al negocio, a la información sobre éste y a la rendición de cuentas del gestor (art. 1451).

1071. Dinámica del negocio y responsabilidades

El negocio pactado en el contrato se lleva a cabo a través del gestor, quien actúa personal e individualmente frente a
los terceros (o en forma conjunta o indistinta con otro gestor si hubiera dos o más gestores según se acuerde en el
respectivo contrato).
El partícipe es la parte pasiva del contrato, pues no actúa ante los terceros, que solo se vinculan con el gestor, por lo
que éste asume derechos y obligaciones personalmente con los terceros, careciendo entonces los partícipes de acción
contra los terceros, como tampoco éstos la tendrán contra los partícipes.
Esto determina la responsabilidades del negocio objeto del contrato, pues en el caso del gestor, éste será personal e
ilimitadamente responsable frente a los terceros con quienes contrata.
Por otro lado el partícipe solo responderá hasta el monto del capital o bienes involucrados y aportados para la
consecución de esa operación u operaciones determinadas en el contrato, de allí que el artículo 1452 expresa que las
pérdidas que afecten al partícipe se limitarán al valor de su aporte.
No obstante si el partícipe se inmiscuyera en la gestión del negocio o aparentara ante los terceros llevar adelante
una actuación común (teoría de la apariencia), quedará obligado ilimitada y solidariamente con el gestor ante los
terceros (conf. art. 1450, última parte). Aclaremos a este respecto que no se trata de que el tercero conozca
simplemente la identidad del capitalista o partícipe, sino que de parte del partícipe debió haber existido una actuación
que exteriorizara la apariencia de una actuación común.

1072. Conclusión del negocio. Rendición de cuentas

Concluido el negocio —sin perjuicio del derecho de información permanente que tiene el partícipe— el gestor debe
rendir cuentas al concluir el negocio o, en su caso, anualmente en supuesto de que el o los negocios determinados se
extendieran en el tiempo (conf. arts. 1451 y 861).
No se trata acá de la presentación de Estados Contables, sino de la rendición de cuentas genérica de los artículos
859 y siguientes del Código Civil y Comercial, por lo cual al concluir el negocio o anualmente el gestor deberá: (a)
efectuarla de clara forma descriptiva y documentada; (b) con todas las referencias y explicaciones razonablemente
necesarias para su comprensión; (c) acompañando los comprobantes de ingresos y egresos, excepto que sea de uso
no extenderlos; y, (d) concordar con los libros de quien las rinde (conf. arts. 320 y sigs.).
Las cuentas así rendidas deberán ser expresamente aprobadas o —en su defecto— lo serán tácitamente si no se las
cuestionara dentro de los treinta días de presentadas en debida forma, o en el plazo que se acordara. Así decimos
pues las partes pudieron haber pactado un régimen particular de información del negocio o de rendir cuentas.
El gestor —aprobadas las cuentas— tiene un plazo de diez días para abonar el saldo resultante del negocio objeto
del contrato (conf. art. 864) y devolver los títulos, documentos o elementos que el partícipe le haya hecho entrega para
los efectos del negocio que excedan el aporte comprometido (p.ej. de haber facilitado un equipo en uso).
La aprobación tácita de las cuentas presentadas por transcurrir el plazo de treinta días, no empece a que quede
habilitada la acción de rectificación de cuenta por errores de cálculo o de registración, acción que caducará en el plazo
de un año de recibidas las cuentas (conf. art. 862).

III — AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN

1073. Definición y caracteres

El artículo 1453 define a la agrupación de colaboración como aquel contrato en el que las partes establecen una
organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de
perfeccionar o incrementar el resultado de sus actividades.
Se enfatiza en la propia ley el carácter cooperativo, mutualista, de esta relación contractual, circunscribiendo la
actividad acordada a la colaboración interempresaria y a la promoción de la actividad económico-productiva, evitando
toda forma de acuerdo regulatorio de la competencia entre ellos, que importaría ingresar en el campo sancionatorio de
la ley nº 22.262, de defensa de la competencia.
En la agrupación de colaboración, llamada por la ley nº 22.903 como agrupación de colaboración empresaria, los
intereses y economías de los partícipes se interrelacionan e interactúan recíprocamente en forma claramente
cooperativa y coordinada, sin fin de lucro directo e inmediato, para llevar adelante un proyecto específico, excluyendo
la intención de constituir un sujeto de derecho distinto de las partes y con intención de obtener una mejora útil a su
propio proceso empresario. Resaltamos, conforme lo hace la ley, que las agrupaciones de colaboración no constituyen
sociedades ni son sujetos de derecho, y, por ende, no pueden concursarse ni decretarse su quiebra.
Son características del contrato de agrupación de colaboración las generales ya vistas, como ser: consensual,
generalmente plurilateral aunque nada impide su bilateralidad, intuitu personae, de cooperación en pos de un
resultado, formal, de ejecución continuada, nominado o típico y finalmente oneroso, aunque no puede perseguir un fin
de lucro directo (conf. art. 1454), pues el carácter oneroso lo da el hecho de que las ventajas técnico-científico-
económicas que genera la actividad recaen indirectamente en el patrimonio de las empresas participantes.

1074. Prohibición específica para las agrupaciones de colaboración

Las agrupaciones de colaboración tienen prohibido ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus
miembros; de allí que el artículo 1455, primer párrafo, prevea que una copia certificada con los datos de su
correspondiente inscripción debe ser remitida por el Registro Público al organismo de aplicación del régimen de
defensa de la competencia. En efecto, los acuerdos de colaboración pueden ser una plataforma para la distribución del
mercado en clara violación a la Ley de Defensa de la Competencia.
La circunstancia de que el contrato de agrupación de colaboración pueda generar una organización para "facilitar o
desarrollar determinadas fases de su actividad" permite la articulación de medios tendientes a distribuir o dividir el
mercado propio de la actividad de sus miembros lo que conformaría una actuación cuyo objeto sería limitar, restringir o
distorsionar la competencia o el acceso al mercado a través, por ejemplo, de repartir en forma horizontal zonas,
clientes, mercados o fuentes de aprovisionamiento, etcétera, y por ende dirigir —directa o indirectamente— la actividad
de sus miembros lo que se encuentra prohibido por el artículo 1454, párrafo 2º, y específicamente por la ley nº
25.156 (arts. 1 y 2).
1075. Forma y contenido del instrumento constitutivo
El artículo 1453 dispone que hay contrato de agrupamiento de colaboración cuando las partes establecen una
organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de
perfeccionar o incrementar el resultado de sus actividades, pero no enuncia quienes pueden ser partes.
De allí que cualquier persona humana o jurídica podrá ser 'parte' en este contrato y si fuere una persona jurídica
extranjera, ello lo será previo cumplimiento de lo normado en el artículo 118, párrafo 3º de la Ley General de
Sociedades, pues ello importará llevar adelante el ejercicio habitual de su actividad en el país.
El contrato deberá otorgarse en instrumento público o privado (en cuyo caso deberá certificarse la autenticidad de las
firmas) e inscribirse en el Registro Público que corresponda, remitiéndose —por el Registro— copia certificada del
contrato inscripto al organismo de aplicación de la ley nº 25.156 (art. 1455, párr. 1º).
Rompiendo con el principio establecido por el artículo 1444 (libertad de formas), en este caso el contrato deberá
contener (transformándose así en el contrato formal que caracterizamos), las enunciaciones mínimas previstas en el
artículo 1455.
Analizaremos estos recaudos formales, efectuando un comparativo con los demás contratos de 'uniones transitorias'
y 'consorcios de cooperación'.
El contrato de constitución de la agrupación debe contener:
(i) El objeto de la agrupación (art. 1455, inc. a). Este objeto de la agrupación de colaboración está limitado a
desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros, distinguiéndose del objeto de las 'uniones transitorias'
que veremos seguidamente, pues en éstas el objeto es restringido por una obra, servicio o suministro, y del
objeto amplio de los 'consorcios de cooperación', pues éste tiene por fin facilitar, desarrollar incrementar o concretar
operaciones relacionadas con la actividad de sus miembros.
(ii) La duración, que no podrá exceder los 10 años (art. 1455, inc. b). De omitirse el plazo, valdrá el acuerdo de la
agrupación por ese lapso. Podrá decidirse su prórroga por unanimidad de los miembros. Su cesación —si se solicita o
se pacta por una cláusula de rescisión causada o incausada— no puede ser abrupta e intempestiva, pues en tal caso
quien la genere deberá responder por el daño causado. Sin embargo nada impide el pactar cláusulas de rescisión
unilateral del agrupamiento.
Se distingue el término de duración de las 'uniones transitorias' en que éstas durarán todo el tiempo que dure la obra,
servicio o suministro objeto del contrato; y de los 'consorcios de cooperación' cuyo plazo debe fijarse en el contrato,
pero no tienen el límite de los diez años de la agrupación.
(iii) Denominación, que deberá incluir la palabra "agrupación" (art. 1455, inc. c). La designación debe ser en base a
un nombre de fantasía, seguido de la expresión "agrupación". Entendemos que debió haber sido "agrupación de
colaboración" si se deseaba ser plenamente transparente frente a los terceros que contratan con la organización.
Se distingue de la designación de las 'uniones transitorias" en que en estas la misma debe conformarse con la
denominación de uno, varios o todos los miembros seguido de la expresión "unión transitoria", y sigue el mismo criterio
la denominación de los 'consorcios de cooperación', pues ésta se forma también con un nombre de fantasía y la
expresión 'consorcio de cooperación'.
(iv) Datos identificatorios completos de cada uno de los partícipes, y en el caso de sociedades, relacionarse la
resolución que aprobó intervenir en la agrupación (art. 1455, inc. d). Esta pauta es igual en los tres contratos.
Entendemos que la norma no excluye a las sociedades no constituidas regularmente, que pueden estar interesadas en
llevar adelante estas alianzas estratégicas.
(v) Fijación de un domicilio especial para todos los efectos entre partes y terceros que se deriven del contrato (art.
1455, inc. e). El concepto conlleva la aplicación para el caso de la normas de los artículos 75, 77 y 78 del Código Civil y
Comercial, y en tal sentido entendemos que no serán de aplicación sus artículos 74 y 152, ni el artículo 11, inciso 2º,
Ley General de Sociedades, por no ser la agrupación de colaboración, la unión transitoria ni el consorcio de
cooperación, un sujeto de derecho. Este domicilio opera sus efectos entre las partes y ante los terceros, siendo
además atributivo de competencia.
(vi) Aportes al fondo común y el modo de financiar las actividades comunes (art. 1455 inc. f). Según reza el artículo
1458, el fondo común de la agrupación de colaboración está conformado por las contribuciones de los participantes y
los bienes que con ellos se adquieran. Durante la vigencia de la agrupación el fondo común se mantendrá indiviso y los
acreedores particulares de los miembros no podrán hacer valer sus derechos sobre el mismo.
Respecto de las 'uniones transitorias' se compone con las contribuciones de las partes y en los 'consorcios de
cooperación' deberá determinarse específicamente su monto, indicando la participación que cada parte asume en el
mismo (entendemos que en todos los casos debe ser así), incluyéndose la forma de su actualización o aumento en su
caso, elemento obligatorio que no surge respecto de las otras figuras analizadas.
(vii) Participación de los miembros en la actividad común y sus resultados (art. 1455, inc. g). No debemos olvidar que
en las agrupaciones de colaboración, éstas tienden a facilitar y desarrollar la actividad de sus miembros, pero no
pueden perseguir fines de lucro, pues solo se reconoce que las ventajas que genere su actividad deben recaer en el
patrimonio de las partes agrupadas.
En las "uniones transitorias", dado que éstas pueden tener fines de lucro, debe determinarse la participación de las
partes en la distribución de los ingresos y como absorberán los gastos de la unión o repartirán sus resultados.
En los "consorcios de cooperación", en forma similar a las uniones transitorias, deberá indicarse la participación de
cada uno de los integrantes en el proyecto u objeto del consorcio y la proporción en que cada uno participa de los
resultados.
(viii) Medios, atribuciones y poderes de dirección y administración, así como también de control (art. 1455, inc. h). El
contrato debe contener los medios, atribuciones y poderes que se establecerán para dirigir la organización y actividad
común, administrar el fondo operativo, representar individual o colectivamente a los participantes y controlar su
actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas.
 (ix) Los supuestos de separación o exclusión de miembros (art. 1455, inc. i). Sin perjuicio de las causales de
exclusión de miembros que prevé el propio Código Civil y Comercial y sobre las cuales volveremos, los partícipes de la
agrupación de colaboración pueden prever supuestos y casos especiales de separación o exclusión de ellos.
(x) Condiciones o requisitos para la admisión de nuevos miembros (art. 1455, inc. j). Al igual que la anterior, el fijar
condiciones de admisión de otros partícipes no es una cláusula esencial ni imperativa, por lo que en nada influye la
inexistencia de esta previsión. Sin embargo, esto nos permite indicar que puede haber dos tipos de agrupaciones de
colaboración: las abiertas y las cerradas; esto es, según se admita el ingreso de otros partícipes o sea limitada
exclusivamente a sus constituyentes.
(xi) Sanciones por incumplimiento de las obligaciones asumidas por los partícipes (art. 1455, inc. k). Claramente
también se advierte aquí que se trata de un elemento accidental del contrato, una accesoria que puede no existir sin
que ello influya en la vida de la agrupación de colaboración.
(xii) Normas para la confección de los estados de situación (art. 1455, inc. l). Dispone la norma que es carga del
administrador llevar los libros que correspondan con las formalidades establecidas en el Código, libros que deberán
habilitarse (conf. art. 320 y sigs.) a nombre de la agrupación y que requieran la naturaleza e importancia de la actividad
y la organización común.
Similares disposiciones contiene el Código respecto de las uniones transitorias (art. 1464, inc. l) y para los
consorcios de cooperación (arts. 1474 inc. o, y 1475).
(xiii) Designación de la persona o personas físicas que tendrán a cargo la dirección y administración, que podrán ser
designadas en el contrato o por acto posterior (art. 1457). Llama la atención que este recaudo no se haya incluido en el
artículo 1455 con todos los requisitos del contrato. La dirección y administración de la agrupación no responde al
concepto de "órgano" propio del régimen societario, pudiendo la misma ser unipersonal o pluripersonal, pero siempre
debe recaer en una persona humana, por expresa indicación de la citada norma.
En caso de ser varios los designados, y si nada se dijera en el contrato, actuarán dichas personas indistintamente en
representación de la agrupación. Los designados se sujetarán y regirán por las disposiciones del mandato y el cargo se
presume rentado (conf. arts. 1319, 1322, 1324, entre otros).

1076. El fondo común operativo y la administración contable

El fondo común operativo está constituido por las contribuciones comprometidas por los partícipes de la agrupación y
los bienes que con ellos se adquieran.
Durante todo el plazo de duración de la agrupación, el fondo permanecerá indiviso y estará a cargo de la persona
designada como administrador.
Las acreedores particulares de los partícipes no pueden hacer valer sus derechos sobre los aportes efectuados por
dichos partícipes al fondo común operativo durante todo el plazo de duración de la agrupación.
Si bien las normas sobre contabilidad y estados contables se hallan establecidas en los artículos 320 y siguientes
del Código Civil y Comercial para todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica, en
el presente caso, se da una excepción pues será el "contrato" de la agrupación de colaboración, en la persona de su
administrador, quien estará obligado a llevar la contabilidad de la operatoria de la organización.
Así entonces deberán rubricarse a nombre de la agrupación, los pertinentes libros con las formalidades de ley (Libro
Diario e Inventario y los que correspondan a una adecuada integración del sistema contable, como por ejemplo el Libro
Caja y todo otro libro auxiliar que corresponda a las registraciones contables, como p. ej. Subdiario Compras y Ventas,
conf. arts. 322, 323 y 327).
La contabilidad deberá llevarse sobre una base uniforme de modo tal que resulte un cuadro verídico de las
actividades y operaciones y los asientos llevarse en forma cronológica, sin alteraciones y deberán estar respaldados
con la documentación o constancias respectivas.
Aunque el artículo 1455, inciso l) nada dice al respecto, surge implícito del artículo 1460 que el administrador debe
cumplir con la presentación de los estados de situación de la agrupación al cierre de cada ejercicio anual, por lo que
urge también la necesidad de que el contrato fije una fecha de cierre para la elaboración de las cuentas y el ejercicio
contable de la agrupación.
El estado de situación deberá ser sometido a la aprobación de los partícipes dentro de los noventa días de cada
ejercicio anual.
Los libros, su contenido y la documentación respaldatoria de sus asientos pueden ser consultados por los miembros
de la agrupación cuando fuere necesario y a efectos de controlar, en su caso, la dirección o administración de la
misma. Esta disposición rescata implícitamente el derecho de información de los partícipes y la correspondiente
obligación de rendir cuentas del o de los administradores, por lo que, ante la negativa a prestar tal información, el
partícipe de la agrupación de colaboración podrá recurrir a la vía de exhibición de libros del artículo 781 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (y normas análogas de los códigos procesales locales), para ejercer tal derecho
cuando le fuere negado.
1077. Toma de decisiones dentro de la agrupación. Impugnación. Mediación. Cláusulas arbitrales
a) Decisiones de la agrupación. En busca de la mayor seguridad jurídica —que se advierte en los requisitos de
constitución ya vistos—, la ley fija pautas operativas, en particular, en lo relativo a la toma de decisiones dentro de la
agrupación de colaboración, caracterizadas por no hacer jugar el quantum de la participación, sino la individualidad de
los miembros de la misma. No obstante en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad y de libertad de
contratación (art. 958), puede acordarse otra forma de computar las mayorías que no fuere por persona de partícipes
(art. 1456, párr. 1º).
Las resoluciones dentro de la agrupación de colaboración operan de la siguiente forma:
i) Unanimidad: La modificación del contrato de la agrupación de colaboración requiere del voto unánime de los
partícipes. También se incluye en este supuesto la exclusión de un partícipe (unanimidad de los demás partícipes, pues
no vota el que será excluido, conf. art. 1462, párr. 1º), pero solo en caso de que el mismo contraviniere habitualmente
las obligaciones a su cargo, perturbara el funcionamiento de la agrupación o incurriere en cualquier incumplimiento
grave de sus deberes. Asimismo requiere unanimidad la extinción del contrato de agrupación de colaboración de
conformidad con el artículo 1461, inciso a). Entendemos que todo ello surge como derivación necesaria del propio
carácter contractual de la agrupación.
ii) Mayoría absoluta de partícipes —salvo indicación distinta del contrato de agrupación de colaboración— para todo
aquello que haga al cumplimiento del objeto del contrato, la designación de administrador, aprobación de los estados
de situación y las demás resoluciones que no requieran un porcentaje particular (conf. art. 1456, párr. 1º).
La convocatoria a reunión se efectuará por el administrador o director, o cuando lo requiera cualquiera de los
miembros, debiéndose indicar el temario a tratarse, aunque la ley nada dice al respecto. Tampoco indica la ley el lugar
de celebración de la reunión, por lo que la misma deberá efectuarse en la jurisdicción donde la agrupación de
colaboración se hubiera registrado o donde se fijara el domicilio especial o donde ésta debiera haberse registrado.
Todas las resoluciones deberán notificarse adecuada y fehacientemente a los partícipes no presentes en la reunión,
notificando a todos ellos sin excepción la decisión adoptada. La notificación deberá efectuarse en el domicilio fijado en
el contrato por cada partícipe (art. 1455, inc. d).
b) Impugnación de las decisiones. Las resoluciones adoptadas podrán ser impugnadas por los interesados, pero sólo
podrá efectuarse la impugnación fundándose en la violación de la ley o de las estipulaciones del contrato de
agrupación, dentro de los treinta días de haberse notificado fehacientemente la decisión tomada.
La acción deberá ser incoada ante el juez del domicilio especial fijado en el contrato, siendo legitimados pasivos de
la misma cada uno de los integrantes del grupo, pues la acción debe ser dirigida contra cada uno de los partícipes de la
agrupación.
El plazo fijado por la norma debe ser entendido como de caducidad y es brevísimo en razón de la necesaria
celeridad y operatividad empresarial que requiere de situaciones firmes y consolidadas a la brevedad.
c) Mediación. Si bien el artículo 2567 dispone que los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, ello
sólo opera si no existe disposición legal en contrario. Es así que el régimen de mediación previa obligatoria en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 18, ley 26.589) impone la suspensión del plazo de caducidad a partir del inicio
de la mediación hasta veinte días de la fecha del acta de cierre de mediación, momento a partir del cual se renueva el
cómputo de la caducidad.
d) Cláusulas arbitrales. Nada impide que en el contrato se incorporen cláusulas compromisorias o arbitrales, o sea el
tipo de cláusula por la cual las partes deciden someter todos o algunos aspectos del contrato en el que se inserta, al
arbitraje y sustrayendo su conocimiento a los jueces naturales, por lo que los efectos de la cláusula son el de traer la
incompetencia de los jueces ordinarios y atribuir jurisdicción a los árbitros o amigables componedores.
La Inspección General de Justicia en su reciente resolución general Nº 7/2015, en el artículo 280 ha admitido que los
contratos asociativos podrán incluir cláusulas arbitrales.

1078. Obligaciones de la agrupación de colaboración y responsabilidad ante terceros

La agrupación de colaboración no es una persona jurídica ni un sujeto de derecho, careciendo de un patrimonio
propio, sino que solo existe un fondo operativo indiviso, de allí que las obligaciones que genera la actuación de la
agrupación, recaerán directamente sobre los partícipes, que responderán ilimitada y solidariamente respecto de
terceros por las obligaciones asumidas por el administrador o representante en nombre de la agrupación (conf. art.
1459).
Por ello no será necesaria la excusión previa del fondo para proceder contra los partícipes en razón de esta
responsabilidad, pues serán de aplicación al caso las normas del mandato (conf. art. 1457, párr. 1º, in fine) y las pautas
del artículo 366 sobre representación (conf. art. 1459).
El artículo 1459 prevé la responsabilidad de los partícipes que genera la actuación de la agrupación de colaboración
frente a los terceros, en dos aspectos:
(i) Cuando el administrador contrata a nombre de la agrupación de colaboración. En este caso responderá a través
del fondo operativo, y en defecto de ello —luego de interpelar infructuosamente al administrador de la agrupación—
podrá el tercero accionar contra alguno, algunos, o todos los partícipes, quienes son solidaria e ilimitadamente
responsables de las obligaciones de la agrupación. Cualquiera de los accionados podrá hacer valer contra el tercero
accionante sus defensas personales y todas las defensas que correspondan a la agrupación, pues la acción emerge de
una relación negocial celebrada con la agrupación de colaboración, extendiéndose al caso la pauta del artículo 1587.
 (ii) Cuando el administrador contrata por cuenta de un partícipe, haciéndolo saber al cocontratante tercero al tiempo
de obligarse. En este caso responderá frente al tercero este miembro personalmente y con el fondo operativo como
solidario en la deuda.
La responsabilidad ilimitada y solidaria de los partícipes de la agrupación frente a terceros, requiere sin embargo que
se haya interpelado previa e infructuosamente al administrador, excepcionándose así el principio de la mora ex
re del artículo 886 del Código Civil y Comercial.

1079. Exclusión de miembros y extinción del contrato

En consonancia con el principio de autonomía de la voluntad (art. 958), los partícipes pueden prever en el contrato
de agrupación de colaboración causales específicas de exclusión de miembros y de conclusión o extinción del contrato
respectivo.
No obstante ello —bajo el concepto de resolución parcial no voluntario— el Código Civil y Comercial prevé el
supuesto de exclusión de un miembro —por decisión unánime de los demás miembros del acuerdo— cuando
contravenga habitualmente sus obligaciones, perturbe el funcionamiento de la agrupación o incurriera en un
incumplimiento grave de sus obligaciones.
Como ya adelantáramos la "unanimidad" requerida por el artículo 1462, lo es de todos los miembros, excluido aquel
que da lugar a la decisión. Entendemos que la decisión unánime de los demás miembros de la agrupación de
colaboración producirá directamente la exclusión del partícipe que hubiera incurrido en el incumplimiento habitual, en la
perturbación del funcionamiento de la agrupación o en un incumplimiento grave; sin perjuicio de la eventual demanda
de impugnación de tal resolución y eventual reposición por parte del afectado. Así lo entendemos porque la norma
habla lisa y llanamente de "exclusión por decisión unánime" y no de decidir una demanda de exclusión del partícipe
incumplidor.
La extinción del contrato de agrupamiento de colaboración se encuentra regulada (causales legales) en el artículo
1461, sin perjuicio de que su inciso f) permite prever en el contrato otras causales de conclusión del acuerdo.
Las causales legales son:
(i) Por decisión de los partícipes. De conformidad con el artículo 1456, la decisión deberá ser unánime.
(ii) Por expiración del plazo para el que se formó. El vencimiento del plazo opera ipso iure, de pleno derecho, la
conclusión del contrato. No obstante, este supuesto puede sobrellevarse mediante la prórroga del plazo, lo que deberá
decidirse antes del vencimiento, por decisión unánime (art. 958) de los miembros y en tal caso podrá hacerse por
periodos de hasta diez años (conf. art. 1455, inc. b). Sin embargo, el contrato no podrá prorrogarse si hubiera
acreedores embargantes de los partícipes y no se los desinteresara previamente.
(iii) Por la consecución del objeto o imposibilidad de lograrlo. Es obvio que la obtención de los fines previstos en la
agrupación de colaboración opera el agotamiento del contrato y su conclusión. También la imposibilidad de lograrlo
importa la frustración del fin del contrato (art. 1090) y abre la vía de la extinción del mismo.
(iv) Por reducción a uno del número de partícipes. No existe en el Código Civil y Comercial norma alguna que
permita la reconstrucción de la pluralidad contractual.
(v) Por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de cualquier partícipe, salvo que el contrato prevea la continuidad
de la agrupación (con el partícipe afectado —p. ej conf. arts. 189 y sigs., ley 24.522— o sin éste) o por decisión
unánime de los demás partícipes.
(vi) Por decisión firme de la autoridad competente (conf. ley 25.156), que considere que la agrupación de
colaboración, por su objeto o por su actividad, se encuentra incursa o persigue la realización de prácticas restrictivas de
la competencia.
La realización o un objeto encubierto para llevar adelante actividades monopólicas o de afectación de la competencia
en el mercado, o que afecten al interés general, serán causal de conclusión o extinción del contrato como sanción por
la violación de la ley.
Las causales enumeradas no son taxativas, pues —como adelantamos— se pueden prever en el contrato supuestos
de conclusión particulares (conf. art. 1461, inc. f).
Si bien la normativa legal no lo dice, la "extinción" de la agrupación de colaboración deberá inscribirse también por
ante el Registro Público de la jurisdicción pertinente, para conocimiento y en protección de los terceros vinculados a la
organización.

IV — UNIONES TRANSITORIAS
1080. Antecedentes. Definición. Caracteres
Esta figura —plasmada en nuestra legislación por la ley nº 22.903 a la ley 19.550 como unión transitoria de
empresas— tuvo por objeto incorporar en nuestro país una figura similar al joint venture del derecho sajón, facilitando
un específico emprendimiento unitario, sin que dicha relación los llevase a la constitución de una relación permanente.
Se buscó a través de ella la integración y coordinación de los medios y posibilidades de los integrantes para ejecutar
un negocio común, generándose una estructura complementaria de aquella particular e individual de los partícipes,
para la obtención de un beneficio o lucro específico, para lo cual la ley fijó pautas concretas y limitativas de la
estructura así regulada.
El Código Civil y Comercial mantiene la figura incorporada por la ley nº 22.903, modificando su denominación por el
más simple de unión transitoria (UT), manteniéndose esa asimilación al joint venture contractual sajón.
Dispone el artículo 1463, que habrá contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnan para el desarrollo o
ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Podrán —en virtud de este
contrato— desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.
Podemos decir así que son características del contrato de unión transitoria (UT) las siguientes:
Es consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, aunque serán oponibles a terceros
recién con su registro (art. 1447).
Es plurilateral, aunque nada impide que sea bilateral.
Es intuitu personae, pues se tiene en cuenta las cualidades particulares de los partícipes para el logro de la obra,
servicio o suministro específico.
Es un contrato de coordinación en pos de un resultado específico.
Es formal, pues requiere de específicas formalidades como la escritura pública (o por instrumento privado certificado
notarialmente) y en función del contenido particular del contrato exigido por la ley.
Es de ejecución continuada, ya que se extenderá por todo el plazo de la obra, servicio o suministro.
Es oneroso, pues ello surge de que las ventajas económicas que genera la actividad recaen directa o indirectamente
en el patrimonio de los participantes.
Finalmente, es nominado, pues está regulado especialmente por la ley.
También podemos resaltar dos aspectos que caracterizan al contrato de unión transitoria:
a) La transitoriedad de la unión, que no podrá ir más allá en el tiempo que la obra, servicio o suministro (aunque
excedan los diez años de los agrupamientos o aunque la tarea sea continuada o discontinuada); y
b) La especificidad y limitación del objeto a una obra, servicio o suministro.
Al igual que las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias no constituyen sociedades ni son sujetos de
derecho, pero a diferencia de aquéllas tienen un fin específico de lucro o beneficio directo a distribuir entre los
partícipes.

1081. Constitución, forma y contenido

Al igual que la agrupación, estas uniones transitorias de empresas pueden constituirse por contrato otorgado en
instrumento público o privado certificadas las firmas notarialmente, instrumento que deberá inscribirse en el Registro
Público respectivo.
El contrato (conf. art. 1464) deberá contener:
(i) El objeto preciso y limitado a la concreta actividad, obra o servicio a realizar, y los medios para su realización.
(ii) La duración, que será la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto. Este recaudo no importa fijar un
término o plazo resolutorio, sino que podrá ser fijado al solo efecto indicativo frente a terceros. Entendemos que la
ausencia de plazo determinado, no viola la norma, que por referirse a una obra, servicio o suministro particular, nos
coloca ante un plazo que resulta tácito conforme lo dispone el artículo 887, ya que el mismo resulta de la naturaleza y
circunstancias de la obligación. Ello no afecta a los terceros, quienes no pueden ignorar que su duración se halla sujeta
y referida necesariamente al cumplimiento del objeto unitario: obra, servicio o suministro específico, que sí debe
precisarse con exactitud en el contrato.
(iii) Denominación, que será la de alguno, algunos o todos los miembros e incluirá "unión transitoria". A diferencia de
las agrupaciones de colaboración, la denominación de la unión transitoria requiere del nombre de uno, algunos o todos
los partícipes y el pertinente agregado "unión transitoria".
(iv) Datos individualizatorios de los miembros, y en caso de sociedades, relación de la resolución que aprobó la
participación en la unión. Cabe expresar —al igual que lo hiciéramos respecto de las agrupaciones de colaboración—
que si alguno de los partícipes fuera una persona jurídica constituida en el extranjero, deberá cumplir con la pauta del
artículo 118 de la Ley General de Sociedades, pues ello significa acometer en el país, un ejercicio habitual de su
actividad lo que impone su registro. Nada impedirá hoy —con la reforma de la ley nº 26.994 a la última ley citada— que
las sociedades no constituidas regularmente, puedan participar de una "unión transitoria".
(v) Constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato, tanto entre partes como
respecto de terceros. Éste tendrá vigencia y validez entre los partícipes y ante los terceros lo que implica, por una
razón de orden, que el propio de los partícipes no debería ser el fijado para la operatoria de la unión transitoria. Juegan
respecto de este domicilio especial las pautas generales de los artículos 75 y 78 del Código Civil y Comercial, siendo
atributivo de competencia al igual que en el caso de los agrupamientos de colaboración.
 (vi) Las obligaciones asumidas, las aportaciones de los miembros al fondo común operativo y los modos de financiar
las actividades comunes. En este caso, a diferencia de las agrupaciones de colaboración, las aportaciones de los
miembros al fondo común no solo conllevan su integración, sino además prever pautas de distribución de tareas y
como se atenderán las actividades comunes de la unión o bien los porcentajes de la facturación de cada miembro que
podría derivarse a financiar esas actividades o el mantenimiento integral del fondo operativo.
(vii) Designación del representante de la unión. Debe indicarse nombre y domicilio y podrá —a diferencia de las
agrupaciones de colaboración— ser una o más personas humanas o jurídicas, al igual que en los consorcios de
cooperación. Este representante deberá contar con poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para
ejercer los derechos y contraer las obligaciones que fueren indispensables para el desarrollo de las actividades
comunes y de la obra, servicio o suministro objeto de la unión transitoria. La designación del representante no es
revocable ad nutum, o sea no puede ser removido sin causa, excepto que se trate de una decisión unánime de los
participantes. Mediando justa causa, el artículo 1465 permite que la revocación pueda ser decidida por el voto de la
mayoría absoluta de los miembros de la unión transitoria.
Tanto el contrato como el representante deben ser inscriptos en el Registro Público que corresponda al domicilio
fijado en el contrato de la unión transitoria (conf. art. 1466).
(viii) Determinación de la proporción en la participación de cada miembro en los ingresos, gastos y la distribución de
los resultados. El contrato debe indicar el método para determinar la participación de los partícipes en la distribución de
los ingresos, también en la asunción de los gastos y en su caso como se distribuirán los resultados de la operatoria de
la unión.
(ix) Supuestos de separación y exclusión de miembros. Dado que la quiebra de cualquiera de los participantes, la
muerte o incapacidad de las personas humanas integrantes no produce la extinción y conclusión del contrato de unión
transitoria —el que continuará con los restantes miembros si éstos acuerdan la manera de hacerse cargo de las
prestaciones del fallido, fallecido o incapaz ante los terceros— es lógico que el contrato pueda prever los supuestos de
resolución o rescisión parcial del acuerdo o la exclusión de alguno de sus miembros. Entendemos que la no previsión
de alguno de estos supuestos, no impedirá su exclusión si el mismo incurre en incumplimiento de sus obligaciones o su
actuar entorpece la tarea común de la unión.
(x) Supuestos de extinción del contrato. Si bien la incapacidad, muerte o quiebra de algún miembro no produce la
extinción del contrato de unión transitoria, como hemos dicho precedentemente, nada impide prever contractualmente
(conf. art. 958) tales causales de extinción.
(xi) Condiciones para la admisión de nuevos miembros. Al igual que lo expresado respecto de las agrupaciones de
colaboración, las uniones transitorias podrán ser abiertas o cerradas. Salvo indicación en contrario del contrato, la
admisión de nuevos miembros requerirá del acuerdo unánime de los partícipes de la unión.
(xii) Sanciones por incumplimiento de obligaciones. Se trata éste de un elemento accesorio del contrato, cláusulas
punitorias para el caso de incumplimiento de alguno de los miembros a las obligaciones asumidas. El incumplimiento
no debe ser grave, pues ello podría justificar un reclamo de exclusión de la unión.
(xiii) Normas para la confección de estados contables, a cuyo efecto los administradores deberán llevar los libros
rubricados y foliados conforme lo establecen los artículos 320 y siguientes. Sin perjuicio de remitir a lo ya manifestado
para igual requisito en las agrupaciones de colaboración, el administrador y representante deberá llevar todos aquellos
libros que fueren necesarios a la naturaleza e importancia de la actividad de la unión transitoria, lo cual implica, como
mínimo, un libro de actas, un libro diario y un libro de inventario y balances, sin perjuicio de los auxiliares (como Libro
Caja y Subdiarios de IVA, Compras y Ventas) que fueren indispensables para la tarea. Estos libros quedarán a la
disposición y manejo de los administradores, pero a la libre inspección de los integrantes de la unión transitoria, junto a
toda la documentación respaldatoria de sus asientos. Se impone así un adecuado respaldo de todos los registros y
asientos y la adecuada justificación de las partidas, siendo de aplicación al respecto lo normado por los artículos 320 y
siguientes del Código Civil y Comercial. También en este caso, la negativa a permitir un adecuado derecho de
información de los integrantes habilita a éstos a requerir esa exhibición judicialmente.

1082. Responsabilidad frente a terceros

A diferencia de la agrupación de colaboración, en donde la norma legal prevé la solidaridad de los miembros por las
obligaciones y su responsabilidad frente a terceros, en las uniones transitorias —salvo pacto en contrario en su
contrato— la solución es inversa (conf. art. 1467) y su responsabilidad será mancomunada, pues no se presume la
solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones
contraídas frente a los terceros.
Para justificar esta determinación, en su momento la Exposición de Motivos de la ley nº 22.903, expresaba que su
fundamento se encuentra en la transitoriedad de la relación limitada a una obra, servicio o suministro y que en estos
supuestos se trata básicamente de disponer la forma de imputación de los derechos y obligaciones de los miembros en
relación con su participación relativa en dicha obra, servicio o suministro, a la cual normalmente sólo dedican una parte
de su actividad.
Sin embargo, haciendo aplicación de los particulares principios de los títulos cambiarios, la emisión por el
administrador de un título valor en nombre de la unión transitoria impone la responsabilidad común y conjunta de todos
los miembros, atento a que no es carga del beneficiario del título (accionante en el caso) averiguar por el acto, obra u
obligación a cargo de cual partícipes se generó la obligación cartular.
Por el contrario, en el campo laboral deben respetarse —si no existe violación de los principios de orden público que
estructura la Ley de Contrato de Trabajo— las pautas de responsabilidad que para los miembros de una unión
transitoria dispone el Código. Por lo tanto, no será aplicable a los miembros de la unión transitoria el artículo 31 de la
Ley de Contrato de Trabajo, si no se trata de un conjunto económico de carácter permanente o no hayan mediado
maniobras fraudulentas que permitan aplicar otros presupuestos de solidaridad.

1083. Resoluciones
A diferencia de las agrupaciones de colaboración, el artículo 1468 dispone que los acuerdos y resoluciones de la
unión transitoria se deben adoptar siempre por unanimidad, excepto pacto en contrario.
No obstante debemos aclarar:
i) La unanimidad es requerida para toda decisión —incluyendo incorporación de nuevos miembros—, salvo
indicación en contrario del contrato o en la ley.
ii) La ley indica que bastará la mayoría absoluta de miembros para los acuerdos o resoluciones relacionados con la
remoción del representante en caso de existir "justa causa" para ello (art. 1465, in fine).
Entendemos que todo acuerdo o resolución tomado en violación a la norma legal o al contrato podrá ser impugnada
por los miembros que hayan votado en contra o se hayan abstenido, siendo de aplicación analógica lo regulado por el
artículo 1456 para las agrupaciones de colaboración.
Remitimos respecto de toma de decisiones, impugnación de las mismas, mediación y cláusula compromisorias o
arbitrales a lo expresado en el número 1077.

V — CONSORCIOS DE COOPERACIÓN

1084. Antecedentes y definición

Como adelantáramos, en el año 2005 fue promulgada la ley nº 26.005 que incorporó a nuestra legislación los
consorcios de cooperación, arribándose así a otra figura para desarrollar el mismo campo en el que se insertan los
acuerdos de colaboración y las uniones transitorias, comentadas anteriormente.
Los consorcios de cooperación, regulados hoy en el artículo 1470, tienen por finalidad —en un objeto más amplio
que las anteriores figuras— establecer una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar
operaciones relacionadas con la actividad de sus miembros o bien mejorar y acrecentar sus resultados.
Paralelamente a la amplitud de objeto de este contrato asociativo la ley ha fijado una limitación y prohibición —al
igual que para las agrupaciones de colaboración—: los consorcios de cooperación no pueden ejercer funciones de
dirección o control sobre la actividad de sus miembros (art. 1471).
No obstante, esta prohibición no está acompañada —como se hiciera con las agrupaciones— con la indicación de
que el Registro Público remita una copia autentica a la autoridad de control de la competencia.

1085. Características
Los consorcios de cooperación no son personas jurídicas, teniendo naturaleza contractual.
Su característica es la de ser acuerdos consensuales y se trata de contratos plurilaterales de organización.
Son contratos formales ya que la ley impone (art. 1473) que el contrato debe otorgarse por instrumento público o
privado con firma certificada notarialmente, e inscribirse conjuntamente con la designación de sus representantes en el
Registro Público que corresponda.
Se trata de contratos onerosos, indicando expresamente el artículo 1472 que los resultados que genere la actividad
desarrollada por el consorcio de cooperación se distribuirán entre sus miembros en la proporción que se determine en
el contrato; caso contrario, dichos resultados se distribuirán por partes iguales entre todos los partícipes.
Como ya expresamos, a los consorcios les queda prohibido en su objeto (o en el desarrollo de su actividad) el tener
función de dirección o de manejo de la actividad de sus miembros.
1086. Contenido del contrato
Del mismo modo en que lo hace para los otros contratos asociativos, el Código Civil y Comercial va a fijar los
contenidos que el contrato del consorcio de cooperación debe contener. Así debe incluir:
a) El nombre y datos personales de los miembros individuales, y en el caso de personas jurídicas, el nombre,
denominación, domicilio y, si los tiene, datos de inscripción del contrato o estatuto social de cada uno de los
participantes. Las personas jurídicas, además, deben consignar la fecha del acta y, la mención del órgano social que
aprueba la participación en el consorcio. Como se puede apreciar pueden ser partes las personas humanas o jurídicas
y respecto de éstas se encuentren las constituidas regularmente o no (arts. 21 y sigs., Ley General de Sociedades).
Las personas jurídicas extranjeras deberán cumplir con el recaudo del artículo 118 y siguientes de la citada ley, en
cuanto a su inscripción en el Registro Público respectivo.
b) El objeto del consorcio. En tal sentido —por definición— el mismo consistirá en facilitar, desarrollar, incrementar o
concretar operaciones relacionadas con la actividad de sus miembros o bien mejorar y acrecentar sus resultados,
quedándoles prohibido tareas de dirección de sus miembros.
c) El plazo de duración del contrato. A diferencia del régimen anterior, se incluye ahora —sin un límite temporal— la
determinación del plazo de duración del contrato.
d) La denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la leyenda "Consorcio de
cooperación". Al igual que en la agrupación de colaboración se puede utilizar un nombre de fantasía para la
denominación de la organización del consorcio. Es responsabilidad del representante de que en toda actuación del
consorcio de cooperación, sea exteriorizado el carácter de consorcio y su designación (art. 1476).
e) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato, tanto respecto de las
partes como con relación a terceros. No se trata en el caso del domicilio legal del artículo 74, sino solo del domicilio
especial del artículo 75 que será atributivo de jurisdicción.
f) La constitución del fondo común operativo y la determinación de su monto, así como la participación que cada
parte asume en el mismo, incluyéndose la forma de su actualización o aumento en su caso. A diferencia de las
anteriores modalidades de contratos asociativos, en el presente se aclara la posibilidad de actualización y aumento del
fondo común operativo.
g) Las obligaciones y derechos que pactan los integrantes. Según la modalidad del contrato pueden las partes
acordar derechos y deberes particulares para el desarrollo de la actividad común o particular de cada miembro.
h) La participación de cada contratante en la inversión del o de los proyectos del consorcio, si existen, y la proporción
en que cada uno participa de los resultados. Más allá de los aportes que eventualmente se acuerde que cada miembro
integre para el desarrollo de la actividad común, la ley (art. 1472) ha fijado que respecto de los resultados que genere la
actividad del consorcio de cooperación, estas se distribuyen entre sus miembros según fije el contrato y, en su defecto,
por partes iguales.
i) La proporción en que los participantes se responsabilizan por las obligaciones que asumen los representantes en
su nombre. De conformidad a lo que dispone el artículo 1477, el contrato podrá establecer la proporción en que cada
miembro del consorcio de cooperación responderá por las obligaciones asumidas por el representante en nombre del
consorcio. En caso de silencio del contrato todos los partícipes serán solidariamente responsables.
j) Las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el cumplimiento del objeto. Dispone la norma que el contrato
debe prever la obligatoriedad de celebrar reunión consorcial para tratar los temas relacionados con los negocios
propios del objeto, cuando así lo solicite cualquiera de los participantes por sí o por representante. Estas resoluciones
se adoptarán por mayoría absoluta de las partes, excepto que el contrato haya dispuesto otro tipo de mayoría,
unanimidad u otra forma de cómputo. Respecto de la impugnación de las decisiones del consorcio, mediación y
cláusulas compromisorias o arbitrales, entendemos aplicables por analogía las disposiciones de las agrupaciones, por
lo que remitimos brevitatis causa a lo expuesto en el número 1077.
k) La determinación del número de representantes del consorcio, nombre, domicilio y demás datos personales, forma
de elección y de sustitución, así como sus facultades, poderes y, en caso de que la representación sea plural, formas
de actuación. En caso de renuncia, incapacidad o revocación de mandato, el nuevo representante se designa por
mayoría absoluta de los miembros, excepto disposición en contrario del contrato. Igual mecanismo se debe requerir
para autorizar la sustitución de poder.
l) Las mayorías necesarias para la modificación del contrato constitutivo. En caso de silencio, se requiere
unanimidad.
m) Las formas de tratamiento y las mayorías para decidir la exclusión y la admisión de nuevos participantes. En caso
de silencio, la admisión de nuevos miembros requiere unanimidad.
n) Las sanciones por incumplimientos de los miembros y representantes.
ñ) Las causales de extinción del contrato y las formas de liquidación del consorcio.
o) Una fecha anual para el tratamiento del estado de situación patrimonial por los miembros del consorcio. Es
responsabilidad del representante poner anualmente a consideración y aprobación de los miembros los estados de
situación patrimonial correspondientes.
p) La constitución del fondo operativo, el cual debe permanecer indiviso por todo el plazo de duración del consorcio.
1087. La administración y los deberes del representante
Si bien dentro del contenido del contrato —respecto de la administración del consorcio— la ley dispone que debe
indicar la fecha para el tratamiento del estado de situación patrimonial, expresamente el artículo 1475 impone que el
contrato contenga además las reglas sobre confección y aprobación de esos estados de situación patrimonial, como
también la atribución de resultados y rendición de cuentas, que reflejen adecuadamente todas las operaciones llevadas
a cabo en el ejercicio mediante el empleo de técnicas contables adecuadas. Entendemos que aunque el contrato no fije
estas pautas o reglas, las mismas se deberán sujetar a las reglas de uso y costumbre en el manejo contable.
De conformidad con el artículo 1476, el representante debe llevar los libros de contabilidad que correspondan y
confeccionar los estados de situación patrimonial respectivos. Los movimientos y operaciones deberán consignarse en
los libros respectivos (Diario, Caja, Inventario y Balances) llevados con las formalidades establecidas en la ley (arts.
320 y sigs.).
Está a cargo del representante de la unión transitoria llevar también un Libro de Actas en el cual se deben labrar las
correspondientes a todas las reuniones que se realizan y a las resoluciones que se adoptan.

1088. Extinción del Contrato

Dentro de los deberes del representante del consorcio está el de informar a los miembros sobre la existencia de
causales de extinción del contrato previstas en el contrato o en la ley; y consecuentemente tomar las medidas y
recaudos urgentes que correspondan.
De conformidad con lo determinado por el artículo 1478, el contrato de consorcio de cooperación se extinguirá por: a)
el agotamiento de su objeto o la imposibilidad de ejecutarlo; b) la expiración del plazo establecido; c) la decisión
unánime de sus miembros; y, d) la reducción a uno del número de miembros.
La misma norma aclara que la muerte, incapacidad, disolución, liquidación, concurso preventivo, cesación de pagos
o quiebra de alguno de los miembros del consorcio, no extingue el contrato, que continúa con los restantes, excepto
que ello resulte imposible fáctica o jurídicamente.

VI — INTERVENCIÓN JUDICIAL EN AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN, UNIONES TRANSITORIAS Y CONSORCIOS DE

COOPERACIÓN

1089. Intervención judicial

Estos contratos no conforman un sujeto de derecho, una sociedad, por lo cual se advierte la imposibilidad —prima
facie— de aplicar a estas formas contractuales la intervención judicial regulada en los artículos 113 y siguientes de la
Ley General de Sociedades.
En un concepto general, la referida medida —sin embargo— no implica solo la intervención en un sujeto de derecho,
sino en cualquier organización aunque no tenga tal personificación, al solo efecto de restablecer una administración
adecuada de los bienes y fondos u ordenar el adecuado manejo de un patrimonio.
Por otro lado siendo la medida cautelar de intervención judicial una medida de neto corte procesal, regulada por los
códigos adjetivos —sin perjuicio de la particular regulación efectuada por la Ley General de Sociedades—, nada impide
que el representante o administrador de una agrupación de colaboración o de una unión transitoria o de un consorcio
de cooperación, sea sujeto pasivo de una intervención judicial que —transitoria y cautelarmente— lo desplace de su
función, hasta tanto se dilucide el fondo de la cuestión u orgánicamente el grupo pueda tomar una decisión al respecto.
Debe aclararse que tal medida no genera una remoción directa del representante o encargado de esa
administración, sino solo su desplazamiento transitorio, concediéndole el beneficio de la plena defensa de sus
derechos en el proceso de fondo donde la medida cautelar se decreta.
La circunstancia de que estos contratos no sean sujetos de derecho, no quita ni imposibilita que puedan existir actos
u omisiones del representante o administrador que pudieren producir un grave perjuicio al fondo operativo o al objetivo
previsto. En tal caso nada impide que se designe un veedor y aun un interventor judicial, no ya por vía de la aplicación
de los artículos 113 y siguientes de la Ley General de Sociedades —que podrían tener atención en vía analógica—,
sino en virtud de las normas previstas para las medidas cautelares genéricas en los códigos procesales locales.

CAPÍTULO XXXV - CONTRATO DE AGENCIA

1090. Metodología
El Código Civil y Comercial incorpora a la legislación argentina la regulación de los contratos través de los cuales se
puede encauzar la comercialización de productos y servicios, bajo moldes típicos. Ellos son los contratos de agencia,
concesión, distribución y franquicia, sin perjuicio de otras modalidades que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad
las partes lleguen a consensuar.
Por ello resulta importante tener presente que la comercialización es el conjunto de actividades de intermediación
que hacen posible que el producto o servicio llegue a su destinatario, es decir a la persona humana o jurídica que lo
demande. Esto último con independencia de que tal sujeto revista calidad de consumidor, en los términos de la Ley de
Defensa del Consumidor (ley nº 24.240 y sus modificaciones) y de las disposiciones respectivas previstas por el mismo
Código, a partir de artículo 1092.
Adentrándonos en la metodología legislativa, el contrato de agencia ha sido incorporado en el Código Civil y
Comercial, en su Libro Tercero, Título IV, Capítulo 17. No obstante esta inclusión en la ley positiva, ya hace muchas
décadas que en nuestro país se reconocía al contrato de agencia una tipicidad social, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia.

1091. Aclaración respecto del contrato de distribución

Conviene aclarar que la expresión contrato de distribución es utilizada, en dos sentidos. En uno que llamaremos
amplio, comprende al conjunto de relaciones, usuales en la realidad económica, que encuentran su común
denominador en constituir canales o vías de comercialización por medio de terceros que actúan sin relación de
dependencia. En nuestro caso preferimos para ello la expresión contratos de comercialización, no sólo para evitar
confusiones sino también porque apreciamos que esta última es sólo una etapa del proceso de distribución comercial.
Desde esta perspectiva quedan comprendidos los contratos de agencia, concesión, franquicia y distribución en sentido
estricto.
El sentido restringido de la expresión se refiere de modo específico al contrato de distribución, el cual carece de una
definición en el Código Civil y Comercial, aspecto sobre el cual corresponde remitirnos a los números 1131 y
siguientes.
En orden a esclarecer esta diferenciación, la doctrina italiana al estudiar el derecho de la distribución comercial en la
Europa comunitaria, señala que existe un género de contratos que comprende aquellas actividades, a la que nosotros
llamamos "comercialización" y tal género presenta diversas modalidades. Así han apreciado que la materia da lugar a
la tipicidad de ciertos vínculos jurídicos, en algunos países con carácter legal y en otros sólo social. En ese escenario
coinciden en señalar al contrato de distribución propiamente dicho y a los de agencia, concesión comercial y franquicia
(BALDI, Roberto, El derecho de la distribución comercial en la Europa Comunitaria", Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1988, p. 1 y sigs.). Sin embargo, en el contrato de agencia advertimos una nota diferencial y es que el agente
promueve los negocios del principal, pero no es parte en ellos, a diferencia de lo que ocurre con el distribuidor, el
concesionario y el franquiciado, quienes actúan en nombre y por cuenta o riesgo propios.

1092. Definición legal

El artículo 1479 establece que: Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a
promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e
independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un intermediario
independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente.
De acuerdo a la definición transcripta, las partes que celebran el contrato se denominan "agente", por un lado,
y "preponente" o empresario, por otro.

1093. Las partes contratantes

Los sujetos que celebran el contrato de agencia son: el agente quien tiene la obligación de promover los negocios; y
el empresario o preponente (art. 1479), comúnmente llamado en la Argentina, "principal".
Más allá de la definición legal que establece el Código es necesario tener presente para una adecuada visión y
comprensión del contrato de agencia que, su concepto, se halla estructurado sobre la base que el agente es un
comerciante independiente; esto ya se trate de una persona humana o jurídica, la cual asume la obligación principal de
promover la venta de productos o servicios de su contraparte, que será un productor o un importador; incluso en el
derecho francés, puede ser otro agente. En consecuencia, el agente, debe disponer de todo lo necesario, a fin de que
el preponente pueda concertar los negocios con el consumidor, utilizando este término en un sentido amplio, no
necesariamente coincidente con los alcances previstos en la ley de defensa del consumidor y en los artículos 1092 y
siguientes del Código.
En lo que hace a la contraparte del agente, debemos señalar que la adopción de la palabra preponente, es ajena a
nuestra lengua y a la práctica del contrato de agencia en nuestro medio. Lo primero es sencillo de verificar (Diccionario
de la Real Academia Española) en tanto en las legislaciones extranjeras sólo la hemos hallado en el Código Italiano. Si
en alguna medida se ha querido seguir el modelo itálico, hubiese sido preferible utilizar la traducción correcta de
aquella expresión: "principal". Ésta es, efectivamente, la que advertimos a través de los años en la mayoría de los
contratos celebrados en nuestro país.
Esta contraparte del agente, también es denominada por nuestro Código como "empresario". Pese a que la
utilización de este término es muy difundida (Códigos de Comercio alemán, francés y panameño; ley española y
Directiva 86/653 de la Comunidad Económica Europea; entre otros), presenta un inconveniente y es que el agente
también es un empresario de mayor o menor magnitud. En efecto, la presencia de una estructura empresarial detrás
del agente, más allá de su envergadura, es la que permite descartar la desnaturalización del contrato de agencia,
ocultando otras realidades tales como el fraude laboral.
Pese a las observaciones formuladas, utilizaremos la palabra preponente, por ser la que establece el Código, o bien
principal, su traducción correcta.
Cualquiera de las partes puede ser una persona humana o una jurídica (arts. 19 y 141); por lo general cuanto mayor
sea la complejidad y relevancia económica del negocio que se promueva por medio del contrato de agencia, mayor
será también la exigencia en cuanto a las características de los sujetos.

1094. Consentimiento
El consentimiento en este contrato es prestado, salvo excepciones, por adhesión a cláusulas que son predispuestas
por el preponente. No obstante hay que aclarar que aunque así se presente en la generalidad de los casos, no
necesariamente debe serlo de tal modo.
Ambas partes pueden ejercer con amplitud la libertad de contratar, pero en el caso del agente, lo habitual es que
aparezca reducida su libertad contractual. Es decir, el agente no tiene posibilidad de convenir sin restricciones el
contenido del contrato. Esto último obedece a la marcada diferencia de potencial económico que en la mayoría de los
casos, se presenta entre las partes, pese a la igualdad jurídica de las personas contratantes.
En el contrato de agencia, el agente puede contratar con el preponente o no hacerlo, pero las condiciones son
establecidas por este último, al menos en las cuestiones de mayor importancia. Se trata de una contratación en la cual
hay libertad de contratar, pero sujeta a condiciones invariables, pues no existe libertad contractual, al menos en los
aspectos fundamentales.
El consentimiento en el contrato de agencia se forma por adhesión. Ello se advierte en lo siguiente: a) las cláusulas
son predispuestas por el preponente en virtud de que tiene, por lo general, superioridad económica y/o técnica; b) el
agente sólo tiene la alternativa de aceptarlas o no contratar; no se admiten en principio contra-ofertas, salvo en
cuestiones accesorias.
Conviene aclarar que aunque el contrato de agencia responde al esquema de un contrato por adhesión, no se trata
en modo alguno de una contratación prevista para ser realizada en masa, sino de modo más o menos uniforme para
toda la red de comercialización.
No obstante, dado que las partes son sujetos que asumen una actividad empresarial, no deben trasladare sin más
las normas que protegen a quienes prestan su conformidad sin participar de la redacción de los términos contractuales,
en virtud de un contrato destinado a satisfacer ciertas necesidades; aquí el escenario no es equiparable. En las
vinculaciones entre partes que ejercen el comercio, y tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, el día 4 de
agosto de 1988, en el caso "Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A." (E.D. t. 133, p. 121) será necesario
atender de un modo especial no tanto al contenido de las cláusulas sino al modo en que se han ejercido las facultades
que ellas otorgan.

1095. Condiciones personales del agente

En los contratos de comercialización las cualidades personales, en este caso del agente, resulta un aspecto
esencial. Estas cualidades las veremos exigidas más allá de que las partes sean sociedades, aun en su tipo más
complejo, es decir en la sociedad anónima. Cuando se trate de personas de existencia ideal, como las citadas
sociedades, existe el sustrato humano que se encuentra conformado por personas humanas, que son los accionistas y
los directores. Las aptitudes de estas personas y más allá de la diferenciación de sujetos que existe entre la persona
jurídica y quienes la integran y/o en su caso la dirigen, el preponente las tendrá especialmente en cuenta para celebrar
o no el contrato de agencia. En otras palabras, aquellos integrantes van a determinar en la práctica de los negocios las
verdaderas aptitudes del ente, más allá de la abstracción de su objeto expresado en el acto constitutivo.
Por ello, la contratación de un agente, o su "nombramiento", como lo denominan sin ortodoxia jurídica los operadores
comerciales, implica poner en esa persona la confianza necesaria de que realizará los negocios en forma adecuada,
con conocimiento del respectivo segmento del mercado y en forma responsable.
Esta condición para contratar se vincula con que el desarrollo comercial del agente ha de repercutir de modo directo
sobre el principal. Además y como contracara, la actuación irresponsable del agente frente al consumidor puede
acarrear serios problemas al preponente, aunque más no sea y no es poco, el sólo desprestigio de la marca
involucrada.
Las expresadas son las razones por las cuales todo principal antes de celebrar el contrato analizará el conocimiento
y aptitudes que el futuro agente, en su caso los accionistas y directores; socios y/o gerentes, tengan respecto del
negocio; su seriedad; su solvencia económica y en su caso la reputación en el mercado.

1096. Forma
En cuanto a la forma que debe observar el contrato de agencia, el artículo 1479, tercer párrafo, dispone que debe
instrumentarse por escrito, aunque no se impone nulidad por la inobservancia de ello, por lo cual se trata de una
exigencia al sólo efecto probatorio.
Si no se hubiera cumplido con la forma escrita, resultan aplicables las previsiones de los artículos 1019 y 1020, en
virtud de los cuales podrá probarse por otros medios si existe principio de prueba instrumental o comienzo de
ejecución.

1097. La actividad del agente y el lucro

A diferencia de lo que ocurre en materia de concesión comercial, distribución y franquicia, el agente no compra los
productos para revenderlos y obtener un lucro, con la diferencia entre el costo y el precio de venta. El lucro del agente
se configura por la llamada "comisión", que le es pagada por el preponente. Esta comisión por lo general es un
porcentaje del precio de venta (art. 1486).
Recordamos que el agente tiene por función promover negocios por cuenta del preponente, con quien no mantiene
una relación de dependencia laboral, aunque normalmente la tenga desde el punto de vista económico y técnico.
Sin perjuicio de ello, la vinculación que se establece entre las partes es estable y duradera (art. 1479). Ello aparece
reflejado tanto en el plazo del contrato (art. 1491) como también en los derechos y obligaciones que cada parte asume
frente a la otra (arts. 1480 a 1491 y 1497 a 1499).
El texto legal no exige que agente tenga la obligación de vender los productos o comercializar los servicios que
constituyan los negocios, sino de promoverlos. No obstante, lo habitual es que el agente intervenga hasta la efectiva
conclusión del negocio, más allá de que las partes en este último sean el preponente y el tercero. En este sentido,
disentimos con quienes interpretan que la actividad del agente es de mera promoción, y que no debe realizar las
actividades necesarias para que las partes, por ejemplo de una compraventa de un producto, concreten el contrato.
Nuestra interpretación se ve confirmada por lo dispuesto en el artículo 1483, inciso b), que obliga al agente a
ocuparse en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que el encomendaron. Apreciamos que la
expresión en su caso hace referencia a todos los supuestos de ofertas aceptadas por el preponente. Si aún esto
generase duda, entendemos que la cuestión queda zanjada por lo establecido en el artículo 1494, inciso f), que
autoriza la resolución cuanto el agente incurre en una disminución significativa de los negocios, y de un modo especial
por el artículo 1495 que reduce el plazo de preaviso en el supuesto que el agente disminuya el volumen de sus
negocios durante dos ejercicios consecutivos.
El agente si bien no será el que represente a las partes, tiene sí el deber de hacer todo lo necesario para que el
negocio se concrete, en su caso para que se celebre la compraventa u el negocio del cual se trate.
Para comprender mejor el desenvolvimiento de este contrato, es decir la forma en que se ejecuta, diremos que
el preponente tiene la potestad de comercializar los productos por sí, pese a lo cual, por diversas razones que tienen
que ver con un criterio de optimización de recursos, limitación de riesgos y en busca de una mayor eficiencia, no la
realiza de tal modo sino a través de otra persona, para lo cual puede recurrir, entre otras figuras, al contrato de
agencia.
En la norma que regula el desempeño del agente se advierte su carácter de intermediario independiente a diferencia
de lo que ocurre con el representante de comercio. Tampoco es necesario que el negocio que promueve el agente esté
limitado a mercaderías, sino que comprende la circulación de toda clase de bienes muebles y también de servicios.
Por ello la actuación del agente se realizará con autonomía respecto del preponente, por lo cual no tiene —como se
dijo antes— subordinación ni dependencia jurídica. El agente tiene su propia estructura empresarial, que podrá revestir
mayor o menor envergadura, respecto de la cual dispone su organización y funcionamiento. No obstante ello el
principal está facultado para imponer ciertas pautas respecto a presentación del local o criterios de comercialización.
1098. El rol del preponente
El agente concluye negocios para el preponente quien queda obligado de forma directa con el adquirente del
producto. En este aspecto el contrato de agencia comparte la estructura del mandato con representación, pero no debe
confundírselo con dicho contrato, y al respecto cabe destacar que los artículos 1479 y 1485 establecen que el agente
carece de esta última. Por ello y más allá de lo que habría ocurrido en los orígenes del contrato de agencia, en su
actual evolución no se lo debe asimilar al agente con un mandatario. La existencia de coincidencias o similitudes
parciales con otro u otros, no le quita su propia identidad.
El Código es claro en cuanto a que el agente no representa al principal a los fines de la conclusión y ejecución de los
contratos en los que actúa, salvo en lo atinente a las reclamaciones de terceros conforme lo previsto por el artículo
1483, inciso e). Esta última disposición aparece más que razonable y en ese sentido resulta concordante con las
normas protectorias del consumidor (arts. 1093 y sigs. y ley nº 24.240).
En virtud de las normas del derecho del consumidor y más allá del marco que resultaría del análisis aislado del
contrato de agencia, por el cual ante la venta o la prestación del servicio, el vínculo se establece entre el principal y el
consumidor, no con el agente, éste no se verá libre de responsabilidad ante dicho consumidor en tanto su situación se
vea alcanzada por el artículo 40 de la ley nº 24.240. Esta disposición establece solidaridad, en el caso
entre preponente y agente, en los supuestos en que el daño resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio, por lo cual el contrato de agencia no será causa de deslinde de responsabilidades ante el consumidor.
También en orden a comprender la ejecución de este contrato, hay que señalar que el agente para poder cobrar los
créditos que resulten de su gestión, debe tener un poder especial al efecto. De todos modos, en ningún caso podrá
conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin que le hayan sido
conferidas facultades expresas y de carácter especial, en las que conste en forma específica el monto de la quita o el
plazo de la espera. Además, le está prohibido al agente desistir de la cobranza de un crédito del preponente en forma
total o parcial (art. 1485).

1099. Vínculo duradero

Ya hemos mencionado que la vinculación entre el preponente y el agente es de carácter estable, pues se trata de un
contrato que por su naturaleza está destinado a durar en el tiempo, para poder cumplir el objeto para el cual fue
celebrado.
En todos los contratos de duración la voluntad de las partes es la que determina que el contrato se extienda en el
tiempo, pero no por la duración misma sino porque ella será imprescindible para que aquél cumpla con la finalidad para
la cual ha sido celebrado. Sin ella no sería posible cumplir el objeto del contrato ni la finalidad que las partes han tenido
en vista al celebrarlo.
Resulta muy importante en este sentido el artículo 1011, referido al contrato de larga duración y al que nos hemos
referido antes (véase número 33).
Teniendo en cuenta el artículo referido, si el plazo el contrato fuera indeterminado, tal como lo contempla el artículo
1491, parece razonable que la duración mínima fuese la requerida para que se pudiese cumplir con los fines que las
partes tuvieron en vista al celebrarlo. Pese a ello el Código contempla la posibilidad de resolverlo en todo tiempo
mediante la utilización del correspondiente preaviso, aspecto que comentaremos luego al considerar la extinción del
contrato.
En verdad, para que el contrato logre su cometido, se requiere que exista una estabilidad del vínculo; es decir, que
subsista por un determinado tiempo que haga viable el logro de los fines que las partes persiguieron al celebrarlo. Esto
no ha sido receptado en su totalidad en el Código Civil y Comercial, pues en principio la cuestión concluye mediante el
otorgamiento del referido preaviso (art. 1492).
La esencia del contrato de agencia hace imposible concebirlo si no es en vista a una permanencia en el tiempo.
Durante los primeros tiempos, las ganancias brutas del agente serán absorbidas en gran parte en amortizar las
inversiones realizadas. Sólo después de un lapso más o menos prologado la actividad generará auténticas utilidades.
En consecuencia, para que todo el ciclo pueda cumplirse es necesario el transcurso del tiempo. Volveremos sobre este
aspecto al analizar el plazo, sin perjuicio de lo cual es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en el caso "Automóviles Saavedra", ya mencionado en este capítulo, y la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial de modo uniforme, han fijado doctrina en el sentido que duración no es sinónimo de perpetuidad.

1100. Exclusividad
El artículo 1480 establece que el agente tiene derecho a la exclusividad y para parte de la doctrina es una nota
esencial y tipificante. No obstante, disentimos con tal apreciación por cuanto el artículo 1499, referido a la no
competencia luego de la extinción del contrato, establece que ello puede pactarse cuando el contrato prevé la
exclusividad del agente en el ramo de negocios, lo que pone en evidencia que la exclusividad no necesariamente debe
existir, porque de lo contrario esta norma sería incongruente.
Además, desde que el texto relaciona las diversas clases de exclusividad con la conjunción "o", ello no resulta
conciliable con obligatoriedad.
En consecuencia, la exclusividad es sólo una de las posibilidades previstas para este contrato, aunque por cierto en
la República Argentina es lo habitual.
Es conveniente aclarar que la exclusividad puede estar referida a diversos aspectos: i) territorial o zonal; ii) de marca;
iii) de provisión de producto. Y el artículo 1480 alude de modo particular a la exclusividad en el ramo de los negocios en
una zona geográfica o respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato.
En cuanto a la exclusividad territorial opera a favor del agente en tanto importa que el preponente no puede autorizar
a otro agente en el mismo territorio o zona, y por ello debe respetar la asignación que le ha realizado. De modo
correlativo, el agente tiene la obligación de respetar la zona establecida para desarrollar su actividad, absteniéndose de
actuar fuera de ella, ya sea por sí o por interpósita persona.
Pese a la mentada exclusividad, el agente no está impedido de serlo a su vez de otros principales, aunque los
negocios que con tal motivo emprenda no podrán referirse al mismo ramo de negocios salvo consentimiento expreso
de las partes involucradas.
Esta prohibición que tiene el agente para desarrollar actividades en competencia comprende la imposibilidad de
comercializar productos del mismo modo aunque mediante por otras figuras tales como la concesión o la distribución,
en el mismo territorio.
De lo dicho se advierte que la exclusividad del agente es un derecho a su favor pero también importa una obligación
a su cargo. Por su parte, el preponente tiene la obligación de respetarla y el derecho de hacerla respetar.
Pese a la señalada obligación del principal, cabe contemplar la posibilidad que sea dejada de lado la exclusividad,
mediante un pacto, señalando casos de exclusiones territoriales por circunstancias especiales.
La exclusividad no impide que se pueda pactar, como es habitual, que el preponente se reserva el derecho de
realizar por sí o por medio de una sociedad del grupo económico cierto tipo de ventas directas o modalidades
especiales y ello más allá de que, a diferencia del contrato de concesión (art. 1504, inc. b), no haya sido contemplado
de modo expreso. En efecto, no media ninguna razón de orden público para impedir que ello sea de tal modo, lo cual
por otra parte así se refleja en nuestro mercado, tal como ocurre por ejemplo cuando se trata de ventas al Estado, a
integrantes del cuerpo diplomático, o a ciertas entidades privadas, entre otras.
Como resulta de lo analizado más arriba el agente puede contratar sus servicios con varios empresarios, pero no le
está permitido aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con las de uno de sus preponentes,
sin que éste lo autorice en forma expresa (art. 1481).

1101. La colaboración entre las partes

El contrato de agencia es un contrato de colaboración, esto es, un contrato en el que cada una de las partes
desarrolla su actividad en concurrencia con la de su co-contratante, pero en forma independiente, aunque pueda
ocurrir, en ciertos casos, que una de ellas colabore al mejor desenvolvimiento de la actividad de la otra.
El contrato de agencia, como los demás contratos de colaboración, responde a una necesidad económica de
complementación y descentralización, que en este caso es del preponente. Lo primero, porque
el preponente complementa la actividad que le es propia, con la intermediación que desarrolla el agente, a efectos de
vincularse con el consumidor, con la finalidad de optimizar costos y riesgos. Lo segundo, porque el preponente se
encuentra con un enorme territorio (como es el de la República Argentina) lo cual le exigiría poseer una importante
organización de comercialización para estar presente, de modo directo, en las principales ciudades.
La colaboración puede presentarse como igualitaria o subordinada. La colaboración igualitaria se explica por sí
misma; en cambio, conviene señalar que cuando hacemos referencia a una colaboración subordinada, apuntamos a
que suele existir dependencia económica, originada —entre otros aspectos— por ciertas restricciones impuestas al
desempeño del agente.

1102. Caracteres
Habiendo explicado las notas principales sobre el contrato de agencia se puede concluir que éste presenta los
siguientes caracteres: a) bilateral; b) oneroso; c) de duración; d) formal; e) de colaboración.
1103. El objeto del contrato
Hemos afirmado antes que el objeto del contrato es la prestación debida, esto es, el hecho o bien prometido (conf.
art. 1004, véanse números 149 y sigs.).
Ahora bien, para determinar, en particular, cuál es el objeto del contrato de agencia, debemos señalar que la
vinculación jurídica entre las partes no está dada por una sumatoria de diversos contratos, aunque pueda ser un
negocio jurídico complejo. Por ello se impone discernir cuáles son las prestaciones esenciales que deben estar
presentes. Son éstas y el modo particular en que aparecen entrelazadas lo que permite diferenciar el contrato de
agencia de otros contratos, en especial de aquellos que integran cauces jurídicos para la comercialización. Así
podremos establecer cuál es el conjunto de derechos y obligaciones que justifican la celebración del contrato.
El objeto del contrato de agencia es la promoción de los negocios del preponente que el agente debe desarrollar en
forma empresarial. Este objeto contractual determina las obligaciones del agente, que apuntan a promover los negocios
del principal, en los ramos y productos (o servicios) que se pacten y bajo las condiciones determinadas por este último.
Si bien el Código enumera obligaciones de las partes (arts. 1483, 1484 y concs.), tanto aquellas como los
respectivos derechos se ordenan a la finalidad que cada parte ha tenido en vista al celebrar el contrato.
Por otra parte, cabe señalar que, en lo que se refiere al agente, su principal interés está dado en obtener el derecho
a intervenir en la comercialización del producto o servicio que el preponente proveerá al consumidor y con ello obtener
una ganancia.
Desde la perspectiva del preponente, su interés radica en disponer de una actividad generadora de negocios sin las
desventajas propias de una gran organización propia destinada a ello (costos y riesgos de diversas clases).
Por último, conviene apuntar que en los contratos de comercialización es importante advertir dos miradas diferentes.
Una es la perspectiva estática, que sólo permite apreciar un modo de organización de las obligaciones bilaterales
entre preponente y agente. Otra es la funcional, desde la cual se lo concibe como un instrumento de constitución de
una unidad de empresas integradas para la comercialización de productos o servicios.

1104. Obligaciones del agente

Las obligaciones que corresponden al agente (art. 1483) son las siguientes:
a) Velar por los intereses del preponente y actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades. El primer aspecto
deriva de su rol contractual, que es actuar en interés del principal. La segunda cuestión no es más que una reiteración
del principio general en materia de ejercicio de los derechos y de particular significación en materia contractual (arts. 9,
10, 961 y concs.). Esta obligación tiene directa vinculación con el carácter de contrato de colaboración, que impone una
constante interacción de las partes para adecuarse a los niveles de producción y demandas del mercado.
b) Ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los
actos u operaciones que le encomendaron. Sin dudas esta exigencia se impone como un modo concreto de observar la
buena fe.
c) Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario (preponente) y transmitir a
éste toda la información de la que disponga relativa a su gestión. Esta obligación se explica por cuanto la actuación del
agente lo es en interés del preponente, quien determina las políticas de comercialización.
d) Informar al empresario (preponente), sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en particular, lo
relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen operaciones. En este asunto cabe
formular igual comentario que a la obligación precedente.
e) Recibir en nombre del empresario (preponente) las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o
cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas,
aunque él no las haya concluido, y transmitírselas de inmediato. En este aspecto, si bien se pone el foco en el interés
del principal, el tema se vincula asimismo con la protección del público, más allá de que se trate en sentido estricto de
un consumidor en los términos de los artículos 1092 y siguientes y de la ley nº 24.240, o de cualquier otro adquirente.
Por supuesto que también interesa para el prestigio de la marca involucrada.
f) Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya
cuenta actúe. Esta previsión responde al principio que rige este contrato, en cuanto a que el agente tiene derecho y
obligación de exclusividad, pero puede serlo de más de un principal, en tanto no se trate del mismo ramo. La obligación
de llevar una contabilidad separada y conforme a las normas legales, en función de cada preponente, permitirá una
mayor claridad en el desempeño del negocio.

1105. Otras obligaciones del agente

Además de las enunciadas en el artículo 1483, se impone al agente como obligación de no hacer, la prohibición de
designar sub-agentes, salvo consentimiento expreso del preponente. Cuando ello esté permitido las relaciones entre el
agente y el sub-agente se rigen por las reglas aplicables a la relación que existe entre el primero y el principal. Además,
el agente responde en forma solidaria con el sub-agente, pese a que éste no tendrá vínculo directo con
el preponente (art. 1500).
 También asume la obligación de no hacer en cuanto a que tiene vedado constituirse en garante de la cobranza del
comprador presentado al preponente, sino hasta el importe de la comisión que se le puede haber adelantado o
cobrado, en virtud de la operación concluida por el principal (art. 1482). En verdad esta obligación se ha impuesto como
un límite al actuar del preponente en protección del agente. Así se ha puesto coto a una práctica frecuente y que
resultaba gravosa para los agentes.

1106. Obligaciones del preponente

En cuanto al principal el artículo 1484 pone a su cargo las siguientes:
a) Actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, para
permitir al agente el ejercicio normal de su actividad. Sobre este aspecto vale lo dicho al comentar la buena fe en el
agente.
b) Poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad apropiada, muestras, catálogos, tarifas y
demás elementos de que se disponga y sean necesarios para el desarrollo de las actividades del agente. La falta de
provisión de estos elementos al agente perjudica su actividad y el cumplimiento del objeto del contrato. Por ello es
importante que la información sea completa en cuanto a los bienes y servicios cuya contratación debe promover el
agente como así también las condiciones de los contratos que habrán de celebrarse con los terceros adquirentes.
c) Pagar la remuneración pactada al agente, lo cual se explica desde que se trata de un contrato bilateral y oneroso.
Este asunto merece que nos detengamos para analizar ciertos aspectos.
Por definición legal (art. 1479) la actividad del agente se desarrolla contra una contraprestación a cargo
del preponente, a la que el Código denomina retribución. Se encuentra prevista asimismo como una obligación a cargo
del principal (art. 1484, inc. c).
Las partes tienen amplia libertad para acordar los términos de dicha retribución en ejercicio de la autonomía de la
voluntad. Ahora bien, si no lo hubieran hecho y en todo lo no previsto por ellas, el Código determina algunas pautas.
Así, cuando no hay un pacto expreso, la remuneración del agente será una comisión variable, según el volumen o el
valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas
del lugar de actuación del agente (art. 1486).
Es razonable la previsión legal sobre este aspecto, por cuanto para la determinación de la comisión, como en
cualquier otro supuesto en que una persona tenga derecho a ella, es necesario establecer sus bases de cálculo. El
Código establece que cualquiera que fuese la retribución pactada, el agente tiene derecho a percibirla por las
operaciones concluidas con su intervención, durante la vigencia del contrato de agencia y siempre que el precio sea
cobrado por el empresario (art. 1487). La expresión "cualquiera sea la forma de retribución pactada" implica que este
aspecto del contrato no sería disponible, al menos así lo entendemos y ello se justifica a efectos de evitar abusos pues
el agente es parte débil en este contrato con relación al preponente.
El agente también tiene derecho a la retribución cuando se trate de operaciones realizadas por él y cobradas por
el preponente, aunque hayan sido concluidas con posterioridad a la finalización del contrato de agencia. Asimismo
tendrá derecho a aquella cuando el contrato se concluya con un cliente que el agente haya presentado con anterioridad
para un negocio análogo, siempre que no hubiese otro agente con derecho a remuneración. Por último,
el preponente deberá pagarle la remuneración al agente cuando tenga exclusividad para una zona geográfica o para un
grupo determinado de personas y el contrato se concluya con una perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el
agente no lo promueva, excepto pacto especial y expreso en contrario (art. 1487).
Reiteramos que en nuestro parecer estas disposiciones no pueden ser prescindidas por las partes, desde que
integran la norma que comienza con la expresión "cualquiera sea la forma de remuneración pactada".
Es importante tener en cuenta el momento a partir del cual se devenga la comisión. De acuerdo a la previsión legal el
derecho a la comisión surge al momento de la conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al
empresario. Ello implica dos condiciones: conclusión del contrato con el tercero y cobro del precio por el preponente.
La comisión debe ser liquidada dentro de los veinte días hábiles contados a partir del pago total o parcial del precio
al principal. La orden de compra que se transmita al preponente se presume aceptada, a los fines del derecho a
percibir la remuneración, excepto rechazo o reserva formulada por éste dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro
de los quince días hábiles de su conocimiento de la propuesta (arts. 1488 y 1484, inciso d). Pese a ello se puede
convenir que el pago quede subordinado, en todo o en parte, a la ejecución del contrato, pero esto debe ser pactado de
modo expreso (art. 1489).
Aunque no constituye remuneración, es significativo que se ha regulado lo atinente a los gastos que el ejercicio de su
actividad origina al agente, estableciéndose que, salvo pacto expreso en contrario, el agente no tiene derecho a su
reembolso (art. 1490).
d) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de su
conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida. La previsión trata de garantizar un
adecuado desenvolvimiento de las actividades de ambas partes y el éxito del negocio.
e) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de la recepción
de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto. Por idénticas razones vale el comentario
precedente.
1107. El plazo del contrato
En los contratos de comercialización y por tanto en el de agencia, el plazo es un aspecto esencial, por cuanto se
trata de un contrato de duración. La cuestión se vincula en forma directa con la inversión, su amortización y la
obtención de ganancias por un tiempo razonable.
En el contrato de agencia no se ha establecido un mínimo, a diferencia de lo que ocurre en materia de concesión
(art. 1506) y de franquicia (art. 1516). Salvo pacto en contrario, se considera que el contrato de agencia se celebra por
tiempo (incierto) indeterminado. En el caso que tenga un plazo (cierto) determinado, la continuación de la relación con
posterioridad a su vencimiento lo transforma en contrato por tiempo indeterminado (art. 1491).
La cuestión vinculada al plazo en estos contratos debe analizarse teniendo en cuenta tres factores: a) seguridad, en
el sentido que el negocio debe ser tal que no se pierda la inversión realizada; b) liquidez, es decir, la aptitud que tenga
la inversión para transformarse en dinero efectivo en un determinado plazo; y, c) rentabilidad, que se logra cuando la
inversión permite la obtención de ganancias en un plazo previsto. Por ello, como lo ha reconocido la jurisprudencia, si
el plazo de vigencia es impuesto compulsivamente, en virtud de un aprovechamiento abusivo por la situación de
predominio del preponente, ello podrá, eventualmente, dar lugar a la obligación de reparar el daño que tal circunstancia
hubiera generado, lo cual debe ser analizado en cada caso.
En lo atinente al plazo y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de concesión, no se han contemplado
supuestos excepcionales, tal como aquél en que el principal proveyese al agente el uso de las instalaciones
principales, suficientes para su desempeño (lo que fue previsto en la concesión, art. 1506, párr. 2º). No obstante, al no
haberse establecido un mínimo legal, nada impide que se fije un plazo contemplando dicha circunstancia.

1108. La extinción del contrato

El Código contempla diversas causas por las cuales se extingue el contrato de agencia, alcanzando supuestos de
rescisión y de resolución, para lo cual se deben tener en cuenta las disposiciones de los artículos 1076 y siguientes.

1109. a) Rescisión
El artículo 1076 regula la rescisión bilateral, es decir, por la voluntad concurrente de ambas partes y que salvo
estipulación en contrario produce efectos sólo hacia el futuro, sin perjuicio del derecho de terceros; en dicho convenio
acordarán los términos en que decidan desvincularse.
Además el artículo 1077 contempla que el contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de
una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la
ley, le atribuyen esa facultad. En consecuencia la finalización del vínculo a instancias de la voluntad de una sola de las
partes, puede serlo por tres modos diferentes. En cuanto a la rescisión unilateral produce efectos sólo para el futuro
(art. 1079, inc. a). Estas modalidades resultan aplicables a los contratos de duración limitada transformados en
contratos de duración ilimitada.

1110. b) Resolución
La resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por
terceros de buena fe (arts. 1079, inc. b, y 1084). Sus causales son contempladas, como tales, por el artículo 1494. En
él se prevén: a) muerte o incapacidad del agente; b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no
deriva de fusión o escisión; c) quiebra firme de cualquiera de las partes; d) vencimiento del plazo; e) incumplimiento
grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o
la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas; f) disminución significativa del
volumen de negocios del agente.
Vale recordar que, salvo disposición legal en contrario, la resolución produce efectos retroactivos entre las partes
(art. 1079, inc. b).
Si se observan las causales indicadas por el artículo 1494, se advierte que en ninguna de ellas el efecto puede ser
retroactivo y ello pese a que la letra de la norma no cumple con lo indicado por el artículo 1079, inciso b), pues no
aclara que en tal caso la llamada "resolución" carece de efectos retroactivos.
 La cuestión se ve con nitidez desde que los supuestos comprendidos por el artículo 1494 y de un modo particular por
el objeto del contrato de agencia, la extinción del contrato en tales casos nunca podría tener efectos retroactivos.
Lo señalado llevaría a pensar que existiría una contradicción normativa entre los artículos 1079, inciso b), y 1494,
salvo que entendamos que este último en realidad alude a supuestos de "extinción del contrato" y no de "resolución", lo
cual por cierto violenta la literalidad del texto. Otro modo de conciliar las normas es recurrir al mentado primer párrafo
del artículo 1079, cuando dice excepto disposición legal en contrario y entender que la excepción se halla implícita en
el artículo 1494.
Ninguna de las dos alternativas nos parecen ortodoxas y si bien en algunos de los supuestos la solución puede venir
dada por el ordenamiento especial aplicable, como en el caso de la disolución de la persona jurídica, incluida la causal
de quiebra, sería muy ponderable que una ley de erratas estableciera que el contrato de agencia "se extingue" en lugar
de "se resuelve" (art. 1494).
Por cierto esta observación no se ve despejada por el artículo 1495 que regula la manera en que opera la resolución,
la cual no se vincula con los efectos sino con la forma en que se produce. Así lo será de pleno derecho en los casos de
los incisos a) a d) del artículo 1494, y por lo tanto sin que tenga lugar el preaviso ni declaración de la otra parte. En el
supuesto de incumplimiento grave o reiterado en las condiciones establecidas por el artículo 1494, inciso e), será la
parte cumplidora la que pueda resolver directamente el contrato. El caso del artículo 1494, inc. f), requiere que se
cumpla con el preaviso, aspecto que se desarrolla más adelante; ello en tanto el agente no haya incurrido en
disminución del volumen de los negocios durante dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el preaviso no excederá de
dos meses, cualquiera haya sido la duración del contrato e incluso si es de plazo "determinado".
Un supuesto particular de extinción lo constituye el caso en que la persona jurídica preponente se fusione o se
escinda y con ello se cause un detrimento sustancial en la posición del agente. Si ello ocurre deberá abonarle las
indemnizaciones del artículo 1497 y, en su caso, las del artículo 1493, pues así lo dispone el artículo 1496.
(i) La extinción del contrato con plazo cierto.— Las partes pueden convenir que el contrato tenga un plazo cierto, por
lo cual sabrán desde su celebración el que día en concluirá; en tal caso deberán observar lo pactado y allí no se exige
preaviso.
En los casos en que el plazo cierto no sea respetado, ello dará lugar a un amplio campo indemnizatorio, comprensivo
de diversos aspectos, ya sea a título de daño emergente como así también por lucro cesante (arts. 1737/1740) y
eventualmente, si el agente fuese una persona humana (art. 19) y se hallase debidamente probado, también podría
tener lugar el resarcimiento del daño moral (art. 1741) aunque en esta materia el criterio jurisprudencial es restrictivo.
Si del daño emergente se trata, la decisión de los tribunales es variada en cuando a los conceptos que pueden
integrarlo. Entre los rubros controvertidos encontramos la indemnización del valor llave, los gastos de instalación y
desinstalación, la indemnización al personal, la resolución de contratos celebrados para realizar la explotación (locación
de inmuebles), entre otros.
(ii) Plazo (incierto) indeterminado. El preaviso.— La cuestión atinente a la resolución, en sentido propio, también
llamada rescisión unilateral, y los derechos que ella confiere al agente, es una de aquellas de más interés tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia.
Para poder dar por concluido en forma unilateral un contrato de agencia con plazo (incierto) indeterminado, el Código
ha impuesto la obligación de otorgar un preaviso, es decir de avisar con antelación a la otra parte la decisión de darlo
por terminado. En tanto se observe el preaviso que establece la ley no se requiere invocar una causa justa para dar por
concluida la relación.
La previsión normativa (art. 1492) debe aplicarse tanto a los contratos de "duración limitada" (rectius plazo cierto)
como a los que habiendo sido celebrados de tal modo se han convertido en contratos de "duración ilimitada"
(rectius plazo —incierto— indeterminado).
La finalidad del preaviso es evitar resoluciones intempestivas, para lo cual se fija una pauta legal relativa a la
anticipación con la que se debe anoticiar a la contraparte. La extensión del preaviso es de un mes por cada año de
vigencia del contrato. En el caso que el contrato se hubiese celebrado por un plazo inicial cierto y luego se transforma
en (incierto) indeterminado, a los efectos del cálculo de la extensión del preaviso, debe computarse la duración que
precedió a esa conversión (art. 1492). La norma añade que el final del plazo del preaviso debe coincidir con el final del
mes calendario en el que aquél opera, y que las partes pueden prever plazos de preaviso superiores a los establecidos
legalmente.
La jurisprudencia es unánime en cuanto a que, en estos contratos, cualquiera de las partes puede resolver el
contrato sin justificación alguna y en todo momento.
Mediante esta anticipación en comunicar la voluntad de resolver, se persigue que las partes puedan readecuar su
actividad. En lo que hace al agente, la jurisprudencia ha señalado que el preaviso adecuado tiene por finalidad
permitirle un cierre ordenado o un redireccionamiento de su actividad hacia otro negocio. En la actualidad el carácter
adecuado del preaviso no lo fijarán, en principio los jueces, sino que viene determinado por el artículo 1492.
La omisión en que se incurra en dar el preaviso o su insuficiencia, confiere a la otra parte el derecho a una
indemnización. Ésta consiste en una suma equivalente a las ganancias dejadas de percibir en igual período (art. 1493).
Por el contrario, cumplido el preaviso no tendrá lugar una indemnización por la conclusión del contrato.
Es conveniente saber que aunque nuestra jurisprudencia ha definido al preaviso como el tiempo necesario para
readecuar la empresa o lograr un cierre ordenado, la práctica nos ha revelado que, en gran cantidad casos, la extinción
del contrato de agencia produce el cierre definitivo de la explotación comercial del agente, derivando muchos de ellos
en una quiebra.
Sin perjuicio de que el preaviso en este contrato no es una creación de la jurisprudencia, de la doctrina ni del
legislador argentinos, puesto que se advierte su antelación en normas y jurisprudencia extranjeras, es de señalar que el
modo en que se dispone su cálculo implica una severa contradicción. En efecto, se aprecia con facilidad que, desde la
óptica de las inversiones y su recuperación, cuanto menor tiempo haya transcurrido desde el inicio de ejecución del
contrato, mayor será el perjuicio, ya que el que hubiese transcurrido puede resultar insuficiente, no sólo para lucrar sino
para recuperar las inversiones.
 De tal modo, puede advertirse, que para la fijación del plazo o eventualmente el cálculo de la indemnización que lo
sustituya, no se toman en cuenta la relación que existe entre inversión, amortización y lucro. Curiosamente, la
resolución temprana que acarreará mayor perjuicio, dará lugar a menor compensación. Además, hasta tanto el negocio
se halle comercialmente establecido en un lugar, sus ganancias tampoco suelen ser las más destacadas de su
previsible evolución, lo cual magnifica la desproporción.
Como mero ejemplo, se puede decir que si la resolución se produce en el primer año el perjuicio es muchísimo
mayor que si tiene lugar en el segundo, pues la posibilidad de amortización ha sido menor y así sucesivamente.
Tampoco se ha tomado en cuenta para establecer el plazo de preaviso, las nuevas inversiones que
el preponente haya demandado al agente desde que se celebró el contrato, puesto que de haber tenido lugar y según
su importancia, pueden generarle un daño adicional; es que en tal caso reaparece el tema de la amortización y una
rentabilidad acorde con ella.
Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (1/8/2015), las decisiones judiciales que
fijaban un plazo de preaviso como elemento adecuado para resolver un contrato con plazo (incierto) indeterminado, por
lo general, no tomaban en cuenta las variables que hemos señalado más arriba, referidas a inversión, amortización y
rentabilidad. En tal sentido se ha seguido el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la ya
referida causa "Automóviles Saavedra c. FIAT Argentina", cuya doctrina, aunque referida al contrato de concesión,
resulta de aplicación a todo contrato de comercialización.
La indemnización legal que sustituye el preaviso, puede no resultar adecuado para atender en cabal forma los
perjuicios que ocasione una resolución cuando ésta haya sido abusiva.
(iii) Compensación por clientela.— La compensación por clientela, establecida por los artículos 1497 y 1498, implica
que cuando tiene lugar la extinción del contrato, ya fuese "por tiempo determinado o indeterminado", el agente —que
por su labor ha incrementado de modo significativo el giro de las operaciones del preponente— tiene derecho a una
compensación, en tanto su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales a dicho principal. Este
derecho corresponde a los herederos cuando la extinción se produce por muerte del agente.
La extensión de esta compensación puede convenirse entre las partes; de no ser así, será fijada judicialmente. En tal
caso no puede exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor
de las percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si
éste es inferior. Esta compensación no impide al agente reclamar los daños derivados de la ruptura por culpa
del preponente.
Como excepciones se establece que no hay derecho a compensación por clientela cuando la extinción del contrato
se debe al incumplimiento del agente; tampoco cuando es éste quien lo da por terminado, a menos que la terminación
esté justificada por incumplimiento del preponente; o por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no permiten
exigir razonablemente la continuidad de sus actividades.
(iv) Cláusula de no competencia.— Las partes pueden pactar cláusulas de no competencia por el agente luego de la
finalización del contrato, si éste preveía su exclusividad en el ramo de negocios del principal. La validez de una
cláusula así está supeditada a que la restricción no sea superior a un año y se aplique a un territorio o grupo de
personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias del caso (art. 1499).

1111. Exclusiones a la regulación

Para concluir, debe señalarse que las previsiones referidas al contrato de agencia, no se aplican a los agentes de
bolsa o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de seguros; a los
agentes financieros, o cambiarios, a los agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes
especiales en cuanto a las operaciones que efectúen (art. 1501).

I — CONTRATO DE CONCESIÓN

1112. Concepto
El artículo 1502 al definir el contrato de concesión expresa: Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que
actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su
organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los
repuestos y accesorios según haya sido convenido. La norma abarca también a los contratos por los que se conceda la
venta o comercialización de software o de procedimientos similares, pues así lo dispone el artículo 1511, inciso a).
Esta definición comprende las notas esenciales del contrato de concesión: a) la actuación del concesionario, frente a
terceros, esto es, en nombre y por cuenta propia; b) la puesta a disposición de su organización empresarial; c) la
provisión de productos por el concedente; d) la prestación de los servicios adecuados a los productos; e) la venta al
público de los repuestos y accesorios de las mercaderías incluidas en el objeto principal.
Consideramos que debieron incluirse asimismo dos aspectos importantes. Uno de ellos es que la comercialización
se hará bajo la marca del concedente, pues no sólo la práctica así lo ha determinado, sino que, además, todo operador
que recurre a este contrato, pretende el derecho a usar la marca a los fines de la promoción y venta del producto
(mercaderías como las denomina el Código Civil y Comercial). En efecto, el derecho al uso y la exhibición de la marca
es un derecho vital para el desarrollo del concesionario, por ello es acertado que el Código prevea que es una
obligación del concedente permitir su uso por aquél a los fines del contrato (art. 1504, inc. e); esta disposición
complementa la definición del artículo 1502.
 El referido uso de la marca, contrariamente a lo que se ha sostenido en alguna jurisprudencia, no se concede en
forma gratuita, sino contra la puesta a disposición del concedente de una estructura empresarial que desarrollará el
negocio por parte del concesionario. Ambas contraprestaciones deben mantenerse por todo el plazo de contrato.
El otro aspecto que no se ha incluido, y que juzgamos vital, es la duración, que permite satisfacer en forma adecuada
la ecuación "inversión-amortización-beneficio", bajo un esquema contractual de colaboración.
El artículo 1502 no comprende la llamada concesión privada, sino sólo la que se conoce como concesión comercial.
El objeto de una y otra es diverso; en la primera se vincula con la prestación de ciertos servicios, por ejemplo, el de
restaurante, en los cuales la venta de productos es complementaria del servicio y ellos tampoco, por lo general, son
provistos por el concedente; en la segunda, diremos por ahora que el objeto está dado por la comercialización que el
concesionario hará, bajo su propio riesgo, de los productos de cierta complejidad técnica que el concedente le
proveerá; también asume el concesionario obligación de prestar servicios de postventa.
La denominación dada al contrato de concesión (comercial o privada) y a sus partes, reconoce su origen en el
contrato de concesión del derecho público, debido a ciertas semejanzas que presentan. En ambos, la parte que otorga
el derecho (concede el derecho), lo hace respecto de una actividad que le compete por sí y de la cual no se desprende
sino en forma temporal y por lo común de modo parcial. La finalidad perseguida para conceder la actividad al
concesionario tiene diversas causas: optimización de recursos; limitación de riesgos y mayor eficiencia.

1113. Metodología
El Código ha sistematizado los contratos de comercialización en capítulos sucesivos, puesto que todos cumplen la
función de dar un cauce jurídico a modalidades típicas de esa actividad económica.
En cuanto al de concesión, su tipicidad legal aparece en el derecho argentino con la sanción de la ley nº 26.994,
aunque ya la tenía desde el punto de vista social. En su reglamentación se ha seguido, sin alteraciones de fondo, el
Proyecto de 1998.
Las normas sobre concesión no tienen un general carácter imperativo, salvo en lo que se refiere al plazo del contrato
y al mínimo del preaviso (arts. 1492 y 1508) o de la indemnización que lo sustituya (arts. 1493 y 1508).

1114. Autonomía del concesionario

El concesionario desarrolla su actividad con autonomía respecto del concedente, lo cual es consecuencia de los
siguientes factores: a) Es un comerciante que no tiene subordinación jurídica respecto del concedente; tampoco la
tiene económica, de modo directo, aunque en su desenvolvimiento pueda verse condicionado por la superioridad,
técnica y económica del concedente; por todo ello, el concesionario organiza su estructura empresarial y determina su
funcionamiento, sin perjuicio de ciertas pautas que le imponga su contraparte. b) Su actuación es en nombre y por
cuenta —o riesgo— propios, por lo cual el concedente no queda obligado ante el adquirente del producto, lo que
constituye una diferencia importante con la agencia; todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven por
aplicación de la ley de defensa del consumidor (art. 40, ley nº 24.240). c) El vínculo con el concedente es de carácter
estable, por un lapso prolongado; se trata de un contrato de duración para desarrollar una modalidad de
comercialización.

1115. Caracteres
La concesión es un contrato:
a) Bilateral, por cuanto resultan obligaciones para ambas partes.
b) Oneroso, pues el concedente confiere al concesionario el derecho a vender sus productos utilizando para ello su
marca, dentro de una zona y con un régimen (en principio) de exclusividad, y, a cambio, obtiene el derecho de exigir al
concesionario que afecte su estructura empresarial para el desarrollo de la comercialización acordada. Concedente y
concesionario obtienen una ventaja con su celebración; por su prestación obtendrán una contraprestación.
c) Conmutativo, en tanto las obligaciones de cada una de las partes resultan ciertas y determinables.
d) No formal, toda vez que no está sujeto a ninguna forma, no obstante que lo habitual es que sea celebrado por
escrito.
e) Nominado; la tipicidad legal del contrato de concesión en el derecho argentino (o su carácter nominado) aparece
con la sanción de la ley nº 26.994, que aprueba el Código Civil y Comercial.
f) Por adhesión. Los contratos de concesión son redactados de forma más o menos uniforme por el concedente para
toda su red de comercialización y en principio no se admiten contraofertas sobre sus cláusulas sustanciales o que sin
ser tales tengan significativa importancia en el desarrollo del negocio. Por ello, es común que se lo denomine como un
verdadero Reglamento de Concesión.
El concesionario tiene plena libertad para celebrar el contrato o no hacerlo ("libertad de contratar") pero su "libertad
contractual" se encuentra sensiblemente acotada, ya que no existe la posibilidad de convenir sin restricciones el
contenido del contrato.
g) De duración. La duración es una característica esencial para que el contrato de concesión cumpla la finalidad para
la cual es celebrado. El plazo debería estimarse observando, al menos, un tiempo adecuado para que puedan
cumplirse los fines que las partes tuvieron en vista al celebrarlo, teniendo en cuenta la inversión, su amortización y una
renta proporcional. Sin embargo, el Código da una pauta mínima objetiva y obligatoria, que es de cuatro años.
h) Intuitu personae, pues las cualidades personales de las partes son determinantes para celebrar el contrato.
Aunque es habitual que se trate de sociedades, el sustrato humano, conformado por accionistas y directores en el caso
de las anónimas, o bien por los socios y gerentes si fuese una sociedad de responsabilidad limitada, determinan ciertas
características de esa persona de existencia ideal a la que de una forma u otra se vinculan.
Para el concedente la celebración del contrato significa un acto de cierta confianza en las aptitudes empresariales
del concesionario en el ramo de productos que sean objeto de la concesión. El éxito del negocio del concesionario
depende en buena medida de sus aptitudes para la comercialización de las mercaderías de las que se trate; su buen
desarrollo comercial repercutirá directamente en el concedente. Además, la conducta reprochable del concesionario
frente al adquirente del producto, puede acarrear serios problemas al concedente, por aplicación de las normas
protectorias de consumidor. Por otra parte se encuentra en juego nada menos que el prestigio de la marca del
concedente.
Por todo ello, al tiempo de celebrarse un contrato de concesión, el concedente tendrá en cuenta el conocimiento que
el futuro concesionario tengan del negocio que emprenderá, su seriedad, su solvencia económica y la reputación que
tengan en el mercado.
A su vez, para el concesionario, la marca y calidad del producto elaborado o importado por el concedente, será una
cualidad que tendrá en cuenta para celebrar el contrato.
i) De colaboración, por cuanto el contrato de concesión se origina en la necesidad económica de complementación y
descentralización, que se concreta en la inserción del concesionario en la red de comercialización del concedente, sin
que exista subordinación jurídica. De tal modo se concreta una función de colaboración en la actividad económica del
concedente.
j) De agrupamiento, en tanto el concedente —al organizar la comercialización a través de una red— genera una
estructura de agrupamiento vertical que, pese a ello, no implica una organización común ni subordinación jurídica.
k) Asimétrico, pues, no obstante ser un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, lo cierto es que el cúmulo de
obligaciones que asume el concesionario es mayor que las asumidas por el concedente, quien por otra parte se
reserva el derecho a modificar algunas que le son propias.

1116. Objeto del contrato

El objeto del contrato está dado por las prestaciones que se deben las partes. En este caso, delimitarlas presenta
cierta complejidad, por lo cual antes de expresarlo es conveniente tener en cuenta algunos aspectos.
El interés del concedente es disponer de una actividad generadora de negocios sin una gran organización propia, de
modo tal que no se vea obligado de forma directa por aquéllos ni por las desventajas de esta última. A su vez, el
concesionario busca comercializar las mercaderías de un fabricante o importador, bajo el prestigio de la respectiva
marca. En consecuencia, los derechos y obligaciones de las partes se determinarán en función de tales finalidades.
En la génesis del contrato está presente un intercambio medular: el concesionario pone su estructura empresarial a
disposición del concedente para vender sus mercaderías y prestar los servicios que ellas requieran, por lo cual el
concedente le otorga el derecho de usar la marca a tal fin. La interdependencia entre estas dos prestaciones se
mantendrá en el tiempo y es la que justifica su carácter de contrato de duración, a punto tal que la pérdida o
incumplimiento de cualquiera de ellas importará necesariamente la resolución del contrato.
En síntesis, se puede afirmar que el objeto del contrato está dado por el desarrollo de la actividad del concesionario,
que consiste en comercializar bajo la marca del concedente los productos que éste le proveerá y brindar los servicios
que ellos requieran, así como vender y en su caso instalar los repuestos que resulten necesarios.

1117. Derechos y obligaciones de las partes

Los derechos y obligaciones de las partes se encuentran enunciados, principalmente, en los arts. 1504 y 1505, sin
perjuicio de lo que resulta de otras disposiciones que regulan el contrato.
1118. a) Obligación implícita
Como en todo contrato, la concesión presenta una obligación implícita para ambas partes, que es la de celebrarlo,
interpretarlo, ejecutarlo y en su caso, resolverlo de buena fe (arts. 9 y 961). Pese a que se trata de un deber genérico
merece resaltarse en este caso de un modo especial, pues así lo señala el Código cuando establece que en los
contratos de larga duración, carácter que como se ha visto reviste el de concesión, las partes deben ejercitar sus
derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones... considerada en
relación a la duración total (art. 1011, párr. 2º).

1119. b) La cláusula de exclusividad

En materia de concesión comercial, la exclusividad no es una nota esencial, por lo cual puede prescindirse de ella
mediante pacto en tal sentido (arts. 1503, inc. a, 1504, inc. b, y 1505, inc. b). No obstante, lo habitual es que esté
prevista en algún aspecto.
(i) La multiplicidad del concepto.— La exclusividad puede estar referida: a) al territorio o zona; b) a la marca; c) a la
provisión de producto. El Código se refiere de modo particular al territorio o zona de influencia (arts. 1503, inc. a, 1504,
inc. b, y 1505, inc. b) y a la adquisición del producto, y en su caso, los repuestos (art. 1505, inc. a).
Desde el punto de vista territorial la exclusividad tiene dos facetas, una a favor del concesionario, en el sentido que el
concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona; la otra consiste en que el concesionario
tiene la obligación de respetar la zona que se le ha establecido para el desempeño de su actividad, por lo cual debe
abstenerse de actuar fuera de ella, sea por sí o por interpósita persona (art. 1505, inc. b).
(ii) La exclusividad de mercadería - Marca.— La exclusividad importa para el concesionario la obligación de no
competir en negocios del mismo ramo del concedente, al menos en el territorio o zona asignado. No obstante es
frecuente que un mismo grupo empresarial, a través de diferentes sociedades, opere con diversas marcas, aun en el
mismo territorio, supuesto que no se encuentra comprendido en la restricción del artículo 1503, inciso a), segundo
párrafo, pues no se trata de un caso de "interpósita persona". La práctica comercial así lo demuestra.
La exclusividad, en lo que se refiere a la adquisición del producto, no impide que el concesionario pueda vender
mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la
concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o servicios que se
autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a
ella (art. 1505, párr. final).
(iii) Excepciones a la exclusividad.— El concedente puede reservarse el derecho de realizar por sí o por medio de
una sociedad del grupo económico cierto tipo de ventas directas o modalidades especiales (art. 1504, inc. b), tal como
ocurre con las ventas al Estado, a diplomáticos, y a empresas que adquieren determinada cantidad de producto por
año, entre otras.

1120. c) Provisión
Es una obligación del concedente la de proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le
permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago,
de financiación y garantías previstas en el contrato (art. 1504, inc. a). Se trata de una prestación esencial del contrato,
pues sólo se puede cumplir con su objeto mediante la oportuna provisión del producto o mercadería. Por su parte, el
concesionario debe mantener la existencia convenida de mercadería; y, si no se hubiese convenido ello, la cantidad
suficiente para la continuidad de los negocios y la atención al público consumidor (art. 1505, inc. a).
Se relaciona con esta obligación la que también se impone al concedente respecto a los objetivos de ventas, los
cuales deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido (art. 1504, inc. a, in fine).
Otro aspecto importante, que tiende establecer un trato igualitario entre los concesionarios que integran la red de
comercialización, es que la provisión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente (art.
1503, inc. b), por lo cual quedan incluidas tanto las elaboradas en el país como las que importadas, cualquiera sea el
modelo y versión, incluso los nuevos.

1121. d) Información y formación

 Es obligación del concedente proveer al concesionario la información técnica y los manuales del producto necesarios
para la capacitación de su personal; y toda otra que requiera para la explotación de la concesión (art. 1504, inc. c), el
mantenimiento y reparación del producto. Por su parte, el concesionario deberá disponer todo lo que se requiera para
capacitar a su personal conforme las normas del concedente (art. 1505, inc. f).

1122. e) Repuestos y prestación de servicios

El concedente tiene la obligación de proveer al concesionario, durante un período razonable —según expresa el
Código—, los repuestos que correspondan a los productos comercializados (art. 1504, inc. d). Este aspecto hace a la
relación con el concesionario, sin perjuicio de lo cual, de modo indirecto, protege asimismo al comprador de las
mercancías. El concesionario a su vez tiene el deber de prestar los servicios de pre-entrega y mantenimiento del
producto las mercaderías, en tanto así se pacte (art. 1505, inc. d). Más allá de que se trate de una cláusula facultativa,
en nuestro país el contrato de concesión comercial se ha caracterizado hasta el presente por la obligación de todo
concesionario de la respectiva red, de efectuar los servicios de post-venta y garantías, con independencia de que haya
vendido el producto.

1123. f) Pautas de desenvolvimiento

No obstante la autonomía que tiene el concesionario en su desempeño, debe observar las normas que establezca el
concedente referidas al sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad (art. 1505, inc. e). Estas últimas son
particularmente importantes pues le facilitan al concedente el control sobre la actuación del concesionario. Además,
pese a que el Código no lo mencione de modo expreso, es razonable admitir que el concedente puede establecer
pautas de comercialización en lo atinente a cupos, paquetes de modelos, etcétera.

1124. g) La marca, enseñas comerciales, elementos distintivos y la estructura empresarial

La puesta a disposición de la estructura empresarial del concesionario, con las capacidades inherentes, es la
principal prestación pretendida por el concedente, por lo cual aquél debe disponer de los locales y demás instalaciones
y equipos que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad (art. 1505, inc. c).
En virtud de ello, el concedente está obligado a permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos
distintivos, en la medida necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de
su territorio o zona de influencia (art. 1504, inc. e).

1125. h) Sub-concesionarios, agentes, intermediarios. Cesión del contrato

Salvo que se pacte en contrario, el concesionario no se encuentra facultado para "designar", un sub-concesionario,
una agencia, ni intermediarios para la venta (art. 1510), cualquiera sea la figura a la que se recurra. El fundamento de
esta disposición es permitir que el concedente mantenga el control respecto a quienes comercializan sus productos.
Tampoco está permitido, salvo pacto contrario, la cesión del contrato. La restricción, en este caso, es para ambas
partes (art. citado).

1126. El plazo
El plazo del contrato de concesión es de suma importancia pues se trata de un contrato de larga duración, en el cual
deben operar las variables: inversión, amortización y rentabilidad proporcional. Ya hemos dicho que el artículo 1011
establece que en los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se
produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Y también dijimos
que la norma añade que las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la
reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.
Siguiendo el concepto impuesto por la citada norma, el Código ha establecido un mínimo de cuatro años, con
carácter imperativo, por cuanto, si se pacta uno menor, o si el plazo es indeterminado, se lo considerará vigente por el
plazo legal (art. 1506).
El párrafo final del artículo citado aclara que si ha continuado la relación contractual, después de vencido el plazo
convenido o fijado por la ley, y sin especificar antes el nuevo plazo, el contrato se transforma en uno de tiempo
indeterminado.

1127. Supuestos de excepción del plazo

Por excepción si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales, suficientes para su
desempeño, puede pactarse un plazo no inferior a dos años (art. 1506, párr. 2º). Es una circunstancia nada frecuente,
pese a lo cual la reducción del plazo es coherente con la menor inversión del concesionario.

1128. La "retribución" del concesionario

El término "retribución", que utiliza el Código en sus artículos 1502 y 1507, no resulta el más adecuado a la esencia
del contrato de concesión, dado que el concesionario actúa en nombre propio y por riesgo propio. En verdad, se
retribuye a quien hace algo por otro, tal como lo define el diccionario de la Real Academia Española (Recompensa o
pago de algo; Recompensa: acción de recompensar; Recompensar: remunerar un servicio). El concesionario, por la
forma en que desarrolla su actividad, lucra con la diferencia entre el precio que paga por la compra del producto al
concedente y aquél en que lo vende. Esa diferencia es denominada por los operadores "margen comisional", más allá
de la incorrección del último término y sin perjuicio que tampoco se trata de una comisión como la que percibe un
agente.
Lo cierto es que más allá de las imprecisiones señaladas y que quien paga la "ganancia bruta" al concesionario es el
comprador del producto, ese margen de lucro puede ser modificado por el concedente según circunstancias del
mercado, facultad que debe ser ejercida con razonabilidad y buena fe, pues es un aspecto de suma importancia en
este contrato.
Pese a lo que se observa en la praxis de este contrato y las consideraciones precedentes, el artículo 1507, primer
párrafo, establece que la "retribución" del concesionario puede consistir en "una comisión o un margen sobre el precio
de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas
convenidas con el concedente.

1129. Gastos de explotación

El párrafo final del artículo 1507 dispone que los gastos de explotación están a cargo del concesionario, excepto los
necesarios para atender los servicios de pre-entrega o de garantía gratuita a la clientela, en su caso, que deben ser
pagados por el concedente conforme a lo pactado.
La disposición es la lógica consecuencia del carácter independiente del concesionario, quien actúa por riesgo propio.
Por el contrario es a cargo del concedente todo lo vinculado con los servicios necesarios para realizar la entrega del
producto al comprador, aunque en la práctica el gasto inicial lo afronte el concesionario y luego lo facture a aquélla, lo
cual suele incluirse en una cuenta de gestión.

1130. La extinción del contrato

En lo que se refiere a la extinción del contrato de concesión, el Código establece la aplicación de las normas del
contrato de agencia (art. 1509), por lo cual remitimos a las consideraciones efectuadas en los números 1108 y
siguientes.
Además de lo que establecen los artículos 1492, 1493 y 1494, el concedente tiene la obligación de readquirir los
productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el
contrato y que tenga en existencia al fin del período de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios
al tiempo del pago (art. 1508, inc. b).

II — CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

1131. Concepto
El Código no brinda una definición del contrato de distribución por lo cual corresponde determinar su concepto
conforme lo entiende la doctrina y la jurisprudencia.
Ante todo es necesario tener presente la distinción entre la distribución comercial como actividad económica en
general y el contrato específico de distribución, el cual constituye una modalidad de los contratos de comercialización.
Teniendo en cuenta la aclaración precedente se puede afirmar que hay contrato de distribución cuando una parte
llamada distribuidor se obliga a comercializar los productos que la otra parte denominada distribuido se obliga a
proveerle, realizando su actividad en nombre y riesgo propios, bajo un esquema de vinculación estable y de
cooperación.
Es un contrato en el que existe un vínculo de colaboración pero sin subordinación jurídica. La subordinación técnica
y económica no puede ser determinada en abstracto, dependiendo de diversas variables de cada contratación,
pudiendo mencionarse en tal sentido la clase de producto comercializado, la existencia o no de exclusividad, entre
otras.
Por lo general la actividad del distribuidor no comprende obligaciones de post-venta del producto.

1132. Normas aplicables

Al contrato de distribución se le aplican las normas del contrato de concesión, en cuanto sean pertinentes (art. 1511,
inc. b). Esta pertinencia debe ser analizada en cada caso conforme a sus circunstancias porque, además, los productos
que son objetos de la distribución son muy variados.
El citado artículo 1511, inciso b), altera el orden de prelación normativa establecido por el artículo 970, ya que en
defecto de la voluntad de las partes (inc. a) deberán aplicarse en primer lugar las normas pertinentes del contrato de
concesión; sólo en subsidio las indicadas por los incisos b), c) y d).

1133. Autonomía del distribuidor

El distribuidor desarrolla su actividad con autonomía respecto del distribuido puesto que se trata de un comerciante
que no tiene subordinación jurídica respecto de éste y tampoco económica; además, actúa en nombre y por cuenta —o
riesgo— propios, por lo cual el distribuido no queda obligado ante el adquirente del producto, sin perjuicio de las
responsabilidades que se deriven por aplicación de la ley de defensa del consumidor (art. 40, ley 24.240).

1134. Caracteres
La distribución es un contrato:
a) Bilateral, por cuanto resultan obligaciones para ambas partes.
b) Oneroso, en tanto el distribuido vende los productos al distribuidor quien a su vez los revende, ya sea a otros
distribuidores —si fuese mayorista— o a los consumidores. Esta reventa se encuentra autorizada, por lo general para
una zona determinada en el contrato.
 c) Conmutativo, toda vez que las obligaciones de cada una de las partes resultan ciertas y determinables desde un
inicio.
d) No formal, pues siguiendo en este aspecto al contrato de concesión, no está sujeto a ninguna forma.
e) Innominado. Es un contrato que tiene una denominación reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aunque no
en el sentido previsto por el artículo 970. El artículo 1511, inciso b), lo menciona de modo expreso, pero no ha sido
tipificado de modo particular, sino por remisión a las normas sobre el contrato de concesión, en cuanto "sean
pertinentes".
f) Por adhesión. Cuando el contrato se formaliza por escrito, es redactado de forma más o menos uniforme por el
distribuido para toda su red de comercialización y en principio no se admiten contraofertas sobre sus cláusulas
sustanciales o que sin ser tales tengan significativa importancia en el desarrollo del negocio.
El distribuidor tiene plena libertad para celebrar el contrato o no hacerlo ("libertad de contratar") pero su "libertad
contractual" se encuentra sensiblemente acotada, ya que no existe la posibilidad de convenir sin restricciones el
contenido del contrato.
g) De duración, por cuanto es un contrato destinado a mantener la vinculación en el tiempo, en vistas a que se pueda
cumplir la finalidad para la cual fue celebrado. Al respecto vale, en principio, lo dicho al analizar el contrato de
concesión, aunque las inversiones del distribuidor suelen ser significativamente menores a las de un concesionario.
h) Intuitu personae, en tanto las cualidades personales de las partes son determinantes para celebrar el contrato por
similares consideraciones efectuadas al tratar el contrato de concesión.
i) De colaboración. El contrato de distribución se origina en la necesidad económica de complementación y
descentralización, que se concreta en la inserción del distribuidor en la red de comercialización del distribuido, sin que
exista subordinación jurídica, todo ello para colaborar en la actividad económica del primero.
j) De agrupamiento, por cuanto el distribuido —al organizar la comercialización a través de una red— genera una
estructura de agrupamiento vertical que, pese a ello, no implica una organización común ni subordinación jurídica.
1135. Objeto del contrato
El objeto del contrato está dado por las prestaciones que se deben las partes. En consecuencia se puede afirmar
que, en el caso de la distribución, se configura por la obligación que asume el distribuidor de realizar la
comercialización de los productos del distribuido y que éste se obliga a proveer, todo ello en un vínculo estable de
colaboración.

1136. Extinción del contrato

La extinción del vínculo contractual tendrá lugar por las mismas causales previstas para el de agencia, pues si bien
resultarían las propias del contrato de concesión, el Código remite a su vez a aquéllas (arts. 1511, inc. b). Por tal
motivo, son aplicables los artículos 1492, 1493, 1494, 1508 y 1509.

CAPÍTULO XXXVII - FRANQUICIA

1137. Concepto
El artículo 1512, primer párrafo, dispone que: Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante,
otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados
bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de
conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o
indirecta del franquiciado.
Luego, en los párrafos siguientes, la norma formula precisiones que delimitan los alcances de los términos
contemplados en el párrafo primero. En tal sentido determina que el franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto
de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el
sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del
contrato (párr. 2º). Y añade que el franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en
el negocio del franquiciado (párr. 3º).
La finalidad de la franquicia es multiplicar un negocio exitoso de modo que el franquiciado pueda vender o prestar un
servicio tal como lo ha hecho el franquiciante.
En la franquicia se aprecia una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el primero
ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del segundo en aspectos tales como el know-
how y la asistencia técnica; el franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y/o un procedimiento
que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión
sustancial en su propio negocio con sus propios recursos.
1138. Caracteres
La franquicia es un contrato:
a) Nominado, a partir de la vigencia de la ley nº 26.994, que aprobó el Código Civil y Comercial; sin embargo, desde
antes, se le reconocía su tipicidad social.
b) Bilateral, por cuanto genera obligaciones para franquiciante y franquiciado, cuyo detalle efectuamos al
considerarlas en particular.
c) Oneroso, en tanto ambas parte obtienen una prestación a su favor.
d) Conmutativo, pues desde su celebración cada parte sabe las ventajas que le reporta. Para el franquiciante es
contar con la estructura empresarial que aportará el franquiciado y las ventas que ello generará; para este último
disponer de una metodología de comercialización exitosa.
e) De duración. Es que el tiempo constituye un requisito esencial para que produzca los efectos que las partes han
tenido en vistas al celebrarlo, pues sólo mediante un vínculo estable puede atenderse la relación que existe entre
inversión, amortización y renta proporcional.
f) Por adhesión, ya que las cláusulas son predispuestas por el franquiciante, sin que el franquiciado tenga mayor
margen para negociarlas.
g) Intuitu personae, pues se tienen en cuenta las condiciones personales de las partes; el franquiciante aprecia las
capacidades del franquiciado para llevar adelante el negocio, en tanto este último apreció las bondades del producto y
la metodología utilizados por el primero.
h) De colaboración, toda vez que cada una de las partes colabora al mejor desenvolvimiento de los negocios de la
otra. El franquiciante brindando sus conocimientos y experiencia; el franquiciado replicando el negocio de su
contraparte con ventaja económica para ésta. En otras palabras, el franquiciante expande sus negocios sin asumir el
riesgo de nuevas inversiones en tanto el franquiciado aprovecha la ventaja de comercializar una marca conocida y un
método probadamente exitoso.
i) Que no afecta la competencia. El contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser considerado un pacto que
limite, restrinja o distorsione la competencia, de acuerdo a lo previsto de modo expreso por el artículo 1523. Esta
disposición ha sido fundamentada en que la franquicia es en la Argentina un negocio que beneficia a los pequeños
inversores y no se han verificado estas situaciones.

1139. La autonomía de las partes

El franquiciante y el franquiciado mantienen su autonomía en el sentido que no media entre ellos dependencia
jurídica alguna.
Otra cuestión diversa se aprecia desde el punto de vista técnico. En este aspecto, por definición, estará presente la
dependencia, que se traduce en la asistencia y el entrenamiento que el franquiciante debe brindar al franquiciado;
también se desataca la facultad de control que ejerce sobre este último.
En virtud de la autonomía, el franquiciado actúa en nombre y por cuenta propias, sin perjuicio de que utilice la marca,
emblemas y demás elementos que identifican al franquiciante.
La autonomía se ve reflejada, asimismo, por algo ya dicho: El franquiciante no puede tener participación accionaria
de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado (art. 1512, párr. 3º).

1140. Condiciones requeridas al franquiciante

El franquiciante debe ser el titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres
comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su
utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato (art. 1512, párr. 2º).
Es evidente que si el franquiciante no tuviese los derechos considerados en la norma transcripta, mal podría
conferirle al franquiciado la posibilidad de ejercerlos y lo expondría a su uso ilícito de la marca y el know-how.

1141. Terminología
El artículo 1513 define diversos términos atinentes al contrato de franquicia que es necesario tener en cuenta para
comprenderlo. En primer lugar, diferencia clases de franquicia, comprendiendo la mayorista y de desarrollo; asimismo,
establece qué debe entenderse por sistema de negocios.
 La franquicia mayorista es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a una persona física o jurídica un
territorio o ámbito de actuación nacional o regional o provincial con derecho de nombrar sub-franquiciados, el uso de
sus marcas y sistema de franquicias bajo contraprestaciones específicas. Como se aprecia, en esta franquicia, el
franquiciado tiene derecho a ejercerla en todo un territorio, ya sea regional o nacional, con la potestad de nombrar sub-
franquiciados, multiplicando el negocio.
La franquicia de desarrollo es aquella en virtud de la cual el franquiciante otorga a un franquiciado denominado
desarrollador el derecho a abrir múltiples negocios franquiciados bajo el sistema, método y marca del franquiciante en
una región o en el país durante un término prolongado no menor a cinco años, y en el que todos los locales o negocios
que se abren dependen o están controlados, en caso de que se constituyan como sociedades, por el desarrollador, sin
que éste tenga el derecho de ceder su posición como tal o sub-franquiciar, sin el consentimiento del franquiciante.
Como se aprecia, la franquicia de desarrollo también está prevista para ejercerse dentro de todo un ámbito regional o
nacional. Sin embargo, a diferencia de la mayorista, aquí el franquiciado —quien desarrolla la actividad a través de
múltiples locales o negocios— no puede ceder su posición como tal ni sub-franquiciar, sin el consentimiento del
franquiciante. Además, se establece un plazo mínimo de vigencia de cinco años.
El sistema de negocios es el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante, no
patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible. Es secreto cuando en su conjunto o la
configuración de sus componentes no es generalmente conocida o fácilmente accesible. Es sustancial cuando la
información que contiene es relevante para la venta o prestación de servicios y permite al franquiciado prestar sus
servicios o vender los productos conforme con el sistema de negocios. Es transmisible cuando su descripción es
suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de conformidad a las pautas creadas o desarrolladas por
el franquiciante.

1142. Obligaciones del franquiciante

El artículo 1514 establece las obligaciones que pesan sobre el franquiciante. Veámoslas:
a) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de dos
años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el
extranjero. La finalidad de esta previsión es que el franquiciado disponga de los elementos necesarios para decidir si
emprende el negocio que ofrece el franquiciante.
b) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén patentados, derivados de
la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado.
Se trata del know-how del franquiciante, debiendo entenderse por tal, al conjunto de conocimientos prácticos, aunque
no se encuentren patentados, que resulten de la experiencia comprobable del franquiciante. Estos conocimientos
deben ser secretos, sustanciales, identificados y reproducibles.
c) Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad
prevista en el contrato. Es una concreción del deber de colaboración que deben cumplir las partes, en este caso el
franquiciante, en orden a que el franquiciado alcance el éxito esperable. Comprende los diversos aspectos del negocio,
desde la presentación de los locales, del producto y sus características, el desempeño del personal,
publicidad, marketing y todo aquello atinente a la relación con el consumidor.
d) Proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato. Es una
obligación que complementa la entrega del manual operativo; comprende la enseñanza completa del sistema y de su
funcionamiento.
e) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados
por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres comerciales
locales o internacionales. Es otra manifestación del deber de colaboración permanente, y comprende —según los
casos— los insumos para la fabricación, o bien, los productos terminados.
f) Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos referidos en el
artículo 1512, sin perjuicio de que: i) en las franquicias internacionales esa defensa está contractualmente a cargo del
franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado, más allá de la obligación del franquiciante de poner a
disposición del franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elementos necesarios para ese cometido; y,
ii) en cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como interesado coadyuvante, en defensa de tales
derechos, en las instancias administrativas o judiciales correspondientes, por las vías admitidas por la ley procesal, y
en la medida que ésta lo permita.
Esta disposición aparece justificada desde que el uso de la marca del franquiciante por el franquiciado constituye un
elemento esencial del contrato.
Las obligaciones detalladas en el estudiado artículo 1514 para el franquiciante, al igual que las establecidas por el
artículo 1515 para el franquiciado, constituyen una pauta mínima, sin perjuicio de otras adicionales que las partes
puedan acordar.

1143. Obligaciones del franquiciado

 El artículo 1515 impone al franquiciado diversas obligaciones. Ellas son:
a) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir las especificaciones del manual de
operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica. Es lógico que
se exija al franquiciado que realice la efectiva explotación de la franquicia pues el franquiciante pone en ella su
expectativa de lucro, mediante la colaboración que en ese sentido aquél debe prestar.
b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del desarrollo
de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia. La
información que el franquiciado debe aportar comprende todos los datos relevantes del negocio objeto de la franquicia,
facilitando el derecho de control que tiene el franquiciante.
c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que
integra o de los derechos mencionados en el artículo 1512, segundo párrafo, y cooperar, en su caso, en la protección
de esos derechos.
d) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de conocimientos técnicos
transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban
comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato. La
protección que se persigue es de los derechos del franquiciante respecto del objeto de la franquicia, por lo cual el
franquiciado debe disponer lo necesario para que no se encuentre al alcance de terceros toda aquella información que
haya recibido con motivo de la franquicia y que no esté destinada a ser exhibida al público.
e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el
desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia. La forma en la cual se retribuirá al franquiciante
es variable y debe establecerse en el contrato. Por lo general se acuerda un pago al momento de la contratación y
luego sumas durante su vigencia, a modo de un canon periódico, en función de la rentabilidad del negocio del
franquiciado.

1144. Plazo
En cuanto al plazo, el Código remite a lo establecido en el artículo 1506, primer párrafo, para el contrato de
concesión (art. 1516). Sin perjuicio que lo atinente al plazo en el referido contrato ha sido analizado antes (números
1126 y sigs.), la cuestión merece algunas consideraciones en orden a armonizar lo dispuesto por los artículos citados.
Recordamos que el artículo 1506, primer párrafo, dispone: El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a
cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años. A su
vez, el artículo 1516 establece que es aplicable el artículo 1506, primer párrafo. Empero, añade: Sin embargo, un plazo
inferior puede ser pactado si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades
desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares. Al
vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa
denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda renovación, se
transforma en contrato por tiempo indeterminado.
La interpretación armónica de las normas aplicables (arts. 1516 y 1506), nos lleva a concluir que:
a) El plazo mínimo del contrato de franquicia es de cuatro años.
b) Si el plazo convenido es menor se entiende celebrado por cuatro años.
c) Si no media denuncia de cualquiera de las partes notificada con treinta días de anticipación al vencimiento del
plazo (cuatro años), éste se considera prorrogado por un año y luego por otro año más.
d) Si antes del vencimiento del segundo año no es denunciado de la misma forma, el plazo se convierte en (incierto)
indeterminado.
e) Se admite un plazo menor a cuatro años si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos,
actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares.
La franquicia es un contrato de duración, por la ya mencionada exigencia de la relación entre inversión, amortización
y lucro proporcional. Vale a su respecto las consideraciones formuladas con respecto a los contratos de agencia y
concesión (véanse números 1107, 1126 y 1127).

1145. Exclusividad
De acuerdo a lo normado por el artículo 1517: Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El franquiciante no
puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado. El
franquiciado debe desempeñarse en los locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona
de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean
competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad.
Tal como lo hemos considerado al analizar la exclusividad en los contratos de agencia y concesión, se trata de un
aspecto renunciable y por lo tanto no esencial, aunque sea habitual. Lógica consecuencia es que, si franquiciante y
franquiciado nada hubieran previsto sobre el tema, debería considerarse que media exclusividad, pues en la medida
que el Código autoriza a prescindir de algo, parece lógico concluir que esa característica la entiende implícita, salvo
pacto en contrario.
La exclusividad se contempla para ambas partes. En lo que hace al franquiciante, implica que no podrá autorizar otra
franquicia en el territorio asignado al franquiciado sin que medie su consentimiento; este último tampoco podrá operar
fuera de los límites establecidos.
La exclusividad para el franquiciado comprende los locales autorizados, dentro del territorio concedido o, en su
defecto, en su zona de influencia. La prohibición de operar fuera de dichos ámbitos, alcanza no sólo la actividad que
lleve a cabo por sí mismo, sino que, además, tampoco podrá hacerlo por interpósita persona. Del mismo modo tiene
vedado realizar, en los citados ámbitos, actividades en competencia con el franquiciante.

1146. Restricciones
El Código enumera algunas restricciones en cuanto a los alcance del contrato de franquicia. En efecto, el artículo
1518 —luego de dejar a salvo que las partes convengan en contrario— dispone que:
a) El franquiciado no puede ceder su posición contractual ni los derechos que emergen del contrato mientras está
vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta disposición no se aplica en los contratos de franquicia mayorista
destinados a que el franquiciado otorgue a su vez subfranquicias, a esos efectos. En tales supuestos, debe contar con
la autorización previa del franquiciante para otorgar subfranquicias en las condiciones que pacten entre el franquiciante
y el franquiciado principal. Esta restricción es consecuencia del carácter intuitu personae, por lo cual al franquiciante no
le resulta indiferente quien es el franquiciado. Esta restricción no opera en los supuestos de franquicias mayoristas,
dado el objeto que ellas tienen según lo analizado más arriba.
b) El franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros, mercaderías o servicios comprendidos en
la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado. Esta restricción se origina en la exclusividad que
rige entre las partes.
c) El derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado no puede mudar la ubicación de sus locales
de atención o fabricación.
En el aspecto referido a la clientela, el criterio legal se sustenta en que la clientela se genera por la presencia,
calidad y prestigio de la marca del franquiciante, que constituye el elemento conocido por el consumidor.
Respecto a la imposibilidad que tiene el franquiciado para mudar la ubicación de sus locales de atención o
fabricación, debe tenerse presente que su determinación es una facultad del franquiciante, quien es el verdadero
conocedor del negocio y el cual, según su localización, podría verse afectado.

1147. Cláusulas nulas

El artículo 1519 establece la invalidez de ciertas cláusulas en cuanto significan restricciones a los derechos del
franquiciado. Así establece que no son válidas las cláusulas que prohíban al franquiciado:
a) Cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionado en el artículo 1512, segundo párrafo, es
decir, los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en
el sistema bajo franquicia; o en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión.
b) Adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de otros franquiciados dentro del país, siempre que éstos
respondan a las calidades y características contractuales.
c) Reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados, con lo cual se tiende a garantizar los
derechos de libertad y propiedad. Ello en tanto no implique una actuación en competencia con el franquiciante o una
violación del deber de secreto que debe observar el franquiciado.

1148. Responsabilidad
En cuanto a las responsabilidades que se derivan de la actuación de las partes, el artículo 1520 dispone que se
tratan de personas independientes y no mantienen una relación laboral. Por ello el franquiciado debe indicar
claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta
obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos
comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte (art. citado, párr. final).
La independencia señalada determina algunas consecuencias que es necesario tener en cuenta, ya que son
expresamente contempladas por el Código.
 a) El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario
(art. 1520, inc. a). Esta disposición es de gran trascendencia, por cuanto refuerza la autonomía de las partes y en
particular se complementa con lo dispuesto en el inciso b) del mismo artículo, que constituye una aplicación del mismo
criterio pero en relación específica a las cuestiones laborales.
b) Los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la
aplicación de las normas sobre fraude laboral (art. 1520, inc. b).
La relevancia de esta previsión es significativa por cuanto disipa incertidumbres en cuanto a las responsabilidades
del franquiciante en materia laboral, con relación a los dependientes del franquiciado y a las obligaciones laborales que
de ella se derivasen.
La cuestión es muy importante si se tiene en cuenta que el artículo 30 de la ley nº 20.744 (de Contrato de Trabajo)
establece que "Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o
contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o
subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Los
cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del
Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago
de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una
cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del
principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas
respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido
cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El
incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los
cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o
servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad
social".
Se advierte que el artículo 1520, inciso b), desliga al franquiciante del riesgo de tener que afrontar deudas laborales
y/o previsionales del franquiciado, en tanto no se acredite la existencia de un fraude laboral.
La previsión se fundamenta en que el franquiciante no cede la explotación del negocio sino su know-how y el uso de
la marca, nombre y demás elementos que hacen a la comercialización del producto o servicio.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se había expedido en los autos "Rodríguez, Juan Ramón c. Compañía
Embotelladora Argentina S.A. y otro", el día 15 de abril de 1993 (J.A. t. 1993-II, p. 718) en cuanto que el artículo 30 de
la Ley de Contrato de Trabajo no resulta aplicable en los casos de contrato de distribución, concesión, franquicia y
otros en los cuales la actividad normal del fabricante excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario,
término que alcanza también al franquiciante. En la misma línea también falló en las causas "Sandoval, Daniel O. c.
Compañía Embotelladora Argentina", el 18 de julio de 1995 (J.A. 1995-IV, p. 97) y "Luna c. Agencia Marítima Rigel y
otros", el día 2 de julio de 1993 (D.J. t. 1994-1, p. 758).
c) El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia, lo cual es
consecuencia de que este último actúa por riesgo propio, sin garantizar el éxito de la explotación (art. 1520, inc. c).

1149. Responsabilidad ante el franquiciado por defectos en el sistema

El artículo 1521 prescribe que el franquiciante responde por los defectos de diseño del sistema, que causan daños
probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el dolo del franquiciado. La normativa se sustenta
en que los vicios o defectos del sistema, corresponde que sean atribuidos a su autor.

1150. Responsabilidad por daños a los consumidores

En lo que se refiere a daños que se puedan ocasionar a los consumidores, será de aplicación lo establecido por el
artículo 40 de la ley nº 24.240, por el cual si el daño resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio
responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su
marca en la cosa o servicio. Esta responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan y sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. La
razonabilidad de la disposición radica, además del deber de seguridad que impone el artículo 5 de la citada ley al
proveedor, en que el consumidor es atraído al local o al negocio del franquiciado en virtud de la identificación que
existe con el franquiciante.
1151. Extinción del contrato
De acuerdo a lo previsto por el artículo 1522, el contrato se franquicia se extingue por las siguientes causales:
a) Muerte o incapacidad de cualquiera de las partes, por cuanto se trata de un contrato intuitu personae (art. 1522,
inc. a).
b) Si el plazo contractual es menor de tres años, justificado por razones especiales según el artículo 1516, concluye
de pleno derecho a su vencimiento (art. 1522, inc. c).
c) Cualquiera sea el plazo de vigencia, por voluntad de la parte que desea concluirlo a su expiración, sea el original o
el de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta
un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos por
tiempo (incierto) indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la resolución se produzca, cuando menos, al
cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de
preaviso hace aplicable el artículo 1493 el cual regula la indemnización que lo sustituirá (art. 1522, inc. d). Todo lo
atinente al preaviso los hemos analizado antes, al desarrollar el contrato de agencia (número 1110).
El Código prohíbe la resolución (rescisión unilateral) sin que medie una justa causa dentro del plazo de su vigencia
(art. 1522, inc. b), resultando de aplicación lo previsto por el artículo 1084 y siguientes, es decir, debe mediar un
incumplimiento esencial en atención a la finalidad del contrato, lo cual ha sido analizado antes (números 240 y 241, 324
a 327).
Por último, la cláusula que impida la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios
propios o de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, es válida hasta el plazo máximo de un año
y dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias del caso.

1152. Alcances de la regulación legal

Las disposiciones que regulan el contrato de franquicia se aplican, en cuanto sean compatibles, a las franquicias
industriales y a las relaciones entre franquiciante y franquiciado principal y entre éste y cada uno de sus sub-
franquiciados (art. 1524).
En lo que se refiere al primer aspecto, la franquicia industrial tiene por objeto otorgar al franquiciado el derecho de
utilizar un sistema probado para fabricar y comercializar determinados productos, bajo el nombre comercial, emblema o
la marca del franquiciante, quien le provee el conjunto de conocimientos técnicos y prestación continua de asistencia
técnica y comercial necesarias a tal efecto.
En cuanto a las sub-franquicias, se regirán tanto en lo que hace a las relaciones entre el franquiciante y el
franquiciado principal, como entre éste y cada uno de sus subfranquiciados, por las mismas normas que se establecen
para el vínculo franquiciante-franquiciado.

CAPÍTULO XXXVIII - MUTUO

1153. Antecedentes
El Código Civil de Vélez Sarsfield, siguiendo una larga tradición jurídica reguló —distinguiéndolos— dos tipos de
préstamos: el mutuo o préstamo de consumo y el comodato o préstamo de uso, distinción justificada porque en uno el
prestamista o mutuante entrega la cosa en propiedad al cocontratante mutuario y en el otro se entrega solamente la
tenencia, conservando el prestamista comodante, el derecho de dominio. La diferencia está en la naturaleza de la cosa
que se presta, esquema que ha mantenido el Código Civil y Comercial, resaltando la diferencia entre el mutuo que
tiene por objeto cosas fungibles (art. 1525) y el comodato que lo tiene solo sobre cosas no fungibles (art. 1533), lo que
impuso necesariamente una distinta regulación legal.
El mutuo fue entendido siempre en el Código Civil de Vélez (art. 2242) como un contrato real, o sea que sólo se
perfeccionaba con la entrega de la cosa, pero si el mutuo era comercial, muchos autores entendían que el contrato era
consensual, pues se perfeccionaba con el mero consentimiento de las partes, ya que el artículo 559 del
derogado Código de Comercio establecía que si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar en que deba hacerse la
entrega, debe verificarse luego que la reclame el mutuante, pasados diez días de la celebración del contrato y en el
domicilio del deudor. En función de esa norma mercantil se superaba la limitación del artículo 2244 del Código Civil de
Vélez que parecía limitar la promesa de mutuo oneroso incumplida, a la indemnización de daños, pero no habilitaba el
reclamo de su cumplimiento, como surgía posible a la luz de lo determinado por ese artículo 559 del Código de
Comercio.
El Código Civil y Comercial en tal sentido ha obviado el problema regulando al mutuo como consensual, siguiendo la
práctica usual de la negociación empresaria que había admitido el cumplimiento forzoso de la 'promesa de mutuo', y la
usual operatoria que representaban los 'convenios de asistencia financiera', que impedían en los hechos por esa propia
operatoria, que se configuraran como contratos reales o que solo se perfeccionaran con la entrega de la cosa.
1154. Concepto
Ha dispuesto el artículo 1525 que hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario
en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles y este se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la
misma calidad y especie.
El Código Civil de Vélez —a diferencia de la norma transcripta— disponía (art. 2241) que la cosa a entregar debía
ser consumible o fungible aunque no fuera consumible (las consumibles se extinguen con su solo uso y las fungibles
pueden sustituirse unas por otras). Entendemos que la norma respecto solo de cosas fungibles es adecuada, pues lo
importante y definitorio a nuestro criterio es que la devolución lo sea en cantidad, calidad y especie igual a la
entregada.
No hay una identidad necesaria entre las cosas consumibles y las fungibles, aun cuando tengan un paralelismo casi
constante, pues puede ocurrir esa inequivalencia con los ejemplares de la misma edición de un libro, que no son
consumibles pero sí son fungibles si están intactos, sin anotaciones, dedicatorias, etcétera; o con un vino de cosecha
muy vieja y prácticamente inhallable, que es consumible, pero no será fungible. Es que el que presta sólo pretende que
se le restituya otra cosa en la misma cantidad y de la misma especie y calidad. Se desprende así que la cosa
entregada pasa a la propiedad del mutuario, tenga o no conciencia de ello, de allí la necesidad de devolver igual
cantidad en igual calidad y especie. Consecuencia de esa transmisión del dominio es que el mutuario cargará con los
riesgos de la cosa y su obligación de devolver igual cantidad de cosas equivalentes se mantendrá aunque las recibidas
por él se hayan deteriorado o perdido por fuerza mayor.
A contrario de la definición del artículo 1525, si en el contrato se estipula la devolución de cosas distintas, ya no
podrá considerarse que estemos ante un mutuo, aunque así lo llamen las partes, sino permuta o compraventa, pero el
compromiso de devolver una cantidad mayor o menor que la recibida no va a desnaturalizar al contrato de mutuo.

1155. Caracteres
El contrato de mutuo tiene los siguientes caracteres:
Se trata de un contrato consensual pues —a diferencia de como lo regulara el Código Civil de Vélez (art. 2242)— se
perfecciona como tal por el solo consentimiento de los intervinientes.
También se trata de un contrato bilateral pues por definición (art. 1525) las partes se obligan recíprocamente la una
hacia la otra, una comprometiéndose a entregar determinada cantidad de cosas fungibles y la otra a reintegrar igual
cantidad de cosas de igual especie y calidad.
Se trata de un contrato, por regla, oneroso, pues así lo indica la ley (art. 1527), en razón de que las ventajas que le
procura a una de las partes, le son concedidas en función de una prestación que la otra ha hecho o se obliga a hacer.
Sin embargo, la norma citada admite que sea gratuito si así lo hubieran convenido los contratantes.
Se trata finalmente de un contrato nominado pues se encuentra específicamente regulado por la ley (arts. 1525 y
sigs.).

1156. Comparación con otros contratos

A los efectos de tener una mejor visión del contrato, veamos qué diferencias se notan con otros contratos regulados
en el Código Civil y Comercial.
La diferencia con el comodato, reside en esencia en la naturaleza de la cosa prestada: en el mutuo la cosa es
necesariamente fungible (art. 1525); en el comodato debe ser no fungible (art. 1533). De esta diferencia surge como
consecuencia que en el mutuo hay transferencia de la propiedad de la cosa; en el comodato no. A la vez los riesgos de
la cosa, dado que se hallan en cabeza del propietario, recaen en el mutuo en el que recibió el préstamo y en el
comodato en el que lo hizo. El comodato es gratuito (art. 1533), el mutuo es por esencia oneroso (art. 1527).
La diferencia con la locación, se advierte en la cosa objeto del contrato. Si bien ambos contratos tienden a
aproximarse, porque se presentan como compromiso de entregar una cosa con facultad de usarla, a cambio de un
precio en dinero que por lo general se paga periódicamente; la diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa
sobre la cual recae el contrato: las cosas fungibles en principio no pueden ser dadas en locación, en tanto que el mutuo
sólo puede recaer sobre ellas. De donde se sigue que el prestamista transfiere la propiedad de la cosa, en tanto que el
locador la conserva, por lo cual y como consecuencia de ello los riesgos de la cosa originados en un acontecimiento de
fuerza mayor son sufridos por el mutuario, mientras que en la locación pesan sobre el locador.
La diferencia de este contrato con los contratos societarios, merece ser precisada también. Si bien la posibilidad de
confusión entre ambos es difícil, ella se presenta cuando una persona facilita dinero a otra con destino a un negocio
asociativo. El elemento distintivo y que permite advertir la diferencia es el siguiente: si el que entrega el dinero no
participa de las pérdidas y se le asegura el reintegro de su capital contra todo evento, hay préstamo y no sociedad. No
obstante volveremos sobre el tema al tratar la disposición del artículo 1531.
Finalmente, es necesario diferenciar el mutuo del contrato de compraventa con pacto de retroventa, cuestión que
hemos tratado en el número nº 453 y siguientes.
1157. Promesa de mutuo
Con anterioridad al Código Civil y Comercial, la promesa de un préstamo gratuito no daba acción alguna contra el
promitente (art. 2244, Cód. Civ. Velezano), lo que se veía razonable atento que se trataba sólo de la promesa de una
liberalidad. En cuanto a la promesa onerosa no cumplida, ella no daba acción al mutuario a reclamar el cumplimiento
del contrato, sino solamente a demandar los daños.
La doctrina moderna, sin embargo, se inclinaba a reconocer a la promesa de mutuo todos los efectos propios de los
contratos y particularmente, como expresara Daniel VÍTOLO (Contratos Comerciales, p. 539 y sigs., Ad-Hoc, 1994), el
de reclamar su cumplimiento.
Dado que en el Código Civil y Comercial el mutuo se ha convertido en un contrato consensual, no podemos hablar
de promesa de mutuo como ocurría en vigencia del Código Civil y del Código de Comercio, pues hoy ella se confunde
con el contrato mismo que genera la obligación de entregar la cosa comprometida, conforme surge del artículo 1525 y
su extensión en el artículo 1526.
No obstante nada impide que la promesa de mutuo se instrumente a través de la promesa de celebrar un contrato,
conforme regula el artículo 995 en cuyo caso el futuro contrato prometido debe contener todos los elementos
esenciales que identifiquen el mutuo, acuerdo al cual le serán aplicables las normas de las obligaciones de hacer (arts.
773 al 778) y dicha promesa no podrá tener validez por más de un año (art. 994).

1158. Forma y prueba

El mutuo no requiere formalidad alguna. Dado que las normas particulares de este contrato no indican ninguna forma
específica en la celebración del acuerdo, podrá ser contratado incluso verbalmente.
Regirán, entonces, las disposiciones generales de los artículos 1015 y siguientes que imponen el principio de libertad
de forma, siendo también de aplicación con dicha pauta, lo que podemos llamar el "paralelismo de las formas". En tal
sentido es que el artículo 1016 impone que la formalidad con la que se celebrara el contrato rige también para las
modificaciones ulteriores que puedan introducirse, salvo que versen sobre clausulas accesorias o secundarias o exista
disposición legal en contrario.
En cambio, si se trata de un mutuo para el consumo, el contrato debe ser celebrado por escrito y expresar, bajo pena
de nulidad: a) la descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de
bienes o servicios; b) el precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o
servicios; c) el importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado; d) la tasa de interés efectiva
anual; e) el total de los intereses a pagar o el costo financiero total; f) el sistema de amortización del capital y
cancelación de los intereses; g) la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; y h) los gastos extras,
seguros o adicionales, si los hubiere. Además, si el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento
que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando
el juez declarara la nulidad parcial, deberá integrar simultáneamente el contrato, si ello fuera necesario (art. 36, ley
24.240, ref. por ley 26.361).
En lo que atañe a la prueba, también regirán las disposiciones generales de los artículos 1019 y siguientes; por lo
que será válido cualquier medio de prueba apto para llegar a una razonable convicción sobre la existencia del mutuo,
según las reglas de la sana crítica y con arreglo a lo que disponen las normas procesales. De lo expuesto entendemos
que la sola entrega del dinero, aun cuando pudiera ser por sí una presunción importante, un indicio relevante, no será
suficiente para la plena prueba del contrato.
En la práctica usual de los negocios difícilmente suela acordarse un mutuo sin contrato escrito, por lo que de ocurrir
el caso —especialmente en los mutuos bancarios y financieros— será de aplicación a dicho supuesto el principio
contenido en el artículo 1019, segundo párrafo, por el cual en los contratos que sea de uso y práctica instrumentar,
éstos no podrán probarse exclusivamente por testigos.
La existencia de un principio de prueba instrumental (cualquier instrumento que emane de una de las partes, de su
causante o de parte interesada) que haga verosímil la existencia del contrato, habilitará la prueba del contrato de mutuo
por medio de testigos (conf. art. 1020) y aún mismo por medio de presunciones. No obstante no debe olvidarse el
principio general del artículo 727 en cuanto que la interpretación respecto de la existencia y extensión de la obligación
debe entenderse restrictiva.
El tema de la prueba del contrato de mutuo cobra relevancia en el campo concursal, donde se suelen simular
contratos de mutuo para tratar de obtener ventajas en las conformidades del posible acuerdo. De allí que la
jurisprudencia ha sido más estricta en la prueba, incorporando recaudos no previstos en las normas vigentes, como por
ejemplo acreditar el ingreso de los fondos en el patrimonio del concursado, que figure en su contabilidad, la fecha cierta
del mutuo, etcétera, lo que entendemos debe mantenerse vigente.
1159. Efectos
Veamos, ahora, los efectos del contrato de mutuo.
(i) Obligación del Mutuante o Prestamista.— Dado que el contrato de mutuo es consensual, la primera y esencial
obligación del mutuante es entregar la cosa fungible prometida y consecuentemente respetar el derecho del mutuario
de retener la cosa consigo durante todo el término fijado en el contrato.
Por ello si el mutuante no entregara la cantidad comprometida en el plazo pactado, o en su defecto, ante el simple
requerimiento del mutuario —requerimiento que entendemos deberá ser fehaciente— éste podrá exigir el cumplimiento
forzoso del mutuo o la resolución del contrato, tal como dispone el artículo 1526, segundo párrafo, más los daños a que
hubiere lugar.
Por otro lado, el mismo artículo 1526 dispone que, acordado el mutuo, puede el mutuante negarse a la entrega de la
cosa prometida si —con posterioridad al contrato— ocurriera un cambio en la situación económica del mutuario, que
hiciera incierta la restitución del objeto del contrato, aspecto este cuya prueba y acreditación recaerá en cabeza del
mutuante o prestamista.
Nada en particular dice el Código Civil y Comercial sobre el lugar de entrega de la cosa, por lo que —si nada se
hubiera pactado— corresponderá estar a las normas generales de las obligaciones, y en tal sentido será lugar de
entrega el del domicilio del deudor (mutuante o prestamista) al momento del nacimiento de la obligación, o bien —si la
obligación es de dar cosas ciertas— será el lugar donde la cosa se encuentra habitualmente (conf. arg. art. 874).
La entrega puede ser real o ficta. La primera ocurre por vía de tradición (art. 750); la segunda, cuando la cosa está
ya en poder del mutuario por otro título. Toda deuda de dinero, por cualquiera causa origen que tenga, puede ser
convertida en mutuo por simple convenio de las partes.
(ii) Responsabilidad por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa.— Dispone el artículo 1530 que si la cantidad
prestada no es dinero, el mutuante o prestamista responde por los daños causados por la mala calidad o vicio de la
cosa prestada. Si el mutuo es gratuito responde solo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario.
Es de aplicación al caso el artículo 747, pues el tomador del mutuo (mutuario) tiene derecho a requerir la inspección
de la cosa en el acto de su entrega. La recepción de la cosa fungible por el mutuario hará presumir la inexistencia de
vicios aparentes y que la cosa es de la calidad acordada, ello sin perjuicio de la natural obligación de saneamiento que
tiene el mutuante o prestamista y que resalta el artículo 1530.
Resulta curioso que se excluya el dinero, pues nada obsta a que el dinero prestado sea falso y en tal caso perjudica
al mutuario como si fuera vino agriado o grano en malas condiciones, aunque por otro lado —probado el hecho— el
contrato no habría sido cumplido por el mutuante.
Dado que en el mutuo se transfiere la propiedad de la cosa, también responde el mutuante por la evicción de
conformidad a los términos de los artículos 1044 y siguientes. Remitimos al número 258 y siguientes.
De lo expuesto por el artículo 1530 podemos válidamente concluir que habilita tanto la acción redhibitoria como la
acción de indemnización por los daños ocasionados. No así en el caso de un mutuo gratuito en que solo responderá el
mutuante o prestamista, si se acredita que conocía la mala calidad o vicio antes de la entrega y no advirtió al mutuario
tomador.
(iii) Obligaciones del mutuario.— (a) Plazo. El mutuario debe devolver al prestamista en el término convenido una
cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad que la prestada. Si bien el artículo 570 del Código Civil de Vélez
entendía que el plazo se reputaba acordado en beneficio de ambas partes, el Código Civil y Comercial siguiendo la
orientación del derecho comparado (conf. art. 1184, Cód. Civ. Italiano) varió el criterio presumiendo que el plazo se
entiende establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir (art. 351) salvo pacto en contrario u otras
circunstancias que indiquen que el plazo es en beneficio de ambas partes o del acreedor.
En caso de no haberse previsto un plazo o término para el cumplimiento de la obligación del mutuario, la restitución
deberá hacerse dentro de los diez días de requerido a ello, salvo que de los usos o costumbre surja otra alternativa
(art. 1528).
Caben tres aclaraciones a este respecto: (a) conforme expresara Guillermo A. BORDA (Tratado de derecho civil.
Contratos, t. II, nº 2095, La Ley, 10ª edición actualizada por Alejandro BORDA), importa concesión tácita de plazo recibir
intereses adelantados en los préstamos de dinero; el plazo se entiende entonces prorrogado durante todo el período
cubierto por dichos intereses; (b) el mutuario o tomador no puede eximirse de devolver la cosa dada en mutuo so
pretexto de que la cosa se ha perdido por caso fortuito o fuerza mayor, pues habiéndosele transmitido su propiedad,
solo para él corren los riesgos: res perit domine (conf. art. 755), aspecto que nos lleva a la tercera aclaración; (c)
cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad, se aplica al caso la 'imposibilidad de
cumplimiento' (citado art. 755) y en dicho caso el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida,
calculado por el que la cosa tenía en el lugar y fecha de su restitución o bien afrontar una indemnización de todos los
daños causados (art. 955).
(b) Lugar de restitución: De conformidad a lo determinado por el artículo 1528 y su remisión al artículo 874, la
restitución debe efectuarse en el lugar convenido y, en su defecto, en el domicilio del deudor al nacimiento de la
obligación. Si éste mudara su domicilio, es facultad del acreedor reclamar en el nuevo domicilio o en el anterior.
(iv) Incumplimiento del mutuario. Consecuencias.— De conformidad a lo determinado por el artículo 1529 la falta de
pago de los intereses o de cualquier amortización del capital da derecho al mutuante o prestamista a resolver el
contrato y exigir la devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución.
En caso de no haberse previsto acuerdo alguno sobre intereses moratorios, regirá a su respecto lo regulado por el
Código en relación a las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 1528, in fine), por lo que deberá estarse a lo que
pudieran disponer las leyes especiales y en su defecto por las tasas que se fijen según reglamentación del Banco
Central.
En el caso de que el mutuo fuere gratuito, ocurrido el incumplimiento de una cuota de capital o su reintegro, el
mutuario o tomador deberá los intereses moratorios en los términos precedentemente indicados (art. 1528, párr. 2º).
 (v) Intereses.— La forma típica del mutuo es el préstamo de dinero, operación en la que pueden pactarse intereses,
lo cual suele generar algunos inconvenientes y diferentes interpretaciones. El Código Civil y Comercial no ha fijado
ninguna tasa específica, pero no ha dejado de atender a este tema.
Dispone al respecto el artículo 1527: El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario. Si el mutuo es en dinero, el
mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada. La disposición nos
remite a lo dispuesto por el artículo 767 que al efecto indica que son válidos (en principio, conf. art. 10) los intereses
convenidos y la tasa fijada entre acreedor y deudor.
Pero si no se hubiere acordado ello por las partes, ni resultara de la ley o de usos y costumbres, la tasa de interés
puede ser fijada por los jueces.
Continúa expresando el artículo 1527 que ...Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son
liquidados en dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe
efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario.
Salvo estipulación distinta, los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización de lo prestado que
ocurra antes de un trimestre.
Vale aclarar que el Código Civil y Comercial regula tres diferentes tipos de interés, aunque a nuestro criterio deberían
ser solo dos. Veamos lo dispuesto por los artículos 767, 768 y 769:
a) Interés compensatorio: éste es el interés debido por la indisponibilidad del capital. También se le suele conceptuar
como resarcitorio de tal indisponibilidad. Estos intereses compensatorios —conforme art. 767— suelen ser convenidos
y fijada la tasa entre acreedor y deudor. Si ello no fuere acordado, ni resultara de la ley o de usos y costumbres, la tasa
de interés puede ser fijada por los jueces.
b) Interés moratorio: éste es el que se aplica en las obligaciones de dar dinero a causa de la mora en el cumplimiento
de la obligación. Se genera este interés cuando el pago de la cuota de amortización o el capital correspondiente no se
realiza en la fecha pactada. Estos intereses suelen ser mayores que los compensatorios, porque se trata del
incumplimiento de la obligación y por ende de sancionar ese incumplimiento obligacional. El artículo 768 indica que a
partir de la mora el deudor debe estos intereses, que se determinarán por la tasa acordada por las partes, por lo que
dispongan las leyes especiales o —en subsidio— por la tasa que fije la reglamentación del Banco Central. El mutuario
tiene obligación de pagarlos aunque el préstamo hubiera sido gratuito.
c) Interés punitorio: suele entenderse por tal el interés moratorio pactado. Sin embargo, el artículo 769, al referirse a
los mismos, señala que "Los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula
penal". A la luz de lo que dispone el artículo 768, inciso a) que habla de intereses moratorios por acuerdo de partes y
este artículo 769 que habla de intereses punitorios convencionales, no parece haber lugar a la doctrina y jurisprudencia
que identifica al interés punitorio con el moratorio pactado, incorporándose así una tercera categoría que va a complicar
la interpretación de los acuerdos de préstamo cuando fijen estos tres tipos de interés diferenciados, pues el deudor se
vería ante dos sanciones por mora: el interés moratorio (que puede pactarse) y el interés punitorio convencional (que
también puede pactarse).
Debemos resaltar que la norma del artículo 1527 viene a aclarar dos circunstancias que suelen generar problemas
respecto del mutuo expresamente pactado como gratuito y los recibos de intereses.
En tal sentido la norma dispone que:
• Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son
irrepetibles.
• El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores.
Finalmente, debemos reiterar que la recepción del pago de intereses correspondientes a un determinado período,
significará para el prestamista receptor de ellos, la concesión tácita del plazo comprendido por todo el tiempo que
cubren dichos intereses.
(vi) Anatocismo o acumulación de intereses.— Como principio, debe resaltarse que no se deben intereses de
intereses.
Sin embargo dicha acumulación se considerará legítima —de conformidad a lo determinado por los artículos 1532 y
770— en los siguientes casos:
a) Cuando una cláusula expresa del contrato autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad
no inferior a seis meses; por lo cual semestralmente o anualmente se podrán acumular los intereses al capital a efectos
de que este monto acumulado genere más intereses compensatorios y/o moratorios pactados.
b) Cuando la obligación de reintegro del mutuario se demande judicialmente. En este caso, tal como indica la norma
citada, la acumulación de los intereses al capital (para que rindan intereses sobre ese capital y los intereses
acumulados), operará desde la fecha de la notificación de la demanda.
c) Cuando la obligación de dar suma de dinero se liquide judicialmente. En este caso, la capitalización se produce
desde que el juez manda pagar la suma total resultante de la liquidación (del capital y sus intereses) y el deudor es
moroso en hacerlo.
d) Cuando existan otras disposiciones legales que prevean la acumulación (p.ej. algunas deudas tributarias).
No obstante lo expuesto, la disposición del artículo 771 va a limitar la acumulación de intereses disponiendo que: Los
jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses
excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en
el lugar donde se contrajo la obligación. Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido
éste, pueden ser repetidos.
(viii) Daños por incumplimiento.— Diversos autores se han efectuado la siguiente pregunta: ¿Puede el mutuante o
prestamista reclamar otros daños y perjuicios a más de los intereses?
Si bien la cuestión está controvertida, no vemos razones decisivas para apartarse de la regla general de que la
indemnización por incumplimiento debe satisfacer todos los daños sufridos. Así, por ejemplo, si el préstamo cuya
restitución se reclama devengara intereses del 25% y el mutuante, como consecuencia del incumplimiento del
mutuario, se vio forzado a gestionar a su vez otro préstamo por el que tuvo que pagar el 30% de interés; parece de
toda justicia, reconocerle el derecho a reclamar del mutuario la diferencia de intereses (conf. arts. 1710 y 1716).
(ix) Una sanción ejemplar omitida.— El derogado Código de Comercio disponía en el artículo 565, modificado por
decreto ley nº 4777/63 y ratificado por ley nº 16.478, que el mutuario perseguido judicialmente que litiga sin razón
valedera podía ser condenado a abonar un interés punitorio de hasta dos veces y media el que cobren los bancos
públicos.
Esta adecuada sanción que tendía a la tutela del crédito e imponía una forzosa ética en el cumplimiento de las
obligaciones, fue lamentablemente omitida en el texto del Código Civil y Comercial.

1160. Aplicación supletoria de otras normas

Más allá de las remisiones efectuadas en el presente capítulo a otras disposiciones del Código Civil y Comercial,
expresamente el artículo 1532 indica la aplicación supletoria —al mutuo— de otras normas, expresando: Se aplican al
mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según sea el caso.
Por lo tanto, en caso de ausencia regulatoria o de duda habrá de estarse a las normas de los artículos 765 a 772
(obligaciones de dar sumas de dinero) o bien a los artículos 762 y 763 (obligaciones de género).

1161. Aplicación de las normas del mutuo a otros acuerdos

El Código Civil y Comercial dispone también —en su artículo 1531— que las reglas de este Capítulo se aplican
aunque el contrato de mutuo tenga cláusulas que establezcan que:
(a) La tasa de interés consiste en una parte o un porcentaje de las utilidades de un negocio o actividad, o se calcula
a una tasa variable de acuerdo con ellos.
Nos encontramos en este supuesto ante un préstamo participativo, en el cual —más allá del reintegro del capital— el
interés compensatorio se determinará sobre un porcentual de la utilidad del negocio o actividad del mutuario. Así por
ejemplo puede pactarse una tasa del 10% sobre un determinado porcentual de las utilidades; o bien que esa tasa se
aplicará en tanto las utilidades no superen una determinada suma y de superarla, la tasa será del 15%.
(b) El mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital sólo de las utilidades o ingresos
resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario.
En este inciso el artículo 1531 plantea también dos supuestos: el primero es similar al inciso (a) pero sin poder
cobrarse los intereses devengados sobre otros bienes del mutuario que no sean los propios resultados del negocio o
actividad o los bienes que los integran.
En el segundo supuesto de este inciso, entendemos que estamos ante una especie particular del negocio
participativo o en participación del artículo 1448, ya que el prestamista o mutuante solo recuperará sus intereses y su
capital del resultado del negocio o actividad, sin posibilidad de otro tipo de reclamo al mutuario sobre otros bienes que
no sean los que integren el negocio o la actividad de éste.
(c) El mutuario debe dar a los fondos un destino determinado.
Este también sería una suerte de subespecie del segundo de los supuestos del inciso (b) anterior.
En todos los supuestos vistos, serán de aplicación preferente las normas del mutuo (arts. 1525 a 1532) antes que
cualquier norma que pudiera regular los supuestos particulares vistos.

1162. Prescripción
El Código Civil y Comercial no ha previsto una norma particular para la prescripción liberatoria respecto de las
acciones que nacen del contrato de mutuo.
En tal sentido debe entenderse que rige en principio el plazo de prescripción general de cinco años del artículo 2560.
Este término lo será respecto del reintegro del capital dado en mutuo, pues respecto de los intereses, deberá
entenderse que —en tal aspecto— rige el plazo de prescripción de dos años en función de lo determinado por el
artículo 2562, inciso c), que así lo fija para todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, salvo el
reintegro del capital cuando lo deba ser en cuotas.
Finalmente respecto de cualquier acción de daños que pudiera emerger de lo normado —entre otros— por los
artículos 1526, 1529, 1530, etcétera, regirá el plazo de tres años del artículo 2561, segundo párrafo.
 CAPÍTULO XXXIX - COMODATO

A.— CONCEPTO GENERAL

1163. Definición
El artículo 1533 establece que hay comodato cuando una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible,
mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.
A diferencia del préstamo de consumo, no hay aquí transferencia de la propiedad; el prestatario sólo adquiere un
derecho personal de uso de la cosa. Además, el uso debe ser gratuito; desde el momento en que se paga algo por él,
deja de ser comodato para convertirse en locación.

1164. Características
El comodato tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato consensual, por lo que la promesa de entrega de la cosa obligará al comodante a cumplir con ella y
otorgará al comodatario acción de cumplimiento.
b) Es un contrato gratuito. Que el comodante no pueda recibir retribución sin desnaturalizar el contrato, no significa
que deba necesariamente carecer de todo interés en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa durante su viaje a
Europa a unos amigos, puede tener interés en que se la vigilen, impidiendo daños y robos; quien presta un caballo
durante cierto tiempo, puede contar con la ventaja de no gastar en alimentación.
c) Es un contrato celebrado intuitu personae.
d) Es un contrato bilateral, puesto que ambas partes resultan obligadas; el comodante a permitir el uso de la cosa
por el tiempo pactado; el comodatario a cuidarla y devolverla en su momento.
e) El comodato puede revestir carácter comercial como medio de ejecución de algunos modernos contratos
comerciales. Tal el caso de la distribución comercial o el suministro, donde determinados envases para la
comercialización son objeto de comodato (garrafas, tanques, contenedores, etc.). Otros ejemplos de los que estamos
hablando son los siguientes: (i) los contratos de telefonía móvil, de televisión por cable, digital o satelital, o de provisión
de Internet, en los que se incluye la entrega en comodato del aparato de telefonía celular, decodificador,
antena, modem, etcétera; (ii) el seguro de automotor con préstamo de un vehículo en caso de siniestro, (iii) la entrega
de prismáticos o "lentes 3D" en un teatro o cine, y (iv) la entrega de carritos en supermercados o aeropuertos. Como
puede advertirse, en general se trata de contratos de consumo o, al menos, de relaciones de consumo, lo cual —de
alguna manera— mengua el carácter gratuito de estos comodatos accesorios.

1165. Comparación con la locación y con el usufructo

Empecemos por ver las diferencias con la locación. En ambos contratos se entrega una cosa inmueble o mueble no
fungible para que la use el que la recibe; pero la locación es onerosa, en tanto que el comodato es gratuito. De esta
diferencia esencial surgen otras muy importantes que se traducen en general en reconocerle al locatario mayores
derechos que al comodatario.
También es clara la diferencia con el usufructo. El derecho del usufructuario tiene carácter real, en tanto que el del
comodatario es personal, el usufructo puede ser gratuito u oneroso, el comodato es necesariamente gratuito; aquél se
adquiere por contrato, por testamento, por disposición de la ley o por prescripción, en tanto que el comodato sólo se
constituye por contrato; el usufructuario adquiere los frutos, no así el comodatario.

B.— FORMACIÓN DEL CONTRATO

1166. Quiénes pueden ser comodantes

No es indispensable ser propietario de la cosa que se da en comodato; basta tener sobre ella un derecho real o
personal de uso y goce. Por consiguiente, pueden darla en comodato el usufructuario, el usuario o el locatario. Pero si
el contrato de locación prohíbe subalquilarla, debe entenderse que no se la puede dar en comodato. Dudoso es si el
comodatario puede prestar la cosa que recibió por ese mismo título. El Código italiano no lo permite, a menos que
estuviera autorizado expresa o tácitamente en el contrato (art. 1804). Es la solución que mejor se adecua a la
naturaleza del contrato, que es un servicio de complacencia, prestado intuitu personae; parece abusivo que el
prestatario preste a su vez la cosa recibida.
El nudo propietario no puede prestar la cosa, puesto que se ha desprendido de su uso y goce. Tampoco pueden
hacerlo las personas que se encuentran en posesión de una cosa con derecho de usarla, cuando la posesión les ha
sido entregada no con la finalidad de que la gocen sino con otra distinta; tal es el caso del comprador en la venta a
prueba, del empresario de una obra, del mandatario, administrador, etcétera.

1167. Capacidad
Se discute si para dar una cosa en comodato se requiere capacidad para disponer de los bienes o basta con la de
administrarlos. En favor de la primera opinión se hace notar que se trata de un acto gratuito, cuyo significado
económico puede ser a veces muy importante; en favor de la segunda, que el préstamo es esencialmente un acto de
cortesía y complacencia, que no empobrece al comodante, quien siempre conserva la propiedad de las cosas.
Hagamos notar que, en nuestro derecho, este problema tiene interés en lo que atañe a la capacidad de los
emancipados y de los cónyuges. Los emancipados no pueden disponer de los bienes recibidos a título gratuito (arts. 28
y 29). Los cónyuges, en el régimen de comunidad, no pueden disponer de los bienes registrables de carácter
ganancial, sin el asentimiento del otro cónyuge (art. 470) o la supletoria autorización del juez (art. 457).
Es obvio que, en ambos casos, lo que se ha querido evitar es la enajenación de los bienes; que, en ambos, el
principio de libre administración debe interpretarse con amplitud. Por lo tanto, no cabe duda de que los menores
emancipados y los cónyuges tienen capacidad para dar sus bienes en comodato sin depender de autorización alguna.

1168. Objeto
Es claro que sólo podrán ser objeto de un contrato de comodato aquellas cosas que estén destinados a ser usadas
por el comodatario, sin consumirse en sí mismas, en tanto, en este supuesto, tendremos un contrato de mutuo.
Aclara sin embargo el artículo 1534 que el objeto del comodato podrán ser cosas fungibles, únicamente, cuando el
comodatario se obligue a restituir las mismas cosas que le fueron entregadas en comodato. Es el caso del vino de vieja
cosecha e inhallable en el comercio, que puede ser objeto de comodato si se presta para ser exhibido en una
exposición, por ejemplo, y devuelto a su finalización.
¿Pueden prestarse los derechos? Algunos autores han sostenido la opinión afirmativa, en cuyo apoyo brindan como
ejemplos los siguientes derechos que podrían darse en comodato: el derecho personal de caza, el abono a un teatro o
para viajar en ciertos medios de transporte. En nuestra legislación sólo las cosas pueden ser objeto de comodato; la
solución nos parece correcta, porque el llamado préstamo de un derecho no es otra cosa que su cesión gratuita; hablar
en ese supuesto de comodato, es confundir ambos contratos sin ventaja alguna.

1169. Uso contrario a la moral y las buenas costumbres

El Código Civil y Comercial, eliminó la referencia del Código Civil de Vélez respecto de que las cosas dadas en
comodato no deben ser empleadas para un uso contrario a las buenas costumbres. Sin embargo, en razón de la
regulación general de los requisitos del objeto (véase número 155), esta estipulación sigue vigente, con la aclaración
de que las cosas no son en sí mismas inmorales; inmoral es el acto humano. Así, por ejemplo, sería perfectamente
lícito el préstamo de una fotografía obscena o de una novela pornográfica, hecha a un crítico de arte o un criminólogo
con fines de estudio; en cambio, es inmoral si se presta a un adolescente. Lo inmoral no es propiamente el objeto, sino
la causa del acto.

1170. Forma y prueba

El comodato no requiere forma alguna, basta con el mero consentimiento, aun verbal.
En cuanto a la prueba, al eliminarse las disposiciones de los artículos 2263 y 2264 del Código Civil de Vélez,
entendemos que el legislador ha remitido al régimen de prueba de los contratos en general.

1171. Contratos prohibidos

El artículo 1535 establece dos supuestos en los que no se podrán suscribir contratos de comodato, a saber: a) los
tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su
representación; y b) los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión,
excepto que tengan facultades expresas para ello.
 Cabe señalar en este punto una distinción entre ambas prohibiciones, mientras que la contenida en el inciso "a", la
prohibición es absoluta; la del inciso "b", es relativa en tanto, con la autorización expresa de los titulares de los bienes
se podrá subsanar el impedimento.
Claramente la finalidad de la norma, en el primer supuesto, radica en la protección del incapaz, para que los bienes
no sean aprovechados por terceros que se encuentran en una situación de predominio, sin beneficio alguno para aquél.
En el segundo caso, en cambio, se procura evitar la administración en contra de los intereses del administrado que
es plenamente capaz; por ello, el administrador puede ser facultado de manera expresa a dar los bienes en comodato.

C.— OBLIGACIONES DE LAS PARTES

1172. Obligaciones del comodatario

Son obligaciones del comodatario, conforme el artículo 1536, las siguientes: a) usar la cosa conforme al destino
convenido; b) pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella; c) conservar la cosa con
prudencia y diligencia; d) responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito, excepto
que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante; e) restituir la misma
cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos,
a) Usar la cosa conforme el destino convenido.— El comodante puede disponer que la entrega de la cosa se haga
para su utilización con un determinado fin, o de un determinado modo. Aclara la norma (art. 1536), que si nada dice el
contrato sobre el fin, debe entenderse que la cosa ha de ser utilizada conforme al destino que tenía al tiempo del
contrato, el que se da a cosas análogas o el que corresponda a su naturaleza, lo cual es de sentido común. El
incumplimiento de esta imposición, habilitará al comodante a pedir la restitución de la cosa, y la reparación de los
daños y perjuicios que sufra la misma.
b) Pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella.— El comodatario, en tanto
beneficiario de una cosa a título gratuito, deberá pagar los gastos ordinarios que la misma devengue. Así, por ejemplo,
si el objeto del comodato es un departamento, el comodatario tendrá a su cargo el pago de las expensas y servicios del
bien. Sin embargo, esta norma es de carácter supletorio, y nada impide que las partes pacten en contrario, quedando el
comodante a cargo del pago de dichos gastos. Sobre los gastos extraordinarios que pague, podrá pedir su reembolso
al comodante, pero no podrá retener la cosa objeto del comodato para garantizar su crédito (art. 1538).
c) Conservar la cosa con prudencia y diligencia.— El comodatario debe cuidar la cosa como si fuera de su
propiedad. Al conjugarse este deber con el que se describe en el párrafo siguiente —responder por la pérdida o
deterioro de la cosa—, podemos concluir que este deber de conservación es una obligación de resultado, respondiendo
por todo daño que sufra la cosa en los términos que veremos seguidamente.
d) Responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito, excepto que pruebe que
habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante.— Como dijéramos en el párrafo
anterior, el deber de conservación que pesa sobre el comodatario es una obligación de resultado, no pudiendo eximirse
salvo en las formas en los que establece la norma. Desde esta perspectiva, entendemos, que reviste radical
importancia la frase excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del
comodante; en tanto, una interpretación prudente de la norma nos lleva a concluir que el comodatario no responde: a)
por deterioros propios del uso y goce normal de la cosa; b) por daños causados en vicios que la cosa ya presentaba
antes de ser entregada al comodatario; y, c) daños derivados de vicios ocultos.
e) Restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos.— El comodatario deberá
restituir la cosa junto con sus frutos y accesorios. Es que en tanto no ha adquirido la propiedad del bien, sólo su uso y
goce, resulta lógico que los frutos y accesorios pertenezcan al comodante y le sean debidos. A renglón seguido, el
mismo inciso regula los supuestos en los que el contrato no indique el momento en el que debe restituirse el bien,
primando las siguientes reglas:
(i) Primeramente el comodatario deberá devolver la cosa, luego de agotada la finalidad para la que le fue prestada.
Ello, en tanto una vez cumplido el beneficio que obtendría con el uso, en nada justifica que el bien permanezca en
poder de quien no es su dueño. Un ejemplo de esta situación es el préstamo de un automóvil para hacer un viaje; es
claro que cuando el viaje termine, el comodatario debe devolverlo.
(ii) Si el contrato no ha establecido el plazo, ni su finalidad, el comodante tiene el derecho de reclamar la restitución
de la cosa en cualquier momento. Una conjugación del texto de la norma con el artículo 1539, nos indica que si el
contrato tiene establecida una finalidad determinada, el comodante no puede requerir la restitución de ella hasta que
dicho fin sea cumplido, salvo en el caso de que la necesite en razón de una circunstancia urgente e imprevista (art.
1539, inc. a).

1173. Cosa hurtada o perdida

El artículo 1537 prohíbe al comodatario negarse a restituir la cosa, alegando que la misma no es de propiedad del
comodante, salvo que se determinare que la cosa dada en comodato estaba pérdida o fue sustraída a su dueño (la
norma habla de hurto, pero se debe entender que refiere a cualquier forma de sustracción, tanto hurto, como robo).
Asimismo, le impone la carga de denunciar que se haya en poder de la cosa ante el dueño, siendo este el único
legitimado para reclamarla en un plazo razonable. Si el comodatario no efectúa la denuncia, o si, pese a hacerla,
restituye la cosa al comodante, deberá responder frente al dueño por los daños causados. A su vez, el dueño solo
puede recuperar la cosa del comodatario cuando obtenga o bien el consentimiento del comodante, o bien una
resolución judicial que lo reconozca como dueño.
Cabe preguntarse frente a esta regulación, cuál sería el plazo razonable al que alude la norma, y cuál sería el efecto
de la falta de reclamo por parte del dueño, en dicho plazo.
Entendemos que el plazo de reclamación será aquél que falte para que el comodante adquiera la cosa por
prescripción adquisitiva; ello atento a los términos en que se regula la usucapión en el artículo 1898.
En efecto, la norma señala que la adquisición de los bienes muebles hurtados o perdidos se adquiere por
prescripción adquisitiva luego de dos años. Esta solución parece razonable en tanto si el comodante entregó una cosa
que estaba en su poder desde hacía más de dos años, podrá oponerle al dueño la prescripción adquisitiva como
defensa; y si fuera menos, el contrato de comodato no le podrá ser opuesto al dueño frente a la acción reivindicatoria
que éste inicie.
Asimismo, y en este supuesto de que la cosa resultare hurtada o perdida, el comodatario debe conservar la cosa, ya
no en dicho carácter, sino como depositario, hasta tanto: a) el comodante le autorice a devolver la cosa a quien la
reclama; b) el dueño obtenga una sentencia judicial que lo reconozca como tal y en consecuencia le pueda pedir la
cosa al comodatario; c) el comodante obtenga una sentencia de prescripción adquisitiva.
El comodatario podrá, además, liberarse de sus obligaciones consignando la cosa judicialmente para ser entregada
a quien corresponda.
A su vez, el dueño de la cosa, si no le es reconocida la propiedad por el comodante, deberá iniciar acción de
reivindicación contra este último.

1174. Pluralidad de comodatarios

Cuando varias personas han tomado en comodato una cosa, responden solidariamente por todas las obligaciones
previstas en el artículo 1536. Así lo dispone expresamente la parte final de la norma citada.
La solidaridad rige únicamente respecto de los comodatarios que han celebrado el contrato, sus herederos sólo
responden mancomunadamente (art. 843).

1175. Obligaciones del comodante

Conforme el artículo 1540, son obligaciones del comodante: a) entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; b)
permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido; c) responder por los daños causados por los vicios de la cosa
que oculta al comodatario; d) reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si éste
los notifica previamente o si son urgentes.
a) Entregar la cosa en el lugar y tiempo convenidos.— Al ser un contrato consensual, el comodante queda obligado
por la promesa de entrega a cumplir con lo estipulado. De este modo, ante el incumplimiento del comodante de la
obligación asumida, el comodatario tendrá a su disposición la acción de cumplimiento forzoso; situación que no
acontecía en el Código Civil de Vélez donde el comodato era un contrato "real" y por lo tanto, no tenía efectos hasta
que no se materializara la entrega de la cosa. Si bien nada dice la norma cual sería la solución en el caso de silencio
respecto del lugar y tiempo de entrega la cosa, entendemos que respecto del lugar, rigen las normas generales sobre
el lugar de cumplimiento de las obligaciones (arts. 873 y 874); y que el silencio en el tiempo implica la entrega
inmediata de la cosa.
b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido.— Si bien el comodante no responde por evicción respecto
de las turbaciones de derecho que sufriere el comodatario, si debe abstenerse de ejercer vías de hecho que le impidan
a este último emplear la cosa durante el tiempo convenido. Esta obligación se sustenta en no frustrar la finalidad del
contrato para la cual la cosa fue dada en préstamo.
c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario.— Al ser el contrato de
comodato un contrato gratuito, es norma que el comodante no responde por vicios redhibitorios de la cosa, y por lo
tanto, no debe confundirse el deber contenido en este inciso c), con la obligación de saneamiento y vicios redhibitorios.
En efecto, la finalidad perseguida en este inciso, es la de garantizar la finalidad del contrato; por ello, el comodante
responde exclusivamente cuando el daño sufrido por el comodatario obedezca a vicios de la cosa, que hubiera
ocultado, dolosa o culposamente.
d) Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si éste los notifica previamente o
si son urgentes.— Si bien los gastos ordinarios de conservación ordinarios son a cargo del comodatario, los
extraordinarios, son a cargo del comodante. Sin embargo, la norma establece como requisito previo al reembolso, el
deber del comodatario de notificar la existencia del gasto extraordinario, antes de efectuar el pago del mismo. Ello
obedece a que la norma persigue darle al comodante el derecho de abonar él directamente el gasto extraordinario. Por
lo tanto, la notificación previa, constituye un requisito formal ineludible para que el comodatario pueda luego requerir el
reembolso de los pagos extraordinarios. Sólo se eximirá de este deber, tal como lo dice la norma, en caso de que
hubiere mediado urgencia en la erogación del gasto.
 D.— EXTINCIÓN DEL COMODATO

1176. Restitución anticipada

El art. 1539 reconoce la posibilidad al comodante de resolver el comodato en forma anticipada en dos supuestos: a)
si necesita la cosa en razón de una circunstancia imprevista y urgente; o, b) si el comodatario la usa para un destino
distinto al pactado, aunque no la deteriore.
a) Necesidad de la cosa.— Aun antes de vencido el plazo, el comodante tiene derecho a exigir la restitución si le
sobreviene una necesidad urgente e imprevista de la cosa. No basta con que la necesidad sea urgente; es también
indispensable que sea imprevista. Los jueces deberán apreciar prudentemente si se ha producido o no el supuesto
legal.
b) Uso de la cosa con un destino distinto del pactado.— Si el comodante tiene noticias sobre un uso diferente al
pactado, aún cuando no genere mayor deterioro en la cosa, podrá pedir la restitución del bien antes del término
pactado. Mismo derecho le asiste si conoce que la cosa está siendo descuidada por el comodatario.

1177. Derecho del comodatario a restituir la cosa en forma anticipada

Tenga o no plazo el contrato, el comodatario tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca (art. 1541, inc. c),
porque el término se supone pactado en su beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el
comodatario no pueda restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitución no debe ser intempestiva ni maliciosa, ni en
momento que ocasione perjuicio al comodante; así ocurriría si el comodatario pretende devolver la cosa cuando el
comodante está ausente y no se encuentra en condiciones de proveer a su cuidado.

1178. Destrucción de la cosa

No hay subrogación real, ni el comodante tiene obligación de prestar una cosa semejante (art. 1541, inc. a). La
norma parece señalar el supuesto de destrucción de la cosa, antes de la entrega por parte del comodante, en tanto, de
allí se justifica que se aclare la inexistencia de una obligación de prestar una cosa semejante. Así, la destrucción de la
cosa antes de la entrega, hará extinguir el contrato, aunque el comodatario podrá reclamar los daños si la misma se
destruyó por culpa del comodante. Por otro lado, la destrucción de la cosa, una vez en poder del comodatario, hará
nacer la obligación de éste de repararle al comodante —como regla— todos los daños derivados de dicha destrucción.

1179. Vencimiento del plazo

El vencimiento del plazo por el cual se prestó la cosa, hace concluir de pleno derecho el contrato, haciendo nacer la
obligación de restituir la cosa, sin importar si la cosa prestada fue o no usada (art. 1541, inc. b). En efecto, y al igual
que sucede en el contrato de locación, no se admitirá la tácita reconducción, al menos que esté pactada.

1180. Muerte del comodatario

Siendo el comodato un contrato, en general, intuitu personae, la muerte del comodatario extinguirá el contrato y
obligará a sus herederos a restituir las cosas al comodante. La norma admite para este supuesto, dos excepciones: a)
que se pacte lo contrario; o, b) que el comodato no se haya hecho teniendo en consideración a la persona del
comodatario (art. 1541, inc. d).

1181. Restitución por los herederos del comodatario

Puede ocurrir que los herederos, ignorando que la cosa era prestada y creyendo de buena fe que pertenecía al
causante, la hubieran enajenado. En tal caso, su responsabilidad en el artículo 2272 del Código Civil de Vélez era
diferenciada conforme los herederos hubieran obrado de mala o buena fe. En el primer caso, respondían por el valor
total de la cosa, con más los daños y perjuicios causados por la enajenación. Pero si se había obrado de buena fe, la
responsabilidad se limitaba al precio recibido.
En el Código Civil y Comercial no se aprecia que se haya respetado dicha norma para el contrato de comodato,
aunque sí se lo hizo para el contrato de depósito en el artículo 1366.
 Entendemos que esta última norma es igualmente aplicable al contrato de comodato, en tanto, dada la centralidad
que tiene el principio general de la buena fe en el Código Civil y Comercial, resultaría contrario a dicho principio que se
establecieran las mismas consecuencias jurídicas para quien obra de buena fe, como para quien no lo hace.

CAPÍTULO XL - DONACIÓN

§ 1.— NOCIONES GENERALES

1182. El concepto en el Código Civil y Comercial

La donación es uno de esos conceptos tan fáciles de comprender en su esencia como difíciles de delinear en sus
contornos precisos. La dificultad reside en la circunstancia de que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son
los actos de última voluntad, ni tampoco numerosas liberalidades realizadas entre vivos que quedan excluidas del
concepto jurídico de donación. La ley ha circunscripto el régimen legal de las donaciones a ciertos actos respecto de
los cuales considera particularmente importante proteger al donante. Esto explica por qué no se aplica a todas las
liberalidades entre vivos el mismo régimen.
Examinaremos ante todo el concepto de nuestro Código y luego haremos su valoración crítica a la luz de la doctrina
moderna y del derecho comparado.
Según el artículo 1542 hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo
acepta. De esta definición se desprenden los siguientes elementos:
a) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Sobre este punto cabe decir que el artículo 1542 refuerza el carácter
de consensual del contrato de donación, en tanto, la mera promesa de la transferencia de la propiedad de una cosa, a
título gratuito, dará al donatario la potestad de exigir la efectiva tradición e inscripción por la vía judicial en caso de
incumplimiento.
Sólo las cosas pueden ser objeto de donación en nuestro régimen legal; si se trata de la transmisión gratuita de un
derecho, habrá cesión y no donación, aunque el régimen legal es análogo, pues el artículo 1614 dispone que si se cede
un derecho sin contraprestación, se aplicarán las reglas de la donación en tanto no estén modificadas por las del
capítulo referido a la cesión de derechos.
Tampoco hay donación en nuestro Código por la transferencia o constitución gratuita de cualquier derecho real o
personal sobre una cosa que no sea el derecho de propiedad. Vélez subrayaba enérgicamente esta idea en la nota
al artículo 1791 del Código Civil en la que dice: "Sea cual fuere el desinterés de una de las partes, sea cual fuere el
beneficio de la otra, donde no hay enajenación, no hay donación".
b) La transferencia debe ser a título gratuito. Es decir, hay un desprendimiento de bienes, sin compensación por la
otra parte. Pero ésta no es una regla absoluta. Es posible que el contrato de donación obligue al donatario a hacer o
pagar algo, sea en beneficio del donante o de un tercero. Esto no altera la esencia gratuita del acto. Sin embargo, a
veces el cargo tiene tal importancia que la gratuidad del contrato queda desvirtuada casi totalmente: aquí se roza el
problema del negotium mixtum cum donatione, que estudiaremos más adelante.
c) Si bien el artículo 1542 no lo dice expresamente, como la donación es un contrato, necesariamente es un acto
entre vivos; los actos de última voluntad, llamados testamentos, tienen un régimen legal distinto. En nuestro derecho no
hay donaciones para después de la muerte. Este criterio se refuerza con la imposición del deber aceptar por parte del
donatario estando en vida ambas partes (art. 1545), así como la prohibición del artículo 1546 de que la donación esté
sujeta a la condición suspensiva de la muerte del donante.

1183. Liberalidades que no son donaciones

El Código Civil de Vélez enumeraba en el artículo 1791 algunas liberalidades que no son donaciones, norma que no
ha sido replicada en el Código Civil y Comercial, lo que genera ciertos problemas que veremos más adelante (número
1186). La norma mencionada indicaba como liberalidades que no son donación, las siguientes:
1) La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente.
2) El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la
mira de beneficiar a alguno.
3) La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. Lo mismo debe decirse de la
pérdida de cualquier derecho real por el no uso, o de cualquier derecho personal por dejar transcurrir el término de la
prescripción; la solución no varía aunque se pruebe que hubo intención de beneficiar a la otra parte.
 4) El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario. La circunstancia de que el titular de un
derecho real o personal permita que se opere la prescripción en favor de un tercero, no es donación, aunque exista
ánimo liberal.
5) El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio. Falta aquí la enajenación de
una cosa, esencial en nuestro derecho para configurar la donación.
6) Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o
de adquirir el dominio de ellas. Tal es, por ejemplo, el comodato o préstamo gratuito de una cosa.

1184. El animus donandi

La donación exige gratuidad, animus donandi. La transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que
no es lo mismo que desinterés. En verdad, casi no hay donación que no esté inspirada en el deseo de satisfacer un
interés religioso, político, cultural, científico, deportivo, afectivo o amoroso; es una forma de satisfacer vanidades, una
vía para recibir honores, alcanzar prestigio. Es el medio más difundido y más práctico de satisfacer intereses no
económicos. Pero a diferencia de los negocios onerosos, no se hace con miras a una contraprestación patrimonial.
Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de una donación con cargo, en la que se impone al donatario la
obligación de cumplir alguna prestación de índole patrimonial o extrapatrimonial, sea en beneficio del donante o de un
tercero. Es razonable que así sea. El animus donandi, no se ve afectado por las circunstancias de que se imponga
alguna obligación accesoria al beneficiario. Sólo que a veces esa carga resulta pesada; apreciada cuantitativamente, el
cargo puede llegar a ser casi tan oneroso como los bienes donados y quizás más. ¿Cuándo el acto gratuito deviene
oneroso? Este problema se vincula estrechamente con el del negotium mixtum cum donatione, que veremos
seguidamente.

1185. Negotium mixtum cum donatione

A la par de donaciones con cargo hay otros negocios onerosos, en los que una parte da más de lo que recibe y lo
hace con ánimo liberal. Así, por ejemplo, sabiendo el comprador que la cosa vale $ 1.000, paga $ 1.500; el empleador
de un obrero paga generosamente por su trabajo más de lo que éste acostumbra cobrar; un amateur con espíritu de
mecenas paga más de lo que vale un cuadro. ¿Cuándo la donación con cargo deja de ser un negocio gratuito para
convertirse en oneroso? ¿Cuándo la desproporción de las prestaciones convierte el negocio supuestamente oneroso
en una donación? Éste es uno de los problemas clásicos del derecho civil; las dificultades provienen de que la mayor
parte de los autores se niegan a escindir un negocio que ha sido único en el ánimo de las partes. Nuestro Código
Civil y Comercial se ha ocupado del tema expresamente en el artículo 1544 con una solución en la que busca hacer
equilibrio entre la parte gratuita del negocio y la parte onerosa. Establece la norma, las siguientes pautas a seguir:
a) La forma del contrato se regirá por las disposiciones que rigen al contrato de donación. Así, el Código exige que si
el negocio en alguna de sus partes involucra un inmueble, un bien mueble registrable o una donación de rentas
periódicas y vitalicias, se debe seguir la forma de escritura pública bajo pena de nulidad (art. 1552).
b) El contenido del acto que tiene disposiciones a título gratuito, se rige por las normas del contrato de donación.
c) Por otro lado, el contenido del acto que se realiza a título oneroso, se rige por la naturaleza aparente del acto
oneroso. Ello es, se le aplican las reglas del contrato con el que guarde mayor similitud.

1186. Régimen de las liberalidades que no son donaciones

El artículo 1543 dispone que las normas de la donación se aplican subsidiariamente a los demás actos jurídicos a
título gratuito. Sin embargo, existen actos jurídicos, gratuitos, que claramente no pueden ser asimilados a la donación,
pues en ellos no ha habido una transmisión del dominio de una cosa (art. 1542). ¿Cómo armonizar estas normas?
A nuestro juicio, las liberalidades que no son donaciones (como las que hemos visto antes, número 1183) no están
sujetas al régimen de éstas. Por lo tanto, no exigen el cumplimiento de los requisitos formales de la donación, ni son
revocables por ingratitud, ni generan obligación alimentaria. Tampoco están sujetas a reducción por inoficiosidad, ni
son colacionables. Sólo debe hacerse la excepción de la cesión gratuita de créditos, a la que se aplican las reglas de la
donación en todo lo que no esté dispuesto de otra manera en las reglas especiales de ese contrato.
En cambio, a otras liberalidades, tales como la transmisión a título gratuito de todo un patrimonio (con reserva de su
usufructo para el transmitente o en el caso de que éste contare con medios suficientes para su subsistencia), o de una
parte alícuota de él (art. 1551), o la entrega de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552), quedan cubiertas por el
artículo 1543, y a ellas se les aplica subsidiariamente las reglas de la donación.
 Finalmente, cabe recordar que las disposiciones testamentarias, el comodato, la prestación de servicios gratuita, el
depósito gratuito, el mandato gratuito, tienen su régimen propio.

1187. Caracteres
En el régimen del Código Civil y Comercial, la donación presenta los siguientes caracteres:
a) Es un contrato a título gratuito; no hay contraprestación del donatario. El cargo que suele imponer a veces el
donante no tiene carácter de contraprestación, sino de obligación accesoria. Tampoco desvirtúan el carácter gratuito
del contrato algunas obligaciones que la ley impone al donatario, como la de pasarle alimentos al donante, en caso de
que le sean necesarios, y de guardarle lealtad.
b) Es formal y en algunos casos, solemne; remitimos sobre este punto al número 24.
c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante.

1188. Promesa gratuita de bienes para después de la muerte

La promesa gratuita de bienes, hecha con la condición de que no producirá efectos sino después del fallecimiento
del promitente, es nula (art. 1546). Se explica esta solución porque la donación es un acto entre vivos; quien quiere
disponer de sus bienes para después de su muerte, debe valerse del testamento. Sin embargo, si la promesa se ha
hecho con las formalidades propias del testamento, valdrá como tal.

§ 2.— ELEMENTOS DEL CONTRATO

A.— CONSENTIMIENTO

1189. Requisito de la aceptación

La donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario (art. 1545).
En algunos casos la aceptación es formal y exige la escritura pública; en otros basta con la aceptación tácita que
puede resultar del recibo de la cosa de otro acto igualmente inequívoco, como por ejemplo, la enajenación por el
donatario de la cosa que se le ha donado.
Sin embargo, en los supuestos de aceptación tácita, ella deberá ser evaluada —en caso de duda— con carácter
restrictivo (art. 1545, párr. 1º). Esta solución se funda en que siendo el donatario el beneficiario del acto, resulta lógico
exigirle que manifieste su aceptación en forma unívoca.

1190. Muerte del donante o del donatario antes de la aceptación

El Código Civil y Comercial ha reforzado, al regular las reglas de la aceptación, la noción de que el contrato de
donación es un acto entre vivos. Con toda claridad dispone que la aceptación de la donación por parte del donatario
debe hacerse estando ambas partes con vida (art. 1545, in fine). Esta solución difiere del régimen del Código Civil de
Vélez, pues éste, en el artículo 1795 disponía la validez de la aceptación de la donación formulada por el donatario,
luego de la muerte del donante. Esta solución había sufrido las críticas de nuestros autores, quienes señalaban su
incongruencia con la naturaleza contractual de la donación: si antes de producirse el acuerdo de voluntades fallece una
de las partes, no puede haber contrato.

1191. Donación hecha a varios donatarios

En el Código Civil de Vélez, si la donación había sido hecha a varios donatarios, sólo tenía efectos respecto de los
aceptantes (art. 1794). Más aún, como regla, la donación conjunta de una cosa no daba derecho de acrecer a los
donatarios, a menos que el donante se lo hubiera conferido expresamente (art. 1798).
Esto ha sido modificado por el Código Civil y Comercial, que ha optado por una solución pragmática al problema de
la donación hecha a varios donatarios. El artículo 1547 establece dos supuestos: a) cuando la donación es hecha a
favor de varias personas solidariamente; b) cuando la aceptación por algún donatario se hace imposible por su muerte,
o porque la donación ha sido revocada por el donante. En el primer caso, la aceptación de uno o algunos de los
donatarios se aplica a la donación entera; ello es, se tiene por aceptada por todos. En el segundo caso, el porcentaje
que iba a recibir el donatario fallecido o revocado, debe repartirse entre los aceptantes, lo que implica que la porción de
éstos acrece.

B.— CAPACIDAD

1.— Capacidad de hecho o de ejercicio

1192. Regla general

El Código Civil y Comercial distingue entre la capacidad para donar y la que se necesita para aceptar la donación.
Mientras en este último caso sólo establece que el donatario debe ser capaz (art. 1549), en el primero se exige una
capacidad agravada: que el donante pueda disponer de sus bienes (art. 1548, párr. 1º). Esta última norma reitera lo
establecido en el artículo 28, inciso b), esto es que los emancipados pueden donar sus bienes, excepto que ellos hayan
sido recibidos —a su vez— a título gratuito.
Más allá de lo expuesto, no es posible prescindir de la regla general contenida en los artículos 1001 y 1002 del
Código Civil y Comercial, según la cual no pueden contratar los que sufren una incapacidad absoluta o una relativa
referente a determinada persona, acto u objeto. Con particular referencia a la donación, el Código establece las
siguientes reglas:
(i) Menores.— Según el artículo 30, los menores no pueden donar sus bienes, salvo los que adquieran por ejercicio
de su profesión, cuando hubieran obtenido título habilitante para ejercerla. La norma no estable ningún límite de edad,
de tal modo que un menor de 13 años puede donar los bienes adquiridos con su trabajo profesional. Conviene insistir
en que el menor solamente podrá disponer libremente de los bienes adquiridos con su trabajo si se trata de un
profesional; ello porque la norma se refiere al ejercicio de una profesión, y porque es la mejor manera de proteger a los
menores en general.
Ya hemos dicho que los menores emancipados no pueden hacer donaciones de los bienes que hubieren recibido a
título gratuito, ni aún con autorización judicial (art. 28, inc. b), lo que implica que pueden donar libremente los bienes
que hubieran recibido a título oneroso. Sin embargo, el menor emancipado por matrimonio no puede, en ningún caso,
efectuar donaciones a su cónyuge en las convenciones matrimoniales (art. 450). De todos modos, entendemos que
mantiene la capacidad para efectuar donaciones manuales de los llamados presentes de uso.
(ii) Cónyuges.— La capacidad de donar de los cónyuges quedará sujeta al régimen patrimonial del matrimonio que
ellos escojan, ya sea el de comunidad, ya sea el de separación de bienes.
(ii.a) Régimen de comunidad.— El régimen de comunidad otorga al cónyuge plena capacidad de administración y
disposición sobre los bienes calificados como propios en el artículo 464. Podrá donarlos sin asentimiento del otro
cónyuge. Sin embargo, el asentimiento será necesario para donar la vivienda familia y/o los muebles indispensables
que se encuentren en ella (art. 456). En el caso de los bienes reputados como gananciales (art. 465), la administración
le corresponde al cónyuge que tiene la titularidad del bien, siendo necesario el asentimiento del otro cónyuge para
enajenar (sea a título gratuito, sea a título oneroso), los siguientes bienes: a) los bienes registrables; b) las acciones
nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, c) las
participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o
agropecuarios (art. 470).
(ii.b) Régimen de separación de patrimonios.— El artículo 505 es claro en dejar establecido que cada uno de los
cónyuges tendrá la libre administración y disposición de sus bienes, pero para poder enajenar la vivienda familiar o los
bienes muebles indispensables que se encuentren en ella, se requiere el asentimiento del otro cónyuge (art. 456).

2.— Capacidad de derecho

1193. Incapacidades para donar

No pueden hacer donaciones:
a) Los menores emancipados, salvo las excepciones consideradas en el número 1192. Por su parte, los padres y
tutores pueden donar los bienes de sus hijos menores y pupilos, pero para ello necesitan que el juez los autorice (arts.
692 y 121, párr. 1º), lo que en la práctica jamás ocurre, puesto que, teniendo en cuenta que la autorización sólo se
otorga en caso de interés evidente del menor, es prácticamente inimaginable que ello acaezca en una donación, en la
que nada se recibe a cambio de lo que se da.
b) Los esposos, durante el matrimonio, no pueden donarse entre sí si han optado por el régimen de comunidad (art.
1002, inc. d), aunque no surgen impedimentos para la contratación entre ellos si hubieren elegido el régimen de
separación de patrimonios.
En cambio, no hay inconveniente en que el padre o la madre, o ambos conjuntamente, hagan donaciones —sin
cargo— a favor de sus hijos menores (arts. 689 y 1549). Desde luego, tampoco lo hay si los hijos son mayores. Tales
donaciones se reputarán como adelanto de la herencia, a menos que el donante exprese su voluntad de mejorar al
donatario (art. 2385). Estas donaciones estarán siempre sujetas a la limitación resultante de la obligación paterna de
respetar la legítima de sus herederos forzosos.
Asimismo, los cónyuges podrán hacerse donaciones mediante las convenciones prematrimoniales (art. 451), salvo,
como ya hemos visto, que fueran menores de edad (art. 450).

1194. Incapacidad para recibir donaciones

Las donaciones pueden hacerse en beneficio de cualquier persona, física o jurídica. Ahora bien, en el caso de las
personas incapaces, la aceptación la debe dar su representante legal (art. 1549), pero si la donación impone un cargo
al donatario incapaz, se requiere autorización judicial para su aceptación.
Asimismo, no pueden aceptar donaciones:
a) Los tutores y los curadores de los bienes que han tenido a su cargo, antes de la rendición de cuentas, y del pago
del saldo que contra ellos resultare (art. 1550).
b) Los padres, de los bienes de sus hijos menores, pues si no pueden comprar sus bienes (art. 689), tanto menos
podrán recibirlos en donación.
c) Por igual motivo, los albaceas —que no sean herederos— no podrán recibir en donación los bienes de las
testamentarias que estuvieren a su cargo. A su vez, ni los jueces, ni los funcionarios y auxiliares de la justicia, ni los
árbitros, mediadores y sus auxiliares, ni los abogados y procuradores, escribanos y tasadores, podrán recibir en
donación los bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido. Tampoco los funcionarios
públicos podrán recibir en donación los bienes cuya administración o enajenación tengan o hayan tenido a su cargo
(art. 1002).
d) Finalmente, como ya se ha dicho, los esposos no pueden donarse entre sí bienes si han optado por el régimen de
comunidad (art. 1002, inc. d), quedando a salvo las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales (art. 451).

1195. Poderes para donar y aceptar donaciones

 Para hacer donaciones se requiere poder especial (art. 375, inc. l).
En cuanto a los representantes legales, el Código establece las siguientes soluciones:
a) Los padres no pueden donar los bienes de sus hijos que estén bajo su patria potestad, sin expresa autorización
judicial (art. 692). Y como el juez no puede conceder la autorización sino en caso de necesidad o de ventaja evidente,
no la da nunca para donar. Sin embargo, el artículo 375, inciso l), autoriza como excepción a los presentes de uso.
b) Los tutores se rigen por las mismas normas impuestas a los padres para la administración de los bienes de sus
hijos, por lo que la donación deberá ser autorizada expresamente por el juez (art. 121, párr. 1º). Al igual que respecto
de los padres, al no haber conveniencia para el menor, debe denegarla. Sin embargo, entendemos que el juez puede
considerar como excepción a la regla el supuesto que tenía el Código Civil de Vélez (arts. 1807, inc. 4º y 450, inc. 5º),
esto es que la donación sea necesaria para la prestación de alimentos a sus parientes o pequeñas dádivas
remuneratorias o presentes de uso.
c) Igual prohibición rige respecto de los curadores (art. 138).
En cuanto a los poderes necesarios para aceptar donaciones, rigen las siguientes normas:
a) Los representantes voluntarios, para aceptar donaciones, necesitan poder especial o general según cuál sea el
bien objeto de la donación. La regla general es que no se requiere poder especial para aceptar donaciones (art. 375);
sin embargo, sí se lo necesita para constituir derechos reales sobre bienes inmuebles o bienes registrables (art. 375,
inc. e). Por lo tanto, como por la donación se constituye un derecho real de dominio sobre el bien objeto de la donación,
el representante voluntario necesitará poder especial de su representado para aceptar la donación si se trata de un
inmueble o de un mueble registrable.
b) Los padres, tutores y curadores pueden aceptar bienes donados a sus representados sin autorización judicial,
salvo que se le imponga un cargo al tutelado, en cuyo caso sí será necesaria la autorización (art. 1549).

1196. Donaciones entre convivientes

La donación hecha entre convivientes es válida a menos que importe el pago del comercio sexual o del rompimiento
de las relaciones, en cuyo caso el acto tendría una causa inmoral y por tanto ilícita.

3.— Momento en que debe existir la capacidad

1197. Regla general

La capacidad de ambas partes debe ser juzgada al momento en que el donante recibe la aceptación del donatario,
en tanto si alguna de las partes fallece o se incapacita antes de dicho momento, la oferta caduca de pleno derecho (art.
976).

C.— OBJETO

1198. Cosas que pueden ser donadas; principio general

El objeto de la donación debe ser una cosa corporal; los derechos no pueden donarse, sino cederse gratuitamente, si
bien la distinción no es de mayor importancia, porque a la cesión gratuita de derechos se aplican las reglas de la
donación en lo que no estén modificadas por reglas especiales (art. 1614). En el derecho comparado prevalece en
cambio el sistema de que tanto los derechos como las cosas corporales pueden ser objeto de una donación.
1199. Prohibición de donar los bienes futuros
La donación debe referirse a cosas determinadas cuyo dominio esté en poder del donante al momento de contratar
(art. 1551, 1ª parte); en razón de lo cual la donación de bienes futuros es nula.
La prohibición de la ley se justifica por una razón de política legislativa; tiende a evitar la prodigalidad. Es bueno que
el donante tenga conciencia exacta del alcance de su liberalidad; la prohibición de donar cosas futuras lo pone a
resguardo de su imprevisión.
Por cosas futuras debe entenderse todas las que no están actualmente incorporadas al patrimonio de una persona,
aunque más tarde ingresen a él sin necesidad de un acto de voluntad; tal como, por ejemplo, la próxima cosecha, el
producido del año financiero de una sociedad cuando todavía no se ha cerrado el ejercicio, la próxima parición de un
establecimiento ganadero. Va de suyo que si después de separada la cosecha o nacida la cría o revelada la ganancia
de la sociedad, el donante hace entrega de su producido al donatario, el acto que originariamente era nulo, queda
confirmado.
Si bien el Código Civil y Comercial nada dice respecto del supuesto en que la donación comprende bienes presentes
y futuros, entendemos que la nulidad afecta sólo a los futuros, tal como lo disponía el artículo 1800 del Código Civil de
Vélez. Es un caso de nulidad parcial del acto.

1200. Donación de cosa ajena

La donación de cosa ajena es nula. La solución parece desprenderse fácilmente de la prohibición de donar cosas
futuras, pues una cosa que no está actualmente en el patrimonio del donante es para él futura. La adquisición posterior
de la cosa no convalida el negocio nulo ab initio, del mismo modo que la adquisición posterior al acto de una cosa
futura no mejora la nulidad. En ambos casos, la solución está inspirada en un deseo de frenar la prodigalidad.

1201. Donación de todos los bienes presentes

Es nula la donación de todos los bienes presentes de una persona o de una parte sustancial de su patrimonio, a
menos que el donante se reserve su usufructo o cuente con otros medios suficientes para su subsistencia (art. 1551, 2ª
parte). Nuevamente la ley se ocupa de evitar el desamparo del donante provocado por su prodigalidad o su irreflexión.
Cabe preguntarse si la donación de todos los bienes presentes es totalmente nula, o sólo lo es en la medida
suficiente para dejar en poder del donante los bienes necesarios para su subsistencia. Predomina, a nuestro juicio con
razón, la opinión de que se trata de una nulidad total. La donación de todos los bienes presentes, sin reserva alguna,
revela una grave irreflexión que afecta todo el acto.
Si siendo suficientes los bienes en el momento en que se otorgó el acto, devienen más tarde insuficientes, sea que el
donante los consumió o se perdieron por fuerza mayor, la donación mantiene su validez y el donante no tendrá otro
derecho que reclamar alimentos.

D.— FORMA

1202. Forma de las donaciones

Dispone el artículo 1552 que deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo
pena de nulidad, las donaciones de bienes inmuebles; las de bienes muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias.
En tales hipótesis la escritura es un requisito exigido ad solemnitatem; sólo se exceptúan las donaciones hechas al
Estado que puedan acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas (art. 1553).
 La exigencia de escritura pública, tiene su antecedente en el artículo 1810 del Código Civil, luego de la reforma de
la ley 17.711. Con esta solución, la ley se propone proteger al donante, asegurar la libertad de su decisión, llamar su
atención respecto del acto que va a realizar y evitarle los perjuicios que pueden resultarle de un impulso irreflexivo y
generoso. Si para concretar la donación es indispensable ocurrir ante el escribano, hacer preparar la escritura y luego
firmarla, transcurrirán varios días entre la promesa y la consumación del acto; días en los cuales el donante podrá
reflexionar acerca de su liberalidad y arrepentirse, o reafirmarse en su propósito de llevarla a cabo.
Es razonable que la ley cuide de modo especial estas transmisiones de dominio que no son el resultado de una
negociación, ni un cambio de valores, y que importan una amputación líquida del patrimonio del donante. No es lo
mismo la promesa de una donación que la de una compraventa o permuta, porque en estos casos, como en todos los
contratos conmutativos, la ley debe su protección por igual a ambas partes, en tanto que en la donación debe proteger
principalmente al autor de ella.
Muy importante debe ser esta consideración desde que el carácter solemne de las donaciones es de las reglas más
tradicionales y más uniformemente admitidas en la legislación contemporánea (Cód. Civ. francés, art. 931; italiano, art.
782; alemán, art. 518, sólo para las promesas de donación; de las obligaciones suizo, arts. 242 y 243, sólo para los
inmuebles; español, art. 633; portugués, art. 947; venezolano, art. 1439; peruano, arts. 1624 y 1625; mexicano, arts.
2344 y 2345; brasileño, art. 541; paraguayo, art. 1213; ecuatoriano, art. 1416; cubano, art. 374). Es indudable, pues,
que la tendencia a la desolemnización no ha alcanzado a las donaciones.
Las donaciones de cosas muebles no registrables y títulos al portador) pueden hacerse bien por instrumento privado,
bien por la mera entrega de la cosa (art. 1554). En cambio, los títulos nominativos o a la orden no se transmiten por la
sola tradición. En esos casos será necesario el endoso o la prueba escrita de la donación por instrumento separado.
Con todo, debe señalarse que —estrictamente— ésta es una hipótesis de cesión gratuita de derecho y no de donación;
pero la cuestión no tiene importancia porque de cualquier modo se aplica el régimen de las donaciones (art. 1614).
La donación de los buques de diez toneladas o más de arqueo total debe hacerse por escritura pública o por
documento autenticado, bajo pena de nulidad (art. 156, ley 20.094); los de menos de diez toneladas deben hacerse por
instrumento privado con la firma de los contratantes certificada (art. 159, ley 20.094).

1203. Forma de la aceptación

El artículo 1545 remite la regulación de las formas de la aceptación, a lo establecido para la formas de las
donaciones en el artículo 1552. Desde esta perspectiva, entendemos que las donaciones que deben ser realizadas por
escritura pública, también deben ser aceptadas en la misma forma. El resto de las donaciones, en cambio, pueden ser
aceptadas de cualquier forma, expresa o tácita. La forma corriente será la recepción de la cosa donada.

E.— PRUEBA

1204. Prueba de las donaciones solemnes

El problema de la prueba de las donaciones debe ser apreciado en relación a las partes y a los terceros.
a) Entre las partes.— Si se tratase de la demanda del donatario para exigir la entrega de las cosas que se enumeran
en el artículo 1552, la donación sólo podrá probarse por escritura pública. No basta con la prueba del ofrecimiento de la
donación; es indispensable también que se acredite por el mismo medio la aceptación.
b) Por terceros.— Los terceros pueden tener interés en probar la existencia de una donación, sea para intentar la
acción revocatoria o de simulación, sea para demandar la reducción de las liberalidades inoficiosas. Respecto de ellos
no hay ninguna restricción y pueden valerse de cualquier medio de prueba.

1205. Prueba de las donaciones de cosas muebles no registrables

También aquí es necesario considerar el problema con relación a las partes y terceros.
a) Entre las partes.— El que exige la entrega de la cosa donada, debe probarla por instrumento escrito; no se admite
la prueba de la promesa verbal de donación, por más concluyente que ella sea, a menos que el donante la confiese
judicialmente. Un contrato de donación, por las consecuencias que acarrea, es de uso instrumentarlo por escrito; y, por
ello, no puede ser probado exclusivamente por testigos (art. 1019, párr. 2º). Si estamos ante una donación manual, la
prueba de la tradición puede hacerse por cualquier medio. Si el que transmitió la cosa alegase que el poseedor de ella
no la tiene por donación sino por otro título (depósito, préstamo, etc.), debe probar que la donación no ha existido, para
lo cual podrá valerse de cualquier medio de prueba, o probar que fue adquirida por otro título diferente de la donación
manual. Así lo disponía, de manera expresa, el artículo 1817 del Código Civil de Vélez. Esta solución es una
consecuencia de la presunción de propiedad que goza quien posee una cosa mueble (art. 1895).
b) Por los terceros.— Como en el caso de las donaciones solemnes, no hay limitaciones a los medios de prueba de
que pueden valerse los terceros que necesiten acreditar la liberalidad.

§ 3.— EFECTOS DE LAS DONACIONES

A.— OBLIGACIONES DEL DONANTE

1216. Obligación de entregar la cosa; los frutos

La obligación esencial del donante es la de entregar la cosa donada; obligación que nace desde que es puesto en
mora por el donatario (art. 1555), mora que —como regla— se produce por el mero transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación (art. 886, párr. 1º). Sostenemos además, que tal como lo disponía el artículo 1833 del
Código Civil de Vélez, el donante no sólo debe entregar la cosa, sino también los frutos que la cosa devengue a partir
del momento en que fue puesto en mora. Pero el donante, aun puesto en mora, no puede ser considerado poseedor de
mala fe, lo que sería realmente una sanción excesiva contra el autor de una liberalidad. Es decir, él debe sólo los frutos
percibidos desde el momento de la mora, pero no los que por su culpa hubiera dejado de percibir, obligación que sólo
pesa sobre el poseedor de mala fe.

1217. Pérdida o deterioro de la cosa

En caso de incumplimiento o mora, el donante solo responderá por dolo (art. 1555), esto es, cuando haya tenido
intención de dañar al donatario o una manifiesta indiferencia por los intereses de este último (art. 1724). Por lo tanto, el
Código Civil y Comercial no diferencia según que la cosa se pierda o deteriore antes o después de la mora. En ambos
casos, el donante solamente responderá si ha actuado dolosamente.

1218. Acciones de que puede valerse el donatario

El donatario tendrá tanto la acción real de reivindicación en tanto dueño de la cosa donada, como las acciones
personales contra el donante y sus herederos por cumplimiento. En principio, la acción reivindicatoria tiene por objeto
defender la existencia de un derecho real que se ejerce por la posesión (art. 2248), y como no pudo haber posesión del
donatario desde que no hubo tradición todavía, parece razonable deducir que no tiene acción real hasta el momento de
la tradición. Pero si se reconoce al comprador el derecho a reivindicar la cosa del tercero que la posee aunque todavía
no se le haya hecho tradición (así lo ha resuelto un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital, 9/11/1958, L.L., t. 92,
p. 463), parece que la misma solución debe aplicarse a la donación. Es decir, si después de hecha la donación, el
donante transmite la cosa a un tercero, el donatario podrá reivindicarla de este tercero. Tratándose de muebles,
empero, esa acción quedará normalmente paralizada por imperio del artículo 1895 según el cual la posesión de buena
fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación si la cosa no fuere robada o perdida.
La acción para reclamar la cosa del donante y sus herederos será siempre una acción personal.
1219. Garantía de evicción
El donante sólo responde por evicción en los siguientes casos: a) si expresamente ha asumido esa obligación; b) si
la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario; c)
si la evicción se produce por causa del donante; d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo (art.
1556). Surge claramente entonces que la regla general es que el donante no garantiza por evicción al donatario, salvo
que el donante haya asumido esa obligación u obre de mala fe, o exista una prestación a cargo del donatario.
A su vez, el artículo 1557 define los alcances de la responsabilidad por evicción, de acuerdo a diferentes supuestos:
a) Si la donación es puramente gratuita, el donatario sólo debe indemnizar los gastos en los que incurrió el donatario
en razón del contrato de donación.
b) Si la donación es parcialmente onerosa, además de los gastos antes referidos, debe: (i) reembolsar el valor de la
cosa por él recibida, si la donación es mutua; (ii) abonar los gastos incurridos en el cumplimiento del cargo si se tratare
de una donación con cargo; o (iii) pagar los servicios recibidos en el caso de las donaciones remuneratorias.
Debe señalarse que en el caso de las donaciones mutuas, el donatario no puede pretender la restitución de la cosa
por él entregada, sino solamente su valor económico.
El artículo 1557 añade que si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante, éste
debe indemnizar al donatario los daños ocasionados.
Finalmente, si la evicción es parcial, lógicamente el resarcimiento se reduce proporcionalmente (art. 1557, párr. 3º).

1220. Vicios ocultos

El artículo 1558 establece claramente que el donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo
dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados. Desde esta perspectiva,
entendemos que hay "dolo del donante", cuando éste conoce la existencia del vicio y no se lo advierte al donatario.

B.— OBLIGACIONES DEL DONATARIO

1221. Principio
La donación es un contrato unilateral que en principio no impone obligaciones sino al donante. Todo lo más, el
donatario tiene una obligación general de gratitud, de la que nos ocuparemos en seguida; pero ella no se refiere al
cumplimiento del contrato en sí mismo, sino a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha recibido
un beneficio. Pero puede ocurrir que en el mismo contrato el donante imponga al donatario ciertas obligaciones
accesorias llamadas cargos, que no dependen de la naturaleza del contrato sino de estipulaciones especiales; de ellas
nos ocuparemos más adelante.

1222. Obligación de gratitud; alimentos debidos al donante

El donatario tiene un deber moral de gratitud hacia el donante. En el plano puramente ético, esa gratitud se revelará
sobre todo con hechos positivos; en el plano jurídico, se cumple con dicho deber absteniéndose de la realización de
actos que impliquen una notoria ingratitud; y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin
embargo, un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está obligado a pasar alimentos
al donante cuando éste no tuviere medios de subsistencia, y siempre que la donación haya sido gratuita (art. 1559).
Para que nazca la obligación alimentaria a cargo del donatario es preciso:
 a) Que la donación no haya sido onerosa, porque si se hubiera impuesto un cargo o se tratase de una donación
remuneratoria, el acto no sería ya puramente gratuito. El fundamento legal es muy discutible desde el punto de vista de
la equidad, porque la imposición de un cargo o la existencia de un servicio remunerable no quita su carácter gratuito a
la donación y porque a pesar de contenerlo, el beneficio recibido por el donatario puede ser cuantioso.
b) Que el donante no tuviere medios de subsistencia, ni posibilidad de adquirirlos con su trabajo.
El artículo 1572 establece que ésta es una obligación subsidiaria, que sólo pesa sobre el donatario cuando el
donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de familia.

1223. Restitución de la cosa

La obligación alimentaria puede resultar excesivamente gravosa en relación a la importancia de los bienes donados.
En ese caso, la ley permite al donatario liberarse de ella devolviendo los bienes donados o el valor de ellos si los
hubiese enajenado (art. 1559, in fine).

1224. Acciones del donante

El incumplimiento de la obligación alimentaria brinda al donante dos acciones: una por prestación de los alimentos y
otra por revocación de la donación, aunque la acción de revocación deberá reunir determinados supuestos que
trataremos más adelante en el número 1254 y siguientes.

1225. Pago de las deudas del donante

El donatario no está obligado al pago de las deudas que el donante tenga o tuviere en el futuro, ni aun cuando éstas
afectaran el bien donado, a menos que se hubiera comprometido expresamente a ello.

1226. Donación de un inmueble hipotecado

Supuesto que el inmueble donado esté gravado con hipoteca, ¿el donatario está obligado a pagar la deuda? En la
doctrina francesa predomina la negativa, juzgándose que el gravamen es sólo una garantía de una deuda personal del
donante, que no pesa sobre el donatario. El razonamiento no carece de lógica, pero la solución es contraria a la
equidad. Cuando una persona dona un inmueble hipotecado, entiende que el donatario, que ya recibe un beneficio, se
hará cargo de la hipoteca; y si hay dudas, ellas deben interpretarse en el sentido que haga menos onerosa la donación.

§ 4.— DIVERSAS CLASES DE DONACIONES

A.— DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE

1227. Principio general
Nuestro Código prohíbe las donaciones deferidas para el fallecimiento del donante (art. 1546). Esta regla no se
opone a que una persona transfiera actualmente la propiedad de una cosa, reservándose el usufructo o el uso y goce
de ella hasta el momento de la muerte; habrá en tal caso la donación de la nuda propiedad, lo que es perfectamente
legítimo.
Tampoco se opone a la validez de las siguientes donaciones: a) la que se hace con la condición de que el donatario
restituirá los bienes donados si el donante no falleciere en un tiempo previsto; b) la que se hace con la condición de
que los bienes se restituirán al donante si éste sobreviviese al donatario. Aquí no se trata de actos de última voluntad,
pues la donación produce todos sus efectos de inmediato, sin que dependa para ello de la muerte del donante. Son
donaciones sometidas a una condición resolutoria.

B.— DONACIONES MUTUAS

1228. Concepto
Se llaman donaciones mutuas aquellas que se hacen dos o más personas recíprocamente. Difícilmente un acto tal
puede considerarse hecho a título gratuito; en verdad, la donación prometida por una de las partes ha sido tenida en
mira por la otra al hacer su promesa recíproca; el acto es oneroso, no gratuito. No se justifica, entonces, que se les
aplique el régimen de las donaciones; por más que las partes lo hayan llamado donación, lo que hay es más bien una
permuta. Pero no hay que exagerar la analogía. En las donaciones recíprocas, si bien cada una de las partes tiene en
mira lo que recibirá de la otra, en cambio ninguna de ellas manifiesta preocupación por la equivalencia de las
contraprestaciones. Por consiguiente, el acto no podrá impugnarse por lesión.
El Código Civil y Comercial no regula este tipo de donaciones, aunque las reconoce en el artículo 1560 al establecer
ciertos efectos. Tampoco exige que tales donaciones deban hacerse en un solo acto, como sí lo disponía el Código
Civil de Vélez (art. 1819).
El mentado artículo 1560 establece que la nulidad de una de las donaciones mutuas, afecta a ambas; en cambio, la
ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al donatario culpable.

C.— DONACIONES REMUNERATORIAS

1229. Concepto
El concepto de donación remuneratoria ha sido definido en el artículo 1561, estableciendo que: son donaciones
remuneratorias las realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero
y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago.
Si, en cambio, se trata de recompensar servicios que no dan lugar a acción judicial, no hay donación remuneratoria
sino simple. En consecuencia, no lo es la efectuada por un deber moral de gratitud, ni la que se hace como
recompensa a los buenos servicios prestados por un servidor a quien se le han pagado puntualmente sus sueldos.
¿La propina es una donación remuneratoria? Preferimos la opinión que lo niega. Aunque la propina no es
estrictamente obligatoria, ambas partes tienen más bien la conciencia de dar y recibir una retribución de servicios que
una liberalidad. A su vez, la jurisprudencia del fuero del Trabajo, en algunos supuestos ha considerado a la propina
como parte integrativa del salario.
1230. Régimen legal
Las donaciones remuneratorias están sujetas al siguiente régimen legal:
a) La aceptación de la donación remuneratoria equivale a la aceptación del pago de los servicios; en consecuencia,
el donatario no podrá en adelante cobrarlos judicialmente. Es lógico que así sea, porque el donante ha entendido
pagar, sólo que lo ha hecho con generosidad, pagando más de lo que debía.
Por el contrario, la simple donación (hecha sin intención remuneratoria) no priva a quien prestó el servicio del
derecho a reclamar su pago.
b) En la medida en que importa una remuneración equitativa de los servicios prestados, se reputa un acto oneroso
(art. 1564). En consecuencia, está sujeta a la acción por evicción y por vicios redhibitorios y no puede ser reducida por
inoficiosidad ni da lugar a colación, ni puede ser revocada. En cambio, en cuanto excede de la justa retribución, está
sujeta al régimen legal de las donaciones simples.
c) El artículo 1561, in fine, introdujo un requisito formal para que la donación remuneratoria sea considerada tal: debe
constar por escrito en el documento donde se plasma la donación, lo que se tiene en mira remunerar. Si ello falta, se
considerará que la donación es simple.

D.— DONACIONES CON CARGO

1231. Concepto y régimen legal

Llámase cargo a la obligación accesoria impuesta al que recibe una liberalidad.
En la medida en que el valor del cargo absorba el de los bienes donados, el acto es considerado oneroso; en el
excedente, es reputado gratuito (art. 1564). Es decir, se aplica sobre el punto el mismo sistema seguido en materia de
donaciones remuneratorias. En cuanto acto oneroso, dará lugar a la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios y
no podrá ser objeto de reducción por inoficiosidad; en cuanto acto gratuito no origina esa responsabilidad y puede ser
reducido y colacionado. Pero si la importancia de la donación fuese más o menos igual a la de la carga que se impone
al donatario, no se aplicará ninguna de las normas relativas a las donaciones (art. 1564), porque el acto es oneroso.

1232. Consecuencia de la inejecución del cargo

La inejecución del cargo por el donatario hace nacer las siguientes acciones:
a) Acción por cumplimiento.— Ante todo, el donatario puede ser demandado por cumplimiento del cargo. Si éste ha
sido establecido en favor del donante, la acción por cumplimiento la tienen: 1) el propio donante, y también sus
sucesores a título universal (art. 2280); 2) sus acreedores, en ejercicio de la acción subrogatoria; 3) el albacea (art.
2523). Si el cargo ha sido establecido en favor de terceros, la acción puede ser intentada, además, por el tercero
beneficiario, en tanto el artículo 1562 le confiere legitimación activa.
b) Acción por revocación.— La acción por revocación de la donación sólo compete al donante y sus herederos (art.
1562). Se trata de una acción personalísima que no puede ser intentada por los acreedores por vía indirecta ni por el
tercero beneficiario del cargo, que sólo puede pedir el cumplimiento. La norma citada (párr. 3º) añade que si el tercero
ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del
donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.
c) Responsabilidad del donatario por los cargos.— El donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con
la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. En cambio, queda liberado si la cosa
ha perecido sin su culpa. Incluso, puede liberarse de esta responsabilidad, restituyendo la cosa donada, o su valor si
ello es imposible (art. 1563).
1233. Cargos imposibles, ilícitos o inmorales
Los cargos imposibles, ilícitos o inmorales no anulan la donación, sino que se los tiene por no escritos (arts. 357 y
343).

§ 5.— INOFICIOSIDAD DE LAS DONACIONES

1234. El problema; remisión

La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto de disposición gratuita de bienes,
sea entre vivos o de última voluntad. Por consiguiente, si el valor de las donaciones excede la porción disponible del
donante, los herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus legítimas. Esto
se llama donación inoficiosa (art. 1565).
El estudio de este problema pertenece al derecho sucesorio, por lo que nos hemos de limitar a señalar dos
cuestiones.
La primera, que la acción de reducción por inoficiosidad únicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en
la medida en que exceden el justo pago del servicio, y las donaciones con cargo en cuanto la liberalidad supera el valor
económico del cargo impuesto al beneficiario (art. 1563).
La segunda, que la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la
cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la cosa, pudiéndose unir las distintas posesiones
(art. 2459).

§ 6.— REVERSIÓN DE LAS DONACIONES

1235. Donaciones condicionales; limitaciones derivadas del principio de la irrevocabilidad

La donación, como todo acto jurídico, puede sujetarse a condición. Tratándose de condiciones suspensivas, ninguna
limitación hay derivada de su carácter mixto o casual; solamente las puramente potestativas anularían la donación, de
acuerdo con el principio general del artículo 344, primer párrafo. En cambio, tratándose de condiciones resolutorias,
deben ser casuales o bien depender de la voluntad del donatario (por ej., la donación de un automóvil a un sobrino con
la condición resolutoria de que se gradúe en el plazo de un año), pero nunca puede la condición depender de la
voluntad del donante, porque si así fuera, estaría librado al arbitrio de éste la suerte de los bienes donados, lo que
colocaría al dominio en una incertidumbre inadmisible y sería contrario al principio de la irrevocabilidad de las
donaciones. Tales condiciones anularían la donación.
Cumplida la condición suspensiva, la donación es exigible por el donatario. Cumplida la resolutoria, el dominio que
fuera transferido al donatario queda revocado.

1236. Reversión por premoriencia del donatario

Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una de las más frecuentes e
importantes, es la reversión por premuerte del donatario (art. 1566). De acuerdo con esta cláusula, los bienes donados
retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aquél. La legitimidad y aun la utilidad de esta
cláusula, son evidentes. La donación es un acto intuitu personae. El donante quiere beneficiar a Pedro pero no tiene el
menor interés en que luego reciban los bienes sus herederos, con quienes tal vez está enemistado. La cláusula de
reversión le asegura que si el donatario fallece primero, los bienes volverán a su poder y no irán a manos de quien no
quiere.
 La cláusula puede también disponer la reversión para el caso de que fallezcan, antes que el donante, "el donatario,
su cónyuge y sus descendientes" (art. 1566). El fundamento que tiene la norma es el eventual interés que puede tener
el donante en que el bien no salga de la familia del donatario.

1237. Beneficiarios
La reversión condicional no puede ser estipulada sino en beneficio del donante. Si el contrato la estableciere en
provecho del donante y de sus herederos o de un tercero, la cláusula sólo será válida respecto del primero y se
considerará como no escrita respecto de los últimos (art. 1566, párr. 2º). Esta disposición se propone evitar que se
prolongue durante mucho tiempo el estado de incertidumbre sobre el dominio de las cosas donadas.

1238. Forma de reversión

La reversión debe ser establecida en forma expresa en el contrato (art. 1566, párr. 2º). No significa esto que deban
emplearse términos solemnes o sacramentales; basta con que esté claramente establecida.

1239. Alcance de la cláusula de reversión

Los alcances de la cláusula de reversión deben ser considerados en relación a diferentes modalidades que ella
puede asumir:
a) Cuando el derecho de reversión ha sido estipulado para el caso de que la muerte del donatario preceda a la del
donante, la reversión tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos.
b) Cuando el derecho de reversión ha sido reservado para el caso de muerte del donatario, su cónyuge y sus
descendientes, la reserva no principia para el donante sino por la muerte del cónyuge y de todos los descendientes del
donatario.
c) Cuando el derecho de reversión se hubiera establecido para el caso de muerte del donatario sin hijos, la
existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el derecho, que no revive ni aun en caso de la muerte de estos
hijos antes de la del donante (art. 1566, párr. 3º).

1240. Efectos de la reversión

La cláusula de reversión es una condición resolutoria; sus efectos se producen ipso iure, sin necesidad de demanda
y son los propios de estas condiciones. Nos limitaremos aquí a indicar las soluciones generales y a señalar algunos
problemas propios de la reversión.
a) Reversión pendiente.— Cuando todavía no se ha cumplido el hecho del que depende la reversión, el donatario se
encuentra en la condición de un propietario puro y simple. Sus acreedores podrán embargar y ejecutar los bienes
donados, sin perjuicio de los efectos que luego tendrá sobre el dominio el cumplimiento de la condición. El donante, por
su parte, está autorizado para ejercer las medidas conservatorias necesarias para la protección de su derecho
eventual.
b) Condición cumplida.— La reversión de los bienes tiene efectos retroactivos, al menos si se trata de bienes
registrables, pues el donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio
revocable (art. 1567). La retroactividad está establecida como regla por el artículo 1967, primer párrafo. En
consecuencia, la enajenación de los bienes donados por el donatario queda sin ningún efecto y vuelven al patrimonio
del donante, libres de toda carga o hipoteca. Sin embargo, tratándose de cosas no registrables, la revocación no tendrá
efectos contra terceros, sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la
cosa (art. 1967, párr. 2º). Por lo tanto, en este caso, el adquirente de buena fe y a justo título podrá defenderse contra
la acción reivindicatoria del donante.
c) Certeza de que la condición no podrá cumplirse.— Desde el momento en que el donante ha fallecido antes que el
donatario, la condición de la que depende la reversión se hace de cumplimiento imposible y el dominio queda
definitivamente consolidado en la cabeza del donatario o de quien hubiera adquirido de él los bienes donados. Pero si
el donatario fuere causante voluntario de la muerte del donante, la condición se reputa cumplida y los bienes revierten
al patrimonio de los herederos del donante, pues no sería concebible que alguien resultara beneficiado por su propio
dolo; el homicidio simplemente culpable y no intencional, no perjudica al donatario.

1241. Renuncia a la reversión

Puesto que la reversión es un derecho de carácter patrimonial, nada impide que sea renunciado por el donante. La
renuncia puede ser expresa o tácita. El propio Código atribuye el significado de una renuncia tácita a la conformidad
que da el donante para que el donatario enajene la cosa donada (art. 1568). Debe recordarse que dicho consentimiento
no es en modo alguno necesario para que el donatario enajene los bienes; por ello es que si, no obstante ser
innecesario, lo da el donante, tal actitud debe interpretarse como una renuncia tácita del derecho de reversión.
El asentimiento del donante para que se grave con derechos reales (vgr., hipoteca o prenda) la cosa donada, sólo
beneficia a los titulares de tales derechos (art. 1568), pero no importa renuncia del derecho de reversión en favor del
donatario. En tal caso, el acreedor puede hacer ejecución del bien y el adquirente no podrá ser molestado en su
dominio por la reversión; pero producida ésta, el donante tiene derecho a reclamar de los herederos del donatario no
sólo el saldo de precio, sino todavía el valor de la cosa donada que fue objeto de la ejecución.

§ 7.— REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES

1242. Casos en que el donante puede revocar la donación

En principio la donación es irrevocable por voluntad del donante; de lo contrario se cerniría una permanente
incertidumbre sobre el derecho del donatario y sus sucesores. La ley sólo admite la revocación en estos supuestos: a)
cuando el donatario no ha ejecutado los cargos impuestos; b) cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante; c)
cuando después de la donación han nacido hijos al donante y esta causa de revocación se hubiera previsto en el
contrato (art. 1569, párr. 1º).
Las donaciones onerosas (donaciones con cargo y remuneratorias) pueden ser revocadas pero el donante debe
reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario (art. 1569, párr. 2º).

A.— REVOCACIÓN POR INEJECUCIÓN DE LOS CARGOS

1243. Solución legal

Si el donatario incurre en incumplimiento de los cargos impuestos por el donante, éste tiene derecho a revocar la
donación (art. 1570, párr. 1º). El incumplimiento no origina una pérdida ipso iure del derecho a los bienes donados; es
preciso un acto de voluntad del donante. No interesa que el cargo haya sido impuesto en interés del donante o de un
tercero; en cualquier caso la acción de revocación queda abierta.
También es indiferente a los efectos del ejercicio del derecho de revocación, la naturaleza del cargo, que puede
tener un contenido económico o extrapatrimonial.
 1.— Acción de revocación

1244. Quiénes pueden demandar la revocación

Según el artículo 1562, segundo párrafo, el derecho de demandar la revocación de una donación por inejecución de
los cargos impuestos al donatario, sólo corresponde al donante y sus herederos. En consecuencia, no puede ser
ejercida por los acreedores por vía de la acción subrogatoria, solución razonable porque la revocación se funda no sólo
en el incumplimiento del donatario sino también en un acto de voluntad del donante, quien no está privado de mantener
su liberalidad, no obstante el incumplimiento del beneficiario. Tampoco tiene la acción de revocación el tercero
beneficiario del cargo; él sólo tiene la de cumplimiento (art. citado).

1245. Condiciones de ejercicio de la acción

Para que sea viable la acción de revocación deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Incumplimiento del cargo.— Ante todo, es menester que el donatario no haya cumplido el cargo. En principio, es
indiferente la razón por la cual el cargo no se ha cumplido; al donante le basta con probar el incumplimiento. Pero,
entendemos, no habrá lugar a revocación si el donatario demuestra que no ha cumplido con él por una razón de fuerza
mayor, sobrevenida con anterioridad a la constitución en mora (arg. art. 1730); en cambio, la fuerza mayor ulterior a la
constitución en mora no impide la revocación.
¿Qué ocurre si el incumplimiento ha sido sólo parcial? El principio es que el cumplimiento parcial no impide el
ejercicio del derecho de revocación; pero en esta materia es natural aplicar estos principios con alguna flexibilidad; los
jueces deben apreciar las circunstancias del caso y decidir si la inejecución tiene tal gravedad como para dejar sin
efecto la liberalidad.
b) Constitución en mora.— La acción de revocación por inejecución del cargo sólo puede intentarse después que el
donatario ha quedado en mora (arg. arts. 886 y 887).

1246. Prescripción
El plazo de prescripción para ejercer la acción revocatoria por la inejecución de los cargos es el ordinario de cinco
años previsto en el artículo 2560.
Resulta importante determinar a partir de qué momento comienza a correr dicho plazo. Necesariamente la respuesta
debe considerar el tipo de cargo de que se trate. Diferente es, por ejemplo, que el cargo consista en entregar una cosa
a una persona determinada, o que se trate de exhibir ciertas cosas en un lugar público. En el primer caso, el
incumplimiento podría ser ignorado por el donante en la medida de que el beneficiario no lo reclamara, con lo cual, el
plazo debe correr a partir del momento del efectivo conocimiento del hecho. En el segundo, en cambio, no hay
posibilidad de que el incumplimiento no sea conocido, y ello influye en el momento a partir del cual comienza a correr la
prescripción.

2.— Efectos de la revocación

1247. Respecto de las partes

La revocación por incumplimiento de los cargos obra como condición resolutoria; el dominio de los bienes donados
queda revertido retroactivamente al patrimonio del donante (art. 1969), lo que implica que el donatario pierde el valor de
las mejoras que pudiera haber introducido. Pero el donatario hace suyos los frutos (art. 348, in fine) hasta el momento
en que fue puesto en mora.
 El donatario responde por la pérdida o deterioro de la cosa si se han originado en su culpa (art. 755) pero no cuando
han sido causados por fuerza mayor (art. 1732); de igual modo, el donatario responde al donante por los daños que se
deriven de la enajenación de la cosa o de la imposibilidad de devolverla por su culpa, debiendo resarcirle el valor de la
cosa donada al tiempo de promoverse la acción de revocación, con más sus intereses (art. 1570, párr. 4º).

1248. Respecto de terceros

Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo deben restituirlos al donante, al
revocarse la donación, si son de mala fe (art. 1570, párr. 3º). De la norma se desprende que si el tercero es de buena
fe, la que se presume, no verá afectado su derecho. Sin embargo, conviene recordar que si el derecho transmitido por
el donatario es registrable (enajenaciones, servidumbres, hipotecas, usufructos, prendas con registro, etc.) el tercero no
podrá alegar buena fe a raíz de la publicidad registral que existe, y, en tal caso, los derechos constituidos sobre el bien
por el donatario quedan sin efecto, siempre que los cargos impuestos al donatario hayan sido inscriptos.
Si las cosas donadas son muebles no registrables, los terceros adquirentes de ellos de buena fe, no son alcanzados
por la acción de revocación por imperio de lo dispuesto por el artículo 1895, según el cual la posesión de buena fe de
una cosa mueble, no hurtada ni perdida, es suficiente para adquirir los derechos reales principales (dominio), lo que
permite repeler la acción de reivindicación. La revocación sólo tendrá lugar cuando el tercero adquirente es de mala fe
(art. 1570, párr. 3º), lo que ocurre si conocía las cargas impuestas y sabía que no estaban cumplidas.
Aunque no existe en el Código Civil y Comercial una norma análoga al artículo 2670 del Código Civil de Vélez,
entendemos que la solución respecto de los actos de administración del donatario no puede variar: deben ser
respetados por el donante cuya acción de revocación ha prosperado.
Los terceros que se vieren afectados por una acción de revocación, pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar
las obligaciones impuestas al donatario, a menos que las prestaciones que constituyen los cargos deban ser
ejecutadas precisa y personalmente por éste (art. 1570, párr. 1º).

1249. Respecto del beneficiario del cargo

Puede ocurrir que el cargo cuyo incumplimiento ha dado origen a la revocación sea en beneficio de un tercero, cuya
posición es la de subdonatario. Puede también ocurrir que una donación contenga varios cargos en favor de terceros;
que el donatario haya cumplido varios de ellos pero no todos, por cuyo motivo, la donación es revocada. ¿En qué
situación quedan los beneficiarios de los cargos? ¿También su beneficio queda sin efecto como consecuencia de la
revocación retroactiva de la donación? Tal solución sería contraria a la equidad y a la misma intención que movió al
donante a celebrar el acto. Estos beneficiarios ocupan la situación de un subdonatario; desde que ellos han aceptado el
cargo, éste queda firme y pueden pedir su cumplimiento del donante que ha revocado la donación. Éste es el
significado del artículo 1570, segundo párrafo, cuando dispone que la revocación no perjudica a los terceros en cuyo
beneficio se establecieron los cargos.
Para que el derecho del beneficiario sea definitivo, es indispensable que haya aceptado el cargo, porque hasta ese
momento la liberalidad es revocable por la sola voluntad del donante (art. 1027). La aceptación puede ser expresa o
tácita; esta última surge del recibo total o parcial de la prestación en que consiste el cargo.

1250. Límites de la responsabilidad del donatario

El donatario sólo responde del cumplimiento de los cargos con la cosa donada y hasta su valor si la ha enajenado o
ha perecido por un hecho suyo (art. 1563, párr. 1º). En el espíritu de la donación está beneficiar al donatario; si más
tarde resulta que, sea por un cálculo erróneo de las ventajas ofrecidas, sea por un cambio de las circunstancias
económicas, los gastos o perjuicios del cumplimiento del cargo son mayores que el valor de los bienes donados, sería
injusto hacer pesar sobre el donatario una responsabilidad personal que afectara sus restantes bienes, más allá del
valor del bien recibido. De ahí que el donatario pueda sustraerse a la obligación de cumplir el cargo devolviendo la cosa
al donante o su valor si ello fuese imposible (art. 1563, párr. 2º). Por igual motivo, cuando la cosa ha perecido por caso
fortuito, queda eximido el donatario de la obligación de cumplir los cargos (art. citado).
Sin embargo, entendemos que nada se opone a que en el contrato de donación, el donatario se comprometa a
cumplir íntegramente con los cargos aunque el valor de éstos exceda el de la cosa donada. Juega en este caso el
principio de la libertad de las convenciones, desde que no está comprometido ningún principio de orden público.
 B.— REVOCACIÓN POR INGRATITUD

1251. Fundamento
El donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante. En el plano moral, este deber se manifestará sobre todo por
hechos positivos; en derecho, en cambio, se satisface con una conducta pasiva. Lo que se sanciona son los actos que
revelan ingratitud. En un solo caso se exige un hecho positivo: la prestación de alimentos al donante que carece de
medios de subsistencia.
Cuando el donatario ha faltado al deber de gratitud, la ley le permite al donante revocar la donación.

1252. Donaciones que pueden revocarse por ingratitud

Cualquier donación puede ser revocada por ingratitud, aun las remuneratorias y las hechas con cargo; pero en estos
casos, sólo pueden ser revocadas en la parte que excede el valor del cargo cumplido o del servicio prestado; esto es,
por la parte que sea gratuita.

1253. Causales que configuran ingratitud

No cualquier hecho permite al donante revocar la donación, por más que desde el punto de vista moral indique
ingratitud. La ley ha querido dar firmeza al acto de donación; se la puede dejar sin efecto sólo por causas graves, que
el Código enumera taxativamente: a) cuando el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o
conviviente, sus descendientes o ascendientes; b) cuando el donatario injuria gravemente a las personas antes citadas
o cuando las afecte en su honor; c) cuando el donatario priva a esas personas injustamente de bienes que integran su
patrimonio; d) cuando el donatario rehúsa prestarle alimentos al donante (art. 1571). Ninguna otra causal se admite. Sin
embargo, hay que notar que la enumeración no es tan rígida ni limitativa como parece, pues las injurias graves son un
concepto flexible que incluye cualquier atentado, con tal que tenga la gravedad suficiente como para ser reputado
injurioso.
Para que estos hechos den lugar a la revocación es preciso que sean imputables al donatario, sin necesidad de que
exista condena penal (art. 1571, in fine).
a) Atentado contra la vida o la persona.— Para que la revocación pueda demandarse es innecesario que los hechos
presenten los presupuestos exigidos en el derecho criminal para la tentativa de homicidio; por lo tanto, la justicia civil
puede admitir una acción de revocación aunque la penal haya absuelto al donatario.
Si la tentativa de homicidio es causal suficiente de revocación, tanto más lo será el homicidio consumado. Los golpes
o heridas que fueron hechos intencionalmente pero sin el propósito de matar (delito preterintencional), o que incluso no
hayan causado la muerte, caben dentro de esta causal como atentado contra la persona, aunque también pueden ser
incluidos como supuestos de injurias graves.
Según ya lo dijimos, el hecho debe ser imputable al donatario. En nuestra opinión, tal imputabilidad debe ser moral,
esto es que haya existido la intención de causar el daño. Por ello, pensamos que no autoriza la revocación el homicidio
culposo, ni el hecho por un demente o un menor impúber, o por una persona que por causa accidental estuviere
privada de su discernimiento, ni —desde luego— el acto llevado a cabo en legítima defensa.
b) Injurias graves.— Las injurias deben ser graves; no cualquier ataque contra las personas mencionadas en el
artículo 1571, por insignificante que sea, da lugar a la revocación. La apreciación de la gravedad queda librada al
prudente criterio judicial. Tampoco en este caso la noción de injurias se vincula con el delito criminal del mismo
nombre; en las injurias que ahora consideramos pueden consistir en un ataque contra la persona, o su libertad, o su
honor.
Por consiguiente, entran dentro de este concepto las lesiones inferidas al donante y a las demás personas
mencionadas en el artículo 1571, el secuestro de esas personas privándolas de su libertad, las calumnias e injurias
propiamente dichas, etcétera.
c) Privación injusta de los bienes.— El ataque a los bienes del donante, su cónyuge o conviviente, sus descendientes
o ascendientes, su destrucción, robo o hurto, constituyen causal de ingratitud, y habilitan al donante a revocar la
donación. Desde luego, la privación debe ser injusta, esto es, ilegítima, y debe recaer sobre bienes materiales o
inmateriales, pero no se extiende el concepto a meras chances o expectativas.
 d) Negación de alimentos.— También hay lugar a la revocación cuando el donatario rehúsa pasar alimentos al
donante que los necesita para su subsistencia. Pero la obligación alimentaria del donante tiene carácter subsidiario; la
revocación sólo es procedente cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de
familia (art. 1572).
No habrá lugar a la revocación si el donatario ignoraba la necesidad del donante, porque no se le puede imputar
ingratitud.
También las donaciones remuneratorias pueden ser revocadas por este motivo en la parte en que han sido gratuitas.

1.— Acción de revocación

1254. Quiénes pueden ejercerla

La acción de revocación es personal; sólo puede ser ejercida por el donante (art. 1573). No puede serlo por los
acreedores por vía subrogatoria ni puede tampoco ser cedida. Se explica que así sea porque la facultad de perdón es
personalísima e incesible. Tampoco puede ser ejercida por los herederos del donante; sin embargo, podrá ser
continuada por ellos si el donante la hubiera iniciado (art. 1573). El perdón por el donante, con conocimiento de causa
(art. 1573, párr. 2º), constituye una renuncia tácita de la acción que provoca su extinción. Si hubo perdón, el donante no
podrá más tarde iniciarla.

1255. Contra quiénes puede dirigirse

La acción de revocación sólo puede intentarse contra el donatario y no contra sus herederos o sucesores; pero
intentada contra el primero, puede seguirse a su fallecimiento contra los herederos (art. 1573). La primera parte de esta
disposición se justifica porque la revocación tiene el carácter de una sanción; no sería razonable que el agraviado,
luego de permanecer indiferente ante la conducta del propio culpable, dejándolo gozar de los bienes donados, dirigiera
su acción de revocación contra los herederos inocentes. Pero si ya en vida del donatario el donante reveló su propósito
de hacer valer sus derechos, no es justo que su acción se vea detenida por el fallecimiento de aquél.

1256. Prescripción y caducidad

La acción prescribe a los dos años (art. 2562) desde que se produjo el hecho o llegó a conocimiento del donante. Así
se computaba el plazo en el artículo 4034 del Código Civil de Vélez, solución que resulta enteramente razonable.
La acción se extingue, además, si el donante no la promueve dentro del plazo de caducidad de un año de haber
sabido del hecho tipificador de la ingratitud (art. 1573, párr. 2º).

2.— Efectos de la revocación

1257. Entre las partes

Entre las partes, la revocación obra como condición resolutoria con efectos retroactivos. Es de aplicación lo que
dijéramos en el número 1247 sobre revocación por inejecución de los cargos.

1258. Respecto de terceros

 Aquí hay una diferencia notoria con respecto a la revocación por inejecución de los cargos. Mientras que ésta obra
retroactivamente, en nuestro caso la revocación no puede tener efectos retroactivos (así lo disponía el Código Civil de
Vélez, art. 1866). La diferencia de tratamiento de ambos casos se explica porque en la donación con cargo, en el
mismo título de la donación queda constancia del peligro de revocación que se cierne sobre la transmisión de los
bienes; el comprador prudente, por tanto, deberá asegurarse de que el cargo se ha cumplido para evitar la revocación.
En nuestro caso, en cambio, el tercero adquirente no tiene forma de asegurarse contra una eventual revocación. Si la
revocación tuviera efectos retroactivos, se cerniría un permanente peligro sobre el derecho a los bienes donados,
creando así una inseguridad inconveniente desde el punto de vista económico social.
Pero si el derecho hubiera sido adquirido con posterioridad a la notificación al tercero de la demanda de revocación,
la sentencia que hace lugar a ella deja sin efecto el derecho adquirido por el tercero sobre la cosa, pues sería evidente
su mala fe.

CAPÍTULO XLI - FIANZA

§ 1.— NOCIONES GENERALES

1259. Concepto
Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes resulta acreedora de la otra, el
cumplimiento de las obligaciones de ésta dependerá en última instancia de su solvencia; ni siquiera es suficiente
garantía la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo más
tarde —precisamente cuando tiene que cumplir con sus obligaciones— como consecuencia de negocios
desafortunados. El acreedor puede precaverse contra esta eventualidad, mediante las siguientes garantías: a)
las reales, que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de hipoteca, prenda, anticresis, warrants,
etcétera; b) personales, que consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas, de tal
manera que para que el acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su crédito, será menester que tanto el deudor
originario como el garante, caigan en insolvencia. Esto aumenta notoriamente las probabilidades de que el crédito será
satisfecho, sobre todo porque el acreedor se encargará de exigir un garante de conocida fortuna. La forma típica de
garantía personal es la fianza.
Según el primer párrafo del artículo 1574 hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por
otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. Aunque con cierta falta de claridad, la norma revela
que la fianza es un contrato, pues se necesita el acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es
garantido. No se requiere, en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque él es por lo común el principal
interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendrá a contratar. Y no interesa su consentimiento ni su
misma oposición, porque la relación obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es verdad que eventualmente, si
el fiador paga, el deudor resultará obligado frente a él; pero ésta es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no
fianza, de tal modo que ésta no agrava en modo alguno sus obligaciones.

1260. Caracteres del contrato

El contrato de fianza tiene los siguientes caracteres:
a) Es normalmente unilateral y gratuito; sólo crea obligaciones para el fiador.
En nuestras costumbres es uno de los deberes típicos de amistad y sólo por señalada excepción se cobra algo por
prestarla, sea del acreedor o del deudor.
b) Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal, a la cual está subordinada la del
fiador.
c) Genera una obligación subsidiaria, que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente
excusión de los bienes del deudor principal, salvo que se trate de una fianza solidaria o de una fianza principal
pagador. No debe confundirse esta subsidiariedad con la accesoriedad; esta última existe siempre, aun cuando el
fiador se haya obligado como principal pagador o solidariamente con el deudor principal. Pero tanto en la fianza
principal pagador como en la fianza solidaria, al carecer el fiador del beneficio de excusión (que veremos más adelante,
número 1278 y sigs.), su obligación deja de ser subsidiaria.
d) Es consensual, pues basta el mero acuerdo de voluntades para que exista contrato.
 e) Es formal, pues debe ser hecho por escrito (art. 1579).
f) Es nominado, ya que está expresamente regulado por la ley.
h) Es aleatorio, pues el fiador no sabe a ciencia cierta al contratar si tendrá que afrontar o no la pérdida.

1261. Comparación con otros institutos jurídicos

a) Con la obligación solidaria. La fianza es una obligación accesoria y muchas veces subsidiaria, establecida como
garantía de la principal; la obligación solidaria, aunque frecuentemente funciona en el plano económico como garantía,
es directa y principal respecto de todos los obligados (art. 827).
b) Con las cartas de recomendación.— Las cartas denominadas de recomendación, patrocinio o de otra manera, por
las que se asegure la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien procura créditos o una contratación, no obligan
a su otorgante, excepto que hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que debe indemnizar los
daños sufridos por aquel que da crédito o contrata confiando en tales manifestaciones (art. 1581).
Las cartas de recomendación constituyen una garantía de orden moral sobre las condiciones de seriedad, probidad y
solvencia del recomendado que busca crédito o quiere celebrar determinado contrato. Como se trata de una garantía
de orden moral, el recomendante no asume responsabilidad alguna, como regla. Solamente responderá si ha obrado
de mala fe o de manera negligente, y siempre que quien recibe la recomendación acredite que fue esa recomendación
la que lo condujo a contratar u otorgar el crédito.
La mala fe del recomendante consiste en el conocimiento de la insolvencia, y debe ser probado por el que la alega;
si no se prueba esa mala fe o el obrar negligente, el recomendante no tendrá responsabilidad alguna.
Pero, incluso, aún obrando de mala fe o negligentemente, el recomendante nada deberá si se demuestra que no fue
su recomendación la que condujo al tercero a celebrar el contrato u otorgar el crédito al recomendado o que la
insolvencia de éste sobrevino después de haber suscrito la carta.
Como se ve, estas cartas no constituyen fianza, pues mientras la fianza es un contrato que genera obligaciones para
el fiador ante el incumplimiento del deudor, la carta de recomendación no es un contrato ni genera obligaciones —como
regla— en cabeza del recomendante.
c) Con el aval.— El aval es una garantía específica del derecho cambiario, que se orienta a garantizar una operación
determinada independientemente de la validez de la obligación principal y que es regulada por el decreto ley nº
5965/63 (arts. 32 a 34) y por la ley nº 24.452 (arts. 51 a 53).
La primera distinción que debe hacerse respecto de la fianza es que mientras el fiador garantiza cualquier tipo de
obligaciones de un tercero, el avalista garantiza el pago de un título de crédito.
El aval es un acto jurídico unilateral, formal solemne —pues debe ajustarse plenamente a las prescripciones
legales—, abstracto, cambiario, unilateral y autónomo, pues su validez o nulidad no depende de la deuda principal.
La fianza, en cambio, es un acto jurídico bilateral, formal, tiene causa, es normalmente unilateral y es accesoria, lo
cual supone la existencia de una obligación principal de cuya validez depende.
d) Con el compromiso de mantener una determinada situación.— El compromiso de mantener o generar una
determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero su incumplimiento genera
responsabilidad del obligado (art. 1582). Esta norma incorpora elípticamente la llamada inhibición o indisposición
voluntaria, por la cual el titular de un derecho autolimita su facultad de disponer o gravar un bien de su propiedad, y se
obliga a responder si incumple ese compromiso.
Como se advierte, no existe una verdadera imposibilidad de modificar o no crear la situación de hecho o de derecho
tenida en cuenta. Lo que la figura genera es una obligación de indemnizar el daño causado por no cumplir con el
compromiso asumido. Por ello, los actos que violan la obligación de mantener o generar la situación prevista tienen
pleno valor, o, con otras palabras, el compromiso es inoponible a terceros. De modo que el único derecho que el
acreedor tiene —ante el incumplimiento del compromiso asumido— es el de accionar por los perjuicios sufridos.
Se advierten así las diferencias con la fianza: en la figura del artículo 1582, la responsabilidad se limita a los daños
causados por el hecho de haber violado el compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o
de derecho; en cambio, en la fianza, la responsabilidad del fiador abarca toda la obligación asumida contractualmente.
En el primer caso, el límite de la obligación está dado por el valor de la cosa sobre la que se pactó la indisponibilidad;
en el segundo, se responde con todo el patrimonio.
e) Con las garantías unilaterales.— En las garantías unilaterales, también llamadas a primer requerimiento o a
primera demanda, el emisor de la garantía garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas,
o a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada, independientemente de las excepciones o defensas que
el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos (art.
1810).
Como se ve, la garantía unilateral es una obligación autónoma de la obligación garantizada, lo que marca una
diferencia esencial con la fianza que es accesoria de la obligación principal. Por otra parte, no cualquiera puede emitir
estas garantías unilaterales, pues solo están autorizados las personas públicas, las personas jurídicas privadas en las
que sus socios, fundadores o integrantes no respondan ilimitadamente, y las entidades financieras y compañías de
seguros, los importadores y exportadores por operaciones de comercio exterior (art. 1811), lo que exhibe otra
diferencia sustancial con la fianza, en la que cualquier persona puede constituirse como fiador.
 § 2.— ELEMENTOS DEL CONTRATO

A.— SUJETOS

1262. Capacidad para ser fiador

En el capítulo del Código Civil y Comercial que regula el contrato de fianza, no hay norma alguna que se refiera a la
capacidad para ser fiador. Por lo tanto, hay que recurrir a los artículos 1001 y 1002 que regulan las inhabilidades para
contratar.
El artículo 1001 establece que no pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están
impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a
determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona. Por su parte, el artículo 1002, en lo que
acá importa, dispone que no pueden contratar en interés propio... d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre
sí.
Basta remitirse, por lo tanto, a lo dicho antes (número 94). Sólo hemos de señalar, ahora, lo siguiente:
a) Los cónyuges pueden ser fiadores, uno del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial escogido. En este caso
ocurre que no celebran entre ellos contrato alguno; ambos han contratado con un tercero, uno la obligación principal, el
otro la fianza. En cambio, dentro del régimen de comunidad, uno de los cónyuges no puede afianzar al tercero que
contrata con su propio cónyuge, porque esto implicaría admitir un contrato gratuito entre cónyuges (ante el
incumplimiento del tercero), que podría afectar los intereses de otros terceros y que está vedado por el artículo 1002,
inciso d). En cambio, el mismo contrato es válido si los cónyuges han convenido el régimen de separación de bienes,
pues están excluidos de la prohibición antedicha.
b) Los padres pueden afianzar obligaciones de sus hijos menores, pero no pueden afianzar, invocando la
representación legal de sus hijos menores, deudas propias. Sería una suerte de donación condicional en beneficio de
los propios padres, lo que estaría alcanzado por la prohibición del artículo 689.
c) Los tutores y curadores no pueden contratar, ni con autorización judicial, con sus pupilos (arts. 120 y 138), ni
pueden afianzar, invocando la representación legal, deudas propias. Se aplican los argumentos expuestos
precedentemente.
d) Cabe volver a recordar que no pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están
impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales (art. 1001). Así, por ejemplo, los representantes
voluntarios no pueden, en representación de otro, efectuar contratos consigo mismo, sea por cuenta propia o de un
tercero, sin la autorización del representado (art. 368), por lo que no pueden celebrar contratos de fianza en tales
casos. Para que un apoderado pueda dar fianza por su representado, debe tener poder especial (art. 375, inc. m).
e) Las sociedades pueden ser fiadoras; pero sus administradores no pueden prestar fianzas a su nombre si no tienen
poderes especiales. El socio puede afianzar a la sociedad de la que forma parte y recíprocamente; sin embargo, es
necesario aclarar que la sociedad no podrá ser fiadora si el acto de afianzar es notoriamente extraño a su objeto social.
Por último, debe recordarse que el artículo 28 expresamente prohíbe a la persona emancipada, incluso aunque
tenga autorización judicial, a afianzar obligaciones, lo que es tanto como decir que el emancipado no puede celebrar
contratos de fianza.

B.— OBJETO

1263. Obligaciones que pueden afianzarse

 Los artículos 1577 y 1578 se refieren al objeto del contrato de fianza, pero regulan supuestos diferentes. El primero
de ellos se limita a disponer que toda obligación actual o futura puede ser afianzada, el otro hace referencia a un tipo
de fianza que llama general, que también comprende obligaciones actuales o futuras, pero añade que tales
obligaciones pueden ser indeterminadas.
Teniendo en cuenta que ambas normas se refieren a obligaciones actuales o futuras, la diferencia entre ellas estriba
en que el artículo 1577 regula la fianza dada respecto de una obligación precisa y, por tanto, determinada, mientras
que el artículo 1578 regula la fianza general, llamada comúnmente "fianza ómnibus", que puede garantizar una serie de
operaciones, incluso indeterminadas.

1264. Afianzamiento de obligaciones actuales o futuras

Hecha la aclaración precedente, volvemos a recordar que el artículo 1577 dispone que todas las obligaciones,
actuales o futuras, pueden ser afianzadas.
Como puede apreciarse, la regla general es amplia, pues permite afianzar obligaciones accesorias o principales,
deriven de un contrato, de la ley o de un hecho ilícito; tampoco importa que la deuda sea de valor determinado o
indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo o condicional. Más allá de la amplitud apuntada,
conviene hacer algunas precisiones respecto del afianzamiento (i) de obligaciones futuras y (ii) de obligaciones nacidas
de un hecho ilícito.
a) Hemos dicho que la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura; en tal caso el fiador puede
comprometerse hasta una cierta cantidad o ilimitadamente por el total de la obligación que eventualmente resulte,
cualquiera que sea su monto. Al hablar de obligaciones futuras, la ley no sólo se refiere a las que eventualmente
puedan surgir de un contrato actual, sino también a las que el afianzado pueda contraer en el futuro. Pero si bien el
crédito futuro puede ser incierto y de cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado, es
decir, debe constar claramente cuál es la obligación que se garantiza. Esta limitación del afianzamiento de obligaciones
de objeto determinado surge de una interpretación armónica con el artículo 1578, que regula la denominada fianza
general, y en cuyo caso expresamente se admite que se afiance una obligación indeterminada.
b) No hay ningún impedimento para que puedan afianzarse las obligaciones lícitas cuya causa sea un hecho ilícito ya
acaecido. Así, por ejemplo, si como consecuencia de un delito, el culpable es condenado a pagar una suma de dinero a
la víctima, esta obligación puede ser afianzada. Distinta es la hipótesis de que se pretenda afianzar las obligaciones
que eventualmente pudieran surgir de un hecho ilícito futuro. Acá habrá que analizar si se trata de un hecho ilícito
doloso o culposo. En el primer caso, el contrato de fianza es nulo, pues no se puede legitimar un contrato condicionado
a la realización intencional de un acto ilícito; en cambio, no se ven razones morales ni legales serias para negar validez
al afianzamiento de las obligaciones que pudieran nacer de un hecho ilícito culposo. Así, por ejemplo, nada parece
oponerse a la validez de un contrato por el cual se afiancen las consecuencias patrimoniales de un eventual accidente
de automóvil, tanto más cuanto que tales riesgos pueden ser objeto de un contrato de seguro.
Desde luego, no puede afianzarse el cumplimiento de una obligación ilícita que, por serlo, es nula.

1265. Obligaciones de otro fiador

El artículo 1577 también prevé que se pueda afianzar la obligación de otro fiador. La disposición encierra dos
situaciones diferentes. La primera, es aquélla en la cual un tercero celebra un contrato con el acreedor, en el cual le
garantiza el cumplimiento de la obligación asumida por el fiador principal. La segunda, es aquella en la cual es el fiador
el que celebra el contrato con un tercero, para que éste afiance el cumplimiento del deudor principal. Ambos supuestos
son válidos.

1266. Fianza general

El primer párrafo del artículo 1578 establece que es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o
futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta
fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada.
La fianza general, también llamada fianza ómnibus, permite garantizar obligaciones actuales y futuras, al igual que la
fianza prevista en el artículo 1577. La diferencia entre ambas estriba, como ya se ha dicho, en que la fianza general
admite también el afianzamiento de obligaciones indeterminadas, pero en todos los casos (se afiance una obligación
actual o futura o indeterminada), es imprescindible precisar el monto máximo de la garantía.
De esta manera se procura resolver el problema causado por una creciente tendencia a admitir que está
determinado el objeto afianzado, cuando son supuestos de clara indeterminación de ese objeto, lo cual debería
acarrear la nulidad de la fianza. Un claro ejemplo de esto se da en el afianzamiento de los contratos de apertura de
cuenta corriente bancaria. En estos casos, el contrato prerredactado que debe firmar el fiador suele establecer que
garantiza todas las operaciones realizadas en la cuenta corriente bancaria; sin embargo, con posterioridad a la firma
del contrato, el deudor puede pactar débitos automáticos, giros en descubierto o créditos a sola firma, entre otras
posibilidades, que jamás fueron imaginadas por el fiador ni le fueron comunicadas.
Con todo, no parece que la idea de permitir este tipo de fianza (fianza general) sea la de generar un tipo de contrato
aplicable a todas las situaciones jurídicas imaginables en donde se procure garantizar el cumplimiento de una
obligación, sino, más bien, a apuntar —sobre la base del principio general de la buena fe— a un grupo de negocios que
tengan entre sí alguna relación profesional o de otro tipo, que los conviertan en algo homogéneo, y que parece estar
acotado a aquellos negocios vinculados con obligaciones generadas en la actividad bancaria o financiera.
El tema, con todo, es de extrema gravedad: el deudor puede generar nuevas deudas y agravar notoriamente el
riesgo asumido por el fiador, sin que éste —siquiera— haya tenido conocimiento de esas nuevas deudas contraídas.
La manera de neutralizar el riesgo del afianzamiento por obligaciones indeterminadas es imponiendo el deber de
precisar el monto máximo que se garantiza. En este caso, por más indeterminado que esté el objeto, el fiador tendrá
certeza del alcance de su responsabilidad. Con todo, la buena intención de la norma queda neutralizada con el artículo
1591, referido a la fianza principal pagador, y que analizaremos más adelante (número 1275).
El artículo 1578 establece, además, que la fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el
afianzado después de cinco años de otorgada. La disposición, como se ve, pone otro límite: el fiador responderá
solamente por las obligaciones nacidas antes de que pasen cinco años, contados desde que se obligó. Claro está que
si el deudor contrajo la deuda antes de que transcurriera ese plazo, la circunstancia de que su incumplimiento fuese
posterior no obsta a que el acreedor pueda ejecutar al fiador. La intención de la norma es nítida: marcar un límite
temporal cuando se trata de una fianza futura o indeterminada.

1267. Retractación de la fianza general

Dispone el mismo artículo 1578, en su segundo párrafo que la fianza indeterminada en el tiempo puede ser
retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea
notificada al acreedor.
Con otras palabras, el fiador general de una obligación indeterminada, puede retractar la fianza, en cuyo caso no
responderá por las obligaciones contraídas por el afianzado después de que el fiador haya notificado al acreedor la
retractación. ¿Qué ocurre con el tercero de buena fe que ignora la retractación? Ella no puede tener efectos, pues no
es justo que quien ha contratado en vista de la fianza prestada sea perjudicado por una retractación que no conocía. El
fiador sólo podrá liberarse si acredita que el tercero conocía la retractación, pues, teniendo en cuenta que la buena fe
se presume, deberá tenerse por cierto que el tercero la ignoraba.

1268. Prestaciones que pueden afianzarse

Hemos señalado antes (número 1259) que hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por
otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento (art. 1574). Con otras palabras, se puede afianzar
cualquier tipo de obligación, sin importar cuál sea la prestación debida.
Como regla, la fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación
principal. Así, por ejemplo, si la obligación principal consiste en la de pagar una suma de dinero, el fiador debe entregar
esa suma de dinero si el deudor afianzado incumple. En cambio, no habría fianza si el que garantiza la operación se
compromete a entregar una cosa cierta en caso de incumplimiento del deudor. Habrá en tal caso un contrato
innominado, pero no una fianza.
Asimismo, si la obligación principal es de dar una cosa fungible o consumible, el fiador debe entregar esa cosa pues
no existen obstáculos para que pueda dar cumplimiento específico de la obligación asumida; del mismo modo, si se
afianzare una obligación de hacer que no deba ser ejecutada inexorablemente por el deudor, el fiador puede ejecutar
esa obligación o hacerla cumplir por otro.
En cambio, si la obligación fuese de dar cosa cierta, o de hacer intuitu personae o de no hacer, el fiador solamente
queda obligado a indemnizar los daños causados (art. 1574, párr. 2º). Es una solución lógica: si la obligación principal
es de hacer intuitu personae o de no hacer o de dar cosa cierta, ella no puede ser suplida por el fiador. No queda otro
camino que imponer al fiador la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por el acreedor. En rigor, en estos
casos, el fiador no ha garantizado el cumplimiento de la prestación principal (que sólo puede cumplirla el deudor
afianzado) sino el de la prestación secundaria que se deriva del incumplimiento de aquélla.
1269. Nulidad de la obligación principal; afianzamiento de la obligación contraída por un incapaz
La fianza exige el sustento de una obligación principal válida; si ésta carece de validez, la fianza también. Es la
consecuencia lógica del principio de que la fianza constituye una obligación accesoria, cuya vida depende de la vida de
la obligación principal a la que accede.
Pero no es ésta una regla absoluta. El artículo 1576 establece que el fiador no puede excusar su responsabilidad en
la incapacidad del deudor. Se trata de una solución que es tradicional y que se aplica sólo a los incapaces de hecho o
de ejercicio, pero no a los de derecho, pues si abarcara a estos últimos, se estaría permitiendo una clara violación legal
con un simple rodeo.
Debe señalarse que no importa cuál es el motivo de la incapacidad de ejercicio. En efecto, en el caso de que el
fiador conociera las restricciones impuestas a la capacidad del deudor o supiera la incapacidad de éste originada en su
menor edad o, si fuese mayor, por su alteración mental permanente o prolongada (art. 32), es razonable interpretar que
si ha constituido la fianza es porque ha querido obligarse como deudor principal (conf. art. 1805, Cód. Civ. venezolano;
art. 632, inc. 2, Cód. Civ. portugués). Y si el fiador ignorara la incapacidad o la restricción de la capacidad del
afianzado, también responde, pues un mínimo de diligencia le hubiese permitido, o bien, descubrir la edad del deudor
principal, si fuera menor de edad, o bien, si ha sido declarado incapaz o se ha restringido su capacidad, conocer tal
hecho, pues tal resolución debió ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 39), y
pudo ser consultada por el fiador.

1270. Límites de la obligación del deudor; principio y consecuencias

La obligación principal señala el límite máximo de la fianza; el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el
deudor principal. Y si se hubiese obligado a más, su obligación queda reducida a dicho máximo (art. 1575).
Dentro de tales límites, no hay inconveniente en que el fiador constituya garantías en seguridad de su fianza (art.
1575, párr. final). La mayor eficacia no agrava la situación del fiador, pues él ya comprometió su patrimonio con la
fianza; solamente facilita la ejecución, pero siempre le quedará el derecho de repetir lo pagado contra el deudor
principal.
Es importante señalar que la mayor gravosidad u onerosidad de la fianza debe ser valorada al momento del
cumplimiento de la garantía y no de su constitución, pues es en aquel momento en donde puede evaluarse la real
envergadura de la fianza. Pero, a la vez, la fecha de constitución tiene importancia pues no puede agravarse la
situación del fiador con modificaciones sobrevenidas a la obligación principal que no hubieran sido previstas cuando se
constituyó la fianza.
Veamos ahora algunos casos particulares referidos a la extensión de la fianza.
a) Duda sobre la extensión de la fianza.— El artículo 1995 del Código Civil de Vélez establecía que cuando hubiere
duda sobre si el fiador se obligó por menos o por otro tanto igual a la obligación principal, debía entenderse que se
obligó en la medida de ésta. Si bien la norma no ha sido reproducida en el Código Civil y Comercial, la solución no
puede variar pues lo que el acreedor procura normalmente es garantizar su crédito de manera plena y no una cantidad
menor. De todos modos, como se trata de una cuestión de interpretación de la voluntad de las partes, los jueces
podrán apartarse de la regla expuesta cuando consideren que ha sido otra la intención de ellas.
b) Fianza limitada por deuda de cantidad ilíquida.— Si el fiador se ha obligado sólo hasta determinada cantidad fijada
en el contrato y la deuda principal es ilíquida, el fiador sólo está obligado por la cantidad menor que resulte de
comparar la suma afianzada con la que resulte de la liquidación de la deuda principal. Mientras la obligación principal
continúe siendo ilíquida, no podrá exigirse del fiador el pago de ninguna cantidad (aun dentro del monto por el cual ha
afianzado), porque hasta que no haya suma líquida no se sabe cuánto debe el deudor principal, y esa deuda marca
también el tope máximo de las obligaciones del fiador.
c) Accesorios.— La fianza comprende también los accesorios de la obligación principal (art. 1580), lo que incluye los
daños que se deriven del incumplimiento de la obligación principal, la cláusula penal que se pudo haber pactado y los
intereses que la deuda principal devengare, aunque no se los hubiera previsto en el acto de afianzamiento.
Desde luego que si en la deuda principal no se han pactado intereses compensatorios, ellos no pueden ser
reclamados al fiador pues la obligación de éste no puede ser más extensa que la de aquél (art. 1575). Incluso, si en la
deuda principal se hubieran pactado intereses pero el fiador hubiese limitado la garantía a una suma precisa y
determinada, quedará liberado si paga o deposita judicialmente esa suma dineraria ante el primer requerimiento del
acreedor. Tampoco está obligado el fiador a pagar los intereses pactados por las partes del contrato principal si
claramente se hubiera convenido que tales intereses no forman parte de la deuda afianzada.
d) Gastos causídicos.— El fiador también está obligado a pagar los gastos que demande el cobro de la obligación
afianzada, incluso las costas judiciales (art. 1580), siguiéndose así una tendencia mayoritaria que considera que el
fiador debe siempre las costas pues son un accesorio del crédito principal.

C.— FORMA Y PRUEBA

1271. Principio
Según el artículo 1579, la fianza debe convenirse por escrito, pero no se aclara si se trata de una forma solemne o
probatoria. Descartado que se trate de una forma solemne absoluta, puesto que la ley no impone una forma que
inexorablemente deba ser cumplida bajo pena de nulidad (como, por ejemplo, ocurre con la donación de inmuebles, art.
1552), la duda se plantea entre considerar la forma escrita como una forma solemne relativa o una forma probatoria.
Si se dijera que la forma escrita es una simple forma probatoria, es importante recordar que el art. 1020 establece
que los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros
medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe
principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución. En otras palabras, más allá del principio de prueba
instrumental o del principio de ejecución, la norma permite acreditar el contrato (en el caso, la fianza) por testigos si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la forma escrita.
Nosotros, por el contrario, nos inclinamos por considerar a la forma escrita como forma solemne relativa, que impide
considerar que haya contrato de fianza hasta que no se otorgue el instrumento escrito (art. 969, 2ª parte). Ello, pues de
lo que se trata es de proteger a una persona, a quien se la califica de fiadora —calificación que ha sido obviamente
negada por ésta—, sin que exista un contrato firmado que así lo acredite. No se puede prescindir de la circunstancia de
que la fianza es normalmente gratuita, por lo que se estaría pretendiendo imponer una obligación a una persona, que
nada recibe a cambio, y sin que exista el contrato en donde surja claramente que se ha obligado.
Debe recordarse, por último, que si la fianza garantiza una obligación instrumentada en una escritura pública, la
fianza también debe ser formalizada de la misma manera (art. 1017, inc. c).

§ 3.— DISTINTAS CLASES DE FIANZAS

1272. Régimen legal

La fianza es, por lo común, el resultado de la libre contratación de las partes; pero a veces ella es impuesta por la
ley. La primera se llama fianza convencional y comprende las fianzas simple, solidaria y principal pagador; la segunda,
judicial, y la aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino al juez.

A.— FIANZA CONVENCIONAL

1273. Fianza simple y solidaria

En la fianza convencional simple, el fiador goza del beneficio de excusión (art. 1584). Pero si el fiador asume su
garantía con carácter solidario, queda privado de dicho beneficio (art. 1590); el acreedor puede dirigirse directamente
contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal. Pero la solidaridad no quita a la fianza su
carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal.
En otras palabras: no hay que confundir fianza solidaria con obligación solidaria; salvo la renuncia al beneficio de
excusión, en todo lo demás, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple. De donde surgen las
siguientes consecuencias: a) si la obligación principal es nula (por ej., por haberse contraído con dolo o violencia)
también lo será la obligación asumida por el fiador solidario; b) si la obligación principal se ha hecho de cumplimiento
imposible para el deudor por causa de fuerza mayor, el fiador queda también liberado de responsabilidad; c) el fiador
solidario tiene el derecho a embargar bienes del deudor afianzado u obtener otras garantías suficientes en las hipótesis
del artículo 1594. Ninguno de estos efectos se produce en las obligaciones solidarias.
1274. Cuándo la fianza es solidaria
Como regla, la fianza es simple; según el artículo 1590, la responsabilidad del fiador será solidaria con la del deudor:
a) Cuando así se convenga expresamente en el contrato. La estipulación debe ser clara, porque en caso de duda,
habrá que admitir que la fianza es simple, ya que la solidaridad no se presume.
b) Cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión.
En ambos casos, el acreedor tiene derecho a ejecutar directamente al fiador y por el total de la deuda, sin excutir los
bienes del deudor en forma previa.

1275. Fiador principal pagador

Si el fiador se ha obligado como principal pagador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las
disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias (art. 1591).
La norma debe ser analizada con cuidado.
Es cierto que existe un sector de la doctrina que afirma que el fiador principal pagador es lisa y llanamente un deudor
solidario pues ha dejado de ser fiador por la incompatibilidad que existe entre ambas calidades. Si fuera así, habría que
admitir (i) que la nulidad parcial de la deuda, como no libera al codeudor solidario, tampoco liberaría al fiador principal
pagador; (ii) que éste debería cumplir su obligación aunque ella se hubiera tornado de cumplimiento imposible para su
deudor afianzado, tal como ocurre con el deudor solidario; y, (iii) que carecería del derecho enunciado en el artículo
1594.
Entendemos que tales consecuencias son inadmisibles y, por ello, no compartimos la posición reseñada. Adviértase
que:
a) Más allá de lo que diga el texto legal, el fiador principal pagador no deja de ser fiador con relación al deudor
principal aunque el acreedor haya adquirido el derecho de demandarlo como si fuera el obligado principal.
b) En la fianza principal pagador coexisten dos deudas de carácter diferente y el fiador responde por una deuda
ajena, en tanto que en la obligación solidaria existe una sola obligación y cada codeudor responde por una deuda
propia.
c) No es posible sostener que la obligación del fiador principal pagador es autónoma e independiente de la asumida
por el deudor principal, pues claramente se trata de una obligación accesoria, toda vez que no puede pervivir si se
decreta la nulidad de la obligación principal.
d) El fiador principal pagador que ha pagado la deuda tendrá derecho a reclamar del deudor afianzado el cien por
ciento de lo pagado, derecho que carecería si fuera un obligado solidario (arts. 840 y 841).
Queda claro, entonces, que el fiador principal pagador, más allá de lo que diga el texto legal, no es un deudor
solidario, sino un fiador.

B.— FIANZA JUDICIAL

1276. Concepto
El artículo 1998 del Código Civil de Vélez disponía que la fianza puede ser legal o judicial. En verdad, no se trata de
dos categorías diferentes, una impuesta por la ley y otra por los jueces, puesto que éstos no podrían imponerla sino
fundados en la ley. En el fondo, se trata de dos denominaciones distintas de una misma cosa. Ejemplo de esta fianza
es la llamada contracautela, o sea la garantía (real o personal) que exigen los jueces para hacer lugar a ciertas
medidas precautorias, tales como embargos, inhibiciones, etcétera.
Si bien el Código Civil y Comercial no regula este tipo de fianza, dispone que el fiador no puede invocar el beneficio
de excusión si la fianza es judicial (art. 1584, inc. c), lo que implica que sigue existiendo.
Más allá de cómo se constituye esta fianza, el fiador es siempre voluntario. La ley no exige jamás que alguien preste
su propia fianza contra su voluntad; la exigencia se refiere al deudor, a quien se le impone el ofrecimiento de un fiador
que se presta voluntariamente a servir de garantía y cuya aceptación corresponde al juez, no al acreedor (como, por el
contrario, ocurre en la fianza convencional). La ley prescinde en estos casos de la voluntad del acreedor, porque como
la prestación de la fianza es una exigencia de la misma ley, si la aceptación dependiera del eventual acreedor,
resultaría que a éste le bastaría con rechazar los fiadores propuestos, cualquiera que fuera su solvencia, para privar a
la otra parte de los derechos que la ley le confiere. Por ello basta con que la solvencia sea suficiente a criterio del juez.

§ 4.— EFECTOS DE LA FIANZA

A.— ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

1277. Obligaciones y derechos del fiador

El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal; si éste no cumple, él deberá hacerlo.
Pero su obligación (recuérdese que como regla la fianza es simple) tiene carácter accesorio y subsidiario; por
consiguiente, cuenta con los siguientes recursos: a) podrá exigir que previamente el acreedor dirija su acción contra el
obligado principal y tiene derecho a intervenir en ese juicio; b) si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su
parte, como si se tratara de una obligación simplemente mancomunada, a menos que los fiadores se hayan obligado
solidariamente entre sí o hayan renunciado al llamado beneficio de división; c) puede oponer todas las excepciones y
defensas que podría oponer el deudor principal y goza del plazo otorgado a este último. Nos ocuparemos de estos
recursos en los números siguientes.

1.— Beneficio de excusión

1278. Concepto y efectos

El beneficio de excusión es el derecho que goza el fiador de exigir al acreedor que excuta o ejecute los bienes del
deudor antes de que agreda sus propios bienes. Se trata de una excepción dilatoria, pues si bien el acreedor puede
reclamar directamente al fiador el cumplimiento de la obligación principal, se expone a que éste le oponga el beneficio
de excusión y, de esa forma, paralice su pretensión hasta que ejecute de manera efectiva la totalidad de los bienes del
deudor principal. Si el reclamo se hiciere en un proceso ejecutivo, el beneficio de excusión debe introducirse como una
excepción de inhabilidad de título.
Como excepción dilatoria que es, su validez está condicionada a que sea opuesta en tiempo oportuno; esto es, en el
plazo que los códigos procesales fijen para oponer tales excepciones o, cuánto más, al momento de contestar la
demanda. Si el fiador no la opone en tiempo oportuno habrá perdido el derecho de hacerlo en el futuro. Ejecutado que
sea el deudor o acreditada su falta de bienes (v.g., con oficios a los diversos registros de la propiedad), la acción
continúa contra el fiador. Si el deudor adquiere bienes durante el trámite del juicio, el fiador tendrá derecho a invocar tal
circunstancia como hecho nuevo, a los efectos de que el acreedor agreda el bien incorporado.
A contrario de lo que dispone la mayoría de las legislaciones extranjeras (Cód. Civil francés, art. 2023; italiano, art.
1944; español, art. 1832; brasileño, art. 827) no es necesario que el fiador indique los bienes del deudor que pueden
ser embargados y ejecutados para que se tenga por válidamente opuesto el beneficio de excusión. Es tarea del
acreedor procurar encontrar los bienes del deudor.
Finalmente, el acreedor no puede negarse a percibir un pago parcial del deudor como consecuencia de la ejecución
de sus bienes y sólo podrá demandar al fiador por el saldo (art. 1583, 2ª parte). La regla del artículo 869 se ve
expresamente modificada en este caso, lo que constituye una solución acorde con el carácter subsidiario de la fianza.
1279. Supuesto de deudores principales solidarios
Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno sólo de ellos ha dado fianzas, el fiador no
sólo tendrá derecho a que se excutan previamente los bienes del afianzado, sino también los de todos los otros
codeudores (art. 1585, párr. 1º). Se trata de una solución de equidad que obliga a los deudores —que se han
aprovechado del contrato— a pagar antes que al fiador; y, además, es una consecuencia lógica del carácter subsidiario
de la fianza: hasta tanto no se ejecuten los bienes de todos los deudores solidarios no podrá agredirse al fiador de uno
de ellos. Debe dejarse bien en claro que tal derecho del fiador solamente existe ante una deuda principal solidaria; si
fuese simplemente mancomunada, el beneficio de excusión sólo es oponible si el acreedor no le reclama al deudor
afianzado.

1280. Fiador del fiador

El que afianza a un fiador goza del beneficio de excusión respecto de éste y del deudor principal (art. 1585, párr. 2º).
Es decir, el acreedor deberá ejecutar en primer término al deudor principal, luego al primer fiador y recién entonces
está en condiciones de dirigir su acción contra el segundo fiador, también llamado subfiador.
Son aplicables a la relación entre subfiador y fiador principal, las normas que regulan la relación entre éste y el
deudor. En otras palabras, la subfianza podrá ser simple o solidaria y el subfiador tendrá los mismos derechos y
obligaciones que la ley establece para el fiador principal. Por lo demás, si bien se trata de un contrato accesorio de la
fianza principal ello no significa que el subfiador deba encontrarse en la misma situación que el fiador afianzado. Con
otras palabras, aunque el fiador no goce del beneficio de excusión (porque, por ejemplo, lo ha renunciado), no hay
obstáculo alguno para que lo tenga el subfiador. Es que ambos contratos de fianza se celebran con el acreedor
principal y éste siempre conserva el derecho a otorgar ventajas al subfiador que no le hubiera dado al fiador.

1281. Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión

El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o
ha sido declarada su quiebra (art. 1584, inc. a).
La quiebra implica, por sí misma, que el pasivo del deudor es superior a su activo; y el efecto principal que trae
aparejado el decreto de quiebra es el desapoderamiento de todos los bienes del deudor, pasando todos ellos a integrar
la masa de la quiebra y quedando en manos de los acreedores. Ante tal circunstancia, el acreedor se queda sin
posibilidad de ejecutar los bienes del deudor y por ello es que puede atacar directamente al fiador. La presentación en
concurso, en cambio, importa una grave dificultad financiera que, en este caso, es asimilada a la quiebra, perdiendo el
fiador la posibilidad de invocar el beneficio de excusión.
Tampoco es invocable el beneficio de excusión cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente en el
territorio de nuestro país (art. 1584, inc. b). El fundamento está dado en las enormes dificultades que tendría el
acreedor para cobrar su crédito. Por otra parte, el fiador que afianza a un deudor que no puede ser demandado en la
República sabe que no podrá oponer esta excepción y no puede alegar su ignorancia (art. 8). Lo dicho en último
término es, también, la razón por la cual el fiador no goza de este beneficio cuando la fianza es judicial (art. 1584, inc.
c).
El fiador tampoco puede invocar el beneficio de excusión cuando el deudor carece de bienes en la República (art.
1584, inc. b). La idea es clara: se procura evitar al acreedor que tenga que hacer un esfuerzo excesivo, como sería
buscar bienes del deudor en el exterior, para poder cobrar su crédito.
Finalmente, el fiador tampoco puede invocar el beneficio de excusión cuando lo ha renunciado expresamente (art.
1584, inc. d). La renuncia a invocar el beneficio de excusión debe ser clara, pero no exige el uso de términos
sacramentales, aunque siempre los actos que induzcan a probarla habrán de interpretarse de manera restrictiva (art.
948), lo que conduce a sostener que la voluntad de no oponer el beneficio de excusión debe ser inequívoca.
Aunque el artículo 1584 no lo menciona expresamente, el beneficio de excusión no es invocable cuando se trate de
fianzas solidaria y principal pagador. Ello es así porque el art. 1590 considera fianza solidaria a aquella en la que se ha
renunciado al beneficio de excusión; por lo tanto, no puede haber fianza solidaria que mantenga vivo ese derecho. En
cuanto al principal pagador, el artículo 1591 lo considera un deudor solidario y éstos no tienen la facultad de oponer el
beneficio de excusión.
 2.— Beneficio de división

1282. Concepto y efectos

Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si nada se ha estipulado, responden
por partes iguales. El beneficio de división es renunciable (art. 1589).
El beneficio de división es el derecho que cada fiador tiene a pagar solamente la parte proporcional de la deuda, en
caso de incumplimiento del afianzado; ello, consecuentemente, impide al acreedor exigir a ninguno de los fiadores sino
la cuota que le corresponda. Los fiadores contraen, por lo tanto, una obligación simplemente mancomunada (arts. 825
y sigs.).
Como corolario, la insolvencia de alguno de los cofiadores será soportada por el acreedor. Por el contrario, cuando
los fiadores han renunciado al beneficio de división, la insolvencia de un cofiador perjudica directamente a los restantes
fiadores quienes deberán cubrir la deuda en forma completa. Claro está que el fiador que ha pagado tiene acción de
regreso contra los demás por la respectiva porción; y si uno de ellos es insolvente, la parte del insolvente deberá
repartirse entre todos los cofiadores, incluso el que ha pagado.
Asimismo, la norma presume iuris tantum que la división de la deuda entre los fiadores es por partes iguales; si se
pretende dividir la deuda entre ellos en diferentes proporciones, hay que establecerlo expresamente.
Es importante destacar que el mentado artículo 1589 no hace mención alguna a que la fianza sea o no solidaria. La
solidaridad solamente es tenida en cuenta con relación al beneficio de excusión (art. 1590). Y es correcto. La
solidaridad existe solamente si así se ha convenido o si el fiador ha renunciado al beneficio de excusión. Entre los
fiadores puede haber o no solidaridad, y se aplicarán entre ellos las reglas de las obligaciones simplemente
mancomunadas o solidarias, según sea el caso.
El beneficio de división puede ser opuesto en cualquier etapa del proceso y, a nuestro juicio, opera de pleno
derecho, lo que significa que el pago que hiciere el fiador en exceso de su parte puede ser repetido al propio acreedor.

3.— Excepciones que puede oponer el fiador

1283. Principio
El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las que correspondan al deudor principal, aun
cuando éste las haya renunciado (art. 1587).
Es que el hecho de que el deudor renuncie a invocar una excepción o defensa propia, no puede obstar a que el
fiador haga valer tal excepción o defensa, pues resulta inadmisible que el deudor principal empeore la situación del
fiador. El fiador podrá invocar, por lo tanto, cualquier causa de liberación o de nulidad o rescisión de la obligación, que
hubiese sido renunciada por el deudor.
La única excepción a la regla de que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que personalmente
tenga o las que tenga su deudor afianzado está dada por la incapacidad del deudor, que no puede ser invocada por el
fiador para excusar su responsabilidad, tal como lo dispone el artículo 1576.
Para terminar es necesario señalar que el artículo 1587 no aclara respecto de si es aplicable o no a la fianza
solidaria. Sin embargo, considerando que tanto la fianza simple como la fianza solidaria constituyen obligaciones
accesorias, y recordando aquello de que donde la ley no distingue el intérprete no debe distinguir, cabe concluir que el
fiador solidario goza de los derechos establecidos en este artículo 1587. Entendemos que el mismo derecho tiene el
fiador principal pagador, pues éste no deja de ser fiador respecto del deudor principal (véase número 1275).

1284. Intervención en el juicio entre acreedor y deudor

Es necesario asegurar al fiador sus derechos a oponer las excepciones que corresponden al deudor, y a controlar la
forma en que el deudor se defiende en el pleito. Ello se logra permitiéndole intervenir en ese juicio. Es lo que, en
definitiva, consagra el artículo 1588 al disponer que no es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez o
exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir.
 En otras palabras, el fiador puede ser demandado junto con el deudor o citado como tercero; en ambos casos
deberá oponer todas las excepciones que tenga pues la consecuencia del juicio será, en el primer caso, que la
sentencia tendrá los efectos de la cosa juzgada contra él y, en el segundo caso, que no podrá oponer en una posterior
acción las defensas que omitió deducir en ésta. Esta intervención del fiador se justifica en el hecho de que si bien,
como regla, su responsabilidad es subsidiaria, configurados que sean los presupuestos de ejecución contra el deudor,
se evidencia que el acreedor puede agredir tanto a aquél como al fiador. Pero si el fiador no ha sido demandado ni
citado como tercero en el proceso iniciado contra el deudor, tendrá derecho a oponer todas las excepciones personales
o de su deudor afianzado en el juicio posterior que contra él inicie el acreedor, pues la sentencia dictada en aquel
proceso le es inoponible.

4.— Subsistencia del plazo otorgado al deudor

1285. La regla
El artículo 1586 establece que el fiador cuenta con todo el plazo otorgado al deudor principal para cumplir con la
obligación, aun en el caso de que éste se hubiera presentado en concurso preventivo o se hubiese decretado su
quiebra. Si se quiere eludir esta disposición, el acreedor deberá convenirlo de manera expresa.
La norma apunta al contrato de tracto sucesivo, pues si fuese de cumplimiento instantáneo, el incumplimiento del
deudor acarrea la exigibilidad inmediata y plena de la deuda al propio deudor y, consiguientemente, al fiador.
Pero cuando se trata de un contrato de tracto sucesivo, el incumplimiento parcial del deudor (el de una cuota, por
ejemplo) no faculta al acreedor a cobrar toda la deuda al fiador, sino que éste podrá cumplir la obligación de la manera
convenida, a menos que se hubiera acordado lo contrario de manera expresa.
Conviene insistir: si se quiere exigir al fiador el pago íntegro de la deuda que ha sido convenida como de tracto
sucesivo, cuando el deudor ha incumplido, es necesario pactarlo de manera expresa o establecer la caducidad de los
plazos.

B.— RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR

1286. Derecho del fiador a obtener garantías suficientes del deudor

En principio, las obligaciones del deudor para con el fiador comienzan recién cuando éste ha pagado su deuda y él
debe reintegrarle lo pagado. Pero el artículo 1594 confiere al fiador —ante ciertos hechos que revelan una posibilidad
cierta de que deba pagar o que sus posibilidades de recuperar lo que deba pagar sean mínimas— el derecho a obtener
el embargo de los bienes del deudor u otras garantías suficientes (como serían la traba de medidas cautelares).
Veamos estos hechos.
a) Cuando se le demanda judicialmente el pago al fiador. La demanda judicial promovida revela que deberá cumplir
la obligación en un corto tiempo.
b) Cuando vencida la obligación, el deudor no la cumple. El incumplimiento del deudor, además de generar un
evidente riesgo de insolvencia, agrava la situación del fiador, en tanto comenzarán a devengarse los intereses
moratorios.
c) Cuando el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace. Nada importa si el deudor se
obligó a liberar al fiador en el momento de darse la fianza o en un acto posterior; lo que importa es el incumplimiento de
la promesa.
d) Cuando han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación afianzada tenga
un plazo más extenso. Vencido el plazo indicado, el fiador puede trabar embargo sobre los bienes del deudor, excepto
que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso, sea implícito (como ocurre con la fianza dada en garantía de
las obligaciones del tutor, que se extiende hasta el fin de la tutela), sea que hubiese sido contraída expresamente por
un tiempo más largo, pues en ambos casos, el fiador sabía desde el primer momento cuál era el plazo, de modo que no
tiene motivo de queja.
 e) Cuando el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o los da en
seguridad de otras operaciones. En todos los casos enunciados, el deudor pone en riesgo sus bienes, lo cual pone en
duda la posibilidad de que el fiador pueda recuperar lo que se vea obligado a pagar. El juzgamiento de las hipótesis de
riesgo debe ser estricto; esto es, que exista una verdadera disipación de bienes que ponga en serio riesgo de ruina al
deudor; o que se trate de riesgos diferentes a los que está acostumbrado a asumir en su propia actividad, que por tanto
no conoce en profundidad ni le resultan familiares; o que entregue bienes en garantía de otras obligaciones, sin dejar
los suficientes para responder por la deuda afianzada. Un hecho relevante de esta situación de riesgo es el concurso
del deudor pues implica que sus bienes están en peligro, toda vez que su situación financiera y económica es, cuanto
menos, delicada.
f) Cuando el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada. Si
ello ocurre, es claro que el fiador será perjudicado finalmente. El mismo derecho a embargar o trabar otras medidas
cautelares debe reconocerse al fiador cuando el deudor ya se ha marchado, ya que si se lo concede cuando es sólo
una expectativa, con mayor razón corresponderá otorgarlo cuando la expectativa ya está consumada.
Para concluir, cabe señalar que el derecho a pedir el embargo de bienes o la constitución de otras garantías no
podrá ejercerse cuando el fiador se obligó en contra de la voluntad del deudor, pues si así lo hizo, deberá cargar con
las consecuencias gravosas de su actitud voluntaria.

1287. Subrogación en los derechos del acreedor

El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos del acreedor y puede exigir el reembolso
de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como consecuencia de la
fianza (art. 1592). No hay en ello sino una aplicación de los principios de la subrogación legal (arts. 915 y 918).
Subrogarse en los derechos del acreedor importa poder ejercer todas las acciones, privilegios y garantías que el
acreedor tenía contra el deudor, sin importar si tales beneficios son anteriores o posteriores a la constitución de la
fianza. El derecho del fiador existe aun en el caso de que se hubiese obligado o hubiera pagado en contra de la
voluntad del deudor (art. 915, inc. c).
Sin embargo, es necesario precisar que la acción que se le confiere al fiador no es exclusivamente una acción
subrogatoria sino que se trata de una acción compleja que comprende también la de reembolso.
En efecto, el sistema, tal como está regulado, excede el marco de un pago con subrogación, pues si bien algunas de
las facultades conferidas al fiador nacen de que, efectivamente, se subroga en los derechos del acreedor (en ello se
funda su derecho a recuperar del deudor lo pagado), otras facultades nacen de un derecho propio y personal (así la
posibilidad de reclamar los intereses a partir del pago o los daños que hubiera sufrido).
Asimismo, es importante resaltar que el derecho principal del fiador es a subrogarse en el derecho del acreedor para
recuperar lo efectivamente pagado. Esto significa que si el fiador ha transigido con el acreedor por una suma menor
que la realmente adeudada, su derecho se limita a lo pagado y no podrá, por tanto, pretender cobrar la deuda
originalmente contraída por el deudor (art. 919, inc. a).
Pasando a la acción de reembolso, ya se ha dicho que el fiador puede reclamar no sólo lo pagado sino también los
intereses legales desde el día de pago (es decir, sin necesidad de interpelación, porque la mora se produce ipso iure) y
la indemnización de todos los perjuicios que hubiese sufrido con motivo de la fianza. Esto incluye el reclamo por el
daño moral sufrido.
Aunque la norma no lo diga de manera expresa, si el fiador ha pagado anticipadamente la obligación, sólo podrá
reclamarle al deudor después de que venza el plazo originariamente pactado y parece razonable que los intereses
legales sean debidos a partir de la fecha de vencimiento y no del momento del pago, pues el apuro del fiador en pagar
no puede convertirse en un perjuicio para el deudor.

1288. Reclamo del fiador al deudor principal incapaz

Ya hemos dicho que el fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor principal (art. 1576,
véanse números 1269 y 1283). El tema a resolver ahora es si ese fiador puede o no repetir del deudor incapaz lo
pagado.
En el derecho comparado se admite la acción del fiador en la medida que no pretenda recuperar más que el
beneficio recibido por el incapaz (arts. 1950, Cód. Civil italiano y 1477, Cód. Civil paraguayo), lo cual lo habilita a
subrogarse en los derechos del acreedor hasta el límite indicado. Esta solución, si bien no ha sido expresamente
plasmada en nuestra ley, resulta aplicable a tenor de lo que dispone el artículo 1000.
1289. Pago hecho por el fiador de codeudores solidarios
Deben distinguirse dos supuestos diferentes. El primero, cuando el fiador afianza a varios deudores que se han
obligado solidariamente; el otro, cuando el fiador afianza a uno de esos deudores solidarios. En el primer caso, si el
fiador pagó la obligación, tendrá derecho a repetir el total de lo pagado contra cualquiera de los deudores afianzados.
Se trata simplemente de la aplicación de la regla del artículo 1592; esto es, que se subroga en el derecho del acreedor
y lo ejerce como éste está facultado a ejercerlo. Más complejo es el segundo caso. Acá solo podrá repetir el total de lo
pagado contra el deudor afianzado. Respecto de los demás deudores solidarios, que no han sido afianzados, en
principio sólo podrá reclamar la parte que a cada uno le corresponda en la deuda, pues consideramos que el fiador es
un tercero no interesado (al menos respecto del deudor solidario no afianzado), lo cual lo obliga a contar con el
asentimiento del deudor o haber pagado en su ignorancia para poder subrogarse (art. 915, inc. b). No está de más
señalar que ésta era la solución consagrada por el artículo 2032 del Código Civil de Vélez.

1290. Obligación del fiador de comunicar al deudor el pago que hace

El fiador tiene la obligación de avisar al deudor principal el pago que ha hecho al acreedor (art. 1593, párr. 1º). La
norma debe ser interpretada con un criterio más amplio: el fiador no solo debe comunicar el pago que ha hecho sino
también el que se propone hacer. Esta regla, así interpretada, trae ciertas consecuencias, algunas expresamente
previstas por la misma norma (párr. 2º), otras que resultan implícitas de ella.
Ante todo, se establece que el fiador que ha pagado sólo podrá reclamar al propio acreedor su devolución, en el
caso de que el deudor principal también hubiera abonado la deuda antes de tomar conocimiento de aquel pago. Con
otras palabras, el fiador no tiene acción contra el deudor cuando ha pagado sin habérselo informado, siempre que el
deudor haya pagado a su vez. Es una aplicación concreta del enriquecimiento sin causa, pues, si el fiador no tuviera
acción contra el acreedor, éste habría percibido dos veces el mismo pago, lo que es inadmisible.
De lo dicho se infiere, en segundo lugar, que si el fiador ha pagado y el deudor también lo ha hecho, pero después
de haber conocido el pago realizado por el fiador, éste tendrá derecho a reclamar lo pagado al deudor.
En tercer lugar, se dispone que el deudor puede oponer al fiador —que paga sin su consentimiento— todas las
defensas que tenía contra el acreedor. En otras palabras, la regla es que el deudor puede oponer al fiador todas las
defensas que tenía contra el acreedor, excepto que el fiador hubiera pagado con el consentimiento del deudor. La
norma procura evitar que el deudor sufra un perjuicio causado por el pago inconsulto hecho por el fiador.

C.— RELACIONES ENTRE LOS COFIADORES

1291. Recurso en caso de pago

El cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso de la parte que le corresponde, queda subrogado en los
derechos del acreedor contra los otros cofiadores (art. 1595, párr. 1º). De más está aclarar que en los derechos quedan
incluidos las acciones, privilegios y garantías del acreedor.
Ahora bien, cuando hay más de un fiador, es necesario establecer la relación que existe entre ellos. Ante todo, debe
recordarse que existen fiadores que gozan del beneficio de división y otros que han renunciado a él. Mientras los
primeros sólo deben la parte correspondiente de la deuda al acreedor, los segundos deben la totalidad, más allá de la
acción de repetición que por la parte proporcional tengan contra los restantes cofiadores.
¿Qué sucede si uno de los fiadores, haya renunciado o no al beneficio de división, paga la totalidad de la deuda
afianzada? Como hemos visto, el artículo 1595, párrafo 1º, dispone que el cofiador que ha pagado más de lo que
corresponde, lo que abarca la hipótesis de pago completo de la deuda afianzada, queda subrogado en todos los
derechos del acreedor contra los restantes cofiadores.
¿Y qué ocurre si uno de los fiadores resulta insolvente? Más allá de que el segundo párrafo del artículo 1595 dispone
que la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluso el que realiza el pago, hay que diferenciar entre fiadores
simplemente mancomunados y solidarios, por un lado, y según si algún fiador ha pagado al acreedor o todavía nadie lo
ha hecho.
Si nadie ha pagado todavía, y los fiadores se han obligado de manera simplemente mancomunada, la obligación de
cada uno de ellos se limita al pago de su parte correspondiente (art. 825); por lo tanto, la insolvencia de un cofiador es
absorbida directamente por el acreedor. En cambio, si los fiadores se han obligado solidariamente, aunque nadie haya
pagado aún, responden por el fiador insolvente y su parte proporcional se divide entre ellos (art. 842).
Si uno de los fiadores ha pagado la totalidad de la deuda, y su obligación es simplemente mancomunada, tiene
derecho a reclamar lo pagado en exceso a los restantes cofiadores, pero si uno de ellos resultara insolvente, tal
insolvencia no puede distribuirse entre los cofiadores sino que recae en cabeza del que pagó en exceso. Es que si en
la fianza simplemente mancomunada, la insolvencia de uno de los fiadores recae en cabeza del acreedor, es evidente
que cuando uno de los fiadores ha pagado en exceso, deberá asumir el costo de su comportamiento, sin posibilidad de
distribuirlo entre los restantes cofiadores, pues de lo contrario, los cofiadores se verían perjudicados por la conducta
imprudente del fiador que ha pagado.
En cambio, si un fiador solidario ha pagado la totalidad de la deuda, es razonable que pueda repetir contra sus
cofiadores la parte proporcional, más la parte del cofiador insolvente. En este caso, al cofiador pagador no se le puede
imputar un conducta imprudente; por el contrario, ha pagado conforme lo pactado.

1292. Excepciones que pueden oponer los cofiadores

En principio el fiador no tiene acción contra sus cofiadores sino en la medida en que haya realizado un pago útil que
libere a los restantes de una obligación válida y exigible. Por consiguiente, éstos podrán oponer al fiador que pagó,
todas las excepciones que el deudor principal podría oponer al acreedor e, incluso las que ellos mismos tenían (arg.
art. 1587), pero no las que fueran puramente personales del fiador que pagó y de las cuales él no quiso valerse.
Ejemplo de este último caso sería el dolo usado por el deudor o el acreedor para inducirlo a prestar su fianza; en tal
caso la nulidad de la fianza no podrá ser alegada por los cofiadores que no fueron víctimas del engaño.

D.— EFECTOS ENTRE DEUDOR Y ACREEDOR

1293. Principio
Aunque el deudor es el principal interesado en la fianza, pues ella suele ser la condición para que la otra parte de su
consentimiento para celebrar el contrato principal, la fianza no produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se
trata de un contrato celebrado entre éste y el fiador.

§ 5.— EXTINCIÓN DE LA FIANZA

1294. Distintos supuestos

La fianza se extingue: a) por extinción de la obligación principal; b) por haber ocurrido cualquiera de las causas
enumeradas en el artículo 1596.

A.— EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA

1295. Principio
Extinguida la obligación principal por cualquiera de los medios legales (pago, compensación, novación, transacción,
confusión, renuncia o remisión de deuda, imposibilidad de pago, resolución o rescisión del contrato, etc.) queda
también extinguida la fianza, puesto que siendo una obligación accesoria, sigue la suerte de la principal.
Algunos medios de extinción requieren explicaciones:
a) Pago.— El pago de la obligación extingue la fianza siempre que sea hecho por el deudor; si, en cambio, ha sido
hecho por un tercero que se ha subrogado en los derechos del acreedor, la fianza subsiste (art. 918).
b) Prescripción.— La prescripción no extingue la deuda sino la acción. Cuando se ha afianzado el pago de una
obligación civil que luego el acreedor deja prescribir por inercia, el fiador podrá oponer la prescripción, puesto que tiene
a su disposición todas las excepciones y defensas de que puede valerse el deudor principal, incluso cuando éste las
hubiese renunciado (art. 1587).
c) Remisión de la deuda.— La remisión de la deuda, esto es, la entrega voluntaria que el acreedor hace al deudor
del documento en donde consta la deuda (art. 950), produce los efectos del pago (art. 952); por lo tanto, extingue la
obligación principal (art. 880) y las obligaciones accesorias, como la fianza, que se hubieran constituido. Sin embargo,
si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la deuda para lograr su liberación, y luego el acreedor hubiere
hecho remisión al deudor, el fiador no tendrá derecho a repetir lo pagado (art. 953).
d) Compensación.— El deudor principal puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la del crédito
que él tenga contra el propio acreedor; pero no podrá oponer la compensación de su deuda con la que el acreedor
tenga con su fiador. En cambio, el fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a él o al deudor
principal (art. 925).

1296. Normas especiales

El Código Civil y Comercial prevé algunas normas particulares en el capítulo referido a la fianza, referidas a la
novación y a la evicción. Veamos.
a) Novación.— La novación extingue la obligación principal y sus accesorios, pero el acreedor puede impedir la
extinción de las garantías reales o personales que afectaban la anterior obligación si hace reserva expresa de ello (art.
940). Sin embargo, la extinción de la fianza por la novación de la deuda principal, conforme lo dispone el artículo 1597,
es absoluta y no puede subsistir aunque se haya hecho esa reserva. De todos modos, no deberá olvidarse que la
intención de novar no se presume (art. 934), por lo que su interpretación debe hacerse con carácter restrictivo.
Es importante destacar que el segundo párrafo del artículo 1597 establece que la fianza no se extingue por la
novación producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de las
acciones o derechos contra el fiador.
La norma mantiene la solución del artículo 55 de la ley nº 24.522, la que, en verdad, ha traído una importante
controversia sobre sus verdaderos alcances: la obligación del fiador ¿se mantiene en los términos originales, aunque el
obligado principal se hubiera visto beneficiado con quitas y esperas propias del acuerdo concursal, o no?
Resulta esencial advertir que tanto el artículo 55 de la ley de concursos y quiebras, como el texto que propone el
nuevo código, se limitan a mantener la fianza como efecto especial de esta novación concursal, pero nada dicen
respecto del monto o límite de la garantía. Entonces, ¿por qué inferir que la obligación del fiador se mantiene en los
términos estrictos de la obligación original? En definitiva, lo que la norma remarca es que la obligación del fiador no se
extingue, sigue viva, pero nada establece sobre el quantum de esa garantía.
Entendemos que no hay razón alguna que justifique mantener el monto de la obligación del fiador en los términos
originales. Lo que los textos legales establecen es que la obligación del fiador no se ha extinguido por novación, pero
nada obsta a que ella quede limitada a los términos del acuerdo homologado.
b) Dación en pago y evicción.— Cuando el acreedor acepta el pago de otra cosa que la debida, libera al deudor,
pues la obligación se extingue (art. 942); si luego la pierde por evicción tendrá derecho a ser indemnizado por éste pero
la obligación primitiva no revive, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros (art. 943). En otras palabras, la
aceptación de otra cosa por el acreedor ha provocado la novación de la deuda originaria y por ello el fiador (que es un
tercero) queda definitivamente liberado aunque aquél pierda luego la cosa recibida. Por tal motivo, la evicción de lo que
el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace renacer la fianza (art. 1598).
¿Qué sucede si la dación en pago es hecha por el propio fiador, y luego el acreedor pierde la cosa por evicción? El
artículo 1598 es claro: la dación en pago que importa es la hecha por el deudor principal. Por ello, si el fiador ha hecho
la dación en pago, y luego la cosa se pierde por evicción, deberá indemnizar al acreedor.
Una cuestión final: el artículo 1598 establece que la evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor,
no hace renacer la fianza. Y hemos dicho que se refiere a la dación en pago. Sin embargo, la redacción es amplia y
parecería abarcar también a la entrega de la cosa debida por el deudor. En este caso, ¿tampoco responde el fiador por
evicción? A nuestro juicio, sí responde. Si se pierde la cosa debida por evicción, para el acreedor ha habido un
incumplimiento de la obligación originaria, y el fiador debe por lo tanto responder. Si se trata, en cambio, de una dación
en pago, la situación es diferente, pues el acreedor ha aceptado una prestación distinta a la prometida, y el fiador no
tiene por qué hacerse cargo de ello.
 B.— EXTINCIÓN DIRECTA

1297. Principio
La fianza queda extinguida, como cualquier obligación, por alguno de los modos de liberación establecidos en los
capítulos 4 y 5 del Título I, del Libro Tercero, del Código Civil y Comercial. Aunque en todos estos casos el fiador queda
liberado, los efectos de la extinción no son siempre los mismos. En algunos, el fiador queda liberado quedando intacta
la obligación del deudor principal; tal ocurre, por ejemplo, con la renuncia o remisión de deuda hecha por el acreedor en
favor del fiador. En otros, se produce una novación en la obligación del deudor principal: queda liberado respecto del
acreedor, pero pasa a ser deudor del fiador. Así sucede con el pago hecho por el fiador al acreedor.

1298. Causales especiales

El artículo 1596 señala que existen cuatro "causales especiales" de extinción de la fianza. Veámoslas:
a) Se extingue la fianza cuando por el hecho del acreedor, el fiador no puede subrogarse en las garantías reales o
privilegios que accedían al crédito al tiempo de la constitución de la fianza. Esto significa que la fianza se extingue por
el hecho (una acción —devolver la cosa prendada— o una negligente omisión —no renovar la inscripción de la
hipoteca—) del acreedor que hace imposible la subrogación a sus derechos por parte del fiador. Es que si el fiador
puede subrogarse en el derecho que el acreedor tenía contra el deudor parece razonable concluir que si el acreedor ha
puesto al fiador en caso de no poder subrogarse en sus acciones, el fiador queda liberado de la parte que hubiera
podido obtener del deudor. Es importante que se traten de garantías o privilegios que existían al tiempo de obligarse el
fiador, pues si la fianza ha sido dada con anterioridad a la existencia de tales derechos o privilegios, la pérdida
imputable de ellos al acreedor no tiene incidencia en la fianza que subsiste.
b) Se extingue la fianza si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento
del fiador. La prórroga importa alongar la responsabilidad del fiador. Por ello, se requiere su conformidad para que la
prórroga lo afecte; en caso contrario, se extingue la fianza.
c) La fianza general se extingue si transcurren cinco desde su otorgamiento en garantía de obligaciones futuras y
éstas no han nacido. La norma está acotada a la fianza general prevista en el artículo 1578, e importa una limitación
temporal importante que la reforma hace en consideración a la amplitud de la garantía dada y las consecuencias
económicas sobre el patrimonio del fiador.
d) La fianza se extingue si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de
requerido por el fiador o deja perimir la instancia. De esta manera se limita el riesgo de la denominada prórroga tácita,
esto es, cuando el acreedor se abstiene de demandar el cumplimiento de la obligación a su vencimiento, facultando al
fiador a intimar al acreedor para que accione o impulse el procedimiento. Por lo tanto, basta que transcurran sesenta
días desde la intimación para que el incumplimiento del acreedor acarree la liberación del fiador, sin que se exija
ningún otro recaudo más.

1299. Prescripción de la acción contra el fiador

La acción contra el fiador no tiene plazo de prescripción especial y corre por tanto el de cinco años (art. 2560).
El punto de partida de la prescripción es el del nacimiento de la acción del acreedor contra el fiador.
Todo ello sin perjuicio de recordar que la prescripción de la obligación principal, opera la extinción de la fianza; y, por
lo tanto, si la acción principal tiene un plazo de prescripción menor, la fianza prescribirá antes del término fijado en el
artículo 2560.

CAPÍTULO XLII - CONTRATOS ALEATORIOS

I — CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA

1300. Concepto y definición
El contrato oneroso de renta vitalicia obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero u otros bienes
muebles o inmuebles) a cambio de lo cual ésta asume el compromiso de pagar una renta (a la otra parte o a un
tercero) durante la vida de una o más personas designadas en el contrato. Si bien podemos definir así este contrato
oneroso de renta vitalicia, nada se opone a que pueda constituirse una renta vitalicia gratuita, en cuyo caso deberán
aplicarse análogamente las disposiciones de la donación (arts. 1542 y 1552).
Puede constituirse una renta vitalicia gratuita, por ejemplo, en un testamento o en una donación con cargo,
imponiendo al beneficiario de la liberalidad (heredero, legatario, donatario) la obligación de pagar esa renta vitalicia a
un tercero.
El Código Civil y Comercial ha regulado exclusivamente el contrato oneroso de renta vitalicia, que es la forma típica y
más frecuente de constitución de estas obligaciones y así lo ha hecho en el artículo 1599 que dispone: Contrato
oneroso de renta vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio de un capital o de otra prestación mensurable en
dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro, durante la vida de una o más personas humanas ya
existentes, designadas en el contrato.

1301. Caracteres
El contrato oneroso de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres:
Es oneroso porque las ventajas que procuran a una parte le son concedidas a cambio de otra prestación que ésta ha
hecho o se obliga a efectuar (art. 967).
Es bilateral, puesto que ambas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 966), en particular una se
obliga a entregar el capital y la otra la renta.
Es aleatorio, porque las ventajas o desventajas que para las partes supone el contrato, dependen de un
acontecimiento incierto (art. 968) como lo es la duración de la vida de la persona humana designada en el contrato.
Es de tracto sucesivo, pues las obligaciones del deudor de la renta se prolongan en el tiempo y se cumplen
periódicamente.
Es consensual, porque se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades y porque a la luz del nuevo Código todos
los contratos serían consensuales. Era un contrato real en el derogado Código Civil pues se perfeccionaba con la
entrega del capital.
Es formal, pues la ley exige —con igual criterio que el artículo 2072 del Código Civil de Vélez— la instrumentación
por escritura pública (conf. arts. 969, 1552 y 1601).
Es nominado, pues está especialmente regulado por los artículos 1599 y siguientes.

1302. Elementos
De acuerdo con lo que establecen los artículos 1599 y 1601, el contrato oneroso de renta vitalicia supone los
siguientes requisitos esenciales:
a) La entrega de un capital, sea en dinero o en otra prestación mensurable en dinero (bienes muebles o inmuebles,
títulos, acciones, bonos, etc.), entrega ésta que efectuará el acreedor de la renta al deudor de ella. Ese capital se
entrega en propiedad, de modo que hay una transferencia definitiva del dominio a favor del deudor de la renta.
b) La existencia de una renta, cuyo pago será en forma periódica (arts. 1599 y 1602) durante la vida de una o más
personas ya existentes, determinadas en el contrato. Normalmente, la renta se paga a la persona que entregó el
capital, pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero o varias personas (art. 1603). En su modalidad típica la
renta está referida a la vida del beneficiario; pero puede estarlo también a la vida del deudor y aun a la de un tercero.
El artículo 1602 habla de periodicidad en el pago de la renta, por lo que es lícito pactar que la renta sea mensual,
trimestral, semestral, etcétera.
c) ¿Existencia de una garantía? A este respecto el Código Civil y Comercial genera alguna confusión, ya que el
artículo 1607 establece que si el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se obliga o si la dada disminuye,
quien entrega el capital o sus herederos pueden demandar la resolución del contrato debiendo restituirse solo el
capital. Sin embargo, no debe entenderse a la garantía como un elemento necesario o esencial para el contrato
oneroso de renta vitalicia, no obstante lo cual nada impide que se exija o se pacte tal garantía a cargo del deudor de la
renta, en cuyo caso operará la disposición citada, sobre la cual volveremos (véase número 1306 b).
d) La forma. Dispone el artículo 1601 que el contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse por escritura pública.
Pero nos preguntamos si esta formalidad es exigida por la ley con carácter solemne o simplemente ad probationem. Si
bien es cierto que el artículo 1601 exige escritura pública, debemos recordar que el artículo 969, al hablar de contratos
formales, dispone de una manera general que los contratos a los que se exige una forma particular lo es solo para que
éstos produzcan efectos propios sin sanción de nulidad, pues valen como contratos en los que las partes se obligaron a
cumplir con la expresada formalidad. Por ello pensamos que hay que distinguir: si la renta es onerosa, la formalidad
debe considerarse solo ad probationem; pero si la renta es gratuita se le aplicarán las reglas de las donaciones para las
prestaciones periódicas o vitalicias (conf. art. 1552), por lo que la escritura es una exigencia solemne, bajo estricta
pena de nulidad y, por tanto, ineludible.

1303. Distinción con otros contratos

Siguiendo la obra del maestro Guillermo BORDA (Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, nº 1961/3, La Ley, 10ª
edición actualizada por Alejandro BORDA) podemos hacer la siguiente diferencia del contrato oneroso de renta vitalicia
con otras relaciones jurídicas.
a) Con la pensión de alimentos.— La distinción es clara cuando se trata de los alimentos nacidos por disposición
legal ex lege, pues en este supuesto no hay contrato. Pero es jurídicamente admisible el contrato de alimentos (gratuito
u oneroso). En este caso la distinción es clara: en el contrato por alimentos, la obligación del deudor se prolonga
mientras subsiste la necesidad del alimentado, mientras que en la renta vitalicia, ésta no se vincula con el estado de
fortuna del acreedor de la renta.
b) Con el seguro de vida.— Ambos contratos son aleatorios y las ventajas o desventajas para las partes dependen
de la mayor o menor prolongación de la vida de una de las partes; en ambos casos hay un acto de previsión, por el
cual una de las partes quiere asegurarse para sí o para terceros, la entrega de una suma de dinero, o de una renta.
Pero las diferencias son netas: en la renta vitalicia, el acreedor entrega un capital a cambio de una renta ad vitam; en el
seguro, el asegurado entrega de por vida (o hasta cumplir cierto número de años) una cierta cuota o prima, a cambio
de lo cual el asegurador se compromete a pagar cierto capital a las personas designadas en el contrato, cuando el
asegurado fallezca (o a pagarlo al propio asegurado después de transcurrido cierto número de años sin que se
produzca su deceso).
c) Con la donación con cargo.— En su forma típica, ambos son inconfundibles, pues la donación es una liberalidad y
la renta es un contrato oneroso. Sin perjuicio de ello cuando la renta vitalicia se establece en beneficio de un tercero, el
contrato implica siempre, en las relaciones entre el dador del capital y el beneficiario, una liberalidad a la que se aplican
las reglas de los actos a título gratuito, estableciéndolo así el artículo 1600 que dispone que si el contrato (de renta
vitalicia) es a favor de un tercero, respecto de éste rigen las reglas de la donación, excepto que la prestación se haya
convenido en razón de otro negocio oneroso.
Pero hay hipótesis en que la distinción es sutil. Veamos: una persona entrega en propiedad un inmueble a otra con la
condición de que ésta le pase cierta renta de por vida. Si esa renta es superior al producido normal de la explotación
del inmueble, no cabe duda de que el contrato es de renta vitalicia; pero si es menor, hay más bien una donación con
cargo, aunque las partes la hayan calificado como renta vitalicia, porque el que recibe el inmueble no asume ningún
álea, ya que siempre el contrato le es beneficioso, cualquiera que sea la duración de la vida de la otra parte.

1304. Las partes del contrato

Las partes del contrato oneroso de renta vitalicia son el constituyente aportante del capital y el receptor del
mismo, obligado a la prestación de la renta.
Respecto del constituyente, aportante del capital surge la cuestión de su capacidad para el acto, por lo cual si el
capital entregado fuese una suma de dinero, el constituyente deberá tener capacidad para dar en mutuo y el receptor
que se obliga a pagar la renta, deberá tener capacidad para contratar préstamos. Si el capital entregado consistiera en
una cosa mueble o inmueble, el constituyente deberá tener capacidad para vender, y el que la recibe y promete la
renta, capacidad para comprar.
Si bien ordinariamente la renta en este contrato se constituye en favor del constituyente que hace entrega del capital,
nada se opone a que haya un distinto beneficiario, un tercero que no sea el constituyente, o que lo sean varias
personas.
a) Renta constituida en favor de un tercero.— Si la renta ha sido constituida en favor de un tercero, las relaciones
entre la parte que entregó el capital y el beneficiario se rigen, en cuanto a su validez intrínseca y sus efectos, por las
disposiciones relativas a las donaciones, de conformidad a lo que dispone el artículo 1600, salvo —como bien indica la
norma citada— que la prestación de la renta se haya convenido en función de otro negocio oneroso. Por consiguiente,
y siempre que no se de este último supuesto: i) la capacidad para constituir la renta en favor del tercero y la del
beneficiario para aceptarla, se regirá por las reglas relativas a las donaciones tal como indica la norma; y ii) la
liberalidad quedará sujeta a reducción y colación.
¿Qué ocurre si el tercero beneficiario no puede recibir liberalidades del constituyente de la renta (como ocurre entre
cónyuges)? Podría alegarse la nulidad del contrato con fundamento en el artículo 386. Sin embargo, pensamos —
haciendo prevalecer el artículo 1066 que dispone que si hay duda sobre la eficacia del contrato o de algunas de sus
cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto— que el contrato es válido, sólo que el deudor deberá
pagar la renta, no al beneficiario designado, sino al constituyente o a sus herederos hasta el momento prescripto en el
contrato para su extinción. Así, incluso, lo disponía de manera expresa el artículo 2079 del Código Civil de Vélez. La
misma solución, y con mayor razón pues no hay hipótesis alguna de nulidad, es aplicable al caso de que el beneficiario
se niegue a aceptar la renta.
b) Existencia de una pluralidad de beneficiarios.— Puede ocurrir que el contrato de renta vitalicia designe más de un
beneficiario al momento de celebrarse el contrato, pudiendo en este caso hacerlo en forma sucesiva o simultánea.
Cuando se constituye en forma sucesiva, el segundo beneficiario recibirá la renta solo al fallecimiento del primero, el
tercero a la muerte del segundo, etcétera, en el orden designado en el contrato.
En el supuesto que los beneficiarios sean simultáneos, si el contrato no establece la proporción en que se repartirá la
renta, ésta se dividirá entre ellos por partes iguales de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1603. Si alguno de
ellos muere, el derecho a la renta es transmisible a sus herederos, salvo que el contrato establezca el cese de la renta
a su respecto o indique que entre los beneficiarios se abre el derecho de acrecer.
En caso de varios beneficiarios, pero sin indicarse si éstos son simultáneos o sucesivos, debe entenderse que son
simultáneos y no sucesivos.

1305. El objeto: el capital y la renta

El capital es elemento esencial del contrato, es entregado por el constituyente o acreedor y puede consistir en una
suma de dinero o en cualquier otra prestación mensurable en dinero, sean derechos, bienes muebles o inmuebles
(conf. art. 1599). Dentro de este amplio concepto cabe entonces cualquier transferencia de bienes o derechos
susceptibles de valoración económica, tales como la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de
comercio o de las acciones de una sociedad, la cesión de un crédito, de una herencia, etcétera.
También la renta es un elemento esencial del contrato, la cual debe ser periódica y vitalicia (conf. art. 1599). La
misma debe convenirse y abonarse en dinero, pero si se previera la prestación en otros bienes que no fueren dinero,
su importe deberá ser siempre pagado por su equivalente en dinero al momento de cada pago (conf. art. 1602). Ello
importa que la determinación de la renta de otra manera que la de fijársela en dinero, no provoca la nulidad del
contrato, sino que autoriza al deudor a convertirla a dinero.
En el contrato debe establecerse el valor de cada cuota y la periodicidad con que se pague la renta. En principio, la
fijación de la renta es libre; en efecto, el artículo 1602, párrafo 2º, establece que el contrato debe establecer la
periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota.
No obstante, cabe destacar que la norma transcripta nos plantea un posible supuesto de nulidad del contrato. En
efecto, ella continúa diciendo que ...si no se establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre
sí. Y nos preguntamos: si no se fijó el valor de las cuotas, ¿cómo será posible determinar el igual valor entre sí?
La renta vitalicia es un derecho creditorio incorporado al patrimonio del acreedor o del beneficiario, quienes pueden
disponer libremente de él, transfiriéndolo a título oneroso o gratuito, sea por actos entre vivos o por causa de muerte
(conf. art. 1603, in fine). Por lo tanto debe entenderse que será nula toda cláusula que prohíba al acreedor enajenar su
derecho a la renta. También debe entenderse —con sustento en el artículo 2076 del Código Civil de Vélez— que si la
renta vitalicia tiene carácter de pensión alimenticia, debe considerarse entonces inembargable, conforme con los
principios aplicables a toda pensión de alimentos.

1306. Obligaciones que genera el contrato

El contrato genera obligaciones en cabeza de ambas partes. Veamos.
a) Obligaciones del constituyente y/o acreedor de la renta.— Al momento de suscribirse el contrato, el constituyente
o acreedor de la renta, tiene la obligación de hacer entrega del capital o de la prestación mensurable en
dinero (derechos, bienes muebles o inmuebles) procediendo a la tradición de aquello cuya entrega constituye su
obligación principal. A tal punto es esencial su cumplimiento, que el contrato no se reputa cumplido mientras no se
haya producido esa entrega (conf. art. 1924).
La obligación del constituyente o acreedor de la renta no se agota en la sola entrega o tradición de la prestación
acordada, pues debe también al deudor de la renta la obligación de saneamiento (conf. arts. 1033, inc. a, 1034 y
conc.), o sea la garantía por evicción y por vicios redhibitorios de la cosa entregada.
b) Obligaciones del deudor de la renta.— La principal obligación del deudor es pagar la renta en forma periódica. El
pago debe efectuarse en el momento convenido. La periodicidad de la renta puede ser anual, semestral, mensual,
etcétera, y si bien la forma típica que contemplaba el derogado Código Civil (conf. art. 2070) era el pago anual, al cual
se debía sujetar en caso de no determinarse tal periodicidad, el Código Civil y Comercial no trae una disposición
semejante.
Entendemos que en caso de no haberse sujetado el contrato a una forma periódica determinada,
independientemente de que se entienda por periodo vencido (conf. art. 1602, párr. 3º, salvo disposición en contrario), al
no haberse pactado un plazo periódico específico, deberá estarse al que determine el juez mediante el procedimiento
más abreviado que prevea la ley local (conf. art. 887, inc. b).
Se adquiere el derecho a la renta de conformidad a lo acordado en el contrato y en su defecto lo será por períodos
vencidos. Se adquiere además en forma proporcional al tiempo transcurrido en que la persona contemplada ha vivido.
Así establece el artículo 1602, tercer párrafo, al disponer que se debe la parte proporcional de la renta por el tiempo
transcurrido desde el último vencimiento (o de su pago) hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en
consideración para la duración del contrato. Así, por ejemplo, si se trata de una renta por períodos mensuales y por un
monto de $ 15.000 y la persona fallece a los veinte días del mes, el deudor deberá a los herederos la suma de $
10.000.
Nada más prevé la normativa del Código Civil y Comercial, por lo que pensamos que si se hubiere convenido que la
renta se pague por periodos mensuales anticipados, cada período debe entenderse adquirido por entero desde el
primer día del mes en que el pago debe ser hecho, de modo tal que el acreedor de la renta o sus herederos pueden
reclamarlo aunque la persona cuya vida fue tomada en consideración hubiere fallecido el segundo día de ese mes.
Si el deudor de la renta no la pagara puntualmente, el constituyente acreedor o el tercero beneficiario de la renta,
tienen derecho a demandar su pago forzoso mediante la pertinente demanda de cumplimiento de contrato. Así lo
dispone expresamente el artículo 1605 respecto del tercer beneficiario pues queda constituido en acreedor de la renta
desde su aceptación y tendrá por ello acción directa contra el deudor para obtener su pago. Entendemos que igual
acción tendrá el constituyente acreedor aunque la norma del artículo 1604 nada diga al respecto y solo regule la
resolución del contrato por falta de pago.
El fallecimiento de la persona cuya vida ha sido condición del contrato hace al interés del deudor de la renta y corre a
su cargo esa prueba, pues ello determinará el cese de su obligación (conf. art. 1606, in fine).
Es también obligación del deudor de la renta dar las seguridades prometidas.
Como adelantáramos no debe entenderse a las seguridades o garantía como un elemento necesario o esencial del
contrato oneroso de renta vitalicia, lo que no obsta que se pacte tal garantía a cargo del deudor de la renta, en cuyo
caso operará el artículo 1607. Usualmente, el constituyente acreedor de la renta vitalicia, si bien cumple su obligación
de entregar un capital, suele exigir alguna garantía o seguridad suficiente al deudor que afiance el pago oportuno de la
renta, pues de lo contrario podría quedar expuesto a perder su capital y su renta.
Así entonces debe ser entendida la norma del citado artículo 1607 por la cual si el deudor no da las seguridades
prometidas, el constituyente que hubiere entregado el capital puede demandar la resolución del contrato y la restitución
de solo ese capital.
Se contemplan en la mencionada norma dos situaciones distintas:
i) Que no se hayan dado las garantías o seguridades prometidas; refiriéndose ello tanto a las garantías reales como
a las personales.
ii) Que hayan disminuido las garantías dadas. En este caso (a diferencia de lo previsto por el Código Civil de Vélez,
art. 2087) habrá derecho a pedir la resolución sea que la disminución haya sido provocada por un hecho del deudor de
la renta, sea que obedezca al hecho de un tercero, sea que ello fuere consecuencia de un supuesto de fuerza mayor o
caso fortuito.

1307. Fin del contrato

El contrato se extingue por las siguientes causas.
i) Fallecimiento de aquel cuya vida determina la duración del contrato. Concluye naturalmente el contrato oneroso de
renta vitalicia por el fallecimiento de la persona cuya vida ha sido tomada en cuenta en el acuerdo.
Así dispone el artículo 1606 que el derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se ha
tomado en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que sea dicho fallecimiento. Como
adelantamos la prueba de que la persona ha muerto, compete al deudor de la renta.
Ordinariamente suele ser la vida del constituyente del contrato y acreedor de la renta la que se toma en cuenta; pero
si fuera una persona distinta (el propio deudor o un tercero), la muerte del constituyente o acreedor de la renta no
extingue su derecho, que pasa a sus herederos (conf. art. 1603, in fine).
Las vidas contempladas en el contrato pueden ser las de varias personas (conf. art. 1599). En este caso el derecho
del acreedor subsiste íntegramente hasta la muerte de la última persona designada, debiéndose devengar la renta en
su totalidad (conf. art. 1606, párr. 1º, 2ª parte), salvo que lo contrario se haya establecido en el contrato.
El Código Civil y Comercial ha dispuesto expresamente que es nula la cláusula que autorice a sustituir la persona
cuya vida se toma en cuenta para la duración del contrato o a incorporar otra al mismo efecto (art. 1606, párr. 2º).
ii) Conclusión del contrato por resolución. El Código Civil y Comercial ha previsto diversas hipótesis de conclusión del
contrato de renta vitalicia por resolución.
Así en primer lugar podemos encontrar que la falta de pago de la renta al constituyente (o a sus herederos) da
derecho a éstos a demandar la resolución del contrato (art. 1604) y en tal caso la restitución del capital constituyente.
En segundo lugar puede concluir el contrato por resolución del mismo fundado en que el deudor de la renta no
otorga las garantías a las que se ha comprometido o si la garantía dada disminuye y no cubre sus obligaciones
conforme lo acordado. El derecho a resolver corresponde al constituyente de la renta o en su caso a sus herederos de
conformidad a lo determinado por el artículo 1607. Puede advertirse que la atribución de responsabilidad de la
resolución al deudor en ambos casos configura un factor objetivo y una responsabilidad directa (conf. arts. 1721, 1722
y 1749).
Finalmente se resuelve el contrato si la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato, no
es el deudor de la renta y dentro de los treinta días de celebrado el contrato fallece por propia mano (suicidio) o por una
enfermedad que padecía al momento de celebrarse el contrato. En este supuesto el contrato de renta vitalicia se
resuelve de pleno derecho y deben restituirse las prestaciones (art. 1608). Se trata de una solución tradicional que ya
traía el artículo 2078 del Código Civil de Vélez cuando establecía que era nula la renta vitalicia si la persona cuya vida
ha sido la base del contrato, estaba atacada en el momento de su otorgamiento de una enfermedad de la que falleciese
dentro de los treinta días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad. Debe señalarse
que una enfermedad sobrevenida después o un accidente que ocasionen la muerte, son ineficaces para provocar la
resolución del acuerdo. No interesará entonces que la muerte haya ocurrido por evolución natural de la enfermedad, o
como consecuencia de una operación a la que debió someterse el paciente.
¿Qué sucede en el supuesto en que el deudor de la renta ha dado muerte al constituyente acreedor cuya vida ha
sido tomada en cuenta para la duración del contrato? Pensamos que como el crimen ha hecho cesar el cumplimiento
del contrato por culpa del deudor, los herederos del acreedor pueden reclamar los daños derivados de ese
incumplimiento, a cuyo fin habrá que calcular las rentas que pudo percibir el fallecido tomando en cuenta su vida
probable, de acuerdo con las tablas de mortalidad; esa indemnización debe pagarse globalmente en el momento de la
sentencia. La cuestión sólo se plantea en la hipótesis del homicidio intencional; si sólo ha mediado culpa del deudor
(por ejemplo, muerte ocurrida en un accidente de automóvil), el fallecimiento debe considerarse accidental y el deudor
queda liberado de seguir pagando la renta.
 Además, podemos decir que el contrato será de ningún efecto cuando la persona cuya vida sirvió de base para fijar
la duración de la renta, no existía al día de su formación, tanto si ella todavía no existía en ese momento (no había sido
concebida aún, art. 19), como si había dejado ya de existir. Esta disposición que traía el Código Civil de Vélez (art.
2078) no se encuentra explícitamente en el Código Civil y Comercial, pero se infiere del artículo 1599 que hace
referencia al pago de una renta durante la vida de una o más personas ya existentes, designadas en el contrato.
Ahora bien, veamos los efectos que acarrea la resolución del contrato. Si el contrato se resuelve por falta de pago de
la renta o por no haber dado las garantías comprometidas, el deudor tiene que devolver el capital a quien se lo entregó
o a los herederos de este último (arts. 1604, párr. 1º, y 1607).
En estos casos, puede ocurrir que durante el lapso en que la cosa ha estado en poder del deudor, se haya perdido o
deteriorado. Si ello ocurriera, el deudor estará obligado a restituir al acreedor una cosa igual o a indemnizarle los
daños.
¿Qué ocurre si el deudor de la renta ha enajenado la cosa o ha constituido sobre ella algún derecho real de hipoteca,
prenda, usufructo o servidumbre?
La cuestión está discutida; por nuestra parte pensamos que lo que se resuelve es el contrato y no el dominio; en tal
forma que el acreedor que entregó la cosa, no readquiere un derecho real sino uno creditorio, por el cual puede
accionar contra el deudor para demandarle la entrega de la cosa. Ello significa que los derechos adquiridos por
terceros se mantienen en pie no obstante la sentencia que hace lugar a la resolución.
Si el contrato se resolviera por la causal prevista en el artículo 1608, el contrato se resuelve de pleno derecho y las
partes deben restituirse las prestaciones (art. citado, in fine). ¿Qué ocurre si el capital dado se destruye o deteriora en
ese lapso? Entendemos que hay que diferenciar dos supuestos: si ha mediado culpa del deudor deberá indemnizar el
daño causado; si, en cambio, ello ocurrió por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor estará exento de responsabilidad.

II — JUEGO Y APUESTA

§ 1.— NOCIONES GENERALES

1308. Concepto
Siendo los conceptos de juego y apuesta de los más vulgares, resulta sorprendente la dificultad en que se han
encontrado los juristas para precisarlos en el plano del derecho. ¿Se trata de contratos distintos? Y si, como
tradicionalmente se admite, lo son, ¿cuál es la base sobre la que debe hacerse la distinción?
a) Para algunos autores que siguen una idea insinuada ya en el derecho romano, el juego supone la participación
personal en los ejercicios de destreza física o mental, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta, en
cambio, recae sobre hechos o circunstancias que son extrañas a los contratantes, como ocurre cuando los
espectadores apuestan sobre el resultado de un partido de fútbol, de un match de box o sobre si ocurrirá o no tal
acontecimiento político, etcétera.
b) Para otros, la distinción debe fundarse esencialmente en el motivo que inspira a las partes: la apuesta tiende a
robustecer una afirmación, en tanto que el juego tiene por objeto una distracción o una ganancia.
En verdad, se trata de una disputa estéril. En todo el mundo, juego y apuesta tienen un régimen jurídico común,
están sujetos a idénticas normas legales. Y jurídicamente sólo merecen ser considerados como conceptos distintos los
que se hallen enlazados a efectos diferentes. No hay, pues, interés en precisar una diferencia que no tiene contenido ni
vigencia efectiva.
Este último concepto es el que entendemos que ha recogido el Código Civil y Comercial en el artículo 1609, dando
solamente la definición de "juego" (hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de destreza
física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane),
pero regulando en las sucesivas normas los mismos efectos y consecuencias, tanto para el "juego", como para la
"apuesta".
No está de más señalar que los contratos de juego y apuesta son bilaterales, onerosos y aleatorios, en tanto las
ventajas dependen de un hecho futuro e incierto respecto del momento en que se los celebró.

1309. El juego y su tratamiento legislativo

El problema legislativo que plantea el juego, es uno de los más complejos. En sí mismo, jugar por dinero no es malo;
es un medio frecuentísimo de distracción, de entretenimiento, que lejos de ser dañoso, importa descanso, hace olvidar
otras preocupaciones y, en tal sentido, es útil. Es claro que convertido en pasión, es de los más nocivos. Es una
cuestión de medida; y esto es precisamente lo que hace difícil la solución legislativa.
 La ley sigue respecto del juego una política compleja, cuando no contradictoria, que exige hacer jugar las normas del
Código Civil y Comercial y las dictadas con carácter local por las legislaturas provinciales. En la ciudad de Buenos
Aires rigen el decreto ley nº 6618/57 y las leyes nº 538 y 1472. Veamos:
a) Cierto tipo de apuestas (juegos tutelados) originan obligaciones similares a las nacidas de cualquier otro contrato;
el vencedor puede demandar judicialmente el pago de la apuesta.
b) Otras, en cambio, no confieren acción al vencedor, pero pagada la apuesta, como regla, no se puede demandar
su repetición (juegos no prohibidos).
c) Finalmente, la ley guarda una especial severidad para los llamados juegos de azar no autorizados por la ley. Así,
en la ciudad de Buenos Aires, son castigados con multa o pena de prisión los dueños, banqueros y empleados de
casas de juego, extendiendo la pena inclusive a los mismos jugadores que sean sorprendidos en ellas (arts. 3, 4 y 5,
dec.-ley 6618/57), mientras que los organizadores y explotadores de juegos no autorizados pueden ser arrestados (art.
116, ley 1472, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Pero el Estado que, fundado en razones de moral, prohíbe
estas actividades y hace recaer sobre quienes las explotan el rigor de la ley penal, no vacila en explotar él mismo el
juego, abriendo casinos donde banca ruletas y juegos de cartas, organizando loterías, quinielas y carreras de caballos.
Es una inconsecuencia difícil de justificar.

1310. El juego y las apuestas en el Código Civil y Comercial

Hay juegos que hacen nacer obligaciones exigibles o no exigibles. En efecto, el Código Civil y Comercial distingue
entre las apuestas (o juegos) que brindan acción civil al vencedor para lograr su pago, y apuestas (o juegos de puro
azar) que no brindan tal acción. Estas últimas pueden estar o no prohibidas por la ley, y en ambos casos el Código
prohíbe acoger la demanda por cobro de la apuesta (art. 1611, párr. 1º); pero si la deuda se ha pagado
espontáneamente, y se trataba de un contrato no prohibido, el pago es válido y el pagador no puede accionar por
repetición, excepto que se trate de una persona incapaz, con capacidad restringida o inhabilitada (art. 1611, párr. 2º).
En otras palabras: si se tratare de un juego de puro azar no prohibido, la ley se abstiene de intervenir en las relaciones
entre los jugadores; guarda una actitud de indiferencia. No acoge la acción por cobro de pesos, pero tampoco admite,
como regla, la demanda por repetición. Hay en esta política legislativa, seguida de una manera prácticamente universal
en la legislación comparada, una influencia del concepto muy generalizado de que las deudas de juego son deudas de
honor, precisamente porque el que no quiere pagarlas no puede ser obligado a hacerlo; y resulta chocante al
sentimiento popular la conducta de quien, habiendo pagado su deuda de juego, pretende luego accionar por repetición.
Al margen del Código Civil y Comercial, debe admitirse también una categoría de juegos prohibidos por la ley penal. El
peligro social de la difusión de los juegos de azar obliga a prohibirlos bajo sanciones penales. Esta figura delictiva se
proyecta en el campo del derecho civil con los efectos que más adelante se verán.

1311. Distinción entre los juegos que originan una obligación civil (tutelados) y los que dan nacimiento a una
obligación civil no exigible (no prohibidos)
El artículo 1611 se aparta del texto que contenía el artículo 2055 del Código Civil de Vélez y ya no distingue entre las
apuestas hechas sobre el resultado de ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas u otros semejantes y las que
se conciertan sobre el resultado de otros juegos. La norma del Código Civil y Comercial, se limita a señalar que
carecen de acción de cobro sobre la prestación prometida en un juego de azar puro; por lo que una interpretación a
contrario sensu indicaría que los juegos o apuestas donde intervengan de alguna forma los participantes, ya sea
mediante el uso de la fuerza o del intelecto, sí tendrán el derecho a perseguir el cobro en sede judicial. El sentido de
esta regulación, ya desde antaño, ha sido estimular competencias que contribuyan al perfeccionamiento del cuerpo y el
intelecto de los participantes, y al propio tiempo alejen a los competidores de otras diversiones malsanas. Por este
motivo, sólo deben considerarse comprendidos en esta categoría los juegos en los que participan los propios
apostadores; en cambio, quedan fuera de ella y por consiguiente, no dan lugar a una acción civil, las apuestas hechas
sobre las competiciones de terceros, que aunque dependen en buena medida de la habilidad personal de los
jugadores, no benefician a los competidores.
Se admite también que las apuestas sobre carreras de caballo, automóvil, motocicleta, lancha, yates, etcétera, tienen
efectos civiles siempre que se hubieran concertado entre los propios competidores.
Pero no basta con que se trate de juegos de destreza física para abrir la acción, en tanto, se requiere además que el
juego no se encuentre prohibido por leyes locales, por cuanto de estarlo, sería un contrato con objeto ilícito, y no se le
podría otorgar acción de cobro al ganador.
Cabe ahora preguntarse si un juego en el que está excluida la destreza física, pero que ha sido autorizado y
reglamentado por las leyes locales, da acción civil para el cobro de las apuestas. El Código ha optado por la tesis
afirmativa en el artículo 1612, en tanto mediare oferta pública. Señala la norma que las apuestas y sorteos ofrecidos al
público confieren acción para su cumplimiento. Aclara la norma además, que en la oferta debe individualizarse quién es
el oferente, pues éste es el responsable frente al participante o apostador; caso contrario, será responsable quien emite
la publicidad, lo que guarda coherencia con las normas de protección del consumidor.

1312. Juegos organizados por el Estado

 Merecen una consideración especial las deudas nacidas en juegos de azar organizados por el Estado (ruleta,
loterías) o por concesionarios de una autorización estatal (carreras de caballos). No cabe duda de que en este caso las
partes tienen acción recíproca para el cobro de sus créditos, pues sería escandaloso que el Estado (o el concesionario)
que se benefician con este singular privilegio, pudieran negarse a pagar el premio; en cuanto a los apostadores, ellos
pagan la apuesta por anticipado. Ahora bien, de todos modos de tenerse presente que el artículo 1613 dispone que los
juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado (nacional, provincial o municipal) se rigen por las normas
administrativas que los autoricen, y que son inaplicables las normas previstas en el capítulo referido a juegos y
apuestas en el Código Civil y Comercial.

§ 2.— EFECTOS

A.— APUESTAS QUE CONFIEREN ACCIÓN (JUEGOS TUTELADOS)

1313. Potestad judicial

Hemos dicho ya que los juegos o apuestas en la que participan las partes mediante la contienda de la fuerza o de la
inteligencia, dan lugar al ejercicio de la consiguiente acción contra el que no paga su deuda, como cualquier otra
obligación civil. Sin embargo, el artículo 1610 confiere en este caso una facultad excepcional a los jueces: ellos pueden
moderar tales deudas cuando sean extraordinarias respecto de la fortuna de los deudores. Si, en efecto, la deuda tiene
una cuantía exagerada, resulta contrario a la moral poner el imperium del Estado en apoyo de la pretensión del
ganador de la apuesta, con lo que se desvirtuaría el propósito que se tuvo en mira al favorecer los ejercicios de
destreza. Por lo demás, la norma reconoce un fundamento de equidad, al igual que el artículo 1742 cuando permite la
atenuación de la indemnización en función del patrimonio del deudor, la situación de la víctima y las circunstancias del
hecho.

B.— APUESTAS QUE NO CONFIEREN ACCIÓN (JUEGOS NO PROHIBIDOS)

1314. Principio general; deudas pagadas

Hemos dicho ya que salvo las hipótesis de excepción contempladas en el número anterior, las deudas de juego o
apuestas no confieren acción para su cobro judicial; pero pagadas, el que lo hizo no tiene derecho a repetición (art.
1611).
Para que la acción de repetición quede paralizada, es menester que se trate de un pago voluntario hecho por
persona plenamente capaz (art. 1611); pero el pago voluntario no obsta a la repetición si hubo dolo o fraude del que
ganó en el juego, en tanto, nadie puede beneficiarse de su dolo o fraude. Es que en caso contrario, se habilitaría a un
abuso del derecho y se despreciaría el principio general de la buena fe, habilitando a quien "hizo trampa" a quedarse
con el lucro de lo obtenido fraudulentamente. Si bien el Código Civil y Comercial ha dejado sin efecto el Código Civil de
Vélez, entendemos que sigue siendo de utilidad la definición de fraude en el juego que éste empleaba en su artículo
2065, el que afirmaba que hay dolo o fraude cuando el que ganó tenía certeza del resultado o empleó algún artificio
para conseguirlo; tal es el caso de los dados cargados, el naipe marcado, el doping en las carreras de caballos,
etcétera. Por el contrario, cuando ha habido dolo o fraude en el que perdió, ninguna reclamación por repetición de lo
pagado será atendida. ¿Y si hubo trampa de ambos? Se aplica el principio general de la no repetición, en tanto la
repetición en caso de dolo o fraude constituye una excepción al principio general que impone la norma.
También es repetible el pago hecho por incapaces, personas con capacidad restringida o inhabilitados (art. 1611, in
fine). La pregunta que se impone es, ¿contra quién procede la acción de repetición? El Código Civil de Vélez (art.
2067) acentuaba la protección de los incapaces, concediendo acción de repetición no sólo contra el ganador sino
también contra el dueño de la casa en que se jugó, siendo ambos deudores solidarios. Sin embargo, el artículo 1611
nada dice sobre la solidaridad de todos los participantes y el dueño de la casa de juego. Debe entenderse, pues, que
esta solidaridad ha desaparecido, en tanto, la norma es la responsabilidad mancomunada y la solidaridad sólo puede
ser impuesta por contrato o por ley. Así, con el artículo 1611, el representante del incapaz sólo podrá accionar contra
quien recibió el dinero de éste.
La capacidad del pagador se juzga en el momento de realizar el pago; es válido el pago hecho por una persona
capaz que era incapaz cuando jugó, porque el acto de pagar implica confirmación del contrato que adolecía de un vicio
de nulidad.
1315. Promesa de pago; novación
La situación del ganador de una apuesta de juego no pagada, no mejora por la circunstancia de que el deudor se
comprometa a hacer efectiva la deuda, aunque esa promesa sea formal y posterior al juego. De igual modo será
ineficaz una novación que convierta la deuda de juego en una obligación civilmente exigible, en tanto, dicho accionar
sería una simulación ilícita, y demostrado el verdadero origen de la deuda, quedaría sin efecto la novación.

1316. Pago con documentos

El pago hecho con documentos, se vincula estrechamente con el problema de la novación. La cuestión es que
aunque en esos documentos se indique una causa civilmente eficaz, si en realidad se otorgó por causa de una deuda
de juego, el firmante o librador puede oponerse a su pago. Sin embargo, la excepción no puede oponerse en el juicio
ejecutivo, ya que en éste no se admite la discusión de la legitimidad de la causa de la obligación (art. 544, inc. 4º, Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación). Vale decir, iniciada la ejecución en base al documento firmado por el perdedor de una
apuesta, éste no tiene excepciones en dicho juicio: debe pagar y luego repetir por vía ordinaria. De más está decir que
en tal caso el pago no se reputa voluntario, por más que el demandado se haya allanado a la demanda por no tener
excepciones que oponer, siempre que deje a salvo su intención de repetir por vía ordinaria.

1317. Documento a la orden, endosado a favor de un tercero

El librador está obligado a pagarlo al endosatario, siempre que éste sea de buena fe, pero tendrá acción para repetir
su importe de quien recibió el documento. La seguridad de los negocios exige que el tenedor de buena fe sea
protegido; pero como la entrega de estos documentos no equivale al pago, el librador conserva su acción para repetir lo
pagado contra el ganador endosante.

1318. Pago con cheque; dación en pago

El cheque no es una promesa de pago (como el pagaré, la letra de cambio, y otros papeles de comercio) sino un
instrumento de pago similar a la moneda. La entrega de un cheque equivale al pago y si el librador no tuviera fondos o
diera orden al banco para que no lo pague, puede ser demandado civilmente.
La dación en pago equivale al pago y hace imposible la repetición ulterior.

1319. Compensación
La deuda de juego no puede ser compensada con otros créditos, pues le falta la condición de ser exigible (art. 923,
inc. c). Pero nada se opone a la compensación convencional; vale decir, que una declaración de voluntad emanada del
deudor de la apuesta en la que da su consentimiento para que se la compense con un crédito civil que tiene respecto
del ganador, produce los efectos del pago.

1320. Préstamos hechos a los jugadores

¿Es exigible el préstamo que una persona hace a otra para que juegue? El Código Civil y Comercial guarda silencio
sobre este punto, por lo que debe entenderse que prima la autonomía de la voluntad, por encima de la tutela que tenía
el artículo 2060 del Código Civil de Vélez, y por lo tanto, al no ser una "deuda de juego", el mutuante tendrá acción de
cobro.
La única excepción que encontramos se da en los supuestos de si la explotación del juego está prohibida y penada
por la ley (art. 3, dec.-ley 6618/57), donde no es posible reconocerle validez a un préstamo que no es sino un recurso
de que se vale el empresario para sacar mayor provecho de una actividad delictuosa.

1321. Mandato; gestión de negocios

El que ha recibido y ejecutado el mandato de pagar sumas perdidas en el juego, puede exigir el reembolso de dichas
sumas. Hasta el momento de cumplido el mandato, el mandante puede revocarlo.
 El tercero que sin mandato hubiere pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de acción alguna contra la
persona por la cual hizo el pago, porque sólo el pago voluntario obliga al perdedor. Además, el artículo 1796 solo
autoriza el reembolso de las gestiones útiles, y es claro que no puede ser calificado así el pago de una deuda que no
podía ser reclamada.

C.— JUEGOS PROHIBIDOS

1322. Efectos civiles

Nuestra ley no ha reglamentado especialmente los efectos legales de estos juegos, los únicos realmente prohibidos
por la ley. Debemos atenernos, por tanto, a los principios generales de nuestra legislación y muy particularmente al
artículo 1611, según el cual no puede perseguirse el cobro de los juegos de azar, independientemente de su
prohibición o no. Ahora, en los juegos de destreza física o intelectual que estén prohibidos, entendemos que tampoco
puede haber acción de cobro; en tanto, se otorgaría acción para obtener el rédito de un hecho que la norma prohíbe,
generándose un contrasentido.
Lo curioso, sin embargo, respecto de los juegos prohibidos es que los textos de los artículos 1611, 2º párrafo, y
1796, inciso d), habilitan a la repetición de lo pagado por el deudor en concepto de deuda de juego prohibido. Así se
entiende la aclaración que efectúa la primera de las normas citadas respecto de que el pago es irrepetible si el juego no
está prohibido, siendo más explícito aún la segunda que sostiene que es susceptible de repetición el pago con causa
ilícita.
La interpretación conjunta de ambas normas nos llevan a concluir entonces que, en el caso de los juegos prohibidos,
el deudor que ha pagado lo prometido, tendrá acción de repetición contra quien ha recibido el pago; solución que
entendemos resulta injusta e inmoral en tanto protege a quien participó de una contienda que la norma veda;
disminuyendo así los incentivos para la no realización de tales actividades.
Probablemente el fundamento de la norma radique en que el legislador ha procurado evitar que alguien obtenga un
beneficio por un acto ilícito, aun cuando mediare intervención de la otra parte para ello. De todos modos, tal
fundamento no resulta satisfactorio. Quizás, una interpretación más acorde con el orden moral sea el de afirmar que si
el juego está prohibido, lo pagado es irrepetible, con fundamento en el artículo 1799, el cual dispone que en el caso del
pago cuya causa es ilícita o inmoral, solamente la parte que actúa sin torpeza tiene derecho a la restitución; en tanto
que si ambas hubieren obrado torpemente, el crédito tiene el mismo destino que las herencias vacantes, esto es, a
favor del Estado (art. 2648).

D.— LOTERÍAS Y RIFAS

1323. Loterías
La reglamentación de las loterías y rifas ha sido delegada por el Código Civil a las leyes locales (art. 1613). El
régimen de las loterías nacionales o provinciales es un problema de derecho administrativo.

1324. Rifas
Para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las rifas han sido reglamentadas por la ley 538.
Los establecimientos educacionales, sanitarios u organizaciones sin fines de lucro pueden realizar rifas, concursos
o kermesses, siempre que la organización, explotación, difusión, distribución, expendio y administración se encuentre
exclusivamente a su cargo y no constituya una actividad habitual. La autoridad de aplicación debe establecer los
requerimientos, su monto máximo y su sistema de control (art. 14).
La organización, explotación, difusión, distribución o expendio de juegos de apuesta que se realice transgrediendo
las disposiciones legales —importando sobremanera el hecho de que se desobedezcan los requerimientos de la
autoridad de aplicación—, son susceptibles de ser sancionados (art. 15).
Con frecuencia ocurre que en la fecha prevista no ha podido venderse sino una cantidad insuficiente de números,
por lo cual la sociedad promotora de la rifa decide postergarla. ¿En qué situación quedan los tenedores de los números
premiados según el sorteo de la Lotería Nacional previsto originariamente? No cabe duda de que la sociedad
promotora no puede por sí sola postergar la rifa, pues la adquisición de un billete significa la concertación de un
contrato bilateral de adhesión. Pero cabe preguntarse si las autoridades administrativas pueden conceder autorización
para hacerlo. La cuestión ha motivado numerosos pronunciamientos. Según algunos, las atribuciones del Poder
Ejecutivo para postergar la rifa son amplias, pues de esa manera se favorece el cumplimiento de los fines de orden
público perseguidos por la rifa. Por el contrario, otros fallos han negado facultades a las autoridades administrativas
para postergar un sorteo, a menos que éste no hubiera podido realizarse por causa de fuerza mayor; tales
pronunciamientos se fundan en que el sorteo es un contrato cuyas cláusulas no pueden ser modificadas
unilateralmente por una de las partes; y un cambio de fecha es una modificación contractual. En una posición
intermedia, se ha decidido que las autoridades administrativas pueden autorizar la prórroga, siempre que exista un
motivo serio; pero en todo caso se ha exigido una publicidad eficaz y oportuna.
Esta última jurisprudencia es la que tiende a prevalecer. Nos parece una solución razonable. Las rifas no son un
contrato común del derecho civil. Están en principio prohibidas; sólo se permiten con una autorización del Estado
condicionada a que los fondos que se recauden se destinen a una obra de interés social. Este objeto es el que legitima
la rifa y, por consiguiente, toda la relación contractual debe ser juzgada a su luz. Cuando existen razones serias para la
postergación, la administración que ha concedido el permiso puede autorizarla, siempre que se la anuncie con una
debida y eficaz publicidad. Adviértase que una prórroga razonable no perjudica a nadie, porque en el momento de
decidirse nadie ha sacado premio; no se ve qué interés legítimo puede invocarse en contra de ella.

E.— SUERTE NO EMPLEADA COMO JUEGO O APUESTA

1325. Recurso para decidir una división de condominio o cuestiones litigiosas o dudosas
La suerte es un recurso usado con frecuencia en la división de la cosas comunes y particularmente en las particiones
hereditarias. Las partes forman de común acuerdo los distintos lotes y la atribución se deja librada a la suerte. De esta
manera se asegura que todos han de poner el mayor empeño en formar los lotes del modo más parejo posible y que
luego nadie podrá quejarse de que le tocó uno de menor valor que los otros. Es un procedimiento práctico cuyos
resultados obligan a las partes en la misma forma que si la atribución de los lotes se hubiera hecho de común acuerdo,
en tanto opera la autonomía de la voluntad.
También se admite que la suerte pueda hacerse valer como medio de concluir una cuestión dudosa o litigiosa. Así,
por ejemplo, dos personas alegan tener derechos exclusivos sobre una misma cosa. En lugar de llevar el debate a
pleito, deciden definir sus derechos a la suerte, aceptando por adelantado el resultado. Tal compromiso produce todos
los efectos de una transacción, en tanto, es una forma de poner fin a una cuestión litigiosa.

CAPÍTULO XLIII - CESIÓN DE DERECHOS Y CONTRATOS AFINES

I — CESIÓN DE DERECHOS

1326. Antecedentes. Definición. Nociones generales

El derecho romano concibió en origen a las obligaciones como un derecho personalísimo y por ello insusceptible de
ser cedido, aun luego de admitida la transmisión por causa de muerte. Sin embargo, más tarde evolucionó hacia una
mayor agilidad operativa, echando mando a diversas figuras jurídicas. Esta evolución reconoció su causa en las
exigencias de la vida negocial cada vez más amplias por la extensión del imperio y —al decir de Guillermo
A. BORDA (Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, nº 487, La Ley, 10ª edición actualizada por Alejandro BORDA)— en
el genio jurídico romano.
Así, primero, se procedió por vía de delegación, es decir una novación por cambio de acreedor, por la cual, se
sustituía la obligación original por una nueva en donde el deudor y la prestación eran los mismos, pero cambiaba el
acreedor. Esta figura exigía la conformidad del deudor, lo que no siempre era accesible.
Fue así que, en una segunda etapa, se procedió a ceder las acciones para el cobro del crédito, y el acreedor
originario nombraba al cesionario como su mandatario para el cobro; obtenido el pago, ello era en beneficio del
mandatario-cesionario y no del mandante-cedente: era la procuratio in rem suam.
Como existía el peligro de que el mandante-cedente revocara el mandato o que quedara sin efecto por su muerte, se
concedió luego al mandatario la posibilidad de hacer irrevocable el mandato, notificando la cesión al deudor cedido,
llegando así finalmente —en el derecho moderno ya— a la admisión lisa y llana de la cesibilidad de los derechos.
La importancia del instituto de la cesión de derechos reside en que el titular de un derecho a cierto término, puede
negociar ese derecho obteniendo una pronta liquidez de la que no gozaba, y el cesionario puede por su parte hacer
una inversión ventajosa asumiendo el eventual riesgo de un no pago en término. Si se tratara de una cesión de
derechos hereditarios, ella permite a los herederos entrar de inmediato en la posesión de un patrimonio líquido sin
necesidad de esperar los trámites sucesorios y la posterior negociación de los bienes. También la cesión permite
consolidar o salir de derechos confusos o litigiosos, logrando una liquidez menor pero evitando el riesgo judicial o de
cobro, todo lo cual nos permite advertir la importancia y el valor de la cesión en la vida diaria y de los negocios.
El Código Civil y Comercial ha tratado este tema entre los contratos en particular, distinguiendo el contrato de cesión
de derechos en general, de la cesión de herencia, de la cesión de deudas y de la cesión de la posición contractual.
Con estos antecedentes podemos definir a la cesión de derechos como el contrato en virtud del cual una persona
enajena a otra un derecho del que es titular, para que ésta lo ejerza a nombre propio. Ésta es una definición amplia en
la que podemos comprender la cesión de créditos, como así también la cesión de deudas y la de una posición
contractual.
Por su parte, el artículo 1614 —superando el texto del Código de Vélez que solo hablaba de "cesión de créditos"—
define al contrato de cesión de derechos de manera simple y concreta, estableciendo que hay contrato de cesión
cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho.
La simpleza de la definición permite incluir en ella a la cesión de créditos, a la de derechos no creditorios, a la de
derechos reales o intelectuales y a cualquier otro derecho. Si se trata de la cesión de un crédito garantizado con un
derecho real de prenda, el Código Civil y Comercial aclara que tal cesión no autoriza al cedente o a quien tenga la cosa
prendada en su poder a entregarla al cesionario (art. 1625).
Además, eliminó el párrafo final del artículo 1434 del Código Civil de Vélez, que expresaba "entregándole el título de
crédito, si existiese"; ello parecía indicar que la entrega del título era esencial para la formación del contrato, lo que no
era ni es cierto.
El artículo 1614 establece determinadas reglas aplicables subsidiariamente a las de la cesión de derechos de este
Capítulo 26 del Código. Así se dispone que cuando el derecho ha sido cedido por un precio en dinero (o dado en
pago), se aplican las reglas de la compraventa en todo lo que no estén modificadas especialmente en el Capítulo.
Si el derecho fuere cedido a cambio de la transmisión de la propiedad de una cosa o de otro derecho, el contrato se
regirá por las disposiciones relativas a la permuta, salvo las modificaciones contenidas para la cesión de derechos.
Finalmente, si el crédito fuese cedido gratuitamente, sin contraprestación, la cesión será juzgada por las
disposiciones relativas a la donación, salvo disposición en contrario prevista para el contrato de cesión de derechos.

1327. Caracteres del contrato y distinción de otras figuras

La cesión de derechos presenta los siguientes caracteres:
a) Es un contrato consensual; se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y —como ya adelantáramos— no
requiere como condición ineludible la entrega del título.
b) Es un contrato formal, pues requiere la forma escrita (arts. 969 y 1618, párr. 1º). Sin embargo, a veces ella es
insuficiente pues es necesaria la escritura pública; y en otras, en cambio, basta la mera entrega del título (volveremos
sobre esta cuestión).
c) El contrato puede ser oneroso o gratuito. En el primer caso será bilateral y conmutativa porque las prestaciones
son recíprocas y se presumen equivalentes, aplicándose en forma analógica las normas de la compraventa o la
permuta. En el segundo, será unilateral y serán de aplicación las normas sobre donaciones.
A fin de precisar la adecuada configuración jurídica de este contrato, entendemos que resulta útil efectuar un
comparativo y distinguirlo de otras figuras con las cuales tiene puntos de contacto.
Debe distinguirse la cesión de la novación por cambio de acreedor. La semejanza es evidente, pues en ambos casos
la obligación permanece igual y sólo cambia el acreedor. Pero las diferencias son importantes: 1) En la cesión es el
mismo derecho que pasa del cedente al cesionario; en la novación media la extinción de una obligación y el nacimiento
de otra. Esto tiene la mayor importancia porque en el primer caso el crédito pasa al cesionario con todos sus
accesorios y garantías, en tanto que en la novación esos accesorios se extinguen, salvo reserva expresa y siempre que
quien constituyó la garantía participe en el acuerdo novatorio (art. 940). 2) La cesión se consuma sin intervención del
deudor cedido, que sólo debe ser notificado de ella; su papel es meramente pasivo. En la novación por cambio de
acreedor es indispensable el consentimiento del deudor, sin el cual la nueva obligación no puede nacer (art. 937). 3) En
la cesión existe la garantía de evicción sobre la existencia y legitimidad del derecho (art. 1628), mientras que no la hay
en la novación, desde que no se trata de la transmisión de una obligación anterior sino de la creación de una obligación
nueva. 4) La novación tiene su campo de aplicación solamente en relación a los derechos creditorios, en tanto que la
cesión puede referirse también a otros derechos.
También debemos distinguir la cesión del pago por subrogación. El que realiza un pago por otro, sustituye al
acreedor originario en todos sus derechos (art. 918), tal como ocurre en la cesión. Sin embargo las diferencias surgen
también muy claras: 1) El pago por subrogación es un acto generalmente desinteresado, sin beneficio o utilidad para el
que lo hace, puesto que sólo puede pretender la restitución de lo que ha pagado y no más. En la cesión de derechos,
en cambio, hay usualmente una especulación; los derechos se ceden por un precio que muchas veces difiere
sensiblemente del valor del crédito cedido. 2) La cesión de derechos exige el consentimiento del acreedor cedente; la
subrogación puede tener lugar sin intervención del acreedor, si se tratare de una subrogación legal. 3) la cesión de
derechos es siempre convencional; la subrogación puede ser convencional o legal. 4) El cedente garantiza la existencia
y legitimidad del crédito (art. 1628), lo que no ocurre en la subrogación. 5) La subrogación opera todos sus efectos por
el solo hecho del pago; en cambio, la cesión no produce efectos respecto de terceros sino desde el momento en que se
ha notificado al deudor cedido.
1328. Capacidad
La capacidad de las partes para celebrar este contrato se rige por las normas generales, por lo que cabe remitirnos a
lo expuesto más arriba en el número 84 y siguientes.

1329. Objeto y contenido

El artículo 1616 del Código Civil y Comercial ha mantenido el principio general establecido en el artículo 1444 del
Código Civil de Vélez, por el cual todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario surja de la ley, de la
convención que lo origina o de la naturaleza del derecho.
La amplitud de este principio hace que queden comprendidos todos los derechos personales, reales o intelectuales y
desde luego, las acciones derivadas de esos derechos. Aunque comúnmente se ceden derechos sobre las cosas y
principalmente sumas de dinero, no hay inconveniente en principio en que se cedan otras clases de derechos, como
las obligaciones de hacer o no hacer a cargo de terceros aunque dentro de ciertos límites que veremos.
Vélez Sarsfield, entendiendo generar mayor claridad, enumeró en particular una serie de derechos susceptibles de
ser cedidos (arts. 1446/8, Cód. Civil) como los créditos condicionales o eventuales, los créditos exigibles (con mayor
razón si los anteriores pueden serlo), los créditos dudosos o litigiosos, los derechos sobre cosas futuras (frutos
naturales o civiles), los derechos resultantes de convenciones concluidas o los que pudieren resultar de las aún no
concluidas, etcétera.
Es posible, también, ceder un fondo de comercio y, por consiguiente, las deudas que pesan sobre él (ley 11.867).
Para proteger a los acreedores contra el riesgo de la cesión en favor de un insolvente, o irresponsable, la ley ha
establecido el siguiente sistema: toda transmisión de un fondo de comercio sólo produce efectos respecto de terceros
luego de haberse publicado por cinco días en el Boletín Oficial y en uno o más diarios del lugar donde funciona el
establecimiento; durante diez días los acreedores pueden manifestar su oposición y reclamar la retención de sus
respectivos créditos y su depósito en una cuenta especial (arts. 2 y 4).
Es posible también la cesión de un contrato bilateral pues ha sido regulada la cesión de la posición contractual (arts.
1636 y sigs.) sobre lo cual volveremos.
Asimismo, es posible que esté prohibida la cesión del derecho que se tenga. Ello puede obedecer a dos
circunstancias:
(i) Prohibición convencional de ceder.— De conformidad al principio de autonomía de la voluntad (art. 958) y la pauta
del artículo 1972, las partes pueden acordar la prohibición de ceder el derecho originado en dicha convención; pero
para que el titular del crédito esté impedido de hacerlo, la prohibición debe constar en el título mismo de la obligación,
pues de lo contrario —de estar la prohibición fuera del documento cuyo derecho se cede— la cesión de ese derecho
sería válida frente a terceros, sin perjuicio de la acción que pudiera haber entre las partes por violación al acuerdo de
prohibición de ceder efectuado por documento separado.
(ii) Prohibición legal de ceder.— La prohibición de ceder un derecho puede derivar también de una disposición legal
(art. 1616). En razón de un elemental principio de legitimidad, entendemos que no podrá admitirse una prohibición
tácita de ceder, sino que ella debe resultar claramente de la ley.
En tal sentido, está prohibida la cesión de los siguientes derechos:
a) Los derechos inherentes a la persona humana (art. 1617). Se entiende por tales los llamados derechos de la
personalidad, el derecho al nombre, al estado, a la capacidad, al domicilio, la mayor parte de los derechos de familia,
tales como la patria potestad, la tutela o curatela, y las potestades que de ellos derivan. Empero, las derivaciones
patrimoniales de tales derechos pueden ordinariamente cederse. Así, el derecho a la vida, a la integridad física, al
honor, están fuera del comercio, pero si alguna persona hubiera sido lesionada o agraviada, el derecho a la reparación
patrimonial puede ser cedido.
b) El derecho de habitación (arts. 2158 y 2160) que sólo puede constituirse a favor de persona humana. La ley
entiende que se trata de un derecho concedido intuitu personae y prohíbe por consiguiente su cesión. A diferencia del
régimen del Código Civil de Vélez (art. 1449) no se prohíbe la cesión del derecho de uso que, rigiéndose
supletoriamente por el régimen de usufructo, permite su transmisión sujeto al término de vida de la cedente (arts. 2142
y 2155).
c) La esperanzas de sucesión o pactos sobre herencias futuras, se consideran contrarios a la moral y por lo tanto,
como regla, nulos. Entendemos que ello surge de los artículos 2280 y 2302 del Código Civil y Comercial. De esta última
disposición se advierte, sin embargo, que las herencias ya deferidas pueden cederse. Por otra parte, no podrá perderse
de vista el artículo 1010, segundo párrafo, que admite ciertos pactos sobre herencias futuras.
d) Las jubilaciones y pensiones, civiles y militares, pero no se trata de una prohibición absoluta, pues parece
razonable admitir la validez de la cesión a partir del monto en que dichos beneficios sean embargables. Es claro que
esta cesión sólo es válida si está referida a jubilaciones o pensiones ya devengadas; en cambio, no se podrían ceder
las futuras sin afectar sustancialmente los fines de amparo que inspiran estas leyes.
e) El derecho a alimentos futuros (art. 539). No obstante entendemos que los alimentos ya devengados —un crédito
cierto— pueden cederse, pues en este caso no se compromete el futuro de la persona humana titular del derecho de
alimentos.
 f) El derecho adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa no es susceptible de ser cedido (art. 1165) y
tampoco es transmisible a los herederos.
g) Los derechos emergentes de un contrato de opción (art. 996) tampoco son susceptibles de cederse, salvo que lo
contrario surja del acuerdo.
h) La indemnización por accidentes del trabajo (art. 13, ley 24.028).
i) El subsidio por maternidad (art. 177, ley 20.744, modif. por ley 21.824).
j) La vivienda protegida (arts. 244 y sigs., especialmente arts. 249 y 250).
k) No es posible la cesión ni la asunción de deudas, salvo que exista conformidad del acreedor cedido (arts. 1632 y
1633).
l) La calidad de parte en un juicio, en principio, puede cederse. Sin embargo, deberá recordarse que como la litis ha
quedado trabada con el cedente, la cesión no libera a este último, salvo que exista conformidad del demandado.
En cuanto al contenido de la cesión, es necesario hacer ciertas precisiones. Veamos:
A) Contenido de la cesión.— Es un principio general que el crédito o el derecho se cede con todo el contenido,
alcance y limitaciones con que se hallaba en cabeza del cedente. El Código Civil y Comercial no contiene una pauta
como la del artículo 1458 del Código Civil de Vélez, pero ella surge implícita de lo determinado por los artículos 1614 y
1619.
Ello importa las siguientes consecuencias:
En primer lugar la cesión va a comprender todos los accesorios del crédito cedido, tales como las fianzas, hipotecas,
prendas, privilegios, el derecho de retención, el derecho a hacer valer una cláusula penal, el pacto de retroventa, el de
mejor comprador, etcétera. Pero no pasan al cesionario los privilegios meramente personales del cedente, derechos o
defensas de carácter estrictamente personal y que no son cesibles.
En segundo lugar la cesión comprende también los intereses; los futuros y los que estuvieren vencidos pero
pendientes de pago al momento de la cesión, salvo acuerdo en contrario.
Finalmente y en cierta forma consecuencia de todo lo anterior, la cesión comprende por sí la fuerza ejecutiva del
crédito, si éste la tuviere.
Vale recordar que así como pasan al cesionario todas las garantías, privilegios y acciones derivadas del derecho
cedido, así también se le transmiten sus restricciones, cargas y vicios puesto que nadie puede transmitir un derecho
mejor ni más extenso del que posee (conf. art. 399), pues el cesionario ocupa el mismo lugar del cedente y la
transmisión convenida entre ellos no mejora ni perjudica al deudor cedido.
B) Cesión parcial.— Un derecho puede cederse total o parcialmente. En este último caso, cedente y cesionario se
encuentran ubicados en el mismo plano en lo que atañe a sus derechos respecto del deudor; el cesionario, por lo tanto,
no podrá invocar preferencia alguna sobre el cedente. En tal sentido dispone el artículo 1627 que el cesionario parcial
de un crédito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que éste se la haya otorgado expresamente.
La cesión parcial genera dificultad en lo que hace a la entrega del título o documentos de la obligación al cesionario.
Cuando el título es indivisible y dado que el cesionario conserva su carácter de acreedor, no se lo puede forzar a
entregar algo a lo que él también tiene derecho, de allí que el artículo 1619 —entre las obligaciones del cedente— ha
dispuesto que ...si la cesión es parcial, el cedente debe entregar al cesionario una copia certificada de dichos
documentos. En tal sentido se cumple la obligación con la entrega de fotocopias del documento autenticadas
notarialmente, por ejemplo, sin perjuicio de que antes de ello, deberá ponerlo a disposición del cesionario cada vez que
éste lo necesite a los efectos de defender sus derechos o llevar a cabo actos conservatorios del crédito (art. 1624).
C) Cesión en garantía.— La cesión en garantía hace a la determinación del objeto y contenido de la cesión, pero
también debe considerársela un subtipo de cesión, por lo que lo trataremos por separado (véase número 1332).
D) Cesión de derecho inexistente.— Dispone el artículo 1629, que si el derecho no existe al tiempo de la cesión, el
cedente debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, debe además la diferencia
entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión. La norma procura dejar indemne al cesionario y, en su
caso, castigar la acción maliciosa del cedente.

1330. Forma
El Código Civil y Comercial ha establecido como principio general para la forma de la cesión de derechos, que ésta
debe ser hecha por escrito. La forma escrita es indispensable aunque la obligación originaria no la tuviere, como puede
ocurrir con una deuda asumida verbalmente. No obstante, la ausencia de forma escrita, en modo alguno genera la
ineficacia del acto, ya que podrá probarse el mismo por cual medio apto para llegar a una razonable convicción de su
existencia según las reglas de la sana crítica, con la limitación de que no puede ser exclusivamente probado por
testigos (art. 1019).
Ésta es la regla general, aunque en algunos casos —como veremos— se exigirá la escritura pública; y, en otros,
podrá prescindirse incluso de la forma escrita.
a) Exigencia de escritura pública.— Como excepción al principio general de que basta el instrumento privado como
formalidad de la cesión, el Código Civil y Comercial requiere expresamente la escritura pública en los siguientes casos:
(i) En la cesión de derechos hereditarios (art. 1618, párr. 2º, inc. a).
(ii) Cuando se trata de la cesión de derechos litigiosos (art. 1618, párr. 2º, inc. b). Por derechos litigiosos, debe
entenderse todo derecho que está sujeto a controversia judicial, sea respecto de su existencia, posibilidad de hacerlo
valer en juicio, extensión, cantidad, etcétera; pero no basta que se trate de un derecho dudoso, mientras no haya
acción iniciada, pues aquí no hay litigio. La norma expresamente indica que será recaudo ineludible la escritura pública,
si la cesión involucra derechos reales sobre inmuebles, caso contrario podrá sustituirse la escritura pública por acta
judicial hecha en el mismo expediente, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento.
(iii) La cesión de derechos derivadas de un acto instrumentado por escritura pública (art. 1618, párr. 2º, inc. c). Cabe
preguntarse si la exigencia legal se refiere a los derechos que deben, por disposición de la ley, ser instituidos en
escritura pública o si también alude a aquellos que, no requiriéndola, han sido constituidos voluntariamente en esa
forma por las partes contratantes. Nos inclinamos por la segunda opción, pues estimamos que —por carácter
transitivo— aquello que fue instrumentado en escritura pública debe cederse por el mismo modo de acuerdo al principio
de paralelismo de las formas que instruye el artículo 1016, por el cual "la formalidad exigida para la celebración del
contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente
sobre estipulaciones accesorias o secundarias o que exista una disposición legal en contrario".
b) Innecesariedad de la forma escrita.— La ley también prevé supuestos en no es necesaria la forma escrita para la
instrumentación de la cesión.
El artículo 1618, primer párrafo, segunda parte, exime la forma escrita para los casos de transmisión de títulos por
endoso o por entrega manual. Así los títulos al portador pueden ser cedidos o transferidos por la simple tradición de
ellos (art. 1837). Sin embargo, si el título al portador ha generado una acción judicial, la cesión del crédito litigioso
emergente de ese título al portador debe hacerse por escritura pública o por acta judicial.
Los títulos a la orden no requieren de un instrumento formal por escrito, bastando para su transferencia su endoso
(art. 1838, párr. 1º).
c) Forma de la notificación del deudor cedido en el factoraje.— A diferencia de la notificación de la cesión de
derechos del artículo 1618, los derechos de crédito cedidos en función de un contrato de factoraje deben notificarse al
deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de éste (arts. 1428 y 1019), o
que se acredite que éste haya tenido conocimiento de tal cesión. De allí que si el deudor abona su deuda sin estar
notificado, pero se hallaba en conocimiento de la cesión por el factoraje realizado (conf. art. 1264, párr. 2º, Cód. Civ.
Italiano), no procede de buena fe y no queda liberado. En este caso, debe entenderse válida la notificación por
correspondencia certificada (nos remitimos al número 1341).

1331. Efectos. Obligaciones. Notificación

La cesión de derechos produce distintos efectos que debemos resaltar y analizar según sea entre las partes o
respecto de terceros.
a) Entre las partes. En primer lugar, produce la transmisión de la titularidad del crédito o derecho involucrado, pues
no tiene un simple efecto declarativo, sino un directo efecto traslativo sin necesidad de tradición alguna que perfeccione
esa transferencia.
Sin perjuicio de lo expresado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1619, el cedente debe entregar al
cesionario los documentos probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder. Pero ya mencionamos que
si la cesión es parcial, el cedente sólo está obligado a entregar al cesionario una copia certificada o auténtica de dichos
documentos (art. 1619, in fine).
En segundo lugar, el cedente debe al cesionario la garantía de evicción (art. 1628) pues garantiza la existencia y
legitimidad del derecho transferido a la fecha de la cesión. No obstante, si se tratara de un derecho litigioso o dudoso
no opera la garantía por evicción del crédito o derecho cedido.
El efecto normal y natural de la cesión entre las partes es la garantía de la existencia y legitimidad del derecho
cedido, pues el cedente no garantiza la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto que así se hubiere
comprometido expresamente en el acuerdo o hubiere actuado de mala fe (art. 1628, in fine).
En lo demás, esta garantía de evicción se rige por las normas de los artículos 1033 y siguientes (art. 1631), que
hemos visto antes (número 253 y siguientes) y allí nos remitimos.
El artículo 1630 aclara que si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de la fianza,
con sujeción a lo que las partes hayan convenido. Por ello, la propia norma añade que el cesionario sólo podrá agredir
al cedente después de haber excutido los bienes del deudor; sin embargo, quedará liberado de practicar la excusión
referida, si el deudor se halla concursado o quebrado.
En tercer lugar, si la cesión fue onerosa, el cesionario debe —a su vez— el precio, cosa o derecho prometido a
cambio del derecho recibido. De conformidad con el artículo 1614, esta obligación del cesionario está regida por los
principios del pago del precio en la compraventa o, en su caso, por las pautas de entrega de la cosa o del derecho en
la permuta, sin perjuicio de las particulares obligaciones que se hubieren convenido en el contrato.
b) Respecto de terceros y del deudor cedido. Establece el artículo 1620 que la cesión tiene efectos respecto de
terceros desde su notificación al deudor cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las
reglas particulares en caso de cesión de derechos registrables. Se ha mejorado, así, la redacción del mismo principio
plasmado en el Código Civil de Vélez que disponía en su artículo 1459 que el derecho no se transmitía al cesionario
sino por la notificación del traspaso al deudor cedido o por la aceptación de la transferencia por parte de éste. Basta en
el caso, por lo tanto, con la notificación al deudor, porque la aceptación del deudor cedido no tiene relevancia jurídica
sino como prueba de que tenía conocimiento de la cesión, pues no está en su poder aceptar o rechazar la cesión ni
impedir la producción de todos sus efectos.
Una importante parte de los autores ve en este requisito de la notificación al deudor cedido una forma
de publicidad del acto. Entendemos por nuestra parte que ello es una ficción pues la notificación hecha al deudor
cedido puede no ser conocida por un sinnúmero de terceros. En verdad, ello tiene su razón de ser en que el contrato
de cesión recién queda en condiciones de producir todos sus efectos, desde el momento en que ha sido notificado el
deudor cedido; pues en ese momento queda plasmada en su integridad la situación de las partes y son definitivos los
derechos que ellas adquieren. Parece razonable, por tanto, que recién a partir de ese momento se produzcan efectos
respecto de terceros.
La exigencia de la notificación se justifica respecto del deudor cedido, pues le permite saber a quién debe realizar el
pago. Si bastara la sola cesión para producir efectos frente a terceros y al deudor, podría ocurrir que el cedente, de
mala fe, le aceptara el pago después de haber cedido el crédito, y como él ya no es el acreedor, el deudor no quedaría
liberado y tendría que pagar nuevamente al cesionario. Por ello la imposición de la notificación, pues sin esta
notificación la cesión carece de efectos respecto del deudor cedido, como también respecto de cualquier otro tercero
que tenga interés legítimo. En tal sentido dispone el artículo 1621, que "los pagos hechos por el cedido al cedente
antes de serle notificada la cesión, así como las demás causas de extinción de la obligación, tienen efecto liberatorio
para él".
Así entonces: (i) Los acreedores del cedente que hayan embargado el derecho tienen preferencia sobre el
cesionario, siempre que la traba de la medida precautoria hubiera sido hecha con anterioridad a la notificación del
deudor; en cambio, el cesionario desplaza a los acreedores que hayan trabado embargo con posterioridad a esa fecha.
(ii) Los otros cesionarios del mismo derecho (pues puede darse el caso que el mismo crédito haya sido cedido de mala
fe a distintas personas); en este caso, el cesionario que primero notifica al deudor cedido (sin importar las fechas de las
diferentes cesiones) es quien tiene preferencia de conformidad a lo expresamente indicado por el artículo 1622.
Entendemos necesario volver a destacar que la notificación también tiene fundamental interés para el propio
cesionario. En efecto, desde el momento que haya hecho la notificación, el deudor no podrá liberarse de su obligación
sino pagándole a él.
A su vez, el artículo 1626 dispone que en caso de cesiones cuya notificación haya sido realizada en el mismo día
y sin indicación de hora, los cesionarios quedan en igual rango. De la norma se infiere que si en las notificaciones se
dejó constancia de la hora, prevalece el que notificó antes. No parece la buena solución; piénsese en el supuesto de
que una notificación haya consignado la hora y otra no ¿prevalece alguno o ambos están en el mismo rango? Mejor era
lo solución del Código Civil de Vélez que disponía que si se hubieran hecho varias notificaciones en el mismo día, los
cesionarios tendrían iguales derechos, incluso si las diligencias se hubieran practicado en diferentes horas (art. 1466).
Por su parte el cesionario parcial de un derecho, aún notificándolo al deudor cedido, no goza de ninguna preferencia
sobre el cedente a no ser que el acuerdo haya otorgado tal preferencia (art. 1627).
c) Forma de la notificación. Al igual que los efectos, las formas requeridas para la notificación deben considerarse
distintamente respecto de las partes (cedente y cesionario) y el deudor cedido, de la requerida respecto de todos ellos
y los restantes terceros.
(i) Respecto del deudor cedido es válida la notificación hecha por simple instrumento privado y aun verbalmente,
pues la ley no contiene exigencia formal alguna a su respecto. Sin embargo, cuando la notificación es hecha por el
cesionario o por un escribano público, deberá realizarse en base a un documento auténtico en el que conste la cesión;
de lo contrario el deudor cedido no tiene modo de saber si la pretendida notificación es un acto serio o una impostura y
tiene derecho a resistir las pretensiones de éste. Valdrá también como notificación el traslado de la demanda por cobro
de pesos que le incoe el cesionario al deudor cedido.
(ii) A fin de que la cesión tenga efectos respecto de los terceros el Código Civil y Comercial (art. 1620) requiere que
la notificación al deudor cedido sea efectuada por instrumento público o privado de fecha cierta, aclarando la norma 'sin
perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables', cuya inscripción también deberá cumplirse y que
brinda una clara publicidad del acto. Como ya expresáramos esta norma organiza una suerte de publicidad en
protección de los terceros, pero el medio arbitrado no cumple en realidad con dicho propósito, ya que la notificación
hecha por un escribano público no tiene por qué ser conocida por los terceros, que permanecen tan ignorantes de ella
como si se hubiera hecho en forma privada. Parece una exigencia excesiva e inútil, pues para tal notificación hubiera
bastado con requerir simplemente el instrumento privado de fecha cierta.
Es válida la notificación por telegrama colacionado y por carta documento sea que se considere a los mismos como
instrumentos públicos o privados de fecha cierta (conf. art. 317), aunque tal notificación debe cursarse por el cedente,
de lo contrario el deudor —como expresamos anteriormente— no podrá saber si dicha notificación es verdadera o falsa
y tiene derecho a resistir tal pretensión. Claro que esta forma de notificación tiene el riesgo de no poder demostrar que
el telegrama o la carta documento llegó a su destino.
La notificación puede ser hecha por el propio escribano ante quien pasó el contrato de cesión o el cesionario, que es
el más interesado en que la diligencia se cumpla. No obstante también puede ser hecha por el cedente, en especial es
conveniente ello cuando la cesión fue efectuada por instrumento privado en razón de lo expresado anteriormente. Nada
impide que pueda hacerla un acreedor del cesionario por vía de la acción subrogatoria.
Entendemos que la notificación regulada es un acto recepticio, no requiriéndose que el deudor la acepte o no. Basta
como se expresara, que sea hecha por instrumento público o privado o aun verbalmente; e inclusive es válida la
aceptación tácita, que resulta del pago hecho por el deudor al cesionario o del reconocimiento del crédito del cesionario
hecho por el síndico del concurso del deudor.
d) Actos anteriores a la notificación. Como se ha expresado, la cesión de un derecho sólo produce efectos respecto
del deudor cedido desde el momento de la notificación (art. 1620). De esta pauta surgen las siguientes consecuencias
previstas por el Código Civil y Comercial:
(i) Pagos.— Los pagos hechos por el deudor cedido al cedente antes de serle notificada la cesión, tienen efecto
liberatorio para él (art. 1621) y pueden serle opuestos al cesionario. Producida la notificación, el deudor no puede ya
pagar válidamente sino al cesionario.
(ii) Defensas.— El deudor puede oponer al cesionario todas las causas de extinción de la obligación anteriores a la
notificación a través de las excepciones y defensas a que las mismas dieran lugar (conf. art. 1621). Así puede oponer
la nulidad de la obligación (cualquiera sea su causa), su extinción, novación, prescripción, la excepción de
incumplimiento contractual, etcétera. El deudor conserva por ello todas las excepciones que tenía contra el cedente
aunque no haya hecho reserva alguna en el acto de la notificación.
 Además de las excepciones que el deudor tenía contra el cedente, puede oponer también las que tiene contra el
cesionario personalmente, como —por ejemplo— la compensación.
(iii) Actos conservatorios o ejecutorios.— La ley concede al cedente y al cesionario —antes de la notificación de la
cesión— el derecho a interponer todas las acciones conservatorias del crédito o del derecho desde el momento mismo
de la cesión (art. 1624). La norma se justifica pues, por el lado del cedente, éste es el titular del derecho ante los
terceros; y, por el lado del cesionario, éste ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico que se
le reconozca ese derecho. Pueden —por tanto— embargar, interrumpir la prescripción, etcétera.
Como dijimos que la demanda notificada importa una notificación válida en los términos del artículo 1620, es obvio
entonces que el cesionario puede demandar —fuere por vía ejecutiva u ordinaria— al deudor sin necesidad de
notificarle previamente la cesión, puesto que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de esa formalidad.
e) Concurso o quiebra del cedente. Dispone el artículo 1623 que en caso de concurso o quiebra del cedente, la
cesión no tiene efectos respecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en concurso o de la
sentencia declarativa de quiebra.
La disposición requiere de mayores precisiones:
(i) La cesión efectuada antes de la presentación en concurso del cedente y notificada luego de esa presentación.—
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 24.522 de concursos y quiebras, el cedente concursado no
pierde la administración de sus negocios, continuando así bajo la vigilancia del síndico. Entendemos que en este caso
si la cesión fue gratuita podría considerarse un acto prohibido a la luz de lo dispuesto por el artículo 16, 1ª parte, de
la ley 24.522; no así, en cambio, si fue una cesión onerosa, aunque en tal supuesto podría considerarse que esa cesión
requiere de la autorización judicial de la citada norma, previo informe del síndico.
(ii) La cesión cuya notificación es efectuada después de la homologación del acuerdo concordatario.— En este caso,
si del acuerdo surgiera que los acreedores autorizaron al concursado a continuar su administración de los negocios sin
las limitaciones de los artículos 15 y 16 de la ley 25.522, la cesión operará normalmente y será oponible a la masa de
acreedores.
(iii) La cesión cuya notificación fue efectuada antes de la sentencia de quiebra, tendrá efectos —conforme artículo
1623— respecto de los acreedores, sin perjuicio de quedar sujeta la misma a considerarse ineficaz de pleno derecho
(conf. art. 118, ley 24.522) o considerarse un acto ineficaz por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119, ley
24.522) y sujeta a la acción del síndico o de los acreedores (conf. art. 120, ley 24.522).
(iv) Está claro que el deudor cedido que tenga conocimiento de la quiebra decretada, no podrá pagar el crédito al
cesionario, sino que deberá hacerlo a la masa; pero no hay que olvidar que si la cesión es onerosa, el cesionario es
acreedor del cedente fallido por la garantía de evicción. En tal carácter podrá concurrir con los demás acreedores. Pero
está claro que la notificación de la cesión, después de dictada la sentencia declarativa de la quiebra, no es oponible a
los demás acreedores, porque así lo dispone el artículo 1623.

1332. Cesión en garantía

Este subtipo de cesión no fue regulado por el Código Civil de Vélez y dado que la cesión de un derecho que puede
operarse en propiedad, puede serlo más limitadamente a título de garantía, el Código Civil y Comercial ha incorporado
esta cesión de créditos a efectos de garantizar otra operación o negocio.
En tal caso, dispone el artículo 1615 que si la cesión lo es "en garantía", se aplican a las relaciones entre cedente y
cesionario las norma de la prenda de créditos. De allí que coincidentemente dispone el artículo 2232 que "la prenda de
créditos es la que se constituye sobre cualquier crédito instrumentado que puede ser cedido". En este caso queda
constituida cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del crédito prendado (art. 2233), lo cual hace a la
oponibilidad frente a los terceros y a fin de que el cesionario pueda ejercer los derechos del crédito con garantía
prendaria.
El cesionario en garantía deberá conservar y cobrar —incluso judicialmente— el crédito prendado, aplicándose en tal
caso las reglas del mandato (art. 2234).
Entendemos que nada impide —más allá de la posición asumida por el Código Civil y Comercial en el sentido de que
a la cesión en garantía se le aplicarán las normas de la prenda de créditos— que esta modalidad se encare como un
negocio fiduciario, si así surgiere del acuerdo celebrado entre las partes (conf. arts. 1666, 1667 y 1680).

II — CESIÓN DE DEUDAS

1333. Cesión de deudas

 El Código Civil y Comercial reguló —en los artículos 1632 y siguientes— la cesión de deudas, plasmando en su
normativa tres figuras diferentes de esta cesión: la cesión de deuda propiamente dicha, la asunción de deuda y la
promesa de liberación del deudor.
a) La cesión de deuda propiamente dicha ocurre cuando tres partes —el acreedor, el deudor y un tercero— acuerdan
que este último debe pagar la deuda, sin que ello constituya una novación, lo que plasma el supuesto regulado por el
artículo 934, in fine.
El segundo párrafo del artículo 1632 permite advertir que la cesión de deuda puede instrumentarse conjuntamente
entre los tres intervinientes; o bien solo entre deudor y tercero que luego requieren la conformidad del acreedor.
La falta de conformidad del acreedor con el acuerdo de cesión de deuda celebrado entre deudor y tercero, hace que
el tercero quede —frente al acreedor— como codeudor solidario pero en calidad de subsidiario, como una excepción al
artículo 833.
Si el acreedor acuerda o acepta expresamente la cesión de deuda, el deudor queda liberado de su obligación (art.
1634).
b) La asunción de deuda la encontramos cuando un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su deudor,
sin que haya novación (art. 1633). Fácil es advertir que en el presente caso tenemos solo dos partes acordando la
cesión, mientras que en la anterior encontramos tres partes interviniendo conjunta o sucesivamente.
El segundo párrafo del artículo 1633 también permite advertir que la asunción de deuda puede presentarse como
una declaración unilateral de voluntad, sujeta a la aceptación del acreedor. Si el acreedor no presta conformidad con la
liberación del deudor, la asunción de deuda se tiene por rechazada y —en este segundo caso— el tercero no queda
obligado en modo alguno frente al acreedor.
La asunción de deuda es propia del sistema de tarjeta de crédito, en el cual la entidad emisora asume la deuda del
usuario titular de la tarjeta frente al proveedor, sin que haya novación, por lo cual el proveedor sigue obligado frente al
usuario por la calidad de la cosa, evicción, etcétera, pero quien abona lo que el usuario firmó con su tarjeta, es la
entidad emisora.
En el supuesto de asunción de deuda, el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente a través
de su conformidad, que puede ser otorgada antes, simultáneamente o después de la cesión (art. 1634). También
dispone la norma que esta conformidad será ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión, lo que
pone en situación crítica al ejemplo dado del sistema de tarjeta de crédito. Entendemos que en este supuesto debe
estarse a la prelación normativa que dispone el artículo 963, inciso a); por lo tanto, siendo la ley nº 25.065 una ley
especial y de orden público, será una norma indisponible que prima sobre la disposición del Código Civil y Comercial.
c) La promesa de liberación es el tercer supuesto de la sección sobre cesión de deudas, disponiendo el artículo 1635
que existe promesa de liberación si un tercero se obliga frente al deudor a cumplir con la deuda en su lugar, por lo que
esta promesa sólo va a vincular al tercero con el deudor, excepto que haya sido pactada como estipulación a favor de
tercero.
El acreedor no es parte de este acuerdo en donde existe una promesa unilateral de liberar al deudor. No obstante si
la promesa de liberación fue pactada como una estipulación a favor del tercero acreedor, el promitente (tercero que
acordó la promesa de liberación con el deudor) le confiere al tercero acreedor el derecho de lo que ha convenido con el
estipulante (deudor original de la obligación). Puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero
beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida (arts.
1027 y 1028). Nos remitimos a lo expresado en el número 208.

III — CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS

1334. Cesión de herencia

El estudio de la cesión de herencia corresponde al curso de Sucesiones. Aquí nos limitaremos a dar unas breves
nociones sobre los efectos del contrato.
El efecto esencial de la cesión de herencia es que el cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero cedente, con
todos sus derechos.
a) Obligaciones del cedente.— Pesa sobre él la garantía de evicción; pero lo único que él garantiza es la bondad de
su título hereditario, es decir su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponda en la herencia; no asegura,
en cambio, que los bienes comprendidos en la sucesión fueran o no de propiedad del causante (art. 2305). Pero si los
derechos hereditarios hubieran sido cedidos como litigiosos o dudosos, sin dolo de su parte, no se responde por la
evicción (art. citado). En este último caso, responderá por todos los daños causados (art. 2162).
b) Obligaciones del cesionario.— 1) Debe pagar el precio, si la cesión fuere onerosa. 2) Debe reembolsar al cedente
lo que éste pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la
herencia recibida. 3) Asume las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión hereditaria,
siempre que estén impagos al tiempo de la cesión (art. 2307).
c) Respecto de los coherederos ocupa el lugar del cedente, con todos sus derechos y obligaciones.
 IV — CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

1335. Cesión de la posición contractual. Remisión

Metodológicamente, hemos preferido tratar este tema en la parte general de los contratos (número 213 y siguientes),
y allí nos remitimos.

V — CONTRATO DE FACTORAJE

1336. Nociones generales. Concepto

El contrato de factoraje, más conocido a nivel internacional y comparado como factoring es, al decir de BARREIRA
DELFINO (Acerca del Contrato de Factoraje, en "Temas de Derecho Comercial. Empresarial y del Consumidor", Sept.
2015, p. 7), una operación relativamente moderna de financiamiento de cuentas por cobrar (accounts receivables) y
puede definirse como el negocio por el cual una empresa (generalmente entidad financiera) conocida como factor,
recibe del cliente o factoreado sus cuentas por cobrar —facturación—, a cambio del crédito que se le otorga a éste y
que además —en algunos casos— suele acompañarse con el servicio de asistencia administrativo-financiera que es
prestado al cliente, que ve así reducida su actividad administrativa propia.
Este contrato no es una mera cesión de facturas, pues usualmente se integra con un sistema de gestión de cobro,
financiamiento de esas facturas cedidas y un sistema de asesoramiento administrativo y financiero.
El Código Civil y Comercial ha definido este contrato en su artículo 1421, expresando que hay contrato de factoraje
cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable
los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales
créditos asumiendo o no los riesgos.
Se pueden rastrear sus antecedentes nacionales en la ley nº 21.526, de entidades financieras, cuyo artículo 24,
inciso d), faculta a estas entidades a otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus
riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa.
Como puede advertirse, la finalidad del contrato de factoraje permite al cliente factoreado una inyección de fondos al
circuito productivo de su empresa, convierte sus activos corrientes no exigibles en disponibles y permite reducir así sus
costos de administración.

1337. Características y diferencias

El contrato de factoraje, a la luz de los principios y de la clasificación que efectúa el Código Civil y Comercial, se trata
de un contrato consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Es bilateral, pues ambas
partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Es también oneroso, pues las ventajas que el contrato procura a
una de las partes, le son concedidas en función de otra prestación que ésta se obliga a hacer. Es un contrato
conmutativo, porque las ventajas y beneficios de las partes son ciertos. Es un contrato formal, en razón de los recaudos
que se le imponen y que necesariamente conllevan la expresión por escrito (conf. art. 1618).
Debemos considerar también que el factoraje es un contrato intuitu personæ, ya que se tiene en cuenta la calidad y
situación de la empresa factoreada y su clientela. La empresa de factoraje debe atender al sector económico en que se
desenvuelve el factoreado, su capacidad técnica y profesional, como su solvencia moral, la evolución de sus ventas,
prestaciones o sus tendencias, la solvencia y capacidad de pago de los deudores del factoreado a fin de evaluarlos y
determinar límites de riesgo, etcétera.
 Vale criticar el texto del artículo 1421 cuando habla de la obligación de "adquirir" créditos, ya que a la luz del artículo
1129 el 'adquirir' es propio de la compraventa, contrato por el que se adquieren "cosas", mientras que en el caso del
factoraje, al transmitirse "derechos" estamos ante la figura de la cesión del artículo 1614.
Si bien el factoraje surge como una variante de la cesión de derechos, la incorporación de elementos que surgieron
de los usos y costumbres, permite diferenciar a ambos en tanto en el contrato de cesión el cedente busca ganar
liquidez cediendo a menor precio su crédito, mientras en el factoraje los créditos o derechos se ceden a su valor,
descontándose comisiones o intereses. La cesión suele ser de créditos individuales, mientras que el factoraje suele
comprender un cúmulo de derechos o créditos, muchas veces futuros. Otra diferencia —como veremos— entre la
cesión y el factoraje radica en la forma y el modo de notificación al deudor cedido (véase número 1339). Sin perjuicio
de tales diferencias, siempre cabrá recurrir a la cesión de derechos para llenar los vacíos legales o contractuales que
puedan afectar al contrato de factoring celebrado.

1338. Formas que puede adoptar el contrato de factoraje

El contrato de factoraje puede adquirir distintas formas, no obstante no surgir ello expresamente del Código Civil y
Comercial. De su propia operatoria y de lo dispuesto por el artículo 1421, in fine, puede hablarse de un contrato de
factoraje pro solutum (factoring sin recurso), y un factoraje pro solvendo (factoraje con recurso).
En el primer caso —también conocido como factoring propio— la empresa de factoring asume el riesgo de la
insolvencia y el riesgo del no cobro de la deuda cedida, quedando el factor al margen de la disputa por el cobro, por lo
que se lo suele equiparar a la llamada 'compraventa' de créditos.
En el caso de un contrato de factoraje pro solvendo (factoring con recurso), la empresa de factoring no asume el
riesgo de la imposibilidad de cobro, debiendo el factoreado asumir el riesgo de la operatoria o sea el incumplimiento de
su cliente a las obligaciones cedidas, lo que simplemente puede asimilarse a una operación de crédito, donde la cesión
es una suerte de garantía del recupero del adelanto de fondos efectuado al factoreado.
La mayoría de la doctrina sostiene —posición que compartimos— que la asunción del riesgo no es un elemento
esencial, sino natural de este contrato, lo que así parece surgir de la propia definición efectuada por el Código.
De conformidad con el artículo 1423, el factoraje también puede estructurarse a través de dos alternativas. Expresa
la norma citada que son válidas las cesiones globales de parte o de todos los créditos del factoreado, tanto los
existentes como los futuros, siempre que estos últimos sean determinables.
Esta norma habilita así otras dos alternativas del factoring o contrato de factoraje: que éste sea simplemente parcial
o total. En el primer supuesto, es el factor quien se reserva el derecho de seleccionar las facturas, créditos o los
clientes que aceptará del factoreado, operación que a su vez podrá ser —conforme hemos visto— con o sin recurso;
esto es que el factoreado garantice o no el cobro de esas facturas.
En el segundo supuesto, el factor o empresa de factoraje se compromete a absorber la totalidad de la facturación del
factoreado, situación en la que también pueden darse las dos alternativas vistas (con o sin recurso) y que
generalmente se trata de una operación que va vinculada a un servicio completo de administración de cartera.
En efecto, de conformidad con el artículo 1422, la operación de factoraje —por parte del factor o empresa de
factoraje— puede verse complementada con servicios de administración y gestión de cobranza, asistencia técnica,
comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos. En este sentido, como puede apreciarse, muchas
empresas —con esta modalidad— ven así satisfechas sus necesidades administrativas con mayor eficacia y menor
costo. Esta operatoria integral permite racionalizar y optimizar la estructura interna de la empresa factoreada,
delegándose el manejo administrativo contable en el factor, aunque el costo operativo del sistema pudiera ser mayor
que aquel sin tales servicios.

1339. Contenido del contrato. Forma. Objeto. Principio de especialidad

De conformidad a lo establecido por el artículo 1424, el contrato de factoraje debe incluir la relación de los derechos
de crédito que se transmiten, la identificación del factor y factoreado y los datos necesarios para identificar los
documentos representativos de los derechos de crédito, sus importes y sus fechas de emisión y vencimiento o los
elementos que permitan su identificación cuando el factoraje es determinable.
Habíamos adelantado que el contrato de factoraje es un contrato formal en razón de los recaudos que la norma
citada le impone y que necesariamente conllevan plasmarlos en la expresión por escrito (en igual sentido, art. 1618).
Implícitamente la norma impone la forma escrita para el contrato de factoraje.
Se reafirma ello con el siguiente artículo 1425 en cuanto expresa que el "documento contractual" es título suficiente
de transmisión de los derechos cedidos. Este principio de especialidad que se refleja en la necesidad de identificar los
documentos representativos de los derechos de crédito, sus importes y sus fechas de emisión y vencimiento o los
elementos que permitan su identificación, importan una diferencia con el contrato de cesión, el cual —a la luz de lo
dispuesto por el artículo 1618— exige la forma escrita para cada oportunidad de ocurrir la cesión.
En el caso del contrato de factoraje, el solo y único contrato deja cedidos todos los derechos instrumentados en
todas las facturas (existentes o a existir) identificadas en el contrato (conf. art. 1424) e involucra la obligación de
entrega que regula para la cesión el artículo 1619, o sea la tradición de todos los documentos relacionados con el
crédito o derecho cedido que se encuentren en su poder.
El citado artículo 1424 pone de relieve la necesidad de precisar el objeto del contrato, al imponer ese principio de
especialidad mediante la exigencia de proceder en el contrato a la identificación de todos los documentos
representativos de los derechos cedidos (facturas, contratos, etc.), su importe, fecha de emisión y vencimiento.
También —en el caso de un factoraje con extensión en el tiempo y por ende de cesión de facturas o créditos
futuros— al no poder identificarse los documentos que en ese futuro se emitirán por las operaciones del factoreado, se
exige —en aras al principio de especialidad— la determinación de los elementos que faciliten la identificación de los
créditos que se cederán en cumplimiento del contrato, como podría ser definiendo las operaciones a facturar, la
clientela deudora, etcétera.
Aunque la norma no lo establezca expresamente, el contrato deberá indicar —dentro de su objeto y obligaciones del
factoreado— los intereses y/o las comisiones u honorarios que por su tarea cargue el factor o empresa de factoring al
factoreado, así como también —si correspondiera— el plazo o término de duración del contrato.

1340. Garantía de incobrabilidad

Dispone el artículo 1426 que las garantías reales y personales y la retención anticipada de un porcentaje del crédito
cedido para garantizar su incobrabilidad o aforo son válidas y subsisten hasta la extinción de las obligaciones del
factoreado.
Esta norma es la que ha dado pie a esa distinción que efectuamos en función de las distintas alternativas que
pueden darse en los contratos de factoraje: con o sin recurso. En el contrato de factoraje con recurso, el factoreado
asume el riesgo de incobrabilidad y responde por la falta de pago del cliente ante la empresa de factoraje.
La disposición del artículo 1426 abre la posibilidad de que ese "recurso", esa asunción de riesgo no sea solo
personal, sino por medio de garantías específicas como las reales de prenda, hipoteca, etcétera. Ahora bien si la
garantía es solo personal del propio factoreado (y no de un tercero) entendemos que será de aplicación analógica al
caso, el artículo 1630, por el cual el factor o empresa de factor ajeno podrá ejercer ese recurso contra su factoreado,
sin antes haber excutido los bienes del deudor de la factura impaga, salvo que lo contrario surja del contrato de
factoraje.
La norma fija como punto de conclusión de tales garantías, la extinción de las obligaciones del factoreado, lo que nos
lleva a la necesidad de determinar cuándo terminan éstas obligaciones. Dado que se trata de un factoring con recurso,
obviamente las obligaciones concluirán —más allá del término que se haya fijado al contrato— cuando se haya
concluido con el cobro de todos los créditos, facturas o documentos cedidos.

1341. Deber de notificación al deudor cedido

Expresamente el artículo 1428 dispone que la transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al
deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de éste.
La norma fija la natural obligación de notificación al deudor cedido de modo tal de cerrar el circuito operativo,
evitando que éste cancele su obligación abonando directamente al factoreado y afectando el principal interés del factor
o empresa de factoraje.
Dado que siempre puede llegar a existir algún tercero ajeno a los intervinientes con interés en el patrimonio del
factoreado, como también que el deudor cedido es un tercero al contrato de factoraje, el factoraje o la cesión de tales
créditos o derechos, deberá ser notificada al deudor de los mismos (deudor cedido) para ser oponible a todo tercero a
la relación (conf. arg. art. 1620), ya que de no ocurrir ello, los pagos hechos por el deudor al factoreado tendrán efecto
liberatorio para él, más allá de la responsabilidad del factoreado frente al factor o empresa de factoraje.
Esta notificación puede efectuarse por el factoreado, como por el factor o empresa de factoraje y conforma una
rudimentaria forma de publicidad, porque prácticamente no es cognoscible por los terceros.
Como ya adelantáramos, en este aspecto surge también una diferencia entre el contrato de factoraje y el contrato de
cesión. Mientras que en la cesión, ésta debe notificarse al deudor cedido por instrumento público o privado de fecha
cierta (conf. art. 1620), sin perjuicio de las reglas especiales relativas a derechos registrables, no lo es así en el
contrato de factoraje.
En efecto, en la cesión, sigue siendo de aplicación la vieja pauta del Código Civil Velezano (art. 1461) por el cual el
conocimiento que pueda tener el deudor cedido de la cesión, no suple la específica notificación de la cesión.
En cambio, en el contrato de factoraje, bastará la notificación del deudor cedido por cualquier medio que acredite la
recepción del deudor cedido de tal notificación (siendo de aplicación el principio del art. 1019) o que acredite que éste
haya tenido conocimiento de tal cesión.
En este aspecto, vale resaltar acá que en el derecho italiano, como bien indica Francesco MESSINEO (Manual de
Derecho Civil y Comercial, EJEA, 1971, t. IV, p. 191), el deudor que abona su deuda o factura al factoreado sin estar
notificado, no se libera si se hallaba en conocimiento de la cesión o el factoraje realizado (art. 1264, párr. 2º, Cód. Civ.
Italiano), pues no procede de buena fe y la mala fe no puede tener respaldo en derecho (conf. arts. 9 y 10, Cód. Civ. y
Com.). De allí que debe entenderse válida la notificación por correspondencia certificada; además, en los contratos de
factoraje suelen incluirse cláusulas por las cuales el factoreado asume la obligación de notificar la cesión a sus
deudores en los términos que indique el contrato o la empresa de factoring.

1342. Dinámica del contrato. Derechos y obligaciones de las partes

En general la dinámica del contrato de factoraje procura para el factoreado una adecuada asistencia financiera,
mediante la disponibilidad de efectivo con anticipación al cobro de las facturas de venta (o servicios) emitidas y que se
transfieren al factor. Se trata así de un mecanismo apto para obtener liquidez empresaria y nutrir rápidamente el flujo
de fondos que podría estar necesitando la empresa.
Los derechos y obligaciones que en general tienen las partes son las siguientes:
(i) Para el factor o empresa de factoraje, la principal obligación es que debe adelantar el dinero efectivo o tener a
disposición del cliente factoreado, el o los importes comprometidos en el contrato. Asimismo debe asumir el riesgo de
insolvencia de los clientes del factoreado si así se pactó, respetando las fechas de pago de las facturas, documentos o
contratos cedidos, agotando las gestiones previas y las extrajudiciales de cobro al vencimiento de dichas facturas o
documentos, antes de recurrir a la vía judicial o utilizar el recurso contra el cliente factoreado. Tiene una obligación de
confidencialidad en cuanto a guardar reserva de toda la información adquirida con motivo de este negocio, guardando
un registro organizado de los créditos adquiridos y sus resultados.
Por su parte, tiene el derecho de aprobar o elegir —en su caso— los créditos que recibirá del factoreado. También
tiene derecho al cobro de su comisión y de los intereses de las sumas adelantadas.
(ii) Para el cliente factoreado la obligación es operar con la empresa de factoraje exclusivamente (práctica usual),
haciendo entrega de todos los documentos relacionados con el crédito o derecho cedido que se encuentre en su poder
(arg. art. 1619) garantizando la existencia y legitimidad de todos los créditos cedidos (conf. art. 1628) y en su caso —de
haber retorno— su cobrabilidad.
Debe también notificar a su clientela cedida (o a quienes corresponda si es un factoring parcial) la transferencia de
los derechos, créditos o facturas y los datos del factor o empresa de factoring y suministrarle todos los datos e
información de los deudores cedidos.
Tiene por su parte derecho al adelanto de los fondos pactados o a la financiación y servicios pactados y al cobro de
los fondos o a girar contra los fondos comprometidos por la empresa de factoring.

1343. Imposibilidad de cobro del derecho cedido

El Código Civil y Comercial ha incorporado al contexto del contrato de factoraje un principio general del derecho,
expresando en el artículo 1427 que: Cuando el cobro del derecho de crédito cedido no sea posible por una razón que
tenga su causa en el acto jurídico que le dio origen, el factoreado responde por la pérdida de valor de los derechos del
crédito cedido, aun cuando el factoraje se haya celebrado sin garantía o recurso.
Se trata así del clásico principio de ULPIANO del alterum non lædere, reflejado en la pauta general del artículo 1710 y
que tiene acá su aplicación particular para este contrato, pauta que impone el deber de prevención del daño, de evitar
todo daño y de adoptar toda medida razonable para evitar que su produzca un daño.
En los contratos (previsibilidad contractual) se debe responder por todas las consecuencias que las partes pudieron
haber previsto al momento de su celebración (conf. art. 1728). Es por ello que esta norma —de aplicación a los
contratos de factorajes sin recurso pues en el factoraje con recurso el factoreado es responsable de la deuda— impone
la responsabilidad del factoreado ante la falta o imposibilidad de cobro de facturas o documentos transferidos al factor o
empresa de factoring, cuando ello ha tenido su causa al momento de generarse el crédito factoreado o al momento de
ser contratado el factoring, sea por un actuar del factoreado, sea por una omisión de información de su parte. El
derecho del factor o empresa de factoraje no podrá ir más allá de lo determinado por los artículos 1738 y siguientes.

1344. Prescripción de las acciones derivadas del factoraje

La prescripción es un instituto jurídico que tiene fundamento en la necesidad de lograr seguridad jurídica, dar
estabilidad y firmeza a los negocios, disipando las incertidumbres que rodean su ejecución y pone fin a la indecisión de
los derechos. Como tal es, a nuestro criterio, un instituto de orden público que busca que los conflictos negociales no
se mantengan indefinidos en el tiempo, buscando la seguridad de los negocios.
El Código Civil y Comercial ha establecido que la prescripción liberatoria opera a partir de que la prestación sea
exigible, pues es a partir de ese momento que el acreedor está habilitado para demandar su cumplimiento y por ello
empezará a correr el plazo de prescripción, conforme dispone el artículo 2554.
 Las acciones que pudieren emerger del contrato de factoraje no tienen una normativa especial, aunque debiera
hacerse alguna aclaración:
(a) Las acciones entre factor y factoreado emergentes del contrato, prescriben en el plazo general de cinco años (art.
2560).
(b) Las acciones entre el factor y los clientes o deudores cedidos, prescribirán según el crédito cedido y podrá ser el
plazo general del artículo 2560 en el caso de facturas (ya que no existe una norma particular como la del derogado
artículo 847 del Código de Comercio) o bien la anual del artículo 2564 si se tratara de reclamos procedentes de
documentos endosables o al portador, corriendo el plazo desde el vencimiento de la obligación.
(c) El supuesto derivado de la norma del artículo 1427 analizado en el número anterior, puede encuadrar en la
prescripción anual de la norma del artículo 2564, inciso a), si se considera que se trata de un vicio del derecho
transmitido, o bien en la de tres años, como indemnización derivada de la responsabilidad civil del artículo 2561.

CAPÍTULO XLIV - TRANSACCIÓN

A.— CUESTIONES GENERALES

1345. Concepto
La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones
recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas (art. 1641). He aquí un ejemplo: un médico demanda a su
cliente por pago de $ 40.000; el demandado sostiene deber solamente $ 10.000; durante el trámite del pleito llegan a
una transacción por la cual se fijan los honorarios en $ 25.000. El médico ha cedido parte de los honorarios a que se
creía con derecho para asegurarse el pago de $ 25.000; el cliente paga más de lo que cree adeudar para no verse en
el riesgo de ser condenado a una suma mayor.

1346. Requisitos
Para que la transacción esté configurada es preciso: a) que haya acuerdo de voluntades; b) que las partes hagan
concesiones recíprocas, es decir que cedan parte de sus pretensiones a cambio de que se les asegure el carácter
definitivo de las restantes; c) que por esas concesiones se extingan obligaciones litigiosas o dudosas.
Obligación litigiosa es la que está sujeta a juicio. No tan preciso, en cambio, es el concepto de obligación dudosa. Se
acepta que debe considerarse tal toda obligación sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda en el espíritu de las
partes, quizá profanas en Derecho, aunque la duda no fuera posible entre peritos o especialistas. La duda puede
resultar no solamente de la legitimidad misma del pretendido crédito, sino de la dificultad para probar el título de la
deuda, el monto de los daños sufridos, etcétera. Incluso, puede afirmarse que es una cuestión dudosa aquella que
todavía no ha sido sometida a juicio, pues no existe certeza de la solución final ni constituye aun una cuestión litigiosa.
Solamente no pueden transarse aquellas obligaciones cuya existencia y monto no son discutidos por el deudor.

1347. Naturaleza jurídica

¿Es la transacción un contrato? Ésta fue una cuestión debatida antes de la sanción del Código Civil y Comercial,
pues un sector lo negaba aduciendo que se trata de un acto jurídico extintivo de las obligaciones, en tanto que el efecto
propio de los contratos es que las partes contraigan obligaciones, no que las extingan. El Código ha seguido la doctrina
mayoritaria que reconoce el carácter contractual, pues hay contrato no solamente cuando las partes se ponen de
acuerdo para crear, regular, transferir o modificar relaciones jurídicas patrimoniales, sino también cuando se proponen
extinguirlas (art. 957). Por ello es que el artículo 1641 define a la transacción como un contrato. Por lo demás, si bien la
transacción extingue obligaciones, no se limita sólo a ello pues también tiene por finalidad que se reconozcan las
obligaciones y se cumplan. Casi todos los códigos modernos comparte la opinión de que es un contrato.

1348. Caracteres
La transacción tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato (art. 1641) oneroso, conmutativo, formal y nominado.
b) Es de interpretación restrictiva (art. 1642). El fundamento de esta norma es que la transacción importa siempre
una renuncia y las renuncias son de interpretación restrictiva (art. 948). La idea, con todo, debe ser tomada con
cuidado. Está bien que la renuncia sea de interpretación restrictiva cuando es unilateral; pero cuando es bilateral —
como ocurre en la transacción—, parece más razonable resolver la duda en el sentido de la mayor reciprocidad de
intereses.
c) Es declarativa y no constitutiva de derechos, aunque el Código Civil y Comercial no haga mención a ello. En
efecto, la transacción no tiene por objeto crear o transmitir nuevos derechos a las partes, sino
simplemente reconocer los existentes.
Finalmente, debe señalarse que durante la vigencia del Código Civil de Vélez, la transacción constituía un
acto indivisible, de tal modo que si una de las cláusulas de la transacción era nula, era nulo todo el acto (art. 834). La
cuestión ha cambiado sustancialmente en el Código Civil y Comercial pues la nulidad de una disposición no afecta a
las otras disposiciones válidas, si son separables; más aún, solamente si no son separables porque el acto no puede
subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total (art. 389, párr. 2). Ampliaremos este tema más adelante
(número 1356).

1349. Capacidad
La capacidad se rige por las reglas generales ya vistas con anterioridad (número 84 y sigs.) y allí nos remitimos.
Sin embargo, debe señalarse que el Código Civil y Comercial establece, de manera expresa tres prohibiciones (art.
1646). En efecto, no pueden hacer transacciones:
a) Las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo. Hemos dicho antes, que la transacción
es declarativa y no constitutiva de derechos, por lo que no puede haber en ella una verdadera enajenación. Entonces,
¿cómo se explica norma? Es que, a la vez de reconocerse un derecho preexistente, en la transacción también se hace
abandono de una pretensión o de un derecho que se creía tener. En este sentido, hay una disposición; y de allí que se
exija para transigir capacidad para disponer el derecho transado.
b) Los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización judicial. La
norma amplía las prohibiciones impuestas a los padres (art. 689, párr. 2º) y a los tutores y curadores (arts. 120 y 138).
c) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamento, sin la autorización del juez de
la sucesión. Esta prohibición se justifica en el hecho de que la función del albacea es ejecutar las disposiciones
testamentarias, dando cumplimiento a la voluntad del testador, lo que no se aviene con la noción de la transacción. De
todos modos, la norma deja abierta la posibilidad de que el juez la autorice, cuando así convenga.

1350. Representación convencional

Para transigir en nombre de otra persona se requiere poder especial, es decir que haya recibido facultades expresas
para hacerlo (art. 375, inc. i). Los poderes generales no bastan.

B.— OBJETO DE LA TRANSACCIÓN

1351. Derechos que pueden ser objeto de transacción

El objeto de la transacción no escapa a las normas generales que el Código Civil y Comercial prevé. Con otras
palabras, el objeto debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial (art. 1003).
Además, habrá que tener presente que la transacción —como contrato que es— no podrá tener como objeto (i)
hechos que sean imposibles, o estén prohibidos por la ley, sean contrarios a la moral, a las buenas costumbres, al
orden público, a la dignidad de la persona humana o lesivos a los derechos ajenos; ni (ii) bienes que por un motivo
especial se prohíbe que lo sean (arts. 1004 y 279).
En particular, el artículo 1644 dispone que no puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el
orden público, ni sobre derechos irrenunciables; y que tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre
las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de
aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar.
De lo expuesto, puede decirse, de manera general, que todos los derechos que están en el comercio pueden
transarse. Pero resulta necesario hacer algunas aclaraciones.
En materia de derechos patrimoniales la regla es que todos ellos pueden ser objeto de transacción, sean personales,
reales o intelectuales. Por excepción, no puede transarse: a) sobre los eventuales derechos a una sucesión futura (art.
1010, párr. 1º); b) sobre la obligación de pasar alimentos (art. 539), bien entendido que la prohibición legal se refiere a
las mensualidades futuras; pero respecto de las ya vencidas o devengadas la transacción es posible; c) sobre la
indemnización por accidentes del trabajo, la de despido y preaviso, si no contaren con la intervención de la autoridad
judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se
ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes. (art. 247, ley 20.744, ref. por leyes
25.250 y 25.345).
En materia de derechos extrapatrimoniales y particularmente de familia, la regla es que no pueden transarse (art.
1644); tal es el caso de las acciones relativas a las cuestiones de estado (reconocimiento o contestación de la filiación,
de la condición de cónyuge, pariente), a las cuestiones sobre validez y nulidad del matrimonio, a no ser que se trate de
un supuesto de nulidad relativa y la transacción sea en favor de la validez (arg. art. 425). En cambio, no hay
inconveniente en transar las acciones patrimoniales derivadas de cuestiones de estado. Ejemplo: muerta una persona y
abierta su sucesión, se presenta alguien accionando por reconocimiento de la filiación extramatrimonial y petición de
herencia. Ambas acciones están íntimamente vinculadas, puesto que los derechos hereditarios dependen de la
filiación. Sobre la existencia del vínculo no podrá transarse; pero sí sobre los derechos patrimoniales contenidos en la
sucesión.
Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos. Cierto es que esta prohibición, que estaba
prevista expresamente en el artículo 842 del Código Civil de Vélez, no aparece en el ordenamiento vigente. Sin
embargo, ella queda incluida en el artículo 1644, pues la acción penal, al involucrar el interés público, compromete el
orden público. En cambio, sí puede transarse la acción civil por indemnización de los daños provocados por el propio
delito, pues se trata de un derecho patrimonial derivado de él (art. 1644, párr. 2º). También pueden transarse las
acciones penales derivadas de delitos de acción privada, es decir, de aquellos delitos cuya investigación y castigo
dependen exclusivamente de la actividad y voluntad del ofendido.

C.— FORMA Y PRUEBA

1352. Reglas generales

En lo que atañe a la forma, el artículo 1643 dispone que la transacción debe ser hecha por escrito. Sin embargo, no
es posible olvidar que el artículo 1017 exige algo más cuando se trata de derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles: en este caso se requiere escritura pública.
Incluso, debe diferenciarse entre transacciones de derechos litigiosos y las que versan sobre derechos simplemente
dudosos. En el primer caso, la transacción sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los
interesados ante el juez en que tramita la causa (art. 1643). Más aún, la norma añade que mientras el instrumento no
sea presentado, las partes pueden desistir de ella. Pero si los derechos fueran simplemente dudosos, y no involucrara
inmuebles, bastará con que la transacción sea hecha por escrito.
La prueba se rige por las disposiciones generales (art. 1019), lo que hemos analizado con anterioridad (números 184
y sigs.), y allí nos remitimos.

D.— EFECTOS

1353. Principios generales

Según hemos dicho anteriormente, la transacción implica un reconocimiento parcial y una renuncia parcial de
derechos. En otras palabras, se renuncia parcialmente un derecho para obtener el reconocimiento del resto de la
pretensión. De ahí se deduce este doble efecto: una extinción y un reconocimiento o consolidación parciales de
obligaciones y derechos.

1354. Fuerza obligatoria: ¿importa la transacción cosa juzgada?

Según el artículo 1642, la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación
judicial. No debe pensarse, empero, que la transacción tiene una autoridad idéntica a la de la sentencia definitiva. Hay
entre ellas un mismo y fundamental efecto: ambas partes ponen fin al pleito e impiden la renovación de las acciones
por las partes interesadas o sus sucesores universales. Pero las diferencias son esenciales: a) las sentencias no
pueden ser atacadas por dolo o violencia, en tanto que las transacciones, sí; b) la transacción es atacable por acción
de nulidad, en tanto que las sentencias sólo lo son por los recursos que autorizan las leyes procesales. Tratándose de
transacción extrajudicial, toda asimilación resulta imposible; en tal caso, ella no es sino un simple contrato que regla los
derechos y obligaciones de las partes: no pone fin a un pleito, carece de autenticidad formal.
¿Tiene la transacción fuerza ejecutiva? Indudablemente sí, pues el artículo 1642 establece que produce los efectos
de la cosa juzgada. Con todo, y más allá de que la norma dispone que no se necesita la homologación judicial,
pensamos que sólo la transacción judicial goza de fuerza ejecutiva; la extrajudicial carece de ella, a menos que la tenga
el instrumento en el cual ha sido documentada, pues no ha de olvidarse que es un simple contrato.
1355. Limitaciones de los efectos de la transacción: entre quiénes se producen
Los efectos de la transacción, como de los contratos en general, se limitan a las partes y a sus sucesores
universales; y no los tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley (arts. 1021 y 1024).
Este principio general reconoce algunas excepciones: a) la transacción entre acreedor y deudor extingue la fianza,
aunque el fiador estuviera ya condenado por una sentencia firme; es una consecuencia de la accesoriedad de la fianza;
b) la transacción hecha por uno de los codeudores solidarios aprovecha a los restantes, pero no puede serles opuesta
(art. 835, inc. d); y, recíprocamente, la transacción concluida con uno de los coacreedores solidarios puede ser
invocada por los otros, mas no puede serles opuesta (art. 846, inc. d). En otras palabras: los coacreedores o
codeudores solidarios no pueden ser perjudicados por una transacción hecha por su coacreedor o codeudor; pero
pueden aprovecharse de ella si así conviene a sus intereses.

E.— NULIDAD

1356. En qué casos procede

El artículo 1647 Código Civil y Comercial establece como principio que la transacción es nula en los casos previstos
para los actos jurídicos en general (Libro Primero, Título IV, Capítulo 9, arts. 382 y sigs.).
Añade a ello, algunos casos particulares de nulidad:
a) Si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces (art. 1647, inc. a). Se ha
sostenido que el fundamento de la norma reside en que si la parte hubiera sabido dicha circunstancia, no habría
transado. Por nuestra parte, pensamos que el fundamento es otro: la nulidad de la transacción no se funda en el
supuesto error (de hecho o de derecho) en que habría incurrido la parte, sino en la falta de causa. Ejemplo:
creyéndome por un error, heredero de una persona fallecida, llego a una transacción con uno de sus acreedores. El
acto será nulo porque en realidad yo no debía nada; la obligación que yo he contraído carece de causa.
b) Si, al celebrarla (a la transacción), una de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor (art.
1647, inc. b). La norma, algo confusamente, parece referirse al siguiente supuesto: una de las partes tiene un mejor
título que el que ha invocado sobre el derecho controvertido, pero lo ignora. Podría invocarse como fundamento de la
norma el error de hecho esencial, como vicio de la voluntad (art. 265). Sin embargo, pensamos que es otra hipótesis de
falta de causa, pues la existencia de un mejor derecho, deja sin causa el derecho alegado por quien ha transado. De
todos modos, para resolver el problema, no podrá prescindirse de la buena o mala fe de la otra parte.
c) Si (la transacción) versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo
haya ignorado (art. 1647, inc. c). La solución es lógica, porque no habría ya acciones litigiosas o dudosas. Bien
entendido que para que la nulidad funcione es preciso: a) que no exista ya recurso contra la sentencia, pues mientras
los hubiere la transacción es posible; son frecuentísimas las transacciones celebradas después de dictada la sentencia
de primera instancia y cuando ella se encuentra en apelación; b) que la parte interesada en la nulidad haya ignorado la
sentencia que había concluido el pleito; porque si la conocía, el contrato posterior será válido ya no como transacción
(pues no hay derechos litigiosos o dudosos) sino como renuncia de derechos, remisión parcial de deudas, novación,
etcétera.
En cambio, los errores aritméticos en que hubieran incurrido las partes no obstan a la validez de la transacción, pero
las partes tienen derecho a obtener la rectificación correspondiente (art. 1648).
Finalmente, hay que señalar que es necesario diferenciar si la nulidad que afecta a la transacción es absoluta o
relativa. En efecto, si la obligación transada adolece de un vicio que causa su nulidad absoluta, la transacción es
inválida. Si, en cambio, es de nulidad relativa, y las partes conocen el vicio y tratan sobre la nulidad, la transacción es
válida (art. 1645), porque en definitiva es un supuesto de confirmación.

CAPÍTULO XLV - CONTRATO DE ARBITRAJE

1357. Introducción
Los conflictos y desacuerdos son moneda diaria en la interacción humana y mucho más en el campo de los
negocios. El orden social no tiende a hacer desaparecer el desacuerdo o el conflicto, sino a instrumentar los medios de
superarlos, con el fin de asegurar un grado razonable de equilibrio entre los miembros de la sociedad y una adecuada
paz social.
 El arbitraje fue un medio de solución de conflictos desde los inicios de la lex mercatoria, una forma práctica y
pragmática de solucionar los diferendos en ferias y mercados a poco de la caída del Imperio Romano. De allí
que CHIOVENDA expresara que el arbitraje no es un mero resultado del pasado, pero tampoco es una panacea, ni un
anticipo de mejor justicia futura. Es una herramienta útil y efectiva para obtener una decisión de equidad en cualquier
controversia sobre derechos disponibles.
El arbitraje ha sido definido como una institución de justicia privada por la cual los litigios son sustraídos a las
jurisdicciones de derecho común para ser resueltos por individuos especializados e investidos de la misión de juzgarlos
de conformidad a principios generales, usos y costumbres previamente acordados.
Tenido en cuenta en las Ordenanzas de Bilbao primero, y luego regulado en el Código de Comercio de España de
1829, nuestro Código de Comercio de 1862 receptó en los artículos 448 y 449 la solución arbitral para todas las
cuestiones que se suscitaran entre socios con motivo del funcionamiento de la sociedad, disolución, liquidación o
partición. También el Código Civil de Vélez preveía el sometimiento de ciertas cuestiones al juicio de árbitros (art. 2706)
o establecía consecuencias por tal sometimiento (arts. 2113, 3324, 3988), o lo prohibía (arts. 3383, 3390). En otros
casos, fijó la necesidad de otorgar poder especial para comprometer en árbitros una cuestión y sus límites (arts. 1881,
inc. 3, y 1882). Finalmente, establecía dos casos en los que se necesitaba la decisión arbitral: a) para fijar la parte del
socio industrial, cuando los socios no la acordaban y la prestación de los socios capitalistas era de partes desiguales
(art. 1781); y b) para fijar la remuneración por el trabajo o servicio que una persona prestara, siempre que se tratare de
un trabajo o servicio que fuese de su modo de vivir, cuando las partes no hubieren acordado el precio (art. 1627),
aunque respecto de este último caso existió un antiguo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal que remitió el
conflicto a sede judicial. De todos modos, como puede apreciarse, no hubo un desarrollo legislativo metódico del
arbitraje. La ley 5177 de la Provincia de Buenos Aires, en su artículo 19, estableció como función de los Colegios de
Abogados la aplicación del arbitraje para la solución de controversias.
En el derecho comparado es de destacar la creación en 1926 en Estados Unidos de Norteamérica de la American
Arbitration Association y la adopción por UNCITRAL (CNUDMI) en el año 1977 de reglas sobre arbitraje en los
negocios internacionales (UNCITRAL Rules) que se transformaron luego en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 1985 (modificadas en el año 2006), normas que fueran precedidas por la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York de
1958).
Acertadamente ha dicho VIÑALS BLAKE citando a HABSCHEID que "el Estado de Derecho entiende que la jurisdicción
no debe ser necesariamente un asunto exclusivamente suyo. Antes bien permite en una muy extensa medida el
ejercicio de la jurisdicción por personas privadas: árbitros y amigables componedores".

1358. Distintas clases de arbitraje

Antes de ingresar en el análisis de las normas del Código Civil y Comercial, es importante distinguir dos tipos de
arbitraje: el arbitraje libre o ad hoc y el arbitraje institucional.
En el primero, las partes deben acordar la cláusula compromisoria del arbitraje, pero además deben celebrar
el compromiso arbitral que contendrá todos los recaudos que vayan desde la designación de árbitros, el procedimiento,
plazo para laudar, recursos, etcétera.
En el segundo —arbitraje institucional— las partes, que conocen la existencia de una entidad especializada que
dispone de un tribunal y un procedimiento específico, sólo deben acordar la cláusula compromisoria para someter los
conflictos derivados del contrato a esa entidad, pues por las características que hemos mencionado de esta última, el
compromiso arbitral resulta innecesario.
En este sentido, haciendo especial referencia al arbitraje institucional, el artículo 1657 dispone que las partes pueden
encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades
nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras
rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje.
También debemos distinguir dos sistemas de administrar el arbitraje: por medio de árbitros arbitradores o
árbitros iuris, o bien por medio de árbitros amigables componedores.
En el primer caso, los árbitros arbitradores o iuris actuarán y decidirán en su laudo las cuestiones litigiosas según el
derecho vigente, excluyendo la competencia de los tribunales judiciales.
En el segundo caso, los árbitros amigables componedores pueden decidir el caso prescindiendo de toda norma
jurídica y se lo conoce como arbitraje de equidad, excluyendo también la competencia de los tribunales ordinarios. El
laudo que dicten no será necesariamente conforme a cánones legales, sino según el leal saber y entender del árbitro,
tomando su decisión sin alegar fundamento jurídico alguno y decidiendo sobre la base de la "verdad sabida y la buena
fe guardada", procurando una justa y equitativa composición de los intereses en juego, y sin sujetarse al rigor de las
leyes al laudar.
El arbitraje libre o el arbitraje institucional pueden llevarse adelante como arbitraje iuris o en calidad de amigables
componedores.
En este sentido, el Código ha hecho hincapié en ambas posibilidades, estableciendo que pueden someterse a la
decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si
nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no
se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de
derecho (art. 1652).
 Llama la atención esta disposición, pues precisamente nuestra Corte Suprema de Justicia ha expresado, con igual
criterio tradicional de la doctrina, que no apareciendo de los términos de la cláusula o compromiso si se ha querido
designar árbitros "iuris" o "amigables componedores", se debe presumir esto último. El Código, en este aspecto, ha
optado por seguir la línea de la Ley Modelo de UNCITRAL cuyo criterio (art. 28, apartado 3) es que en caso de duda u
oscuridad, se debe entender árbitros iuris. La norma modelo indica también que el tribunal arbitral decidirá ex aequo et
bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.
Debemos hacer notar que la norma comentada (art. 1652) contradice —y deja sin efecto— lo dispuesto por el
artículo 766, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (t.o. ley 25.488) que establece que si
nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables
componedores, o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es
de amigables componedores.
También puede darse el caso de arbitraje unipersonal o bien de arbitraje pluripersonal (usualmente un tribunal
integrado por un mínimo de tres árbitros y siempre de número impar), aspecto regulado por el artículo 1659, que
dispone: El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los
árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los
árbitros.
Si no hubiere acuerdo sobre el procedimiento para la designación de los árbitros, el artículo 1659 dispone que:
a) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero.
Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo
haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados
desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora
del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial.
b) En el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro,
éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su
defecto, por el tribunal judicial.
Si el conflicto involucrara más de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del
tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro o los
árbitros (art. 1659, párr. final).
El arbitraje, sea un arbitraje iuris, sea de amigables componedores, permite la elección de los más aptos con
respecto al conflicto y la cuestión debatida, exhibiendo muy particulares características de inmediatez, especialidad,
confidencialidad, celeridad, economía y flexibilidad de formas.
Finalmente, debe señalarse que es nula la cláusula que confiera a una de las partes una situación privilegiada en
cuanto a la designación de los árbitros (art. 1661), pues resulta imprescindible mantener el equilibrio entre las partes.

1359. Naturaleza jurídica

El arbitraje suele considerarse como un instituto en donde converge la naturaleza contractual —pacto de arbitraje— y
la naturaleza jurisdiccional.
Sea por vía de cláusula compromisoria, sea por vía del compromiso arbitral en su caso, el arbitraje surge siempre de
un acuerdo de voluntades (si bien existen casos de arbitraje legal en Argentina, como lo era la estipulación ya vista del
derogado Código de Comercio respecto de los conflictos entre socios). Este carácter contractual se advierte en
distintos aspectos: (a) en la relación interpartes; y (b) en la relación parte-árbitro, ya que el artículo 1662 expresamente
indica que el árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las partes.
Por otra parte, su naturaleza jurisdiccional surge al encomendarse a un tercero la misión jurisdiccional de juzgar y
decidir —laudo mediante— una controversia, excluyendo la competencia de los tribunales judiciales (art. 1656, párr.
1º).
De allí entonces que podamos válidamente entender que se trata de una institución de naturaleza mixta en la que
convergen las características contractual y jurisdiccional.

1360. Definición legal del contrato de arbitraje

El Código Civil y Comercial ha atendido la problemática del arbitraje y en tal sentido ha efectuado una puntillosa
regulación desde el punto de vista contractual.
Así, comienza por definir al contrato de arbitraje, estableciendo que hay contrato de arbitraje cuando las partes
deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la
que no se encuentre comprometido el orden público" (art. 1649).
Si bien en los fundamentos del correspondiente Anteproyecto de Código se expresa que la fuente de la normativa ha
sido en Código Civil de Quebec, la Ley Modelo de UNCITRAL y la regulación francesa de 2011, no debe olvidarse a la
Convención de New York de 1958 como tal. Nos limitaremos a recordar que la normativa de UNCITRAL entiende que
el "acuerdo de arbitraje" es aquel por el cual las partes someten a arbitraje todas las controversias que surjan o puedan
surgir entre ellas respecto de una o varias relaciones jurídicas, contractuales o no contractuales, pudiendo adoptar la
forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente (compromiso
arbitral).En conclusión, será un contrato de arbitraje aquel en virtud del cual las partes se obligan a someter
determinadas controversias a arbitraje, sustrayendo el conflicto de la competencia de los tribunales judiciales
ordinarios.

1361. Controversias excluidas

El Código Civil y Comercial ha limitado el ámbito de aplicación del contrato de arbitraje, excluyendo determinadas
controversias insusceptibles de someterse al arbitraje como indica el artículo 1651, que ajeniza del campo del arbitraje
a ciertas materias en donde básicamente se encuentra comprometido el orden público y el interés general.
Se excluyen así las siguientes materias:
a) Las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
b) Las cuestiones de familia;
c) Las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
d) Los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
e) Las derivadas de relaciones laborales, pues la ley 18.345 dispone la improrrogabilidad de la jurisdicción laboral.
Concluye el artículo 1651 estableciendo que las disposiciones del Código relativas al contrato de arbitraje no son
aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local.

1362. Forma
El contrato de arbitraje se encuadra como un acuerdo formal, ya que el artículo 1650 dispone que el acuerdo de
arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo
independiente o en un estatuto o reglamento".
En este sentido también deben entenderse más amplias las disposiciones de la Ley Modelo de UNCITRAL pues si
bien establece que debe constar por escrito, ello puede emerger tanto de un documento firmado por las partes, de un
intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo; puede
también surgir de un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea
afirmada por una parte sin ser negada por otra; e, incluso, será una forma escrita de contrato de arbitraje, la referencia
hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisaria constituye acuerdo de arbitraje
siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. Este
último criterio resaltado, es también el adoptado por el artículo 1650, en su segundo párrafo.
De conformidad con lo que surge del mencionado artículo 1650, cabe entender que la forma escrita o el vínculo
contractual, puede surgir de:
a) Una cláusula compromisoria, que es aquella por la cual las partes deciden someter todos o algunos aspectos del
contrato en el que se inserta al arbitraje, sustrayendo de su conocimiento a los jueces naturales, teniendo así un doble
carácter: (i) el de una convención como acuerdo especial y (ii) como pacto procesal pues su efecto es producir
consecuencias procesales al derogar la jurisdicción normal y traer la incompetencia de los jueces ordinarios,
atribuyendo jurisdicción a los árbitros o amigables componedores.
b) Un acuerdo independiente o compromiso arbitral, que es aquel en el que las partes fijan todas las cuestiones
relativas al arbitraje, elección de árbitros, tipo de proceso, término de prueba, plazo de laudo, recursos, etcétera.
c) Un estatuto o reglamento, específicamente referido a los arbitrajes institucionales, en el que existe una entidad
especializada que dispone de un estatuto o reglamento con tribunal y procedimiento específico.
d) Su incorporación por referencia. Tal como expresamos, el artículo 1650 ha establecido como otra forma en que
puede concretarse el contrato de arbitraje, la de su inclusión por referencia hecha en un contrato a un documento que
contenga una cláusula compromisaria. Ello constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y
la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato, lo que fija sus recaudos en dos aspectos: que conste
por escrito en algún contrato y que la referencia citada implique que la cláusula arbitral forma parte del contrato.

1363. Cláusulas facultativas

 Con un exceso de reglamentarismo, el artículo 1658 incorpora algunas cláusulas facultativas que pueden convenirse
en el contrato de arbitraje, como ser:
a) La sede del arbitraje. La sede donde se llevará a cabo el arbitraje —sin perjuicio de que alguna prueba se
desarrolle en otro lugar o jurisdicción— puede pactarse en el acuerdo o bien dejarse a la determinación del árbitro o del
tribunal. Tiene su importancia ya que en el caso de tratarse de un arbitraje de derecho y no haber las partes acordado
la ley aplicable, la sede determinará la norma de fondo aplicable al conflicto y eventualmente el idioma, como veremos.
b) El idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento. El idioma del contrato y de las partes tiene su importancia,
pues facilita la interpretación y comprensión del acuerdo, del procedimiento, las audiencias a celebrarse, etcétera. Vale
recordar que el Acuerdo de Arbitraje del Mercosur dispone que "a falta de estipulación expresa de las partes el idioma
será el de la sede del tribunal arbitral".
c) El procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral
puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. El principio de autonomía de la voluntad propio del campo
contractual se nota claramente en esta disposición, por lo cual de no preverse este procedimiento queda facultado el
tribunal para fijar su modo de actuación y demás recaudos procedimentales.
d) El plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el
reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede. El plazo
para laudar es de suma importancia pues en caso de renuncia a los recursos contra el laudo, uno de los recursos
irrenunciables es el de nulidad por laudar fuera de plazo o del término.
e) La confidencialidad del arbitraje. Es de uso y costumbre la confidencialidad del arbitraje, aspecto que lo distingue
del procedimiento judicial. Es importante pues, en muchos casos, pueden estar discutiéndose, patentes, fórmulas,
procedimientos o relaciones que, de hacerse públicos, podrían generar afectación a alguna o a ambas partes. De allí
que un pacto de confidencialidad es de suma relevancia y absolutamente recomendable en este tipo de solución de
conflictos.
f) El modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje. Sin perjuicio del principio de vencimiento
(conf. art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) nada impide que se pacte una distribución específica (o por su
orden) de los costos y costas del arbitraje.

1364. Autonomía y competencia

Dispone el artículo 1653 que el contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La
ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun
en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus
pretensiones y alegaciones.
Este principio nos informa que el contrato o compromiso arbitral es autónomo respecto del contrato en el que se lo
incorpora. La nulidad o ineficacia del acuerdo donde se inserta la cláusula arbitral, no afecta a ésta, la cual tiene
existencia propia y efectos particulares, asegurándose así su vigencia como instrumento de superación de conflictos,
principio este que se sustenta en la Ley Modelo de UNCITRAL que en su artículo 16.1 señala que una cláusula
compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del contrato. Esta pauta ha sido receptada en el Reglamento de la misma que en su artículo 23.1 se
expresa en términos similares y por la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa donde se señaló que la cláusula
compromisoria presenta siempre una autonomía jurídica, excluyéndose que pueda verse afectada por los elementos
del contrato donde reside, permitiendo prevalerse de ésta incluso cuando el contrato firmado por las partes no ha
podido entrar en vigor.
Se resalta también en función de esa misma autonomía un principio de mucha importancia en el campo del arbitraje,
que es el principio de "Kompetenz-Kompetenz", criterio que plasmó la Ley Modelo de UNCITRAL en su artículo 16 al
expresar que el tribunal arbitral tiene facultad para resolver sobre su propia competencia, incluyendo la resolución de
excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. Este principio tiene sustento en el principio
de autonomía y ha sido receptado también por el Código Civil y Comercial cuando dispone que excepto estipulación en
contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso
sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación
impida entrar en el fondo de la controversia (art. 1654).
La jurisprudencia ya había resaltado y aceptado este principio de "competencia de la competencia", o sea dar
competencia a los árbitros para decidir sobre su propia jurisdicción (CCom. Cap. Fed., 16/11/1948, L.L. t. 54, p. 106;
CNCom., Sala A, 27/8/1999, L.L. t. 2000-C, p. 926).

1365. Dictado de medidas previas y cautelares

Ambos aspectos han sido materia de discusión doctrinaria y de fallos jurisprudenciales, de allí que el Código Civil y
Comercial dispone que el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de
las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir
caución suficiente al solicitante (art. 1655, párr. 1º).
 Ahora bien, dado que a los árbitros se les reconoce jurisdicción pero no imperium, la ejecución de las medidas
cautelares y, en su caso, de las diligencias preliminares, se debe hacer por la vía del tribunal judicial (art. 1655, párr. 2º,
1ª parte), en un trámite propio de la ejecución de sentencias, que se legisla en los artículos 499 y siguientes del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación y en otros ordenamientos procesales locales.
El artículo 1655, segundo párrafo, establece además una jurisdicción y competencia concurrente, pues indica que las
partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del
contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral y sin que ello importe excluir poderes de los árbitros.
Si bien el párrafo final del artículo que venimos glosando habla de la posibilidad de impugnar las medidas previas o
preliminares, entendemos que ello incluye también a las medidas cautelares. En tal sentido, estas medidas (previas o
cautelares) adoptadas por los árbitros podrán ser impugnadas judicialmente si violaran derechos constitucionales,
fueran arbitrarias o sean irrazonables.
Tanto la posibilidad de solicitar medidas previas o cautelares al árbitro o al tribunal arbitral es plena de las partes y
solo quedará excluida si expresamente así surge de la cláusula compromisoria o del compromiso arbitral, pues ello
surge de la expresión "excepto estipulación en contrario", que contiene la primera parte del artículo 1655.

1366. Calidad y obligaciones de los árbitros

Conforme dispone el artículo 1660 puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil. No
obstante las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o
experiencia.
Respecto de sus obligaciones y sin perjuicio de aquellas que pudieran surgir del compromiso arbitral al cual también
se someten los árbitros, el Código ha establecido una serie de pautas legales a las cuales debe el árbitro, los árbitros o
el tribunal ajustar su conducta y su cometido.
Así dispone el artículo 1662 que el árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las partes y se
obliga a:
a) Revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar su
independencia e imparcialidad en el caso a laudar.
b) Permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la existencia de un
impedimento o una causa legítima de renuncia. La terminación del arbitraje no concluye con el laudo sino que continúa
su tarea en la decisión de cuestiones aclaratorias del mismo o frente a planteos de nulidad o revisión. En tal sentido, es
claro el Código cuando establece en el artículo 1665 que la competencia atribuida a los árbitros por el contrato de
arbitraje se extingue con el dictado del laudo definitivo, excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o
complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las previsiones del derecho de la sede.
c) Respetar la confidencialidad del procedimiento, punto esencial propio del arbitraje y de la cual solo puede ser
eximido por expreso acuerdo de todas las partes involucradas o si advierte la comisión de un delito penal.
d) Disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje.
e) Participar personalmente de las audiencias, pues como hemos expresado uno de las características del arbitraje
es su inmediatez.
f) Deliberar con los demás árbitros para el dictado de las resoluciones de trámite y del mismo laudo, sin que ello
implique que deba emitir su voto por separado pues puede adherir al voto de otro árbitro.
g) Dictar el laudo motivado y en el plazo establecido, fuere que se trate de un arbitraje iuris o ex aequo et bono, pues
en ambos caso debe fundarse el laudo dictado.
La norma legal, en su párrafo final, resalta que en todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las
partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer
valer sus derechos.

1367. Recusación de los árbitros

Los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del
arbitraje; tal lo dispuesto por el artículo 1663.
La norma añade que la recusación deberá ser resuelta por la institución de la que depende el tribunal de arbitraje o
entidad administradora del arbitraje (en el caso de arbitraje institucional) o, en su defecto, por el tribunal judicial
competente en la sede del arbitraje y —en su caso— en razón de la materia que conforma la litis laudable.
Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por otros árbitros, ya sean del mismo tribunal, ya sean
especialmente designados.
1368. Honorarios de los árbitros
De conformidad con lo determinado por el artículo 1664, las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de
éstos o el modo de determinarlos.
Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial correspondiente a la sede del arbitraje, de acuerdo a las
reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados, fuere el arbitraje de derecho o de amigables
componedores.

1369. Recursos contra el laudo. Revisión

Es usual que en los compromisos arbitrales, en cláusulas compromisorias y diversos reglamentos de tribunales
arbitrales institucionales, se renuncie a los recursos de reposición y de apelación.
De allí que el artículo 758 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (al igual que otros ordenamientos
procesales) dispone que contra el laudo podrán interponerse los recursos admisibles contra las sentencias judiciales, si
no hubieren sido renunciados en el compromiso. Coincidentemente el artículo 760 del citado Código Procesal dispone
que la renuncia de recursos no obstará a la admisibilidad de los de aclaratoria y de nulidad fundado en falta esencial
del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos. En este caso la
nulidad será parcial si el pronunciamiento fuera divisible.
Este régimen ha sido conmovido por el último párrafo del artículo 1656 que dispone que los laudos arbitrales que se
dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la
materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del
presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que
fuera contrario al ordenamiento jurídico.
Es importante advertir que una de las ventajas del arbitraje y su carácter autónomo en el derecho comparado es la
línea que pauta la limitación a la revisión judicial del laudo (salvo la aclaratoria y la nulidad por las limitadas causales
vistas), ya que una amplia recurribilidad rompe con la celeridad imperante en el tráfico mercantil, pues en el contrato de
arbitraje se tiene como fin que la decisión del laudo sea una resolución final y no que, luego de emitido el laudo, se
plantee su revisión ante la justicia ordinaria.
Esta línea restrictiva de los recursos contra el laudo, se vio alterada en el mes de junio de 2004, por el fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "José Cartellone Construcciones S.A. c. Hidronor S.A." (Fallos t.
327, p. 1881), donde se admitió que los tribunales argentinos pueden examinar cuestiones de fondo de los laudos
arbitrales locales, aun cuando las partes hayan renunciado al derecho a apelar.
Pensamos que esta revisión judicial que se instaura por "causales de nulidad total o parcial según las disposiciones
generales del Código Civil y Comercial" y por ser "contrario al ordenamiento jurídico", viola el principio de autonomía
procesal, sobre todo en razón de lo laxo y amplio de las causales de revisión que señalamos. Podemos enunciar que el
principio de "competencia de la competencia" de los árbitros puede encontrar una barrera al encontrarse —de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 1656, tercer párrafo— sujeto a posterior revisión judicial. Y, además, puede consignarse
que existe cierta contradicción entre este párrafo de la norma y el anterior, el cual consagra que en caso de duda ha de
estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. En efecto, esa mayor amplitud no condice con la facultad revisora
que luego se otorga a los tribunales judiciales.

CAPÍTULO XLVI - FIDEICOMISO

1370. Antecedentes. Definición

El fideicomiso tuvo su origen en el derecho romano, pero se enriqueció y asumió distintas modalidades en
el common law. Su nombre deriva de fiducia, que significa fe, confianza. En esencia, el contrato de fideicomiso es un
convenio por el cual una persona transmite a otra la propiedad de ciertos bienes o activos, obligándose el que los
recibe a administrarlos bien y fielmente por cierto tiempo, al cabo del cual debe entregarlos a la persona indicada en el
contrato que puede ser un tercero o el primer transmitente.
El contrato de fideicomiso —además de ser la contribución más característica y valiosa proporcionada por el derecho
angloamericano al derecho en general— encuentra fundamento y caracterización suficiente en ese deber de lealtad,
habiéndose aplicado primero a sistemas de venta a crédito como sustituto de la prenda o hipoteca. Posteriormente se
lo adoptó con respecto a usos, contratos o comisiones de confianza, y alcanzó especial importancia en otras materias,
como la propiedad horizontal, fondos de inversión, etcétera.
 El Código Civil de Vélez previó el fideicomiso en el artículo 2662, pero no lo reglamentó. El fiduciario no tenía
autorización para dar en usufructo los bienes fideicomitidos (art. 2841) y, por tanto, tampoco para disponer de ellos, a
diferencia del legislado posteriormente en 1995 por la ley nº 24.441, que expresamente le concedió esos derechos,
reglamentándolo minuciosamente, lo que marcó una diferencia sustancial.
La ley nº 26.994 derogó la ley nº 24.441 y traslado la regulación del fideicomiso al Código Civil y Comercial que en
los artículos 1666 y siguientes fijó el actual régimen de este contrato, disponiendo que hay contrato de fideicomiso
cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona
denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el
contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

1371. Caracteres
Los caracteres que este contrato exhibe son los siguientes:
a) Es un contrato bilateral (art. 966), pues genera obligaciones recíprocas para constituyente (fiduciante) y para el
administrador (fiduciario). El primero entrega bienes o activos y el segundo —a cambio de una remuneración— debe
administrarlos de acuerdo con lo acordado.
b) Es un contrato oneroso (art. 967), ya que el beneficio que procura a una de las partes no le es concedido sino por
una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra.
c) Es un contrato formal, aunque de una formalidad ad probationem (art. 969) pues si bien puede documentarse por
instrumento público o privado, requiere de inscripción en el Registro Público y un determinado contenido y plazo que la
ley indica. Además, para su constitución, puede requerir escritura pública u otras formas determinadas, según la
naturaleza de los bienes fideicomitidos.
¿Qué ocurre si no se cumple con la formalidad de instrumento público, en los casos en que ella es exigida? El
contrato valdrá como promesa de otorgar el instrumento público (art. 1669, 2ª parte).
Finalmente, cabe señalar que es posible incorporar bienes que requieran de su formalización a través de instrumento
público, luego de celebrado el contrato. En este caso, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las
formalidades necesarias para su transferencia, debiendo transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso (art.
1669, 3ª parte).
Un tema complejo es la oponibilidad del fideicomiso a terceros. En efecto, el Código Civil y Comercial se limita a
establecer la necesaria inscripción registral del contrato de fideicomiso (art. 1669). Si se trata de un fideicomiso que
tenga por objeto bienes registrables, no hay problemas: la inscripción deberá practicarse en el lugar que corresponda a
esos bienes. Pero la cuestión se complica en los supuestos en los que el fideicomiso tenga por objeto bienes no
registrables, debiendo añadirse que no se ha creado un registro especial de fideicomiso. En este caso, teniendo en
cuenta que se ha establecido que la inscripción se haga en el Registro Público que corresponda, es razonable afirmar
que deberá practicarse en el lugar en que se encuentren los bienes.
El cumplimiento de los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos es esencial para
que el carácter fiduciario de la propiedad tenga efectos frente a terceros (art. 1683).
d) Es generalmente un contrato de tracto sucesivo, pues existe periodicidad en la administración, en la percepción de
la remuneración y a veces también en las daciones a los beneficiarios, las cuales no se agotan en un solo instante.
e) Es un contrato nominado (art. 970) ya que fue originariamente regulado en la ley nº 24.441 y actualmente en
el Código Civil y Comercial (arts. 1666 y sigs.).
f) Es usualmente un contrato utilizado en operaciones bancarias y financieras a la vez que en el campo inmobiliario.

1372. Las partes

Los sujetos intervinientes en el contrato de fideicomiso son los siguientes:
a) El fiduciante, que es la parte que transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes o activos
determinados, pero no aparece regulado en particular como lo han sido los otros sujetos intervinientes en la Sección 2ª,
del Capítulo XXX, Libro Tercero del Código Civil y Comercial. Esta parte debe ser el titular de los bienes dados en
fideicomiso, por lo que si se tratara de bienes gananciales o activos registrables en el régimen de comunidad, o de la
vivienda familiar y de sus muebles indispensables en cualquiera de los regímenes patrimoniales del matrimonio, deberá
contar con el asentimiento conyugal conforme lo imponen los artículos 470 y 456.
b) El fiduciario, que es el sujeto a quien se transfieren los bienes y que está obligado a administrarlos con la
prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
Puede ser cualquier persona humana o jurídica, pero nadie puede ofrecerse al público para actuar como fiduciario a
menos que se trate de entidades financieras autorizadas a funcionar como tales o las personas jurídicas que autorice el
organismo de control de los mercados de valores (art. 1673). A diferencia del sistema dispuesto por la ley nº
24.441, el Código Civil y Comercial establece que el fiduciario puede ser beneficiario, pero en tal caso, deberá evitar
cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato antes que
el propio (art. 1673, párr. final).
 c) El beneficiario, que es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser necesariamente el
destinatario final de los bienes. Por ejemplo: un fideicomiso en que el fiduciante transfiere bienes al fiduciario para que
éste los administre y pague con sus rentas los gastos de educación de un pariente menor de edad del fiduciante.
Beneficiarios pueden ser una o varias personas humanas o jurídicas; inclusive, pueden ser personas que no existan
en el momento de celebrarse el contrato, siempre que consten los datos que permitan su individualización futura (art.
1671). Este último caso es una hipótesis excepcional que, sin embargo, puede darse. Así ocurre por ejemplo si el
fideicomiso se instituye para generar un premio que se deberá entregar todos los años al alumno que obtenga el mejor
promedio de su promoción en determinada carrera en determinada institución.
Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario (art. 1671, párr. 1º).
Puede darse el supuesto de que existan varios beneficiarios, en cuyo caso todos se benefician por igual, salvo
disposición en contrario al constituirse el fideicomiso; asimismo, para el caso de que el primer designado no acepte o
renuncie al beneficio, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o puede designarse beneficiarios
sustitutos (art. 1671, párr. 2º).
Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el
fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante
(art. 1671, párr. 3º).
Como principio, el derecho al beneficio puede transmitirse por actos entre vivos o de última voluntad, salvo que el
fiduciante haya dispuesto lo contrario en el contrato. Si el fallecimiento extingue el derecho del beneficiario designado,
se aplican las pautas anteriores (art. 1671, párr. 4º).
d) El fideicomisario, que es la persona a quien se transmite la propiedad de los bienes o de los activos al concluir el
fideicomiso, o sea que es el destinatario final de ellos (art. 1672). Puede ser fideicomisario el fiduciante, el beneficiario
o una persona distinta de éstas. Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una misma persona; ocurre, por
ejemplo, en el caso de que se constituya un fideicomiso a favor de un menor, disponiéndose que con las rentas se
paguen sus gastos de alimentación y educación hasta llegar a la mayoría de edad; y que cumplida ésta, se le
entreguen los bienes en dominio pleno. Pero puede ocurrir que no sea la misma persona. Ejemplo: se establece que
con las rentas de los bienes se paguen los gastos de un menor hasta llegar a la mayoría de edad; y que, cumplida ésta,
se entregue el pleno dominio de los bienes a una tercera persona.
Como expresa la norma, el fideicomisario puede ser inclusive el propio fiduciante. Ejemplo: una persona que posee
un cuantioso patrimonio y que se encuentra enfermo o fatigado de atender sus negocios, da en fideicomiso a una
persona de su confianza, determinados bienes para que los administre y le entregue sus rentas y al final del plazo
convenido, le devuelva el pleno dominio. Incluso, si se omitiera la designación de fideicomisario, resulta razonable
admitir que sea el propio fiduciante, pues el artículo 1672, párrafo tercero, establece que el fiduciante es el
fideicomisario cuando ninguno de los designados acepta, o todos renuncian o no llegaren a existir.
En cambio, no resulta posible que el fiduciario sea, a su vez, fideicomisario (art. 1672, párr. 1º, in fine).

1373. Distintos tipos de fideicomiso

En la operatoria desarrollada por este contrato podemos encontrar distintos tipos o formas de fideicomiso. En
especial podemos decir que son las entidades financieras las que incorporan el fideicomiso como una relación
accesoria a su función de intermediación en el crédito, desarrollando las distintas modalidades de fideicomiso y cuya
diversidad atiende tanto a los intereses de los constituyentes y titulares de los bienes, como a los de las entidades
financieras o terceros acreedores. Estas distintas alternativas que genera el fideicomiso son:
a) El fideicomiso de administración: el fiduciante entrega determinados bienes al fiduciario para que éste los
administre en beneficio de terceros o del propio fiduciante. Puede decirse que es el fideicomiso clásico o típico, y que
responde a la idea del fiduciante de liberarse de la administración de sus bienes, sea por razones de edad, de
ocupación o simplemente por comodidad.
b) El fideicomiso de garantía: tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda del fiduciante al
fiduciario, encontrando su fundamento en la conveniencia de respaldar el cumplimiento de esa obligación contraída,
garantizando así su cumplimiento. El deudor (fiduciante) le entrega determinados bienes al fiduciario (que puede ser o
no el acreedor), para que éste se cobre su crédito con las rentas que ellos produzcan o bien los enajene al
cumplimiento del plazo y se cobre (o pague al tercero, generalmente un banco) con el importe de la venta,
devolviéndole el saldo —si lo hay— al fiduciante.
c) El fideicomiso de inversión, que constituye una modalidad con el que se procura un rendimiento de los bienes, que
se optimiza por el manejo profesional que realiza generalmente un banco o entidad financiera.
d) El fideicomiso testamentario, que tiene por finalidad posibilitar que el fiduciario reciba a la muerte del fiduciante la
totalidad o una parte de sus bienes o bienes determinados, con el objeto de destinarlos a cierta finalidad o para
beneficiar a personas determinadas, sin poder afectar la legítima (art. 2493). Expresamente el artículo 1700 condena
por nulo el fideicomiso constituido con el solo fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el
patrimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte, a otro fiduciario de existencia actual o futura.
e) El fideicomiso financiero, del que nos ocuparemos más adelante (número 1381 y sigs.).
1374. Contenido, objeto, plazo y condición
De conformidad con lo que dispone el artículo 1667, el contrato de fideicomiso debe contener los siguientes
elementos:
a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no ser posible tal determinación a la fecha de la
celebración del contrato, constará la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes o
activos objeto del contrato. La exigencia de la individualización significa que las cosas fungibles no pueden ser objeto
de este contrato, salvo que determinadas cosas fungibles estén físicamente individualizadas como, por ejemplo, serían
las monedas de oro que se encuentran en una caja fuerte. También pueden serlo los derechos intelectuales. Dispone
el artículo 1670, en particular, que podrán ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el
comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.
b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso. Por ejemplo, los frutos
naturales o civiles que produzcan los bienes fideicomitidos.
c) El plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria. Sin embargo, de conformidad con lo determinado por
el artículo 1668, el plazo nunca podrá durar más de treinta años desde la celebración del contrato, a menos que el
beneficiario fuere un incapaz o de capacidad restringida, en cuyo caso podrá durar hasta su muerte o hasta el cese de
su incapacidad.
El plazo máximo de treinta años se justifica, porque un desdoblamiento indefinido en el tiempo de las atribuciones
propias del derecho de dominio (por una parte, un dominio perpetuo, por la otra, un dominio fiduciario —art. 1682—),
conduciría a admitir un nuevo derecho real que sólo crearía inseguridad. En caso de excederse el plazo de treinta años
previsto, el tiempo del fideicomiso se reduce al máximo permitido (art. 1668, párr. 2º).
En cuanto a la condición a la que alude el artículo 1668, párrafo tercero, ella puede ser resolutoria o suspensiva (por
ej., el fideicomiso durará mientras el fiduciario viva en Buenos Aires o comenzará una vez que se coseche la soja
actualmente sembrada en el inmueble fideicomitido). Pero, además, abarca la hipótesis de que el contrato imponga
algunas limitaciones a los derechos del fiduciario, siempre que no desvirtúen la naturaleza de la institución. Así, el
contrato puede establecer que el fiduciario no pueda disponer o gravar los bienes fideicomitidos sin consentimiento del
fiduciante (art. 1688).
d) La identificación del o de los beneficiarios, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671 (véase
número 1372 c).
e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso (art. 1667, inc. e) con indicación del o de los
fideicomisarios a quien deben transmitirse los bienes o activos al concluir el fideicomiso o la manera de determinarlo
conforme con el artículo 1672 (véase número 1372 d).
f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa (art. 1667, inc. f). Esta disposición tiene
más bien el sentido de un consejo que de un requisito, pues si el contrato nada dijera sobre tales derechos y
obligaciones y sobre el modo de sustitución, no se afecta la validez del contrato, puesto que ellos están ya dispuestos
en la ley (arts. 1674 a 1679).

1375. Efectos del fideicomiso

El efecto esencial del fideicomiso es la constitución de un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante, del
fiduciario, del beneficiario y del fideicomisario (art. 1685, párr. 1º). Tanto es así que los bienes del fiduciario no
responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes
fideicomitidos. Incluso, tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario,
excepto compromiso expreso de éstos. Demás está decir que lo expuesto no impide la responsabilidad del fiduciario
por aplicación de los principios generales, si así correspondiere (art. 1687, párrs. 1º y 2º).
Este patrimonio fiduciario está integrado por los bienes y activos objeto del contrato (art. 1682), por los frutos
naturales o civiles de los bienes fideicomitidos, y por los bienes que adquiera con esos frutos o productos o por
subrogación real de todos esos bienes (art. 1684, párr. 2º), produciendo efectos frente a terceros desde el momento del
contrato o desde que se cumplan los recaudos propios de la naturaleza de los bienes que integran tal patrimonio (p.ej.,
inscripción del inmueble en el respectivo Registro de la Propiedad, etc.).
Como consecuencia de lo expresado, se producen importantes efectos, no sólo respecto de las partes, sino también
de terceros.
En primer lugar, el fiduciario tiene todos los derechos propios del dominio pleno, inclusive la facultad de gravar y
enajenar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin necesidad de contar con el
consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario (art. 1688, párr. 1º).
Si bien la norma requiere que tales facultades deben ejercerse cuando lo requieran los fines del fideicomiso, esta
reserva sólo alude a las relaciones entre el fiduciante y el fiduciario o el beneficiario o fideicomisario, pues el tercero a
quien se enajena un bien de los fideicomitidos, ignora si la venta tiene por objeto facilitar el cumplimiento de la finalidad
del fideicomiso o si la venta hubiera podido evitarse. Será así una cuestión de criterio o de prudencia; pero no es
posible que ese tercero de buena fe, que ha pagado el precio, se vea eventualmente privado de los bienes
legítimamente adquiridos, debido a una causa o razón que él no pudo razonablemente prever.
 Entonces el acto de disposición realizado por el fiduciario cuando no lo requieran los fines del fideicomiso, sólo
puede tener como efecto su remoción a pedido del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario (art. 1678, inc. a.), sin
perjuicio de la consiguiente acción de daños y perjuicios.
Esta facultad del fiduciario, titular de un dominio imperfecto, de transmitir al adquirente un dominio pleno, resulta
contrario al principio elemental de que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso del que tiene (art. 399),
aunque esta norma aclara, "sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas", lo que involucra la facultad
concedida al fiduciario en el referido artículo 1688. Esta excepción al principio general del artículo 399 se justifica por
una razón de interés público, que es la de dar pleno vigor a la institución del fideicomiso, ya que muchas veces la
buena administración exigirá la enajenación de algún bien y es muy difícil, sino imposible, encontrar comprador de un
dominio que sea imperfecto.
No está de más señalar que el contrato puede prever limitaciones a las facultades de disponer o gravar los bienes
fideicomitidos (incluyéndose la posibilidad de prohibir la enajenación). Tales limitaciones deben ser inscriptas en los
registros correspondientes a cosas registrables (art. 1688, párr. 2º).
El párrafo siguiente añade que esas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, supuesto que
resulta difícil de imaginar, pues si la limitación está inscripta registralmente, el tercero interesado no puede alegar
buena fe.
En segundo lugar, el fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de
los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario" (art. 1689, párr. 1º). Ello
implica que podrá ejercer todas las acciones que corresponden al dominio pleno, inclusive la reivindicatoria, y puede
ejercerlas no sólo contra terceros, sino también contra el mismo beneficiario, el fideicomisario o contra el fiduciante.
Si el fiduciario fuere moroso en el ejercicio de las acciones que correspondan a la debida defensa de los bienes
fideicomitidos, o no las ejerciera sin motivo suficiente, el juez podrá autorizar al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario a ejercerlas (art. 1689, párr. 2º), sin perjuicio del derecho de ellos de pedir su remoción si se tratare de
una negligencia grave que mereciera esta sanción (art. 1678, inc. a).
Hemos dicho que el principal efecto del contrato de fideicomiso es la constitución de un patrimonio separado, tanto
del patrimonio del fiduciante, como del fiduciario, del beneficiario y del fideicomisario (art. 1685, párr. 1º). Como
consecuencia de ello, el artículo 1686 dispone que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o
colectiva de los acreedores del fiduciario. Y añade la norma que tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal.
De ello surge que el dinero fideicomitido está excluido de la posible ejecución individual o colectiva incoada por los
acreedores personales del fiduciante o fiduciario. Sin embargo, dado que el dinero es cosa mueble fungible, se
producirá una confusión patrimonial inescindible con el patrimonio del propio fiduciario desde el momento mismo de la
tradición del dinero. Es cierto que los bienes objeto del contrato deben ser individualizados (art. 1667 inc. a) para poder
determinar exactamente el patrimonio fiduciario y mantenerlo separado de los bienes, sujeto a riesgos y afectaciones
independientes de las que pueden correr los bienes de quien debe ejecutar el encargo.
Pero la individualización o la especificidad del objeto del fideicomiso en el supuesto del dinero se diluye
inmediatamente después de su recepción, pues la confusión patrimonial con otros fondos del fiduciario es inevitable.
Como consecuencia, los acreedores del fiduciario podrían embargar y ejecutar sus cuentas bancarias, ya que en la
actualidad no existen "cuentas fiduciarias" —trust accounts o cuentas de registro, en derecho anglosajón— para
depósito de dinero dado en fideicomiso. Por lo tanto, el fiduciante, el beneficiario y el fideicomisario dependen en
exceso del buen obrar del fiduciario, quien debería, eventualmente, advertir y acreditar que el dinero embargado no le
pertenece en dominio pleno sino fiduciario, y en ese caso será imperativo el levantamiento del embargo y no
corresponderá el pago a sus propios acreedores con esos fondos.
Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

1376. Deberes y derechos del fiduciario

El fiduciario es naturalmente titular de todas las facultades inherentes a la finalidad del fideicomiso, en particular las
relativas al dominio y administración que tiene de la cosa. Así, puede usar y disponer de los bienes, incluidos los frutos,
pero siempre con miras y para lograr el fin del contrato.
El artículo 1674 indica —como pauta de actuación— que el fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la
ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza
depositada en él. Y añade que en caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en
forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del
fideicomiso.
De allí que el artículo 1676 sentencie que el fiduciario no puede ser dispensado de la culpa, ni del dolo en que
puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.
Son así obligaciones propias, el actuar con lealtad, como buen hombre de negocios, dar preferencia a los intereses
que administra antes que los propios, administrar activamente los bienes y activos fideicomitidos en la forma
establecida y —consecuencia de su deber de conservar y custodiar material y jurídicamente los bienes— efectuar las
mejoras y reparaciones necesarias a tales bienes, contratar seguros, pagar los tributos que los graven, etcétera.
Decimos activamente pues su administración debe estar encaminada a producir frutos según la utilización regular de
los bienes, sin disponer de ellos, pero produciendo el mayor rendimiento, imponiendo algunas legislaciones la
diversidad de inversiones para evitar los riesgos derivados de la concentración en una sola actividad económica.
 Es obligación inexcusable y típica del fiduciario mantener la identidad de los bienes del encargo separada de su
patrimonio. Así, no pueden incluirse en su contabilidad como propios, ni considerarlos en su activo.
Sin embargo podrá gravar y aún disponer los bienes y activos fideicomitidos cuando lo requieran los fines del
fideicomiso (art. 1688, párr. 1º) y deberá ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de dichos
bienes, tanto contra terceros como contra el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario (art. 1689, párr. 1º).
Como es natural debe transferir los bienes de acuerdo a lo convenido o al concluir el contrato, al beneficiario, al
fiduciante o al fideicomisario.
Además, el fiduciario está obligado a contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños
causados por las cosas objeto del fideicomiso. Ello, sin perjuicio de su propia responsabilidad (art. 1685, párr. 2º).
Finalmente, el fiduciario tiene el deber de rendir cuentas (arts. 860 a 864) de todas las gestiones realizadas y debe
mantener informados a los interesados sobre el movimiento operativo de su administración, de todos los bienes y
activos en su poder. El Código expresamente indica que la rendición de cuentas puede ser solicitada por el
beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales,
pero aun cuando nada se previera en el contrato, deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año. En
ningún caso el contrato de fideicomiso podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas (arts. 1675 y
1676).
Excepto expresa indicación en contrario en el contrato, el fiduciario tiene derecho a una retribución y al reembolso de
todos los gastos efectuados a cargo de los bienes o activos administrados o a cargo de quien se haya pactado en el
contrato (art. 1677). Añade esta norma que si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en
consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y
las demás circunstancias en que actúa el fiduciario.

1377. Cese de la actuación del fiduciario

Dispone el artículo 1678 que el fiduciario cesará como tal en los siguientes casos:
a) Por remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente
para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con
citación del fiduciante;
b) Por incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona
humana. Puede considerarse también una inhabilidad moral: el fiduciario que después de haber entrado en posesión
de los bienes comete un delito doloso no puede seguir desempeñando una tarea que exige en él una conducta que
merezca la confianza que se le ha depositado, aunque este supuesto podría a la vez quedar comprendido en el inciso
anterior.
c) Por disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de
la aplicación del inciso a), en su caso. Sin embargo entendemos que la persona jurídica pudo ser constituida con el fin
de administrar el fideicomiso y cesar al lograrse el fin del contrato. En este caso entrará naturalmente en disolución por
consecución del fin de la personas jurídica (art. 163, inc. c), no cesando como fiduciaria sino concluyendo así su tarea.
d) Por quiebra o liquidación. Este inciso es confuso. Consideramos indudable que se ha querido referir a la quiebra
del fideicomiso; pero el artículo 1687 establece que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos no puede dar lugar a la
quiebra del fideicomiso, sino a su liquidación. Ante esta contradicción, cabe preguntarse si la quiebra a que se refiere la
norma es la personal del fiduciario. La cuestión es dudosa y pensamos que debe resolverse a la luz de las
circunstancias del caso. Si la quiebra del fiduciario se debe a un manejo desaprensivo de sus bienes, ello permite
temer que no sea capaz de administrar el fideicomiso con la prudencia y diligencia propias de un buen hombre de
negocios, en cuyo caso sería aplicable el supuesto de remoción previsto en el inciso a). Pero si ella se debe a
circunstancias externas no imputables al fiduciario, su quiebra no tiene por qué afectar el contrato de fideicomiso.
e) Por renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o
jurídica de desempeño de la función. La renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del
fideicomiso al fiduciario sustituto.
Cabe preguntarse cuál es el significado de esta cláusula que sólo permite la renuncia en el caso de que se la hubiera
autorizado expresamente en el contrato. Supuesto que no se la hubiera previsto, es claro que el fiduciante no puede
ser obligado a seguir desempeñando la administración de los bienes en contra de su voluntad; muchas pueden ser las
razones que lo induzcan a renunciar: una enfermedad, una incapacidad física, el cansancio mismo. Obligarlo a seguir
desempeñando un cargo que no puede o no quiere seguir desempeñando, es irrazonable y, desde luego, perjudicial
para el propio interés del beneficiario. Por ello, pensamos que esta disposición significa solamente que en caso de
renuncia no prevista en el contrato, el fiduciante debe responder por los daños que su conducta ocasione al
beneficiario; indemnización que no sería procedente si el contrato lo autoriza expresamente a renunciar.

1378. Sustitución del fiduciario

Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de
acuerdo con el procedimiento previsto por el mismo acuerdo, tal como regula el artículo 1679. Si no lo hay o no acepta,
el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690
(entidad financiera o sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como
fiduciario).
En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos
necesarios para la transferencia de bienes (art. 1679, párr. 2º).
En los restantes casos de cesación regulados en los incisos b), c) y d) del artículo 1678 (véase número 1377),
cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o
el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la
ley procesal local (procedimiento sumarísimo). En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del
fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial
provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora (art. 1679, párr. 3º).
Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante (art. 1679, párr.
4º), a quien se le correrá traslado por tres días hábiles judiciales (conf. art. 498, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título
el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de
razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario (art. 1679, párr. 5º). En este caso entendemos que la toma de
razón se hará por vía de oficio librado por el juez interviniente o testimonio otorgado por el mismo.

1379. Aceptación del beneficiario y del fideicomisario

Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales. La
aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente
la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros (art.
1681, párrs. 1º y 2º).
Ahora bien, si no media esa aceptación, el fiduciario podrá requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un
plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando el
modo de notificación al interesado que resulte más adecuado (art. 1681, párrs. 3º y 4º).
Por su parte, el beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido
cumplimiento del contrato y por la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin
perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe (art. 1681, párr. 5º).

1380. Fideicomiso en garantía

Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al
patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos
garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario, puede disponer de ellos según lo
dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que
procure obtener el mayor valor posible de los bienes (art. 1680).
La ley ha tratado de fijar pautas que eviten un daño injustificado al fiduciante (conf. art. 1710, inc. a) o un abuso de
derecho (art. 10) por parte del fiduciario en perjuicio de aquel.
De la norma transcripta podemos expresar que este tipo de fideicomiso tiene como presupuesto la existencia de una
relación jurídica obligacional y tiene por fin respaldar el cumplimiento de esa obligación o deuda contraída con un
tercero, garantizando su cumplimiento. El deudor (fiduciante) entrega bienes o activos al fiduciario (que puede ser o no
el acreedor), para que éste —en caso de incumplimiento de la obligación garantizada— abone con sus rentas o
enajene tales bienes o activos y pague al tercero garantizado (generalmente un banco o entidad financiera) con el
importe de la venta, reintegrando al fiduciante el saldo, si lo hubiera.
Surgen así dos supuestos claramente diferenciados en el fideicomiso en garantía, según que el fiduciario sea o no
también el beneficiario (compondrá ambos supuestos cuando sea a la vez el acreedor de la obligación garantizada).
En el caso de que la persona del beneficiario y del fiduciario no coincida, ninguna formulación adicional cabe
respecto de las consideraciones que efectuamos respecto del fideicomiso ordinario.
En cambio, cuando beneficiario y fiduciario coinciden, debe ponerse especial cuidado en la delimitación de las
facultades del fiduciario y del fiduciante. El fiduciario como titular del dominio fiduciario de los bienes fideicomitidos en
garantía, los debe administrar no sólo de acuerdo con los parámetros de lealtad y diligencia del buen hombre de
negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él, sino también animado por un interés propio, cual es
la conservación de la garantía con la que, a la postre, tutela su crédito. No parece posible que, en este caso, se
verifiquen conflictos de intereses entre fiduciante y fiduciario.
No obstante merecerá particular atención la determinación precisa de las circunstancias que faculten al fiduciario a
disponer la ejecución de la garantía, y sucesivamente el procedimiento que debe seguir para alcanzar el propósito del
fideicomiso en garantía. Respecto del primer tema, deberán consignarse con claridad los supuestos de mora del
fiduciante-deudor, como así también los efectos de la falta de pago. Respecto del segundo tema, deberá precisarse el
mecanismo liquidatorio de los bienes fideicomitidos y la aplicación del producido.
Asimismo entendemos que debe considerarse incompatible con el objeto del fideicomiso en garantía la facultad de
revocación del fideicomiso que tiene el fiduciante, prevista en el artículo 1697, inciso b). Es que no resulta posible que
el fiduciante revoque el fideicomiso cuando el beneficiario es al mismo tiempo el fiduciario y las obligaciones derivadas
del fideicomiso quedan definidas desde la celebración del contrato, incluida la aceptación del fiduciario en su función de
beneficiario.

1381. Fideicomiso financiero

El fideicomiso financiero es una operación propia del mundo de las finanzas. Empezó hacia fines de la década de
1970 en Estados Unidos de Norteamérica, con la afectación de créditos hipotecarios y se aplica hoy en todo el mundo
desarrollado. Es, en efecto, un instrumento importantísimo para la acumulación de capitales y el emprendimiento de
grandes obras de interés social. Nuestro país comenzó regulándolo en las leyes nº 23.576 (ref. por ley 23.962), 24.441
y por la resolución general de la Comisión Nacional de Valores nº 368 del 17 de mayo de 2001 y sus modificaciones.
Esta última define que habrá fideicomiso financiero cuando "una o más personas (fiduciante) transmitan la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados
de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de valores representativos de deuda
garantizados con los bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitirla al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros
(fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato".
La jurisprudencia ha caracterizado a este acuerdo, como una especie dentro del género del fideicomiso determinado
por las características de que el fiduciario es: a) una entidad financiera, o b) una sociedad especialmente autorizada
por la Comisión Nacional de Valores; y los beneficiarios son: 1) los titulares de certificados de participación, o 2)
titulares de títulos representativos.
Estas características fueron volcadas a la definición que da el artículo 1690: Fideicomiso financiero es el contrato de
fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario
financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.
En rigor, cabe señalar que la estructura descripta en la norma responde al propósito de crear condiciones que
permitan el desarrollo de la llamada "securitización", que consiste en el proceso de transformación de una masa de
activos o créditos en un conjunto de títulos valores para ser colocados entre el público. El esquema de esta operación
es el siguiente: una entidad (fiduciante), que es titular de una masa de créditos o activos (por ej., otorgados con
garantía hipotecaria), los cede a otra entidad financiera o sociedad especialmente autorizada (la fiduciaria), la que a su
vez emite títulos valores representativos de deuda (llamados títulos de deuda o certificados de participación), que
importan un fraccionamiento del capital y que son ofrecidos al público. Se trata de títulos divisibles y negociables, que
pueden ser al portador o nominativos. A este proceso se lo llama securitización o titulización del fondo fideicomitido
(aquellos créditos o activos transferidos por el fiduciante).
Dicho en otros términos, se trata de un proceso por el cual se somete un conjunto de activos homogéneos a la
composición de una cartera, afectados con exclusividad al pago de títulos emitidos con respaldo en esa cartera. Ese
mecanismo permite generar recursos anticipadamente con la emisión de títulos valores (títulos de deuda o certificados
de participación) que luego serán rescatados con los créditos u otros bienes afectados a sostener esa emisión.
Finalmente, además de las exigencias de contenido generales previstas para el contrato de fideicomiso en el artículo
1667, el contrato de fideicomiso financiero debe incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las
reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que incluyan las previsiones para el caso de
insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso
financiero (art. 1692).

1382. a) Las partes

Las partes en el fideicomiso financiero, son las siguientes:
(i) El fiduciante, que es el banco u otra entidad financiera que posee una masa de créditos, algunos otorgados con
garantía hipotecaria —que es lo típico—, o prendaria, o bien créditos de otro origen.
(ii) El fiduciario, que es quien administra el fideicomiso y emite los certificados de participación o los títulos valores
representativos de deuda.
De acuerdo con lo establecido por la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.), el fiduciario puede ser (a) una entidad
financiera, (b) las cajas de valores autorizadas en los términos de la ley 20.643, (c) las sociedades anónimas
constituidas en el país, (d) las sociedades extranjeras que acrediten el establecimiento de una sucursal, asiento u otra
especie de representación suficiente —a criterio de la C.N.V.— en el país, siempre y cuando acrediten que se
encuentran constituidas en países con mercados de valores autorizados por un organismo extranjero reconocido por la
C.N.V. o en países con cuyos organismos correspondientes la C.N.V. haya suscripto un memorando de entendimiento
o similar. Cabe destacar que no pueden coincidir las personas de fiduciante y fiduciario.
 (iii) Los beneficiarios, que son los poseedores de los títulos. Dicha posesión les da derecho a percibir los intereses en
el momento pactado y a disponer de ellos en cualquier momento, con lo cual pueden recuperar el precio pagado por su
compra. El fiduciario no puede ser, a la vez, beneficiario, pues existiría un claro conflicto de intereses.

1383. b) Los títulos de deuda o certificados de participación

El fideicomiso financiero es el marco jurídico en que se desarrolla ese proceso llamado de titulización o
securitización. Esta titulización o securitización juega un papel muy importante en el mercado financiero pues convierte
activos crediticios inmovilizados (tales como préstamos prendarios o hipotecarios, créditos derivados de la facturación
ordinaria del comercio, etc.) en títulos valores susceptibles de ser colocados entre el público inversor, o, en otras
palabras, se emiten títulos valores que cuentan con créditos o bienes afectados como garantía a su repago.
Así se expresa el artículo 1693 al disponer que, sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos,
en los términos del artículo 1820, los certificados de participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos
representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por
terceros.
Cuando la norma habla de "certificados de participación" debe entenderse que se refiere a certificados de
participación en el interés del beneficiario del fideicomiso, porque, en verdad, ningún beneficiario participa en el dominio
o propiedad fiduciaria, ya que si así fuera habría un condominio fiduciario. En realidad, se participa en los beneficios del
fideicomiso o en sus resultados, y no en la propiedad fiduciaria. Los certificados de participación sólo pueden ser
emitidos por el fiduciario.
El fideicomiso financiero también puede constituir el presupuesto para la emisión de "títulos representativos de
deuda" garantizados con los bienes fideicomitidos, que pueden ser emitidos por el fiduciario o por un tercero. Cuando
el título representativo de deuda es emitido por un tercero, estamos en presencia de un fideicomiso de garantía y se
integra el patrimonio fideicomitido por los activos que transfiere el emisor, siendo beneficiarios los tenedores
legitimados de aquellos títulos. En cambio, cuando el emisor es el propio fiduciario, estamos en presencia de un
fideicomiso financiero en sentido estricto.
Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda pueden ser al portador, nominativos
endosables o nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente (art. 1693,
párr. 3º, 1ª parte).
Los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la emisión,
las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de los derechos que
confieren (art. 1693, párr. 3º, 2ª parte).
Pueden emitirse certificados globales de los certificados de participación y de los títulos de deuda, para su
inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se consideran definitivos, negociables y divisibles (art. 1693,
párr. 4º).
Las ventajas de este proceso de titulización o securitización radica que para el inversor significa que puede invertir
en un negocio en que los títulos valores pueden ser enajenados en cualquier momento, lo que puede ser muy
importante, sobre todo cuando se presenta la necesidad de afrontar gastos no previstos. Además, las personas de
escasos recursos, que tengan la posibilidad de invertir pequeñas cantidades, pueden adquirir estos títulos valores. Con
estas pequeñas inversiones puede formarse una masa de capital que permita afrontar importantes obras de interés
social. A su vez, el fiduciario, una vez emitidos y colocados los títulos, puede recuperar lo invertido en su carácter de
cesionario del crédito original, y volcar nuevamente ese capital, con lo que se agiliza el giro del dinero, generando
nuevas inversiones. Se comprende así que la titulización o securitización no tiene interés sólo desde el punto de vista
del inversor o del fiduciario, sino que responde a un verdadero interés social.
El Código Civil y Comercial, facilitando este proceso de titulización o securitización, ha dispuesto que pueden
emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos representativos de deuda, con derechos diferentes.
Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series. Los títulos
representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva (art. 1694).

1384. c) Asamblea de tenedores de certificados o títulos

En defensa de los tomadores de certificados o títulos, el artículo 1695 dispone que en ausencia de disposiciones
contractuales en contrario, o reglamentaciones del organismo de contralor de los mercados de valores, en
los fideicomisos financieros con oferta pública, las decisiones colectivas de los beneficiarios del fideicomiso financiero
se deben adoptar por asamblea, a la que se aplican las reglas de convocatoria, quórum, funcionamiento y mayorías de
las sociedades anónimas, excepto en el caso en que se trate la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la
reestructuración de sus pagos a los beneficiarios. En este último supuesto, se aplican las reglas de las asambleas
extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de
los títulos emitidos y en circulación.
En el supuesto de existencia de títulos representativos de deuda y certificados de participación en un mismo
fideicomiso financiero, el cómputo del quórum y las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los
títulos valores en circulación. Sin embargo, excepto disposición en contrario en el contrato, ninguna decisión vinculada
con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es válida sin el voto
favorable de tres cuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, excluidos los títulos
representativos de deuda subordinados (art. 1696).

1385. d) Insuficiencia del patrimonio fideicomitido

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones del fideicomiso en general, no da lugar a
la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario
según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el
procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente (art. 1687,
párr. 3º).
¿Es aplicable esta norma al fideicomiso financiero? Más allá de que el Código Civil y Comercial no ha incorporado
una norma similar al artículo 23 de la derogada ley nº 24.441, que daba otra solución para el supuesto de insuficiencia
del patrimonio fideicomitido, obligando a citar a asamblea de acreedores de título de deuda para que resuelva sobre las
normas de administración y liquidación del patrimonio, es posible llegar a una solución similar a esta última por la
aplicación del ya referido artículo 1695. Por ello, entendemos que la pauta del artículo 1687 no es de aplicación al
fideicomiso financiero, debiendo el fiduciario citar a la asamblea de tenedores de títulos de deuda —lo que se notificará
mediante la publicación de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del país—, a fin de que en ella se
resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio fideicomitido.
La respectiva asamblea extraordinaria (conf. arts. 235 y 244 de la ley general de sociedades) deberá decidir: 1) la
transferencia del patrimonio como unidad; 2) la modificación del contrato de emisión, que podrá ser por la remisión de
parte de las deudas, modificación de plazos o condiciones iniciales; 3) la continuación de la administración hasta la
extinción del fideicomiso; 4) definir una forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido; 5) cualquier
otra materia relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado.

1386. Extinción
Debemos distinguir entre la cesación del fiduciario (véase número 1377) de la extinción del fideicomiso. En el primer
caso, el fideicomiso no se extingue, sino que continúa en la persona del sustituto. En el segundo, el fideicomiso
concluye definitivamente.
Conforme con el artículo 1697, el fideicomiso se extingue por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal.
Si el plazo fijado es superior a los treinta años, deberá tenerse por concluido el fideicomiso a los treinta años (art.
1668). Si la extinción del fideicomiso está sometida al cumplimiento de cierta condición, deberá tenerse por cumplida
cuando se cumplan los treinta años desde el momento de la constitución del fideicomiso, excepto que antes de ese
tiempo, se determine indudablemente que el acontecimiento no sucederá, en cuyo caso entendemos que la
imposibilidad de cumplimiento de la condición hará extinguir el contrato.
b) La revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad. La revocación no tiene efecto
retroactivo; y, además, es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los
certificados de participación o de los títulos de deuda.
Respecto de los bienes fideicomitidos, aun en caso de revocación por el fiduciente, los contratos de locación que los
afecten seguirán vigentes hasta la conclusión del término pactado. Pero, además, para que tenga efectos respecto de
terceros, la revocación deberá inscribirse en el registro respectivo. La revocación —como bien dice la norma— es
ineficaz en los fideicomisos financieros una vez que la titulización o securitización haya entrado en su faz de oferta
pública. La facultad reservada de revocar el fideicomiso —extremo que supone una limitación en la transmisión de los
bienes— debe entenderse de interpretación restrictiva.
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato. Por lo tanto, deben ser supuestos especiales previstos por las partes
de modo expreso.
Cabe advertir que no debe tratarse de fórmulas de extinción abiertas o puramente discrecionales. Así a las causales
previstas por la ley, caben añadirse otras tales como la extinción total de los bienes fideicomitidos, ya que el
fideicomiso queda sin objeto; o la usucapión, expropiación o colocación de los bienes fideicomitidos fuera del comercio.
La muerte del fiduciante no extingue el fideicomiso, puesto que éste se ha constituido en beneficio de terceros;
tampoco la del fiduciario, que será reemplazado por el sustituto.
El artículo 1698 dispone que, producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones
registrales que correspondan. Pero, entendemos también que si el fideicomisario ha muerto sin dejar herederos, el
fideicomiso se extingue y los bienes deben retornar al fiduciante o sus herederos, por aplicación de lo que dispone el
artículo 1672, párrafo final.
FIN